Geschäftsführung ohne Auftrag und die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter [1 ed.] 9783428514984, 9783428114986

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 319

Geschäftsführung ohne Auftrag und die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter Von Harald Sippel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

HARALD SIPPEL

Geschäftsführung ohne Auftrag und die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 319

Geschäftsführung ohne Auftrag und die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter

Von Harald Sippel

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bayreuth hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 703 Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11498-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Schrift wurde im Sommersemester 2003 von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth als juristische Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung ist sie in Rechtsprechung und Literatur auf den aktuellen Stand gebracht. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Ulrich Spellenberg, der die Arbeit betreute. Er gab mir während meiner Tätigkeit an seinem Lehrstuhl nicht nur Gelegenheit, diese Untersuchung anzufertigen, sondern förderte mich darüber hinaus in vielfältiger Weise. Seine stete Gesprächsbereitschaft und sein konstruktives Hinterfragen des Erarbeiteten waren für mich eine große Hilfe. An Herrn Prof. Dr. Diethelm Klippel geht mein herzlicher Dank für die Erstellung des Zweitgutachtens. Seiner zügigen Begutachtung der Arbeit habe ich es zu verdanken, daß das Promotionsverfahren noch im Sommersemester 2003 abgeschlossen werden konnte. Meiner Familie danke ich für ihre stete Unterstützung und das mir entgegengebrachte Verständnis. Bayreuth, im Oktober 2003

Harald Sippel

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

II. Struktur der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

I. Das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag im System des Bürgerlichen Gesetzbuches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

2. Systematische Stellung im BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

3. Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

II. Die Erscheinungsformen der Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

1. Die echte berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

2. Die echte unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

3. Die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

a) Irrtümliche Eigengeschäftsführung (§ 687 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . .

39

b) Angemaßte Eigengeschäftsführung (§ 687 Abs. 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . .

39

4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

5. Bedeutung der unterschiedlichen Erscheinungsformen der Geschäftsführung ohne Auftrag für die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

III. Die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag

42

1. Geschäftsbesorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

2. Tätigkeit für einen anderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

a) Fremdheit des Geschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

aa) Das objektiv fremde Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

bb) Das subjektiv fremde Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

cc) Das zugleich eigene und fremde Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

dd) Fremdgeschäft i. S. des § 677 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

8

Inhaltsverzeichnis b) Fremdgeschäftsführungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

aa) Das objektiv fremde Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

bb) Das subjektiv fremde Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

cc) Das zugleich eigene und fremde Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Auffassung der obersten Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die überwiegende Literaturmeinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Strittige Fallgruppen der „auch-fremden“ Geschäfte . . . . . . . . . . . (1) Selbstaufopferungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Tätigkeit von Verwaltungsbehörden in eigener Zuständigkeit als auftraglose Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Geschäftsführung ohne Auftrag bei eigener Verpflichtung des Handelnden gegenüber Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vermeintlich wirksame Vertragsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . (d) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52 52 53 54 54

3. Auftraglos oder ohne sonstige Berechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

4. Das besondere Tatbestandsmerkmal der berechtigten Übernahme der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

IV. Die Rechtsfolgen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . .

64

1. Gesetzliches Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

2. Ansprüche des Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

3. Ansprüche des Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

V. Das Verhältnis der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag zu anderen Ausgleichsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

1. Allgemeine schuldrechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

2. Andere gesetzliche Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

a) Ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

b) Deliktsrecht (§§ 823 ff. BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

c) Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 986 ff. BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

3. Sonderbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

C. Die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter in der Praxis der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

I. Vermeintliche Eigengeschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

1. Vertragsunwirksamkeit kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

55 57 59 60

a) Anfechtung (§ 142 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

b) Verletzung der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

Inhaltsverzeichnis

9

aa) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sittenwidriges Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . .

75 84

c) Formnichtiger Vertrag (§§ 311b Abs. 1, 125 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

d) Der nicht voll geschäftsfähige Geschäftsherr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

aa) Geschäftsunfähigkeit (§§ 104, 105 BGB) und beschränkte Geschäftsfähigkeit (§§ 106 bis 113 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

bb) Fehlen einer Sonderregelung zugunsten des nicht voll geschäftsfähigen Geschäftsherrn im Recht der auftraglosen Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Der minderjährige Geschäftsherr im Lichte der Rechtsprechung . . . 101 e) Verpflichtung des Geschäftsherrn durch den Vertreter ohne Vertretungsmacht (§§ 164 Abs. 1 S. 1, 177 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 f) Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Irrige Annahme einer Verpflichtung zur Geschäftsführung infolge fehlender vertraglicher Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3. Geschäftsführung aufgrund eines beendeten Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 4. Geschäftsführung im Hinblick auf einen späteren wirksamen Vertrag . . . . . . 116 II. Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer

117

1. Mißbrauch der Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Angemaßte Eigengeschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 c) Vertragspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. Nicht mißbräuchliche Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis . . . . . . 124 a) Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 b) Vertragspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 3. Die Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis im Lichte der neueren Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 III. Gescheiterte Vertragsanbahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 IV. Zusammenfassende Würdigung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 D. Die Kritik des Schrifttums an der Rechtsprechung zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Kritik an der Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Vorrang des Bereicherungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

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Inhaltsverzeichnis 2. Interpretation der Tatbestandsmerkmale der Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Geschäftsbesorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 c) Tätigkeit für einen anderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Fremdheit des Geschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 bb) Fremdgeschäftsführungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 II. Die Anwendung der Lehre des überwiegenden Schrifttums auf die von der obersten Rechtsprechung behandelten Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Vermeintliche Eigengeschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Vorrang des Bereicherungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Fehlender Fremdgeschäftsführungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 aa) Vertragsunwirksamkeit kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Anfechtung (§ 142 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Verletzung der Rechtsordnung (§§ 134, 138 BGB) . . . . . . . . . . . . (c) Formnichtiger Vertrag (§§ 311b Abs. 1, 125 BGB) . . . . . . . . . . . . (d) Der nicht voll geschäftsfähige Geschäftsherr (§§ 104 ff. BGB) (e) Verpflichtung des Geschäftsherrn durch den Vertreter ohne Vertretungsmacht (§§ 164 Abs. 1 S. 1, 177 Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . (f) Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149 150 151 156 157 159 160

bb) Irrige Annahme einer Verpflichtung zur Geschäftsführung infolge fehlender vertraglicher Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 cc) Geschäftsführung aufgrund eines beendeten Vertrages oder im Hinblick auf einen späteren wirksamen Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2. Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Gescheiterte Vertragsanbahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 III. Zusammenfassende Würdigung der Kritik des Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 E. Praktische Konsequenzen des Meinungsstreits zwischen Rechtsprechung und Schrifttum zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 I. Dogmatische Differenzen und ihre praktische Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Ergebnis nach Auffassung der Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Ergebnis nach Auffassung des Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 3. Bedeutung in der Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Inhaltsverzeichnis

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II. Die praktische Bedeutung des Meinungsstreits für die von der Judikatur behandelten Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Die Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. Auswirkungen auf einzelne Fallgestaltungen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Ansprüche des Handelnden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 bb) Aufwendungsersatz versus Bereicherungsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (a) Die relevanten Beispielsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (b) Abwandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Ansprüche gegen den Handelnden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 aa) Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 bb) Herausgabeanspruch versus Bereicherungsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . 189 III. Zusammenfassende Würdigung des Meinungsstreits und seiner praktischen Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 F. Die funktionsgerechte Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag bei fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 I. Die Evolution von Rechtsprechung und herrschender Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 1. Die gemeinrechtliche Tradition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. Die Judikatur des Bundesgerichtshofes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 a) Entstehungsgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 b) Wortlaut des Gesetzes und Wille des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 c) Persistenz der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 3. Die Auffassung der herrschenden Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 a) Älteres Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 b) Formierung der mittlerweile herrschenden Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 II. Ansätze zu einer funktionsgerechten Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 1. Residuen des Meinungsstreits zwischen Judikatur und herrschender Lehre zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2. Geschäftsführung ohne Auftrag und legislative Initiativen . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Unbestellte Leistungen (§ 241a BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

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Inhaltsverzeichnis b) Prostitutionsgesetz vom 20. Dezember 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 c) Vorschläge zur Änderung des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag

215

3. Tendenzen im Schrifttum zur Eingrenzung des Anwendungsbereiches der Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 b) Reduktion der Unwirksamkeitsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 c) Rückbesinnung auf den Ursprung der Geschäftsführung ohne Auftrag . . 225 aa) Altruistisches Motiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 bb) Hypothetischer Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 d) Pragmatische Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 III. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung bei fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter? . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 1. Verbleibende Differenzen zwischen Rechtsprechung und Schrifttum . . . . . . . 234 2. Ausdehnung oder Eingrenzung des Anwendungsbereichs der auftraglosen Geschäftsführung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 a) Standpunkt der Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 b) Standpunkt des Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 3. Notwendigkeit der funktionsgerechten Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 4. Die Willensrichtung des auftraglosen Geschäftsführers als Abgrenzungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 5. Anwendung auf die Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 G. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABGB ABl-EG Abs. Abt. AcP ADHGB a. F. AG AK AktG ALR Alt. a. M. Anmerk. AnwBl AP Art. AT Aufl. AWD Az. BAG BAGE BayObLG BayObLGZ BB Bd(e). Bearb. / bearb. Begr. / begr. BGB

anderer Ansicht Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich, 1811) Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Abteilung Archiv für die civilistische Praxis (Jahr, Seite) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (Reichsgesetz von 1871 bis 1899) alte Fassung Amtsgericht Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Reihe Alternativkommentare Aktiengesetz vom 6. September 1965 Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten vom 1. Juni 1794 Alternative anderer Meinung Anmerkung Anwaltsblatt (Jahr, Seite) Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Artikel Allgemeiner Teil Auflage Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters; ab 1975 Recht der Internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Aktenzeichen Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Der Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band bzw. Bände Bearbeiter, Bearbeitung bzw. bearbeitet Begründung / begründet Bürgerliches Gesetzbuch (i. d. F. der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002)

14 BGBl. BGH BGHR BGHZ BinnSchG BNotO BRAO BSG BSHG BT BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BVG bzw. D DAR DB DDR d. h. Diss. DNotZ DtZ DVBl. d. Verf. Ed(s). EGBGB EWiR f. FamRZ ff. FS GBl. GG GmbH GmbHG GoA

Abkürzungsverzeichnis Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Rechtsprechung des BGH in Zivilsachen Entscheidungen des BGH in Zivilsachen Gesetz betreffend die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt i. d. F. der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 Bundesnotarordnung vom 24. Februar 1961 Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1. August 1959 Bundessozialgericht Bundessozialhilfegesetz i. d. F. der Bekanntmachung vom 23. März 1994 Besonderer Teil Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Gesetz über die Versorgung der Opfer des Krieges (Bundesversorgungsgesetz) i. d. F. vom 22. Januar 1982 beziehungsweise Digesten Deutsches Auto-Recht (Jahr, Seite) Der Betrieb (Jahr, Seite) Deutsche Demokratische Republik das heißt Dissertation Deutsche Notar-Zeitschrift (Jahr, Seite) Deutsch-deutsche Rechts-Zeitschrift (Jahr / Seite) Deutsches Verwaltungsblatt (Jahr, Seite) der Verfasser Editor (Editors) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch i. d. F. der Bekanntmachung vom 21. September 1994 Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, Kurzkommentare (Jahr, Seite) folgende (Seite) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (Jahr, Seite) fortfolgende (Seiten) Festschrift Gesetzblatt Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung i. d. F. der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 Geschäftsführung ohne Auftrag

Abkürzungsverzeichnis Großkomm. Gruch H. HGB Hk h. L. h. M. HOAI

HRG Hrsg. / hrsg. Hs. i. d. F. i. S. i. V. m. JA JR JurA Jura jur. Diss. JuS JW JZ KG KO LG LM LZ masch. MDR MünchKomm m. w. N. NF NJ NJW NJW-RR Nr. / Nrn. NVwZ NVwZ-RR

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Großkommentar Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von J.A. Gruchot, herausgegeben von Küntzel, Eccius und Predari Heft Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 Handkommentar herrschende Lehre herrschende Meinung Verordnung über die Honorare für Leistungen der Architekten und der Ingenieure (Honorarordnung für Architekten und Ingenieure) i. d. F. der Bekanntmachung vom 4. März 1991 Handwörterbuch der Rechtsgeschichte Herausgeber / herausgegeben Halbsatz in der Fassung im Sinne in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (Jahr, Seite) Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Analysen (Jahr / Seite) Juristische Ausbildung (Jahr, Seite) juristische Dissertation (unveröffentlicht) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite) Kammergericht (Berlin) Konkursordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (aufgehoben) Landgericht Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, begründet von Fritz Lindenmaier und Philipp Möhring Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht maschinenschriftlich Monatsschrift für deutsches Recht (Jahr, Seite) Münchener Kommentar zum BGB mit weiteren Nachweisen Neue Folge Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer / Nummern Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Jahr, Seite) NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht (Jahr, Seite)

16 NZG NZM OHG o. J. OLG OLGRspr OLGZ OR ProstG PStG RabelsZ RBerG RdA RdNr. RG RGBl. RGRK

RGZ RIW rom. Abt. S. SchwArbG SGB V SJZ Sp. StAZ StBerG StGB StVG u. a. Univ. VermG

Abkürzungsverzeichnis Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Mietrecht (Jahr, Seite) offene Handelsgesellschaft ohne Jahresangabe Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit (schweizerisches) Bundesgesetz über das Obligationenrecht vom 30. März 1911 Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz) vom 20. Dezember 2001 Personenstandsgesetz i. d. F. der Bekanntmachung vom 8. August 1957 (Rabels) Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Jahr, Seite) Rechtsberatungsgesetz vom 13. Dezember 1935 Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Randnummer / n Reichsgericht Reichsgesetzblatt Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Kommentar, herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofes Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) romanistische Abteilung Satz, Seite / n Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit vom 30. März 1957 i. d. F. der Bekanntmachung vom 31. Mai 1984 Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Krankenversicherung – (Fünftes Buch) vom 20. Dezember 1988 Schweizerische Juristen-Zeitung (Jahr, Seite) Spalte Das Standesamt (Jahr, Seite) Steuerberatungsgesetz i. d. F. der Bekanntmachung vom 4. November 1975 Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 Straßenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1952 und andere Universität Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen i. d. F. der Bekanntmachung vom 21. Dezember 1998

Abkürzungsverzeichnis VersR vgl. VOB / B Vorbem. VVG Warn. WEG WM WuM z. B. ZEuP ZEV ZfA ZfBR ZGB ZGS ZIP zit. ZNR ZPO ZRG ZSR zugl.

2 Sippel

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Versicherungsrecht (Jahr, Seite) vergleiche Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen vom 30. Mai 2000 Vorbemerkung Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30. Mai 1908 Warneyer, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts bzw. des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) vom 15. März 1951 Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Jahr, Seite) zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht (Jahr, Seite) Zivilgesetzbuch der DDR vom 19. Juni 1975 Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) zitiert Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte (Jahr, Seite) Zivilprozeßordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 12. September 1950 Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Jahr, Seite) Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Jahr, Seite) zugleich

A. Einleitung I. Gegenstand der Untersuchung Die Geschäftsführung ohne Auftrag fand mit den §§ 677 bis 687 BGB Eingang in das Bürgerliche Gesetzbuch. Die Vorschriften über die fremdnützige Geschäftsbesorgung ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung beruhen auf der Vorstellung, daß in der Rechtspraxis Konfliktlagen aus Tätigkeiten in einem fremden Rechts- oder Geschäftskreis auftreten können, bei denen einer der Beteiligten von sich aus ohne eine vorherige Beauftragung durch den anderen oder eine sonstige Rechtsgrundlage handelt. Das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag blickt auf eine lange Geschichte zurück. Sein Ursprung ist römisch-rechtlicher Natur. Zur Zeit seiner Entstehung in der Vorklassik gab die unbeauftragte Geschäftsführung (negotiorum gestio, römisch negotia gesta) dem Geschäftsführer einen einklagbaren Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen, die er bei der seinerzeit sittlich gebotenen Wahrnehmung des Geschäftes eines anderen (officium amici) verauslagt hatte.1 Dies war vor allem die Übernahme der Geschäftsführung außerhalb der gesondert geregelten Rechtsverhältnisse, insbesondere des Mandats und der Vormundschaft, für abwesende Personen.2 Der Prätor schuf eine (honorarrechtliche) negotiorum gestio, die sich auf die Prozeßvertretung für einen Abwesenden vor Gericht bezog.3 Unter die Geschäftsführung ohne Auftrag fiel aber auch die Vermögensverwaltung eines von Rom abwesenden Bürgers durch eine befreundete Person oder gar die Organisation der Beerdigung eines Freundes, der etwa während einer Reise 1 Zum in der römischen Gesellschaft wichtigen Treueverhältnis zwischen Verwandten, Freunden und Bekannten s. Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, 1988, S. 353 – 362. Diese Solidarität basierte allerdings auf der „Sozialethik einer relativ kleinen und homogenen Aristokratenschicht“ und „beruhte auf Gleichheit einerseits und Reziprozität andererseits“ (Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, 1999, S. 378). Die negotiorum gestio ging damit weit über die spontane Freundeshilfe hinaus. Siehe dazu auch Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 59; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 368; Zimmermann, Law of Obligations, 1990, S. 436; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 226. 2 Kaser, Römisches Privatrecht, 1992, § 44 II, S. 211 f. 3 s. dazu beispielsweise Wlassak, Geschichte der Negotiorum Gestio, 1879, S. 39 – 61; Müller, Ansprüche des unbeauftragten Geschäftsführers, 1904, S. 9 f.; Seiler, Negotiorum Gestio, 1968, S. 47 f.

