Arbeitszeitkonten und ihre Abwicklung [1 ed.] 9783428515059, 9783428115051

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 233

Arbeitszeitkonten und ihre Abwicklung Von

Oliver Kroll

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

OLIVER KROLL

Arbeitszeitkonten und ihre Abwicklung

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 233

Arbeitszeitkonten und ihre Abwicklung Von

Oliver Kroll

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Ernst-Moritz-Arndt–Universität Greifswald hat diese Arbeit im Jahre 2002/2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: AZ Druck und Datentechnik GmbH, Kempten (Allgäu) Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 3-428-11505-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2002/2003 von der Juristischen Fakultät der Ernst-Moritz-Arndt-Universität zu Greifswald als Dissertation angenommen. Für die Druckfassung wurden Literatur und Rechtsprechung bis zum Oktober 2003 berücksichtigt. Mein Dank gilt zunächst Herrn Prof. Dr. Hans-Werner Eckert, der mein Interesse für das Arbeitsrecht bereits während des Studiums geweckt hat. Er hat diese Dissertation angeregt und stets gefördert. Herzlich bedanke ich mich auch bei Prof. Dr. Helmut Heiss für die Übernahme des Zweitgutachtens. Dem Land Mecklenburg-Vorpommern danke ich für die Förderung durch ein Landesgraduiertenstipendium. Mein persönlicher Dank gilt meinen Eltern, die mich aufmunternd durch Studium und Promotion begleitet und bei meinen Vorhaben stets unterstützt haben. Für hilfreiche Hinweise bei der Erstellung der Druckvorlage bedanke ich mich bei Dr. Ute Reußow, Dr. Alexander Leist und Dr. René Wallschläger. Hamburg, im Februar 2004

Oliver Kroll

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einleitung

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A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 2 Arbeitszeitkonten und flexible Arbeitszeitverteilung

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A. Flexible Arbeitszeitmodelle mit ungleichmäßiger Arbeitszeitverteilung . . . . . . . . . . . . . I. Prinzip der kurzfristigen Beseitigung von Unausgeglichenheiten im Verhältnis von Arbeitsleistung und Arbeitslohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Qualifizierte Gleitzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Teilzeitmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vereinbarung für Mehrarbeitseinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit (KAPOVAZ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Job-Sharing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Prinzip der langfristigen Beseitigung von Unausgeglichenheiten im Verhältnis von Arbeitsleistung und Arbeitslohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Altersteilzeit als Blockmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Flexible Altersgrenze und gleitender Übergang in den Ruhestand . . . . . . . . . . . 3. Amorphe Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Ungleichmäßige Arbeitszeitverteilung und Wertverlustrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Drohender Wertverlust oder Verfall von Zeitgutschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wertmäßige Unausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung . . . . . . . . . . . . III. Verzicht auf Zinsgewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Bedeutung von Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Funktionsweise von Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beweggründe für die Einrichtung von Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kontrollfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Planungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entwicklung von Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38 38 38 39 39 40 40

29 29 30 30 31 31

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Inhaltsverzeichnis IV. Kosten- und Nutzungsaspekte von Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verbreitung von Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Kapitel 3 Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen A. Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auf- und Abbau von Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgleichszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Veranlagungszeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kurzfristige Ausgleichskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Langfristige Ausgleichskonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ober- und Untergrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bestimmung der zeitlichen Lage des Ausgleichs von Arbeitszeitkonten . . 2. Schicksal bestehender Gutschriften nach Ablauf des vorgesehenen Veranlagungszeitraums oder bei Erreichen von Ober- bzw. Untergrenzen . . . . . . . . . . . 3. Schicksal bestehender Gutschriften nach der Beendigung des Arbeitsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abbau von Gutschriften durch finanzielle Abgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nutzung des Zeitguthabens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verzinsung von Gutschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geldkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vergleich der Zinsgewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auswirkung der Zinsgewinne auf den Ausgleich des Arbeitszeitkontos . . . . . IV. Verrechnungseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geldkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gemischte Konten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wertmäßige Unausgeglichenheit zwischen Arbeitsleistung und Arbeitslohn durch die Führung von Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geldkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umfang der wertmäßigen Unausgeglichenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vermeidung einer wertmäßigen Unausgeglichenheit durch gemischte Kontenführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Korrektur einer wertmäßigen Unausgeglichenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Notwendigkeit für eine Beseitigung der wertmäßigen Unausgeglichenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Korrekturvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Korrektur bei Zeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Korrektur bei Geldkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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(3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anspruch auf den Ausgleich einer Äquivalenzstörung? . . . . . . . . . . . . . . V. Mehrarbeit bzw. Überstunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Inhalt der Gutschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hauptleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mehrarbeit bzw. Überstunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Urlaubsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Geldleistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Urlaubsgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weihnachtsgeld/13. Monatsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Arbeitszeitverkürzung durch die Einbuchung von Geldzahlungen auf dem Arbeitszeitkonto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Führung und Kontrolle des Arbeitszeitkontos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arbeitszeitgesetz (ArbZG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Festlegung einer Höchstarbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Festlegung des Ausgleichszeitraums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art. 16 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie 93/104/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen des § 3 S. 2 ArbZG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Höchststand des Arbeitszeitkontos im vereinbarten Ausgleichszeitraum . . . . 4. Kopplung von Ausgleichszeiträumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verlängerung des in § 3 S. 2 ArbZG genannten Ausgleichszeitraums? . . . . . . 6. Verlängerung der Höchstarbeitszeit ohne Zeitausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Urlaubsdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verlängerung der Jahresarbeitszeit durch den Abkauf von Urlaubstagen . . . . 3. Übertragung des Jahresurlaubs in das folgende Kalenderjahr . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 2 EFZG, Gesetzliche Feiertage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 3 EFZG, Krankheitstage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fristanlauf gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG in flexiblen Arbeitsverhältnissen . . . 4. Abweichung vom EFZG in vertraglichen Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Implementierung von Arbeitszeitkonten in den Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Tarifvertragliche Bestimmungen über Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bestimmungen über Arbeitszeitkonten in Betriebsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit und Inhalt von Betriebsvereinbarungen über Arbeitszeitkonten 2. Einflussnahme des Betriebsrats auf Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erzwingbare Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 BetrVG bei der Einführung, Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis bb) § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in Verbindung mit Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rahmenregelungen im Anwendungsbereich von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rahmenregelungen im Anwendungsbereich von § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Arbeitsvertragliche Bestimmungen über Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

116 119 120 122 124 125 130 132 133 133

Kapitel 4 Abwicklung von Arbeitszeitkonten A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags? . . . . . . . . . . . . I. Parteien des Ausgleichs von Arbeitszeitkonten nach Beendigung des Arbeitsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Herleitung arbeitgeberseitiger Ausgleichsansprüche aus dem Arbeitsvertrag a) LAG Köln, vom 29.01.1999, 11 Sa 1125/98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) BAG, vom 13.12.2000, 5 AZR 334/99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) LAG Hamm, vom 22.2.2001, 16 Sa 1328/00 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Lohn- oder Gehaltsvorschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Merkmale eines Lohn- oder Gehaltsvorschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Lohnvorauszahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Arbeitgeberdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abstraktes Schuldanerkenntnis: Arbeitszeitkonto als Kontokorrentabrede? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausschluss arbeitgeberseitiger Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entreicherungseinwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterlassener Hinweis auf die Rechtsqualität der Vorauszahlung . . . . . . . . . c) Unzulässige Abwälzung des Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer . . . aa) Der Grundsatz des Wirtschaftsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Umverteilung des Wirtschaftsrisikos im flexiblen Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Grenzen für die Umverteilung des Wirtschaftsrisikos durch flexible Arbeitszeitverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) 138 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

139 140 140 143 143 145 146 147 148 149 149 150 153 154 157 158 158 158 159 159 160 160 162 164 165

Inhaltsverzeichnis (a) Wirksame Vereinbarung bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rechtswirksamkeit einer konkludent vereinbarten Rückzahlungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unzulässige Einschränkung des Kündigungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verstoß der Rückzahlungsverpflichtung gegen § 134 BGB . . . (b) Verstoß der Rückzahlungsverpflichtung gegen § 138 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Konsequenzen für die Wirksamkeit der Rückzahlungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Ergänzende Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ausgleichsansprüche des Arbeitnehmers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Herleitung arbeitnehmerseitiger Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unmöglichkeit der Erfüllung arbeitnehmerseitiger Ausgleichsansprüche bei Beendigung des Arbeitsvertrags? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 614 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) § 612 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auslegung des Arbeitsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausschluss arbeitnehmerseitiger Ausgleichsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verjährung des Ausgleichsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Einzelne Beendigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausgleich „negativer“ Gutschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausgleich „positiver“ Gutschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) §§ 3 S. 2, 1 Nr. 1 ArbZG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) § 7 Abs. 4 BUrlG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers mit dem Arbeitsentgelt- und Wirtschaftsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausgleichsanspruch des Arbeitgebers, § 628 Abs. 1 S. 3 BGB . . . . . . . . (1) Voraussetzungen von § 628 Abs. 1 S. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhältnis von § 628 Abs. 1 S. 3 BGB zum Arbeitsvertrag . . . . . . . bb) Ausgleichsanspruch des Arbeitnehmers, § 628 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . (1) Voraussetzungen von § 628 Abs. 1 S. 1, 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verhältnis von § 628 Abs. 1 S. 1, 2 BGB zum Arbeitsvertrag . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nichtigkeit des Arbeitsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anfechtung des Arbeitsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Tod einer Vertragspartei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tod des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 167 169 171 172 173 176 176 178 179 183 183 184 185 185 185 187 188 189 192 194 194 194 194 195 195 196 196 197 198 200 200 201 201 202 205 205 207 208 208 210 211 211

14

Inhaltsverzeichnis

b) Tod des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Weitere Beendigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ausgleich des Arbeitszeitkontos im fortlaufenden Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arbeitgeberwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen und Rechtsfolge von § 613 a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auswirkungen des Vertragspartnerwechsels auf die Abwicklung des Arbeitszeitkontos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verlust der Forderungsberechtigung für den Ausgleich „negativer“ Gutschriften auf Seiten des bisherigen Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anteilige Ausgleichsverpflichtung des bisherigen Arbeitgebers für „positive“ Gutschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesamtschuldnerische Haftungsmasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausgleich im Innenverhältnis: Haftung zu gleichen Teilen . . . . . . . . . . . (1) Abweichende Bestimmung im Übernahmevertrag, § 426 Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ergänzende Auslegung des Übernahmevertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Betriebsübergang in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Insolvenz des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Partner des Ausgleichs von Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abwicklung des Arbeitszeitkontos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Positive“ Gutschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begründung vor Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Begründung nach Insolvenzeröffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Negative“ Gutschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

213 214 215 216 216 216 220 220 222 222 224 224 226 229 233 233 234 235 235 235 236 236 237

Kapitel 5 Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers auf den Ausgleich des Arbeitszeitkontos in der Insolvenz des Arbeitgebers A. Wertsicherung durch Insolvenzgeld, § 183 SGB III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Insolvenzgeldanspruch für „positive“ Gutschriften bei verstetigter Entgeltzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erwerb von Insolvenzgeldansprüchen bei Freistellung von der Arbeitspflicht im Insolvenzgeldzeitraum? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erwerb zusätzlicher Insolvenzgeldansprüche bei erhöhter Arbeitsleistung im Insolvenzgeldzeitraum? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Finanzieller Abgeltungsanspruch im Insolvenzgeld-Zeitraum . . . . . . . . . . . . b) Finanzieller Abgeltungsanspruch nach Ablauf des Insolvenzgeld-Zeitraums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Umfang des Insolvenzgelds ohne die Vereinbarung verstetigter Entgeltzahlung III. Erwerb zusätzlicher Insolvenzgeldansprüche für Wertguthaben aus der Zeit vor dem Insolvenzgeldzeitraum? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

238 239 241 241 245 246 246 248 249

Inhaltsverzeichnis

15

IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 B. Wertsicherung durch § 7 d SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verpflichtung zur vertraglichen Insolvenzsicherung, § 7 d SGB IV . . . . . . . . . . . . . 1. Zweck der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verletzung der gesetzlich angeordneten Sicherungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . 1. Folgen der Pflichtverletzung für die flexible Arbeitszeitvereinbarung . . . . . . . 2. Insolvenzschutz von Wertguthaben ohne Insolvenzsicherungsabrede . . . . . . . a) Insolvenzschutz aus § 7 d SGB IV selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mittelbarer Insolvenzschutz über § 7 d SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Normadressaten i. S. v. § 7 d SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 7 d SGB IV als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

252 253 253 253 256 256 257 257 258 258 260 262

C. Erforderlichkeit gesetzgeberischer Maßnahmen zur Wertsicherung von Wertguthaben in der Insolvenz des Arbeitgebers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

Kapitel 6 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

267

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Sachwortverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

Abkürzungsverzeichnis a. A. aaO Abs. AcP a. E. a. F. AG AGB AiB Alt. Anh. ArbG ArbGegw ARBlattei/SD ArbR ArbuR ArbZG ArbZR Art. AT ATZ ATZG AuA Aufl. AuR AZO BAG BAG AP BAGE BB BDA BeschFG bestr. BetrAV BetrVG BGB BGBl. BGH

anderer Ansicht am angegebenen Ort Absatz Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte(r) Fassung Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Arbeitsrecht im Betrieb Alternative Anhang Arbeitsgericht Arbeitsrecht der Gegenwart Arbeitsrecht-Blattei, Systematische Darstellungen Arbeitsrecht Arbeit und Recht, Zeitschrift für die Arbeitsrechts-Praxis Arbeitszeitgesetz Arbeitszeitrecht Artikel Allgemeiner Teil Altersteilzeit Altersteilzeitgesetz Arbeit und Arbeitsrecht Auflage Arbeit und Recht Arbeitszeitordnung Bundesarbeitsgericht Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Betriebsberater Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Beschäftigungsförderungsgesetz bestritten Betriebliche Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof

Abkürzungsverzeichnis BGHZ BMA BR-Drucks. BSGE Bsp. BT BT-Drucks. BUrlG BuW BVerfG BVerfGE bzgl. bzw. ca. CoPers DAngVers. DB ders. DGB d. h. dies. DZWIR EDV EFZG EG EGBGB EGV entspr. ErfK etc. EU EuGH EuGH Slg. EuZW f. ff. FK-InsO Fn. FS GG GK GK-TzA grs. HGB HK-InsO Hrsg. 2 Kroll

17

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung Bundesrats-Drucksache Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Besonderer Teil Bundestags-Drucksache Bundesurlaubsgesetz Betrieb und Wirtschaft Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bezüglich beziehungsweise circa Computer und Personal Die Angestelltenversicherung Der Betrieb derselbe Deutscher Gewerkschaftsbund das heißt dieselbe(n) Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Elektronische Datenverarbeitung Entgeltfortzahlungsgesetz Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft(en) entsprechend Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht et cetera Europäische Union Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft(en) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft(en), Sammlung der Entscheidungen Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht folgende (Seite[n]) fortfolgende (Seiten) Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung Fußnote Festschrift Grundgesetz Gemeinschaftskommentar Gemeinschaftskommentar zum Teilzeitarbeitsrecht grundsätzlich Handelsgesetzbuch Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung Herausgeber

18 HS. HwBAR HzA i. E. Ifo-Schnelldienst InsG-DA InsO i. S. v., i. S. d. i.V. m. JA JArbSchG JR Jura JuS JZ KAPOVAZ KassKomm KauG KSchG LAG LG LSG MDR MüHBAR MüKo MüKo/InsO MüKo/ZPO m. w. N. n. F. NJW NJW-RR Nr. NZA NZA-RR NZS OLG PersF RdA RGRK

RGZ RL Rn. S. SAT

Abkürzungsverzeichnis Halbsatz Handwörterbuch zum Arbeitsrecht Handbuch zum Arbeitsrecht im Ergebnis Institut für Wirtschaftsforschung, Schnelldienst Insolvenzgeld-Durchführungsanweisungen des Bundesanstalt für Arbeit Insolvenzordnung im Sinne von, im Sinne der/des in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Jugendarbeitsschutzgesetz Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Kapazitätsorientierte variable Arbeitszeitverteilung Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht Konkursausfallgeld Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht Landgericht Landessozialgericht Monatsschrift für Deutsches Recht Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Münchner Kommentar zur Insolvenzordnung Münchner Kommentar zur Zivilprozessordnung mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechungs-Report Nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Sozialrecht Oberlandesgericht Personalführung Recht der Arbeit Reichsgerichtsräte-Kommentar, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Richtlinie Randnummer Seite/Satz Schuldrecht Allgemeiner Teil

Abkürzungsverzeichnis SchwbG SG SGB sog. StB St. Rspr. TVG TVR TzBfG u. a. UrlR urspr. v. Var. vgl. Vor WiB WM WSI-Mitteilungen WZS z. B. ZEuP ZfA ZfO ZfP ZfPR ZInsO ZIP ZMV ZPO ZRP ZTR

2*

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Schwerbehindertengesetz Sozialgericht Sozialgesetzbuch sogenannt Steuerberater Ständige Rechtsprechung Tarifvertragsgesetz Tarifvertragsrecht Teilzeitbeschäftigungsförderungsgesetz und andere Urlaubsrecht ursprünglich von/vom Variante vergleiche Vorbemerkung Wirtschaftsrechtliche Beratung Wertpapier-Mitteilungen Mitteilungen des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Instituts der Hans Böckler Stiftung Wege zur Sozialversicherung zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift Führung und Organisation Zeitschrift für Politik Zeitschrift für Personalvertretungsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Insolvenzrecht Die Mitarbeitervertretung Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Tarifrecht

Kapitel 1

Einleitung Im Jahr 1994 löste das ArbZG die bis dahin geltende AZO ab. 1 Mit der Einführung des ArbZG wurde dem praktischen Bedürfnis nach mehr Arbeitszeitflexibilisierung Rechnung getragen. Die Abkehr von „starren“ Arbeitszeiten ist unter betrieblichen Gesichtspunkten zur Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit notwendig gewesen. 2 Aus der zunehmenden Flexibilisierung der Arbeitszeiten entwickelten und verbreiteten sich vielfältige flexible Arbeitszeitregelungen. 3 Einige dieser Arbeitszeitmodelle, wie etwa Gleitzeitvereinbarungen ohne Zeitausgleich, ermöglichen lediglich eine ständig veränderbare Verteilung eines feststehenden Arbeitszeitdeputats auf den Arbeitstag. 4 Andere hingegen eröffnen die Gelegenheit, nicht nur die Lage der Arbeitszeit, sondern auch ihre tägliche Dauer ständig zu variieren. Das für den gewählten Abrechnungszeitraum vereinbarte Arbeitszeitdeputat ist hierbei einzuhalten. 5 Diese ungleichmäßige Arbeitszeitverteilung lockert die enge zeitliche Bindung von Arbeitszeit bzw. Arbeitsleistung an den Arbeitslohn auf. 6 Unabhängig von der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung erhalten die Arbeitnehmer eine gleichbleibende Lohnzahlung, deren Umfang dem der durchschnittlichen Arbeitszeit des regelmäßigen Abrechungsabschnitts entspricht. Auf diese Weise wird erreicht, dass Arbeitnehmer, die unter betrieblichen Gesichtspunkten von der Arbeitspflicht befreit sind, auch in Zeiten der Nichtbeschäftigung ein gesichertes Einkommen beziehen. Die ungleichmäßige Arbeitszeitverteilung soll keine Auswirkungen auf die Ausgeglichenheit der auszutauschenden Leistungen zeitigen. Um zu gewährleisten, dass beide Vertragspartner die vertragliche Leistung innerhalb des gewählten Veranlagungszeitraums in vollem Umfang erbringen, muss eine Kontrolleinrichtung installiert werden. Diese Funktion übernimmt das Arbeitszeitkonto. Auf ihm werden die erbrachten Leistungen der Vertragspartner vermerkt und saldiert. Es ermöglicht mithin, die zukünftige Arbeitszeitverteilung im verbleibenden Abrechungszeitraum so vorzunehmen, dass sich die gegenseitigen vertraglichen Leistungen an dessen Ende entsprechen. 1 2 3 4 5 6

ArbZG vom 6. Juni 1994, BGBl. I, S. 1170. Hierzu S. 41. Übersicht bei Linnenkohl/Rauschenberg. Linnenkohl/Rauschenberg/Gressierer/Schütz, S. 29. Hierzu S. 26 f. Erman/Hanau, § 614 Rn. 9.

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Kap. 1: Einleitung

Die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos ist mithin ein wichtiger Baustein für die Umsetzung der Flexibilisierung der Arbeitszeit, die ihrerseits als ökonomische Zwangsläufigkeit angesehen wird. 7

A. Problemstellung Das Arbeitszeitkonto wird als reiner Annex zur korrespondierenden Arbeitszeitvereinbarung angesehen. Hierbei wird außer Acht gelassen, dass dem Arbeitszeitkonto eventuell ein rechtlich eigenständiger Bedeutungsgehalt entnommen werden kann. Sofern dies der Fall wäre, könnte es eventuell in eine Wechselwirkung mit der flexiblen Arbeitszeitregelung treten und deren Umsetzung beeinflussen. Gesetzliche Vorschriften über Arbeitszeitkonten existieren nicht. Zweifelhaft ist, welche Regelungsebene dazu geeignet erscheint, Vereinbarungen über Arbeitszeitkonten zu treffen. Tarifvertragliche Vorschriften könnten dem Interesse der einzelnen Arbeitgeber zuwiderlaufen. Denn diese sind darum bemüht, Vereinbarungen über die Ausgestaltung und Errichtung von Arbeitszeitkonten den Eigenheiten der im jeweiligen Betrieb bevorzugten Arbeitszeitverteilung anzupassen. Sofern die Ausgestaltung und Errichtung von Arbeitszeitkonten in einer Betriebsvereinbarung erfolgen soll, sind die Einflussnahmemöglichkeiten des Betriebsrats hierauf zu untersuchen. Zweifelhaft ist, ob § 87 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat im Bereich von Arbeitszeitkonten Mitbestimmungsmöglichkeiten eröffnet. Der Vorschrift selbst ist keine direkte Aussage darüber zu entnehmen. Sie ist jedoch auf flexible Arbeitszeitvereinbarungen anwendbar. 8 Aus der Verknüpfung von Arbeitszeitvereinbarung und Arbeitszeitkonto könnten sich Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Bereich von Arbeitszeitkonten ableiten lassen. Sollten Mitbestimmungsrechte gegeben sein, stellt sich die Frage nach ihrer Wahrnehmung. Aus dem zeitaufwendigen Mitbestimmungsverfahren des § 87 Abs. 1 BetrVG könnten sich Schwierigkeiten für eine an ökonomischen Interessen ausgerichtete, kurzfristig flexible Verteilung der Arbeitszeit ergeben. Insofern ist zu untersuchen, ob eventuell bestehende Mitbestimmungsrechte innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens dementsprechend ausgeübt werden können, ohne dass hierbei die Wahrnehmung arbeitnehmerseitiger Interessen durch den Betriebsrat vernachlässigt wird. Schließlich ist die Bedeutung einzelvertraglicher Bestimmungen für die Abwicklung von Arbeitszeitkonten zu klären. Einzelvertraglich könnte von kollektiven Regelungen abgewichen werden, um die Abwicklung des Arbeitszeitkontos auf diese Weise individuellen Flexibilisierungsinteressen anzupassen. 9 Klenner/Seifert, S. 16 f. Vgl. nur MüHBAR/Schüren, § 168 Rn. 12 f. 9 Auf die zunehmende Bedeutung einzelvertraglicher Bestimmungen im Bereich flexibler Arbeitszeitvereinbarungen weist Heinze, NZA 1997, S. 681, zutreffend hin. 7 8

A. Problemstellung

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Es ist aufzuzeigen, welchen Gestaltungsspielraum der Gesetzgeber den Tarif-, Betriebs-, und Arbeitsvertragspartnern bei der Vereinbarung und Ausformung von Arbeitszeitverteilung und Arbeitszeitkonten gegeben hat. Soweit einer gesetzlichen Vorschrift keine unmittelbare Aussage über Arbeitszeitkonten zu entnehmen ist, könnte sie mittelbar für die Einrichtung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten Bedeutung erlangen. Hierbei sind gesetzliche Vorschriften zu überprüfen, die auf flexible Arbeitszeitverteilung zugeschnitten sind. Arbeitszeitkonten haben die Aufgabe, ungleichmäßige Arbeitszeitverteilung nachzuvollziehen. 10 Die auf Arbeitszeitkonten vermerkten Gutschriften oder Defizite kommen durch eine Vorleistung des einen oder anderen Vertragspartners zustande. 11 Dies wirft die Frage nach den mit einer Vorleistung verbundenen Wertverlustrisiken auf. Deutlich wird die Relevanz dieser Problematik anhand von Arbeitszeitkonten, auf denen der Arbeitnehmer umfangreiche Gutschriften ansammelt, um eine längere Auszeit von der Arbeitsverpflichtung zu nehmen oder in den Ruhestand zu „gleiten“. 12 Wird der Arbeitsvertrag zwischen den ursprünglichen Vertragspartnern fortgeführt, ist der Ausgleich des Arbeitszeitkontos nicht in Gefahr. Ein Betriebsübergang könnte die Abwicklung des Arbeitszeitkontos jedoch stören. Es ist unklar, ob diesen Bedenken mit dem Verweis auf § 613 a BGB begegnet werden kann. Dessen Anwendbarkeit auf Arbeitszeitkonten wird bestritten. Endet der Arbeitsvertrag, stellt sich gegebenenfalls die Frage nach dem Ausgleich von Gutschriften bzw. Defiziten durch eine Geldzahlung. Fehlt eine ausdrückliche Vorschrift, die diese Frage aufklärt, ist zweifelhaft, ob überhaupt eine Verpflichtung zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos besteht. Eine Antwort könnte sich aus der Auslegung des Arbeitsvertrags oder aus gesetzlichen Beendigungsvorschriften ergeben. Bestünde eine parallele Anwendbarkeit, wäre das Konkurrenzverhältnis aufzuklären. Soweit eine grundsätzliche Ausgleichsverpflichtung festgestellt wird, ist danach zu fragen, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen diese ausgeschlossen ist. Anhaltspunkte für den Ausschluss von Rückforderungsansprüchen könnten sich in der Grundstruktur flexibler Arbeitszeitvereinbarungen finden lassen, sofern bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung eine unzulässige Umverteilung des Wirtschaftsrisikos bewirkte. Besteht nach der Beendigung des Arbeitsvertrags eine Verpflichtung, das Arbeitszeitkonto auszugleichen, ist zu untersuchen, ob auf diese Weise die beschriebenen Wertverlustrisiken ausgeschlossen sind. Diese Frage ist insbesondere relevant, wenn es um den Ausgleich von Wertguthaben des Arbeitnehmers in der Insolvenz des Arbeitgebers geht. 10 11 12

Vgl. hierzu S. 38. BAG, 5 AZR 334/99. Vgl. z. B. Linnenkohl/Rauschenberg/Gressierer/Schütz, S. 93.

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Kap. 1: Einleitung

In diesem Zusammenhang kommt es auf die Reichweite des gesetzlich gewährten Schutzes von Wertguthaben des Arbeitnehmers in der Insolvenz des Arbeitgebers an. Fraglich ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Guthaben durch Insolvenzgeld, § 183 SGB III, abgesichert sind. Ferner ist § 7 d SGB IV auf seine Bedeutung hin zu untersuchen. Unklar ist, ob diese Vorschrift – entgegen ihrem Wortlaut – eigenständige Bedeutung für die Absicherung von Wertguthaben entfaltet. Unabhängig davon sind die Voraussetzungen, unter denen die Vertragspartner i. S. v. § 7 d SGB IV dazu verpflichtet sind, Vorkehrungen für die Wertsicherung von Arbeitszeitkonten zu treffen, aufzuklären. Schließlich stellt sich die Frage, ob die bestehende Rechtslage dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer vor dem Verlust der Wertguthaben in der Insolvenz des Arbeitgebers gerecht wird.

B. Gang der Darstellung Im ersten Abschnitt der Bearbeitung wird die enge Verknüpfung von Arbeitszeitkonten und flexiblen Arbeitszeitregelungen beschrieben. Es wird aufgezeigt, wie Arbeitszeitkonten funktionieren und welche Bedeutung sie für die Umsetzung flexibler Arbeitszeitvereinbarungen haben. Außerdem werden die durch ungleichmäßige Arbeitszeitverteilung bedingten Wertverlustrisiken benannt. In einem nächsten Abschnitt erfolgt eine Darstellung über die Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten. Hierunter fallen Aspekte flexibler Arbeitszeitverteilung, die sich auf das Arbeitszeitkonto niederschlagen. Im Mittelpunkt stehen jedoch spezifische Rechtsfragen in Verbindung mit Arbeitszeitkonten. Im Anschluss wird auf gesetzliche Grenzen für die Ausgestaltung flexibler Arbeitszeitregelungen hingewiesen und ihre Anwendung auf Arbeitszeitkonten überprüft. Auf diese Weise wird verdeutlicht, in welchem gesetzlichen Rahmen sich Errichtung, Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten zu bewegen haben. Außerdem wird gezeigt, inwiefern das Gesetz Vorschriften bereithält, die auftauchende Wertverlustrisiken einzudämmen geeignet sind. Hieran anknüpfend folgt ein Abschnitt, der sich mit der Implementierung der beschriebenen Regelungsgesichtspunkte in den Arbeitsvertrag befasst. Es wird aufgeklärt, welche Regelungsebene Gelegenheit bietet, Arbeitszeitkonten interessengerecht auszugestalten. Ein wichtiger Gesichtspunkt ist in diesem Zusammenhang, inwiefern sich der Betriebsrat unter Berufung auf § 87 Abs. 1 BetrVG in die Errichtung, Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten einschalten kann. Schließlich werden Aufgabe und Bedeutung des Arbeitsvertrags im Bereich von Arbeitszeitkonten erläutert. Im vierten Kapitel der Bearbeitung, das den Mittelpunkt der Untersuchung bildet, wird – vor dem Hintergrund der im dritten Kapitel vorgestellten gesetzlichen und

B. Gang der Darstellung

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vertraglichen Rahmenbedingungen – dargestellt, wie sich die Abwicklung von Arbeitszeitkonten vollzieht, wenn diesbezügliche Vertragsvorschriften fehlen. Der Schwerpunkt dieses Abschnitts liegt in der Untersuchung der Frage, auf welche Anspruchsgrundlage sich Ausgleichsansprüche der Arbeitsvertragspartner stützen könnten, wenn der Arbeitsvertrag vorzeitig endet, und unter welchen Voraussetzungen sie ausgeschlossen sind. Im Anschluss werden die Auswirkungen einzelner Beendigungsgründe auf die entwickelten Grundsätze zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos dargelegt. Das Kapitel schließt mit einem Abschnitt, in dem die Abwicklung des Arbeitszeitkontos im fortlaufenden Arbeitsverhältnis dargestellt wird. Den Schwerpunkt bildet hierbei der Fall des Betriebsübergangs, § 613 a BGB. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf Arbeitszeitkonten wird untersucht. Schließlich wird die Abwicklung des Arbeitszeitkontos in der Insolvenz des Arbeitgebers beschrieben. Die Bearbeitung befasst sich im letzten Kapitel mit der Absicherung arbeitnehmerseitiger Wertguthaben in der Insolvenz des Arbeitgebers. In einem ersten Schritt werden gesetzliche Vorschriften, die sich auf die Sicherung von Wertguthaben beziehen, vorgestellt. Die Absicherung von Wertguthaben durch diese gesetzlichen Regelungen wird untersucht. Im Anschluss wird hinterfragt, ob die derzeitige Rechtslage dem Sicherungsbedürfnis der Arbeitnehmerseite gerecht wird. Nach alledem erfolgt eine Zusammenfassung der ermittelten Ergebnisse.

Kapitel 2

Arbeitszeitkonten und flexible Arbeitszeitverteilung Der Bedeutungsgehalt von Arbeitszeitkonten lässt sich nur vor dem Hintergrund flexibler Arbeitszeitverteilung erschließen. Ursprünglich zeichnete sich die Verteilung der Arbeitszeit 1 durch die Festlegung beständig gleicher täglicher Anfangsund Endzeiten sowie einen gleich bleibenden täglichen Umfang aus. 2 Von diesem Prinzip „starrer“ Arbeitszeitverteilung wurde zugunsten einer flexiblen Arbeitszeitverteilung abgewichen. 3 Die Arbeitszeit wird als flexibel bezeichnet, wenn sie hinsichtlich ihrer Lage und/oder ihrer Dauer permanent abgewandelt und den Interessen der Vertragspartner angepasst werden kann. 4 Hiervon unberührt bleibt das Arbeitszeitdeputat. Hierunter ist die Gesamtheit der Arbeitsleistung zu verstehen, deren Erbringung im vereinbarten Bezugszeitraum vom Arbeitnehmer geschuldet ist. 5 Das Arbeitszeitdeputat steht in synallagmatischer Verknüpfung mit dem Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt. 6 Arbeitszeitkonten kommen zum Einsatz, wenn das vereinbarte Arbeitszeitdeputat ungleichmäßig auf den vereinbarten Bezugszeitraum verteilt wird. 7

A. Flexible Arbeitszeitmodelle mit ungleichmäßiger Arbeitszeitverteilung Flexible Arbeitszeitmodelle sind Arbeitszeitregelungen, die mittels eines vorhandenen Handlungsspielraums eine gezielte Anpassung der Arbeitszeit im Hinblick auf veränderte oder sich verändernde inner- und außerbetriebliche Regelungen zuZu diesem Begriff Schaub, § 45 Rn. 53; Gutzeit, BB 1996, S. 106. Neumann/Biebl, ArbZG § 1 Rn. 4. 3 Zur Entwicklung der Arbeitszeitflexibilisierung: Neumann/Biebl, ArbZG § 1 Rn. 4; Zmarzlik/Anzinger, ArbZG § 3 Rn. 1 f. Zur zunehmenden Verbreitung flexibler Arbeitszeitverteilung Baillod, S. 31; Statistik bei Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 f.; skeptisch noch Heinze, NZA 1997, S. 681, nach dem eine große Anzahl deutscher Unternehmen die Möglichkeiten flexibler Arbeitszeitverteilung nicht nutzt. 4 Bährle, BuW 1998, S. 474; Müll, ZTR 2000, S. 111. 5 MüHBAR/Schüren, § 169 Rn. 16. Zur Verknüpfung von Arbeitszeitdauer und Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung MüHBAR/Blomeyer, § 48 Rn. 114. 6 MüHBAR/Blomeyer, § 48 Rn. 101; ErfK/Preis, § 4 BeschFG Rn. 2. 7 Mögliche Bezugszeiträume beispielhaft bei Richardi, BetrVG § 87, Rn. 257. 1 2

A. Flexible Arbeitszeitmodelle mit ungleichmäßiger Arbeitszeitverteilung

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lassen. 8 Innerhalb der Grenzen des ArbZG 9 kann die Lage der Arbeitszeit, also die Zeitspanne zwischen Beginn und Ende der individuellen Arbeitszeit sowie die Einsetzung der Pausen, festgelegt werden. Mit der Verteilung der Arbeitszeitstunden auf Tag, Woche oder Monat wird die Leistungspflicht, die durch das vereinbarte Arbeitszeitdeputat nur dem Umfang nach bestimmt ist, endgültig konkretisiert. 10 Die Festlegung der Arbeitszeit kann einseitig oder gemeinschaftlich durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfolgen. 11 Eine diesbezügliche Kompetenz ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag bzw. den hineinwirkenden Kollektivvereinbarungen. Die einseitige Festlegung der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber unter dem Gesichtspunkt der Bedarfsanpassung ist auch im Rahmen flexibler Arbeitsverhältnisse auf das allgemeine Direktionsrecht des Arbeitgebers zurückzuführen.12 Dieses unterliegt jedoch verschiedenen gesetzlichen und vertraglichen Beschränkungen, 13 insbesondere sind die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, 14 sowie § 12 Abs. 1 S. 1–3 TzBfG zu beachten. 15 Dessen Anwendbarkeit setzt eine ausdrückliche einzelvertragliche Vereinbarung voraus. 16 Ist die Arbeitnehmerseite 17 zur Festlegung der Arbeitszeit befugt, 18 ist sie durch Treu und Glauben in ihrer Wahlfreiheit beschränkt. 19 Setzen die Vertragspartner zur Einrichtung bedarfsorientierter Arbeitszeit auf eine Konsenslösung, die eine ständig neu zu vereinbarende Arbeitszeitlage beinhaltet, 20 so kann die getroffene Vereinbarung einer vertraglichen Inhaltskontrolle unterworfen sein, welcher die Wertungen des § 12 Abs. 1 S. 1–3 TzBfG zugrunde liegen. 21 Der Grund für den Kontrollbedarf ist darin zu sehen, dass sich 8 HwBAR/Erlewein 860 Rn. 6; Hentsch, Arbeitsrecht 1998, S. 117 (120). Zur vertraglichen Ausgestaltung flexibler Arbeitszeitmodelle Preis/Preis, Der Arbeitsvertrag, II A 90 Rn. 44 ff.; vgl. Promberger u. a., S. 139 f. 9 Vgl. hierzu S. 81 f. 10 MüHBAR/Blomeyer, § 48 Rn. 142. 11 Vgl. hierzu auch S. 49 f. 12 Preis/Preis, Der Arbeitsvertrag II A 90, Rn. 158. 13 Preis/Preis, Der Arbeitsvertrag II A 90, Rn. 142 ff. 14 Hierzu S. 113 f. 15 Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (262) zur Verbreitung eines arbeitgeberseitigen Bestimmungsrechts. 16 MüHBAR/Richardi, § 12 Rn. 56. 17 Schüren, ArbuR 1996, S. 381 (382): Einzelne Arbeitnehmer oder mehrere Arbeitnehmer als Arbeitsgruppen; zur zunehmenden Verbreitung arbeitnehmerbestimmter Arbeitszeitverteilung in Verbindung mit Arbeitszeitkonten, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 6.7.2002, Nr. 154, S. 61. 18 Delegation des dem Arbeitgeber im Rahmen „starrer“ Arbeitszeitverteilung zustehenden Arbeitszeitverteilungsrechts, vgl. MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 16; zum Bestimmungsrecht des Arbeitgebers BAG, NZA 1996, S. 21; BAG, NZA 1999, S. 384; ArbG Bonn, NZA-RR 2001, S. 132. 19 MüHBAR/Schüren, § 168 Rn. 11 f. 20 Diese Art der Arbeitszeitverteilung hat relativ geringe Bedeutung, vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 6.7.2002, Nr. 154, S. 61. 21 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 24, 25.

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Kap. 2: Arbeitszeitkonten und flexible Arbeitszeitverteilung

der Arbeitnehmer in der Entscheidungssituation dem Wunsch des Arbeitgebers nach zuverlässiger Anpassungsfähigkeit ausgesetzt sieht. Gibt er diesem Wunsch nicht nach, muss er langfristig um seine Weiterbeschäftigung fürchten. Die flexible Verteilung des Arbeitszeitdeputats auf den Bezugszeitraum kann dazu führen, dass die Dauer der Arbeitsleistung innerhalb der einzelnen Teilabschnitte des Bezugszeitraums schwankt. Während dieser Zeit besteht eine wertmäßige Unausgeglichenheit zwischen den auszutauschenden Hauptleistungen der Vertragsparteien. 22 Flexible Arbeitszeitverteilung hält sich an Grundmuster, die als flexible Arbeitszeitmodelle bezeichnet werden. 23 Da flexible Arbeitszeitverteilung im Spannungsfeld zwischen ökonomischen 24 und sozialen Interessen 25 steht, ist es schwierig, eine Vereinbarung zu treffen, die diese Interessen in gleicher Weise berücksichtigt. Regelmäßig überwiegt das Interesse einer der beiden Arbeitsvertragspartner an der gefundenen Vereinbarung. Auf der einen Seite stehen Vereinbarungen, bei deren Umsetzung sich die tägliche, wöchentliche oder monatliche Arbeitszeitdauer lediglich für kurze Zeit von der regelmäßigen Arbeitszeitdauer unterscheidet. Eine erfolgte Abweichung wird rasch ausgeglichen, um eine andernfalls erforderliche, längere Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht zu vermeiden. Der Arbeitgeber kann auf diese Weise bei der kurzfristigen Einsatzplanung jederzeit auf den einzelnen Arbeitnehmer zurückgreifen, ohne dass teure Überstunden entstehen. Auf der anderen Seite existieren Vereinbarungen, die es dem Arbeitnehmer ermöglichen, durch eine längerfristig über der regelmäßigen täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeitdauer liegende Arbeitsleistung einen Anspruch auf eine umfangreiche Freistellung von der Arbeitspflicht zu erwerben. Diese Art der Vereinbarungen entspricht vor allem den Interessen des Arbeitnehmers. Flexible Arbeitszeitmodelle lassen sich selten eindeutig der einen oder anderen Interessenposition zuordnen. Möglich erscheint jedoch eine tendenzielle Unterteilung. Anknüpfungspunkt für eine Unterscheidung ist die Länge des Zeitraums, der zwischen der Entstehung von Unausgeglichenheiten im Verhältnis der gegenseitiVgl. S. 36. Hierzu Linnenkohl/Rauschenberg; zur Verbreitung der unterschiedlichen Arbeitszeitmodelle vgl. Klein-Schneider, S. 14. 24 Vgl. hierzu: Hromadka/Wildemann, S. 5, 12, 14; v. Bandemer, Arbeitgeber 1996, S. 552; Rothe, PersF 1998, S. 58; Bährle, BuW 1998, S. 474 (476); Groß/Munz/Seifert, Arbeit 2000, S. 217 (225, 228); Förderreuther, PersF 1997, S. 42 (44); Seifert, WSI-Mitteilungen 1996, S.442 f.; Baillod, S.202; Schütz, ZfPR 2000, S.180 (181); Bellmann/Ludewig, Arbeit und Beruf 2000, S. 137 (138); Klenner/Seifert, S. 16 f. (mit Kosten-/Nutzenvergleich); Wehrhahn, S. 97. 25 Vgl. hierzu: Adamski, CoPers 1997, S.29; Linnenkohl, BB 1985, S.1920 (1922); Meixner, ZfPR 1998, S. 94 (99); Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254; Bihl/Gaßner, PersF 1996, S. 118 (120); Hock, ZTR 1999, S. 97 f.; Müller, ZMV 1999, S. 71; Promberger u. a., S. 114: Der Guthabenaufbau orientiert sich in „nicht wenigen Fällen auch an den Interessen der Beschäftigten.“ Jeder Sechste sammelt hiernach Zeitgutschriften für konkrete Nutzungsabsichten. 22 23

A. Flexible Arbeitszeitmodelle mit ungleichmäßiger Arbeitszeitverteilung

29

gen Hauptleistungen und ihrem Ausgleich liegt. Mit zunehmender Länge dieses Zeitraums verzögert sich der Ausgleich des Arbeitszeitkontos. 26 Der Rahmen für die Gestaltung dieser Zeitspanne wird festgelegt, wenn über den Veranlagungszeitraum entschieden wird. Hiermit ist der Zeitraum bezeichnet, an dessen Ende sich die ausgetauschten Leistungen wertmäßig entsprechen sollen. Regelmäßig beträgt dieser Zeitraum sechs Monate oder ein Jahr. 27 Die Erfüllung ökonomischer Zielsetzungen kann auch mit kurz- und mittelfristigen Veranlagungszeiträumen erreicht werden. 28 Die Arbeitnehmerseite hingegen ist, soweit es um den Erwerb umfangreicher Freistellungsansprüche geht, auf mehrjährige Veranlagungszeiträume angewiesen. Je umfangreicher der gewählte Veranlagungszeitraum ist, desto mehr Zeit kann zwischen der Entstehung von Unausgeglichenheiten im Verhältnis der gegenseitigen Hauptleistungen liegen. Entsprechend vermehren sich Wertverlustrisiken für die Vertragsparteien. Im Folgenden werden Arbeitszeitmodelle vorgestellt, die von der einen oder anderen Vertragspartei bevorzugt werden, um ihre jeweiligen Interessen an der flexiblen Arbeitszeitverteilung wahrzunehmen.

I. Prinzip der kurzfristigen Beseitigung von Unausgeglichenheiten im Verhältnis von Arbeitsleistung und Arbeitslohn Beträgt die Länge des Veranlagungszeitraums nicht mehr als ein Jahr, erfolgt die Beseitigung von Unausgeglichenheiten im Verhältnis der gegenseitigen Hauptleistungen relativ zeitnah zu ihrer Entstehung. Arbeitszeitmodelle, welche diesem Grundmuster zuzuordnen sind, dienen vordringlich dem Interesse des Arbeitgebers an der jederzeitigen, bedarfsorientierten Einsatzmöglichkeit des Arbeitnehmers. Arbeitszeitkonten weisen regelmäßig nur geringe Gutschriften der einen oder anderen Vertragspartei aus. Die relativ geringe Länge des Veranlagungszeitraums reduziert Wertverlustrisiken der Vertragspartner, die aus flexibler Arbeitszeitverteilung erwachsen können. 29 Die folgenden Arbeitszeitmodelle sollen als Beispiele für das beschriebene Prinzip dienen. 1. Qualifizierte Gleitzeit Unter dem Begriff „gleitende Arbeitszeit“ werden Arbeitszeitformen zusammengefasst, die es dem Arbeitnehmer innerhalb bestimmter gesetzlicher oder vertraglicher Grenzen ermöglichen, entweder die Lage (Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit) oder Lage und Dauer der täglichen Arbeitszeit selbst zu bestim26 27 28 29

Zu den hiermit verbundenen Risiken S. 34 f. Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 f. Vgl. Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 f. Vgl. S. 34 f.

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Kap. 2: Arbeitszeitkonten und flexible Arbeitszeitverteilung

men. 30 Verbindlich vorgegeben ist zumeist ein Zeitraum, während dem eine Anwesenheits- und Arbeitspflicht besteht, sog. Kernarbeitszeit. 31 Innerhalb der vor und nach der Kernarbeitszeit platzierten Zeitspannen (Gleitspannen) bestimmen die Arbeitnehmer eigenständig über Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Pausenlage, gegebenenfalls über die Dauer der täglichen Arbeitszeit. Hochflexible Gleitzeitvereinbarungen verzichten auf eine Kernarbeitszeit. 32 Eine Gleitzeitvereinbarung kann bestimmen, dass auch die Dauer der täglichen Arbeitszeit durch die Arbeitnehmerseite festgelegt wird, entweder durch den einzelnen Arbeitnehmer oder durch eine Absprache innerhalb einer Arbeitnehmergruppe. 33 Im Rahmen solcher Gleitzeitvereinbarungen kann es dazu kommen, dass die tägliche Arbeitszeitdauer schwankt und somit ein Ungleichgewicht zwischen der Arbeitsleistung und der Lohnzahlung besteht, das einen Zeitausgleich oder einen Wertausgleich erforderlich macht. 34 Es handelt sich bei der beschriebenen Variante der Gleitzeit um die sogenannte qualifizierte Gleitzeit oder gleitende Arbeitszeit mit Zeitausgleich. 2. Teilzeitmodelle Teilzeitarbeit liegt vor, wenn die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit dauerhaft kürzer ist als die regelmäßige betriebliche, branchenübliche oder allgemein übliche Arbeitszeit. 35 Die Legaldefinition des § 2 Abs. 2 TzBfG erfasst insofern nicht alle Teilzeitarbeitsverhältnisse. 36 Die Vereinbarung von Teilzeit bewirkt in ihrer Grundform keine Flexibilisierung der Arbeitszeit, sondern lediglich eine Arbeitszeitverkürzung. 37 Es existieren jedoch Varianten der Teilzeitarbeit, die eine flexible Arbeitszeitverteilung ermöglichen. a) Vereinbarung für Mehrarbeitseinsatz Die Vertragspartner können vereinbaren, dass Teilzeitbeschäftigte vorübergehend Überarbeit leisten, 38 wenn es der betriebliche Bedarf erfordert. 39 Liegt eine entsprechende Vereinbarung vor, ist dieser Aspekt bei der Zumutbarkeitsbewertung über die Anordnung von Überarbeit zu berücksichtigen. Die Berufung auf die Unzumut30 MüHBAR/Schüren, §165 Rn.27; Gleitzeitvereinbarungen sind weit verbreitet, vgl. KleinSchneider, S. 14. 31 Schaub, § 160 Rn. 6; Rischar, Rn. 189. 32 Reichold, NZA 1998, S. 393 (398); MüHBAR/Schüren, § 168 Rn. 23. 33 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 32 f. 34 Vgl. Linnenkohl/Rauschenberg, S. 102. 35 ARBlattei/SD/Mosler, 1560 Rn. 1, 4; ErfK/Preis, § 2 BeschFG Rn. 11–13; Übersicht bei Dütz, Rn. 124 f. 36 MüHBAR/Schüren, § 161 Rn. 2. 37 Hölting, S. 70. 38 MüHBAR/Schüren, § 162 Rn. 65. 39 Bsp. bei Hentsch, Arbeitsrecht 1998, S. 117 (131, 141).

A. Flexible Arbeitszeitmodelle mit ungleichmäßiger Arbeitszeitverteilung

31

barkeit der Anordnung von Überarbeit kann sich als rechtsmissbräuchlich darstellen. Die Arbeitnehmer haben ihrerseits dafür Sorge zu tragen, dass sie für eine Überarbeitsbelastung bereitstehen. 40 Fehlt eine solche vertragliche Vereinbarung, wird nach richtiger Ansicht davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer nicht zur Ableistung von Überarbeit verpflichtet ist. 41 Etwas anderes kann sich aus einer wertenden Betrachtung des Arbeitsverhältnisses ergeben. Betrifft die Teilzeitabrede einen Vertrag, der wegen verminderten Arbeitsbedarfs, Altersteilzeit oder Arbeitsplatzteilung als Teilzeitvertrag geschlossen worden ist, und somit im Interesse des Arbeitnehmers gestaltet wurde, ist die Zulässigkeit der Anordnung von Überarbeit auch ohne eine entsprechende vertragliche Vereinbarung in den Grenzen von § 242 BGB denkbar. 42 Im Rahmen dieser Teilzeitvereinbarungen kann es demnach zu Schwankungen der Arbeitszeitdauer kommen. b) Kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit (KAPOVAZ) Bei der KAPOVAZ wird dem Arbeitgeber aufgrund des Einzelarbeitsvertrages das Recht eingeräumt, die Arbeitsleistung entsprechend dem betrieblichen Bedarf einzufordern. 43 Die Leistungsbestimmung hat sich gemäß § 315 BGB im Rahmen der Zumutbarkeit zu bewegen. 44 Im Einzelarbeitsvertrag wird die geschuldete Arbeitszeit des Arbeitnehmers für einen bestimmten Bezugszeitraum im Voraus festgelegt. 45 Wird dies versäumt, gilt eine wöchentliche Arbeitszeitdauer von 10 Stunden als vereinbart, vgl. § 4 Abs. 1, 2. HS. TzBfG. Von dieser Umfangsbeschränkung kann abgewichen werden, wenn sich der Arbeitnehmer dazu bereit erklärt, so dass ein Zeitausgleich notwendig werden kann. 46 c) Job-Sharing Ein Job-Sharing Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn sich der Arbeitnehmer dazu verpflichtet hat, den ihm zugewiesenen Arbeitsplatz in Abstimmung mit anderen am gleichen Arbeitsplatz Beschäftigten im Rahmen eines zwischen den betroffenen Arbeitnehmern vereinbarten Zeitplanes abwechselnd zu besetzen,47 vgl. § 5 TzBfG. Im Rahmen der Erfüllung dieses Zeitplans können die Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer schwanken. Zusätzliches Flexibilisierungspotential entsteht, wenn sich der einzelne Arbeitnehmer dazu bereit erklärt, den Partner zu vertreten. Ohne eine entspre40 41 42 43 44 45 46 47

MüHBAR/Schüren, § 162 Rn. 86, für Mehrarbeit. Schaub, § 44 Rn. 23; MüHBAR/Schüren, § 162 Rn. 66. Vgl. Schaub, § 44 Rn. 23. Linnenkohl/Rauschenberg, S. 121. Müller, ZMV 1999, S. 71 (74). Linnenkohl/Rauschenberg, S. 121. Linnenkohl/Rauschenberg, S. 123, 124. Schaub, BB 1988, S. 2253 (2255).

32

Kap. 2: Arbeitszeitkonten und flexible Arbeitszeitverteilung

chende vertragliche Abrede besteht eine diesbezügliche Pflicht nur unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 S. 2 TzBfG. 48

II. Prinzip der langfristigen Beseitigung von Unausgeglichenheiten im Verhältnis von Arbeitsleistung und Arbeitslohn Bei den Arbeitszeitmodellen dieser Gruppe ist der gewählte Veranlagungszeitraum oftmals relativ lang. Entsprechend umfangreich ist regelmäßig der Zeitraum, innerhalb dessen das Wertverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohnzahlung schwankt. Die dem flexiblen Arbeitszeitmodell zugrunde liegende Arbeitszeitverteilung berücksichtigt das Interesse des Arbeitnehmers daran, längerfristige Freistellungsansprüche zu erwerben. Dies geschieht, indem der Arbeitnehmer vorübergehend eine Arbeitsleistung erbringt, deren Umfang den der vereinbarten regelmäßigen bzw. üblichen Arbeitszeit überschreitet. Arbeitszeitkonten, die für diese Arbeitszeitmodelle geführt werden, weisen über einen längeren Zeitraum umfangreiche Zeitgutschriften der Arbeitnehmerseite aus. 49 Als Beispiel für diese Art flexibler Arbeitszeitverteilung dienen die folgenden Arbeitszeitmodelle. 1. Altersteilzeit als Blockmodell § 1 Abs. 1 ATZG eröffnet die Möglichkeit der sogenannten Altersteilzeit. 50 Diese ermöglicht Arbeitnehmern ab Vollendung des 55. Lebensjahres 51 einen gleitenden Übergang vom Erwerbsleben in die Altersrente. Gemäß § 2 Abs. 2 ATZG kann die Altersteilzeitvereinbarung in mehrere Blöcke mit unterschiedlicher Arbeitsbelastung aufgeteilt werden. Die Altersteilzeit mit Blockbildung ist demnach dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitnehmer in einer Arbeitsphase die volle Arbeitsleistung erbringt – also im selben Umfang wie ein Vollzeitbeschäftigter tätig wird, sogenannte „Arbeitsphase“ – während er in der sich daran anschließenden „Freistellungsphase“ vollständig von der Arbeitspflicht befreit ist. 52 Die Dauer der jeweiligen Phase hängt davon ab, ob Tarif- oder Betriebspartner die gesetzlich vorgesehene Dauer des Verteilzeitraums (drei bzw. fünf Jahre) verlängert haben. Eine Verlängerung des Verteilzeitraums auf bis zu zehn Jahre ist möglich. 53 Es kann daher zu einer fünfjährigen Phase der Vollzeitarbeit kommen, gefolgt von einer fünfjährigen Freistellungsphase. Der Arbeitnehmer erhält durchgehend und gleichmäVgl. Müll, ZTR 2000, S. 111 (112, 113); Heinze, NZA 1997, S. 681 (686). Zu den hiermit verbundenen Wertverlustrisiken: S. 34 f. 50 Vgl. Leisbrock; Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (24 f.); Pahde, AiB 2001, S. 136. 51 HwBAR/Erlewein, 860 Rn. 60. 52 Kerschbaumer/Tiefenbacher, ArbuR 1998, S. 58 f. 53 HwBAR/860/Erlewein, Rn. 60; HwBAR/95/Mosler, Rn. 8 a, 10; Hölting, S. 82; Gaul, BB 1998, S. 1634. 48 49

A. Flexible Arbeitszeitmodelle mit ungleichmäßiger Arbeitszeitverteilung

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ßig ein Altersteilzeitentgelt, das 50 % des bisherigen Bruttoeinkommens entspricht. Tarifliche Lohnerhöhungen fließen in die Entgeltberechnung ein. 54 Zusätzlich wird – je nach Ausgestaltung von Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung – ein Aufstockungsbetrag ausgezahlt. Während der ersten Phase der Altersteilzeitvereinbarung erbringt der Arbeitnehmer eine Arbeitsleistung, die wertmäßig erheblich umfangreicher als die Lohnzahlung anzusetzen ist. 2. Flexible Altersgrenze und gleitender Übergang in den Ruhestand Die Einführung einer flexiblen Altersgrenze für den Ruhestand 55 sieht vor, dass der Arbeitnehmer eigenverantwortlich und abweichend von einer üblichen starren Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand entscheidet, in welchem Alter er die erwerbswirtschaftliche Arbeit endgültig einstellt. 56 Denkbar ist eine Vereinbarung, auf deren Grundlage der Umfang der Tätigkeit zeitweise die regelmäßige Arbeitsleistung überschreitet, zum angestrebten Ende der Erwerbstätigkeit jedoch schrittweise verkürzt wird. 57 Hierbei kann sich der Arbeitnehmer zum Ende der Erwerbstätigkeit hin bei voller Bezahlung auf seinem „Polster“ aus gutgeschriebenen Zeitstunden ausruhen. Der Gegenwert angesammelter Zeitstunden kann Verluste im Bereich der betrieblichen oder gesetzlichen Rentenversicherung ausgleichen. 58 Umgekehrt kann die Altersgrenze nach oben hin verschoben werden, indem die Arbeitsleistung vorübergehend unter der vereinbarten bleibt, zum Ende der Erwerbstätigkeit verbliebene Zeitrückstände entsprechend durch eine geringfügige Weiterbeschäftigung ausgeglichen werden. Im Unterschied zur Altersteilzeit existieren keine Vorgaben für den Arbeitnehmer, die den zeitlichen Beginn des Ansparvorhabens regulieren. Die praktische Durchführbarkeit einer langfristigen Ansammlung von Zeitstunden wird durch die in §3 S.2 ArbZG bzw. den hiervon abweichenden Kollektivvereinbarungen angeordnete Dauer des Ausgleichszeitraums begrenzt. 59 3. Amorphe Arbeitszeit Die amorphe, also gestaltlose Arbeitszeit ist der Sammelbegriff für Arbeitszeitvereinbarungen, die lediglich das geschuldete Arbeitszeitdeputat und den Bezugszeitraum, nicht jedoch die konkrete Lage und Dauer der täglichen oder wöchentliHentsch, Arbeitgeber 1998, S. 117 (132). Auch als Lebensarbeitszeit bezeichnet, Hölting, S. 130 f.; Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (22). Linnenkohl/Rauschenberg, S. 96. 56 Keine Anwendung des Arbeitszeitmodells im öffentlichen Dienst: Linnenkohl/Rauschenberg, S. 99. 57 Heinze, NZA 1997, S. 681 (688). 58 Lichtfers/Buttler, StB 1999, S. 50 (52). 59 Vgl. S. 81 f.; Hölting, S. 132. 54 55

3 Kroll

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Kap. 2: Arbeitszeitkonten und flexible Arbeitszeitverteilung

chen Arbeitszeit bestimmen. 60 Die Vereinbarungen betreffen je nach den zugrunde liegenden Interessen der Vertragspartner Wochen-, Monats- oder Jahresabschnitte. Ein Jahresabschnitt bietet sich an, wenn die Auslastung des Betriebs saisonalen Schwankungen unterworfen 61 und die Beschäftigungslage somit langfristig nicht kalkulierbar ist. 62 Die Einsatzplanung sollte in Teamabsprache erfolgen, um eine gleichmäßige Interessenwahrung innerhalb der Arbeitnehmerschaft zu garantieren. 63 Amorphe Arbeitszeitregelungen bringen eine hohe Wahrscheinlichkeit für längerfristige Unausgeglichenheiten im Verhältnis von Arbeitsleistung und Lohnzahlung mit sich.

III. Ergebnis Für die vorgestellten flexiblen Arbeitszeitmodelle der zweiten Kategorie ist typisch, dass sie einerseits die Entstehung umfangreicher Gutschriften begünstigen, andererseits einen umfangreichen Zeitabstand zwischen der Abweichung von tatsächlicher und durchschnittlicher Arbeitsleistung zulassen. Beide Aspekte erlangen unter dem Gesichtspunkt des Wertverlustrisikos an Bedeutung.

B. Ungleichmäßige Arbeitszeitverteilung und Wertverlustrisiko Entschließen sich die Vertragspartner dazu, die Arbeitszeit im Verlauf des Arbeitsverhältnisses flexibel zu verteilen, so ist zu bedenken, dass hierdurch direkt auf das vertragliche Austauschverhältnis Einfluss genommen werden kann. Aus der Arbeitszeitdauer ergibt sich der Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung, mithin die Höhe des arbeitnehmerseitigen Lohnzahlungsanspruchs.64 In einem Arbeitsverhältnis mit flexibler Arbeitszeitverteilung ist diese Verknüpfung von persönlicher Arbeitszeitdauer und individuellem Lohnzahlungsanspruch nicht streng durchzuhalten. Dies zeigt sich deutlich in Hinblick auf Zeiträume mit einem geringen Bedarf an Arbeitskräften. In diesen Zeiten erhielten die Arbeitnehmer nach der hergebrachten Verknüpfung von Arbeitszeitdauer und Arbeitslohn geringe oder gar keine Lohnzahlungen. Sie wären unter Umständen daran gehindert, die zur Bestreitung des Lebensunterhalts notwendigen Ausgaben zu tätigen. 65 Jedenfalls stünden sie gegenüber einer herkömmlichen Arbeitszeitvereinbarung schlechter da. Um diesen Effekt zu vermeiden, wird im Arbeitsvertrag über ein Arbeitsverhältnis mit flexibler ArLinnenkohl/Rauschenberg, S. 138. Dosch, ArbR GW B. 30, S. 73 (89); Ohl/Fergen, S. 164 f. 62 Zum Jahresarbeitszeitmodell Schmidt, PersF 1997, S. 30 ff.; Sabbatical, vgl. Sieg, AuA 2002, S. 52. 63 Schütz, ZfPR 2000, S. 180 (181). 64 Vgl. MüHBAR/Blomeyer, § 48 Rn. 101. 65 Diller, NZA 1998, S. 792. 60 61

B. Ungleichmäßige Arbeitszeitverteilung und Wertverlustrisiko

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beitszeitverteilung eine beständig gleich bleibende Lohnzahlung vereinbart, die in regelmäßigen Zeitabständen erfolgt. 66 Der Umfang der Lohnzahlung orientiert sich am Umfang der Arbeitszeitdauer, 67 die im entsprechenden Bezugszeitraum – üblicherweise dem Monat – gewöhnlich geleistet wird. Die persönliche Arbeitszeit wird somit von der Entgeltzahlung entkoppelt. 68 Die beschriebene Handhabung kann sich unter dem Gesichtspunkt des Wertverlustrisikos als zweischneidig herausstellen. Dies gilt insbesondere für die bereits vorgestellten flexiblen Arbeitszeitmodelle der zweiten Kategorie.

I. Drohender Wertverlust oder Verfall von Zeitgutschriften Die Vereinbarung flexibler Arbeitszeitverteilung führt regelmäßig zu vorübergehenden Unausgeglichenheiten im Verhältnis von Arbeitsleistung und Lohnzahlung, die als Zeitgutschriften für die eine oder andere Vertragspartei auf dem Arbeitszeitkonto zu Buche schlagen. 69 Entspricht die tatsächlich angeordnete Arbeitszeit nicht der durchschnittlichen – und somit der durch die verstetigte Entgeltzahlung vergüteten – Arbeitszeit, übersteigt bzw. unterschreitet der Wert der verstetigten Lohnzahlung den Wert der tatsächlichen Arbeitsleistung. Die sich ansammelnden Zeitgutschriften symbolisieren eine „Überbezahlung“ oder „Überarbeit“ für den jeweiligen Zeitabschnitt des Veranlagungszeitraums und sind im späteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses auszugleichen. 70 Soweit ein flexibles Arbeitszeitmodell praktiziert wird, das eine dauerhafte und erhebliche Unausgeglichenheit der beiderseitigen Hauptleistungen begünstigt, steht der Ausgleich arbeitnehmerseitiger Zeitgutschriften im Raum. Der Arbeitnehmer sieht sich als anspruchsberechtigte Vertragspartei dem Risiko ausgesetzt, den Gegenwert für die „im Voraus“ erbrachte Arbeitsleistung zu verlieren, wenn die Abwicklung des Vertragsverhältnisses nicht so erfolgen kann, wie es ursprünglich vorgesehen ist. Hierzu kann es kommen, wenn der Arbeitsvertrag vorzeitig endet 71 oder der Arbeitgeber in Insolvenz fällt. 72 Wertverlustrisiken für den Arbeitgeber bestehen, wenn der Arbeitsvertrag endet, ohne dass der Arbeitnehmer die für den abgelaufenen Veranlagungszeitraum geschuldete Arbeitsleistung vollständig erbracht hätte. Vorausgesetzt, nach Ablauf des Arbeitsvertrags bestehen Ansprüche auf den Ausgleich des Arbeitszeitkontos, ist jedenfalls unsicher, ob der jeweilige Schuldner des Arbeitszeitkontos leistungsfähig und -willig ist. 66 ErfK/Wank, Anhang § 7 ArbZG Rn. 38; vgl. auch § 7 Abs. 1 a SGB IV; üblicherweise in monatlichen Abständen, vgl. Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 5; Ohl/Fergen, S. 303. 67 Insofern erfolgt eine Gleichschaltung mit hergebrachten Vereinbarungen über die Lohnzahlung in Arbeitsverhältnissen mit starren Arbeitszeiten. 68 Hentsch, Arbeitsrecht 1998, S. 117 (120); Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 5. 69 Vgl. im Einzelnen S. 36 f. 70 Vgl. Betz, DB 2001, S. 215 f., Hölting, S. 291 f. 71 Vgl. S. 140 f. 72 Vgl. S. 233 f.

3*

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Kap. 2: Arbeitszeitkonten und flexible Arbeitszeitverteilung

II. Wertmäßige Unausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung Der zeitliche Abstand zwischen der Abweichung der tatsächlichen von der durchschnittlichen Arbeitsleistung und dem notwendigen Ausgleich kann sich auf den Gegenwert für die Arbeitsleistung auswirken. Ein großer Zeitabstand macht es wahrscheinlich, dass der Stundenlohn des Arbeitnehmers steigt oder sinkt. Gewöhnlich liegt der Wert der Zeitstunde im Moment der Arbeitsleistung unter dem Wert der Zeitstunde zum Zeitpunkt des Ausgleichs. Hiervon profitiert die Vertragspartei, welche mit ihrer Leistung im Rückstand ist. 73 Schuldet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Ausgleich „vorgeleisteter“ Arbeitsstunden, sind zwei Konstellationen denkbar. Werden die „vorgeleisteten“ Zeitstunden zum Zeitpunkt ihrer Entstehung mit ihrem Geldwert auf einem Arbeitszeitkonto angesetzt, ist die Wertdifferenz evident. Denn im Zeitpunkt des Ausgleichs erfolgt eine Umrechnung des Geldwerts in Zeitstunden. Da der Wert der Zeitstunde angestiegen ist, ergibt die Umrechnung eine geringere Anzahl von Arbeitszeitstunden im Verhältnis zur Anzahl von Arbeitszeitstunden im Zeitpunkt der Einbuchung auf dem Arbeitszeitkonto. Werden die „vorgeleisteten“ Arbeitszeitstunden als Zeitstunden fortgeschrieben, scheint sich beim Ausgleich des Arbeitszeitkontos keine Unausgeglichenheit zu ergeben. Jedoch wird die Wertsteigerung der Zeitstunde auch in dieser Konstellation nicht angemessen berücksichtigt. Erbrächte der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung erst zu dem Zeitpunkt, in dem sie, gemessen am Umfang der erhaltenen durchschnittlichen Lohnzahlung, fällig wäre, erhielte er eine verhältnismäßig höhere Vergütung. Somit hat der Arbeitnehmer einen Wertverlust hinzunehmen, wenn er vorübergehend eine Arbeitsleistung erbringt, deren Umfang über der durchschnittlich angesetzten (und bezahlten) Arbeitszeitdauer liegt. Schuldet der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber wegen der bisher unter der durchschnittlichen Arbeitszeitleistung liegenden erbrachten Tätigkeit eine nachträgliche Arbeitsleistung, liegt die Problematik gleich. Sind die geschuldeten Zeitstunden mit ihrem Geldwert angesetzt, und ist zwischenzeitlich eine Lohnerhöhung erfolgt, ergibt sich bei der dem Ausgleich vorgeschalteten Umrechnung eine geringere als die ursprünglich vom Arbeitnehmer geschuldete Stundenzahl. Erfolgte eine Ansetzung der geschuldeten Arbeitsstunden in Zeit, ist die zwischenzeitliche Lohnerhöhung des Arbeitnehmers ebenfalls nicht adäquat berücksichtigt. Aufgrund des gestiegenen Lohnanspruchs des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber die nachzuholenden Arbeitsstunden entsprechend höher vergüten, als wenn sie der Arbeitnehmer zu dem Zeitpunkt geleistet hätte, in dem sie dem Wert der erfolgten Lohnzahlung entsprechend fällig gewesen wären. 73 Vorausgesetzt wird im Folgenden die übliche betriebliche Praxis, mit dem jeweils aktuellen Stundenlohn zu rechnen; vgl. hierzu ausführlich S. 62 f.

B. Ungleichmäßige Arbeitszeitverteilung und Wertverlustrisiko

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Somit bleibt festzuhalten, dass sich die jeweils „vorleistende“ Vertragspartei einem Wertverlustrisiko ausgesetzt sieht, das mit der Dauer des Zeitraums zwischen „Vorleistung“ und Ausgleichsmaßnahme steigt. Die beschriebenen Wertverlustrisiken werden ausgeschlossen, wenn sich die bevorteilte Vertragspartei zu einer Ausgleichsleistung verpflichtet. 74

III. Verzicht auf Zinsgewinne Wie bereits dargestellt, kann es durch flexible Arbeitszeitverteilung – insbesondere bei einem langen Veranlagungszeitraum und einem entsprechenden Arbeitszeitmodell – zu erheblichen Abweichungen der tatsächlichen von der durchschnittlichen Arbeitszeitdauer und somit zu einem bedeutenden wertmäßigen Ungleichgewicht zwischen den arbeitsvertraglichen Hauptleistungen kommen. Die vorläufige Einsparung der Lohnzahlung durch den Arbeitgeber bzw. die Erlangung einer Lohnzahlung im Vorgriff auf eine zukünftige Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer eröffnet der jeweiligen Vertragspartei die Möglichkeit, die eingesparten bzw. erlangten Werte zinsträchtig anzulegen. 75 Auf der anderen Seite sind diese Werte dem Verfügungsbereich der „vorleistenden“ Vertragspartei entzogen. Insofern wird die „vorleistende“ Vertragspartei durch eine entsprechende Arbeitszeitregelung um die Möglichkeit gebracht, Zinsgewinne zu erwirtschaften. Hieraus ergibt sich ein weiteres Wertverlustrisiko für die vorleistende Vertragspartei, das aus einer ungleichmäßigen Arbeitszeitverteilung resultiert.

IV. Ergebnis Flexible Arbeitszeitmodelle, die eine ungleichmäßige Arbeitszeitverteilung zulassen, entkoppeln die persönliche Arbeitszeitdauer vom Lohnzahlungsanspruch. Hiermit verbunden sind Wertverlustrisiken für den jeweils „vorleistenden“ Arbeitsvertragspartner. Diese kommen zum Vorschein, wenn der Arbeitsvertrag endet, bevor es zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos gekommen ist. Erhebliche Wertverlustrisiken des Arbeitnehmers bestehen in der Insolvenz des Arbeitgebers, soweit der Arbeitsvertrag das Ansparen von Freistellungsansprüchen ermöglichte. 76 Schließlich kann auch die Absicherung der angesparten Freistellungsansprüche mit Wertverlustrisiken verbunden sein. Diese können auftreten, soweit die Kapitalanlage des Arbeitgebers risikoreich ausgestaltet ist. 77

74 75 76 77

Vgl. hierzu S. 65. Zur Verzinsung von Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto vgl. S. 57 f. Vgl. S. 32 f. Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (465).

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Kap. 2: Arbeitszeitkonten und flexible Arbeitszeitverteilung

C. Bedeutung von Arbeitszeitkonten Die Bedeutung von Arbeitszeitkonten ergibt sich aus der Verknüpfung mit der ihnen zugrunde liegenden flexiblen Arbeitszeitregelung. Arbeitszeitkonten erleichtern die Durchführung der vereinbarten Arbeitszeitregelung, indem sie den Vertragspartnern einen Überblick über die Erfüllung der gegenseitigen vertraglichen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verschaffen. 78 Bei einem Arbeitszeitkonto handelt sich nicht um ein eigenständiges Arbeitszeitmodell,79 sondern um ein technisches Mittel, mit dem ungleichmäßig verteilte Arbeitszeit verwaltet wird. 80

I. Funktionsweise von Arbeitszeitkonten Arbeitszeitkonten stehen in Verbindung mit flexiblen Arbeitszeitregelungen. Anhand von Arbeitszeitkonten kann die für eine Vielzahl von flexiblen Arbeitszeitregelungen typische ungleichmäßige Arbeitszeitverteilung nachvollzogen werden. 81 Ist eine durchschnittliche tägliche oder wöchentliche 82 Arbeitszeitdauer vereinbart, werden die hiervon abweichenden, tatsächlich innerhalb des gewählten Zeitabschnitts geleisteten Arbeitszeitstunden auf dem Arbeitszeitkonto vermerkt. 83 Fehlt eine entsprechende Vereinbarung, erfasst das Arbeitszeitkonto die Gesamtzahl der erbrachten Arbeitszeitstunden, 84 die in Bezug zum in diesem Zeitraum gezahlten Lohn gesetzt werden kann. Die Erfüllung der geschuldeten Arbeitsleistung wird in Form von Arbeitszeit dokumentiert. 85

II. Beweggründe für die Einrichtung von Arbeitszeitkonten Die Einrichtung und Führung von Arbeitszeitkonten liegt darin begründet, dass Arbeitszeitkonten die Kontrolle und Planung flexibler Arbeitszeitverteilung ermöglichen. 86 Arbeitszeitkonten werden mittlerweile als unentbehrlich bezeichnet.87 Mit jederzeit einsehbaren Arbeitszeitkonten lässt sich die für beide Vertragsparteien Eine Übersicht aus ökonomischer Sicht bietet Plank, Personal 2001, S. 644. Missverständlich insofern: Diskussionspapier des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung zum Ansparkonto, in Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (16). 80 Ohl/Fergen, S. 191; Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15. 81 Zu den einzelnen Arbeitszeitmodellen S. 26 ff. 82 Üblicherweise wird die Arbeitswoche als Bezugszeitraum gewählt; Jahres- oder Lebensarbeitszeitmodelle sind weniger verbreitet; Grawert/Knoll, PersF 2002, S. 138 f. 83 Bispinck, WSI-Mitteilungen 1996, S. 414 (419); Stiefermann, PersF 1997, S. 472. 84 Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (255); zu anderen Inhalten von Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto S. 72 f. 85 Scheurer, Arbeitgeber 1997, S. 193. 86 Adamski, CoPers 1997, S. 29. 87 Bispinck, Arbeitszeitkonten, S. 2; ders. in Klenner/Seifert, S. 72; Wehrhahn, S. 115, bezeichnet sie als Grundlage flexibler Arbeitszeitverteilung; Promberger u. a., S. 47. 78 79

C. Bedeutung von Arbeitszeitkonten

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transparente Durchführung der vereinbarten Arbeitszeitregelung erreichen. 88 Sie gewähren den Überblick über den Umfang der bislang ausgetauschten Hauptleistungen 89 und ermöglichen auf dieser Grundlage die zukünftige Einsatzplanung.90 Voraussetzung hierfür ist die ständige Information des Arbeitnehmers durch den in der Regel für die Verwaltung des Arbeitszeitkontos verantwortlichen Arbeitgeber. 91 1. Kontrollfunktion Anhand der Ausweisungen auf dem Arbeitszeitkonto gelingt es, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu bestimmen und auf diese Weise der mit den Arbeitszeitkonten verfolgten Zielsetzung, Transparenz für die Vertragspartner zu schaffen, gerecht zu werden. Ist eine durchschnittliche Arbeitszeitdauer für einen bestimmten Verteilungszeitraum festgelegt, findet zwischen deren Umfang und dem Umfang der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung innerhalb oder nach Ablauf dieses Verteilungszeitraums ein Vergleich statt. Das Ergebnis dieser Saldierung verschafft den Vertragspartnern den Überblick über den Umfang der arbeitsvertraglichen Pflichtenerfüllung. Sie können am Stand des Arbeitszeitkontos ersehen, welche Vertragspartei in der Schuld der anderen steht. 92 Das gilt auch dann, wenn es an einer vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeitdauer fehlt. In diesem Fall ergibt sich der Stand der arbeitsvertraglichen Pflichtenerfüllung aus einem Vergleich der Anzahl erbrachter Arbeitszeitstunden mit dem Wert der verstetigten Lohnzahlung. Die gegenseitige Kontrolle der Arbeitsvertragspartner wird somit durch das Arbeitszeitkonto gewährleistet. 2. Planungsfunktion Wie bereits ausgeführt, spiegeln die Ausweisungen auf dem Arbeitszeitkonto das aktuelle arbeitsvertragliche Verhältnis von Leistung und Gegenleistung wieder. Ziel jeder flexiblen Arbeitszeitregelung ist es, innerhalb des vereinbarten Verteilungszeitraums ein ausgeglichenes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zu erreichen. 93 Ein Saldo auf dem Arbeitszeitkonto erfordert ein Gegensteuern durch eine Ausgleichsmaßnahme derjenigen Vertragspartei, die mit ihrer arbeitsvertraglichen Leistung im Rückstand ist. Auf der Grundlage des Arbeitszeitkontos können Zeitpunkt und Umfang der zukünftig zum Ausgleich notwendigen vertraglichen Leistung geplant werden. Eine Zeitschuld des Arbeitnehmers macht eine nachträgliche Arbeitsleistung erforderlich, deren Umfang sich aus dem Arbeitszeitkonto ergibt und deren Zeitpunkt unter Berücksichtigung des Veranlagungszeitraums geplant Lindecke, S. 28; Rothe, PersF 1998, S. 58 (60). Zu weiteren Inhalten des Arbeitszeitkontos S. 72 f. 90 Nach Adamski, AuA 1999, S. 156 und S. 305 ist das Arbeitszeitkonto ein unverzichtbares betriebliches Steuerungsinstrument im Sinne des Arbeitszeitmanagements. 91 Adamski, AuA 1999, S. 305; Engelhardt, AiB 2000, S. 466 (471). 92 Schaub, § 160 Rn. 42. 93 Adamski, AuA 1999, S. 305. 88 89

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Kap. 2: Arbeitszeitkonten und flexible Arbeitszeitverteilung

werden kann. Besteht eine Zeitschuld des Arbeitgebers, lässt sich der Zeitpunkt für eine Freistellung von der Arbeitspflicht planen. 3. Zusammenfassung Die Vereinbarung flexibler Arbeitszeitregelungen setzt nicht voraus, dass gleichzeitig Arbeitszeitkonten eingerichtet werden. Arbeitszeitkonten bewirken jedoch Vorteile im Bereich von Planung und Kontrolle. Entscheiden sich die Vertragspartner für die Einrichtung von Arbeitszeitkonten, so sind Arbeitszeitregelung und Arbeitszeitkonto aneinander gekoppelt und bilden gemeinsam eine funktionelle Einheit. Innerhalb dieses Funktionsgefüges ist das Arbeitszeitkonto der Arbeitszeitregelung nachgeordnet, da es die Durchführung der flexiblen Arbeitszeitregelung begleitet. Umgekehrt richtet sich die zukünftige Arbeitszeitverteilung im flexiblen Arbeitsverhältnis am Saldo des Arbeitszeitkontos aus. Insofern besteht eine Wechselwirkung zwischen der flexiblen Arbeitszeitregelung und dem Arbeitszeitkonto, die dem Arbeitszeitkonto einen eigenständigen, über den einer reinen Annexregelung hinausgehenden Bedeutungsgehalt verschafft.

III. Entwicklung von Arbeitszeitkonten Der Begriff des Arbeitszeitkontos wurde im Jahr 1995 im Zusammenhang mit dem Schlagwort der „Flexibilisierung der Arbeitszeit“ erstmals in die Diskussion eingebracht. 94 Auch wenn die Begrifflichkeit neu ist, so gibt es doch Zeiterfassung, seitdem flexible Arbeitszeitverteilung praktiziert wird. 95 Vorläufer der heute als Arbeitszeitkonten bezeichneten Zeiterfassungssysteme gab es bereits in den 80er Jahren. 96 Die Verbreitung flexibler Arbeitszeitregelungen, die eine unregelmäßige Abweichung von der regelmäßigen Arbeitszeitdauer zuließen, nahm mit dem Erlass des BeschFG vom 1.5.1985, 97 insbesondere jedoch mit der Ablösung der AZO98 durch das neue ArbZG am 1.7.1994 zu. 99 Vor dem Hintergrund des zunehmenden Trends zu mehr Arbeitszeitflexibilität und der Anpassung der Rechtslage an die veränderten Bedürfnisse des modernen Arbeitslebens stieg der Bedarf an Arbeitszeitkonten stetig an. 100 Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15; Märkle/Petri, AuR 2000, S. 443 (444). Groß, in Arbeitszeitflexibilität durch Arbeitszeitkonten, S. 13; Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (85). 96 Vgl. Seifert, ifo-Schnelldienst 2001, S. 8. Einen Überblick über die Entwicklung der Arbeitszeitflexibilisierung gewährt Meixner, ZfPR 1998, S. 94 (96). 97 GK-TzA/Mikosch, § 4 Rn. 3, 4. 98 Vgl. Anzinger, RdA 1994, S. 11. 99 Unter der Geltung der AZO war seinerzeit noch umstritten, ob eine unregelmäßige Überschreitung der täglichen achtstündigen Arbeitszeit zulässig war; vgl. Schliemann/Förster/ Mayer, ArbZR B II 2 Rn. 38; heute erklärt § 3 S. 2 ArbZG diese für zulässig. 100 Mehrländer, Vorbemerkung in Arbeitszeitflexibilität durch Arbeitszeitkonten, S. 5. 94 95

C. Bedeutung von Arbeitszeitkonten

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IV. Kosten- und Nutzungsaspekte von Arbeitszeitkonten Die Einrichtung von Arbeitszeitkonten geht mit der Einführung flexibler Arbeitszeitregelungen einher und dient deren Umsetzung. 101 Insofern unterstützen Arbeitszeitkonten die Zielsetzung flexibler Arbeitszeitverteilung. Aus der Sicht des Arbeitgebers ermöglichen sie somit eine gezielte Personaleinsatzplanung, die ihrerseits eine höhere Personalverfügbarkeit für den Bedarfsfall gewährleistet. 102 Betriebs- und Maschinenlaufzeiten werden auf diese Weise bei Bedarf verlängert, 103 ohne dass teure Überstunden entstehen. 104 In auftragsschwachen Zeiten hingegen werden Entlassungs- und spätere Wiedereinstellungskosten durch eine Freistellung der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht vermieden. 105 Insgesamt bieten Arbeitszeitkonten beträchtliche Potenziale zur Kostensenkung. 106 Der Arbeitnehmer erfährt durch die Einrichtung von Arbeitszeitkonten einen Gewinn an Zeitsouveränität, 107 sofern er über die Arbeitszeitverteilung mitbestimmen kann. 108 Ihm steht es dann offen, Beruf und andere Lebensbereiche 109 besser aufeinander abzustimmen. 110 Die Ansparung von Freistellungsansprüchen ermöglicht eine längerfristige Auszeit von der Arbeitspflicht, ohne dass hierfür Urlaubstage aufgewendet werden müssten. 111 Für den Arbeitsmarkt insgesamt kann die Einrichtung von Arbeitszeitkonten einen positiven Beschäftigungseffekt bewirken. 112 Durch FlexibilisierungsmaßnahVgl. S. 38. Rothe, PersF 1998, S. 58 (59); „Synchronisierung von Marktanforderungen und betrieblichen Kapazitäten“; vgl. Mehrländer, Vorbemerkung in Arbeitszeitflexibilität durch Arbeitszeitkonten, S. 5. 103 Bährle, BuW 1998, S. 474 (476). 104 Seifert, WSI-Mitteilungen 1996, S. 442 (444); Groß/Munz/Seifert, Arbeit 2000, S. 217 (225, 228); Seifert, WSI-Mitteilungen 2000, S. 237 (242). 105 Seifert, WSI-Mitteilungen 1996, S. 442 (444); Linnenkohl/Rauschenberg/Gressierer/ Schütz, S. 88, 89. 106 Seifert, ifo-Schnelldienst 2001, S.8; Groß/Munz/Seifert, Arbeit 2000, S.217 (228); Promberger u. a., S. 19. 107 Krauss, NZA 1996, S. 294; Adamski, CoPers 1997, S. 29. 108 Vgl. S.45 f.; Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass in der Praxis oftmals nicht die Wünsche der Beschäftigten, sondern der Rhythmus der Nachfrageverläufe für die Personaleinsatzplanung verantwortlich ist: Meixner, ZfPR 1998, S. 94 (97); Seifert, WSI-Mitteilungen 1996, S. 442 (444); MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 25; Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S.254; Marr/ Hinrichs, S. 93. 109 Insbesondere Familie, vgl. Mehrländer, Vorbemerkung in Arbeitszeitflexibilität durch Arbeitszeitkonten, S. 5; Wehrhahn, S. 27 (Übersicht). 110 Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254; Bihl/Gaßner, PersF 1996, S. 118 (120). 111 Müller, ZMV 1999, S. 70 (71); Hoff/Priemuth, PersF 2001, S. 50 (51). 112 Förderreuther, PersF 1997, S. 42 (46); Marr/Hinrichs, S. 79; Seifert, ifo-Schnelldienst 2001, S. 8. 101 102

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Kap. 2: Arbeitszeitkonten und flexible Arbeitszeitverteilung

men können neue Arbeitsplätze geschaffen werden. 113 Ein Beispiel hierfür ist die Vermeidung von Überstunden. Ebenfalls von Bedeutung sind in diesem Zusammenhang flexible Altersgrenzen. 114 Ältere Arbeitnehmer können ohne (erhebliche) finanzielle Einbußen den Arbeitsplatz aufgeben. Hierdurch ergibt sich für jüngere Arbeitnehmer eine Chance auf Beschäftigung. Insgesamt bieten Arbeitszeitkonten Nutzungseffekte an, die sowohl für die Arbeitgeber- als auch für die Arbeitnehmerseite Vorteile mit sich bringen können. Andererseits sind die Einrichtung und Durchführung von Arbeitszeitkonten mit Kosten verbunden. Die Arbeitnehmer sind in Lehrgängen und Schulungen auf den Umgang mit dem praktizierten Zeiterfassungssystem vorzubereiten. 115 Weitere Kosten bringen die Einrichtung elektronischer Zeiterfassungsmaßnahmen und ihre Instandhaltung mit sich. 116 Schließlich sind Verwaltung und Kontrolle der Arbeitszeitkonten mit einem kostensteigernden administrativen Mehraufwand verbunden. 117 Aus wirtschaftlicher Sicht werden diese Kosten jedoch durch den erhöhten Nutzungseffekt flexibler Arbeitszeitverteilung übertroffen. 118

V. Verbreitung von Arbeitszeitkonten Die Einrichtung von Arbeitszeitkonten erfreut sich zunehmender Beliebtheit. 119 Während in Klein- und Mittelbetrieben Arbeitszeitkonten weniger verbreitet sind, steigt die Verbreitung von Arbeitszeitkonten mit der Betriebsgröße. 120 Dies spiegelt sich auch in der Branchenverteilung wider. Arbeitszeitkonten sind insbesondere in 113 Scheurer, Lohn und Gehalt 1997, S. 40 (41); Bährle, BuW 1998, S. 474; Baillod, S. 19; Förderreuther, PersF 1997, S. 42 (46); Groß/Munz/Seifert, Arbeit 2000, S. 217 (228); a. A. Linnenkohl, BB 1985, S. 1920 (1922); im Ergebnis offen die empirische Untersuchung von Klenner/Seifert, S. 126 f. 114 Vgl. S. 33. 115 Schütz, ZfPR 2000, S. 180 (181); Bsp. bei v. Bandemer, Arbeitgeber 1996, S. 552 (553). 116 Bellmann/Ludewig, Arbeit und Beruf 2000, S. 137 (138). 117 Baillod, S. 89. 118 Übersicht bei Baillod, S. 228; Hromadka/Wildemann, S. 14; Klenner/Seifert, S. 16 f. (18); Linnenkohl/Rauschenberg/Gressierer/Schütz, S. 88. 119 Betz, DB 2001, S. 215; Groß/Munz/Seifert, Arbeit 2000, S. 217 (228): „Grundausstattung des Arbeitzeitmanagements in der Mehrzahl der Betriebe“; dies., Arbeit 2000, S. 217 (220): „37 % der abhängig Beschäftigten verfügen über ein Arbeitszeitkonto.“; dies. in WSI-Mitteilungen 2002, S. 334 (335); ebenso Engelhardt, AiB 2000, S. 466 (467); Bellmann/Ludewig, Arbeit und Beruf 2000, S. 137 (138) kommen auf einen nur unbedeutend geringeren Prozentsatz; Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (85) hingegen zitiert Untersuchungen, nach denen weit über 60 % der Beschäftigten Arbeitszeitkonten führen; ders. auch in ifo-Schnelldienst 2001, S. 8: Die „überwiegende Mehrheit der Betriebe“ führt Arbeitszeitkonten. Vgl. auch Promberger u. a., S. 15; Red., PersF 2002, S. 11: 65 % aller Großunternehmen führen Arbeitszeitkonten. 120 Groß/Munz/Seifert, Arbeit 2000, S. 217 (223); ebenso Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (85).

D. Zusammenfassung

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den traditionell großbetrieblich organisierten Branchen verbreitet. 121 Erklärt werden kann dies mit dem Einsatz betrieblicher Interessenvertretungen für formelle Regelungen, in denen Rechte und Pflichten der Beteiligten eindeutig formuliert sind, gegenüber den in kleineren Betrieben vorherrschenden „Vertrauensarbeitzeiten“. 122 Arbeitszeitkonten treten insbesondere bei wöchentlichen Arbeitszeiten von 35 bis 40 Stunden auf. Im Bereich geringfügiger Beschäftigung sind sie hingegen kaum verbreitet. 123 Für hochqualifizierte Angestellte hat die Erfassung der Arbeitzeit keine große Bedeutung, da ihre Beschäftigung sich vordringlich am Ergebnis orientiert. 124

D. Zusammenfassung Soweit es infolge flexibler Arbeitszeitverteilung zu einer vorübergehenden Abweichung der tatsächlichen von der durchschnittlichen Arbeitszeitdauer kommt, sollte diese auf einem Arbeitszeitkonto erfasst werden. Zeitgutschriften und -defizite ermöglichen auf diese Weise die gegenseitige Kontrolle der Vertragspartner über die Abwicklung der arbeitsvertraglichen Pflichten sowie die Planung des zukünftigen Einsatzes der Arbeitsleistung. Gleichzeitig verdeutlichen sie die mit der flexiblen Arbeitszeitverteilung verbundenen Wertverlustrisiken. Arbeitszeitkonten werden mittlerweile für zahlreiche Arbeitnehmer geführt.125

121 Bellmann/Ludewig, Arbeit und Beruf 2000, S. 137 (138); Mehrländer, Vorbemerkung in Arbeitszeitflexibilität durch Arbeitszeitkonten, S. 5. 122 Groß/Munz/Seifert, Arbeit 2000, S. 217 (222, 223). 123 Groß/Munz/Seifert, Arbeit 2000, S. 217 (223). 124 Groß/Munz/Seifert, Arbeit 2000, S. 217 (221). 125 Vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 6.7.2002, Nr. 154, S. 61.

Kapitel 3

Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen Die Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten liegt weitestgehend in den Händen von Tarifvertrags-, Betriebs- und Arbeitsvertragsparteien. 1 Spezielle gesetzliche Vorschriften, die sich mit Arbeitszeitkonten befassen, existieren nicht. Allgemeine gesetzliche Vorschriften, die sich auf flexible Arbeitszeitverteilung beziehen, können mittelbar für Absprachen über Arbeitszeitkonten Verbindlichkeit erlangen und den Rahmen für die Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten bilden. 2 Infolge dieser rechtlichen Ausgangslage sind im Laufe der Zeit zahlreiche Aspekte von Arbeitszeitkonten in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder in Einzelarbeitsverträgen geregelt worden. Die Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten orientiert sich an der mit ihrer Einführung verknüpften Zielsetzung, eine auch kurzfristig bedarfsorientierte Verteilung des Arbeitszeitdeputats innerhalb eines der gewählten Arbeitszeitregelung angemessenen Veranlagungszeitraums zu ermöglichen, ohne die Flexibilisierungsinteressen der Arbeitnehmerseite zu vernachlässigen. 3 Die Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten kann durch die gesetzlichen Rahmenbedingungen begrenzt werden.

A. Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten Im Mittelpunkt der Überlegungen zur Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten stehen Vorschriften über den Erwerb und Abbau von Zeitgutschriften und -defizite. Soweit der Auf- und Abbau von Zeitgutschriften festgelegt wird, sind Aspekte der Arbeitszeit- und Freizeitverteilung im flexiblen Arbeitsverhältnis betroffen. Darüber hinaus kann die Abgeltung von Freistellungsansprüchen das ursprünglich vorgesehene Arbeitszeitdeputat verändern. Eine vertraglich zugesicherte Verzinsung von Zeitgutschriften dient dazu, drohende Wertverlustrisiken zwischen dem einzelnen Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber angemessen zu verteilen. Welche Vertragspartei durch die Verzinsung vor Wertverlustrisiken zu bewahren ist, ergibt sich auch aus der gewählten Verrechnungseinheit des Arbeitszeitkontos. Wesentlich sind ferner Abreden über die Voraussetzungen, unter denen in einem flexiblen Arbeitsver1 Zur vertraglichen Ausgestaltung in Verbindung mit einzelnen Arbeitszeitmodellen KleinSchneider, S. 65 f. 2 Vgl. S. 81 f. 3 Vgl. S. 41 f.

A. Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten

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hältnis Mehrarbeit anfällt. Schließlich ist zu klären, ob neben den Hauptleistungspflichten Geldleistungen des Arbeitgebers in Form von Zeit- oder Geldgutschriften auf dem Arbeitszeitkonto berücksichtigt werden können. 4

I. Auf- und Abbau von Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto Zeitgutschriften oder -defizite auf Arbeitszeitkonten weisen darauf hin, dass die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung im zurückliegenden Abrechnungsabschnitt von der für diesen Zeitraum geschuldeten Arbeitsleistung abweicht.5 Insofern besteht ein Ungleichgewicht zwischen erbrachter Arbeitsleistung und erhaltenem Lohn. Die Entstehung von Zeitgutschriften oder -defiziten ist auf die Arbeitszeitverteilung im Abrechnungsabschnitt zurückzuführen. Das Arbeitszeitkonto ist innerhalb des hierfür vorgesehenen Zeitraums, jedenfalls im Verlauf des Arbeitsverhältnisses auszugleichen. Andernfalls läge ein Verstoß gegen die Zielsetzung flexibler Arbeitszeitverteilung vor. Diese bezweckt die ständige Veränderbarkeit der Arbeitszeitlage, ohne das Volumen der Leistungspflichten anzutasten. 6 Der Zeitpunkt für den Ausgleich des Arbeitszeitkontos kann sich aus unterschiedlichen Aspekten ergeben. Der letztmögliche Ausgleichszeitpunkt fällt mit dem Ende des gewählten Veranlagungszeitraums zusammen. Im Verlauf des Veranlagungszeitraums kann der Ausgleich des Arbeitszeitkontos durch eine entsprechende Arbeitszeit- und Freizeitverteilung herbeigeführt werden. Verantwortlich hierfür ist die mit einem diesbezüglichen Bestimmungsrecht ausgestattete Vertragspartei. Die Ausübung des Bestimmungsrechts kann durch die Errichtung von Ober- und Untergrenzen für Zeitgutschriften bzw. -defizite reguliert werden. Kommt es entgegen der Zielsetzung flexibler Arbeitszeitverteilung nicht zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos innerhalb des vorgesehenen Veranlagungszeitraums, ist über den Umgang mit den verbliebenen Zeitgutschriften und -defiziten zu befinden. Eine Abgeltung bestehender Zeitgutschriften ist verbreitet. Auf diese Art könnte das Arbeitszeitkonto bereits vor Ablauf des Veranlagungszeitraums ausgeglichen werden. In Betracht kommt ferner der Verfall von Zeitgutschriften. 1. Ausgleichszeitpunkt Mit der Einrichtung eines flexiblen Arbeitszeitmodells ist über den Veranlagungszeitraum zu entscheiden. Innerhalb desselben können Ober- und Untergrenzen für Zeitgutschriften errichtet werden. 4 Weitere Aspekte, wie der Ausgleich des Arbeitszeitkontos bei einer gestörten Abwicklung des Arbeitsverhältnisses sowie die Insolvenzsicherung der Wertgutschriften auf dem Arbeitszeitkonto, sollen in einem späteren Teil der Arbeit dargestellt werden, vgl. S. 140 f. 5 Vgl. zu weiteren Inhalten des Arbeitszeitkontos S. 72 f. 6 Vgl. S. 38.

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

a) Veranlagungszeitraum Arbeitszeitkonto und flexible Arbeitszeitregelung bilden ein Funktionsgefüge. 7 Da auf dem Arbeitszeitkonto die flexible Arbeitszeitverteilung lediglich nachvollzogen wird, sind Arbeitszeitkonten anhand derselben Merkmale zu unterscheiden wie die jeweils zugrunde liegenden Arbeitszeitmodelle. Relevant ist insbesondere die Dauer des gewählten Veranlagungszeitraums. 8 Unter dem Veranlagungszeitraum 9 ist die Zeitspanne zu verstehen, an deren Ende sich die nach dem Arbeitsvertrag zu erbringenden Leistungen entsprechen sollen.10 Neigt sich der Veranlagungszeitraum dem Ende zu, hat sich die Arbeitszeitverteilung am Stand des Arbeitszeitkontos auszurichten, um den Ausgleich des Arbeitszeitkontos zum vereinbarten Termin zu gewährleisten. Innerhalb des Veranlagungszeitraums liegt es an der gewählten Arbeitszeitverteilung, ob das Arbeitszeitkonto bereits zwischenzeitlich ausgeglichen wird. Das Arbeitszeitkonto kann – wie die ihm zugrunde liegende Arbeitszeitregelung – darauf ausgelegt sein, innerhalb einer kurzen Zeitspanne ausgeglichen zu werden, oder auf lange Sicht Zeitgutschriften oder -defizite aufweisen. 11 Entsprechend ist die Unterscheidung zwischen Kurzzeitkonten und Langzeitkonten verbreitet. 12 Sie ist jedoch unpräzise, da die Begrifflichkeit vorspiegelt, es gehe um die Unterscheidung zwischen „Kurzzeit“ und „Langzeit“ im Sinne von kurzer und langer Arbeitszeit. 13 Ihr ist ferner nicht zu entnehmen, dass Arbeitszeitkonten nicht nur auf „kurze Zeit“ angelegt sind, sondern während des gesamten Arbeitsverhältnisses – unabhängig von dessen zeitlicher Dauer – Bestand haben können. Ebenso macht die Unterscheidung zwischen Kurzzeitkonten und Langzeitkonten nicht deutlich, dass es neben so genannten „Zeitkonten“, also solchen Arbeitszeitkonten, die in Zeitstunden geführt werden, auch „Geldkonten“ gibt, die ihrerseits den Gegenwert der Zeitstunden in Geld ausweisen. 14 Um zu verdeutlichen, dass es bei der Unterscheidung allein auf die Zeitspanne ankommt, nach deren Ablauf sich die ausgetauschten Leistungen auf der Grundlage des Arbeitsvertrags wertmäßig entsprechen sollen, ist die begriffliche Unterscheidung von kurzfristigen und langfristigen Ausgleichskonten vorzuziehen. 15 Vgl. S. 38 f. Vgl. S. 26 f. zu den flexiblen Arbeitszeitmodellen. 9 Vgl. Statistik bei Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (86). 10 D. h. der Zeitraum zwischen „Ansparphase“ und „Entspar- bzw. Entnahmephase“. 11 Vgl. Bispinck, WSI-Mitteilungen 1996, S. 414 (420). 12 Hölting, S. 136 im Anschluss an Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15. 13 Ein langer Veranlagungszeitraum ist jedoch auch bei (Alters)Teilzeit denkbar, vgl. oben S. 32. 14 Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (35); Hoff, Personal 2001, S. 550 f. 15 Ähnlich Schaub, § 160 Rn. 43, 44, der zwischen kurzfristigen und langfristigen Arbeitszeitkonten unterscheidet. Anders Hoff, Personal 1997, S. 336 f., der zwischen persönlichen Zeitkonten und persönlichen Langzeitkonten unterscheidet; ders. auch in Klenner/Seifert 7 8

A. Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten

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aa) Kurzfristige Ausgleichskonten Kurzfristige Ausgleichskonten sind das Pendant zu flexiblen Arbeitszeitmodellen, die dem Prinzip der kurzfristigen Beseitigung von Unausgeglichenheiten im Verhältnis von Arbeitsleistung und Arbeitslohn entsprechen.16 Sie erfassen vor allem die durch eine kurzfristige Anpassung der Arbeitszeit an betriebliche Anforderungen entstehenden Zeitdifferenzen zwischen der durchschnittlichen Regelarbeitszeit und der tatsächlichen Arbeitszeit. Diese Arbeitszeitkonten befinden sich in einer ständigen Auf- und Abwärtsbewegung, Arbeitgeber und Arbeitnehmer wechseln sich häufig in der Position des Schuldners ab. Die angesparten Gutschriften haben einen geringen Umfang. 17 bb) Langfristige Ausgleichskonten Langfristige Ausgleichskonten stehen in Verbindung mit den flexiblen Arbeitszeitmodellen, die dem Prinzip der langfristigen Beseitigung von Unausgeglichenheiten im Verhältnis von Arbeitsleistung und Arbeitslohn entsprechen.18 Sie verfolgen das Ziel, durch das Ansparen 19 umfangreicher Arbeitszeitvolumina längere Freistellungen von der Arbeitspflicht oder ein vorzeitiges Ausscheiden aus dem Erwerbsleben zu ermöglichen. 20 Entsprechend umfangreich können die angesparten Arbeitszeitvolumina sein. 21 Die Verbreitung langfristiger Ausgleichskonten ist bislang gering. 22 cc) Zwischenergebnis Der Vergleich der unterschiedlichen Zielsetzungen der Arbeitszeitkonten und den ihnen zugrunde liegenden Arbeitszeitmodellen zeigt, dass langfristige ArbeitszeitS. 140 f.; wieder anders ErfK/Preis, Anhang § 7 ArbZG, Rn. 35–37 und MüHBAR/Anzinger, § 218 Rn. 60 f.: Jahresarbeitszeit und Ansparmodelle, womit die langfristigen Ausgleichskonten gemeint sind. 16 Hierzu S. 29 f. 17 Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (16); ders., Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (36). 18 Zum Jahresarbeitszeitmodell Schmidt, PersF 1997, S. 30, mit einem Beispiel zum Jahresarbeitszeitkonto (S. 35); vgl. auch Schütz, ZfPR 2000, S. 180 f.; differenzierend nach Langzeit(Flexibilisierung innerhalb des Erwerbslebens) und Lebensarbeitszeitkonten Grawert/Knoll, PersF 2002, S. 138. 19 Daher auch als Ansparkonten bezeichnet, vgl. Diskussionspapier des Bundesministeriums in Lohn und Gehalt 1997, S. 31. 20 Tacke, BetrAV 2001, S. 226. 21 Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (16). 22 Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84; Nimscholz, AuA 1998, S. 10 (12) weist dagegen auf die zunehmende Öffnung von Kollektivvereinbarungen für Langzeit- und Lebensarbeitszeitkonten hin. Vgl. auch Grawert/Knoll, Persf 2002, S. 138 f.; Hoff, Vertrauensarbeitszeit, S. 132–136; Promberger u. a., S. 44.

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

konten die Interessen des Arbeitnehmers an der Ansparung umfangreicher Freistellungszeiten berücksichtigen. Hingegen stehen bei kurzfristigen Arbeitszeitkonten die Interessen des Arbeitgebers im Vordergrund. b) Ober- und Untergrenzen Innerhalb des Veranlagungszeitraums können Ober- und Untergrenzen für Arbeitszeitkonten verabredet werden. 23 Überschreiten Zeitgutschriften oder -defizite auf dem Arbeitszeitkonto einen festgelegten Grenzwert nach oben bzw. nach unten, macht dies den Ausgleich des Arbeitszeitkontos bzw. eine Verringerung der Abweichung erforderlich. 24 Verbreitet sind auch Vereinbarungen, nach denen Gutschriften, die auf einem kurzfristigen Ausgleichskonto entstanden sind, bei Erreichen des Grenzwertes nach Wahl ausgeglichen oder auf ein langfristiges Ausgleichskonto transferiert werden können. 25 Abhängig vom Ansparziel, das mit dem Arbeitszeitkonto verfolgt wird, vereinbaren die Vertragspartner symmetrische oder asymmetrische Ober- und Untergrenzen. 26 Geht es um ein langfristiges Ausgleichskonto, ist die Obergrenze hoch anzusiedeln, während die Untergrenze bei „0“ liegt oder nur eine geringe Abweichung unter die durchschnittliche Arbeitszeitdauer zulässt. 27 Bei einem kurzfristigen Ausgleichskonto hingegen liegen Oberund Untergrenze näher beieinander. Die Errichtung von Ober- bzw. Untergrenzen 28 fördert eine zwischenzeitliche Korrektur erheblicher Zeitgutschriften bzw. -defizite auf dem Arbeitszeitkonto. Auf diese Weise werden umfangreiche Gutschriften vermieden. 29 Somit kann der Fall ausgeschlossen werden, dass Arbeitszeitkonten in der Restlaufzeit des Veranlagungszeitraums nicht vollständig ausgeglichen werden. Die Vertragspartner werden durch das Erreichen des Schwellenwertes „gewarnt“ und können für den verbleibenden Veranlagungszeitraum eine Arbeitszeitverteilung wählen, die den Ausgleich des Arbeitszeitkontos zum Ende des Veranlagungszeitraums gewährleistet. Notwendig ist dazu eine durchgehende Information der Beteiligten.30 Die Bestimmung von Ober- und Untergrenzen schränkt die Möglichkeit einer längerfristigen (hoch-)flexiblen Einsatzplanung ein. Insofern eignet sich eine solche Vereinbarung Scheurer, Arbeitgeber 1999, S. 10; Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15, 20. Vgl. Miksa, AuA 1998, S. 157 (159); Hancke, AuA 1997, S. 361 (363); Müller, ZMV 1999, S. 70 (74); Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84. 25 Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S.84 (85); Rothe, PersF 1998, S. 58 f.; gegen diese Möglichkeit: Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 70; Ohl/Fergen, S. 194. 26 Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (258); Bsp. in Arbeitszeit, S. 48; vgl. auch Ohl/ Fergen, S. 193, 194, 204–206. 27 Vgl. Bispinck, Arbeitszeitkonten, S. 6. 28 Vgl. Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (255); Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (34). 29 Stiefermann, Arbeitgeber 1997, S. 197 (199). 30 Bsp. bei Lindecke, S. 108; Fiedler-Winter, S. 114. 23 24

A. Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten

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nicht für Arbeitsverhältnisse, bei denen der Arbeitsanfall erheblich schwankt. Hier werden größere zeitliche Spielräume benötigt, um den Ausgleich des Arbeitszeitkontos erreichen zu können. c) Bestimmung der zeitlichen Lage des Ausgleichs von Arbeitszeitkonten Die zeitliche Lage des Ausgleichs von Arbeitszeitkonten ergibt sich aus der Arbeitszeitverteilung. Eine Freistellung von der Arbeitszeit, die den Ausgleich von Zeitgutschriften bezweckt, erfolgt stets in einem Zeitraum, der nicht als Arbeitszeit deklariert worden ist. Umgekehrt werden Saldi durch die Anordnung von Arbeitszeit egalisiert. Zwischen Arbeitszeitverteilung und zeitlicher Festsetzung des Arbeitszeitkontenausgleichs besteht somit ein unmittelbarer Sachzusammenhang. Die Arbeitszeitverteilung bewegt sich in den Grenzen von § 3 ArbZG. 31 Der flexiblen Verteilung von Arbeitszeit und Freizeit kann eine langfristige Planung zugrunde gelegt werden, bei deren Beschluss sich die Vertragspartner eventuelle Abweichungen auf Konsensbasis vorbehalten. 32 Alternativ kann die Arbeitszeit- und Freizeitverteilung von Anfang an offen gelassen und erst in unmittelbarer zeitlicher Nähe der Leistungserbringung vorgenommen werden. 33 Die Verantwortlichkeit für die Verteilung von Arbeitszeit und Freizeit ist grundsätzlich Sache des Arbeitgebers. Er trägt das Risiko, die ihm geleistete Arbeit wirtschaftlich sinnvoll zu verwerten. 34 Das ihm zustehende allgemeine Direktionsrecht 35 bezüglich der Arbeitszeit- und Freizeitverteilung ist im Bereich flexibler Arbeitszeitregelungen jedoch regelmäßig Gegenstand tariflicher, betrieblicher oder einzelvertraglicher Vereinbarungen. Die uneingeschränkte, einseitige Festlegung der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber kommt im Rahmen flexibler Arbeitszeitverteilung demnach nur in Betracht, soweit es vertraglich vorgesehen ist 36 oder Vereinbarungen über die Arbeitszeitverteilung fehlen. 37 Üblicherweise wird ein souveränes Bestimmungsrecht einer Vertragspartei einer Konsenslösung 38 vorgezogen. 39 Vgl. S. 81. Vgl. Schütz, ZfPR 2000, S. 180 f., zum Bsp. des Jahresarbeitszeitvertrags. Ferner HzA/Schliemann, Gruppe 12/1, Rn. 37; Heinze, NZA 1997, S. 681; MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 22; zur Inhaltskontrolle der beschriebenen Vereinbarung nach den Grundsätzen von § 4 TzBfG MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 24, 25. 33 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 19, 20. 34 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 1. 35 Hierzu MüHBAR/Blomeyer, § 48 Rn. 30 f. 36 Vgl. MüHBAR/Blomeyer, § 48 Rn. 143. 37 Zum Direktionsrecht des Arbeitgebers bei „starrer“ Arbeitszeitverteilung BAG, NZA 1996, S. 21; BAG, NZA 1999, S. 384; ArbG Bonn, NZA-RR 2001, S. 132. 38 Hierzu MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 21 f. 39 Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (89). 31 32

4 Kroll

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

Steht dem Arbeitgeber ein souveränes Bestimmungsrecht zu, kann er die Arbeitszeit nach dem betrieblichen Bedarf verteilen. 40 Ein Beispiel für diese Vertragsgestaltung ist Abrufarbeit, § 12 Abs. 1 S. 1–3 TzBfG. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift setzt eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung voraus. 41 Die systematische Stellung des § 12 Abs. 1 S. 1–3 TzBfG legt eine ausschließliche Anwendbarkeit auf Teilzeitarbeitsverträge nahe. 42 Die vergleichbare Schutzbedürftigkeit von Vollzeitarbeitnehmern 43 und der Wortlaut der Vorschrift 44 sprechen jedoch für eine Anwendung des § 12 Abs. 1 S. 1–3 TzBfG auf Vollzeitarbeitsverhältnisse. 45 Im Ergebnis ist die Vereinbarung bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung nach den Vorgaben des Arbeitgebers nur dann zulässig, wenn gleichzeitig die gesetzlich festgelegten Sicherungen und Schranken von § 12 Abs. 1 S. 1–3 TzBfG beachtet werden. 46 Zu erinnern ist in diesem Zusammenhang insbesondere an das Verbot eines flexiblen Arbeitszeitdeputats und die viertägige Abruffrist, die sich in der Praxis als Hindernis für einen hochflexiblen, bedarfsorientierten Einsatz der Arbeitnehmer darstellt.47 Ein Bestimmungsrecht über Arbeitszeit- und Freizeitverteilung kann ferner dem einzelnen Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen 48 zustehen. 49 In Betracht kommt diese Vertragsgestaltung, wenn die Arbeitnehmerseite über eine besondere Kenntnis der aktuellen Bedarfslage verfügt und keiner Beaufsichtigung durch Führungskräfte unterliegt. 50 Der Arbeitgeber kann die Arbeitnehmerseite dazu verpflichten, die Arbeitszeitverteilung bedarfsorientiert vorzunehmen. 51 Eine derartige Verpflichtung hat sich jedoch im Rahmen von §12 Abs.1–3 TzBfG zu bewegen. Andernfalls könnte der durch diese Vorschrift bezweckte Schutz der Arbeitnehmer umgangen werden. Bei der Arbeitszeit- und Freizeitverteilung sind die Interessen der Gegenseite nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu beachten. 52 Ob sich dies aus der 40 Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (262), zur Verbreitung eines arbeitgeberseitigen Bestimmungsrechts im Rahmen flexibler Arbeitszeitverteilung; vgl. MüHBAR/Schüren, § 165 Rn.17. Anders bei „starren“ Arbeitszeitvereinbarungen, vgl. MüHBAR/Blomeyer, §48 Rn.30 f. 41 Vgl. Staudinger/Richardi, § 611 Rn. 294. 42 LAG Frankfurt, NZA-RR 1997, S. 487. 43 Hanau, RdA 1987, S. 25 (28); Preis/Preis, Der Arbeitsvertrag, II A 90 Rn. 54. 44 MüHBAR/Schüren, § 166 Rn. 12. 45 ErfK/Preis, § 4 BeschFG Rn. 6; Erman/Hanau, § 611 Rn. 303; Klevermann, DB 1987, S. 2096 (2099). 46 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 20. 47 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 19. 48 Vgl. TzBfG. 49 Reichold, NZA 1998, S. 393 (397 f.); Schüren, FS Gitter 1995, S. 901 (907 f.). 50 MüHBAR/Schüren, § 168 Rn. 25; Bsp.: Gleitzeit ohne Kernarbeitszeit bzw. Qualifizierte Gleitzeit mit Gruppenabsprache, vgl. MüHBAR/Schüren, § 168 Rn. 23 f.; Delegation des Leistungsbestimmungsrechts des Arbeitgebers; vgl. Rn. 15 f. zu unterschiedlichen Steuerungssystemen flexibler Arbeitszeitverteilung. 51 Bsp. bei MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 31 f. 52 Vgl. ErfK/Preis, § 611 Rn. 293, 571; eine diesbezügliche, ausdrückliche Verpflichtung ist daher dem Grunde nach entbehrlich; dennoch sind solche Vereinbarungen verbreitet, vgl. Müller, ZMV 1999, S. 70 (75); mit Formulierungsbeispiel; Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (38).

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entsprechenden Anwendung von § 315 BGB 53 oder 242 BGB 54 ergibt, kann dahingestellt bleiben. Treu und Glauben beschränken auf diese Weise das Wahlrecht der zur Arbeitszeit- und Freizeitverteilung berechtigten Vertragspartei. 55 Die Ausübung des Wahlrechts unterliegt der gerichtlichen Kontrolle. 56 Sie entspricht billigem Ermessen, 57 wenn die wesentlichen Umstände des Einzelfalles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. 58 Die Entscheidung über die zeitliche Festsetzung des (vollständigen) Arbeitszeitkontenausgleichs ist zu treffen, wenn der vereinbarte Veranlagungszeitraum abläuft oder festgelegte Ober- und Untergrenzen erreicht werden. 59 Ist der Arbeitgeber dazu berechtigt, die Verteilung von Arbeitszeit und Freizeit vorzunehmen, kann er sich hierbei am betrieblichen Bedarf orientieren und die Beschäftigung dem Arbeitsanfall anpassen. 60 Ob die Anordnung des Arbeitgebers verbindlich ist, beurteilt sich insbesondere danach, ob er die Arbeitnehmerinteressen bei seiner Entscheidung hinreichend berücksichtigt hat. Den Arbeitnehmerinteressen kommt hierbei nicht das gleiche Gewicht wie den betrieblichen Belangen zu. Vielmehr ist die Entscheidung des Arbeitgebers solange billigenswert, wie sie nicht zu außergewöhnlichen, unzumutbaren Belastungen des Arbeitnehmers führt. 61 Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer daher freistellen, wenn in dem betroffenen Zeitraum kein betrieblicher Bedarf für dessen Arbeitsleistung zu erwarten ist. Ob diese Entscheidung dem Arbeitnehmer entgegenkommt, ist ohne Bedeutung, wenn beide Vertragspartner sich einig waren, dass die Arbeitszeitvereinbarung vorrangig den betrieblichen Interessen zu dienen bestimmt war. Um die Arbeitnehmerinteressen an einer frühzeitigen Information von der zukünftigen Arbeitszeitbelastung bzw. Freistellung zu wahren und eventuell auftretende Konflikte zu vermeiden, vereinbaren die Vertragspartner Ankündigungsfristen, innerhalb derer der Arbeitgeber die beabsichtigte Personaleinsatzplanung an die Arbeitnehmer53 So Reichold, NZA 1998, S. 393 (397); Schüren, in FS Gitter, S. 901 (907 f.): Überprüfung des delegierten Leistungsbestimmungsrechts. 54 So Schüren, ArbuR 1996, S. 381, 382 f. für Gleitzeit. 55 Vgl. Schüren, ArbuR 1996, S. 381 (382), zum Bestimmungsrecht der Arbeitnehmerseite. Zur Verbreitung der unterschiedlichen Verteilung von Bestimmungsrechten Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (89); Lindecke/Lehndorff, WSI-Mitteilungen 1997, S. 471 (476). 56 ErfK/Preis, § 611 Rn. 293. 57 MüHBAR/Matthes, § 334 Rn. 9; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 293; Brossette, ZfA 1992, S. 379 (405). 58 BAG, NZA 1998, S. 547; BAG, NZA 1993, S. 89; ferner MüHBAR/Schüren, § 168 Rn. 29 f. 59 Hierzu Klenner/Seifert/Lindecke/Lehndorff, S. 104 f.; Ausnahme: Beendigung des Arbeitsverhältnisses, vgl. S. 140 f. 60 Zu den entsprechenden Arbeitszeitmodellen, bei denen regelmäßig der Arbeitgeber über die Einsatzplanung entscheidet: S. 29 f. Für Gleitzeit MüHBAR/Schüren, § 168 Rn. 10; Hromadka, DB 1995, S. 1609 f.; Reichold, NZA 1998, S. 393 (398); Schüren, ArbuR 1996, S. 381 (382 f.). 61 MüHBAR/Schüren, § 168 Rn. 32 für Arbeitszeitverteilung bei Gleitzeit ohne Kernarbeitszeit.

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

schaft weiterleitet. 62 Dies verlangt auch die gesetzliche Wertung des § 12 Abs. 1 S. 1–3 TzBfG. 63 Der zeitliche Umfang der geplanten Freistellung von der Arbeitspflicht kann bei der Bestimmung des zeitlichen Umfangs der Ankündigungsfrist berücksichtigt werden. 64 Insofern kann von einer Staffelung der Ankündigungsfrist in Abhängigkeit von der Dauer des geplanten Freistellungszeitraums gesprochen werden. 65 Erfolgt eine rechtzeitig angekündigte Freistellung nicht, kann dies in Abhängigkeit vom Arbeitsvertrag die Zuschlagspflichtigkeit solcher Arbeitsstunden begründen, die über die angekündigte Arbeitszeitdauer hinaus geleistet worden sind. 66 Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zu Erbringung nicht rechtzeitig angekündigter Arbeitsstunden entfällt wegen § 12 Abs. 1 S. 1–3 TzBfG. Räumt der Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer das Recht ein, Arbeitszeit und Freizeit souverän zu verteilen, bedeutet diese Vereinbarung eine Delegation des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts. 67 Die Ausübung der vertraglich zugestandenen Regelungskompetenz durch den Arbeitnehmer unterliegt ebenso wie eine Leistungsbestimmung des Arbeitgebers gemäß §§ 315, 242 BGB einer Billigkeitskontrolle. 68 Die Arbeitnehmer sind stets verpflichtet, betriebliche Interessen zu berücksichtigen. 69 Allein aus dem Umstand, dass dem Arbeitnehmer das Recht zur Arbeitszeitverteilung zugestanden wird, ergibt sich nicht, dass dessen Interessen gegenüber den betrieblichen Interessen gleichgewichtig oder gar vorrangig sind. Vielmehr kommt es für die Bestimmung der Gewichtigkeit der Interessen darauf an, ob die Arbeitnehmerseite zu bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung verpflichtet worden ist. 70 Ist dies der Fall, sind betriebliche Interessen bei der Entscheidung über die Arbeitszeitund Freizeitverteilung zu bevorzugen. Dieser Aspekt ist bei der Überprüfung der Abwägungsentscheidung im Rahmen von §§ 315, 242 BGB zu berücksichtigen. 71 Die Entscheidung des Arbeitnehmers über die zeitliche Festsetzung von Arbeitszeit- und Freizeit ist demnach solange billig, wie sie sich am betrieblichen Bedarf orientiert. Fehlt eine entsprechende Verpflichtung, steht der Arbeitnehmer eine größere Wahlfreiheit zu. Die gewählte Arbeitszeit- und Freizeitverteilung ist zulässig, soweit sie die Interessen der Arbeitgeberseite nicht unzumutbar beeinträchtigt. 62 Beispiel bei Müller, ZMV 1999, S. 70 (75); Hancke, AuA 1997, S. 361 (363); Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (258); Fiedler-Winter, S. 132; vgl. auch Bispinck, Arbeitszeitkonten, S. 10. 63 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 18. 64 Bsp. bei Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (22). 65 Muhr, S. 140; Bsp. bei Hamm, S. 169. 66 Schaub, § 160 Rn. 47. 67 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 27 f.; zur Zulässigkeit einer diesbezüglichen Vereinbarung Reichold, NZA 1998, S. 393 (397 f.); Schüren, FS Gitter 1995, S. 901 (907 f.). 68 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 27 f. 69 Die Anwendung von § 315 BGB ist bei der Gleitzeit mit Kernarbeitszeit und Gleitrahmen abzulehnen, MüHBAR/Schüren, § 168 Rn. 12 f.; es fehlt an einer Leistungsbestimmung durch den Arbeitnehmer. 70 Bsp. bei MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 31 f. 71 MüHBAR/Schüren, § 168 Rn. 34–38.

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Ausgangspunkt für die von §§ 315, 242 BGB geforderte Interessenabwägung ist nach alledem die Überlegung, welchen Interessen aufgrund des Arbeitsvertrags eine grundsätzliche Bevorzugung einzuräumen ist. Dies ergibt sich aus dem vereinbarten Arbeitszeitmodell, das entweder Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerinteressen bevorzugen kann. Die Gegeninteressen werden als Missbrauchssperre berücksichtigt. Die Notwendigkeit für situationsbedingte Abwägungsentscheidungen über die zeitliche Festsetzung von Arbeitszeit und Freizeitausgleich wird umgangen, wenn ein „Ampelkonto“ vereinbart wird. 72 Dort werden unterschiedliche Ampelphasen vereinbart, welche die Verfügungsrechte über die Arbeitszeitgestaltung bedingen. Im grünen Bereich, d. h. einer beabsichtigten geringen Abweichung der tatsächlichen von der regelmäßigen Arbeitszeitdauer nach oben oder nach unten, hat der Arbeitnehmer das alleinige Entscheidungsrecht über die zukünftige Arbeitszeitdauer. 73 In der gelben Ampelphase hat eine Absprache mit dem Arbeitgeber bzw. dem Vorgesetzten über die zukünftige Einsatzplanung zu erfolgen, wohingegen das Erreichen der roten Ampelphase, die eine umfangreiche Abweichung von der Normalarbeitszeit anzeigt, ein alleiniges Entscheidungsrecht des Arbeitgebers begründet. 74 Um Arbeitnehmerinteressen auch in der roten Ampelphase zu bewahren, ist eine Rückkoppelung des Arbeitgebers mit dem Betriebsrat zu empfehlen, 75 bevor es zur Ausübung des Bestimmungsrechts kommt. Auf die beschriebene Weise nimmt die Vereinbarung eines Ampelkontos Entscheidungen über das Bestimmungsrecht für die Einsatzplanung vorweg. 76 Bereits bei der Einrichtung der Arbeitszeitregelung wird die Auflösung künftig möglicher Konfliktsituationen vorbereitet. Im Ergebnis richtet sich der Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach den Bestimmungen der zur Arbeitszeit- und Freizeitverteilung berechtigten Vertragspartei. Auch ohne eine entsprechende vertragliche Verpflichtung sind die Interessen der Gegenseite zu berücksichtigen. In welchem Umfang dies der Fall ist, beurteilt sich nach der Zielsetzung der flexiblen Arbeitszeitregelung, die dem Arbeitszeitkonto zugrunde liegt. Der bedarfsorientierte Auf- und Abbau von Zeitgutschriften unterliegt den gesetzlichen Voraussetzungen von § 12 Abs. 1 S. 1–3 TzBfG.

72 Bsp. bei Lindecke, S. 92; Übersicht in Arbeitszeit, S. 52, 53 und S. 60, 61; vgl. auch Adamski, S. 107; Hamm, S. 164; Kutscher/Weidinger, PersF 1996, S. 494 (502); Rischar, Rn. 232 f. 73 Hoff, Personal 1997, S. 336 (339). 74 Miksa, AuA 1998, S. 157 (159); Hancke, AuA 1997, S. 361 (362); vgl. auch Lehndorff, in Arbeitszeitflexibilität durch Arbeitszeitkonten, S. 43 f.; ferner Nußbaum/Paulick, in Arbeitszeitflexibilität durch Arbeitszeitkonten, S. 61 f. (Bsp. für Ampelkonto). 75 Hoff, Personal 1997, S. 336 (340). 76 Bsp. in NZA, 1996, S. 867 (tarifvertragliche Vereinbarung).

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

2. Schicksal bestehender Gutschriften nach Ablauf des vorgesehenen Veranlagungszeitraums oder bei Erreichen von Ober- bzw. Untergrenzen Läuft der Veranlagungszeitraum ab, ohne dass es zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos gekommen ist, stellt sich die Frage nach dem Umgang mit bestehenden Gutschriften. 77 Dies gilt auch dann, wenn verabredete Ober- bzw. Untergrenzen erreicht worden sind. Zeitgutschriften des Arbeitnehmers können als zuschlagspflichtige Mehrarbeit zu bewerten sein. 78 In diesem Fall kann der Gegenwert der Arbeitsstunden ausbezahlt oder unter Anrechnung eines Zeitbonus für den Mehrwert in Freizeit abgegolten werden. Denkbar ist auch die Übertragung der Gutschriften in den nächsten Veranlagungszeitraum 79 oder auf ein Lebensarbeitszeitkonto, 80 wobei entweder ein Zeit- oder ein Geldbonus den Mehrwert der Überstunden zu egalisieren geeignet ist. 81 Gegen die Möglichkeit, Zeitgutschriften, die ein vorab festgelegtes Arbeitszeitdeputat innerhalb des vereinbarten Zeitraums überschreiten, auf ein Langzeitkonto zu übertragen, wird vorgebracht, dass auf diese Weise unzulässig der Zweck des vorgesehenen Veranlagungszeitraums verfehlt und eine Arbeitszeitverlängerung eingeführt werde. 82 Diese Argumentation ist nicht schlüssig. Verbliebene Arbeitsstunden sind als Überarbeit anzusehen. 83 Deren Entstehungsvoraussetzungen werden – ebenso wie eine eventuelle Zuschlagspflichtigkeit – in Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung festgelegt. 84 Überarbeitsstunden berühren jedenfalls nicht den Anwendungsbereich des Veranlagungszeitraums, der sich mit dem Ausgleich von regelmäßigen Arbeitsstunden befasst. Der Übertrag von Zeitgutschriften auf ein Langzeitkonto begegnet daher keinen Bedenken, sofern die absoluten Grenzen des ArbZG beachtet werden. 85 Dem Arbeitnehmer kann ein Wahlrecht zwischen der Abgeltung und der Übertragung von Gutschriften eingeräumt werden. 86 Verbreitet sind Bestimmungen, die den Verfall von Zeitgutschriften vorsehen. 87 Derartige Verfallklauseln drohen den Arbeitnehmer zu benachteiligen, soweit er den Verfall der Zeitgutschriften nicht Vgl. Lindecke/Lehndorff, WSI-Mitteilungen 1997, S. 471 (478). ArbG Stuttgart vom 23.97.2001, 6 BV 167/00. 79 Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (257); Fiedler-Winter, S. 149. 80 Meinhardt, in Arbeitszeitflexibilität durch Arbeitszeitkonten, S. 80; zum Lebensarbeitszeitkonto Grawert/Knoll, PersF 2002, S. 138 f. 81 Kegel, AuA 2001, S. 313 (315) zum differenzierten Drei-Konten-Modell von Linde KCA BD GmbH. 82 Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 70; Ohl/Fergen, S. 194. 83 S. 69 f. 84 Bsp. hierzu: LAG Nürnberg, AiB 2001, S. 669, das die Überschreitung des Arbeitszeitdeputats als zulässige Mehrarbeit ansieht. 85 Vgl. S. 81. 86 Scheurer, Arbeitgeber 1997, S. 193 (195); Adamski, CoPers 1997, S. 29 (30). 87 Vgl. Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (87); Hoff, Vertrauensarbeitszeit, S. 67; vgl. auch GK-Wiese, § 87 Rn. 335 und ArbG Stuttgart vom 23.7.2001, 6 BV 167/00, S. 26; dagegen Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 70; kritisch Engelhardt, AiB 2000, S. 466 (473). 77 78

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durch eine rechtzeitige Inanspruchnahme von Freizeit abwenden kann. Voraussetzung für den Ausschluss der Benachteiligung ist, dass der Arbeitnehmer die Arbeitszeit- und Freizeitverteilung beeinflussen kann. 88 Legt der Arbeitgeber die Arbeitszeit- und Freizeitverteilung fest, hat er den drohenden Verfall von Zeitgutschriften des Arbeitnehmers im Rahmen der Interessenabwägung gemäß §§ 315, 242 BGB zu berücksichtigen. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass die Arbeitnehmerinteressen an der effektiven Gewährung des Freizeitausgleichs die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers überwiegen. 89 Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Verfall von Zeitgutschriften zu vermeiden, besteht nur für Mehrarbeit, die dem Arbeitgeber nicht „aufgedrängt“ wurde. 90 Der Verfall von Zeitgutschriften aufgrund vereinbarter Verfallklauseln wird somit durch §§ 315, 242 BGB eingeschränkt. 3. Schicksal bestehender Gutschriften nach der Beendigung des Arbeitsvertrags Endet der Arbeitsvertrag, ohne dass es zu einem Ausgleich des Arbeitszeitkontos gekommen ist, stellt sich die Frage nach dem Umgang mit den verbliebenen Zeitgutschriften. Eine Zeitgutschrift des Arbeitnehmers kann nicht länger durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht bei fortlaufender Lohnzahlung beglichen werden. In Betracht kommt allein ein Ausgleich in Geld. Hierbei ist festzulegen, ob die angezeigten Zeitstunden mit dem zuletzt geltenden Stundenlohn angerechnet oder mit einem Überarbeitszuschlag versehen werden. 91 Alternativ kann der Verfall solcher Zeitstunden vereinbart werden. Zeitschulden des Arbeitnehmers können durch eine Rückzahlung des zuviel erhaltenen Lohns beglichen werden oder mit dem Ende des Arbeitsvertrags verfallen. Mangels ausdrücklicher Vereinbarung ist der Umgang mit Gutschriften, die nach dem Ablauf des Arbeitsvertrags auf dem Arbeitszeitkonto vermerkt sind, zu klären. 92 4. Abbau von Gutschriften durch finanzielle Abgeltung Der Bestand von Zeitgutschriften gegen Ende des Veranlagungszeitraums weist die Vertragsparteien auf die baldige Ausschöpfung des vereinbarten ArbeitszeitdeArbG Stuttgart vom 23.7.2001, 6 BV 167/00, S. 26, 27. LAG Nürnberg vom 7.11.2000, 6 Sa 695/99; dem beipflichtend ArbG Stuttgart vom 23.7.2001, 6 BV 167/00, S. 27, das auf die Interessenabwägung bei der Erteilung des Erholungsurlaubs innerhalb der ordentlichen Kündigungsfrist verweist. 90 ArbG Stuttgart, vom 23.7.2001, 6 BV 167/00; HessLAG, vom 9.10.1997, 5 TaBV 8/97, in AuR 1998, S. 170; Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 87. 91 Bsp. bei Müller, ZMV 1999, S. 70 (75). 92 Hierzu S. 140 f. 88 89

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

putats hin, wenn die Zeitgutschriften auf einer Arbeitsleistung beruhen.93 Sofern die Arbeitskraft des betroffenen Arbeitnehmers entbehrt werden kann, wird eine Freistellung von der Arbeitspflicht angeordnet. Besteht jedoch aktuell Bedarf für die Arbeitsleistung, ist der Arbeitgeber versucht, den Arbeitnehmer trotz der sich anbahnenden Ausschöpfung des Arbeitszeitdeputats weiterhin zu beschäftigen. Um dies zu ermöglichen, wird dem Arbeitnehmer die finanzielle Abgeltung von Zeitgutschriften angeboten. 94 Nimmt dieser das Angebot an, wird das Arbeitszeitkonto gegen den Erhalt einer Geldzahlung, deren Höhe sich aus der Multiplikation der Zeitgutschriften mit dem aktuellen Lohnanspruch ergibt, um die Anzahl der abgegoltenen Arbeitsstunden zurückgestellt. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers verletzt auf diese Weise nicht die Grenzen des Arbeitszeitkontos. Die finanzielle Abgeltung von Zeitgutschriften wird auch praktiziert, wenn Obergrenzen für Zeitgutschriften erreicht zu werden drohen, die den Ausgleich des Arbeitszeitkontos durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht erforderlich machten. Der Bestand von Zeitgutschriften über die Laufzeit des Veranlagungszeitraums hinaus und ihre Abgeltung durch den Arbeitgeber deutet auf eine innerbetriebliche Fehlplanung hin. Obergrenzen für Zeitgutschriften haben die Funktion, einer betrieblichen Fehlplanung entgegenzusteuern. Überwiegend vermeiden die Vertragspartner dementsprechend den Ausgleich von Zeitgutschriften in Geld. Aus Arbeitgebersicht ergibt sich dies daraus, dass Arbeitszeitkonten zur Kostenvermeidung eingesetzt werden. 95 Die Ausbezahlung von Überstunden konterkarierte diese Zielsetzung einer flexiblen Arbeitszeitregelung. 96 Die Zulässigkeit der finanziellen Abgeltung von Zeitgutschriften ist an den in den Arbeitsvertrag hineinwirkenden Kollektivvereinbarungen zu messen. 97

II. Nutzung des Zeitguthabens Die Begrenzung des maximalen bzw. minimalen zeitlichen Umfangs der Entnahmezeiträume kann im beiderseitigen Interesse der Vertragspartner liegen. Der Arbeitgeber hat unter Umständen Bedenken gegen eine längere Arbeitsunterbrechung des Arbeitnehmers. Zum einen muss er sich für die Zeit der Freistellung um Ersatz für den Arbeitnehmer bemühen, zum anderen kann sich die Reintegration des Arbeitnehmers in die betrieblichen Abläufe nach einer längeren Abwesenheit schwierig gestalten. 98 Zu weiteren Inhalten des Arbeitszeitkontos vgl. S. 72 f. Vgl. BAG, AiB 1993, S. 117; ArbG Arnsberg, AiB 1995, S. 799; Krauss, NZA 1996, S. 294 (295). 95 Hierzu oben S. 41. 96 Seifert, WSI-Mitteilungen 1996, S. 442 (443). 97 Vgl. unten S. 133. 98 Muhr, S. 139. 93 94

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Der Arbeitnehmer wiederum kann Wert auf eine zumindest mehrtägige Freistellung legen, 99 um seine mit der Freistellung verfolgten Ziele realisieren zu können. Insofern ist anzuraten, dass diesbezügliche Ober- und Untergrenzen vereinbart werden. Die Freistellung von der Arbeitspflicht dient dem Ausgleich „vorgeleisteter“ Arbeitsstunden und ist daher Freizeit, die keinen Bezug zur beruflichen Tätigkeit des Arbeitnehmers aufweist. Eine Nutzung der Freistellung von der Arbeitspflicht für Fortbildungszwecke kann dennoch vereinbart werden. 100 Das Interesse des Arbeitnehmers an einer zweckgebundenen Verwendung der Freizeit kann geweckt werden, indem eine Freistellung zur Verwendung auf eine Fortbildungsmaßnahme gegenüber einer Freistellung zur Verwendung auf einen privaten Zweck mit einem Zuschlag versehen wird, etwa durch Zeitboni. 101

III. Verzinsung von Gutschriften Die flexible Verteilung der Arbeitszeit bedingt, dass sich Leistung und Gegenleistung vorübergehend wertmäßig nicht entsprechen. 102 Insofern erbringt eine Vertragspartei ihre Hauptleistungspflicht „im Voraus“. In diesem Zusammenhang wird häufig von einem Kredit oder Darlehen der einen an die andere Vertragspartei gesprochen. 103 Die Kreditähnlichkeit wird deutlich, wenn eine „im Voraus“ erfolgte Arbeitsleistung mit ihrem Geldwert, dem aktuellen Stundenlohn, angesetzt wird. Der entsprechende Geldbetrag verbleibt aufgrund der vertraglichen Abrede 104 bis zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos beim Arbeitgeber, der den Gegenwert der Gutschriften im Betrieb belassen, auf diese Weise die Liquidität des Betriebs erhöhen und die Aufnahme von Fremdkapital vermeiden kann. 105 Alternativ können die gesparten Gehälter extern angelegt und verzinst werden. 106 Allerdings ist stets zu gewährleisten, dass der Gegenwert der Arbeitsleistung zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos bereitsteht. 107 Neben den sich hieraus ergebenden Kostenvorteilen 108 profitiert der Arbeitgeber davon, dass die Arbeitsleistung zu einem dem Arbeitgeber günstigen Zeitpunkt erfolgt. Ob diesem Aspekt eigenständige Bedeutung zukommt, erscheint jedoch zweifelhaft. 109 Für den Fall einer arbeitgeberseitigen EntgeltzahVgl. Rothe, PersF 1998, S. 58 (62). Vgl. Dobischat/Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 92 f.; Muhr, S. 141. 101 Muhr, S. 141. 102 Vgl. oben S. 36 f. 103 Vgl. nur Marr, S. 171; Muhr, S. 155; Schoof, AiB 1999, S. 297 (299); Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (87); Müller, ZMV 1999, S. 71; Hoff, Personal 1997, S. 36: „Zeitgirokonto“ bzw. „Zeitsparbücher“; Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 75. 104 Klenner/Seifert, S. 128: „Die Bezahlung wird gestundet“. 105 Lichtfers/Buttler, StB 1999, S. 50 (52). 106 Lichtfers/Buttler, StB 1999, S. 50 (53). 107 Müller, ZMV 1999, S. 71; Lichtfers/Buttler, StB 1999, S. 50 (53). 108 Mit diesen können Gehaltserhöhungen realisiert werden. Kritisch hierzu Marr, S. 172. 109 Vgl. hierzu Marr, S. 171, 172; hierfür spricht sich aus: Klenner/Seifert/Rinderspacher, S. 44, 45 („Diskontierung“ bzw. Zeitpräferenz). 99

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lung „im Voraus“ liegt der Aspekt der „Kreditgewährung“ auf der Hand. Im umgekehrten Fall erhält der Arbeitnehmer vorübergehend die Möglichkeit, über einen Geldbetrag zu verfügen, den er im Vergleich mit der bis zum Zeitpunkt der Auszahlung erbrachten Arbeit noch nicht verdient hat. In der Kreditwirtschaft ist es üblich, für ein Darlehen Zinsen zu verlangen. In Verbindung mit Arbeitszeitkonten ist eine Verzinsung von Gutschriften nicht generell üblich. 110 Vielmehr schwankt die Verzinsung von Unternehmen zu Unternehmen. 111 In der Literatur finden sich viele Stimmen, die eine Verzinsung der Gutschriften befürworten, insbesondere, wenn es um langfristige Ausgleichskonten geht. 112 Die Vorschläge für die Vornahme der Verzinsung unterscheiden sich danach, ob Zeit- oder Geldkonten geführt werden. 1. Zeitkonten Um die Verzinsung von Zeitkonten vorzunehmen, können zwei unterschiedliche Wege eingeschlagen werden. Ist eine Lohnsteigerung im abgelaufenen Veranlagungszeitraum erfolgt – was tendenziell dann der Fall ist, wenn dieser auf längere Zeit angelegt ist – ergibt sich für die Vertragspartei, die „im Voraus“ leistet, rechnerisch automatisch ein Vorteil. 113 Das liegt darin begründet, dass stets der aktuelle Stundenlohn als Berechnungsgrundlage für Zeitgutschriften und -defizite verwendet wird. Zeitgutschriften sind im Zeitpunkt ihres Erwerbs demnach mit einem geringeren Multiplikator zu versehen als im Moment ihrer Entnahme aus dem Arbeitszeitkonto. Zeitsaldi hingegen werden zu einem nach der Lohnerhöhung liegenden Zeitpunkt durch einen höheren Wert dividiert und verlieren demnach an Umfang. In der betrieblichen Praxis wird dieser Effekt als „Verzinsung“ angesehen. 114 Eine zusätzliche Verzinsung wird oftmals nicht in Betracht gezogen. 115 Gegen diese Methode wird angeführt, dass sie zu Ungerechtigkeiten im Verhältnis der Arbeitnehmer untereinander führe, da sich die individuelle Lohnerhöhung unterscheide. 116 Zum anderen bestehe für das Unternehmen die Gefahr, dass die Mitarbeiter ihr Zeitsparverhalten an der individuellen Verzinsung ausrichten und somit die zukünftige finanzielle Belastung für das Unternehmen unkalkulierbar gestalten könnten. 117 Diese Bedenken kommen zum Tragen, 110 Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (85); für die Deutsche Bank ist eine „attraktive Verzinsung von Lebensarbeitszeitkonten“ geplant, Helmich, AuA 2001, S. 123 (125). 111 Beispiele bei Muhr, S. 127. 112 Jost/Höreth, ZfO 1997, S. 156 (161); Förderreuther, PersF 1997, S. 42 (47); Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15; Klenner/Seifert/Rinderspacher, S. 42. 113 Vgl. unten S. 62 f.; Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (462); Diller, NZA 1998, S. 792 (793). 114 Kutscher/Weidinger/Hoff, S. 162; vgl. Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15; Grawert/Knoll, PersF 2002, S. 138 (140). 115 Für diese Methode Hoff, AuA 1996, S. 132. 116 Muhr, S. 158. 117 Muhr, S. 158 für Arbeitszeitregelungen, in denen der Arbeitnehmer über die Arbeitszeitverteilung bestimmt.

A. Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten

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wenn die Arbeitnehmerseite zur Arbeitszeit- und Freizeitverteilung berechtigt ist 118 und das gewählte Arbeitszeitmodell die Entstehung umfangreicher Zeitgutschriften ermöglicht. 119 Schließlich hängt die Verzinsung nach dieser Methode davon ab, dass tatsächlich eine Lohnsteigerung im Veranlagungszeitraum erfolgt ist. Kurzfristige Gutschriften brächten hiernach in der Regel keine „Zinsgewinne“. Für die beschriebene Vorgehensweise spricht, dass die Abrechnung erleichtert wird und, wenn es, wie regelmäßig, zu einer Lohnerhöhung kommt, eine ausreichende Verzinsung ohne Mehraufwand sichergestellt wird. 120 Eine zweite Möglichkeit, die Verzinsung von Gutschriften zu erreichen, besteht darin, nach Ablauf des Veranlagungszeitraums die angesparten Zeiteinheiten dem jeweiligen Gehalt entsprechend in Geld umzurechnen und mit einem auf dem Kapitalmarkt üblichen Zinssatz zu verzinsen. 121 Beim Ausgleich des Arbeitszeitkontos richtet sich die Länge der Freistellung danach, wie lange das aktuelle Gehalt des Arbeitnehmers von den angesparten Gutschriften weitergezahlt werden kann. 122 Sind die Zinsen in Form von Zeitzuschlägen vermerkt worden, lässt sich der Umfang des Freizeitausgleichs sogleich aus dem Saldo des Arbeitszeitkontos ablesen. Diese Berechnungsweise vermeidet die ungleichmäßige Behandlung von Arbeitnehmern, die im abgelaufenen Veranlagungszeitraum in den Genuss unterschiedlich hoher Lohnsteigerungen gekommen sind. 123 2. Geldkonten Die Ausweisung der Gutschriften in Geldeinheiten legt die Ähnlichkeit des Arbeitszeitkontos zu einem Girokonto oder Darlehen bei einer Bank offen. Unabhängig davon, ob eine in rechtlicher Hinsicht vergleichbare Situation besteht, 124 ergibt sich eine Verzinsungspflicht nicht allein aus der Führung des Kontos. Die Verzinsung eines Darlehens setzt eine ausdrückliche diesbezügliche Abrede voraus. 125 Nichts anderes kann für die Verzinsung der Gutschriften auf einem Arbeitszeitkonto gelten. 126 Einheitlich wird vorgeschlagen, die Gutschriften entsprechend dem Kapitalmarktzins zu verzinsen. 127 Dies erscheint für das Unternehmen unter wirtschaftliVgl. S. 49 f. Vgl. S. 32 f. 120 Hoff, AuA 1996, S. 132; ders., in Personal 2001, S. 550 f. 121 Muhr, S. 160. 122 Lichtfers/Buttler, StB 1999, S. 50 (51); so auch Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (462). 123 Muhr, S. 160. 124 Hierzu unten S. 154. 125 Hölting, S. 291. 126 Scheurer, Lohn und Gehalt 1996, S. 40 (42); dies., Arbeitgeber 1997, S. 193 (194). 127 Lichtfers/Buttler, StB 1999, S. 50 (51); Marr, S. 171; Hölting, S. 292; Betz, DB 2001, S. 215 (216); Beispiele aus den Betrieben bei Muhr S. 127: ca. 6–8 %; anders Schoof AiB 1999, S. 297 (299): Ausgleich durch übertarifliche Zuschläge. 118 119

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

chen Aspekten vertretbar, da es mit den vorläufig gesparten Löhnen entsprechende Gewinne erzielen kann. 128 Den Arbeitnehmern hingegen steht die Möglichkeit offen, den „im Voraus“ erhaltenen Lohn zinsträchtig anzulegen. Die praktische Durchführung der Verzinsung kann geschehen, indem die Gutschriften am Ende des Veranlagungszeitraums verblockt und langfristig verzinst werden. 129

3. Vergleich der Zinsgewinne Unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten ergeben sich aus der Verrechnungseinheit, in der Arbeitszeitkonten geführt und verzinst werden, Unterschiede in der Höhe der Zinsgewinne. 130 Zinsgewinne 131 schwanken nach der Zins- und Lohnkonstanz bzw. -variabilität. So ergeben sich aus dem Vorgehen, Geldkonten mit dem marktüblichen Zinssatz zu verzinsen, höhere Zinsgewinne für den Fall, dass Zinsund Lohnsatz konstant bleiben. Dies ist tendenziell dann der Fall, wenn der Veranlagungszeitraum kurz ist. Sind Zinsen und Löhne variabel, was dann wahrscheinlich ist, wenn der Veranlagungszeitraum lang ist, erscheint es günstiger, Zeitkonten zu führen und als Zinsen die sich durch die Lohnsteigerungen ergebenden Wertverschiebungen zu nutzen. 132 In diesem Fall ist ein Zinsgewinn garantiert. Bei einer ungewissen Lohnsatzentwicklung birgt die Führung von Gutschriften in Zeit das Risiko hoher künftiger Verbindlichkeiten des Unternehmens gegenüber den Arbeitnehmern in sich, wenn es um Gutschriften der Arbeitnehmer geht.133 Allerdings bieten Zeitkonten eine größere Sicherheit vor einer ungünstigen Inflationsentwicklung. 134

4. Auswirkung der Zinsgewinne auf den Ausgleich des Arbeitszeitkontos Der Umfang der Zinsgewinne wirkt sich auf die Länge der Freistellung bzw. auf den Umfang der Ausgleichsleistung aus. Wird eine Verzinsung von Geldgutschriften vorgenommen, ergibt sich die Länge der Freistellung daraus, wie lange mit dem angesparten Guthaben das Gehalt des Arbeitnehmers weitergezahlt werden kann. 135 Werden Zeitgutschriften verzinst, ist die Länge der Freistellung direkt aus Vgl. oben S. 61 f. Lichtfers/Buttler, StB 1999, S. 50 (51). 130 Vgl. hierzu oben S. 61 f. 131 Nach der Untersuchung von Betz in DB 2001, S. 215 f. 132 Vgl. oben S. 57 f. 133 Betz, DB 2001, S. 215 (216). 134 Diller, NZA 1998, S. 792 (793); so auch Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (462); Rischar, Rn. 41; Rentabilitätsvergleich von Geld- und Zeitkonten bei Grawert/Knoll, PersF 2002, S. 138 (140 f.), nach denen eine pauschale Beurteilung nicht möglich ist. 135 Lichtfers/Buttler, StB 1999, S. 50 (51). 128 129

A. Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten

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dem Saldo abzulesen. Für den Fall einer arbeitgeberseitigen Gutschrift gilt das Gesagte entsprechend. Geldgutschriften werden in die nachzuarbeitende Arbeitszeit umgerechnet, während Zeitgutschriften unmittelbar Auskunft über den Umfang der nachzuholenden Arbeitspflicht des Arbeitnehmers geben.

IV. Verrechnungseinheit Die Vertragspartner entscheiden darüber, ob Gutschriften und Defizite auf Arbeitszeitkonten in Zeit- oder in Geldeinheiten ausgewiesen werden. 136 Entsprechend werden Zeitkonten von Geldkonten unterschieden. 137

1. Zeitkonten In der betrieblichen Praxis werden Arbeitszeitkonten regelmäßig als Zeitkonten geführt. 138 Die geleisteten Arbeitszeiteinheiten werden in Minuten, Stunden oder Tagen ausgewiesen. 139 Aus dem Vergleich mit dem vereinbarten Stundenlohn ergibt sich der Geldwert der Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto. Beim Ausgleich des Arbeitszeitkontos ist keine Umrechnung erforderlich. Der ausgewiesene Kontostand gibt direkt Auskunft über Ausgleichsforderungen des Arbeitgebers auf nachzuarbeitende Zeiteinheiten bzw. Ausgleichsforderungen des Arbeitnehmers auf Zeiteinheiten, in deren Umfang er einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeitspflicht innehat. Dies erleichtert sowohl die Verständlichkeit als auch die Kalkulierbarkeit. 140 Ferner entstehen keine mit der Führung von Arbeitszeitkonten verbundenen Verwaltungskosten. 141 Wird der Ausgleich des Arbeitszeitkontos in Geld durchgeführt, ergibt sich der Geldwert der Zeitgutschriften aus einem Vergleich mit dem vereinbarten aktuellen Stundenlohn. 142 Die angesparten Zeiteinheiten werden mit dem aktuellen Stundenlohn multipliziert.

136 Hölting, S. 161; Reß, Lohn und Gehalt 1997, S.15 (26); Lichtfers/Buttler, StB 1999, S. 50 (51); Scheurer, Lohn und Gehalt 1998, S.40 (42); dies., Arbeitgeber 1997, S. 193 (194); Diller, NZA 1998, S. 792 (793). 137 Klenner/Seifert/Rinderspacher, S. 32 f.; durch § 7 SGB IV gesetzlich anerkannt, vgl. KassKomm/Seewald, § 7 SGB IV Rn. 145 e. 138 Scheurer, Lohn und Gehalt 1998, S. 40 (42); dies., Arbeitgeber 1997, S. 193 (194); Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (34); Hoff/Priemuth, PersF 2001, S. 50 (51): 98 % der langfristigen Ausgleichskonten werden in Zeiteinheiten geführt. 139 Lichtfers/Buttler, StB 1999, S. 50 (51). 140 Hoff, Personal 2001, S. 550 (551). 141 Hoff, Personal 2001, S. 550 (552). 142 Vgl. Betz, DB 2001, S. 215 f.

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

2. Geldkonten Im Gegensatz zur betrieblichen Praxis plädiert die Theorie für eine Kontenführung in Geldeinheiten. 143 Diese gewährleiste verwaltungstechnische Vorteile 144 und erleichtere die Buchführung, wenn es um die Verzinsung von Arbeitszeitkonten gehe. 145 Der Arbeitgeber, der beim Ausgleich des Arbeitszeitkontos die den Zeitwert entsprechenden Mittel zur Verfügung stellen muss, besitze bei der Kontoführung in Geld eine bessere Kalkulationsmöglichkeit. 146 Geleistete Arbeitszeiteinheiten werden mit ihrem Geldwert angesetzt, den sie im Moment der Leistungserbringung innehaben. Maßstab ist demnach der aktuelle Stundenlohn des Arbeitnehmers. Beim Ausgleich des Arbeitszeitkontos erfolgt eine Umrechnung der ausgewiesenen Gutschriften in Zeiteinheiten, um den zeitlichen Umfang der Pflicht des Arbeitnehmers zur Nacharbeit bzw. den Umfang des Freistellungsanspruchs des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber zu ermitteln. 147 Hierbei wird regelmäßig der wiederum im Zeitpunkt des Ausgleichs maßgebliche Stundenlohn des Arbeitnehmers als Rechengröße verwendet. 148 Die Geldgutschrift wird durch den aktuellen Stundenlohn dividiert, um die Anzahl der ersparten Zeiteinheiten zu erhalten. 3. Gemischte Konten Eine dritte Möglichkeit besteht darin, auf einem Arbeitszeitkonto sowohl den Zeitwert als auch den Geldwert einer Gutschrift im Zeitpunkt ihrer Entstehung zu vermerken. 149 Die Durchführung dieses Ansatzes macht es erforderlich, neben der Anzahl der Zeiteinheiten den Zeitpunkt der Gutschrift, den zu diesem Zeitpunkt aktuellen Lohnsatz sowie den sich hieraus ergebenden Gegenwert der Gutschriften festzuhalten, um eine Umrechnung zu vermeiden, die zu einer wertmäßigen Unausgeglichenheit zwischen Arbeitsleistung und Arbeitslohn führen kann. 4. Wertmäßige Unausgeglichenheit zwischen Arbeitsleistung und Arbeitslohn durch die Führung von Arbeitszeitkonten Je umfangreicher der Zeitraum zwischen der Entstehung (Ansparung) und der Entnahme (Entsparung) ist, desto höher liegt die Wahrscheinlichkeit, dass sich der 143 Betz, DB 2001, S. 215 (216 und 220); Hölting, S. 293; differenzierend Hoff, Personal 2001, S. 550 (552), der für Langzeitkonten eine Führung in Zeit vorschlägt, Lebensarbeitszeitkonten, die für ein vorzeitiges Ausscheiden aus dem Erwerbsleben genutzt werden sollen, hingegen in Geld führen will. 144 Hölting, S. 291. 145 Betz, DB 2001, S. 215 (216, 220). 146 Lichtfers/Buttler, StB 1999, S. 50 (51). 147 Zum Geldausgleich vgl. unten S. 133 f. 148 Scheurer, Lohn und Gehalt 1998, S. 40 (42). 149 Vorschlag von Muhr, S. 164 f.

A. Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten

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Lohn des Arbeitnehmers in dieser Zeit erhöht bzw. verändert. In der betrieblichen Praxis wird sowohl bei der Ansparmaßnahme als auch bei der Entsparmaßnahme mit dem jeweils aktuellen Lohnanspruch des Arbeitnehmers gerechnet,150 wenn keine gemischte Kontenführung vorliegt. 151 Das Wertverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohnzahlung kann auf diese Weise ins Ungleichgewicht geraten. 152 Je nachdem, welche Verrechnungseinheit 153 für das Arbeitszeitkonto vereinbart worden ist, profitiert die eine oder andere Seite von diesem Phänomen.

a) Zeitkonten Die Führung des Arbeitszeitkontos in Zeiteinheiten bedingt, dass Lohnerhöhungen, die zwischen dem Zeitpunkt der Einbuchung der Gutschrift und dem Zeitpunkt des Ausgleichs erfolgen, automatisch berücksichtigt werden.154 Dies ergibt sich daraus, dass die Zeiteinheiten sowohl im Zeitpunkt ihrer Entstehung als auch im Zeitpunkt ihrer Begleichung mit dem jeweils aktuellen Gegenwert in Geld angesetzt werden. 155 Zeitgutschriften, die aus einem Zeitraum mit einem niedrigeren Lohnanspruch des Arbeitnehmers resultieren, berechtigen später zu einer Freistellung in einem Zeitraum, in dem eine verstetigte Entgeltzahlung stattfindet, die höher ist als der alte Lohnanspruch. 156 Bestehen Zeitgutschriften des Arbeitgebers, verhält es sich entsprechend. Der Arbeitnehmer ist zur Nacharbeit verpflichtet, ohne hierfür den gestiegenen Lohn beanspruchen zu können; er ist für seine Arbeitsleistung bereits im Voraus nach dem alten Tarif entschädigt worden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass es nicht auf den Wert der Zeiteinheit ankomme, sondern allein auf die Zeiteinheit als solche. Zwar steht beim Arbeitszeitkonto das Ansparen von Zeiteinheiten im Vordergrund. 157 Jedoch ist nicht immer ein Ausgleich in Zeit möglich oder gewollt. Wird der Ausgleich des Arbeitszeitkontos nicht in Freizeit bzw. durch Nacharbeiten vollzogen, sondern durch einen Ausgleich in Geld ersetzt, wird der wertmäßige Unterschied zwischen den Vorgehensweisen transparent. Aus dem Gesagten folgt, dass der jeweilige Gläubiger des Arbeitszeitkontos von einer Kontoführung in Zeiteinheiten profitiert, wenn sich der Gegenwert für die Zeiteinheit im Verlauf des Veranlagungszeitraums steigert. Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (35); Muhr, S. 147 f. mit Beispielen. Vgl. Muhr, S. 137 f. 152 Scheurer, Arbeitgeber 1997, S. 193 (194) spricht von einem „Wertverlust“; so auch Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (35); Dopatka/Diers, ZTR 1997, S. 152 (156). 153 Anerkennung der Differenzierung zwischen Zeit- und Geldkonten auch bei Knospe/ Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (460). 154 Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 spricht von einer „automatischen Verzinsung“; vgl. auch Hoff, Personal 2001, S. 550 (552). 155 Scheurer, Arbeitgeber 1997, S. 193 (194); Hölting, S. 289. 156 Wertsteigerung der Gutschriften, vgl. Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15. 157 Vgl. Muhr, S. 164. 150 151

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

b) Geldkonten Haben die Vertragspartner beschlossen, Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto in Geld auszuweisen, werden Lohnerhöhungen, die im Zeitraum zwischen der Einbuchung der Gutschriften und dem Ausgleich erfolgen, nicht automatisch berücksichtigt. Im Zeitpunkt der Ansparung wird die Zeiteinheit mit dem dort aktuellen Lohnanspruch multipliziert, woraus sich der Umfang der Gutschrift ergibt. Zum Zeitpunkt der Ausgleichsmaßnahme hingegen ist der dort geltende, gestiegene Lohnanspruch relevant. Bei der Ermittlung des Gegenwerts der Gutschrift wird der auf dem Arbeitszeitkonto ausgewiesene Geldbetrag durch den aktuellen Stundenlohn dividiert, um die Anzahl der gutgeschriebenen Arbeitszeitstunden zu ermitteln. Die Konsequenz der Umrechnung der Gutschrift in Zeiteinheiten ist, dass der Gegenwert der Gutschriften abnimmt. 158 Dieser Wertverlust führt dazu, dass der jeweilige Zeitschuldner von einer Kontenführung in Geld profitiert. Der Arbeitnehmer muss entsprechend weniger arbeiten, um ein Defizit auszugleichen, während der Arbeitgeber entsprechend weniger Lohn zahlen muss.159 c) Umfang der wertmäßigen Unausgeglichenheit Der Umfang der wertmäßigen Unausgeglichenheit hängt von zwei Faktoren ab. Entscheidend ist vor allem der Umfang der Veränderung des Lohnanspruchs im Zeitraum zwischen der Einbuchung von Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto und dem Ausgleich dieser Gutschriften. 160 Je länger der Zeitraum ist, der zwischen dem durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht oder eine Geldzahlung gewährten Ausgleich liegt, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass der Lohnanspruch des Arbeitnehmers steigt oder sinkt. Zum anderen fällt ins Gewicht, welchen Umfang Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto annehmen. Dies hängt vor allem davon ab, ob die Vertragspartner flexible Arbeitszeitverteilung auf der Grundlage eines langfristigen oder eines kurzfristigen Ausgleichskontos vornehmen. 161

d) Vermeidung einer wertmäßigen Unausgeglichenheit durch gemischte Kontenführung Um eine Äquivalenzstörung zu vermeiden, wird vorgeschlagen, angesparte Gutschriften sowohl mit ihrem Zeit- als auch mit ihrem Geldwert zum Zeitpunkt der Ansparung anzusetzen. 162 158 159 160 161 162

Muhr, S. 162. Klenner/Seifert/Sadowsky, S. 173. Muhr, S. 158. Vgl. oben S. 46 f. Muhr, S. 164 f.

A. Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten

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Diese Vorgehensweise ist mit einem erhöhten Verwaltungsaufwand verbunden, der sich kostensteigernd auswirken kann. 163 Ferner ergibt sich eine Schwierigkeit, wenn es um die Bewertung negativer Kontostände geht. Im Zeitpunkt der Entstehung des Saldos wird die Arbeitsstunde mit ihrem aktuellen Gegenwert, d. h. dem aktuellen Lohnanspruch des Arbeitnehmers in das Arbeitszeitkonto eingestellt. 164 Zum Zeitpunkt der Arbeitsleistung, die den Ausgleich der Minusstunde bewirkt, kann sich der Stundenlohn des Arbeitnehmers bereits erhöht haben. Hieraus ergibt sich eine wertmäßige Unausgeglichenheit zu Ungunsten des Arbeitnehmers. Die Beseitigung dieser Unausgeglichenheit ist mit großem rechnerischem Aufwand verbunden. 165 Nach alledem ist die Vermeidung der Äquivalenzstörung durch eine gemischte Kontenführung nur für den Fall gesichert, dass der Arbeitnehmer über ein Guthaben auf dem Arbeitszeitkonto verfügt. Dies ist bei langfristigen Arbeitszeitkonten regelmäßig der Fall. 166 Allein für diese Variante von Arbeitszeitkonten bietet sich die gemischte Kontenführung an. 167 e) Korrektur einer wertmäßigen Unausgeglichenheit Wäre der Ausgleich zwischen dem Umfang der Arbeitsleistung und dem der Lohnzahlung unverzüglich erfolgt, läge keine wertmäßige Abweichung zwischen den Hauptleistungen vor. Die Flexibilisierungsabrede nimmt in Verbindung mit dem Arbeitszeitkonto Einfluss auf das wertmäßige Gleichgewicht von Lohnzahlung und Arbeitsleistung, löst somit deren Verknüpfung und Abstimmung. Den Vertragspartnern geht es bei der Verabredung der Flexibilisierung regelmäßig um die mit der Flexibilisierung der Arbeitszeit verbundenen Vorteile. 168 Es ist ihnen bekannt, dass ein Ausgleich des Arbeitszeitkontos in Abhängigkeit vom Inhalt der Ansparvereinbarung erst nach Ablauf einer gewissen Zeitpanne erfolgen soll. Diese Kenntnis umfasst die Wertungsmöglichkeit, dass es im Laufe der Abwicklung der Vereinbarung zu den besagten Äquivalenzstörungen kommen kann. Diese Nebenerscheinung wird billigend in Kauf genommen. Insofern ist es den Vertragspartnern überlassen, Vereinbarungen über einen möglichen Ausgleich der Äquivalenzstörung zu treffen. 169 Hölting, S. 293. Muhr, S. 166. 165 Vgl. hierzu Muhr, S. 167, der voraussetzt, dass Zinsgutschriften für die Beseitigung der Unausgeglichenheit verwendet werden können; dort auch zu möglichen steuerrechtlichen Bedenken gegen die beschriebene Vorgehensweise. 166 Vgl. S. 47. 167 Zu ökonomischen Argumenten für eine gemischte Kontenführung Muhr, S. 158. 168 Vgl. S. 41. 169 Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (35); ders., Lohn und Gehalt 1997, S. 15; Scheurer, Lohn und Gehalt 1996, S. 40 (42). 163 164

5 Kroll

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

aa) Notwendigkeit für eine Beseitigung der wertmäßigen Unausgeglichenheit Während es bei einem kurzen Veranlagungszeitraum regelmäßig nicht zu einer erheblichen wertmäßigen Unausgeglichenheit zwischen Lohnzahlung und Arbeitsleistung kommt, die Beseitigung derselben insofern nicht zwingend notwendig erscheint, kann ein langer Veranlagungszeitraum in Verbindung mit einer erheblichen Lohnveränderung zu einer bedeutenden Diskrepanz zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und dem der Lohnzahlung führen, was einen Ausgleich der Äquivalenzstörung nahe legt. Grundsätzlich bietet es sich in diesem Fall an danach zu fragen, in wessen Interesse und unter wessen Regie die flexible Arbeitszeitregelung durchgeführt wird. Geht es um ein Arbeitszeitmodell, das in erster Linie am Interesse des Arbeitgebers an einer Anpassung der Arbeitsleistung an den betrieblichen Bedarf ausgerichtet ist, 170 und ist der Arbeitgeber dazu berechtigt, den Zeitpunkt der Arbeitsleistung unter Berücksichtigung der Arbeitnehmerinteressen bestimmen, kann eine Äquivalenzstörung, die zu einem Nachteil des Arbeitgebers führt, den Zweck erfüllen, den bevorteilten Arbeitnehmer zu einer flexiblen Arbeitsleistung zu motivieren. Die wertmäßige Unausgeglichenheit kann bestehen bleiben und als Bonus für die Einsatzbereitschaft des Arbeitnehmers verwendet werden. Handelt es sich hingegen um eine Arbeitszeitregelung, bei deren Umsetzung der Arbeitnehmer Einfluss auf die Verteilung der Arbeitszeit hat, und von deren Einrichtung er profitiert, kann die Äquivalenzstörung eine regulative Funktion haben. Der Arbeitnehmer will eine umfangreiche, ihn belastende Äquivalenzstörung vermeiden. Er wird entsprechend auf das Ansparen umfangreicher Gutschriften verzichten, es sei denn, es sind Zeitkonten verabredet worden. 171 Aus der Sicht des Arbeitgebers kann eine wertmäßige Unausgeglichenheit, die sich aus der Umsetzung einer flexiblen Arbeitszeitregelung ergibt, die im überwiegenden Interesse des Arbeitnehmers eingerichtet worden ist und in deren Rahmen der Arbeitnehmer die Arbeitszeitverteilung festsetzt, eventuelle Kostennachteile abfedern. Auch in diesem Fall ist die Beseitigung der wertmäßigen Unausgeglichenheit nicht zwingend notwendig, sondern kann vielmehr bestehen bleiben und eine im Raum stehende Verzinsungsabsprache 172 ersetzen. bb) Korrekturvorschläge Entschließen sich die Vertragspartner dennoch zur Beseitigung der Äquivalenzstörung, so kann dieses Ziel durch eine ausdrückliche vertragliche Ausgleichsverpflichtung der bevorteilten Vertragspartei erreicht werden. Hierbei sind – abhängig davon, welche Vertragspartei von der getroffenen Regelung profitiert – unterschiedliche Möglichkeiten denkbar. 170 171 172

Vgl. Preis/Preis, Der Arbeitsvertrag, II A 90 Rn. 44 ff. In diesem Fall ergibt sich ein Vorteil für den Zeitgläubiger: vgl. S. 63. Vgl. S. 57 f.

A. Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten

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(1) Korrektur bei Zeitkonten Im Rahmen eines Zeitkontos wird vorgeschlagen, bei einer Gutschrift zugunsten des Arbeitnehmers auf einen Ausgleich der entstandenen Äquivalenzstörung zu verzichten. 173 Die automatisch erfolgte Wertsteigerung der Gutschriften 174 solle an die Stelle einer Verzinsung treten, auf die regelmäßig mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung kein Anspruch bestehe. 175 Eine Benachteiligung des Arbeitnehmers werde somit ausgeglichen. Dieser Vorschlag ist kritisch zu hinterfragen. Unabhängig davon, ob tatsächlich eine Lohnveränderung eintritt, erfolgt die über die Normalarbeitszeit hinausgehende Arbeitsleistung vorläufig ohne Gegenleistung. Der Lohn des Arbeitnehmers verbleibt vorläufig beim Arbeitgeber, der das gesparte Geld für die Dauer der Einbuchung von Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto für eigene Zwecke gewinnbringend verwenden kann. 176 Legt er das Geld zinsträchtig an, kann er die wertmäßige Unausgeglichenheit mit finanziellen Mitteln ausgleichen, die ihm ohne dieselbe gar nicht zur Verfügung gestanden hätten und der Sphäre des Arbeitnehmers entstammen. 177 Dies spricht dafür, die Verzinsung von Gutschriften entgegen der angeführten Ansicht getrennt von Fragen der Äquivalenzstörung zu betrachten. Wertungsgesichtspunkte sprechen dafür, den Ausgleich der Äquivalenzstörung und die „automatische Verzinsung“ kumulativ dem Arbeitnehmer zugute kommen zu lassen. Hierzu bedarf es jedoch einer ausdrücklichen Vereinbarung. Ein Anspruch auf die Herausgabe der gezogenen Nutzungen, insbesondere der tatsächlich erlangten Zinsen aus einer kapitalvermehrenden Anlage, 178 besteht nicht. Dies gilt umgekehrt auch für den Ausgleich einer Äquivalenzstörung, die den Arbeitgeber benachteiligt. Als Alternative zum Verzicht auf den Ausgleich der Äquivalenzstörung wird an eine Umlage der Wertsteigerung von Gutschriften gedacht. 179 Die Wertsteigerung der Gutschriften resultiert aus den erfolgten Lohnerhöhungen im Ansparzeitraum. Deren Höhe solle ermittelt und hälftig aufgeteilt werden. Der Arbeitnehmer könnte dann durch die Rückgabe von Zeitanteilen den Ausgleich der Äquivalenzstörung ermöglichen. Die Vereinbarung einer solchen Umlage ist jedoch nur zulässig, wenn sie im Einklang mit kollektiven Vereinbarungen steht. Denn sie bewirkt, dass der Arbeitnehmer auf einen geldwerten Vorteil verzichtet. Insofern begegnet eine Umlage der Wertsteigerung von Gutschriften Bedenken. Gegen die Umlage der Wertsteigerung sprechen zudem praktische Gesichtspunkte. Jede Zeitstunde müsste mit ihrem Jost/Höreth, ZfO 1997, S. 156 (161); Hölting, S. 292; Klenner/Seifert, S. 137. Kutscher/Weidinger/Hoff, S. 162: „Verzinsung“, so auch Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (35); Muhr, S. 155, S. dort S. 156 (Berechnungsbeispiel). 175 Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (85). 176 Schoof, AiB 1999, S. 297 (299) spricht von „zinslosen Krediten“. 177 So für die Nutzung der Zinsgewinne zur Finanzierung von Gehaltssteigerungen Marr, S. 173. 178 Möglicher Bereicherungsgegenstand, vgl. Kropholler, § 812 Rn. 3. 179 Hölting, S. 291. 173 174

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

Wert zum Zeitpunkt der Ansparung und der Entsparung angesetzt werden. Dieses Vorgehen ist mit einem großen Verwaltungsaufwand verbunden, der sich kostensteigernd auswirkt. 180 Wird andererseits auf eine Durchschnittsberechnung abgestellt, käme es zu ungenauen Ergebnissen und somit gegebenenfalls zu Ungerechtigkeiten. Dies gilt auch für eine arbeitgeberseitige Gutschrift, die mit einem Zeitzuschlag für den Arbeitnehmer ausgeglichen werden könnte. Nach alledem stellen sich bei dieser Methode dieselben Probleme ein wie bei der gemischten Kontenführung. 181 (2) Korrektur bei Geldkonten Die Führung von Geldkonten kann eine Äquivalenzstörung zu Ungunsten des jeweiligen Inhabers von Gutschriften mit sich bringen. 182 Wie auch bei Zeitkonten wird vorgeschlagen, diese durch einen im Wege der Verzinsung erlangten Gewinn auszugleichen. Gegen diese Methode sprechen – ebenso wie bei der Umlage der Wertsteigerung auf beide Vertragspartner – dieselben Gesichtspunkte wie bei Zeitkonten. (3) Zwischenergebnis Entschließen sich die Vertragspartner dazu, eine auftretende Äquivalenzstörung zu beseitigen, schränken rechtliche und praktische Gesichtspunkte ihre Möglichkeiten hierzu ein. Da die Äquivalenzstörung nur bedeutend ins Gewicht fällt, wenn der Zeitraum zwischen Anspar- und Entsparmaßnahme umfangreich ist und erhebliche Lohnerhöhungen stattfinden, hat das Problemfeld in der betrieblichen Praxis bislang keine Beachtung gefunden. Denn dort sind vordringlich kurzfristige Ausgleichskonten verbreitet. 183 Die Möglichkeit, Altersteilzeit mit Blockbildung zu praktizieren, kann zukünftig zum verstärkten Auftreten der dargestellten Problemkreise führen. cc) Anspruch auf den Ausgleich einer Äquivalenzstörung? Ein gesetzlicher Anspruch besteht nicht. Fehlt eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung, 184 könnte sich ein Anspruch auf eine Ausgleichsleistung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ergeben. 185 Voraussetzung hierfür wäre, dass die Vertragspartner den nicht geregelten Fall – die eintretende Äquivalenzstörung – nicht bedacht 186 oder in der Hoffnung auf eine spätere Vereinbarung vorläufig ungeregelt 180 181 182 183 184 185 186

Hölting, S. 291. Hierzu oben S. 61 f. Vgl. oben S. 61 f. Vgl. S. 29. Eine solche ist unüblich, vgl. Scheurer, Lohn und Gehalt 1996, S. 40 (42). Hierzu ausführlich MüKo/Mayer-Maly/Busche, § 157 Rn. 25 f. Vgl. BGHZ 84, S. 1 (7).

A. Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten

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gelassen hätten. 187 Hiervon ist nicht auszugehen. Beiden Vertragspartnern sind die mit der Arbeitszeitregelung verbundenen Begleitumstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bewusst. Insbesondere gehen beide Vertragspartner davon aus, dass sich der Lohnanspruch im Verlauf eines längerfristigen Arbeitsverhältnisses erhöht. In Verbindung mit den bekannten Eigenheiten einer Arbeitszeitregelung, die eine verstetigte Entgeltzahlung sowie flexible Arbeitszeitverteilung vorsieht, ergibt sich die erkennbare Möglichkeit einer Verzerrung des wertmäßigen Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung. Das Fehlen einer Regelung, die den Ausgleich der Äquivalenzstörung vorsieht, ist daher nicht als planwidrige Vertragslücke anzusehen. Die Angleichung des Vertrags gemäß § 313 BGB kommt bereits aus Gründen der Subsidiarität gegenüber der Vertragsauslegung 188 nicht in Betracht. Ferner handelt es sich bei einer Lohnerhöhung – die Voraussetzung für eine Äquivalenzstörung ist – nicht um ein unvorhergesehenes Ereignis. 189

V. Mehrarbeit bzw. Überstunden Von erheblicher Bedeutung für den Wert der vom Arbeitnehmer erworbenen Zeitgutschriften ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen diese als Mehrarbeitsbzw. Überstunden 190 und somit als, sofern vereinbart, zuschlagspflichtige Zeiteinheiten bewertet werden. 191 Unter Mehrarbeit sind solche Arbeitszeitstunden zu verstehen, die über die gesetzliche Höchstzahl von Arbeitsstunden hinausgehen. Überstunden hingegen sind Arbeitszeitstunden, welche die vertraglich vereinbarte Höchstgrenze des Arbeitszeitvolumens überschreiten. 192 In einem Arbeitsverhältnis mit „starren“ Arbeitszeiten werden solche Zeiteinheiten regelmäßig kraft vertraglicher Vereinbarung bzw. entsprechend § 612 Abs. 1, 2 BGB 193 mit einem Zuschlag versehen. In einem Arbeitsverhältnis mit flexiblen Arbeitszeiten soll die Entstehung derartiger Zusatzkosten gerade vermieden werden. 194 Um dieses Ziel zu erreichen, wird ein feststehendes Arbeitszeitdeputat flexibel auf den gewählten Veranlagungszeitraum verteilt. Anders als bei „starren“ Arbeitszeiten kann es aufgrund der schwanMüKo/Mayer-Maly/Busche, § 157 Rn. 29. Palandt/Heinrichs, § 313 Rn. 23. Zur Rechtslage bis zum 31.12.2001 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 154, BGHZ 90, S. 69 (74); es ging um das Verhältnis von Vertragsauslegung und dem allgemein anerkannten Rechtsinstitut vom Wegfall der Geschäftsgrundlage; hierzu Soergel/Schmidt, § 242 Rn. 945 f. 189 Vgl. Ulmer, AcP 174 (1974), S. 166 (185). 190 Zum Thema Überstunden und Teilzeit als Form flexibler Arbeitszeitverteilung BAG, NZA 1997, S. 774, 1000; BAG, NZA 1996, S. 600. 191 Formulierungsbeispiel bei Engelhardt, AiB 2000, S. 466 (472). 192 Brox/Rüthers, Rn. 82. 193 BAG, DB 1978, S. 1131; Kittner/Zwanziger/Schoof, § 43 Rn. 33. 194 Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (18): Freizeitausgleich; der Zuschlag für Überstunden kann in Form eines Zeitbonus gewährt werden, vgl. Unterhinninghofen, AiB 2001, S.670 (672). 187 188

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

kenden, bedarfsorientierten Verteilung der Arbeitszeit zu Abgrenzungsschwierigkeiten im Verhältnis von Überarbeit bzw. zuschlagspflichtigen Zeitstunden und regelmäßiger Arbeitszeit kommen. 195Sofern die Grenzen des Arbeitszeitdeputats gewahrt bleiben, kommt Überarbeit grundsätzlich nicht in Betracht.196 Sie ist jedoch nicht ausgeschlossen. 197 Zur Ermittlung von Überarbeit wird nach dem Ablauf des Veranlagungszeitraums ein Vergleich zwischen tatsächlich erbrachter Arbeitsleistung und dem ursprünglich vereinbarten Arbeitszeitvolumen vorgenommen wird. 198 Nur die überzähligen Arbeitszeitstunden werden als Überarbeit bewertet. 199 Eine zwischenzeitliche Mehrleistung im Sinne einer Abweichung von z. B. einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit stellt keine Überarbeit dar. 200 Eine zwischenzeitliche Zeitgutschrift ist jedoch dann bereits als Überarbeit anzusehen, wenn die durch sie verkörperte, vorübergehende Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeitdauer innerhalb des Veranlagungszeitraums derart umfangreich geworden ist, dass sie innerhalb der verbleibenden Restlaufzeit des Ausgleichszeitraums sicher nicht mehr durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht ausgeglichen werden kann. 201 Jedoch kann es bei flexibler Arbeitszeitverteilung auch ohne Überschreitung des gesamten für den Veranlagungszeitraum vorgesehenen Arbeitszeitdeputats zur Entstehung zuschlagspflichtiger Zeitstunden kommen, sofern der Arbeitsvertrag dies vorsieht. 202 Die Zuschlagspflichtigkeit bestimmter Zeitstunden soll den Anreiz für eine ungewöhnlich hohe, vorübergehende Arbeitsbelastung bilden. 203 Die Zuschlagspflichtigkeit kann an die Voraussetzung geknüpft sein, dass die Arbeitszeitverteilung einen im Voraus festgelegten zeitlichen Rahmen überschreitet. 204 Die Ankündigung von Arbeitszeiten schränkt jedoch die Flexibilität der Vertragspartner ein. Verzichten die Vertragspartner auf die Ankündigung täglicher Arbeitszeiten, kann die Zuschlagspflichtigkeit von Zeitstunden an das Erreichen von Schwellenwerten gebunden werden. Diese beziehen sich auf das Höchstmaß der täglichen, 195 Muhr, S. 153; Unterhinninghofen, AiB 1993, S. 117 (119); vgl. LAG Rheinland-Pfalz, AiB 1999, S. 528 mit Anmerkung von Unterhinninghofen. 196 Es handelt sich vielmehr um einen Zwischensaldo, der dem Zeitausgleich zugänglich ist, vgl. BAG vom 25.10.2000, 4 AZR 596/99, S.10; für den Jahresarbeitsvertrag BAG, NZA 1998, S. 1011. 197 Wehrhahn, S. 127. 198 LAG Nürnberg vom 26.9.2000, 6 Sa 695/99, in AiB 2001, S. 669; zustimmend Unterhinninghofen, AiB 2001, S. 670. 199 Vgl. Bsp. von Lindecke, S. 61. 200 Kittner/Zwanziger/Schoof, § 43 Rn. 35. 201 BAG, 4 AZR 596/99, S. 10; LAG Schleswig-Holstein, 4 Sa 586/98, S. 12; a. A. ArbG Flensburg, AiB 1999, S. 297; Schoof, AiB 1999, S. 298. 202 Vgl. nur Müller, ZMV 1999, S. 71 (74). 203 Vgl. MüHBAR/Kreßel, § 67 Rn. 187; Dütz, Rn. 162. 204 Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (258); Engelhardt, AiB 2000, S. 466 (471).

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wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit. 205 Im Rahmen der Arbeitszeitflexibilisierung kann ein Arbeitszeitkorridor festgelegt werden. 206 Dieser wird nach oben durch das beschriebene Höchstmaß der Arbeitszeit, nach unten von einer Maßgabe für die minimale Arbeitszeit in dem gewählten Zeitraum begrenzt. Erst bei Überschreiten des oberen Schwellenwertes besteht eine Zuschlagspflichtigkeit. 207 Auf diese Weise steht den Vertragspartnern ein gegenüber der durchschnittlichen Arbeitszeitdauer erhöhtes Kontingent von Arbeitszeitstunden vereinbart, dessen Ausschöpfen innerhalb des gewählten Zeitraums, üblicherweise der Arbeitswoche, als nicht zuschlagspflichtig gewertet wird. 208 Ob eine Arbeitsstunde im Rahmen flexibler Arbeitszeitverteilung zuschlagspflichtig ist, kann sich danach richten, ob sie angeordnet oder freiwillig geleistet wurde.209 Entscheiden sich die Arbeitnehmer aus freiem Willen dazu, den ihnen eingeräumten Flexibilisierungsspielraum zu einer über der durchschnittlichen Arbeitszeit liegenden Arbeitsleistung zu nutzen, so ist für diese Arbeitsleistung üblicherweise kein Zuschlag fällig. 210 Anders liegt der Fall dann, wenn die Initiative zur zwischenzeitlichen Erhöhung der Arbeitsleistung vom Unternehmen ausgeht. Angeordnete Zeitstunden werden regelmäßig mit einem Zuschlag honoriert. 211 Eine weitere Möglichkeit besteht darin, jede Arbeitsstunde, die über die tägliche, wöchentliche oder monatliche durchschnittliche Sollarbeitszeit hinausgeht oder außerhalb einer vereinbarten Arbeitszeitspanne bzw. an arbeitsfreien, Sonnoder Feiertagen geleistet wird, als zuschlagspflichtige Zeitstunde zu bewerten. 212 Ebenso kann mit Arbeitsstunden verfahren werden, die nach Ablauf der Ankündigungsfrist abgeleistet werden. 213 Den Vertragspartnern stehen somit verschiedene Möglichkeiten offen, um ihre Vorstellungen über zuschlagspflichtige Zeitstunden in entsprechende Vereinbarungen einfließen zu lassen. 214 Es ist ihnen anzuraten, die Voraussetzungen für die Entstehung von Zuschlägen zweifelsfrei festzulegen. Die Einrichtung eines Arbeitszeitkorridors bietet hierbei einen tauglichen Rahmen. Allerdings ist darauf zu achten, dass die Grenzwerte für obere und untere Schwellenwerte symmetrisch geOhl/Fergen, S. 188 f. mit Formulierungsbeispielen. Adamski, AuA 1999, S. 305; Bispinck, Arbeitszeitkonten, S. 3; Hamm, S. 107; Wehrhahn, S. 127. 207 Scheurer, Arbeitgeber 1999, S.10 (11); vgl. hierzu BAG vom 25.10.2000, 4 AZR 596/99, S. 10. 208 Müller, ZMV 1999, S. 70 (74). 209 Fiedler-Winter, S. 225; vgl. ArbG Flensburg, NZA-RR 1999, S. 151. 210 Muhr, S. 132. 211 Muhr, S. 130; diese Unterscheidung findet sich im Bsp. von Lindecke, S. 175, wieder (Automobilhersteller); vgl. dort die Übersicht auf S. 176. 212 Bsp. bei Adamski, AuA 1999, S. 154; Seifert, WSI-Mitteilungen 1996, S. 442 (443). 213 Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (259); Schaub, § 160 Rn. 47; Klenner/Seifert, S. 114. 214 Übersicht bei Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (259). 205 206

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

wählt werden. Andernfalls wird den Arbeitnehmern vorgespiegelt, dass der Erwerb von Zeitgutschriften stets erstrebenswert sei. 215 Auf diese Weise wird der Entstehung von Zuschlägen kein Riegel vorgeschoben.

VI. Inhalt der Gutschriften Auf Arbeitszeitkonten werden Gutschriften unterschiedlicher Herkunft vermerkt. 216 Neben Zeit- und Geldeinheiten, die aus dem unausgewogenen Verhältnis von geleisteten Arbeitsstunden und Lohnzahlung resultieren, werden auch Mehrarbeits- bzw. Überstunden, Urlaubsansprüche, sowie betriebliche oder tarifliche Sonderzahlungen, wie etwa Urlaubs- und Weihnachtsgeld, 217 wert- oder zeitmäßig angesetzt und auf einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. 218 Hierbei bietet es sich an, im Sinne der mit dem jeweiligen Arbeitszeitkonto verfolgten Zielsetzung, nur für langfristige Ausgleichskonten diese Vielzahl unterschiedlicher Gutschriften zu vereinbaren. 219 Andernfalls wüchsen die Gutschriften auch bei kurzfristigen Ausgleichskonten stark an, was den angestrebten kurzfristigen Ausgleich unmöglich machte. Die Gutschriften verkörpern vorübergehend – für die Zeit des Vermerks auf dem Arbeitszeitkonto – den jeweiligen rechtlichen Anspruch. Insofern stellt sich die Frage, ob Gutschriften, die auf unterschiedlichen Ansprüchen beruhen, getrennt zu verwalten sind. Ergibt sich die Gutschrift aus einem Urlaubsanspruch, sind Umfang und zulässige Verweildauer der Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto klärungsbedürftig. Andere Ansprüche wiederum könnten aufgrund eines mit ihrer Gewährung verknüpften Zwecks zur Gutschrift auf einem Arbeitszeitkonto ungeeignet sein. 1. Hauptleistungspflichten Regelmäßig wird unter Verwendung des Arbeitszeitkontos die Arbeitsleistung des einzelnen Arbeitnehmers nachvollzogen. 220 Ist eine Regelarbeitszeit vereinbart, kann die erbrachte Arbeitsleistung zu dieser in Vergleich gesetzt werden, der entsteAdamski, AuA 1999, S. 305. Adamski, CoPers 1997, S. 29; Scheurer, Lohn und Gehalt 1996, S. 40; statistische Übersicht bei Dobischat/Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 92 (97) und Groß/Munz/Seifert, Arbeit 2000, S. 217 (220); dies. in WSI-Mitteilungen 2002, S. 334 (335); Helmich, AuA 2001, S. 123 (125); die vereinbarten Inhalte unterscheiden sich nach der Branche, vgl. Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (85); Übersicht bei Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 142 (für Lebensarbeitszeitmodelle); Ohl/Schwitzer, S. 201. 217 Übersicht bei HzA/Lipke, Gruppe 3, Rn. 14. 218 Reß, Lohn und Gehalt 1997, S.15; Scheurer, Lohn und Gehalt 1996, S.40; Förderreuther, PersF 1998, S. 42 (44 f.); Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (86). 219 Hoff, Personal 1997, S. 36 (39). 220 Statistik bei Groß/Munz/Seifert, Arbeit 2000, S. 217 (220): 16 % der Arbeitszeitkonten erfassen die schwankende Arbeitszeitverteilung. 215 216

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hende Saldo verbleibt als Gutschrift für die eine oder andere Vertragspartei auf dem Arbeitszeitkonto. 221 Ist keine Regelarbeitszeit vereinbart, lässt sich das Verhältnis von Haupt- und Gegenleistung anhand eines Vergleichs der bisherigen Arbeitsleistung mit dem im Bemessungsabschnitt gezahlten Lohn bestimmen. Eine bestehende Differenz wird auf dem Arbeitszeitkonto in Ansatz gebracht. Die Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto spiegeln den Stand des arbeitsvertraglichen Synallagmas wieder. 222 Gegen das Verfahren, Rückstände aus den Hauptleistungspflichten des Arbeitsvertrags als Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto zu erfassen, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Rechtliche Grenzen für den Umfang dieser Gutschriften ergeben sich mittelbar aus dem ArbZG, wie an anderer Stelle aufzuzeigen ist. 223 2. Mehrarbeit bzw. Überstunden Mehrarbeit bzw. Überstunden werden ebenso als Gutschriften in das Arbeitszeitkonto eingestellt. 224 Unter welchen Voraussetzungen eine Gutschrift bei flexibler Arbeitszeitverteilung eine Zuschlagspflicht begründet, oder gar als Überarbeitsstunde zu bewerten ist, beurteilt sich nach dem Arbeitsvertrag. 225 Bei der Einbuchung zuschlagspflichtiger bzw. Überarbeitsstunden in das Arbeitszeitkonto ist zu beachten, dass eine zusätzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers entsprechend § 612 Abs. 1, 2 BGB bzw. entsprechend dem Arbeitsvertrag in Betracht kommt. 226 Da der Wert einer Überarbeitszeitstunde den Wert einer gewöhnlichen Arbeitszeitstunde übersteigt ist daran zu denken, Gutschriften, die aufgrund von Überarbeit entstanden sind, getrennt von solchen zu erfassen, die auf der Ableistung von Arbeitszeitstunden im Rahmen der Normalarbeitszeit beruhen, auch wenn damit ein erhöhter Verwaltungsaufwand verbunden ist. 227 Andernfalls käme es bei einer Gutschrift dazu, dass der Mehrwert der Überstunde im Moment der Einbuchung auf das Arbeitszeitkonto durch die Vermischung mit den Gutschriften anderer Abstammung eine Verzerrung der Gesamtsumme der gutgeschriebenen Zeitstunden bewirkte, wie sogleich zu zeigen ist. Fraglich ist, ob rechtliche Bedenken dagegen bestehen, dass Überarbeitsstunden auf einem gemeinsamen Arbeitszeitkonto mit ihrem Geldwert oder einem um einen Bonus angereicherten Zeitwert angesetzt und mit regulären Arbeitszeitstunden verScheurer, Lohn und Gehalt 1996, S. 40: „verteilte regelmäßige Arbeitszeit“. Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (16). 223 Vgl. S. 81 f. 224 Nach Groß/Munz/Seifert, Arbeit 2000, S. 217 (220) ist dies ein Großteil der Arbeitszeitkonten, 46 %; ebenso Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (86); vgl. auch Scheurer, Arbeitgeber 1999, S. 10 (11). 225 Vgl. S. 69; LAG Rheinland-Pfalz, AiB 1999, S. 528 f. 226 Für Mehrarbeit: BAG, DB 1978, S. 1131; Brox/Rüthers, Rn. 83. 227 Unterhinninghofen, AiB 1993, S. 117 (119); ders., AiB 1999, S. 528 (530); dafür auch Scheurer, Arbeitgeber 1999, S. 10 (14). 221 222

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

mischt werden. Die Frage, ob überhaupt Überstunden geleistet werden dürfen, um auf diese Weise das ursprünglich für den Veranlagungszeitraum vorgesehene Arbeitszeitdeputat zu erweitern, betrifft das arbeitsvertragliche Synallagma und ist von den Vertragspartnern zu beantworten. Die Zulässigkeit einer derartigen Vereinbarung ist an anderer Stelle zu klären. 228 Liegt somit eine „echte“ Überstunde vor, ist also das ursprünglich vereinbarte Arbeitszeitdeputat überschritten worden, kann der Gegenwert der Überstunde 229 ausbezahlt und nur der Zuschlag in Zeit veranschlagt und auf das Arbeitszeitkonto eingebucht werden. 230 Die Vermischung der aufgrund des Zeitzuschlags erworbenen Gutschriften mit Gutschriften, die aus einer vorübergehenden Überschreitung der durchschnittlichen Arbeitszeitdauer herrühren, veränderte den Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers. Nichts anderes gilt, wenn eine Zeitstunde, die nicht zu einer Überschreitung des für den Veranlagungszeitraum vorgesehenen Arbeitszeitdeputats führt, jedoch auf der Grundlage des Arbeitsvertrags mit einem Zuschlag zu versehen ist, dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben wird. Bei einer Gutschrift in Geld, die zu einem späteren Zeitpunkt zwecks Ausgleich in Zeit umgerechnet werden soll, hätte eine gemeinsame Kontenführung zur Folge, dass der Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers umfangreicher wäre, als er es nach der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung zu sein hätte. Effektiv verkürzte sich durch diese Handhabung das ursprünglich im Vertrag festgesetzte Arbeitszeitdeputat. 231 In der betrieblichen Praxis wird die Entwertung von Zeitgutschriften für Überarbeitsstunden umgangen, indem der Überarbeitszuschlag in Form eines Zeitbonus dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben wird. Die Überarbeitszeitstunde wird z. B. mit einer Stunde und 15 Minuten angesetzt. 232 Somit wird gewährleistet, dass sie ihren Mehrwert gegenüber einer regulären Arbeitszeitstunde behält. 233 Anknüpfungspunkt für eine Kritik an der gemeinsamen Verwaltung der bezeichneten Gutschriften unterschiedlicher Herkunft auf einem Arbeitszeitkonto könnte zum einen der Grundgedanke des Arbeitszeitkontos, 234 zum anderen das Günstigkeitsprinzip sein. Es wird ausgeführt, dass es zu weit gehe, gegebenenfalls in Zeiteinheiten umgewandelte Zahlungsansprüche einem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben. Grund hierfür sei, dass hiermit der nächste Schritt, nämlich die Einzahlung von Vgl. S. 133 ff. Maßstab ist der Lohn für eine übliche Arbeitsstunde, MüHBAR/Kreßel, § 67 Rn. 196. 230 Für diese Form des Splittings: Ohl/Fergen, S. 193. 231 Wehrhahn, S. 127. 232 Vgl. Diskussionspapier des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung in Lohn und Gehalt 1997, S. 31; Muhr, S. 149; Adamski, S. 78; Hamm, S. 109. 233 Vgl. Ohl/Fergen, S. 193. 234 So Hölting, S. 163. 228 229

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Geld zur Schaffung von Freizeitguthaben, vorgezeichnet wäre. Dies gehe nicht mit der Grundidee der Einführung von Arbeitszeitkonten – geleistete Arbeitszeit nachzuvollziehen – konform und sei daher als zweckentfremdet abzulehnen. 235 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Ob überhaupt Zahlungsansprüche auf einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden können, ist vertraglich zu vereinbaren. Insofern besteht keineswegs die Gefahr, dass die Arbeitnehmerseite sich – ohne dass Einverständnis des Arbeitgebers – durch Geldzahlungen der Arbeitspflicht entzieht, zumal diese Möglichkeit ohnehin lebensfremd erscheint. Eine rechtlich verankerte „Grundidee von Arbeitszeitkonten“ hingegen existiert nicht. Das Arbeitszeitkonto dient vielmehr vorrangig der Umsetzung flexibler Arbeitszeitregelungen. Im Sinne bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung besteht ein Interesse an der Möglichkeit, auf den Umfang der Arbeitszeitdauer bzw. des -deputats fortlaufend Einfluss zu nehmen. Als Instrument hierfür stehen vertragliche Vereinbarungen bereit. Diese können eine Verkürzung der ursprünglich kollektivvertraglich vorgesehenen Arbeitszeitdauer bewirken, sofern kein Verstoß gegen das Günstigkeitsprinzip 236 vorliegt. 237 Die Verringerung des geschuldeten Arbeitszeitdeputats wird durch den Verzicht auf die Auszahlung des Zuschlags bedingt. Zwischen diesen Aspekten besteht der für einen Günstigkeitsvergleich geforderte Sachzusammenhang. 238 Welche Alternative für den Arbeitnehmer günstiger ist, ist aus der Sicht eines verständigen Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zu beurteilen. 239 Da in der beschriebenen Konstellation kein eindeutiges Ergebnis vorliegt, kommt es für die Günstigkeit der Vereinbarung darauf an, ob der Arbeitnehmer sich freiwillig für die Einbuchung der Zuschläge und gegen ihre Auszahlung entschieden hat und jederzeit in angemessener Frist zu der kollektivvertraglichen Regelung zurückkehren kann. 240 Die Einbuchung von Zuschlägen auf ein Arbeitszeitkonto, das zur Verwaltung der regulären Arbeitsstunden verwendet wird, ist demnach unter den aufgezeigten Voraussetzungen zulässig. Wird die hiermit einhergehende Arbeitszeitverkürzung in Abweichung vom Arbeitsvertrag vereinbart, bestehen keine Bedenken. Dies gilt auch, soweit das Arbeitszeitkonto in Zeiteinheiten geführt wird und Zuschläge in Form eines Zeitbonus vermerkt werden. Allerdings ist darauf zu achten, dass die Zeitgutschriften, die auf Zuschläge zurückzuführen sind, nicht ihrerseits die Entstehung weiterer Zuschläge bewirken. Diese Gefahr besteht, soweit sich die bislang erbrachte Arbeitsleistung am Stand des Arbeitszeitkontos ablesen lässt. Um dies zu vermeiden, sollten Überstunden und Zuschläge auf einem separaten Arbeits235 236 237 238 239 240

Hölting, S. 163 unter Verweis auf Mölders, DB 1996, S. 213 ff. Hierzu Belling, Das Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht. Vgl. MüHBAR/Kreßel, § 67 Rn. 201; Muhr, S. 149 und S. 152. Hierzu Buchner, DB 1989, S. 2029 (2030). Belling, S. 179. Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 199 f.; BAG, DB 1990, S. 1724 (1726 f.).

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

zeitkonto geführt werden. 241 Eine getrennte Einbuchung von Überarbeitsstunden und Zuschlägen ist auch dann zu befürworten, wenn der Ausgleich des Arbeitszeitkontos kurzfristig erfolgen soll. So wird das Anwachsen der Gutschriften, die für eine Freistellung verwendet werden sollen, begrenzt. 3. Urlaubsansprüche Der Urlaubsanspruch ist ein Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht. Die Freistellung soll den Arbeitnehmern zur Erholung von den Strapazen der Arbeitsbelastung, zur Auffrischung der Arbeitskraft, Gewährung der Leistungsfähigkeit und Erhaltung der Lebensfreude dienen. 242 Seine rechtliche Grundlage findet der Urlaubsanspruch im BUrlG, welches in § 3 Abs. 1 eine Mindestdauer des Urlaubs von 24 Werktagen vorschreibt, bzw. in vertraglichen Vereinbarungen, welche einen über die gesetzliche Mindestdauer hinausgehenden Urlaubsanspruch begründen können. Die Berechnung des Urlaubsumfangs kann bei flexiblen Arbeitsverhältnissen 243 mit Schwierigkeiten verbunden sein, wenn der Arbeitnehmer an den einzelnen Arbeitstagen unterschiedlich lang arbeitet.244 Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, Urlaubstage auf einem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben. 245 Hierbei sind jedoch gesetzliche und vertragliche Grenzen zu beachten, die zum einen den Umfang des Urlaubs, zum anderen den Zeitpunkt der Urlaubsgewährung betreffen. Einerseits ist daran zu denken, dass der gesetzlich vorgegebene Mindestumfang des Urlaubs nicht dadurch unterschritten wird, dass die Urlaubstage einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden, ohne dass im späteren Verlauf ein Ausgleich des Guthabens durch Freistellung von der Arbeitspflicht gewährt wird. Die vom BUrlG bezweckte Erholung des Arbeitnehmers wäre hierdurch vereitelt. Zum anderen ist an die beschränkte Übertragbarkeit des Urlaubsanspruchs auf das Folgejahr zu denken, vgl. § 7 Abs. 3 BUrlG. Eine langfristige Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto könnte den Verfall der Gutschriften bzw. ihre Abgeltung zur Folge haben. Urlaubsansprüche, die dem gesetzlichen Mindesturlaub entsprechen, können daher nur vorübergehend zulässiger Bestandteil eines Arbeitszeitkontos sein. An späterer Stelle ist zu klären, wie es sich mit solchen Ansprüchen verhält, die einen über den Mindestumfang hinausgehenden Urlaubsanspruch begründen. 246 Jeden241 Hierfür plädiert Adamski, S.83, der für sämtliche Zeitarten eine getrennte Kontenführung verlangt, um die Nachprüfbarkeit zu gewährleisten. 242 Dütz, Rn. 129; HwBAR/1760/Borowski, Rn. 2, 3; Zöllner/Loritz, § 16 IV. 243 Hierzu Leinemann/Linck, DB 1999, S. 1498. 244 Ostrowicz, Lohn und Gehalt 1998, S. 45, 46 a. E. 245 Förderreuther, PersF 1997, S. 42 (46); die Umrechnung des gesetzlichen Mindesturlaubs in Urlaubsstunden wird abgelehnt, vgl. Leinemann/Linck, DB 1999, S. 1498 (1502). 246 Muhr, S. 135.

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falls sind diese Ansprüche getrennt von den Mindestansprüchen des Arbeitnehmers auf Urlaub zu verwalten. Ob Zeitgutschriften, die Urlaubsansprüche verkörpern, auf einem gemeinsamen Arbeitszeitkonto mit Zeitgutschriften vermerkt werden können, welche auf eine vorübergehende Mehrleistung des Arbeitnehmers zurückzuführen sind, beurteilt sich danach, ob beide Typen von Gutschriften denselben Gegenwert haben. Zeitgutschriften aufgrund eines Urlaubsanspruchs verschaffen dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeitspflicht bei gleichzeitigem Erhalt des Urlaubsentgelts. Der Umfang des Urlaubsentgelts ergibt sich aus dem Entgelt, das der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn erhalten hat, vorausgesetzt, hierbei handelt es sich um ein gleich bleibendes Gehalt.247 Regelmäßig ist dies bei einem flexiblen Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitszeitkonto der Fall, da eine verstetigte, gleich bleibende Entgeltzahlung vorliegt. 248 Insofern besteht der reguläre Arbeitsentgeltanspruch des Arbeitnehmers für die Zeit der Freistellung fort. 249 Zeitgutschriften, die der Arbeitnehmer erworben hat, indem er eine vorübergehend über die durchschnittliche Arbeitszeitdauer hinaus gehende Arbeitsleistung erbracht hat, verkörpern einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeitspflicht. Unabhängig davon steht dem Arbeitnehmer während der Zeit der Freistellung ein Anspruch auf die verstetigte Entgeltzahlung zu. Wird auf das wertmäßige Verhältnis von Urlaubs- und Freistellungsansprüchen abgestellt, können die sie verkörpernden Zeitgutschriften demnach auf einem gemeinsamen Arbeitszeitkonto geführt werden. 250 Aus der wertmäßigen Äquivalenz und Bestimmbarkeit des Gegenwerts der Urlaubstage folgt zudem, dass nicht nur die Anzahl der über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Urlaubstage, sondern auch ihr Gegenwert in Geld auf einem Arbeitszeitkonto vermerkt werden kann. Allerdings sollte – wie bei Überarbeit – darauf geachtet werden, dass die Urlaubstage nicht als zuschlagspflichtige Zeiteinheiten bewertet werden. Es bietet sich daher an, für solche Gutschriften ein getrenntes Arbeitszeitkonto anzulegen.

4. Geldleistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer Neben Zuschlagszahlungen, die aus Überarbeit resultieren, existieren weitere Geldleistungen, die in Verbindung mit dem Arbeitverhältnis ausgezahlt oder als Gutschriften auf einem Arbeitszeitkonto vermerkt werden. 251 Dersch/Neuman, BUrlG § 11 Rn. 11. Vgl. S. 34 f. 249 Danne, DB 1990, S. 1965 (1967). 250 Zur Berücksichtigung von weiteren Entgeltbestandteilen bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs vgl. Dersch/Neumann, BUrlG § 11. 251 Vgl. auch Rombach, RdA 1999, S. 194 (197). 247 248

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

a) Urlaubsgeld Beim Urlaubsgeld handelt es sich um eine über das reguläre Urlaubsentgelt hinaus gezahlte Geldleistung, 252 die – wie auch das Urlaubsentgelt – Teil der Arbeitsvergütung ist. 253 Das Urlaubsentgelt soll den Arbeitnehmer in die Lage versetzen, die ihm zur Erholung gewährte Freizeit ohne Einschränkung seines bisherigen Lebenszuschnitts zu verbringen. 254 Das Urlaubsgeld ist als Zuschuss für die während des Urlaubs entstehenden erhöhten Ausgaben gedacht. 255 Auf diese Weise unterstützt es die mit der Urlaubsgewährung verfolgten Zwecke der Erholung und Auffrischung der Arbeitskraft. Wird das Urlaubsgeld in Form einer Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto geleistet, kann es nicht der Erfüllung dieser Zwecke dienen. Vielmehr führt dies für den Fall eines Ausgleichs des Arbeitszeitkontos in Freizeit zu einem erhöhten Freistellungsanspruch, oder aber es kommt bei einem Geldausgleich zwar zu einer erhöhten Auszahlung, diese jedoch steht nicht in Verbindung mit dem Urlaub im Sinne einer Freistellung. Insofern liegt eine Zweckentfremdung vor. Rechtliche Bedenken gegen den Eintausch von Urlaubsgeld gegen Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto ergeben sich hieraus jedoch nicht. Es ist darauf abzustellen, ob eine Zweckvereinbarung im Sinne einer Zweckbindung gewollt war. Ist dies der Fall, stellt sich die Frage, ob die Zweckbindung von den Vertragspartnern aufgehoben werden kann. Dies wiederum beurteilt sich nach dem Günstigkeitsprinzip. 256 Regelmäßig ist die Einbuchung von Urlaubsgeld auf ein Arbeitszeitkonto rechtlich zulässig.

b) Weihnachtsgeld/13. Monatsgehalt Das Weihnachtsgeld ist eine Sonderzahlung auf freiwilliger Basis, die – je nach Auslegung der Vereinbarung 257 – eine Anerkennung für die bislang erbrachte Arbeitsleistung darstellt oder eine Bindung des Arbeitnehmers an den Betrieb für die Zukunft bezwecken soll. Der Eintausch von Weihnachtsgeld gegen eine Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto, die in zeitlichem Abstand vom Weihnachtsfest des betreffenden Jahres in Form einer Freistellung von der Arbeitspflicht oder eines Geldausgleichs erfolgen soll, scheint dem Zweck der Sonderleistung zu widersprechen. Hieraus folgt jedoch nicht die Unzulässigkeit der Einbuchung des Weihnachtsgeldes als Gutschrift auf einem Arbeitszeitkonto. Die Vertragspartner können den Sinngehalt der Sonderzahlung abändern, indem sie eine ursprünglich bestehende Zweckbindung 258 aufheben. 252 253 254 255 256 257 258

MüHBAR/Leinemann, § 90 Rn. 45; Schaub, § 102 Rn. 98; Dütz, Rn. 238. MüHBAR/Leinemann, § 90 Rn. 48; Leinemann/Linck, UrlR § 11 Rn. 101. Leinemann/Linck, UrlR § 11 Rn. 11. Dersch/Neumann, § 11 Rn. 71. Vgl. S. 133 f. HzA/Lipke, Gruppe 3 Rn. 7 f. Hierzu Gaul, BB 1994, S. 494 f.

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c) Arbeitszeitverkürzung durch die Einbuchung von Geldzahlungen auf dem Arbeitszeitkonto Ob die Einbuchung der beispielhaft 259 angeführten Geldleistungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer zulässig ist, beurteilt sich abschließend danach, ob eine Verkürzung des ursprünglich vorgesehenen Arbeitszeitvolumens aufgrund eines abändernden Arbeitsvertrags zulässig ist. 260 Dies wird nicht bestritten, so dass die aufgeführten Geldleistungen als Gutschriften auf einem Arbeitszeitkonto geführt werden dürfen.

5. Ergebnis Es bestehen vielfältige Möglichkeiten, Gutschriften auf einem hierfür vorgesehenen Arbeitszeitkonto zu erwerben. Es obliegt den Vertragspartnern, Einigkeit über zulässige Inhalte dieser Gutschriften zu erzielen. Hierbei haben sie zu beachten, dass es aufgrund der Einbuchung auf ein Arbeitszeitkonto nicht zu einer Entwertung von Ansprüchen kommt. Dies kann entweder durch die Gewährung eines Zeitbonus für anfallende Zuschläge oder durch eine getrennte Einbuchung unterschiedlicher Ansprüche auf separate Arbeitszeitkonten erreicht werden. Eine getrennte Kontenführung bietet sich auch an, um das Entstehen zuschlagspflichtiger Zeiteinheiten zu vermeiden und im Rahmen kurzfristiger Ausgleichskonten nicht den Zweck der Vereinbarung zu gefährden. Verbreitet ist die Einrichtung so genannter Unterkonten. Auf einem Hauptkonto werden solche Gutschriften vermerkt, die sich aus dem Stand der Hauptleistungspflichten des Arbeitsvertrags ergeben. Auf den Unterkonten werden Ansprüche aus Urlaub, Überarbeit etc. geführt. Ein Transfer von Zeitgutschriften vom Unterkonto auf das Hauptkonto ist möglich. 261 Er kann infolge vorab verabredeter Ober- und Untergrenzen erfolgen oder aus der Situation heraus vereinbart werden. Ein Transfer von Gutschriften bietet sich bei einem nahe liegenden Ausgleichszeitpunkt an, da zu diesem Zeitpunkt eine Vermischung von Gutschriften unterschiedlicher Herkunft nicht zu einer Verzerrung des jeweiligen Wertes führt.

259 Eine umfassende Auflistung solcher Sonderzahlungen ist nicht möglich, vgl. Gaul, BB 1994, S. 494 f. sowie HzA/Lipke, Gruppe 3 Rn. 14 und HwBAR/940/Gräfl, Rn. 3 f.; Hinrichs, AiB 1996, S. 20 f. Die rechtliche Fragestellung bleibt jedoch dieselbe. 260 Vgl. oben S. 133 f.; dazu auch Mölders, DB 1996, S. 213 f. 261 Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (85); ders., WSI-Mitteilungen 1996, S. 442 (444); Förderreuther, PersF 1997, S. 42 (45, 46) mit Beispielen für Unterkonten; Rothe, PersF 1998, S. 58 f.; diese Praxis ist nach der Statistik bei Groß/Munz/Seifert, Arbeit 2000, S. 217 (220), eher selten (nur 7 % der Beschäftigten geben an, dass für sie mehrere Arbeitszeitkonten geführt sind).

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

VII. Führung und Kontrolle des Arbeitszeitkontos Wer für die Einträge der abgeleisteten Arbeitszeit verantwortlich ist, hat sich aus der vertraglichen Vereinbarung zu ergeben. Grundsätzlich ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, die über die werktägliche Arbeitszeit des § 3 S. 2 ArbZG hinaus geleistete Arbeitszeit aufzuzeichnen, vgl. § 16 Abs. 2 ArbZG. Allerdings sind hiervon nicht die Arbeitsstunden erfasst, die unter der Marke von acht Stunden liegen. Für diese Zeitspanne bedarf es einer separaten Vereinbarung, die eine Aufzeichnung durch den Arbeitgeber bevorzugen wird. Erleichtert werden kann diese, wenn die Arbeitnehmer bei der Aufzeichnung der geleisteten Arbeitszeit mitwirken. 262 In Betracht kommt eine manuelle Erfassung durch die Eintragung der entsprechenden Werte auf Zeiterfassungsbögen 263 bzw. Stundenzetteln, Lohnlisten oder Karteikarten. 264 Alternative hierzu ist die Verwendung technischer Hilfen, wie etwa einer Stech-, Loch- oder Stempeluhrkarte, die der Arbeitnehmer bei Betreten und Verlassen des Arbeitsplatzes in eine hierfür vorgesehene Apparatur einzuführen hat. Eine Kontrollmöglichkeit besteht im ersten Fall in einer Gegenzeichnungspflicht der Personalabteilung, im zweiten Fall in der EDV-Überwachung durch die Personalabteilung. Zeiterfassung bedeutet für die Mitarbeiter das Gefühl von Kontrolle. 265 Dies kann den unerwünschten Nebeneffekt haben, dass sich die Arbeitnehmer gegen eine Zeitschuld auf dem Arbeitszeitkonto sperren, da sie eine negative Leistungsbeurteilung befürchten. Um eine unmittelbare Leistungsbeurteilung durch den Arbeitgeber anhand der Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto auszuschließen, kann eine dezentrale Verwaltung der Arbeitszeitkonten vereinbart 266 oder die Kontrolle des Arbeitszeitkontos allein dem direkten Vorgesetzten überantwortet werden. 267 Überwachung und Kontrolle der Gutschriften – und somit mittelbar auch der quantitativen Leistung der Arbeitnehmer – sind jedoch notwendig, um der Planungsfunktion der Arbeitszeitkonten Rechnung zu tragen. Ferner ist eine geordnete Zeiterfassung von großer Bedeutung, wenn im Vertrag Zeiträume vorgesehen sind, in denen Mehrarbeit zeitzuschlagsfrei ausgeglichen werden kann. 268

262 263 264 265 266 267 268

Zur Zeiterfassung Hoff, Vertrauensarbeitszeit, S. 39 f. Müller, ZMV 1999, S. 70 (76); Klenner/Seifert/Lindecke/Lehndorff, S. 106 f. Adamski, AuA 1999, S. 154 (155). Adamski, AuA 1999, S. 154; Hancke, AuA 1997, S. 361 (363). Hancke, AuA 1997, S. 361 (363) spricht vom „gläsernen Mitarbeiter“. Bsp. in Arbeitszeit, S. 64. Adamski, AuA 1999, S. 305.

B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung

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B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten Die Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten sind nicht explizit in gesetzlichen Vorschriften geregelt. Unterschiedliche Gesetze beeinflussen jedoch die flexible Verteilung der Arbeitszeit, die den Arbeitszeitkonten zugrunde liegt. Mittelbar ergeben sich aus diesen Gesetzen somit Vorgaben für Arbeitszeitkonten, die von den Vertragspartnern zu beachten sind. Ob die beschriebene, in der Praxis verbreitete Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten diesen Vorgaben stets entspricht, ist im Anschluss an die Erläuterung der gesetzlichen Vorgaben zu klären. Das ArbZG begrenzt die zulässige Höchstdauer der täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit und gibt den Rahmen für die Bestimmung des Ausgleichszeitraums vor. Wie auch das BUrlG, das den Arbeitnehmern eine Mindestanzahl jährlicher Urlaubstage garantiert, errichtet das ArbZG eine Wachstumsgrenze für Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto. 269 Außerdem sind Vorschriften des EFZG über die Zahlung eines Ausfallgeldes auf flexible Arbeitszeitregelungen und somit auch auf Arbeitszeitkonten anwendbar. 270

I. Arbeitszeitgesetz (ArbZG) § 3 ArbZG begrenzt aus Gründen des Gesundheitsschutzes, vgl. § 1 Nr. 1 ArbZG, die Möglichkeiten flexibler Arbeitszeitverteilung. 271 § 3 S. 1 ArbZG setzt eine werktägliche Höchstarbeitszeit von acht Stunden fest. § 3 S. 2 ArbZG erlaubt die Verlängerung dieser Höchstarbeitszeit auf 10 Stunden, sofern innerhalb von sechs Kalendermonaten oder 24 Wochen im Durchschnitt werktäglich nicht mehr als acht Stunden gearbeitet wird. Die Festsetzungen des § 3 S. 2 ArbZG treten in Konflikt zur Arbeitszeit-Richtlinie 93/103/EG, deren Bedeutung für die Anwendung des nationalen Rechts zu klären ist. Aus den Vorgaben über werktägliche Höchstarbeitszeit und Länge des Ausgleichszeitraums lassen sich die Höchstgrenzen für Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto und somit das maximale Wertverlustrisiko bestimmen. 1. Festlegung einer Höchstarbeitszeit § 3 S. 1 ArbZG sieht eine maximale tägliche Arbeitsbelastung von acht Stunden vor. Werktage i. S. d. ArbZG sind alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder Feiertage Groß/Munz/Seifert, WSI-Mitteilungen 2002, S. 334 (337). § 64 HGB hingegen berührt die Zulässigkeit der in Verbindung mit Arbeitszeitkonten verbreiteten verstetigten Entgeltzahlung nicht, vgl. Erman/Belling, § 614 Rn. 9, m. w. N.; Schliemann, ArbR BGB § 614 Rn. 17. 271 Zmarzlik/Anzinger, ArbZG § 1 Rn. 3; Buschmann/Ulber, ArbZG § 1 Rn. 1; Schliemann/ Förster/Meyer, ArbZR B II Rn. 37: Höchstgrenzen für die Arbeitsbelastung der Arbeitnehmer. 269 270

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

sind. 272 Mittelbar ergibt sich somit aus § 3 S. 1 ArbZG eine zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeitdauer von 48 Stunden. 273 Diese kann unter den Voraussetzungen von § 3 S. 2 ArbZG auf bis zu 60 Stunden verlängert werden. 274 Eine Missachtung dieser Grenzen durch eine Überschreitung der zulässigen Höchstarbeitszeitdauer verstößt gegen ein Verbotsgesetz. Dies ergibt sich aus § 134 BGB i.V. m. § 3 ArbZG 275 oder den hiervon abweichenden Kollektivvereinbarungen. 276 Die getroffene Vereinbarung ist teilnichtig, § 139 BGB, sofern die zulässige Arbeitszeitdauer überschritten wird. 277 Die Nichtigkeitsfolge tritt auch dann ein, wenn die vereinbarte Tätigkeit bereits erbracht worden ist. 278 Die aufgezeigten Grenzen für die maximale tägliche (10) bzw. wöchentliche (60) Höchstarbeitszeitdauer schränken die Möglichkeiten des Arbeitnehmers, bei einer entsprechenden Verteilung des Arbeitszeitdeputats im Veranlagungszeitraum Zeitgutschriften zu erwerben, nicht erheblich ein. Dies zeigt ein Vergleich zwischen der vorgegebenen Höchstarbeitszeitdauer und der Menge an Arbeitszeit, die durchschnittlich innerhalb einer Arbeitswoche anfällt und zwischen 35 und 40 Stunden liegt. 279 Je nach der gewählten Arbeitszeitverteilung kann der Arbeitnehmer, sofern der Arbeitsvertrag dies zulässt, bereits innerhalb einer Arbeitswoche zahlreiche Zeitgutschriften ansparen, ohne gegen gesetzliche Beschränkungen zu verstoßen. 280 Hieraus können sich die beschriebenen Wertverlustrisiken ergeben. 281 2. Festlegung des Ausgleichszeitraums § 3 S. 2 ArbZG eröffnet die Wahlmöglichkeit zwischen zwei unterschiedlichen Zeiträumen, innerhalb denen die Abweichung von der gesetzlich zulässigen Höchstarbeitszeit durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht ausgeglichen werden kann. Die vom nationalen Gesetzgeber vorgegebenen Ausgleichszeiträume sind an der Arbeitszeit-Richtlinie 93/103/EG zu messen. Bei Vorliegen von Abweichungen ist die Bedeutung der Arbeitszeit-Richtlinie für § 3 S. 2 ArbZG zu klären. Schliemann/Förster/Mayer, ArbZR D II 1 Rn. 179; Schaub, § 156 Rn. 20. ErfK/Wank, § 3 ArbZG Rn. 5. 274 Regelmäßig ist im Tarifvertrag eine 5-Tage-Woche vereinbart; die wöchentliche Höchstarbeitszeit beträgt demnach 50 Stunden, Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 110. 275 BGH, NJW 1986, S. 1486 f. zur AZO; Erman/Palm, § 134 Rn. 25 c; MüKo/Mayer-Maly/ Armbrüster, § 134 Rn. 81; Staudinger/Sack, § 134 Rn. 205; zu den Anforderungen allgemein Soergel/Hefermahl, § 134 Rn. 14 f. 276 Zu deren Gesetzesqualität vgl. Staudinger/Merten, Art. 2 EGBGB Rn. 79 bzw. Rn. 85; Beckmann, JZ 2001, S. 150; zum Merkmal der Verbotswirkung: BGH, JZ 2001, S. 148. 277 Staudinger/Sack, § 134 Rn. 205; Brox/Rüthers, Rn. 40; BAG, NJW 1959, S. 2036; für ein reines Beschäftigungsverbot hingegen MüHBAR/Buchner, § 37, Rn. 43 f. 278 Vgl. BGH, NJW 1986, S. 1486; Staudinger/Sack, § 134 Rn. 205; Erman/Palm, § 134 Rn. 25 c. 279 Zum Durchschnitt des wöchentlichen Arbeitszeitvolumens im Rahmen flexibler Arbeitszeitverteilung vgl. Wehrhahn, S. 127. 280 HwBAR/290/Wessel, Rn. 36; Schliemann/Förster/Meyer, ArbZR Rn. 199. 281 Vgl. bereits S. 34 f. 272 273

B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung

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a) Art. 16 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie 93/104/EG Es wird vorgebracht, dass § 3 S. 2 ArbZG, der einen Ausgleichszeitraum von sechs Monaten bzw. 24 Wochen vorsehe, gegen Art. 16 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie 93/104/EG verstoße. 282 Diese Vorschrift ordnet an, dass der Ausgleichszeitraum in nationalen Vorschriften längstens vier Monate betragen solle. Dem wird teilweise entgegengehalten, 283 § 3 S. 2 ArbZG sei durch den Ausnahmetatbestand des Art. 17 Abs. 2 bzw. Abs. 4 der Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG legitimiert, welcher die Verlängerung des Ausgleichszeitraums von höchstens vier auf sechs Monate zulasse. Hiergegen spricht jedoch, dass die in der Richtlinie vorgesehene Verlängerungsmöglichkeit an Voraussetzungen gebunden ist, die sich in der Formulierung des § 3 S. 2 ArbZG nicht wiederfinden, 284 sondern vielmehr nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 b ArbZG weitere Verlängerungen des Ausgleichszeitraums rechtfertigen sollen. § 3 S. 2 ArbZG missachtet daher die europarechtlich vorgesehene eingeschränkte Verlängerungsmöglichkeit des Ausgleichszeitraums, die einen Mindestschutz der Arbeitnehmer vor Gesundheitsgefahren bei der Ausgestaltung der Arbeitszeit bezweckt. 285 Von anderer Seite wird vorgebracht, dass § 3 S. 2 ArbZG im Ergebnis dem Sicherheits- und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer besser entspreche als die Richtlinie 93/104/EG. 286 Schließlich lasse die Richtlinie eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 78 Stunden zu, die innerhalb von vier Monaten auf 48 Arbeitstunden in der Woche auszugleichen sei. Diese Ansicht ist nicht konsequent. Unter Gesundheitsschutzgesichtspunkten wäre eine mögliche Lesart des § 3 S. 2 ArbZG, nach dem eine zwischenzeitlich erhöhte Wochenarbeitszeit innerhalb der in der Richtlinie vorgegebenen vier Monate auszugleichen wäre, angebrachter. Demnach liegt ein Verstoß des §3 S. 2 ArbZG gegen die Richtlinie 93/104/EG vor. Die Richtlinie entfaltet keine unmittelbare Rechtswirkung zwischen Privaten. 287 § 3 S. 2 ArbZG ist jedoch im Sinne der Richtlinie auszulegen, um dieser Geltungskraft zu verschaffen. 288 Hierbei ergibt sich das Problem, dass eine Auslegung im Sinne der Richtlinie und die hiermit verbundene Reduktion des Ausgleichszeitraums von sechs auf vier Monate dem klaren Wortlaut des § 3 S. 2 ArbZG widerspräche. 289 Dies 282 ErfK/Wank, § 3 ArbZG Rn. 8; Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 12; Schliemann/Förster/Meyer, ArbZR A V Rn. 31; Ende, AuR 1997, S. 137; Buschmann/Ulber, ArbZG § 3 Rn. 12; Erasmy, NZA 1994, S. 1105 (1106); a. A. Neumann/Biebl, ArbZG § 3 Rn. 2. 283 Neumann/Biebl, ArbZG § 3 Rn. 2; Linnenkohl, ArbZG § 3 Rn. 18. 284 Ende, ArbuR 1997, S. 137 (138); Buschmann/Ulber, ArbZG § 3 Rn. 12. 285 Ende, ArbuR 1997, S. 137 (138). 286 Anzinger, FS Wlotzke S. 427 (434); Hergenröder, RdA 2001, S. 346 (347). 287 Buschmann/Ulber, ArbZG §3 Rn.12; Ende, ArbuR 1997, S.137 (139): Unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinie für den öffentlichen Dienst. 288 Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 12. 289 Ende, ArbuR 1997, S. 137 (139).

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

wird im Grundsatz als unzulässig angesehen 290 und nur für evident zweckwidrige und ungerechte Normen befürwortet. 291 Die Bedenken gegen eine entsprechende Auslegung der Vorschrift werden noch verstärkt, wenn die Ansicht des Gesetzgebers, ein sechsmonatiger Ausgleichszeitraum sei unter Günstigkeitsgesichtspunkten zulässig, 292 berücksichtigt wird. Dann besteht auch nicht die Möglichkeit, über eine gleichberechtigte Anwendung der vom EuGH anerkannten nationalen Auslegungsgrundsätze, 293 in diesem Fall Wortlaut und Telos der Norm, der Richtlinie die verfolgte Zielerreichung zu ermöglichen. Insofern ist eine richtlinienkonforme Auslegung im Sinne der Reduktion des sechsmonatigen bzw. 24-wöchigen Ausgleichszeitraums auf vier Monate versperrt. 294 Hierfür spricht nicht zuletzt, dass in einem laufenden Rechtsstreit die umstrittene nationale Vorschrift im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens dem EuGH zur Kontrolle überantwortet werden kann, Art.234 EGV. Im Rahmen einer möglichen Regelungsentscheidung ist das Ermessen der Einigungsstelle unmittelbar an die europarechtlichen Vorgaben der Arbeitszeit-Richtlinie gebunden. Die Entscheidung für einen sechsmonatigen Ausgleichszeitraum wäre ermessenwidrig. 295 Aufgrund dieser „Einfallstore“ für die unmittelbare Geltung der Richtlinie besteht auch keine zwingende Notwendigkeit für eine Rechtsfortbildung contra legem. Die Geltung der mit der Richtlinie verfolgten Reduktion des Ausgleichszeitraums hängt daher von einer Änderung des § 3 S. 2 ArbZG durch den nationalen Gesetzgeber ab. Bis zu dieser Änderung sind den Arbeitnehmern entstehende Schäden infolge fehlender Umsetzung der Richtlinie durch den nationalen Gesetzgeber nach den Grundsätzen der Staatshaftung geltend zu machen.296 In Betracht kommt ein Ausgleich für Gesundheitsschäden, die der Arbeitnehmer aufgrund der anhaltend hohen Arbeitsbelastung, die durch die Anwendung des von § 3 S. 2 ArbZG vorgegebenen Ausgleichszeitraums ermöglicht wurde, erlitten hat. b) Voraussetzungen des § 3 S. 2 ArbZG Somit sind die Voraussetzungen von § 3 S. 2 ArbZG für die Festlegung des Ausgleichszeitraums maßgeblich. Er kann entweder sechs Monate oder 24 Wochen betragen. Die Entscheidung zwischen den von § 3 S. 2 ArbZG zur Verfügung gestellten Heß, JZ 1995, S. 150 (151); Brechmann, S. 166. BVerfGE 20, S. 162 (219); Larenz, Methodenlehre S. 427 f. 292 Buschmann/Ulber, ArbZG § 3 Rn. 12; ergibt sich aus BT/Drs. 12/5888. 293 Hierzu Grundmann, ZEuP 1996, S. 399 (415 f.); ders. in JZ 1996, S. 274 (284 f.), unter Verweis auf EuGH Slg. 1984, S. 1891 (1909); EuGH Slg. 1984, S. 1921 (1942). 294 Anders Ende, ArbuR 1997, S. 137 (139); Buschmann/Ulber, ArbZG § 3 Rn. 12. 295 Buschmann/Ulber, ArbZG § 3 Rn. 12; Ende, ArbuR 1997, S. 137 (139). 296 Vgl. hierzu die st. Rspr. des EuGH, EuZW 1996, S. 205; EuZW 1996, S. 274; NJW 1996, S. 3141 ff.; Koenig/Haratsch, Rn. 263 f.; Herdegen, Rn. 234. Art. 16 Nr. 2 der Arbeitszeit-Richtlinie ist hinreichend bestimmt und genau, um den Anforderungen einer Haftungsvorschrift zu erfüllen, vgl. Ende, ArbuR 1997, S. 137 (139). 290 291

B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung

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Ausgleichszeiträumen liegt in den Händen beider Vertragspartner. Treffen diese keine Entscheidung, entscheidet der Arbeitgeber kraft seines sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden Direktionsrechts. 297 Seine Entscheidung muss im Ergebnis billigem Ermessen entsprechen, § 315 Abs. 1, 3 BGB. Gegebenenfalls ist der Ausgleichszeitraum durch Urteil festzusetzen. 298 Die Billigkeitskontrolle hat insbesondere dann Bedeutung, wenn es um die Anordnung von Überarbeit und die Ausgestaltung von Gleitzeitregelungen geht. 299 Hier kommt es häufig zu Interessenkollisionen. 300 In Betrieben mit Betriebsrat hat die Auswahl des Ausgleichszeitraums in Abstimmung mit dem Betriebsrat zu erfolgen, da hiervon die Arbeitszeitlage betroffen ist, §§87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. 301 3. Höchststand des Arbeitszeitkontos im vereinbarten Ausgleichszeitraum In Abhängigkeit von der Arbeitszeitverteilung innerhalb des gewählten Ausgleichszeitraums unterscheiden sich die rechnerisch möglichen Höchststände des Arbeitszeitkontos, die durch eine von der regelmäßigen Arbeitszeit abweichende Arbeitsleistung entstehen können. Auf der Grundlage der gesetzlich zulässigen Höchstarbeitszeit ergibt sich innerhalb eines Ausgleichszeitraums von 24 Wochen eine maximale Arbeitsbelastung von 1152 Arbeitsstunden, die auf Sechs-Tage-Wochen verteilt werden kann. 302 Erfolgt eine Verlängerung der werktäglichen Arbeitszeit auf zehn Stunden, kann die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit von 1152 Stunden auf 115 Werktage à 10 Stunden und einen Werktag à zwei Stunden verteilt werden. An den verbleibenden 28 Werktagen des Ausgleichzeitraums wird der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht befreit, um die zwischenzeitliche Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit auszugleichen. Nach 116 Werktagen hat der Arbeitnehmer die zulässige Anzahl von Arbeitszeitstunden abgeleistet. An diesem Scheitelpunkt der Arbeitszeitverteilung ist gleichzeitig der Zeitpunkt erreicht, zu dem das Arbeitszeitkonto den höchsten Saldo aufweist. Das Wertverlustrisiko für den Arbeitnehmer erreicht an dieser Stelle seinen Höhepunkt.303 4. Kopplung von Ausgleichszeiträumen In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob sich durch eine geschickte Kopplung der Ausgleichszeiträume die umfangreiche Aneinanderreihung von ArARBlattei/SD/Zmarzlik, 240 Rn. 106. HzA/Schliemann, Gruppe 12/1, Rn. 199. 299 Schaub, § 156 Rn. 22. 300 Vgl. S. 41 f. 301 Schliemann/Förster/Meyer, AZR D. III. 11 Rn. 249. 302 Schaub, § 156 Rn. 22. 303 Zur Kopplungsmöglicheit von Ausgleichszeiträumen S. u. sowie Schliemann/Förster/ Meyer, AZR D III 8 Rn. 237. Eine entsprechende Verteilung der 1152 Arbeitsstunden ist auch in einem sechsmonatigen Ausgleichszeitraum möglich. 297 298

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

beitstagen mit zehnstündiger Arbeitszeitdauer erreichen lässt.304 Im Ergebnis führte dieses Vorgehen dazu, dass die Arbeitnehmer an sechs aufeinander folgenden Monaten 60 Wochenarbeitszeitstunden abzuleisten hätten. Der Arbeitgeber könnte dieses Ziel erreichen, indem er den ersten von zwei sechsmonatigen Ausgleichszeiträumen auf die Zeit vom 1.01. bis zum 30.06., den zweiten Ausgleichszeitraum auf die Zeit vom 1.07. bis zum 31.12. des Jahres festlegte. Er hätte im Folgenden unterschiedliche Möglichkeiten. 305 Der Arbeitgeber könnte den Arbeitnehmer in den ersten drei Monaten des Arbeitsjahres an sechs Tagen in der Woche sechs Stunden lang beschäftigen. Im Anschluss schraubte er die Arbeitszeit dann für die Dauer von sechs Monaten auf zehn Stunden pro Tag an sechs Tagen in der Woche. Abschließend führte er den Rhythmus, der zu Beginn des Arbeitsjahres galt, für die verbleibenden drei Monate des Arbeitsjahres wieder ein. Der Höchststand des Arbeitszeitkontos wäre nach neun Monaten des Arbeitsjahres erreicht. 306 Bei gleicher Lage des Ausgleichszeitraums könnte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im ersten Monat des Arbeitsjahres von der Arbeitspflicht freistellen. Darauf folgte ein Arbeitstag mit acht Arbeitsstunden. Bis zum Ende des sechsmonatigen Ausgleichszeitraums beschäftigte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer an sechs Arbeitstagen in der Woche à zehn Stunden. Der zweite Ausgleichszeitraum begänne mit 124 Arbeitstagen à zehn Stunden. Hieran schlösse sich ein achtstündiger Arbeitstag an. Der Ausgleichszeitraum endete mit einer arbeitsfreien Zeit von einem Monat. Der Höchststand des Arbeitszeitkontos wäre bei dieser Form der Arbeitszeitverteilung nach dem zweiten achtstündigen Arbeitstag erreicht.307 Die Kopplung der Ausgleichszeiträume und die hiermit verbundene, zwischenzeitlich erhebliche Abweichung der tatsächlichen von der regelmäßigen Arbeitszeit schaffte die Voraussetzung für ein umfangreiches Anwachsen der Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto und steigerte mithin die Wertverlustrisiken für den Arbeitnehmer. Doch nicht nur unter diesem Gesichtspunkt bestehen Bedenken gegen das Vorgehen, Ausgleichszeiträume in der vorgestellten Form aneinanderzukoppeln. So wird eingewendet, bereits die in § 3 S. 2 ArbZG erwähnte 60-Stunden-Woche widerspreche den medizinischen und arbeitswissenschaftlichen Mindeststandards.308 Die An304 Umstritten, vgl. nur Neumann/Biebl, ArbZG §3 Rn. 8, 9; Übersicht bei Junker, ZfA 1998, S. 112 f. 305 Vgl. Schliemann/Förster/Meyer, ArbZR D III 8 Rn. 233 f. 306 522 Arbeitszeitstunden zugunsten des Arbeitnehmers, wenn von einer regelmäßigen Arbeitszeit von 37,5 Stunden/Woche ausgegangen wird, 144 Arbeitszeitstunden im Vergleich zur gesetzlichen Höchstarbeitszeit. 307 Die Zeitgutschrift umfasste im Vergleich zur regelmäßigen Arbeitszeit von 37,5 Stunden/ Woche 2331 Arbeitsstunden, im Verhältnis zur gesetzlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden/ Woche 1456 Arbeitsstunden. 308 Oppholzer, ArbuR 1994, S. 41 (42); ebenso Buschmann/Ulber, ArbZG § 3 Rn. 13; Roggendorff, ArbZG § 3 Rn. 9; Heinze, NZA 1997, S. 681 (682).