2*

20

A. Einleitung

fern der Heimat und seiner Hinterbliebenen verstorben war.4 Neben dieser freiwilligen Freundeshilfe gehörten auch andere spezifische Geschäftsführungstypen in dem Bereich der negotiorum gestio.5 Außerdem kam ihr bereits in vorklassischer Zeit eine Art Hilfsfunktion im Falle der Unzuständigkeit anderer Geschäftsführungsklagen zu.6 Klagen aus der Geschäftsführung konnten sowohl vom Geschäftsherrn als auch vom Geschäftsführer vor Gericht erhoben werden. Die Klage des Geschäftsherrn zielte auf Herausgabe des durch die Geschäftsbesorgung Erlangten und, bei pflichtwidriger Geschäftsführung, auf Schadensersatz (actio negotiorum gestorum directa). Die Klage des Geschäftsführers war auf den Ersatz seiner Aufwendungen gerichtet, die er für die Geschäftsführung erbracht hatte, wenn das Geschäft nützlich geführt worden war (actio negotiorum gestorum contraria). Aufgrund seines auf der freiwilligen Wahrnehmung fremder Interessen beruhenden, gemeinhin unentgeltlichen Charakters erhielt das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag im römischen Recht ein altruistisches Gepräge, welches sich, auch als das Element des „Freundesdienstes“ oder gar, um mit Joseph Kohler zu sprechen, der „Menschenhülfe“7 als eigentliches Motiv des Handelnden zum Tätigwerden im Laufe der Zeit zunehmend in den Hintergrund trat, in der Perzeption mancher Rechtswissenschaftler bis in die Gegenwart erhalten hat.8 Durch die Juristenrezeption kam die negotiorum gestio im Spätmittelalter nach Deutschland und bildete fortan einen Bestandteil des gemeinen (römischen) Rechts.9 Das Rechtsinstitut hat in der gemeinrechtlichen Wissenschaft eine besonders reiche Entwicklung erfahren.10 Vor dem Hintergrund des in Deutschland in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts in Blüte stehenden rechtswissenschaftlichen Positivismus11 als einer auf die Dies gab Anlaß zur sogenannten actio funeraria. So etwa die Gesamtgeschäftsführung (procuratio omnium rerum) oder die sogenannte cura furiosi. Siehe dazu Seiler, Negotiorum Gestio, 1968, S. 105 – 110, S. 268 – 275. 6 Vgl. Seiler, Negotiorum Gestio, 1968, S. 315. 7 Kohler, Menschenhülfe im Privatrecht, Jahrbücher für die Dogmatik des Privatrechts 1887, S. 94 f.; Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 1906, S. 445 – 452. Zum altruistischen Ansatz der Geschäftsführung ohne Auftrag s. auch noch den rechtsvergleichenden Beitrag von Dawson, Negotiorum Gestio, Harvard Law Review 1961. 8 So etwa Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 6, Jakobs, Eingriffserwerb, 1964, S. 93, Tiedemann, Mutmaßliche Einwilligung, JuS 1970, S. 109, Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 3 – 6, 168 – 175, Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 431, und Fisch, Strafbarkeitsausschluß, 2000, S. 143 – 151. Siehe auch BGHZ 38, S. 270, 276. Kritisch dazu Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 24 – 41; s. auch Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 59. 9 s. dazu Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 1967, S. 124 – 203. Zur Rezeption des römischen Rechts in Deutschland vgl. Giesen, Rezeption, 1990, Sp. 995 – 1004. 10 So Ernst, Interesse und Wille, 1904, S. 44. 4 5

I. Gegenstand der Untersuchung

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römischen Wurzeln des in weiten Teilen Deutschlands seinerzeit angewandten Rechts fixierten Pandektenwissenschaft12 sahen sich die Redaktoren des mit dem 1. Januar 1900 in Kraft getretenen BGB dazu veranlaßt, auch das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag in die neue Kodifikation mit elf Paragraphen aufzunehmen.13 Das BGB regelt seither in enger Anlehnung an die römischen Rechtsquellen14 die Rechtspflichten und Ansprüche desjenigen, der für einen anderen ein Geschäft besorgt, ohne von diesem hierzu beauftragt oder sonst berechtigt zu sein. Nur wenige der überkommenen Obligationstypen, die schon den römischen Klassikern bekannt waren, haben eine „ähnlich glatte Karriere“ bis zur Aufnahme in das BGB geschafft.15 Seit Inkrafttreten des BGB besteht der Wortlaut der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag im dreizehnten Titel des achten Abschnitts des zweiten Buches des BGB inhaltlich unverändert. Er blieb von den politischen, ökonomischen und sozialen Umbrüchen des vergangenen Jahrhunderts unberührt. Zwar hatten die Machthaber des nationalsozialistischen Deutschland den Plan verfolgt, das BGB durch das einem „germanischem Rechtsdenken“ verhaftete „Volksgesetzbuch“ unter weitgehender Verdrängung von Regelungen römischrechtlichen Ursprungs zu ersetzen,16 wovon in gewisser Weise auch das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag betroffen gewesen wäre,17 jedoch konnte die11 Im ausgehenden 19. Jahrhundert stand ein Positivismus in Blüte, „der davon ausging, daß das Recht für jeden Einzelfall durch logische Deduktion aus dem begriffslogischen System des Gesetzes abzuleiten sei, das darüber hinaus als lückenlos gedacht wurde. Der Richter habe das Recht dort zu finden, nicht zu schöpfen.“ So Spellenberg, Privatrecht, 1973, S. 34. 12 s. dazu Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 1967, S. 430 – 458; Schlosser, Privatrechtsgeschichte, 2001, S. 150 – 156. 13 Die Autoren des BGB vermieden jedoch die weitere Verwendung der Bezeichnung „negotiorum gestio“ und behielten den bereits in der „Civilprozeßordnung“ vom 30. Januar 1877 in Art. 85 und Art. 121 gebräuchlichen Terminologie der „Geschäftsführung (-besorgung) ohne Auftrag“ bei. 14 Vgl. Ernst, Interesse und Wille, 1904, S. 44; Linck, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1933, S. 4. Siehe zur Entwicklungsgeschichte der Geschäftsführung ohne Auftrag im römischen Recht Zimmermann, Law of Obligations, 1990, S. 433 – 450. Zu den römischrechtlichen Quellen s. Muscheler, Römischrechtliche Exegese, JuS 1988, S. 627 – 634. 15 So zutreffend Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, 1999, S. 372. Siehe auch Mayer-Maly, Probleme der negotiorum gestio, ZRG 86 (1969), S. 420. 16 s. dazu Isele, Bürgerliches Gesetzbuch, AcP 150 (1949), S. 15 – 20; Hattenhauer, Akademie für Deutsches Recht, JuS 1986, S. 684; Otte, Zivilrechtliche Gesetzgebung, NJW 1988, S. 2837; Brüggemeier, Oberstes Gesetz ist das Wohl des deutschen Volkes, JZ 1990, S. 24 – 28; Klippel, Subjektives Recht und germanisch-deutscher Rechtsgedanke, 1995, S. 42 f. Siehe auch Stolleis, Volksgesetzbuch, 1998, Sp. 990 f. 17 Ohne freilich das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag völlig zu beseitigen. Siehe beispielsweise die im 4. Buch, 2. Teil, 8. Abschnitt „Ungerechtfertigte Führung fremder Angelegenheiten“ aufgeführten Vorschriften, die §§ 678, 687 Abs. 2 BGB nachempfunden sind. Vgl. Schubert, Volksgesetzbuch, 1988, S. 151 f. Vgl. dort (S. 156) auch zum Wesen der Geschäftsführung ohne Auftrag im geplanten „Volksgesetzbuch“. Siehe auch Lent,

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A. Einleitung

ses gleichermaßen ambitionierte wie auch fragwürdige Vorhaben bis zum Zusammenbruch des Dritten Reiches nicht mehr verwirklicht werden.18 Das Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik vom 19. Juni 197519 vermied indessen jegliche Erwähnung des Instituts der Geschäftsführung ohne Auftrag, behandelte aber dessen Inhalt als Element sozialistischen Rechtsdenkens teilweise unter dem Vorzeichen der „gegenseitige Hilfe“.20 Mit dem Beitritt der Deutschen Demokratischen Republik zur Bundesrepublik Deutschland am 3. Oktober 1990 wurde gemäß den Bestimmungen des Einigungsvertrages21 im Beitrittsgebiet das Zivilgesetzbuch vom BGB verdrängt,22 so daß seither auch in diesem Teile Deutschlands wieder die Regelungen des BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag Anwendungen finden.23 Im Rahmen der vom Bundesjustizministerium initiierten Reform des Schuldrechts sind auch die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung, die dazu ergangene Rechtsprechung sowie das entsprechende Schrifttum in einem Gutachten einer umfassenden Würdigung unterzogen worden.24 Die darin vorgeschlagenen Gesetzesänderungen hat die vom Bundesjustizminister eingesetzte Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts jedoch nicht aufgegriffen.25 Das am 1. Januar Wille und Interesse bei der Geschäftsbesorgung, 1938, sowie Hildebrand, Auftraglose Hilfeleistung, 1939, insbesondere S. 47 – 57, und Jiraschek, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1941, S. 117 – 124. 18 Von dem intendierten „Volksgesetzbuch“ kamen nur Entwürfe zu Teilstücken zustande. Siehe dazu den 1941 veröffentlichten Entwurf zu dem ersten Buch eines Deutschen Volksgesetzbuchs, Hedemann / Lehmann / Siebert, Volksgesetzbuch, 1942. Siehe auch Schubert / Schmid / Regge, Akademie für Deutsches Recht, 1988. 19 GBl. I Nr. 27, S. 465. Siehe dazu Schlosser, Privatrechtsgeschichte, 2001, S. 235 – 239 m. w. N. 20 So im 3. Teil (Verträge zur Gestaltung des materiellen und kulturellen Lebens), 7. Kapitel (Gemeinschaft von Bürgern, Gegenseitige Hilfe und Schenkung), 2. Abschnitt (Gegenseitige Hilfe) in § 274 (Aufgaben und Ziele), § 276 (Handeln ohne Auftrag), in § 277 (Erstattung von Aufwendungen) und in § 278 (Verantwortlichkeit des Hilfeleistenden). An diesen Vorschriften wird deutlich, daß der Gesetzgeber des ZGB der DDR das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag auf das altruistische Motiv der uneigennützigen Hilfeleistung reduziert hat. Die „gegenseitige Hilfe“ beruhte danach „auf den Grundsätzen kameradschaftlicher Hilfe und Zusammenarbeit und trägt dazu bei, sozialistische Verhaltensweisen zu fördern“ (§ 274 S. 2 ZGB). Siehe dazu Lübchen / Schletter, Hilfeleistung, NJ 1967, S. 468 – 471. 21 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag, vom 31. August 1990 (BGBl. II S. 889). 22 Art. 8 des Einigungsvertrags regelt die Überleitung von Bundesrecht in das Beitrittsgebiet. 23 Allerdings mit Ausnahme der Schuldverhältnisse, die bereits vor dem Wirksamwerden des Beitritts entstanden sind. Für diese Schuldverhältnisse bleibt gemäß Art. 232, § 1 EGBGB das bisherige Recht maßgebend. 24 Vgl. Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983.

I. Gegenstand der Untersuchung

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2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts,26 das zu umfassenden Änderungen im BGB führte, ließ den Wortlaut der Vorschriften zur Geschäftsführung ohne Auftrag vielmehr unberührt.27 Die §§ 677 bis 687 BGB führen damit ein für Normen aus dem Abschnitt „Einzelne Schuldverhältnisse“ des BGB selten ungestörtes Dasein. Gleichwohl ist das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht unumstritten. Dies betrifft freilich weniger den Inhalt der einzelnen Vorschriften der §§ 677 bis 687 BGB, sondern vielmehr die Frage ihres Anwendungsbereiches. Der rechtstatsächliche Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag hat mittlerweile eine beträchtliche Erweiterung erfahren. Gegenwärtig erstreckt er sich auf eine Vielzahl von Rechtsbereichen.28 Dies liegt daran, daß sich das Rechtsinstitut nicht mehr allein am Leitbild der Menschenhilfe orientiert, sondern sich zu einem allgemeinen Instrument des Regresses und der Lastenverteilung entwickelt hat, wonach Nutzen und Lasten demjenigen zuzuordnen sind, dem sie nach der rechtlichen Zuständigkeitsordnung zufallen sollen.29 Zu einer Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Geschäftsführung ohne Auftrag durch die Rechtsprechung30 ist es in erster Linie aufgrund der begehrten Rechtsfolge des § 683 S. 1 BGB gekommen, die dem Geschäftsführer einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gewährt.31 § 683 BGB eröffnet in Verbindung mit § 670 BGB in solchen Fällen, in denen jemand im weitesten Sinne im Interessenkreis eines anderen tätig wird, einen bequemen Weg zur Konstruktion von Regreßansprüchen. Mit einem solchen Anspruch wird der Geschäftsführer im Einzelfall erheblich besser gestellt, als wenn er seine Ansprüche mit Hilfe anderer schuldrechtlicher 25 Vgl. dazu Bundesminister der Justiz, Abschlußbericht, 1992, S. 13 – 41; s. auch Zimmermann, Schuldrechtsmodernisierung, 2001, S. 13 f.; Schnabel, Schuldrechtsanpassung, NJW 1995, S. 2661 – 2666. Siehe dazu auch die Ausführungen unter F.II.2.c). 26 Vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138). Siehe auch das BGB i. d. F. der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. 2002 I, S. 42). 27 Allerdings wirkt sich die Einführung des § 241a Abs. 1, 2. Alt. BGB für die nach dem 29. Juni 2000 entstandenen Sachverhalte (vgl. Art. 229 § 2 Abs. 1 EGBGB) auch auf einzelne Fallkonstellationen aus, welche in den Bereich des Rechts der auftraglosen Geschäftsführung fallen. Siehe hierzu unter F.II.2.a). 28 Die Rechtsprechung löst mit den Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag die unterschiedlichsten Sachverhalte. Siehe hierzu Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 I 1b, S. 388; Näheres dazu unter B.III.2.b)cc)(c). 29 Wolf, Geschäftsführung ohne Auftrag neben Leistungsbeziehungen, FS Otto Mühl, 1981, S. 703. 30 Damit ist vor allem die Judikatur des BGH gemeint, der zwar die Mehrheit, nicht aber die Gesamtheit der Instanzgerichte folgt. Zu den abweichenden Tendenzen einzelner Instanzgerichte siehe neuerdings Falk, GoA-Rechtsprechung, JuS 2003, S. 833 – 839, der auch darin euphorisch auszumachen glaubt, die Rechtsprechung zur Geschäftsführung ohne Auftrag stehe am „Scheideweg“ (S. 839). 31 Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 32.

24

A. Einleitung

Ausgleichsregeln, beispielsweise denen der ungerechtfertigten Bereicherung, durchsetzen müßte. Gründe der Billigkeit und der Einzelfallgerechtigkeit mögen dazu geführt haben, daß die Geschäftsführung ohne Auftrag von der Rechtsprechung als „Superregreßnorm“ angesehen wird.32 An der stetigen Erweiterung des Anwendungsbereiches der Geschäftsführung ohne Auftrag durch die Rechtsprechung übt die Rechtslehre vehement Kritik. Sie bringt vor, daß die extensive Ausweitung der Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag als Anspruchsgrundlage diesem Rechtsinstitut eine andere Funktion zuweist, als dies vom Gesetzgeber gewollt ist. Lediglich aus Billigkeitsgründen erfolge eine „Umverteilung“ von Verantwortlichkeiten, Kosten, Lasten und Risiken.33 Dadurch werde das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht nur „konturenlos“,34 sondern auch „überstrapaziert“,35 „denaturiert„36 und zur bloßen Ausgleichsordnung für Kosten und Nutzen im Einzelfall instrumentalisiert.37 Die Ausdehnung des Anwendungsbereiches der Geschäftsführung ohne Auftrag zu einem als uferlos angesehenen Auffangtatbestand führt nach weitverbreiteter Auffassung zu einer mangelnden Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen und folglich zu einer Beeinträchtigung der Rechtssicherheit.38 Für den „zermürbenden dogmatischen Stellungskrieg“,39 der zwischen Rechtsprechung und Rechtslehre über die Frage der tatbestandlichen Ab- und Begrenzung des Anwendungsbereiches der auftraglosen Geschäftsführung geführt wird, ist noch kein Ende in Sicht. Dieser Aspekt bestimmt weiterhin maßgeblich die Auseinandersetzungen um dieses Rechtsinstitut.