B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung

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einanderreihung mehrerer derartiger Arbeitswochen sei wegen der hiermit verbundenen extremen Arbeitsbelastung erst recht unzulässig. 309 Dem wird entgegengehalten, der Wortlaut des § 3 S. 2 ArbZG lasse es zu, den Zeitausgleich sowohl an den Beginn als auch an das Ende des Ausgleichszeitraums zu legen. In § 3 ArbZG sei nicht davon die Rede, der Ausgleich habe der zwischenzeitlichen Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit nachzufolgen.310 Es heiße vielmehr allgemein, er habe „innerhalb“ der sechsmonatigen Dauer des Ausgleichszeitraums zu erfolgen. 311 Hiergegen wird eingewendet, der Wortlaut lasse auch eine abweichende Deutung zu. Wenn es in § 3 ArbZG heiße, der Ausgleich habe „innerhalb“ von sechs Monaten zu erfolgen, könne hieraus auch geschlossen werden, dass der Gesetzgeber davon ausgehe, Arbeitszeiten, die im 6-Monats-Durchschnitt 48 Stunden überschreiten, seien gesundheitsgefährdend. Dies spreche dafür, dass Arbeitszeiten den 6-Monats-Durchschnitt von 48 Stunden zu keinem Zeitpunkt überschreiten dürften, 312 um den von § 3 S. 2 ArbZG bezweckten Schutz der Arbeitnehmer vor Überanspruchung und der mit der Überanspruchung verbundenen erhöhten Gefahr von Arbeitsunfällen zu vermeiden. 313 Zu einer solchen Überschreitung des 48-Stunden-Schnitts im 6-Monats-Zeitraum komme es jedoch bei der beschriebenen Kopplung von Ausgleichszeiträumen, so dass diese unzulässig sei. Gegen diese einschränkende Sichtweise spricht die Gesetzesbegründung. Im Gesetzgebungsverfahren wurde diskutiert, statt der Gesetz gewordenen Formulierung einen Ausgleich „in den folgenden sechs Monaten“ anzuordnen.314 Die dargestellte Problematik war dem Gesetzgeber somit bekannt. Dennoch flossen diese Überlegungen nicht in den Wortlaut des § 3 ArbZG ein. Der Gesetzgeber hat sich somit die medizinischen und arbeitswissenschaftlichen Ansichten nicht zu eigen gemacht. Ferner ist zu bedenken, dass der vom ArbZG in § 1 Nr. 1 eingeforderte Gesundheitsschutz 315 durch die Gewährung von Ausgleichstagen gewahrt wird. Für den Schutz vor Überanspruchung ist es ohne Belang, ob die Tage mit einer längeren Arbeitszeit am Anfang oder Ende des Ausgleichszeitraums liegen. 316 Außerdem spricht der mit dem ArbZG verfolgte Flexibilisierungszweck für die Zulässigkeit der Kopplung von Ausgleichszeiträumen, 317 zumal der Betriebsrat bei der Festlegung des Ausgleichszeitraums und der Arbeitszeitverteilung im Ausgleichszeitraum mitbestimmen kann, was eine Benachteiligung der Arbeitnehmer ausschließen sollte. Ferner Buschmann/Ulber, ArbZG § 3 Rn. 13; Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 19. ErfK/Wank, § 3 ArbZG Rn. 11. 311 Zmarzlik, DB 1994, S. 1082 (1083); ders., BB 1993, S. 2009 (2011); Junker, ZfA 1998, S. 105 (113 f.). 312 Buschmann/Ulber, ArbZG §3 Rn.13; Däubler, AR 2 Rn.422; Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 19. 313 HzA/Schliemann, Gruppe 12/1, Rn. 35. 314 Schaub, § 156 Rn. 23; vgl. Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drs. 12/5888, S. 24. 315 Dies ist der höchstrangigste Gesetzeszweck, Schliemann/Förster/Meyer, AZR B II 4 Rn. 41, wie sich bereits aus der Systematik von § 1 ArbZG ergibt. 316 Junker, ZfA 1998, S. 105 (114); ErfK/Wank, § 3 ArbZG Rn. 11. 317 Erasmy, NZA 1994, S. 1105 (1106). 309 310

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

ist auf die durch § 7 Abs. 1 Nr. 1 b ArbZG ermöglichte Verlängerung des Ausgleichszeitraums durch Kollektivvereinbarung hinzuweisen, die bis zur Länge eines Jahres keinen Bedenken begegnet. 318 Die materielle Absicherung der Arbeitnehmer gegen Wertverlustrisiken schließlich ist nicht vom Schutzweck des § 1 Nr. 1 ArbZG erfasst, der unter der Sicherheit der Arbeitnehmer ausschließlich den Schutz des Arbeitnehmers vor gesundheitsschädlicher Arbeitszeitgestaltung versteht 319 und auf diese Weise dem objektiven Gehalt des Grundrechts auf körperliche Unversehrtheit Genüge tut, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG. 320 Die Kopplung von Ausgleichszeiträumen und die hiermit möglicherweise verbundene Entstehung von Wertverlustrisiken ist daher zulässig. 321 Im Einzelfall ist daran zu denken, die getroffene Regelung gerichtlich auf die Einhaltung der Vorgaben des ArbZG an Sicherheit und Gesundheitsschutz überprüfen zu lassen.322 Ein Verstoß ist straf- und bußgeldbewehrt, §§ 22, 23 ArbZG.

5. Verlängerung des in § 3 S. 2 ArbZG genannten Ausgleichszeitraums? Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 b ArbZG erscheint eine von § 3 ArbZG abweichende Festlegung des Ausgleichszeitraums möglich. Dies umschließt die Möglichkeit, den Ausgleichszeitraum zu verlängern, was sich entsprechend auf die dargestellten Wertverlustrisiken niederschlüge. 323 Allerdings wird vorgebracht, dass eine Verlängerung des Ausgleichszeitraums unter europarechtlichen Gesichtspunkten nur bis zur Dauer eines Jahres zulässig sei. 324 Dies ergebe sich aus Art. 17 Abs. 4 der Arbeitszeit-Richtlinie 93/103/EG, wonach in Tarifverträgen oder Vereinbarungen von Sozialpartnern auf keinen Fall Bezugszeiträume festgelegt werden dürfen, die 12 Monate überschreiten. 325 § 7 Abs. 1 Nr. 1 b ArbZG hingegen sieht keine entsprechende Begrenzung für Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen vor. 326 Die Vorschrift steht daher in eindeutigem Widerspruch zu Art. 17 Abs. 4 der Arbeitszeit-Richtlinie 93/103/EG. Junker, ZfA 1998, S. 105 (114). Zmarzlik/Anzinger, ArbZG § 1 Rn. 3, 5. 320 HzA/Schliemann, Gruppe 12/1, Rn. 35; Zmarzlik/Anzinger, ArbZG § 1 Rn. 3. 321 Schliemann/Förster/Meyer, AZR D. III. 8 Rn. 234; Erasmy, NZA 1994, S. 1105 (1106); Schaub, § 156 Rn. 23; Neumann/Biebl, ArbZG § 3 Rn. 9; ARBlattei/SD/Zmarzlik, 240 Rn. 107; Junker, ZfA 1998, S. 105 (114). 322 ARBlattei/SD/Zmarzlik, 240 Rn. 107; Neumann/Biebl, ArbZG § 3 Rn. 9; Erasmy, NZA 1994, S. 1105 (1106). 323 Bsp. bei Hölting, S. 132. 324 Buschmann/Ulber, ArbZG § 7 Rn. 11. 325 ErfK/Wank zu § 7 ArbZG Rn. 6; Neumann/Biebl, ArbZG § 7 Rn. 20. 326 Vorschläge zur Begrenzung sind abgelehnt worden, vgl. BT-Drs. 10/2076, S. 29, 37 zu Nr. 10. 318 319

B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung

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Aus der ständigen Rechtsprechung des EuGH folgt, dass eine unmittelbare Wirkung von Richtlinien in horizontaler Richtung 327 ausscheidet. 328 Im Sinne der effektiven Erreichung der Ziele der Richtlinie ist die nationale Bestimmung des §7 Abs. 1 Nr. 1 b ArbZG richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die europarechtlich vorgesehene Begrenzung des Ausgleichszeitraums auf den Wortlaut der Vorschrift übertragen wird. Eine Erweiterung des Ausgleichszeitraums über die Grenze von 12 Monaten hinaus steht daher nicht im Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben und ist demnach abzulehnen 329

6. Verlängerung der Höchstarbeitszeit ohne Zeitausgleich § 7 Abs. 1 Nr. 1 c ArbZG sieht vor, dass die Arbeitszeit durch Tarifvertrag oder aufgrund Tarifvertrag durch eine Betriebsvereinbarung auf bis zu 10 Stunden werktäglich an bis zu 60 Tagen im Jahr verlängert werden kann, ohne dass ein Zeitausgleich stattfindet. 330 Zu beachten ist, dass diese Vorschrift gegen Art. 17 Abs. 3 der Arbeitszeit-Richtlinie 93/104/EG verstößt. 331 Die europarechtliche Rechtsnorm sieht vor, dass die Arbeitnehmer „gleichwertige Ausgleichsruhezeiten“ erhalten. Erneut stellt sich die Frage nach der Auflösung des Konflikts zwischen europarechtlicher Vorgabe und der vom nationalen Gesetzgeber erlassenen Rechtsvorschrift. Die richtlinienkonforme Auslegung von § 7 Abs. 1 Nr. 1 c ArbZG findet ihre Grenze im klaren Wortlaut der Vorschrift, die eben keine Ausgleichszeiten verlangt. 332 Insofern bleibt § 7 Abs. 1 Nr. 1 c ArbZG anwendbar, sofern der Arbeitgeber diese Vorschrift nicht mit Art. 17 Abs. 3 der Arbeitszeit-Richtlinie 93/104/EG in Einklang bringt. 333 Wird von § 7 Abs. 1 Nr. 1 c ArbZG Gebrauch gemacht, entstehen zusätzliche Spielräume für das vorübergehende Anwachsen von Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto. Entsprechend erhöhen sich die beschriebenen Wertverlustrisiken.

327 Handelt es sich um einen staatlichen Arbeitgeber, gilt die Richtlinie nach Maßgabe der entwickelten Grundsätze (hierzu Streinz, Rn. 402) unmittelbar, vgl. Ende, AuR 1997, S. 137 (139); Buschmann/Ulber, ArbZG § 3 Rn. 12. 328 Streinz, Rn. 401. 329 Zu den praktischen Konsequenzen Buschmann/Ulber, ArbZG § 3 Rn. 12. 330 Eine Berechtigung zu Einforderung von Mehrarbeit besteht indes nicht, vgl. Buschmann/ Ulber, ArbZG § 7 Rn. 12. 331 ErfK/Wank, § 7 Rn. 7; Buschmann/Ulber, ArbZG § 7 Rn. 12. 332 Vgl. zu dieser Problematik Ende, AuR 1997, S. 137 f. 333 ErfK/Wank, § 7 ArbZG Rn. 7. Zur Geltendmachung der Zuwiderhandlung des nationalen Gesetzgebers gegen die europarechtlichen Vorgaben im Rahmen eines Gerichtsverfahrens bzw. vor der Einigungsstelle vgl. Buschmann/Ulber, ArbZG § 3 Rn. 12.

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

7. Zwischenergebnis Das ArbZG enthält im Ergebnis mit § 3 eine Vorschrift, die durch eine Begrenzung der zulässigen Arbeitszeitdauer Wertverlustrisiken, die in Verbindung mit Arbeitszeitkonten auftreten, teilweise einschränkt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang § 3 S. 2 ArbZG. Eine Verlängerung der dort vorgesehenen Ausgleichszeiträume über die Laufzeit eines Jahres hinaus verstößt gegen die europarechtlichen Vorgaben der Arbeitszeit-Richtlinie 93/104/EG. Die Entscheidungsträger haben dies bei der Auswahl des Ausgleichszeitraums zu berücksichtigen. Langfristige Ausgleichskonten sind aufgrund dieser Rechtslage Beschränkungen nur unterworfen, sofern sie Zeitgutschriften ausweisen, die aus einer Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit resultieren. Abweichungen von der regelmäßig unter der gesetzlichen Höchstarbeitszeit liegenden, durchschnittlichen Höchstarbeitszeit hingegen können auch langfristig als Zeitgutschrift auf dem Arbeitszeitkonto verweilen. Hieraus folgende Wertverlustrisiken sind demnach nicht durch das ArbZG eingegrenzt.

II. Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) Das BUrlG enthält einige Bestimmungen, die sich auf Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten auswirken könnten. Es geht einerseits um die Begrenzung der Höchstmenge des Arbeitszeitdeputats, andererseits um die Einschränkung seiner Verteilung auf das Arbeitsjahr. 1. Urlaubsdauer Urlaubstage fallen als Arbeitstage aus. Die Urlaubsdauer beschränkt die Arbeitszeitflexibilisierung, da bei der Verteilung des Arbeitszeitdeputats innerhalb des Veranlagungszeitraums weniger Tage als Arbeitstage deklariert werden können. Die Anzahl der Urlaubstage könnte das Wachstum von Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto begrenzen. Aus § 3 Abs. 1 BUrlG ergibt sich die gesetzlich vorgeschriebene Mindestanzahl von 24 Werktagen Urlaub. 334 Das BUrlG geht von einer sechstägigen Arbeitswoche aus. 335 334 Von der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestanzahl an Urlaubstagen kann nur zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden, § 13 Abs. 1 S. 3 BUrlG. Zusätzliche Urlaubsansprüche bestehen für Jugendliche und Schwerbehinderte, §§ 19 JArbSchG, 47 SchwbG. 335 ErfK/Dörner, § 3 BUrlG Rn. 13; Hölting, S. 168.

B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung

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Die mit der Verkürzung der Wochenarbeitszeit verbundene Herabsenkung der täglichen Arbeitszeitdauer machte eine diesbezügliche Anpassung des jährlichen Urlaubsanspruchs erforderlich. Das BAG entwickelte in diesem Zusammenhang eine Formel, nach der die im Gesetz genannten Werktage rechnerisch zu den vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitstagen in Beziehung zu setzen sind.336 Die Gesamtdauer des Urlaubs wird hiernach durch die Anzahl der gesetzlichen Urlaubstage dividiert und mit der Anzahl der für den Arbeitnehmer maßgeblichen Arbeitstage einer Woche multipliziert. 337 Die Umrechnung, bei der die gesetzlichen arbeitsfreien Wochenfeiertage nicht berücksichtigt werden, 338 wird gleichermaßen für gesetzliche wie für tarifliche Urlaubsansprüche vorgenommen. 339 Sie bewirkt, dass die individuell verschiedene wöchentliche Anzahl von Arbeitstagen der Berechnung der Urlaubsdauer zugrunde gelegt wird. 340 Im Rahmen flexibler Arbeitsverhältnisse kann es dazu kommen, dass in aufeinander folgenden Wochen jeweils unterschiedlich viele Arbeitstage, gegebenenfalls mit unterschiedlicher Arbeitszeitdauer, anfallen. 341 Im Fall der unregelmäßigen Verteilung der Arbeitszeit auf die Woche ist eine auf die Woche bezogene Umrechnung nach der benannten Formel unmöglich. 342 Die Berechnung der Urlaubsdauer ist auf der Grundlage eines längeren Bezugszeitraums vorzunehmen. 343 Hierzu bietet sich die Jahresarbeitszeit an. 344 Die Entstehung des Urlaubsanspruchs ist zwar nicht von der geleisteten Arbeit abhängig, wohl aber von der sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden zu leistenden Arbeitszeit. 345 Konsequenterweise ist die gesetzliche bzw. tarifliche Urlaubsdauer durch die Anzahl der Jahreswerks- bzw. -arbeitstage 346 zu dividieren und mit der Anzahl 336 BAG, NZA 1987, S.462; BAG, DB 1987, S.1151; BAG, NZA 2001, S.622; zustimmend: ErfK/Dörner, § 3 BUrlG Rn. 17; Leinemann/Linck, DB 1999, S. 1498; MüHBAR/Leinemann, § 89 Rn. 61. 337 Zustimmend ErfK/Dörner, § 3 BUrlG Rn. 23. 338 Leinemann/Linck, DB 1999, S. 1498 (1500). 339 BAG, NZA 1995, S.174; BAG, NZA 1997, S.1123; BAG, NZA 2001, S.622; LAG NdS., NZA-RR 1999, S. 198. 340 Leinemann/Linck, DB 1999, S. 1498 (1499). 341 MüHBAR/Leinemann, § 89 Rn. 63; zu den flexiblen Arbeitszeitmodellen S. 26 ff. 342 Hölting, S. 177. 343 BAG AP. Nr. 6 zu § 3 BUrlG; MüHBAR/Leinemann, § 89 Rn. 63; Heilmann, UrlR § 3 BUrlG Rn. 7; zur Berechnung des Urlaubsentgelts bei flexibler Arbeitszeit Hölting, S. 192 f.; zur Berechnung der Urlaubsdauer bei Übertragung des Urlaubs in das neue Kalenderjahr: Hohmeister, BB 1999, S. 798 f. 344 Die Verwendung kürzerer Zeitabschnitte ist zulässig, sofern sich die Verteilung der Arbeitszeit wiederholt, Leinemann/Linck, UrlR § 3 BUrlG Rn. 44. 345 MüHBAR/Leinemann, § 89 Rn. 63. 346 Für Teilzeitregelungen mit unregelmäßiger Arbeitszeitverteilung wird vorgeschlagen, den Urlaubsanspruch bei der Umrechnung gegen den Wortlaut von §3 BUrlG in Stunden zu berechnen, um eine dem Vollzeitarbeitnehmer entsprechende Arbeitsbefreiung zu gewährleisten, vgl.: Bengelsdorf, DB 1988, S. 1161; Siebel, BB 1987, S. 2222; Ostrowicz, Lohn und Gehalt

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

der Tage zu multiplizieren, an denen der Arbeitnehmer zur Arbeit verpflichtet ist. 347 Ändert sich die Arbeitszeitverteilung im laufenden Kalenderjahr, muss die Zahl der zu gewährenden Urlaubstage auch für den auf das folgende Jahr übertragenen Urlaub auf der Grundlage der nunmehr maßgeblichen Verteilung der Arbeitszeit neu bestimmt werden, indem der dem Arbeitnehmer bislang noch nicht gewährte Urlaub rechnerisch auf die neue Arbeitszeitverteilung bezogen wird. 348 Die vorzunehmende Umrechnung ändert nicht den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers. Sie verändert lediglich die Anzahl der Urlaubstage, die dem Arbeitnehmer aufgrund seines Urlaubsanspruchs zustehen. 349 Dies gilt auch im Rahmen der Urlaubsberechnung in Freischichtenregelungen, 350 wo die Umrechnung zwar die Verminderung der Urlaubsvergütung bewirkt, jedoch nicht den Umfang der Freistellung von der Arbeitspflicht verringert. 351 Daher ergibt sich aus dem BUrlG keine Wachstumsgrenze für Gutschriften auf Arbeitszeitkonten. Lediglich die Anzahl der Arbeits- bzw. Urlaubstage wird durch die Umrechnung berührt. Insofern wird allein die Verteilung des Arbeitszeitdeputats beeinflusst. 2. Verlängerung der Jahresarbeitszeit durch den Abkauf von Urlaubstagen Abweichend von § 3 BUrlG könnte die Jahresarbeitszeit verlängert werden, wenn eine Geldzahlung die Freistellung von der Arbeitspflicht zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs ersetzte. Aus den §§ 3 Abs. 1, 13 Abs. 1 BUrlG sowie einem Umkehrschluss zu § 7 Abs. 4 BUrlG ergibt sich jedoch, dass eine entsprechende Vereinbarung, die den Jahresurlaub verkürzte, unzulässig wäre. 352 Sie unterliefe den Schutzzweck des BUrlG, der darin besteht, den Arbeitnehmern durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht die Gelegenheit einzuräumen, sich während der arbeitsfreien Zeit von den Strapazen der Arbeitsbelastung zu erholen, um Gesundheit und Lebensfreude zu erhalten, die 1998, S. 45 (46); Hölting, S. 190; für: Danne, DB 1990, S. 1965. Dagegen mit Recht ErfK/Dörner, § 3 BUrlG Rn. 9, 24; MüHBAR/Leinemann, § 89 Rn. 67; Leinemann/Linck, DB 1999, S. 1498 (1500) unter Verweis auf § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG. 347 Leinemann/Linck, UrlR § 3 BUrlG Rn. 41; entspr. für Teilzeit, Kittner/Zwanziger/Schoof, § 68 Rn. 67. 348 MüHBAR/Leinemann, § 89 Rn. 65. 349 Leinemann/Linck, UrlR § 3 BurlG Rn. 44. 350 Leinemann/Linck, DB 1999, S. 1498 (1501); vgl. BAG, NZA 1997, S. 1123; zur Urlaubsberechnung im Rahmen von Freischichtenregelungen auch BAG vom 8.11.1994, 9 AZR 477/91. 351 Dersch/Neumann, BUrlG § 3 Rn. 54. 352 Dersch/Neumann, BUrlG § 7 Rn. 102, 103; ErfK/Dörner, § 13 BUrlG Rn. 17.

B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung

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Leistungsfähigkeit zu gewähren und die Arbeitskraft aufzufrischen. 353 Die Unzulässigkeit der Abgeltung des jährlichen Mindesturlaubs bezweckt den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer, wie er verfassungsrechtlich verankert ist, Art. 1 GG. Entsprechend verstößt eine Vereinbarung, in deren Rahmen der gesetzliche Mindesturlaub verkürzt wird, gegen die §§ 3 Abs. 1, 13 Abs. 1 BUrlG i.V. m. 134 BGB und ist nichtig. 354 Dies gilt erst recht, wenn der Arbeitnehmer keine Gegenleistung für den Verzicht auf den Urlaub erhält. 355 Die Ausweitung der Anzahl von Arbeitstagen durch den Abkauf von Urlaubstagen, insbesondere zum Zweck der weiteren Flexibilisierung, aber auch der Erhöhung der jährlichen Arbeitszeitdauer, ist daher unzulässig. Im Abkauf von Urlaubstagen liegt daher kein zusätzliches Wachstumspotential für Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto. Anders liegt der Fall, wenn es um die Abgeltung von Urlaubstagen geht, die über den gesetzlichen Jahresurlaub hinaus gewährt werden. 356 Entsprechend seiner Verankerung im BUrlG bezieht sich das generelle Abgeltungsverbot nur auf solche Urlaubstage, die dem Arbeitnehmer das Mindestmaß an Erholung zusichern sollen.357 Für darüber hinausgehende Urlaubstage ist die Abgeltung vorstellbar; sie beurteilt sich nach den Grundsätzen der Günstigkeit. 358 Unter Schutzgesichtspunkten besteht kein Grund, die Abgeltung von Urlaubstagen zu verwehren. Gerade im Rahmen flexibler Arbeitszeitvereinbarungen kommt es neben der Freistellung aufgrund von Urlaubsansprüchen zu weiteren arbeitsfreien Tagen, so dass eine Erholungsmöglichkeit abgesichert ist. Der Abkauf von Urlaubsansprüchen, die über dem gesetzlichen Mindestmaß liegen, ist zulässig und kann die Verlängerung der Jahresarbeitszeit bewirken. 3. Übertragung des Jahresurlaubs in das folgende Kalenderjahr Vorübergehend kann die Wahrnehmung des Jahresurlaubs über das Ende des Urlaubsjahres hinaus verschoben werden, § 7 Abs. 3 S. 2, 3 BUrlG. Die Vorschrift sieht eine ausnahmsweise Übertragungsmöglichkeit des Urlaubsanspruchs, dessen Wahr353 Dütz, Rn. 239; HwBAR/1760/Borowski, Rn. 2, 3; Zöllner/Loritz, § 16 IV; die Erholungsbedürftigeit der Arbeitnehmer wird vom BUrlG vorausgesetzt, vgl. MüHBAR/Leinemann, §89 Rn. 11. 354 Für einen Erlassvertrag BAG, DB 1991, S. 392; BAG, NZA 1998, S. 816; HwBAR/1760/ Borowski Rn. 100; Dersch/Neumann, BUrlG § 7 Rn. 102, 104; Schaub, § 102 Rn. 99; einzige Ausnahme von diesem Grundsatz ist § 7 Abs. 4 BUrlG. Die dort vorgesehene Geldzahlung soll eine sich an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anschließende Erholungszeit finanzieren, Hohmeister, BUrlG § 7 Rn. 65. 355 Schaub, § 102 Rn. 116. 356 Bestritten von Dersch/Neumann, BUrlG § 7 Rn. 102; Däubler, DB 1990, S. 2534 (2537). 357 GK-BUrlG/Bachmann, § 7 Rn. 195; vgl. auch BAG, DB 1987, S. 1693 (1694), das ausdrücklich nur um den Erhalt des gesetzlich garantierten Mindeststandard bemüht ist und eine Abgeltung von Urlaubstagen nicht generell ausschließt. 358 Vgl. die parallele Problematik bei der Verlängerung der Arbeitszeitdauer, S. 133 f.

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

nehmung nach zutreffender Ansicht an das Kalenderjahr der Entstehung gebunden ist, 359 in das nachfolgende Kalenderjahr vor. Die Konsequenz für Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto ist, dass sie unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 S. 2, 3 BUrlG bis zu der dort genannten Frist sowohl den Gegenwert eines gesamtjährlichen Urlaubsanspruchs als auch den Teilanspruch auf Urlaub im aktuellen Kalenderjahr enthalten und entsprechend umfangreich sein können. § 7 Abs. 3 S. 2, 3 BUrlG enthält die einzige gesetzliche Möglichkeit, den Verfall des Jahresurlaubs, der bis zum Ende des Kalenderjahres nicht wahrgenommen worden ist, aufzuhalten. 360 Etwas anderes gilt nur für den Fall, dass der Arbeitgeber sich mit der Urlaubsgewährung in Verzug befand. Im Fall der Nichtgewährung des Urlaubs besteht ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers, der sich auf eine Nachgewährung des Urlaubs richtet, § 249 S. 1 BGB, und faktisch die absolute Ausschlussfrist 361 des § 7 Abs. 3 BUrlG überwindet. 362 Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 S. 2, 3 BUrlG sind erfüllt, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe vorhanden sind. Dringende betriebliche Gründe verschaffen dem Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht bezüglich der Urlaubsgewährung im laufenden Kalenderjahr, 363 wenn die Übertragung des (Rest-)Urlaubs nach allgemein anerkannten Grundsätzen dringlich erscheint und der objektiven, wohlverstandenen Interessenlage mit Rücksicht auf einen ordnungsgemäßen Betriebsablauf entspricht.364 Der Entscheidung hierüber geht eine Interessenabwägung voraus, die insbesondere die Notwendigkeit der Erholungsmöglichkeit für die Arbeitnehmer berücksichtigt. 365 Dringende betriebliche Gründe liegen z. B. vor, wenn ein hoher Krankenstand oder plötzlich auftretender Arbeitsanfall zu bewältigen ist. 366 Voraussetzung für ein Annahmeverweigerungsrecht des Arbeitnehmers 367 und die mit der Wahrnehmung verbundene Übertragung des Urlaubs 368 wegen in der 359 So Hohmeister, BUrlG § 7 Rn. 51; Dersch/Neumann, BUrlG § 7 Rn. 83 verweisen auf den Wortlaut der Vorschrift („nur“), der auf den Ausnahmecharakter der Vorschrift hinweist; dieser wird bestritten von Widera, DB 1988, S. 756 unter Verweis auf BAG, DB 1986, S. 757. 360 Löwisch, Rn. 1037; BAG, DB 1982, S. 2193; Dersch/Neumann, BUrlG § 7 Rn. 65. 361 BAG, BB 1986 S. 735; Dersch/Neumann, BUrlG § 7 Rn. 89; Kittner/Zwanziger/Litzig, § 68 Rn. 200. 362 Dütz, Rn. 239; HwBAR/1760/Borowski, Rn. 4; Hohmeister, BUrlG § 7 Rn. 54; BAG, BB 1986, S. 735; BAG, BB 1986, S. 973; Widera, DB 1988, S. 756 (757); Brox/Rüthers, Rn. 173 (f). 363 MüHBAR/Leinemann, § 89 Rn. 47. 364 Schaub, §102 Rn.75; Hohmeister, BUrlG §7 Rn.56; Dersch/Neumann, BUrlG §7 Rn.81. 365 Dersch/Neumann, BUrlG § 7 Rn. 82. 366 Dersch/Neumann, BUrlG § 7 Rn. 81 f.; vgl. auch HzA/Schütz, Gruppe 4, Rn. 341. 367 MüHBAR/Leinemann, § 89 Rn. 47; ders. In NZA 1985, S. 137; zustimmend ErfK/Dörner, § 7 BUrlG Rn. 20. 368 Bzgl. der Übertragung bedarf es keiner separaten Willenserklärung, vgl. BAG, BB 1988, S. 631; Hohmeister, BB 1999, S. 798; Dersch/Neumann, BUrlG § 7 Rn. 87; a. A. LAG NdS.,

B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung

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Person des Arbeitnehmers liegender Gründe sind berechtigte persönliche Gründe, insbesondere eine Erkrankung, jedenfalls mehr als der bloße Wunsch des Arbeitnehmers nach einer Übertragung. 369 Andernfalls stünde die Entscheidung allein im Belieben des Arbeitnehmers, was der in §§ 1, 7 Abs. 3 S. 1 BUrlG angeordneten Befristung des Urlaubsanspruchs auf das laufende Kalenderjahr widerspräche.370 Durch tarifvertragliche Regelungen kann sowohl von den Übertragungsgründen des § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG als auch von der Befristung des § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG abgewichen werden. 371 Hiervon ist auch eine Vereinbarung bezüglich der Übertragung des Abgeltungsanspruchs erfasst, da dieser ein Surrogat für den Urlaubsanspruch ist. 372 Die Abweichungsmöglichkeit gilt auch für Vereinbarungen, die eine Benachteiligung des Arbeitnehmers zur Folge haben, vgl. § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG. 373 Ob von den gesetzlichen Übertragungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 3 BUrlG im Rahmen einer Betriebsvereinbarung oder eines Einzelarbeitsvertrags abgewichen werden kann, wird unterschiedlich beurteilt. Nach einer Ansicht verstößt eine von § 7 Abs. 3 BUrlG abweichende vertragliche Regelung, welche die Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr vorsieht, ohne dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 BUrlG an Übertragungsgründe und -frist gewahrt sein müssen, gegen das gesetzliche Verbot des § 13 Abs. 1 S. 3 BUrlG und ist daher nach 134 BGB nichtig. 374 Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die vom BUrlG vorausgesetzte Erholungsbedürftigkeit des Arbeitnehmers zeitnah zur Arbeitsbelastung im Arbeitsjahr eine Freistellung von der Arbeitspflicht zur Folge haben muss. 375 Eine Übertragung des Urlaubs bewirke eine Verzögerung der Freistellung und benachteilige daher den Arbeitnehmer gegenüber der gesetzlichen Regelung. In dieser Allgemeinheit kann dieser Ansicht nicht zu folgen sein.376 Sie berücksichtigt nicht, dass in bestimmten Situationen, etwa wenn Urlaubsansprüche infolge von Arbeitsunfähigkeit nicht realisiert werden können, 377 eine entsprechende VerBB 1987, S. 968; Staudinger/Richardi, § 611 Rn. 891, wenn Urlaubsgewährung aus Krankheitsgründen unmöglich war. 369 Hohmeister, BUrlG § 7 Rn. 58; Dersch/Neumann, BUrlG § 7 Rn. 83. 370 Leinemann/Linck, UrlR § 7 Rn. 102; ErfK/Dörner, § 7 BUrlG Rn. 66. 371 HzA/Schütz, Gruppe 4 Rn. 357 f.; Dersch/Neumann, BUrlG § 7 Rn. 97; Kittner/Zwanziger/Litzig, § 68 Rn. 210; MüHBAR/Leinemann, § 89 Rn. 52 f. 372 St. Rspr. des BAG, NZA 1986, S. 132; BB 1993, S. 1516 f.; BB 1989, S. 2334; zustimmend MüHBAR/Leinemann, § 91 Rn. 31; Leinemann/Linck, UrlR § 7 Rn. 166; Hohmeister, BUrlG § 7 Rn. 71. 373 Hohmeister, BUrlG § 7 Rn. 53; MüHBAR/Leinemann, § 89 Rn. 52, 53; Dersch/Neumann, BUrlG § 7 Rn. 96; Widera, DB 1988, S. 756 (757). 374 Hohmeister, BUrlG § 7 Rn. 53; MüHBAR/Leinemann, § 89 Rn. 15. Allerdings wird eingeräumt, dass dies nicht der betrieblichen Praxis entspricht. 375 BAG AP Nr. 4 zu § 7 BUrlG Übertragung. 376 Vgl. BAG, NZA 1996, S. 149 (150); BAG, DB 1997, S. 830; so auch Kittner/Zwanziger/ Litzig, § 68 Rn. 212, 213. 377 HzA/Schütz, Gruppe 4 Rn. 363.

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

einbarung zusätzlicher Übertragungsgründe oder -fristen den Urlaubsanspruch entgegen dem BUrlG erhält und im Ergebnis eine Besserstellung des Arbeitnehmers bewirkt. 378 Demnach kann der Urlaubsanspruch unabhängig von den gesetzlichen Übertragungsvoraussetzungen erhalten und weitere Übertragungsgründe und -fristen vereinbart werden, 379 wenn es der konkreten Situation angemessen ist. 380 Unbestritten ist die Möglichkeit, vertraglich die Nachgewährung eines Urlaubsanspruchs zu vereinbaren, welcher nach § 7 Abs. 3 BUrlG bereits verfallen wäre. Eine solche Vereinbarung begünstigt den Arbeitnehmer stets. 381 Kommt es zu einer Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr, wachsen die Gutschriften auf den Arbeitszeitkonten entsprechend an. Das Arbeitszeitkonto, welches die von der regelmäßigen Arbeitszeit abweichenden Arbeitsstunden erfasst, kann zuzüglich der regelmäßigen Jahresarbeitszeit den Zeitwert des gesamten Jahresurlaubs aufweisen. Zu diesen Gutschriften werden im neuen Kalenderjahr die dort entstehenden Urlaubstage addiert. 382 Der Höchststand des Arbeitszeitkontos hängt davon ab, welche Frist für die Urlaubsgewährung vereinbart worden ist. Mit der Länge der Übertragungsmöglichkeit steigt die Wahrscheinlichkeit, dass die Gutschriften anwachsen. 383 4. Zwischenergebnis Das BUrlG und die hiervon abweichenden vertraglichen Regelungen nehmen im Ergebnis Einfluss auf Arbeitszeitkonten. Die §§ 3 Abs. 1, 13 Abs. 1 S. 3 BUrlG versperren die Möglichkeit, den jährlichen Urlaubsanspruch zugunsten zusätzlicher Arbeitszeit zu verkürzen. § 7 Abs. 3 BUrlG beschränkt das Wachstum von Gutschriften und lässt nur unter strengen Voraussetzungen eine Übertragung des Urlaubs in das nächste Kalenderjahr zu, was die Wachstumsmöglichkeiten für Arbeitszeitgutschriften infolge der zwischenzeitlich erhöhten Jahresarbeitszeit im alten Kalenderjahr vergrößert. Vertragliche Vereinbarungen können hiervon abweichen, indem sie die Übertragung erleichtern, die Übertragungsfrist verlängern sowie die Anzahl der über dem gesetzlichen Urlaubsumfang liegenden Urlaubstage zugunsten von Arbeitstagen reduzieren. 378 Dersch/Neumann, BUrlG §7 Rn.96; Widera, DB 1988, S.756; Kittner/Zwanziger/Litzig, § 68 Rn. 212, 213. 379 ErfK/Dörner, § 7 BUrlG Rn. 83; LAG Hessen, NZA-RR 1996, S. 82. 380 Kittner/Zwanziger/Litzig, § 68 Rn. 212. 381 HzA/Schütz, Gruppe 4 Rn. 363; ErfK/Dörner, § 7 BUrlG Rn. 84. 382 Leinemann/Linck, UrlR § 7 Rn. 105; kritisch gegenüber der Ansparung von Urlaubstagen: Brox/Rüthers, ArbR Rn. 173 (f). 383 Zu den hiermit verbundenen Schwierigkeiten bei der Nachgewährung des Urlaubs Widera, DB 1988, S. 756 (758).

B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung

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III. Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) Dem EFZG liegt das Lohnausfallprinzip zugrunde. Hiernach soll dem Arbeitnehmer durch die Freistellung von der Arbeitspflicht infolge eines Feiertags, § 2 EFZG, oder durch die Nichtarbeit infolge einer unverschuldeten Erkrankung, § 3 EFZG, kein finanzieller Nachteil entstehen. 384 Demnach ist in den §§ 2–4 EFZG bestimmt, dass dem Arbeitnehmer an den Ausfalltagen das Arbeitsentgelt zu zahlen ist, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte. 385 Grundlage für die Berechnung des Ausfallgeldes ist die regelmäßige Arbeitszeit. 386 Hierunter ist die individuelle tägliche Arbeitszeitdauer des Arbeitnehmers zu verstehen. 387 Das EFZG geht von einer regelmäßigen Entgeltzahlung sowie einer gleich bleibenden Arbeitszeitverteilung aus. 388 Die flexiblen Arbeitszeitvereinbarungen immanente, 389 ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit kennt keine „regelmäßige“ Arbeitszeitdauer. Die Anwendbarkeit des EFZG auf flexible Arbeitszeitregelungen wird hiervon nicht beeinträchtigt. 390 § 1 EFZG sieht die Einbeziehung aller Arbeitnehmer in den Schutzbereich des EFZG vor und geht hierbei vom allgemeinen Begriff des Arbeitnehmers aus. 391 Soweit die Voraussetzungen der §§ 2–4 EFZG vorliegen, besteht daher ein Anspruch des flexibel beschäftigten Arbeitnehmers auf Engeltfortzahlung. 392 Jedoch sind bei der Anwendung des EFZG auf flexible Arbeitszeitvereinbarungen deren Besonderheiten zu beachten. Zu erinnern ist an die regelmäßig vereinbarte verstetigte Entgeltzahlung. Der Arbeitnehmer erhält, unabhängig von der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung, ein gleichbleibendes Arbeitsentgelt. Die Berechnung der Höhe des dem Arbeitgeber zustehenden Entgeltfortzahlungsanspruchs ist demnach überflüssig. 393 Eine Gleichstellung des flexibel beschäftigten Arbeitnehmers mit anderen Beschäftigten ist jedoch nur zu erreichen, wenn das für den Veranlagungszeitraum vorgesehene Arbeitszeitdeputat um eine dem versäumten Arbeitstag angemessene Stundenzahl reduziert wird. Andernfalls wäre der Arbeitnehmer zur unbezahlten Nacharbeit der Arbeitsstunden verpflichtet. 394 Sofern eine Anzahl von Zeitstunden, 384 Schmitt, EFZG § 2 Rn. 50; vgl. auch BAG, vom 26.9.2000, 5 AZR 539/00; LAG Hamm, vom 22.2.2000, 11 Sa 920/99, S. 6, 7. 385 Kunz/Wedde, EFZR § 4 Rn. 40. 386 Schmitt, EFZG § 4 Rn. 15 f. 387 Kunz/Wedde, EFZR § 4 Rn. 40. 388 Vgl. Hold, in Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge, § 4 Rn. 54 f. 389 Gegenbeispiel sind Gleitzeitvereinbarungen mit feststehender täglicher Arbeitszeitdauer. 390 Vgl. MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 54 f. 391 Schmitt, EFZG § 1 Rn. 9; zum Begriff des Arbeitnehmers ErfK/Preis, § 611 Rn. 44 ff. 392 Zu den Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des EFZG MüHBAR/Boekken, § 83, Rn. 2 f. 393 ErfK/Dörner, § 2 EFZG Rn. 36. 394 Vgl. BAG, vom 26.9.2001, 5 AZR 539/00.

7 Kroll

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

die den versäumten Arbeitstag verkörpern, dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden, entsprechen die Beteiligten dieser Zielsetzung.395 Der auf den versäumten Arbeitstag entfallende Anteil der verstetigten Entgeltzahlung nimmt die Funktion des Ausfallgeldes ein. Als problematisch kann sich die Ermittlung der für den Arbeitstag zu veranschlagenden Stundenzahl erweisen, da ein regelmäßiger Wert fehlt. 1. § 2 EFZG, Gesetzliche Feiertage Der Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeit an Feiertagen steht auch Arbeitnehmern in flexiblen Arbeitszeitsystemen zu. 396 Dies gilt unabhängig davon, welche Vertragspartei für die Arbeitszeitverteilung verantwortlich ist. Bei der Abwicklung flexibler Arbeitsverhältnisse kann es dazu kommen, dass sich mehrtägige Freistellungs- und Arbeitsphasen abwechseln. Grund hierfür ist die gewählte Arbeitszeitverteilung. Fällt ein Feiertag auf einen Freistellungstag, entfällt die Arbeitspflicht nicht aufgrund der Feiertagsregelung, 397 sondern kraft Ausübung des Arbeitszeitverteilungsrechts. Ein Anspruch aus § 2 EFZG bestünde daher grundsätzlich nicht. 398 Eine solche Betrachtungsweise ließe außer Acht, dass Feiertage – anders als Krankheitstage – planbar sind. Es bestünde die Möglichkeit, dass die Vertragspartei, der ein Bestimmungsrecht bezüglich der konkreten Lage und Dauer der Arbeitszeit zusteht, sich im Bewusstsein dieser Rechtslage durch eine geschickte Verteilung der arbeitspflichtigen Tage Vorteile verschaffte. Für die Arbeitgeberseite wird vertreten, dass eine Verteilung der Arbeitszeit „an den Feiertagen vorbei“ zulässig sei und die Zahlung eines Ausfallgeldes, bzw. der Abzug einer dem Ausfalltag entsprechenden Anzahl von Arbeitsstunden vom Arbeitszeitdeputat, mithin vermieden werden könne. Es liege in der Natur flexibler Arbeitszeitmodelle, Ansprüche auf eine Feiertagsvergütung zu vermeiden. 399 Diese Argumentation kann nicht überzeugen, da es auch bei Arbeitszeitmodellen mit starren Arbeitszeiten möglich wäre, die Arbeitszeit so festzulegen, dass sie niemals auf einen Feiertag fällt. 400 Eine Arbeitszeitverteilung, die es vermeidet, Feiertage als Arbeitstage zu deklarieren, um eine bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht auszuschließen, entbehrt einer gesetzeskonformen Begründung und ist daher ausgeschlossen. 401 LAG Hamm, vom 22.2.2000, 11 Sa 920/99, S. 7. MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 54; vgl. BAG, AuA 2002, S. 565 f. 397 Übersicht zu den Feiertagen bei Kleinsorge in Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge, § 2 Rn. 4; vgl. auch ErfK/Dörner, § 2 EFZG Rn. 6, 7. 398 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 21; Kleinsorge in Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge, § 2 Rn. 27. 399 Für Teilzeitarbeit GK-TzA/Mikosch, § 4 Rn. 208 f.; Schmitt, EFZG § 2 Rn. 62 ff. 400 BAG, NZA 1986, S. 397 (398); NZA 1996, S. 1324 (1325); NZA 1997, S. 444 (445); MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 55. 401 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 55. 395 396

B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung

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Liegt die Arbeitszeitverteilung in den Händen der Arbeitnehmerseite, ist zu befürchten, dass Feiertage grundsätzlich zu Arbeitstagen deklariert werden, um auf diese Weise eine bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht zu erreichen. 402 Um eine angemessen bezahlte Freistellung für Feiertage zu erreichen, ist daher mit einer Durchschnittsbetrachtung zu operieren.403 Das für den Abrechnungszeitraum vereinbarte Arbeitszeitdeputat wird auf sämtliche potenziellen Arbeitstage einschließlich der Feiertage verteilt. Arbeitsstunden, die auf Feiertage entfallen, werden vom Arbeitszeitdeputat abgezogen. Die Vergütung bleibt unverändert. Diese Vorgehensweise ist grundsätzlich zulässig 404 und verstößt insbesondere nicht gegen das Lohnausfallprinzip 405 bzw. § 12 EFZG. Hätte der Arbeitnehmer an dem konkreten Feiertag länger gearbeitet, scheint die vorgestellte Durchschnittsbetrachtung den Arbeitnehmer zu benachteiligen. Eine konkrete Betrachtungsweise ergibt ein höheres Ausfallgeld bzw. einen größeren Abzug vom Arbeitszeitdeputat als die durchschnittliche Berechnung.406 Allerdings kann es innerhalb des Veranlagungszeitraums auch zu der umgekehrten Konstellation kommen, in der die durchschnittliche Arbeitszeit die tatsächliche Arbeitszeit an dem betreffenden Ausfalltag überschreitet. Die Berechnung nach der Durchschnittbetrachtung ergibt dann ein entsprechend höheres Ausfallgeld bzw. einen größeren Abzug vom Arbeitszeitdeputat als eine konkrete Betrachtung. Hieraus wird zutreffend geschlossen, dass eine entsprechende Vereinbarung über die Geltung einer durchschnittlichen täglichen Arbeitszeitdauer als Berechnungsgrundlage zulässig sei. 407 Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Feiertag auf einen arbeitsfreien Tag falle, sei genauso hoch wie die, dass es sich beim Feiertag um einen Tag mit erhöhter Arbeitszeitdauer handle. 408 Die beschriebene Durchschnittsbetrachtung verstößt daher nicht gegen §§ 134 BGB, 12 EFZG. 2. § 3 EFZG, Krankheitstage Für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gelten bei flexiblen Arbeitszeitvereinbarungen die allgemeinen Grundsätze. 409 Gemäß § 3 EFZG entsteht ein Anspruch auf Zahlung eines Ausfallgeldes, wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden infolge einer Erkrankung arbeitsunfähig geworden ist. 410 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 56. MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 57. 404 BAG AP Nr. 31 zu § 1 Feiertagslohnzahlungsgesetz. 405 Ostrowicz, Lohn und Gehalt 1998, S. 45 (46); Hentsch, Arbeitsrecht 1998, S. 117 (126) mit Bsp. aus der betrieblichen Praxis (Betriebsvereinbarung Audi-AG). 406 Vgl. LAG Köln vom 10.5.2001, 5 Sa 69/01, in ZTR 2001, S. 428. 407 Hentsch, Arbeitsrecht, S. 117 (126). 408 Hentsch, Arbeitsrecht, S. 117 (126). 409 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 59. 410 Zu den Voraussetzungen an den Anspruch aus § 3 EFZG Schmitt, EFZG, § 3 Rn. 15 f. 402 403

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

Erkrankt der Arbeitnehmer in einer Freistellungsphase, d. h. in einem Zeitabschnitt, während dem er von der Arbeitspflicht freigestellt ist, besteht Einigkeit darüber, dass kein Ausfallgeld zu bezahlen ist, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind. 411 Es besteht keine Arbeitsverpflichtung, die ausfallen könnte. 412 Anders liegt der Fall, wenn der Arbeitnehmer während einer Arbeitsphase erkrankt. 413 Diese Grundsätze sind auf die Praxis der verstetigten Entgeltzahlung zu übertragen. Demnach sind nur solche Zeitstunden, die auf einen als Arbeitstag deklarierten, infolge der Erkrankung versäumten Tag des Veranlagungszeitraums entfallen, durch eine Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto vom Arbeitszeitdeputat in Abzug zu bringen. Handelt es sich bei dem versäumten Tag hingegen um einen Freistellungstag, kommt eine Gutschrift von Zeitstunden nicht in Betracht. 414 Die verstetigte Entgeltzahlung wird unverändert fortgewährt. Erneut gilt es, den Zeitwert des versäumten Arbeitstages angemessen zu bestimmen, um auf diese Weise das Äquivalent der von § 4 Abs. 1 EFZG für die Berechung des Ausfallgeldes geforderten regelmäßigen Arbeitszeitdauer zu ermitteln. Fällt die Erkrankung des Arbeitnehmers in einen Zeitraum, für den eine Arbeitszeitverteilung bereits vorgenommen worden ist, ergeben sich keine Schwierigkeiten. Die maßgebliche Arbeitszeitdauer für den ausgefallenen Arbeitstag kann tatsächlich festgestellt werden. 415 Nichts anderes gilt, wenn die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit während des gesamten Bemessungszeitraums fortbesteht, insbesondere wenn die Dauer der Arbeitszeit wöchentlich oder monatlich festgelegt ist. 416 Erkrankt der Arbeitnehmer hingegen zu einem Zeitpunkt, in dem die Verteilung des Arbeitszeitdeputats innerhalb des Veranlagungszeitraums noch nicht erfolgt ist, kann die Arbeitszeitdauer des ausgefallenen Arbeitstages nicht auf diese Weise bestimmt werden. Vielmehr ist ihr Umfang zu berechnen. Hierfür bietet sich eine hypothetische Betrachtungsweise an. 417 Es ist danach zu fragen, wie sich die tägliche Arbeitszeitdauer nach dem gewöhnlichen Fortlauf des Arbeitsverhältnisses entwickelt hätte, wobei auf den Verlauf des Arbeitsverhältnisses in der Vergangenheit abgestellt werden kann. 418 411 MüHBR/Boecken, § 83 Rn. 64, 66; Kunz/Wedde, EFZG § 4 Rn. 47 für Freischichtenmodelle; Meier, AuA 1998, S. 294 (297) für ATZ mit Blockbildung. 412 Diskussionspapier des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung zum Ansparkonto, Lohn und Gehalt 1997, S. 31 (34); Natzel, NZA 1998, S. 1262 (1263). 413 MüHBAR/Schüren, § 65 Rn. 63; Kittner/Zwanziger/Schoof, § 58 Rn. 57; für den Anspruch auf Ausfallgeld bei Freischichtenmodellen Kunz/Wedde, § 3 Rn. 91. 414 Vgl. LAG NdS., vom 16.3.2001, 10 Sa 1224/00, S. 8. 415 Ostrowicz, Lohn und Gehalt 1998, S. 45 (46); MüHBAR/Schüren, § 162 Rn. 152. 416 Ostrowicz, Lohn und Gehalt 1998, S. 45 (46). 417 BAG, NZA 1997, S.191 (194); Hold in Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge, § 4 EFZG Rz. 71. 418 MüHBAR/Schüren, §165 Rn.60, 61; Kittner/Zwanziger/Schoof, §57 Rn.20, §58 Rn.101; Hold in Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge, § 4 EFZG Rz. 69, 70; Kunz/Wedde, EFZR § 2 Rn. 103.

B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung

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Sofern diese Methode keine zuverlässigen Ergebnisse erwarten lässt, ist auf die bei der Berechnung des Feiertagsgeldes verwendete Durchschnittsbetrachtung zurückzugreifen. 419 Das für den Veranlagungszeitraum vereinbarte Arbeitszeitdeputat ist durch die Arbeitstage des Bemessungszeitraums zu dividieren, um eine fiktive werktägliche Arbeitszeitdauer zu erhalten. Das Arbeitszeitdeputat für jeden Krankheitstag wird um die durchschnittlich auf einen potenziellen Arbeitstag entfallende Arbeitszeit gekürzt. 420 In der Abrechnungseinheit endet die Kürzung dann, wenn das gesamte Arbeitszeitdeputat verbraucht ist. Andernfalls käme es allein aufgrund der Erkrankung zur Entstehung vergütungspflichtiger Überarbeit, wenn der Arbeitnehmer bis zum Zeitpunkt seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit überdurchschnittlich viel gearbeitet hätte und im Anschluss eine geringfügigere Arbeitszeitdauer eingeplant war. 421 3. Fristanlauf gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG in flexiblen Arbeitsverhältnissen In flexiblen Arbeitsverhältnissen kann sich die Berechnung der sechswöchigen Frist des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG, welche die Laufzeit der Entgeltfortzahlung begrenzt, schwierig gestalten, soweit sich lange Freizeitperioden mit Arbeitsperioden abwechseln. Diese Situation tritt insbesondere bei saisonal bedingten Schwankungen in der Auftragslage ein, etwa in der Bauwirtschaft. Als problematisch erweist sich der Fall, dass der krankheitsbedingte Ausfall des Arbeitnehmers in der Freistellungsphase beginnt und auch in der sich anschließenden Arbeitsphase anhält. 422 Der Fristanlauf kann entweder an den Beginn der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit oder an das Ende der Freistellungsphase geknüpft werden. Für Arbeitsverhältnisse mit starren Arbeitszeiten ist höchstrichterlich entschieden worden, dass im Falle eines ruhenden Arbeitsverhältnisses, entsprechend einer Aussetzung der beiderseitigen Hauptpflichten ohne Beendigung des Arbeitsverhältnisses, der spätere Zeitpunkt für den Fristanlauf maßgeblich ist.423 Welcher Zeitpunkt für den Fristanlauf in flexiblen Arbeitszeitvereinbarungen maßgeblich ist, beurteilt sich nach der vereinbarten Entgeltzahlung. Ist ausnahmsweise eine diskontinuierliche Entgeltzahlung vereinbart, beginnt die Frist des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG mit dem Ende der Freizeitperiode zu laufen. Der Ar419 Fallen an dem gesetzlichen Feiertag variable Entgeltbestandteile an, ist eine pauschale Abgeltung unzulässig; Kittner/Zwanziger/Schoof, § 57 Rn. 41. 420 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 61. 421 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 61. 422 MüHBAR/Schüren, § 162 Rn. 158 f.; MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 59. 423 BAG, DB 1996, S. 279; Kunz/Wedde, EFZG, § 3 Rn. 128; Schaub, § 98 Rn. 62.

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

beitsvertrag wird so behandelt, als ob die Vertragspartner für die Zeit der Freistellungsphase von ihren hauptvertraglichen Pflichten entbunden wären. Da demnach während der Freistellungsphase keine Arbeitspflicht bestand, an welcher der Arbeitnehmer verhindert gewesen sein könnte, liegen die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG nicht vor. Ist eine kontinuierliche Entgeltzahlung vereinbart worden, kann die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht unbesehen übertragen werden. Die Situation ist nicht deckungsgleich, da die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Lohnzahlungspflicht, die der Arbeitgeber durch die kontinuierliche und von der erbrachten Arbeitsleistung unabhängige Zahlung des Entgelts erfüllt, niemals ruht. Im Vordergrund der Beurteilung steht demnach die Frage danach, ob die Arbeitspflicht ausgesetzt ist. Muss der Arbeitnehmer während der Freistellung von der Arbeitspflicht jederzeit damit rechnen, vom Arbeitgeber zu Arbeiten herangezogen zu werden,424 kann nicht vom Ruhen der Arbeitspflicht gesprochen werden. Insofern bewirkt der krankheitsbedingte Ausfall des Arbeitnehmers eine Verhinderung des Arbeitnehmers an der potenziellen Arbeitsleistung, so dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG vorliegen. Die sechswöchige Frist des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG läuft daher mit der Erkrankung des Arbeitnehmers an. 425 Die beschriebene Konstellation kommt in Betracht, wenn der Arbeitgeber die Arbeitszeitverteilung bestimmt oder den Arbeitnehmer zur bedarfsorientierten Arbeitszeitverteilung verpflichtet hat. Dies ist der Regelfall. 426 Das gefundene Ergebnis entspricht der sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden Verantwortlichkeit für die Arbeitszeitverteilung. Es liegt im Risikobereich des Arbeitgebers, wenn er sich die kurzfristige Ausübung des Arbeitszeitverteilungsrechts vorbehält. Anders liegt der Fall, wenn eine Beschäftigung innerhalb des betreffenden Zeitraums sicher nicht zu erwarten ist. 427 Dies kommt in Betracht, wenn der Arbeitnehmer dazu berechtigt ist, eine längere Freistellung von der Arbeitspflicht anzuordnen und von diesem Recht Gebrauch gemacht hat. In dieser Konstellation ist die Arbeitspflicht für eine absehbare Zeit suspendiert. Es besteht keine Arbeitsverpflichtung, an deren Erbringung der Arbeitnehmer infolge der Erkrankung verhindert gewesen wäre. Demnach beginnt die Frist in diesem Fall mit dem Ende der Freizeitperiode anzulaufen.

Dunkl in Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge, § 3 Rn. 141. MüHBAR/Schüren, § 162 Rn. 158 f; § 165 Rn. 59. 426 Vgl. S. 49 f. 427 Ohne eine derartige Differenzierung MüHBAR/Schüren, § 162, Rn. 158 f., der für alle Fälle der kontinuierlichen Entgeltzahlung davon ausgeht, dass die Frist des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG mit der Erkrankung des Arbeitnehmers zu laufen beginnt. 424 425

B. Gesetzliche Grenzen für die vertragliche Ausgestaltung

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4. Abweichung vom EFZG in vertraglichen Vereinbarungen Abweichend vom EFZG getroffene Vereinbarungen sind an § 12 EFZG zu messen. Voraussetzung für einen Verstoß gegen § 12 EFZG ist, dass die fragliche Vereinbarung den Arbeitnehmer im Einzelvergleich zur entsprechenden Regelung im EFZG schlechterstellt. Ein Gesamtvergleich wie bei § 4 Abs. 3 TVG kommt nicht in Betracht. 428 Für eine Bündelung von Vorschriften ist § 139 BGB anwendbar, wenn es um die Beurteilung mehrere zusammenhängender Vereinbarungen geht; nach vorzugswürdiger Ansicht bleiben begünstigende Vorschriften erhalten, benachteiligende werden durch die entsprechende gesetzliche Norm ersetzt.429 Eine Vereinbarung, die besagt, dass nur solche Arbeitsstunden, die der Arbeitnehmer tatsächlich geleistet hat, dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden, bewirkt für den arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer eine Schlechterstellung gegenüber dem gesunden Arbeitnehmer und missachtet die vom EFZG bezweckte Gleichstellung der erkrankten Arbeitnehmer. 430 Arbeitszeitstunden, die der Arbeitnehmer ohne die Krankheit an dem ausgefallenen Arbeitstag absolviert und somit zur Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto bestimmt hätte, wären durch eine solche Vereinbarung von der Gutschrift auf das Arbeitszeitkonto ausgenommen. Daher verstößt diese Regelung gegen § 12 EFZG i.V. m. § 134 BGB und ist nichtig. 431 Ferner nichtig ist eine Vereinbarung, nach deren Inhalt Zeitgutschriften mit dem Anspruch auf Entgeltfortzahlung verrechnet werden. Dies kann geschehen, wenn vereinbart wird, dass während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit die Abbuchung solcher Arbeitszeitstunden zulässig ist, die dem Zeitwert des ausgefallenen Arbeitstages entsprechen. 432 Die Nichtigkeit der Vereinbarung ergibt sich nicht aus §§ 134 BGB i.V. m. 9 BUrlG analog, da Urlaubsansprüche nicht mit Freistellungsansprüchen infolge von Überarbeit vergleichbar sind 433 und keine verKunz/Wedde, EFZG § 12 Rn. 10; ErfK/Dörner, EFZG § 12 Rn. 15. Kunz/Wedde, EFZG § 12 Rn. 18; ErfK/Dörner EFZG § 12 Rn. 17; Kittner/Zwanziger/ Schoof, § 58 Rn. 367; Schmitt, EFZG § 12 Rn. 32; a. A. Hold in Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge § 12 Rn. 7. 430 Vgl. BAG, NZA 2002, S. 683 f. 431 LAG Hamm, 11. Kammer am 22.2.2000 AZ 11 Sa 920/99; ebenso LAG B-W, 15. Kammer am 28.2.2000 AZ 15 Sa 112/99; a. A. noch BAG AP Nr. 52 zu § 1 Feiertagslohnzahlungsgesetz; BAG AP Nr. 71 zu § 1 TVG, Tarifverträge, Metallindustrie; Kleinsorge in Kaiser/ Dunkl/Hold/Kleinsorge, § 2 Rn. 27. 432 Diskussionspapier des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung zum Ansparkonto, Lohn und Gehalt 1998, S. 31 (34); zu einer abgeschwächten Form dieser Praxis BAG, NZA 2002, S. 387 f. Das BAG erklärt ein Recht des Arbeitgebers, dem Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers im Falle dessen Erkrankung an einem potenziellen Arbeitstag Zeitstunden zu entnehmen, für nicht rechtmäßig, und verweist zur Begründung auf §§ 12 EFZG, 134 BGB; LAG Baden-Würtemberg, vom 28.2.2000, Az. 15 Sa 112/99. 433 Vgl. S. 120. 428 429

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

gleichbare Sach- und Interessenlage vorhanden ist. 434 Die Vereinbarung verstößt jedoch gegen §§ 134 BGB i.V. m. 12 EFZG, denn durch sie wird der gesetzliche Anspruch auf Entgeltfortzahlung unzulässig abgedungen.435 Aufgrund der §§ 3, 4 Abs. 1, 1 a 4 EFZG können Regelungen getroffen werden, die den Arbeitnehmer benachteiligen. Dies betrifft die Änderung der Bemessungsgrundlage – statt der regelmäßigen Arbeitszeit kann dies auch Mehrarbeit sein – sowie die Berechnungsmethode für das Ausfallgeld; hier kann anstelle des Lohnausfallsprinzips eine Durchschnittsberechnung nach dem Referenzprinzip stattfinden 436 oder der tägliche Durchschnittslohn zur Berechnungsgrundlage gemacht werden. 437 5. Zwischenergebnis Die Vorschriften des EFZG sind auf flexible Arbeitszeitregelungen anwendbar. Aus dem EFZG ergeben sich Beschränkungen für die Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten, sofern eine Vereinbarung den Arbeitnehmer zu benachteiligen droht, § 12 EFZG. Dies ist immer dann der Fall, wenn sie den Arbeitnehmer zur Nacharbeit der auf den Ausfalltag entfallenden Zeitstunden zu verpflichten sucht.

IV. Ergebnis Die Vorschriften des ArbZG schaffen den Rahmen für Arbeitszeitkonten, indem sie das Wachstum der Gutschriften durch die Bestimmung begrenzen bzw. Tarifoder Betriebspartner dazu auffordern, diese Grenzen selbst zu setzen. Zu beachten ist, dass deren Gestaltungsfreiheit entgegen der Fassung von § 7 Abs. 1 Nr. 1 b ArbZG durch europarechtliche Vorgaben eingeschränkt ist. Das BUrlG sichert den Arbeitnehmer vor übermäßiger Inanspruchnahme durch den Arbeitgeber. Gleichzeitig bewirkt dies eine Begrenzung für das Wachstum von Zeitgutschriften. Das EFZG schließlich enthält mit § 12 eine Vorschrift, die den Arbeitnehmer vor nachteiligen Abweichungen vom gesetzlichen Schutzstandard bewahrt. Auf diese Weise verhindert es, dass an Feier- oder Krankheitstagen Zeitgutschriften nicht erworben bzw. abgebaut werden. 434 BAG, NZA 1988 S. 739 f. für den Freizeitausgleich infolge von Überstunden; Veit, NZA 1990, S. 249 (257). 435 Kunz/Wedde, EFZG § 12 Rn. 16. 436 Hentsch, Arbeitsrecht 1997, S. 117 (128); Kunz/Wedde, EFZR § 12 Rn. 35; Schmitt, EFZG § 12 Rn. 8; Kittner/Zwanziger/Schoof, § 58 Rn. 361. 437 BAG, DB 1989, S. 1777.

C. Implementierung von Arbeitszeitkonten in den Arbeitsvertrag

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C. Implementierung von Arbeitszeitkonten in den Arbeitsvertrag Die beschriebene Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten, die innerhalb der Grenzen von ArbZG, BUrlG und EFZG zu verbleiben hat, 438 vollzieht sich in Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag. Soweit Vorschriften über Arbeitszeitkonten den Auf- und Abbau von Zeitgutschriften betreffen, orientieren sie sich an den flexiblen Arbeitszeitregelungen, mit denen sie verbunden sind. 439 Wie auch im Bereich der Arbeitszeitregelungen gibt es bei den Arbeitszeitkonten somit eine große Ausgestaltungsvielfalt. Einige Regelungsbereiche von Arbeitszeitkonten sind nicht unmittelbar mit der flexiblen Arbeitszeitverteilung verbunden, wie etwa die Entscheidung über die gewählte Verrechnungseinheit, über die Verzinsung von Gutschriften oder die Einbuchung von Geldleistungen auf das Arbeitszeitkonto. Auch dort entscheiden jedoch betriebliche Gegebenheiten über die Geeignetheit einer Vorschrift für das geplante Arbeitszeitkonto. So ist nicht jeder Betrieb daran interessiert, dem Arbeitnehmer durch die Einbuchung von Geldleistungen auf das Arbeitszeitkonto eine Verkürzung des vereinbarten Arbeitszeitdeputats zu ermöglichen. Absprachen über Arbeitszeitkonten können und müssen sich daher von Betrieb zu Betrieb unterscheiden, um den Beteiligten die bestmögliche Erreichung der mit der Einrichtung von Arbeitszeitkonten verfolgten Zielsetzungen zu ermöglichen. Die Bedeutung von Betriebsvereinbarungen im Bereich von Arbeitszeitkonten übertrifft folgerichtig die tariflicher Bestimmungen. 440 Soweit Betriebsvereinbarungen Bestimmungen über Arbeitszeitkonten regeln, ist darauf zu achten, dass Spielraum für individuelle Zielsetzungen, die im Arbeitsvertrag festgeschrieben werden können, verbleibt.

I. Tarifvertragliche Bestimmungen über Arbeitszeitkonten Der normative Teil des Tarifvertrags enthält Rechtsvorschriften, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen können, § 1 Abs. 1 TVG. Diese sogenannten Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen entfalten unmittelbare und zwingende Wirkung für die tarifbeteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer, § 4 Abs. 1 TVG. 441 Durch Allgemeinverbindlichkeitserklärung, § 5 TVG, erstreckt sich ihre Wirkung auch auf bisher nicht tarifgebundene Arbeitnehmer und Arbeitgeber. 442 Voraussetzung hierfür ist jedoch das Vorliegen eines öffentlichen Interesses bzw. eines sozialen Notstands. 443 438 439 440 441 442 443

Vgl. oben S. 81 f. Vgl. S. 26 f. Vgl. Adamski, CoPers 1997, S. 29. Schaub, § 202 Rn. 2. Löwisch, Rn. 282 f.; MüHBAR/Löwisch/Rieble, § 268 Rn. 13. Zu diesen Voraussetzungen MüHBAR/Löwisch/Rieble, § 268 Rn. 35, 36.

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

Unter Inhaltsnormen sind normative Bestimmungen zu verstehen, die den Inhalt der einzelnen Arbeitsverhältnisse regeln. 444 Sie erstrecken sich praktisch auf alle Pflichten und Rechte von Arbeitnehmern und Arbeitgebern. 445 Insbesondere erfasst hiervon sind Vorschriften über die Arbeitsvergütung und die Arbeitszeit. 446 Unter das Stichwort der Arbeitsvergütung fällt im Ergebnis jede Bestimmung, die den Umgang mit Geldleistungen des Arbeitgebers betrifft. 447 Für die Lohnzahlung ergibt sich dies bereits daraus, dass es sich hierbei um eine arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht handelt. 448 Demnach sind Vorschriften über Arbeitszeitkonten, die den Umgang mit Geldleistungen des Arbeitgebers betreffen, ebenso taugliche Inhaltsnormen wie Regelungen, die eine Verzinsung zugunsten des Arbeitnehmers beschließen oder die finanzielle Abgeltung von Zeitgutschriften vorsehen. Erst recht kann im Tarifvertrag das für Arbeitszeitkonten typische Prinzip der verstetigten Entgeltzahlung verankert werden. Ebenso weitreichend sind die Befugnisse der Tarifvertragspartner im Bereich der Arbeitszeit, da Arbeitszeitdauer und -verteilung die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers betreffen. 449 Die Modalitäten flexibler Arbeitszeitverteilung können demnach im Tarifvertrag festgelegt werden. Von dieser Möglichkeit wird regelmäßig Gebrauch gemacht, 450 so dass der Tarifvertrag die Voraussetzung für die Notwendigkeit von Arbeitszeitkonten schafft. Abschluss- und Beendigungsnormen betreffen hingegen das den Arbeitszeitkonten vorausgesetzte Arbeitsverhältnis, nicht die Arbeitszeitkonten selbst. Tarifvertragliche Bestimmungen über Arbeitszeitkonten erfassen regelmäßig nur einen Teil der Beschäftigten, da nicht alle vom Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer Mitglied der tarifgebundenen Gewerkschaft sind, und eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung des Tarifvertrags die Ausnahme darstellt. 451 Um die einheitliche Umsetzung flexibler Arbeitszeitregelungen zu gewährleisten, sind mit dem verbliebenen Anteil der Arbeitnehmer eigenständige Vereinbarungen über Arbeitszeitkonten zu treffen. Oft nehmen Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag Bezug auf den geltenden Tarifvertrag. 452 Die Einführung eines Regelungswerks über Arbeitszeitkonten, das sämtliche Arbeitnehmer des Unternehmens bzw. Betriebs erfasst, ermöglicht der Tarifvertrag regelmäßig nicht. Schaub, § 202 Rn. 2. Wiedemann/Wank, § 1 TVG Rn. 314 f.; Däubler, TVR Rn. 170. 446 Schaub, § 200 Rn. 2; Wiedemann/Wank § 1 TVG Rn. 359 f. bzw. Rn. 319 f. 447 Vgl. Wiedemann/Wank, § 1 TVG Rn. 359 f. 448 MüHBAR/Löwisch/Rieble, § 260 Rn. 1. 449 MüHBAR/Löwisch/Rieble, § 260 Rn. 1. 450 Seifert, WSI-Mitteilungen 1996, S. 442 (447). 451 Statistischer Nachweis bei MüHBAR/Löwisch/Rieble, § 268 Rn. 11: 1,2 % der im Tarifvertragsregister eingetragenen Tarifverträge (Stand: 1.1.1998). 452 Preis/Preis, Der Arbeitsvertrag, II V 40 Rn. 5. 444 445

C. Implementierung von Arbeitszeitkonten in den Arbeitsvertrag

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Tarifvertragliche Bestimmungen über Arbeitszeitkonten 453 kommen bislang nur in einigen Branchen vor. 454 Hierbei handelt es sich vor allem um traditionell von Großbetrieben dominierte Branchen und solche, die saisonabhängigen Geschäften nachgehen, 455 da in diesen Beschäftigungsbereichen flexible, bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung die Einrichtung von Arbeitszeitkonten notwendig macht. 456 Sofern im Tarifvertrag eine Bestimmung über den Zeitraum getroffen wird, innerhalb dessen zwischenzeitliche Abweichungen von der Regelarbeitszeit ausgeglichen werden sollen, begründet sich die entsprechende Kompetenz der Tarifvertragspartner auf § 7 Abs. 1 Nr. 1 b ArbZG, wonach der sechsmonatige Ausgleichszeitraum des § 3 S. 2 ArbZG in Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung verlängert werden kann. 457 Diese Möglichkeit wird oftmals für eine Verlängerung des Ausgleichszeitraums auf insgesamt zwölf Monate genutzt. 458 Eine darüber hinausgehende Verlängerung des Ausgleichszeitraums, die gegen europarechtliche Vorgaben verstieße, 459 wird selten versucht. Aus der verbreiteten Länge des Ausgleichszeitraums von maximal einem Jahr ist darauf zu schließen, dass Tarifverträge auf kurzfristige Ausgleichskonten zugeschnitten sind. 460 Ein weiteres Indiz hierfür sind die tarifvertraglich vorgesehenen, zahlenmäßigen Ober- bzw. Untergrenzen für Ansparvolumina. 461 Die gewählten Parameter sind überwiegend niedrig veranschlagt und tragen dazu bei, die Verbreitung langfristiger Ausgleichskonten einzuschränken. 462 Das Wachstum von Zeitgutschriften wird somit durch den Tarifvertrag begrenzt. 463 Der Tarifvertrag beeinflusst die zeitliche Lage des Freizeitausgleichs, wenn er einer Vertragspartei ein Bestimmungsrecht bezüglich der Arbeitszeitverteilung einräumt. 464 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang eine Entscheidung des BAG. 465 Nach Ansicht des Gerichts verstößt eine individuelle Vereinbarung, nach der „negative“ Zeitgutschriften zulässig sind, nur dann nicht gegen den Tarifvertrag, wenn der Arbeitnehmer selbst darüber entscheiden kann, ob diese Gutschriften entstehen und wann sie ausgeglichen werden. 466 Dementsprechend ist den Tarifvertragsparteien zu Hierzu ausführlich Bispinck, Arbeitszeitkonten. Vgl. Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (36); Bsp. bei Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (16); Seifert WSI-Mitteilungen 1996, S. 442 f.; Schaub § 160 Rn. 45. 455 Vgl. Bispinck, Arbeitszeitkonten, S. 4. 456 Zur Planungs- und Kontrollfunktion von Arbeitszeitkonten S. 38 f. 457 Hamm, S. 146 f. 458 Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (37). 459 Vgl. oben S. 88 f. 460 Zum Begriff der kurzfristigen Ausgleichskonten S. 47 f. 461 Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (37); Bsp. bei Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (20); Seifert, WSI-Mitteilungen 1996, S. 442 (443); Scheurer, Arbeitgeber 1999, S. 10. 462 Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 5 (20); Bsp. bei Scheurer, Arbeitgeber 1999, S. 10. 463 Klenner/Seifert/Bispinck, S. 72 f. 464 Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (37). 465 BAG 5 AZR 334/99. 466 BAG 5 AZR 334/99, S. 7; mit anderer Begründung LAG Köln, 11 Sa 1125/98. 453 454

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

empfehlen, ausdrücklich im Tarifvertrag festzuschreiben, dass auch eine im Interesse des Arbeitgebers vorgenommene Arbeitszeitverteilung zur Entstehung „negativer“ Zeitgutschriften führen kann. Alternative hierzu ist eine diesbezügliche Öffnungsklausel gemäß § 4 Abs. 3, 1. Alt. TVG. Andernfalls versperrt der Tarifvertrag eine hochflexible, bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung. In Verbindung mit einem Bestimmungsrecht über die Arbeitszeitverteilung werden der bestimmungsberechtigten Vertragspartei Ankündigungsfristen, die bei der Festsetzung von Arbeitszeit und Feizeitausgleich gegenüber der anderen Vertragspartei einzuhalten sind, nach dem beschriebenen Staffelungsprinzip vorgegeben. 467 Bei deren Festlegung sind die Grundsätze von § 12 Abs. 1 S. 1–3 TzBfG zu beachten. 468 Nehmen Tarifverträge zur Form des Ausgleichs Stellung, erwähnen sie regelmäßig nur die Möglichkeit, Zeitgutschriften des Arbeitnehmers durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht auszugleichen. 469 Ein Geldausgleich wird nicht angesprochen oder als Behelfslösung angesehen. 470 Selten eröffnen Tarifverträge dem Arbeitnehmer die Wahlmöglichkeit zwischen einem Ausgleich von Zeitgutschriften in Geld oder in Freizeit. 471 Der Verzicht auf eine durch § 1 Abs. 1 TVG legitmierte tarifvertragliche Stellungnahme zur Möglichkeit der finanziellen Abgeltung von Zeitgutschriften wird der praktischen Bedeutung dieser Ausgleichsform nicht gerecht. Häufig besteht der Bedarf nach einer Ausweitung des regelmäßig vom Tarifvertrag festgelegten Arbeitszeitdeputats. 472 § 77 Abs. 3 S. 1, 1. Alt BetrVG versperrt eine abweichende Betriebsvereinbarung, sofern der Tarifvertrag keine Öffnungsklausel enthält, welche die finanzielle Abgeltung der Zeitgutschriften durch Betriebsvereinbarung für zulässig erklärt. 473 Insofern kommt allein die einzelvertragliche Abweichung vom Tarifvertrag gemäß § 4 Abs. 3, 2. Alt. in Betracht. Die Günstigkeit einer Verlängerung der Arbeitszeitdauer wird mit dem Verweis auf ein entgegenstehendes öffentliches Interesse bestritten. 474 Den Tarifvertragsparteien ist daher anzuraten, den Tarifvertrag mit einer Öffnungsklausel zu versehen oder dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht einzuräumen. 475 Überwiegend im Tarifvertrag wird festgelegt, ob die Abweichung der tatsächlichen von der tariflichen oder der betrieblichen Arbeitszeit Bemessungsgrundlage für die Entstehung von Zeitgutschriften ist. 476 Ferner wird bestimmt, ob Zulagen Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (22) mit Beispielen. Vgl. S. 49 f. 469 Seifert, WSI-Mitteilungen 1996, S. 442 (443); Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (37); Bsp. bei Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (18). 470 Vgl. Krauss, NZA 1996, S. 294 (295). 471 Reß, Lohn und Gehalt 1997, S.15 (20); für Mehrarbeit Adamski, CoPers 1997, S. 29 (30). 472 Schmidt, Persf 1997, S. 30 f.: Arbeitszeitdeputat für das halbe oder ganze Beschäftigungsjahr; vgl. Wehrhahn, S. 38. 473 Vgl. unten S. 105 f. 474 Däubler, DB 1989, S. 2534 (2535) verweist auf die „innere Einheit der Arbeitsrechtsordnung“; Zachert, DB 1990, S. 987 f.; ders., DB 2001, S. 1198 (1199); Unterhinninghofen, AiB 1995, S. 799 (800); a. A. Löwisch, BB 2000, S. 821 (824). 475 Vgl. unten S. 105 f. 476 Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (36). 467 468

C. Implementierung von Arbeitszeitkonten in den Arbeitsvertrag

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und Zuschläge Bestandteil eines Arbeitszeitkontos sein können und ob sie auf dem Arbeitszeitkonto in Geld- oder Zeiteinheiten vermerkt werden. 477 Das gilt auch für Überarbeitsstunden, für die oftmals vereinbart wird, sie in Zeitgutschriften auf dem Arbeitszeitkonto festzuschreiben. 478 Regelmäßig nimmt der Tarifvertrag nicht zu allen für die Führung von Arbeitszeitkonten notwendigen Gesichtspunkten Stellung. 479 Vielmehr sind die Betriebsbzw. Arbeitsvertragsparteien aufgefordert, selbst – auf betrieblicher oder individualvertraglicher Basis – Vorsorge für die ungestörte Abwicklung von Arbeitszeitkonten zu treffen. Oftmals enthält der Tarifvertrag Öffnungsklauseln, 480 in denen die Verantwortlichkeit für die Ausgestaltung der Vereinbarungen ausdrücklich an die Betriebspartner weitergereicht wird. 481 Nach alledem werden auf tariflicher Ebene Richtlinien und Rahmenbedingungen für die flexible Verteilung des tariflich festgelegten Arbeitszeitdeputats vorgegeben. 482 Bestimmungen über Arbeitszeitkonten beschränken sich auf Rahmenregelungen. Inwiefern diese für den einzelnen Arbeitnehmer verbindlich sind, bemisst sich auch nach dem Günstigkeitsprinzip. 483 Die beschriebene Zurückhaltung der Tarifpartner ist zu begrüßen. 484 Die Vielzahl unterschiedlich ausgestalteter flexibler Arbeitszeitregelungen ist von den Tarifpartnern nicht zu überschauen. Oftmals entwickeln sich prinzipiell identische Arbeitszeitmodelle sowie die an sie gekoppelten Arbeitszeitkonten in Abhängigkeit von betrieblichen Besonderheiten. Die Betriebspartner sind aus diesem Grunde besser dazu in der Lage, den Umgang mit Arbeitszeitkonten und den auf ihnen vermerkten Zeitgutschriften festzulegen. 485

II. Bestimmungen über Arbeitszeitkonten in Betriebsvereinbarungen Sofern Bestimmungen über Arbeitszeitkonten in der Betriebsvereinbarung getroffen werden sollen, ist zu klären, ob ein geltender Tarifvertrag dies zulässt. FerReß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (37); ders., Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (18). Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (37); hierzu S. 69 f.; Adamski, CoPers 1997, S. 29, mit Beispielen für Tarifverträge über Arbeitszeitkonten aus der Stahl- und Chemieindustrie. 479 Hierzu S. 105 ff. 480 Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (37); Seifert, WSI-Mitteilungen 1996, S. 442 (447); hierfür Küpper in Arbeitszeitflexibilität durch Arbeitszeitkonten, S. 89 (95); ebenda auch Bouillon, S. 99 f.; Schnabel, Personal 1998, S. 160 (162). 481 Vgl. Adamski, CoPers 1997, S. 29; Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (256); vgl. § 3 1.4.3 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe, bei Linnenkohl/Rauschenberg, S. 176, 177. 482 Bsp. bei Linnenkohl/Rauschenberg/Gressierer/Schütz, S. 175: Allgemeinverbindlicher Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe. 483 Vgl. S. 133 f. 484 Vgl. Heinze, NZA 1997, S. 681 (682, 683); Adamski, CoPers 1997, S. 29. 485 Bsp. für eine Betriebsvereinbarung über flexible Arbeitszeitverteilung bei Hümmerich, DB 1996, S. 1182 (1185). 477 478

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

ner ist zweifelhaft, welche Einflussmöglichkeiten dem Betriebsrat im Bereich von Arbeitszeitkonten zustehen. 1. Zulässigkeit und Inhalt von Betriebsvereinbarungen über Arbeitszeitkonten In Betriebsvereinbarungen können Vorschriften über Arbeitszeitkonten aufgenommen werden, sofern sie keine Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen betreffen, die bereits durch den Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, §§ 77 Abs. 3 BetrVG. Die Sperrwirkung entfaltet sich unabhängig von der Tarifgebundenheit von Arbeitgeber 486 und Arbeitnehmer. 487 Unter den Begriff des Arbeitsentgelts fällt jede in Geld zahlbare Vergütung oder Sachleistung des Arbeitgebers. 488 Sonstige Arbeitsbedingungen sind alle Regelungen, die Gegenstand der Inhaltsnormen eines Tarifvertrags sein können, 489 insbesondere Regelungen über Arbeitszeitlage und -dauer. 490 Wie bereits dargestellt, können tarifvertragliche Inhaltsnormen eine umfassende Regulierung von Arbeitszeitkonten vornehmen. 491 Ein vollständiges tarifliches Regelwerk über Arbeitszeitkonten ist jedoch nicht üblich. Regelmäßig enthält der Tarifvertrag eine Öffnungsklausel für abweichende Betriebsvereinbarungen, §§ 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG, 4 Abs. 3, 1. Alt. TVG, oder verzichtet vollständig auf die Regulierung bestimmter Aspekte von Arbeitszeitkonten. Ein Beispiel hierfür sind Bestimmungen über die Verzinsung von Zeitgutschriften. Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG entfaltet sich dann auch nicht aufgrund von Tarifüblichkeit. Die hierfür vorausgesetzte mehrjährige Geltung oder wiederholte Implementierung entsprechender Bestimmungen in den Tarifvertrag 492 ist regelmäßig nicht gegeben. Vorschriften über Arbeitszeitkonten in einer Betriebsvereinbarung sind insgesamt möglich, sofern der Tarifvertrag den Boden für sie bereitet. An der Verbindlichkeit des Tarifvertrags für die Betriebsparteien kann das Günstigkeitsprinzip nichts ändern. Es entfaltet entgegen einer in der Literatur verbreiteten Ansicht 493 im Verhältnis von Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag keine Gel486 Vgl. Löwisch, Rn. 560; Fitting, § 77 Rn. 68; MüHBAR/Matthes, § 324 Rn. 68; Wiedemann/Wank, TVG § 4 Rn. 562; a. A. Richardi, BetrVG § 87 Rn. 260. 487 Richardi, BetrVG § 87 Rn. 261; Löwisch, Rn. 560; v. Hoyningen-Huene, S. 221. 488 Fitting, § 77 Rn. 62; Richardi, BetrVG § 87 Rn. 413. 489 Fitting, § 77 Rn. 63; v. Hoyningen-Huene, S. 220. 490 v. Hoyningen-Huene, S. 221. 491 S. 105 ff. 492 v. Hoyningen-Huene, S. 222; Fitting, § 77 Rn. 80; Stege/Weinspach, BetrVG § 77 Rn. 13. 493 Löwisch/Kaiser, BetrVG § 77 Rn. 76; Müller, ArbuR 1992, S. 261; Blomeyer, NZA 1996, S. 337 (344 f.); Ehmann/Schmidt, NZA 1995, S. 193; Ehmann/Lambrich, NZA 1996, S. 346; Hölting, S. 44; Lettl, DStR 1997, S. 1249 (1252); Reuter, RdA 1001, S. 193 (202).

C. Implementierung von Arbeitszeitkonten in den Arbeitsvertrag

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tungskraft. 494 Das Günstigkeitsprinzip betrifft allein das Verhältnis der individuellen Privatautonomie zur kollektiven Regelungsmacht. 495 Ein kollektives Verständnis des Günstigkeitsprinzips beeinträchtigte gleichermaßen die kollektive Tarif- als auch die individuelle Privatautonomie und bewirkte die Bevormundung der Arbeitnehmerschaft durch die Betriebsparteien. 496 Diese Sichtweise wird durch §77 Abs. 3 S. 1 BetrVG bestärkt. Diese Vorschrift will aufkommende Interessenkonflikte vermeiden 497 und eine klare Trennung der Zuständigkeit von Sozial- und Tarifpartnern gewährleisten. 498 Die Anwendung des Günstigkeitsprinzips auf Betriebsvereinbarungen liefe diesen Zielen zuwider. Schließlich ist die Geltung des Günstigkeitsprinzips in TVG und BetrVG nur in einigen Vorschriften erwähnt. Im Umkehrschluss spricht dies für die Ansicht des Gesetzgebers, das Günstigkeitsprinzip gelte nur kraft einfachgesetzlicher Anordnung. 499 Die fehlende Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips unterstreicht die Bedeutung tarifvertraglicher Öffnungsklauseln für eine an den betrieblichen Interessen orientierte, flexible Arbeitszeitverteilung und die mit ihr verbundenen Arbeitszeitkonten. Ferner zu beachten ist 87 Abs. 1, Einleitungssatz BetrVG, der die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten ausschließt, wenn diese durch einen Tarifvertrag geregelt werden. Bloße Tarifüblichkeit genügt nach vorzugswürdiger Ansicht nicht. 500 Voraussetzung für die Sperrwirkung der Vorschrift ist, dass der Arbeitgeber tarifgebunden ist 501 und die Arbeitnehmer unter den fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen, der die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit abschließend regelt. 502 Wie noch zu zeigen sein wird, unterfallen einige Regelungsaspekte von Arbeitszeitkonten dem Anwendungsbereich von § 87 Abs. 1 BetrVG. 503 494 Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 559; MüHBAR/Matthes, § 327 Rn. 65; Fitting, § 77 Rn. 86; Däubler/Kittner/Klebe, § 77 Rn. 11; Hess/Schlochauer/Glaubitz, § 77 Rn. 159; GKWiese/Kreutz, § 77 Rn. 109; Richardi, BetrVG § 77 Rn. 278; Rieble, RdA 1996, S. 151 (153). 495 Wiedemann/Wank, TVG § 4 Rn. 558; Rieble, RdA 1996, S. 151 (153). 496 Rieble, RdA 1996, S. 151 (153). 497 Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG § 77 Rn. 128; Wiese, RdA 1968, S. 41 f. 498 Fitting, § 77 Rn. 61; Wiedemann/Wank, TVG § 4 Rn. 556. 499 Fitting, § 77 Rn. 86. 500 Vorrangtheorie, vgl.: st. Rspr. BAG seit BAGE 54, S. 191 (199 f.); BAGE 69, S. 134 (145 f.); BAG, NZA 1992, S. 749 (752); Löwisch, Rn. 615; Fitting, § 87 Rn. 58; Dütz, Rn. 837; Däubler/Kittner/Klebe, § 87 Rn. 32; Walker, ZfA 1996, S. 353 (358); Lettl, DStR 1997, S. 1247 (1251); a. A. Hromadka, DB 1987, S. 1991 (1992); v. Hoyningen-Huene/Meier-Krenz, NZA 1987, S. 793 (794); GK-Wiese/Kreutz, § 77 Rn. 121 und § 87 Rn. 47; Richardi, § 77 Rn. 264 f.; Wank, RdA 1991, S. 129 (134); Waltermann, RdA 1996, S. 129 (139); i. E. auch Lieb, Rn. 776; Hromadka/Maschmann, ArbR 2, § 16 Rn. 379. 501 Richardi, BetrVG § 87 Rn. 157. 502 Richardi, BetrVG § 87 Rn. 159. 503 Vgl. S. 113 ff.

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

Hieraus ergibt sich erneut, dass die Tarifvertragspartner im Interesse der Betriebsvertragsparteien an bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung und einer den betrieblichen Gegebenheiten angepassten Ausgestaltung der Arbeitszeitkonten den Tarifvertrag für abweichende Betriebsvereinbarungen öffnen sollten. Besteht insofern ein Regelungsspielraum für Betriebsvereinbarungen, können sie tarifvertragliche Bestimmungen über die Abwicklung von Arbeitszeitkonten ergänzen. 504 Bestehen keine tarifvertraglichen Vorgaben, sind sämtliche Aspekte, die dem Bereich von flexibler Arbeitszeitverteilung und Arbeitszeitkonten zuzuordnen sind, möglicher Regelungsgegenstand einer Betriebsvereinbarung. 505 Als kollektive und im Verhältnis zum Einzelarbeitsvertrag grobmaschige Regelung kann eine Betriebsvereinbarung individuelle Flexibilisierungsinteressen regelmäßig nicht umfassend berücksichtigen. Allerdings lassen sich individuelle Arbeitszeitregelungen auf gemeinsame, im Betrieb verbreitete Grundmuster flexibler Arbeitszeitverteilung zurückführen. 506 In Verbindung mit betriebsbedingten Eigenarten in bezug auf Branche, Arbeitsanfall, saisonbedingte Ausfallzeiten etc. und den hieraus resultierenden Folgen für Arbeitszeitkonten bilden sich „betriebstypische“ Problemfelder heraus. 507 Insbesondere, wenn es um den Ausgleich von Arbeitszeitkonten geht, kann durch Betriebsvereinbarungen mehr erreicht werden, als nur einen tarifvertraglich vorgegebenen Rahmen für flexible Arbeitszeitregelungen zu präzisieren. 508 Die Betriebspartner sollten jedoch Spielräume für einzelvertragliche Absprachen belassen, zumal die Anwendung des Günstigkeitsprinzips im Verhältnis von Einzelarbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung bestritten wird. 509 2. Einflussnahme des Betriebsrats auf Arbeitszeitkonten Die Möglichkeiten des Betriebsrats, auf die Einrichtung, Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten Einfluss zu nehmen, sind klärungsbedürftig. 510 Zweifelhaft ist, welche Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 BetrVG von Arbeitszeitkonten berührt werden. 504 Schaub, § 160 Rn. 48; Reß, Lohn und Gehalt 1998, S.33 (38); Bsp. bei Rothe, Persf 1998, S. 58 f. und Schoof, AiB 1999, S. 297 (299) der überwiegende Teil der Vereinbarungen über flexible Arbeitszeiten sind Betriebsvereinbarungen (68,2 %), Klein-Schneider, S. 11. 505 Übersicht bei Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 64–77. 506 Vgl. Hümmerich, DB 1996, S. 1182 (1185); kritische Erwiderung von Mayer, DB 1996, S. 1777 (für mehr Verteilungsspielräume). 507 Vgl. Lettl, DStR 1997, S. 1247. 508 Müller, ZMV 1999, S. 71 f. (75); Kegel, AuA 2001, S. 313 f. 509 Vgl. hierzu unten S. 133 ff. 510 Vgl. aber Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 49, 62: Mitbestimmungsrecht bei Einführung, Ausgestaltung, Änderung, Abschaffung von Arbeitszeitkonten.

C. Implementierung von Arbeitszeitkonten in den Arbeitsvertrag

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Des Weiteren ist die Frage zu beantworten, wie der Betriebsrat ein ihm zustehendes Mitbestimmungsrecht ausüben kann, ohne dass der damit verbundene Bearbeitungs- und Zeitaufwand die Ziele flexibler Arbeitszeitverteilung verhindert. Die Problematik wird am Beispiel von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG deutlich. Sofern über den Auf- und Abbau von Zeitgutschriften verhandelt werden soll, ist ein Aspekt flexibler Arbeitszeitverteilung berührt. Theoretisch müsste jede Entscheidung über die Arbeitszeitverteilung, da sie sich auf den Auf- und Abbau von Zeitgutschriften auswirkt, vom Betriebsrat mitentschieden und in einer Betriebsvereinbarung festgeschrieben werden. Eine kurzfristige, bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung wäre somit faktisch vereitelt. Insofern ist zu klären, ob eine flexibilisierungsfreundliche Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte im Bereich von Arbeitszeitkonten möglich ist.

a) Erzwingbare Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 BetrVG bei der Einführung, Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten In Fortführung der vorgestellten Überlegungen ist zu untersuchen, welche Mitbestimmungsrechte von der Einführung, Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten berührt sind. Sofern ein Mitbestimmungsrecht berührt ist, wird gegebenenfalls auf die Frage eingegangen, ob seine Ausübung die effiziente Umsetzung der flexiblen Arbeitszeitregelung einschränkt.

aa) § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG Der Betriebsrat ist gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dazu berechtigt, über „Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage“ mitzubestimmen. 511 Auf diese Weise soll er dazu beitragen, dass die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich der Freizeit für die Gestaltung ihres Privatlebens gewahrt werden. 512 Das Mitbestimmungsrecht erstreckt sich nicht nur auf Dauerregelungen, sondern ist auch bei einer nur vorübergehenden Änderung der Arbeitszeit zu beachten. 513 § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gibt dem Betriebsrat somit das Recht, die Dauer der täglichen Arbeitszeit festzulegen. 514 Das geschuldete Arbeitszeitvolumen ist der MitVgl. Gutzeit, BB 1996, S. 106 (110); ARBlattei/Zmarzlik, 240 Rn. 29. BAG, NZA 1997, S. 955 (956 f.); ErfK/Hanau/Kania, § 87 BetrVG Rn. 25; Fitting, § 87 Rn. 87; Däubler/Kittner/Klebe, § 87 Rn. 68. 513 Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 33; Däubler/Kittner/Klebe, § 87 Rn. 75. 514 Däubler/Kittner/Klebe, § 87 Rn. 71; Richardi, BetrVG § 87 Rn. 274. 511 512

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bestimmung jedoch vorgegeben. 515 Nach einer bestrittenen 516 Ansicht 517 kann der Betriebsrat die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht mitbestimmen. 518 Kennzeichen flexibler Arbeitszeitverteilung ist, dass tägliche und wöchentliche Arbeitszeitdauer nicht im Voraus als verbindliche Plandaten festgelegt werden. Vielmehr setzt eine bedarfsorientierte Einsatzplanung voraus, dass das geschuldete Arbeitszeitvolumen innerhalb des vereinbarten Veranlagungszeitraums kurzfristig nach dem betrieblichen Bedarf verteilt wird. 519 Sofern eine wöchentliche Arbeitszeit bestimmt wird, dient sie als unverbindliche Orientierungsmarke, die nur im Durchschnitt eines längeren Zeitraums erreicht werden soll. Hier besteht Einigkeit herrscht darüber, dass dies eine mitbestimmungspflichtige Frage der Arbeitszeitverteilung betrifft. 520 Der vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeitszeitumfang wird in diesem Fall nicht durch die Wochenarbeitszeit festgelegt. Dies wird zur „reinen Rechengröße“. 521 Nichts anderes gilt für eine tägliche Arbeitszeitdauer; bei dieser handelt es sich ebenfalls um eine Sollgrenze, die nicht zwingend einzuhalten ist. Ihre Bedeutung entfaltet sie, wenn es um die Abgrenzung von „regelmäßiger“ Arbeitszeit und Mehrarbeitszeit geht. 522 Ferner ist zu beachten, dass § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Tage des gewählten Bemessungszeitraums, unabhängig von dessen Länge, 523 auch dann erfasst, wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit schwankt. 524 Auch im Rahmen flexibler Arbeitszeitverteilung steht dem Betriebsrat demnach ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu, das sich auf die Festlegung der täglichen und wöchentlichen Arbeitszeitdauer erstreckt. 525 Die Wahl eines Ausgleichszeitraums ist ebenfalls von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst. 526 Reichold, NZA 1998, S. 393 (399); Richardi, BetrVG § 87 Rn. 268, 287. Schaub, § 235 Rn. 13; Däubler/Kittner/Klebe, § 87 Rn. 73. 517 Fitting, § 87 Rn. 104; MüHBAR/Schüren, § 334 Rn. 4; ErfK/Hanau/Kania, § 87 BetrVG Rn. 25; Richardi, BetrVG § 87 Rn. 267. 518 Nachweise bei GK-Wiese, § 87 Rn. 242. 519 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 2; Reichold, NZA 1998, S. 393 (399). 520 Wirges, DB 1997, S. 2488 (2489); Richardi, BetrVG § 87 Rn. 269; ders., RdA 1994, S. 394 (401); ders., NZA 1994, S. 593 (595). 521 Däubler/Kittner/Klebe, § 87 Rn. 74 a. 522 Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 125. 523 Fitting, § 87 Rn. 106; GK-Wiese, § 87 Rn. 258; Gutzeit, BB 1996, S. 106 (110). 524 Reichold, NZA 1998, S. 393 (399); a. A. Gutzeit, BB 1996, S. 106 (110), der sich auf den Wortlaut der Vorschrift („Verteilung“ im Sinne vollständiger Aufteilung) beruft. Dieser erscheint jedoch nicht eindeutig. 525 Vgl. Heinze, NZA 1997, S. 681 (684); Hamm, S. 151 f.; Müll, ZTR 1999, S. 110 (115). 526 ARBlattei/SD/Zmarzlik, 240 Rn. 30; HwBAR/290/Wessel, Rn. 36; Kittner/Zwanziger/ Schoof, § 38 Rn. 129. 515 516

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Der für die Anwendbarkeit des Mitbestimmungsrechts geforderte Kollektivbezug 527 ist gegeben, da praktizierte Arbeitszeitmodelle den Rahmen für die Arbeitsverhältnisse einer Mehrzahl von Arbeitnehmern bilden. 528 Aus dem Mitbestimmungsrecht über flexible Arbeitszeitverteilung kann auf ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats über Arbeitszeitkonten geschlossen werden, sofern auf diesen die Erbringung der Arbeitsleistung mit der Gegenleistung des Arbeitgebers verrechnet wird. 529 Da eine Hauptaufgabe der Arbeitszeitkonten darin liegt, die Arbeitszeitverteilung nachzuvollziehen, 530 ist der Betriebsrat regelmäßig in die Einführung, Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten einzubeziehen, § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Angezweifelt wird ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, sofern es um die Festlegung der zeitlichen Lage von Freischichten geht, die der Arbeitnehmer zum Ausgleich von Arbeitszeitkonten erhält. 531 Die Festsetzung von Freischichten betreffe nicht die Verteilung von Arbeitszeit, sondern von Freizeit. 532 Dem ist entgegenzuhalten, dass der Freistellungsanspruch, der durch die Gewährung der Freischichten erfüllt wird, aus der zuvor festgelegten Arbeitszeitverteilung resultiert. Zwischen der Festlegung der Arbeitszeit und der Festlegung des Freizeitausgleichs besteht somit ein unmittelbarer Sachzusammenhang. Für ein Mitbestimmungsrecht spricht auch der Schutzzweck von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, die Arbeitnehmerinteressen an Arbeitszeit- und Freizeitverteilung zu wahren. 533 Demnach unterliegt auch die Entscheidung über den Zeitpunkt des Ausgleichs von Zeitgutschriften der Mitbestimmung durch den Betriebsrat. Nach alledem kann der Betriebsrat sich im Zusammenhang mit Arbeitszeitkonten darauf berufen, dass er gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG über die Modalitäten für den Auf- und Abbau von Zeitgutschriften mitzubestimmen hat. Die konventionelle Ausübung dieses Mitbestimmungsrechts wird den Anforderungen bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung jedoch nicht gerecht. Einerseits betrifft dies die überkommene, einmalige Festsetzung einer regelmäßigen Arbeitszeit. Andererseits ist flexible Arbeitszeitverteilung dadurch gekennzeichnet, dass sie, sofern es um die Feinverteilung der Arbeitszeit geht, selten eine Mehrzahl von Arbeitnehmern betrifft. 534 Richardi, BetrVG § 87 Rn. 20; Raab, ZfA 2001, S. 31; Fitting, § 87 Rn. 15. MüHBAR/Schüren, § 169 Rn. 10. 529 Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (258); a. A. (ohne Begründung) Scheurer, Arbeitgeber 1997, S. 193 (196). 530 Vgl. S. 38. 531 Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG § 87 Rn. 158; HwBAR/290/Wessel, Rn. 36. 532 Stege/Weinspach, BetrVG § 87 Rn. 64 c; vgl. auch Hölting, S. 153. 533 Richardi, BetrVG § 87 Rn. 255; GK-Wiese, § 87 Rn. 269; Bsp. bei Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (262); vgl. auch Müller, ZMV 1999, S. 71 (74). 534 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 10. 527 528

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Um eine effiziente und an den Flexibilisierungsinteressen orientierte Arbeitszeitverteilung zu ermöglichen und andererseits die Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts entsprechend seinem Schutzzweck zu erhalten, wird die Ausübung des Mitbestimmungsrechts diesen Gegebenheiten angepasst. 535 bb) § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG Gemäß dieser Vorschrift hat der Betriebsrat über die vorübergehende Verlängerung oder Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit mitzubestimmen.536 Unter der betriebsüblichen Arbeitszeit ist die regelmäßige betriebliche Arbeitszeit zu verstehen. 537 Hierbei handelt es sich um den Zeitraum, in dem der Arbeitnehmer regelmäßig seine Arbeitsleistung erbringt. 538 Welche Rolle diesem Mitbestimmungsrecht im Bereich flexibler Arbeitszeitverteilung zukommt, hängt davon ab, ob den Arbeitsvertragspartnern bei der Arbeitszeitverteilung Vorgaben für eine regelmäßige tägliche oder wöchentliche Arbeitszeitdauer gemacht worden sind. 539 Das durch das rechtsgeschäftliche Leistungsversprechen festgelegte Arbeitszeitvolumen wird von den Arbeitsvertragspartnern bedarfsorientiert innerhalb des Veranlagungszeitraums verteilt. 540 Kommt es hierbei zu wechselnder Dauer von Arbeitstagen oder -wochen, liegt – sofern keine täglichen bzw. wöchentlichen „Sollarbeitszeiten“ vereinbart worden sind – keine Änderung der betriebsüblichen Arbeitszeit vor. 541 Die variable Arbeitszeitdauer ist vielmehr die für den unter die Flexibilisierungsabrede fallenden Arbeitnehmer die betriebsübliche Arbeitszeit.542 Ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG kommt unter diesen Voraussetzungen erst dann in Betracht, wenn der Umfang des Arbeitszeitvolumens vorübergehend eingeschränkt oder erhöht werden soll. 543 Andernfalls ist der Zweck des Mitbestimmungsrechts nicht berührt. Weder geht es darum, den Arbeitnehmer vor der mit der Erhöhung der Arbeitszeitdauer verbundenen Mehrbelastung zu bewahren 544 und eine gleichmäßige Verteilung der Belastungen und Vorteile von Überstunden auf die Belegschaft zu erreichen, 545 noch droht die mit einer Verkürzung der Hierzu S. 130 ff. Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 87 Rn. 87. 537 BAG, DB 1991, S. 2492 f.; Richardi, BetrVG § 87 Rn. 337. 538 Fitting, § 87 Rn. 130; Richardi, BetrVG § 87 Rn. 337. 539 Vgl. BAG, vom 11.12.2001, 1 ABR 3/01, S. 9. 540 Reichold, NZA 1998, S. 393 (399); GK-Wiese, § 87 Rn. 268. 541 Richardi, NZA 1994, S. 593 (596). 542 Richardi, NZA 1994, S. 593 (596); Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (258). 543 Richardi, NZA 1994, S. 593 (596); ders., BetrVG § 87 Rn. 344; GK-Wiese, § 87 Rn. 273; Reichold, NZA 1998, S. 393 (399); MüHBAR/Matthes, § 335 Rn. 22. 544 Däubler/Kittner/Klebe, § 87 Rn. 87. 545 MüHBAR/Matthes, § 335 Rn. 3. 535 536

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Arbeitszeitdauer einhergehende Minderung des Entgeltanspruchs. 546 Denn die Höhe der verstetigten Entgeltzahlung bleibt unverändert. Zu beachten ist, dass die Feststellung, ob innerhalb des gewählten Veranlagungszeitraums eine Abweichung von dem arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeitvolumen vorliegt, erst zum Ende des gewählten Referenzzeitraums 547 oder nach dessen Ende 548 zuverlässig getroffen werden kann. 549 Sind indes „Sollgrenzen“ für die tägliche oder wöchentliche Arbeitszeitdauer beschlossen worden, 550 wird auf diese Weise eine betriebsübliche Arbeitszeit definiert. Vorübergehende Abweichungen hiervon unterliegen der Mitbestimmung durch den Betriebsrat. 551 Hierbei kommt es erneut zu dem Problem, dass ein herkömmliches Mitbestimmungsverfahren sich als Flexibilisierungshindernis herausstellt. 552 Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG steht ferner in Rede, wenn es um die finanzielle Abgeltung von Zeitgutschriften geht. 553 Es wird vorgebracht, dass dies zu einer mitbestimmungspflichtigen Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeitdauer führen könne. 554 Die pauschale Befürwortung einer Mitbestimmungsmöglichkeit des Betriebsrats ist abzulehnen. 555 Die finanzielle Abgeltung bewirkt zwar eine Vergrößerung des Arbeitszeitdeputats. Eine vorübergehende Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit ergibt sich hieraus jedoch nicht zwangsläufig. 556 Sofern ein Rahmen für die Arbeitszeitverteilung vereinbart wurde, 557 geht es, wenn über den finanziellen Ausgleich der Zeitgutschriften befunden wird, um die Frage, wie die innerhalb dieses betrieblichen Rahmens zulässigerweise geleisteten Stunden, die dem einzelnen Beschäftigten gutgeschrieben worden sind, ausgeglichen werden. 558 Eine Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit kommt daher nicht in Betracht. Die Zeitgutschriften sind, sofern sie in Anbetracht der verbliebeVgl. MüHBAR/Matthes, § 335 Rn. 4. Die auf dem Arbeitszeitkonto vermerkten Zeitgutschriften oder -defizite sind so umfangreich, dass sie im verbleibenden Veranlagungszeitraum nicht mehr ausgeglichen werden können. 548 Das Arbeitszeitkonto weist zu diesem Zeitpunkt Zeitgutschriften oder -defizite auf. 549 Heinze, NZA 1997, S. 681 (684). 550 Vgl. oben S. 48. 551 BAG, vom 11.12.2001, 1 ABR 3/01, S. 9, 11. 552 Vgl. unten S. 125 ff. 553 Hierzu BAG, AiB 1995, S. 797; die Zulässigkeit dieses Vorgehens lehnen Unterhinninghofen, AiB 1995, S. 528 (529) und ArbG Flensburg, AiB 1995, S. 528 ab; vgl. aber BAG, 4 AZR 596/99, S. 10, 11. 554 Für Gleitzeit Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 87. 555 Undifferenziert ArbG Arnsberg, AiB 1995, S. 799, mit zustimmender Anmerkung von Unterhinninghofen. 556 Zutreffend Krauss, NZA 1996, S. 294 (295); in diese Richtung auch LAG Stuttgart, vom 23.7.2001, 6 BV 167/00, S. 24. 557 Hierzu unten S. 48; Einrichtung von „Sollgrenzen“ für tägliche/wöchentliche Arbeitszeitdauer. 558 Krauss, NZA 1996, S. 294 (295). 546 547

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nen Laufzeit des Ausgleichszeitraums noch durch eine entsprechende Freistellung von der Arbeitspflicht ausgeglichen werden können, lediglich ein Zwischensaldo. 559 Der vorgegebene Arbeitszeitrahmen wird auf die beschriebene Weise weder im bislang verstrichenen noch im verbleibenden Veranlagungszeitraum verlassen. 560 Etwas anderes gilt, wenn die Zeitgutschriften zu umfangreich sind, als dass sie innerhalb des verbleibenden Ausgleichszeitraums ausgeglichen werden könnten. 561 Hier ist die sich aus der Erweiterung des Arbeitszeitdeputats ergebende zukünftige Überschreitung der „Sollgrenzen“ sicher vorauszusehen. Mitbestimmungspflichtig ist die finanzielle Abgeltung der Zeitgutschriften auch, wenn das geschuldete Arbeitszeitvolumen der betriebsüblichen Arbeitszeit entspricht und der abgegoltene Zwischensaldo derart umfangreich ist, dass er innerhalb des verbleibenden Veranlagungszeitraums nicht durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht hätte ausgeglichen werden können. Die Gleichsetzung von Arbeitszeitvolumen und betrieblicher Arbeitszeitdauer ist jedoch die Ausnahme. 562 Ferner ist zu klären, ob die Einrichtung von Verfallklauseln der Mitbestimmungspflicht des Betriebsrats unterfällt. 563 Verfallklauseln bewirken, dass Zeitgutschriften oder -defizite beim Überschreiten einer bestimmten Zeit- oder Guthabengrenze innerhalb des Veranlagungszeitraums oder nach dessen Ablauf vom Arbeitszeitkonto gelöscht werden. 564 Für den jeweils betroffenen Arbeitsvertragspartner bedeutet der Verlust der Gutschriften, dass er für seine die Gegenleistung an Wert übertreffende Leistung, die er bis zu diesem Zeitpunkt erbracht hat, keine Gegenleistung erhält. Die Mitbestimmungspflichtigkeit in dieser Frage beurteilt sich erneut danach, ob der Betriebsrat bereits über die Arbeitszeitverteilung mitbestimmt hat, indem er „Sollgrenzen“ für die betriebsübliche Arbeitszeitdauer bestimmt hat. Ist dies der Fall, präsentieren sich Zeitgutschriften, deren Verfall angeordnet wird, als das Produkt der Arbeitszeitverteilung, die ihrerseits bereits Gegenstand der Mitbestimmung gewesen ist. Ein erneutes Mitwirkungsrecht des Betriebsrats führte zu einem „doppelten“ Mitbestimmungsrecht, das nach zutreffender Ansicht nicht in Betracht kommt. 565 Etwas anderes gilt, sofern die betreffenden Gutschriften innerhalb des verbleibenden Ausgleichszeitraums nicht mehr durch den fortgesetzten Austausch der Hauptleistungspflichten hätten ausgeglichen werden können. In diesem Fall ist die sich aus dem Verfall der Zeitgutschriften ergebende, zukünftige Abweichung von der in der Betriebsvereinbarung beschlossenen regelmäßigen Arbeitszeitdauer sicher voraussehbar. Entsprechen sich hingegen Arbeitszeitvolumen und betriebsBAG, vom 25.10.2000, 4 AR 596/99, S.10; LAG Schleswig-Holstein, 4 Sa 586/98, S.14. Sollten die Zeitgutschriften in Abweichung von dem betrieblichen Rahmen erwirtschaftet worden sein, konnte der Betriebsrat allerdings bezüglich dieser Abweichung mitbestimmen; vgl. unten S. 125 f. 561 BAG, vom 25.10.2000, 4 AZR 596/99, S. 10. 562 Vgl. S. 116. 563 Dafür Reichold, NZA 1998, S. 393 (399). 564 Vgl. oben S. 44 ff. 565 S. 125 ff. 559 560

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übliche Arbeitszeitdauer, kommt es für die Mitbestimmungspflichtigkeit allein darauf an, ob die mit dem Verfall der Gutschriften bewirkte Abweichung vom vereinbarten Arbeitszeitvolumen im restlichen Veranlagungszeitraum noch durch den fortgesetzten Austausch der Hauptleistungspflichten hätte ausgeglichen werden können. Ist dies nicht der Fall, ist der Betriebsrat zur Mitbestimmung über die Einrichtung von Verfallklauseln berechtigt. Die Mitbestimmung im Bereich von Verfallklauseln ist ein praktisches Problem, sofern sie vor dem Anlauf des Veranlagungszeitraums eingerichtet werden sollen. Zu diesem Zeitpunkt ist nicht absehbar, in welchem Umfang sich Zeitgutschriften oder -defizite auf dem Arbeitszeitkonto zukünftig ansammeln werden. Daher steht dem Betriebsrat entsprechend der dargestellten Rechtslage kein Mitbestimmungsrecht zu. 566 Er gleicht diesen Nachteil aus, wenn er „Sollarbeitszeiten“ verabredet (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) und Abweichungen hiervon ablehnt (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG). In allen Fragen von § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist Voraussetzung für ein Mitbestimmungsrecht, dass ein Kollektivbezug der in Rede stehenden Maßnahme vorliegt. 567 Im Fall von flexibler Arbeitszeitverteilung spielen individuelle Verteilungsgesichtspunkte eine entscheidende Rolle, so dass die Mitbestimmungspflichtigkeit einzelner Bestimmungen im Einzelfall zu überprüfen ist. 568 Regelmäßig beschränkt sich der Betriebsrat im Sinne der Arbeitszeitflexibilisierung darauf, eine Rahmen-Betriebsvereinbarung abzuschließen. 569 cc) § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG Der Anwendungsbereich dieses Mitbestimmungsrechts erstreckt sich auf alle mit der Auszahlung des Arbeitsentgelts in Zusammenhang stehenden Fragen.570 Unter dem Merkmal „Arbeitsentgelt“ sind die vom Arbeitgeber zu erbringenden Vergütungsleistungen zu verstehen, 571 unabhängig davon, ob sie freiwillig oder vom Arbeitgeber geschuldet sind. 572 Dem Betriebsrat steht ein Mitbestimmungsrecht zu, wenn der Zeitraum, nach dessen Ablauf das Entgelt für die geleistete Arbeit gezahlt werden soll, festgelegt wird. 573 Diese Bestimmung betrifft den Zeitpunkt der verstetigten Entgeltzahlung. 566 Vgl. zur geringen Verbreitung von Verfallklauseln die Statsitik bei Munz/Bauer/Groß, WSI-Mitteilungen 2002, S. 334 (338). 567 BAGE 52, S.160; MüHBAR/Matthes, § 335 Rn.16; Fitting, § 87 Rn.130 a; a.A. Richardi, BetrVG § 87 Rn. 339. 568 Heinze, NZA 1997, S. 681 (684). 569 Vgl. S. 125 ff. 570 Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 87 Rn. 105; Fitting, § 87 Rn. 174. 571 Richardi, BetrVG § 87 Rn. 276; ErfK/Hanau/Kania, § 87 BetrVG Rn. 39. 572 Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG § 87 Rn. 242. 573 Fitting, § 87 Rn. 176; ErfK/Hanau/Kania, § 87 BetrVG Rn. 40; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 87 Rn. 106.