32 So zumindest nach einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht, s. statt vieler Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, S. 593. 33 So Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412; Ermann / Ehmann, vor § 677 RdNr. 1a, 5; Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, 1999, S. 377. Siehe auch Schubert, Grenzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, NJW 1978, S. 687; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, S. 593, 597. 34 s. Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57, S. 436. Verhaltener hierzu Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 226. 35 So Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 428; Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 333; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, S. 593; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412. 36 So bereits Rabel, Ausbau oder Verwischung des Systems?, Rheinische Zeitschrift 1919 / 20, S. 97, 112; von Caemmerer, Bereicherung, FS Ernst Rabel, 1954, S. 374. Siehe auch Gursky, Ausweitung des Anwendungsbereichs, JurA 1969, S. 113. 37 s. Berg, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1975, S. 684; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 5; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 363. 38 So schon Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 428; MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 10. Siehe auch Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 211; Schröder / Bär, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 451. 39 So treffend Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 612.

I. Gegenstand der Untersuchung

25

Hierbei haben sich neben anderen Fallgruppen40 etwa in den vergangenen vier Dezenien als besonderes Problem bestimmte, von der Rechtsprechung behandelte Fälle der Abwicklung41 vermeintlich bestehender Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter herausgeschält, in denen derjenige, der für einen anderen (Geschäftsherr) ein Geschäft besorgt (Geschäftsführer, gestor), aufgrund des fehlgeschlagenen Vertrags42 Aufwendungen in der Form einer Geschäftsbesorgung erbracht hat bzw. in denen der Geschäftsherr infolge dieser Konstellation gegen den Geschäftsführer Ansprüche geltend macht. Gemeint sind damit vor allem Fälle, in denen sich ein Vertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter als nichtig erweist, und Fälle, in denen ein solcher Vertrag aus anderen Gründen, etwa wegen Unwirksamkeit oder Beendigung, nicht besteht bzw. nicht zustande gekommen ist,43 aber auch Fälle, in denen der Handelnde die ihm aus solchen Verträgen zustehenden Befugnisse überschreitet.44 Diese Fälle weisen entscheidende Gemeinsamkeiten auf. Im wesentlichen geht es um die Abwicklung vermeintlich wirksamer Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter, wobei der Handelnde mangels Kenntnis45 der Unwirksamkeit des Vertrages oder in der Annahme, ein solcher würde bestehen oder noch zustande kommen, Aufwendungen in der Form von Dienstleistungen erbracht hat. Die fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter beziehen sich folglich auf Tätigkeiten, die üblicherweise Gegenstand eines Dienstvertrages (§ 611 BGB), eines Werkvertrages (§ 631 BGB), eines Auftrages (§ 662 BGB), eines Geschäftsbesorgungsvertrages (§ 675 BGB) oder atypischer Verträge, wie beispielsweise eines Beförderungsvertrages oder eines Unterrichtsvertrages, sind und die auf das Erbringen von Diensten, die Besorgung von Geschäften oder die Herstellung von Geisteswerken gerichtet sind. s. dazu unter B.III.2.b)cc)(c) (1) bis (3). Die Bezeichnung „Abwicklung“ ist vielschichtig und wird in der Rechtsprechung und in der juristischen Literatur unterschiedlich gebraucht. Im Rahmen dieser Untersuchung ist sie als Oberbegriff zu verstehen und wird je nach Fallkonstellation sowohl im Sinne von „Durchführung“ einer fehlgeschlagenen Vertragsbeziehung mit Geschäftsbesorgungscharakter als auch im Sinne von „Rückgängigmachung“ eines solchen Geschäfts verwendet. 42 Allgemein zum Begriff des fehlgeschlagenen oder gescheiterten Vertrags s. Schlechtriem, Restitution, 2000, Kapitel 3 RdNr. 4. 43 Die Termini „nichtig“ und „unwirksam“ werden vom Gesetz nicht konsequent unterschieden. Während die Rechtsgeschäfte als „nichtig“ bezeichnet werden, die von Anfang an nicht oder nachträglich nicht mehr wirksam werden können, wird ein Rechtsgeschäft als „unwirksam“ charakterisiert, wenn es bei Vorliegen der vom Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen noch wirksam werden kann. Von den nichtigen und unwirksamen Rechtsgeschäften zu unterscheiden ist das Nicht-Rechtsgeschäft, bei dem es bereits an einem rechtsgeschäftlichen Akt fehlt. Siehe dazu ausführlich Flume, Rechtsgeschäft, 1979, S. 548 – 550. 44 s. dazu im Einzelnen unter C. 45 Für den Fall, daß der Handelnde bereits bei Vornahme der Geschäftsbesorgung Kenntnis von der fehlerhaften Vertragsgrundlage hat, s. unter F.II.1. und F.III.5. 40 41

26

A. Einleitung

Die Rechtsprechung hält aufgrund des Geschäftsbesorgungscharakters der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen grundsätzlich die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag zur Abwicklung des Vertragsverhältnisses für anwendbar. Auch ein unwirksamer Vertrag schließe nicht aus, daß jemand berechtigt für einen anderen handelt. Voraussetzungen dafür sei freilich, daß der Geschäftsführer berechtigt für den Geschäftsherrn tätig werde. Da es sich bei der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag aber um einen Rechtsgrund im Sinne der §§ 812 ff. BGB handele, komme die Anwendung der Regelungen über die Leistungskondiktion grundsätzlich nicht mehr in Frage.46 Der mittlerweile überwiegende Teil der Literatur möchte hingegen die Abwicklung vermeintlich wirksamer Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter in gleicher Weise wie die Abwicklung fehlgeschlagener Sachleistungsverträge behandeln. Er ist der Auffassung, daß die Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag hierfür zu verneinen seien und daher keinen Rechtsgrund im Sinne der §§ 812 ff. BGB darstellen könnten.47 Für die Rückabwicklung rechtsgrundloser Leistungen sei vielmehr vom Gesetz nur die Leistungskondiktion vorgesehen, die weitergehende Ansprüche aus der Geschäftsführung ohne Auftrag ausschlössen.48 Die divergierenden Lösungsansätze können im Einzelfall zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führen. Legt man die Auffassung der Rechtsprechung zugrunde, führt 46 BGHZ 37, S. 258, 262 f.; BGHZ 39, S. 87, 90; BGHZ 50, S. 90, 92; BGHZ 101, S. 393, 399; BGHZ 111, S. 308, 311; BGH VersR 1970, S. 422; BGH WM 1972, S. 616, 618; BGH WM 1989, S. 801 f.; BGH NJW-RR 1993, S. 200; BGH NJW 1993, S. 3196; OLG Köln NJW 1993, S. 793 f. Befürwortend Hoffmann, Grundfälle, JuS 1970, S. 570; Berg, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, JuS 1972, S. 195; Benöhr, Anmerkung, NJW 1975, S. 1971; Dorn, Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag, 1960, S. 20 – 22. Differenzierend für die Fälle der Verletzung der Rechtsordnung von Bar, Geschäftsbesorgungen, FS Peter Schlechtriem, 2003, S. 707 – 711. Verhalten zustimmend auch Koeble, Anmerkung, 1994. Ebenso die ältere Rechtsprechung: RGZ 90, S. 211, 215; RGZ 98, S. 134; OLG Braunschweig MDR 1948, S. 112, 113, mit zustimmender Anmerkung von Bruns. 47 Jauernig / Mansel, § 677 RdNr. 6; Hk-BGB / Schulze § 677 RdNr. 8; MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 41; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 11; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 5; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 23; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Emmerich, Schuldrecht BT, 2003, § 13 I 10; Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2b, c, S. 395 – 399; Fikentscher, Schuldrecht, 1992, RdNr. 930; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 31 – 33; Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 334; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 441; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 707 f.; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 451 – 453; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 – 328; Lang, Rechtsprechung, WM 1988, S. 18 f.; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 207 – 210. Nicht eindeutig Stellung beziehend Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 225 f.; Kropholler, BGB, 2004, vor § 677 RdNr. 8. 48 Brox / Walker, Besonderes Schuldrecht, 2004, § 35 RdNr. 21.

I. Gegenstand der Untersuchung

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bei Anwendung der Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung die großzügige Regelung über den Aufwendungsersatz gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB dazu, daß bereicherungsrechtliche Ansprüche nicht zur Anwendung kommen können. Dies ist für den Geschäftsführer häufig von Vorteil, da der Inhalt eines Kondiktionsanspruchs geringer als ein Aufwendungsersatzanspruch sein kann, denn der Bereicherungsanspruch stellt nicht auf die dem Geschäftsführer entstandenen Aufwendungen ab, sondern bezieht sich allein auf die dem Geschäftsherrn zugeflossene Bereicherung. Bei Annahme des § 818 Abs. 3 BGB kann der Kondiktionsanspruch zudem gänzlich wegfallen. Im weiteren ist § 817 S. 2 BGB als nur im Rahmen des Bereicherungsrechts geltende Sondervorschrift im Falle einer Abwicklung nach den Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung nicht anwendbar.49 Die verschiedenen Auffassungen zur Abwicklung unwirksamer Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter zwischen Rechtsprechung und Literatur stellen sich im wesentlichen als dogmatisches Problem dar. Nach Ansicht der Rechtsprechung hat bei fehlgeschlagenen Geschäftsbesorgungsverträgen (Merkmal: Erbringen von Diensten, Herstellung eines Geisteswerkes) ein Ausgleich über die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag zu erfolgen, weil diese der nachrangigen Leistungskondiktion vorgehen. Bei fehlgeschlagenen Sachleistungsverträgen (Merkmal: körperlicher Gegenstand) kann dagegen das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht weiterhelfen, da in Ermangelung einer abzuwickelnden Geschäftsbesorgung der Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag überhaupt nicht betroffen ist. Für solche Fälle stellt das Bereicherungsrecht die geeigneten Ausgleichsregelungen zur Verfügung.50 Daraus folgt eine Ungleichbehandlung bei der Abwicklung von fehlgeschlagenen Sachleistungsverträgen und fehlgeschlagenen Geschäftsbesorgungsverträgen, was zwar im Einzelfall zu einem unterschiedlichen Ergebnis führen kann, nach Auffassung der Rechtsprechung vom Gesetzgeber jedoch durchaus so gewollt sei. Die Literatur sieht hier keinen Grund für eine Ungleichbehandlung und wendet für beide Sachverhalte den gleichen Lösungsweg über die Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) an. Der Meinungsstreit zwischen der Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Literatur bietet Anlaß dazu, verschiedene klärungsbedürftige Fragen aufzuwerfen: Wie kam es zu den divergierenden Auffassungen über die Abwicklung unwirksamer und vermeintlicher Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter zwischen Rechtsprechung und dem nunmehr überwiegenden Teil der Literatur und wann ist dies geschehen? Ist die von der Rechtsprechung vorgenommene So BGHZ 39, S. 87, 91; BGH WM 1967, S. 1217, 1218. So beispielsweise auch für den umstrittenen Fall der Zurechnung einer aufgrund nichtiger Anweisung gemachten Zuwendung zur Person des Anweisenden BGH NJW 1988, S. 3011, mit zustimmender Anmerkung von Kohler, Geschäftsunfähigkeit, NJW 1989, S. 1849. 49 50

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A. Einleitung

Unterscheidung in Sachleistungsverträge und Geschäftsbesorgungsverträge gerechtfertigt? Hält die Rechtsprechung lediglich aus dogmatischen, letztlich aber sachlich unberechtigten Gründen oder gar, wie manche Autoren mutmaßen, nur aufgrund von Billigkeitserwägungen an dem Ausgleich mit Hilfe der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag fest? Favorisiert der mittlerweile überwiegende Teil der Literatur dagegen nur aufgrund der Rechtsfolgenorientierung den Ausgleich über die Leistungskondiktion? Sind weitere Lösungswege denkbar? Welche Lösungsmöglichkeit vermag sowohl in dogmatischer Hinsicht als auch im Hinblick auf die Sachgerechtigkeit zu überzeugen? Wie dem geschilderten Szenario zu entnehmen ist, hat die hier aufgeworfene Fragestellung nicht nur Bedeutung für die zivilrechtliche Dogmatik, sondern auch erhebliche Auswirkungen in der Rechtspraxis. Um so erstaunlicher ist es, daß die Problematik der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter bislang zumeist nur anhand von Spezialfällen in Zeitschriftenartikeln51 und Urteilsbesprechungen52 erörtert worden ist. Die wenigen Abhandlungen, die sich dieser Fragestellung in genereller Hinsicht annähern, behandeln sie dagegen in eher knapper Form als Teilaspekt im Rahmen einer größeren Untersuchung, geben vor allem den Stand der Judikatur der 1960er und 1970er Jahre wieder und gehen auf die neueren Tendenzen in der Rechtsprechung nicht ein.53 Auch in den zahlreichen Beiträgen, die anläßlich des hundertjährigen Bestehens des Bürgerlichen Gesetzbuches erschienen sind, wird zu dem hier untersuchten Problem nicht Stellung genommen.54 Dies ist jedoch durchaus nicht verwunder51 So z. B. Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 60; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 225 f., 230 f.; Schröder / Bär, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 449 – 453; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992 f.; Hau, Geschäftsführung ohne Verbraucherauftrag, NJW 2001, S. 2864 f. 52 Beispielsweise Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 205 – 212; Hospach, Titelkäufe, NJW 1996, S. 643 – 645; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 883 – 887; Weiler, Gekaufte Doktortitel, NJW 1997, S. 1053 f.; Lorenz, Anmerkung, 2000; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 401 – 404; Emmerich, Anmerkung, JuS 2000, S. 603 f.; Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 523 – 525; Weishaupt, Pflichtbindung des Geschäftsführers, NJW 2000, S. 1002 f. 53 Dies liegt allerdings daran, daß die Schriften durchweg in den 1970er und 1980er Jahren entstanden sind. So vor allem Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 341 f., 356, 363 f., 380, 393 f.; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 31 – 33; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 451 – 454. Siehe auch Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 207 – 210, Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 338, und Wolf, Geschäftsführung ohne Auftrag neben Leistungsbeziehungen, FS Otto Mühl, 1981, S. 712 – 720, sowie die Dissertationen von Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 47 – 92, und Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 145 – 177. 54 Vgl. statt vieler Stürner, Der hundertste Geburtstag des BGB, JZ 1996, S. 741 – 752; Schmoeckel, 100 Jahre BGB, NJW 1996, S. 1697 – 1704; Horn, Bürgerliches Gesetzbuch,

II. Struktur der Untersuchung

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lich, handelt es sich hierbei doch im Verhältnis zu den bis vor kurzem bestehenden „weißen Flecken auf der juristischen Landkarte des BGB“,55 wie etwa culpa in contrahendo,56 positive Forderungsverletzung57 sowie Wegfall der Geschäftsgrundlage,58 neben weiteren wichtigen Bestandteilen der mit Beginn des Jahres 2002 umgesetzten Schuldrechtsreform um ein eher marginales Problem, das überdies auch nicht unmittelbar an den Gesetzeswortlaut anknüpft, sondern vielmehr auf einem dogmatischen Meinungsstreit zwischen der Rechtsprechung und dem Schrifttum beruht. Dies ist auch der Grund, warum hier ein rechtsvergleichender Ansatz nicht weiterführt und folglich in dieser Abhandlung ausgespart bleibt. Es ist nicht zu erwarten, daß ein Vergleich mit ausländischen Rechten einen wesentlichen Beitrag für die Lösung der zu untersuchenden spezifischen Fragestellung aus dem Bereich des Rechtsinstituts der Geschäftsführung ohne Auftrag, so wie es sich im deutschen Recht vor dem Hintergrund der angesprochenen divergierenden Auffassungen von Rechtsprechung und der mittlerweile herrschenden Lehre gegenwärtig darstellt, zu liefern vermag.59

II. Struktur der Untersuchung Die vorliegende Abhandlung befaßt sich mit der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter. Im Vordergrund steht dabei die in der Rechtspraxis bedeutsame Frage, ob der Geschäftsführer als Ausgleich für seine geleisteten Dienste, seine Geschäftsbesorgung bzw. sein erbrachtes Geisteswerk vom Geschäftsherrn nach den Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag Aufwendungsersatz gemäß § 683 S. 1 BGB NJW 2000, S. 40 – 46; Schwab, Das BGB und seine Kritiker, ZNR 2000, S. 325 – 357; aus ausländischer Perspektive s. Pédamon, Le Centenaire du BGB, ZEuP 1997, S. 1 – 8. 55 So Stürner, Der hundertste Geburtstag des BGB, JZ 1996, S. 743. 56 Nunmehr mit §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB einer gesetzlichen Regelung unterworfen. 57 Nunmehr in §§ 280 Abs. 1, 281, 282, 287, 276, 241 Abs. 2 BGB geregelt. 58 Nunmehr mit § 313 BGB kodifiziert. 59 Im Ergebnis wohl ebenso Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 197 f., abgesehen davon, daß in anderen Rechtsordnungen mitunter eigentlich kein Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag vorgesehen ist, wie z. B. im anglo-amerikanischen Rechtskreis. Siehe hierzu Hay, US-Amerikanisches Recht, 2000, S. 130. RdNr. 304; Henrich / Huber, Einführung in das englische Privatrecht, 2003, S. 78; Lyall, British Law, 2002, S. 255; Stoljar, Negotiorum Gestio, 1984, S. 33 – 39; Wellmann, Aufwendungsersatzanspruch, 1959; Zweigert / Kötz, Rechtsvergleichung, 1996, § 38 IV, S. 559. Zur ausländischen Rechtsprechung, die zur Rückabwicklung nichtiger Dienst- und Werkverträge das Recht der auftraglosen Geschäftsführung heranzieht, und die damit verbundenen Probleme siehe von Bar, Geschäftsbesorgungen, FS Peter Schlechtriem, 2003, S. 707 – 711.

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A. Einleitung

verlangen kann oder ob er auf einen kondiktionsrechtlichen Anspruch gemäß §§ 812 ff. BGB zu verweisen ist. In solchen Fällen nicht minder bedeutsam, in den veröffentlichten Entscheidungen der Gerichte aber weitaus seltener vorkommend, ist die Frage nach etwaigen Herausgabeansprüchen des Geschäftsherrn gemäß §§ 681 S. 2, 667 BGB gegen den Geschäftsführer. Daraus erwächst die Notwendigkeit, im ersten Abschnitt der Abhandlung die Voraussetzungen für die Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag zu untersuchen.60 Der zweite und dritte Abschnitt bilden den eigentlichen Schwerpunkt der Untersuchung. Im zweiten Abschnitt61 werden zunächst verschiedene Fallgruppen dargestellt, die für die Abwicklung von fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag in der Rechtsprechungspraxis bislang von Bedeutung waren. Hier werden insbesondere die Entwicklungstendenzen der Judikatur des BGH zur behandelten Fragestellung exemplarisch herausgearbeitet, ohne damit jedoch aufgrund der Vielzahl der dazu ergangenen Entscheidungen einen Anspruch auf Vollständigkeit erheben zu wollen. Sodann werden anhand dieser Fallgruppen die teils divergierenden Auffassungen von Rechtsprechung und Literatur zur Problemlösung aufgezeigt und analysiert. Abschließend werden die wesentlichen Unterschiede in den Rechtsfolgen herausgearbeitet, die sich aufgrund dieses Meinungsstreites für die einzelnen Fallgruppen ergeben können. Der dritte Abschnitt widmet sich den möglichen Ansätzen für die Lösung der Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag die geeignete Ausgleichsordnung für die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter sein kann.62 Eine thesenartige Zusammenfassung des Gesamtbefundes der Untersuchung erfolgt im letzten Abschnitt.63

60 61 62 63

s. dazu unter B. s. dazu unter C., D. und E. s. dazu unter F. s. dazu unter G.

B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung I. Das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag im System des Bürgerlichen Gesetzbuches 1. Begriff Eine Geschäftsführung ohne Auftrag liegt gemäß § 677 BGB vor, wenn eine Person, der Geschäftsführer, ein Geschäft für einen anderen, dem Geschäftsherrn, besorgt, ohne diesem gegenüber vertraglich oder aus einem sonstigen Grund dazu berechtigt zu sein. Die Vorschriften über die fremdnützige Geschäftsbesorgung ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung (§§ 677 bis 687 BGB) zielen auf die Fälle in der Rechtspraxis ab, in denen aufgrund von Tätigkeiten in einem fremden Rechts- und Geschäftskreis Konfliktsituationen entstehen. Dies geschieht immer dann, wenn einer der Beteiligten von sich aus ohne eine vorherige Beauftragung durch den anderen oder eine sonstige Rechtsgrundlage für diesen handelt. Häufig geschieht dies ohne vorhergehenden persönlichen Kontakt oder sogar ohne die Kenntnis von der Person, deren Geschäft besorgt wird. Die Geschäftsführung ohne Auftrag gehört damit zu den Rechtsinstituten, welche sich mit dem weiten Bereich menschlicher Arbeitsleistung, dem Handeln für andere Personen, befaßt und dafür bestimmte Regelungen aufstellt.1 2. Systematische Stellung im BGB Die Geschäftsführung ohne Auftrag gliedert sich in den Abschnitt „Einzelne Schuldverhältnisse“ des BGB (Zweites Buch, Abschnitt 8, Titel 13) ein. Anders als die meisten übrigen besonderen Schuldverhältnisse des BGB begründet sie allerdings kein vertragliches, sondern ein gesetzliches Schuldverhältnis. Sie zählt damit neben dem Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB), dem Deliktsrecht (§§ 823 ff. BGB), dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 985 ff. BGB) u. a. zu den gesetzlichen Ausgleichsschuldverhältnissen des Bürgerlichen Rechts.2 Das Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 57. Vgl. MünchKomm / Seiler, vor § 677 RdNr. 3; Oppermann, Konstruktion und Rechtspraxis, AcP 193 (1993), S. 497; Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 60. 1 2

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag bildet dabei die spezielle Ausgleichsordnung für Geschäftsbesorgungen, die von den beteiligten Parteien nicht übereinstimmend durch Vertrag oder andere Rechtsverhältnisse geregelt werden.3 In der Rechtssystematik des BGB, die sich am Entstehungsgrund des Schuldverhältnisses orientiert, wirken die zwischen den Vorschriften des Auftragsverhältnisses bzw. des Geschäftsbesorgungsvertrages (Titel 12, §§ 662 bis 676h) und der Verwahrung (Titel 14, §§ 688 bis 700) eingebetteten Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag durchaus deplaziert.4 Allerdings hat die Geschäftsführung ohne Auftrag mit den unter Titel 12 behandelten Verträgen den Begriff der Geschäftsbesorgung gemein, und es bestehen mit ihnen insbesondere im Hinblick auf die Rechtsfolgen inhaltliche Ähnlichkeiten, weshalb die systematische Stellung der Geschäftsführung ohne Auftrag im Anschluß an die Vorschriften des zwölften Titels durchaus gerechtfertigt ist.5

3. Funktionen Dem Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag kommen mehrere Funktionen zu, die für die Rechtsordnung von erheblicher Bedeutung sind. Die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag schützen den Geschäftsherrn zum einen vor ihm unerwünschten Eingriffen in eigenen Angelegenheiten durch den Geschäftsführer (Abwehrfunktion),6 zum anderen gewähren sie dem auftraglosen Geschäftsführer einen Anspruch auf Kostenersatz und privilegieren dabei den Geschäftsführer bei Geschäftsbesorgungen im öffentlichen Interesse und in Gefahrenlagen (Schadloshaltungsfunktion).7 Anknüpfend an das durch die Übernahme der Geschäftsbesorgung für einen anderen bereits entstandene gesetzliche Schuldverhältnis erfassen und regeln sie zudem alle ansonsten nicht durch Vertrag legitimierten Geschäftsbesorgungen (Legitimierungsfunktion).8 Außerdem gelangt in den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag der Treuhandcharakter der Stellung des Geschäftsführers besonders zum Ausdruck. Den Regelun3 Vgl. Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 42, und Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 60. 4 s. dazu Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 I 2a, S. 390 f. 5 Der erste Entwurf zum BGB, II. Buch 4. Abschnitt hatte noch eine andere Systematik vorgeschlagen, indem für die Geschäftsführung ohne Auftrag mit §§ 749 ff. ein separater Abschnitt „Einzelne Schuldverhältnisse aus anderen Gründen“ vorgesehen war. 6 Jauernig / Mansel, vor § 677 RdNr. 2; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 11; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 362 f. 7 Jauernig / Mansel, vor § 677 RdNr. 2; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 6. 8 Wittmann, Begriff und Funktionen, 1981, S. 3; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 4; Adomeit, Wahrnehmung berechtigter Interessen, JZ 1970, S. 497; Tiedemann, Mutmaßliche Einwilligung, JuS 1970, S. 109; Schroth, Rechtfertigungsgrund, JuS 1992, S. 477. Kritisch dazu MünchKomm / Seiler, vor § 677 RdNr. 13, 17.

I. Geschäftsführung ohne Auftrag im Systen des Bürgerlichen Gesetzbuches

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gen der auftraglosen Geschäftsführung kommt aber auch eine verhaltenslenkende Wirkung zu, indem sie dem Geschäftsführer durch den erfolgsunabhängigen Aufwendungsersatz einen Anreiz geben, die Geschäftsbesorgung zu übernehmen (Anreizfunktion).9 Mit der Aufnahme des Instituts der Geschäftsführung ohne Auftrag in das BGB hielt es der Gesetzgeber daher rechtspolitisch auch für angezeigt, zu mitmenschlichem Beistand zu ermuntern.10 Die auftraglose Geschäftsführung ist folglich dadurch charakterisiert, daß es an einer Vereinbarung zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer fehlt, daß der Geschäftsführer für die Geschäftsbesorgung vom Geschäftsherrn in aller Regel keine Gegenleistung erhält und daß der Geschäftsführer aus der Geschäftsführung keinen Vermögensvorteil erhalten, aber auch keinen Vermögensnachteil erleiden soll (§§ 677, 683 S. 1, 670 BGB). Im wesentlichen nimmt das Schuldverhältnis der Geschäftsführung ohne Auftrag einerseits eine Umverteilung von Kosten und Risiken vor und trägt damit entscheidend zum sozialen Ausgleich bei.11 Andererseits stellt es eine Auffangsinstitution für Rechtsprobleme im Bereich der Geschäftsführungsverhältnisse dar, die im System des BGB und des Öffentlichen Rechts12 nicht durch besondere Vorschriften befriedigend gelöst werden können.13 Die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag bilden folglich kraft Gesetzes die spezielle Ausgleichsordnung der auftraglosen Geschäftsbesorgung, deren Ziel der schuldrechtliche Ausgleich zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn ist. Damit ist das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag zwar farblos und wenig konkret, jedoch durchaus zutreffend charakterisiert.14 Folgerichtig wird geschlossen, daß den §§ 677 ff. BGB ein „aussagekräftiger Grundgedanke“ nicht entnommen werden könne.15 9 Vgl. Kötz, Geschäftsführung ohne Auftrag, FS Bernhard Großfeld, 1999, S. 585; Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, 1999, S. 376. 10 Beuthien, Leistung und Aufwendung im Dreiecksverhältnis, 1987, S. 843. 11 Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 341, 363; Rödder, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1983, S. 930; Zimmermann, Law of Obligations, 1990, S. 435 f.; Griebe, Aufwendungsersatzanspruch, 1996, S. 19 f. 12 Es ist allgemein anerkannt, daß die Vorschriften des Bürgerlichen Rechts zur Geschäftsführung ohne Auftrag im Einzelfall auch im Geltungsbereich des öffentlichen Rechts entsprechend den §§ 677 ff. BGB bzw. als Ausfluß eines allgemeinen Rechtsgedankens Anwendung finden können, wenn keine abschließende gesetzliche Regelung besteht. Siehe hierzu BVerfGE 18, S. 429, 436 f.; BVerwGE 80, S. 170, 173; BVerwG NVwZ 1992, S. 264; Blas, Aufwendungsersatzanspruch, JA 1989, S. 514 f.; Freund, Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, JZ 1975, S. 513 f.; Habermehl, Geschäftsführung ohne Auftrag im Öffentlichen Recht, Jura 1987, S. 202 f.; Nedden, Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, 1994, S. 168 f., 189 f.; Palandt / Sprau, vor § 677 RdNr. 13 – 17; Schoch, Geschäftsführung ohne Auftrag im Öffentlichen Recht, Jura 1994, S. 242. A. A. Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, 1977, S. 32 f., der einem öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch den Vorzug gibt. 13 MünchKomm / Seiler, vor § 677 RdNr. 3. 14 MünchKomm / Seiler, vor § 677 RdNr. 3; Seiler, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1987, S. 368; Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 60.

3 Sippel

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

Von einer der auftraglosen Geschäftsführung vielfach zugeschriebenen altruistischen Funktion des selbstlosen und aufopfernden Einsatzes für den Mitmenschen, mittels der dieses Rechtsinstitut damit zugleich charakterisiert werden könnte,16 haben bereits die Verfasser des BGB Abstand genommen.17 Die Regelungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag lassen sich auf einen solchen aussagekräftigen Grundgedanken nicht reduzieren, weshalb er auch nicht für eine Lösung konkreter Rechtsfragen im Einzelfall geeignet ist.18 Schon im gemeinen Recht war der Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht auf einen einheitlichen, klar umrissenen Sachverhalt beschränkt.19 Diese Tendenz zu einem Sammeltatbestand blieb nicht nur erhalten, sondern verstärkte sich sogar, vor allem seit die Rechtsprechung den Regelungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag stark ausgeweitet hat.20 Von dem Versuch So Soergel / Beuthien, vor § 677 RdNr. 2. So der Begründer dieser Lehre Kohler, Menschenhülfe im Privatrecht, Jahrbücher für die Dogmatik des Privatrechts 1887, S. 94 f.; Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 1906, S. 445 – 452. Ebenso Schulze, Rechte des Geschäftsführers, 1900, S. 10 f., 37. Ähnlich auch Rabel, Ausbau oder Verwischung des Systems?, Rheinische Zeitschrift 1919 / 20, S. 94 – 97. Siehe auch Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 6, Peschel, Sachenrechtliche Wirkungen, 1953, S. 4 f., 73, Dawson, Negotiorum Gestio, Harvard Law Review 1961, Jakobs, Eingriffserwerb, 1964, S. 93, Tiedemann, Mutmaßliche Einwilligung, JuS 1970, S. 109, Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 3 – 5, und Fisch, Strafbarkeitsausschluß, 2000, S. 143 – 151. Für die Rechtsprechung s. BGHZ 38, S. 270, 276. 17 Vgl. Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch (II. Band), 1899, S. CXXXVII, unter Hinweis auf § 759 des Entwurfs I. Lesung, sowie S. 1202 (Protokolle). Siehe hierzu auch Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 34 – 38; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 225 f.; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 431. A. A. Rother, Sinn und Anwendungsbereich, 1941, S. 8 – 11, und auch noch Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 144 f., 173 f., die dem Gesetzgeber altruistische Motive unterstellen. Für eine Rückbesinnung auf diese Funktion der auftraglosen Geschäftsführung plädiert neuerdings Stamm, Rückführung, Jura 2002, S. 734. 18 Vgl. den Nachweis bei Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 38 – 41. Ähnlich bereits Rother, Sinn und Anwendungsbereich, 1941, S. 81. Vgl. auch Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 431, und Stoljar, Negotiorum Gestio, 1984, S. 13 – 15. Siehe dazu auch Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 59: „Die §§ 677 ff. BGB haben nicht mehr und nicht weniger rechtsethischen Gehalt als das Bereicherungsrecht oder andere Ausgleichsnormen.“ Ähnlich Lent, Wille und Interesse bei der Geschäftsbesorgung, 1938, S. 12: „Die Geschäftsführung ohne Auftrag umfaßt ein weites Gebiet, das von edelster aufopfernder Hilfe bis zu aufdringlicher, unnützer Einmischung in fremde Angelegenheiten reicht.“ Siehe dazu auch unter F.II.3.c)aa). 19 Vgl. Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 24 – 33; Seiler, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1987, S. 368; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 226. 20 Vor allem seit BGHZ 37, S. 258 („Wirtschaftsberater-Fall“), und in der Folge BGHZ 38, S. 270 („Radfahrer-Fall“), BGHZ 40, S. 28 („Funkenflug-Fall“), und BGHZ 52, S. 393, 15 16