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Ob darüber hinaus auch der Zeitpunkt der finanziellen, einen Freizeitausgleich ersetzenden Abgeltung von Zeitgutschriften mitbestimmt werden kann, ist fraglich. Diese ist als adäquate Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in einem früheren Zeitabschnitt des Arbeitsverhältnisses eine Lohnzahlung und daher ebenso wie die verstetigte Entgeltzahlung als Arbeitsentgelt im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG zu qualifizieren. Gegen ein Mitbestimmungsrecht spricht, dass die Vorschrift einer stetigen Entgeltzahlung nachempfunden ist und sicherstellen soll,574 dass in Absprache mit der betrieblichen Interessenvertretung Zeitabstände festgelegt werden, 575 nach deren Ablauf das Arbeitsentgelt für die bislang geleistete Arbeit gezahlt wird.576 Hierdurch wird der regelmäßige Empfang des Arbeitslohns durch den Arbeitnehmer zu einem angemessenen Zeitpunkt abgesichert. 577 Ist über den Zeitpunkt einer einmaligen Geldleistung zu entscheiden, fehlt eine vergleichbare Interessenlage. 578 Steht die Abgeltung von Zeitgutschriften in Rede, die lediglich ein einzelnes Arbeitszeitkonto betreffen, fehlt außerdem der Kollektivbezug der Maßnahme. 579 Schließlich ist zu bedenken, dass ein Mitbestimmungsrecht ausscheidet, wenn es bereits zu einem früheren Zeitpunkt ausgeübt worden ist. 580 Da eine Vereinbarung über eine verstetigte Entgeltzahlung regelmäßig vorliegt, scheidet eine Mitbestimmung nach §87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG über den Zeitpunkt einer finanziellen Abgeltung von Zeitgutschriften auch aus diesem Grunde aus. dd) § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG Steht die zeitliche Festlegung einer Arbeitsbefreiung zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos zwischen Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern in Streit, könnte der Anwendungsbereich von 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG betroffen sein. Diese Vorschrift regelt die Mitbestimmungspflichtigkeit der Urlaubsfestsetzung. Die Arbeitsbefreiung zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos müsste unter den Urlaubsbegriff fallen. Nach einer Ansicht ist die Vorschrift auf jede bezahlte oder unbezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht anwendbar, 581 sofern dadurch Freistellungswünsche anderer Arbeitnehmer beeinträchtigt werden können, weil betriebliche Belange die 574 Zur Bedeutung des Schutzzwecks für die Auslegung von § 87 Abs. 1 BetrVG Brossette, ZfA 1992, S. 379 f. 575 Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 87 Rn. 106. 576 Fitting, § 87 Rn. 176. 577 Fitting, § 87 Rn. 177. 578 A. A. Hess/Schlochauer/Glaubitz, § 87 Rn. 259. 579 Gegen das Merkmal des Kollektivbezugs Richardi, BetrVG § 87 Rn. 22; Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG § 87 Rn. 244. 580 BAG, 4 AZR 596/99. 581 GK-Wiese, § 87 Rn. 387; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 87 Rn. 111.

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Anwesenheit einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern erfordern. 582 Der Wortlaut der Vorschrift spreche für diese Auslegung, da er nicht ausdrücklich auf den „Erholungsurlaub“ im Sinne des § 1 BUrlG abstelle. 583 Nach der Gegenansicht 584 ist der Wortlaut der Vorschrift aufgrund seiner Dehnungsfähigkeit nicht ausschlaggebend. Ferner wird auf die Systematik des BetrVG verwiesen, dass andere Freistellungen von der Arbeitspflicht als den Erholungsurlaub nicht als „Urlaub“ bezeichne, wie sich in den §§ 37 Abs. 5, 38 BetrVG zeige. Da die übrigen von § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG verwendeten Begriffe „Urlaubsgrundsätze“ und „Urlaubsplan“ nur im Recht des Erholungsurlaubs gebräuchlich seien, reiche die erstgenannte Ansicht zu weit. Eine Vergleichbarkeit zwischen der Arbeitsbefreiung zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos und dem Erholungsurlaub ist darüber hinaus nicht gegeben. Dessen Umfang ist vertraglich oder gesetzlich fixiert, während der Umfang der Arbeitsbefreiung sich nach der schwankenden Beschäftigung bestimmt. Beide Arten der Freistellung verfolgen einen unterschiedlichen Zweck. 585 Schließlich ist die Wahrnehmung des Erholungsurlaubs an die knappe Frist des § 7 Abs. 3 BUrlG gebunden, nach deren Verstreichen der Urlaubsanspruch verfällt. Der Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers hingegen ist an die großzügigere Frist des jeweiligen Ausgleichszeitraums gebunden und kann in den darauffolgenden übertragen werden. 586 Anders als Urlaubsansprüche 587 sind Freistellungsansprüche zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos übertragbar, wie, § 7 Abs. 1 a S. 4 SGB IV zeigt. Im Entstehungszeitpunkt von § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG, im Jahr 1972, war eine andere Freistellung von der Arbeitspflicht als der Erholungsurlaub nicht von den Überlegungen des Gesetzgebers erfasst, was ebenfalls für eine restriktive Auslegung der Vorschrift spricht. 588 Schließlich ist die Erreichung des Schutzzwecks der Vorschrift, 589 Interessenkonflikte zwischen den Arbeitnehmern bzw. zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern auszuschließen, nicht gefährdet. 590 Denn die zeitliche Festlegung von Freischichten ist bereits von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst. 591 Daher ist die Anwendung von § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG auf die Mitbestimmung des Zeitpunkts einer Arbeitsbefreiung zum Zwecke des Ausgleichs von Zeitgutschriften abzulehnen. Richardi, BetrVG § 87 Rn. 483; BAG AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Urlaub. GK-Wiese, § 87 Rn. 387. 584 Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG § 87 Rn. 259–261; Stege/Weinspach, BetrVG § 87 Rn. 99; ErfK/Hanau/Kania, § 87 BetrVG Rn. 43. 585 Vgl. nur Leinemann/Linck, UrlR § 1 BUrlG Rn. 3; BAG AP § 611 Nr. 15 Mehrarbeitsvergütung. 586 Sofern die Grenzen von § 3 S. 2 ArbZG gewahrt bleiben, vgl. Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 70. 587 Brox/Rüthers, Rn. 173 g. 588 Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG § 87 Rn. 262. 589 Fitting, § 87 Rn. 186; MüHBAR/Matthes, § 329 Rn. 20; Richardi, BetrVG § 87 Rn. 483; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 87 Rn. 111. 590 Zum Interessenschutz durch § 315 BGB bereits Klein, BB 1960, S. 251. 591 Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG §87 Rn.263; Stege/Weinspach, BetrVG §87 Rn.99 c. 582 583

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ee) § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG Die Führung und Kontrolle des Arbeitszeitkontos könnten dem Anwendungsbereich von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zuzuordnen sein. Führung und Kontrolle von Arbeitszeitkonten setzen Zeiterfassung und die Verwertung der ermittelten Ergebnisse voraus. Verbreitet ist ein zweistufiges Verfahren. In einem ersten Schritt wird die geleistete Arbeitszeit erfasst. Dies kann geschehen, indem der Arbeitnehmer einen Zeiterfassungsbogen ausfüllt, oder eine Stech-, Loch- oder Stempelkarte in eine hierfür vorgesehene Apparatur einführt. 592 Alternativ können elektronische Zeiterfassungssysteme die Anwesenheit des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz ermitteln. 593 In einem zweiten Schritt werden die gesammelten Ergebnisse in ein Zeiterfassungssystem, üblicherweise ein EDV-System, eingespeist. Die vom Arbeitgeber verwalteten Informationen sind der Arbeitnehmerseite und, soweit vorhanden, dem Betriebsrat in regelmäßigen Abständen zuzustellen. Die beschriebenen Zeiterfassungsmaßnahmen berühren § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, wenn sie eine Regelung über die Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern zu überwachen, voraussetzen. Bei der Erfassung von abgeleisteten Arbeitsstunden handelt es sich um die Ermittlung und Aufzeichnung von Verhaltens- und Leistungsdaten der Arbeitnehmer. 594 Die Erfassung der Arbeitszeitdauer indiziert den Umfang der Arbeitsleistung. 595 Die Zeiterfassung muss, um dem Anwendungsbereich von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu unterfallen, anhand von technischen Einrichtungen 596 vorgenommen werden, die objektiv dazu geeignet sind, Verhalten und Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. 597 Nach bestrittener 598 Auffassung des BAG muss die verwendete Einrichtung nicht subjektiv dazu bestimmt sein, das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers zu überwachen. 599 Dieser Streit ist für die in Verbindung mit Arbeitszeitkonten verwendeten Zeiterfassungsmaßnahmen unerheblich, da sie neben ihrer objektiven Eignung zur Leistungserfassung auch subjektiv hierzu bestimmt sind. Vgl. oben S. 80. Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 63. 594 BAG, DB 1974, S. 1868. 595 Klebe, DB 1986, S. 380; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 87 Rn. 153 f.; Richardi, BetrVG § 87 Rn. 481. 596 An diesen Begriff sind keine hohen Anforderungen zu stellen, Fitting, § 87 Rn. 219 (Beispiele ebenda unter Rn. 239); Zeitstempler genügen, keine manuelle Aufzeichnung, Stege/ Weinspach, BetrVG, § 87 Rn. 111. 597 Gnade, BetrVG § 87 Rn. 32; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 87 Rn. 154; MüHBAR/ Matthes, § 334 Rn. 31. 598 LAG Berlin, DB 1984, S. 2098; GK-Wiese, § 87 Rn. 475;, S. 2428; Löwisch/Kaiser, BetrVG § 87 Rn. 101; Stege/Weinspach, BetrVG § 87 Rn. 106; Richardi, BetrVG § 87 Rn. 501. 599 BAG, BB 1984, S. 850; anders noch BAG DB 1979. 592 593

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Die angeführten technischen Hilfsmittel, die auf der ersten Stufe der Zeiterfassung verwendet werden, sind als technische Einrichtungen anzusehen.600 Sie berühren den persönlichen Bereich der Arbeitnehmer und sind daher nur bei gleichberechtigter Beteiligung des Betriebsrats zulässig.601 Zweifelhaft ist, ob die auf der ersten Zeiterfassungsstufe verwendete manuelle Dokumentierung der Arbeitszeit in Kombination mit der auf der zweiten Stufe vorgenommenen Auswertung der ermittelten Leistungsdaten durch ein EDV-System ebenfalls von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG erfasst wird. Die Entscheidung hierüber hängt davon ab, ob eine technische Einrichtung die Überwachung des Arbeitnehmers unmittelbar bewerkstelligen muss. 602 Nach der Rechtsprechung des BAG ist dies nicht erforderlich. 603 Es lässt die maschinelle Auswertung der manuellen Berichte genügen. Dem stimmt das Schrifttum weit überwiegend zu. 604 Eine Gegenansicht fordert, dass die Zeiterfassungsmaßnahme selbst – „in ihrem Kern“, also ohne zusätzliche weitere Anwendungen oder Gestaltungen – eine Kontrolle der Arbeitnehmer bewirkt. 605 Dies ist bei der manuellen Dokumentierung der Arbeitszeitdauer nicht der Fall. Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG käme nicht in Betracht. 606 Die Ansicht des BAG widerspreche dem Schutzzweck der Vorschrift, die unmittelbare Eingriffe in den Persönlichkeitsbereich durch Verwendung anonymer technischer Kontrolleinrichtungen nur mitbestimmt zulasse. 607 Wird dieser Ansicht gefolgt, ist allerdings der Schutzbereich von § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG eröffnet, wenn die manuelle Erfassung von Überstunden sowie die abschließende Einreichung der Nachweispapiere den Arbeitnehmern zwingend vorgeschrieben ist, 608 weil – unabhängig von der Arbeitsleistung – Verhaltensregeln aufgestellt werden. 609 Hierbei ist keine Unterscheidung zwischen einer rechtlich verbindlichen und einer faktischen Pflicht zur Benutzung der Zeiterfassungsbögen zu machen. 610 600 Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 63; LAG Düsseldorf, DB 1979, S. 459; LAG Berlin, DB 1984, S. 2098; Stege/Weinspach, BetrVG § 87 Rn. 106. 601 Vgl. BAG, BB 1995, S. 517; zum Schutzzweck Richardi, BetrVG § 87 Rn. 480. 602 So noch BAG, DB 1979, S. 459; Stege/Weinspach, BetrVG § 87 Rn. 107 c. 603 BAG, BB 1985, S. 193; BAG, BB 1985, S. 1664; BAG, DB 1991, S. 1834. 604 Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 87 Rn. 142; ErfK/Hanau/Kania, § 87 BetrVG Rn. 57, m. w. N.; Richardi, BetrVG § 87 Rn. 491. 605 Stege/Weinspach, BetrVG § 87 Rn. 107 c. 606 Fitting, § 87 Rn. 219 a. E.; ebenso Richardi, BetrVG § 87 Rn. 484; Stege/Weinspach, BetrVG § 87 Rn. 111; Bsp. bei Richardi, BetrVG § 87 Rn. 484. 607 Stege/Weinspach, BetrVG § 87 Rn. 107 e; Buchner, BB 1987, S. 1949 (1950). 608 Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 63; uneingeschränkt Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 87 Rn. 54; Fitting, § 87 Rn. 72. 609 Hamm, S. 333. 610 MüHBAR/Matthes, § 333 Rn. 11; a. A. BAG 9.12.80 AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972.

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Vorzugswürdig erscheint es jedoch, das zweistufige Zeiterfassungsverfahren insgesamt in den Anwendungsbereich von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG einzubeziehen. 611 Die Anwendung der Vorschrift folgt aus dem erhöhten Überwachungsdruck auf die Arbeitnehmer durch die Einbeziehung einer technischen Einrichtung.612 Die Gegenansicht 613 ist unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG 614 zu eng gefasst. Eine Gefährdung des Persönlichkeitsbereichs besteht auch bei der Einspeicherung manuell erfasster Daten in eine EDV-Anlage. Dies ergibt sich bereits aus den vielfältigen Verwendungsmöglichkeiten der gespeicherten Daten und ihre jederzeitige Abrufbarkeit. 615 § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist demnach anwendbar, wenn die Einführung technischer Überwachungseinrichtungen zur Abwicklung von Arbeitszeitkonten in Rede steht. 616 Zu beachten ist, dass der Einzeleinsatz der technischen Einrichtungen mitbestimmungsfrei ist. 617 Über die Einführung hinaus ist jedwede Änderung der Anwendung solcher Gerätschaften mitbestimmungspflichtig, 618 nicht jedoch deren Abschaffung. 619 ff) Zwischenergebnis Bestimmungen zur Einrichtung, Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten unterfallen teilweise dem Anwendungsbereich von § 87 Abs. 1 BetrVG. Sofern die betroffenen Mitbestimmungsrechte nicht in Verbindung mit dem Auf- und Abbau von Zeitgutschriften stehen, unterscheidet sich ihre Wahrnehmung nicht vom hergebrachten Regelungsprinzip. Dies betrifft die mitbestimmungspflichtige Festsetzung von Ausgleichszeitraum (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) und Zeitpunkt der verstetigten Entgeltzahlung (§ 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG) ebenso wie die Einrichtung von Zeiterfassungssystemen und die Verwaltung der ermittelten Leistungsdaten (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG). Im Anwendungsbereich von § 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BetrVG stößt die konventionelle Form der Mitbestimmung aufgrund der Eigenheiten flexibler Arbeitszeitverteilung auf Probleme. 611 Löwisch/Kaiser, BetrVG § 87 Rn. 102; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 87 Rn. 143; BAG, DB 1979, S. 2428 für Fahrtenschreiber mit anschließender Auswertung; Richardi, BetrVG § 87 Rn. 492. 612 Richardi, BetrVG § 87 Rn. 492; Fitting, § 87 Rn. 233. 613 Söllner, DB 1984, S. 1244; Hunold, BB 1985, S. 195; Müllner, DB 1984, S. 477. 614 BVerfG, NJW 1984, S. 419, zum Schutze des allgemeinen Persönlichkeitsrechts; dem folgt BAG, NZA 1985, S. 18. 615 Zutreffend Fitting, § 87 Rn. 235; MüHBAR/Matthes, § 334 Rn. 16. 616 Stege/Weinspach, BetrVG § 87 Rn. 106 a; Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 63; Richter, Personal 1994, S. 494 f.; a. A. (ohne Begründung) Hölting, S. 167. 617 Löwisch/Kaiser, BetrVG § 87 Rn. 110. 618 LAG Berlin, DB 1984, S. 2098; Löwisch/Kaiser, BetrVG § 87 Rn. 110; ErfK/Hanau/Kania, § 87 BetrVG Rn. 58. 619 BAG, NZA 1990, S. 406 (407 f.); ErfK/Hanau/Kania, § 87 Rn. 60; a. A. Fitting, Rn. 245.

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b) Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in Verbindung mit Arbeitszeitkonten Wie sich aus den bisherigen Ausführungen ergibt, ist die konventionelle Wahrnehmung von Mitbestimmungsrechten durch den Betriebsrat in Verbindung mit Arbeitszeitkonten zu überdenken, soweit sie Aspekte flexibler Arbeitszeitverteilung berührt. 620 Welche Konsequenzen hieraus zu ziehen sind, ist zweifelhaft.621 Teilweise wird vorgebracht, der Betriebsrat sei bei der Entscheidung über die Einführung von Arbeitszeitkonten zu beteiligen, die Ausgestaltung und Abwicklung derselben sei jedoch im Interesse der Arbeitnehmer ohne den Betriebsrat durchzuführen. 622 Der Betriebsrat könnte demnach nicht in die Abwicklung des laufenden Arbeitsverhältnisses eingreifen. 623 Begründet wird diese Ansicht mit einem Vergleich zur regelmäßigen Arbeitszeitverteilung. 624 Der angestellte Vergleich überzeugt nicht. Bei regelmäßiger Arbeitszeitverteilung kann der Betriebsrat eine langfristige Feinverteilung der Arbeitszeit mit dem Arbeitgeber vereinbaren. Dies ist bei einer flexiblen Arbeitszeitverteilung, die sich an der bedarfsorientierten Ausrichtung des Betriebs orientiert, nicht möglich. Die angeführte Ansicht schlösse den Betriebsrat von der Abwicklung der Arbeitszeitkonten aus. Dies entspricht grundsätzlich nicht den Arbeitnehmerinteressen, wie sich am Beispiel von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zeigt. Diese Vorschrift knüpft an das Direktionsrecht des Arbeitgebers zur Festlegung der Arbeitszeit an. 625 Es garantiert die Überprüfung und Absicherung einer angemessenen Ausübung der vertraglichen Weisungsrechte und somit den Schutz des Arbeitnehmers.626 Insofern ist ein arbeitnehmerseitiges Interesse an der Mitwirkung des Betriebsrats bei der Abwicklung von Arbeitszeitkonten nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Die angeführte Ansicht wird undifferenziert vorgetragen und ist daher abzulehnen. 627 Zutreffend ist die grundsätzliche Erkenntnis, dass eine Betriebsvereinbarung, die sich mit der Feinverteilung der Arbeitszeit befasst, zu Beginn des gewählten VeranMüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 13. Hamm, S. 181. 622 Scheurer, Lohn und Gehalt 1996, S. 40 (42): Das „Ob“ (Einführung von Arbeitszeitkonten) sei mitbestimmungspflichtig, das „Wie“ (Abwicklung) sei es hingegen nicht. Vgl. auch Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (27); Schaub, § 160 Rn. 50; unter Verweis auf die „unternehmerische Entscheidung“ wird ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats teilweise abgelehnt, vgl. Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (38); Scheurer, Arbeitgeber 1997, S. 193 (196); nur im Einzelfall, z. B. Einführung von Altersteilzeit in Blockmodellen, trifft dies zu, vgl. Richardi BetrVG § 87 Rn. 313 f. 623 Kritisch hierzu Unterhinninghofen, AiB 1993, S. 117 (120). 624 Scheurer, Lohn und Gehalt 1996, S. 40 (43). 625 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 14. 626 Reichold, NZA 1998, S. 393 (399); Fitting, § 87 Rn. 3; zur Bedeutung des Schutzzwecks von Mitbestimmungsrechten für ihre Anwendbarkeit Brossette, ZfA 1992, S. 379 (387). 627 Vgl. die Ausführungen von Reichold, NZA 1998, S.393 (400); MüHBAR/Schüren, § 169 Rn. 21; Heidemann, S. 61 f. 620 621

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lagungszeitraums als Rahmenregelung für dessen gesamten Verlauf zu beschließen ist. 628 Die permanente Einflussnahme des Betriebsrats auf die schwankende Arbeitszeitverteilung ist nicht vorstellbar, sofern sie durch eine Betriebsvereinbarung geschehen soll. 629 § 87 Abs. 1 BetrVG ist nicht auf flexible Arbeitszeitverteilung und die mit ihr verbundenen Arbeitszeitkonten eingestellt. 630 Das heißt jedoch nicht, dass eine Betriebsvereinbarung, die vor dem Beginn des Veranlagungszeitraums beschlossen wurde, die flexible Arbeitszeitverteilung im konkreten Einzelfall nicht betreffen kann. Vielmehr hat der Betriebsrat die Möglichkeit, den Rahmen für die im Einzelfall von den Arbeitsvertragspartnern vorgenommenen Arbeitszeitverteilung vorzugeben und ihr somit Grenzen zu setzen 631 Beispiele hierfür sind Ober- bzw. Untergrenzen für Zeitgutschriften sowie die Festsetzung des Veranlagungszeitraums in der Betriebsvereinbarung. 632 Der Betriebsrat hat, indem er über den Rahmen der Arbeitszeitverteilung mitbestimmt, das ihm zustehende Mitbestimmungsrecht für diesen Sachbereich aufgebraucht. 633 Ein „doppeltes“ Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kommt nicht in Betracht. 634 Könnte der Betriebsrat erneut unter Berufung auf § 87 Abs. 1 BetrVG über die Feinverteilung der Arbeitszeit mitbestimmen, verletzte diese Handhabung der Mitbestimmungsrechte Sinn und Zweck von § 87 Abs. 1 BetrVG, eine abschließende Ordnung der dort erwähnten sozialen Angelegenheiten zu erreichen. 635 Ferner drohte eine sich aus der getroffenen Rahmenregelung ergebende Kompetenz des zur Arbeitszeitverteilung berechtigten Arbeitgebers durch die Einmischung des Betriebsrats unterlaufen zu werden. Schließlich könnte es zu der paradoxen Situation kommen, dass der Betriebsrat sich unter Berufung auf §87 Abs. 1 BetrVG gegen eine vom Arbeitnehmer gebilligte Arbeitszeitverteilung stellte. 636 Dies ist auszuschließen, um die Privatautonomie nicht zugunsten der Betriebsmacht einzuschränken 637 628 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 14; § 169 Rn. 12 f.; Reichold, NZA 1998, S. 393 (399); Munz/Bauer/Seifert, WSI-Mitteilungen 2002, S. 334 (336); Märkle/Petri, AuR 2000, S. 443 (448); Bsp. bei Kegel, AuR 2001, S. 313 f. 629 Reichold, NZA 1998, S. 393 (399). 630 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 14. 631 MüHBAR/Schüren, § 169 Rn. 2; Heinze, NZA 1997, S. 681 (684); Reichold, NZA 1998, S. 393 (400); Schüren, in FS Gitter, S. 901 (902); i. E. auch Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (27). Bsp. bei Stege/Weinspach, BetrVG § 87 Rn. 68 b, 69 c; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 87 Rn. 80 f. 632 Lindecke, S. 52, 77, 192; für das sogenannte Ampelkonto Hoff, Personal 1997, S. 336 (340). 633 ErfK/Hanau/Kania, § 77 BetrVG Rn. 16; Vgl. Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (258): „Die Zustimmung ... reduziert sich somit von der Zustimmung in jedem Einzelfall auf das Einverständnis mit dem Reglement.“ 634 HesS. LAG 5 TaBV 5/2000, S. 8–11. 635 Vgl. Löwisch, Rn. 553; Schaub, § 231 Rn. 4. 636 HesS. LAG 5 TaBV 5/2000, S. 11. 637 Heinze, NZA 1997, S. 681 (684).

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und das mit der Arbeitszeitflexibilisierung verfolgte Ziel der individuellen Zeitsouveränität zu verwirklichen. 638 Bleibt es insofern dabei, dass der Betriebsrat lediglich den Rahmen für die Arbeitszeitverteilung vorgibt und sich somit aus der Abwicklung des Arbeitszeitkontos im konkreten Einzelfall heraushält, begegnet dies Bedenken, da der Arbeitgeber die fehlende Einflussmöglichkeit des Betriebsrats bei der Abwicklung des Arbeitszeitkontos dazu ausnutzen könnte, seine Interessen an bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung gegenüber dem Arbeitnehmer einseitig durchzusetzen.639 Umgekehrt hat der Arbeitgeber ein Interesse an der Mitwirkung des Betriebsrats, wenn es darum geht, Arbeitszeitguthaben während einer Phase der Unterauslastung des Betriebs abzubauen, auch wenn der zur Arbeitszeitverteilung berechtigte Arbeitnehmer dies nicht möchte. 640 Vereinzelt wird vorgebracht, dass es notwendig sei, den Betriebsrat an der Feinverteilung der Arbeitszeit „systembegleitend“ zu beteiligen, um der Arbeitnehmervertretung eine vergleichbar gewichtige Beteiligung wie bei „starren“ Arbeitszeitsystemen einzuräumen. 641 Aufgrund der Untauglichkeit des „klassischen“ Mitbestimmungsverfahrens für die Erreichung dieses Ziels wird an die Erschaffung „anderer Mitwirkungsformen des Betriebsrats“ gedacht.642 Hierbei geht es wohl nicht darum, dem Betriebsrat aufgrund einer freiwilligen Betriebsvereinbarung neue Mitbestimmungsrechte zu verschaffen. 643 Vielmehr geht diese Ansicht von einer Arbeitszeitverteilung unter Mitwirkung beider Arbeitsvertragspartner aus. Gleichberechtigte Mitbestimmung durch den Betriebsrat setze aber voraus, dass der Arbeitgeber bestimme. Dort, wo Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Arbeitszeitverteilung – und somit mittelbar den Ausgleich von Arbeitszeitkonten – gemeinsam festsetzten, sei für eine gleichberechtigte Teilhabe des Betriebsrats kein Raum. 644 In Betracht käme jedoch eine Systembegleitung, welche die Überwachung des gewählten Systems und die Realisierung notwendiger Korrekturen umfasse. 645 Diese Vorschläge werfen einige Fragen auf. Es wird nicht dargebracht, welche Qualität die angesprochenen Systembegleitungs-Rechte des Betriebsrats haben sollen. Zweifelhaft bleibt insbesondere, ob ihre Ausübung Verbindlichkeit gegenüber beiden Arbeitsvertragspartnern haben soll. Unter dem Gesichtspunkt, dass die Privatautonomie der Betriebsautonomie vorgeht, ist es zudem unzulässig, dass der BeHeinze, NZA 1997, S. 681 (684); Reichold, NZA 1998, S. 393 (400). Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (262); Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84. 640 Hamm, S. 182. 641 MüHBAR/Schüren, §165 Rn.14; §169 Rn.4.; Bsp. bei Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (258). 642 MüHBAR/Schüren, § 165 Rn. 14; § 169 Rn. 19 f. 643 Offen MüHBAR/Schüren, § 169 Rn. 29, 30. Ob dies überhaupt zulässig wäre, ist umstritten, vgl. dafür BAG, BB 1962, S. 1243; Fitting, § 87 Rn. 6; MüHBAR/Matthes, § 327 Rn. 16. Dagegen Löwisch/Kaiser, § 87 Rn. 11 und § 88 Rn. 14. 644 MüHBAR/Schüren, § 169 Rn. 28. 645 MüHBAR/Schüren, § 169 Rn. 29. 638 639

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

triebsrat eine von Arbeitnehmerseite gewählte oder gebilligte Arbeitszeitverteilung verbindlich ablehnt. 646 In Frage kommt insofern lediglich eine beratende Tätigkeit. 647 Verpflichtete sich der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat dazu, diesen vor der Festsetzung der Arbeitszeitverteilung anzuhören, und die Stellungnahme des Betriebsrats bei der Arbeitszeitverteilung zu berücksichtigen, entfaltete diese Absprache Verbindlichkeit. Der Arbeitgeber wird eine derartige Verpflichtung jedoch regelmäßig ablehnen. Zwar könnte der Betriebsrat seinerseits kraft § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG eine Betriebsvereinbarung zur Einführung von Arbeitszeitflexibilisierung verhindern. Dies wäre jedoch nicht im Sinne der an Arbeitszeitflexibilisierung interessierten Arbeitnehmer. Im Ergebnis wird die Einführung verbindlicher Mitgestaltungsrechte des Betriebsrats regelmäßig an der ablehnenden Haltung des Arbeitgebers scheitern. Zudem bestehen berechtigte Zweifel an der Notwendigkeit für Einflussmöglichkeiten des Betriebsrats, die über die vom BetrVG gewährten Rechte hinausgehen. 648 Gelingt es dem Betriebsrat, eine Betriebsvereinbarung, die den Rahmen für flexible Arbeitszeitverteilung bietet, angemessen auszugestalten, macht dies die Erschaffung von Einflussmöglichkeiten des Betriebsrats über die von §§ 80 ff. BetrVG zur Verfügung gestellten Möglichkeiten hinaus vielmehr überflüssig, ohne dass eine Schutzlosstellung der Arbeitnehmer zu befürchten ist. Dies ergibt sich unter Berücksichtigung des BetrVG. Bei der Durchführung der Betriebsvereinbarung ist § 80 BetrVG zu beachten. Gemäß § 80 Abs. 1 BetrVG hat der Betriebsrat darüber zu wachen, dass die Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeitverteilung eingehalten wird. 649 Er kann vom Arbeitgeber verlangen, dass dieser sie so, wie sie abgeschlossen wurde, durchführt, § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG. 650 § 80 Abs. 2 BetrVG verpflichtet den Arbeitgeber dazu, den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend über alle mit der Wahrnehmung seiner Aufgaben in Verbindung stehenden Vorgänge und Planungen des Arbeitgebers zu unterrichten. 651 Zu den in der Vorschrift erwähnten, vorlagepflichtigen Unterlagen gehören schriftliche Aufzeichnungen und elektronische Datenträger, 652 auf denen regelmäßig Informationen über Arbeitszeitkonten gespeichert 646 Vgl. Reichold, NZA 1998, S. 393 (399): „Vertraglich vorbehaltene Arbeitszeitsouveränität“. 647 Bsp. bei BAG, 4 AZR 596/99, S.3: In der dort angeführten Betriebsvereinbarung ist unter dem Punkt „Festlegung der Arbeitszeit“ angeführt: „Der Betriebsrat berät innerhalb der (für die Arbeitszeitverteilung maßgeblichen) Ankündigungsfrist.“ Vgl. ferner Bispinck, Arbeitszeitkonten, S. 12. 648 Hamm, S. 182, der einen praktischen Bedarf verneint. 649 Däubler/Kittner/Klebe, § 80 Rn. 7. 650 MüHBAR/Matthes, § 325 Rn. 20; LAG Baden-Würtemberg, vom 11.7.2002, 2 Ta BV 2/01, S. 16. 651 Vgl. Reichold, NZA 1998, S. 392 (399); Fitting, § 80 Rn. 37, 38; Däubler/Kittner/Klebe, § 80 Rn. 33, 34; Löwisch/Kaiser, BetrVG § 80 Rn. 21; Stege/Weinspach, BetrVG § 80 Rn. 11; Richardi, BetrVG § 87 Rn. 49 f.; Märkle/Petri, ArbuR 2000, S. 447 (448); Heidemann, S. 42, 43; Engelhardt, AiB 2000, S. 466 (472 f.). 652 Fitting, § 80 Rn. 54; Löwisch/Kaiser, BetrVG § 80 Rn. 33; Stege/Weinspach, BetrVG § 80 Rn. 11 a; MüHBAR/Matthes, § 326 Rn. 18.

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sind. Der Betriebsrat kann Arbeitszeitkonten daher gemäß § 80 BetrVG auf das Vorliegen eines Über- oder Untersolls überprüfen. Sofern er zu dem Ergebnis kommt, dass der Arbeitgeber den Rahmen der Betriebsvereinbarung missachtet hat, kann der Betriebsrat diesen Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung beim Arbeitgeber beanstanden und auf Abhilfe drängen. 653 Er kann damit nicht gewollten Abweichungen von der Rahmenregelung vorbeugen. 654 Die Informationspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat dient auch dem Zweck, diesem die sachgerechte Ausübung von Mitbestimmungsrechten zu ermöglichen. 655 Dieser Aspekt erlangt Bedeutung, sofern der Arbeitgeber von der verbindlichen Rahmenreglung zu Lasten des Arbeitnehmers abweichen will.656 In diesem Fall kann sich der Betriebsrat auf § 87 Abs. 1 BetrVG berufen, ohne dass eine unzulässige „doppelte“ Ausübung des Mitbestimmungsrechts droht. Vielmehr lebt das dem Betriebsrat ursprünglich in der Frage flexibler Arbeitszeitverteilung zustehende Mitbestimmungsrecht wieder auf. 657 Resultierte aus der Einsatzplanung des Arbeitgebers eine Abweichung von den in der Betriebsvereinbarung festgesetzten Ober- bzw. Untergrenzen für Zeitgutschriften, kann der Betriebsrat dies unter Berufung auf § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 BetrVG verhindern, indem er den ihm diesbezüglich zustehenden allgemeinen Unterlassungsanspruch geltend macht.658 § 80 BetrVG sichert somit auch die Wahrnehmung eines erneuten Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats ab. 659 Voraussetzung für ein erneutes Mitbestimmungsrecht ist jedoch, dass ein kollektiver Regelungsgegenstand betroffen ist. In Verbindung mit flexibler Arbeitszeitverteilung und Arbeitszeitkonten ist dies im Einzelfall zu überprüfen. Scheidet eine erneute Mitbestimmung wegen fehlendes Kollektivbezugs aus, bedeutet dies jedoch nicht zwangsläufig eine Schutzlosstellung des Arbeitnehmers. Dieser kann sich gegenüber dem Arbeitgeber jederzeit auf die Rahmenregelung in der Betriebsvereinbarung berufen, § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG. Der Betriebsrat kann den Arbeitnehmer auf die Wahrnehmung seiner Rechte hinweisen. 660 Die gesetzlich garantierten Eingriffsmöglichkeiten des Betriebsrats sind insgesamt als ausreichend zu bewerten. Es liegt in der Hand des Betriebsrats, ihnen Durchsetzungskraft zu verleihen. Der Grundstein für die Erhaltung der EinflussFitting, § 80 Rn. 13. Reichold, NZA 1998, S. 393 (400); Müller, ZMV 1999, S. 71 (76); vgl. Unterhinninghofen, AiB 1993, S. 117. 655 Däubler/Kittner/Klebe, § 80 Rn. 34. 656 Hamm, S.182; Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S.254 (258); Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 85, für qualifizierte Gleitzeitmodelle. 657 Vgl. Kittner/Zwanziger/Schoof, § 43 Rn. 66, unter Verweis auf HesS. LAG, AuR 1998, S. 170 (Genehmigung von Überstunden in flexiblen Arbeitszeitsystemen). 658 Hierzu BAG, NZA 1995, S. 40; Richardi, BetrVG Vorbem. z. 4. Teil, Rn. 31 f.; Schaub, § 219 Rn. 43 f., dort auch zur Herleitung dieses Anspruchs (Rn. 44). 659 Vgl. ArbG Stuttgart, vom 23.7.2001, 6 BV 167/00, S. 12 f.; Hamm, S. 182; Bsp. Aus der Datenverarbeitung bei Klein-Schneider, S. 55. 660 MüHBAR/Matthes, § 325 Rn. 22. 653 654

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möglichkeiten auf die flexible Arbeitszeitgestaltung kann bei der Mitbestimmung über die Länge des Veranlagungszeitraums gelegt werden. 661 Zwischen den Betriebspartnern besteht Einigkeit darüber, den Veranlagungszeitraum grundsätzlich kurz zu gestalten. 662 Diese Haltung ergibt sich auch aus dem experementiellen Charakter einer Betriebsvereinbarung über flexible Arbeitszeitverteilung. 663 Flexible Arbeitszeitsysteme werden im Verlauf ihrer Umsetzung auf Praxistauglichkeit überprüft. Auftretende Schwächen sollen möglichst zeitnah ausgemerzt werden.664 Der Betriebsrat kann nach dem Ablauf des regelmäßig relativ kurzen Veranlagungszeitraums erneut über die Ausgestaltung des Rahmens für die Abwicklung von Arbeitszeitkonten mitbestimmen und Veränderungen zugunsten des Arbeitnehmers bewirken. Insofern ist nicht zu befürchten, dass der Arbeitgeber die Abwicklung des Arbeitszeitkontos innerhalb des vorgegebenen Rahmens allein nach seinen Vorstellungen zum Nachteil des Arbeitnehmers gestalten kann. Dies wird durch einen Verweis auf §§ 242, 315 BGB bestärkt. Die zur Arbeitszeitverteilung berechtigte Vertragspartei hat die Interessen der Gegenseite zu berücksichtigen. 665 Im Ergebnis liegt es bei den Betriebspartnern, ob sie den Betriebsrat systembegleitend in die Abwicklung des Arbeitszeitkontos einbinden. Eine zwingende Notwendigkeit hierfür besteht nicht. Dies spiegelt sich auch in der praktischen Verbreitung derartiger Einwirkungsrechte wider. 666 Die Verfügungsrechte über Zeitkonten liegen bei den Arbeitsvertragsparteien. Der Betriebsrat hat nach hiernach keine Einwirkungsrechte bezüglich der Feinverteilung der Arbeitszeit. Der weit überwiegende Anteil der Arbeitnehmer ist mit dieser Regelungssituation zufrieden. 667 Es bleibt demnach bei Rahmenvereinbarungen, in denen der Betriebsrat den Arbeitsvertragspartnern Vorgaben für die Abwicklung von Arbeitszeitkonten macht. Hieraus folgt jedoch nicht, dass ihm weitere Eingriffsmöglichkeiten verwehrt sind. Vielmehr kann er darauf hinwirken, dass die Abwicklung des Arbeitszeitkontos im Interesse der Arbeitnehmer in den Grenzen der Rahmenvereinbarung verläuft.

aa) Rahmenregelungen im Anwendungsbereich von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG Das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erlaubt es dem Betriebsrat, eine Rahmenregelung für die Abwicklung des Arbeitszeitkontos mitzugestalten, die sämtliche Bereiche betrifft, die mit dem Auf- und Abbau von ZeitgutVgl. unten S. 113. Vgl. oben S. 29 ff. 663 Adamski, CoPers 1997, S. 29. 664 Vgl. MüHBAR/Schüren, § 169 Rn. 6. 665 Vgl. S. 49 ff. 666 Übersicht bei Seifert, WSI-Mitteilungen 2002, S. 84 (89, 90). 667 Seifert, WSI-Mitteilungen, 2002, S. 84 (90): 74 % der Befragten sind der Ansicht, die Einführung von Zeitkonten habe die Zeitsouveränität verbessert. 661 662

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schriften verbunden sind. 668 Diese Rahmenregelungen sollten die im Folgenden angeführten, potenziellen Inhalte berücksichtigen. Mitbestimmungspflichtig ist die für die Arbeitszeitverteilung grundlegende Festsetzung des Ausgleichszeitraums. In den Grenzen des ArbZG 669 ist der Veranlagungszeitraum zu vereinbaren, innerhalb dessen das von den Arbeitsvertragspartnern gewählte Arbeitszeitdeputat verbraucht werden soll. Von dieser Möglichkeit macht der weit überwiegende Teil der Betriebe mit einer kollektiven Interessenvertretung Gebrauch. 670 Der Betriebsrat kann den zur Arbeitszeitverteilung berechtigten Arbeitsvertragspartner dazu verpflichten, das Arbeitszeitkonto spätestens mit dem Ende des Ausgleichszeitraums durch eine entsprechende Arbeitszeitverteilung zu egalisieren. 671 Eine Konkretisierung der von den Arbeitsvertragspartnern im Verlauf des Ausgleichszeitraums vorzunehmenden Arbeitszeitverteilung erreicht der Betriebsrat, wenn er die Anzahl der Arbeitstage für diesen Zeitraum bestimmt. Ferner ermächtigt § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG den Betriebsrat dazu, die tägliche Arbeitszeitdauer mitzugestalten. 672 Dies geschieht, indem er den frühest möglichen Anfangs- und den spätest möglichen Beendigungspunkt der täglichen Arbeitszeit im Rahmen der mitbestimmungsfreien Unternehmensentscheidung über die Betriebslaufzeiten festlegt. 673 Eine tägliche Höchstarbeitszeitdauer kann nicht unter Berufung auf § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG vereinbart werden, da sie bereits von § 3 S. 1 ArbZG vorgegeben ist, § 87 Abs. 1, Einleitungssatz BetrVG. 674 Allerdings können unverbindliche Sollarbeitszeiten festgelegt werden. Mitbestimmungspflichtig ist eine Entscheidung über die wöchentliche Arbeitszeitdauer. 675 Flexible Arbeitszeitverteilung bringt es häufig mit sich, dass der Arbeitgeber das ihm ursprünglich zustehende Direktionsrecht delegiert. 676 Insofern ist der Betriebsrat berechtigt, über die Modalitäten der Wahrnehmung des Arbeitszeitverteilungsrechts mitzubestimmen. 677 Dies kann er tun, indem er mit dem Arbeitgeber OberBsp. bei Hoff, Vertrauensarbeitszeit, S. 121 f.; vgl. S. 113. Vgl. oben S. 81 ff. 670 Munz/Bauer/Groß, WSI-Mitteilungen 2002, S. 334 (337): 21 % der untersuchten Betriebe mit kollektiver Interessenvertretung haben keinen Ausgleichszeitraum vereinbart. 671 Vgl. Kegel, AuA 2002, S. 313 (315); LAG Baden-Würtemberg, vom 11.7.2002, 2 Ta BV 2/01. 672 Vgl. oben S. 113; Bsp. bei Adamski, AuA 1999, S. 154; Ohl/Fergen, S. 204–207; Kegel, AuA 2001, S. 313 (314). 673 Heinze, NZA 1997, S. 681 (684). 674 Möglich bleibt eine diesbezügliche, freiwillige Betriebsvereinbarung, vgl. GK-Wiese, §87 Rn. 65, m. w. N. 675 Vgl. oben S. 113 ff. 676 Zu den einzelnen Formen von Arbeitszeitsystemen: MüHBAR/Schüren, § 165, Rn. 15 f. 677 Bsp. bei Hoff, Personal 1997, S. 336 (340); Miksa, AuA 1998, S. 157 (159); Ohl/Fergen, S. 170. 668 669

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

und Untergrenzen für Zeitgutschriften auf dem Arbeitszeitkonto vereinbart. 678 Diese sichern die Einhaltung des festgelegten Arbeitszeitvolumens ab, indem sie die zur Arbeitszeitverteilung berechtigte Vertragspartei daran hindern, ihre Interessen einseitig durchzusetzen. Sofern der Betriebsrat pflichtgemäß über den Stand des Arbeitszeitkontos informiert wird, kann er beim Erreichen der Grenzwerte unter Berufung auf § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG intervenieren. 679 Planen die Arbeitsvertragspartner, Zeitgutschriften oder- defizite, die nach dem Ablauf des vereinbarten Ausgleichszeitraums auf dem Arbeitszeitkonto verblieben sind, auf langfristige Ausgleichskonten zu übertragen, ist auch dieser Regelungsbereich von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst. 680 Denn auch hier geht es um die zukünftige Verteilung von Arbeitszeit bzw. um die mitbestimmungspflichtige Änderung des Ausgleichszeitraums. 681 Endet hingegen das Arbeitsverhältnis, kommt eine Mitbestimmung durch den Betriebsrat nicht in Betracht, da eine zukünftige Arbeitszeitverteilung nicht in Rede steht. 682

bb) Rahmenregelungen im Anwendungsbereich von § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG Verbreitet sind Regelungen in einer Betriebsvereinbarung, die sich auf Vorschriften über die Festlegung von täglichen bzw. wöchentlichen „Sollarbeitszeiten“ beziehen. 683 Regelmäßig enthalten sie das vorab erklärte Einverständnis des Betriebsrats in zukünftige Abweichungen von diesen Rahmenvorschriften. 684 Auf diese Weise wird dem Flexibilisierungswillen der Arbeitsvertragspartner entsprochen. Ferner wird festgeschrieben, unter welchen Voraussetzungen und in welchen Grenzen eine Veränderung der betriebsüblichen Arbeitszeit nach dem Willen des Betriebsrats zulässig ist. 685 In Betracht kommt, dass der Betriebsrat sein antizipiertes Einverständnis an die Bedingung knüpft, dass die vorübergehende Veränderung der betriebsüb678 Hamm, S. 163; Kegel, AuA 2001, S. 313 (314); Müller, ZMV 1999, S. 71 (74); Reß, Lohn und Gehalt 1998, S. 33 (38); Ohl/Fergen, S. 193. 679 Zur Einrichtung von Ober- und Untergrenzen und deren Funktion beispielhaft Adamski, AuA 1999, S. 305 („Kontencheck“). 680 Zur Praxisrelevanz von Übertragungsklauseln: Munz/Bauer/Groß, WSI-Mitteilungen 2002, S. 334 (338): Bei 91 % der begutachteten Arbeitszeitkonten waren Überschreitungen der vereinbarten Zeitgrenzen vorgekommen. Allerdings wurde nur in 5 % der Fälle ein Übertrag auf Langzeitkonten vorgenommen. Kritisch zur Übertragung auf Langzeitkonten: Ohl/Fergen, S. 194. 681 Vgl. hierzu eine dem Urteil des BAG zugrunde liegende Betriebsvereinbarung, BAG 4 AZR 596/99, S. 3. 682 Zu einer freiwilligen diesbezüglichen Vereinbarung Müller, ZMV 1999, S. 71 (74). 683 Ohl/Fergen, S. 189. 684 Vgl. Hess. LAG, 5 Ta BV 5/00, S. 9. 685 Vgl. ArbG Stuttgart, vom 23.7.2001, 6 BV 167/00, S. 24; Adamski, CoPers 1997, S. 29 (30).

C. Implementierung von Arbeitszeitkonten in den Arbeitsvertrag

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lichen Arbeitszeit rechtzeitig angekündigt wird.686 Ferner wird darauf zu achten sein, dass sich die zulässige Abweichung von der betriebsüblichen Arbeitszeit sich in engen Grenzen hält. c) Zwischenergebnis Betriebsvereinbarungen über Arbeitszeitkonten sind zulässig, sofern der Tarifvertrag diesbezügliche Fragestellungen nicht regelt oder eine entsprechende Öffnungsklausel enthält. Eine Betriebsvereinbarung ist dazu geeignet, die Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten unter Berücksichtigung der betrieblichen Besonderheiten detailliert zu formulieren. Die Rolle des Betriebsrats ist gegenüber einer Betriebsvereinbarung über ein herkömmliches Arbeitszeitverteilungssystem eine zurückhaltendere. Eine pauschale Trennung zwischen einem erzwingbaren Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einführung von Arbeitszeitkonten und einem mitbestimmungsfreien Raum bei der Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten erscheint nicht möglich, 687 sofern sie den Bereich flexibler Arbeitszeitverteilung berühren. Vielmehr überschneiden sich die Regelungskreise. Der Betriebsrat hat die Möglichkeit, Rahmenvereinbarungen über das „Ob“ und „Wie“ von Arbeitzeitkonten zu gestalten. Er kann auf diese Weise versuchen, die Abwicklung von Arbeitszeitkonten im Voraus zu steuern. 688 Auf § 87 Abs. 1 BetrVG kann er sich bei Streitfragen über die Abwicklung des Arbeitszeitkontos nur berufen, sofern die Arbeitsvertragspartner von der Rahmenregelung abweichen wollen. Im übrigen zieht er sich auf seine von § 80 BetrVG vorgesehene Funktion als Kontroll- und Überwachungsinstanz zurück. Folge flexibler Arbeitszeitverteilung ist somit, dass der Betriebsrat bei der Abwicklung flexibler Arbeitszeitregelungen Mitbestimmungsrechte „aus der Hand gibt“. 689 Auf der anderen Seite ist er dazu in der Lage, durch eine angemessene Rahmenvereinbarung seine Aufgabe im Interesse der Arbeitnehmerschaft wahrzunehmen.

III. Arbeitsvertragliche Bestimmungen über Arbeitszeitkonten In Verbindung mit Arbeitszeitkonten kommt dem Arbeitsvertrag eine gewichtige Bedeutung zu. 690 Dies ergibt sich aus der engen funktionalen Verknüpfung von Arbeitszeitkonten und flexiblen Arbeitszeitmodellen. 691 Im Bereich flexibler ArbeitsKlenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (258). So aber Scheurer, Lohn und Gehalt 1996, S.40 (41): Trennung zwischen dem „Ob“ (Einführung von Arbeitzeitkonten) und dem „Wie“ (Abwicklung), wobei allein das „Ob“ mitbestimmungspflichtig sein soll. 688 Schüren in FS Gitter, S. 901 (909). 689 Engelhardt, AiB 2000, S. 466 (467); Klenner, WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 (258). 690 Vgl. zur flexiblen Arbeitszeitverteilung Reichold, NZA 1998, S. 399 (400). 691 Vgl. oben S. 38 ff. 686 687

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

zeitverteilung liegt der Vorteil individueller Vereinbarungen auf der Hand. Die persönlichen Flexibilisierungsinteressen des einzelnen Arbeitnehmers können von diesem selbst am besten bezeichnet und in die Verhandlungen eingebracht werden. Nur auf arbeitsvertraglicher Verhandlungsebene besteht die Möglichkeit, individuelle Besonderheiten zu berücksichtigen. Ein Beispiel hierfür ist die Festsetzung von Arbeitsbeginn oder Pausen. Derjenige, der eine längere Wegstrecke zum Arbeitsplatz hat, ist an einem späteren Arbeitsbeginn interessiert, während der Arbeitskollege, der betriebsnah wohnt, die Arbeit möglichst früher aufnehmen möchte. Ein weiteres Beispiel ist eine Vereinbarung über den Umgang mit erarbeiteten Zuschlägen. Während der eine Arbeitnehmer die Auszahlung bevorzugt, wählt der andere die Umwandlung in eine Zeitgutschrift. Insofern wird zutreffend von einer Renaissance des Arbeitsvertrags im Anwendungsbereich flexibler Arbeitszeitgestaltung gesprochen. 692 Sofern keine kollektive Regelung über Arbeitszeitkonten besteht oder ein existierender Tarifvertrag mangels Tarifbindung keine Anwendung auf den einzelnen Arbeitsvertrag findet, steht es den Arbeitsvertragspartnern offen, die Einrichtung, Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten vollständig im Arbeitsvertrag zu beschließen. 693 Regelmäßig fällt der Arbeitsvertrag jedoch in den Geltungsbereich einer kollektiven Regelung über Arbeitszeitkonten. Welche Bedeutung arbeitsvertragliche Bestimmungen in diesem Fall haben, ist zu klären. Auszugehen ist von der zugrunde liegenden kollektiven Bestimmung, die sich grundsätzlich als Rahmenregelung darstellt, wobei der tarifliche Rahmen regelmäßig weiter gefasst ist als der in einer Betriebsvereinbarung beschlossene. 694 Im Arbeitsvertrag können die verbliebenen Lücken demnach im Sinne individueller Interessen ausgefüllt werden. 695 Enthält der Tarifvertrag keine Flexibilisierungsspielräume, wollen die Arbeitsvertragspartner jedoch von tarifvertraglichen Vereinbarungen abweichen, ist das Günstigkeitsprinzip zu beachten, § 4 Abs. 3, 2. Alt. TVG. Die Geltung des Günstigkeitsprinzips für das Verhältnis von Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung ist weit überwiegend anerkannt. 696 Gestützt wird diese Ansicht mit dem Verweis auf die Freiheit der individuellen Selbstbestimmung der VerHeinze, NZA 1997, S. 681 (684). Zu den Regelungsgesichtspunkten S. 44 ff. 694 Vgl. S. 105 ff. 695 Vgl. Walker, ZfA 1996, S. 353 (354), der den Arbeitsvertrag vorsichtig als das „möglicherweise flexiblere Gestaltungsmittel“ gegenüber einer Kollektivvereinbarung bezeichnet. 696 BAG, NZA 1987, S. 168; BAG, NZA 1991, S. 816; Fitting, § 77 Rn. 199; Hess/Schlochauer/Glaubitz, § 77 Rn. 89; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 77 Rn. 19 c; Richardi, BetrVG § 77 Rn. 125 f.; GK-Kreutz, § 77 Rn. 199; Belling, DB 1982, S. 2513; ders., DB 1987, S. 1888; ders., S. 111 f.; MüHBAR/Matthes, § 334 Rn. 18; Blomeyer, NZA 1996, S. 337; Heinze, NZA 1997, S. 681 (684); a. A. Ehmann/Balthasar, Jura 1985, S. 436 (441); Leinemann, DB 1990, S. 732 (738); ders., BB 1990, S. 201; Reuter, RdA 1991, S. 193 (197); ErfK/Hanau/Kania, § 77 BetrVG Rn. 4; Lieb, Rn. 788. 692 693

C. Implementierung von Arbeitszeitkonten in den Arbeitsvertrag

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tragspartner, Art. 2 Abs. 1 GG. 697 Ferner wird mit dem Sozialstaatsprinzip argumentiert oder auf das allgemeine arbeitsrechtliche Schutzprinzip und die Bedeutung des Günstigkeitsprinzips für die gesamte Arbeitsrechtsordnung hingewiesen. 698 Die Geltung des Günstigkeitsprinzips im Verhältnis von Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung ist angezeigt, da den Betriebspartnern andernfalls weitergehende Regelungsbefugnisse zustünden als den Tarifvertragsparteien. 699 Dies stünde im Widerspruch zu der geringeren Verhandlungsstärke der Betriebsparteien im Verhältnis zu den Tarifvertragsparteien. Schließlich ließe sich auch nicht erklären, warum den Arbeitnehmern auf betrieblicher Ebene keine Möglichkeit geboten wird, in der Art einer negativen Koalitionsfreiheit der Einbeziehung in eine ungewollte Betriebsvereinbarung auszuweichen. Demnach gilt das Günstigkeitsprinzip auch im Verhältnis von Einzelarbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung. Ein wichtiges Beispiel für die Relevanz des Günstigkeitsprinzips im Verhältnis zur kollektivrechtlichen Regelung ist die arbeitsvertraglich vorgesehene, finanzielle Abgeltung von Zeitgutschriften. 700 Oftmals gehen Tarifvertrag bzw. Betriebsvereinbarung davon aus, dass die Zeitgutschriften durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht auszugleichen sind. 701 Die Günstigkeit der finanziellen Abgeltung von Zeitgutschriften beurteilt sich nach einem Sachgruppenvergleich. 702 Hierbei sind diejenigen Vereinbarungsbestandteile miteinander zu vergleichen, die in einem sachlichen oder offensichtlich inneren Zusammenhang stehen. 703 Zu vergleichen ist die Abgeltung von Zeitgutschriften, einerseits durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht, andererseits durch eine ersatzweise Geldzahlung. Zwischen dem somit zur Disposition gestellten Arbeitszeitvolumen und dem Lohnanspruch des Arbeitnehmers besteht ein unmittelbarer Sachzusammenhang. 704 Denn das geschuldete Arbeitszeitvolumen bestimmt den Umfang der Lohnzahlung. Beide Leistungsversprechen sind durch das arbeitsvertragliche Synallagma miteinander verbunden. Für die Günstigkeit der finanziellen Abgeltung von Zeitgutschriften kommt es auf das subjektiv-individuelle Interesse des einzelnen Arbeitnehmers an. 705 Die Einbeziehung von Kollektivinte697 Buchner, DB 1989, S. 2029; Hölting, S. 35; Hromadka, DB 1985, S. 864; Blomeyer, NZA 1996, S. 337 (338); Richardi, RdA 1983, S. 201 (206). 698 Fitting, § 77 Rn. 166; GK-Kreutz, § 77 Rn. 199; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG § 77 Rn. 19. 699 BAG, DB 1987, S. 383 (385); Hölting, S. 36, m. w. N. 700 Zu den Voraussetzungen an deren Mitbestimmungspflichtigkeit S. 116 f. Gegen diese Möglichkeit Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (463), unter Verweis auf die damit verbundenen Probleme bzgl. der Versicherungspflichtigkeit/-freiheit des Arbeitnehmers. 701 Vgl. Krauss, NZA 1996, S. 294 (295). 702 Löwisch, Rn. 292; Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 199. 703 Konzen, NZA 1995, S. 913 (918); Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 199 ff.; Fitting, § 77 Rn. 169. 704 Heinze, NZA 1991, S. 329; Joost, ZfA 1984, S. 173 (177); Lieb, NZA 1994, S. 289 (292); a. A. Linnenkohl/Rauschenberg/Reh, BB 1990, S. 630. 705 Hölting, S. 28; Wiedemann/Wank, TVG § 4 Rn. 446; Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 188.

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

ressen ist abzulehnen. Zwar ist es richtig, dass die Mehrbeschäftigung einzelner Arbeitnehmer die Schaffung zusätzliche Arbeitsplätze verhindert und somit dem Gesamtinteresse der Arbeitnehmerschaft widerspricht.706 Dass dieser kollektive Gesichtspunkt im Rahmen des Günstigkeitsvergleich nicht ins Gewicht fällt, zeigt sich bereits am Wortlaut des § 4 Abs. 3 TVG, der auf eine Änderung zugunsten „des Arbeitnehmers“ abstellt. 707 Ferner handelt es sich bei der bezeichneten Vorschrift auch systematisch nicht um eine Norm zum Schutze kollektiver Interessen. 708 Vielmehr geht es um den Schutz der Privatautonomie gegenüber kollektiven Vereinbarungen. Um den mit kollektiven Vereinbarungen bezweckten Schutz des einzelnen Arbeitnehmers nicht zu vernachlässigen, ist der Günstigkeitsbeurteilung ein objektives Element hinzuzufügen. 709 Es wird darauf abgestellt, wie ein verständiger Arbeitnehmer den in Rede stehenden Vertrag unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung und der spezifischen Verhältnisse seiner Branche beurteilte. 710 Im Falle einer Vergrößerung des Arbeitszeitdeputats bei gleichzeitiger Erhöhung des Arbeitsentgelts 711 lässt sich die Frage nach der Günstigkeit nicht zweifelsfrei beantworten. 712 Insofern ist danach zu fragen, ob der Arbeitnehmer die freie Wahl zwischen den verschiedenen Abgeltungsmöglichkeiten hatte. 713 Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber ihm die finanzielle Abgeltung der Zeitgutschriften anträgt.714 Sofern der Arbeitnehmer einwilligt, dass Zeitgutschriften auch zukünftig statt in Freizeit durch eine Geldzahlung ausgeglichen werden, ist jedoch sicherzustellen, dass er in angemessener Frist zur kollektiven Regelung zurückkehren kann. 715 Demnach ist die Günstigkeit der finanziellen Abgeltung von Zeitgutschriften im Einzelfall zu überprüfen, grundsätzlich jedoch nicht auszuschließen. 716 706 Buchner, NZA 1996, S. 1304; ders., in NZA 1999, S. 901; Ehmann/Schmidt, NZA 1995, S. 193 (202); Müller, DB 1999, S. 2313; ArbG Düsseldorf, BB 1997, S. 1585. 707 Joost, RdA 1987, S. 7 (19); Belling, DB 1987, S. 1892 (1893); BAG, NZA 1992, S. 177; Krauss, NZA 1996, S. 295 (296). 708 Däubler, DB 1989, S. 2543 (2536). 709 Löwisch, Rn. 292; Heinze, NZA 1991, S. 329 (333); LAG München, BB 1990, S. 2045. 710 Belling, S. 176; Neumann, NZA 1990, S. 962; Däubler, AuR 1996, S. 347 (349). 711 Andernfalls ist keine Günstigkeit gegeben, vgl. Richardi, DB 2000, S. 47. 712 Vgl. Löwisch/Rieble, TVG § 4 Rn. 207 zur Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeitdauer. Zu den widerstreitenden Interessen Brossette, ZfA 1992, S. 379 (416, 417). Für Günstigkeit Wiedemann/Wank, TVG §4 Rn.485 (Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeitdauer). 713 Fitting, § 77 Rn. 169 c; Richardi, BetrVG § 77 Rn. 148; Konzen, NZA 1995, S. 919; vor der Ausübung arbeitgeberseitigen Drucks warnt Däubler, TVR C III 4 d Rn. 222. 714 Krauss, NZA 1996, S. 294 (296). 715 Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 212, 213 für die Abweichung vom Tarifvertrag; vgl. ferner ders. in DB 1990, S.628; ders. in BetrVG, §77 Rn.56; Buchner, DB 1990, S.1715 (1722); Hölting, S. 29; a. A. Däubler, TVR C III 4 d Rn. 221; Buschmann, NZA 1990, S. 388; Zachert, DB 1990, S. 986 (988). 716 Heinze, NZA 1997, S. 681 (688); MüHBAR/Schüren, § 169 Rn. 16. Die Günstigkeit einer verlängerten Arbeitszeitdauer wird mit dem Verweis auf kollektive Interessen bestritten, vgl. Zachert, DB 1990, S. 986; im Rahmen des Günstigkeitsprinzips sind kollektive Interessen je-

C. Implementierung von Arbeitszeitkonten in den Arbeitsvertrag

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Anhand desselben Maßstabs kann sich auch die individuell vereinbarte Abweichung von einem kollektivrechtlich vorgegebenen Arbeitszeitmodell als günstig erweisen. 717 Gerade im Bereich der flexiblen Gestaltung der Arbeitszeitlage wird die Bedeutung individueller Flexibilisierungswünsche als Ausdruck des Wunsches nach Privatautonomie deutlich. 718 Nach alledem ist der Arbeitsvertrag dazu geeignet, die Regelungen über ein Arbeitszeitkonto festzulegen, welche in Verbindung mit flexibler Arbeitszeitverteilung stehen und individuelle Besonderheiten betreffen. 719 Jedoch ist ungewiss, ob der Arbeitnehmer von den bestehenden Möglichkeiten Gebrauch macht. Deutlich wird dies vor allem, wenn es um die Vereinbarung von Vorschriften geht, die den Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach der Beendigung des Arbeitsvertrags betreffen. Wird dieser Aspekt von Arbeitszeitkonten tarifvertraglich nicht thematisiert, oder unterfällt der Einzelarbeitsvertrag nicht der Geltung des Tarifvertrags, ist zu bemerken, dass entsprechende Regelungen nicht von § 87 Abs. 1 BetrVG erfasst werden. Der Arbeitgeber kann demnach nicht unter Mitwirkung des Betriebsrats zur Absicherung der Wertguthaben gedrängt werden. Auf der anderen Seite sind Arbeitnehmer an der Absicherung eigener Ausgleichsansprüche interessiert. Dem Arbeitnehmer wird es schwer fallen, die eigenen Interessen gegenüber denen des Arbeitgebers durchzusetzen. Oftmals wird er befürchten, den Arbeitgeber durch ein vehementes Beharren auf eine Absicherung von Ausgleichsklauseln vom Vertragsschluss abzuhalten oder zum Ausspruch einer Kündigung zu animieren. Falsch verstandener Wille zur Leistungsbereitschaft kann ebenfalls dazu führen, dass Ausgleichsregelungen nicht in den Arbeitsvertrag integriert werden. Ferner ist zweifelhaft, ob dem Arbeitnehmer der dringliche Bedarf für Ausgleichsregelungen beim Vertragsschluss überhaupt bewusst war. Arbeitsvertragliche Bestimmungen zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach der Beendigung des Arbeitsvertrags sind daher nicht zu erwarten. 720 Das Fehlen kollektiver Regelungen verschärft bestehende Wertverlustrisiken. Nach alledem ist die Vereinbarung von Vorschriften über Arbeitszeitkonten im Einzelarbeitsvertrag als zweischneidig zu beurteilen. Einerseits bietet der Arbeitsdoch nicht maßgeblich, vgl. S. 133. Geht es um den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses, hat dies erst recht zu gelten. Der Arbeitnehmer hat zu entscheiden, in welchem Maße er sich zur Arbeit verpflichten will: Richardi, DB 1990, S. 1613 (1618); Zöllner, DB 1989, S. 2121; Hess/ Schlochauer/Glaubitz, § 87 Rn. 148. 717 Das BAG lehnte die Anwendung des Günstigkeitsprinzips auf den Bereich von §87 Abs.1 BetrVG in früherer Rspr. ab: BAG, DB 1983, S. 611; BAG, DB 1983, S. 1926; dem folgten Löwisch, DB 1983, S. 1709 (1710); Joost, RdA 1989, S. 7 (18); Leinemann, BB 1990, S. 201. Das BAG hat diese Unterscheidung mittlerweile korrigiert, BAG, NZA 1987, S. 168; zustimmend Heinze, NZA 1997, S. 681 (684); Krauss, NZA 1996, S. 294 (295); Belling, S. 115, 116. 718 Vgl. Heinze, NZA 1997, S. 681 (684); kritisch MüHBAR/Schüren, § 169 Rn. 11–14, der die Anwendung des Günstigkeitsprinzips durch § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG versperrt sieht. 719 Walker, ZfA 1996, S. 353 (354). 720 Zu § 7 d SGB IV vgl. unten S. 252 f.

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Kap. 3: Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten und ihre gesetzlichen Grenzen

vertrag die Gelegenheit, die Abwicklung des Arbeitszeitkontos den Flexibilisierungsinteressen der Vertragspartner anzupassen. Andererseits kann der Arbeitnehmer auf arbeitsvertraglicher Ebene wesentliche Interessen regelmäßig nicht durchsetzen. Die Bedeutung kollektivvertraglicher Rahmenregelungen wird somit unterstrichen. Sie müssen zum einen flexibilisierungsfreundlich ausgestaltet werden, indem sie Spielräume durch Öffnungsklauseln schaffen. Zum anderen dürfen sie das Interesse des Arbeitnehmers an der Absicherung von Zeitgutschriften nicht vernachlässigen. Der Arbeitsvertrag allein kann regelmäßig nicht gewährleisten, dass die beiderseitigen Interessen an der Einführung von Arbeitszeitkonten gleichmäßig berücksichtigt werden.

Kapitel 4

Abwicklung von Arbeitszeitkonten Arbeitszeitkonten werden angelegt, um Kontroll- und Planungsmöglichkeiten zu gewährleisten und auf diese Weise die Umsetzung flexibler Arbeitszeitregelungen zu ermöglichen. 1 Ein Saldo weist darauf hin, dass sich eine Vertragspartei gegenüber der anderen mit der Erfüllung arbeitsvertraglicher Leistungspflichten im Rückstand befindet. 2 Ziel der flexiblen Arbeitszeitvereinbarung ist es, das Arbeitszeitkonto innerhalb des gewählten Veranlagungszeitraums auszugleichen. 3 Ein Verbleib des Saldos über die Laufzeit des Veranlagungszeitraums hinaus bewirkte eine Veränderung des für den Zeitabschnitt vereinbarten Arbeitszeitvolumens. Flexible Arbeitszeitverteilung will diesen Effekt gerade vermeiden. Denn mit dem die Leistungspflicht des Arbeitnehmers widerspiegelnden Arbeitszeitvolumen veränderte sich auch die synallagmatische Gegenleistungspflicht des Arbeitgebers. 4 Eine dennoch erfolgte Abweichung vom ursprünglich für den Veranlagungszeitraum vorgesehenen Arbeitszeitvolumen kann in einem fortlaufenden Arbeitsverhältnis ausgeglichen werden, indem ein Saldo in den sich anschließenden Veranlagungszeitraum übertragen wird. Dies kann durch entsprechende Bestimmungen innerhalb des Grenzen des ArbZG geschehen. 5 Fehlen derartige Bestimmungen, kann sich die Übertragung unmittelbar aus dem Zweck der Arbeitszeitvereinbarung ergeben, keinen Einfluss auf den Umfang der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten zu nehmen. Der Ausgleich des Arbeitszeitkontos ist nicht durch den fortgesetzten Austausch arbeitsvertraglicher Leistungspflichten zu erreichen, wenn eine Übertragung des Saldos in den sich anschließenden Veranlagungszeitraum nicht in Betracht kommt oder der Arbeitsvertrag endet. Das durch den Saldo verkörperte, wertmäßige Ungleichgewicht von Arbeitsleistung und Arbeitslohn bliebe bestehen. Fehlt eine ausdrückliche vertragliche Vorschrift, die den Verfall oder die finanzielle Abgeltung des Saldos vorsieht, ist zu klären, ob ein Ausgleich des Arbeitszeitkontos erfolgt S. 38 ff. Zu den möglichen Inhalten arbeitsvertraglicher Leistungspflichten, die als Zeitgutschrift auf dem Arbeitszeitkonto vermerkt werden können: S. 44 ff. 3 Vgl. BAG, 5 AZR 334/99, S. 9; Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 70. 4 Zu den Zielen, die mit der Einrichtung von Arbeitszeitkonten verfolgt werden: S. 41 f. 5 S. 81 ff. 1 2

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

oder unterbleibt. Maßgeblich hierfür ist, ob die Vereinbarung von Arbeitszeitkonten die unbedingte Verpflichtung der Arbeitsvertragspartner zum Ausgleich von Gutschriften enthält.

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags? Mit der Beendigung des Arbeitsvertrags erlischt die beiderseitige Verpflichtung zum Austausch der gegenseitigen Leistungspflichten. Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber nicht länger unter Verweis auf den Arbeitsvertrag zu einer dem Umfang angezeigter Zeitrückstände entsprechenden Arbeitsleistung herangezogen werden. Auf der anderen Seite kommt nicht in Betracht, dass der Arbeitgeber den Ausgleich zugunsten des Arbeitnehmers bestehender Gutschriften erreicht, indem er diesen bei fortlaufender, verstetigter Entgeltzahlung von der Arbeitspflicht freistellt. Der Ausgleich des Arbeitszeitkontos ist nach Beendigung des Arbeitsvertrags vielmehr allein vorstellbar, indem Gutschriften mit ihrem Geldwert angesetzt und ausbezahlt werden. Auf diese Weise könnte das bestehende wertmäßige Ungleichgewicht zwischen den bis zur Beendigung des Arbeitsvertrags ausgetauschten Leistungspflichten egalisiert werden. Der Arbeitgeber erhielte vom Arbeitnehmer den Teil des Arbeitslohns zurück, den der Arbeitnehmer nicht durch eine Arbeitsleistung verdient hat. Der Arbeitnehmer hingegen bekäme nachträglich eine Lohnzahlung für die bis zum Ende des Arbeitsvertrags geleisteten, jedoch nicht bereits durch die verstetigte Entgeltzahlung vergüteten Arbeitsstunden. Ob eine derartige Ausgleichsverpflichtung nach der Beendigung des Arbeitsvertrags sich aus einer Vereinbarung über die Einrichtung von Arbeitszeitkonten ergibt, ist in der Vergangenheit mehrfach Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen gewesen. 6 Eine einheitliche Beurteilung der Rechtslage ist jedoch nicht gegeben. Ungeklärt ist weiterhin, worauf sich Ausgleichsansprüche der Arbeitsvertragspartner stützen, und unter welchen Voraussetzungen bestehende Ausgleichsansprüche ausgeschlossen sind.

I. Parteien des Ausgleichs von Arbeitszeitkonten nach Beendigung des Arbeitsvertrags Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto entstehen durch die Erfüllung arbeitsvertraglicher Leistungspflichten, die einer der Arbeitsvertragspartner gegenüber dem anderen in Erwartung einer künftigen Gegenleistung erbracht hat. Der Ausgleich von 6 BAG, vom 13.12.2000, 5 AZR 334/99; vgl. auch LAG Köln, vom 29.1.1999, 11 Sa 1125/98, S. 7; LAG Hamm, vom 22.2.2001, 16 Sa 1328/00; ArbG Hamm, vom 27.6.2000, 1 Ca 2236/99 L.

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags?

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Gutschriften hat sich demnach grundsätzlich zwischen den Arbeitsvertragspartnern als den allein aus dem Arbeitsvertrag berechtigten und verpflichteten Rechtssubjekten zu vollziehen. Daran ändert auch die Beendigung des Arbeitsvertrags nichts. Etwas anderes gilt, wenn ein bisheriger Arbeitsvertragspartner durch ein neues Rechtssubjekt ersetzt wird. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer verstirbt. 7 Der Tod des Arbeitgebers führt indes, ebenso wie der Arbeitgeberwechsel, §613 a BGB, nicht zur Beendigung des Arbeitsvertrags. 8 Der Ausgleich des Arbeitszeitkontos kann durch die fortgesetzte Abwicklung der Leistungspflichten zwischen dem Arbeitnehmer und dem neuen Arbeitgeber erreicht werden. Ein Sonderproblem taucht auf, wenn nach der Beendigung des Arbeitsvertrags Gutschriften zugunsten des Arbeitnehmers bestehen, die gemäß § 3 S. 2 ArbZG zwingend durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht hätten ausgeglichen werden müssen. Hat der Arbeitnehmer sogleich mit einem neuen Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag geschlossen, und endet der Ausgleichszeitraum des alten Arbeitsverhältnisses in diesem neuen Arbeitsverhältnis, könnte der neue Arbeitgeber den Vorgaben von § 3 S. 2 ArbZG entsprechen und den im alten Arbeitsverhältnis versäumten Zeitausgleich nachholen. 9 Ob er dazu verpflichtet ist, den Arbeitnehmer bei fortlaufender Lohnzahlung von der Arbeitspflicht zu befreien, bis die aus dem alten Arbeitsverhältnis übertragenen Zeitgutschriften ausgeglichen sind, erscheint zweifelhaft. § 1 Nr. 1 ArbZG ermöglicht eine Arbeitszeitflexibilisierung nur mit der Maßgabe, dass die Gesundheit des Arbeitnehmers ausreichend geschützt ist.10 Es ist daher unzulässig, dem Arbeitnehmer den Freizeitausgleich für eine im Voraus erbrachte Arbeitsleistung, deren Umfang über der gesetzlich zulässigen Höchstbelastung lag, zu verwehren, § 3 S. 2 ArbZG. Andernfalls käme es zu einer erhöhten Arbeitsbelastung, die zu Lasten der Regenerationszeit des Arbeitnehmers ginge und gegen gesetzliche Schutzvorschriften verstieße. 11 Der von § 3 S. 2 ArbZG geforderte Freizeitausgleich kann nur durch den neuen Arbeitgeber gewährt werden. Dieser ist jedoch nicht in den Genuss der den Freistellungsanspruch begründenden Arbeitsleistung gekommen. Eine Verpflichtung des neuen Arbeitgebers, den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freizustellen, um auf diese Weise die aus dem alten Arbeitsverhältnis resultierenden Ausgleichsansprüche des Arbeitnehmers zu begleichen, ergibt sich regelmäßig nicht aus dem Arbeitsvertrag. Die hoheitliche Anordnung einer entsprechenden Freistellungsverpflichtung beträfe den neuen Arbeitgeber in seinem Grundrecht der Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG. Er müsste seine Betriebsführung umstellen und zur Überbrückung von Freistellungszeiten neu anS. 211. S. 213. 9 Kasseler HBzAR/Schliemann, 2.5 Rn. 213. 10 Die systematische Anordnung der Gesetzeszwecke in § 1 Nr. 1 ArbZG führt zu dem Ergebnis, dass der Gesundheitsschutz dem Flexibilisierungsziel vorgeht, vgl. Buschmann/Ulber, ArbZG § 1 Rn. 1. 11 § 3 S. 2 ArbZG ist eine gesetzliche Verbotsvorschrift, vgl. S. 82. 7 8

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

gestellter Arbeitnehmer den diesen zugedachten Arbeitsbereich ruhen lassen oder ersatzweise andere Arbeitskräfte beschäftigen. Diese Maßnahmen bedeuteten einen Mehraufwand an Zeit und/oder Geld und senkten die Produktivität des Betriebs. Ein solcher Eingriff in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG in Form einer Berufsausübungsregelung bedürfte wegen Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, die nicht existiert. 12 § 3 S. 2 ArbZG ist nicht zu entnehmen, dass der Ausgleich der beschriebenen Zeitgutschriften auch dem neuen Arbeitgeber obliegt. Die Einführung einer gesetzlichen Ausgleichsverpflichtung des neuen Arbeitgebers für die bezeichneten Gutschriften verfehlte den Zweck, den baldigen Ausgleich des Saldos im Interesse der Arbeitnehmergesundheit zu erreichen. Da allein der bisherige Arbeitgeber als Empfänger der Arbeitsleistung von dieser profitiert hat, hielte eine gesetzliche Ausgleichsverpflichtung potenzielle neue Arbeitgeber davon ab, den ausgleichsberechtigten Arbeitnehmer innerhalb der Laufzeit des im alten Arbeitsverhältnis geltenden Ausgleichszeitraums einzustellen. Dieser Effekt widerspricht den Interessen der Arbeitnehmer an einer baldigen Fortbeschäftigung. Hiernach ist der neue Arbeitgeber nicht zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos verpflichtet, sofern die vermerkten Zeitgutschriften aus dem alten Arbeitsverhältnis stammen. Etwas anderes gilt, sofern sich der neue Arbeitgeber gegenüber dem alten Arbeitgeber dazu verpflichtet hat, den Ausgleich übernommener Gutschriften an seiner Stelle vorzunehmen. Der bisherige Arbeitgeber hat den Lohn eingespart, den er in den Freistellungszeiten auf der Grundlage des Arbeitsvertrags hätte bezahlen müssen. Überlässt er diesen Geldbetrag dem neuen Arbeitgeber, kann dieser die mit einer vorübergehenden Arbeitsbefreiung des neu eingestellten Arbeitnehmers verbundenen Kostennachteile ausgleichen. Ob alter und neuer Arbeitgeber eine entsprechende Übernahmevereinbarung beschließen, ist jedoch zweifelhaft. Der bisherige Arbeitgeber wird sich nur dann mit der Überlassung der eingesparten Lohnzahlung einverstanden erklären, wenn er ohnehin dazu verpflichtet wäre, diesen Geldbetrag herauszugeben. Ob dies der Fall ist, wird noch zu klären sein. 13 Eine „Übernahmevereinbarung“ zwischen altem und neuem Arbeitgeber wirft Fragen auf, sofern sich die Höhe der Lohnzahlung, die der Arbeitnehmer vom neuen Arbeitgeber erhält, von der beim bisherigen Arbeitgeber erhaltenen unterscheidet. Ist der Lohnanspruch beim neuen Arbeitnehmer niedriger, profitierte der bisherige Arbeitgeber hiervon. Er müsste den eingesparten Lohn nicht in voller Höhe an den neuen Arbeitgeber auszahlen, um dessen infolge der Freistellung des neu eingestellten Arbeitnehmers erlittenen finanziellen Nachteile auszugleichen. In diesem Fall könnte der Differenzbetrag dem Arbeitnehmer zustehen. Hierfür spricht, dass der Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsverpflichtung bei gleichbleibender Lohnzahlung im Arbeitsvertrag mit dem bisherigen Arbeitgeber wurzelt und bis zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos bestehen bleibt. 14 12 13 14

Kasseler HBzAR/Schliemann, 2.5 Rn. 213. S. 216 ff. Zum Ausgleichsanspruch des Arbeitnehmers gegen den bisherigen Arbeitgeber S. 185 ff.

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags?

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Erhält der Arbeitnehmer beim neuen Arbeitgeber eine Lohnzahlung, welche die vom bisherigen Arbeitgeber erhaltene übersteigt, kann der neue Arbeitgeber die Arbeitsbefreiung des Arbeitnehmers nicht vollständig durch die Ausgleichszahlung des bisherigen Arbeitgebers kompensieren, wenn diese dem Wert des von diesem eingesparten Lohns entspricht. Eine Übernahme- und Einstandsverpflichtung droht an den entgegenstehenden finanziellen Interessen von neuem und alten Arbeitgeber zu scheitern. Nach alledem vollzieht sich der Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach der Beendigung des Arbeitsvertrags regelmäßig zwischen den Arbeitsvertragspartnern. Etwas anderes kommt ausnahmsweise in Betracht, wenn ein gesetzlich angeordneter oder vertraglich vereinbarter Rechtssubjektswechsel vorliegt.

II. Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers? Gutschriften des Arbeitgebers auf dem Arbeitszeitkonto werden als „negative“ Gutschriften bezeichnet. 15 Sie zeigen an, dass die vom Arbeitnehmer im zurückliegenden Zeitabschnitt erbrachte Arbeitsleistung unter dem ursprünglich vorgesehenen Arbeitszeitvolumen geblieben ist. Da der Arbeitnehmer gemäß dem Arbeitsvertrag eine vom Volumen der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung unabhängige verstetigte Entgeltzahlung erhalten hat, erleidet der Arbeitgeber einen finanziellen Nachteil, wenn der Arbeitsvertrag endet, ohne dass „negative“ Gutschriften ausgeglichen werden. In Betracht käme eine Rückzahlung des zuviel erhaltenen Lohns. Ist eine Auszahlung des Lohns bislang unterblieben, könnte der Arbeitgeber dazu berechtigt sein, den Gegenwert „negativer“ Gutschriften einzubehalten. 16 Ob der Arbeitgeber dazu berechtigt ist, den Ausgleich „negativer“ Gutschriften vom Arbeitnehmer zu verlangen, beurteilt sich – mangels ausdrücklicher Verpflichtung – grundlegend nach der Auslegung des Arbeitsvertrags. Sofern eine grundsätzliche Ausgleichsverpflichtung bejaht wird, ist zu klären, unter welchen Umständen Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers nach den Umständen des Einzelfalls ausgeschlossen sind. 1. Herleitung arbeitgeberseitiger Ausgleichsansprüche aus dem Arbeitsvertrag Der Arbeitsvertrag ist unter Berücksichtigung der hineinwirkenden Kollektivvereinbarungen nach den allgemeinen Grundsätzen der Auslegung auszuwerten. 17 Vgl. nur BAG, vom 13.12.2000, 5 AZR 334/99. BAG, vom 13.12.2000, 5 AZR 334/99. 17 BAG, vom 13.12.2000, 5 AZR 334/99, S. 9: „... kommen allgemeine Grundsätze zur Anwendung.“; zu den Auslegungsgrundsätzen Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 428 f. 15 16

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

Regelmäßig enthält der Arbeitsvertrag eine Vereinbarung über die Modalitäten flexibler Arbeitszeitverteilung. Neben der Länge des Ausgleichszeitraums wird das in dieser Zeit geschuldete Arbeitszeitdeputat festgelegt. Es wird Einigkeit darüber erzielt, dass die konkrete Einsatzplanung innerhalb dieses Rahmens verbleibt. Ferner bestimmt der Arbeitsvertrag, welche Arbeitsvertragspartei die Feinverteilung der Arbeitszeit vorzunehmen berechtigt ist und in welcher Weise sie die Interessen der jeweiligen Gegenseite zu berücksichtigen hat. Die Entgeltzahlung wird verstetigt. Das System des Arbeitszeitkontos, Arbeitsleistung und Arbeitslohn zu verrechnen, wird erläutert. Insbesondere wird die Aufgaben des Arbeitszeitkontos als Zeiterfassungshilfe beschrieben. Ferner werden Mitwirkungs- und Informationspflichten beider Arbeitsvertragspartner begründet, um die Durchführung des Arbeitszeitkontos zu ermöglichen. 18 Verstetigte Entgeltzahlung und flexible, also schwankende Arbeitszeitverteilung bewirken im Zusammenspiel die Entstehung „negativer“ Gutschriften. Für die Ermittlung des rechtlichen Bedeutungsgehalts dieser Gutschriften kommt es daher darauf an, wie eine Lohnzahlung zu bewerten ist, deren Wert den der erbrachten Arbeitsleistung vorübergehend übertrifft, um in der Folgezeit durch eine ihrem Wert entsprechende Arbeitsleistung ausgeglichen werden soll. Denn diese beiderseitige Erwartungshaltung liegt dem Vertragsschluss zugrunde. 19 Auszugehen ist vom Wortlaut der Vereinbarungen über ein Arbeitszeitkonto. 20 Besonderes Augenmerk verdient in diesem Zusammenhang die Auswahl von Formulierungen, die sich mit der verstetigten Lohnzahlung befassen. In Verbindung mit dem Wortlaut der Vereinbarung sind Zusammenhang und Stellung der Formulierung im Gesamtzusammenhang des Vertragstextes zu beachten. 21 Diese Auslegungsgrundsätze führen bei Vereinbarungen über Arbeitszeitkonten regelmäßig nicht zu eindeutigen Ergebnissen. „Negative“ Gutschriften werden grundsätzlich nicht rechtlich bewertet. Dass sie im fortlaufenden Arbeitsverhältnis auszugleichen sind, wird als selbstverständlich angesehen. An den Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags wird nicht gedacht. Für die Auslegung sind ferner die Begleitumstände des Vertragsschlusses relevant, sofern sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen.22 Hierbei sind insbesondere die Interessenlage der Vertragspartner sowie der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Vertragszweck maßgeblich. 23 Diese Gesichtspunkte erlangen insbesondere Bedeutung, wenn es um den möglichen Ausschluss bestehender Rückforderungsansprüche geht. 24 Die Interessenlage der Vertragspartner und der mit der Einrichtung von Ar18 19 20 21 22 23 24

Zu den Vereinbarungen, die in Verbindung mit Arbeitszeitkonten getroffen werden: S.44 ff. S. 39. Allgemein: Palandt/Heinrichs, § 133 Rn. 14. BGH, NJW 1957, S. 873. Zoberbier, WiB 1995, S. 519 (520); Soergel/Wolf, § 157 Rn. 57. Palandt/Heinrichs, § 133 Rn. 18. S. 159 ff.

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags?

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beitszeitkonten verfolgte Vertragszweck sind Ausgangspunkt für die Beurteilung des rechtlichen Bedeutungsgehalts „negativer“ Gutschriften. Mit der Entscheidung hierüber wird gleichzeitig beurteilt, ob der Arbeitnehmer dazu verpflichtet ist, das Arbeitszeitkonto nach Beendigung des Arbeitsvertrags auszugleichen. Die Ansichten hierüber gehen auseinander.

a) LAG Köln, vom 29.01.1999, 11 Sa 1125/98 Der Entscheidung des LAG Köln, in der sich das Gericht mit der aufgeworfenen Problematik befasste, lag der folgende Sachverhalt zugrunde. Die auf Lohnzahlung verklagte GmbH betrieb mehrere Friseurgeschäfte. Die Klägerin war vom 1.12.1996 bis zum 30.11.1997 auf der Grundlage eines befristeten Arbeitsvertrags als Salonleiterin bei der Beklagten beschäftigt. Der für das Arbeitsverhältnis verbindliche Tarifvertrag gestattete es den Vertragspartnern, einvernehmlich ein Arbeitszeitkonto einzurichten, was auch geschah. Zusätzlich vereinbarten Beklagte und Klägerin, dass ein Freizeitausgleich von bis zu 111 Stunden auch genommen werden dürfe, wenn das Arbeitszeitkonto keine Gutschriften zugunsten des Arbeitnehmers aufweise. Die Klägerin konnte gemäß dem Arbeitsvertrag freiwillig darüber entscheiden, ob, und wenn, zu welchem Zeitpunkt sie den Freizeitausgleich beanspruchte und auf diese Weise ihr Zeitkonto auf einen negativen Stand brachte. Der Tarifvertrag 25 äußerte sich nicht zur Möglichkeit einer Zeitschuld des Arbeitnehmers auf dem Arbeitszeitkonto. Am 30.11.1997 endete das Arbeitsverhältnis. Die Beklagte behielt den Teil des Novemberlohns der Klägerin ein, welcher der Vergütung der Arbeitsstunden entsprach, welche die Klägerin gemäß dem Arbeitszeitkonto nicht geleistet hatte. Die Klägerin verlangte die Auszahlung des vollständigen Lohns für den letzten Monat der Beschäftigung. Sie begründete diese Forderung damit, dass dem Lohneinbehalt die tarifvertraglichen Regelungen entgegenstünden, die nur den Ausgleich eines Zeitguthabens, nicht den einer Zeitschuld vorsähen. Die Beklagte hingegen war der Ansicht, eine Lohnüberbezahlung aufgrund eines negativen Zeitkontos müsse bei Vertragsende, gegebenenfalls durch einen Lohneinbehalt, ausgeglichen werden können. Das LAG Köln entschied in dieser Rechtssache als Berufungsinstanz. Das erstinstanzlich zuständige Arbeitsgericht Bonn gab der Klage statt und verurteilte die beklagte GmbH dazu, den einbehaltenen Restlohn für den letzten Monat der Beschäftigung an die Klägerin auszuzahlen. 26 Die Berufung der Beklagten vor dem Landesarbeitsgericht Köln wurde zurückgewiesen. 27 Das LAG Köln betrachtete die zwischen der Beklagten und der Klägerin einvernehmlich getroffene Vereinba25 MTV für das Friseurhandwerk i. d. F. des Änderungstarifvertrags vom 11. April 1996; weitere tarifliche Bestimmungen regelten nur die mit einem positiven Zeitguthaben zusammenhängenden Fragen. 26 ArbG Bonn vom 10.6.1998 5 Ca 173/98 EU. 27 LAG Köln vom 29.1.1999 11 Sa 1125/98.

10 Kroll

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

rung über ein Arbeitszeitkonto als unwirksam, soweit sie zu einer Ausgleichspflicht des Arbeitnehmers führte. Aus der tariflichen Regelung sei zu entnehmen, dass die verabredete Einrichtung eines Arbeitszeitkontos als solche noch nicht die Verpflichtung des Arbeitnehmers begründe, Zeitrückstände durch Zahlungen auszugleichen. 28 Als Anspruchsgrundlage für die Rückzahlung absichtlicher Überzahlungen des Arbeitgebers, die in den Zeiten der Freistellung geleistet wurden, und erwartungswidrig im weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine entsprechende Arbeitsleistung ausgeglichen wurden, käme lediglich § 812 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB in Betracht. Das Gericht ließ ausdrücklich offen, ob ein solcher Anspruch seiner Ansicht nach bereits dem Grunde nach nicht besteht. Es deutete jedoch an, dass der Bereicherungsanspruch ausgeschlossen sei, da einmal gewährte und verbrauchte Freizeit keinen Vermögensvorteil und damit keine Bereicherung mehr darstelle und bezahlte Freizeit nicht nachträglich in unbezahlte umgewandelt werden könne. 29 Nach dem LAG Köln begründen „negative“ Gutschriften demnach keine Verpflichtung des Arbeitnehmers zum finanziellen Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags. b) BAG, vom 13.12.2000, 5 AZR 334/99 Das BAG hatte in dieser Rechtssache als Revisionsinstanz zu entscheiden. Es befasste sich mit der dargestellten Entscheidung des LAG Köln. 30 Das BAG entschied, die beklagte GmbH sei dazu berechtigt, den Restlohn der Klägerin für den letzten Monat der Beschäftigung einzubehalten, soweit sie hiermit eine Verrechnung von „im Voraus“ entrichteter Lohnzahlung und erbrachter Arbeitsleistung bezwecke. Weise das Arbeitszeitkonto nach dem Ablauf des regelmäßigen Abrechnungszeitraums eine Zeitschuld der Arbeitnehmerin auf, deute dies bei gleichbleibender, nach der regelmäßigen Arbeitszeit des Arbeitnehmers bemessener Vergütung auf eine Vorleistung hin, die als Lohn- oder Gehaltsvorschuss des Arbeitgebers einzuordnen sei. 31 Bereits in der einvernehmlichen Einrichtung eines Arbeitszeitkontos sei die konkludente Abrede enthalten, dasselbe spätestens bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszugleichen. 32 Alles andere bedürfe einer „ausdrücklichen Erklärung“. 33 Der Arbeitnehmer könne nicht davon ausgehen, der Arbeitgeber wolle auf eine finanzielle Erstattung verzichten, wenn der Ausgleich eines „negativen“ Zeitguthabens durch Mehrarbeit nicht mehr möglich sei. Vielmehr habe er mit dem Einverständnis in die Entstehung „negativer“ Gutschriften 28 29 30 31 32 33

LAG Köln vom 29.01.1999, 11 Sa 1125/98. Hierzu LAG Köln, BB 1993, S. 436. Vgl. die Anmerkungen von Eckert, DStR 2001, S. 363; Lenart, AuA 2002, S. 42. BAG, 5 AZR 334/99, S. 8, 9. BAG, 5 AZR 334/99, S. 9. BAG, 5 AZR 334/99, S. 9.

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags?

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seine Einwilligung dazu erteilt, dass die hierin liegende Vorwegleistung des Arbeitgebers mit späteren Vergütungsforderungen verrechnet werde. Bleibe eine dem Wert der Vorleistung entsprechende Arbeitsleistung in der Folge entgegen der beiderseitigen Erwartung aus, sei der Arbeitgeber daher dazu befugt, einen Teil des Lohns einzubehalten. Eine Aufrechnungserklärung sei hierzu nicht erforderlich, da es sich bei einem Vorschuss um eine vorweggenommene Vergütungstilgung handle. 34 Die Ausgleichsverpflichtung des Arbeitnehmers setzt nach Ansicht des BAG allerdings voraus, dass allein der Arbeitnehmer darüber entschieden hat, ob „negative“ Gutschriften entstanden und wann sie auszugleichen sind. Andernfalls bewirke der finanzielle Ausgleich „negativer“ Gutschriften, dass der Arbeitgeber das von ihm zu tragende Wirtschaftsrisiko auf den Arbeitnehmer abwälzen könne. 35 c) LAG Hamm, vom 22.2.2001, 16 Sa 1328/00 Das LAG Hamm entschied über die Berufung einer Arbeitgeberin, die Zahlungsansprüche gegen einen ehemals bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt zu viel geleisteter Arbeitsvergütung geltend machte. 36 Der Beklagte wurde im Verlauf des Arbeitsjahres in unterschiedlichem Umfang zur Arbeitsleistung herangezogen. Unabhängig von der tatsächlich erbrachten monatlichen Arbeitsleistung erhielt er eine regelmäßige monatliche Entgeltzahlung. Abweichungen im Verhältnis von Lohnzahlung und Arbeitsleistung wurden auf einem Arbeitszeitkonto festgehalten. „Negative“ Gutschriften waren durch eine nachträgliche Arbeitsleistung auszugleichen. Eine Abrede über den Ausgleich „negativer“ Gutschriften nach der Beendigung des Arbeitsvertrags fehlte. Als das Arbeitsverhältnis endete, wies das Arbeitszeitkonto des Beklagten „negative“ Gutschriften auf. Das LAG Hamm lehnte die Berufung der Klägerin ab. In der einvernehmlichen Errichtung eines Arbeitszeitkontos sei nicht die konkludente Vereinbarung enthalten, dass die bereits gezahlte Vergütung zurückzuzahlen sei, wenn diese bei Ausscheiden des Arbeitnehmers nicht durch eine entsprechende Arbeitsleistung verdient worden sei. 37 Werde ein Arbeitszeitkonto einvernehmlich errichtet, handle es sich bei „negativen“ Gutschriften nicht um einen Lohn- oder Gehaltsvorschuss, wenn eine diesbezügliche, „klare Absprache“ fehle. Andernfalls fehle dem Arbeitnehmer die Kenntnis vom Vorschusscharakter „negativer“ Gutschriften, die unerlässliche Voraussetzung für die Begründung einer Rückzahlungsverpflichtung sei. Eine entsprechende Kenntnis des Arbeitnehmers sei nicht bereits dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das praktizierte System des Arbeitszeitkontos erkläre und auf die Entstehungsmöglichkeit „negativer“ Gutschriften 34 35 36 37

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BAG, 5 AZR 334/99, S. 9. BAG, 5 AZR 334/99, S. 9. Die Vorinstanz ArbG Hamm, vom 27.6.2002, 1 Ca 2236/99 L, kam zum selben Ergebnis. LAG Hamm, 16 Sa 1328/00, S. 5, 6.

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

hinweise. 38 Mit der Einwilligung in die Errichtung des Arbeitszeitkontos mit der Option auf „negative“ Gutschriften gebe der Arbeitnehmer daher weder ausdrücklich noch konkludent seine Absicht zu verstehen, den Gegenwert „negativer“ Gutschriften nach Ablauf des Arbeitsvertrags finanziell zurückzuerstatten. 39 Eine Rückzahlungspflicht des Arbeitnehmers komme insbesondere dann nicht in Betracht, wenn die Arbeitszeitflexibilisierung im Arbeitgeberinteresse eingeführt worden sei. 40 Das LAG Hamm begründet dieses Ergebnis mit einem Vergleich zur regelmäßigen Arbeitszeitverteilung, wo sich die Lohnzahlungspflicht trotz Nichtbeschäftigung aus § 615 S. 1 BGB ergebe. Ferner spreche gegen eine Rückzahlungsverpflichtung, dass es an einer Absprache über den Zeitpunkt des Ausgleichs von Zeitsalden fehle. Diese sei notwendig für die Annahme einer Vorschussvereinbarung. 41 Sofern ein Ausgleich am Ende des Arbeitsverhältnisses gewollt sei, müsse dieser Zeitpunkt gemeinsam festgesetzt werden. Schließlich sei für die Annahme einer Vorschussvereinbarung notwendig, dass der Arbeitnehmer ständig über den Stand des Arbeitszeitkontos informiert werde. 42

d) Eigene Ansicht Die dargestellten Entscheidungen bieten Anknüpfungspunkte für die Beurteilung „negativer“ Gutschriften und eine diesbezügliche Ausgleichsverpflichtung des Arbeitnehmers nach der Beendigung des Arbeitsvertrags. Ihnen ist insgesamt vorzuwerfen, dass sie unterschiedliche Fragestellungen vermischen. So trennen weder das BAG noch das LAG Hamm die Frage nach einer grundsätzlichen Ausgleichsverpflichtung des Arbeitnehmers von der nach einem möglichen Ausschluss derselben. 43 In der Folge wird versucht, unter Berücksichtigung der angeführten Entscheidungen zuvorderst die Frage nach dem rechtlichen Bedeutungsgehalt „negativer“ Gutschriften aufzuklären. Die Antwort auf diese Fragestellung ist Grundlage für die Entscheidung darüber, ob „negative“ Gutschriften nach der Beendigung des Arbeitsvertrags auszugleichen sind. In einem weiteren Schritt ist zu klären, unter welchen Voraussetzungen bestehende Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers ausgeschlossen sind. 38 Das LAG Hamm weicht somit in Kenntnis der Entscheidung BAG 5 AZR 334/99 – vgl. die Verweisung in LAG Hamm, 16 Sa 1328/00, S. 6 – von der beschriebenen Ansicht des BAG ab, ohne sich weiter inhaltlich mit der Entscheidung BAG 5 AZR 334/99 auseinanderzusetzen. 39 LAG Hamm, 16 Sa 1328/00, S. 6; ArbG Hamm, 1 Ca 2236/99 L, S. 4. 40 LAG Hamm, 16 Sa 1328/00, S. 6. 41 LAG Hamm, 16 Sa 1328/00, S. 7. 42 LAG Hamm, 16 Sa 1328/00 S. 8. 43 Ungenau auch BAG, NZA 2002, S. 683 ff.; BAG DB 2002, S. 2283 f.: „Das Arbeitszeitkonto drückt somit nur in anderer Form den Vergütungsanspruch aus.“

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags?

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Grundlage für die folgenden Ausführungen ist eine übliche Vereinbarung über Arbeitszeitkonten, die sich nicht ausdrücklich mit dem Ausgleich „negativer“ Gutschriften befasst. aa) Lohn- oder Gehaltsvorschuss „Negative“ Gutschriften könnten, wie teilweise in der Rechtsprechung angenommen, 44 einen Lohn- oder Gehaltsvorschuss des Arbeitgebers verkörpern. (1) Merkmale eines Lohn- oder Gehaltsvorschusses Bei einem Lohn- oder Gehaltsvorschuss handelt es sich um eine Lohnzahlung für eine noch nicht verdiente und noch nicht fällige oder aufschiebend bedingte Leistung in Erwartung der künftigen Gegenleistung. 45 Beide Seiten müssen sich bei der Auszahlung darüber einig gewesen sein, dass es sich um eine Vorwegleistung handelt, die bei Fälligkeit der Forderung verrechnet wird. 46 Der Lohnvorschuss kommt der Vorverlegung des Fälligkeitstermins für die Arbeitsvergütung gleich 47 und dient dazu, dem Arbeitnehmer die Überbrückung bis zur nächsten Zahlung und die Bestreitung des normalen Lebensunterhalts zu ermöglichen.48 Wer eine Geldzahlung als Lohn- oder Gehaltsvorschuss erhält, muss damit rechnen, dass sie ihm nicht endgültig zusteht. Er muss sich darauf einstellen, diese eventuell zurückzahlen zu müssen und seine Lebensführung dem anpassen. Die Kenntnis des Zahlungsempfängers von dem Charakter einer Leistung als Lohnoder Gehaltsvorschuss ist damit unerlässliche Voraussetzung für einen Vorschusstatbestand. 49 Ergibt die Auslegung des Vertragswerks, dass „negative“ Gutschriften einen Teil der verstetigten Entgeltzahlung verkörpern, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vorschussweise gewährt hat, folgt eine diesbezügliche Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag selbst, 50 sofern sie nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden ist. 51 Der Arbeitnehmer verVgl. LAG Rheinland-Pfalz, vom 12.3.1998, Az. 8 Sa 1032/97. MüHBAR/Hanau, § 71 Rn. 6; ErfK/Preis, § 614 BGB Rn. 19; LAG Hessen, NZA 1996, S. 482; HwBAR/1870/Teschke-Bährle, Rn. 5, 8; Denck, BB 1979, S. 480 (481); Staudinger/Richardi, § 614 Rn. 30. 46 BAGE 11, S. 188; BAG 5 AZR 334/99 S. 9; LAG München, DB 1990, S. 1068; Soergel/ Kraft, § 614 Rn. 7. 47 Anders Schaub, § 70 Rn. 6 und in MüKo, § 614 Rn. 23: Lohnvorschuss bedingt die Vorverlegung der Fälligkeit. Gegen diese Ansicht spricht, dass sie den Unterschied zur Lohnvorauszahlung verwischt. 48 Schaub, § 70 Rn. 13; ARBlattei/SD/Bitter, 1145 Rn. 19. 49 BAGE 11, S. 188 (191); LAG Hamm, vom 22.2.2001, 16 Sa 1328/00, S. 5. 50 Allgemein: Schaub, § 74 Rn. 4; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 616; ARBlattei/SD/Bitter, 1145 Rn. 25; Staudinger/Richardi, § 614 Rn. 30; LAG Köln, 11 Sa 338/96, S. 7. 51 ARBlattei/SD/Bitter, 1145 Rn. 35. 44 45

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

pflichtet sich, dem Arbeitgeber den Vorschuss zurückzuzahlen, wenn und soweit die bevorschusste Forderung gegen diesen nicht entsteht. 52 (2) Entscheidung Aus dem Wortlaut der getroffenen Vereinbarung ergeben sich regelmäßig keine Anhaltspunkte für die Ermittlung des rechtlichen Bedeutungsgehalts „negativer“ Gutschriften. 53 Vielmehr beschränken sich die Vertragspartner im Zusammenhang mit der Vereinbarung verstetigter Entgeltzahlung darauf, ein monatliches Lohnvolumen zu bestimmen, indem sie einen Festbetrag fixieren oder die für die Berechnung des Lohnumfangs maßgeblichen Faktoren vorgeben. 54 Die Auslegung der Vereinbarung hat sich demnach auf die Interessenlage der Vertragspartner sowie den von ihnen mit der Ermöglichung „negativer“ Gutschriften verfolgten Vertragszweck zu konzentrieren. Die verstetigte Entgeltzahlung entkoppelt Arbeitsleistung und Arbeitslohn vorübergehend voneinander und löst sich auf diese Weise vom arbeitsrechtlichen Grundprinzip, welches besagt, dass sich der Arbeitslohn nach dem Umfang der erbrachten Arbeitsleistung richtet. Der hergebrachte monatliche Bezugszeitraum, nach dessen Ablauf sich Arbeitsdauer und Lohnzahlung entsprechen sollen, wird regelmäßig durch einen längeren Bezugszeitraum ersetzt. Das Gegenseitigkeitsverhältnis von Arbeit und Lohn wird somit in zeitlicher Hinsicht gelockert, ohne funktionell aufgehoben zu werden. 55 Unabhängig von der tatsächlichen Arbeitsleistung erhält der Arbeitnehmer eine gleich bleibende Entgeltzahlung. Diese ermöglicht es ihm, in den Zeiten geringer tatsächlicher Beschäftigung mit einem festen Monatseinkommen zu planen und seinen Lebensstandard zu halten. 56 Diese „Überbrückungsfunktion“ entspricht sowohl Arbeitnehmer- als auch Arbeitgeberinteressen. Sie sichert die Versorgung des Arbeitnehmers und bietet dem Arbeitgeber ferner Planungssicherheit im Bereich der laufenden Personalkosten. Sofern die Höhe der verstetigten Entgeltzahlung den Gegenwert der erbrachten Arbeitsleistung überschreitet, wird diese Vorleistung des Arbeitgebers durch SaldieErfK/Preis, § 614 Rn. 26. Bsp. bei Linnenkohl/Rauschenberg/Gressierer/Schütz, S. 176: Allgemeinverbindlicher Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe, § 3, Ziffer 1.42. Etwas anderes gilt, wenn die Lohnzahlung ausdrücklich als „vorschussweise“, „vor Fälligkeit“ oder „vor Leistungszeit“ gezahlt bezeichnet wird. 54 Linnenkohl/Rauschenberg/Gressierer/Schütz, Allgemeinverbindlicher Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe, § 3, Ziffer 1.42: Umfang des Monatslohns ergibt sich aus dem jeweils geltenden Tarifstundenlohn und einem Faktor für die Anzahl der Arbeitsstunden. 55 Erman/Belling, § 614 Rn. 8. 56 Zu Gunsten des Arbeitnehmers wird eine Vorleistungspflicht des Arbeitgebers vereinbart, Erman/Belling, § 614 Rn. 9. 52 53

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags?

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rung in „negative“ Gutschriften umgewandelt, die – entgegen § 615 S. 1, 3 BGB – zu einer nachträglichen Arbeitsleistung verpflichten. 57 Diese Verpflichtung ist für einen verständigen Arbeitnehmer bereits dann erkennbar, wenn das praktizierte System des Arbeitszeitkontos erläutert wird. Dem Arbeitnehmer ist bewusst, dass er sich den im Voraus erhaltenen Lohn durch eine Arbeitsleistung verdienen muss. Ohne eine entsprechende Arbeitsleistung gelangte die von der Vorleistung erfasste Forderung erst gar nicht zur Entstehung. 58 Für den Arbeitnehmer steht dieses Prinzip unzweifelhaft fest, solange lediglich Mehrarbeitsstunden zum Ausgleich eines Negativguthabens benutzt werden und sich eine Verrechnung 59 von „negativen“ Gutschriften und Lohnzahlungsanspruch im Zeitpunkt der nachträglichen Arbeitsleistung nicht finanziell auswirkt, sondern nur einen Saldierungsvorgang darstellt. 60 Sofern eine Verrechnung wegen der Beendigung des Arbeitsvertrags nicht in Betracht kommt, wird sie durch einen finanziellen Rückgewähranspruch ersetzt. 61 Sofern LAG Hamm sich darauf beruft, „negative“ Gutschriften, die nach Beendigung des Arbeitsvertrags bestehen, seien kein Lohn- oder Gehaltsvorschuss, da der Arbeitsvertrag keine Fälligkeitsvereinbarung für eine eventuelle Rückzahlungsverpflichtung enthalte, überzeugt dies nicht. Durch Auslegung ist dem Arbeitsvertrag eine Fälligkeitsvereinbarung zu entnehmen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Fälligkeit eines derartigen Rückzahlungsanspruchs kann unter Berücksichtigung der beschriebenen Interessenlage nur der Zeitpunkt sein, in dem Bestand und Umfang des Rückzahlungsanspruchs unverbrüchlich feststehen. Dies ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitsvertrag endet und den Vertragspartnern die Möglichkeit nimmt, „negative“ Gutschriften anders als finanziell auszugleichen. „Negative“ Gutschriften weisen demnach die für einen Lohn- oder Gehaltsvorschuss geforderten Merkmale auf. Der Arbeitnehmer muss sich nach alledem auf die Rückzahlung des im Voraus erhaltenen Entgelts einstellen. 62 Der entsprechende Wille ist bereits der Vereinbarung über ein Arbeitszeitkonto mit der Option auf „negative“ Gutschriften zu entnehmen. Die entgegenstehende Ansicht des LAG Köln ist abzulehnen. LAG Hamm überzeugt erneut nicht, sofern es eine Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers für „negative“ Gutschriften nach der Beendigung des Arbeitsvertrags davon abhängig macht, dass die Flexibilisierung der Arbeitszeit nicht im Zur Abweichung von § 615 S. 1, 3 BGB unten S. 162 ff. Vgl. HwBAR/1870/Teschke-Bährle, Rn. 19, für bevorschusste Forderungen. 59 Diese erinnert an einen Lohnvorschuss; vgl. BAGE 11, S. 188; ARBlattei/SD/Bitter, 1145 Rn. 15. 60 BAG 5 AZR 334/99, S. 9. 61 A. A. offenbar Diller, NZA 1998, S. 792 (793): Es sei „keinesfalls zwingend, dass ‚negative‘ Gutschriften ganz oder teilweise finanziell auszugleichen werden.“ Eine Begründung für diese Ansicht fehlt. 62 Zu der Frage, ob ein eventueller Rückzahlungsanspruch „brutto“ oder „netto“ abzuwikkeln ist, ErK/Preis, § 611 BGB Rn. 618, 619. 57 58

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

Interesse des Arbeitgebers stattgefunden hat. Eine getrennte Betrachtung von „negativen“ Gutschriften, die vor der Beendigung des Arbeitsvertrags durch eine nachträgliche Arbeitsleistung auszugleichen sind, und solchen, die nach dem Ende des Arbeitsvertrags auf dem Arbeitszeitkonto verblieben sind, erscheint nicht möglich. Maßgeblich für die Beurteilung dieser Gutschriften ist nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen die Vorstellung beider Vertragspartner zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. 63 In diesem Moment jedoch gingen beide Vertragspartner davon aus, das Ziel der Flexibilisierungsabrede einzuhalten und das Arbeitszeitdeputat innerhalb des gewählten Veranlagungszeitraums einzuhalten. Dies gelingt nur, sofern der Arbeitnehmer den zuviel erhaltenen Arbeitslohn durch eine entsprechende, in der Folgezeit unbezahlte Arbeitsleistung begleicht oder den zuviel erhaltenen Lohn zurückzahlt. „Negative“ Gutschriften, die nach dem Ende des Arbeitsvertrags fortbestehen, sind ebenso wie „herkömmliche“ „negative“ Gutschriften zu behandeln. Auch bei ihnen kann es sich, ausgehend von der beiderseitigen Vorstellung der Vertragspartner zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, um einen Lohn- oder Gehaltsvorschuss handeln, der grundsätzlich eine Rückzahlungsverpflichtung begründet. Die Beurteilung einer Lohnzahlung hat unabhängig davon zu erfolgen, ob die Arbeitszeitverteilung durch die Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberseite erfolgte. Eine andere Frage ist, ob die sich aus der Vereinbarung konkludent ergebende Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers 64 entfällt, wenn die vom Arbeitgeber vorgenommene Arbeitszeitverteilung den Fortbestand „negativer“ Gutschriften über die Laufzeit des Arbeitsvertrags hinaus verursacht hat. Mit den eben angeführten Argumenten ist auch dem BAG zu begegnen. Das BAG konstatiert, bei über den regelmäßigen Abrechnungszeitraum hinaus beibehaltenen Gutschriften handele es sich nur dann um eine Vorleistung des Arbeitnehmers, wenn allein der Arbeitnehmer darüber entscheide, ob ein „negatives“ Guthaben entstehe. Andernfalls könne der Arbeitgeber das von ihm zu tragende Wirtschaftsrisiko in unzulässiger Weise auf den Arbeitnehmer abwälzen. Erneut ist darauf hinzuweisen, dass die Frage einer Rückzahlungsverpflichtung, deren Bestand sich aus dem rechtlichen Bedeutungsgehalt „negativer“ Gutschriften ergibt, von der Frage nach dem Ausschluss von Rückforderungsansprüchen zu trennen ist. Zudem ist das Merkmal „Alleinige Entscheidung des Arbeitnehmers über den Ausgleich des Arbeitszeitkontos“ in dieser Allgemeinheit kein taugliches Abgrenzungskriterium. Auch wenn die Arbeitnehmerseite zur Arbeitszeitverteilung – und somit zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos – befugt ist, können Arbeitgeberinteressen für die Arbeitszeitverteilung maßgeblich sein. 65 Eine alleinige Verantwortlichkeit des Arbeitnehmers für den Fortbestand „negativer“ Gutschriften über das Ende des Arbeitsvertrags hinaus ist demnach nur gewährleistet, wenn er nicht dazu verpflichtet ist, Arbeitgeberinteressen bei der Arbeitszeitverteilung bevorzugt zu berücksichtigen. 66 63 64 65 66

Zu den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen: Soergel/Wolf, § 157 Rn. 36. BAG, 5 AZR 334/99, S. 9. S. 49 ff. Ausnahmefall, vgl.: S. 49 ff.

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„Negative“ Gutschriften, die nach der Beendigung des Arbeitsvertrags auf dem Arbeitszeitkonto verblieben sind, können demnach die Merkmale eines Lohn- oder Gehaltsvorschusses des Arbeitgebers aufweisen. 67 Mit der Errichtung des Arbeitszeitkontos wird konkludent vereinbart, dass „negative“ Gutschriften spätestens mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszugleichen sind. 68 Entgegen dem BAG gilt dies auch, sofern sie auf einer von der Arbeitgeberseite vorgenommen Arbeitszeitverteilung resultieren. Klärungsbedürftig ist, ob „negativen“ Gutschriften stets der Charakter eines Lohn- oder Gehaltsvorschusses zukommt. bb) Lohnvorauszahlung „Negative“ Gutschriften könnten eine Lohnvorauszahlung des Arbeitgebers bedeuten. Sie bewirkt, ebenso wie ein Lohn- oder Gehaltsvorschuss, eine Vorwegnahme der Entgeltzahlung. 69 Diese Gemeinsamkeit macht eine Abgrenzung schwierig. 70 Anknüpfungspunkt für die Unterscheidung ist der mit einer verstetigten Entgeltzahlung beabsichtigte Fälligkeitszeitpunkt der gesamten Lohnzahlung im regelmäßigen, überwiegend monatlichen Abrechnungszeitraum. Ein Lohn- oder Gehaltsvorschuss lässt den Fälligkeitszeitpunkt der Lohnzahlung unberührt. Sie wird fällig, sobald die Arbeitsleistung erfolgt. Bei einer Lohnvorauszahlung hingegen wird der Fälligkeitszeitpunkt auf einen Termin vor der vollständigen Erbringung der Arbeitsleistung gelegt. 71 Zu klären ist demnach, ob der Arbeitnehmer auch im Fall „negativer“ Gutschriften aufgrund des Arbeitsvertrags dazu berechtigt ist, den gesamten Monatslohn zum vereinbarten Zeitpunkt der verstetigten Entgeltzahlung einzufordern. Maßgeblich hierfür ist die Auslegung des Arbeitsvertrags unter besonderer Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage. 72 Der Arbeitnehmer hat ein berechtigtes Interesse daran, die monatliche Vergütung bereits vor der vollständigen Erbringung der Arbeitsleistung einfordern zu können. Dieses Interesse überwiegt die widerstreitenden Interessen des Arbeitgebers, soweit bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung vereinbart worden ist. Denn bei bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung ist der von § 614 BGB verfolgte Zweck, den Dienstberechtigten vor einer Lohnzahlung ohne entsprechende Arbeitsleistung zu schützen, Rischar, Rn. 243. BAG, 5 AZR 334/99, S. 9. 69 HwBAR/1870/Teschke-Bährle, Rn. 8; ARBlattei/SD/Bitter, 1145 Rn. 6. 70 Undifferenziert LAG Hamm, 16 Sa 1328/00, S. 7, das „negative“ Gutschriften unter den dort näher bestimmten Voraussetzungen als Lohn- oder Gehaltsvorschuss deklariert, ohne eine Lohnvorauszahlung in Erwägung zu ziehen. 71 Es wird demnach eine Vorleistungspflicht des Arbeitgebers vereinbart. HwBAR/1870/ Teschke-Bährle, Rn. 8, 9; Erman/Belling, § 614 Rn. 9. 72 Soergel/Wolf, § 157 Rn. 35; BGH, NJW 1996, S. 248. 67 68

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nicht gefährdet. 73 Etwas anderes gilt, sofern bei der Arbeitszeitverteilung Arbeitnehmerinteressen bevorzugt berücksichtigt werden. 74 Fehlen Vereinbarungen, die das Wachstum „negativer“ Gutschriften einschränken, nehmen die Wertverlustrisiken für den Arbeitgeber zu. Endete das Arbeitsverhältnis vorzeitig, wäre der Arbeitgeber auf den finanziellen Ausgleich der Gutschriften verwiesen. 75 Die Durchsetzung eines eventuellen Rückzahlungsanspruchs könnte jedoch an der mangelnden Leistungsbereitschaft oder -fähigkeit des Arbeitnehmers scheitern. Dies spricht dafür, „negative“ Gutschriften, die aus einer Arbeitszeitverteilung folgen, die sich bevorzugt an Arbeitnehmerinteressen orientiert, als Lohn- oder Gehaltsvorschuss anzusehen. 76 Die Unterscheidung wirkt sich jedoch nicht auf eine Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers für „negative“ Gutschriften nach der Beendigung des Arbeitsvertrags aus. Auch bei einer Lohnvorauszahlung folgen Rückforderungsansprüche des Arbeitgebers unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag selbst. 77 Geht es um den finanziellen Ausgleich „negativer“ Gutschriften nach der Beendigung des Arbeitsvertrags, steht zudem allein der Fälligkeitszeitpunkt eines arbeitgeberseitigen Rückzahlungsanspruchs in Rede. Er wird, unabhängig von der Bewertung „negativer“ Gutschriften, durch das Ende des Arbeitsvertrags bestimmt. cc) Arbeitgeberdarlehen Die Unterscheidung von Lohn- oder Gehaltsvorschuss 78 und Arbeitgeberdarlehen ist insbesondere unter dem Aspekt der Pfändbarkeit von Lohnforderungen von Bedeutung. 79 Anders als ein Arbeitgeberdarlehen wird ein Lohn- oder Gehaltsvorschuss bei der Ermittlung des pfändbaren Arbeitseinkommens berücksichtigt, 80 indem er vom unpfändbaren Teil des Einkommens abgezogen wird, so dass der verbleibende Teil des Einkommens unter das Existenzminimum absinken kann. 81 73 Zum Schutzzweck von § 614 BGB Staudinger/Richardi, § 614 Rn. 9, 10; MüKo/Schaub, § 614 Rn. 1. 74 S. 49. 75 S. 143 ff. 76 Insofern ist eine Aufteilung der Vergütung vorzunehmen, hierzu HwBAR/1870/TeschkeBährle, Rn. 8. Die bereits durch eine Arbeitsleistung verdienten Entgeltansprüche sind sogleich fällig. 77 ARBlattei/SD/Bitter, 1145 Rn. 10, 25. 78 Diese Abgrenzung gilt entsprechend für eine Lohnvorauszahlung. Bei ihr handelt es sich, wie bei einem Lohn- oder Gehaltsvorschuss, um eine echte Lohnzahlung, vgl. ARBlattei/SD/ Bitter, 1145 Rn. 6. 79 Ausführlich Denck, BB 1979, S. 480. 80 MüHBAR/Hanau, § 71 Rn. 6; a. A. AG Hannover, BB 1967, S. 586; kritisch auch Denck, BB 1979, S. 480 (481, 482). 81 MüKo/Schaub, § 614 Rn. 26; ebenso Zöller/Stöber, ZPO § 850 e Rn. 2; ARBlattei/SD/Kania, 570 Rn. 42; Staudinger/Richardi, § 614 Rb. 35; a. A. MüKo/ZPO/Smid, § 850 e Rn. 6 und Denck, BB 1979, S. 480; vgl. auch Soergel/Kraft, § 614 Rn. 9.

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Ein weiterer Unterschied zeigt sich bei der Aufrechnungsfähigkeit der in Rede stehenden Forderungen. Als vorweggenommene Lohntilgung kann ein Lohn- oder Gehaltsvorschuss bei der nächsten Lohnzahlung ohne Rücksicht auf Pfändungsfreigrenzen und ohne eine Aufrechnungserklärung von dem zu gewährenden Entgeltbetrag in Abzug gebracht werden. 82 Ist die „Vorauszahlung“ hingegen ein Arbeitgeberdarlehen, kann der Arbeitgeber seinen Anspruch auf die Rückzahlungsrate nur gegen den nach § 850 c ZPO pfändbaren Teil des Lohnanspruchs aufrechnen, § 394 BGB. 83 Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto werden gelegentlich als Darlehen bezeichnet. 84 Der Arbeitgeber gewähre dem Arbeitnehmer ein „Darlehen“, sofern „negative“ Gutschriften bestünden. Diese zeigten an, dass der Arbeitnehmer mehr Geld erhalten hat, als er bislang durch eine entsprechende Arbeitsleistung verdient habe. Bestünden „positive“ Gutschriften, spreche diese für ein „Darlehen“ des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber. Diese Betrachtung stellt nicht auf die im Voraus erbrachte Dienstleistung des Arbeitnehmers ab. 85 Vielmehr wird darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber vorübergehend einen Teil der Lohnzahlung einspart. Klärungsbedürftig ist, ob die gewählte Zuordnung zutrifft. 86 Wäre dies der Fall, verpflichtete § 488 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB den Arbeitnehmer dazu, den Gegenwert „negativer“ Gutschriften nach der Beendigung des Arbeitsvertrags an den Arbeitgeber zurückzuzahlen. Anknüpfungspunkt für die Beurteilung sind die §§ 488 ff. BGB, die nunmehr auf Gelddarlehen anwendbar sind.87 Sofern „negative“ Gutschriften vorliegen, spart der Arbeitgeber einen Teil der Lohnzahlung vorübergehend ein. Dies genügt bereits für ein „Zur-Verfügung-Stellen“ gemäß § 488 BGB. Hiervon werden sämtliche Formen der Überlassung von Geld als Darlehen erfasst. 88 Die Zuordnung „negativer“ Gutschriften in den Bereich des Arbeitgeberdarlehens scheitert auch nicht daran, dass sich der Umfang von Gutschriften auf dem Arbeits82 ErfK/Preis, § 614 BGB Rn. 21; HwBAR/1870/Teschke-Bährle, Rn. 18; MüKo/Schaub, § 614 Rn. 25. 83 Für Forderungen aus Arbeitsverhältnissen, die vor dem 1.1.2002 geschlossen worden sind, besteht ferner ein Unterschied in der Verjährungsfrist. Ein Arbeitgeberdarlehen verjährte gemäß § 195 BGB a. F. in 30 Jahren, während für einen Lohn- oder Gehaltsvorschuss die zweijährige Verjährungsfrist des § 196 Nr. 8 a. F. BGB galt. 84 Hölting, S. 291; Kerschbaumer/Tiefenbacher, ArbuR 1998, S. 58, 60; Stiefermann, Arbeitgeber 1997, S. 197 (198): „Darlehen“; „zinsloser Kredit“; Dopatka/Diers, ZTR 1997, S. 154 (156): „Arbeitszeitdarlehen“. Zum neuen Darlehensrecht Lorenz/Riehm, Rn. 599 f.; Dauner-Lieb u. a./Reiff, § 10 Rn. 8 f. 85 Diese ist keine vertretbare Sache, die in das Eigentum des Arbeitgebers übergehen kann; MüKo/H. P. Westermann, § 607 Rn. 3; Erman/O. Werner, § 607 Rn. 8. Insofern fehlte es an der für ein Darlehen erforderlichen substanziellen Gleichheit von Hingegebenen und Empfangenen, hierzu MüKo/H. P. Westermann, § 607 Rn. 54; Erman/O. Werner, § 607 Rn. 15. 86 Die von den Vertragspartnern gewählte Bezeichnung ist unerheblich, ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 23. 87 Palandt/Putzo, § 488 Rn. 1. Ehemals §§ 607 ff. BGB. 88 Lorenz/Riehm, Rn. 602.

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zeitkonto aufgrund der schwankenden Arbeitszeitverteilung ständig verändert. Es reicht vielmehr aus, dass die Höhe des Geldbetrags aus den Umständen des Rechtsgeschäfts bestimmt werden kann. 89 Für ein Darlehen spricht, dass der in Rede stehende Geldbetrag, der sich durch die Umrechnung der Gutschriften bestimmen lässt, zur Nutzung auf Zeit überlassen wird. 90 Der Arbeitgeber kann vorübergehend eingesparte Lohnzahlungen zur Effizienzsteigerung im Betrieb verwenden oder zinsträchtig anlegen. 91 Dem Arbeitnehmer steht eine vorübergehend überschießende Lohnzahlung, welche die Entstehung „negativer“ Gutschriften bewirkt, für private Zwecke zur Verfügung. Die Fälligkeit der Rückgewährpflicht ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag. Sie folgt aus der gewählten Arbeitszeitverteilung, sofern eine Verrechnung der arbeitsvertraglichen Leistungspflichten in Betracht kommt, oder aus dem Ende des Arbeitsvertrags. Auch dies genügt den Anforderungen von § 488 BGB. 92 Ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag darüber hinaus eine Verzinsungspflicht für vorübergehende wertmäßige Unausgeglichenheiten zwischen Lohnzahlung und Arbeitsleistung, entspricht dies der für einen Darlehensvertrag üblichen, 93 wenn auch nicht zwingenden, vgl. § 488 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB, Praxis. Gegen die Bewertung „negativer“ Gutschriften als Darlehen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, und somit auch gegen eine Rückerstattungspflicht gemäß § 488 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB spricht, dass ein Arbeitgeberdarlehen regelmäßig nur dann anzunehmen ist, wenn der gewährte Geldbetrag die Höhe des monatlichen Gehalts wesentlich übersteigt und die Auszahlung einen Zweck verfolgt, der mit dem regelmäßigen Gehalt nicht oder nicht sofort erreicht werden kann und zu dessen Erreichung auch sonst üblicherweise Kredite in Anspruch genommen werden.94 „Negative“ Gutschriften übersteigen den regelmäßigen Monatslohn grundsätzlich nur unwesentlich und für kurze Zeit, da sie regelmäßig nur bei kurzfristigen Ausgleichskonten vorkommen. 95 Etwas anderes kann sich allerdings ergeben, wenn Übertragungsklauseln vereinbart worden sind. 96 Entscheidend gegen die Annahme, „negative“ Gutschriften verkörperten ein Arbeitgeberdarlehen, spricht schließlich ein Vergleich des Vertragszwecks von Arbeits- und Darlehensvertrag. Die Hingabe eines Geldbetrags ist beim Darlehen der Hauptzweck des Vertrags. 97 Bei der Abwicklung von Arbeitszeitkonten unterstützt sie lediglich die Umsetzung der flexiblen Arbeitszeitregelung und wird als BegleitPalandt/Putzo, § 488 Rn. 6. Wie bei einem Darlehen, vgl. MüKo/Westermann, vor § 607 Rn. 5. 91 Vgl. oben S. 57. 92 Vgl. Palandt/Putzo, § 488 Rn. 14 f. 93 MüKo/Westermann, vor § 607 Rn. 6. 94 ErfK/Preis, § 614 Rn. 23; Berger-Delhey, DB 1990, S. 837; LAG Bremen, DB 1961, S. 243; anders Staudinger/Richardi, § 614 Rn. 31, für den dieser Gesichtspunkt nicht mehr als ein Indiz ist. 95 S. 29. 96 S. 45 ff. 97 Palandt/Putzo, § 488 Rn. 5. 89 90

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erscheinung verstanden. Da die Hingabe eines Geldbetrags dazu dient, die Lohnzahlungspflicht zu erfüllen, steht die überschießende Lohnzahlung nach ihrem Zweck in einem direkten Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis. 98 Auch dies spricht gegen ihre Bewertung als Arbeitgeberdarlehen. 99 Schließlich wird auch keine monatliche Rückzahlung in Raten vereinbart. 100 Eine finanzielle Abgeltung der Gutschriften ist vielmehr „ultima ratio“. Nach alledem sind „negative“ Gutschriften nicht als Arbeitgeberdarlehen anzusehen. 101 dd) Abstraktes Schuldanerkenntnis: Arbeitszeitkonto als Kontokorrentabrede? Die Einrichtung und Funktionsweise des Arbeitszeitkontos erinnert an die aus dem Handelsrecht bekannte Kontokorrentabrede. 102 Charakteristisch für eine solche Vereinbarung ist, dass zwischen den Vertragsparteien 103 einer dauerhaften Geschäftsbeziehung gegenseitige Forderungen und Schulden in Rechnung gestellt und in regelmäßigen Zeitabständen verrechnet werden. 104 Ein aufgrund der Verrechnung festgestellter Saldo verkörpert nach überwiegender Ansicht ein schuldbegründendes Schuldanerkenntnis. 105 Ob es sich bei einem Saldo auf dem Arbeitszeitkonto um ein solches schuldbegründendes Schuldanerkenntnis handelt, erscheint jedoch zweifelhaft. 106 Zwar wird nach einer im Vordringen befindlichen Ansicht auch anderen als Geldansprüchen und -leistungen Kontokorrentfähigkeit zugesprochen. 107 Dies führt jedoch nicht zur Kontokorrentfähigkeit von Dienstleistungen. 108 Zudem stellt das der Entstehung „negativer“ Gutschriften zugrunde liegende Arbeitsverhältnis nach einhelliger Ansicht keine Geschäftsverbindung i. S. v. § 355 HGB dar. 109 Zu bedenken ist ferner, dass Forderungen, die in das Kontokorrentgeschäft eingebunden sind, ihre SelbstänLeistung „solvendi animo“, nicht „obligando animo“; Staudinger/Richardi, § 614 Rn. 24. Denck, BB 1979, S. 480 (481). 100 HwBAR/1870/Teschke-Bährle, Rn. 17; ArbG Wetzlar, DB 1985, S. 288. 101 ErfK/Preis, § 614 BGB Rn. 23; nach MüHBAR/Hanau, § 71 Rn. 9 gilt im Zweifel eine Vermutung für den Vorschuss. Das gefundene Ergebnis gilt ebenso für „positive“ Gutschriften. 102 Hierzu Schmidt, Handelsrecht § 21. 103 Es muss sich hierbei nicht zwangsläufig um zwei Kaufleute handeln, vgl. Schmidt, Handelsrecht § 21 II 2., S. 168. 104 Ensthaler/Herget, GK-HGB, § 355 Rn. 36 f. zu Verrechnung und Feststellung des Saldos. 105 Hübner, Handelsrecht § 8 Rn. 17; Heymann/Horn, HGB § 355 Rn. 25. 106 I. E. lehnt auch Schliemann, ArbR BGB, § 614 Rn. 18, dies ab. 107 GK-HGB/Canaris, § 355 Anm. 37; MüKo/HGB/Hefermehl, § 355 Rn. 19; Baumbach/ Hopt, § 355 Rn. 13; Heymann/Horn, HGB § 355 Rn. 22; Ernsthaler/Herget, GK-HGB § 355 Rn. 24. 108 MüKo/HGB/Hefermehl, § 355 Rn. 18. 109 GK-HGB/Canaris, § 355 Anm. 18; MüKo/HGB/Hefermehl, § 355 Rn. 10; Baumbach/ Hopt, vor § 343 Rn. 3. 98 99

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digkeit verlieren und in der Folge weder separat geltend gemacht noch abgetreten werden können. 110 Diese wirtschaftliche Einengung entspricht nicht den Interessen der Arbeitsvertragspartner. Der Ausgleich „negativer“ Gutschriften kann somit nicht mit der Begründung eingefordert werden, es handle sich bei dem Saldo um ein schuldbegründendes Schuldanerkenntnis. ee) Bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche Aus der Einrichtung des Arbeitszeitkontos ergibt sich der übereinstimmende Wille der Vertragspartner, das Arbeitszeitkonto spätestens mit der Beendigung des Arbeitsvertrags auszugleichen. 111 Bestehen somit vertragliche Rückerstattungsansprüche des Arbeitgebers, ist die Anwendung des Bereicherungsrechts ausgeschlossen. 112 Dies führt dazu, dass der Arbeitnehmer sich nicht auf §§ 814, 818 Abs. 3 BGB berufen kann, um sich gegen Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers zu verteidigen. ff) Zusammenfassung Der Anspruch des Arbeitgebers auf den finanziellen Ausgleich „negativer“ Gutschriften nach Beendigung des Arbeitsvertrags ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag selbst. Dies gilt unabhängig davon, ob „negative“ Gutschriften als Lohn- oder Gehaltsvorschuss bzw. als Lohnvorauszahlung einzuordnen sind. Unerheblich für eine Rückzahlungsverpflichtung ist ferner, welche Vertragspartei die Entstehung „negativer“ Gutschriften durch die Verteilung der Arbeitszeit verursacht hat. Dieser Aspekt könnte jedoch Einfluss auf die Entscheidung haben, ob und unter welchen Umständen der bestehende Rückerstattungsanspruch des Arbeitgebers ausgeschlossen ist. 2. Ausschluss arbeitgeberseitiger Ausgleichsansprüche Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers sind ausgeschlossen, wenn die sich aus der Errichtung des Arbeitszeitkontos ergebende Verpflichtung des Arbeitnehmers, „negative“ Gutschriften, die nach der Beendigung des Arbeitsvertrags auf dem Arbeitszeitkonto bestehen geblieben sind, finanziell abzugelten, gegen geltende Rechtsvorschriften verstieße. Schmidt, Handelsrecht § 21 III 1, S. 621; Baumbach/Hopt, HGB § 355 Rn. 7. BAG, 5 AZR 334/99. 112 St. Rspr. des BAG, vgl. nur BAG, DB 1989, S. 2385, m. w. N.; anerkannt in der Literatur, vgl. ARBlattei/SD/Eckert, 1620 Rn. 145; ARBlattei/SD/Bitter, 1145 Rn. 25. 110 111

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a) Entreicherungseinwand Die Berufung auf § 818 Abs. 3 BGB setzt die Anwendbarkeit des Bereicherungsrechts auf den Ausgleich „negativer“ Gutschriften voraus. Die Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers ergibt sich jedoch bei einem Lohn- oder Gehaltsvorschuss bzw. bei einer Lohnvorauszahlung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag selbst. Der Arbeitnehmer kann sich daher nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, § 818 Abs. 3 BGB ist nicht anwendbar. 113 Auf eine eventuelle Entreicherung des Arbeitnehmers kommt es dementsprechend nicht an. 114

b) Unterlassener Hinweis auf die Rechtsqualität der Vorauszahlung Ist im Tarifvertrag eine Vorschrift enthalten, wonach bestimmte Beträge vorschussweise zu gewähren sind, ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, bei der Auszahlung dieser Beträge deutlich zu machen, dass es sich um einen Vorschuss handelt. 115 Unterlässt der Arbeitgeber einen solchen Hinweis, kann die Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers ausgeschlossen sein.116 Begründet wird diese Ansicht damit, dass der reine Bestand einer entsprechenden tarifvertraglichen Regelung nicht zu Lasten des Arbeitnehmers gehen dürfe,117 da andernfalls ein Widerspruch zum Bereicherungsrecht aufträte, wo es im Rahmen von § 819 Abs. 1 BGB auf die positive Kenntnis des Leistungsempfängers ankäme, nicht auf die grob fahrlässige Unkenntnis. 118 Diese Rechtsprechung bezieht sich nicht ausdrücklich auf Arbeitszeitkonten, ist jedoch auf diese übertragbar. Vorausgesetzt, der Tarifvertrag ordnet die mögliche Entstehung „negativer“ Gutschriften als Lohn- oder Gehaltsvorschuss ein, erscheint eine diesbezügliche Hinweispflicht des Arbeitgebers angebracht. Regelmäßig nimmt der Arbeitgeber Zeiterfassung und Kontenführung vor. 119 Es ist für ihn ohne großen Aufwand möglich, dem Arbeitnehmer mit der Information über dessen Zeitguthaben einen Hinweis darauf zukommen zu lassen, dass „negative“ Gutschriften vom Tarifvertrag als Lohn- oder Gehaltsvorschuss betrachtet werden und in der Konsequenz dessen, wenn sie nicht durch eine nachträgliche Arbeitsleistung ausge113 BAG, NZA 1994, S. 705; BAG, DB 1989, S. 2385 (2386); ARBlattei/SD/Eckert, 1620 Rn. 145; anders offenbar AR/Blattei/SD/Bitter, 1145 Rn. 35. 114 Schaub, § 74 Rn.4; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn.616; Kittner/Zanziger/Schoof, §61 Rn.15. 115 BAG, DB 1961, S. 1008; vgl. BAGE 11, S. 188 (192); vgl. Staudinger/Richardi, § 614 Rn. 26; Soergel/Kraft, § 614 Rn. 10; MüKo/Schaub, § 614 Rn. 24. 116 HwBAR/1870/Teschke-Bährle, Rn. 13; Erman/Belling, § 615 Rn. 6; kritisch Gumpert, BB 1961, S. 1008. 117 Vgl. auch MüKo/Schaub, § 614 Rn. 24. 118 BAGE 11, S. 188 (192). 119 Vgl. oben S. 80.

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glichen werden können, durch eine Rückzahlung des zuviel erhaltenen Lohns zu begleichen sind. Diese Hinweispflicht erscheint zumindest angemessen, wenn es erstmals zur Entstehung „negativer“ Gutschriften gekommen ist. Auf diese Weise wäre dem Arbeitnehmer vor Augen geführt worden, dass sich Saldierungsvorgänge auf dem Arbeitszeitkonto in Zukunft finanziell auswirken könnten. Er wäre gewarnt und könnte seine Lebensführung auf drohende Rückerstattungsforderungen einstellen. Tarifverträge nehmen jedoch regelmäßig keine entsprechende Einordnung „negativer“ Gutschriften vor, so dass eine Hinweispflicht des Arbeitgebers, deren Verletzung dessen Rückforderungsansprüche ausschließen könnte, nicht besteht. c) Unzulässige Abwälzung des Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer Der Anspruch des Arbeitgebers auf den finanziellen Ausgleich „negativer“ Gutschriften, die nach Beendigung des Arbeitsvertrags auf dem Arbeitszeitkonto verblieben sind, ist auszuschließen, soweit sein Vollzug dem Arbeitgeber Gelegenheit böte, das allein von ihm zu tragende Wirtschaftsrisiko auf den Arbeitnehmer abzuwälzen. aa) Der Grundsatz des Wirtschaftsrisikos Der Grundsatz des Wirtschaftsrisikos ist strikt von den Fällen des Betriebsrisikos zu trennen. Ist dem Arbeitnehmer die Erbringung der Arbeitsleistung unverschuldet und aus betriebstechnischen Gründen unmöglich geworden, realisiert sich das Betriebsrisiko. 120 Trotz Nichtleistung und fehlender Nachholmöglichkeit 121 der Arbeitsleistung besteht unter den Voraussetzungen von § 615 S. 1, 3 BGB 122 ein Lohnanspruch des Arbeitnehmers. 123 Ist die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung hingegen betriebstechnisch möglich, hat der Arbeitgeber jedoch an der Arbeitsleistung kein Interesse, weil er sie wirtschaftlich nicht sinnvoll verwerten kann, 124 liegt keine Unmöglichkeit und mithin keine Leistungsstörung vor. 125 Die Arbeitsleistung ist lediglich wirtschaftlich Hierzu Kalb; vgl. auch MüHBAR/Boewer, § 78 Rn. 9 f.; Gotthardt, Rn. 113. Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung, vgl. Erman/Belling, § 615 Rn. 1, 61; Soergel/ Kraft, § 615 Rn. 4; Staudinger/Richardi, § 615 Rn. 30, 33. Vgl. auch die Arbeit von Hellfeier. 122 Nunmehr ausdrücklich: § 615 Abs. 1 S. 3 BGB; Berkowsky, AuA 2002, S. 11 (14); Gotthardt, Rn. 113. 123 Gaul, NZA 2000, S. 793 (794); zu den Ausnahmen Ring, BuW 2000, S. 555 (562). 124 Z. B. Auftrags- oder Absatzmangel, vgl. Staudinger/Richardi, § 615 Rn. 178; ErfK/Preis, § 615 BGB Rn. 126, 127; MüHBAR/Boewer, § 79 Rn. 6; LAG Köln, 10 Sa 1501/96, S. 4; Kittner/Zwanziger/Lakies, § 77 Rn. 20. 125 Kalb, S. 103; Picker, JZ 1979, S. 285 (293). 120 121

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sinnlos, sie „lohnt sich nicht“. 126 Anders als bei einer Betriebsstörung liegt das störende Moment „außerhalb des arbeitsvertraglichen Austauschverhältnisses“ 127 im wirtschaftlich-unternehmerischen Bereich. 128 In diesem Fall realisiert sich das Wirtschaftsrisiko, das allein vom Arbeitgeber zu tragen ist. 129 Geht es wie bei flexiblen Arbeitszeitvereinbarungen darum, die Arbeitsleistung bedarfsorientiert einzusetzen, berührt dies den Anwendungsbereich des Wirtschaftsrisikos. Denn die Arbeitsleistung ist dem Arbeitnehmer möglich; der Arbeitgeber ist auch regelmäßig dazu in der Lage, sie betrieblich zu verwerten. Allerdings ist sie für ihn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ohne Interesse. Er kann sie nicht gewinnfördernd einsetzen. Der Grundsatz des Wirtschaftsrisikos besagt, dass die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers von der Tatsache, dass er die Arbeitsleistung nicht wirtschaftlich sinnvoll verwenden kann, unberührt bleibt. 130 Diese Konsequenz ergibt sich bereits daraus, dass der Gläubiger eines schuldrechtlichen Austauschvertrags stets allein das Risiko der Verwendung einer erbringbaren Leistung zu tragen hat.131 Er hat für seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einzustehen. 132 Den Arbeitnehmer als Schuldner der Arbeitsleistung „geht es nichts an, ob sein Gläubiger die angebotene Leistung gebrauchen kann oder nicht.“ 133 Jede andere Betrachtung bürdete dem Arbeitnehmer als anerkannt über das gewöhnliche Maß schützenswerten Schuldner ein Vertragsrisiko auf, das in anderen Schuldverträgen gänzlich unbekannt ist. 134 Dem Arbeitgeber ist es demnach verwehrt, die Gegenleistung zu verweigern, 135 indem er den Lohnanspruch des Arbeitnehmers aus wirtschaftlichen Gründen kürzt. 136 Lehnt der Arbeitgeber die angebotene Arbeitsleistung mit der Begründung ab, er könne sie wirtschaftlich nicht sinnvoll verwerten, gerät er zu diesem Zeitpunkt in Annahmeverzug, §§ 615 S. 1, 3, 611, 293 ff. BGB, und bleibt demnach zur Lohnzahlung verpflichtet. 137 Ob die angebotene Gegenleistung des Arbeitnehmers zu eiHueck/Nipperdey I, S. 317. Ballerstedt, AuR 1966, S. 225 (227). 128 Nikisch I, S. 608; Ring, BuW 2000, S. 555 (562). 129 Lieb, NZA 1990, S.289 (290); Heinrich, Jura 1996, S.235 (239); BAG, NZA 1995, S.468 (469); BAG, NZA 1991, S.67; BAG, DB 1994, S.2552; vgl. zur Abgrenzung auch Tamm, S.29 f. 130 Schaub, § 101 Rn. 26. 131 Ring, BuW 2000, S.555 (562); Erman/Belling, § 615 Rn. 60; ArbG Hamburg, NZA 1984, S. 359; Picker, JZ 1979, S. 285 (293). 132 Nikisch I, S. 609; vgl. auch Kalb, S. 103, der den Verweis auf § 279 BGB nur für die Fälle von Geldmangel und Beschaffungsschwierigkeiten gelten lässt und sich zur Begründung der Risikoverteilung auf das Verwendungsrisiko beruft, (S. 105). 133 Picker, JZ 1979, S. 285 (293). 134 Picker, JZ 1979, S. 285 (293). 135 Staudinger/Richardi, § 615 Rn. 178, 179. 136 Hueck/Nipperdey I, S.317; Nikisch I, S.609; Picker, JZ 1979, S.285 (293); Soergel/Kraft, § 615 Rn. 71; Kalb, S. 105. 137 Staudinger/Richardi, § 615 Rn. 209. 126 127

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nem späteren Zeitpunkt nachzuholen ist oder ob sie im Zeitpunkt der Ablehnung unmöglich wird, beurteilt sich nach dem Arbeitsvertrag. 138 Die Angemessenheit der beschriebenen Risikoverteilung im Arbeitsverhältnis lässt sich auch an einer wertenden Sphärenbetrachtung festmachen. Der Arbeitgeber hat grundsätzlich die Verfügungsgewalt über Betriebsmittel und -organisation. 139 Er plant den Personaleinsatz und soll daher die alleinige Verantwortung für das Funktionieren des Betriebs sowie die Verwertungsmöglichkeit von Dienstleistungen tragen. 140 Allein der Arbeitgeber entscheidet über die Betriebsführung.141 Dem Arbeitnehmer sind hingegen regelmäßig keine diesbezüglichen Einflussmöglichkeiten eröffnet. Die dargestellten Grundsätze gelten uneingeschränkt für Arbeitsverhältnisse mit „starren“ Arbeitszeiten. bb) Die Umverteilung des Wirtschaftsrisikos im flexiblen Arbeitsverhältnis Eine Veränderung der soeben beschriebenen Verteilung des Wirtschaftsrisikos ist grundsätzlich zulässig. 142 Durch flexible Arbeitszeitverteilung kann erreicht werden, dass Arbeitnehmer nur zu solchen Zeiten beschäftigt werden, in denen ihre Arbeitsleistung wirtschaftlich sinnvoll genutzt werden kann. Um die angestrebte Idealnutzung der Betriebsmittel durchgängig zu gewährleisten, kann sich der Arbeitgeber vertraglich zusichern lassen, zur souveränen Arbeitszeitverteilung berechtigt zu sein. 143 Eine andere Möglichkeit, den wirtschaftlich sinnvollen Einsatz der Arbeitsleistung zu erreichen, besteht darin, den Arbeitnehmer zu verpflichten, das Arbeitszeitverteilungsrecht so wahrzunehmen, wie es ein wirtschaftlich denkender Arbeitgeber täte. 144 Eine derartig ausgestaltete flexible Arbeitszeitregelung ermöglicht es dem Arbeitgeber, die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung abzulehnen,145 ohne in Schuldnerverzug 146 zu geraten. 147 Der Arbeitgeber ist lediglich zur Annahme der 138 So zu Recht Preis/Hamacher, Jura 1998, S.11 (13); Stoffels, S. 109; Erman/Belling, § 611 Rn. 333. 139 Vgl. Hamm, S. 391 zum Betriebsrisiko. 140 Ohl/Unterhinninghofen, S. 293, 294. 141 Vgl. z. B. BAG vom 18.5.1999, 9 AZR 13/98; ArbuR 1999, S. 403; AiB 1999, S. 706 mit Anmerkung von Dornieden. 142 BAGE 65, S. 260 (262); Ring, BuW 2000, S. 555 (557); Gotthardt, Rn. 285. 143 S. 49. 144 Vgl. S. 49 ff. 145 Erman/Belling, § 615 Rn. 12; Erman/Hanau, § 611 Rn. 333; BAG AP Nr. 15 § 611 BGB Mehrarbeitsvergütung: Die Entgeltzahlungspflicht besteht fort. 146 Vgl. Schaub, § 48 Rn. 4. 147 Staudinger/Richardi, § 615 Rn. 35; MüHBAR/Blomeyer, § 57 Rn. 10; Sommer, S. 189; v. Stebut, RdA 1985, S. 66 f.

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Arbeitsleistung verpflichtet, 148 wenn er selbst den Termin für die Arbeitsleistung konkretisiert hat 149 bzw. dieser in seinem Interesse von der hierzu verpflichteten Arbeitnehmerseite festgelegt wurde. Sein Recht zur nachträglichen Einforderung der Arbeitsleistung bleibt unberührt. 150 Der Verfall dieses Anspruchs bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Lohnanspruchs, gemäß § 615 S. 1, 3 BGB, kommt nur ausnahmsweise in Betracht. 151 Der Grundsatz, bei der Arbeitsleistung handle es sich um eine Fixschuld, 152 entspricht daher nicht den heutigen Gegebenheiten des Arbeitslebens. 153 Vielmehr ist auf den einzelnen Arbeitsvertrag abzustellen, 154 der die Voraussetzungen für eine flexible Arbeitszeitverteilung vorsieht. 155 Steht es dem Arbeitnehmer frei, die Arbeitsleistung in einer Zeit anzubieten, in der für diese kein betrieblicher Bedarf besteht, kann er auf diese Weise die Rechtsfolge des § 615 S. 1, 3 BGB herbeiführen. 156 Passt er die Arbeitsleistung dem betrieblichen Bedarf an, geschieht dies in eigener Verantwortung. Dies gilt auch für Vereinbarungen, die ein gemischtes Bestimmungsrecht unter Einschaltung des Betriebsrats vorsehen, soweit auf diese Weise eine ausgeglichene Verhandlungsstärke abgesichert ist. Berechtigt der Arbeitsvertrag hingegen den Arbeitgeber dazu, den Annahmeverzug auszusetzen, oder verpflichtet er den Arbeitnehmer zu einer bedarfsorientierten Arbeitszeitverteilung, nimmt er dem Arbeitnehmer im Gegenzug das Recht, die sich aus dem Grundsatz des Wirtschaftsrisikos ergebende und in § 615 S. 1, 3 BGB angeordnete 157 Verpflichtung des Arbeitgebers zur Lohnzahlung trotz Nichtverwertbarkeit der Arbeitsleistung geltend zu machen. Eine geschickte, bedarfsorientierte Einsatzplanung kann gewährleisten, dass nur tatsächlich geleistete Arbeitsstunden vergütet werden. Dies stellt den Arbeitnehmer gegenüber einer Arbeitszeitvereinba148 Spiegelbildlich ist der Arbeitnehmer nur dann zur Arbeitsleistung verpflichtet, BAG, vom 23.1.2001 9 AZR 26/00, in NZA 2001, S. 597 und NJW 2001, S. 1964. Die beiderseitige vertraglichen Pflichten ruhen, die Grundlage für den Annahmeverzug fehlt, vgl. Soergel/Kraft, § 615 Rn. 74. 149 Preis/Hamacher, Jura 1998, S. 11 (13). 150 In dieser nachträglich zu erbringenden Arbeitsleistung liegt die Erfüllung des Dienstleistungsversprechens, abweichend von der in § 615 S. 1 BGB vorgesehenen Rechtsfolge, vgl. Richardi, NZA 1994, S. 593 (597); ders. in Staudinger, § 615 Rn. 35; Gotthardt, Rn. 74. 151 Zur Anwendbarkeit des § 615 S. 1 BGB im flexiblen Arbeitsverhältnis Hellfeier, S. 93 f. 152 So Söllner, AcP 167 (1967), S. 132 (139); Zöllner/Loritz, § 18 I. 1.; noch anders offenbar Staudinger/Richardi, § 611 Rn. 358, der eine Ausnahme vom Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung nur zulassen will, wenn „der Arbeitnehmer selbst bestimmt, wann er arbeitet.“; andernfalls Unmöglichkeit. 153 Preis/Hamacher, Jura 1998, S. 11 (13); Erman/Belling, § 611 Rn. 333; Gotthardt, Rn. 74. 154 Zur Bedeutung des Arbeitsvertrags für die Ermittlung des Fixschuldcharakters der Arbeitsleistung Stoffels, S. 108, 109. 155 Vgl. Hellfeier, S. 46 ff., 57 ff. 156 Betriebliche Belange sind bei dieser Entscheidung zu berücksichtigen; vgl. MüHBAR/ Schüren, § 165 Rn. 36, der auf § 315 BGB verweist. 157 Soergel/Kraft, § 615 Rn. 74; ErfK/Preis, § 615 Rn. 127.

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rung mit „starren“ Arbeitszeiten schlechter. Die vertraglich vorgesehene Möglichkeit, die Arbeitszeit bedarfsorientiert zu verteilen, könnte eine unzulässige Umverteilung des Wirtschaftsrisikos bedeuten, weil sich der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht für solche Arbeitsleistung entziehen kann, die für ihn wirtschaftlich nicht verwertbar ist. Die Unwirksamkeit der Vertragsklausel wirkte sich auf das Schicksal der aus ihr folgenden „negativen“ Gutschriften aus. Darüber hinaus könnte der sich aus der einvernehmlichen Einrichtung des Arbeitszeitkontos ergebende, konkludent vereinbarte Rückzahlungsanspruch den Arbeitnehmer in unzulässiger Weise mit dem Wirtschaftsrisiko befrachten. 158 Dem Arbeitgeber ist – soweit die Arbeitszeitverteilung bedarfsorientiert erfolgt – Gelegenheit geboten, sich diesen Rückzahlungsanspruch zu verschaffen und die Lohnzahlungspflicht für einen Teil der für den regelmäßigen Abrechnungszeitraum vorgesehenen Gesamtarbeitszeitmenge zu umgehen. 159 cc) Grenzen für die Umverteilung des Wirtschaftsrisikos durch flexible Arbeitszeitverteilung Die Verpflichtung des Arbeitgebers, trotz Nichtverwertbarkeit der angebotenen Arbeitsleistung den Arbeitslohn zahlen und auf diese Weise das Wirtschaftsrisiko alleine tragen zu müssen, kann anerkanntermaßen durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und Arbeitsvertrag modifiziert werden. 160 Die Rechtsprechung verortet sowohl das Betriebs- als auch das Wirtschaftsrisiko im Anwendungsbereich von § 615 S. 1 BGB. 161 Die Vorschrift entfaltet keine zwingende Rechtswirkung, 162 wie ein Umkehrschluss zu § 619 BGB, der § 615 S. 1 BGB nicht erwähnt, bestätigt. 163 Zweifelhaft ist, ob nunmehr § 615 S. 3 BGB die Fälle des Wirtschaftsrisikos erfasst. Die amtliche Überschrift nennt nur das Betriebs- und nicht das Wirtschaftsrisiko. Der Rechtsausschuss geht bezüglich § 615 S. 3 BGB lediglich von einer Kodi158 A. A. offenbar Keßler, AuA 2000, S. 185, der es jedoch versäumt, eventuelle Rückforderungsansprüche des Arbeitgebers zu berücksichtigen. 159 Es wird vorgebracht, die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Abdingung des Annahmeverzugs sei strikt von der Frage zu trennen, unter welchen Voraussetzungen die Rechtsfolgen des § 615 S. 1, 3 BGB ausgeschlossen werden könnten (MüHBAR/Boewer, § 79 Rn. 7). Diese Ansicht ist aufgrund der dargestellten unmittelbaren Verknüpfung beider Sachgebiete abzulehnen. 160 BAG, DB 1987, S. 2365; Staudinger/Richardi, § 615 Rn. 9; Soergel/Kraft, § 615 Rn. 8; Schwerdtner, DB 1983, S. 2763 (2766), unter Verweis auf die Rspr. des BAG, in Fn. 41; ArbG Leipzig, AuR 2000, S. 184 (185); BAG AP Nr. 24 zu § 615 BGB; BAG, 6 AZR 353/99, S. 6. 161 Vgl. BAG 5 AZR 334/99, S. 8; ArbG Leipzig, AuA 2000, S. 184 (185). 162 Vgl. Erman/Belling, § 615 Rn.3; Soergel/Kraft, § 615 Rn.8 unter Verweis auf §619 BGB; ebenso Staudinger/Richardi, § 615 Rn. 9; Ring, BuW 2000, S. 555 (557); LAG Köln, 10 Sa 1501/96, S. 3; Soergel/Kraft, § 615 Rn. 8. 163 MüHBAR/Boewer, § 78 Rn. 5; Soergel/Kraft, § 615 Rn. 8.

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fizierung des Betriebsrisikos aus. 164 Hieraus wird geschlossen, dass sich die Frage des Wirtschaftsrisikos über § 615 S. 1 BGB lösen lässt. 165 Der Arbeitgeber habe wie jeder andere Gläubiger das Verwendungsrisiko zu tragen. Letztlich liege kein Fall der Leistungsstörung vor; der Arbeitgeber gerate vielmehr nach § 615 S. 1 BGB in Annahmeverzug. 166 Picker führt die Verteilung des Wirtschaftsrisikos auf den schuldrechtlichen Grundsatz vom Verwendungsrisiko des Gläubigers zurück, ohne eine Verankerung in § 615 S. 1 BGB zu befürworten. 167 Die Abdingbarkeit des Wirtschaftsrisikos ergibt sich hiernach aus dem Grundsatz der Privatautonomie. Demnach betrifft § 615 S. 3 BGB nach einhelliger Ansicht nicht den Anwendungsbereich des Wirtschaftsrisikos. Unabhängig davon, ob § 615 S. 1 BGB oder der schuldrechtliche Grundsatz vom Verwendungsrisiko des Gläubigers als Grundlage für die Verteilung des Wirtschaftsrisikos erachtet werden, bemessen sich die Wirksamkeitsvoraussetzungen für eine Umverteilung des Wirtschaftsrisikos nach identischen Prüfungsmaßstäben. Die wirksame Umverteilung des Wirtschaftsrisikos ist an strenge Voraussetzungen geknüpft; schließlich steht die wirtschaftliche Existenzsicherung des Arbeitnehmers auf dem Spiel.168 (1) 138 Abs. 1 BGB Die Umverteilung des Wirtschaftsrisikos könnte, ebenso wie die Umverteilung des Betriebsrisikos, allein an § 615 S. 1 BGB zu messen sein. 169 Von anderer Seite wird darauf verwiesen, dass eine entsprechende Vereinbarung nicht nur in Konflikt zu § 615 S. 1 BGB trete, sondern darüber hinaus auch gegen die guten Sitten verstoße 170 und § 138 Abs. 1 BGB verletze. 171 Richtigerweise sind 138 Abs. 1 BGB und § 615 S. 1 BGB gemeinsam und nicht nebeneinander anzuwenden. 172 Die Rechtswirksamkeit einer vertraglich vereinbarten Abweichung von § 615 S. 1 BGB ist an den Vorgaben von § 138 Abs. 1 BGB zu messen. 173 Die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung kann sich aus dem GesamtcharakBT-Drs. 14/7052, S. 204. Gotthardt, Rn. 115. 166 Gotthardt, Rn. 115. 167 Picker, JZ 1985, S. 285 (293). 168 Gotthardt, Rn. 285: „In ihr (§ 615 BGB) kommt jedoch eine elementare Gerechtigkeitsvorstellung zum Ausdruck.“ 169 Zum Betriebsrisiko: MüHBAR/Boewer, § 79 Rn. 75, 76. 170 Zu sittenwidrigen Vereinbarungen im Arbeitsverhältnis: Staudinger/Sack, §138 Rn.390 f. 171 ArbG Leipzig, AuA 2000, S. 184 (185). 172 Staudinger/Sack, § 138 Rn. 43 zur Anwendbarkeit von § 138 BGB auf dispositive Vorschriften. 173 Staudinger/Richardi, § 611 Rn. 147; Staudinger/Sack, § 138 Rn. 390 m. w. N.; zu den Voraussetzungen an die Sittenwidrigkeit einer Vereinbarung allgemein BAG, NJW 1976, S. 1958. 164 165

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ter 174 des Arbeitsvertrags ergeben. Um gegen § 138 Abs. 1 BGB zu verstoßen, müsste sie eine grobe Interessenbeeinträchtigung des Arbeitnehmers von erheblicher Stärke 175 nach sich ziehen, die gegen „das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ 176 verstieße. Dies wird vermieden, wenn sich aus der zu überprüfenden Vereinbarung eindeutig und zweifelsfrei ergibt, dass sie eine Umverteilung des Wirtschaftsrisikos bewirkt. 177 Diese muss sich in den Grenzen der Billigkeit halten 178 und mit der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers vereinbar sein. 179 Die „generelle“ Verlagerung des Arbeitsentgeltrisikos vom Arbeitgeber auf den Arbeitnehmer kommt demnach nicht in Betracht. 180 Bei der vorzunehmenden Beurteilung sind Inhalt, Beweggründe und Zweck der Vereinbarung zu berücksichtigen. 181 Anknüpfungspunkt für die Sittenwidrigkeit einer Vereinbarung kann die unausgeglichene Verhandlungsstärke der Vertragspartner sein, wenn über die Umverteilung des Wirtschaftsrisikos verhandelt wird. Die Arbeitgeberseite könnte ihre wirtschaftliche Übermacht 182 in einem gegen die für den wirtschaftlichen Verkehr geltenden Wertvorstellungen verstoßendem Maße dazu ausgenutzt haben, sich auf Kosten der Arbeitnehmerseite übermäßige Vorteile 183 zu verschaffen. Das über § 138 Abs. 1 BGB in das Privatrecht hineinwirkende 184 Sozialstaatsprinzip, Art. 20, 28 GG, 185 ist an dieser Stelle zu beachten. Erfolgt die Umverteilung des Wirtschaftsrisikos auf tariflicher Ebene, bestehen unter dem Aspekt strukturell ungleicher Verhandlungsstärke keine Bedenken gegen eine derartige Vereinbarung. 186 Eine Umverteilung des Wirtschaftsrisikos in einer Betriebsvereinbarung soll hingegen nicht möglich sein, da dem Betriebsrat eine mit der Gewerkschaft vergleichbar machtvolle Verhandlungsposition fehle. 187 Erst recht hätte dies Wird die Verankerung des Wirtschaftsrisikos in §615 S.1 BGB abgelehnt, ist allein §138 Abs.1 BGB Prüfungsmaßstab. 174 BGH, NJW 1989, S. 830 (831); MüKo/Mayer-Maly/Armbrüster, § 138 Rn. 30. 175 Wolf/Horn/Lindacher, AGBG § 9 Rn. 16. 176 Sogenannte Anstandsformel, beschrieben bei Soergel/Hefermehl, § 138 Rn. 4; Staudinger/Sack, § 138 Rn. 13; kritisch MüKo/Mayer-Maly/Armbrüster, § 138 Rn. 14, 15 und Larenz/ Wolf, § 41 Rn. 8 f., die den Inhalt der guten Sitten durch sozialethische wie durch rechtsethische Prinzipien bestimmen. 177 Erman/Belling, § 615 Rn. 73; MüHBAR/Boewer, § 79 Rn. 75; Soergel/Kraft, § 615 Rn. 8; Staudinger/Richardi, § 615 Rn. 12. 178 MüKo/Schaub, § 615 Rn. 51 verweist auf § 315 BGB. 179 Soergel/Kraft, § 615 Rn. 8. 180 Staudinger/Richardi, § 615 Rn. 10; Ring, BuW 2000, S. 555 (557); ArbG Leipzig, AuA 2000, S. 184. 181 BGH, NJW 1990, S. 704; BGHZ 107, S. 92 (97); Soergel/Hefermehl, § 138 Rn. 19, 29; Staudinger/Sack, § 138 Rn. 3; BGH, NJW 2001, S. 1127. 182 Bsp. bei MüKo/Mayer-Maly/Armbrüster, § 138 Rn. 90. 183 Larenz/Wolf, § 41 Rn. 43. 184 Palandt/Heinrichs, § 138 Rn. 4, 5; zur Drittwirkung der Grundrechte HzA/Künzl, Gruppe 1/5, Rn. 1248–1250. 185 Vgl. BverfG, NJW 1994, S. 36 (38); ErfK/Preis, §§ 194–225 BGB Rn. 42. 186 Vgl. BAG, NZA 1991, S. 519; Kalb, S. 152. 187 Für das Betriebsrisiko Kalb, S. 152, am Bsp. von Gratifikationsrückzahlungen.

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für eine vergleichbare individualvertragliche Absprache zu gelten. Dem ist entgegenzuhalten, dass die fehlende Ausgeglichenheit der Verhandlungsstärke nicht mehr als ein Indiz für die Sittenwidrigkeit einer Vereinbarung ist. Ihr Vorliegen allein führt nicht zur Nichtigkeit der vertraglichen Absprache. 188 Die Unbilligkeit der Flexibilisierungsabrede beurteilt sich vielmehr anhand der beschriebenen Maßstäbe von §§ 138 Abs. 1, 615 S. 1 BGB und ihren Zusammenhang mit dem gesamten Arbeitsvertrag. Vorab wird die Zulässigkeit bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung untersucht. Im Anschluss geht es um die Wirksamkeit der konkludent vereinbarten Verpflichtung des Arbeitnehmers, den im Voraus erhaltenen, jedoch nicht verdienten Lohn spätestens mit Beendigung des Arbeitsvertrags zurückzuzahlen. (a) Wirksame Vereinbarung bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung Bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung befreit den Arbeitgeber im Falle der Nichtverwertbarkeit einer Arbeitsleistung von der Lohnzahlungspflicht. Darüber hinaus ist der Arbeitgeber berechtigt, „nachträglich“ eine Arbeitsleistung einzufordern, auf die er nach der ursprünglichen Verteilung des Wirtschaftsrisikos keinen Anspruch mehr gehabt hätte. 189 Die Vereinbarung verändert spiegelbildlich die Rechtsposition des Arbeitnehmers gegenüber einer „starren“ Arbeitszeitverteilung. 190 Ob bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung deshalb unbillig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB ist, erscheint fraglich. Wird eine bedarfsorientierte, flexible Arbeitszeitregelung vereinbart, dient sie dem Ziel, die § 615 S. 1 BGB zugrunde liegende Verzugssituation auszuschließen und eine Lohnzahlungspflicht trotz Nichtverwertbarkeit der Arbeitsleistung zu vermeiden. 191 Dem Arbeitnehmer ist bewusst, dass der in den Zeiten der Nichtbeschäftigung erhaltene Lohn im weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses durch eine seinem Wert entsprechende, nachträgliche Arbeitsleistung auszugleichen ist 192 und dass sich deren Umfang nach den „negativen“ Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto bemisst. Der Inhalt einer solchen Vereinbarung betrifft erkennbar 193 nicht den Ausschluss von § 616 BGB. 194 Bedenken gegen die Vereinbarung bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung könnten sich darauf stützen, dass die arbeitnehmerseitige Einwilligung der Ent188 Soergel/Hefermehl, § 138 Rn. 26: Die Ausbeutung wirtschaftlicher Schwäche allein begründet nicht die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung. 189 Vgl. S. 162. 190 Zur Unwirksamkeit einer „arbeitsvertraglichen Vergütungsregelung“ MüHBAR/Richardi, § 46 Rn. 18. 191 Nach dem ArbG Leipzig, vom 11.2.1999, 6 Ca 10412/98 soll bereits diese Möglichkeit die Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarung bewirken. 192 BAG 5 AZR 334/99, S. 8, 9. 193 Insofern liegt die geforderte (BAG, 6 AZR 353/99, S. 6) „hinreichende Deutlichkeit“ für den Ausschluss des § 615 S. 1 BGB vor. 194 Vgl. hierzu Staudinger/Richardi, § 615 Rn. 12; BAG, 6 AZR 353/99, S. 7.

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scheidung über den konkreten Zeitpunkt der Aussetzung der Annahmepflicht zeitlich vorausgeht. Allgemein wird konstatiert, die Wirksamkeit einer individualarbeitsvertraglichen Umverteilung des Wirtschaftsrisikos hänge davon ab, dass der Arbeitnehmer sein Einverständnis „bei oder nach Eintritt des Betriebs- bzw. Wirtschaftsrisikoereignisses“ erkläre. 195 Andernfalls sei die Lehre vom Wirtschaftsrisiko faktisch aufgehoben, da der Arbeitnehmer der Umverteilung des Wirtschaftsrisikos aufgrund fehlender Verhandlungsstärke nicht ausweichen könne. 196 Diese Bedenken passen nicht auf bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung. 197 Die vorgebrachte Forderung bezweckt, dem Arbeitnehmer die Gelegenheit zu verschaffen, sich den Umfang der finanziellen Belastung, die aus der Umverteilung des Wirtschaftsrisikos folgt, vor Augen führen zu können. 198 Der Arbeitgeber soll die ihm zur Verfügung stehenden Erfahrungen und Spezialkenntnisse über ökonomische Risiken nicht zu Lasten des Arbeitnehmers ausnutzen und diesen überrumpeln können. Ferner will die angeführte Ansicht vermeiden, dass der Arbeitnehmer zum Einverständnis gedrängt wird. Diese Befürchtungen sind in Verbindung mit bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung unbegründet. Mit Abschluss des Arbeitsvertrags ist sich der Arbeitnehmer bewusst, dass sein antizipiertes Einverständnis in die zukünftige, bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung eine Umverteilung des Wirtschaftsrisikos bedeuten kann. Zu diesem Zeitpunkt ist ungewiss, welchen Umfang eine mögliche finanzielle Belastung haben wird. Eine Notwendigkeit für den Arbeitnehmer, den genauen Umfang der finanziellen Schlechterstellung im Zeitpunkt der Verzichtserklärung zu überschauen, besteht jedoch nicht. Denn die „generelle“ Verlagerung des Wirtschaftsrisikos durch die Vereinbarung bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung scheidet aus, weil die Berücksichtigung arbeitnehmerseitiger Interessen durch die gesetzlich vorgesehene Missbrauchskontrolle gewährleistet ist. 199 Auch wenn das Interesse des Arbeitgebers an einer bedarfsorientierten Arbeitszeitverteilung im Rahmen der Billigkeitskontrolle bevorzugt zu behandeln ist, sofern der Arbeitsvertrag dies vorsieht, kommt die einseitige Durchsetzung betrieblicher Interessen nicht in Betracht. Darüber hinaus spricht der von den Vertragspartnern mit bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung verfolgte Vertragszweck 200 für deren Rechtswirksamkeit, da er dem in § 1 Nr. 1, 2. Alt. ArbZG festgeschriebenen Gesetzeszweck entspricht. § 3 S. 2 ArbZG, der diese gesetzliche Zwecksetzung konkretisiert, schließt die Möglichkeit bedarfs195 MüHBAR/Boewer, § 79 Rn. 76; LAG Hamm, ZIP 1990, S. 880; anders Erman/Belling, § 615 Rn. 3 („…vor und nach Entstehung…abdingbar…“); so auch Soergel/Kraft, § 615 Rn. 8; BAG AP Nr. 24 zu § 615 Betriebsrisiko. 196 MüHBAR/Boewer, § 79 Rn. 76 zur Abbedingung des § 615 S. 1 BGB; gegen eine „generelle Abwälzung des Betriebsrisikos“ unter Berufung auf den Arbeitnehmerschutzgedanken Lieb, FS BAG, S. 327 (347); Staudinger/Richardi, § 615 Rn. 10. 197 Sie schlössen deren Umsetzung letztendlich auch aus. 198 Warn- und Besinnungsfunktion. 199 S. 49 ff. 200 Absichten und Motive der Parteien fließen in die Beurteilung der in Rede stehenden Vereinbarung mit ein, BGH, NJW-RR 1998, S. 590.

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orientierter Arbeitszeitverteilung nicht aus. Die Vorschrift begrenzt die zulässige Höchstarbeitszeit. Mittelbar ergibt sich hieraus lediglich eine Begrenzung des zulässigen Umfangs für „positive“ Gutschriften. Für die Zulässigkeit dieser Flexibilisierungsform spricht auch § 12 Abs. 1 S. 1–3 TzBfG, der die Beschäftigung des Arbeitnehmers nach dem Arbeitsanfall ermöglicht. Nach alledem beeinträchtigt die aus der Vereinbarung bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultierende Umverteilung des Wirtschaftsrisikos den Arbeitnehmer nicht in einem gegen § 138 Abs. 1 BGB verstoßendem Maße. 201 (b) Rechtswirksamkeit einer konkludent vereinbarten Rückzahlungsverpflichtung Die mangels anders lautender Vereinbarungen in der einvernehmlichen Einrichtung eines Arbeitszeitkontos enthaltene, konkludente Abrede, das Arbeitszeitkonto spätestens mit der Beendigung des Arbeitsvertrags auszugleichen, verpflichtet den Arbeitnehmer zur Rückzahlung des zuviel erhaltenen Lohns, wenn nach Ablauf des regelmäßigen Abrechnungszeitraums „negative“ Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto verblieben sind. Resultieren „negative“ Gutschriften aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung, ist die konkludente Rückzahlungsabrede auf ihre Bestandskraft zu untersuchen, da diese Vertragsgestaltung dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnen könnte, einseitig darüber zu entscheiden, welchen Umfang die Lohnzahlungsverpflichtung für den abgelaufenen Abrechnungszeitraum hat.202 Auf diese Weise käme es zu einer unzulässigen Umverteilung des Wirtschaftsrisikos. 203 Dem wird entgegengehalten, ohne die Rückzahlung des zuviel erhaltenen Lohns erhalte der Arbeitnehmer eine Vergütung, die oberhalb der vertraglich vereinbarten liege. 204 Aufgrund wirtschaftlicher Ausgeglichenheit 205 von Leistung und Gegenleistung liege erst gar keine Benachteiligung des Arbeitnehmers vor. Diese Ansicht ist abzulehnen, soweit es um bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung geht. Die unbeschränkte Vereinbarung bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung eröffnet dem Arbeitgeber die Gelegenheit, den Umfang der ursprünglich für den Abrechnungszeitraum vereinbarten Hauptleistungspflichten zu verändern und auf diese Weise einseitig in den Kernbereich des Arbeitsvertrags einzugreifen. 206 201 Ausnahmen im Einzelfall, vgl. Erman/Belling, § 615 Rn. 73 a. E.; Staudinger/Richardi, § 611 Rn. 147 wegen § 242 BGB. 202 Gegen eine Rückzahlungsverpflichtung in diesem Fall ArbG Leipzig, vom 11.2.1999, 6 Ca 10412/98; vgl. hierzu Keßler, AiB 2000, S. 184 f.; Unterhinninghofen, AiB 1995, S. 799 (800). 203 ArbG Leipzig, AuA 2000, S. 184 (185). 204 Keßler, AuA 2000, S. 184 (185) für den Fall einer Eigenkündigung. 205 Zu Fällen der wirtschaftlichen Ausgeglichenheit; Erman/Palm, § 138 Rn. 77 d; BAG AP Nr. 47 zu § 138 BGB; Bl. 525. 206 Bedenken äußern ErfK/Preis, §611 BGB Rn.940; Kittner/Zwanziger/Lakies, §33 Rn.20, 44.

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Der Arbeitnehmer könnte einerseits in einem Angestelltenverhältnis beschäftigt, auf der anderen Seite einem Entlohnungsrisiko ausgesetzt werden, das dem eines selbständigen Unternehmers gleicht. 207 Diese Vertragsgestaltung ist nicht geeignet, den Existenz- und Kontinuitätsschutz zugunsten des Arbeitnehmers zu gewährleisten. 208 Daran ändern vertragliche oder gesetzliche, §§ 315, 242 BGB, Verpflichtungen, die Interessen der Arbeitnehmerseite bei der Arbeitszeitverteilung zu berücksichtigen, nichts, da diese Vorschriften nicht dazu geeignet sind, einen Abschlusssaldo zu verhindern. Bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung räumt dem Arbeitgeber in Verbindung mit einer Lohnrückzahlungsklausel die Möglichkeit ein, eine vertraglich geschaffene Machtposition zum Nachteil der Arbeitnehmer ausnutzen zu können. Eine derartige Vertragsgestaltung verletzt die Grenzen der Billigkeit. Der Arbeitgeber wird seiner Fürsorgepflicht 209 nicht gerecht, wenn er die einseitige Belastung des Arbeitnehmers mit dem Wirtschaftsrisiko in Kauf nimmt. Der Arbeitnehmer erleidet eine Interessenbeeinträchtigung von erheblicher Stärke, da der Umfang seines Lohnanspruchs – ebenso wie der Umfang der Arbeitsverpflichtung – von einer situationsgebundenen Entscheidung des Arbeitgebers abhängt. Wäre er nicht durch den Arbeitsvertrag gebunden gewesen hätte er seine Arbeitskraft in den Freistellungszeiten anderweitig gewinnbringend einsetzen können. 210 Zu dem für die Beurteilung der Vereinbarung maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses 211 ist bereits erkennbar, dass eine Rückzahlungsverpflichtung droht, der sich der Arbeitnehmer nicht aus eigener Entscheidung entziehen kann. Demnach verstößt die Vereinbarung bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung gegen § 138 Abs. 1 BGB, wenn gleichzeitig die Rückzahlung zuviel erhaltenen Lohns beschlossen wird. Unschädlich ist hierbei, dass die von der Rechtsprechung befürchtete Konfrontation des Arbeitnehmers mit „immensen“ Ausgleichsforderungen212 in der Praxis nicht vorkommen wird. Bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung ist überwiegend an kurzfristige Ausgleichskonten gekoppelt, welche die Entstehung umfangreicher Gutschriften vermeiden. 213 Der eventuell geringe Umfang der Rückzahlungsverpflichtung wirkt sich nicht begünstigend auf den Arbeitsvertrag aus, der zu ihrer Entstehung führte. Demnach steht die konkludent vereinbarte Rückzahlungsvereinbarung in Widerspruch zu § 138 Abs. 1 BGB. Dies könnte zur Nichtigkeit des gesamten Arbeitsver207 208 209 210 211 212 213

Staudinger/Sack, § 138 Rn. 390. Vgl. LAG Hamm, ZIP 1990, S. 880 (885). Schaub, § 108 Rn. 36. Hamm, S. 391. BAG AP Nr. 47 zu § 138 BGB; Larenz/Wolf, § 41 Rn. 30. ArbG Leipzig, AuA 2000, S. 184 (185). S. 29 ff.

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trags führen. Allerdings ist § 139 BGB zu beachten. Hiernach kommt die Nichtigkeit der Rückzahlungsklausel in Betracht, ohne dass die Wirksamkeit des restlichen Arbeitsvertrags hiervon beeinträchtigt wäre. Voraussetzung ist, dass die Vertragspartner den Arbeitsvertrag auch ohne die Rückzahlungsklausel vereinbart hätten. 214 Ob dies der Fall ist, wird zu überprüfen sein. 215 Bevor über die Nichtigkeit der Rückzahlungsklausel und deren Auswirkungen auf den Arbeitsvertrag befunden wird, ist die in Rede stehende Vereinbarung über die Errichtung eines Arbeitszeitkontos jedoch auszulegen. 216

(2) Unzulässige Einschränkung des Kündigungsrechts Eine Rückzahlungsverpflichtung, die aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultiert, könnte den Arbeitnehmer, der ein unbefristetes Arbeitsverhältnis eingegangen ist, in seinem Recht, den gewählten Arbeitsplatz aufzugeben und in ein anderes Beschäftigungsverhältnis zu wechseln, 217 unzulässig beschränken, und daher unwirksam sein. 218 Anknüpfungspunkt für die geäußerten Bedenken gegen eine derartige Vertragsgestaltung sind Art. 12 GG i.V. m. §§ 134, 138 Abs. 1 BGB. Anerkanntermaßen wirken die Grundrechte in ihrer Funktion als objektive Werteordnung über die zivilrechtlichen Generalklauseln in privatrechtliche Vereinbarungen hinein. 219 Die Rückzahlungsverpflichtung müsste tatsächlich dazu geeignet sein, den Arbeitnehmer am Ausspruch der Kündigung zu hindern und auf diese Weise unzulässig an den Arbeitgeber zu binden. 220 Das Recht des Arbeitnehmers, den Lohn in vollem Umfang behalten zu dürfen, wird durch die einvernehmliche Einrichtung des Arbeitszeitkontos an die Bedingung geknüpft, dass nach dem Ablauf des Arbeitsvertrags keine „negativen“ Gutschriften bestehen. 221 Ein zur Kündigung entschlossener Arbeitnehmer muss, wenn bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung vereinbart worden ist, befürchten, nach der Beendigung des Arbeitsvertrags einer nicht unerheblichen Rückzahlungsverpflichtung ausgesetzt zu sein, 222 auf deren Entstehung er keinen Einfluss nehmen kann. Wird die Arbeitszeit unter bevorzugter BerücksichtiVgl. Staudinger/Sack, § 138 Rn. 34 f. S. 176. 216 Erman/Palm, § 138 Rn. 2; Palandt/Heinrichs, § 138 Rn. 8. 217 BAG, NJW 1962, S. 1981. 218 In diese Richtung (übermäßige Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Arbeitnehmers, insbesondere seiner ordentlichen Kündigungsmöglichkeit) ArbG Leipzig, AuA 2000, S. 184 (185). 219 Sog. mittelbare Drittwirkung der Grundrechte; BVerfGE 7, S. 198; vgl. Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 59; MüKo/Mayer-Maly/Armbrüster, § 138 Rn. 20; BGHZ 106, S. 336 (338). 220 ArbG Bochum, DB 1970, S. 1545. 221 BAG 5 AZR 334/99, S. 9. 222 So auch Staudinger/Richardi, § 614 Rn. 34; vgl. ArbG Leipzig, AuR 2000, S. 184 (185). 214 215

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gung arbeitnehmerseitiger Interessen verteilt, schließt dies einen Verstoß gegen die Wertentscheidungen des Art. 12 GG nicht aus. Die Anwendung von § 134 BGB ist gegenüber § 138 BGB vorrangig. 223

(a) Verstoß der Rückzahlungsverpflichtung gegen § 134 BGB Die Anwendbarkeit der Vorschrift setzt voraus, dass ein Rechtsgeschäft gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Verbotsgesetze im Sinne der Vorschrift sind hierbei alle Gesetze im materiellen Sinne, Art. 2 EGBGB, die ein an sich zulässiges Rechtsgeschäft wegen seines Inhalts oder der Umstände seines Zustandekommens untersagen. 224 Dass Grundrechte als Verbotsgesetze unmittelbare Drittwirkung entfalten, 225 wird bestritten. 226 Weit überwiegend wird dem BVerfG gefolgt, 227 das in ständiger Rechtsprechung 228 von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte ausgeht und die unmittelbare Geltung der Grundrechte auf wenige Ausnahmen beschränkt, zu denen es Art. 12 GG nicht zählt. 229 Das BAG hingegen anerkannte Art. 12 GG im Bereich der unzulässigen Beschränkung des Kündigungsrechts 230 als Verbotsgesetz. In neuerer Rechtsprechung rückte es jedoch erkennbar von seinem Standpunkt ab, die Grundrechte wirkten unmittelbar in das Privatrecht hinein, und befürwortete stattdessen die Lehre von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte unter Berufung auf die Rechtsprechung des BVerfG. 231 Der Ansicht von BVerfG und BAG ist zuzustimmen. 232 Andernfalls wäre außer Betracht gelassen, dass die Grundrechte nach ihrer geschichtlichen Entwicklung, ihrem Inhalt und Zweck entsprechend das Verhältnis des einzelnen Bürgers zur öffentlichen Gewalt betreffen. 233 Die vollständige Grundrechtsbindung der PrivatMüKo/Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn. 4. Kropholler, § 134 Rn. 2. 225 So in neuerer Zeit Hager, JZ 1994, S. 373 f. 226 Ergebnisoffen der BGH, vgl. die Nachweise bei Palandt/Heinrichs, § 242 Rn. 7; nach Larenz/Wolf, AT BGB § 40, Rn. 8 sind Grundrechte grundsätzlich keine Verbotsgesetze. 227 Dreier/Dreier, Vorb. Rn. 58 f.; v. Münch/v. Münch, Vorb. Art. 1–19, Rn. 28 f.; Hermes, NJW 1990, S. 1764; differenzierend Canaris, AcP 184, S. 201 f. 228 Seit BVerfGE 7, S. 198. 229 BVerfGE 89, S. 1 f.; BVerGE 90, S. 27 (33). 230 BAG, NJW 1962, S. 1981 (1983); BAGE 1, S. 185 ff.; BAGE 13, S. 168. 231 BAGE 48, S. 122 (139, 140); BAGE 47, S. 363 (376); BAGE 52, S. 88 (97 ff.). 232 Vgl. auch Wiedemann, JZ 1990, S. 695 f. 233 Palandt/Heinrichs, § 242 Rn. 8. 223 224

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rechtssubjekte zerstörte die – ebenfalls im Grundgesetz angelegte – Privatautonomie, Art. 1, 2 GG. 234 Art. 12 GG ist demnach kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. (b) Verstoß der Rückzahlungsverpflichtung gegen § 138 Abs. 1 BGB Die Rechtswirksamkeit der Rückzahlungsklausel ist, da sie nicht gegen ein Verbotsgesetz verstößt, nach Art. 12 GG, § 138 Abs. 1 BGB zu beurteilen. 235 Eine Rückzahlungsverpflichtung hindert den Arbeitnehmer an der unbefangenen Ausübung seines Kündigungsrechts, wenn bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung praktiziert wird. 236 Sie beeinträchtigt den Arbeitnehmer auf diese Weise in der freien Wahl seines Arbeitsplatzes und berührt den Schutzbereich von Art. 12 GG. Das BAG stellt jedoch klar, dass eine freiwillig eingegangene Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers mit Art. 12 GG vereinbar ist, wenn sie „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben dem Arbeitnehmer zuzumuten ist und vom Standpunkt eines verständigen Betrachters einem begründeten und zu billigenden Interesse des Arbeitgebers entspricht.“237 Für die Beurteilung ist darauf abzustellen, dass die in Rede stehende Rückzahlungsverpflichtung aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultiert, der Arbeitnehmer daher keinen maßgeblichen Einfluss auf die Arbeitszeitverteilung und auf die Entstehung der Rückzahlungsverpflichtung hatte. Die Rückzahlung des zuviel erhaltenen Lohns entspricht in diesem Fall keinem billigenswertem Interesse des Arbeitgebers. Die Zumutbarkeit der Rückzahlungsverpflichtung ist nicht deshalb zu bejahen, weil der Arbeitgeber die Arbeitszeitverteilung nur dann festlegt, wenn es um die Durchführung kurzfristiger Ausgleichskonten geht, bei denen die Entstehung umfangreicher „negativer“ Gutschriften erst gar nicht zu besorgen ist. Demnach verstößt eine Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers grundsätzlich gegen Art. 12 GG, § 138 Abs. 1 BGB, wenn sie aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung folgt, und ist – vorbehaltlich der ergänzenden Auslegung des Arbeitsvertrags 238 – unwirksam. Bestimmt hingegen der Arbeitnehmer die Arbeitszeitverteilung, steuert er Bestand und Umfang „negativer“ Gutschriften und ist somit in der Lage, die Entstehung der vereinbarten Rückzahlungspflicht durch eine geschickte ArbeitszeitverteiDreier/Dreier, Vorb. Rn. 59. Zum Rangverhältnis von §§ 134, 138 BGB vgl. Staudinger/Sack, § 138 Rn. 146 f.: § 134 ist lex specialis; ebenso Soergel/Hefermehl, § 138 Rn. 63; a. A. BGHZ 53, S. 152 (160). 236 S. 171 f. 237 BAG, NJW 1962, S. 1981, für § 134 BGB und zu einem Lohnvorschuss. 238 S. 176. 234 235

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lung auszuschließen. 239 In diesem Fall erschiene das Interesse des Arbeitgebers an der Rückzahlung zuviel gezahlten Lohns begründet und billigenswert. Es wäre nicht nachvollziehbar, dass der Arbeitnehmer den Lohn für eine Arbeitsleistung einzubehalten berechtigt wäre, die er nicht zu erbringen gewillt war. 240 Allerdings ist zu bedenken, dass eine Arbeitszeitverteilung im Sinne des Arbeitnehmers regelmäßig an langfristige Ausgleichskonten gekoppelt ist. Auf der Grundlage langfristiger Ausgleichskonten entstehen grundsätzlich umfangreiche „positive“ Gutschriften, die für eine spätere Freistellung von der Arbeitspflicht verwendet werden sollen. Denkbar ist jedoch, dass die längerfristige Freistellung von der Arbeitspflicht einer Beschäftigungsphase vorausgeht. Entstehen auf diese Weise gemäß dem Wunsch des Arbeitnehmers umfangreiche „negative“ Gutschriften, die über die Beendigung des Arbeitsvertrags hinaus Bestand haben, können Rückzahlungsansprüche des Arbeitgebers einen erheblichen Umfang erlangen. Fraglich ist, ob ihre Erfüllung dem Arbeitnehmer stets zumutbar ist. Hier ist nach dem Umfang der im Einzelfall drohenden Rückzahlungspflicht zu differenzieren, um der grundlegenden Wertentscheidung von Art. 12 GG für die freie Entfaltung der Persönlichkeit 241 und der Sonderstellung dieser Vorschrift in der Werteordnung des GG gerecht zu werden. 242 „Negative“ Gutschriften können innerhalb der Kündigungsfrist gezielt durch eine nachträgliche Arbeitsleistung ausgeglichen werden, 243 um eine Rückzahlungsverpflichtung zu umgehen. Voraussetzung ist, dass die Kündigungsfrist einen ausreichenden Umfang besitzt. Die regelmäßige gesetzliche Kündigungsfrist beträgt vier Wochen, § 622 Abs. 1 BGB, wenn es um unbefristete Arbeitsverträge geht. 244 „Negative“ Gutschriften können den Umfang der in dieser Zeitspanne unter Beachtung des ArbZG 245 maximal zu erbringenden Arbeitsleistung übertreffen. Das dies geschieht ist denkbar, sofern das Arbeitsverhältnis über einen längeren Zeitraum besteht. Anders als die für den Arbeitgeber maßgebliche Kündigungsfrist verlängert sich die des Arbeitnehmers nicht automatisch mit der Laufzeit der Arbeitsverhältnisses, § 622 Abs. 2 BGB. Ihre Laufzeit wird demnach nicht immer ausreichen, um umfangreiche „negative“ Gutschriften vollständig auszugleichen. 239 Für das ArbG Bochum, DB 1970, S. 1545 (1546) war das Fehlen von Einflussmöglichkeiten maßgeblich für die Unzulässigkeit einer Rückzahlungsklausel. 240 BAG, 5 AZR 334/99, S. 9. 241 Vgl. von Münch/Gubelt, GG Art. 12 Rn. 1. 242 Dreier/Wieland, Art. 12 Rn. 30, 39; BAG, NJW 1962, S. 1981 (1982): „Ordnungssatz für das gesamte soziale Leben ... dem ordre public der konkreten Staats- und Rechtsordnung zuzurechnen.“ 243 Dütz, Rn. 182, 370 zur Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers, auch während der Kündigungsfrist. Der Beschäftigungsanspruch stützt sich auf §§ 611, 242 BGB, wobei diese Generalklausel durch die Wertentscheidungen der Art. 1, 2 Abs. 1 GG ausgefüllt wird, vgl. BAG, NZA 1985, S. 702. 244 Vgl. sonst § 624 S. 2 BGB. 245 S. 81 ff.

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Ein drohender Rückzahlungsanspruch, der aus „negativen“ Gutschriften resultiert, die innerhalb der vereinbarten Kündigungsfrist trotz einer hierauf ausgerichteten Arbeitszeitverteilung nicht ausgeglichen werden konnten, hindert den Arbeitnehmer am Ausspruch der Kündigung. Aufgrund der besonderen Bedeutung des Art. 12 GG für die freie Entfaltung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers in der Ausprägung des Rechts auf freie Wahl des Arbeitsplatzes kommt dem Interesse des Arbeitnehmers am Ausschluss eines drohenden Rückzahlungsanspruchs grundsätzlich ein höheres Gewicht zu als dem Arbeitgeberinteresse an der Rückzahlung des zuviel gezahlten Lohns. Ausnahmsweise kommt etwas anderes in Betracht, wenn der Verzicht auf den Ausgleichsanspruch den Arbeitgeber unzumutbar belastete. Eine unzumutbare Belastung käme in Betracht, wenn der in Rede stehende Rückzahlungsanspruch sehr umfangreich wäre und ein Verzicht auf seine Durchsetzung demnach einen erheblichen finanziellen Nachteil beim Arbeitgeber verursachte. Um eine Beschränkung des Kündigungsrechts zu rechtfertigen, wird vorauszusetzen sein, dass der auftretende finanzielle Nachteil des Arbeitgebers dazu geeignet sein muss, den Betrieb ohne erhebliche Einschränkungen weiterzuführen. Ein derart umfangreicher Rückerstattungsanspruch wird jedoch nur ausnahmsweise vorkommen. Regelmäßig sind auf langfristigen Arbeitszeitkonten „positive“ Gutschriften vermerkt. Gegen den Ausschluss eines Rückerstattungsanspruchs spricht es, wenn der Arbeitnehmer es versäumt hat, innerhalb der Kündigungsfrist „negative“ Gutschriften durch eine entsprechende nachträgliche Arbeitsleistung abzubauen. Soweit dies der Fall ist, sollte ein Rückerstattungsanspruch trotz einer hiermit verbundenen Beschränkung des Kündigungsrechts bestehen bleiben. Es liegt in den Händen der Vertragspartner, den Arbeitsvertrag so auszugestalten, dass „negative“ Gutschriften in der Laufzeit der Kündigungsfrist ausgeglichen werden können. Den Vertragspartnern ist daher anzuraten, die Laufzeit der Kündigungsfrist am maximalen Umfang „negativer“ Gutschriften zu orientieren. Hierbei ist darauf zu achten, dass die Verlängerung der Kündigungsfrist den Arbeitnehmer ebenso wie ein drohender Rückzahlungsanspruch an der Aufgabe der Arbeitsstelle und dem Wechsel in ein anderes Beschäftigungsverhältnis hindern kann. § 622 Abs. 6 BGB bildet hier eine unumstößliche Grenze; die Kündigungsfrist des Arbeitnehmers darf die des Arbeitgebers nicht überschreiten. Die Gestaltungsmöglichkeiten sind demnach begrenzt. Nach alledem ist ein Rückzahlungsanspruch, der sich aus der einvernehmlichen Einrichtung des Arbeitszeitkontos ergibt, regelmäßig unwirksam, da er den Arbeitnehmer in gegen Art. 12 GG, § 138 Abs. 1 BGB verstoßender Weise an der Ausübung seines ordentlichen Kündigungsrechts beschränkt. 246 246

Zur außerordentlichen Kündigung S. 200 ff.

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(3) Konsequenzen für die Wirksamkeit der Rückzahlungsvereinbarung Die Rechtsprechung plädiert für die Unwirksamkeit einer Rückzahlungsvereinbarung, da der Arbeitgeber andernfalls das von ihm zu tragende Wirtschaftsrisiko auf den Arbeitnehmer abwälzen 247 bzw. die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Arbeitnehmers unzulässig einschränken könnte. 248 Wie sich die Nichtigkeit der Rückzahlungsvereinbarung auf den Arbeitsvertrag auswirkte, beurteilte sich nach § 139 BGB. Die Anwendung von § 138 Abs. 1 BGB tritt jedoch zurück, wenn die Auslegung der Vereinbarung nach §§ 133, 157 BGB zu einem interessengerechten Ergebnis führt. 249 (a) Ergänzende Vertragsauslegung Eine ergänzende Auslegung der Rückzahlungsvereinbarung könnte den Anwendungsbereich derselben auf die zulässigen Fälle beschränken und auf diese Weise die Unwirksamkeit derselben vermeiden. 250 Die fehlende Einschränkung der Rückzahlungsverpflichtung müsste eine Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit 251 verkörpern. 252 Eine Vertragslücke ist planwidrig, wenn die sachgerechte Abwicklung des Vertrags gefährdet ist, 253 bzw. wenn ein Vertrag innerhalb des tatsächlich gegebenen Rahmens oder innerhalb der wirklich gewollten Vereinbarungen der Parteien eine ersichtliche Lücke aufweist. 254 Die uneingeschränkte Rückzahlungsvereinbarung verstößt gegen § 138 Abs. 1 BGB. 255 Ihre Unwirksamkeit droht. Diese könnte sich auf den gesamten Arbeitsvertrag auswirken, § 139. 256 Es ist zweifelhaft, ob die Parteien im Bewusstsein dieser Rechtslage auf eine Einschränkung der Rückzahlungsverpflichtung verzichtet und auf diese Weise die sachgerechte Abwicklung des Arbeitszeitkontos gefährdet hätten. Rechtsgeschäfte sind BAG 5 AZR 334/99, S. 9. ArbG Leipzig, AuA 2000, S. 184 (185). 249 Palandt/Heinrichs, § 138 Rn. 14; Staudinger/Sack, § 138 Rn. 148; Erman/Brox, § 138 Rn. 29. 250 Vertragserhaltung durch ergänzende Vertragsauslegung, vgl. Larenz/Wolf, § 33 Rn. 24 f. 251 Larenz, NJW 1963, S. 737 (738); Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 196. 252 Soergel/Wolf, § 157 Rn. 103 ff.; BGHZ 40, S. 91 (103); BGHZ 77, S. 301 (304). 253 Gefährdung des Vertragszwecks, vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 194. 254 BGHZ 40, S. 91 (103); BGHZ 77, S. 301 (304); BGH, NJW 1994, S. 1008 (1011). 255 Vgl. oben S. 165 ff. 256 Hierzu S. 178 f. 247 248

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so weit als möglich im Einklang mit den Wertungsgrundsätzen der Rechtsprechung, also gesetzes- und sittenkonform, auszulegen und zu ergänzen. 257 Grenze für die Anwendbarkeit der ergänzenden Vertragsauslegung ist nach dem Grundsatz der Privatautonomie der wirkliche Wille der Vertragspartner. 258 Soweit die Vertragspartner die Sittenwidrigkeit der uneingeschränkten Rückzahlungsvereinbarung nicht gekannt haben, 259 ist deren fehlende Einschränkung als eine dem gemeinsamen Willen der Vertragspartner zuwiderlaufende, ergänzungsbedürftige Vertragslücke einzustufen. Nichts anderes ergibt sich, wenn darauf abgestellt wird, dass eine planwidrige Vertragslücke gegeben sei, wenn ein Vertragsteil ohne die Ergänzung einen ungebührlichen, ihm nicht zumutbaren Nachteil erlitte.260 Dieser ist durch die Sittenwidrigkeit der uneingeschränkten Rückzahlungsverpflichtung indiziert. Eine somit festgestellte Vertragslücke ist durch eine Regelung zu ersetzen, die dem entspricht, was vernünftige, nach Treu und Glauben redliche Vertragspartner 261 vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. 262 Die Rückzahlungsvereinbarung verstieße nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB, wenn sie nur solche Forderungen umfasste, die den Arbeitnehmer nicht unzumutbar benachteiligten. Redliche Vertragspartner hätten die Beschränkung der Rückzahlungsvereinbarung vertraglich vorgesehen, wie sich aus einer Abwägung der widerstreitenden Interessen 263 ergibt. Anders als der Arbeitnehmer erleidet der Arbeitgeber keinen unzumutbaren Nachteil, wenn er auf Rückzahlungsansprüche verzichtet, die aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultieren. Dies folgt aus einer wirtschaftlichen Betrachtung. Die Rückforderungsansprüche des Arbeitgebers nehmen lediglich einen geringen Umfang an. 264 Gleichzeitig zieht der Arbeitgeber erheblichen wirtschaftlichen Nutzen aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung. Einerseits kann er eine nachfrageorientierte Arbeitszeitverteilung vornehmen, die eine schonende Nutzung der Betriebsmittel gewährleistet. 265 Darüber hinaus „spart“ er durch bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung den Lohn ein, zu dessen Auszahlung er ohne die Flexibilisierungsabrede in den Zeiten der Nichtverwertbarkeit der angebotenen Arbeitsleistung aufgrund der gesetzlichen Bestimmung des § 615 S. 1, 3 BGB verpflichtet gewesen wäre. Die Gegenüberstellung von Gewinnmöglichkeiten 257 Larenz/Wolf, § 33 Rn. 26; Hager, S. 33–36; BGH, WM 1974, S. 74 (75 f.); Staudinger/ Roth, § 157 Rn. 18; MüKo/Mayer-Maly/Busche, § 157 Rn. 31. 258 Staudinger/Roth, § 157 Rn. 36. 259 Zu dieser Differenzierung Staudinger/Roth, § 157 Rn. 36. 260 RGZ 160, S. 166 (187); BGHZ 11, S. 16 (24). 261 BGH, NJW 1985, S. 480 (482). 262 BGHZ 9, S. 270 (hypothetischer Parteiwille); Soergel/Wolf, § 157 Rn. 107: „Zuendedenken der Wertungen der Parteien“; MüKo/Mayer-Maly, § 157 Rn. 28; Palandt/Heinrichs, § 157 Rn. 7. 263 Larenz/Wolf, § 28 Rn. 108 f.: Abwägung der Interessenlage, Larenz/Wolf, § 28 Rn. 114; vgl. auch Soergel/Wolf, § 157 Rn. 122 f.; außerdem Staudinger/Roth, § 157, Rn. 11 f. 264 Vgl. oben S. 29 f. 265 S. 41.

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und Verlustrisiken ergibt, dass der Verzicht auf die beschriebenen Rückzahlungsansprüche den Arbeitgeber nicht unzumutbar benachteiligt. Dafür spricht auch, dass der Arbeitgeber die Entstehung „negativer“ Gutschriften und somit eine Lohnrückzahlung durch eine entsprechende Arbeitszeitverteilung vermeiden kann. Es ist daher davon auszugehen, dass der Arbeitgeber, ein entsprechendes Bewusstsein im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorausgesetzt, der Beschränkung der Rückzahlungsvereinbarung auf Rückforderungen, die nicht aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultieren, zugestimmt hätte. Ob darüber hinaus auch der Verzicht auf Rückzahlungsforderungen, die nicht aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung folgen, jedoch den Arbeitnehmer an der Ausübung seines ordentlichen Kündigungsrechts hindern, dem hypothetischen Parteiwillen entspräche, erscheint fraglich, da der Arbeitgeber hier einen wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Für den Verzichtswillen des Arbeitgebers spricht, dass er durch einen Verzicht seiner gegenüber dem Arbeitnehmer bestehenden Treue- und Fürsorgepflicht nachkäme. 266 Andererseits kann der Verzicht auf die Rückforderungen eine erhebliche wirtschaftliche Einbuße für den Arbeitgeber mit sich bringen. 267 Jedoch von einem redlichen Verhalten der Vertragsparteien auszugehen. 268 Die Vereinbarung einer sittenwidrigen Rückzahlungsverpflichtung widerspräche demnach dem hypothetischen Parteiwillen. Demnach ergibt die ergänzende Auslegung der Arbeitsvertrags, dass der Arbeitgeber auch auf Rückzahlungsforderungen verzichtet hätte, die aus einer vom Arbeitnehmer vorgenommenen Arbeitszeitverteilung resultieren, sofern diese dessen Kündigungsrecht unzulässig beeinträchtigen. Auf der Grundlage der Auslegung des Arbeitsvertrags ist die unbeschränkte Rückzahlungsvereinbarung auf die zulässigen Fälle zu beschränken. Ihre vollständige Unwirksamkeit scheidet aus. (b) § 139 BGB Wird entgegen der dargestellten Ansicht die vollständige Unwirksamkeit der Rückzahlungsvereinbarung angenommen, ist nach § 139 BGB zu beurteilen, wie sich diese auf den gesamten Arbeitsvertrag auswirkt. Arbeitsvertrag und die sich aus der Errichtung des Arbeitszeitkontos ergebende Rückzahlungsvereinbarung bilden nach dem Willen der Vertragspartner 269 ein einheitliches Rechtsgeschäft, so dass die für die Anwendbarkeit von § 139 BGB vorausgesetzte Geschäftseinheit gegeben ist. 270 Hierzu Schaub, § 108 Rn. 36. S. 34 ff. 268 MüKo/Mayer-Maly/Busche, § 157 Rn. 38. 269 Palandt/Heinrichs, § 139 Rn. 5. 270 Hierzu Medicus, BGB AT Rn. 501; Schack, BGB AT Rn. 301; BGHZ 50, S. 8 (13); BGH, NJW 1976, 1931. 266 267

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Zweifelhaft ist, welche Konsequenzen die Nichtigkeit der Rückzahlungsvereinbarung für den gesamten Arbeitsvertrag hat. Um als verbleibender Teil des Rechtsgeschäfts selbständig Bestand zu haben, 271 hätte der Arbeitsvertrag auch ohne sie abgeschlossen werden müssen. 272 Die Rückzahlungsverpflichtung folgt aus der einvernehmlichen Errichtung des Arbeitszeitkontos, das seinerseits Voraussetzung für die Umsetzung flexibler Arbeitszeitregelungen mit ungleichmäßiger Arbeitszeitverteilung ist. 273 Wirkte sich die Nichtigkeit der Rückzahlungsvereinbarung auf die rechtliche Zulässigkeit von Arbeitszeitkonten aus, gefährdete dies womöglich die praktische Umsetzung flexibler Arbeitszeitverteilung. Diese Bedenken können jedoch zerstreut werden. Flexible Arbeitszeitverteilung selbst begegnet keinen rechtlichen Bedenken, sofern sie keine unzulässige Umverteilung des Wirtschaftsrisikos bewirkt. 274 Dies ist ausgeschlossen, soweit Rückzahlungsansprüche des Arbeitnehmers nicht in Betracht kommen. Diese ergeben sich gerade aus der einvernehmlichen Einrichtung des Arbeitszeitkontos. Die hierin erhaltene Rückzahlungsvereinbarung ist lediglich eine einzelne Bestimmung des gesamten Arbeitsvertrags 275 und kann eindeutig vom Restvertrag abgegrenzt werden. 276 Um zu verhindern, dass den Vertragspartnern anstelle des von ihnen gewollten Rechtsgeschäfts eines mit anderem Inhalt aufgedrängt wird, entscheidet sich nach dem mutmaßlichen Parteiwillen und somit im Wege einer Interessenabwägung, ob der Arbeitsvertrag ohne die Rückzahlungsvereinbarung Bestand hat. 277 Es ist danach zu fragen, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte getroffen hätten. 278 Wie bereits dargelegt, 279 hätten die Vertragspartner auf die Installation der Rückzahlungsvereinbarung verzichtet, wenn sie sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses deren Sittenwidrigkeit bewusst gewesen wären. Sie hätten vereinbart, dass die sich an dem grundsätzlichen Bestreben flexibler Arbeitszeitverteilung orientierte Rückzahlungspflicht des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist. Insofern ist die § 139 BGB zu entnehmende Vermutung für die Gesamtnichtigkeit des Arbeitsvertrags widerlegt. (4) § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB Nach der alten Rechtslage war die Anwendung der Grundsätze und Wertungen des AGBG auf Arbeitsverträge bestritten. Häufig wurden arbeitsvertragliche KlauZu dieser Voraussetzung RGZ 146, S. 234 (236 f.); BGH, NJW 1962, S. 913. Vgl. Medicus, BGB AT Rn. 501. 273 S. 38 ff. 274 S. 162 ff. 275 Vgl. BGH, WM 1972, S.1224 (1226) zur Teilbarkeit eines Rechtsgeschäfts; Unwirksamkeit einer einzelnen Vertragsbestimmung. 276 Vgl. Palandt/Heinrichs, § 139 Rn. 10. 277 Palandt/Heinrichs, § 139 Rn. 1; Schack, BGB AT Rn. 304. 278 Schack, BGB AT Rn. 304; Medicus, BGB AT Rn. 508. 279 S. 176. 271 272

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seln anhand von §§ 315, 242 BGB an den Grundsätzen des AGBG gemessen. 280 Die Schuldrechtsreform 281 bewirkte die Klärung dieser Streitfrage, indem sie die Geltungswirkung der AGB, wie sich aus einem Umkehrschluss zu § 310 Abs. 4 S. 2 BGB ergibt, auf Arbeitsverträge erstreckte. 282 Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen hingegen unterfallen ausdrücklich nicht dieser zusätzlichen Kontrollinstanz, vgl. § 310 Abs. 4 S. 1 BGB. Eine kollektivvertraglich vorgenommene Umverteilung des Wirtschaftsrisikos bemisst sich demnach allein nach § 138 Abs. 1 BGB. Zahlreiche Arbeitsverträge werden mittlerweile nicht mehr individuell ausgehandelt. 283 Verbreitet sind vielmehr auf Veranlassung des Arbeitgebers ausgefertigte Standardverträge, in denen auch die Rahmenbedingungen für flexible Arbeitszeitregelungen getroffen werden. 284 Zu diesen Rahmenbedingungen gehören die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos sowie eine Vereinbarung darüber, ob bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung angestrebt wird. 285 Bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung belastet den Arbeitnehmer mit dem Wirtschaftsrisiko, soweit das Arbeitszeitkonto „negative“ Gutschriften aufweist, die bei gleichbleibender Lohnzahlung durch eine nachträgliche Arbeitsleistung auszugleichen sind. Eine mit dieser Vertragsgestaltung verbundene, formularvertraglich vorgenommene Umverteilung des Wirtschaftsrisikos ist an § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 S. 1 BGB zu messen. 286 Der dort verwendete Begriff der „gesetzlichen Regelung“ ist weit zu verstehen 287 und umfasst auch die von Rechtsprechung und Lehre herausgebildeten Rechtsgrundsätze. 288 Demnach ist die Verankerung des Wirtschaftsrisikos für die Überprüfung seiner wirksamen Umverteilung anhand von § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 S. 1 BGB unerheblich. 289 280 Palandt/Heinrichs, §23 AGBG Rn.1; BAG, NJW 1998, S.1732; vgl. auch MüKo/Schaub, § 615 Rn. 51. 281 BT-Drs. 14/6040. 282 Berkowsky, AuA 2002, S. 11 (15); Berger-Delhey, ZTR 2002, S. 66 (67). 283 Preis/Preis, Der Arbeitsvertrag, I A Rn. 2. 284 Müller, ZMV 1999, S. 71 f. 285 Die einzelvertragliche Vereinbarung bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung, welche die Entstehung „negativer“ Gutschriften zulässt, ist unzulässig, soweit sie vom Tarifvertrag abweicht; vgl. BAG 5 AZR 334/99. 286 Zum Verhältnis von § 138 BGB und § 9 AGBG a. F. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG § 9 Rn. 32; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG § 9 Rn. 12 f., 22: Konkurrenz, parallele Anwendbarkeit gegeben. 287 Wolf/Horn/Lindacher, AGBG § 9 Rn. 66 zum Merkmal der „gesetzlichen Regelung“; vgl. auch Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG § 9 Rn. 137. 288 Palandt/Heinrichs, § 307 Rn. 26. 289 Überwiegend wird der Grundsatz des Wirtschaftsrisikos auf § 615 S. 1 BGB zurückgeführt. Teilweise wird auf den Grundsatz des beim Gläubiger liegenden Verwendungsrisikos verwiesen. Eine Verankerung des Wirtschaftsrisikos in § 615 S. 3 BGB hingegen ist abzulehnen; vgl. S. 160.

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Die formularmäßig vorgenommene Umverteilung des Wirtschaftsrisikos begegnet Bedenken. 290 Sie ist im Zweifel unwirksam, wenn sie den Arbeitnehmer entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, indem sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht übereinstimmt. Ursprünglich trägt der Arbeitgeber das Wirtschaftsrisiko allein. Er bleibt auch dann zur Lohnzahlung verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht erbringt, § 615 S. 1 BGB. Eine flexible Arbeitszeitregelung befreit ihn hingegen von dieser Last, wenn durch die Vereinbarung bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung erreicht wird, dass nur geleistete Arbeitsstunden auch bezahlt werden. Insofern liegt eine Abweichung vom Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vor, wenn flexible Arbeitszeitvereinbarung es zulässt, dass „negative“ Gutschriften entstehen und durch eine nachträgliche Arbeitsleistung auszugleichen sind. Sie ist wesentlich, da sie von der getroffenen Wertentscheidung abrückt. 291 Ferner widerspricht sie dem Schutzzweck des Grundsatzes vom Wirtschaftsrisikos. Die Abweichung bedeutet einen nicht unerheblichen Eingriff in die geschützten Interessen des Vertragspartners, 292 da sie ihn zur unbezahlten Nachholung einer eigentlich hinfälligen Arbeitsleistung verpflichtet. Die Vereinbarung bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung bedeutet demnach, soweit sie den Arbeitnehmer zur nachträglichen Erbringung einer gemäß § 615 S. 1 BGB hinfälligen Arbeitsleistung verpflichtet, eine nicht unerhebliche Abweichung vom wesentlichen Grundgedanken des Wirtschaftsrisikos. Die Vereinbarung derartiger flexibler Arbeitszeitregelungen im Formularvertrag ist unwirksam. 293 Diese durch § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB aufgestellte Vermutung ist jedoch widerlegbar („im Zweifel“). Die Unwirksamkeit entfällt, wenn eine Gesamtwürdigung aller Umstände ergibt, dass die Klausel den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligt. 294 Vorteile, die aus der Abbedingung der gesetzlichen Vorschrift entstehen, können die Kompensation der erlittenen Nachteile bewirken. 295 Diese Vorteile müssen sich aus einer sachlich zugehörigen Regelung ergeben, die in einem Wechsel290 Ring, BuW 2000, S. 555 (557); ErfK/Preis, § 615 BGB Rn. 8, 138 unter Verweis auf den „hohen Gerechtigkeitsgehalt“ der Vorschrift. 291 Zu dieser Voraussetzung Wolf/Horn/Lindacher, AGBG § 9 Rn. 70. 292 Palandt/Heinrichs, § 307 BGB Rn. 33. 293 Zweifelhaft ist, wie sich dies auf die flexible Arbeitszeitvereinbarung auswirkt, soweit diese „positive“ Gutschriften ermöglicht. In diesem Fall droht keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion ist zu beachten, vgl. hierzu: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG § 6 Rn. 31 f. Zutreffend ist davon auszugehen, dass die gesamte Vereinbarung hinfällig ist, zumal sie in der „verkürzten“ Form für den Arbeitgeber keinen wirtschaftlichen Nutzen hat. Für die grundsätzliche Gesamtnichtigkeit Palandt/Heinrichs, vor §§ 307–309, Rn. 8 (allgemein). 294 Hierzu Palandt/Heinrichs, § 307 BGB Rn. 8. 295 Wolf/Horn/Lindacher, AGBG § 9 Rn. 78; Locher, S. 141.

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verhältnis zur hinterfragten Klausel steht, 296 und sollen zumindest gleichwertig sein. 297 Die Umsetzung der beschriebenen flexiblen Arbeitszeitregelung 298 kann dem Arbeitnehmer gleichzeitig Flexibilisierungsvorteile gewähren, da seine Interessen bei der Arbeitszeitverteilung zu berücksichtigen sind. 299 Es ist zu bedenken, dass die Verpflichtung, die Interessen des Arbeitnehmers bei der Arbeitszeitverteilung zu berücksichtigen, nicht sicherstellt, dass diese entscheidenden Einfluss auf die Arbeitszeitverteilung haben. 300 Sie sind lediglich als Missbrauchsschutz zu berücksichtigen, §§ 315, 242 BGB. Der geringe Einfluss der arbeitnehmerseitigen Flexibilisierungsinteressen auf die Arbeitszeitverteilung kann die aus einer Umverteilung des Wirtschaftsrisikos resultierenden finanziellen Nachteile der Arbeitnehmer nicht kompensieren. Eine Gesamtbetrachtung, welche eine Abwägung der Vor- und Nachteile der vertraglichen Regelung vornimmt, kommt zu dem Ergebnis, dass eine flexible Arbeitszeitregelung, die eine formularmäßige Umverteilung des Wirtschaftsrisikos vorsieht, gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 S. 1 BGB verstößt und daher unwirksam ist. 301 Die Unwirksamkeit der Klausel führt grundsätzlich zu ihrer Nichtigkeit „von Anfang an“. 302 Die Anordnung dieser Rechtsfolge wirkt sich unmittelbar auf den Fortbestand „negativer“ Gutschriften aus. Werden die Möglichkeit bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung und die hiermit einhergehende Berechtigung des Arbeitgebers, nichtverwertbare Arbeitsleistung zurückzuweisen, ohne in Annahmeverzug zu geraten, als von Anfang an unwirksam vereinbart angesehen, ergibt eine hypothetische Betrachtung, dass es im Verlauf des Arbeitsverhältnisses erst gar nicht zur Entstehung „negativer“ Gutschriften gekommen wäre. 303 Der Arbeitnehmer hätte vielmehr den Arbeitslohn erhalten, ohne dass sein Arbeitszeitkonto mit „negativen“ Gutschriften belastet worden wäre. 304 Dementsprechend verfallen tatsächlich bestehende „negative“ Gutschriften ersatzlos, das Arbeitszeitkonto ist „auf 0“ zu stellen. 305 Ein Ausgleich des Arbeitszeitkontos durch die Rückzahlung zuviel erhaltenen Lohns kommt nicht in Betracht. Palandt/Heinrichs, § 307 BGB Rn. 10. Wolf/Horn/Lindacher, AGBG § 9 Rn. 78. 298 Insofern ist keine andere Klausel zu Vergleichszwecken heranzuziehen; Vor- und Nachteile ergeben sich vielmehr aus der hinterfragten Klausel selbst. 299 S. 49. Eine absolute Rechts- oder Schutzlosstellung des Arbeitnehmers ist daher nicht zu befürchten; hierzu Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG § 9 Rn. 141. 300 Etwas anderes kann im Arbeitsvertrag ausdrücklich festgeschrieben werden; der Arbeitgeber wäre dann jedoch stark in der Wahrnehmung eigener Interessen eingeschränkt. 301 In diese Richtung auch Ring, BuW 2000, S. 555 (557). 302 Wolf/Horn/Lindacher, AGBG § 9 Rn. 156. 303 Die urspr. Rechtslage gelangt zur Anwendung, vgl. Palandt/Heinrichs, § 306 BGB Rn. 6. 304 Diese indizieren eine Nachleistungspflicht. 305 Insofern verstößt ein konkludent vereinbarter Rückzahlungsanspruch erst recht gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V. m. dem Grundsatz des Wirtschaftsrisikos. 296 297

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Nach alledem verwehrt § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 S. 1 BGB es den Vertragspartnern, formularvertraglich ein Arbeitszeitkonto zu vereinbaren, das die Entstehung „negativer“ Gutschriften vorsieht. Dies gilt auch für den Fall, dass sie von einer anders lautenden Kollektivvereinbarung abweichen wollen, § 310 Abs. 4 S. 3, 307 Abs. 3 BGB. 306 Erfolgt dennoch die Vereinbarung bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung, ist die Rückerstattung des nach dem Stand des Arbeitszeitkontos „zuviel“ erhaltenen Lohns ausgeschlossen.

(5) Zwischenergebnis Ob der konkludent vereinbarte Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers ausgeschlossen ist, beurteilt sich nach der Ausgestaltung der flexiblen Arbeitszeitregelung. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Bewertung des Rückerstattungsanspruchs ist, ob er aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultiert. Ist die Arbeitnehmerseite dazu berechtigt, die Arbeitszeitverteilung vorzunehmen, ohne die Arbeitgeberinteressen maßgeblich zu berücksichtigen, begegnet ein Rückerstattungsanspruch grundsätzlich keinen Bedenken. Etwas anderes gilt, wenn die drohende Rückzahlungsverpflichtung einen angestrebten Arbeitsplatzwechsel verhindert. Soweit „negative“ Gutschriften auf bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung zurückzuführen und nach der Beendigung des Arbeitsvertrags finanziell abzugelten sind, verstößt diese Verpflichtung gegen §§ 138 Abs. 1, 615 S. 1 BGB. Eine Ausnahme liegt vor, wenn sich die Rückerstattungspflicht aus dem Tarifvertrag ergibt. 307 Ist der Arbeitsvertrag formularvertraglich vereinbart worden, verstößt die Vereinbarung flexibler Arbeitszeitverteilung gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 S. 1 BGB. Der aus der Errichtung des Arbeitszeitkontos folgende Rückerstattungsanspruch des Arbeitgebers ist dann erst recht ausgeschlossen.

3. Verjährung Ansprüche aus Lohn- und Gehaltsvorschüssen bzw. Lohnvorauszahlungen verjährten nach alter Rechtslage in zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit, §§ 196 Abs. 1 Nr. 8, 9 i.V. m. § 198 BGB. 308 Nunmehr gilt für derartige Ansprüche die mit Vgl. BAG, 5 AZR 334/99. Dies ist regelmäßig nicht der Fall, da der Tarifvertrag lediglich die Voraussetzungen für die Errichtung von Arbeitszeitkonten schafft, ohne diese verbindlich einführen zu wollen; vgl. S. 105 ff. 308 Kittner/Zwanziger/Kittner, § 22 Rn. 26. 306 307

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der Schuldrechtsreform 309 neu eingeführte, regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, § 195 BGB Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem Fälligkeit eingetreten ist, § 199 Abs. 1 BGB 310 Entsprechend der Zielsetzung flexibler Arbeitszeitregelungen, den Umfang der Hauptleistungspflichten nicht zu berühren, ist die finanzielle Abgeltung „negativer“ Gutschriften nur für den Fall vorgesehen, dass die Beendigung des Arbeitsvertrags den Ausgleich „negativer“ Gutschriften durch eine nachträgliche Arbeitsleistung verhindert. Erst beim Eintritt dieser Bedingung entsteht die Rückzahlungsforderung und wird sogleich fällig. 311 Es kommt für die Fälligkeit eines Rückzahlungsanspruchs daher – anders als in einem Arbeitsverhältnis ohne Flexibilisierungsabsprache – nicht auf den Zeitpunkt der Auszahlung des Geldbetrags an.312 Wann der Anspruch auf die Erbringung einer nachträglichen Arbeitsleistung fällig wird, ergibt sich aus der geplanten Arbeitszeitverteilung. Eine Rückgewähr ist bis zu diesem Zeitpunkt gestundet, 313 weswegen dem Arbeitnehmer für den Zeitraum des Arbeitsvertrags eine Einrede zusteht. 314

4. Ergebnis „Negative“ Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto können als Lohn- oder Gehaltsvorschuss zu bewerten sein. Die Abgrenzung zu einer Lohnvorauszahlung kann sich im Einzelfall als schwierig erweisen. Unabhängig hiervon enthält die Errichtung des Arbeitszeitkontos die konkludente Vereinbarung, dieses spätestens mit der Beendigung des Arbeitsvertrags auszugleichen. „Negative“ Gutschriften, die zu diesem Zeitpunkt noch auf dem Arbeitszeitkonto bestehen, sind demnach grundsätzlich finanziell abzugelten. Derartige Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers sind ausgeschlossen, soweit sie den Arbeitnehmer am Ausspruch einer Kündigung hindern oder in unzulässiger Weise mit dem Wirtschaftsrisiko belasten.

BT Drs. 14/1640. Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB (Übergangsvorschrift) ordnet an, dass die Neuregelung auf alle Ansprüche Anwendung findet, die am 1.1.2002 bestanden und noch nicht verjährt waren, sowie auf alle nach dem 31.12.2001 entstandenen Ansprüche, vgl. Dauner-Lieb u. a., § 1 Rn. 14. 311 Vgl. LAG Schleswig-Holstein, 2 Sa 93/00, S. 7; zur Verknüpfung von Bedingungseintritt und Fälligkeit BGH, ZIP 2001, S. 611 (613); BGHZ 113, S. 193. 312 Erman/Belling, § 614 Rn. 10; Zeitpunkt der (ungewollten) Überzahlung; vgl. auch BAG, DB 1986, S. 1887: § 271 Abs. 1 BGB. 313 Vgl. LAG Köln, ZTR 1997, S. 87; Dopatka/Diers, ZTR 1997, S. 154 (156); Klenner/Seifert/Klenner, S. 128; hierzu Staudinger/Selb, § 271 Rn. 6. 314 MüKo/Keller, § 271 Rn. 21; Staudinger/Selb, § 271 Rn. 6. 309 310

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III. Ausgleichsansprüche des Arbeitnehmers? Sofern das Arbeitszeitkonto nach der Beendigung des Arbeitsvertrags „positive“ Gutschriften aufweist, deutet dies auf eine Mehrleistung des Arbeitnehmers hin. Im beendeten Arbeitsverhältnis kommt eine Freistellung von der Arbeitspflicht bei fortlaufender Entgeltzahlung nicht in Betracht. Der Verzicht auf den Ausgleich des Arbeitszeitkontos bewirkte, dass der durch „positive“ Gutschriften verkörperte Teil der von ihm erbrachten Arbeitsleistung ohne Gegenleistung erfolgt wäre. Der finanzielle Abgeltung der Gutschriften könnte an die Stelle einer Lohnzahlung treten. Grundlage für die Entscheidung über eine finanzielle Ausgleichsverpflichtung des Arbeitgebers ist die Auslegung des Arbeitsvertrags. 1. Herleitung arbeitnehmerseitiger Ausgleichsansprüche Zweifelhaft erscheint, ob sich die Verpflichtung des Arbeitgebers zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos aus dem Gesetz ergibt. Ob eine vertragliche Ausgleichspflicht besteht, ist nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. a) Unmöglichkeit der Erfüllung arbeitnehmerseitiger Ausgleichsansprüche bei Beendigung des Arbeitsvertrags? Es wird vorgebracht, dass es dem Arbeitgeber mit der Beendigung des Arbeitsvertrags unmöglich werde, den Anspruch des Arbeitnehmers auf den Ausgleich des angesparten Wertguthabens zu erfüllen. 315 Die Rechtsfolgen beurteilten sich nach den §§ 275 ff. BGB. 316 Der Arbeitnehmer könne die finanzielle Abgeltung des Wertguthabens gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 275 Abs. 1 BGB verlangen, soweit der Arbeitgeber zu vertreten habe, dass der Freistellungsanspruch nicht erfüllt worden sei. Sei die Freistellung unmöglich geworden, ohne dass dies vom Arbeitgeber zu vertreten war, könne der Arbeitnehmer Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung verlangen, §§ 346 Abs. 2, 326 Abs. 1, Abs. 4, 275 Abs. 1 BGB. Habe hingegen der Arbeitnehmer die vorzeitige Beendigung des Arbeitsvertrags zu vertreten, käme ein finanzieller Abgeltungsanspruch nicht in Betracht, §§ 326 Abs. 2, 275 Abs. 1 BGB. 317 Zur Begründung wird auf den Inhalt des Rechtsanspruchs verwiesen, der durch „positive“ Gutschriften verkörpert wird. 318 Der Arbeitnehmer könne vom Arbeitgeber verlangen, von der Arbeitspflicht befreit zu werden, bis das Wertguthaben aufLeisbrock, S. 63. Leisbrock, S. 264 f., der sich unter Verwendung der alten Rechtslage auf Altersteilzeitvereinbarungen bezieht. 317 Die Darstellung entspricht sinngemäß den Ausführungen von Leisbrock, S. 264, zur alten Rechtslage. 318 Leisbrock, S. 62. 315 316

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gezehrt sei. Die Erfüllung des Freistellungsanspruchs werde mit der Beendigung des Arbeitsvertrags unmöglich. Die Beendigung des Arbeitsvertrags bewirke den Wegfall der Arbeitspflicht. Eine Befreiung hiervon käme daher nicht in Betracht. Nach anderer Ansicht verkörpern „positive“ Gutschriften den summierten Wert der Ansprüche auf Entgeltzahlung während der Freistellungsphase. 319 Handelte es sich somit bei Wertguthaben um bereits verdienten Arbeitslohn, bestünde der Erfüllungsanspruch unabhängig von der Beendigung des Arbeitsvertrags fort. Für diese zweite Ansicht könnte § 7 Abs. 1 a SGB IV sprechen. Die in dieser Vorschrift enthaltene Legaldefinition des Wertguthabens lässt daran denken, den Anspruch auf das während der Freistellungsphase zu zahlende Entgelt und nicht den Freistellungsanspruch selbst als von „positiven“ Gutschriften verkörperten Rechtsanspruch erfasst anzusehen. 320 Diese Sichtweise ist vom Gesetzgeber jedoch nicht zwingend vorgesehen, wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt. 321 Dort zeigt sich, dass der Begriff des Wertguthabens sowohl den Entgelt- als auch den Freistellungsanspruch umfasst. 322 Aus § 7 Abs. 1 a SGB IV lässt sich demnach nicht entnehmen, dass „positive“ Gutschriften den summierten Anspruch auf Entgeltzahlung während der Freistellungsphase verkörpern. „Positive“ Gutschriften verkörpern vielmehr die Summe der dem Arbeitnehmer in Zukunft zustehenden Freistellungsansprüche. 323 Dass dies so ist, ergibt sich bereits aus der Zielsetzung des Arbeitszeitkontos. Beabsichtigt ist, dass Wertguthaben des Arbeitnehmers nach und nach durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht ausgeglichen werden. Der Anspruch auf Arbeitsentgelt in Form der verstetigten Entgeltzahlung hingegen ist von der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung im entsprechenden Abrechnungszeitraum unabhängig. Wertguthaben verkörpern demnach die Summe der vom Arbeitnehmer erdienten Freistellungsansprüche. Dies gilt unabhängig davon, ob Arbeitszeitkonten in Zeit- oder in Geldeinheiten geführt werden. Die Verrechnungseinheit hat allein für die Verwaltung des Arbeitszeitkontos Bedeutung. 324 Zweifelhaft ist, ob dem Arbeitgeber die Erfüllung dieser Freistellungsansprüche mit der Beendigung des Arbeitsvertrags unmöglich wird. Für dieses Ergebnis spricht nach Leisbrock §23 b Abs.2 S.1 Nr.2 SGB IV. 325 In dieser Vorschrift zeige sich, dass der Gesetzgeber davon ausgehe, dass es dem Arbeitgeber bei einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses unmöglich werde, 319 In diese Richtung Rombach, RdA 1999, S. 194 (195); vgl. auch die Formulierung bei BAG, NZA 2002, S. 683 ff.; BAG, AuA 2002, S. 565 f.: „Das ... Zeitkonto drückt nur in anderer Form den Arbeitsentgeltanspruch des Klägers aus.“ 320 Vgl. Leisbrock, S. 63. 321 BT-Drs. 13/9741, S. 16. 322 Leisbrock, S. 63. 323 Zutreffend Leisbrock, S. 62 f., der dieses Ergebnis allerdings mit einem Vergleich zu „negativen“ Gutschriften begründet. 324 Vgl. S. 61 f. 325 Diller, NZA 1998, S. 792 (793); Leisbrock, S. 64.