I. Geschäftsführung ohne Auftrag im Systen des Bürgerlichen Gesetzbuches

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der Moralisierung des Rechtsinstituts der auftraglosen Geschäftsführung im ausgehenden 19. Jahrhundert mutierte es durch die Rechtsprechung scheinbar zu einem bloßen technischen Regreßrecht.21 Eine Reduktion des Anwendungsbereiches der Geschäftsführung ohne Auftrag auf einen klar umschriebenen Sachverhalt wird vor diesem Hintergrund zwar als „gegenwärtig weniger möglich als je zuvor“ erachtet,22 gleichwohl bleibt sie ein Desiderat der Zivilrechtswissenschaft. Nicht jede Rechtsordnung sieht für solche Konfliktsituationen ein eigenes gesetzliches Schuldverhältnis zur Regelung von Interessenkonflikten vor. So ist etwa im common law des anglo-amerikanischen Rechtskreises die Führung fremder Geschäfte ohne Auftrag grundsätzlich nicht erlaubt.23 Auch im Geltungsbereich des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten von 179424 und des österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuchs von 181125 war die fremdnützige Geschäftsführung ohne Auftrag im allgemeinen verboten.26 Der Grund für die ablehnende Haltung gegenüber der Geschäftsführung ohne Auftrag ist darin zu erblicken, daß die genannten Rechtsordnungen das fremdnützige Tätigwerden des Geschäftsführers für den Geschäftsherrn grundsätzlich als unerwünschte Einmischung in einen fremden Rechts- und Geschäftsbereich klassifizieren.27 Folgerichtig ist die Geschäftsführung ohne Auftrag in diesen Rechtsordnungen auch nicht als Rechtsinstitut anerkannt, weshalb in Konfliktlagen anderweitige Lösungsansätze verfolgt werden.28

BGH NJW 1972, S. 1988, BGH NJW 1981, S. 224 sowie BGH NJW 1992, S. 429 und BGHZ 115, S. 210 („Abmahnverein-Fälle“, genauer „Abmahngebührenverein-Fälle“). 21 So Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, 1999, S. 373. 22 Vgl. Henssler, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1991, S. 924. 23 Vgl. Hay, US-Amerikanisches Recht, 2000, S. 130, RdNr. 304; Henrich / Huber, Einführung in das englische Privatrecht, 2003, S. 78; Lyall, British Law, 2002, S. 255; Seiler, Tatbestand des negotiorum gestio, 1968, S. 1; Zweigert / Kötz, Rechtsvergleichung, 1996, § 38 IV, S. 559; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 19. 24 Im I. Teil, 13. Titel, 2. Abschnitt, § 228 Abs. 1 ALR, heißt es: „In der Regel ist Niemand befugt, sich in die Geschäfte eines Andern ohne dessen Auftrag oder ein anderes besonderes durch ausdrückliche Gesetze ihm beigelegtes Recht zu mischen.“ 25 s. dort § 1035 ABGB. 26 Beide Kodifikationen sahen allerdings Ausnahmen vom Verbot der Einmischung in fremde Geschäfte vor. Vgl. Teil I Titel 13, §§ 231 ff. ALR, insbesondere §§ 234, 238 ALR, sowie §§ 1036 f. ABGB. Siehe dazu Monroy, Vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte, 1878, S. 180 f.; Mayer-Maly, Probleme der negotiorum gestio, ZRG 86 (1969), S. 420 f. 27 Vgl. Seiler, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1987, S. 368. Auch nach römischem Recht galt es eigentlich als ungehörig, sich in die Angelegenheiten eines anderen einzumischen; so Mayer-Maly, Römisches Recht, 1999, S. 152, unter Hinweis auf Pomponius D 50, 17, 36 („culpa est immiscere se rei ad se non pertinenti“). Zweifelnd zum häufig behaupteten „unerschütterlichen Individualismus der Angelsachsen“ in Bezug auf die auftraglose Geschäftsführung s. neuerdings Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, 1999, S. 375. 3*

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

II. Die Erscheinungsformen der Geschäftsführung ohne Auftrag Die Vorschriften der §§ 677 bis 687 BGB weisen keinen einheitlichen Tatbestand auf. Aus ihnen lassen sich vielmehr in einer zwar nur schwer zu erschließenden, letztlich aber auch nicht als durchweg unübersichtlich oder unklar29 zu bezeichnenden Systematik vier verschiedene Arten der Geschäftsführung ohne Auftrag bestimmen.30 Dabei handelt es sich um die sogenannte echte berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag und die sogenannte echte unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag sowie um die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag, die in der Form der irrtümlichen Eigengeschäftsführung und als angemaßte Eigengeschäftsführung auftritt. Sämtlichen Arten der Geschäftsführung gemein sind die drei Tatbestandsmerkmale der Geschäftsführung ohne Auftrag, die in § 677 BGB genannt sind. Voraussetzung ist, daß jemand ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein.31 1. Die echte berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag Die sogenannte echte berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag stellt den Idealtyp der auftraglosen Geschäftsbesorgung dar, weil sie einen Eingriff in einen fremden Interessenkreis vornimmt, der von der Rechtsordnung als rechtlich erwünscht angesehen wird. Sie setzt gemäß §§ 677, 683 S. 1, 687 Abs. 2 S. 1 BGB voraus, daß der Geschäftsführer ein fremdes, d. h. dem Geschäftsherrn zustehendes Geschäft führt, ohne von diesem dazu beauftragt oder sonst berechtigt zu sein, und dies mit dem Willen geschieht, das Geschäft für den Geschäftsherrn, mithin als fremdes Geschäft zu führen. Als zusätzliches Tatbestandsmerkmal für die „berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag“ verlangt die vorherrschende Lehre, daß die Geschäftsführung gemäß § 683 S. 1 BGB dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn ent28 Beispielsweise das unserem Stellvertretungsrecht (§§ 164 bis 181 BGB) zusammen mit dem Auftragsrecht (§§ 662 bis 676 BGB) entsprechende „law of agency“, dem „law of quasicontract“ oder dem Deliktsrecht („law of tort“). Siehe dazu Dawson, Negotiorum Gestio, Harvard Law Review 1961, S. 1075; Birks, Negotiorum Gestio, Current Legal Problems 24 (1971), S. 110 – 132; Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 179 – 192. 29 So aber bereits Isele, Geschäftsbesorgung, 1935, S. 171 f.; Lent, Wille und Interesse bei der Geschäftsbesorgung, 1938, S. 7. Siehe auch Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 30; Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 14; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, S. 437; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 612. 30 So auch MünchKomm / Seiler, vor § 677 RdNr. 12; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 226; Klatt, Auftraglose Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige, 2001, S. 30. 31 s. zu den Begriffen die ausführliche Darstellung unter B.III.1. bis 3.

II. Die Erscheinungsformen der Geschäftsführung ohne Auftrag

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spricht.32 Demzufolge kommt dieses dem Auftragsrecht nachgebildete gesetzliche Schuldverhältnis nur bei interesse- und willensgemäßer Entsprechung (§ 683 S. 1 BGB) oder bei genehmigter Geschäftsbesorgung durch den Geschäftsherrn (§ 684 S. 2 BGB) zustande.33 Anstatt des Interesses und wirklichen oder mutmaßlichen Willens des Geschäftsherrn genügt auch die Übernahme der Geschäftsbesorgung zur Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden Pflicht oder einer gesetzlichen Unterhaltspflicht des Geschäftsherrn (§§ 679, 683 S. 2 BGB). Bei der sogenannten echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag stellt sich die Geschäftsbesorgung folglich als fremdes, mit Fremdgeschäftsführungswillen, jedoch ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung geführtes Geschäft dar. Gemeinhin ist die Geschäftsführung ohne Auftrag berechtigt, wenn die Übernahme des Geschäfts gemäß § 683 S. 1 BGB dem Interesse oder dem Willen des Geschäftsherrn entspricht. Die echte berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag wird nach den Vorschriften der §§ 677 ff. BGB abgewickelt. Als mögliche Rechtsfolgen ergeben sich für den Geschäftsführer Aufwendungsersatzansprüche gemäß §§ 683, 670 BGB, für den Geschäftsherrn Herausgabeansprüche nach §§ 681 S. 2, 667 BGB und, sofern der Geschäftsführer die Pflichten aus §§ 677, 681 BGB schuldhaft verletzt hat, ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Beispiel: Als A im Parkhaus sein Auto abholen will, bemerkt er am ebenfalls dort abgestellten Motorrad des B eine tröpfelnde Benzinzufuhr und eine bereits leicht züngelnde Flamme. Um Schlimmeres zu verhindern, holt er aus seinem Wagen ein Feuerlöschgerät und erstickt die Flamme. Indem A den Brand löschte, ist er für B tätig geworden und hat damit ein fremdes Geschäft geführt hat, ohne dazu beauftragt oder sonst berechtigt gewesen zu sein. Da er mit dem erforderlichen Willen handelte, das Geschäft eines anderen zu führen, und die Übernahme der Geschäftsbesorgung dem Interesse und Willen des B entsprach, liegen die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag vor. A kann von B Kostenersatz für das Auffüllen des Feuerlöschgeräts verlangen (§§ 677, 683 S. 1, 670 BGB).

s. eingehender hierzu unter B.III.4. s. hierzu bereits Lent, Wille und Interesse bei der Geschäftsbesorgung, 1938, S. 7 f., von Gierke, Schuldrecht, 1917, S. 982; Enneccerus / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 1958, § 165. Siehe auch Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 6, 28; Jauernig / Mansel, § 677 RdNr. 5; Palandt / Sprau, vor § 677 RdNr. 4; RGRK / Steffen, vor § 677 RdNr. 1 ff.; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 2; Emmerich, Schuldrecht BT, 2003, § 13 I 10; Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 I 2a, b, S. 390 – 392; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 422; Wittmann, Begriff und Funktionen, 1981, S. 162; Batsch, Aufwendungsersatzanspruch, AcP 171 (1971), S. 218 f.; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 43; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 617. 32 33

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

2. Die echte unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag Die sogenannte echte unberechtigte Geschäftführung ohne Auftrag hat mit der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag das Merkmal des fremden und mit Fremdgeschäftsführungswillen geführten Geschäfts als wesentliche Voraussetzung gemein. Sie unterscheidet sich von dieser aber dadurch, daß sie dem nach § 683 S. 1 BGB geforderten Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn nicht entspricht und auch keine sonstige Berechtigung gemäß §§ 679, 684 S. 2 BGB zur auftraglosen Geschäftsführung besteht. Für die Rechtsgemeinschaft stellt sich eine solche Geschäftsführung als rechtlich unerwünscht dar. Dabei ist es unerheblich, ob die Übernahme der Geschäftsführung für den Geschäftsherrn objektiv nützlich ist. Die echte unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag wird gemäß § 684 S. 1 BGB nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) abgewickelt, d. h. der Geschäftsführer erhält seine Aufwendungen, die ihm durch seine unliebsame Einmischung in einen fremden Interessenkreis entstanden sind, nur in den Grenzen des Bereicherungsrechts ersetzt.34 Für den Geschäftsherrn kommen als mögliche Rechtsfolgen Schadensersatzansprüche gemäß § 678 BGB in Frage, wobei freilich die Einschränkungen nach §§ 680, 682 BGB zu beachten sind. Genehmigt der Geschäftsherr die unberechtigte Geschäftsführung, wird sie gemäß § 684 S. 2 BGB wie eine berechtigte Geschäftsführung behandelt. Beispiel: Während der behördlich erlaubten Dreharbeiten zu einem Dokumentarfilm des Künstlers K wird in einer Szene ein Auto in einem Parkhaus verbrannt. A, der diese Szene zufällig beobachtet, glaubt an einen Notfall und versucht, den Brand mit dem in seinem Auto mitgeführten Feuerlöschgerät zu bekämpfen. Indem A den Brand bekämpfte, ist er für K tätig geworden und hat damit ein fremdes Geschäft geführt hat, ohne dazu beauftragt oder sonst berechtigt gewesen zu sein. Zwar handelte er auch mit dem erforderlichen Willen, ein Geschäft für einen anderen zu führen, jedoch entsprach die Übernahme der Geschäftsbesorgung nicht dem Interesse und Willen des K. Die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag liegen folglich nicht vor. Hier sind vielmehr die Merkmale der echten unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag zu bejahen. Nach § 684 S. 1 BGB muß der Geschäftsherr das durch die Geschäftsführung Erlangte dem Geschäftsführer nach Bereicherungsrecht (§§ 818, 819 BGB) herausgeben. Da es hier an einer Bereicherung des K fehlt, kann A von K keinen Kostenersatz für das Auffüllen des Feuerlöschgeräts verlangen (§§ 684 S. 1, 818 Abs. 2, 818 Abs. 3 BGB).

34 So die h. M. Kritisch dazu Beuthien, Unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, FS Alfred Söllner, 2000, S. 129 f. Ob § 684 S. 1 BGB eine Rechtsgrundverweisung (so beispielsweise Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 40) oder eine Rechtsfolgenverweisung (so z. B. Jauernig / Mansel, § 684 RdNr. 1; Hk-BGB / Dörner, § 684 RdNr. 1; Palandt / Sprau, § 684 RdNr. 1) darstellt, ist umstritten.

II. Die Erscheinungsformen der Geschäftsführung ohne Auftrag

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3. Die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag Die sogenannte unechte Geschäftsführung ohne Auftrag kann in verschiedenen Erscheinungsformen auftreten. Man unterscheidet hier die irrtümliche und die angemaßte oder böswillige Eigengeschäftsführung.35 a) Irrtümliche Eigengeschäftsführung (§ 687 Abs. 1 BGB) Bei der irrtümlichen Eigengeschäftsführung hält der Geschäftsführer das objektiv fremde Geschäft für ein eigenes Geschäft. Ihm fehlen also das Bewußtsein und der Wille, ein fremdes Geschäft zu besorgen, weil er meint, ein eigenes Geschäft zu tätigen. Gemäß § 687 Abs. 1 BGB finden auf diese Art der Geschäftsbesorgung die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag keine Anwendung. Dies gilt selbst dann, wenn der Geschäftsherr die Tätigkeit des Geschäftsführers genehmigt.36 Die Abwicklung hat nach den allgemeinen Regeln zu erfolgen (§§ 823 ff., 812 ff. BGB). Beispiel: Beim Verlassen einer wissenschaftlichen Konferenz nimmt Professor A versehentlich den goldenen Kugelschreiber seiner Tischnachbarin B mit, der seinem eigenen zum Verwechseln ähnlich sieht. Einige Tage später veräußert er das vermeintlich ihm gehörende wertvolle Stück zu einem guten Preis. Kurz darauf klärt sich der Vorgang auf. Hier hält A den Verkauf des der B gehörenden Schreibgeräts fälschlich für ein eigenes Geschäft. Für eine berechtigte oder unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag bleibt kein Raum, weil A das Bewußtsein fehlt, ein fremdes Geschäft zu führen. Da die Merkmale der irrtümlichen Eigengeschäftsführung (§ 687 Abs. 1 BGB) vorliegen, kann B den Verkauf genehmigen und von A den erzielten Kaufpreis gemäß § 816 Abs. 1 S. 1 BGB herausverlangen.37

b) Angemaßte Eigengeschäftsführung (§ 687 Abs. 2 BGB) Bei der angemaßten Eigengeschäftsführung, auch Geschäftsanmaßung genannt, weiß der Geschäftsführer zwar, daß er ein fremdes Geschäft führt, jedoch fehlt ihm dabei der Wille, für den Geschäftsherrn zu handeln.38 Er führt das fremde Geschäft 35 Teilweise wird hier auch von einer „Nichtgeschäftsführung“ gesprochen und zumindest für den Fall der angemaßten Eigengeschäftsführung die Bezeichnung „unechte Geschäftsführung ohne Auftrag“ für verfehlt gehalten. So etwa Erman / Ehmann, § 687 RdNr. 1; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 5; Beuthien, Unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, FS Alfred Söllner, 2000, S. 127. 36 Vgl. Kropholler, BGB, 2004, § 687 RdNr. 1. 37 Bei Annahme einer schuldhaften verbotenen Eigenmacht des A ist auch ein Schadensersatz gemäß §§ 992, 823 ff. BGB nicht ausgeschlossen. 38 s. dazu neuerdings die detaillierte Untersuchung von Ebert, Geschäftsanmaßung, 2000, S. 41 – 174.

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

nicht für den Geschäftsherrn, sondern willentlich und eigenmächtig als eigenes Geschäft, weil er die Vorteile des Geschäfts für sich behalten möchte. Bei der angemaßten Eigengeschäftsführung ergeben sich neben der Haftung nach den allgemeinen Bestimmungen (§§ 823 ff., 812 ff. BGB)39 Rechte aus auftragloser Geschäftsführung gemäß §§ 677, 678, 681, 682 BGB nur nach Wahl des Geschäftsherrn. Zieht der Geschäftsherr das Geschäft in dieser Weise an sich, so ist er aufgrund der Regelung in § 687 Abs. 2 S. 2 BGB i. V. m. §§ 684 S. 1, 812 ff. BGB dem Geschäftsführer gegenüber allerdings nur nach Bereicherungsrecht verpflichtet. Beispiel: Dem leidenschaftlichen Briefmarkensammler A gelingt es nicht, dem B eine seltene alte bayerische Briefmarke, die berühmte „Blaue Bayern“, abzukaufen. Daraufhin entwendet er dem B während eines Philatelistenkongresses die Briefmarke. Einige Zeit später gelingt es dem C, A dazu zu überreden, das seltene Postwertzeichen vorübergehend für eine internationale Briefmarkenausstellung zur Verfügung zu stellen. Aufgrund seines besonderen Verhandlungsgeschicks erreicht es A, daß ihm von C dafür ein Mietzins gezahlt wird, der das in solchen Fällen Übliche erheblich übersteigt. Die Ausstellung wird auch von B besucht, der bei dieser Gelegenheit seine Briefmarke wiedererkennt. A weiß, daß er mit der Vermietung der Briefmarke ein fremdes Geschäft führt, da diese dem B gehört. Er will das Geschäft jedoch nicht für B besorgen, sondern eigenmächtig als eigenes, weil es ihm darauf ankommt, den Mietzins zu erhalten. Dies ist ein Fall der angemaßten Eigengeschäftsführung (§ 687 Abs. 2 BGB). B kann von A neben der Briefmarke (§ 985 BGB) auch den von C gezahlten Mietzins herausverlangen (§§ 687 Abs. 2 S. 1, 677, 681 S. 2, 667 BGB).

4. Rechtsfolgen Wie vorstehend aufgezeigt, ergeben sich entsprechend der jeweiligen Erscheinungsform der Geschäftsführung ohne Auftrag unterschiedliche Rechtsfolgen. Diese beziehen sich auf die Frage, ob der Geschäftsführer für die Geschäftsbesorgung Ersatz verlangen kann und ob er dem Geschäftsherrn gegenüber zur Herausgabe etwaiger Gewinne oder sonstiger Vorteile aus seiner Tätigkeit oder sogar zum Ersatz eines erlittenen Schadens verpflichtet ist.

5. Bedeutung der unterschiedlichen Erscheinungsformen der Geschäftsführung ohne Auftrag für die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter Für die im Rahmen der vorliegenden Untersuchung interessierende Frage nach der Abwicklung von fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesor39 s. zur deliktischen Haftung bei der angemaßten Eigengeschäftsführung neuerdings Wenckstern, Geschäftsanmaßung als Delikt, AcP 200 (2000), S. 240 – 270.

II. Die Erscheinungsformen der Geschäftsführung ohne Auftrag

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gungscharakter sind freilich nicht sämtliche der vorgenannten Arten der Geschäftsführung ohne Auftrag relevant. Auszuscheiden ist zunächst der Fall der irrtümlichen Eigengeschäftsführung, denn hier schließt es der Geschäftsführer aus, das Geschäft eines anderen zu besorgen. Sein Wille zielt allein darauf ab, das fremde Geschäft als eigenes zu führen. Wenn es aber dem Geschäftsführer bei unwirksamen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter ausschließlich darauf ankommt, das fremde Geschäft als eigenes zu besorgen, dann findet eine Abwicklung nach den Vorschriften des § 687 Abs. 1 BGB gemäß den allgemeinen Regeln (§§ 823 ff., 812 ff. BGB) statt, so daß für die Anwendung der Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 bis 686 BGB) kein Raum bleibt. Gleiches gilt grundsätzlich auch für den Fall der angemaßten Eigengeschäftsführung gemäß § 687 Abs. 2 BGB. Hier steht es dem Geschäftsherrn jedoch gemäß § 687 Abs. 2 S. 2 BGB frei, die Erfüllungs-, Informations- und Schadensersatzansprüche der §§ 677, 678, 681 S. 1 und 681 S. 2 i. V. m. 666 bis 668 BGB geltend zu machen. Macht er sie geltend, ist er gemäß § 687 Abs. 2 S. 2 BGB dem Geschäftsführer nach § 684 S. 1 BGB verpflichtet. Folglich können zumindest die in § 687 Abs. 2 BGB genannten Vorschriften aus dem Bereich der Geschäftsführung ohne Auftrag zur Anwendung kommen, wenn sich der Geschäftsherr dafür entscheidet, die in § 687 Abs. 2 S. 1 BGB genannten Ansprüche geltend zu machen. Dies kann ausnahmsweise auch für Fallgestaltungen der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehung mit Geschäftsbesorgungscharakter von Bedeutung sein. Auch die sogenannte echte unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 684 Abs. 1 BGB) ist für die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter nur von geringerer Relevanz. Hier kommt es auf den fehlenden Willen oder das fehlende Interesse des Geschäftsherrn an der Besorgung seines Geschäftes durch den Geschäftsführer an.40 Das durch den Geschäftsführer besorgte, der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehung zugrunde liegende Geschäft entspricht gemeinhin aber gerade dem Willen des Geschäftsherrn, da er sich selbst mit diesem einverstanden erklärt hat. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, bleibt allerdings Raum für eine sogenannte echte unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag. Folglich beziehen sich die Fälle der Abwicklung von fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter im wesentlichen auf die Erscheinungsform der sogenannten echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag. Aus diesem Grund werden nachfolgend die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag ausführlich erörtert.

40

s. dazu unter B.III.4.

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

III. Die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag Ausgehend davon, daß der Grundtatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 677 BGB dann erfüllt ist, wenn eine Person (Geschäftsführer) ein fremdes Geschäft, also ein Geschäft für einen anderen (Geschäftsherrn) besorgt, ohne von diesem dazu beauftragt oder aus einem sonstigen Grund dazu berechtigt zu sein, ist zunächst zu klären, was unter diesen Begrifflichkeiten zu verstehen ist.

1. Geschäftsbesorgung Gemäß § 677 BGB muß die Tätigkeit des Geschäftsführers in einer „Geschäftsbesorgung“ bestehen. Insbesondere in der Zeit kurz nach dem Erlaß des Bürgerlichen Gesetzbuches warf dieser Terminus für die Rechtswissenschaft in Deutschland einige Probleme auf.41 Zwar war der Begriff „Geschäftsbesorgung“ seinerzeit bereits in anderen in Deutschland gebräuchlichen Vorschriften enthalten,42 jedoch bestand zunächst darüber Unklarheit, wie er im System des bürgerlichen Rechts zu verstehen war. Dort findet er neben § 677 BGB auch in §§ 662, 675, 1357 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 BGB Erwähnung. Die Geschäftsbesorgung i. S. des BGB leitet sich aus dem Mandat des gemeinen Rechts ab. Dieses kannte neben dem unentgeltlichen auch das honorierte Mandat.43 Im Verhältnis dazu wird das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag als eine „Zwillingsschwester des Mandats“ gesehen.44 Während das unentgeltliche Mandat des gemeinen Rechts den heutigen Auftragsregeln des BGB wesensverwandt ist, findet sich das entgeltliche Mandat des gemeinen Rechts in der Form des Dienst- und Werkvertrages sowie des Geschäftsbesorgungsvertrages im BGB wieder.45 Die Geschäftsbesorgung kann daher sowohl entgeltlicher als auch unentgeltlicher Natur sein. 41 s. dazu beispielsweise die juristischen Dissertationen von Bormann, Geschäftsbesorgung, 1901; Michaelis, Geschäftsbesorgung, 1902; Münchhausen, Geschäftsbesorgung ohne Auftrag, 1904, S. 1 – 8; Höchstätter, Geschäftsbesorgung, 1905, S. 8 – 46; Puttkammer, Dienstvertrag, 1907; Schütt, Ansprüche des Geschäftsführers, 1910, S. 19 – 29; s. auch Albert, Geschäftsbesorgung, 1905, und Kluckhorn, Auftrag zur Besorgung, 1909. 42 So etwa im Handelsrecht, vgl. seinerzeit Art. 290 ADHGB, nunmehr §§ 354, 362 HGB, und im Konkursrecht (§ 23 Abs. 2 KO). 43 Im Gegensatz zur durch die Quellen überlieferten Theorie im römischen Recht, gemäß dem das Mandat nur unentgeltlich sein konnte. Siehe zur Entwicklung der Entgeltlichkeit des Mandats Riezler, Werkvertrag, 1900, S. 72 f. 44 Wenngleich die auftraglose Geschäftsführung heute mehr zu einem „Zwilling des Bereicherungsrechts mutiert“ ist. So Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, 1999, S. 379. 45 Vgl. Lenel, Geschäftsbesorgung, Jherings Jahrbücher 1902, S. 31 f.; Goldmann / Lilienthal, Das Bürgerliche Gesetzbuch, 1903, § 186 Anmerk. 3; Höchstädter, Geschäftsbesorgung,

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Einhellige Meinung besteht darüber, daß die Begriffe „Geschäftsbesorgung“ und „Geschäftsführung“ in einem gleichen Sinne zu verstehen sind, da die verschiedenen terminologischen Verwendungsarten lediglich aus sprachlichen Erwägungen zur Vermeidung von Wiederholungen erfolgten.46 Dies wird bei den Regeln der auftraglosen Geschäftsführung bereits durch eine Gegenüberstellung des Wortlauts von §§ 678 bis 684 BGB sowie § 686 BGB und von § 677 BGB sowie § 687 BGB deutlich. Allerdings bedeutet dies nicht, daß auch der Begriff der Geschäftsbesorgung im bürgerlichen Recht unterschiedslos verwendet wird.47 Zwar hat es der Gesetzgeber vermieden, sowohl den Begriff des Geschäfts als auch den der Geschäftsbesorgung zu definieren,48 jedoch ist nach allgemeiner Meinung das Tatbestandsmerkmal der Geschäftsbesorgung in § 677 BGB wie im Auftragsrecht (§§ 662 bis 674 BGB), und im Gegensatz zu der engen Auslegung des Geschäftsbesorgungsbegriffes in § 675 BGB,49 in einem weiten Sinne zu begreifen. So ist in § 677 BGB der Begriff „Geschäft“ im Sinne von „Angelegenheit“ oder „Tätigkeit“ aufzufassen, und der Begriff der „Geschäftsbesorgung“ folglich als jede Tätigkeit, die weder über einen längeren Zeitraum andauern, noch vermögensbezogen, noch überhaupt wirtschaftlicher oder gar rechtsgeschäftlicher Natur sein muß, zu verstehen.50 Auch bloßes tatsächliches Handeln kann somit eine Geschäftsbesorgung darstellen.51 1905, S. 18 f.; Dernburg, Schuldverhältnisse, 1915, § 293, S. 442 f. Siehe auch RGZ 56, S. 84, 90 f. 46 So bereits Brückmann, Rechte des Geschäftsführers, 1903, S. 10; Bengl, Rechtsstellung des Geschäftsführers, 1930, S. 5; Polster, Ansprüche des Geschäftsführers, 1951, S. 9; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 17. 47 So aber wohl noch Lenel, Geschäftsbesorgung, Jherings Jahrbücher 1902, S. 41 f. 48 Vgl. Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch (II. Band), 1899, S. 294 (Motive I., S. 527). Siehe auch Höchstätter, Geschäftsbesorgung, 1905, S. 7; Polster, Ansprüche des Geschäftsführers, 1951, S. 9. 49 s. RGZ 97, S. 61, 65 f.; RGZ 109, S. 299, 301; BGHZ 45, S. 223, 228 f.; Albert, Geschäftsbesorgung, 1905, S. 51; Puttkammer, Dienstvertrag, 1907, S. 29; Freese, Unechte Geschäftsführung, 1931, S. 6; Palandt / Sprau, § 675 RdNr. 1. Die Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 BGB setzt neben einer selbständigen Tätigkeit wirtschaftlicher Art eine Ausübung der Tätigkeit im fremden Interesse voraus. 50 In diesem Sinne schon Lotmar, Arbeitsvertrag, 1902, S. 275; Brückmann, Rechte des Geschäftsführers, 1903, S. 26; Malinski, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1916, S. 3 f. Siehe in diesem Zusammenhang auch die Untersuchung von Pürschel, Rechtsnatur, 1929, insbesondere S. 15 – 30. Siehe auch RGZ 167, S. 85; BGHZ 38, S. 270, 275; BGH NJW 1969, S. 1205, 1206; BGH NJW 1978, S. 1258; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 7; Hk-BGB / Schulze, § 677 RdNr. 2; MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 2; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 2; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 2; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 20; Giesen, Geschäftsbesorgung aufgrund eines Vertrages, Jura 1994, S. 355; Schlechtriem, Schuldrecht BT, 1998, RdNr. 610. Anders noch von Bargen, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1932, S. 10 f., der fordert, daß der „vermögensrechtliche Herrschaftskreis eines anderen“ zumindest „mittelbar berührt“ wird. Siehe auch Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 403, der unter Geschäftsführung „jedes Handeln mit wirtschaftlichen Folgen, das sich nicht auf ein bloßes Geben beschränkt“, versteht.

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

Vorausgesetzt wird weiter eine bestimmte Selbständigkeit des Geschäftsführers in seinem Handeln, denn gerade die „Sorge“ für die Angelegenheiten eines anderen ist das entscheidende Merkmal dafür, wodurch sich eine Geschäftsführung von der bloßen Leistung von Diensten unterscheidet.52 Es ist nicht erforderlich, daß der Geschäftsführer persönlich tätig wird. Er kann auch andere Personen einsetzen. Nicht unter § 677 BGB fallen bloße Unterlassungen, denn die in § 677 BGB verwendeten Begriffe „führen“ und „besorgen“ eines Geschäfts deuten darauf hin, daß auf seiten des Geschäftsführers eine bestimmte Tätigkeit im Sinne von aktivem Handeln gegeben sein muß.53 Auch der Ausdruck „Übernahme“ der Geschäftsführung (vgl. §§ 678, 681, 683 BGB) läßt erkennen, daß sich die Geschäftsbesorgung nicht in einem Unterlassen erschöpft, sondern eine aktive Betätigung des Geschäftsführers voraussetzt.54

2. Tätigkeit für einen anderen a) Fremdheit des Geschäfts Der Wortlaut des § 677 BGB setzt voraus, daß das Geschäft „für einen anderen“ (negotium alienum) besorgt wird. Daraus wird allgemein gefolgert, daß das vom auftraglosen Geschäftsführer besorgte Geschäft für diesen fremd sein muß.55 Die Frage, wann ein Geschäft als „fremd“ zu werten ist, bereitet der Rechtswissenschaft seit alters her gewisse Schwierigkeiten.56 Das Reichsgericht verwendete zur Klärung der Frage nach der Fremdheit die reichlich unbestimmte Formulierung, daß eine solche gegeben sei, wenn das Geschäft „der Sorge eines anderen obliegt“.57 Zur Konkretisierung dieser vagen Formel hat die herrschende Meinung Differenzierungsregeln entwickelt.58 Je nach dem Gepräge des in Frage stehenden 51 BGH LM § 677 BGB Nr. 2; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 366. Rein tatsächliche Geschäftsführung kommt in der Rechtspraxis vor allem in den Fällen der Hilfeleistung und der Abwehr von Gefahren vor. 52 Vgl. RGZ 95, 66; BGHZ 43, S. 188, 192; Isele, Geschäftsbesorgung, 1935, S. 105 und 153; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 17. 53 So bereits Isay, Geschäftsführung, 1900, S. 139; Brückmann, Rechte des Geschäftsführers, 1903, S. 8. Siehe auch MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 2; Seiler, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1987, S. 370. 54 Hk-BGB / Schulze, § 677 RdNr. 2; RGRK / Denecke, vor § 662 Anm. 2; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 2. 55 RGZ 97, S. 61, 66 f.; Medicus, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2003, S. 167 f.; Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 229 – 232; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 53 f. A. A. mit beachtlicher Begründung Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 3. 56 So Gräfenkämper, Ansprüche des auftraglosen Geschäftsführers, 1915, S. 10. 57 So RGZ 97, S. 61, 66 f. Siehe auch MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 3. 58 Kritisch dazu und zur Entstehungsgeschichte Reichard, Negotium alienum, AcP 193 (1993), S. 567 – 602.