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den durch das Wertguthaben verkörperten Anspruch zu erfüllen. Hier zeige sich, dass der Gesetzgeber davon ausging, Wertguthaben verkörperten einen Freistellungsanspruch. Nur dieser werde durch die vorzeitige Beendigung des Arbeitsvertrags unmöglich. Der Entgeltanspruch hingegen könne nach wie vor erfüllt werden. 326 Dieses Verständnis von § 23 b SGB IV erscheint angreifbar. Es ist zweifelhaft, ob § 23 b SGB IV eine Aussage über das Schicksal „positiver“ Gutschriften nach der Beendigung des Arbeitsvertrags zu entnehmen ist. Die Vorschrift fingiert die Fälligkeit des Arbeitsentgelts unabhängig von seinem Entstehungszeitpunkt, um sozialversicherungsrechtlichen Schutz zu gewähren. 327 Außerdem bezweckt sie die Förderung flexibler Arbeitszeitregelungen. Das Schicksal von Wertguthaben bei Beendigung des Arbeitsvertrags wird nicht behandelt. Wird der Vorschrift entnommen, dass Erfüllungsansprüche des Arbeitnehmers aus Wertguthaben mit der Beendigung des Arbeitsvertrags unmöglich werden, läuft dieses Auslegungsergebnis dem Zweck der Vorschrift zuwider. Die Verbreitung langfristiger Arbeitszeitkonten – insbesondere von Altersteilzeit – wäre, sofern keine anders lautenden vertraglichen Absprachen vorlägen, gehemmt, da die Arbeitnehmer in Sorge vor dem drohenden Verlust „angesparter“ Wertguthaben bei Beendigung des Arbeitsvertrags das Ansparen umfangreicher Wertguthaben vermieden. § 23 b SGB IV kann somit nicht entnommen werden, dass die Erfüllung der Ansprüche aus Wertguthaben mit der Beendigung des Arbeitsvertrags unmöglich wird. Demnach verkörpern Wertguthaben einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung von der Arbeitspflicht. Mit der Beendigung des Arbeitsvertrags entfällt die Möglichkeit, den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht freizustellen. Ob dem Arbeitgeber hiermit die Erfüllung potenzieller Ausgleichsansprüche des Arbeitnehmers aus vorhandenen Wertguthaben unmöglich wird, beurteilt sich jedoch nach der Auslegung des Arbeitsvertrags. b) § 614 BGB Diese Vorschrift betrifft die Modalitäten der Lohnzahlung. „Positive“ Gutschriften zeigen eine in der Vergangenheit erbrachte Arbeitsleistung ab, die bislang nicht vergütet worden ist. § 614 BGB könnte demnach den Ausgleichsanspruch des Arbeitnehmers für „positive“ Gutschriften begründen. § 614 BGB geht grundsätzlich von einer Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers aus. 328 Die Vorschrift ist jedoch dispositiv. 329 „Positive“ Gutschriften resultieren aus Leisbrock, S. 64. KassKomm/Seewald, § 23 Rn. 2; vgl. ders. § 7 Rn. 145 a–d. 328 Staudinger/Richardi, § 614 Rn. 1; Soergel/Raab, § 614 Rn. 1, 6 führen die Vorleistungspflicht auf das Gegenseitigkeitsverhältnis von Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt zurück. Anders MüKo/Schaub, § 614 Rn. 1; ders., § 70 Rn. 10; Palandt/Putzo, § 614 Rn. 2, die eine Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers direkt aus § 614 BGB ableiten. 329 Erman/Belling, § 614 Rn. 3; BAG, NZA 2002, S. 1112. 326 327

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flexibler Arbeitszeitverteilung und der mit ihr verbundenen Verstetigung der Entgeltzahlung. Flexible Arbeitszeitmodelle sind ein Beispiel dafür, dass die gleichzeitige Leistungserbringung beider Vertragsparteien beim Arbeits- bzw. Dienstvertrag als Dauerschuldverhältnis nicht möglich ist. 330 Das BAG stuft die auf dem Arbeitszeitkonto vermerkten, „positiven“ Gutschriften als „eine Vorleistung des Arbeitnehmers über § 614 S. 2 BGB hinaus“ ein. 331 Damit verdeutlicht es, dass „positive“ Gutschriften über den von § 614 S. 2 BGB vorgesehenen Monatszeitraum hinaus beibehalten werden können, ohne dass sich dies auf den Lohnzahlungsanspruch auswirkt. Der Ausgleich „positiver“ Gutschriften erfolgt vielmehr zu einem späteren Zeitpunkt. 332 Verbleiben „positive“ Zeitgutschriften über den regelmäßigen Abrechnungszeitraum bzw. die Laufzeit des Arbeitsvertrags hinaus auf dem Arbeitszeitkonto, ändert dies nichts an ihrer Einordnung als Vorleistung. Nach der Beendigung des Arbeitsvertrags kommt allein der finanzielle Ausgleich des Arbeitszeitkontos in Betracht. Dieser lässt sich jedoch nicht auf § 614 BGB stützen. § 614 BGB selbst begründet keinen Lohnanspruch des Arbeitnehmers. Die Vorschrift bestimmt lediglich die Leistungszeit abweichend von § 271 Abs. 1 BGB. 333 c) § 612 Abs. 1 BGB Die verbliebenen „positiven“ Gutschriften zeigen an, dass der Arbeitnehmer in der Vergangenheit eine Arbeitsleistung erbracht hat, welche die regelmäßige Arbeitszeitdauer und somit auch den Wert der empfangenen Lohnzahlung übersteigt. Fehlt eine Vertragsklausel, die eine Vergütung dieser Arbeitsleistung vorschreibt, herrscht Zweifel über die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Abgeltung „positiver“ Gutschriften. Bei diesen handelt es sich um die summierte Anzahl der erworbenen Freistellungsansprüche. 334 Da sich ihr Umfang aus einer Arbeitsleistung ergibt, könnte dies jedoch dafür sprechen, diese Gutschriften wie Mehrarbeitsstunden zu behandeln. Voraussetzung hierfür wäre, dass die Arbeitsstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder wenigstens geduldet worden sind. 335 Der Arbeitgeber hat die Arbeitsleistung, welche zur Entstehung „positiver“ Gutschriften führte, selbst angeordnet, wenn er in der Vergangenheit die Arbeitszeitverteilung bestimmt hat. Resultieren „positive“ Gutschriften aus einer vom ArbeitnehErman/Belling, § 614 Rn. 1. BAG 5 AZR 334/99, S. 9. 332 Zur Anerkennung der mit dieser Praxis verbundenen zeitlichen Auflockerung des Gegenseitigkeitsverhältnisses von Arbeit und Lohn Erman/Belling, § 614 Rn. 8. 333 Staudinger/Richardi, § 614 Rn. 1. 334 S. 185 ff. 335 BAG AP Nr. 3 zu KSchG 1969, § 14; Soergel/Raab, § 612 Rn. 32. 330 331

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mer vorgenommenen Arbeitszeitverteilung, erinnert dies an Mehrarbeit. Dies ergibt sich aus der bei Vertragsschluss erfolgten Zustimmung des Arbeitgebers in ein arbeitnehmerseitiges Arbeitszeitverteilungsrecht. Aus der Sicht eines verständigen Empfängers erklärt der Arbeitgeber hiermit sein antizipiertes Einverständnis in die zukünftige, vom Arbeitnehmer vorzunehmende Arbeitszeitverteilung. Dieses Einverständnis gilt umfassend, soweit der Arbeitnehmer die betrieblichen Interessen bei der Arbeitszeitverteilung angemessen berücksichtigt. 336 „Positive“ Gutschriften können demnach mit in der Vergangenheit erbrachter Mehrarbeit gleichgesetzt werden. Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit zu vergüten ist, existiert nicht. 337 § 612 Abs. 1 BGB kann Auskunft darüber geben, ob und in welcher Höhe eine Mehrleistung vergütungspflichtig ist. 338 Diese Vorschrift 339 wird auch auf den Fall angewendet, dass die gewährte Arbeitsvergütung nicht den vollen Gegenwert für die erbrachte Gegenleistung darstellt, der Arbeitnehmer also über die vertraglich geschuldete Leistung hinaus quantitative Mehrleistungen in Form von Überstunden erbringt. 340 Allerdings ist § 612 Abs. 1 BGB nur dann anwendbar, wenn eine ausdrückliche oder sich aus den Umständen ergebende Vergütungsabrede fehlt. 341 d) Auslegung des Arbeitsvertrags Nach vorzugswürdiger Ansicht ist mangels anders lautender Vereinbarung bereits konkludent mit der einvernehmlichen Einrichtung des Arbeitszeitkontos Einigkeit darüber erzielt worden, das Arbeitszeitkonto spätestens mit der Beendigung des Arbeitsvertrags auszugleichen. 342 Hieraus ergibt sich, dass der Arbeitgeber bereits mit der Vereinbarung des Arbeitszeitkontos anerkennt, 343 zur Vergütung der in Zukunft entgegengenommenen Arbeitsleistung verpflichtet zu sein. 344 Vgl. S. 49 ff. ErfK/Preis, § 612 BGB Rn. 18. 338 BAG, NJW 1982, S. 2139; BAGE 19, S. 126; BAGE 24, S. 452 (458) für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift; zur Anwendbarkeit von § 612 BGB in dieser Situation ARBlattei/SD/Marschner, 1170 Rn. 10. 339 Zum Normzweck differenzierend MüKo/Schaub, § 612 Rn. 1, 1 a. 340 Für eine entsprechende Anwendung ErfK/Preis, § 612 BGB, Rn. 18, Palandt/Heinrichs, § 612 Rn. 2; für eine unmittelbare Anwendung Staudinger/Richardi, § 612 Rn. 13, Soergel/ Raab, § 612 Rn. 30; für die Anwendung der Vorschrift auch Erman/Hanau, § 612 Rn. 2; MüKo/Schaub, § 612 Rn. 12. 341 Staudinger/Richardi, § 612 Rn. 16; Soergel/Raab, § 612 Rn. 14. 342 BAG, 5 AZR 334/99, S. 9. 343 Hingegen enthält die Vereinbarung des Arbeitszeitkontos keine Erklärung des Arbeitnehmers, die Arbeitsleistung, welche zur Entstehung „positiver“ Gutschriften führt, unter Vorbehalt zu erbringen. 344 Dies gilt unabhängig davon, ob Arbeitgeber oder Arbeitnehmer zur Arbeitszeitverteilung berechtigt sind. 336 337

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

Nach Sinn und Zweck flexibler Arbeitszeitvereinbarungen richten sich die Ansprüche des Arbeitnehmers aus „positiven“ Gutschriften auf die Freistellung von der Arbeitspflicht. 345 Soweit diese nicht zu realisieren ist, erlangt die finanzielle Abgeltung der Wertguthaben Bedeutung. Nur durch sie kann der Arbeitgeber der unbedingten Verpflichtung zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos nachkommen. Insofern kann von einem Vorrang der Erfüllung durch Freistellung vor der Erfüllung durch finanzielle Abgeltung gesprochen werden, die sich aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Der finanzielle Abgeltungsanspruch hängt davon ab, dass ein Freistellungsanspruch nicht in Betracht kommt. Nichtsdestotrotz entsteht er gemeinsam mit diesem mit der einvernehmlichen Errichtung des Arbeitszeitkontos. Der Arbeitnehmer hat bereits zu dieser Zeit eine verfestigte Rechtsposition erworben. Dies zeigt ein Vergleich mit „negativen“ Gutschriften, deren Gegenwert der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer auf der Grundlage des Arbeitsvertrags einfordern kann. 346 Der finanzielle Abgeltungsanspruch ist an die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ungewisse Voraussetzung gebunden, dass es innerhalb der Laufzeit des Arbeitsvertrags nicht zu einem Ausgleich des Arbeitszeitkontos durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht kommt. Es handelt sich demnach um einen bedingten Anspruch. 347 Die Bedingung ist aufschiebend vereinbart, wie die Auslegung des Arbeitsvertrags ergibt. 348 Der Geldausgleich ist gegenüber dem Freizeitausgleich nachgeordnet. Die vorgesehene Rechtsfolge – finanzielle Abgeltung der Wertguthaben – tritt vorerst nicht, sondern erst und nur dann ein, wenn die Bedingung – fehlende Gelegenheit zum Freizeitausgleich wegen Beendigung des Arbeitsvertrags – eintritt. 349 Für die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung spricht auch die Interessenlage der Vertragspartner. Auflösend bedingte Forderungen unterliegen – im Gegensatz zu aufschiebend bedingten Ansprüchen350 – mit ihrer Verabredung der Verjährung. 351 Der finanzielle Abgeltungsanspruch drohte, gerade im Falle langfristiger Ausgleichskonten, frühzeitig zu verjähren. Demnach verpflichtet sich der Arbeitgeber mit der Errichtung des Arbeitszeitkontos aufschiebend bedingt dazu, „positive“ Gutschriften nach der Beendigung des Arbeitsvertrags finanziell auszugleichen. Wird diese Ansicht abgelehnt, 352 so herrscht doch Einigkeit darüber, dass, wenn die Arbeitsleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist, S. 185. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer zur Arbeitszeitverteilung berechtigt war. 347 Zur Ermittlung einer Bedingung durch Vertragsauslegung: BGH, NJW 1985, S. 376 (377); MüKo/Westermann, § 158 Rn. 10; LG Köln, NJW-RR 1993, S. 1424; Staudinger/Bork, § 158 Rn. 8. 348 BGH, WM 1963, S. 192 (193): Maßgeblich für die Unterscheidung zwischen auflösenden und aufschiebenden Bedingungen ist die Auslegung des Rechtsgeschäfts. 349 Zur Abgrenzung vgl. Larenz/Wolf, BGB AT § 50 Rn. 8. 350 BGHZ 47, S. 387 (391). 351 Soergel/Wolf, § 158 Rn. 21; Staudinger/Westermann, § 158 Rn. 21. 352 LAG Hamm, 16 Sa 1328/00, S. 5. 345 346

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags?

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in der Annahme derselben aus der Sicht eines verständigen Empfängers die Erklärung des Arbeitgebers gesehen werden muss, für die Leistung ein Entgelt zahlen zu wollen. 353 Soweit der Arbeitnehmer dem Arbeitsvertrag gemäß tätig wird, und auf diese Weise „positive“ Gutschriften erwirbt, ist die erbrachte Arbeitsleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten. 354 Insofern ist die Vergütungspflichtigkeit „positiver“ Gutschriften stets konkludent vereinbart, ohne dass es hierzu eines Rückgriffs auf § 612 Abs. 1 BGB bedarf. 355 Die dargestellten Ansichten kommen nur in bezug auf den Zeitpunkt der konkludenten Einigung zu einem unterschiedlichen Ergebnis. Die erste Ansicht erachtet den Zeitpunkt der Errichtung des Arbeitszeitkontos als maßgeblich. Nach der Gegenansicht ist erst im Zeitpunkt der Entgegennahme der Arbeitsleistung von einer Einigung über deren Vergütungspflichtigkeit auszugehen. Für „positive“ Gutschriften, die nach Beendigung des Arbeitsvertrags auszugleichen sind, erlangt diese Differenzierung keine Bedeutung. § 612 Abs. 1 BGB hat im Ergebnis rein deklaratorische Bedeutung, 356 wenn der Ausgleich „positiver“ Gutschriften in Rede steht. 357 Die Höhe der Vergütung bzw. des Ausgleichsanspruchs bestimmt sich nach dem arbeitsvertraglich vereinbarten Lohn. „Positive“ Gutschriften sind mit dem aktuellen Stundenlohn zu multiplizieren. Ob „positive“ Gutschriften mit einem Zuschlag zu versehen sind, ergibt sich aus den für Mehrarbeit geltenden Vertragsbestimmungen. 358 Der Rückgriff auf § 612 Abs. 2 BGB kommt auch in hier nicht in Betracht. 359 Nach alledem ergibt sich der Anspruch des Arbeitnehmers auf den Ausgleich „positiver“ Gutschriften aus der einvernehmlichen Errichtung des Arbeitszeitkontos. Der Bestand eines vertraglichen Rückerstattungsanspruchs schließt bereicherungsrechtliche Rückerstattungsansprüche aus. 360

Soergel/Raab, § 612 Rn. 7; Staudinger/Richardi, § 612 Rn. 17. Vgl. ErfK/Preis, § 612 BGB Rn. 12: „Soweit die Arbeitsleistung in den Rahmen des vom Dienstleistenden ausgeübten Hauptberufs gehört, wird ... Entgeltlichkeit zu bejahen sein.“; ebenso MüKo/Schaub, § 612 Rn. 14; Palandt/Putzo, § 612 Rn. 4. 355 Vgl. Soergel/Raab, § 612 Rn. 7; Staudinger/Richardi, § 612 Rn. 17; ebenso Erman/Hanau, § 612 Rn. 1; MüKo/Schaub, § 612 Rn. 4. 356 Soergel/Raab, § 612 Rn. 14, 30 (dort zu Mehrarbeit); ErfK/Preis, § 612 Rn. 2: „Nach seinem Wortlaut greift § 612 Abs. 1 (BGB) nur ein, wenn keine Vergütung – auch nicht stillschweigend – vereinbart ist, insoweit also eine ... Abrede fehlt.“ 357 Vorrang der Auslegung, Staudinger/Richardi, § 612 Rn. 18. 358 S. 69. 359 Hierzu Soergel/Raab, § 612 Rn.37; Staudinger/Richardi, § 612 Rn.34, 44; Palandt/Putzo, § 612 Rn. 7, 8; Erman/Hanau, § 612 Rn. 9. 360 Subsidiarität, vgl. oben S. 158. 353 354

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

2. Ausschluss arbeitnehmerseitiger Ausgleichsansprüche Der Ausgleich „positiver“ Gutschriften nach der Beendigung des Arbeitsvertrags stellt sicher, dass der Arbeitnehmer für eine in der Vergangenheit erbrachte Arbeitsleistung entlohnt wird. Grundsätzlich ergibt sich die Verpflichtung zur finanziellen Abgeltung „positiver“ Gutschriften aus der einvernehmlichen Errichtung des Arbeitszeitkontos. Die Abweichung von der konkludent vereinbarten Ausgleichspflicht gliche somit einem Lohnverzicht des Arbeitnehmers. 361 Zu beachten ist, dass die Entstehung „positiver“ Gutschriften auch von der Arbeitnehmerseite gesteuert werden kann. 362 Hierbei sind gemäß dem Arbeitsvertrag bzw. aufgrund von §§ 315, 242 BGB die Interessen der Arbeitgeberseite angemessen zu berücksichtigen. 363 Soweit die Arbeitnehmerseite dieser Verpflichtung entspricht, begegnet die Ausgleichspflicht des Arbeitgebers für „positive“ Gutschriften keinen Bedenken. Erwirbt die Arbeitnehmerseite hingegen „positive“ Gutschriften, ohne die Interessen der Arbeitgeberseite bei der Arbeitszeitverteilung angemessen zu berücksichtigen, könnte eine finanzielle Abgeltung dieser Gutschriften dem Arbeitsvertrag widersprechen. Der Ausschluss des Ausgleichsanspruchs könnte sich aus der ergänzenden Auslegung 364 des Arbeitsvertrags ergeben. 365 Voraussetzung für die Anwendbarkeit der ergänzenden Vertragsauslegung ist, dass der Arbeitsvertrag eine Lücke enthält, die sich als planwidrige Unvollständigkeit herausstellt. 366 Davon ist auszugehen, wenn das Fehlen einer Vorschrift die sachgerechte Abwicklung des Vertrags gefährdete, 367 indem eine Vertragspartei in die Gefahr geriete, einen ungebührlichen, unzumutbaren Nachteil zu erleiden. 368 Die fehlende Beschränkung der arbeitgeberseitigen Ausgleichspflicht könnte den Arbeitgeber unzumutbar benachteiligen, da sie auch den Ausgleich solcher Gutschriften umfasst, deren Erwerb auf ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Hierzu Palandt/Putzo, § 611 Rn. 69. S. 49 ff. 363 Denkbar ist auch, dass der Arbeitnehmer sich ausdrücklich zum vollständigen Ausgleich „positiver“ Gutschriften verpflichtet. Hierzu: LAG Köln, NZA 1990, S.349 f.; LAG Köln, NZA 1993, S. 24; ErfK/Preis, § 612 BGB Rn. 18. 364 Soergel/Wolf, § 157 Rn. 103 ff. BGHZ 40, S. 91 (103); BGHZ 77, S. 301 (304). 365 Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 428 ff. 366 Larenz, NJW 1963, S. 737 (738); Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 196. 367 Gefährdung des Vertragszwecks, vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 194. 368 RGZ 160, S. 166 (187); nicht erforderlich ist ein Bezug der vertraglichen Regelung zum Gegenstand der Auslegung, BGHZ 11, S. 16 (24). 361 362

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Sofern der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zu einer Zeit anbietet, in der kein betrieblicher Bedarf besteht, verkörpern hieraus resultierende „positive“ Gutschriften keine erbrachte Arbeitsleistung. Dem Arbeitgeber entstünde, eine Vergütungspflichtigkeit solcher Arbeitsstunden vorausgesetzt, der finanzielle Nachteil, den er durch die flexible Arbeitszeitverteilung ausschließen wollte. In diesem Fall könnte es angezeigt sein, den Arbeitsvertrag im Wege der Vertragsauslegung um eine dem hypothetischen Parteiwillen entsprechende Ausschlussklausel zu ergänzen. 369 Zu bedenken ist jedoch, dass der Arbeitgeber sich bereits während der Abwicklung des Arbeitsvertrags gegen die Entstehung der beschriebenen Gutschriften verteidigen kann. Sofern die Arbeitnehmerseite bei der Arbeitszeitverteilung gegen vertragliche oder gesetzliche Verpflichtungen zur Berücksichtigung der Arbeitgeberinteressen verstößt, kann der Arbeitgeber die Annahme der angebotenen Arbeitsleistung verweigern. Die Unverbindlichkeit der Arbeitszeitverteilung ergibt sich aus § 315 Abs. 3 S. 1 BGB. Dennoch entstandene „positive“ Gutschriften sind darauf zurückzuführen, dass der Arbeitgeber es unterlassen hat, von seinem Recht auf Annahmeverweigerung Gebrauch zu machen. Sofern er sich nach Ablauf des Arbeitsvertrags auf die Unzulässigkeit der in der Vergangenheit von ihm geduldeten und zur Entstehung des Ausgleichsanspruchs führenden Arbeitszeitverteilung beruft, setzt er sich in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten. 370 Vertraute der Arbeitnehmer darauf, dass der Erwerb der Zeitgutschriften vom Arbeitgeber akzeptiert werde, ist dieses Vertrauen schützenswert. Zwar ist dem Arbeitnehmer die Verpflichtung, Arbeitgeberinteressen bei der Arbeitszeitverteilung zu berücksichtigen, bewusst gewesen. Allerdings ist es Aufgabe des Arbeitgebers, die Wirtschaftlichkeit der Arbeitsleistung zu bewerten und zu verbessern. 371 Verzichtet er hierauf im fortlaufenden Arbeitsverhältnis, sollte er die Folgen dieses Versäumnisses nicht zu einem späteren Zeitpunkt auf den Arbeitnehmer abwälzen können. Demnach ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, auch solche „positiven“ Gutschriften nach der Beendigung des Arbeitsvertrags finanziell abzugelten, die aus einer Arbeitszeitverteilung der Arbeitnehmerseite resultieren, die gegen vertraglich auferlegte oder gesetzliche Pflichten zur Berücksichtigung betrieblicher Interessen zustande gekommen sind. Die Berufung auf § 818 Abs. 3 BGB ist dem Arbeitgeber verwehrt, da die Ausgleichsverpflichtung sich unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag ergibt. 372 369 Zu deren Voraussetzungen BGHZ 9, S. 270 (hypothetischer Parteiwille); Soergel/Wolf, §157 Rn.107: „Zuendedenken der Wertungen der Parteien“; MüKo/Mayer-Maly/Busche, §157 Rn. 27, 38; Palandt/Heinrichs, § 157 Rn. 7. 370 Hierzu Medicus, BGB AT Rn. 137 f.; Larenz/Wolf, BGB AT § 16 Rn. 57 f.; MüKo/Roth, § 242 Rn. 423 f.; Soergel/Teichmann, § 242 Rn. 90 f. 371 Ihm allein ist auch die hierfür erforderliche Einsicht in betriebliche Gegebenheiten möglich. 372 S. 159.

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

3. Verjährung des Ausgleichsanspruchs Der Ausgleichsanspruch verjährt in drei Jahren, § 195 BGB. Die Frist läuft ab dem Ende des Kalenderjahres, in dem der Anspruch entstanden ist, § 199 Abs. 1 BGB. Hierfür ist auf das Kalenderjahr abzustellen, in dem der Arbeitsvertrag geendet hat. Ansprüche, die vor dem 1.1.2002 entstanden sind, verjähren in zwei Jahren, § 196 Abs. 1 Nr. 8 a. F. BGB. 4. Ergebnis Arbeitnehmerseitige Ansprüche auf den Ausgleich „positiver“ Gutschriften ergeben sich unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag selbst. Mit der Errichtung des Arbeitszeitkontos kommen die Vertragspartner überein, das Arbeitszeitkonto spätestens nach der Beendigung des Arbeitsvertrags auszugleichen. In dieser Erklärung ist der aufschiebend bedingte Rechtsanspruch auf die finanzielle Abgeltung „positiver“ Gutschriften enthalten.

IV. Einzelne Beendigungsgründe Die Beendigung des Arbeitsvertrags 373 entzieht den Vertragspartnern die Möglichkeit, Zeitgutschriften durch den Austausch arbeitsvertraglicher (Haupt)Leistungspflichten zum Erlöschen zu bringen. Ob sich darüber hinaus Auswirkungen auf den Ausgleich des Arbeitszeitkontos ergeben, könnte sich nach den einzelnen Beendigungsgründen beurteilen. So könnte in der Laufzeit der ordentlichen Kündigungsfrist ein Ausgleich der Gutschriften bewirkt werden. 374 Sofern der Arbeitsvertrag außerordentlich gekündigt wird, ist an § 628 BGB zu denken. Die Vorschrift könnte eine Anspruchsgrundlage für Ansprüche auf den Ausgleich des Arbeitszeitkontos darstellen und darüber hinaus eine Aussage über den Ausschluss derselben enthalten. Dann wäre zu klären, in welchem Verhältnis diese gesetzlichen Vorgaben zur Auslegung des Arbeitsvertrags stünden. 1. Kündigung §§ 622, 626 BGB unterscheiden zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung. 373 374

Allgemein hierzu Schiefer, DB 2000, S. 669 f. Vgl. bereits S. 195 ff.

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags?

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a) Ordentliche Kündigung Die ordentliche Kündigung 375 des Arbeitsvertrags 376 erfolgt nach Maßgabe von § 622 BGB. 377Aus § 622 Abs. 1 BGB ergibt sich eine unter den Voraussetzungen von § 622 Abs. 4, 5 ausnahmsweise dispositive Kündigungsfrist von vier Wochen. Spricht der Arbeitgeber die Kündigung aus, verlängert sich die Kündigungsfrist entsprechend der Beschäftigungsdauer, § 622 Abs. 2 BGB, sofern nichts anderes im Tarifvertrag vereinbart wurde, § 622 Abs. 4 S. 1 BGB. Innerhalb der Kündigungsfrist besteht die Möglichkeit, durch eine entsprechende Arbeitszeitverteilung Zeitgutschriften abzubauen und auf diese Weise den finanziellen Ausgleich des Arbeitszeitkontos zu umgehen. 378 Ob der vollständige Abbau der Zeitgutschriften erreicht werden kann, ergibt sich auch aus ihrem Umfang. Zweifelhaft ist, ob die aufgrund des Arbeitsvertrags dazu berechtigte Vertragspartei dazu verpflichtet ist, die Arbeitszeitverteilung so vorzunehmen, dass bestehende Gutschriften innerhalb der Kündigungsfrist abgebaut werden. Anknüpfungspunkt hierfür könnten die §§ 315, 242 BGB sein, nach denen die Interessen der Gegenseite bei der Entscheidung über die Arbeitszeitverteilung zu berücksichtigen sind. 379 aa) Ausgleich „negativer“ Gutschriften „Negative“ Gutschriften verkörpern eine Forderungsberechtigung des Arbeitgebers. Er kann vom Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsvertrags die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung verlangen. Nach der Beendigung des Arbeitsvertrags kommt ein finanzieller Abgeltungsanspruch in Betracht. Sofern bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung vereinbart ist, scheidet ein finanzieller Abgeltungsanspruch des Arbeitgebers aus.380 Es steht ihm offen, den Arbeitnehmer innerhalb der Kündigungsfrist überdurchschnittlich zu beschäftigen, um zu vermeiden, den im Voraus gezahlten Lohn ohne Gegenleistung erbracht zu haben. Voraussetzungen bei Schiefer, DB 2001, S. 669 (670 f.). Vgl. Legaldefinition in § 622 Abs. 1 BGB. 377 Dies gilt aufgrund der Verweisung in § 620 Abs. 2 BGB auch für befristete Arbeitsverträge: Erman/Belling, § 620 Rn. 4, unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung des BAG. 378 S. 195 ff. 379 Zöllner, NZA 1997, S. 121 f. 380 S. 183. Insofern unzutreffend ArbG Leipzig, AuA 2000, S. 184 (185). Dem Arbeitgeber ist nicht die Gelegenheit geboten, einseitig auf den Umfang der beiderseitigen Hauptleistungspflichten einzuwirken (hierzu: ErfK/Preis, §611 BGB Rn.940: §134 BGB i.V. m. KSchG; Kittner/Zwanziger/Lakies, § 33 Rn. 20, 44; Rieble, NZA Sonderbeilage zu Heft 3/2000, S. 34 [38 f.]; vgl. auch Richardi, NZA 1994, S. 593 [597] der davor warnt, dass der Arbeitnehmer einer Rückforderung des Arbeitslohns ausgesetzt wird, wenn er deren Entstehung nicht selbst beeinflussen kann). Die Existenzsicherung des Arbeitnehmers ist durch die beschriebene Vertragsgestaltung nicht bedroht (vgl. Staudinger/Sack, § 138 Rn. 390). 375 376

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

Die Grenzen des ArbZG sind bei der Arbeitszeitverteilung ebenso zu beachten wie die Interessen der Arbeitnehmer. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, „negative“ Gutschriften innerhalb der Kündigungsfrist abzubauen, besteht nicht. Ein finanzieller Abgeltungsanspruch kommt in Betracht, wenn die Arbeitnehmerseite zu souveränen Arbeitszeitverteilung berechtigt ist. 381 Die Rückzahlung des bereits erhaltenen Lohns beeinträchtigte die Interessen des Arbeitnehmers. Regelmäßig wird es der Arbeitnehmer daher vorziehen, „negative“ Gutschriften durch eine Arbeitsleistung auszugleichen. 382 Eine Verpflichtung, aus diesem Grund innerhalb der Kündigungsfrist überdurchschnittlich viel zu arbeiten, um bestehende „negative“ Gutschriften auszugleichen, besteht jedoch nicht. bb) Ausgleich „positiver“ Gutschriften „Positive“ Gutschriften berechtigen den Arbeitnehmer dazu, von der Arbeitspflicht freigestellt zu werden. Sofern das Arbeitsverhältnis vorzeitig endet, kann er vom Arbeitgeber die finanzielle Abgeltung des Arbeitszeitkontos verlangen. 383 Dies gilt unabhängig davon, ob „positive“ Gutschriften aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultieren. Zweifelhaft ist, ob „positive“ Gutschriften so weit als möglich innerhalb der Laufzeit einer Kündigungsfrist abgebaut werden müssen. Die zur Arbeitszeitverteilung berechtigte Vertragspartei könnte gemäß §§ 315, 242 BGB hierzu verpflichtet sein. (1) §§ 3 S. 2, 1 Nr. 1 ArbZG Eine Arbeitszeitverteilung, die den Ausgleich des Arbeitszeitkontos in Geld statt in Freizeit verursachte, könnte gegen § 1 Nr. 1 ArbZG verstoßen. Die finanzielle Abgeltung der „positiven“ Gutschriften verlängert die ursprünglich für den zurückliegenden Zeitraum vorgesehene Arbeitsverpflichtung des Arbeitnehmers. Neben den verbesserten Rahmenbedingungen für die Flexibilisierung der Arbeitszeiten 384 statuiert § 1 Nr. 1 ArbZG, dass der Schutz der Arbeitnehmer vor zu langer Inanspruchnahme durch den Arbeitgeber385 bzw. gesundheitsschädlicher Arbeitszeitgestaltung 386 bei flexibler Arbeitszeitgestaltung gewahrt bleiben muss. Aus der systematischen Anordnung der Gesetzeszwecke innerhalb der Vorschrift ergibt 381 S. 183; dagegen Engelhardt, AiB 2000, S. 466 (473). Er fordert stattdessen, dass der Arbeitnehmer die Auflösung des Arbeitsverhältnisses verschuldet haben müsse. 382 Vgl. Eder, ZTR 1999, S. 52 (54). 383 S. 185. 384 Schliemann/Förster/Meyer, ArbZR, B II 2 Rn. 37. 385 Neumann/Biebl, ArbZG § 1 Rn. 3. 386 Zmarzlik/Anzinger, ArbZG § 1 Rn. 3.

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags?

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sich eindeutig, dass der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer hierbei nicht hinter der Flexibilisierung der Arbeitszeit zurücktreten soll.387 Für dieses Ergebnis spricht zudem die verfassungsrechtliche Bedeutung 388 des Gesundheitsschutzes. 389 Die Verursachung einer zusätzlichen Arbeitsverpflichtung könnte gegen diesen Schutzzweck verstoßen und somit die Geltungswirkung des § 1 Nr. 1 ArbZG konterkarieren, da der mit ihr verbundene Wegfall von Erholungszeiten eine zusätzliche Gesundheitsbelastung für die Arbeitnehmer bedeutete.390 Jedoch enthält § 1 Nr. 1 ArbZG lediglich eine Zweckbestimmung, die für das gesamte ArbZG Geltung beansprucht, ohne selbständig Rechte und Pflichten für die Arbeitsvertragspartner zu begründen. 391 § 1 Nr. 1 ArbZG entfaltet seine Bedeutung mittelbar, da diese Vorschrift bei der Auslegung und Anwendung 392 des ArbZG zu berücksichtigen ist. 393 Der Schutzzweck des ArbZG wird insbesondere durch die in § 3 S. 2 ArbZG vorgesehenen Höchstgrenzen für die Arbeitsbelastung der Arbeitnehmer 394 konkretisiert. 395 Eine selbständige Sperr- oder Verbotswirkung des § 1 Nr. 1 ArbZG kommt nicht in Betracht. Die Entscheidung für den Ausgleich arbeitnehmerseitiger Gutschriften durch eine Geldzahlung ist zulässig, soweit die Grenzen der in § 3 S. 2 ArbZG vorgegebenen maximalen Arbeitsbelastung nicht missachtet werden und kein Verstoß gegen die diese Grenzen verschiebenden kollektiven Vereinbarungen gegeben ist. 396 Demnach sind innerhalb der Laufzeit einer Kündigungsfrist nur solche „positiven“ Gutschriften zwingend abzubauen, die durch eine Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit erworben worden sind. (2) § 7 Abs. 4 BUrlG Aus dieser Vorschrift könnte die Anordnung des Gesetzgebers an beide Arbeitsvertragspartner zu entnehmen sein, die finanzielle Abgeltung von Freistellungsansprüchen zu vermeiden. Dann wären „positive“ Gutschriften, soweit es ihr Umfang erlaubt, innerhalb der Kündigungsfrist durch eine Arbeitsbefreiung auszugleichen. 387 Zmarzlik/Anzinger, ArbZG § 1 Rn. 7; Buschmann/Ulber, ArbZG § 1 Rn. 1; Kittner/Zwanziger/Schoof, § 36 Rn. 14; differenzierend Neumann/Biebl, ArbZG § 1 Rn. 8. A. A. Junker, ZfA 1998, S. 105 (106), der sich für eine einzelfallbezogene Abwägungsentscheidung ausspricht. 388 Art. 1 Abs. 1 GG. 389 Aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ergibt sich die Schutzpflicht des Staates, die Einschränkung der körperlichen Unversehrtheit durch eine übermäßige Arbeitsbelastung gesetzgeberisch zu vermeiden; HzA/Schliemann, Gruppe 12 Rn. 35; Zmarzlik/Anzinger, ArbZG § 1 Rb. 3. 390 Unterhinninghofen, AiB 1995, S. 799 (800). 391 ErfK/Wank, § 1 ArbZG Rn. 5. 392 Neumann/Biebl, ArbZG § 1 Rn. 3. 393 Kittner/Zwanziger/Schoof, § 36 Rn. 16. 394 Hierzu Schliemann/Förster/Meyer, ArbZR B II 2 Rn. 37. 395 Vgl. S. 81 ff. 396 Vgl. hierzu S. 81 ff.

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

§ 7 Abs. 4 BUrlG ordnet die finanzielle Abgeltung von Urlaubsansprüchen an, die wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht in Freizeit gewährt werden können. 397 Für die Abgeltung ist zudem eine Frist bestimmt. 398 Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass Urlaubsansprüche nur ausnahmsweise finanziell abzugelten sind. 399 Freistellungsansprüche, die sich aus „im Voraus“ geleisteten Arbeitsstunden ergeben, sind jedoch keine Urlaubsansprüche im Sinne von § 7 Abs. 4 BUrlG. 400 Der Arbeitnehmer hat sie, sofern sie nicht aus der Gutschrift des gesetzlichen Mindesturlaubs resultieren, 401 durch eine Arbeitsleistung verdient. Darüber hinaus verfolgen sie einen anderen Zweck als der Urlaub. 402 Zudem wandeln sie sich nach dem Willen der Vertragspartner mit der Beendigung des Arbeitsvertrags in einen finanziellen Abgeltungsanspruch um, der nach § 195 BGB verjährt. Schließlich waren Freistellungsansprüche, die aus flexibler Arbeitszeitverteilung folgen, dem Gesetzgeber bei Erlass von § 7 Abs. 4 BUrlG nicht bekannt. 403 § 7 Abs. 4 BUrlG beeinflusst daher nicht die Entscheidung der Arbeitsvertragspartner über den Umgang mit „positiven“ Gutschriften innerhalb der Laufzeit einer Kündigungsfrist. (3) Unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers mit dem Arbeitsentgelt- und Wirtschaftsrisiko In der verbleibenden Restlaufzeit des Arbeitsvertrags könnte die zur Arbeitszeitverteilung berechtigte Vertragspartei aufgrund der §§ 315, 242 BGB dazu verpflichtet sein, das Arbeitszeitkonto durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht auszugleichen, um zu vermeiden, dass der Arbeitgeber sich der Lohnzahlungspflicht entzieht. 404 Diese Gefahr droht, soweit der Arbeitgeber nicht dazu in der Lage ist, den Gegenwert „positiver“ Gutschriften aufzubringen und an den Arbeitnehmer auszuzahlen. Ist der Arbeitnehmer dazu berechtigt, die Arbeitszeitverteilung in der verbleibenden Restlaufzeit des Arbeitsvertrags maßgeblich mitzugestalten, ohne arbeitge397 ErfK/Dörner, § 7 BUrlG Rn. 101; zu den Fristen für den Abgeltungsanspruch Leinemann/Linck, UrlR § 7 Rn. 187 sowie ErfK/Dörner, § 7 BUrlG Rn. 97. 398 Als Surrogat des Urlausbanspruchs unterliegt der Abgeltungsanspruch ebenso wie dieser der Befristung. Er erlischt mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Urlaubsanspruch entstanden ist, bzw. unter den Voraussetzungen von § 7 Abs. 3 BUrlG mit Ablauf des Übertragsungszeitraums am 31.3. des folgenden Jahres. Vgl. Leinemann/Linck, UrlR, §7 BUrlG Rn.187. 399 Gesetzlich geregelter Fall der Leistungsstörung, Leinemann/Linck, UrlR § 7 Rn. 184. 400 Vgl. oben S. 120 f. 401 Vgl. S. 72 ff. In diesem Fall gilt § 7 Abs. 4 BurlG. 402 Zum Zweck des Urlaubs: Dersch/Neumann, BUrlG § 3 Rn. 1. 403 Das BUrlG stammt vom 8. Januar 1963, BGBl. I, S. 2. 404 Vgl. ArbG Leipzig, AuA 2000, S. 184 (185).

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berseitige Interessen bevorzugt zu berücksichtigen, droht keine unbillige Arbeitszeitverteilung. Verteilt der Arbeitgeber die Arbeitszeit souverän oder ist der Arbeitnehmer dazu verpflichtet, betriebliche Interessen bei der Arbeitszeitverteilung bevorzugt zu berücksichtigen, könnte die vorzunehmende Interessenabwägung gemäß §§ 315, 242 BGB ergeben, dass der Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers vor Ablauf von Ausgleichszeitraum bzw. Arbeitsvertrag zu erfüllen ist. 405 Bereits die vertraglich geschaffene Möglichkeit für den Arbeitgeber, in dieser Situation eine freie Entscheidung für eine Beschäftigung und gegen eine Arbeitsbefreiung treffen zu können, verlagere das Arbeitsentgelt- und Wirtschaftsrisiko in unzulässiger Weise auf den Arbeitnehmer. 406 Darüber hinaus schränke sie die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Arbeitnehmers ein, da es diesem im Ergebnis erschwert wäre, ordentlich zu kündigen. 407 Soweit auf die unzulässige Verlagerung des Wirtschaftsrisikos bzw. die unzulässige Einschränkung des Kündigungsrechts verweisen wird, ist diese Ansicht abzulehnen. Die Pflicht des Arbeitgebers, jede – auch über das ursprünglich für den Abrechnungszeitraum vorgesehene Arbeitszeitdeputat hinausgehende – geleistete Arbeitsstunde zu vergüten, ergibt sich unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag, 408 ohne dass der Grundsatz des Wirtschaftsrisikos heranzuziehen ist. Dieser erfasst gerade nicht die beschriebene Situation. Er besagt vielmehr, dass auch nicht geleistete Arbeitsstunden zu vergüten sind. 409 Auch von der übermäßigen Erschwerung ordentlicher Kündigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers ist nicht auszugehen.410 Sofern die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers droht, ist zu differenzieren. Sind „positive“ Gutschriften durch den Arbeitgeber abgesichert worden, indem ihr Gegenwert für diesen Zweck vom Betriebsvermögen getrennt angelegt wurde, sind die Lohnzahlungsansprüche des Arbeitnehmers nicht in Gefahr. 411 Ist dies nicht der Fall, bewirkt die Beibehaltung „positiver“ Gutschriften innerhalb der Kündigungsfrist, dass der Arbeitnehmer die in der Vergangenheit erbrachte Arbeitsleistung nicht 405 ArbG Stuttgart, 23.7.2000 6 BV 167/00, S. 27 differenziert: Der Freistellungsanspruch konkretisiere sich auf das Ende des Ausgleichszeitraums, sofern der Verfall von Zeitgutschriften drohe. Dies ist in der beschriebenen Situation gerade nicht der Fall. Vgl. auch LAG Nürnberg, AiB 2001, S. 669, das sich lediglich für die Zuschlagspflichtigkeit verbliebener Gutschriften ausspricht, jedoch nicht deren vollständigen Ausgleich durch eine Freistellung fordert. 406 ArbG Leipzig, AuR 2000, S. 184 (185); a. A. Keßler, AuA 2000, S. 185. 407 ArbG Leipzig, AuA 2000, S. 184 (185). 408 BAG 5 AZR 334/99, S. 9. 409 Vgl. oben S. 160. 410 Vgl. aber S. 171 ff. für Zeitschulden des Arbeitnehmers. 411 Vgl. § 7 d SGB IV; hierzu unten S. 252 ff.

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vergütet bekommt. 412 Insofern ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, den Arbeitnehmer in der Restlaufzeit des Arbeitsvertrags von der Arbeitspflicht zu befreien. 413 cc) Ergebnis „Positive“ Gutschriften sind in der Restlaufzeit des Arbeitsvertrags durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht abzugelten, sofern die Arbeitszeitverteilung andernfalls gegen das ArbZG verstieße oder den Arbeitnehmer unzulässig mit dem Risiko belastete, den verdienten Lohn nicht zu erhalten. Sofern nichts anderes vereinbart wurde, vollzieht sich der Ausgleich von Zeitgutschriften, die nach dem Ablauf der Kündigungsfrist auf dem Arbeitszeitkonto vermerkt sind, nach den allgemeinen Grundsätzen.414 b) Außerordentliche Kündigung Die außerordentliche Kündigung ist nach § 626 BGB wirksam, wenn ein wichtiger Grund 415 vorliegt, der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Kündigenden unzumutbar erscheinen lässt. Die außerordentliche Kündigung kann fristlos, aber auch mit Auslauffrist erklärt werden. 416 Sie beendet das Arbeitsverhältnis unverzüglich, wenn keine Auslauffrist bestimmt wurde. 417 Der Ausgleich des Arbeitzeitkontos kann in diesem Fall nur durch eine finanzielle Entschädigung der forderungsberechtigten Vertragspartei stattfinden. Die Bestimmung einer Auslauffrist könnte dem Schuldner des Arbeitszeitkontos Gelegenheit bieten, nachträglich die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, um bestehende Gutschriften auszugleichen. Diese Möglichkeit kommt in Betracht, wenn es um den Ausgleich „positiver“ Gutschriften geht. Die Auslauffrist kann von der gesetzlichen Kündigungsfrist abweichen. 418 Insofern erscheint es denkbar, auch umfangreiche Wertguthaben des Arbeitnehmers innerhalb einer entsprechend bestimmten Auslauffrist auszugleichen. Der Arbeitnehmer ist jedoch nicht dazu verpflichtet, die mit einer Auslauffrist verDie Zahlung von Insolvenzgeld, § 183 SGB III, kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Beachte aber ArbG Stuttgart, 6 BV 167/00, dass für eine Verpflichtung des Arbeitgebers zum Freizeitausgleich eine ausdrückliche Vereinbarung verlangt. 414 S. 143 ff., S. 185 ff. 415 Übersicht bei Schaub, § 125 Rn. 56–134 (Arbeitgeber) und Rn. 135–148 (Arbeitnehmer). 416 Schaub, § 125 Rn. 3; Dütz, Rn. 374; MüHBAR/Wank, § 120 Rn. 5 f.; Hromadka/Maschmann, ArbR 1, § 10 Rn. 104. Der Kündigende muss klarstellen, dass es sich um eine Auslauffrist handelt, um eine Verwechslung mit der ordentlichen Kündigung auszuschließen. 417 Soergel/Kraft, § 626 Rn. 40; MüHBAR/Wank, § 120 Rn. 5. 418 ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 229; Schaub, § 125 Rn. 3. 412 413

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sehene, außerordentliche Kündigung anzunehmen. 419 Er kann vielmehr die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses verlangen. 420 Andernfalls könnte er vom Arbeitgeber noch beliebig lange am Arbeitsvertrag festgehalten werden. Darauf wird er sich nur einlassen, wenn er im Anschluss an die Beendigung des alten Arbeitsverhältnisses keine neue Beschäftigung in Aussicht hat oder anstrebt. Sofern „negative“ Gutschriften auszugleichen sind, wird der außerordentlich kündigende Arbeitgeber keine Auslauffrist bestimmen. Beschäftigte er den Arbeitnehmer während einer längeren Auslauffrist tatsächlich weiter, gefährdete er die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. In einem solchen Fall wird es regelmäßig am Merkmal der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung fehlen. 421 Gleiches gilt für den Arbeitnehmer. Sowohl arbeitgeber- als auch arbeitnehmerseitige Zeitgutschriften, die nach der Beendigung des Arbeitsvertrags auf dem Arbeitszeitkonto verblieben sind, verkörpern Vorleistungen, 422 für deren Ausgleich mit §628 BGB eine gesetzliche Vorschrift bereitstehen könnte. aa) Ausgleichsanspruch des Arbeitgebers, § 628 Abs. 1 S. 3 BGB Die einvernehmliche Einrichtung eines Arbeitszeitkontos beinhaltet den Konsens der Vertragspartner über die Notwendigkeit, das Arbeitszeitkonto spätestens nach der Beendigung des Arbeitsvertrags auszugleichen. 423 Fehlen Hinweise darauf, ob diese unbeschränkte Ausgleichsverpflichtung auch im Falle der außerordentlichen Kündigung Platz greift, ist zu klären, inwiefern § 628 BGB in den Arbeitsvertrag hineinwirkt. (1) Voraussetzungen von § 628 Abs. 1 S. 3 BGB Gemäß § 628 Abs. 1 S. 3 BGB kann der Arbeitgeber die Rückerstattung der für eine „spätere Zeit“ im Voraus entrichteten Vergütung vom Arbeitnehmer verlangen. Von dieser Formulierung sind Vorleistungen, insbesondere Lohn- und Gehaltsvorschüsse, nach einhelliger Ansicht miterfasst. 424 Die finanzielle Abgeltung „negativer“ Gutschriften könnte sich demnach gemäß § 628 Abs. 1 S. 3 BGB vollziehen, soweit der Arbeitsvertrag außerordentlich gekündigt worden ist. 425 MüKo/Schwerdtner, § 626 Rn. 37. MüHBAR/Wank, § 120 Rn. 7. 421 MüHBAR/Wank, § 120 Rn. 6. 422 BAG, 5 AZR 334/99. 423 Vgl. S. 158. 424 Staudinger/Preis, § 628 Rn. 29, 30; Corts, in ArbR BGB § 628 Rn. 13; Soergel/Kraft, § 628 Rn. 10; BGB RGRK/Corts, § 628 Rn. 15; ErfK/Preis, § 628 Rn. 37. 425 Zur rechtlichen Bewertung „negativer“ Gutschriften als Lohn- oder Gehaltsvorschuss: S. 148 ff. 419 420

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Nach der Rechtslage vor der am 1.1.2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsreform war zu differenzieren. Der Arbeitgeber konnte die für die Zeit nach der Kündigung geleistete Vergütung nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangen, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung nicht zu vertreten hatte oder der Arbeitgeber eine unwirksame außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers hinnahm, ohne selbst zu kündigen. 426 Rücktrittsrecht gelangte zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung zu vertreten hatte, also sowohl bei eigener Kündigung ohne Veranlassung durch den anderen Teil als auch, wenn er selbst schuldhaft einen wichtigen Grund zur Beendigung des Vertragsverhältnisses gegeben hatte. 427 Der Arbeitnehmer musste die überschießende Vergütung nach §§ 347, 987 ff., 628 Abs. 1 S. 3 BGB zurückgewähren, ohne sich auf eine eventuelle Entreicherung berufen zu können. 428 Der herauszugebende Geldbetrag war dann nach §§ 347 S. 3, 246 BGB vom Tage des Empfangs an mit 4 % jährlich zu verzinsen. 429 Mit der Schuldrechtsreform blieb die Verweisung in § 628 Abs. 1 S. 3 BGB auf § 347 BGB für den Fall der vom Arbeitnehmer zu vertretenden Kündigung zunächst unverändert bestehen. Sie zielte ins Leere, 430 da § 347 a. F. BGB ersatzlos durch eine inhaltlich völlig andere Regelung verdrängt wurde. Bis zur redaktionellen Änderung des § 628 Abs. 1 S. 3 BGB 431 war davon auszugehen, dass sich die Rückabwicklung im Voraus geleisteter Vergütung nach dem Wirksamwerden einer außerordentlichen Kündigung auch dann gemäß §§ 812 ff. BGB vollziehen sollte, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung zu vertreten hatte. Nunmehr verweist § 628 Abs. 1 S. 3 BGB auf § 346 BGB. 432 Hat der Arbeitnehmer die Kündigung zu vertreten, ist er gemäß § 346 Abs. 1 BGB dazu verpflichtet, den Geldwert der erhaltenen Lohnzahlung zurückzugewähren. 433 Andernfalls verpflichtet ihn das Gesetz zur Rückzahlung des erhaltenen Lohns nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften. (2) Verhältnis von § 628 Abs. 1 S. 3 BGB zum Arbeitsvertrag § 628 Abs. 1 S. 3 BGB regelt somit in differenzierter Weise den Ausgleich „negativer“ Zeitgutschriften. Eine inhaltliche Überschneidung mit der sich aus der einvernehmlichen Errichtung des Arbeitszeitkontos ergebenden Ausgleichsabrede ist gegeben. Erman/Belling, § 628 Rn. 15. Staudinger/Preis, § 628 Rn. 33; ErfK/Müller-Glöge, § 628 BGB Rn. 38. 428 Soergel/Kraft, § 628 Rn. 10; Staudinger/Preis, § 628 Rn. 13; MüKo/Schwerdtner, § 628 Rn. 29. 429 ARBlattei/SD/Eckert, 1620 Rn. 147. 430 Corts, in ArbR BGB § 628 Rn. 13. 431 Vgl. Art.25 Abs.1 Nr.21G vom 7.1.2002, in Kraft seit dem 1.8.2002, BGBl. 2002, S.2850. 432 Mit Geltung vom 1.8.2002 an, vgl. Palandt/Putzo (62. Auflage), § 628 Rn. 1. 433 Palandt/Heinrichs (62. Auflage), § 346 Rn. 5. 426 427

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Zweifelhaft erscheint, ob die Vertragspartner § 628 Abs. 1 S. 3 BGB abbedingen konnten und wollten, als sie einvernehmlich das Arbeitszeitkonto einrichteten. Vertragliche Abweichungen von § 628 Abs. 1 S. 3 BGB sind in den Grenzen von § 242 BGB zulässig. 434 Handelt es sich um eine Abweichung zu Ungunsten des Arbeitnehmers, kann diese erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirksam vereinbart werden. 435 Ob § 628 Abs. 1 S. 3 BGB durch die einvernehmliche Errichtung des Arbeitszeitkontos abgedungen werden sollte, kann dahinstehen, soweit diese Abweichung von der gesetzlichen Vorschrift den Arbeitnehmer benachteiligte und aus diesem Grunde unwirksam wäre. Hat der Arbeitnehmer die Kündigung des Arbeitsvertrags schuldhaft verursacht bzw. unveranlasst selbst ausgesprochen, verweist § 628 Abs. 1 S. 3 BGB hinsichtlich einer Lohnrückzahlung auf die bereicherungsrechtlichen Vorschriften. Dieser Verweis umfasst § 818 Abs. 3 BGB. Stützte sich eine Ausgleichsforderung des Arbeitgebers hingegen unmittelbar auf den Arbeitsvertrag, wäre auch dem Arbeitnehmer, der die Kündigung nicht schuldhaft verursacht bzw. selbst ausgesprochen hätte, der Einwand der Entreicherung abgeschnitten. 436 Eine derartige Vertragsgestaltung benachteiligte diesen Arbeitnehmer gegenüber der gesetzlichen Regelung und wäre daher unwirksam. Nichts anderes gälte für eine der formularvertraglichen Einrichtung des Arbeitszeitkontos entnommenen Abweichung von § 628 Abs. 1 S. 3 BGB. Diese bedeutete eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers, der die außerordentliche Kündigung des Arbeitsvertrags nicht schuldhaft verursacht bzw. selbst ausgesprochen hätte und verstieße gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Eine jeweils nachteilige Abweichung des Arbeitsvertrags von § 628 Abs. 1 S. 3 BGB liegt in beiden Fällen jedoch tatsächlich nur dann vor, soweit „negative“ Gutschriften nicht auf bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung beruhen. Derartige Ausgleichsansprüche sind nach der Auslegung der beschriebenen vertraglichen Vereinbarung des Arbeitszeitkontos gänzlich ausgeschlossen, da andernfalls eine unzulässige Abwälzung des Wirtschaftsrisikos stattfände. 437 Insofern befreit die arbeitsvertragliche Vereinbarung den bezeichneten Arbeitnehmer vollständig von Rückgewährpflichten und verbessert seine Rechtsstellung gegenüber der gesetzlichen Regelung. Die arbeitsvertragliche Abweichung von § 628 Abs. 1 S. 3 BGB ist somit zulässig und auch gewollt. Demgegenüber könnte eine mit der Einrichtung des Arbeitszeitkontos einhergehende Abweichung von den (bereicherungsrechtlichen) Rechtsfolgen des § 628 434

Palandt/Putzo (62. Auflage), § 628 Rn. 2; BGH, NJW 190, S. 1596; Erman/Belling, § 628

Rn. 4. 435 436 437

Staudinger/Preis, § 628 Rn. 14; Soergel/Kraft, § 628 Rn. 3. Vgl. S. 159 f. Vgl. S. 160 ff.

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Abs. 1 S. 3 BGB den Arbeitnehmer, der die außerordentliche Kündigung des Arbeitsvertrags nicht zu vertreten hatte, immer dann benachteiligen, wenn er „negative“ Gutschriften finanziell abzugelten verpflichtet wäre, die nicht aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultieren. Ob in diesem Fall eine (unwirksame) arbeitsvertragliche Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 628 Abs. 1 S. 3 BGB vorliegt, ist eine Frage der Auslegung. Regelmäßig fehlt im Arbeitsvertrag eine ausdrückliche Vereinbarung, § 628 Abs. 1 S. 3 BGB durch die einvernehmliche Errichtung eines Arbeitszeitkontos auszuschließen, so dass lediglich eine konkludente Abbedingung der Vorschrift in Betracht kommt. Ob diese bezweckt ist, beurteilt sich nach der dem Arbeitsvertrag zugrunde liegende Interessenverteilung. 438 Bei der Auslegung konkludenter Willenserklärungen ist zu berücksichtigen, „was der einzelne redlicherweise hätte wollen sollen“. 439 Im Arbeitsverhältnis ist die bei dieser Betrachtung die allgemeine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zu berücksichtigen. 440 Der Arbeitgeber hat die in Verbindung mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers zu wahren, wie es unter Berücksichtigung der Belange des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise verlangt werden kann. 441 Die entsprechende Verpflichtung des Arbeitgebers wird nicht erst durch den Abschluss des Arbeitsvertrags begründet. 442 Bereits während der Vertragsverhandlungen ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, Vermögensinteressen des zukünftigen Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Die Abbedingung von § 628 Abs. 1 S. 3 BGB nähme dem Arbeitnehmer, der die außerordentliche Kündigung des Arbeitsvertrags nicht verschuldet bzw. selbst ausgesprochen hat, den Entreicherungseinwand. Dies bedeutete für ihn, dass er, unabhängig vom tatsächlichen Können, zur Rückzahlung auch des Arbeitslohns verpflichtet wäre, den er für „negative“ Gutschriften erhalten hat, die nicht aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultieren. Hiermit wäre eine Gefährdung seiner Vermögensinteressen verbunden, die, je nach dem Umfang der Gutschriften, seine Existenzgrundlage erheblich beeinträchtigen könnte. Das Interesse des Arbeitgebers an der Rückzahlung des vergeblich gezahlten Lohns tritt im Wege der Interessenabwägung zurück. Aus der einvernehmlichen Errichtung des Arbeitszeitkontos ergibt sich demnach nicht, dass dem Arbeitnehmer hiermit die Berufung auf den Entreicherungseinwand in Abweichung vom Gesetz verwehrt werden sollte. Vielmehr gelten die §§ 812 ff., 628 Abs. 1 S. 3 BGB uneingeschränkt bezüglich der Rückabwicklung „negativer“ Gutschriften, die nicht auf bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung beruhen. Soergel/Wolf, § 157 Rn. 35. Soergel/Wolf, § 157 Rn. 37. 440 Zu deren Rechtsgrundlage Schaub, § 108 Rn. 2. Überwiegend wird auf § 242 BGB i.V. m. dem Arbeitsvertrag Bezug genommen, vgl. Erman/Hanau, § 611 Rn. 484; MüKo/Söllner, § 611 Rn.375 f.; Dütz, Rn.174. Gegen die allgemeine Fürsorgepflicht Kittner/Zwanziger/Becker, §72 Rn. 14 f. 441 Schaub, § 108 Rn. 9. 442 MüHBAR/Blomeyer, § 94 Rn. 19. 438 439

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Auf der anderen Seite wird der Arbeitnehmer, der die außerordentliche Kündigung des Arbeitsvertrags schuldhaft verursacht oder selbst ausgesprochen hat, durch eine vertragliche Ausgleichsverpflichtung gegenüber der gesetzlichen Rückgewährpflicht gemäß § 346 Abs. 1 BGB nicht benachteiligt. „Negative“ Gutschriften, die aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultieren, sind nach dem Arbeitsvertrag nicht auszugleichen. Andernfalls könnte der Arbeitgeber das Wirtschaftsrisiko auf den Arbeitnehmer überwälzen. 443 Demgegenüber statuieren die §§ 346 Abs. 1, 628 Abs. 1 S. 3 BGB dem Wortlaut nach eine unbeschränkte Rückgewährpflicht. Es liegt nahe, den Anwendungsbereich dieser Vorschriften vor dem soeben geschilderten Hintergrund teleologisch zu reduzieren mit der Folge, dass auch dem Gesetz keine Ausgleichsverpflichtung des Arbeitnehmers für „negative“ Gutschriften, die aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultieren, zu entnehmen ist. 444 Dies kann jedoch dahinstehen, da jedenfalls die vertragliche Regelung nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragspartner zugunsten des Arbeitnehmers von der gesetzlichen Regelung abweicht. Sind „negative“ Gutschriften das Resultat einer nicht bedarfsorientierten Arbeitszeitverteilung, besteht für sie sowohl nach dem Arbeitsvertrag als auch nach §§ 346 Abs. 1, 628 Abs. 1 S. 3 BGB eine unbeschränkte Ausgleichsverpflichtung zu Lasten des Arbeitnehmers.

bb) Ausgleichsanspruch des Arbeitnehmers, § 628 Abs. 1 S. 1 BGB Ebenso wie Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers könnten sich auch Forderungen des Arbeitnehmers auf den Ausgleich „positiver“ Gutschriften nach dem Wirksamwerden der außerordentlichen Kündigung aus § 628 Abs. 1 S. 1 BGB oder dem Arbeitsvertrag ergeben. (1) Voraussetzungen von § 628 Abs. 1 S. 1, 2 BGB Die Vorschrift berechtigt den Arbeitnehmer dazu, einen seinen bisherigen – das heißt bis zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung 445 erbrachten – Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung 446 zu verlangen. 447 Um deren Umfang zu erVgl. S. 160 ff. Hierfür spricht, dass andernfalls ein unerklärlicher Wertungswiderspruch zwischen den §§ 615 S. 1, S. 3 BGB i.V. m. 138 Abs. 1 BGB einerseits und den §§ 346 Abs. 1, 628 Abs. 1 S. 3 BGB andererseits bestünde. 445 Bestritten ist, ob es einer wirksamen Kündigung bedarf; dagegen Staudinger/Preis, § 628 Rn. 22; Erman/Belling, § 628 Rn. 3; ErfK/Müller-Glöge, § 628 BGB Rn. 19. 446 Zum weitgefaßten Begriff der Vergütung Soergel/Kraft, § 628 Rn. 5; Staudinger/Preis, § 628 Rn. 18; MüKo/Schwerdtner, § 628 Rn. 14 f. 447 Soergel/Kraft, § 628 Rn. 5; ErfK/Müller-Glöge, § 628 Rn. 11; zur Berechnung Staudinger/Preis, § 628 Rn. 19; Erman/Belling, § 628 Rn. 5 f. 443 444

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

mitteln, sind Zeitgutschriften, die eine Vorleistung des Arbeitnehmers dokumentieren 448 und somit von § 628 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst sind, mit dem aktuellen Stundenlohn zu multiplizieren. 449 Der Anspruch auf den Ausgleich „positiver“ Zeitgutschriften wird gekürzt bzw. verfällt, 450 soweit die durch sie verkörperte Arbeitsleistung für den Arbeitgeber kein Interesse hat und der Arbeitnehmer kündigt, ohne durch ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers dazu veranlasst worden zu sein, oder die Kündigung durch ein vertragswidriges Verhalten veranlasst hat. 451 Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer nur dann zur Kündigung veranlasst, wenn er eine schuldhafte Vertragsverletzung begangen hat. 452 Der Kündigung des Arbeitnehmers ohne Veranlassung durch den Arbeitgeber steht der Fall gleich, dass der Arbeitgeber wegen des schuldhaft vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers kündigt. 453 Die schuldhafte Vertragsverletzung muss hierbei der Grund für die außerordentliche Kündigung gewesen sein. 454 Die bisherigen Leistungen müssen gerade infolge der Beendigung des Dienstverhältnisses für den Dienstberechtigten keinen Wert mehr haben. 455 Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber sie wirtschaftlich nicht mehr verwerten kann, da sie infolge der Kündigung für ihn nutzlos geworden sind. 456 Der Beurteilung liegt ein objektiver Maßstab zugrunde. 457 Dem Arbeitgeber darf kein Vorteil aus der Arbeitsleistung erwachsen sein. 458 Kürzung und Wegfall des Teilvergütungsanspruchs kommen beim Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht in Betracht, 459 da der Arbeitgeber die einzelnen Arbeitsleistungen bereits verwertet haben wird. Auf der Grundlage von § 628 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Arbeitgeber demnach regelmäßig zum finanziellen Ausgleich „positiver“ Gutschriften verpflichtet, sofern der Arbeitsvertrag durch eine außerordentliche Kündigung beendet worden ist. S. 185 ff. S. 63 zu Zeitkonten. 450 Staudinger/Preis, § 628 Rn. 22. 451 Palandt/Putzo, § 628 Rn. 4; vgl. Engelhardt, AiB 2000, S. 466 (473). 452 Palandt/Putzo, § 628 Rn. 4; Staudinger/Preis, § 628 Rn. 24; ErfK/Müller-Glöge, § 628 Rn. 25, 26. 453 Staudinger/Preis, § 628 Rn. 25. 454 BGHZ 40, S.13 (14); OLG Koblenz, MDR 1976, S.44; ErfK/Müller-Glöge, §628 Rn.28: gefordert ist Kausalität im Sinne der Adäquanz; vgl. auch Erman/Belling, § 628 Rn. 9; MüKo/Schwerdtner, § 628 Rn. 24. 455 Soergel/Kraft, § 628 Rn. 8; MüKo/Schwerdtner, § 628 Rn. 24. 456 Erman/Belling, § 628 Rn. 11; BGH, NJW 1985, S. 41; ErfK/Müller-Glöge, § 628 Rn. 32; Palandt/Putzo, § 628 Rn. 5. 457 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, S. 508. 458 Erman/Belling, § 628 Rn. 11. 459 Staudinger/Preis, § 628 Rn. 27, 28; Stoffels, S. 115; Kraft, NZA 1989, S. 778; Erman/Belling, § 628 Rn. 11; MüKo/Schwerdtner, § 628 Rn. 25. 448 449

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags?

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(2) Verhältnis von § 628 Abs. 1 S. 1, 2 BGB zum Arbeitsvertrag Während die gesetzliche Regelung den Vergütungsanspruch unter bestimmten Voraussetzungen ausschließt, fehlen derartige Einschränkungen, wenn sich Ausgleichsansprüche auf die einvernehmliche Einrichtung des Arbeitszeitkontos stützen. 460 Eine Abweichung vom Gesetz begünstigte somit einseitig den Arbeitnehmer. Ob dies von den Vertragspartnern mit der einvernehmlichen Errichtung des Arbeitszeitkontos und der sich hieraus ergebenden Ausgleichsverpflichtung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte bezweckt wurde, ist zu hinterfragen. Die Auslegung hat die berechtigten Interessen beider Vertragspartner angemessen zu berücksichtigen. 461 Bei schlüssigen Vereinbarungen kommt es bei der Auslegung darauf an, „was der einzelne redlicherweise hätte wollen sollen.“ 462 Soweit „positive“ Gutschriften aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung folgen, ergibt die interessengerechte Auslegung des Arbeitsvertrags, dass die Vertragspartner schlüssig eine unbeschränkte Ausgleichspflicht des Arbeitgebers vereinbart haben. Die wirtschaftliche Verwertbarkeit der durch „positive“ Gutschriften verkörperten Vorleistung des Arbeitnehmers ist bereits durch die Ausgestaltung des Arbeitsvertrags, genauer der Arbeitszeitverteilung, abgesichert. § 628 Abs. 1 S. 1 BGB ist für diese Konstellation wirksam abgedungen. Etwas anderes kommt in Betracht, wenn es um den Ausgleich „positiver“ Gutschriften geht, die aus einer an Arbeitnehmerinteressen orientierten Arbeitszeitverteilung folgen. § 628 Abs. 1 S. 2 BGB sieht vor, dass der Ausgleich „positiver“ Gutschriften nur erfolgt, wenn die durch sie verkörperte Arbeitsleistung für den Arbeitgeber von wirtschaftlichem Nutzen war. Voraussetzung für diese Einschränkung ist, dass der Arbeitnehmer selbst gekündigt oder die Kündigung des Arbeitgebers schuldhaft veranlasst hat. § 628 Abs. 1 S. 2 BGB stellt den Arbeitgeber gegenüber einer unbedingten vertraglichen Ausgleichsverpflichtung besser. Er kann eine Teilvergütung abwenden, wenn er nachweist, dass er die angebotene Arbeitsleistung wirtschaftlich nicht hat nutzen können. Ob dem Arbeitsvertrag diese Besserstellung des Arbeitgebers zu entnehmen ist, ist im Wege der Vertragsauslegung zu klären. Hierbei sind die berechtigten Interessen beider Parteien angemessen zu berücksichtigen. 463 Liegen die Voraussetzungen von § 628 Abs. 1 S. 2 vor, und resultieren „positive“ Gutschriften nicht aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung, hat der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran, dem Arbeitnehmer keine Teilvergütung zu gewähren. Der wirtschaftliche Nutzen der in der Vergangenheit angebotenen Arbeitsleistung, die zur Entstehung „positiver“ Gutschriften geführt hat, ist nicht sichergestellt. Zudem hat der Arbeitgeber, anders 460 461 462 463

S. 189 ff. Soergel/Wolf, § 157 Rn. 35. Vgl. Soergel/Wolf, § 157 Rn. 38. Palandt/Heinrichs, § 133 Rn. 20.

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

als der Arbeitnehmer, in einem solchen Fall die sofortige Beendigung des Arbeitsvertrags nicht zu vertreten. Ein redlicher Arbeitnehmer hätte die von § 628 Abs. 1 S. 2 BGB vorgesehenen Beschränkungen nicht ausschließen wollen. Der Ausgleich „positiver“ Gutschriften vollzieht sich nach alledem unter den Voraussetzungen von § 628 Abs. 1 BGB, soweit der Ausgleich „positiver“ Gutschriften in Rede steht, die nicht aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultieren. c) Ergebnis § 628 BGB ist demnach auf die Abwicklung des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags anwendbar. Hinsichtlich arbeitgeberseitiger Rückforderungsansprüche gilt § 628 Abs. 1 S. 3 BGB, soweit „negative“ Gutschriften nicht auf bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung beruhen. Rückforderungsansprüche des Arbeitnehmers sind gemäß § 628 Abs. 1 S. 1 BGB zu beurteilen, soweit sie nicht aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung folgen. 2. Nichtigkeit des Arbeitsvertrags Die Nichtigkeit des Vertrags 464 verpflichtet grundsätzlich zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der gegenseitig ausgetauschten Leistungen, da es an einem Rechtsgrund für das Behaltendürfen der jeweiligen Leistung fehlt. Diese Rechtsfolge wird für das Arbeitsrecht zutreffend 465 abgelehnt, wenn das fehlerhafte Arbeitsverhältnis in Vollzug gesetzt worden ist, der Dienst also bereits aufgenommen wurde. 466 Begründet wird dies damit, dass die auf den einmaligen Leistungsaustausch zugeschnittenen §§ 812 ff. BGB nur bedingt auf Arbeitsverträge, die mit über den Austausch hinausgehenden Rechten und Pflichten beider Vertragspartner verbunden sind, passen. 467 Ferner wird eine Benachteiligung des Arbeitnehmers besorgt. 468 Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung eröffnete dem Arbeitgeber die Möglichkeit, sich auf den Wegfall der Bereicherung zu berufen. Auf diese Weise wäre der zwingend festgelegten Sozialschutz nicht gewährleistet. 469 Ferner ist der Wert der erbrachten Arbeitsleistung nicht systemkonform zu bestimmen. 470 Nichtigkeitsgründe für den Arbeitsvertrag bei Schaub, § 35. Schaub, § 35 Rn. 34; a. A.: Beuthien, RdA 1969, S. 61; Zusammenstellung und Kritik bei ARBlattei/SD/Eckert, 1620 Rn. 34–38. 466 ARBlattei/SD/Eckert, 1620 Rn.33: Beginn mit der Ausübung der geschuldeten Leistung; so auch MüHBAR/Richardi, § 44 Rn. 58 ff. 467 Sack, RdA 1975, S. 171 (173); Canaris; BB 1967, S. 167 (170). 468 BAG, BB 1973, S. 291; BAG AP Nr. 2 zu § 611 BGB faktisches Arbeitsverhältnis; Beuthien, RdA 1969, S. 161 (165, 173). 469 MüHBAR/Richardi, § 44 Rn. 58; Dütz, Rn. 117. 470 Schaub, § 35 Rn. 36. 464 465

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags?

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Um zu gerechten Ergebnissen zu gelangen, wird der Bestand eines faktischen Arbeitsverhältnisses für die Vergangenheit fingiert. 471 Jede Vertragspartei kann sich für die Zukunft durch einseitige Erklärung von dem faktischen Arbeitsvertrag lösen. 472 Eine Rückabwicklung der ausgetauschten Leistungen findet nicht statt. Diese Grundregel ist nur dann zu durchbrechen, wenn die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags auf der Geschäftsunfähigkeit des Arbeitnehmers beruht oder ein Verstoß gegen die guten Sitten oder Strafgesetze vorliegt. 473 Gleiches gilt, wenn eine Vertragspartei die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags gekannt hat. 474 Zweifelhaft ist, ob die finanzielle Abgeltung von Zeitgutschriften durch die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags beeinflusst wird. Soweit eine finanzielle Abgeltung erfolgt, wird am Arbeitsvertrag festgehalten. Die finanzielle Abgeltung der Leistung, die zur Entstehung der Gutschriften führte, könnte somit die Aufrechterhaltung des Zustands bewirken, der nach dem spezifischen Schutzzweck der Nichtigkeitsvorschrift ausgeschlossen werden sollte. 475 Auszugehen ist demnach vom Schutzzweck der jeweiligen Nichtigkeitsvorschrift. Kann ein beschränkt Geschäftsfähiger bzw. Geschäftsunfähiger auf der Grundlage des Arbeitsvertrags den Ausgleich „positiver“ Gutschriften verlangen, widerspräche es dem Schutzzweck der §§ 104 ff. BGB, ihn hierzu auf die §§ 812 ff. BGB zu verweisen. Der Abgeltungsanspruch stellt sicher, dass der Arbeitnehmer für die in der Vergangenheit erbrachte Arbeitsleistung entlohnt wird. Die Verweisung auf das Bereicherungsrecht auferlegte ihm das Risiko des Wegfalls der Bereicherung beim Arbeitgeber. Nach einhelliger Ansicht behält der Arbeitnehmer den arbeitsvertraglichen Lohnanspruch für eine bereits erbrachte Arbeitsleistung trotz Nichtigkeit des Arbeitsvertrags. 476 Es bleibt daher bei der vertraglich vereinbarten Ausgleichspflicht des Arbeitgebers. 477 Anders liegt der Fall, wenn eine solche Person vom Arbeitgeber für den Ausgleich „negativer“ Gutschriften in Anspruch genommen wird. Hier gelten die bereicherungsrechtlichen Grundsätze. 471 Anders Canaris, BB 1967, S. 165; ders., Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 266: der Arbeitnehmer, der auf die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags vertrauen durfte, hat den gleichen Erfüllungsanspruch wie bei einem wirksamen Arbeitsvertrag; noch anders Sack, RdA 1975, S.171 f., der durch Auslegung der §§134, 138 BGB zu denselben Ergebnissen gelangt. 472 Schaub, § 35 Rn. 34. 473 ARBlattei/SD/Eckert, 1620 Rn. 41 f.; Schaub, § 35 Rn. 37, 42–44; Dütz, Rn. 119, 120; BAG, NJW 1976, S. 1958. 474 Schaub, § 35 Rn. 41; die Erhebung des Anspruchs steht im Widerspruch zum früheren Verhalten, der Verabredung des Arbeitsvertrags trotz Kenntnis von dessen Nichtigkeit; Kondiktionsansprüche können nach §§ 814, 817 BGB ausgeschlossen sein, vgl. Schaub, § 35 Rn. 44. 475 Hierzu Dütz, Rn. 120. 476 MüKo/Schmitt, § 105 Rn. 52 f.; Soergel/Hefermehl, vor § 104 Rn. 14, m. w. N. 477 Dies gilt auch, soweit der Arbeitgeber nicht geschäftsfähig ist, vgl. Soergel/Hefermehl, vor § 104 Rn. 14.

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Die bereicherungsrechtlichen Grundsätze gelten auch dann, wenn der Arbeitsvertrag nichtig ist, weil er gegen die §§ 134, 138 BGB verstößt. Hier wird die konkludente Übereinkunft der Arbeitsvertragspartner, das Arbeitszeitkonto spätestens mit der Beendigung des Arbeitsvertrags auszugleichen, gemeinsam mit dem Arbeitsvertrag hinfällig. 3. Anfechtung des Arbeitsvertrags Die Anfechtung des in Vollzug gesetzten Arbeitsvertrags hat – entgegen § 142 Abs. 2 BGB – grundsätzlich nicht die Nichtigkeit und die damit verbundene bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der ausgetauschten Leistungen zur Folge. 478 Die Anfechtung wirkt nur für die Zukunft, um die mit der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung verbundenen praktischen Schwierigkeiten zu umgehen und die soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zu gewährleisten. 479 Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer arglistig getäuscht oder widerrechtlich gedroht hat, 480 um den Vertragsschluss zu erwirken. In diesem Fall ist der Arbeitnehmer nicht schutzbedürftig. Das Arbeitsverhältnis ist dann vollständig nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften rückabzuwickeln, 481 soweit die erbrachte Arbeitsleistung für den Arbeitgeber nicht von wirtschaftlichem Interesse ist. 482 Zweifelhaft ist, wie sich die Lehre vom faktischen Arbeitsvertrag auf die Abwicklung des Arbeitszeitkontos auswirkt. Nach den soeben beschriebenen Grundsätzen kommt eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung „positiver“ Gutschriften nur in Betracht, soweit diese nicht aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultieren. Denn nur in diesem Fall hatte der Arbeitgeber kein wirtschaftliches Interesse an der erbrachten bzw. angebotenen Arbeitsleistung, welche die Entstehung der Gutschriften bewirkte. Geht es um den Ausgleich „negativer“ Gutschriften, kann der Arbeitgeber auf der Grundlage des Arbeitsvertrags die Rückzahlung zuviel gezahlten Lohns verlangen, soweit der Arbeitnehmer über die Arbeitszeitverteilung bestimmt hat. 483 Ist der Arbeitsvertrag aufgrund der Anfechtung nichtig, könnte dies zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung „negativer“ Gutschriften führen. Zu beachten ist jedoch, dass der Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag dazu verpflichtet ist, den erhaltenen Lohn zurückzuzahlen, ohne sich auf § 818 Abs. 3 BGB berufen zu können. 484 Die Dütz, Rn. 117. Schaub, § 35 Rn. 32. 480 ARBlattei/SD/Eckert, 1620 Rn. 64, 65. 481 BAG, DB 1999, S. 852; Schiefer, DB 2000, S. 669 (670). 482 Hromadka/Maschmann ArbR 1, § 5 Rn. 167; vgl. auch ARBlattei/SD/Eckert, 1620 Rn. 72. 483 S. 185 ff. 484 S. 148 ff. 478 479

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Anwendung des Bereicherungsrechts stellt den ausgleichspflichtigen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitsvertrag besser. Dies steht im Widerspruch dazu, dass der Arbeitnehmer den Vertragsschluss durch ein vorwerfbares Verhalten herbeigeführt hat. Die Anwendbarkeit des Bereicherungsrechts auf diese Fälle bevorzugte diesen nach der gesetzlichen Wertung nicht schutzbedürftigen Arbeitnehmer darüber hinaus gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsvertrag aus anderen Gründen anfechtbar ist. Daher bleibt es bei der arbeitsvertraglichen Übereinkunft, „negative“ Gutschriften spätestens mit der Beendigung des Arbeitsvertrags auszugleichen, sofern ihre Entstehung auf eine vom Arbeitnehmer vorgenommene Arbeitszeitverteilung zurückzuführen ist. Nach alledem sind allein „positive“ Gutschriften, die nicht aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultieren, nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften rückabzuwickeln, wenn der Arbeitsvertrag durch arglistige Täuschung oder widerrechtliche Drohung des Arbeitnehmers zustande gekommen sind.

4. Tod einer Vertragspartei Ob der Tod einer Vertragspartei das Arbeitsverhältnis überhaupt beendet, beurteilt sich nach § 613 BGB. Dieser Auslegungsregel ist zu entnehmen, dass dem Dienstberechtigten kein anderer als der ursprüngliche Dienstleistende aufgedrängt werden kann. 485 a) Tod des Arbeitnehmers Gemäß § 613 S. 1 BGB endet der Arbeitsvertrag mit dem Tod des Arbeitnehmers, da der Arbeitnehmer zur Erbringung der Dienstleistung in eigener Person verpflichtet ist. 486 Bis dahin nicht erfüllte Ansprüche und Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag gehen im Wege der Universalsukzession auf die Erben des Arbeitnehmers über. 487 Zweifelhaft ist, ob Ansprüche auf den finanziellen Ausgleich von Arbeitszeitkonten von § 1922 Abs. 1 BGB miterfasst sind. „Positive“ Gutschriften sollen nach einer Ansicht nicht vererbt werden können. 488 Dafür spreche ein Vergleich mit dem Urlaubsanspruch, für den das BAG entschied, dass er als höchstpersönlicher Anspruch nicht vererbbar sei. 489 Der angestellte VerMüKo/Schaub, § 613 Rn. 3. Staudinger/Richardi, § 613 Rn. 12. 487 MüKo/Leipold, § 1922 Rn. 58 f.; Soergel/Stein, § 1922 Rn. 14. 488 Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (28); Boemke/Föhr, S. 101; Diller, NZA 1998, S. 792 (794) zweifelt daran, dass mangels ausdrücklicher Vereinbarung ein finanzieller Ausgleich des Arbeitszeitkontos zu erfolgen hat. 489 BAGE 62, S. 252 (254); BAGE 65, S. 122 (125); vgl. Leinemann/Linck, UrlR § 1 BUrlG Rn. 109, 110. 485 486

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gleich von Urlaubs- und Freistellungsanspruch überzeugt nicht.490 Bereits an anderer Stelle wurde aufgezeigt, dass der Urlaubsanspruch nicht mit dem aus Zeitgutschriften resultierenden Freistellungsanspruch vergleichbar ist. 491 Gegen die angeführte Ansicht spricht auch § 7 a Abs. 1 S. 4 SGB IV, der jedenfalls die rechtsgeschäftliche Übertragung von Wertguthaben auf Dritte und somit den „Verkauf“ von Arbeitszeitkonten 492 bzw. den auf ihnen vermerkten Gutschriften ermöglicht 493 und sich somit von der Vorstellung distanziert, dass Zeitgutschriften einen höchstpersönlichen Anspruch verkörpern. 494 Ein Verfall „positiver“ Zeitgutschriften aufgrund des Todes des Arbeitnehmers kommt demnach nicht in Betracht. 495 Nach abweichender Ansicht werden Ansprüche des Arbeitnehmers auf den Ausgleich „positiver“ Gutschriften von § 1922 BGB erfasst. Dieses Ergebnis wird unterschiedlich begründet. Eine Ansicht argumentiert, der Ausgleich des durch „positive“ Gutschriften verkörperten Freistellungsanspruchs werde mit dem Tode des Arbeitnehmers unmöglich. 496 Mit der Beendigung des Arbeitsvertrags erlösche die Arbeitspflicht. Die Rechte der Erben des Arbeitnehmers bestimmten sich demzufolge nach den §§ 346 Abs. 2, 326 Abs. 1, Abs. 4, 275 Abs. 1, 1922 BGB. Sie könnten die finanzielle Abgeltung der in der Vergangenheit vom Erblasser zuviel erbrachten Arbeitsleistung verlangen. Zu demselben Ergebnis gelangte Rombach, wenn er davon ausgeht, dass „positive“ Gutschriften die summierten Lohnzahlungsansprüche des verstorbenen Arbeitnehmers verkörpern. 497 Der Anspruch auf rückständigen Arbeitslohn ist als Geldzahlungsanspruch unzweifelhaft Bestandteil der Erbmasse. Nach zutreffender Ansicht verkörpern Wertguthaben nach dem übereinstimmenden, konkludent mit der Errichtung des Arbeitszeitkontos erklärten Willen der Arbeitsvertragspartner einen aufschiebend bedingten Anspruch auf die finanzielle Abgeltung „positiver“ Gutschriften, die nach der Beendigung des Arbeitsvertrags auf dem Arbeitszeitkonto verblieben sind. 498 Dieser auf eine Geldzahlung gerichtete Anspruch ist nach § 1922 BGB Bestandteil der Erbmasse. 490 Ebenso Hölting, S. 294; Scheurer, Arbeitgeber 1997, S. 193 (196); dies. in Lohn und Gehalt 1998, S. 40 (44). Einschränkend ist darauf hinzuweisen, dass Gutschriften, die den gesetzlichen Jahresurlaub verkörpern, nicht übertragen werden können. 491 Vgl. oben S. 120. 492 So Gaul, BB 1998, S. 1634 (1636). 493 Vgl. Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (462); KassKomm/Seewald, § 7 SGB IV Rn. 145 k, l. 494 Vgl auch Diller, NZA 1998, S. 792 (794), zur Übertragbarkeit von Wertguthaben. Ablehnend Leisbrock, S. 187. 495 Im Ergebnis auch Tausch, Arbeitgeber 1998, S. 236 (240). 496 Leisbrock, S. 264 f., 270. 497 Rombach, RdA 1999, S. 194 (195). 498 S. 185.

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags?

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„Positive“ Gutschriften sind demnach vom Arbeitgeber durch eine Geldzahlung an die Erben des verstorbenen Arbeitnehmers abzugelten. Das Arbeitszeitkonto ist auszugleichen, indem der bestehende Freistellungsanspruch mit seinem finanziellen Gegenwert angesetzt und den Erben des Arbeitnehmers ausgezahlt wird.499 „Negative“ Gutschriften verkörpern den vom Arbeitgeber im Voraus gezahlten Arbeitslohn. Zweifelhaft ist, ob die Erben des Arbeitnehmers dazu verpflichtet sind, den entsprechenden Geldbetrag aus dem Vermögen des verstorbenen Arbeitnehmers herauszugeben. Nach den allgemeinen Grundsätzen besteht eine Ausgleichsverpflichtung der Arbeitnehmerseite nach der Beendigung des Arbeitsvertrags. Sie entfällt grundsätzlich, wenn bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung vereinbart worden ist. 500 Endet der Arbeitsvertrag infolge des Todes des Arbeitnehmers, begegnet die eingeschränkte Ausgleichsverpflichtung Bedenken. Die verbliebenen Gutschriften sind nicht auf die unzulässige Abwälzung des Wirtschaftsrisikos zurückzuführen, soweit der Arbeitnehmer zu einer Zeit verstorben ist, in dem der Ausgleich des Arbeitszeitkontos durch eine nachträgliche Erbringung der Arbeitsleistung in den Grenzen von ArbZG und Arbeitsvertrag noch möglich erschien. 501 Demnach greift bezüglich dieser Gutschriften eine unbeschränkte, auf den Arbeitsvertrag zurückzuführende Ausgleichsverpflichtung der Arbeitnehmerseite. b) Tod des Arbeitgebers Aus § 613 S. 2 BGB ergibt sich die Vermutung, dass der Tod des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis nicht beendet. 502 § 613 S. 2 BGB bezweckt, eine rechtsgeschäftliche Übertragung des Anspruchs auf die Dienstleistung durch Abtretung zu verhindern. 503 Der Tod des Arbeitgebers kann sich ausnahmsweise auf den Bestand des Arbeitsvertrags auswirken, wenn der Vertragszweck mit dem Tod des Arbeitgebers entfällt 504 und die Fortführung des Arbeitsvertrags eine wesentliche Veränderung für den Arbeitnehmer mit sich brächte. 505 Endet der Arbeitsvertrag nicht, steht dem Erben des Arbeitgebers ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, sofern ein wichtiger Grund 506 gegeben ist. 507 Der 499 Vgl. Diskussionspapier des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung zum Ansparkonto, Lohn und Gehalt 1997, S. 31 (36). 500 S. 183. 501 Die Beeinträchtigung von Kündigungsrechten des Arbeitnehmers kommt ohnehin nicht in Betracht. 502 Brox, ErbR Rn. 17. 503 Dütz, Rn. 139, 276, unter Verweis auf § 620 Abs. 2 BGB. 504 Bsp.: persönliche Krankenpflege. Kritisch aber Corts, in ArbR BGB, vor § 620 Rn. 33. 505 HwBAR/450/Dörner, Rn. 28; Staudinger/Richardi, § 613 Rn. 17. 506 Hierzu Schaub, § 125 Rn. 41 f. 507 Dütz, Rn. 139; Bsp. bei BAG, DB 1958, S. 660.

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

Tod des Arbeitgebers allein ist grundsätzlich kein wichtiger Grund i. S. v. § 626 BGB. 508 Er kann es ausnahmsweise sein, soweit die Erben keine Möglichkeit haben, den Betrieb weiterzuführen, für ihre Rechnung weiterführen zu lassen oder anderweitig über ihn zu verfügen. 509 Andernfalls verbleibt die Möglichkeit, den Arbeitsvertrag ordentlich zu kündigen. Der Ausgleich des Arbeitszeitkontos erfolgt in Geld und stützt sich auf die Auslegung des Arbeitsvertrags. 510 Ist der Arbeitsvertrag durch den Wegfall des Vertragszwecks sogleich beendet worden, hat der Arbeitnehmer den Erben des Arbeitgebers eine durch „negative“ Gutschriften angezeigte, im Voraus erhaltene Lohnzahlung zurückzuerstatten. Voraussetzung ist, dass die angezeigten Gutschriften entweder durch eine von der Arbeitnehmerseite vorgenommenen Arbeitszeitverteilung entstanden sind, 511 oder in der verbleibenden Restlaufzeit des Ausgleichszeitraums durch eine nachträgliche Arbeitsleistung hätten ausgeglichen werden können, ohne die Grenzen des ArbZG zu verletzen. 512 „Positive“ Gutschriften sind vom Erben des verstorbenen Arbeitgebers abzugelten. 513 Erfolgt die Beendigung des Arbeitsvertrags durch die Erklärung einer außerordentlichen Kündigung, beurteilt sich die Abwicklung des Arbeitszeitkontos nach den hierzu entwickelten Grundsätzen. 514 Geht der Beendigung des Arbeitsvertrags eine Auslauf- oder ordentliche Kündigungsfrist voraus, 515 können Gutschriften durch den nachträglichen Austausch der arbeitsvertraglichen Leistungspflichten ausgeglichen werden. Für dennoch verbleibende Gutschriften gelten die allgemeinen Grundsätze. 516 5. Weitere Beendigungsgründe Das befristete Arbeitsverhältnis 517 endet mit dem Ablauf der vereinbarten Laufzeit 518 oder mit dem Erreichen des vereinbarten Zwecks. 519 Ebenso wie beim auflö508 ErfK/Müller-Glöge, § 626 Rn. 191; a. A. BAG, DB 1958, S. 660; differenzierend MüKo/Schwerdtner, § 626 Rn. 153. 509 Corts, in ArbR BGB, § 626 Rn. 162. 510 S. 140 ff. 511 S. 183. 512 Vgl. die Ausführungen unter S. 211 ff. 513 S. 185 ff. 514 S. 200 ff. 515 Hierzu S. 195 ff. 516 S. 143 ff., S. 185 ff. 517 Vgl. Legaldefinition in § 3 Abs. 1 TzBfG; BGBl. I 2000, S. 1966. 518 Eine kalendermäßige Befristung ist ohne das Vorliegen eines sachlichen Grundes grs. bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig, Hromadka, NJW 2001, S. 400 (404).

A. Ausgleich des Arbeitszeitkontos nach Beendigung des Arbeitsvertrags?

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send bedingten Arbeitsvertrag, § 158 Abs. 2 BGB, 520 und bei der Beendigung des Arbeitsvertrags wegen Betriebsübergangs 521 ergeben sich keine Besonderheiten für den Ausgleich des Arbeitszeitkontos. Beim Aufhebungsvertrag sehen die Vertragspartner die Ausgleichssituation voraus und können entsprechend disponieren. § 623 BGB ist zu beachten. 522

6. Zusammenfassung Die beschriebenen Beendigungsgründe wirken sich teilweise auf die Abwicklung des Arbeitszeitkontos nach der Beendigung des Arbeitsvertrags aus. Innerhalb der Laufzeit einer ordentlichen Kündigungsfrist besteht eine sich aus dem ArbZG ergebende Verpflichtung zum Ausgleich „positiver“ Gutschriften, aus einer § 3 S. 1 ArbZG überschreitenden Arbeitsleistung herrühren. Ist der Arbeitsvertrag außerordentlich gekündigt worden, sind „negative“ Gutschriften nach § 628 Abs. 1 S. 3 BGB auszugleichen. Der Arbeitnehmer kann sich auf die Entreicherung berufen. „Positive“ Gutschriften, die nicht aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultieren, sind gemäß § 628 Abs. 1 S. 1 BGB rückabzuwickeln. Die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags führt dazu, dass der Arbeitgeber den nicht geschäftsfähigen Arbeitnehmer nach den bereicherungsrechtlichen Grundsätzen auf die Rückzahlung des zuviel gezahlten Lohns in Anspruch zu nehmen hat. Die Abwicklung des Arbeitszeitkontos vollzieht sich auch dann gemäß §§ 812 ff. BGB, wenn der Arbeitsvertrag gegen die §§ 134, 138 BGB verstößt. Bereicherungsrechtliche Vorschriften verdrängen die vertragliche Ausgleichsverpflichtung des Arbeitgebers, sofern „positive“ Gutschriften nicht infolge bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung entstanden sind. Verstirbt der Arbeitnehmer, ist der aufschiebend bedingte Lohnzahlungsanspruch Bestandteil der Erbmasse. 519 Mit der Einführung des § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG bedarf es nun eines sachlichen Grundes für die Zweckbefristung; vgl. Hromadka, NJW 2001, S. 403; dies wurde früher vom BAG gefordert, wenn durch die Befristung der Kündigungsschutz umgangen wurde, BAG, NZA 1992, S. 838; Dütz, Rn. 269. 520 Zu den Anforderungen an die Zulässigkeit einer Bedingung § 21 i.V. m. § 14 Abs. 1 TzBfG: ein sachlicher Grund für die Bedingung ist erforderlich. Zur alten Rechtslage Dütz, Rn. 270; BAG, DB 1992, S. 948. 521 In der Regel besteht das Arbeitsverhältnis fort, vgl. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB und S. 216 f.; etwas anderes kann sich aus Art. 12 GG ergeben, wenn die Ausübung der Tätigkeit untrennbar mit der Person des Arbeitgebers oder des Beschäftigten verknüpft ist, vgl. Schaub, §118 Rn.29. 522 Zur Formbedürftigkeit nach § 623 BGB vgl. Richardi/Annuß, NJW 2000, S. 1231 f.; Rolfs, NJW 2000, S. 1227 f.

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

B. Ausgleich des Arbeitszeitkontos im fortlaufenden Arbeitsvertrag Im fortlaufenden Arbeitsverhältnis ergeben sich für den Ausgleich des Arbeitszeitkontos grundsätzlich keine Besonderheiten. Auf der Grundlage des Arbeitsvertrags werden Gutschriften durch den Austausch der arbeitsvertraglichen Leistungen zwischen den Arbeitsvertragspartnern abgebaut. Etwas anderes könnte gelten, wenn ein Arbeitgeberwechsel erfolgt, ohne dass der Arbeitsvertrag endet, oder der bisherige Arbeitgeber in Insolvenz fällt.

I. Arbeitgeberwechsel Ein Arbeitgeberwechsel setzt die Beendigung des Arbeitsvertrags voraus, soweit nicht die Voraussetzungen von § 613 a BGB erfüllt sind. Ob diese Vorschrift die Übertragung von Gutschriften, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf Arbeitszeitkonten vermerkt sind, auf den neuen Arbeitgeber anordnet, wird unterschiedlich beurteilt. 523 1. Voraussetzungen und Rechtsfolge von § 613 a BGB § 613 a BGB 524 ist darauf zugeschnitten, dass ein Betrieb – jede organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung 525 – oder Betriebsteil 526 durch Rechtsgeschäft 527 übergeht und durch den Übergang ein Wechsel des Betriebsinhabers stattfindet. Ein Wechsel des Betriebsinhabers ist zu bejahen, 528 wenn derjenige wechselt, der innerhalb des Betriebs oder Betriebsteils den Einsatz der betrieblichen Merkmale zur Verfolgung des jeweiligen arbeitstechnischen Zwecks koordiniert. 529 Der Wechsel des Betriebsinhabers ist abgeschlossen, wenn der neue Inhaber die Organisa523 Dagegen Diskussionspapier des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung zum Ansparkonto, Lohn und Gehalt 1997, S.31 (36); so auch Hölting, S. 293. Dafür Rombach, RdA 1999, S. 194 (196), der davon ausgeht, dass bei einer Betriebsnachfolge der neue Arbeitgeber auch in Bezug auf Arbeitszeitkonten in die Pflichten des alten Arbeitgebers eintritt; ebenso Diller, NZA 1998, S. 792 (794). Ebenso offenbar auch LSG NdS. L 8 AL 125/00, S. 7, Leisbrock, S. 379 (für Altersteilzeit). 524 Vgl. hierzu Annuß, NZA 1998, S. 70 f.; Bährle, BuW 2000, S. 850 f. 525 BAG, DB 1998, S. 1137; Ascheid, in ArbR BGB § 613 a Rn. 16, 19. 526 Zu diesem Merkmal Soergel/Raab, § 613 a Rn. 19 f.; „Ein Betriebsteil liegt vor, wenn es sich um eine Teileinheit, eine Teilorganisation des Betriebs handelt.“; (BAGE 48, S.365 [371]). 527 Zu diesem Merkmal Staudinger/Richardi/Annuß, § 613 a Rn. 82 f.; für die Gesamtrechtsnachfolge gelten Spezialvorschriften, z.B. §1922 BGB für die Erbschaft (Universalsukzession). Das Merkmal „durch Rechtsgeschäft“ ist weit zu verstehen, Annuß, ZInsO 2001, S. 49 f. 528 Im einzelnen Annuß, ZInsO 2001, S. 49 f. 529 Staudinger/Richardi/Annuß, § 613 a Rn. 54.

B. Ausgleich des Arbeitszeitkontos im fortlaufenden Arbeitsvertrag

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tions- und Leitungsmacht, die ihm die Führung des Betriebs ermöglicht, vom alten Inhaber übernimmt, 530 sofern er den Betrieb überhaupt fortführen möchte.531 Der neue Inhaber tritt in sämtliche Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein, § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB. 532 Dies schließt anfechtbare Arbeitsverhältnisse ebenso ein wie faktische. 533 Der neue Arbeitgeber haftet demgegenüber nicht für Ansprüche aus Arbeitsverhältnissen, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs wirksam beendet waren. 534 Insbesondere muss der neue Betriebsinhaber die Versorgungsansprüche solcher Arbeitnehmer, die vor dem Betriebsinhaberwechsel in den Ruhestand getreten sind, nicht erfüllen.535 Dies wirft die Frage auf, ob ein Arbeitsverhältnis, bei dem der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Arbeitgeberwechsels derartig umfangreiche Zeitgutschriften erworben hat, dass er sich in der Restlaufzeit des Arbeitsvertrags keiner Arbeitsverpflichtung mehr ausgesetzt sieht, im Sinne des §613 a BGB als „bestehend“ zu gelten hätte. Dagegen könnte sprechen, dass die Arbeitsverpflichtung des Arbeitnehmers erfüllt und mithin erloschen ist. Allerdings bestehen weiterhin arbeitsvertragliche Nebenpflichten 536 für den Arbeitnehmer. Gegen die „Beendigung“ des Arbeitsverhältnisses spricht ferner, dass Gegenleistungspflicht und Nebenpflichten des Arbeitgebers (Lohnzahlung) ebenfalls bestehen bleiben. Das beschriebene Arbeitsverhältnis ist daher nicht beendet im Sinne von § 613 a BGB. 537 Der Betriebserwerber haftete demnach, sofern Saldi aus Arbeitszeitkonten von § 613 a BGB erfasst wären, auch für Gutschriften aus derartigen „ruhenden“ Arbeitsverträgen. Der Betriebserwerber wird neuer Arbeitgeber 538 und somit sowohl Gläubiger 539 als auch Schuldner 540 aller Ansprüche bzw. Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis. 541 Eine Ansicht bringt vor, § 613 a BGB erfasse nicht die Übertragbarkeit von Gutschriften aus Arbeitszeitkonten auf das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitge530 BAGE 48, S.59 (63); MüKo/Schaub, §613 a Rn.57; Staudinger/Richardi, §613 a Rn.116; BAG, ZInsO 1999, S. 483. 531 Erman/Hanau, § 613 a Rn. 7. 532 Sofern die Voraussetzungen von § 613 a BGB vorliegen, scheidet die Anwendung von § 25 HGB aus; vgl. MüKoHGB/Lieb, § 25 Rn. 128. 533 Erman/Hanau, § 613 a Rn. 43; Soergel/Raab, § 613 a Rn. 17, 18; MüHBAR/Wank, § 613 a Rn. 31. 534 MüKo/Schaub, § 613 a Rn. 105; Staudinger/Richardi/Annuß, § 613 a Rn. 111. 535 BAG, DB 1979, S. 1462 (1463). 536 Hierzu Kittner/Zwanziger/Schoof, § 72. 537 Vgl. Leisbrock, S. 379. 538 Dütz, Rn. 424; Sondernachfolge in die Rechtsstellung des Arbeitgebers, vgl. Staudinger/ Richardi/Annuß, § 613 a Rn. 104; ErfK/Preis, § 613 a BGB, Rn. 66: „Vertragspartnerwechsel auf Arbeitgeberseite“. 539 ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 79. 540 ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 73. 541 Das Arbeitsverhältnis zum alten Arbeitgeber „erlischt“, MüKo/Schaub, § 613 a Rn. 93; es wird jedoch fortgesetzt, vgl. Erman/Hanau, § 613 a Rn. 60.

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

ber. Diese sei gesetzlich nicht geregelt. Voraussetzung für eine Übertragung der Gutschriften sei vielmehr, dass sowohl alter als auch „neuer“ Arbeitgeber Arbeitszeitkonten führten, und sich alle Beteiligten (alter und neuer Arbeitgeber sowie der Arbeitnehmer) im Rahmen einer dreiseitigen Vereinbarung mit dem Übergang der Gutschriften einverstanden erklärten. 542 Dieser Ansicht ist entgegenzuhalten, dass sie nicht begründet, warum § 613 a BGB die Übertragung von Zeitgutschriften auf den neuen Betriebsinhaber nicht erfassen sollte. 543 Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass Ansprüche auf den Ausgleich von Gutschriften auf dem Arbeitszeitkonto nicht hiervon erfasst sind. Unter dem weitgefassten Begriff „Alle Rechte und Pflichten ... aus den Arbeitsverhältnissen“ ist der gesamte individualrechtlich vereinbarte Inhalt des Arbeitsverhältnisses zu verstehen. 544 Hiervon ist die Pflicht, das Arbeitszeitkonto in Vollzug der flexiblen Arbeitszeitvereinbarung durch den fortgesetzten Austausch der vertraglich geschuldeten Leistungspflichten auszugleichen, miterfasst. „Positive“ Gutschriften verkörpern Freistellungsansprüche des Arbeitnehmers, 545 die er durch eine überdurchschnittlich umfangreiche Arbeitsleistung gegenüber dem alten Arbeitgeber erworben hat. Dieser wäre dazu verpflichtet gewesen, den Arbeitnehmer bei fortlaufender Entgeltzahlung von der Arbeitspflicht zu befreien, bzw. nach der Beendigung des Arbeitsvertrags finanziell zu entschädigen. 546 In diese Pflichtenstellung tritt der neue Arbeitgeber ein. Die Anwendbarkeit von § 613 a BGB auf diese Ansprüche zeigt sich auch, wenn darauf abgestellt wird, dass die angezeigten Wertguthaben einen Geldwert verkörpern. Dessen Herkunft aus einer in der Vergangenheit erbrachten, überdurchschnittlichen und bislang nicht entlohnten Arbeitsleistung legt den Vergleich zu einem Anspruch des Arbeitnehmers auf den Erhalt von rückständigem Lohn nahe, der unzweifelhaft von § 613 a BGB erfasst ist. 547 „Negative“ Gutschriften bedeuten einen Lohn- oder Gehaltsvorschuss bzw. eine Lohnvorauszahlung des bisherigen Arbeitgebers an den Arbeitnehmer. 548 Sie verpflichten zu einer nachträglichen, „unbezahlten“ Arbeitsleistung oder – ausnahms542 Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (27); Diskussionspapier des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung um Ansparkonto, Lohn und Gehalt 1997, S.31 (36); Hölting, S. 293; Boemke/Föhr, S. 101. 543 Andere wiederum gehen ohne Begründung davon aus, dass bei einer Betriebsnachfolge der neue Arbeitgeber auch in Bezug auf Arbeitszeitkonten in die Pflichten des alten Arbeitgebers eintritt. Vgl. Rombach, RdA 1999, S. 194 (196); Diller, NZA 1998, S. 792 (794); LSG NdS. L 8 AL 125/00, S. 7. Vgl. auch Leisbrock, S. 379 (für Altersteilzeit). 544 Ascheid, ArbR BGB § 613 a Rn. 59. 545 S. 185. 546 S. 189. 547 Vgl. BAG, NJW 1977, S. 1168. 548 S. 158.

B. Ausgleich des Arbeitszeitkontos im fortlaufenden Arbeitsvertrag

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weise – zur Rückzahlung des zuviel erhaltenen Lohns.549 Durch den von § 613 a BGB fingierten Austausch des Vertragspartners ist der neue Arbeitgeber dazu berechtigt, den Ausgleich „negativer“ Gutschriften einzufordern. Schließlich wird auch nicht bestritten, dass § 613 a BGB dem neuen Betriebsinhaber den Anspruch auf die Leistung der dem alten Betriebsinhaber geschuldeten Dienste550 bzw. Bereicherungsansprüche wegen überbezahlter Vergütung 551 überträgt. Schließlich spricht auch der Gesetzesweck für die Anwendbarkeit der Vorschrift auf Saldi aus Arbeitszeitkonten. 552 § 613 a BGB will eine gerechte Verteilung des Haftungsrisikos zwischen neuem und altem Arbeitgeber erreichen.553 Dieser Zielsetzung wird am besten entsprochen, wenn sich die Übertragung auf alle finanziell bewertbaren, aus dem Arbeitsverhältnis fließenden Rechte und Pflichten erstreckt, und eine weitere Aufteilung im Innenverhältnis erfolgt. 554 Auf diese Weise wird sichergestellt, dass der bisherige Arbeitgeber seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht durch die Veräußerung des Betriebs auf den Betriebserwerber abschieben kann. Dies könnte auch zu Lasten der Arbeitnehmer gehen, wenn der Betriebserwerber sich weigert, Freistellungsansprüche aus der bislang erfolgten Abwicklung des Arbeitszeitkontos anzuerkennen. Nach alledem wird der neue Betriebsinhaber Gläubiger bzw. Schuldner des Arbeitszeitkontos. Die Forderung der Gegenansicht, eine Übertragung der Gutschriften setze voraus, dass der neue Arbeitgeber ebenfalls Arbeitszeitkonten führe, 555 erscheint bei näherer Betrachtung nicht relevant. Sie lässt außer Betracht, dass Gutschriften auf Arbeitszeitkonten arbeitsvertragliche Ansprüche 556 abstrakt verkörpern und jederzeit umgerechnet werden können, um auf diese Weise den Umfang nachzuholender Vertragspflichten zu konkretisieren. Auch ohne ein Arbeitszeitkonto zu führen, kann der Betriebserwerber – als neuer Vertragspartner des Arbeitnehmers – die Abwicklung von Arbeitsvertrag und Arbeitszeitkonto vornehmen. Unter praktischen Gesichtspunkten ist es zudem fernliegend, dass der Betriebserwerber keine Arbeitszeitkonten führt. 557 S. 183. ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 79; Soergel/Raab, § 613 a Rn. 76. 551 Erman/Hanau, § 613 a Rn. 59. 552 Zur Bedeutung des Gesetzeszwecks bei der Auslegung von Gesetzen Soergel/Hefermehl, Anhang § 133 Rn. 7. 553 Vgl. BAGE, 32, S. 326 (331); Staudinger/Richardi/Annuß, § 613 a Rn. 10; MüHBAR/ Wank, § 613 a Rn. 15; MüKo/Schaub, § 613 a Rn. 6. 554 Hierzu sogleich S. 222 ff. 555 Hölting, S. 293. 556 Geldwerte Vorleistungen, vgl. S. 72 ff. 557 Arbeitszeitkonten sind „auf dem Vormarsch“, vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung, vom 6.7.2002, Nr. 154, S. 61. Zudem variiert die Verbreitung von Arbeitszeitkonten innerhalb derselben Branche nicht, vgl. Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 2001, S. 80 f. Der Betrieb wird 549 550

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§ 613 a BGB erfasst demnach die Ansprüche auf den Ausgleich von Arbeitszeitkonten. 2. Auswirkungen des Vertragspartnerwechsels auf die Abwicklung des Arbeitszeitkontos § 613 a BGB bewirkt die Übertragung von „positiven“ wie auch „negativen“ Gutschriften auf den neuen Betriebsinhaber. Es findet ein Vertragspartnerwechsel statt. Handelt es sich um „positive“ Gutschriften, könnte jedoch eine Nebenhaftung des bisherigen Arbeitgebers gemäß § 613 a Abs. 2 BGB für die durch sie verkörperten Verbindlichkeiten in Betracht kommen.

a) Verlust der Forderungsberechtigung für den Ausgleich „negativer“ Gutschriften auf Seiten des bisherigen Arbeitgebers Der mit dem Betriebsübergang verknüpfte Verlust der Forderungsberechtigung für den zukünftigen Ausgleich „negativer“ Gutschriften benachteiligt den bisherigen Arbeitgeber finanziell. Der von ihm erbrachten, durch „negative“ Gutschriften verkörperten Lohnzahlung steht bis zuletzt keine Arbeitsleistung gegenüber. Der neue Betriebsinhaber hingegen ist dazu berechtigt, den Ausgleich des Arbeitszeitkontos durch die nachträgliche Erbringung der Arbeitsleistung einzufordern, ohne zu einer der erhöhten Arbeitsleistung entsprechenden Lohnzahlung verpflichtet zu sein. Um diese Bevorteilung des Erwerbers zu Lasten des Veräußerers zu vermeiden, können Betriebsveräußerer und -erwerber im Übernahmevertrag eine finanzielle Entschädigung des bisherigen Arbeitgebers vereinbaren, deren Höhe sich am Gegenwert der „negativen“ Gutschriften orientiert, die sich im Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf den gesammelten Arbeitszeitkonten der Belegschaft befinden. 558 Fehlt eine solche Bestimmung, könnte sich eine Entschädigungspflicht des Betriebserwerbers aus der ergänzenden Auslegung des Übernahmevertrags ergeben. 559 Voraussetzung hierfür ist, dass sich die fehlende Berücksichtigung des Gegenwerts „negativer“ Gutschriften bei der Ermittlung des Übernahmepreises als demnach unter Verwendung von Arbeitszeitkonten fortgeführt werden, um die Produktivität des Betriebs abzusichern, vgl. S. 41. 558 Die Berechnung des Geldbetrags kann mit großem Aufwand verbunden sein. Zeitstunden sind in Geld umzurechnen; je mehr unterschiedlich verdienende Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sind, desto komplizierter wird die Umrechnung, zumal einige Arbeitszeitkonten „positive“ Gutschriften führen werden. 559 Hierzu Larenz, NJW 1963, S. 737 f.; Hager, S. 158 f.; Mangold, NJW 1961, S. 2284 f.; MüKo/Mayer-Maly/Busche, § 157 Rn. 25 f.

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planwidrige Regelungslücke darstellt. 560 Eine solche liegt vor, wenn die Parteien es unterlassen haben, eine Vereinbarung zu treffen, deren Regelung durch den Vertragszweck gefordert wurde. 561 Der Zweck des Übernahmevertrages ist nicht gefährdet, soweit eine Anrechnung „negativer“ Gutschriften auf den Übernahmepreis nicht erfolgt. 562 Der Betriebserwerber kann die Fortführung des Betriebs unbeeinträchtigt übernehmen. Dies spricht gegen das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Teilweise wird vorgebracht, eine Lücke liege immer dann vor, wenn ein Vertragsteil ohne die Ergänzung des Vertrags einen ungebührlichen, ihm nicht zumutbaren Nachteil erlitte. 563 Der infolge der Nichtberücksichtigung „negativer“ Gutschriften bei der Ermittlung des Übernahmepreises erlittene finanzielle Nachteil des Betriebsveräußerers könnte hiernach auf eine Vertragslücke hinweisen. Hiergegen sprechen praktische und dogmatische Erwägungen. Aus praktischer Sicht ist daran zu erinnern, dass „negative“ Gutschriften regelmäßig keinen erheblichen Umfang annehmen. Ihr Gegenwert ist somit relativ gering. Auch bei einer Mehrzahl von Arbeitszeitkonten halten sich die finanziellen Nachteile des Betriebsveräußerers in engen Grenzen. 564 Dies spricht für die Zumutbarkeit des erlittenen Nachteils, zumal der bisherige Arbeitgeber durch bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs seinerseits wirtschaftlichen Nutzen gezogen hat. 565 Aus dogmatischer Sicht ist anzumerken, dass die ergänzende Vertragsauslegung den Grundsatz der Privatautonomie zu beachten und demzufolge in den Grenzen des wirklichen oder mutmaßlichen Parteiwillens zu verbleiben hat. 566 Eine finanzielle Mehrbelastung entspricht jedoch regelmäßig nicht dem Willen des Betriebserwerbers. Die Auferlegung einer solchen Verpflichtung bedeutete einen unzulässigen Eingriff in die Vertragsfreiheit. Soweit der Betriebsveräußerer einen erheblichen finanziellen Nachteil erleidet, sind die Grenzen von § 138 BGB zu beachten. Soweit diese durch den Übernahmevertrag verletzt werden, kann er die Nichtigkeit des Vertrags geltend machen und den Übernahmepreis neu aushandeln. Soweit der Gegenwert „negativer“ Gutschriften bei der Ermittlung des Übernahmepreises zwischen Betriebsveräußerer und -erwerber nicht im Übernahmevertrag berücksichtigt worden ist, handelt es sich bei diesem Versäumnis nicht um eine planwidrige Regelungslücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch eine anders lautende Bestimmung zu füllen ist. 560 561 562 563 564 565 566

MüKo/Mayer-Maly/Busche, § 157 Rn. 27. Larenz, NJW 1963, S. 737 (739). Zum Aspekt der Vertragszweckgefährdung MüKo/Mayer-Maly/Busche, § 157 Rn. 34. RGZ 160, S. 166 (187); Soergel/Wolf, § 157 Rn. 124. Vgl. S. 47 ff. zu den kurzfristigen Ausgleichskonten. S. 162 ff. Soergel/Wolf, § 157 Rn. 125.

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

b) Anteilige Ausgleichsverpflichtung des bisherigen Arbeitgebers für „positive“ Gutschriften Bestehen im Zeitpunkt des Betriebsübergangs „positive“ Gutschriften, stellt sich die Frage, ob und zu welchem Anteil der bisherige Arbeitgeber neben dem Betriebserwerber für den Ausgleich des Arbeitszeitkontos gemäß § 613 a Abs. 2 BGB gesamtschuldnerisch haftet. aa) Gesamtschuldnerische Haftungsmasse Der bisherige Arbeitgeber haftet für solche Verbindlichkeiten neben dem Betriebserwerber, die vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden. Es handelt sich um einen Fall der gesamtschuldnerischen Mithaftung, §§ 421 ff., 613 a Abs. 2 S. 1 BGB. Ansprüche auf den Ausgleich von Zeitgutschriften entstehen mit ihrer Einbuchung auf dem Arbeitszeitkonto. 567 Eine gesamtschuldnerische Mithaftung des bisherigen Arbeitgebers kommt demnach für „positive“ Gutschriften in Betracht, die durch eine von ihm bis zu Zeitpunkt des Betriebsübergangs vorgenommene bzw. geduldete Arbeitszeitverteilung entstanden sind. 568 Die Fälligkeit von Ansprüchen auf den Ausgleich „positiver“ Gutschriften beurteilt sich nach dem Arbeitsvertrag bzw. nach dem ArbZG. Soweit „positive“ Gutschriften auf eine Arbeitsleistung zurückzuführen sind, deren Umfang über der gesetzlichen Höchstgrenze des §3 S.1 ArbZG lag, ergibt sich die Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs aus §3 S. 2 ArbZG. 569 Eine kollektivvertragliche Verlängerung ist aus europarechtlichen Gründen unzulässig, sofern sie die Jahresfrist überschreitet. 570 Insofern ist sichergestellt, dass die beschriebenen „positiven“ Gutschriften spätestens innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs ausgeglichen werden. 571 Die Voraussetzungen für eine gesamtschuldnerische Mithaftung des bisherigen Arbeitgebers liegen in diesem Fall vor. „Positive“ Gutschriften, die aus einer die Höchstgrenzen der von § 3 S. 1 ArbZG vorgegebenen täglichen Arbeitszeit wahrenden Arbeitsleistung resultieren, werden fällig, sofern sich dies aus dem Arbeitsvertrag bzw. dessen Umsetzung durch die Vertragspartner ergibt. Der Ausgleich von Gutschriften bestimmt sich nach der Arbeitszeitverteilung. 572 Die hierzu berechtigte Vertragspartei legt die Verteilung des S. 185 ff. S. 49. 569 Vgl. S. 81 ff. 570 S. 81 ff. 571 Zur üblichen, höchstens einjährigen Länge von Ausgleichszeiträumen Seifert, WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 (86); Scheurer, Arbeitgeber 1997, S. 193 (195); Reß, Lohn und Gehalt 1997, S. 15 (20). 572 S. 49. 567 568

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Arbeitszeitdeputats innerhalb des gewählten Veranlagungszeitraums fest. Hieraus ergibt sich, zu welcher Zeit „positive“ Gutschriften entstehen bzw. abgebaut werden. Bei der Arbeitszeitverteilung sind, neben den Interessen der anderen Vertragspartei, arbeitsvertragliche Vorgaben zu beachten. So hat die Arbeitszeitverteilung Obergrenzen für „positive“ Gutschriften zu respektieren. 573 Sind diese nicht zu weit gefasst, unterbinden sie das übermäßige Anwachsen von Zeitgutschriften. Auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass „positive“ Gutschriften des Arbeitnehmers, die aus der Rechtsbeziehung zum bisherigen Arbeitgeber resultieren, innerhalb eines Jahres nach Betriebsübergang ausgeglichen werden. Dies wird auch erreicht, wenn der Ausgleichszeitraum, innerhalb dessen das Arbeitszeitkonto auszugleichen ist, niedrig angesetzt und keine Übertragung „positiver“ Gutschriften in den sich anschließenden Ausgleichszeitraum vereinbart worden ist. In diesen Fällen kommt eine gesamtschuldnerische Mithaftung des bisherigen Arbeitgebers in Betracht. „Positive“ Gutschriften können hingegen ungebremst anwachsen, sofern der Arbeitszeitverteilung keine über § 3 ArbZG hinausgehenden Schranken gesetzt worden sind. Zeitgutschriften können auf diese Weise Freistellungsansprüche von mehreren Monaten oder gar Jahren verkörpern. 574 Für den Betriebserwerber kann dies bedeuten, dass er die ausgleichsberechtigten Arbeitnehmer bei fortlaufender Lohnzahlung von der Arbeitsleistung befreien muss, ohne den bisherigen Betriebsinhaber in Regress nehmen zu können. Denn für Ansprüche, die nach Ablauf einen Jahres nach Betriebsübergang fällig werden, haftet der Betriebsveräußerer nicht. Die Einrichtung langfristiger Ausgleichskonten ist demnach unter dem Gesichtspunkt des Betriebsübergangs zu überdenken. Potenzielle Betriebserwerber könnten durch umfangreiche Zeitgutschriften der Arbeitnehmer von der Übernahme des Betriebs abgehalten werden. Sie müssen befürchten, dass sie den ausgleichsberechtigten Arbeitnehmer ohne den Erhalt einer Gegen- bzw. Kompensationsleistung von der Arbeitspflicht zu befreien verpflichtet wären. Die Mithaftung des Betriebsveräußerers könnte zwar erreicht werden, indem der Ausgleich „positiver“ Gutschriften innerhalb eines Jahres nach Betriebsübergang erfolgte. Da jedoch bei den mit langfristigen Ausgleichskonten verbundenen Arbeitszeitmodellen überwiegend Arbeitnehmerinteressen die Arbeitszeitverteilung bestimmen, kann der neue Arbeitgeber keinen maßgeblichen Einfluss auf den Fälligkeitstermin von Ausgleichsansprüchen nehmen. Selbst wenn der neue Arbeitgeber die Arbeitszeitverteilung vorzunehmen berechtigt wäre, ist zweifelhaft, ob die Freistellung der Arbeitnehmer in dieser Zeit unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten angezeigt wäre. Die finanzielle Abgeltung dieser Gutschriften schließlich entspricht nicht den Interessen der Arbeitnehmer. Die gesamtschuldnerische Haftungsmasse umfasst demzufolge jene „positiven“ Gutschriften, die durch eine Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit erworben worden sind. Hinzu kommen alle „positiven“ Gutschriften, die innerhalb ei573 574

S. 48. S. 32 ff.

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nes Jahres nach dem Betriebsübergang durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht ausgeglichen werden. Ihr genauer Umfang ist im Zeitpunkt des Betriebsübergangs offen, da er von der künftigen Arbeitszeitverteilung im Jahr nach dem Betriebsübergang abhängt. bb) Ausgleich im Innenverhältnis: Haftung zu gleichen Teilen Sind Ansprüche auf den Ausgleich „positiver“ Gutschriften innerhalb eines Jahres nach dem Betriebsübergang fällig, haften alter und neuer Arbeitgeber gesamtschuldnerisch zu gleichen Teilen, §§ 421, 426 BGB, sofern nicht ein anderes bestimmt ist, § 426 Abs. 1 S. 1 a. E. Eine Mithaftung des Arbeitgebers kommt in Betracht, soweit „positive“ Gutschriften, die aus der Zeit vor dem Betriebsübergang stammen, innerhalb eines Jahres nach Betriebsübergang ausgeglichen werden. Steht der Ausgleich „positiver“ Gutschriften durch eine Geldzahlung in Rede, kann der Arbeitnehmer von jedem der Schuldner Erfüllung verlangen. 575 Ist eine Freistellung von der Arbeitspflicht bei Fortzahlung des regelmäßigen Arbeitsentgelts vorgesehen, kann allein der neue Arbeitgeber diese Forderung erfüllen. Dies ändert jedoch nichts am Gesamtschuldverhältnis, für dessen Bestand es allein darauf ankommt, dass beide Gesamtschuldner zur Leistung verpflichtet sind. 576 Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner kann unter den Voraussetzungen von §§ 421 ff. BGB Rückgriff beim anderen Gesamtschuldner nehmen, soweit sich nichts anderes aus dem zwischen Betriebsveräußerer und -erwerber geschlossenen Übernahmevertrag ergibt.

(1) Abweichende Bestimmung im Übernahmevertrag, § 426 Abs. 1 S. 1 BGB Betriebsveräußerer und -erwerber können im Übernahmevertrag von der Vorgabe des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB, der eine Haftung zu gleichen Teilen vorsieht, abweichen. 577 „Positive“ Gutschriften verkörpern eine geldwerte Vorleistung des Arbeitnehmers, deren wirtschaftlicher Nutzen ausschließlich dem bisherigen Arbeitgeber zugute gekommen ist. Der Betriebserwerber ist arbeitsvertraglich dazu verpflichtet, Zur finanziellen Abgeltung von Zeitgutschriften S. 133 ff. Erman/Hanau, § 613 a Rn. 100; RGRK/Ascheid, § 613 a Rn. 244. 577 So die Empfehlung von Seiter, S. 106, sofern es um rückständige Lohnzahlungen geht; ebenso Löwisch, ZIP 1986, S. 1101 (1102). 575 576

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diese Vorleistung durch eine bezahlte Arbeitsbefreiung oder, sofern sich dies aus dem Arbeitsvertrag ergibt bzw. er dies mit dem Arbeitnehmer vereinbart, durch eine finanzielle Abgeltung der Gutschriften auszugleichen.578 Insofern droht er durch die Übernahme „positiver“ Gutschriften und der hiermit verbundenen Verpflichtungen einen finanziellen Nachteil zu erleiden. Er wird daher versuchen, diesen Nachteil durch eine entsprechende Regelung im Übernahmevertrag auszugleichen. In seinem Interesse liegt eine Vereinbarung, die den Betriebsveräußerer als Empfänger der die Gutschriften begründenden Arbeitsleistung zum alleinigen Ausgleich des Arbeitszeitkontos verpflichtet. Der finanzielle Gegenwert „positiver“ Gutschriften könnte wie eine rückständige Lohnzahlung behandelt werden, indem ihr Gegenwert 579 bei der Ermittlung des Übernahmepreises als Abzugsposten berücksichtigt wird. 580 Die Verrechnung „positiver“ Gutschriften mit dem Übernahmepreis ist jedoch mit einigen Problemen verbunden. Es ist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ungewiss, wie viele Gutschriften innerhalb eines Jahres nach Betriebsübergang ausgeglichen werden. Dies gilt nur für solche Gutschriften nicht, die aufgrund von § 3 S. 2 ArbZG zwingend alsbald auszugleichen sind. Außerdem ist nicht klar, ob sich der Arbeitslohn des Arbeitnehmers und somit der Gegenwert „positiver“ Gutschriften innerhalb des Jahreszeitraums verändert. Schließlich ist ungewiss, ob Gutschriften finanziell abgegolten werden. Ist dies der Fall, könnte sich der Arbeitnehmer zum Ausgleich der Gutschriften auch an den bisherigen Betriebsveräußerer halten. Voraussetzung ist allerdings, dass sich die Möglichkeit der finanziellen Abgeltung „positiver“ Gutschriften aus den zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs geltenden arbeitsvertraglichen Bestimmungen ergibt. Denkbar ist eine Vertragsklausel, die für Gutschriften ab einem bestimmten Umfang die finanzielle Abgeltung vorschreibt. Vereinbaren hingegen Betriebserwerber und Arbeitnehmer die finanzielle Abgeltung von Zeitgutschriften abweichend vom Arbeitsvertrag, führt dies nicht zu einer unmittelbaren Ausgleichsverpflichtung des Betriebsveräußerers gegenüber dem Arbeitnehmer. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz, dass ein Rechtsgeschäft zu Lasten Dritter unzulässig ist.581 Es bleibt vielmehr dabei, dass der Arbeitnehmer sich allein an den Betriebserwerber richten muss, um den Geldanspruch erfüllt zu bekommen. 582 S. 222 ff. Bei Zeitgutschriften: Multiplikation der angezeigten Arbeitsstunden mit dem aktuellen Stundenlohn des Arbeitnehmers. 580 Schreiber, RdA 1982, S. 137 (148). 581 Hierzu MüKo/Gottwald, § 328 Rn. 97 f. 582 Dieser kann seinerseits unter den Voraussetzungen von §§ 426, 421 BGB i.V. m. dem Übernahmevertrag den Betriebsveräußerer in Regress nehmen. 578 579

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Nach alledem zeichnen sich bezüglich des Gegenwerts solcher Gutschriften, deren Ausgleich innerhalb der Jahresfrist zum Zeitpunkt des Übernahmevertrags ungewiss erscheint, zwei Lösungswege ab. Entweder einigen sich die Vertragspartner auf eine pauschale Abgeltung der Gutschriften. Der Vorteil dieser Lösung liegt in dem Abschluss des Sachverhalts. Der Nachteil liegt in dem Risiko, bei der Ermittlung des Übernahmepreises übervorteilt zu werden. Alternative hierzu ist eine Nach- bzw. Rückzahlungsklausel. Betriebsveräußerer und -erwerber vereinbaren einen vorübergehenden Übernahmepreis. Zusätzlich verabreden sie, dass nur solche Gutschriften, die tatsächlich innerhalb eines Jahres nach Betriebsübergang ausgeglichen werden, in die abschließende Ermittlung des Übernahmepreises einfließen sollen. Diese Vereinbarung ist hinreichend bestimmt, 583 da sich der Gegenwert der Gutschriften auf der Grundlage von Arbeitszeitkonto und Arbeitsvertrag jederzeit bestimmen lässt. Der Vorteil dieser Regelung liegt in der Genauigkeit, mit der eine interessengerechte Haftungsverteilung zwischen Betriebsveräußerer und -erwerber erreicht wird. Die Entscheidung für eine interessengerechte Verteilung des Haftungsrisikos ist von Betriebsveräußerer und -erwerber im Übernahmevertrag zu fällen.

(2) Ergänzende Auslegung des Übernahmevertrags Fehlt eine Bestimmung im Übernahmevertrag, die festlegt, in welchem Umfang bisheriger und neuer Arbeitgeber für den Ausgleich „positiver“ Gutschriften einzustehen haben, sind sie zu gleichen Teilen verpflichtet, § 426 Abs. 1 S. 1 a. E. BGB. Etwas anderes könnte die ergänzende Auslegung des Übernahmevertrags ergeben. 584 Voraussetzung für die ergänzende Auslegung des Vertrags ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. 585 Diese setzt voraus, dass die Parteien eine Fragestellung nicht geregelt haben, obwohl dies durch den Vertragszweck gefordert wurde. 586 Der Grundsatz von Treu und Glauben kommt bei der Ermittlung und Ausfüllung gefundener Vertragslücken nur soweit in Betracht, als dass er von einer redlichen Vertragspartei verlangt, die Konsequenzen zu tragen, die sich aus dem von ihr gebilligten oder anerkannten Vertragszweck ergeben. 587 Zweifelhaft ist, ob das Fehlen einer Vereinbarung, nach der allein der Betriebsveräußerer als Nutznießer der Arbeitsleistung den finanziellen Gegenwert „positiHierzu Staudinger/Schmidt, § 241 Rn. 62. MüKo/Schaub, § 613 a Rn. 110; Staudinger/Richardi/Annuß, § 613 a Rn. 215; Löwisch, ZIP 1986, S. 1101 (1102); ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 119. 585 Larenz, NJW 1963, S. 737 (738). 586 Larenz, NJW 1963, S. 737 (739); Hager, S. 159. 587 Larenz, NJW 1963, S. 737 (739). 583 584

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ver“ Gutschriften, die innerhalb eines Jahres nach Betriebsübergang ausgeglichen werden, durch eine Geldzahlung gemäß § 426 Abs. 1 BGB an den Betriebserwerber zu begleichen habe, eine planwidrige Regelungslücke verkörpert. Auszugehen ist vom Vertragszweck. Hierunter ist der Zweck beider Parteien oder der im Vertragsinhalt irgendwie zum Ausdruck gelangte, daher auch von der Gegenseite anerkannte Zweck einer Partei zu verstehen. 588 Der Betriebserwerber will mit der Übernahme des Betriebs und dem hiermit verbundenen Eintritt in alle Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen die Voraussetzungen für die Fortführung des Geschäftsbetriebs schaffen. Dies ist ein für den Betriebsveräußerer erkennbarer Zweck des Übernahmevertrags und wird daher mit dessen Abschluss von ihm anerkannt. Die Erreichung dieses Vertragszwecks könnte in Gefahr geraten, soweit der Betriebserwerber den Ausgleich „positiver“ Gutschriften vorzunehmen verpflichtet wäre, ohne den Betriebsveräußerer in Regress nehmen zu können. Der Betriebserwerber ist aufgrund § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB dazu verpflichtet, den Arbeitnehmer zukünftig bei fortlaufender Lohnzahlung von der Arbeitspflicht zu befreien. Er muss dies tun, ohne eine dem Wert der Lohnzahlung korrespondierende Arbeitsleistung jemals erhalten zu haben bzw. zukünftig zu erhalten. Diese ist vielmehr bereits vor dem Betriebsübergang dem bisherigen Arbeitgeber zugute gekommen. Der ohnehin durch die Bezahlung des Übernahmepreises finanziell geschwächte Betriebserwerber erlitte auf diese Weise weitere Einbußen. Auf diese Weise wäre mittelfristig die Fortführung des Betriebs und somit mittelbar der Erhalt von Arbeitsplätzen gefährdet. Der Zweck des Übernahmevertrags könnte demnach nicht erreicht werden. Somit liegt eine Vertragslücke vor, wenn eine Bestimmung im Übernahmevertrag fehlt, die eine Regresspflichtigkeit des Betriebsveräußerers festsetzt. Für dieses Ergebnis spricht, dass „positive“ Gutschriften einen aufschiebend bedingten, finanziellen Abgeltungsanspruch verkörpern. 589 Dieser ist der Sache nach mit einem Lohnzahlungsanspruch des Arbeitnehmers zu vergleichen. In beiden Fällen wird der Gegenwert einer Arbeitsleistung abgegolten. Von der durch „positive“ Gutschriften angezeigten erhöhten Arbeitsleistung profitierte allein der Betriebsveräußerer als Empfänger derselben. Dies spricht dafür, „positive“ Gutschriften wie rückständige Lohnzahlungen zu behandeln. Fehlt in einem Übernahmevertrag eine Regelung, die dem Betriebsveräußerer eine Regresspflichtigkeit für rückständige Lohnzahlungen auferlegt, so wird überwiegend gefordert, diese Vertragslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. 590 Larenz, NJW 1963, S. 737 (739). S. 185. 590 Erman/Hanau § 613 a Rn. 101; Staudinger/Richardi/Annuß, § 613 a Rn. 215; MüKo/ Schaub, § 613 a Rn. 110; Löwisch, ZIP 1986, S. 1101 (1102); ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 119; a. A. offenbar Seiter, S. 105; RGRK/Ascheid, § 613 a Rn. 243; zurückhaltend Soergel/Raab, § 613 a Rn. 169. 588 589

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Kap. 4: Abwicklung von Arbeitszeitkonten

Grundlage hierfür ist der hypothetische Parteiwille. Die planwidrige Vertragslücke ist durch eine Regelung zu schließen, die dem entspricht, was vernünftige, nach Treu und Glauben redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. 591 Bei der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens kommt dem Vertragszweck besondere Bedeutung zu. 592 Ferner gilt der Grundsatz der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung. Bei gegensätzlichen Interessen ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wie sie von vernünftigen Parteien in der jeweiligen Situation nach Treu und Glauben vorgenommen worden wäre. 593 Nach dem Vertragszweck erscheint es geboten, den bisherigen Arbeitgeber zu einer Ausgleichsleistung an den Betriebserwerber zu verpflichten. Dies widerspricht zwar dem Interesse des Betriebsveräußerers. Jedoch überwiegt das Interesse des Betriebserwerbers entgegenstehende Interessen des Betriebsveräußerers. Ohne die Regressforderung gegen den bisherigen Arbeitgeber liefe der Betriebserwerber Gefahr, den Betrieb nicht fortführen zu können. Zudem ist zu beachten, dass der Betriebsveräußerer von der durch „positive“ Gutschriften angezeigten erhöhten Arbeitsleistung wirtschaftlich profitierte. Unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben hätten redliche Vertragspartner mithin vereinbart, dass der bisherige Arbeitgeber als Empfänger der Arbeitsleistung auch zu deren Entlohnung verpflichtet wird. 594 Hat der Betriebsveräußerer dem Betriebserwerber den Bestand „positiver“ Gutschriften im Verlauf der Verhandlungen bezüglich des Übernahmevertrags verschwiegen, ergibt sich die exklusive Einstandspflicht des Betriebsveräußerers für den Ausgleich „positiver“ Gutschriften aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Auskunftspflichten. 595 Rechtsgrundlage hierfür sind die §§ 280 Abs. 1 i.V. m. 311 Abs. 2 BGB. Mit Aufnahme der Vertragsverhandlungen ist der Betriebsveräußerer dazu verpflichtet, die Interessen des Verhandlungspartners zu berücksichtigen, § 241 Abs. 2 BGB. Diese Verpflichtung umfasst Aufklärungs- und Auskunftspflichten. 596 Insbesondere ist der Betriebsveräußerer dazu angehalten, den Betriebserwerber über alle 591 St. Rspr. des BGH, vgl. die Nachweise bei Staudinger/Roth, § 157 Rn. 30; MüKo/MayerMaly/Busche, § 157 Rn. 38. 592 Soergel/Wolf, § 157 Rn. 129; Larenz, NJW 1963, S. 737 (739). 593 BGH, NJW 1985, S. 480 (482); BGH, NJW-RR 1995, S. 834. 594 ErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 119; zweifelnd Erman/Hanau, § 613 a Rn. 101, sowie Seiter, S. 105; zurückhaltend auch Soergel/Raab, § 613 a Rn. 169; anders offenbar Schreiber, RdA 1982, S. 137 (148); RGRK/Ascheid, § 613 a Rn. 243. Das gefundene Ergebnis steht nicht im Widerspruch dazu, dass der neue Arbeitgeber für die Urlaubsgewährung einzustehen hat (hierzu MüHBAR/Leinemann, § 91 Rn. 93; Kasseler HBAR/Schütz, 1.9 Rn. 767). Denn „positive“ Gutschriften sind, soweit sie nicht auf die Einbuchung von Urlaub zurückzuführen sind, nicht mit Urlaubsansprüchen vergleichbar, S. 120 f. 595 Löwisch, ZIP 1986, S. 1101 (1102). 596 Palandt/Heinrichs, § 241 Rn. 7.

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bei Betriebsübergang bestehenden Rechte und Pflichten, die auf den Betriebserwerber übergehen, zu unterrichten, soweit sie dem Betriebsveräußerer zu diesem Zeitpunkt bekannt waren oder sein mussten. 597 Da der bisherige Arbeitgeber für die Führung und Kontrolle von Arbeitszeitkonten verantwortlich war, 598 ist ihm die zukünftige Verpflichtung des Betriebserwerbers zur Freistellung der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen bekannt. Ihm ist ferner erkennbar, dass der Betriebserwerber, indem er auf der Grundlage der übernommenen Arbeitsverträge zur Lohnzahlung verpflichtet ist, ohne eine korrespondierende Arbeitsleistung zu erhalten, einen Schaden erleidet. Die unterlassene Aufklärung bedeutet somit eine schuldhafte Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Fehlt eine Bestimmung im Übernahmevertrag, die von der in § 426 BGB vorgesehenen gesamtschuldnerischen Haftung von Betriebsveräußerer und -erwerber für den Ausgleich „positiver“ Gutschriften abweicht, ist der Betriebsveräußerer dennoch zum vollständigen Ausgleich im Innenverhältnis verpflichtet. Dies ergibt eine ergänzende Auslegung des Übernahmevertrags. Hat der Betriebsveräußerer den Betriebserwerber nicht über den Bestand zukünftiger Freistellungsansprüche der Arbeitnehmer unterrichtet, ergibt sich eine von § 426 BGB abweichende Bestimmung aus §§ 280, 311 Abs. 2 BGB. 3. Betriebsübergang in der Insolvenz Die Haftung des Betriebserwerbers für den Ausgleich „positiver“ Gutschriften, die zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung auf dem Arbeitszeitkonto vermerkt sind, könnte in der Insolvenz des Arbeitgebers ausgeschlossen sein, ohne dass es hierbei auf die Voraussetzungen von § 613 a Abs. 2 S. 1 BGB ankommt. § 613 a BGB entfaltet in der Insolvenz des Arbeitgebers nach einhelliger Ansicht keine uneingeschränkte Wirkung. 599 Der Anwendungsbereich der Bestimmung ist vielmehr hinsichtlich der Haftung des Erwerbers teleologisch zu reduzieren, um den insolvenzrechtlichen Grundsatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung mit dem von § 613 a BGB verfolgten Arbeitnehmerschutzzweck in angemessenen Ausgleich zu bringen. 600 Der Erwerber haftet nicht gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB für solche Ansprüche der Arbeitnehmer, die vor der Insolvenzeröffnung entstanden sind. 601 Andernfalls könnte der Erwerber die Pflicht zur uneingeschränkten HaftungsüberVgl. MüHBAR/Birk, § 19 Rn. 238. S. 80. 599 BAG, ZIP 1994, S. 1789; MüKo/Schaub, § 613 a Rn. 28; Eisenbeis, Rn. 431; Staudinger/ Richardi/Annuß, § 613 a Rn. 223 f.; FK-InsO/Mues, vor §§ 113 ff. Rn. 56 ff.; Häsemeyer, 23.12; Gottwald/Heinze, § 104 Rn. 73 f. 600 BAGE 68, S. 160 (166); BAGE 77, S. 218; BAG, NZA 1997, S. 94; Richardi, RdA 1976, S. 56 f.; Kittner/Zwanziger/Bachner, § 115 Rn. 58 f.; Annuß, ZInsO 2001, S. 49; vgl. auch Pietzko, S. 175 f. 601 RGRK/Ascheid, § 613 a Rn. 146 f.; Soergel/Raab, § 613 a Rn. 93 f. 597 598

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nahme über den Kaufpreis ausgleichen 602 und damit zugunsten der Arbeitnehmer die Insolvenzmasse schmälern. 603 Insofern haben die Verteilungsgrundsätze des Insolvenzverfahrens Vorrang 604 und verdrängen den von § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB vorgesehenen vollständigen Eintritt des Betriebserwerbers in alle Verpflichtungen des bisherigen Arbeitgebers aus den Arbeitsverträgen, die bei Betriebsübergang bestehen. 605 Der Betriebserwerber haftet demnach nicht für solche Ansprüche, die bei Insolvenzeröffnung bereits entstanden waren. 606 Da die Haftungserleichterung durch Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 613 a BGB mit der Geltung der Verteilungsgrundsätze des Insolvenzverfahrens nach dessen Eröffnung begründet wird, müsste es sich bei „positiven“ Gutschriften, die im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung auf dem Arbeitszeitkonto vermerkt sind, um Insolvenzforderungen handeln. 607 Zeitguthaben wird die Eigenschaft, zur Insolvenztabelle angemeldet werden zu können, abgesprochen. 608 Unterstützt wird diese These mit einem Vergleich zum Urlaubsanspruch, der auch dann durch Freistellung zu gewähren ist, wenn er überwiegend beim Betriebsveräußerer erdient wurde. 609 Nichts anderes könne für „positive“ Gutschriften gelten. Diese verkörperten, ebenso wie der Urlaubsanspruch, einen Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht und könnten daher keine Insolvenzforderungen darstellen. 610 Dieser Ansicht ist vorzuwerfen, dass sie den Bedeutungsgehalt der Wertguthaben auf die Verkörperung eines Freistellungsanspruchs reduziert. Sie vernachlässigt auf diese Weise den Inhalt der arbeitsvertraglichen Vereinbarung. Die einvernehmliche Errichtung des Arbeitszeitkontos enthält die Übereinkunft, das Arbeitszeitkonto spätestens mit der Beendigung des Arbeitsvertrags auszugleichen. 611 Soweit „positive“ Gutschriften entstehen, handelt es sich hierbei um einen aufschiebend bedingten Anspruch des Arbeitnehmers auf die finanzielle Abgeltung des Wertguthabens. 612 Eine Vergleichbarkeit mit dem gesetzlichen Urlaubsanspruch ist nicht geErfK/Preis, § 613 a BGB Rn. 128; MüKo/Schaub, § 613 a Rn. 43. FK-InsO/Mues, vor §§ 113 ff. Rn. 56; Staudinger/Richardi/Annuß, § 613 a Rn. 225. 604 Staudinger/Richardi/Annuß, § 613 a Rn. 12. 605 Etwas anderes gilt, wenn im Sinne von § 613 a Abs. 3 BGB eine juristische Person oder eine Personenhandsgesellschaft durch Umwandlung erlischt, Gottwald/Heinze, § 104 Rn. 74; Heinze, ZfA 1997, S. 1 (14 f.). 606 Sofern „positive“ Guschriften auf die Einbuchung des Zeitwerts von Sonderzahlungen und Gratifikationen zurückzuführen sind, besteht lediglich eine zeitanteilige Haftung des Betriebserwerbers; vgl. FK-InsO/Mues, vor §§ 113 ff., Rn. 79, 80; Annuß, ZInsO 2001, S. 49 (50). 607 Vgl. Eisenbeis, Rn. 457; Staudinger/Richardi/Annuß, § 613 a Rn. 228. 608 Annuß, ZInsO 2001, S. 49 (50). 609 Hierzu Staudinger/Richardi/Annuß, § 613 a Rn. 170; RGRK/Ascheid, § 613 a Rn. 152. 610 So im Ergebnis Annuß, ZInsO 2001, S. 49 (50). 611 S. 143 ff.; S. 185 ff. 612 S. 185 ff. 602 603

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geben. 613 Dessen Abgeltung ist nur unter den engen Voraussetzungen von § 7 Abs. 4 BUrlG und innerhalb der in § 7 Abs. 3 S. 1 BUrlG bestimmten Frist möglich. Wertguthaben hingegen sind durch eine Vorleistung selbst erarbeitet und stehen innerhalb der Grenzen des ArbZG der finanziellen Abgeltung offen. 614 Insofern ist die Anmeldefähigkeit „positiver“ Gutschriften nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Anmeldefähig sind alle Insolvenzforderungen, die noch nicht getilgt sind, 615 wobei der Kreis der Insolvenzforderungen in § 38 InsO bestimmt ist. Für Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen – hierunter fallen sämtliche Dienstverträge im Sinne von § 611 BGB, mithin auch Arbeitsverhältnisse 616 – ist § 108 Abs. 2 InsO zu beachten. 617 Hiernach sind unter anderem sämtliche Forderungen des Arbeitnehmers auf rückständiges Gehalt anmeldefähige Insolvenzforderungen. 618 Der aufschiebend bedingte finanzielle Abgeltungsanspruch des Arbeitnehmers, der durch „positive“ Gutschriften verkörpert wird, ist mit dem Anspruch des Arbeitnehmers auf die Auszahlung rückständigen Entgelts vergleichbar. 619 Zwar besteht die primäre Verpflichtung darin, den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht zu befreien, um eine in der Vergangenheit erbrachte, erhöhte Arbeitsleistung unter Vermeidung zusätzlicher Lohnkosten zu kompensieren. Kommt es jedoch nicht zur Freistellung, nimmt die ersatzweise Geldzahlung die Funktion einer Lohnzahlung ein. Der Arbeitnehmer hat bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine verfestigte Rechtsposition erworben. Demnach sind „positive“ Gutschriften mit rückständigen Lohnzahlungen zu vergleichen. Sie unterfallen dem Anwendungsbereich von § 108 Abs. 2 InsO und sind demnach Insolvenzforderungen. Als aufschiebend bedingte Forderung sind „positive“ Gutschriften gemäß §§ 77 Abs. 2, 3 S. 1, 95 Abs. 1 S. 1, 191 InsO mit ihrem vollem Umfang bei der Verteilung zu berücksichtigen. Der auf diese Forderungen entfallene Anteil wird jedoch lediglich bis zum Bedingungseintritt zurückgehalten. Etwas anderes gilt, soweit die Bedingung zum Zeitpunkt der Verteilung bereits eingetreten ist. Dies ist jedoch gerade nicht der Fall, wenn die Gläubigerversammlung sich im Berichtstermin, §§ 156, 157 InsO, für die Verwertung des Schuldnervermögens durch Fortführung des Betriebs und gegen die Liquidation des Schuldnervermögens entschieden hat. Die Höhe der Forderung ergibt sich aus der Multiplikation der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Gutschriften mit dem zu dieser Zeit aktuellen 613 S. 120; S. 197; vgl. die mittlerweile überholte Rechtsprechung BSGE 45, S. 191 (193) zum Urlaubsabgeltungsanspruch. 614 Gegen die Vergleichbarkeit auch Eisenbeis, Rn. 322. 615 FK-InsO/App, § 87 Rn. 9. 616 FK-InsO/Wegener, § 108 Rn. 19. 617 FK-InsO/Schumacher, § 38 Rn. 25 a. 618 MüKoInsO/Ehricke, § 38 Rn. 72; Breuer, S. 72; vgl. aber MüKoInsO/Hefermehl, § 55 Rn. 167, der auf die Ausnahme von § 55 Abs. 2 InsO hinweist. 619 Vgl. LSG Rheinland-Pfalz, DB 2002, S. 102: „Arbeitsentgeltansprüche aus Wertguthaben unterscheiden sich nicht von sonstigen Ansprüchen auf Arbeitsentgelt.“

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Lohnanspruch des Arbeitnehmers. Soweit „positive“ Gutschriften im Insolvenzverfahren abgebaut werden, eröffnet der Prüfungstermin, § 176 InsO, Insolvenzverwalter, Schuldner und den restlichen Insolvenzgläubigern die Möglichkeit, den Umfang der Forderung zu bestreiten. Nach vorzugswürdiger Ansicht ist der Betriebserwerber von der Haftung für „positive“ Gutschriften, die vor der Insolvenzeröffnung entstanden sind, befreit, ohne dass es hierbei auf die Voraussetzungen von § 613 a BGB ankommt. 620 Ob der Betriebserwerber gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB für Ansprüche der Arbeitnehmer haftet, die erst nach der Insolvenzeröffnung entstanden sind, wird unterschiedlich beurteilt. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB uneingeschränkt anwendbar, soweit die in Rede stehenden Ansprüche Masseverbindlichkeiten darstellen. 621 Weder den Arbeitnehmern als Masse- noch den Insolvenzgläubigern entstehe durch die uneingeschränkte Anwendung von § 613 a BGB ein mit der Zielsetzung der Insolvenzordnung unvereinbarer Nachteil. 622 Dem wird entgegengehalten, dass die vollständige Überleitung der Ansprüche auf den Betriebserwerber zu einer Minderung des Kaufpreises führen wird.623 Der in die Masse fließende Erlös reicht dann für die Befriedigung der an sich gleichrangigen Massegläubiger nicht mehr aus, während die Arbeitnehmer durch den Erwerber voll befriedigt werden. 624 Beide Ansichten kommen zum selben Ergebnis, soweit es sich bei den übergeleiteten Ansprüchen um Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO handelt. Zu klären ist demnach, ob „positive“ Gutschriften Masseverbindlichkeiten verkörpern. Nach einer Ansicht ist dies nicht der Fall, da sie in der Zeit vor Insolvenzeröffnung begründet worden sind und der Arbeitnehmer nach der Zeit der Insolvenzeröffnung keine Leistung mehr zur Insolvenzmasse erbringen muss. 625 Die Gegenansicht ordnet die Ansprüche aus Wertguthaben als Masseverbindlichkeit ein, soweit Massezulänglichkeit gegeben ist. 626 Sie stützt sich auf §§ 7 Abs. 1 a, 23 b 620 Soweit „positive“ Gutschriften nicht als Insolvenzforderung eingestuft werden, kann der Betriebserwerber den Betriebsveräußerer für einen mit der Freistellung der Arbeitnehmer verbundenen finanziellen Nachteil in Regress nehmen, wenn nichts anderes vereinbart wurde. Im Zeitpunkt des Betriebsübergangs ist ungewiss, ob dieser Regressanspruch ensteht. Er hängt davon ab, dass die Freistellung innerhalb eines Jahres nach dem Betriebsinhaberwechsel erfolgt. Als somit aufschiebend bedingter Anspruch nimmt der Regressanspruch am Insolvenzverfahren teil, wie sich mittelbar aus §§ 77 Abs. 3 Nr. 1 i.V. m. 95 Abs. 1, 19 InsO ergibt, vgl.: Eickmann in HK-InsO, § 42 Rn. 5; FK-InsO/Schumacher, § 38 Rn. 23; MüKoInsO/Lwoski/Bitter, § 42 Rn. 11 und MüKoInsO/Füchsl/Weishäupl, § 191 Rn. 1. 621 BAGE 53, S. 380 (383 ff.); BAGE 81, S. 132 (136); BAG, NZA 1996, S. 432; wie das BAG Staudinger/Richardi/Annuß, § 613 a Rn. 225. 622 BAGE 53, S. 380 (384). 623 MüKoInsO/Löwisch/Caspers, § 128 Rn. 16. 624 Henckel, ZIP 1980, S. 2 (8); Pietzko, S. 177; MüKoInsO/Löwisch/Caspers, § 128 Rn. 16; LAG Köln, ZIP 1991, S. 398 (401); vgl. Knickenberg, S. 32 f. 625 MüKoInsO/Hefermehl, § 55 Rn. 179; Peters-Lange in Gagel SGB III vor § 183 Rn. 17. 626 Leisbrock, S. 354 f.

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SGB IV und schließt von diesen, das Beitragsrecht betreffenden Vorschriften auf die leistungsrechtliche Einordnung der Gutschriften. Der Rückschluss sieht sich Zweifeln ausgesetzt, weil die angeführten Gutschriften lediglich die beitragsrechtliche Beurteilung von Wertguthaben ermöglichen und Versicherungsschutz bei Mobilzeitvereinbarungen gewährleisten wollen. 627 Eine darüber hinaus gehende Bedeutung ist ihnen gerade nicht zu entnehmen. „Positive“ Gutschriften verkörpern daher keine Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alt. InsO. Der Betriebserwerber haftet gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB nicht für „positive“ Gutschriften, die zwischen Insolvenzeröffnung und Betriebsübergang entstanden sind. Er kann vielmehr den Betriebsveräußerer in voller Höhe in Regress nehmen. 4. Zusammenfassung Der Arbeitgeberwechsel gemäß § 613 a BGB bewirkt den Übergang von Wertguthaben. Der Ausgleich von Arbeitszeitkonten vollzieht sich demnach zwischen dem Betriebserwerber und dem Arbeitnehmer. Der bisherige Arbeitgeber kann nur dann vom Arbeitnehmer in Anspruch genommen werden, wenn es um den Ausgleich „positiver“ Gutschriften durch eine Geldzahlung geht. Betriebserwerber und Betriebsveräußerer sollten den Bestand von Arbeitszeitkonten regelmäßig als wertsteigernden oder -mindernden Faktor im Übernahmevertrag berücksichtigen, um spätere Regressansprüche der anderen Seite auszuschließen. Fehlt eine derartige Bestimmung, ergibt sich eine Ausgleichsverpflichtung des Betriebsveräußerers aus der ergänzenden Auslegung des Übernahmevertrags. Findet der Betriebsübergang in der Insolvenz des Arbeitgebers statt, haftet der Betriebserwerber nicht für Ansprüche aus Wertguthaben.

II. Insolvenz des Arbeitgebers Zweifelhaft ist, wie sich die Insolvenz des Arbeitgebers auf die Abwicklung des Arbeitszeitkontos auswirkt. Aus § 108 Abs. 1 InsO ergibt sich, dass Dienstverhältnisse des Schuldners mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehen. Unter den Begriff des Dienstverhältnisses fallen auch Arbeitsverhältnisse. 628 Dass Arbeitsverträge trotz Insolvenz des Arbeitgebers fortbestehen, zeigt sich auch in § 113 Abs. 1 InsO. Die Vorschrift bestimmt für alle Dienstverträge – hiervon sind Arbeitsverträge erfasst 629 –, dass Insolvenzverwalter und Dienstverpflich627 628 629

KassKomm/Seewald, § 7 SGB IV Rn. 145 a; Wonneberger, DB 1998, S. 982. Vgl. MüKoInsO/Hefermehl, § 55 Rn. 161. Smid/Weisemann/Streuber, § 113 Rn. 2; MüKoInsO/Hefermehl, § 55 Rn. 163.

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teter ein vorzeitiges Kündigungsrecht innehaben. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass die Insolvenz des Arbeitgebers nicht die Beendigung bestehender Arbeitsverträge zur Folge hat. § 113 Abs. 1 S. 2 InsO legt fest, dass der Arbeitsvertrag ohne Rücksicht auf vereinbarte Vertragsdauer, Kündigungsfrist oder einen vereinbarten Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts 630 innerhalb von drei Monaten zum Monatsende gekündigt werden kann. 631 Macht der Insolvenzverwalter von dieser Möglichkeit Gebrauch, steht dem Arbeitnehmer aus diesem Grunde ein Schadensersatzanspruch zu, § 113 Abs. 1 S. 2 InsO, der als Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO geltend zu machen ist. 632 Für den Ausgleich des Arbeitszeitkontos hat dieser Schadensersatzanspruch keine Bedeutung, da er sich auf den Ausgleich des finanziellen Nachteils richtet, der dem Arbeitnehmer durch den entgangenen Verdienst in der regulären Restlaufzeit des Arbeitsvertrags entsteht. 633 Zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits „verdiente“ Ansprüche bleiben hiervon unberührt. Soweit der Arbeitsvertrag fortbesteht, kann der Ausgleich des Arbeitszeitkontos demnach durch den Austausch der vertraglichen Leistungspflichten erfolgen.

1. Partner des Ausgleichs von Arbeitszeitkonten Nach § 80 Abs. 1 InsO geht das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Insolvenzmasse mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter über. Der Insolvenzverwalter rückt in die Arbeitgeberstellung ein. 634 Er ist fortan verpflichtet, die Arbeitnehmer vertragsgerecht weiterzubeschäftigen und die vereinbarte Vergütung bis zur Beendigung des Arbeitsvertrags zu bezahlen. 635 Im Gegenzug ist er berechtigt, die Arbeitsleistung einzufordern. Soweit es ihm der Arbeitsvertrag gestattet, 636 steuert er die Abwicklung des Arbeitszeitkontos durch die Anordnung der Arbeitszeitverteilung. Vertragspartner bleibt jedoch der Gemeinschuldner. 637 630 Zur verfassungsrechtlichen Problematik der Vorschrift in Verbindung mit einem tarifvertraglichen Ausschluss des Kündigungsrechts Eisenbeis, Rn. 87 f., der selbst von der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift ausgeht, vgl. Rn. 89; ebenso Leisbrock, S. 360. 631 Smid/Weisemann/Streuber, § 113 Rn. 1. 632 HK/Irschlinger, § 113 Rn. 14; FK-InsO/Eisenbeis, § 113 Rn. 84; Eisenbeis, Rn. 137; Leisbrock, S. 360 f. 633 MüKoInsO/Löwisch/Caspers, § 113 Rn. 30, 31; HK/Irschlinger, § 113 Rn. 14, 15; FK-InsO/Eisenbeis, § 113 Rn.78, 81; zum Schadensumfang beim vertraglichen Ausschluss der Kündigungsfrist Eisenbeis, Rn. 138, 139. 634 Smid/Weisemann/Streuber, § 113 Rn. 8. 635 MüKOInsO/Hefermehl, § 55 Rn. 163. 636 S. 49. 637 Smid/Smid, § 16 Rn. 4; MüKoInsO/Hefermehl, § 55 Rn. 164: Rechtsträger bleibt der Gemeinschuldner.

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Der Gemeinschuldner behält die Arbeitgeberstellung – unter Aufsicht des Sachwalters – nur dann, wenn Eigenverwaltung durch das Insolvenzgericht angeordnet worden ist. 638 Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens übernimmt der vorläufige Insolvenzverwalter die Arbeitgeberstellung, wenn dem Gemeinschuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt worden ist, §§ 21, 22 InsO. 639 Die Abwicklung des Arbeitszeitkontos findet in der Insolvenz des Arbeitgebers grundsätzlich zwischen dem Insolvenzverwalter und den Arbeitnehmern statt. Ein Wechsel in der Rechtsträgerstellung bleibt jedoch aus. 2. Abwicklung des Arbeitszeitkontos „Positive“ Gutschriften sind somit durch eine Leistung des Insolvenzverwalters zu kompensieren. „Negative“ Gutschriften können – sofern der Betrieb fortgeführt wird – durch die nachträgliche Erbringung der Arbeitsleistung, andernfalls durch eine Geldzahlung in die Insolvenzmasse beglichen werden. a) „Positive“ Gutschriften Wird der Arbeitsvertrag fortgesetzt, kann der Insolvenzverwalter den Arbeitnehmer bei fortlaufender Entgeltzahlung von der Arbeitspflicht befreien, um „positive“ Gutschriften auszugleichen. Scheidet der Ausgleich „positiver“ Gutschriften durch eine bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht wegen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsvertrags aus, begründet dies einen finanziellen Ausgleichsanspruch des Arbeitnehmers.640 Dessen insolvenzrechtliche Beurteilung richtet sich danach, ob er vor oder nach Insolvenzeröffnung begründet worden ist. aa) Begründung vor Insolvenzeröffnung „Positive“ Gutschriften, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden sind, und in der Folge nicht durch eine bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht ausgeglichen werden können, verkörpern aufschiebend bedingte Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers für eine „im Voraus“ erbrachte Arbeitsleistung. 641 Sie stellen – wie § 108 Abs. 2 InsO verdeutlicht – Insolvenzforderungen dar. 642 BAG, ZInsO 1999, S. 361. Smid/Weisemann/Streuber, §113 Rn.9, m.w.N.; MüKoInsO/Löwisch/Caspers, vor §§113 bis 128, Rn. 25. 640 S. 185. 641 S. 185. 642 A. A. Leisbrock, S. 353 f. 638 639

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Die verkürzte Kündigungsfrist von § 113 Abs. 1 S. 2 InsO kann dazu führen, dass umfangreiche Zeitgutschriften nicht vollständig durch die bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht ausgeglichen werden können. Umso bedeutsamer wird die Geltendmachung dieser Forderungen als Insolvenzforderung nach § 108 Abs. 2 InsO. Ist ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt worden, § 55 Abs. 2 InsO, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach § 22 Abs. 1 InsO übergegangen ist, stellen aufschiebend bedingte Abgeltungsansprüche für „positive“ Gutschriften Masseverbindlichkeiten dar, soweit die Arbeitnehmer im Eröffnungsverfahren zur Arbeitsleistung herangezogen worden sind. 643 Etwas anderes gilt, soweit die bezeichneten Entgeltzahlungen nach §§ 183, 187 SGB III im Rahmen der Insolvenzgeld-Zahlungen auf die Bundesanstalt für Arbeit übergehen, § 55 Abs. 3 S. 1 InsO. 644 bb) Begründung nach Insolvenzeröffnung „Positive“ Gutschriften, die in der Zeit nach der Insolvenzeröffnung durch den Insolvenzverwalter begründet und nicht durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht ausgeglichen werden können, richten sich auf einen Geldausgleich. 645 Sie gelten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Masseverbindlichkeiten. Wird das Arbeitsverhältnis nach Insolvenzeröffnung fortgesetzt, ergibt sich dies aus § 55 Abs. 1 Nr. 2, 1. Alt. InsO. Bei einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses gilt § 55 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alt. InsO, wenn es um die bis zur Beendigung des Arbeitsvertrags entstehenden Ansprüche geht. 646 Begründet der Insolvenzverwalter Masseschulden, die er nicht aus der Masse zu befriedigen imstande ist, haftet er unter den Voraussetzungen von § 61 InsO persönlich. 647 b) „Negative“ Gutschriften Geht es um den Ausgleich „negativer“ Gutschriften, so ist der Arbeitnehmer dazu verpflichtet, eine über die regelmäßige Arbeitszeitdauer hinausgehende Arbeitsleistung zu erbringen. Scheidet diese Möglichkeit wegen der Beendigung des Arbeits643 MüKoInsO/Hefermehl, § 55 Rn. 167; FK-InsO/Schumacher, § 55 Rn. 28; zu den hieraus folgenden Erschwernissen für eine Betriebsfortführung Haarmeyer, ZIP 1998, S. 1261; vgl. auch MüKoInsO/Löwisch/Caspers, vor §§ 113 bis 128 Rn. 26. Abweichend ArbG Bielefeld, ZIP 1999, S. 1493. 644 Smid/Smid, § 55 Rn. 53; MüKoInsO/Löwisch/Caspers, vor §§ 113 bis 128, Rn. 27; Berscheid, ZInsO 2000, S. 134. 645 S. 185 ff. 646 FK-InsO/Schumacher, § 55 Rn. 28; Smid/Smid, § 55 Rn. 32. 647 Vgl. hierzu Smid/Smid, § 61; Bork, Rn. 279.

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vertrags aus, ist er dazu verpflichtet, den Geldwert der Gutschriften an den Insolvenzgläubiger zu Gunsten der Insolvenzmasse zu leisten, 648 um von der Verbindlichkeit befreit zu werden. 649

3. Zusammenfassung Die Insolvenz des Arbeitgebers führt dazu, dass der Insolvenzverwalter in die Arbeitgeberstellung einrückt und fortan für die Abwicklung des Arbeitszeitkontos zuständig ist. Das Insolvenzverfahren überlässt der Gläubigerversammlung die Entscheidung darüber, wie das Vermögen des Arbeitgebers verwertet wird. 650 Die größte praktische Bedeutung hat die Liquidation des Schuldnervermögens. 651 Insofern kommt es in der Insolvenz des Arbeitgebers überwiegend zur vorzeitigen Beendigung des Arbeitsvertrags. Dies macht den finanziellen Ausgleich des Arbeitszeitkontos erforderlich, soweit die Laufzeit der Kündigungsfrist nicht lang genug ist, um hinreichend Freizeit zu gewähren.

648 649 650 651

Zum Ausschluss des Ausgleichsanspruchs S. 183. Bork, Rn. 193 f. Bork, Rn. 4. Bork, Rn. 4.

Kapitel 5

Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers auf den Ausgleich des Arbeitszeitkontos in der Insolvenz des Arbeitgebers Die Insolvenz des Arbeitgebers bringt den Arbeitnehmer in die Gefahr, den Anspruch auf den Ausgleich „positiver“ Gutschriften nicht einlösen zu können. In der Insolvenz des Arbeitgebers wird überwiegend entschieden, das Schuldnervermögen zu liquidieren. 1 Eine Fortführung des Arbeitsvertrags, die den Ausgleich „positiver“ Gutschriften durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht ermöglichte, kommt dauerhaft nicht in Betracht. 2 An die Stelle des Freistellungsanspruchs tritt – mit der Beendigung des Arbeitsvertrags durch den Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist – ein finanzieller Abgeltungsanspruch. 3 Dieser ist, soweit er sich auf den Ausgleich von Gutschriften richtet, die vor der Insolvenzeröffnung entstanden sind, als Insolvenzforderung einzustufen. 4 Der vollständige Ausgleich des Arbeitszeitkontos ist, insbesondere, wenn umfangreiche Gutschriften vorhanden sind, im Insolvenzverfahren nicht sichergestellt. Stattdessen erhält der Arbeitnehmer einen Prozentsatz des ihm zustehenden Betrages, 5 vgl. § 191 Abs. 1 S. 2 InsO. Er läuft somit Gefahr, einen finanziellen Nachteil zu erleiden und Leidtragender einer Arbeitszeitflexibilisierungsmaßnahme zu sein. Zweifelhaft ist, ob und in welchem Umfang gesetzliche Vorschriften den Arbeitnehmer vor der faktischen Entwertung seiner Ausgleichsansprüche bewahren.

Bork, Rn. 4. Zum Betriebsinhaberwechsel in der Insolvenz: S. 229 ff. 3 S. 185 ff. 4 S. 229 ff. Zur früheren Rechtslage Sächsisches LSG L 3 AL 142/99, S. 8; Arbeitslohn, der in den letzten drei Monaten vor Konkurseröffnung erarbeitet worden war, galt als bevorrechtigte Forderung, §§ 61 Abs. 1 Nr. 1 KO bzw. § 17 Abs. 3 Nr. 1 GesO, vgl. Stiefermann, Arbeitgeber 1997, S. 197 (198); Seiter, S. 138. 5 Bork, Rn. 301. 1 2

A. Wertsicherung durch Insolvenzgeld, § 183 SGB III

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A. Wertsicherung durch Insolvenzgeld, § 183 SGB III Unter den in § 183 SGB III 6 aufgeführten Voraussetzungen ist der Arbeitnehmer dazu berechtigt, nach erfolgter Antragstellung, § 324 Abs. 3 SGB III, von der Bundesanstalt für Arbeit die Zahlung von Insolvenzgeld einzufordern. 7 Das Insolvenzgeld schützt den Arbeitsentgeltanspruch des Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. 8 Es verfolgt das Ziel, die materielle Existenzgrundlage des Arbeitnehmers für einen bestimmten Zeitraum durch Übernahme des zeitlich korrespondierenden, ausgebliebenen Arbeitsentgelts zu sichern.9 Liegt eines der in § 183 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 3 SGB III bezeichneten Insolvenzereignisse 10 vor, besteht ein Anspruch auf Insolvenzgeld, soweit die Arbeitnehmer für die dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. 11 Hierzu gehören alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis, § 183 Abs. 1 S. 2 SGB III. Dies umfasst alle Ansprüche mit Entgeltcharakter aus dem Arbeitsverhältnis, die der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis als Gegenwert für die von ihm geleistete Arbeit zu beanspruchen hat. 12 Nach einer Ansicht handelt es sich bei Zeitgutschriften des Arbeitnehmers um bereits durch tatsächliche Arbeitsleistung „erdientes“ Arbeitsentgelt.13 „Positive“ Gutschriften unterfielen dann zweifellos dem Anwendungsbereich von § 183 SGB III. 6 Die Regelungen über das Insolvenzgeld entsprechen weitgehend den bisherigen Regelungen über das KauG, BT-Drs. 13/4941, S. 148, und sind entsprechend auszulegen, vgl. Roeder, in Niesel, SGB III, § 183 Rn. 1. Zum KauG vgl. Mester, Probleme des Konkursausfallgelds. 7 Zum Anspruch auf Insolvenzgeld ausführlich Lakies, NZA 2000, S. 565 ff.; Schaub, § 94; vgl. auch Erlenkämper/Fichte, S. 271 f.; Gitter, § 30 Rn. 55 ff.; Berscheid, DZWIR 2000, S. 327 f. 8 Roeder, in Niesel SGB III § 183 Rn. 5. 9 LSG NdS., L 8 AL 125/00, S. 6; SG Chemnitz, S 12 AL 295/97, S. 4. 10 Hierzu Schmidt in Wissing, SGB III § 183 Rz. 27 f.; Estelmann in Hennig SGB III § 183 Rn. 23 ff. 11 Berscheid, ZInsO 2000, S. 134 (135); Roeder, in Niesel, SGB III, § 183 Rn. 31. Arbeitsentgelt außerhalb des Insolvenzgeld-Zeitraums wird nicht geschützt, Roeder, in Niesel SGB III § 183 Rn. 31. Endet der Arbeitsvertrag vor dem Eintritt des Insolvenzereignisses, umfasst der Insolvenzgeld-Zeitraum die drei Monate vor der Beendigung des Arbeitsvertrags, Estelmann in Hennig SGB III § 183 Rn. 33, 35. 12 Berscheid, DZWIR 2000, S. 327; ders., ZInsO 2000, S. 134 (136); Roeder, in Niesel SGB III § 183 Rn. 37. 13 Berscheid, Rn. 853; FK-InsO/Mues, Anhang zu § 113 Rn. 118; Eisenbeis, Rn. 319 f.; ungenau BAG, AuA 2002, S. 279 f.: „Das Arbeitszeitkonto drückt somit nur in anderer Form den Vergütungsanspruch aus.“; ähnlich BAG, AuA 2002, S. 566 f., BAG, DB 2002, S. 2383 f.; LAG NdS., ZIP 2003, S. 448 ff.

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Kap. 5: Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers

Nach zutreffender Ansicht verkörpern Wertguthaben des Arbeitnehmers hingegen einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeitspflicht. 14 Der Entgeltcharakter „positiver“ Gutschriften ergibt sich jedoch daraus, dass sie zu gleichen Zeit einen aufschiebend bedingten Anspruch des Arbeitnehmers auf die finanzielle Abgeltung des Wertguthabens dokumentieren. Diesem Anspruch kommt der von § 183 SGB III geforderte Entgeltcharakter zu. Er sichert dem Arbeitnehmer eine Vergütung für die bereits im Voraus erbrachte Arbeitsleistung zu. Insofern wird einheitlich davon ausgegangen, dass „positive“ Gutschriften prinzipiell insolvenzgeldfähig sind. 15 Ein Anspruch auf Insolvenzgeld wird durch „positive“ Gutschriften nur begründet, soweit diese Arbeitsentgelt „für die vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses“ darstellen. Aus dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich nicht entnehmen, dass es sich hierbei um die letzten drei dem Insolvenzereignis vorausgehenden Monate handeln soll. Da sich an der bisherigen Rechtslage jedoch nichts ändern sollte, ist die Nichterwähnung des Wortes „letzten“ in § 183 SGB III als Redaktionsversehen zu qualifizieren. 16 Für die Insolvenzgeldfähigkeit von Ansprüchen auf Arbeitsentgelt kommt es darauf an, ob sie dem dreimonatigen Insolvenzgeldzeitraum zuzuordnen sind. 17 Hierfür ist nicht die Fälligkeit, sondern der Entstehungszeitpunkt des zu beurteilenden Anspruchs maßgeblich. 18 Liegt dieser außerhalb des Insolvenzgeldzeitraums, wird die Entgeltleistung überhaupt nicht, auch nicht anteilig berücksichtigt.19 Auf Grundlage der Insolvenzgeld-Durchführungsanweisungen der Bundesanstalt für Arbeit 20 wird für die Berechnung des Insolvenzgeldes für „positive“ Gutschriften in der Folge danach unterschieden, ob der zugrunde liegende Arbeitsvertrag eine verstetigte Entgeltzahlung vorsieht. 21 14 S. 185. Oberhofer, DZWIR 1999, S. 317 (322); differenzierend Oetker/Friese, DZWIR 2000, S. 154. 15 Vgl. zum Abgeltungsanspruch SG Chemnitz, DZWIR 2000, S. 153; LSG Dresden L 3 AL 142/99, S.7; offenbar zustimmend Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn.76. LSG RheinlandPfalz, ArbuR 2002, S. 239 verweist zur Begründung auf die Existenz des § 7 d SGB IV. 16 Berscheid, ZInsO 2000, S. 134 (135). 17 Berscheid, ZInsO 2000, S. 134 (137). Zu dessen Berechnung Lakies, NZA 2000, S. 565 (566, 567). 18 Estelmann in Hennig SGB III § 183 Rn. 130; Gottwald/Heinze, § 108 Rn. 35; Roeder, in Niesel, SGB III § 183 Rn. 38; Schmidt, in Wissing SGB III § 183 Rz. 67; Lakies, NZA 2000, S. 565 (567); Pahde, AiB 2001, S. 136 (140), zur Altersteilzeit. 19 Roeder, in Niesel SGB III, § 183 Rn. 38; Berscheid, ZInsO 2000, S. 134 (137). 20 Vgl. hierzu Berscheid, Teil 2 A. 21 Unzutreffend gehen Oetker/Fries, DZWIR 2000, S. 154 (156) davon aus, dass eine überwiegende Ansicht – unabhängig von der Vereinbarung verstetigter Entgeltzahlung – nur dasjenige Zeitguthaben als insolvenzgeldfähig erachtet, das im Insolvenzgeld-Zeitraum erarbeitet wurde. Estelman in Hennig SGB III § 183 Rz. 146, tut dies gerade nicht („... bei fortbestehendem Arbeitsentgeltanspruch ...“).

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I. Insolvenzgeldanspruch für „positive“ Gutschriften bei verstetigter Entgeltzahlung Sofern im Arbeitsvertrag eine flexible, ungleichmäßige Arbeitszeitverteilung vorgesehen ist, wird überwiegend eine verstetigte Entgeltzahlung vereinbart. 22 Deren Höhe orientiert sich an der durchschnittlichen Arbeitsleistung, die für den gewählten, zumeist monatlichen Bemessungszeitraum vereinbart worden ist. Sie ist unabhängig von Saldi auf dem Arbeitszeitkonto auszuzahlen, solange der Arbeitsvertrag fortbesteht. Gewährt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die verstetigte Entgeltzahlung innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums nicht, kommt ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Insolvenzgeld gegen die Bundesanstalt für Arbeit gemäß § 183 SGB III in Betracht. Es liegt nahe, dessen Umfang an dem der verstetigten Entgeltzahlung zu bemessen. 23 Zweifelhaft ist jedoch, ob dies auch dann zu gelten hat, wenn der Arbeitnehmer innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums eine unter bzw. über dem durchschnittlichen Umfang liegende Arbeitsleistung erbracht hat. 1. Erwerb von Insolvenzgeldansprüchen bei Freistellung von der Arbeitspflicht im Insolvenzgeldzeitraum? Klärungsbedürftig ist, wie sich die Berechnung des Insolvenzgeldanspruchs gestaltet, wenn der Arbeitnehmer innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums (teilweise) von der Arbeitspflicht befreit worden ist. Der Wert der von ihm erbrachten Arbeitsleistung liegt in diesem Fall unter dem Gegenwert der verstetigten Entgeltzahlung. Nach dem Grundprinzip für die Ermittlung des Insolvenzgeldanspruchs ist entscheidend, ob der Arbeitsentgeltanspruch in dem Insolvenzgeldzeitraum „erarbeitet“ worden ist. 24 „Erarbeitet“ wird Arbeitsentgelt, sofern im Insolvenzgeldzeitraum aufgrund des Arbeitsvertrags ein Anspruch auf Arbeitsentgelt entsteht.25 Nach dem Grundsatz des „Erarbeitens“ könnte der Insolvenzgeldanspruch allein nach der tatsächlich im Insolvenzgeldzeitraum erbrachten Gegenleistung – der Arbeitsleistung 26 – zu berechnen sein. 27 Eine Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht verringerte somit den Anspruch auf Insolvenzgeld. S. 34 f. Berscheid, Rn. 855. 24 Gottwald/Heinze, § 108 Rn. 35; BT-Drs. 7/1750, S. 12 zur KO; ausweislich der Begründung zu § 183 SGB III wollte der Gesetzgeber an den bisherigen Rechtszustand nichts ändern (BT-Drs. 13/4941, S. 188). 25 Estelmann in Hennig, SGB III § 183 Rn. 88. 26 Regelfall, vgl. Gottwald/Heinze, § 108 Rn. 35. 27 So Hase/Peters-Lange, S. 29 Schroth, S. 6; Müll, ZTR 2000, S. 111 (114); offenbar auch Henkes u. a., S. 375. 22 23

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Es ist jedoch daran zu erinnern, dass eine „Erarbeitung“ von Arbeitsentgelt keine tatsächliche Beschäftigung voraussetzt. Es kommt vielmehr darauf an, dass ein Arbeitsentgeltanspruch im Insolvenzgeldzeitraum entsteht. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach dem Arbeitsvertrag. 28 Aus diesem ergibt sich, dass der Anspruch auf Arbeitsentgelt – in Form einer verstetigten Entgeltzahlung – unabhängig von der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung begründet wird. 29 Insofern wird nicht gegen den Grundsatz verstoßen, dass Arbeitszeit, die vor dem Insolvenzgeldzeitraum erarbeitet worden ist, niemals insolvenzgeldfähig sein kann. 30 Gutschriften, die bereits vor dem Insolvenzgeldzeitraum vermerkt wurden, sind lediglich die wirtschaftliche Ursache für die Freistellung. 31 Die rechtliche Ursache ist im Arbeitsvertrag begründet, der eine Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht vorsieht, um dessen Vorleistung auszugleichen. Hiernach hat der Arbeitnehmer trotz Freistellung von der Arbeitspflicht einen Anspruch auf Insolvenzgeld, dessen Höhe nicht hinter dem der verstetigten Entgeltzahlung zurückbleibt. Nach anderer Ansicht ergibt sich dasselbe Ergebnis aus dem Lebensunterhaltungsprinzip. 32 Das Erarbeitungsprinzip trete ausnahmsweise zurück, wenn Arbeitgeberleistungen einen bestimmten Zweck verfolgten, so dass es für die zeitliche Zuordnung des Arbeitsentgelts auf den Zeitraum33 ankomme, in dem dieser Zweck verwirklicht werden solle. 34 Die zu einem früheren Zeitpunkt erfolgte Mehrleistung des Arbeitnehmers verschafft diesem regelmäßig keinen erhöhten Entgeltanspruch. 35 „Positive“ Gutschriften symbolisieren vielmehr einen Anspruch auf Arbeitsbefreiung, solange der Arbeitsvertrag läuft. Aus dem Arbeitsvertrag ergibt sich weiterhin der Anspruch auf die trotz Freistellung fortlaufende Entgeltzahlung. Diese dient dazu, während der Freistellungszeit den Lebensunterhalt des Arbeitnehmers abzusichern. Insofern ist 28 Zur Altersteilzeit mit Blockbildung Berscheid, Rn. 852; Geschuldet ist, unabhängig davon, ob das Insolvenzereignis in der Beschäftigungs- oder Freistellungsphase eintritt, das Arbeitsentgelt, welches für die Teilzeitbeschäftigung geschuldet ist, vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 ATZG. 29 Estelmann in Hennig SGB III § 183 Rn. 146; zum Begriff des „Erarbeitens“ vgl. ebenda Rn. 88; dies gilt unabhängig davon, ob Wertguthaben einen Anspruch auf entgeltliche Freistellung von der Arbeitspflicht verkörpern oder einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht in Verbindung mit einem Anspruch auf Arbeitsentgelt, vgl. Oetker/Friese, DZWIR 2000, S. 154, 155. Strukturelle Identität von Entgelt- und Urlaubsabgeltungsanspruch sei nur in der ersten Konstellation gegeben. 30 Estelmann in Hennig SGB III § 183 Rn. 146. 31 Estelmann in Hennig SGB III § 183 Rn. 146. 32 So offenbar Berscheid, Rn. 855: „besondere Zweckbestimmung des gleichbleibenden Monatslohns“ und Roeder, in Niesel, SGB III §183 Rn.38: „ist für die Zuordnung der Zeitraum maßgeblich, für den die Leistung zum Lebensunterhalt bestimmt ist.“ Ebenso Schmidt, in Wissing SGB III § 183 Rz. 73. Peters-Lange in Gagel, § 141 b Rn. 57; SG Chemnitz, DZWIR 2000, S. 153 (154); Oetker/Friese, DZWIR, S. 154 (155); Gagel, BB 2000, S. 718 (720). 33 Bzw. den Zeitpunkt, vgl. Roeder, in Niesel SGB III § 183 Rn. 38. 34 LSG NdS., L 8 AL 125/00, S.7; vgl. ZInsO 2002, S.392 (red. Leitsätze); BSG, AuA 2002, S. 374. 35 Vgl. oben S. 38 f.

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der Arbeitsentgeltanspruch, der durch eine verstetigte Entgeltzahlung beglichen wird, dem Freistellungszeitraum zuzuordnen. 36 Die Gegenansicht 37 ist abzulehnen. Sie beruft sich darauf, dass der Anspruch auf Abgeltung „positiver“ Gutschriften – anders als ein Urlaubsabgeltungsanspruch – einer zur Entstehung von Wertguthaben führenden Arbeitsleistung zugeordnet werden könne. Insofern bestehe keine Veranlassung dazu, diese Ansprüche gleich zu behandeln. Dem ist entgegenzuhalten, dass bei der Entscheidung über die Zuordnung des Entgeltanspruchs zum Insolvenzgeldzeitraum der Aspekt der Unterhaltssicherung überwiegt. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Insolvenzgeldzahlung, die der Sicherung der Entgeltansprüche und damit nicht zuletzt der Lebensunterhaltssicherung dienen.38 Den in § 1 Abs. 1 S. 2 SGB I formulierten Zielen des Gesetzgebers entspricht allein diese Zuordnung der Arbeitsentgeltansprüche. 39 Gegen diese Zuordnung wird weiterhin angeführt, dass sich aus den §§ 23 b Abs. 2, 7 Abs. 1 SGB IV entsprechend dem Willen des Gesetzgebers 40 kein Hinweis auf eine insolvenzrechtliche Zuordnung von Wertguthaben zu den Freistellungsphasen, in denen es ausgezahlt wird, ergibt. 41 Soweit § 7 Abs. 1 a SGB IV den Bestand einer Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt im Falle einer Freistellung von der Arbeitspflicht fingiert, kann daraus jedoch nicht geschlossen werden, dass in allen anderen Fällen ein Insolvenzgeldanspruch für den Zeitraum der Freistellung entfällt. 42 Die Vorschrift bezweckt, das Sozialversicherungsrecht an die Vielzahl flexibler Arbeitszeitregelungen anzupassen. 43 Die Sozial- und Beitragspflicht knüpft an den Bestand einer Beschäftigung im Sinne einer tatsächlichen Arbeitsleistung an. § 7 Abs. 1 a SGB IV bezieht Arbeitnehmer in flexiblen Arbeitszeitreglungen durch die Fiktion der Beschäftigung während der Freistellungszeiten in den Schutzbereich des Gesetzes ein. Für die Bestimmung des Insolvenzgelds ist der sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsbegriff hingegen unergiebig. 44 Die Ansicht, welche unter Anwendung des Erarbeitungsprinzips zu dem Ergebnis kommt, dass bei einer Freistellung von der Arbeitspflicht kein Insolvenzgeldanspruch erworben wird, überzeugt daher nicht. 36 So auch LSG NdS., L 8 AL 125/00, S. 7, 8; SG Chemnitz, DZWIR 2000, S. 153; Lakies, NZA 2000, S. 565 (567); Rombach, RdA 1999, S. 194 (197); Müll, ZTR 2000, S. 111 (114); Kittner/Zwanziger/Schoof, § 38 Rn. 76; unentschlossen Diskussionspapier des Bundesministerims für Arbeit und Sozialordnung zum Ansparkonto, Lohn und Gehalt 1997, S. 31 (37). 37 Hase/Peters-Lange, S. 29 f. (31, Rn. 78). 38 Oetker/Friese, DZWIR 2000, S. 154 (155). 39 So auch Leisbrock, S. 348. 40 Vgl. BT-Drs. 13/9741, S. 10. 41 Hase/Peters-Lange, S. 30; Leisbrock, S. 340. 42 Oetker/Friese, DZWIR 2000, S. 154 (155). 43 Hanau/Arteaga, DB 1998, S. 2054. 44 Oetker/Friese, DZWIR 2000, S. 154 (155); Leisbrock, S. 341.

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Kap. 5: Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers

Ein anderes Ergebnis widerspräche auch der Intention des Gesetzgebers. Mit der einen Hand gewährte er Arbeitnehmern in flexiblen Arbeitszeitvereinbarungen den selben Sozialschutz wie anderen Beschäftigten, mit der anderen Hand entzöge er den selben Arbeitnehmern an anderer Stelle – bei der Gewährung von Insolvenzgeld – sozialen Schutz. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass Wertguthaben bereits vor dem Inkrafttreten des Flexi-Gesetzes 45 Freistellungsphasen zugeordnet wurden. 46 Die Ersetzung des Konkursausfallgeldes durch das Insolvenzgeld aber bedingt nach dem Willen des Gesetzgebers keine weitreichende Einflussnahme auf die Anwendung der Vorschriften. 47 Demnach bleibt es dabei, dass die Höhe des Insolvenzgeldanspruchs unabhängig davon ist, dass der Arbeitnehmer innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums weniger gearbeitet hat, als er dies durchschnittlich zu tun pflegte. 48 Nichts anderes gilt, wenn er im Insolvenzgeldzeitraum vollständig von der Arbeitspflicht befreit worden ist. Auf diese Weise wird der Gegenwert „positiver“ Gutschriften, die aus der Zeit vor dem Insolvenzgeldzeitraum stammen, und innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums abgebaut werden, mittelbar 49 durch Insolvenzgeldansprüche gesichert. Das gefundene Ergebnis eröffnet den Vertragspartnern keine Möglichkeiten, den Umfang des Insolvenzgelds zu manipulieren, da die Fälligkeit der Entgeltansprüche im Zeitraum der Freistellung eintritt, ohne dass ein weiterer Entgeltanspruch entsteht. 50 Nach alledem ist für die Ermittlung des Insolvenzgeldanspruchs allein maßgeblich, ob der Arbeitnehmer den ihm zustehenden verstetigten Monatslohn erhalten hat oder nicht. 51 Eine (teilweise) Freistellung von der Arbeitspflicht innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums fließt nicht in die Berechnung des Insolvenzgeldes ein. 52 Zu beachten ist jedoch, dass dann, wenn im Insolvenzzeitraum ein Zeitausgleich aufgrund eines im Insolvenzgeldzeitraum erarbeiteten Zeitguthabens erfolgt, keine Doppelberücksichtigung des Anspruchs bei der Insolvenzgeldberechnung vorgenommen wird. 53 BGBl. I 1998, S. 688, vom 6.4.1998. SG Chemnitz, S 12 AL 295/97, vom 24.3.1998. 47 Estelmann in Hennig SGB III vor §§ 183–189 Rn. 3; so entschied das LSG NdS. L 8 AL 125/00, vom 27.9.2001, in Kenntnis des Flexi-Gesetzes, dass eine Zuordnung der Wertguthaben zum Freistellungszeitraum angezeigt sei. 48 Im Ergebnis gleich Wehrhahn, S. 128. 49 Unmittelbar wird Insolvenzgeld für den ausgefallenen Lohn gezahlt. Auf der Grundlage des Arbeitsvertrags ist dieser jedoch auch in den Zeiten der Arbeitsbefreiung zu gewähren. 50 Oetker/Friese, DZWIR 2000, S. 154 (155). 51 Berscheid, Rn. 855. 52 InsG-DA 8.2 Abs. 4 zu § 183 SGB III. 53 Oetker/Friese, DZWIR 2000, S. 154 (156). 45 46

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2. Erwerb zusätzlicher Insolvenzgeldansprüche bei erhöhter Arbeitsleistung im Insolvenzgeldzeitraum? Der Arbeitnehmer kann Insolvenzgeld in Höhe der verstetigten Entgeltzahlung beanspruchen, sofern die Voraussetzungen von § 183 SGB III vorliegen. Klärungsbedürftig ist, ob eine erhöhte Arbeitsleistung innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums den Umfang des Insolvenzgeldanspruchs steigert. Diese Frage stellt sich nur dann, wenn die erworbenen Zeitgutschriften nicht durch Freizeit ausgeglichen werden. Dies kommt in Betracht, wenn der Arbeitsvertrag endet. In diesem Fall tritt ein finanzieller Abgeltungsanspruch an die Stelle des Anspruchs auf Arbeitsbefreiung. Wenn dieser nicht vom Arbeitgeber erfüllt wird, könnte er durch eine erhöhte Insolvenzgeldzahlung zu begleichen sein. Nach einer Ansicht soll sich die Höhe des Insolvenzgelds stets nach der Höhe der verstetigten Entgeltzahlung bemessen. 54 Eine Mehrleistung des Arbeitnehmers fließt hiernach nicht in die Berechnung des Insolvenzgelds ein. Soweit sich diese Ansicht auf die Bundesanstalt für Arbeit beruft, 55 verkennt sie, dass diese – unter Punkt 8. 2. (4) – formuliert, dass Vergütungen für Arbeitsleistungen, die nicht mit der verstetigten Entgeltzahlung abgegolten werden, nach dem Prinzip des Erarbeitens zusätzlich berücksichtigt werden können, sofern die zugrunde liegende Arbeitsleistung im Insolvenzgeld-Zeitraum erbracht worden ist. Diese Formulierung umschließt auch eine erhöhte Arbeitsleistung. Die Zuordnung eines Anspruchs hängt von seiner Art, dem Ziel des Konkursverfahrens und dem Zweck des Insolvenzgeldes ab. 56 Als Zuordnungszeitraum für den Anspruch auf die finanzielle Abgeltung der im Insolvenzgeldzeitraum erwirtschafteten Zeitgutschriften kommen grundsätzlich der Zeitraum, für den die zu beanspruchende Leistung dem Unterhalt zu dienen bestimmt ist, der Zeitraum, in dem der Anspruch erarbeitet worden ist und der Zeitraum, der der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unmittelbar vorausgeht, in Betracht. 57 Für den Abgeltungsanspruch relevant sein können lediglich das an zweiter und dritter Stelle angeführte Prinzip. Die Entscheidung über das Prinzip, das für die Zuordnung des Abgeltungsanspruchs heranzuziehen ist, könnte davon abhängen, ob dieser innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums oder danach zu erfüllen ist.

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Leisbrock, S. 348; Hölting, S. 298; Schroth, S. 6; Wehrhahn u. a., S. 128. Zur InsG-DA vgl. Berscheid, Teil 2, A. LSG Sachsen L 3 AL 142/99, S. 8; vgl. BSGE 45, S. 191; BSGE 51, S. 102. BSGE 51, S. 102; LSG Sachsen, ZIP 2002, S. 1777.

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Kap. 5: Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers

a) Finanzieller Abgeltungsanspruch im Insolvenzgeld-Zeitraum Der Abgeltungsanspruch ist innerhalb des Insolvenzgeld-Zeitraums zu erfüllen, soweit der Arbeitnehmer dies aufgrund des Arbeitsvertrags verlangen kann. Eine weitere Möglichkeit besteht darin, dass Ausgleichszeitraum bzw. Arbeitsvertrag innerhalb des Insolvenzgeld-Zeitraums enden und sich die Abgeltungspflicht somit unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag ergibt. 58 Unabhängig davon, ob das Prinzip des Erarbeitens zugrunde gelegt oder eine Parallele zur Urlaubsabgeltung bemüht wird, 59 ist der Abgeltungsanspruch dem Insolvenzgeld-Zeitraum zuzuordnen. Dem Arbeitnehmer steht ein Insolvenzgeldanspruch zu, der sich aus dem Wert der verstetigten Entgeltzahlung sowie dem der Mehrleistung zusammensetzt. Voraussetzung hierfür ist, dass der Arbeitgeber weder den Lohnzahlungsanspruch in Form der verstetigten Entgeltzahlung noch den finanziellen Abgeltungsanspruch für die im Insolvenzgeld-Zeitraum erbrachte Mehrleistung des Arbeitnehmers erfüllt hat. b) Finanzieller Abgeltungsanspruch nach Ablauf des Insolvenzgeld-Zeitraums Diese Konstellation kommt in Betracht, wenn der Arbeitsvertrag erst nach dem Eintritt des Insolvenzereignisses endet. Bestehen zu diesem Zeitpunkt noch Wertguthaben auf dem Arbeitszeitkonto, die auf eine Arbeitsleistung zurückgehen, die innerhalb des Insolvenzgeld-Zeitraums erbracht worden ist, sind diese, da sie nicht durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht ausgeglichen werden können, finanziell abzugelten. 60 Zweifelhaft ist, ob dieser Abgeltungsanspruch dem Insolvenzgeld-Zeitraum zeitlich zuzuordnen ist. Nach einer Ansicht ist dies nicht der Fall. 61 Der Abgeltungsanspruch sei vielmehr dem Zeitraum zuzuordnen, der der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unmittelbar vorausgehe. Zur Begründung wird angeführt, dass der Abgeltungsanspruch nicht als bereits gesicherter, erarbeiteter Anspruch beurteilt werden könne. Er setze schließlich voraus, dass bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich ein auszugleichendes Guthaben bestehe. Dies stehe zum Zeitpunkt des Insolvenzereignisses noch nicht fest, da der „gutgeschriebene Lohn“ theoretisch auch zum Ausgleich des Monatslohns (in der Zeit nach dem Insolvenzereignis) hätte eingesetzt werden können. Der Abgeltungsanspruch bestehe also nur, weil der erarbeitete Anspruch gerade LSG Sachsen, L 3 AL 142/99, S. 11. LSG Sachsen, L 3 AL 142/99, S. 9. 60 Eintritt der aufschiebenden Bedingung, vgl. S. 185 ff. 61 LSG Sachsen, L 3 AL 142/99, S. 9; SG Dresden, S 17 AL 306/98; wohl auch SG Chemnitz, S 12 AL 295/97, S. 4 (entspricht DZWIR 2000, S.153), das jedoch – anders als LSG Sachsen und SG Dresden – keine Parallele zum Urlaubsabgeltungsanspruch befürwortet (S. 5). 58 59

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nicht mehr in Anspruch genommen werden könne. Es sei daher auf die zur Urlaubsabgeltung entwickelten Grundsätze abzustellen, wonach der Abgeltungsanspruch dem Zeitraum unmittelbar vor der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuzuordnen sei. Um den Umfang des (zusätzlichen) Insolvenzgeldes zu ermitteln, ist nach dieser Ansicht vom Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrags der Zeitraum der nicht abgegoltenen Anspartage zurückzurechnen. 62 Im Ergebnis hängt der Insolvenzgeldanspruch für eine Mehrleistung davon ob, wie umfangreich die Mehrleistung war und wie schnell es nach dem Eintritt des Insolvenzereignisses zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gekommen ist. Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen. Sie verkennt, dass ein Abgeltungsanspruch für Wertguthaben nicht mit einem Urlaubsabgeltungsanspruch verglichen werden kann, wenn es um die Bestimmung des Insolvenzgeldanspruchs geht. 63 Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist ein Surrogat des Urlaubsanspruchs. 64 Er entsteht kraft Gesetzes, soweit der Urlaubsanspruch wegen der Beendigung des Arbeitsvertrags nicht mehr erfüllt werden kann. 65 Im Gegensatz hierzu wird der Abgeltungsanspruch für Wertguthaben durch eine entsprechende Arbeitsleistung erarbeitet. Er entsteht nicht erst zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrags. 66 Vielmehr entsteht er aufschiebend bedingt bereits mit der Erbringung der Arbeitsleistung.67 „Positive“ Gutschriften besitzen demnach selbst Entgeltcharakter68 bzw. sind mit dem bereits verdienten Anspruch auf Arbeitsentgelt vergleichbar. 69 Die Arbeitsvertragspartner könnten jederzeit einvernehmlich – innerhalb der arbeitszeitgesetzlichen bzw. kollektivvertraglichen Grenzen – die finanzielle Abgeltung von Wertguthaben vereinbaren. 70 Die Abgeltung und somit die Verkürzung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs hingegen ist nur unter den strengen Voraussetzungen von § 7 Abs. 4 BUrlG zulässig. 71 LSG Sachsen, L 3 AL 142/99, S. 11. FK-InsO/Mues, Anhang zu § 113 Rn. 117; Eisenbeis, Rn. 320; Berscheid, Rn. 853; HesS. LSG L 10 AL 681/99, S. 5; kritisch zu diesem Vergleich auch Oetker/Friese, DZWIR 2000, S. 154; vgl. aber LSG NdS. 8 LA 8 125/00, S. 8, das von einer strukturellen Identität der Abgeltungsansprüche ausgeht und somit eine Vergleichbarkeit bejaht. 64 Surrogat des Urlaubsanspruchs, Leinemann/Linck, UrlR § 7 BrlG Rn. 180. 65 Leinemann/Linck, UrlR § 7 BUrlG Rn. 172; Der Urlaubsanspruch wandelt sich mit der Beendigung des Arbeitsvertrags in einen Abgeltungsanspruch um; st. Rspr. BAG, vgl. BAGE 46, S. 224 (226 ff.); BAGE 50, S. 107 (111); BAGE 61, S. 362 (364 f.); BAGE 68, S. 373. 66 Daher findet auch § 184 Abs. 1 Nr. 1, 1. HS SGB III keine Anwendung, FK-InsO/Mues, Anhang zu § 113 Rn. 118. 67 S. 185. 68 Vgl. FK-InsO/Mues, Anhang zu §113 Rn.117 f.; Eisenbeis, Rn.319 f.; Berscheid, Rn.853; diese Autoren betrachten Wertguthaben allerdings als die Verkörperung von bereits verdientem Arbeitsentgelt. Für eine Gleichbehandlung von Wertguthaben und Arbeitsentgelt LSG Rheinland-Pfalz, DB 2002, S. 1012. 69 S. 189 ff. 70 S. 133 ff. 71 Vgl. S. 197 f.; FK-InsO/Mues, Anhang zu § 113 Rn. 115. 62 63

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Kap. 5: Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers

Eine Vergleichbarkeit von finanziellen Abgeltungsansprüchen aus Wertguthaben und dem Urlaubsabgeltungsanspruch ist demnach nicht gegeben. Dies spricht gegen die Ansicht, „positive“ Gutschriften, die innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums erworben worden sind, aber erst nach dessen Ablauf eine finanziellen Abgeltungsanspruch gewähren, dem Zeitraum zuzuordnen, welcher der Beendigung des Arbeitsvertrags unmittelbar vorausgeht. Vielmehr ist auf das Prinzip des Erarbeitens zurückzugreifen. Es kommt demnach für die zeitliche Zuordnung des finanziellen Abgeltungsanspruchs darauf an, wann er entstanden ist. Wie bereits dargelegt, entsteht er aufschiebend bedingt mit der Erbringung der Arbeitsleistung. Der Gegenwert einer erhöhten Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, die innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums erfolgt, ist demnach auch dann durch Insolvenzgeld abgesichert, wenn der Anspruch auf die finanzielle Abgeltung des Wertguthabens erst nach dem Ablauf des Insolvenzgeldzeitraums geltend gemacht werden kann. 72

II. Umfang des Insolvenzgelds ohne die Vereinbarung verstetigter Entgeltzahlung Fehlt eine arbeitsvertragliche Abrede, die dem Arbeitnehmer ein verstetigtes Arbeitsentgelt garantiert, kommt es für die Berücksichtigung „positiver“ Gutschriften bei der Ermittlung des Insolvenzgelds darauf an, ob diese innerhalb des Insolvenzgeld-Zeitraums erarbeitet worden sind und der Arbeitnehmer insoweit noch keine Vergütung erhalten hat. 73 Es ist auf eine tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung abzustellen, die zur Entstehung einer korrespondierenden Lohnzahlung führt. Dem Erarbeiten gleichgestellt ist der Abbau von Zeitgutschriften, die aus der Zeit vor dem Insolvenzgeldzeitraum stammen. Die maßgebenden Arbeitsstunden sind nicht doppelt zu berücksichtigen. 74 Werden durch die Lohn- und Gehaltszahlungen im Insolvenzgeld-Zeitraum zunächst ältere Lohn- und Gehaltsforderungen getilgt und sind deshalb im Insolvenzgeld-Zeitraum geleistete Arbeitsstunden nach tariflichen Bestimmungen unvergütet geblieben, erwirbt der Arbeitnehmer für diese Arbeitsstunden einen Insolvenzgeldanspruch. 75 Nachzahlungen rückständiger Entgeltansprüche aus der Zeit vor dem Insolvenzgeldzeitraum dürfen den Insolvenzgeldanspruch nicht schmälern. 76 72 Estelmann, in Hennig SGB III § 183 Rn. 146; Berscheid, Rn. 855; InsG-DA 8.2. Abs. 4 zu § 183 SGB III; FK-InsO/Mues, Anhang zu § 113 Rn. 119. 73 FK-InsO/Mues, Anhang zu § 113 Rn. 119; Berscheid, Rn. 854; InsG-DA 8.2 Abs. 3 zu § 183 SGB III; Roeder, in Niesel SGB III §183 Rn. 38; Henkes u. a., S. 375; im Ergebnis ebenso Stiefermann, Arbeitgeber 1997, S. 197 (199) und Scheurer, Arbeitgeber 1997, S. 193 (194), sowie in Lohn und Gehalt 1996, S. 40 (44), noch zum KauG. 74 InsG-DA 8.2 Abs. 3 zu § 183 SGB III. 75 Berscheid, Rn. 854; ders., ZInsO 2000, S. 134 (140). 76 EuGH, ZInsO 2000, S. 174.

A. Wertsicherung durch Insolvenzgeld, § 183 SGB III

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III. Erwerb zusätzlicher Insolvenzgeldansprüche für Wertguthaben aus der Zeit vor dem Insolvenzgeldzeitraum? „Positive“ Gutschriften, die zu einer Zeit erworben wurden, die außerhalb des Insolvenzgeldzeitraums liegt, sind bei der Ermittlung des Insolvenzgeldanspruchs nicht zu berücksichtigen. 77 Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitsvertrag innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums endet und dies die finanzielle Abgeltung des Wertguthabens erforderlich macht. Nach dem Prinzip des Erarbeitens78 steht unter Berücksichtigung des Arbeitsvertrags fest, dass der finanzielle Abgeltungsanspruch aufschiebend bedingt bereits mit dem Erwerb der Zeitgutschriften entsteht. Er ist demnach nicht dem Insolvenzgeldzeitraum zuzuordnen. Zweifelhaft ist, ob dieser Fall dem gleichzustellen ist, dass dem Arbeitnehmer vertraglich ein Wahlrecht eingeräumt wird, nach dem er darüber entscheiden kann, ob und wann „positive“ Gutschriften aus der Zeit vor dem Insolvenzgeldzeitraum finanziell abzugelten sind. Soweit er von diesem Wahlrecht innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums Gebrauch macht, könnte der finanzielle Abgeltungsanspruch nach dem gemeinsamen Willen der Vertragspartner innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums entstehen. 79 Er wäre dann nach dem Prinzip des Erarbeitens und unter Berücksichtigung des Arbeitsvertrags insolvenzgeldfähig. 80 Folge dieser Sichtweise wäre, dass Wertguthaben, sofern ihr finanzieller Ausgleich innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums in Rede steht, dem vollen Umfang nach durch Insolvenzgeldzahlungen der Bundesanstalt für Arbeit abgesichert wären. 81 Gegen die Zulässigkeit der beschriebenen Vereinbarung, die es in die Hand des Arbeitnehmers legt, den Entstehungszeitpunkt des Abgeltungsanspruchs festzusetzen, spricht ein Vergleich mit der „Fälligkeitsproblematik“. Arbeitsentgeltansprüche, die vor dem Insolvenzgeld-Zeitraum entstehen, aber erst im InsolvenzgeldZeitraum fällig werden, fließen nicht in die Berechnung des Insolvenzgelds mit ein. 82 Auf diese Weise werden Manipulationsmöglichkeiten der Arbeitsvertragsparteien durch gezielte Fälligkeitsvereinbarungen verhindert. 83 Arbeitsentgeltansprüche, die vor dem Insolvenzgeld-Zeitraum erarbeitet worden sind, sollen nicht durch einseitige Erklärung des Arbeitnehmers einen Bezug zum Insolvenzgeld-Zeitraum erhalten. 84 Der finanzielle Abgeltungsanspruch für „positive“ Gutschriften ist mit Estelmann, in Hennig SGB III, § 183 Rn. 146; Berscheid, ZInsO 2000, S. 134 (137). Dieses ist anwendbar; der finanzielle Abgeltungsanspruch für derartige Gutschriften ist nicht dazu bestimmt, der Sicherung des Lebensunterhalts im betreffenden Zeitraum zu dienen, vgl. LSG NdS. L 8 AL 125/00, S. 7; a. A. Oberhofer, DZWIR 1999, S. 317 (322). 79 Vgl. Oberhofer, DZWIR 1999, S. 317 (322), m. w. N. 80 In diese Richtung Oberhofer, DZWIR 1999, S. 317 (322). 81 Dagegen: Estelmann in Hennig SGB III § 183 Rn. 146; Henkes u. a., S. 375. 82 Roeder, in Niesel, SGB III, § 183 Rn. 38. 83 BT-Drs. 7/1750, S. 10; Roeder, in Niesel SGB III § 183 Rn. 31. 84 LSG NdS. L 8 AL 125/00, S. 7. 77 78

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Kap. 5: Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers

dem Arbeitsentgeltanspruch vergleichbar. Eine Abrede, die seinen Entstehungszeitpunkt an eine Willensentscheidung des Arbeitnehmers knüpft, widerspricht demnach der Intention des Gesetzgebers. 85 Dies zeigt auch ein Vergleich mit § 7 d SGB IV. Diese Vorschrift verpflichtet die Vertragsparteien dazu, Insolvenzschutz für Wertguthaben zu gewährleisten. 86 Hiermit ist gemeint, dass „positive“ Gutschriften, die nicht durch Insolvenzgeld abgesichert sind, durch vertragliche Sicherungsmodelle geschützt werden.87 Der Gesetzgeber geht also davon aus, dass Wertguthaben nicht umfassend durch Insolvenzgeld abgesichert werden. Er ist vielmehr der Ansicht, dass Insolvenzgeld nicht sämtliche offene Entgeltansprüche versichern soll, deren Erfüllung im Insolvenzfall gefährdet wäre. 88 Genau diesem Zweck jedoch dient eine Vereinbarung, die dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht bezüglich des Entstehungszeitpunkts finanzieller Abgeltungsansprüche einräumt. Wäre eine solche Regelung zulässig, hätte § 7 d SGB IV keine eigenständige Bedeutung. Gegen die Einbeziehung „positiver“ Gutschriften, die aus der Zeit vor dem Insolvenzgeldzeitraum stammen, in die Berechnung des Insolvenzgeldanspruchs spricht auch die Existenz von § 184 Abs. 1 Nr. 1, 1. HS SGB III. Zwar sind die von dieser Vorschrift erfassten Urlaubsabgeltungsansprüche bei der Ermittlung des Insolvenzgelds anders zu behandeln als (abzugeltende) Freistellungsansprüche.89 Der Schutzzweck der Vorschrift besteht jedoch darin, kurzfristige Manipulationen des Arbeitsentgeltanspruchs mit dem Ziel, höheres Insolvenzgeld zu erzielen, zu verhindern. 90 Insofern besteht eine vergleichbare Interessenlage. Zuletzt spricht auch die Art der Finanzierung von Insolvenzgeldleistungen gegen die beschriebene Vereinbarung. Das Insolvenzgeld ist eine Versicherungsleistung, deren Kosten von der Gemeinschaft der Arbeitgeber getragen werden.91 Diese werden im Umlageverfahren über die Berufsgenossenschaften gemäß §§ 359–262 SGB III zur Beitragsleistung im nachhinein herangezogen.92 Die Gewährung von Insolvenzgeld beruht „letztlich auf dem Versicherungsgedanken einer Solidargemeinschaft der Arbeitgeber zugunsten der Arbeitnehmer notleidend gewordener Unternehmen“. 93 Es erscheint nicht hinnehmbar, dass einzelne Arbeitgeber und Arbeit85 Im Ergebnis ebenso LSG NdS. L 8 AL 125/00, S. 6; vgl. auch Müll, ZTR 2000, S. 111 (114): „Kein Anspruch besteht für das in der Ansparphase (vor dem Insolvenzgeld-Zeitraum) angesparte Wertguthaben.“ 86 S. 253. 87 Sehnert, in Hauck/Noftz, K § 7 d SGB IV Rn. 1. 88 LSG NdS. L 8 AL 125/00, S. 6, 7; Oetker/Friese, DZWIR 2000, S. 154 (155); HesS. LSG L 10 AL 681/99, S. 5; a. A. Oberhofer, DZWIR 1999, S. 317 (322). 89 Berscheid, Rn. 853, im Anschluss an FK-InsO/Mues, Anhang zu § 113 Rn. 117 f. 90 Roeder, in Niesel SGB III § 184 Rn. 3. 91 Vgl. Gottwald/Heinze, § 108 Rn. 8, 9; Mester, S. 222 f. 92 Gottwald/Heinze, § 108 Rn. 9. 93 Vgl. §§ 358 Abs. 1, 359 Abs. 1 SGB III. Zur Finanzierung Gottwald/Heinze, § 108 Rn. 8; Estelmann, in Hennig SGB III vor §§ 183–189, Rz. 9 f.; Mester, S. 222 f.

A. Wertsicherung durch Insolvenzgeld, § 183 SGB III

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nehmer den Umfang dieser Versicherungsleistung zu Lasten anderer, potenzieller Insolvenzgeldempfänger beliebig durch eine entsprechende Gestaltung des Arbeitsvertrags ausdehnen könnten. 94 Nach alledem sind finanzielle Abgeltungsansprüche für Wertguthaben, die bereits vor dem Insolvenzgeld-Zeitraum durch eine erhöhte Arbeitsleistung entstanden sind, nicht insolvenzgeldfähig. 95 Dies gilt auch dann, wenn ihr Entstehungszeitpunkt gemäß dem Arbeitsvertrag in den Insolvenzgeldzeitraum gelegt werden kann. Die entsprechende Vereinbarung wirkt sich nicht auf den Umfang des Insolvenzgeldanspruchs aus. 96

IV. Zusammenfassung Wertguthaben des Arbeitnehmers sind nur teilweise durch Insolvenzgeld abgesichert. „Positive“ Gutschriften, die innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums entstehen und nicht durch eine Freistellung von der Arbeitspflicht ausgeglichen werden, sind von § 183 SGB III erfasst. 97 „Positive“ Gutschriften, die aus einer Zeit vor dem Insolvenzgeldzeitraum stammen, unterfallen grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich von § 183 SGB III. Sie sind mittelbar durch Insolvenzgeld abgedeckt, sofern eine verstetigte Entgeltzahlung vereinbart worden ist. Diese wird auch dann durch Insolvenzgeld abgesichert, wenn der Arbeitnehmer während des Insolvenzgeldzeitraums von der Arbeitspflicht freigestellt worden ist, um „positive“ Gutschriften aus der Zeit vor dem Insolvenzgeldzeitraum abzubauen, und keine Lohnzahlung erfolgte. Ist hingegen keine verstetigte Entgeltzahlung vereinbart, scheidet eine mittelbare Absicherung „positiver“ Gutschriften durch Insolvenzgeld aus. Sofern „positive“ Gutschriften außerhalb des Insolvenzgeldzeitraums entstanden sind, jedoch innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums ein Anspruch auf ihre finanzielle Abgeltung entsteht, ist dieser nicht von § 183 SGB III erfasst.

94 In diese Richtung Mester, S.223, die darauf hinweist, dass eine über §614 BGB hinaus gehende Vorleistung des Arbeitnehmers nicht durch Insolvenzgeld (ehemals Konkursausfallgeld) gesichert ist. 95 Für die finanzielle Abgeltung von Gutschriften, die keine Vorleistung des Arbeitnehmers verkörpern (S. 73 f.), gelten die allgemeinen Grundsätze; hierzu FK-InsO/Mues. Anhang zu § 113 Rn. 120 f. 96 Ebenso FK-InsO/Mues, Anhang zu § 113 Rn. 119; Eisenbeis, Rn. 323; im Ergebnis gleich Lichtfers/Buttler, StB 1999, S. 50; Stiefermann, Persf 1997, S. 472. 97 Vgl. Bichlmeier, AiB 2003, S. 236 (237, 239 f.).

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Kap. 5: Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers

B. Wertsicherung durch § 7 d SGB IV Der Insolvenzschutz für Wertguthaben des Arbeitnehmers durch die Zahlung von Insolvenzgeld erscheint lückenhaft. 98 Lediglich für Wertguthaben, die einen Bezug zu den drei vor dem Insolvenzereignis liegenden Monaten aufweisen, ist die Gewährung der Entgeltzahlung gewährleistet. 99 Wertguthaben, die nicht durch die Zahlung von Insolvenzgeld abgesichert sind, können, soweit sie nicht nach dem Eintritt des Insolvenzereignisses erarbeitet wurden, vom Arbeitnehmer in der Insolvenz des Arbeitgebers lediglich als Insolvenzforderung geltend gemacht werden. 100 Die quotale Beteiligung an der Insolvenzmasse macht die vollständige Auszahlung des erarbeiteten Wertguthabens unwahrscheinlich. Die berechtigte Befürchtung der Arbeitnehmer, in der Insolvenz des Arbeitgebers angesparte Wertguthaben zu verlieren, hat sich in der Praxis als wesentliches Hemmnis für die Einführung flexibler Arbeitszeitmodelle herausgestellt. 101 Dem kann entgegengesteuert werden, soweit die Vertragspartner sich dazu entschließen, Wertguthaben des Arbeitnehmers durch entsprechende Vereinbarungen „insolvenzfest“ zu machen. 102 Diese Möglichkeit besteht grundsätzlich für alle Wertguthaben. 103 § 7 d SGB IV ordnet darüber hinaus an, dass die Vertragsparteien Vorkehrungen treffen, die der Erfüllung von näher umschriebenen Wertguthaben dienen. Inwiefern diese gesetzliche Vorschrift die Insolvenzsicherung von Wertguthaben reguliert, ist klärungsbedürftig.

Wahlig, DZWIR 2000, S. 370 (371). S. 239 ff. 100 S. 233 ff. 101 Diller, NZA 1998, S. 792 (794); Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (462); Schroth, Mitbestimmung 2000, S. 63; Hölting, S. 295; HWBAR/860/Erlewein, Rn. 19 a: Verbesserung der Akzeptanz langfristiger Arbeitszeitkonten durch Wertsicherungsmaßnahmen; Wehrhahn u. a., S. 128; so auch Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 33: „Entscheidende Bedeutung für die Akzeptanz und damit für den zukünftigen Erfolg der Arbeitszeitflexibilisierung.“ 102 Vgl. Schroth; ders., in Mitbestimmung 2000, S.63 f.; Wahlig, DZWIR 2000, S.370 (371); Hanau/Arteaga, BB 1998, S. 2054, auch zur lohnsteuerrechtlichen Behandlung von Arbeitszeitkonten; Stiefermann, Lohn und Gehalt 1998, S. 47 f.; ders. in Arbeitgeber 1997, S. 197 (199); ders. in Persf 1997, S. 472; Scheurer, Lohn und Gehalt 1996, S. 40 (44); dies. in Arbeitgeber 1997, S. 193 (196); Pahde, AiB 2000, S. 136 (140); Boemke/Föhr, S. 94; Hessling, BetrAV 2001, S. 405 (408); Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 34 ff. 103 Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (463); Sehnert, in Hauck/Noftz K § 7 d SGB IV Rn. 9. 98 99

B. Wertsicherung durch § 7 d SGB IV

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I. Verpflichtung zur vertraglichen Insolvenzsicherung, § 7 d SGB IV § 7 d SGB IV äußert sich zum Insolvenzschutz von Wertguthaben, die eine bestimmte Wertgrenze überschreiten, innerhalb eines bestimmten Ausgleichszeitraums zu begleichen und nicht durch Insolvenzgeld abgesichert sind. Die Vertragspartner sind aufgefordert, die Ausbezahlung dieser Wertguthaben in der Insolvenz des Arbeitgebers durch vertragliche Vereinbarungen zu gewährleisten.

1. Zweck der Vorschrift § 7 d SGB IV hat den Zweck, eine Absicherung des Anspruchs des Beschäftigten auf Auszahlung des als Wertguthabens angesparten Arbeitsentgelts sowie des auf sie entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zu bewirken. 104 Sie steht in Verbindung mit § 7 Abs. 1 a SGB IV. 105 Sofern sich die Arbeitsvertragsparteien auf eine flexible Ausgestaltung der Arbeitszeit i. S. v. § 7 Abs. 1 a SGB IV einigen, erhalten sie durch § 7 d SGB IV den gesetzlichen Auftrag, geeignete Vorkehrungen zur Absicherung der angesparten Wertguthaben zu treffen. 106

2. Voraussetzungen der Vorschrift Der Anwendungsbereich von § 7 d SGB IV ist nur eröffnet, wenn zwischen den Vertragsparteien eine flexible Arbeitszeitregelung gemäß § 7 Abs. 1 a SGB IV vereinbart worden ist. 107 Diese Vorschrift bezieht sich auf alle Arbeitszeitkontenmodelle, die eine Freistellung von der Arbeitspflicht bei durchgehender Entgeltzahlung praktizieren. 108 Die infolge einer erhöhten Arbeitsleistung anfallenden Zeitgutschriften des Arbeitnehmers sind Wertguthaben. Dieser allgemeingültige Begriff umschließt sowohl Geld- als auch Zeitgutschriften. 109 Der Auftrag zur vertraglichen Gewährleistung von Insolvenzschutz für Wertguthaben richtet sich an die Vertragsparteien. Unter diesen Begriff fallen alle Parteien, die eine Vereinbarung über flexible Arbeitszeiten schließen, mit der die VoraussetKassKomm/Seewald, § 7 d SGB IV Rn. 1; Sehnert, in Hauck/Noftz K § 7 d Rn. 1. Zu den Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 a SGB IV Sehnert, in Hauck/Noftz, K 7; Buczko, DAngVers 1999, S. 73 f. 106 Wannagat, SGB, § 7 d Rn. 2. 107 Wannagat, SGB § 7 Rn. 5. 108 Sehnert, in Hauck/Noftz, K 7 Rn. 29, 31. 109 KassKomm/Seewald, § 7 SGB IV, Rn. 145 e; Sehnert, in Hauck/Noftz, K 7 Rn. 34. 104 105

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Kap. 5: Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers

zungen des § 7 Abs. 1 a SGB IV 110 erfüllt sind. 111 Neben den Parteien des einzelnen Arbeitsvertrags kommen die Tarif- und Betriebspartner als Normadressaten in Betracht. 112 Sie werden durch § 7 d SGB IV zwingend dazu verpflichtet, 113 im Rahmen der flexiblen Arbeitszeitvereinbarung Vorkehrungen für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zu treffen. 114 Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit i. S. v. § 7 d SGB IV ist umstritten. Nach einer Ansicht stimmt er mit § 17 Abs. 2 InsO überein. 115 Nach vorzugswürdiger Ansicht erfasst § 7 d SGB IV darüber hinaus auch die drohende Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung des Arbeitgebers, §§ 18 und 19 InsO. 116 Die amtliche Überschrift von § 7 d SGB IV lautet „Insolvenzschutz“, und auch in der amtlichen Begründung zum Gesetzesentwurf wird ausschließlich der Begriff der „Insolvenz“ verwendet. 117 Dem Schutzzweck der Vorschrift wird nicht entsprochen, wenn sich der „Insolvenzschutz“ auf den Fall der Zahlungsunfähigkeit beschränkt. Zwar trifft es zu, dass der Arbeitgeber in den Fällen der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung seinen Zahlungsverpflichtungen in der Regel noch nachkommt. 118 Jedoch besteht auch in diesen Fällen die Gefahr, dass die betroffenen Wertguthaben aufgrund ihres beträchtlichen Umfangs 119 nicht mehr bzw. nicht mehr vollständig zur Auszahlung gelangen. 120 Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist demnach weit zu verstehen und erfasst jegliche Arten der Insolvenz. Eine Sicherungspflicht für Wertguthaben setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer für deren Umfang kein Anspruch auf Insolvenzgeld zusteht. 121 Der überwiegende Teil des Wertguthabens ist dem Insolvenzgeld-Zeitraum nicht zuzuordnen und demzufolge nicht durch Insolvenzgeld abgesichert. 122 110 Vgl. Wonneberger, DB 1998, S. 982 (983); Wahlig, DZWIR 2000, S. 370; Diller, NZA 1998, S. 792 f.; Rombach, RdA 1999, S. 194 (195, 197); Buczko, DAngVers 1999, S. 73 f. 111 KassKomm/Seewald, § 7 s SGB IV Rn. 2. 112 In § 7 d Abs. 2 SGB IV werden der Bund, die Länder sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, bei denen das Insolvenzverfahren nicht zulässig ist, von der Sicherungsverpflichtung ausgenommen. 113 Wahlig, DZWIR 2000, S. 370; Sehnert, in Hauck/Noftz K § 7 d SGB IV Rn. 6; Hanau/ Arteaga, BB 1998, S. 2054; Rombach, RdA 1999, S. 194 (197). 114 Zu den Folgen einer Zuwiderhandlung unten S. 256 f. 115 Sehnert, in Hauck/Noftz K § 7 d Rn. 6, Fn. 5. 116 KassKomm/Seewald, § 7 d SGB IV Rn. 5. 117 BT-Drs. 13/9818, S. 11. 118 So Sehnert, in Hauck/Noftz, K § 7 d Rn. 6. 119 Hanau/Arteaga, BB 1998, S. 2054. 120 KassKomm/Seewald, § 7 d Rn. 5. 121 Vgl. S. 241 ff. 122 KassKomm/Seewald § 7 d Rn. 8; Wahlig, DZWIR 2000, S. 370; dies betrifft vor allem die Absicherung langfristiger Ausgleichskonten, Stiefermann, Lohn und Gehalt 1998, S. 47.

B. Wertsicherung durch § 7 d SGB IV

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Die Verpflichtung zur vertraglichen Absicherung der Wertguthaben entsteht ferner nur, soweit das angesparte Wertguthaben 123 das Dreifache der monatlichen Bezugsgröße i. S. v. § 18 SGB IV übersteigt. 124 Der Gesetzgeber geht davon aus, dass ein aufwendiges Insolvenzsicherungsverfahren erst gerechtfertigt ist, wenn es um nennenswerte Beträge geht. 125 Kumulativ verlangt § 7 d SGB IV, dass zwischen dem Zeitpunkt der erstmaligen Gutschrift eines Wertguthabens und dem Beginn der Freistellung mehr als 27 Kalendermonate liegen. 126 Maßgeblicher Zeitpunkt der erstmaligen Gutschrift ist hierbei die erste Einbuchung eines Wertguthabens auf dem Arbeitszeitkonto. 127 Insbesondere langfristige Ausgleichskonten 128 unterfallen daher dem Anwendungsbereich der Vorschrift. Von dem gesetzlich vorgesehenen Zeitraum von 27 Monaten kann im Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrags in einer Betriebsvereinbarung abgewichen werden, vgl. § 7 d SGB IV Abs. 1 Nr. 2, letzter HS. 129 Die Form der Insolvenzsicherung bzw. die Wahl der Sicherungsmodelle stellt der Gesetzgeber den Vertragsparteien anheim. 130 Grund für diese Zurückhaltung des Gesetzgebers ist die erfolgreiche Anwendung dieser Verfahrensweise bei der betrieblichen Altersversorgung, bei der ein gesetzlich ausgeformter Insolvenzschutz ebenfalls nicht am Anfang, sondern am Ende einer Entwicklung gestanden hat.131 Der Gesetzgeber wollte die Weiterentwicklung der Vielzahl bereits vorhandener und sich noch entwickelnder Arbeitszeitkontenmodelle nicht durch restriktive Vorgaben gefährden. 132 Nach alledem greift die gesetzlich vorgesehene Insolvenzsicherungspflicht für Wertguthaben nur im Ausnahmefall ein. 133 Sie betrifft Wertguthaben, die aus langfristigen Ausgleichskonten resultieren. 123 Zusammen mit dem darauf entfallenden Arbeitgeberanteil am Sozialversicherungsbetrag, vgl. KassKomm/Seewald, § 7 d SGB IV Rn. 9. 124 Wahlig, DZWIR 2000, S. 370; Wehrhahn, S. 129. 125 Boemke/Föhr, S. 95; Diller, NZA 1998, S. 792 (795); Hölting, S. 296. 126 Nach zutreffender Ansicht sind Altersteilzeit-Blockmodelle, die über einen 5-JahresZeitraum praktiziert werden, hiervon erfasst, Leisbrock, S. 333 f. 127 Sehnert, in Hauck/Noftz K § 7 d SGB IV Rn. 10; KassKomm/Seewald, § 7 d SGB IV Rn. 13. 128 S. 47. 129 Eingeführt durch das 4. Euro-Einführungsgesetz, BGBl. 2000 I, S. 1983 (1989); vgl. Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (463). 130 Sehnert, in Hauck/Noftz K § 7 d SGB IV Rn. 1. 131 BT-Drs. 13/9818, S. 11; Rittweger, NZS 1999, S. 126 f.; Rombach, RdA 1999, S. 194 (198); Leisbrock, S. 336. 132 BT-Drs. 13/9818, S. 11; Sehnert, in Hauck/Noftz K § 7 d SGB IV Rn. 6; Schmalor, WZS 1998, S. 289 (297); Buczko, DAngVers 1999, S. 73 (76); HWBAR/860/Erlewein, Rn. 19 b: Spielraum zur Entwicklung neuer Sicherungsmodelle; vgl. amtliche Begründung zu § 7 d (ehemals a) SGB IV, BT-Drs. 13/9818, S. 9. 133 Wahlig, DZWIR 2000, S.370 (371). Zur Verbreitung langfristiger Ausgleichskonten S.47.