III. Die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag

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Geschäfts und seiner Zugehörigkeit zum Interessenbereich eines anderen wird zwischen dem objektiv fremden Geschäft, dem subjektiv fremden Geschäft sowie dem zugleich eigenen und fremden Geschäft unterschieden. Kein Raum für ein fremdes Geschäft bleibt dagegen bei der Eigengeschäftsführung. Glaubt der Geschäftsführer bei der Besorgung eines fremden Geschäftes fälschlich, damit ein eigenes Geschäft zu führen, liegt gemäß § 687 BGB keine Geschäftsführung ohne Auftrag vor.59 Gleiches gilt, wenn er sich zwar der Fremdheit des Geschäfts bewußt ist, jedoch nicht mit dem Willen handelt, ein fremdes Geschäft als solches zu führen.60 Dem Geschäftsherrn stehen in diesem Falle allerdings Ansprüche gemäß § 687 Abs. 2 BGB zu. aa) Das objektiv fremde Geschäft Ein objektiv fremdes Geschäft besteht, wenn sich aus seinem Inhalt, seiner Natur oder seinem äußeren Erscheinungsbild nach die Zugehörigkeit zu einem fremden Rechts- und Interessenbereich ergibt.61 Solche Geschäfte gehören bereits durch ihre Eigenart aufgrund objektiver Kriterien notwendig einem fremden Interessenkreis an. bb) Das subjektiv fremde Geschäft Läßt das Geschäft zwar keinen objektiven Bezug zu einem fremden Interessenbereich zu, wird es jedoch nach der erkennbaren Bestimmung des Handelnden für einen anderen geführt, so liegt ein subjektiv fremdes Geschäft vor.62 Ein Geschäft, das sich objektiv als eigenes oder neutral darstellt, kann eine Fremdbezogenheit folglich durch den Willen des Handelnden, die Geschäftsführung für einen anderen vorzunehmen, erhalten.63 Erforderlich ist jedoch, daß dieser Wille irgendwie nach außen erkennbar hervorgetreten ist.64 59 RG Gruch 52, S. 997, 1003. Siehe zum Problem der Abgrenzung des Fremdgeschäfts zum Eigengeschäft die Abhandlung von Niewiarra, Begriff des fremden Geschäfts, 1965. Siehe hierzu auch unter B.II.3.a) und B.II.5. 60 s. hierzu unter B.II.3.b) und B.II.5. 61 Vgl. Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 228. Dazu gehören beispielsweise Fallgruppen wie die Hilfe in Notsituationen (BGHZ 33, S. 251), die Abwendung der von einer Sache ausgehenden Gefahr (BGHZ 43, S. 188), die Bezahlung fremder Schulden (BGH BB 1969, S. 194; OLG Koblenz NJW-RR 1998, S. 1516) und der Verkauf fremder Sachen (BGH NJW 2000, S. 69). 62 Z. B. Bestellung von Waren für einen an derartigen Gegenständen interessierten anderen. 63 So bereits Gräfenkämper, Ansprüche des auftraglosen Geschäftsführers, 1915, S. 10. Siehe auch Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 5; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 322. 64 BGHZ 82, S. 323, 331; BGHZ 138, S. 281, 286.

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cc) Das zugleich eigene und fremde Geschäft Der Handelnde führt ein zugleich eigenes und fremdes Geschäft, wenn die Übernahme der Geschäftsbesorgung sowohl im eigenen als auch im Interesse eines anderen liegt. Nach ständiger Rechtsprechung65 ist es für die Frage der Fremdheit des Geschäfts unerheblich, wenn der Geschäftsführer mit der Besorgung eines objektiv fremden Geschäfts zugleich eigene Interessen verfolgt.66 Es reicht folglich aus, wenn er mit der Tätigkeit neben eigenen Interessen auch ein fremdes Geschäft besorgt (sogenanntes „auch-fremdes Geschäft“ oder „komplexes Geschäft“). Dies gilt nach Auffassung des BGH sogar dann, wenn die Verpflichtung des Geschäftsführers auf einem Vertrag mit einem Dritten beruht und er dabei auch im Hinblick auf den Geschäftsherrn gehandelt hat.67 Nach ständiger Rechtsprechung hindert 65 RG Das Recht 1908, Nr. 1177; RGZ 82, S. 206, 215; RGZ 90, S. 211, 215; RGZ 167, S. 55, 59; RGZ 167, S. 85, 88; BGHZ 16, S. 12, 16; BGHZ 30, S. 162, 167; BGHZ 37, S. 258, 263; BGHZ 40, S. 28, 30; BGHZ 52, S. 393, 399; BGH NJW 1963, S. 2067, 2068; BGH NJW 1969, S. 1205, 1206; BGHZ 65, S. 354, 357; BGHZ 65, S. 384, 387; BGH NJW 1985, S. 2756, 2757; BGHZ 110, S. 313, 314 f.; BGHZ 115, S. 210, 212 BGHZ 143, S. 9, 13 f.; BGH WM 2002, S. 97, 99; OLG Stuttgart NJW 1947 / 48, S. 227, 228; BayObLGZ 1968, S. 76, 86; BayObLGZ 1968, S. 200, 204; OLG Koblenz MDR 1999, S. 1496, 1497. 66 s. dazu bereits § 759 des Entwurfs erster Lesung zum BGB (Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch (II. Band), 1899, S. CXXXVII): „Die Anwendung der Vorschriften der §§ 749 – 758 [das sind die Vorschriften zur Geschäftsführung ohne Auftrag, d. Verf.] wird dadurch nicht ausgeschlossen, dass der Geschäftsführer zu der Geschäftsbesorgung durch ein eigenes Interesse oder durch das Interesse eines Dritten bestimmt worden ist.“ Dieser Grundsatz bestand auch schon im gemeinen Recht (Windscheid / Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 1906, § 431 Anmerk. 4, S. 927 f.) sowie im Preußischen Allgemeinen Landrecht (ALR I 13 § 258). Zur Begründung hierzu wird angeführt, daß „. . . meist der Fall so liegt, daß der Geschäftsführer sowohl sein eigenes, als das Interesse des Geschäftsherrn im Auge gehabt hat. War aber das Interesse des Geschäftsherrn zugleich mitbestimmend, so fehlt jeder Ansatz, die Grundsätze über die negotiorum gestio auszuschließen. Schlösse man solchenfalls diese Grundsätze aus, so blieben nur wenige Fälle der negotiorum gestio übrig. Wer ein fremdes Geschäft in bester Absicht besorgt, pflegt regelmäßig auch mit Rücksicht auf ein eigenes Interesse sich einzumischen. . . .“ (Motive I., S. 868, s. Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1899 (II. Band), S. 485). § 759 des Entwurfs erster Lesung zu BGB wurde freilich nicht in das Gesetzeswerk aufgenommen. Man beschloß vielmehr, diese Regelung „. . . als entbehrlich zu streichen, da das Interesse, welches der Geschäftsführer an der Ausübung des Geschäftes habe, nur einen Beweggrund zu seinem Handeln darstelle und deswegen schon aus allgemeinen Gründen keine Beachtung finde. . . .“ (Protokolle II., S. 3060, s. Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1899 (II. Band), S. 1202). 67 BGHZ 61, S. 359, 363; BGH WM 1989, S. 801 f.; BGHZ 114, S. 248, 250; BGHZ 140, S. 102, 109. Dieser Grundgedanke kommt auch in § 760 des Entwurfs erster Lesung zum BGB zum Ausdruck (Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch (II. Band), 1899, S. CXXXVII): „Wenn Jemand ein fremdes Geschäft im Auftrage eines Dritten besorgt, so wird ihm der Geschäftsherr und er dem letzteren aus der Geschäftsbesorgung nicht verpflichtet, es sei denn, dass er zugleich in der Absicht gehandelt hat, als Geschäftsführer des Geschäftsherrn das Geschäft zu besorgen.“ Nach dieser Regelung sollte das zugleich eigene und fremde Geschäft für den Fall der vertraglichen Verpflichtung des Geschäftsführers mit einem

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auch eine eigene öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Geschäftsführers zum Tätigwerden nicht die Annahme, daß er damit zugleich privatrechtlich ein Geschäft des Geschäftsherrn besorgt habe.68 In der Rechtspraxis ist das „auch-fremde“ Geschäft zum Regelfall geworden.69 Die Konzeption des zugleich eigenen und fremden Geschäfts führt zu einer erheblichen Ausweitung des Anwendungsbereichs der Geschäftsführung ohne Auftrag, insbesondere im Hinblick auf einen möglichen Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers gemäß § 683 S. 1 BGB. Eine im Vordringen befindliche Meinung in der Literatur sieht für eine solche Ausdehnung des Rechtsinstituts der auftraglosen Geschäftsführung keinen Anlaß und verneint daher bereits die „Fremdheit“ des Geschäfts i. S. des § 677 BGB zumindest in den Fällen, in denen der Geschäftsführer selbst vertraglich oder aus sonstigen Gründen zur Vornahme des Geschäfts gegenüber einem Dritten verpflichtet ist.70 Dieser Auffassung haben sich, vor allem in jüngerer Zeit, eine Reihe von Instanzgerichten angeschlossen.71 Nach dieser Meinung wird die GeschäftsbeDritten also ausdrücklich möglich sein. Von der Aufnahme der Vorschrift in das BGB wurde freilich Abstand genommen, „. . . da die Klarstellung des Verhältnisses, welches entstehe, wenn Jemand ein fremdes Geschäft im Auftrage eines Dritten besorge und welches allerdings zu Zweifeln Anlaß geben könne, bei der geringen praktischen Bedeutung der Frage zweckmäßig der Wissenschaft überlassen werden könne. . . .“ (Protokolle II., S. 3060, s. Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch (II. Band), 1899, S. 1202). Siehe dazu Schreiber, Das „auch-fremde“ Geschäft, Jura 1991, S. 156; Pesch, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1995, S. 362 f. Siehe dazu auch unter B.III.2.b)cc)(c)(3). 68 BGHZ 16, S. 12, 16; BGHZ 30, S. 162, 167; BGHZ 40, S. 28, 30; BayObLGZ 1968, S 76, 86; BayObLGZ 1968, S. 200, 204 (mit ablehnender Anmerkung von Maurer, Polizei und Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1970, S. 563 – 565); OLG Düsseldorf VersR 1973, S. 64, 65; OLG Hamburg MDR 1954, S. 180, 181. Siehe dazu auch unter B.III.2.b)cc)(c)(2). 69 So Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 65; Oppermann, Konstruktion und Rechtspraxis, AcP 193 (1993), S. 505. 70 Medicus, Anmerkung, JZ 1967, S. 65; Berg, Verwendungsanspruch, JuS 1970, S. 16; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 44 – 46, 81 – 92; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 67; Schreiber, Anwendbarkeit, DB 1979, S. 1399; Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 338; Wolf, Geschäftsführung ohne Auftrag neben Leistungsbeziehungen, FS Otto Mühl, 1981, S. 712 – 720; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, S. 599; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 364, 394; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 439 – 441; Beuthien, Leistung und Aufwendung im Dreiecksverhältnis, 1987, S. 847 f.; Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2c, S. 398 f.; Brox / Walker, Besonderes Schuldrecht, 2004, § 35 Rdnr. 16; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 414. Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 435 – 439, möchte die „auch-fremden“ Geschäfte sogar ganz aus dem Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag herausnehmen. 71 OLG Koblenz NJW 1992, S. 2367, 2368; LG Düsseldorf NJW 1963, S. 1500, 1502; LG München I NJW 1978, S. 48; LG Köln NJW 1991, S. 2354, 2355; LG Düsseldorf NJW 1995, S. 3062, 3063; AG Krefeld NJW 1979, S. 722, 723; AG Wiesbaden NJW-RR 1988, S. 531, 532; neuerdings auch OLG Saarbrücken NJW 1998, S. 828, 829; OLG Hamm DNotZ 2000, S. 307, 308 f. (hierzu ablehnend Vollhardt, Anmerkung, DNotZ 2000, S. 310 f.); LG Landau

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sorgung in solchen Fällen der Pflichtgebundenheit des Geschäftsführers allein von den vertraglichen Rechten und Pflichten der Vertragspartner bestimmt, so daß sie nicht zum Rechtskreis des nicht in das Vertragsverhältnis eingebundenen, vorgeblichen Geschäftsherrn gehören kann. Die Wissenschaft ist folglich bemüht, eine Präzisierung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag vorzunehmen, um den Anwendungsbereich der auftraglosen Geschäftsführung einzugrenzen. Für die Meinung des BGH spricht allerdings der Wortlaut des Gesetzes, denn § 677 BGB verlangt, daß ein „Geschäft für einen anderen“ geführt wird.72 Nach dem Zweck dieser Vorschrift fallen darunter nicht nur ausschließlich fremdbezogene Angelegenheiten, sondern auch solche, die zugleich eigene und fremde Geschäfte sind. Es ist auch weder einzusehen, warum bei einer eigenen Verpflichtung des Geschäftsführers von vornherein jeglicher Fremdbezug ausscheiden soll, noch besteht der Grundsatz, daß die bestehende Eigenverpflichtung des Geschäftsführers gegenüber dem Fremdbezug der Tätigkeit vorgehen und diesen sogar verdrängen soll.73 Die Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 677 ff. BGB ist folglich am Gedanken der Fremdnützigkeit ausgerichtet, nicht aber dem der Uneigennützigkeit des Geschäftsführers verpflichtet.74 Außerdem ist es nicht nachvollziehbar, den Geschäftsherrn von seinen Verpflichtungen aus der auftraglosen Geschäftsführung zu befreien, nur weil der Geschäftsführer bei der Besorgung des Geschäfts zugleich im eigenen Interesse tätig wird.75

dd) Fremdgeschäft i. S. des § 677 BGB Die Unterscheidung in objektiv und subjektiv fremde Geschäfte erweist sich für die Frage der Bestimmung eines Tatbestandsmerkmals „Fremdheit des Geschäfts“ allerdings als wenig hilfreich.76 Zu Recht wird darauf hingewiesen, daß sich gemäß der den §§ 677 bis 687 BGB zugrundeliegenden Systematik die Fremdheit des Geschäfts nicht nur aus objektiven Gesichtspunkten ergeben kann, sondern daß auch neutrale und sogar eigene Geschäfte subjektiv fremde Geschäfte darstellen NJW 2000, S. 1046. Im gleichen Sinne bereits OLG Stettin OLGRspr. 8, S. 77; OLG Rostock OLGRspr. 36, S. 95. Siehe auch RG Gruch 52, S. 997, 1000. 72 Eine neuere Meinung in der Literatur erkennt diese Argumente an und will daher über eine teleologische Reduktion des § 677 BGB die Fälle, in denen der Geschäftsführer selbst vertraglich oder aus sonstigen Gründen zur Vornahme des Geschäfts gegenüber einem Dritten verpflichtet ist, aus dem objektiven Tatbestand der auftraglosen Geschäftsführung ausklammern. So Weishaupt, Anmerkung, NJW 2000, S. 1002 f. Im Ergebnis ebenso bereits Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 443. 73 Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 324. 74 Vgl. Beuthien, Leistung und Aufwendung im Dreiecksverhältnis, 1987, S. 843. 75 BGHZ 16, S. 12, 16; MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 15 f. 76 Ähnlich schon Stelzner, Ansprüche des Geschäftsführers, 1901, S. 11 f.

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können, wenn ein entsprechender Wille des Geschäftsführers besteht, das Geschäft für einen anderen zu besorgen.77 Da bei Vorliegen eines solchen Willens jede Tätigkeit ein fremdes Geschäft sein kann, bedarf es mithin keines größeren Begründungsaufwandes zur Erläuterung des objektiven Merkmals „Fremdheit“.78 Für die Fremdbezogenheit der Geschäftsführung ohne Auftrag genügt es demnach, daß das besorgte Geschäft jedenfalls auch zu einem für den auftraglosen Geschäftsführer fremden Rechts- und Interessenkreis gehört. Ein fremdes Geschäft i. S. des § 677 BGB liegt folglich bereits dann vor, wenn die betreffende Tätigkeit zumindest auch dem Interessenbereich eines anderen angehört und sie daher auch von diesem zu besorgen wäre.79 Somit kann aber eine jegliche Tätigkeit, selbst wenn der Geschäftsführer in erster Linie ein eigenes Geschäft besorgt, ein fremdes Geschäft darstellen, weil es allein auf den Willen des Handelnden ankommt, neben dem eigenen Geschäft zugleich eine fremde Angelegenheit zu erledigen.80 Eine Person wird also für einen anderen tätig, wenn das Geschäft nicht nur als eigenes, sondern zumindest auch als fremdes besorgt wird, und zwar mit dem Bewußtsein, der Erkenntnis und dem Willen, auch im Interesse eines anderen zu handeln.81 Als entscheidendes Tatbestandsmerkmal des § 677 BGB erweist sich folglich nicht die „Fremdheit des Geschäfts“,82 sondern der Wille des Handelnden, das Geschäft für einen anderen zu besorgen.83 b) Fremdgeschäftsführungswille Nach ganz überwiegender Auffassung in der Rechtsprechung und in der Literatur zielt bereits die Formulierung des § 677 BGB, wonach das Geschäft „für einen 77 BGHZ 40, S. 28, 31; BGHZ 82, S. 323, 330 f.; MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 4 f.; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 3; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 21 – 23; Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2, S. 394 f.; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 438 f.; Rödder, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1983, S. 930; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, S. 594. 78 Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 438; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 227. 79 Hk-BGB / Schulze, § 677 RdNr. 3. Siehe auch bereits Kuhlenbeck, Rechtsprechung des Reichsgerichts, JW 1909, S. 123. 80 Ähnlich Lang, Rechtsprechung, WM 1988, S. 18. 81 So BGH NJW 2000, S. 69, 72. 82 So aber die sogenannte objektive Theorie, vgl. dazu MünchKomm / Seiler, vor § 677 RdNr. 2; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 43 f. 83 BGHZ 65, S. 354, 357; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 3; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 1, 3; Klatt, Auftraglose Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige, 2001, S. 36 – 42; Emmerich, Anmerkung, JuS 2000, S. 603; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 227; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 21; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 321. A. A. Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 225.