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Kap. 5: Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers

II. Verletzung der gesetzlich angeordneten Sicherungsverpflichtung Nicht selten unterlassen es die Vertragspartner, Wertguthaben in der Insolvenz des Arbeitgebers zu sichern. 134 Klärungsbedürftig ist, wie sich dieses Verhalten, das im Widerspruch zu § 7 d SGB IV steht, auf den Fortbestand der flexiblen Arbeitszeitvereinbarung auswirkt. Insbesondere jedoch ist zu überprüfen, ob eine Insolvenzsicherung für Wertguthaben auch ohne entsprechende Vorkehrungen der Vertragsparteien besteht. 1. Folgen der Pflichtverletzung für die flexible Arbeitszeitvereinbarung § 7 d SGB IV hat zwingenden Charakter und erschöpft sich nicht in einer programmatischen oder Appellfunktion. 135 Jedoch können Verstöße der Vertragsparteien gegen das Gebot der Schaffung von Insolvenzschutzvereinbarungen mangels Rechtsgrundlage nicht sanktioniert werden. 136 Der Verzicht auf die Sanktionierung der Verletzung von § 7 d SGB IV ist Ausdruck der Tatsache, dass Vereinbarungen über Arbeitszeitkonten nicht per Gesetz entstehen. Sie werden vielmehr kollektiv oder individuell vereinbart. Ihre Ausgestaltung stellt sich somit als Ausdruck der Privatautonomie bzw. ureigener Koalitionstätigkeit dar. 137 Die gesetzlich angeordnete Sanktionierung einer Missachtung von § 7 d SGB IV stände hierzu im Widerspruch. Das Fehlen einer von § 7 d SGB IV geforderten Insolvenzschutzvereinbarung führt nicht zur Unwirksamkeit der flexiblen Arbeitszeitregelung. Ein Verstoß des Arbeitsvertrags gegen § 134 BGB kommt nicht in Betracht, da § 7 d SGB IV kein Verbotsgesetz darstellt. 138 Bei Verbotsgesetzen handelt es sich um Vorschriften, die eine von der Rechtsordnung gebilligte rechtsgeschäftliche Regelung wegen ihres Inhalts oder wegen der Umstände ihres Zustandekommens untersagen. 139 Das Verbot muss sich gegen die Vornahme des Rechtsgeschäfts richten. 140 Ein solches Verbot ist Schroth, Mitbestimmung 2000, S. 63. Leisbrock, S. 335, m. w. N.; Sehnert, in Hauck/Noftz K § 7 d SGB IV Rn. 6; Rombach, RdA 1999, S. 194 (197); Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (462). 136 Sehnert, in Hauck/Noftz K § 7 d SGB IV Rn. 6; KassKomm/Seewald, § 7 d SGB IV Rn. 3; Leisbrock, S. 335 f.; Wonneberger, DB 1998, S. 982 (984); Schroth, S. 6; ders. in Mitbestimmung 2000, S. 63; Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (462); Pahde, AiB 2000, S. 136 (140); Henkes u. a., S. 375; vgl. BT-Drs. 13/10033, S. 19 (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung); Hölting, S. 296; a. A. Bermig, AuA 1997, S. 216 (217); Rittweger, S. 57. 137 Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (462). 138 Wannagat, SGB, § 7 d Rn. 9. 139 Soergel/Hefermehl, § 134 Rn. 2; MüKo/Mayer-Maly/Armbrüster, § 134 Rn. 41 f; Staudinger/Sack, § 134 Rn. 1; BGHZ 146, S. 250 (258), m. w. N. 140 Staudinger/Sack, § 134 Rn. 2; BGHZ 139, S. 387 (391). 134 135

B. Wertsicherung durch § 7 d SGB IV

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§ 7 d SGB IV nicht zu entnehmen. Die Vorschrift untersagt nicht den Abschluss flexibler Arbeitszeitregelungen, sofern keine Insolvenzsicherung verabredet wird. Sie gebietet vielmehr die Verabredung einer Insolvenzsicherung, sofern eine flexible Arbeitszeitregelung mit Arbeitszeitkonto eingerichtet wird. 141 Die flexible Arbeitszeitvereinbarung bleibt demnach trotz Fehlens einer Insolvenzsicherungsabrede für Arbeitszeitkonten insgesamt wirksam.

2. Insolvenzschutz von Wertguthaben ohne Insolvenzsicherungsabrede Zweifelhaft ist, ob die in § 7 d SGB IV bezeichneten Wertguthaben Insolvenzschutz genießen, wenn die Vertragsparteien es versäumt haben, die vom Gesetzgeber verlangten, vertraglichen Vorkehrungen zur Sicherung der Wertguthaben eigenständig zu treffen.

a) Insolvenzschutz aus § 7 d SGB IV selbst § 7 d SGB IV selbst gewährt keinen besonderen Insolvenzschutz für die auf Arbeitszeitkonten angesammelten Zeit- oder Geldguthaben. 142 Bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ist zu entnehmen, dass es nach Ansicht des Gesetzgebers die Aufgabe der Vertragsparteien einer flexiblen Arbeitszeitvereinbarung i. S. v. § 7 Abs. 1 a SGB IV ist, für den Fall der Arbeitgeberinsolvenz Vorkehrungen zu treffen, die der Erfüllung der angesparten Wertguthaben dienen. Der entsprechende gesetzgeberische Wille kommt in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck, 143 wo auf ein entsprechendes Vorgehen bei der betrieblichen Altersversorgung verwiesen wird. 144 Dieses Verständnis der Vorschrift entspricht auch ihrem Sinn und Zweck. Die „subtile“ Regelung 145 gewährleistet höchstmögliche Flexibilität bezüglich künftiger Entwicklungen. 146 Den Vertragsparteien soll es ermöglicht werden, die Insolvenzsicherung von Arbeitszeitkonten entsprechend der Vielzahl von bestehenden flexiblen Arbeitszeitvereinbarungen auszugestalten. 147 Dieses Ziel geriete in Gefahr, gewährte bereits eine gesetzliche Vorschrift Insolvenzschutz. 141 So auch KassKomm/Seewald, § 7 d SGB IV Rn. 3; Sehnert, in Hauck/Noftz K § 7 d SGB IV Rn. 7; Leisbrock, S. 336; Rombach, RdA 1999, S. 194 (196); Wahlig, DZWIR 2000, S. 370 bezeichnet § 7 d SGB IV daher als „zahnlosen Tiger“. 142 Leisbrock, S. 334. 143 BT-Drs. 13/9818, S. 11. 144 Vgl. Leisbrock, S. 336. 145 Rittweger, S. 130. 146 Sehnert, in Hauck/Noftz K § 7 d SGB IV Rn. 1. 147 BT-Drs. 13/9976, S. 1.

17 Kroll

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Kap. 5: Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers

b) Mittelbarer Insolvenzschutz über § 7 d SGB IV Die bestehende Regelungssituation wird teilweise als unzureichender Schutzstandard für Wertguthaben empfunden. 148 Offenbar wird den Vertragsparteien nicht zugetraut, die – sanktionslose 149 – Anordnung des Gesetzgebers zu befolgen und eigenständige Sicherungsmodelle für Wertguthaben einzurichten. 150 Nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass zahlreiche Unternehmen Vorkehrungen zur Insolvenzsicherung von Wertguthaben bislang nicht getroffen haben, 151 wird untersucht, ob Wertguthaben auch ohne vertragliche Vorkehrungen „insolvenzfest“ sind. So wird – ohne weitere Begründung – vorgebracht, dass es sich bei § 7 d SGB IV um ein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB handle, dessen Verletzung Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers begründen könne. 152 Zutreffend wird darauf hingewiesen, dass eventuelle Schadensersatzansprüche gegen den insolventen Arbeitgeber mangels Realisierbarkeit „wertlos“ wären. Es wird jedoch überlegt, „Geschäftsführer, Personalleiter etc. persönlich für die ausgefallenen Arbeitnehmeransprüche haftbar“ zu machen, wenn dem Arbeitnehmer kein „freiwilliger“ Insolvenzschutz angeboten wurde. 153 Soweit der Kreis potentiell Schadensersatzpflichtiger derartig weit gezogen wird, bestehen Bedenken. 154 Insbesondere ist jedoch zweifelhaft, ob § 7 d SGB IV überhaupt ein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB darstellt.

aa) Normadressaten i. S. v. § 7 d SGB IV Zweifelhaft erscheint, ob sich „Geschäftsführer, Personalleiter etc.“ überhaupt gegenüber dem Arbeitnehmer haftbar machen könnten, wenn sie nicht dazu beitrügen, dass im Arbeitsvertrag eine Insolvenzsicherung von Wertguthaben installiert wird. Voraussetzung wäre, dass § 7 d SGB IV sich unmittelbar an die erwähnten Einzelpersonen bzw. Organe richtete. Die Vorschrift verpflichtet die „Vertragsparteien“ einer flexiblen Arbeitszeitregelung i. S. v. § 7 Abs. 1 a SGB IV dazu, Vorkehrungen für den Insolvenzschutz von Wertguthaben zu treffen. Der Begriff der Vertragsparteien umfasst die Parteien des einzelnen Arbeitsvertrags, die Tarifpartner und die Parteien einer Betriebsvereinbarung. 155 Kittner/Zwanziger/Schoof § 38 Rn. 76; Hölting, S. 295. Pahde, AiB 2000, S. 136 (140); Sehnert, in Hauck/Noftz K § 7 d SGB IV Rn. 6. 150 Schroth, Mitbestimmung 2000, S. 63. 151 Schroth, Mitbestimmung 2000, S. 63. 152 Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (462); im Anschluss an Diller, NZA 1998, S. 792 (795). 153 Vgl. Diller, NZA 1998, S. 792 (795); Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (462). 154 Zu den engen Voraussetzungen für die Haftung von Organen Staudinger/Hager, § 823 G 33, m. w. N. 155 KassKomm/Seewald, § 7 d SGB IV Rn. 2. 148 149

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Personalleiter, Geschäftsführer und weitere Einzelpersonen bzw. Organe, die am Zustandekommen des (einzelnen Arbeits-)Vertrags mitgewirkt haben, ohne dem Arbeitnehmer „Insolvenzschutz anzubieten“, werden vom Gesetzgeber demnach nicht persönlich dazu verpflichtet. Sie handeln vielmehr für den aus § 7 d SGB IV verpflichteten Arbeitgeber. Eventuelle Versäumnisse der bezeichneten Einzelpersonen bzw. Organe sind diesem unter den allgemeinen Voraussetzungen zurechenbar. Haftungsträger bleibt jedoch allein der Arbeitgeber. Insofern erscheint es unklar, aus welchem Grunde die genannten Personen bzw. Organe persönlich haften sollten. In Betracht kommt eine Haftung gegenüber dem Arbeitnehmer nur für Vertragsparteien i. S. v. § 7 d SGB IV. Haben es die Tarifpartner versäumt, eine vertragliche Sicherung für Wertguthaben zu installieren, könnten sie sich durch diese Unterlassung, die dem Gebot von § 7 d SGB IV widerspricht, gegenüber dem Arbeitnehmer haftbar gemacht haben. Unabhängig davon, ob der einzelne Arbeitnehmer tatsächlich Schadensersatzansprüche gegen Arbeitgeberverband oder Gewerkschaft geltend machen könnte, ist zu beachten, dass mittlerweile in zahlreichen Branchen tarifliche Vereinbarungen zur Absicherung von Wertguthaben bestehen, die in ihrem Absicherungsvolumen teilweise über den gesetzlich vorgesehenen Rahmen hinausgehen. 156 Die Tarifpartner verzichten darauf, bestimmte Formen der Insolvenzsicherung vorzuschreiben. 157 Vielfach wird lediglich der Wortlaut des § 7 d SGB IV widergegeben und den Betriebspartnern aufgetragen, eine geeignete Form für die Absicherung von Wertguthaben zu finden. 158 Dies genügt jedoch den Anforderungen der Vorschrift. Die zurückhaltende tarifliche Regelung trägt dem Flexibilisierungsbedürfnis der Betriebspartner Rechnung 159 und schränkt die Entwicklung neuartiger Arbeitszeit- und Insolvenzsicherungsregelungen nicht ein. Eine eventuelle Haftung der Tarifvertragspartner ist daher nur im Ausnahmefall zu überprüfen. Sie hängt in jedem Fall davon ab, ob § 7 d SGB IV als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB einzuordnen ist. Neben dem Arbeitgeber, dessen Haftbarmachung aus den beschriebenen Gründen für den Arbeitnehmer nicht interessant erscheint, käme der Betriebsrat – Vertragspartei i. S. v. § 7 d SGB IV – als Haftungsträger in Betracht. Ob eine Haftung des Betriebsrats gegenüber dem Arbeitnehmer auf Schadensersatz überhaupt in Frage kommt, ist zweifelhaft. Die Frage nach potenziellen Haftungsträgern ist jedoch – ebenso wenig wie die Frage nach einer eventuellen Haftungsverkürzung infolge eines Mitverschuldens des ebenfalls durch § 7 d SGB IV zur Insolvenzsicherung verpflichteten Arbeitnehmers – nicht aufzuklären, soweit es sich bei § 7 d SGB IV überhaupt nicht um ein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB handelt. 156 Schroth, Mitbestimmung 2000, S. 63; ders., S. 7; Pahde, AiB 2000, S. 136 (140); vgl. Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 73 f.; Wehrhahn u. a., S. 129. 157 Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 84. 158 Schroth, Mitbestimmung 2000, S. 63. 159 Hölting, S. 296; Schroth, S. 7.

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Kap. 5: Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers

bb) § 7 d SGB IV als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB Aus der Formulierung von § 823 Abs. 2 BGB wird überwiegend der Schluss gezogen, dass die Schutzgesetzqualität einer Vorschrift i. S. v. Art. 2 EGBGB 160 davon abhängt, ob sie nicht nur den Schutz der Allgemeinheit, sondern nach ihrem Sinn und Zweck einzelne Personen oder Personenkreise, wenn auch lediglich neben der Allgemeinheit, gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen bestimmt ist. 161 Einigkeit herrscht darüber, dass eine derart weit gefasste Definition für Schutzgesetze systemwidrig erscheint. 162 Im Wege der systematischen Interpretation der Vorschrift muss verhindert werden, dass die gesetzgeberische Grundsatzentscheidung gegen eine deliktsrechtliche Generalklausel und gegen einen umfassenden Vermögensschutz durch einen großzügigen Umgang mit § 823 Abs. 2 BGB unterlaufen wird. 163 Ferner ist die ergänzende Funktion der Vorschrift gegenüber §§ 823 Abs. 1, 826 BGB zu beachten. 164 Bei der Ermittlung der Eigenschaft als Schutzgesetz ist auf Inhalt und Zweck des Gesetzes abzustellen sowie darauf, ob der Gesetzgeber beim Erlass der Vorschrift einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, gewollt hat. 165 Vor diesem systematischen Hintergrund hat die haftungsrechtliche Beurteilung von § 7 d SGB IV zu erfolgen. Auszugehen ist vom Gesetzeszweck. 166 Aus der Begründung des Gesetzes lässt sich entnehmen, dass die Vorschrift dazu bestimmt ist, die Arbeitnehmer davor zu bewahren, den Gegenwert der Wertguthaben in der Insolvenz des Arbeitgebers nicht erfolgreich einfordern zu können. 167 Insofern handelt es sich um ein Gesetz, das den Schutz eines abgrenzbaren Personenkreises – der beim jeweiligem Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer, die in einem Beschäftigungsverhältnis nach § 7 BGHZ 122, S. 1 (3 f.). Emmerich, § 24 Rn. 2; Fuchs, S. 102; Kötz/Wagner, Rn. 170; Esser/Weyers, § 56, S. 199; Soergel/Zeuner, § 823 Rn. 289; BGHZ 46, S. 17 (23); BGH, NJW 1992, S. 242. 162 Statt aller Knöpfle, NJW 1967, S. 697 (699): „Es geht einfach zu weit, dem Verletzten in allen Fällen, in denen gegen ein Gesetz verstoßen wird, das einen Individualschutz bezweckt, einen Schadensersatzanspruch zuzubilligen.“ 163 Fuchs, S. 102; in diese Richtung auch Emmerich, § 24 Rn. 3, der darauf abstellt, ob die Zuerkennung zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche vor dem Hintergrund des primären Normzwecks gebilligt werden kann. 164 Canaris, FS Larenz von 1983, S. 27 (48): „Konkretisierungs- und Ergänzungsfunktion der Vorschrift gegenüber den bezeichneten Normen“; vgl. Larenz/Canaris, BT II/2, § 77 II S. 436; Kötz/Wagner, Rn. 175; MüKo/Mertens, § 823 Rn. 161. 165 BGHZ 125, S. 366 (373 f.); MüKo/Mertens, § 823 Rn. 162. 166 Vgl. Honsell, JA 1983, S. 101 (104 f.), der ergänzend auf das zivile Deliktsrecht zurückgreifen will. 167 BT-Drs. 13/9818, S. 11; vgl. auch Sehnert, in Hauck/Noftz SGB IV K § 7 d Rn. 1; KassKomm/Seewald, § 7 d SGB IV Rn. 5. 160 161

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Abs. 1 a SGB IV dienstverpflichtet sind – vor dem Verlust von Vermögenswerten und somit vor einem Vermögensschaden bewahrt. 168 Für die weitere Beurteilung der Vorschrift fällt ins Gewicht, dass ein Verstoß gegen § 7 d SGB IV nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht sanktioniert wird. Nach einer Ansicht ist ein reiner Vermögensschaden, um den es vorliegend geht, nicht ersatzfähig, sofern der Verstoß gegen eine unbewehrte Vorschrift in Rede steht. 169 Überwiegend wird die Sanktionslosigkeit einer Vorschrift jedoch lediglich als Indiz gegen ihre Einordnung als Schutzgesetz angesehen.170 Aus der Sanktion könne nicht auf die Schutzrichtung des ihr zugrunde liegenden Verhaltensgebots geschlossen werden. 171 Die Rechtsprechung erkennt sanktionslose Vorschriften als Schutzgesetze an, soweit schützenswerte Interessen des Beeinträchtigten nicht anderweitig ausreichend abgesichert sind. 172 Wird dieser Definition gefolgt, schiene es ebenfalls möglich, § 7 d SGB IV als Schutzgesetz einzustufen. Denn die Ausgleichsansprüche der Arbeitnehmer sind gerade nicht anderweitig abgesichert. Der Rechtsprechung wird entgegengehalten, das von ihr aufgestellte Subsidiaritätsdogma sei unrichtig, weil es bei „anderweitiger Absicherung“ bereits an einem Schaden fehle. 173 Vorgeschlagen wird daher, die beschriebene Definition dahingehend zu ergänzen, dass sich, damit ein Schutzgesetz vorliegt, aus „dem Umfeld“ der in Frage kommenden Vorschrift ergeben müsse, dass ihr Schutzzweck zumindest auch durch privatrechtliche Schadensersatzansprüche erreicht werden solle.174 Dies ist für § 7 d SGB IV abzulehnen. Das ergibt sich daraus, dass es sich bei § 7 d SGB IV um eine Vorschrift aus dem Sozialversicherungsrecht handelt. Insofern ist Zurückhaltung geboten, wenn es um die Anerkennung privatrechtlicher Schadensersatzansprüche geht. 175 Ferner ist zu beachten, dass sich weder im Wortlaut der Vorschrift noch in der Gesetzesbegründung Anhaltspunkte dafür finden, dass ein Verstoß gegen die Vorschrift Schadensersatzansprüche mit sich bringen soll.176 168 Neben dem Arbeitsentgeltanspruch des Arbeitnehmers sichert die Vorschrift auch den Anspruch des Sozialversicherungsträgers und des Trägers der Arbeitsförderung auf den Arbeitgeberanteil am aus dem Wertguthaben zu entrichtenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag für den Fall der Insolvenz des Arbeitgebers, KassKomm/Seewald, § 7 d SGB IV Rn. 1; für die Annahme eines Schutzgesetzes zugunsten der Arbeitnehmer ist dies unschädlich, vgl. Knöpfle, NJW 1967, S. 697. 169 Larenz/Canaris, BT II/2 § 77 II, S. 436 f.; zu den Ausnahmen, die hier nicht Platz greifen, vgl. Canaris, in FS Larenz 1983, S. 27 (76); ablehnend Soergel/Zeuner, § 823 Rn. 289; Staudinger/Hager, § 823 G 6, 17; Dörner, JuS 1987, S. 522 (524 f.). 170 Staudinger/Hager, § 823 G 6, 17; Erman/Schiemann, § 823 Rn. 158. 171 Vgl. Erman/Schiemann, § 823 Rn. 158; Soergel/Zeuner, § 823 Rn. 289. 172 BGHZ 116, S. 7 (14). 173 Canaris, in FS Larenz 1983, S. 27 (62); Larenz/Canaris, BT II/2, § 77 II S. 436; Deutsch, JZ 1984, S. 312; so auch Staudinger/Hager, § 823 G 6. 174 Medicus, SchR BT II, Rn. 826; Schlosser, JuS 1982, S. 657; ähnlich BGH, NJW 1980, S. 1792. 175 Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 82. 176 BT-Drs. 13/9818, S. 11.

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Kap. 5: Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers

Vielmehr wird überwiegend davon ausgegangen, dass die Nichtbefolgung des Insolvenzsicherungsgebots folgenlos bleibt. 177 Eine anders gelagerte Interpretation der Vorschrift – gegen den Wortlaut der Vorschrift, ihren objektiv bestimmbaren Sinn und Zweck und den Willen des Gesetzgebers – ist nach zutreffender Ansicht unzulässig. 178 Das gefundene Ergebnis lässt sich auch damit untermauern, dass der Schadensausgleich bei einer Verletzung des Gesetzes praktisch gar nicht durchführbar wäre. 179 Die von § 7 d SGB IV erfassten Wertguthaben sind relativ umfangreich und entsprechend wertvoll. Arbeitszeitmodelle, die derartig umfangreiche Gutschriften zulassen, sind nur in relativ großen Betrieben verbreitet. Es ist ferner nicht auszuschließen, dass nicht nur einige, sondern viele der Arbeitnehmer in der Insolvenz des Arbeitgebers vom Verlust ihrer Wertguthaben bedroht sind. Der insolvente Arbeitgeber könnte diese Ansammlung „wertvoller“ Schadensersatzansprüche nicht begleichen. Es machte keinen Sinn, wenn das Gesetz dem Arbeitnehmer einen faktisch „wertlosen“ Schadensersatzanspruch einräumte. Schließlich ist zu bedenken, dass § 7 d SGB IV sich an beide Vertragsparteien richtet. Insofern ist an der Schutzwürdigkeit des arbeitnehmerseitigen Interesses an einem Schadensersatzanspruch zu zweifeln. 180 § 7 d SGB IV ist demnach restriktiv zu interpretieren und nicht als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB zu verstehen. 181

III. Zusammenfassung § 7 d SGB IV verpflichtet die Vertragspartner dazu, Vorkehrungen für die Absicherung von Wertguthaben in der Insolvenz des Arbeitgebers zu treffen. Sofern dies nicht geschieht, sind „positive“ Gutschriften nicht bereits durch die Vorschrift selbst bzw. durch § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 7 d SGB IV vor dem Verlust der Wertguthaben abgesichert.

Sehnert, in Hauck/Noftz SGB IV K § 7 d Rn. 6. Wahlig, DZWIR 2000, S. 370: „gegen die Intention des Gesetzgebers“. 179 Zu diesem Kriterium Knöpfle, NJW 1967, S. 697 (700). 180 Zur Abwägung der widerstreitenden Interessen als Maßstab für die Beurteilung eines potenziellen Schutzgesetzes Knöpfle, NJW 1967, S. 697 (700). 181 Diese Sichtweise teilt das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung, wenn es davon ausgeht, dass zivilrechtliche Sanktionen „erweitert oder geschaffen“ werden müssten, vgl. dessen Bericht, S. 82. 177 178

C. Erforderlichkeit gesetzgeberischer Maßnahmen zur Wertsicherung

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C. Erforderlichkeit gesetzgeberischer Maßnahmen zur Wertsicherung von Wertguthaben in der Insolvenz des Arbeitgebers? Aus § 7 d SGB IV ergibt sich, dass Wertguthaben, die nicht bereits durch Insolvenzgeld abgesichert sind, ohne entsprechende vertragliche Vereinbarungen keinen Insolvenzschutz genießen. Dies stimmt bedenklich, da sich im Verlauf der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses erhebliche wirtschaftliche Werte auf Arbeitszeitkonten ansammeln können. 182 Der Arbeitnehmer übernimmt, sofern es an Insolvenzsicherungsabreden fehlt, ein erhebliches unternehmerisches Risiko. 183 Unterschiedliche Vorschläge sind unterbreitet worden, um eine Veränderung der bestehenden Rechtslage zugunsten der Arbeitnehmer zu erreichen. Bereits im Gesetzgebungsverfahren wurde angeregt, den Wortlaut der Vorschrift zu verändern, um ihren zwingenden Charakter zu betonen. 184 Hierfür wurde jedoch keine Notwendigkeit gesehen, da sich dieser bereits aus dem Kontext des SGB IV ergebe. 185 Eine gesetzlich festgeschriebene Sanktionierung der Nichtbeachtung der Insolvenzsicherungspflicht wurde und wird nach wie vor von der Bundesregierung abgelehnt. 186 Es wird befürchtet, dass andernfalls eine Rechtsentwicklung gemäß den berechtigten Interessen der beteiligten Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Sozialversicherungsträgern vereitelt wäre. Ob die Einführung von Sanktionen eine verbesserte Insolvenzsicherung für Wertguthaben bewirkte, erscheint ohnehin zweifelhaft. Alternativ könnte die Arbeitgeberseite auf langfristige Ausgleichskonten, deren Einführung vorwiegend dem Interesse der Arbeitnehmer dienen, 187 verzichten, und auf diese Weise das Risiko einer Sanktionierung vermeiden. 188 Dieses Verhalten behinderte den Prozess der Arbeitszeitflexibilisierung. Soll es demnach – zumindest vorläufig – dabei bleiben, dass die Vertragsparteien für die Insolvenzsicherung von Wertguthaben zuständig sind, so wurde angeregt, § 7 d SGB IV umzugestalten. Der Bundesrat schlug vor, die wertmäßige Grenze für die Insolvenzsicherungspflicht abzusenken. 189 Es wurde jedoch beschlossen, dass eine Absenkung der Wertgrenze der Kostenintensität der Sicherungsvorkehrungen und dem gesteigerten Verwaltungsaufwand nicht gerecht werde. 190 Dieses Argu182 183 184 185 186 187 188 189 190

S. 32 ff. Wahlig, DZWIR 2000, S. 370. Stellungnahme des Bundesrats in der Anlage 2 zu BT-Drs. 13/9818, S. 18 f. Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 18. Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 86. S. 32 ff. Vgl auch Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S.87. Stellungnahme des Bundesrats in der Anlage 2 zu BT-Drs. 13/9818, S. 18 f. Vgl. auch Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S.79.

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Kap. 5: Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers

ment galt auch, soweit eine Absenkung des 27-monatigen Ausgleichszeitraums vorgeschlagen wurde. 191 Nach dem 4. Euro-Einführungsgesetz steht es den Tarifpartnern nunmehr offen, die bezeichnete Zeitspanne eigenständig zu verändern bzw. die Voraussetzungen für eine abweichende Regelung durch die Betriebspartner mittels einer tarifvertraglichen Öffnungsklausel zu schaffen, vgl. § 7 d Abs. 1 Nr. 2, letzter HS. SGB IV. 192 Insofern besteht keine Notwendigkeit mehr für eine Veränderung der gesetzlichen Grenzen von § 7 d SGB IV, zumal es den Vertragsparteien offen steht, auch solche Wertguthaben, die unter der gesetzlichen Wertgrenze liegen, abzusichern. Einigkeit herrscht darüber, dass die Entscheidung zwischen verschiedenen Sicherungsmodellen 193 nicht vom Gesetzgeber zu treffen ist. 194 Allerdings wird vorgeschlagen, besonders risikoreiche Anlagen des Wertguthabens gesetzgeberisch zu unterbinden, um auf diese Weise zu gewährleisten, dass Wertguthaben im vollen Umfang ausgezahlt werden. 195 Die Begrenzung potenzieller Sicherungsmittel durch den Gesetzgeber widerspräche jedoch dem gewählten Konzept der Insolvenzsicherung von Arbeitszeitkonten. Die Zurückhaltung des Gesetzgebers entspricht der Tatsache, dass flexible Arbeitszeitvereinbarungen Ausdruck von Verhandlungsergebnissen sind. 196 Die Arbeitszeitflexibilisierung ist ebenso wie die durch sie bedingte Notwendigkeit für die Insolvenzsicherung von Wertguthaben Gegenstand der Privat- bzw. Tarifautonomie. Das öffentlich strukturierte Sozialversicherungsrecht ist nicht geeignet, in die Vereinbarungsfreiheit der Vertragspartner einzugreifen. 197 Die Beschneidung der Vereinbarungsfreiheit könnte darüber hinaus die Verbreitung flexibler Arbeitszeitvereinbarungen eher behindern als begünstigen. 198 Dies gilt auch, sofern die Auswahl des „richtigen“ Sicherungsmodells in Rede steht.199 Vorzugswürdig erscheint es, die Auswahl der Sicherungsmodelle 200 – die sich im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlichen Interessen und dem Sicherungsbedürfnis des 191 Stellungnahme des DGB, in Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 67. 192 Sehnert, in Hauck/Noftz, K § 7 d SGB IV Rn. 10 a. 193 Übersicht bei Schroth; SGB, § 7 d Rn. 10; Wehmeier, Arbeitgeber 1997, S. 201. 194 Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S.58–60, 78; mit diesem Bericht erfüllte das BMA die ihm auferlegte Pflicht aus § 7 d Abs. 3 SGB IV. 195 Knospe/Ewert/Marx, NZS 2001, S. 459 (465). 196 Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 78; Knospe/Ewert/ Marx, NZS 2001, S. 459 (462). 197 Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 82. 198 Befürchtung der Arbeitgeberverbände, vgl. Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 78. 199 BT-Drs. 13/9976, S. 1; Sehnert, in Hauck/Noftz K § 7 d SGB IV Rn. 1: „höchstmögliche Flexibilität bezüglich künftiger Entwicklungen“. 200 Einen Überblick gewährt Schroth; ders. in Mitbestimmung 2000, S. 63 f.; vgl. auch HWBAR/860/Erlewein, Rn. 19 d–h, der zwischen Sicherungsmodellen (ein externer Bürge steht für die Absicherung der Wertguthaben ein) und Ansparmodellen (Wertguthaben werden bei einem Geldinstitut gewinnbringend angelegt) unterscheidet. Vgl. auch Wehrhahn, S. 131 f.

C. Erforderlichkeit gesetzgeberischer Maßnahmen zur Wertsicherung

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Arbeitnehmers 201 bewegt 202 – den Vertragsparteien zu überlassen. 203 Hierfür spricht auch, dass sich viele Sicherungsmodelle noch in der Praxis erproben müssen und bislang nicht abschließend beurteilt werden können. 204 Die Verbreitung langfristiger Ausgleichskonten aufgrund mangelnder arbeitnehmerseitiger Akzeptanz wird durch eine fehlende gesetzliche Regelung nur dann gestoppt, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der entsprechenden Arbeitszeitregelung so gering ist, dass er dem Arbeitnehmer keine – in dessen Augen ausreichend sichere – Insolvenzschutzvereinbarung anbietet. Die entsprechende Entscheidung wird unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gefällt. Es handelt sich um eine ökonomische Problemstellung, deren Auflösung nicht durch den Gesetzgeber erfolgen sollte. Dessen Aufgabe ist es vielmehr, den Rahmen für vertragliche Regelungen vorzugeben, was durch § 7 d SGB IV geschehen ist. Die Insolvenzsicherung von Wertguthaben ist demnach Aufgabe der Vertragsparteien. Tarifverträge leiten diese Verantwortung überwiegend an die Betriebspartner weiter. 205 Insofern stehen diese in der Pflicht, den überwiegend von ihnen entwickelten Flexi-Modellen Insolvenzsicherungen anzufügen, die dem mit langfristigen Ausgleichskonten einhergehenden, gesteigerten Sicherungsbedürfnis der Arbeitnehmer gerecht werden. 206 Die Insolvenzsicherung von Wertguthaben wird vom Betriebsrat thematisiert, sofern über die Einführung flexibler Arbeitszeitregelungen mit einem Arbeitszeitkonto verhandelt wird. 207 Der Betriebsrat kann – aufgrund seiner Mitbestimmungsrechte 208 – den Abschluss einer Betriebsvereinbarung über Arbeitszeitkonten von der Bereitschaft des Arbeitgebers abhängig machen, eine in seinen Augen ausreichende Insolvenzsicherung zu erschaffen. Allerdings ist bislang zahlreichen Arbeitgebern und Betriebsräten unklar, welche Form der Absicherung für ihr Unternehmen am besten geeignet ist.209 Die Aufklärung dieser Ungewissheiten steht jedoch in Aussicht. Die Zahl der Unternehmen, die eine Insolvenzversicherung von Wertguthaben anbietet, nimmt zu. 210 Hierbei 201 Dieses nimmt angesichts der steigenden Anzahl von Insolvenzen in Deutschland tätiger Unternehmen zu, vgl. Schroth, S. 5. 202 Schroth, Mitbestimmung 2000, S. 63 (64). 203 Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 78. 204 Schroth, S. 24. 205 Schroth, S. 7; vgl. aber Redaktion, Persf 2002, S. 11, zur geringen Verbreitung von Wertsicherungsabreden in Tarifverträgen. 206 Vgl. amtliche Begründung des Gesetzes, BT-Drs. 13/9818, S. 9. 207 Vgl. Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S.62, 64. 208 S. 113 ff. 209 Schroth, S. 7. 210 Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S. 69; dort auch zu den angebotenen Sicherungsmodellen.

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Kap. 5: Wertsicherung von Ansprüchen des Arbeitnehmers

handelt es sich um Versicherungsgesellschaften oder Banken. 211 Diese Anbieter sind dabei, ihre Produkte dem Bedarf nach Insolvenzsicherung anzupassen. 212 An dieser Stelle zeigt sich erneut, dass keine Notwendigkeit für eine weitreichende Intervention des Gesetzgebers besteht. Probleme können auftauchen, wenn im Betrieb kein Betriebsrat vorhanden ist, der auf eine Absicherung der Wertguthaben in der Insolvenz des Arbeitgebers hinwirkt. Dies wird vor allem dann der Fall sein, wenn es sich um kleinere Betriebe handelt. Hier werden jedoch bereits aus wirtschaftlichen bzw. personaltechnischen Gründen keine langfristigen Ausgleichskonten geführt, welche die Entstehung umfangreicher Gutschriften begünstigen. Demnach besteht derzeit keine Notwendigkeit für eine gesetzliche Initiative im Bereich der Insolvenzsicherung. Vielmehr liegt es an den Vertragsparteien, dem „zahnlosen Tiger“ 213 des § 7 d SGB IV Biss zu verleihen. 214

D. Zusammenfassung § 7 d SGB IV verpflichtet die Vertragspartner dazu, die Erfüllung der bezeichneten Wertguthaben in der Insolvenz des Arbeitgebers abzusichern. Unterlassen es die Vertragspartner, entsprechende Vereinbarungen zu treffen, sind die Wertguthaben nach geltender Rechtslage anderweitig nicht geschützt. Eine Veränderung der Rechtslage ist weder zu erwarten, noch ist sie angezeigt. Es liegt demnach allein bei den Vertragspartnern, umfangreiche, über einen längeren Zeitraum angesparte Wertguthaben vor dem Wertverlust zu bewahren. Grundlagen für eine Insolvenzsicherung können im Tarifvertrag geschaffen werden. Bei der Umsetzung der Sicherungsvorkehrungen in die Tat spielt der Betriebsrat eine entscheidende Rolle. Ihm ist es möglich, seine Zustimmung in eine flexible Arbeitszeitvereinbarung zu verweigern, sofern sich der Arbeitgeber nicht dazu verpflichtet, entstehende Wertguthaben gegen den Wertverlust in der Insolvenz abzusichern.

211 212 213 214

Wehrhahn, S. 130. Wehrhahn, S. 130. So Wahlig, DZWIR 2000, S. 370. Ebenso Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, S.86.

Kapitel 6

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Das Arbeitszeitkonto ist unentbehrlicher Bestandteil einer flexiblen Arbeitszeitvereinbarung, die eine ungleichmäßige Arbeitszeitverteilung vorsieht. Arbeitszeitkonten weisen positive Kosten- und Nutzungsaspekte auf. Ihre Verbreitung nimmt mit der steigenden Anzahl flexibler Arbeitszeitregelungen zu. Die Bedeutung des Arbeitszeitkontos geht über eine reine Annexstellung zur flexiblen Arbeitszeitregelung hinaus. Mit der Errichtung des Arbeitszeitkontos kommen die Arbeitsvertragspartner konkludent überein, das Arbeitszeitkonto spätestens mit der Beendigung des Arbeitsvertrags auszugleichen. Diese unbedingte Ausgleichsverpflichtung steht in einer Wechselwirkung zur flexiblen Arbeitszeitvereinbarung. Einerseits wird auf dem Arbeitszeitkonto flexible Arbeitszeitverteilung durch Saldierung der gegenseitigen Leistungen nachvollzogen. Andererseits kann die Arbeitszeit im Bewusstsein bestehender Zeitgutschriften oder -defizite so verteilt werden, dass Arbeitszeitkonten spätestens mit der Beendigung des Arbeitsvertrags keine Saldi mehr aufweisen. Auf diese Weise wird dem Ziel flexibler Arbeitszeitverteilung, den Umfang der ursprünglich vereinbarten, gegenseitigen Leistungen unberührt zu lassen, entsprochen. Einrichtung und Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten bieten ein weites Feld von Möglichkeiten. Gutschriften können in Zeit- oder in Geldeinheiten geführt und nach den Vorstellungen der Parteien verzinst werden. Die jeweils vorleistende Vertragspartei kann durch eine Verzinsung der Gutschriften vor einem mit ungleichmäßiger Arbeitszeitverteilung verbundenen Wertverlust derselben bewahrt werden. Eine Verpflichtung hierzu besteht jedoch nicht. Auf dem Arbeitszeitkonto können neben vorgeleisteten Hauptleistungen Geldzahlungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer vermerkt werden. Die Abwicklung von Arbeitszeitkonten steht in untrennbarem Zusammenhang mit flexibler Arbeitszeitverteilung. Diese Regelungsbereiche sind in ihrer Ausgestaltung aufeinander abzustimmen. Vorschriften über die Einrichtung, Ausgestaltung und Abwicklung von Arbeitszeitkonten sind in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen und im Einzelarbeitsvertrag verbreitet. Tarifverträge geben lediglich einen Rahmen vor, indem sie die Voraussetzung für ungleichmäßige Arbeitszeitverteilung schaffen und die Führung von Arbeitszeitkonten empfehlen. Die nähere Ausgestaltung dieser Regelungsbereiche wird durch die Einfügung von Öffnungsklauseln an die Betriebspartner weitergereicht.

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Kap. 6: Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

In Betriebsvereinbarungen hingegen werden relativ detaillierte Bestimmungen über Arbeitszeitkonten getroffen. Dies betrifft insbesondere den Schnittbereich zu flexibler Arbeitszeitverteilung. Der Betriebsrat kann sich unter Berufung auf § 87 Abs. 1 BetrVG einschalten, wenn die Einführung und Ausgestaltung von Arbeitszeitkonten verhandelt werden. Einerseits erklärt sich dies aus der Verknüpfung von Arbeitszeitkonten mit flexibler Arbeitszeitverteilung, vgl. § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 BetrVG. Andererseits ist § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu beachten, der den Bereich der unverzichtbaren Kontrolle von Arbeitszeitkonten durch Zeiterfassung betrifft. Die Abwicklung von Arbeitszeitkonten ist der Mitbestimmung des Betriebsrats weitestgehend entzogen. Dieser kann zwar über eine Rahmenregelung für die Arbeitszeitverteilung mitbestimmen. Die Umsetzung der Rahmenregelung durch die Arbeitsvertragspartner kann der Betriebsrat lediglich überwachen. Erst wenn die vereinbarte Rahmenregelung verlassen werden soll, lebt ein Mitbestimmungsrecht wieder auf. Gegenüber „starrer“ Arbeitszeitverteilung erleidet der Betriebsrat mithin einen faktischen Machtverlust. Dieser ist jedoch hinzunehmen, da er sich nicht zum Nachteil der Arbeitnehmerseite auswirkt. Im einzelnen Arbeitsvertrag kann gemäß § 4 Abs. 3 TVG von kollektiven Vorgaben abgewichen werden. Auf dieser Regelungsebene sind individuelle Flexibilisierungsinteressen am besten zu berücksichtigen. Vorschriften über Arbeitszeitkonten haben teilweise Berührungspunkte zu gesetzlichen Bestimmungen, die flexible Arbeitszeitverteilung einschränken. Aus der Verknüpfung von flexibler Arbeitszeitvereinbarung und Arbeitszeitkonto ergibt sich, dass sich Vorschriften aus ArbZG, BUrlG und EFZG auf die Abwicklung von Arbeitszeitkonten auswirken. ArbZG und BUrlG beschränken das Anwachsen von Wertguthaben und dämmen auf diese Weise Wertverlustrisiken ein. Jedoch sind diese Grenzen weit gezogen. Das BUrlG schützt lediglich den gesetzlich garantierten Mindesturlaub. Das ArbZG bezieht sich nur auf die dort vorgegebene gesetzliche Höchstarbeitszeit. Da diese oft erheblich über der durchschnittlich geltenden Höchstarbeitszeit liegt, wirkt sich das ArbZG nur ausnahmsweise auf das Wachstum von Gutschriften aus. Die angesprochenen Wertverlustrisiken sind eine geduldete Begleiterscheinung flexibler Arbeitszeitverteilung. Sie belasten insbesondere die Arbeitnehmerseite. Anders als bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung ist eine an den Arbeitnehmerinteressen ausgerichtete Arbeitszeitverteilung dazu geeignet, umfangreiche Gutschriften anzusammeln. Die angesparten Zeitgutschriften sollen für eine langfristige Freistellung von der Arbeitspflicht zur Verfügung stehen. Im fortlaufenden Arbeitsvertrag kommen hieraus folgende Wertverlustrisiken nicht zum Tragen. Findet ein Betriebsübergang statt, gehen Saldi auf dem Arbeitszeitkonto auf den Betriebserwerber über. Durch § 613 a Abs. 2 BGB wird sichergestellt, dass eine gerechte Haftungsaufteilung zwischen Betriebsveräußerer und -er-

Kap. 6: Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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werber stattfindet. In der Insolvenz des Arbeitgebers wickelt der Insolvenzverwalter das Arbeitszeitkonto ab. Endet der Arbeitsvertrag, bevor das Arbeitszeitkonto ausgeglichen werden kann, besteht auch ohne eine diesbezügliche, ausdrückliche Abrede eine Verpflichtung des jeweiligen Empfängers der Vorleistung, das Arbeitszeitkonto auszugleichen. Dies ergibt eine Auslegung des Arbeitsvertrags, in dem die einvernehmliche Errichtung des Arbeitszeitkontos vereinbart worden ist. Eine Vorleistung des Arbeitgebers ist als Lohn- oder Gehaltsvorschuss anzusehen, soweit keine bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung vereinbart worden ist. Resultieren Gutschriften des Arbeitgebers aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung, handelt es sich hierbei um eine Lohnvorauszahlung. Die Ausgleichsverpflichtung des Arbeitnehmers entfällt, soweit Gutschriften des Arbeitgebers auf bedarfsorientierte Arbeitszeitverteilung zurückzuführen sind. Andernfalls käme es zu einer unzulässigen Umverteilung des allein vom Arbeitgeber zu tragenden Wirtschaftsrisikos. Die Ausgleichsverpflichtung des Arbeitgebers hingegen bleibt bestehen. Das Arbeitszeitkonto weist einen Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers nach. Gleichzeitig wird mit der Errichtung des Arbeitszeitkontos konkludent vereinbart, dass Freistellungsansprüche gegebenenfalls finanziell abzugelten sind. Es handelt sich demnach bei Gutschriften des Arbeitnehmers um einen aufschiebend bedingten Geldzahlungsanspruch. Die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs wird mit der Beendigung des Arbeitsvertrags nicht unmöglich. Daran ändert auch der Tod des Arbeitnehmers nichts. Der mit der Beendigung des Arbeitsvertrags auflebende, finanzielle Abgeltungsanspruch gehört zur Erbmasse und geht auf die Erben des Arbeitnehmers über. Andere Beendigungsgründe als der Tod des Arbeitnehmers wirken sich unterschiedlich auf die Abwicklung des Arbeitszeitkontos aus. Um eine finanzielle Abgeltung des Arbeitszeitkontos zu umgehen, können innerhalb einer laufenden Kündigungsfrist Gutschriften durch den Austausch der gegenseitigen Vertragsleistungen beseitigt werden. Ist eine Kündigung außerordentlich und ohne Auslauffrist erfolgt, stützt sich die finanzielle Abgeltung des Arbeitszeitkontos auf § 628 Abs. 1 S. 3 BGB und nicht auf die Auslegung des Arbeitsvertrags, soweit der Arbeitgeber den Ausgleich einer vorgeleisteten Geldzahlung verlangen kann. Ausgleichsansprüche des Arbeitnehmers sind nach § 628 Abs. 1 S. 1 BGB zu beurteilen, wenn sie nicht aus bedarfsorientierter Arbeitszeitverteilung resultieren. Die besonderen Wertungen der Vorschrift sollen durch die einvernehmliche Errichtung des Arbeitszeitkontos nicht abgedungen werden.

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Kap. 6: Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

Der Schutzzweck von Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen des Arbeitsvertrags bewirkt zum Teil die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Arbeitszeitkontos. Soweit die Nichtigkeit aus §§ 134, 138 BGB folgt, oder ein beschränkt bzw. Geschäftsunfähiger in Anspruch genommen wird, gelten die §§ 812 ff. BGB. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Arbeitszeitkontos ist auch dann angezeigt, wenn der Arbeitnehmer, der den Abschluss des Arbeitsvertrags durch Täuschung oder Drohung erwirkt hat, den Ausgleich von Wertguthaben beansprucht. Die Verpflichtung zum Ausgleich des Arbeitszeitkontos führt nicht zum Ausschluss von Wertverlustrisiken. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Wertguthaben gegen den Wertverlust in der Insolvenz des Arbeitgebers geschützt sind. Dies ist für Gutschriften des Arbeitnehmers nur eingeschränkt der Fall, sofern keine anders lautenden Vertragsvorschriften existieren. Insolvenzgeld wird nur für Gutschriften gezahlt, die einen Bezug zum dreimonatigen Insolvenzgeldzeitraum aufweisen. Ausgleichsansprüche des Arbeitnehmers aus der davor liegenden Zeit sind nicht insolvenzgeldfähig. Da diese Zahlungsansprüche bei der Verteilung der Insolvenzmasse nicht bevorrechtigt berücksichtigt werden, drohen sie ihren mitunter erheblichen Wert zu verlieren. Dem wirkt § 7 d SGB IV nicht entgegen. Die Vorschrift sichert keine Ausgleichsansprüche des Arbeitnehmers. Sie verpflichtet lediglich die Vertragspartner dazu, Vorkehrungen für die Absicherung dieser Wertguthaben zu treffen. Ein Verstoß gegen diese gesetzliche Anordnung bleibt ohne Folgen. Die Abwendung von Wertverlustrisiken liegt demnach in den Händen der Vertragspartner. Die Änderung dieser Gesetzeslage ist nicht zu erwarten. Sie ist auch nicht notwendig, soweit die Vertragspartner sich ihrer Verantwortung bewusst sind und Wertguthaben des Arbeitnehmers insolvenzfest machen. Hier ist insbesondere der Betriebsrat gefordert. Bei der Entscheidung über die „richtige“ Sicherungsform kann die Beratung durch eine auf dieses Gebiet spezialisierte Versicherungsgesellschaft oder Bank weiterhelfen.

Literaturverzeichnis Adamski, Bernhard: Arbeitszeitkonto bei neuen Tarifverträgen, in: CoPers 1997, S. 29 — Arbeitszeitkonten. Ihre Bedeutung für Zeitwirtschaft und -management, in: AuA 1999, S. 305 — Vertrauensarbeitszeit ... oder mehr Vertrauen in die Arbeitszeit?, in: AuA 1999, S. 154 — Praktisches Arbeitszeitmanagement, Ressourcenverwaltung und -steuerung durch Arbeitszeitkonten- und Personaleinsatzplanung, 2. Auflage 2002, Frechen, zitiert: Adamski Annuß, Georg: Der Betriebsübergang nach „Ayse Süzen“, in: NZA 1998, S. 70 — Der Betriebsübergang in der Insolvenz – § 613 a BGB als Sanierungshindernis?, in: ZInsO 2001, S. 49 Anzinger, Rudolf: Die aktuelle Entwicklung im Arbeitszeitrecht, in: RdA 1994, S. 11 Arbeitsrecht-Blattei: Systematische Darstellungen, herausgegeben von Oehmann, Werner und Dieterich, Thomas, Loseblattsammlung, Heidelberg; Ordner 2 (180–360); Ordner 4 (530–690); Ordner 6 (980–1170); Ordner 8 (1560–1890); zitiert: ARBlattei/SD/Bearbeiter, Sachnummer Arbeitszeit: Broschüre, herausgegeben vom Gesamtverband der metallindustriellen Arbeitgeberverbände e.V., Institut für angewandte Arbeitswissenschaft e.V., Köln, 2000, zitiert: Bearbeiter in Arbeitszeit Arbeitszeitflexibilität durch Arbeitszeitkonten: Broschüre, herausgegeben von der FriedrichEbert-Stiftung, Abteilung Arbeit und Sozialpolitik, Bonn, 2001, zitiert: Bearbeiter in Arbeitszeitflexibilität durch Arbeitszeitkonten Bahnmüller, Reinhard: Tarifpolitik und Weiterbildung, in: WSI-Mitteilungen 2002, S. 38 Bährle, Ralph Jürgen: Flexible Arbeitszeitmodelle in der Praxis, in: BuW 1998, S. 474 Baillod, Jürg/Davatz, Felix/Luchsinger, Christine/Stamatiadis, Martin/Ulich, Eberhard: Zeitenwende/Arbeitszeit, Wie Unternehmen die Arbeitszeit flexibilisieren, 1997, Zürich, zitiert: Baillod u. a. Ballerstedt, Kurt: Arbeitskampf und Lohnrisiko, in: AuR 1966, S. 225 Bandemer, Marc von: Wenn die Zeit zum Geldersatz wird, in: Arbeitgeber 1996, S. 552 Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus J.: Handelsgesetzbuch, Kurzkommentar, 30. Auflage 2000, München, zitiert: Baumbach/Hopt HGB Becker, Friedrich/Danne, Harald/Lang, Walter/Lipke, Gert-Albert/Mikosch, Ernst/Steinwedel, Ulrich: Gemeinschaftskommentar zum Teilzeitarbeitsrecht, 1987, Neuwied und Darmstadt, zitiert: GK-TzA/Bearbeiter Beckmann, Roland Michael: Anmerkung zu BGH, JZ 2001, S. 148, Tarifvertrag als Verbotsgesetz, in: JZ 2001, S. 150

272

Literaturverzeichnis

Belling, Detlef W.: Das Günstigkeitsprinzip im Betriebsverfassungsrecht, in: DB 1982, S. 2513 — Das Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht, Monographie, Münster, 1983 — Das Günstigkeitsprinzip nach dem Beschluss des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16.9.1986, in: DB 1987, S. 1888 Bellmann, Lutz: Verbreitung von Arbeitszeitkonten in Deutschland, in: Arbeit und Beruf 2000, S. 137 Bengelsdorf, Peter: Urlaubsdauer und Urlaubsvergütung bei ungleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit, in: DB 1988, S. 1161 Berger-Delhey, Ulf: Arbeitsrechtliche Probleme des Arbeitgeberdarlehens, in: DB 1990, S.873 — „Oft scheint der Teufel an die Tür zu klopfen, und es ist doch nur der Schornsteinfeger“, Arbeitsrecht und Schuldrechtsreform, in: ZTR 2002, S. 66 Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung: Bericht nach §7 d Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) über die Vereinbarungen zur Absicherung von Wertguthaben und zu Vorschlägen zur Weiterentwicklung des Insolvenzschutzes, Dezember 2001, Berlin, http://www.bma.de/download/broschueren/a300.pdf, zitiert: Bericht des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung Berkowsky, Wilfried: Was ändert die Reform im Arbeitsrecht?, in: AuA 2002, S. 11 Bermig, Klaus: Gesetz zur Altersteilzeit änderungsbedürftig?, in: AuA 1997, S. 216 Berscheid, Ernst-Dieter: Arbeitsverhältnisse in der Insolvenz, 1999, Herne/Berlin — Inanspruchnahme von Insolvenzgeld, in: DZWIR 2000, S. 327 — KauG-Anspruch für erarbeitetes Arbeitsentgelt und Zuordnung von Entgeltzahlungen im InsG-Zeitraum, in: ZInsO 2000, S. 134 Betz, Stefan: Mehrjährige Arbeitszeitkonten in Forschung und Praxis, in: DB 2001, S. 215 Beuthien, Volker: Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis als bürgerlich-rechtliches Abwicklungsproblem, in: RdA 1969, S. 161 Bichlmeier, Wilhelm: ATZ, Arbeitszeitkonten und die Insolvenz des Arbeitgebers, in: AiB 2003, S. 236 Bihl, Gerhard/Gaßner, Peter: Auf dem Weg zur ergebnisorientierten Arbeitszeit, in: Personalführung 1996, S. 118 Birkholz, Christian: Betriebsübergang nach § 613 a BGB in der Insolvenz, Unter Berücksichtigung des Regierungsentwurfs einer Insolvenzordnung, Dissertation, 1995, Berlin Bispinck, Reinhard: Zeitfragen – Streitfragen, Zur Entwicklung der kollektiven Regulierung von Arbeitszeit, in: WSI-Mitteilungen 1996, S. 414 — Arbeitszeitkonten, Ein Überblick über ausgewählte tarifliche Regelungen, Düsseldorf, 1998 Blomeyer, Wolfgang: Das Günstigkeitsprinzip in der Betriebsverfassung, Die Betriebsvereinbarung zwischen Individual- und Tarifvertrag, in: NZA 1996, S. 337 Blum, Adrian/Zaugg, Robert J.: Beschäftigung durch innovative Arbeitszeitmodelle „Schlussbericht“, 1998, Bern — Praxishandbuch Arbeitszeitmanagement; „Beschäftigung durch innovative Arbeitszeitmodelle“, 1999, Chur/Zürich

Literaturverzeichnis

273

Boemke, Burkhard/Föhr, Silvia: Arbeitsformen der Zukunft, Arbeitsflexibilisierung aus arbeitsrechtlicher und personalökonomischer Perspektive, 1999, Heidelberg Bork, Reinhard: Einführung in das Insolvenzrecht, 3. Auflage 2002, Tübingen Brechmann, Winfried: Die richtlinienkonforme Auslegung, Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der EG-Richtlinie, Dissertation, 1994, München Breuer, Wolfgang: Das neue Insolvenzrecht, 1998, München Brossette, Josef: Der Zweck als Grenze der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, Ein Beitrag zur Reichweite der Mitbestimmung bei Überstunden und Kurzarbeit, in: ZfA 1992, S. 379 Brox, Hans/Rüthers, Bernd: Arbeitsrecht, 15. Auflage 2001, Berlin/Köln — Erbrecht, 19. Auflage 2001, Köln, zitiert: Brox, ErbR Buchner, Herbert: Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beim Einsatz technischer Kontrolleinrichtungen, Stand der Rechtsprechung zu § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, in: NZA 1987, S. 1949 — Arbeitszeit und Günstigkeitsprinzip, in: DB 1989, S. 2029 — Tarifliche Arbeitszeitbestimmungen und Günstigkeitsprinzip, Unter Berücksichtigung der Konsequenzen aus dem Beschluss des Großen Senats des BAG vom 7.11.1989 und der neuen Manteltarifverträge der Metallindustrie, in: DB 1990, S. 1715 — Die Umsetzung der Tarifverträge im Betrieb, Bewältigtes und Unbewältigtes aus dem Spannungsverhältnis tariflicher und betrieblicher Regelungsbefugnis, in: RdA 1990, S. 1 — Betriebsräte auf schwierigem Terrain – die Viessmann-Entscheidung des Arbeitsgerichts Marburg, in: NZA 1996, S. 1304 — Der Unterlassungsanspruch der Gewerkschaft – Stabilisierung oder Ende des Verbandstarifvertrags?, Zum Beschluss des BAG vom 20.4.1999 – 1 ABR 72/99, in: NZA 1999, S.901 Buczko, Gerhard: Sozialrechtliche Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen, in: DAngVers 1999, S. 73 Buschmann, Rudolf: Zur Günstigkeit der Nachtarbeit, in: NZA 1990, S. 387 Buschmann, Rudolf/Ulber, Jürgen: Arbeitszeitgesetz, Basiskommentar mit Nebengesetzen, 3. Auflage, 2000, Frankfurt am Main, zitiert: Buschmann/Ulber, ArbZG Bydlinski, Franz: Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Auflage 1991, Wien/New York Canaris, Claus-Wilhelm: Atypische faktische Arbeitsverhältnisse, in: BB 1967, S. 165 — Grundrechte und Privatrecht, in: AcP 184 (1984), S. 201 Danne, Harald: Urlaubsdauer bei unterschiedlicher Tagesarbeitszeit, in: DB 1990, S. 1965 Däubler, Wolfgang: Der Arbeitsvertrag – ein Mittel zur Verlängerung der Wochenarbeitszeit?, in: DB 1989, S. 2534 — Abschaffung der Tarifautonomie mit Hilfe des Günstigkeitsprinzips, in: AuR 1996, S. 347 Däubler, Wolfgang/Kittner, Michael/Klebe, Thomas: Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar für die Praxis, 7. Auflage 1999, München, zitiert: Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG — Tarifvertragsrecht, Kommentar, 3. Auflage 1993, Baden-Baden, zitiert: Däubler, TVR — ArbR 2, 10. Auflage 1995, Reinbek bei Hamburg 18 Kroll

274

Literaturverzeichnis

Dauner-Lieb Barbara/Heidel, Thomas/Lepa, Manfred/Ring, Gerhard: Das neue Schuldrecht, Ein Lehrbuch, 2002, Heidelberg, zitiert: Dauner-Lieb u. a. Denck, Johannes: Lohnvorschuss und Pfändung, in: BB 1979, S. 480 Dersch, Hermann/Neumann, Dirk: Bundesurlaubsgesetz, Kommentar, 8. Auflage 1997, München, zitiert: Dersch/Neumann BUrlG Deutsch, Erwin: Die neuere Entwicklung der Rechtsprechung zum Haftungsrecht, in: JZ 1984, S. 308 Diller, Martin: Das neue Gesetz zur Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen, in: NZA 1998, S. 792 — § 7 I b SGB IV – ein Eigentor auf dem Weg zu mehr Arbeitszeitflexibilisierung?, in: BB 1998, S. 844 Diskussionspapier des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung zum Ansparkonto: in: Lohn und Gehalt 1997, S. 117 Dobischat, Ralf/Seifert, Hartmut: Betriebliche Weiterbildung und Arbeitszeitkonten, in: WSIMitteilungen 2001, S. 92 Dopatka, Friedrich-Wilhelm/Diers, Karsten: Bedarfsorientierter Arbeitszeitkontentarifvertrag zur Sicherung von Arbeitsplätzen an den Schulen Sachsen-Anhalts, in: ZTR 1997, S. 152 Dörner, Heinrich: Zur Dogmatik der Schutzgesetzverletzung, BGH, NJW 1982, S. 1307 und NJW 1985, S. 134, in: JuS 1987, S. 522 Dornieden, Michael, Anmerkung zu BAG, in: AiB 1999, S. 706 Dosch, Hilmar: Moderne Arbeitszeitgestaltung im Arbeitsrecht der Gegenwart (ArbRGW), Band 30, Loseblattsammlung Dreier, Horst: Grundgesetz, Kommentar, Band I: Art. 1–19, Band II: Art. 20–82, 1998, Tübingen, zitiert: Dreier/Bearbeiter Dütz, Wilhelm: Arbeitsrecht, 7. Auflage 2002, München Eckert, Michael: Lohnkürzung bei negativem Arbeitszeitkonto, in: DStR 2001, S. 363 Eder, Joachim: Neue Arbeitszeitregelungen im Bereich der bayerischen (Erz-)Diözesen, in: ZTR 1999, S. 52 Ehmann, Horst/Balthasar, Klaus-Peter: Die 38,5-Stunden-Woche, in: Jura 1985, S. 436 Ehmann, Horst/Lambrich, Thomas: Vorrang der Betriebs- vor der Tarifautonomie kraft des Subsidiaritätsprinzips?, Betriebsvereinbarungen als „andere Abmachungen“, in: NZA 1996, S. 346 Ehmann, Horst/Schmidt, Thomas Benedikt: Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge, Grenzen des Tarifvorrangs, in: NZA 1995, S. 193 Eickmann, Peter/Flessner, Axel/Irschlinger, Friedrich/Kirchof, Hans-Peter/Kreft, Gerhart/ Landfermann, Hans-Georg/Marotzke, Wolfgang: Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung 1999, Heidelberg, zitiert: HK-InsO/Bearbeiter Eisenbeis, Ernst/Mues, Werner M.: Arbeitsrecht in der Insolvenz, 2000, Neuwied/Kriftel Emmerich, Volker: Schuldrecht, Besonderer Teil, 9. Auflage 1999, Heidelberg Ende, Michaela: Gemeinschaftliche Mindestregelungen als soziales Auffangnetz am Beispiel des § 3 AZG, in: AuR 1997, S. 137

Literaturverzeichnis

275

Engelhardt, Norbert: Flexible Jahresarbeitszeit und Arbeitszeitkonten, Entscheidungsgrundlagen und Praxishinweise für betriebliche Regelungen, in: AiB 2000, S. 466 Ensthaler, Jürgen: Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch, 6. Auflage 1999, Neuwied/Kriftel, zitiert: Ensthaler/Bearbeiter GK-HGB Erasmy, Walter: Ausgewählte Rechtsfragen zum neuen Arbeitsrecht, in: NZA 1994, S. 1105 Erfurter Kommentar: Kommentar zum Arbeitsrecht, 2. Auflage 2001, München, zitiert: ErfK/Bearbeiter Erlenkämper, Arnold/Fichte, Wolfgang: Sozialrecht, Allgemeine Rechtsgrundlagen, Sozialgesetzbücher und sonstige Sozialgesetze, Verfahrensrecht, 4. Auflage 1999, Köln Erman: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 10. Auflage, 2000 Esser, Josef/Weyers, Hans-Leo: Schuldrecht Band II, Besonderer Teil, 7. Auflage 1991, Heidelberg Fabricius, Fritz/Kraft, Alfons/Thiele, Wolfgang/Wiese, Günther: Betriebsverfassungsgesetz, Gemeinschaftskommentar, Band II: §§ 74–132, 4. Auflage 1990, Neuwied/Kriftel/Berlin, zitiert: GK-Bearbeiter, 4. Auflage 1990 Fabricius, Fritz/Kraft, Alfons/Wiese, Günther/Kreutz, Peter: Betriebsverfassungsgesetz, Gemeinschaftskommentar, Band II: §§ 74–132, 5. Auflage 1995, Neuwied/Kriftel/Berlin, zitiert: GK-Bearbeiter Felser, Michael/Roos, Bernd: Rechte des Betriebsrats und ihre Durchsetzung, 2000, Frankfurt am Main Festschrift: 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, 1979, München Festschrift für Karl Larenz: 1983, München, zitiert: Verfasser, in FS Larenz Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels: 1993, Heidelberg, zitiert: Verfasser, in FS Stree/Wessels Festschrift für Wolfgang Gitter: 1995, Wiesbaden, zitiert: Verfasser, in FS Gitter Festschrift für Otfried Wlotzke: Entwicklung im Arbeitsrecht und Arbeitsschutzrecht, 1996, München, zitiert: Verfasser, in FS Wlotzke Fiedler-Winter, Rosemarie: Flexible Arbeitszeiten, Monographie, 1995, Landsberg/Lech Fischer, Ulrich/Kiesche, Eberhard/Kiper, Manuel/Schierbaum, Bruno (Herausgeber): Arbeitswelt im Umbruch, „Perspektiven für die Betriebsrat-Arbeit“, Festschrift zum 10-jährigen Bestehen der BTQ Niedersachsen, 2000, Frankfurt am Main Fitting, Karl/Kaiser, Heinrich/Heither, Friedrich/Engels, Gerd: Betriebsverfassungsgesetz, Handkommentar, 19. Auflage 1998, München, zitiert: Fitting Förderreuther, Rainer: Innovative Handlungsspielräume, Personalführung 1997, S. 42 Fuchs, Maximilian: Deliktsrecht, 1994, Berlin/Heidelberg/New York/Tokio Gagel, Alexander: Sanierungsvereinbarungen mit Zugeständnissen der Arbeitnehmer, Sozialrechtliche Vorgaben und Möglichkeiten, erläutert am Beispiel Holzmann, in: BB 2000, S. 718 Gagel, Alexander/Bepler, Klaus/Bieback, Karl-Jürgen: Sozialgesetzbuch III, Kommentar, 4. Auflage 1999, zitiert: Bearbeiter in Gagel SGB III 18*

276

Literaturverzeichnis

Gaul, Björn: Das Gesetz zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen, in: BB 1998, S. 1634 — Der Zweck von Sonderzahlungen, Erster Teil: Die Zweckbestimmung, in: BB 1994, S. 494 — Die Geltendmachung des Annahmeverzugslohnanspruchs, in: NZA 2000, S. 793 Gitter, Wolfgang: Sozialrecht, Ein Studienbuch, 5. Auflage 2001, München Gnade, Albert/Kehrmann, Karl/Schneider, Wolfgang: Betriebsverfassungsgesetz, Basiskommentar mit Wahlordnung, 9. Auflage 2001, Frankfurt am Main, zitiert: Gnade, BetrVG Gotthardt, Michael: Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, 2002, München Gottwald, Peter: Insolvenzrechts-Handbuch mit GesO-Anhang, 2. Auflage 2001, München, zitiert: Gottwald/Bearbeiter Grawert, Achim/Knoll, Leonhard: Die Entkoppelung von Arbeit und Vergütung gestalten, Rechtliche, personalpolitische und administrative Implikationen von Langzeit- und Lebensarbeitszeitkonten, in: Personalführung 2002, S. 138 Groß, Hermann/Munz, Eva/Seifert, Hartmut: Verbreitung und Struktur von Arbeitszeitkonten, in: Arbeit 2000, S. 217 Groß, Volker: Brutto oder netto? Die Rückzahlung von Arbeitsentgelt in zivil-, steuer- und sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in: ZIP 1987, S. 5 Grundmann, Stefan: Richtlinienkonforme Auslegung im Bereich des Privatrechts – insbesondere: der Kanon der nationalen Auslegungsmethoden als Grenze?, in: ZEuP 1996, S. 399 — EG-Richtlinie und nationales Privatrecht, Umsetzung und Bedeutung der umgesetzten Richtlinie im nationalen Privatrecht, in: JZ 1996, S. 274 Gumpert, Jobst: Zur Auslegung einer tariflichen Vorschussklausel, in: BB 1961, S. 1008 Gutzeit, Martin: Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Fragen der Arbeitszeit, in: BB 1996, S. 106 Hager, Johannes: Grundrechte im Privatrecht, in: JZ 1994, S. 373 Hamm, Ingo: Flexible Arbeitszeiten in der Praxis, Monographie, 2001, Frankfurt Hanau, Peter: Befristung und Abrufarbeit nach dem Beschäftigungsförderungsgesetz 1985, in: RdA 1987, S. 25 — Was kann das Arbeitsrecht leisten für den Erhalt und die Schaffung von Arbeitsplätzen?, in: AuA 1998, S. 1 Hanau, Peter/Arteaga, Marco S.: Insolvenzsicherung und Lohnbesteuerung von Arbeitszeitkonten, in: BB 1998, S. 2054 Hancke, Ingrid: ProduktivZeit bei Schering, in: AuA 1997, S. 361 Handbuch zum Arbeitsrecht: herausgegeben von Leinemann, Wolfgang, Loseblattsammlung, Band 2: Gruppe 1–5 (Gruppe 4: Urlaub), Band 4: Gruppe 12–15 (Gruppe 12: Arbeitszeit), zitiert: HzA/Gruppe/Bearbeiter Handwörterbuch des Arbeitsrechts: herausgegeben von Bürger, Karlheinz/Oehmann, Werner/ Matthes, Hans-Christoph: Loseblattsammlung, Heidelberg, Band I, A-G (10–950), Band II, H-Z (960–2000), zitiert: HwBAR/Ordnungsnummer/Bearbeiter Hase, Peter/Peters-Lange, Susanne: Sicherung der Arbeitnehmeransprüche in der Insolvenzpraxis, Aktuelle Probleme der Neuregelung über Insolvenzgeld, 1999, Köln

Literaturverzeichnis

277

Häsemeyer, Ludwig: Insolvenzrecht, 2. Auflage 1997, Köln/Berlin/Bonn/München Hauck, Karl/Noftz, Wolfgang: Sozialgesetzbuch – SGB III Arbeitsförderung, Kommentar, Loseblattsammlung, Berlin, Hrsg. Udsching, Peter, zitiert: Bearbeiter, in Hauck/Noftz Hauser, Wolfgang/Hawelka, Michael: Neue Masseverbindlichkeiten und Gefährdung der „KauG“-Vorfinanzierung durch die InsO, in: ZIP 1998, S. 1261 Heidemann, Winfried: Weiterentwicklung von Mitbestimmung im Spiegel betrieblicher Vereinbarungen; „Auswertung von Betriebs- und Dienstvereinbarungen“, 2000, Düsseldorf Heilmann, Joachim: Urlaubsrecht, Basiskommentar zum BUrlG und anderen urlaubsrechtlichen Vorschriften, 1999, Frankfurt am Main, zitiert: Heilmann, UrlR Heinrich, Christian: Unmöglichkeit und Verzug bei Arbeitsverhältnissen, in: Jura 1996, S. 235 Heinze, Meinhard: Betriebsvereinbarung versus Tarifvertrag?, in: NZA 1989, S. 41 — Tarifautonomie und sogenanntes Günstigkeitsprinzip, in: NZA 1991, S. 329 — Kollektive Arbeitsbedingungen im Spannungsfeld zwischen Tarif- und Betriebsautonomie, in: NZA 1995, S. 5 — Arbeitsrechtliche Fragen bei der Übertragung und Umwandlung von Unternehmen, in: ZfA 1997, S. 1 — Flexible Arbeitszeitmodelle, in: NZA 1997, S. 681 Hellfeier, Martin: Die Leistungszeit im Arbeitsverhältnis, Eine Untersuchung zum Fixschuldcharakter der Arbeitspflicht und zu den Folgen ihrer Nichterfüllung, 2002, Frankfurt am Main Helmich, Jutta: Flexibles Gestalten durch Selbststeuerung im Team, in: AuA 2001, S. 123 Henckel, Wolfram: Die Betriebsveräußerung im Konkurs, in: ZIP 1980, S. 2 Henkes, Andreas/Baur, Ulrich/Kopp, Joachim/Polduwe, Christiane: Handbuch Arbeitsförderung SGB III, 1999, München, zitiert: Henkes u. a. Hennig, Werner: Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) – Arbeitsförderung – Kommentar mit Nebenrecht, Loseblattsammlung, Neuwied, zitiert: Bearbeiter in Hennig SGB III Hentsch, Gerhard: Arbeitszeitkonto, Arbeitsrecht 1998, S. 117 Herdegen, Matthias: Europarecht, 4. Auflage 2002, München Hergenröder, Curt Wolfgang: Anmerkung zu EuGH Rs. C-303/98, in: RdA 2001, S. 346 Hermes, Georg: Grundrechtsschutz durch Privatrecht auf neuer Grundlage?, Das BVerfG zu Schutzpflicht und mittelbarer Drittwirkung der Berufsfreiheit, in: NJW 1990, S.1764 Hess, Harald/Schlochauer, Ursula/Glaubitz, Werner: Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 4. Auflage 1992, Neuwied/Berlin/Kriftel, zitiert: Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG Heß, Burkhard: Zur Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit von EG-Richtlinien, in: JZ 1995, S. 150 Hessling, Michael: Finanzierung und Insolvenzsicherung von, Arbeitszeitkonten, in: BetrAV 2001, S. 405 Heymann, Ernst: Handelsgesetzbuch, Kommentar, Band 4: §§ 343–460, 1990, München, zitiert: Heymann/Bearbeiter HGB Hinrichs, Werner: Sonderzahlung/Weihnachtsgeld, in: AiB 1996, S. 20

278

Literaturverzeichnis

Hock, Klaus: Die Umsetzung des Sabbatjahrmodells im BAT-Arbeitsverhältnis, in: ZTR 1999, S. 97 Hoff, Andreas: Überstunden durch Freizeit ausgleichen?, in: AuA 1996, S. 132 — Das persönliche Zeitkonto: Ein Auslaufmodell, in: Personal 1997, S. 336 — Langzeit- und Lebensarbeitszeitkonto: Grundfragen und Entwicklungstrends, in: Personal 2001, S. 550 Hoff, Andreas/Priemuth, Tobias: Langzeitkonten heute und morgen: Ergebnisse einer Betriebsumfrage, in: Personalführung 2001, S. 50 — Vertrauensarbeitszeit: einfach flexibel arbeiten, 2002, Wiesbaden, zitiert: Hoff, Vertrauensarbeitszeit Hohmeister, Frank: Bundesurlaubsgesetz, Kommentar, 1995, Heidelberg, zitiert: Hohmeister, BUrlG — Abhängigkeit der Urlaubsdauer von der Zahl der Wochenarbeitstage, in: BB 1999, S. 798 Hölting, Uta: Flexible Arbeitszeitgestaltung, Voraussetzungen, Modelle, individualrechtliche Probleme, Dissertation, 1999, Köln Honsell, Thomas: Der Verstoß gegen Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, in: JA 1983, S. 101 Hoyningen-Huene, Gerrick von/Meier-Krenz, U.: Mitbestimmung trotz Tarifvertrages?, Tarifvorbehalt und Tarifvorrang in § 77 Abs. 3 BetrVG, in: NZA 1987, S. 793 — Betriebsverfassungsrecht, 4. Auflage, 1998, München Hromadka, Wolfgang: Die belastende Betriebsvereinbarung, in: DB 1985, S. 864 — Betriebsvereinbarung über mitbestimmungspflichtige soziale Angelegenheiten bei Tarifüblichkeit: Zwei-Schranken-Theorie ade?, in: DB 1987, S. 1991 — Privat- versus Tarifautonomie – ein Beitrag zur Arbeitszeitdiskussion, in: DB 1992, S.1042 — Das Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers, in: DB 1995, S. 1609 — Das neue Teilzeit- und Befristungsgesetz, in: NJW 2001, S. 400 — Personalmanagement, Möglichkeiten und Grenzen flexibler Arbeitszeitgestaltung, 1991, Stuttgart, zitiert: Hromadka/Bearbeiter Hromadka, Wolfgang/Maschmann, Frank: Arbeitsrecht, Band 1: Individualarbeitsrecht, 1998, Berlin/Heidelberg/New York, zitiert: ArbR 1 — Arbeitsrecht Band 2: Kollektives Arbeitsrecht, 2. Auflage 2001, Berlin/Heidelberg/New York, zitiert: ArbR 2 Hübner, Ulrich: Handelsrecht, 4. Auflage 2000, Köln Hueck, Alfred/Nipperdey, Hans Carl: Lehrbuch des Arbeitsrechts, Erster Band 1959, Berlin und Frankfurt am Main, zitiert: Hueck/Nipperdey, I Hümmerich, Klaus: Flexibilisierung der Arbeitszeit durch Betriebsvereinbarung, in: DB 1996, S. 1182 Hunold, Wolf: Anmerkung zu BAG, Beschluss vom 14.9.1984; 1 ABR 23/82, in: BB 1985, S. 195 Ipsen, Jörn: Staatsrecht II (Grundrechte), 4. Auflage 2001, Neuwied/Kriftel

Literaturverzeichnis

279

Joost, Detlev: Tarifliche Grenzen der Verkürzung der Wochenarbeitszeit, Das Günstigkeitsprinzip als Schranke der Kollektivmacht, in: ZfA 1984, S. 173 — Ablösende Betriebsvereinbarungen und allgemeine Geschäftsbedingungen, in: RdA 1989, S. 7 Jost, Peter-J./Höreth, Tobias: Flexibilisierung der Lebensarbeitszeit, Modelle und deren Einsatzmöglichkeit, in: ZfO 1997, S. 156 Junker, Abbo: Der Flächentarifvertrag im Spannungsverhältnis von Tarifautonomie und betrieblicher Regelung, in: ZfA 1996, S. 383 — Brennpunkte des Arbeitszeitgesetzes, in: ZfA 1998, S. 105 Kaiser, Heinrich/Dunkl, Hans/Holdt, Dieter/Kleinsorge, Georg: Entgeltfortzahlungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage 2000, Köln, zitiert: Bearbeiter in Kaiser/Dunkl/Holdt/Kleinsorge Kalb, Heinz-Jürgen: Rechtsgrundlage und Reichweite der Betriebsrisikolehre, Dissertation, 1977, Köln/Berlin Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht: Hrsg.: Leinemann, Wolfgang, Kommentar zum Arbeitsrecht, Band 1: Arbeitsverhältnis und Inhalt des Arbeitsverhältnisses: 1–2.11, 1997, Neuwied/Kriftel/Berlin, zitiert: Kasseler HBzAR/Bearbeiter Kasseler Kommentar: Hrsg. Niesel, Klaus, Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Loseblattsammlung, München, zitiert: KassKomm/Bearbeiter Kegel, Manuel: Dreikontenmodell im Anlagebau, AuA 2001, S. 313 Kemper, Kurt/Kister-Kölkes, Margret: Betriebliche Altersversorgung, 2. Auflage 1999, München Kerschbaumer, Judith/Tiefenbacher, Thorsten: Altersteilzeit in „Blockmodellen“, in: AuA 1998, S. 58 Keßler, Ulrich G.: Verrechnung von Gehaltsansprüchen bei Lohn-Zeit-Konten, Kommentar zu ArbG Leipzig, in: AiB 2000, S. 184, AuA 2000, S. 185 Kittner, Michael/Zwanziger, Bertram: Arbeitsrecht, Handbuch für die Praxis, 2001, Frankfurt am Main, zitiert: Kittner/Zwanziger/Bearbeiter Klebe, Thomas: Personaldatenverarbeitung und Verhaltenskontrolle, Zur Auslegung von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, in: DB 1986, S. 380 Klein, Rüdiger: Die zeitliche Lage des Urlaubs, in: BB 1960, S. 251 Klein-Schneider, Hartmut: Flexible Arbeitszeit, Betriebs- und Dienstvereinbarungen; Analyse und Handlungsempfehlungen, 1999, Düsseldorf Klenner, Christina/Seifert, Hartmut: Zeitkonten – Arbeit à la carte?, Neue Modelle der Arbeitszeitgestaltung, 1998, Hamburg, zitiert: Klenner/Seifert/Bearbeiter — Lässt sich mit Zeitkontenmodellen mehr Zeitsouveränität verwirklichen?, in: WSI-Mitteilungen 1997, S. 254 Klevermann, Joachim: Der Schutz der Zeitsouveränität von Arbeitnehmern mit variablen, am betrieblichen Arbeitsanfall ausgerichteten Arbeitszeiten durch die Ankündigungsfrist des Art. 1 § 4 Abs. 2 BeschFG 1985, in: DB 1987, S. 2096 Knickenberg, Lars: Die Sicherung der Arbeitnehmerrechte in der Insolvenz des Arbeitgebers, Dissertation, 2000, Konstanz

280

Literaturverzeichnis

Knöpfle, Robert: Zur Problematik der Beurteilung einer Norm als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, in: NJW 1967, S. 697 Knospe, Armin/Ewert, Marion/Marx, Stefan: Die Flexibilisierung der Arbeitszeit in der Sozialversicherung, in: NZS 2001, S. 459 Koenig, Christian/Haratsch, Andreas: Europarecht, 3. Auflage 2000, Tübingen Konzen, Horst: Die Tarifautonomie zwischen Akzeptanz und Kritik, in: NZA 1995, S. 913 Kort, Michael: Arbeitszeitverlängerndes „Bündnis für Arbeit“ zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat – Verstoß gegen die Tarifautonomie?, in: NJW 1997, S. 1476 Kötz, Hein/Wagner, Gerhard: Deliktsrecht, 9. Auflage 2001, Neuwied und Kriftel Kraft, Alfons: Sanktionen im Arbeitsverhältnis, in: NZA 1989, S. 777 Kramer, Michael: Einzelvertragliche Verlängerbarkeit tariflich festgelegter Arbeitszeit, in: DB 1994, S. 426 Krauss, Stefan: Der bunte Korb der Günstigkeit, in: NZA 1996, S. 294 Kropholler, Jan: Studienkommentar BGB, 5. Auflage 2002, München Kunz, Olaf/Wedde, Peter: Entgeltfortzahlungsrecht, Kommentar für die Praxis 2000, Frankfurt am Main, zitiert: Kunz/Wedde, EFZR Kutscher, Jan/Weidinger, Michael: Bündnis für flexiblere und individuellere Arbeitszeiten, in: Personalführung 1996, S. 494 Kutscher, Jan/Weidinger, Michael/Hoff, Andreas: Flexible Arbeitszeitgestaltung, Praxis-Handbuch zur Einführung flexibler Arbeitszeitmodelle, 1996, Wiesbaden Lakies, Thomas: Der Anspruch auf Insolvenzgeld (§ 183 SGB III), in: NZA 2000, S. 565 Larenz, Karl: Ergänzende Vertragsauslegung und dispositives Recht, in: NJW 1963, S. 737 Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage 1995, Berlin/ Heidelberg — Lehrbuch des Schuldrechts, II. Band: Besonderer Teil, 2. Halbband, 13. Auflage 1994, München, zitiert: Larenz/Canaris, BT II/2 Larenz, Karl/Wolf, Manfred: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Auflage 1997, München Leinemann, Wolfgang: Wirkungen von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen auf das Arbeitsverhältnis, in: DB 1990, S. 732 — Urlaubsentgelt und Freischichtenmodell, Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Urlaubsentgelt gewerblicher Arbeitnehmer im Freischichtenmodell der Metallindustrie nach den Tarifänderungen im Jahre 1984, in: BB 1990, S. 201 Leinemann, Wolfgang/Linck, Rüdiger: Urlaubsrecht, Kommentar, 1995, München, zitiert: Leinemann/Linck, UrlR — Berechnung der Urlaubsdauer bei regelmäßig und unregelmäßig verteilter Arbeitszeit, in: DB 1999, S. 1498 Leisbrock, Thorsten: Altersteilzeitarbeit, Dissertation, Köln, 2001 Lenart, Peggy: Lohnkürzung bei negativem Arbeitszeitkonto?, in: AuA 2002, S. 42 Lettl, Tobias: Arbeitszeitflexibilisierung im Spannungsverhältnis zwischen Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und Arbeitsvertrag, in: DStR 1997, S. 1249

Literaturverzeichnis

281

Lichtfers, Iris/Buttler, Andreas: Finanzierung und steuerliche Behandlung von Lebensarbeitszeitkonten, in: StB 1999, S. 50 Lieb, Manfred: Arbeitsrecht, 7. Auflage 2000, Köln — Zum gegenwärtigen Stand der Arbeitskampfrisikolehre, in: NZA 1990, S. 289 — Mehr Flexibilität im Tarifvertragsrecht? „Moderne“ Tendenzen auf dem Prüfstand, in: NZA 1994, S. 289 Lindecke, Christiane: Flexible Arbeitszeitorganisation in der Praxis, Eine Untersuchung in sechs Unternehmen, 2000, München Lindecke, Christiane/Lehndorff, Steffen: Aktuelle Tendenzen flexibler Arbeitszeitorganisation, Ein Überblick über neue Betriebsvereinbarungen, in: WSI-Mitteilungen 1997, S. 471 Linnenkohl, Karl: Begriff und Bedeutung der „Arbeitszeitflexibilisierung“, in: BB 1985, S. 1920 — Arbeitszeitgesetz, Kommentar, 1996, Baden-Baden Linnenkohl, Karl/Rauschenberg, Hans-Jürgen: Arbeitszeitflexibilisierung – 140 Unternehmen und ihre Modelle, 3. Auflage 1996, Heidelberg Linnenkohl, Karl/Rauschenberg, Hans-Jürgen/Gressierer, Christine/Schütz, Regina: Arbeitszeitflexibilisierung – Die Unternehmen und ihre Modelle, 4. Auflage 2001, Heidelberg Linnenkohl, Karl/Rauschenberg, Hans-Jürgen/Reh, Dirk A.: Abschied vom „Leber-Kompromiss“ durch das Günstigkeitsprinzip?, in: BB 1990, S. 628 Locher, Horst: Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 3. Auflage 1997, München Lorenz, Stephan/Riehm, Thomas: Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, München Löwisch, Manfred: Arbeitsrecht, 5. Auflage 2000, Düsseldorf — Die Verschlechterung von Individualansprüchen durch Betriebsvereinbarung, in: DB 1983, S. 1709 — Zu Weiterhaftung des Betriebsveräußerers nach § 613 a Abs. 2 S. 2 BGB, in: ZIP 1986, S. 1101 — Dienstleistungsabend mit freiwilligen Mitarbeitern, in: NZA 1989, S.959 — Zur Zulässigkeit freiwilliger Samstagsarbeit nach dem Günstigkeitsprinzip, in: DB 1989, S. 1185 — Die Freiheit zu arbeiten – nach dem Günstigkeitsprinzip, in: BB 1991, S. 59 — Tarifliche Kompensation versicherungsmathematischer Rentenabschläge, Arbeitsrechtliche Fragen eines neuen Instruments der Beschäftigungsförderung, in: BB 2000, S. 821 Löwisch, Manfred/Kaiser, Dagmar: Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage 2002, Heidelberg, zitiert: Löwisch/Kaiser Löwisch, Manfred/Rieble, Volker: Tarifvertragsgesetz, Kommentar, 1992, München, zitiert: Löwisch/Bearbeiter, TVG Märkle, Claudia/Petri, Ulrich: Probleme um Arbeitszeitkonten, in: ArbuR 2000, S. 443 Marr, Rainer/Ciske, Günther/Then, Werner: Arbeitszeitmanagement, Grundlagen und Perspektiven der Gestaltung flexibler Arbeitszeiten, 2. Auflage 1993, Berlin, zitiert: Marr/Bearbeiter

282

Literaturverzeichnis

Martens, Klaus-Peter: Das betriebsverfassungsrechtliche Ablösungsprinzip, im System der §§ 87, 88, 77 BetrVG, in: RdA 1983, S. 217 Mayer, Thomas: Tarifverträge lassen weiten Spielraum für Arbeitszeitflexibilisierung, in: DB 1996, S. 1777 Medicus, Dieter: Bürgerliches Recht, 18. Auflage 2000, München — Allgemeiner Teil des BGB, 8. Auflage 2002, München, zitiert: Medicus, BGB AT — Schuldrecht II, Besonderer Teil, 10. Auflage 2000, München, zitiert: Medicus, SchR BT II Meier, Cord: Altersteilzeit – wie geregelt?, in: AuA 1998, S. 294 Meixner, Hans Eberhard: Die Flexibilisierung der Arbeitszeit, in: ZfPR 1998, S. 94 Mester, Birgit Theresia: Probleme des Konkursausfallgelds, Dissertation, Köln, 1997 Miksa, Brigitte: WDZ-mobilZeit – ein Beispiel aus dem Dienstleistungsbereich, in: AuA 1998, S. 157 Mölders, Heinz-Willi: Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen bei Cafeteria-Systemen, in: DB 1996, S. 213 Muhr, Martin: Zeitsparmodelle in der Industrie, Grundlagen und betriebswirtschaftliche Bedeutung mehrjähriger Arbeitszeitkonten, Dissertation, 1996, Wiesbaden Müll, Jens: Flexible Arbeitszeiten und ihre soziale Absicherung, in: ZTR 2000, S. 111 Müller, Gerhard: Einflüsse des kollektiven Arbeitsrechts auf das Arbeitsverhältnis, in: DB 1967, S. 903 Müller, Gerhard: Zum Verhältnis zwischen Betriebsautonomie und Tarifautonomie, in: ArbuR 1992, S. 257 Müller, Hans-Peter: Privatautonomie gegen Kollektivgewalt, in: DB 1999, S. 2313 Müller, Werner: Mobilzeit und die Folgen, in: ZMV 1999, S. 71 Müllner, Wolfgang: Verhalten und Leistung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, in: DB 1984, S. 1677 Münch, Ingo von/Kunig, Philip: Grundgesetz-Kommentar, Band 1, Präambel bis Art. 20, 5. Auflage 2000, München, zitiert: v. Münch/Kunig/Bearbeiter Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht: herausgegeben von Richardi, Reinhard und Wlotzke, Otfried: Band 1: Individualarbeitsrecht I, §§1–113, 2. Auflage 2000, München; Band 2: Individualarbeitsrecht II, §§ 114.239, 2. Auflage 2000, München; Band 3: Kollektives Arbeitsrecht, §§ 240–394, 2. Auflage 2000, München, zitiert: MüHBAR/Bearbeiter Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: herausgegeben von Rebmann, Kurt und Säcker, Franz Jürgen: Band 1: §§ 1–240, 4. Auflage 2001, München; Band 2: §§ 241–432, 4. Auflage 2001, München; Band 4: §§ 607–704, 3. Auflage 1997, München, zitiert: MüKo/Bearbeiter Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch: herausgegeben von Schmidt, Karsten: Band 5: §§ 343–372, 2001, München, zitiert: MüKo/HGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung: herausgegeben von Kirchhof, Hans-Peter und Lwowski, Hans-Jürgen, sowie Stürner, Rolf: Band 1: §§ 1–102; Band 2: §§ 103–269, 2001, München, zitiert: MüKoInsO/Bearbeiter

Literaturverzeichnis

283

Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung: herausgegeben von Lüke, Gerhard und Walchshöfer, Alfred: Band 3: §§ 803–1048, 1992, München, zitiert: MüKo/ZPO/Bearbeiter Munz, Eva/Bauer, Frank/Groß, Hermann: Regelung und Praxis von Arbeitszeitkonten, in: WSI-Mitteilungen 2002, S. 334 Natzel, Ivo: Der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer in der Freistellung, Zur Rechtsstellung des im verblockten Arbeitszeitmodell beschäftigten Teilzeitarbeitnehmers bei Freistellung, in: NZA 1998, S. 1262 Neumann, Dirk/Biebl, Josef: Arbeitszeitgesetz, Kommentar, 13. Auflage 2000, München, zitiert: Neumann/Biebl, ArbZG — Arbeitszeit und Flexibilisierung, in: NZA 1990, S. 960 Niesel, Klaus: SGB III, Kommentar, Sozialgesetzbuch, Arbeitsförderung, 1998, München, zitiert: Bearbeiter, in Niesel SGB III Nikisch, Arthur: Arbeitsrecht, I. Band: Allgemeine Lehren und Arbeitsvertragsrecht, 1961, Tübingen, zitiert: Nikisch I Nimscholz, Bernhard: Neuregelungen zum Kurzarbeitergeld ab Januar 1998, in: AuA 1998, S. 10 Oberhofer, Hermann: Ausgewählte Probleme des Insolvenzgeldes, in: DZWIR 1999, S. 317 Oetker, Hartmut/Friese, Birgit: SG Chemnitz, Zeitkonto und Konkursausfallgeld, zum Urteil des SG Chemnitz vom 24.3.1999, S 12 AL 293/97, in: DZWIR 2000, S. 154 Ohl, Kay/Platow, Helmut/Stang, Brigitte/Unterhinninghofen, Hermann/Fergen, Andrea/Vogt, Walter/Köhlinger, Jörg/Wiedermuth, Jörg/Schwitzer, Helga: Handbuch Manteltarifverträge, „Gestaltung – Auslegung – Umsetzung“, 2000, Frankfurt am Main, zitiert: Ohl/Bearbeiter Oppholzer, Alfred: Rückbau oder Ausbau des Arbeits- und Gesundheitsschutzes? in: ArbuR 1994, S. 41 Ostrowicz, Alexander: Vergütungs- und urlaubsrechtliche Aspekte der Arbeitszeitflexibilisierung, in: Lohn und Gehalt 1998, S. 45 Pahde, Klaus: Altersteilzeit, Probleme ihrer Umsetzung in der betrieblichen Praxis, in: AiB 2001, S. 136 Palandt: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 61. Auflage 2002, München, zitiert: Palandt/Bearbeiter — Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, Ergänzungsband zu Palandt, BGB, 61. Auflage, 2002, München — Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 62. Auflage 2003, München, zitiert: Palandt/ Bearbeiter Picker, Eduard: Betriebsrisikolehre und Arbeitskampf, in: JZ 1979, S. 285 Pietzko, Joachim: Der Tatbestand des § 613 a BGB, Dissertation, 1988, Berlin Plank, Oliver: Innovative Arbeitszeitmodelle, in: Personal 2001, S. 644 Preis, Ulrich/Hamacher, Anno: Das Recht der Leistungsstörungen im Arbeitsverhältnis, in: Jura 1998, S. 11 Preis, Ulrich/Peters-Lange, Susanne/Rolfs, Christian/Stoffels, Markus/Wagner, Klaus: Der Arbeitsvertrag, 2000, Köln, zitiert: Preis/Bearbeiter, Der Arbeitsvertrag

284

Literaturverzeichnis

Promberger, Markus/Böhm, Sabine/Heyder, Thilo/Pramer, Susanne/Strauß, Katharina: Hochflexible Arbeitszeiten in der Industrie, Chancen, Risiken und Grenzen für Beschäftigte, 2002, Berlin, zitiert: Promberger u. a. Raab, Thomas: Der kollektive Tatbestand als Voraussetzung der Mitbestimmung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten, in: ZfA 2001, S. 31 Redaktion der Personalführung: Personalführung 2002, S. 11, zitiert: Red. Reichold, Hermann: Zeitsouveränität im Arbeitsverhältnis: Strukturen und Konsequenzen, in: NZA 1998, S. 393 Reichsgerichtsräte-Kommentar: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Band II 3/1, §§ 611–620, 12. Auflage 1997, Berlin/New York; Band II 5, §§ 812–831, 12. Auflage 1989, Berlin/New York Reuter, Dieter: Das Verhältnis von Individualautonomie, Betriebsautonomie und Tarifautonomie, in: RdA 1991, S. 193 Reß, Wolfgang: Arbeitszeitkonten: die neue Form von Zeitmanagement, in: Lohn und Gehalt 1997, S. 15 — Arbeitszeitflexibilisierung, Arbeitszeitkonten und Altersteilzeitregelungen, in: Lohn und Gehalt 1998, S. 33 Richardi, Reinhard: Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar, 8. Auflage 2002, München, zitiert: Richardi, BetrVG — Übergang von Arbeitsverhältnissen bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Rahmen einer Konkursabwicklung, in: RdA 1976, S. 56 — Eingriff in eine Arbeitsvertragsregelung durch Betriebsvereinbarung, in: RdA 1983 S. 201 — Kollektivvertragliche Arbeitszeitregelung, Fremdbestimmung durch Kollektivnorm oder Regelung der Arbeitsbedingungen für ein rechtsgeschäftliches Dienstleistungsversprechen?, in: ZfA 1990, S. 211 — Arbeitszeitverlängerung nach der Tarifvertragsregelung in der Metallindustrie, in: DB 1990, S. 1613 — Die Betriebsvereinbarung als Rechtsquelle des Arbeitsverhältnisses, Zur Reichweite eines betriebsverfassungsrechtlichen Gestaltungsrechts in einer rechtsgeschäftlichen Ordnung des Arbeitslebens, in: ZfA 1992, S. 307 — Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei flexibler Arbeitszeitgestaltung, in: NZA 1994, S. 593 — Tarifautonomie und Betriebsautonomie als Formen wesensverschiedener Gruppenautonomie im Arbeitsrecht, in: DB 2000, S. 42 Richardi, Reinhard/Annuß, Georg: Der neue § 623 BGB – eine Falle im Arbeitsrecht?, in: NJW 2000, S. 1231 Richter, Helga: Betriebsvereinbarungen für Zeiterfassung und andere Personalsysteme, in: Personal 1994, S. 494 Rieble, Volker: Krise des Flächentarifvertrages?, in: RdA 1996, S. 151 — Flexible Gestaltung von Entgelt und Arbeitszeit im Arbeitsvertrag, in: NZA Sonderbeilage zu Heft 3/2000, S. 34

Literaturverzeichnis

285

Ring, Gerhard: Lohn ohne Arbeit nach der Lehre vom Betriebsrisiko, in: BuW 2000, S. 555 Rischar, Klaus: Flexible Arbeitszeitmodelle in der betrieblichen Praxis, 2001, Berlin Rittweger, Stephan: Altersteilzeit, Wege in den vorgezogenen Ruhestand, Monographie, 2001, München Rittweger, Thomas: Sonderfragen der tariflichen Altersteilzeit, in: NZS 1999, S. 126 Roggendorff, Peter: Arbeitszeitgesetz, Erläuterte Textausgabe mit Einführung und amtlicher Begründung sowie ergänzenden Rechtsvorschriften, 1994, München Rolfs, Christian: Schriftform für Kündigungen und Beschleunigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, in: NJW 2000, S. 1227 Rombach, Wolfgang: Das sozialversicherungsrechtliche Flexigesetz unter Berücksichtigung seiner Anwendung im Rahmen der Altersteilzeitarbeit, in: RdA 1999, S. 194 Rothe, Stefanie: Das flexible Arbeitszeitsystem der Wieland Werke AG in Ulm, in: Personalführung 1998, S. 58 Sack, Rudolf: Der rechtswidrige Arbeitsvertrag, in: RdA 1975, S. 171 Säcker, Franz-Jürgen/Oetker, Hartmut: Tarifliche Kurzarbeits-Ankündigungsfristen im Gefüge des Individualarbeitsrechts und des kollektiven Arbeitsrechts, in: ZfA 1991, S. 131 Schack, Haimo: BGB – Allgemeiner Teil, 9. Auflage 2002, Heidelberg, zitiert: Schack, BGB AT Schaub, Günter: Arbeitsrechtshandbuch, 9. Auflage 2000, München — Teilzeitbeschäftigung und befristete Arbeitsverhältnisse als Formen einer Personalentscheidung, in: BB 1988, S. 2253 — Auslegung und Regelungsmacht von Tarifverträgen, in: NZA 1994, S. 597 Scheurer, Martina: Arbeitszeitkonten – Sparen fürs Konto, in: Lohn und Gehalt 1996, S. 40 — Arbeitszeitkonten – Modelle zur Flexibilisierung, in: Arbeitgeber 1997, S. 193 — Tarifliche Flexibilisierung, in: Arbeitgeber 1999, S. 10 Schiefer, Bernd: Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Aktuelle Entwicklungen, in: DB 2000, S. 669 Schliemann, Harald: Das Arbeitsrecht im BGB, Kommentar, 2. Auflage, 2002, Berlin/New York, zitiert: Bearbeiter, in ArbR BGB Schliemann, Harald/Förster, Gottlieb/Meyer, Jürgen: Arbeitszeitrecht, Kommentar, 1997, Neuwied/Kriftel/Berlin, zitiert: Schliemann/Förster/Meyer, ArbZR Schlosser, Hans: Deliktischer Schadensersatzanspruch aus §823 Abs. 2 BGB und eigenständiger Interessenschutz des Verkehrsopfers – BGH, NJW 1980, S. 1792, in: JuS 1982, S. 657 Schmalor, Michael: Gesetz zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen, in: WZS 1998, S. 289 Schmidt, Karsten: Handelsrecht, 5. Auflage 1999, Köln/Berlin/Bonn/München, zitiert: Schmidt, Handelsrecht Schmidt, Michael: Der Weg zum Jahresarbeitszeitmodell, in: PersF 1997, S. 30 Schmidt-Räntsch, Jürgen/Maifeld, Jan/Meier-Göring, Anne/Röcken, Matthias: Das neue Schuldrecht, Einführung – Texte – Materialien, 2002, Köln

286

Literaturverzeichnis

Schmitt, Jochem: Entgeltfortzahlungsgesetz, Kommentar, 3. Auflage, 1997, München, zitiert: Schmitt, EFZG Schnabel, Claus: Betriebliche Flexibilisierungsspielräume durch tarifvertragliche Öffnungsklauseln, in: Personal 1998, S. 160 Schoof, Christian: Mehrarbeitszuschläge bei flexibler Arbeitszeit, in: AiB 1999, S. 297 Schreiber, Klaus: Das Arbeitsverhältnis beim Übergang des Betriebs, in: RdA 1982, S. 137 Schroth, Jochen: Die Insolvenzsicherung von Arbeitszeitguthaben, Eine Übersicht über verschiedene Sicherungsmodelle sowie ihre Vor- und Nachteile, Broschüre des Ministeriums für Arbeit, Soziales und Stadtentwicklung, Kultur und Sport des Landes Nordrhein-Westfalen, Düsseldorf, 1999 — Arbeitszeitguthaben und Insolvenz, in: Mitbestimmung 2000, S. 63 Schüren, Peter: Gleitzeitsysteme – Inhaltsschranken der Zeitsouveränität, in: ArbuR 1996, S. 381 Schütz, Giso: Das Modell des Jahresarbeitszeitkontos unter besonderer Berücksichtigung des Überstundenbegriffs, in: ZfPR 2000, S. 180 Schwerdtner, Peter: Die Reichweite der Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 bei Teilzeitbeschäftigten mit variabler Arbeitszeit, in: DB 1983, S. 2763 Seifert, Hartmut: Arbeitszeitkonten – Modelle für mehr Zeitsouveränität oder absatzorientiertes Zeitmanagement?, in: WSI-Mitteilungen 1996, S. 442 — Arbeitszeit nach Wunsch verkürzen?, in: WSI-Mitteilungen 2000, S. 237 — Zeitkonten: Von der Normalarbeitszeit zu kontrollierter Flexibilität, in: WSI-Mitteilungen 2001, S. 84 — Spürbare Beschäftigungswirkung durch neue Tarifmodelle, in: Ifo-Schnelldienst 2001, S.8 Seiter, Hugo: Betriebsinhaberwechsel, Dissertation, 1980, Stuttgart/Wiesbaden Siebel, Friedrich Wilhelm: Die Auswirkungen von Arbeitszeitverkürzungen und ungleichmäßiger Arbeitszeitverteilung auf Wochenfeiertage und Urlaub sowie auf deren Bezahlung, in: BB 1987, S. 2222 Sieg, Rainer: Auszeiten vom Berufsalltag, in: AuA 2002, S. 52 Smid, Stefan: Insolvenzordnung, Kommentar, 2. Auflage 2001, Stuttgart/Berlin/Köln Soergel, Hs. Th.: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Allgemeiner Teil 2, §§ 104–240, 13. Auflage 1999, Stuttgart/Berlin/Köln; Schuldrecht I: §§ 241–432, 12. Auflage, 1990, Stuttgart/Berlin/Köln; Schuldrecht III/1: §§ 516–651, 12. Auflage 1997, Stuttgart/Berlin/ Köln; Schuldrecht IV/2: §§ 823–853, 12. Auflage 1998, Stuttgart/Berlin/Köln, zitiert: Soergel/Bearbeiter Söllner, Alfred: Zur Beteiligung des Betriebsrats und zur Zuständigkeit der Einigungsstelle bei Einführung und Anwendung von Personalinformationssystemen, in: DB 1984, S. 1244 — „Ohne Arbeit kein Lohn“, in: AcP 167(1967), S. 132 Sommer, Hans-Eckhard: Die Nichterfüllung der Arbeitspflicht, Grundfragen zur Nichtleistung der Arbeit im Leistungsstörungsrecht des BGB, 1996, Wiesbaden Stahlhacke, Eugen/Bachmann, Bernward/Bleistein, Franzjosef/Berscheid, Ernst-Dieter: Gemeinschaftskommentar zum Bundesurlaubsgesetz, 5. Auflage 1992, Neuwied/Kriftel, zitiert: GK-BUrlG/Bearbeiter

Literaturverzeichnis

287

Staudinger, Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Erstes Buch, Allgemeiner Teil: §§ 134–163, 13. Auflage 1996, Berlin; Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse: §§ 611–615, 13. Auflage 1999, Berlin; Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse: §§ 620–630, 13. Auflage 1995, Berlin; Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse: §§ 823–825, 13. Auflage 1999, Berlin; Einführungsgesetz: Art. 1, 2, 50–218 EGBGB, 13. Auflage 1998, München, zitiert: Staudinger/Bearbeiter Stebut, Dietrich von: Leistungsstörungen im Arbeitsverhältnis, in: RdA 1985, S. 66 Stege, Dieter/Weinspach, F. K.: Betriebsverfassungsgesetz, Handkommentar für die betriebliche Praxis, 9. Auflage 2002, Köln, zitiert: Stege/Weinspach, BetrVG Stiefermann, Klaus: Sozial- und insolvenzrechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit Arbeitszeitkonten, in: Personalführung 1997, S. 472 — Probleme der Insolvenzsicherung bei flexiblen Arbeitszeitmodellen, in: Lohn und Gehalt 1998, S. 47 — Sozial- und insolvenzrechtliche Fragestellungen, in: Arbeitgeber 1997, S. 197 Stoffels, Marcus: Der Vertragsbruch des Arbeitnehmers, Dissertation, 1994, Heidelberg Streinz, Rudolf: Europarecht, 5. Auflage 2001, Heidelberg Tacke, Karsten: Betriebsrenten aus Zeitguthaben, in: BetrAV 2001, S. 226 Tamm, Marina: Die Entwicklung der Betriebsrisikolehre und ihre Rückführung auf das Gesetz, Dissertation, 2001, Berlin Tausch, Wolfgang: Steuerliche Behandlung von Arbeitszeitkonten, in: Arbeitgeber 1998, S. 236 Ulmer, Peter: Wirtschaftliche Lenkung und Vertragserfüllung, Zur Bedeutung staatlicher Lenkungsmaßnahmen für die vertragliche Geschäftsgrundlage, in: AcP 174(1974), S. 166 Ulmer, Peter/Brandner, Erich/Hensen, Horst-Dieter: AGB-Gesetz, Kommentar, 9. Auflage 2001, Köln, zitiert: Bearbeiter in Ulmer/Brandner/Hensen Unterhinninghofen, Hermann: Gleitzeitguthaben und Überstunden, in: AiB 1993, S. 117 — Auszahlung von Freizeitguthaben? Günstigkeitsprinzip, in: AiB 1995, S. 799 — Urlaubsdauer im Freischichten-System und bei ungleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit, in: AiB 1996, S. 60 — Flexible Arbeitszeit, Arbeitszeitkonto und Mehrarbeit, in: AiB 1999, S. 528 — Flexible Arbeitszeit, Ausgleichszeitraum, Mehrarbeit, Anmerkung zu LAG Nürnberg, AiB 2001, S. 669, in: AiB 2001, S. 670 Veit, Barbara: Der Anspruch auf Lohnfortzahlung für krankheitsbedingte Fehltage und auf Freizeitausgleich nach dem „Freischichtenmodell“, in: NZA 1990, S.249 Wahlig, Thomas: Arbeitszeitkonten/Wertguthaben in der Insolvenz, in: DZWIR 2000, S. 370 Walker, Wolf-Dietrich: Möglichkeiten und Grenzen einer flexibleren Gestaltung von Arbeitsbedingungen, Das Spannungsverhältnis zwischen Tarifautonomie und Betriebsautonomie, in: ZfA 1996, S. 353 Waltermann, Raimund: Zuständigkeiten und Regelungsbefugnisse im Spannungsfeld von Tarifautonomie und Betriebsautonomie, in: RdA 1996, S. 129

288

Literaturverzeichnis

Wank, Rolf: Tarifautonomie oder betriebliche Mitbestimmung, Zur Verteidigung der ZweiSchranken-Theorie, in: RdA 1991, S. 129 Wannagat, Georg/Eichenhofer, Eberhard: Kommentar zum Recht des Sozialgesetzbuchs, Köln/Berlin/Bonn/München, 2002, zitiert: Wannagat, SGB Wehmeier, Klaus: Insolvenzsicherung im Garten- und Landschaftsbau, in: Arbeitgeber 1997, S. 201 Wehrhahn, Birgit/Holzbach, W./Heinen, E.: Flexible Arbeitszeitgestaltung, Gifhorn, 2001, zitiert: Wehrhahn u. a. Widera, Bernd: Zu den Möglichkeiten und Grenzen der Urlaubsübertragung, in: DB 1988, S. 756 Wiedemann, Herbert: Tarifvertragsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 1999, München, zitiert: Wiedemann/Bearbeiter, TVG — Anmerkung zu BVerfG, Beschluss vom 7.2.1990, 1 BVR 26/84, in: JZ 1990, S. 695 Wimmer, Klaus: Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Auflage 2002, Neuwied/ Kriftel, zitiert: FK-InsO/Bearbeiter Wirges, Volker: Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Verlegung der Arbeitszeit, in: DB 1997, S. 2488 Wissing, Gerhard/Pitschas, Rainer/Eicher, Wolfgang: SGB III, Arbeitsförderung, Kommentar, Loseblattsammlung, Baden-Baden, zitiert: Bearbeiter in Wissing, SGB III Wolf, Manfred/Horn, Norbert/Lindacher, Walter F.: AGB-Gesetz, Kommentar, 4. Auflage 1999, München, zitiert: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG Wollenschläger, Michael: Arbeitsrecht, 1999, Köln/Berlin/Bonn/München Wonneberger, Wolfgang: Das Gesetz zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen, DB 1998, S. 982 Zachert, Ulrich: Aufhebung der Tarifautonomie durch „freiwillige Regelungen“ im Arbeitsvertrag?, in: DB 1990, S. 986 — Krise des Flächentarifvertrags?, in: RdA 1996, S. 140 — Beschäftigungssicherung durch Tarifvertrag als Prüfstein für Umfang und Grenzen der Tarifautonomie, in: DB 2001, S. 1198 Zmarzlik, Johannes/Anzinger, Rudolf: Kommentar zum Arbeitszeitgesetz, 1995, Heidelberg, zitiert: Zmarzlik/Anzinger, ArbZG — Entwurf eines Arbeitszeitgesetzes, in: BB 1993, S. 2009 — Das neue Arbeitszeitgesetz, in: DB 1994, S. 1082 Zoberbier, Manuela: BGH: Grundsätze ergänzender Vertragsauslegung, Urteilsanmerkung, in: WiB 1995, S. 519 Zöller, Richard: Zivilprozessordnung, Kommentar, 23. Auflage 2002, Köln, zitiert: Zöller/Bearbeiter, ZPO Zöllner, Wolfgang/Loritz, Karl-Georg: Arbeitsrecht, 5. Auflage 1998, München — Die Zulässigkeit einzelvertraglicher Verlängerung der tariflichen Wochenarbeitszeit, in: DB 1989, S. 2121 — Vorsorgende Flexibilisierung durch Vertragsklauseln, in: NZA 1997, S. 121.

Sachwortverzeichnis Ampelkonto 53 Anfechtung des Arbeitsvertrags – Lehre vom faktischen Arbeitsverhältnis 210 Äquivalenzstörung – Anspruch auf Ausgleich 68 – Ursache 62 Arbeitgeberdarlehen 154 Arbeitgeberwechsel – Übertragung von Zeitgutschriften 217 – Voraussetzungen von § 613 a BGB 216 Arbeitszeit – Direktionsrecht des Arbeitgebers 27 – flexibel 26 – gesetzliche Höchstgrenze 81 Arbeitszeitkonto – Abwicklung 139 – Arbeitsvertragliche Bestimmungen 137 – Ausgestaltung 44 – Bedeutung 38 – Betriebsvereinbarung 110 – Funktionen 38 – Kontrolle 80 – Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats 113 – Tarifvertragliche Bestimmungen 106 – Unterscheidung von kurz- und langfristigen Ausgleichskonten 46 – Verbindung zur Arbeitszeitregelung 40 Arbeitszeitmodell – flexibel 26 Arbeitszeitverteilung – Ankündigungsfristen 51 – Berücksichtigung gegenseitiger Interessen 50 – Bestimmungsrecht 45, 49 – Billigkeitskontrolle 52 – Ober- und Untergrenzen 48 19 Kroll

Ausgleichsansprüche des Arbeitgebers – Ausschluss 158 – Rechtsgrundlage 148 Ausgleichsansprüche des Arbeitnehmers – Ausschluss 192 – Rechtsgrundlage 185 Ausgleichszeitraum – Kopplung 86 – Verlängerung und Europarecht 83 Auslegung – richtlinienkonform 84 Auslegung des Arbeitsvertrags – Abweichung von §628 Abs.1 S.1 BGB 207 – Abweichung von §628 Abs.1 S.3 BGB 203 – Ausgleichsverpflichtung für Zeitgutschriften 144 – Rechtsnatur von Zeitgutschriften 189 – Rückzahlungsverpflichtung 176 Betriebsinhaberwechsel – gesamtschuldnerische Haftung für Zeitgutschriften 222 – Haftung im Innenverhältnis für den Ausgleich von Zeitgutschriften 226 – Insolvenz 229 – planwidrige Lücke in der Übernahmevereinbarung 221, 227 – Übernahmevereinbarung 142, 220 Entgeltfortzahlung – Feiertage 98 – Krankheit 99 Finanzielle Abgeltung von Zeitgutschriften – Günstigkeitsprinzip 135 Freistellungsansprüche – Unmöglichkeit mit Beendigung des Arbeitsvertrags? 186

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Sachwortverzeichnis

Gleitzeit – qualifizierte 29 Grundrechte – Drittwirkung 173 Günstigkeitsprinzip 134 Insolvenzgeld – Freistellung von der Arbeitspflicht 241 – verstetigte Entgeltzahlung 245 Kündigung des Arbeitsvertrags – außerordentliche 200 – ordentliche 195 Kündigungsrecht – Einschränkung durch Rückzahlungsverpflichtung 171 Lohnvorauszahlung 153 Lohnvorschuss 149 Mehrarbeit 69 Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats – Arbeitszeitdauer 116 – Arbeitszeitverteilung 113 – Einrichtung von Verfallklauseln 118 – finanzielle Abgeltung von Zeitgutschriften 117 – Freischichten 115 – Rahmenregelungen 126 – Wahrnehmung 125 Nichtigkeit des Arbeitsvertrags – Lehre vom faktischen Arbeitsverhältnis 208 Rückzahlungsansprüche – aufschiebend bedingt 190 Rückzahlungsvereinbarung – Nichtigkeit 179 Rückzahlungsverpflichtung – konkludent vereinbart 169 – Wirksamkeit 170

Schutzgesetz 260 Teilzeit 30 – Altersteilzeit 32 Urlaubsdauer 90 Urlaubstage – Abkauf 92 – Übertragung 93 Veranlagungszeitraum 29 – Dauer als Steuerungsinstrument 46 Verrechnungseinheit – Geldkonten 62 – Zeitkonten 61 Wertverlustrisiko 35, 37, 85 Wirtschaftsrisiko – Grenzen für die Umverteilung im flexiblen Arbeitsverhältnis 164 – Grundsatz 160 – Rechtsgrundlage 164 – Sittenwidrigkeit 165 – Umverteilung 199 – Umverteilung im flexiblen Arbeitsverhältnis 162 – Umverteilung und AGB 179 Zeitgutschriften – Finanzielle Abgeltung 55 – Inhalt 72 – Insolvenz 235 – Insolvenzgeld 239, 249 – Mehrarbeit 73 – negative 143 – Nutzung 56 – Ober- und Untergrenzen als Steuerungsinstrument 48 – Rechtsnatur 150, 186, 239 – Übertragung 54 – Urlaubsansprüche 76 – Vererbbarkeit 211 – Verfallklauseln 54 – Verzinsung 57 Zinsgewinne 37, 60