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

anderen“ besorgt werden muß, auf die Willensrichtung des Handelnden, den sogenannten Fremdgeschäftsführungswillen (animus negotia aliena gerendi), ab.84 Hergeleitet wird der Fremdgeschäftsführungswille freilich aus der Vorschrift des § 687 BGB.85 Gemäß § 687 Abs. 1 BGB muß der Geschäftsführer das Bewußtsein haben, daß es sich bei der von ihm geförderten oder erledigten Angelegenheit um ein fremdes Geschäft handelt. Ist er sich dessen nicht bewußt, ist für die Regelungen der auftraglosen Geschäftsführung kein Raum. Zudem bestimmt § 687 Abs. 2 BGB den Fall der sogenannten angemaßten Eigengeschäftsführung.86 Hier weiß der Geschäftsführer zwar, daß er ein fremdes Geschäft führt, jedoch fehlt ihm dabei der Wille, für den Geschäftsherrn zu handeln. Aus dieser Vorschrift läßt sich der Umkehrschluß entnehmen, daß zur berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag der Wille des Handelnden gehört, das Geschäft zumindest auch für einen anderen zu besorgen.87 Ein subjektiver Maßstab soll daher über die Fremdheit des Geschäfts entscheiden. Der Fremdgeschäftsführungswille setzt folglich voraus, daß der Geschäftsführer subjektiv mit dem Bewußtsein und dem Willen tätig werden muß, das zumindest auch fremde Geschäft für eine andere Person zu besorgen.88 Der Fremdgeschäftsführungswille vereinigt folglich ein kognitives Element, das Bewußtsein der Fremdheit, und ein finales Element, nämlich die Absicht, das Geschäft als ein fremdes zu führen.89 Ausgehend von einem einheitlichen, subjektiven Geschäftsführungsbegriff lehnt der Gesetzgeber damit die Aufspaltung der Geschäftsführung in eine objektive und eine subjektive ab und erhebt den Fremdgeschäftsführungswillen zur unerläßlichen Voraussetzung jeder Geschäftsbesorgung.90 Die Bestimmung eines Fremdgeschäftsführungswillens kann im Einzelfall schwierig sein. Sie gestaltet sich unterschiedlich, je nachdem ob ein objektiv frem84 RGZ 130, S. 310, 311; BGHZ 1, S. 57, 62; BGHZ 40, S. 28, 29; BGH NJW 1966, S. 1360, 1362; MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 5; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 3; Staudinger / Wittmann, § 677 RdNr. 16; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 366. 85 Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 229. Ablehnend jedoch Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 222, der diese Herleitung mit Hinweis auf die den Fremdgeschäftsführungswillen vernachlässigende Rechtspraxis als Scheinargument bezeichnet, dabei jedoch übersieht, daß es nicht auf die Rechtspraxis, sondern vielmehr auf den Gesetzeswortlaut ankommt. 86 s. dazu oben B.II.3.b). 87 Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 73 f.; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 438; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 321 f.; Schreiber, Das „auch-fremde“ Geschäft, Jura 1991, S. 156. 88 RGZ 130, S. 310, 311; OLG Stuttgart NJW 1947 / 48, S. 227, 228. Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 73; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992. 89 Vgl. Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 3; Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 38 – 40; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 14. 90 Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 17.

III. Die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag

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des Geschäft, ein subjektiv fremdes Geschäft oder ein zugleich eigenes und fremdes Geschäft vorliegt.

aa) Das objektiv fremde Geschäft Bei einem objektiv fremden Geschäft wird nach ganz h. M. der Fremdgeschäftsführungswille vermutet.91 Ergeben sich also Anhaltspunkte aus der Natur des Geschäfts, daß es seinem Wesen nach ein objektiv fremdes ist, so ist auch von dem Willen des Geschäftsführers auszugehen, ein fremdes Geschäft zu führen.92 Sobald das Tatbestandsmerkmal „objektiv fremdes Geschäft“ vorliegt, das also nicht in den Rechts- und Interessenkreis des Handelnden fällt, wird folglich das Merkmal des „Fremdgeschäftsführungswillens“ als gleichfalls vorhanden angesehen. Das hat zur Folge, daß der Geschäftsführer, der im Falle einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB geltend macht, den Fremdgeschäftsführungswillen nicht zu beweisen braucht, wenn er ein objektiv fremdes Geschäft besorgt hat.93 Diese Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens ist allerdings widerlegbar.94 Sie ist entkräftet, wenn der Gegenbeweis erbracht ist oder wenn zumindest Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, daß andere Abläufe oder Geschehnisse als die zu vermutenden ernsthaft in Betracht kommen.95

91 BGHZ 38, S. 270, 276; BGHZ 40, S. 28, 31; BGHZ 65, S. 354, 357; BGH WM 1976, S. 1056, 1059; BGHZ 70, S. 389, 396; BGH NJW 1985, S. 2756, 2757; BGHZ 98, S. 235, 240; BGH NJW 2000, S. 69, 72; BSG NJW-RR 2001, S. 1282, 1284. Siehe auch RGRK / Steffen, vor § 677 RdNr. 46; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 11; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 3; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 72; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 328; Henssler, Grundfälle, JuS 1991, S. 926; Schreiber, Das „auch-fremde“ Geschäft, Jura 1991, S. 155. A. A. Stein, § 677 und das objektiv fremde Geschäft, 1973, S. 120 – 145. Kritisch Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 42 – 45. 92 Zu Begründung führt etwa das LG Heidelberg VersR 1968, S. 53, 54, an, es entspreche „der Lebenserfahrung . . . , daß derjenige, welcher eine Tätigkeit verrichtet, die objektiv in den Rechtskreis eines anderen fällt, den Willen hat, für diesen anderen tätig zu werden, das heißt die Vorteile seines Handelns diesem Dritten zugute kommen zu lassen.“ 93 BGHZ 38, S. 270, 276; BGHZ 40, S. 28, 31; BGHZ 65, S. 354, 357; BGH NJW 1976, S. 2131, 2132; BGHZ 70, S. 389, 396; BGH NJW 1979, S. 598, 599; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 439; Rödder, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1983, S. 931; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 324. 94 s. § 292 ZPO. 95 So OVG Hamburg, NVwZ-RR 1995, S. 369, 373. In der Praxis ist es für den Geschäftsherrn allerdings kaum möglich, die Vermutung durch einen Gegenbeweis zu widerlegen, da er nur in seltenen Fällen über verwertbare Anhaltspunkte für das Fehlen des Fremdgeschäftsführungswillens oder für die Existenz eines Eigengeschäftsführungswillens beim Handelnden verfügen wird (Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2, S. 398).

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

bb) Das subjektiv fremde Geschäft Beim subjektiv fremden Geschäft, das erst durch den erkennbaren Willen des Geschäftsführers, die Angelegenheit für einen anderen zu besorgen, zu einem fremden Geschäft wird, besteht kein Anlaß für eine Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens.96 Hier muß der Fremdgeschäftsführungswille in irgendeiner Weise nach außen erkennbar geworden sein.97 Dies kann auch gegenüber Dritten geschehen und muß daher nicht zwingend gegenüber dem Geschäftsherrn erfolgen. Macht der Geschäftsführer freilich Aufwendungsersatzansprüche geltend, hat er zu beweisen, daß sein Fremdgeschäftsführungswille nach außen hervorgetreten ist.98

cc) Das zugleich eigene und fremde Geschäft (a) Die Auffassung der obersten Rechtsprechung Während nach vereinzelter, teils älterer Rechtsprechung die Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens nur gelten soll, wenn das Geschäft objektiv ausschließlich dem Rechtskreis des Geschäftsherrn zuzurechnen ist,99 wird nach der mittlerweile ständigen obersten Rechtsprechung der Fremdgeschäftsführungswille wie beim objektiv fremden Geschäft auch beim zugleich eigenen und fremden Geschäft vermutet.100 Die von dieser Judikatur für die Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens beim zugleich eigenen und fremden Geschäft herangezogene Beweisregel wird dogmatisch als ein Fall des Anscheinsbeweises aufgefaßt.101 Für eine solche Vermutung besteht Anlaß, wenn sich aus den äußeren Um96 Das rein subjektiv fremde Geschäft scheint in der Rechtspraxis allerdings nicht vorzukommen, vgl. Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 368, 371; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 177. 97 Vgl. BGHZ 40, S. 28, 31; BGHZ 62, S. 186, 189; BGHZ 65, S. 354, 357; BGHZ 82, S. 323, 331; BGHZ 109, S. 354, 358. 98 BGHZ 82, S. 323, 331. In diesem Fall fehlte es allerdings am Nachweis des Fremdgeschäftsführungswillens. 99 Vgl. BGH LM § 677 BGB Nr. 2; OLG Koblenz NJW 1953, S. 1632, 1633; BayObLG BayObLGZ 1968, S. 200, 204; OLG Koblenz NJW 1992, S. 2367, 2368; LG Berlin NJW 1947 / 48, S. 225, 226; LG Frankfurt NJW 1977, S. 1924; LG München I NJW 1978, S. 48 f.; LG Landau NJW 2000, S. 1046. 100 BGHZ 16, S. 12, 16; BGHZ 30, S. 162, 167; BGHZ 37, S. 258, 262; BGHZ 40, S. 28, 31; BGH NJW 1969, S. 1205, 1206; BGHZ 63, S. 167, 169 f.; BGHZ 65, S. 354, 357; BGH NJW 1978, S. 1258; BGHZ 70, S. 389, 396; BGH NJW 1979, S. 598, 599; BGH NJW 1985, S. 2756, 2757; BGHZ 98, S. 235, 240; BGHZ 111, S. 308, 311; BGHZ 140, S. 102, 109; BGH NJW 2000, S. 69, 72; BSG NJW-RR 2001, S. 1282, 1284. Ebenso RGRK / Steffen, § 677 RdNr. 47 f.; Hoffmann, Grundfälle, JuS 1970, S. 573; Oppermann, Konstruktion und Rechtspraxis, AcP 193 (1993), S. 504 f. Anders BGHZ 33, S. 243, 246, wo es heißt, der Fremdgeschäftsführungswille könne in einem solchen Fall nicht unterstellt werden.

III. Die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag

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ständen des Einzelfalls ergibt, daß in solchen Situationen üblicherweise eine Geschäftsführung mit dem Willen, die Angelegenheit für einen anderen zu besorgen, vorgenommen wird.102 Nach Auffassung dieser Rechtsprechung soll es für die Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens genügen, wenn der Handelnde neben eigenen Angelegenheiten zugleich ein fremdes Geschäft mitbesorgt. Dabei ist es ohne Bedeutung, welchen Umfang der Fremdgeschäftsanteil im Verhältnis zum Eigengeschäftsanteil an der Gesamttätigkeit hat. Es ist Sache desjenigen, der den Fremdgeschäftsführungswillen leugnet, den Gegenbeweis zu führen.103 Die Annahme, daß der Handelnde lediglich den Willen zur Eigengeschäftsführung habe, ist freilich nur bei Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall begründet. Trotz ihrer eigentlichen Widerlegbarkeit führt die Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens beim zugleich eigenen und fremden Geschäft durch die Rechtsprechung freilich dazu, daß die Gerichte im Einzelfall nicht mehr positiv feststellen, daß der Geschäftsführer mit dem Willen gehandelt hat, das Geschäft für einen anderen zu besorgen. Vielmehr wird ein solcher Wille regelmäßig dann unterstellt, sobald es sich um ein zumindest „auch-fremdes“ Geschäft handelt. Der Rechtsprechung wird daher nicht zu Unrecht vorgeworfen, das Tatbestandsmerkmal des Fremdgeschäftsführungswillens im Ergebnis eliminiert zu haben.104 (b) Die überwiegende Literaturmeinung Die Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens beim zugleich eigenen und fremden Geschäft durch die mittlerweile ständige Rechtsprechung des BGH wird vor allem von der Literatur,105 vereinzelt aber auch von Instanzgerichten,106 kriti101 So Gursky, Ausweitung des Anwendungsbereichs, JurA 1969, S. 117; zustimmend Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 322, und Dörner, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2002, S. 5. 102 Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 322. Ähnlich Thomas / Putzo, Zivilprozeßordnung, 2004, § 286 RdNr. 12 f. 103 BGHZ 40, S. 28, 31; Stein, Haftungsmilderung des § 680 BGB, ZfBR 1988, S. 253. 104 So Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 214. Er schlägt daher aus dogmatischen Gründen eine Geschäftsführung ohne Auftrag mit einem rein objektiven Tatbestand vor (Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 215). Zu einer Kritik an dieser Auffassung der Rechtsprechung s. ausführlich unter F.III.4. 105 Hk-BGB / Schulze § 677 RdNr. 8; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 11; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 23; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 207 – 210; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 425 – 453; Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 334; Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 43; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 707 f.; Rödder, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1983, S. 931; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 – 328; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, S. 597; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 31 – 33; Lang, Rechtsprechung, WM 1988, S. 18 f.;

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

siert. Nach dieser Auffassung ist in den Fällen objektiv „auch-fremder“ Geschäfte eine bloße Vermutung für das Vorliegen eines Fremdgeschäftsführungswillens nicht angängig. Vielmehr ist anhand besonderer Umstände im Einzelfall darzulegen, daß der Wille des Handelnden auch darauf gerichtet war, ein Geschäft für den Geschäftsherrn zu führen.107 Begehrt der Handelnde also Aufwendungsersatz aus auftragloser Geschäftsführung, dann muß er konkret den Nachweis führen, daß er mit der Besorgung der Angelegenheit zugleich für den Geschäftsherrn tätig werden wollte. Nach überwiegender Literaturmeinung ist daher das subjektive Tatbestandsmerkmal der auftraglosen Geschäftsführung beim zugleich eigenen und fremden Geschäft keineswegs infolge einer bloßen Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens entbehrlich, sondern ein solcher muß vielmehr positiv festgestellt sein. (c) Strittige Fallgruppen der „auch-fremden“ Geschäfte Während der Bundesgerichtshof in den Fällen des zugleich eigenen und fremden Geschäfts den Fremdgeschäftsführungswillen des Handelnden ohne Bedenken vermutet, unterscheiden die Kritiker dieser Rechtsprechung zur Überprüfung des subjektiven Merkmals der auftraglosen Geschäftsführung bei Aufnahme des Geschäfts die einzelnen Fallgruppen der „auch-fremden“ Geschäfte. Hier wird zwischen den sogenannten Selbstaufopferungsfällen, den Fällen der Tätigkeit von Verwaltungsbehörden in eigener Zuständigkeit als auftraglose Geschäftsführung, der Fallgruppe der Geschäftsführung ohne Auftrag bei eigener Verpflichtung des Handelnden gegenüber Dritten und der Fallgruppe der Geschäftsführung ohne Auftrag bei vermeintlich wirksamen Verträgen differenziert. (1) Selbstaufopferungsfälle Zu den sogenannten Selbstaufopferungsfällen zählen solche Notstandssituationen, in denen sich der Handelnde selbst gefährdet und dadurch einen Schaden erleidet, um Rechtsgüter eines anderen vor einem Schaden zu bewahren. Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2b, c, S. 395 – 399; Fikentscher, Schuldrecht, 1992, RdNr. 930; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 441; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412. 106 BayObLG BayObLGZ 1968, S. 200, 204; LG Frankfurt NJW 1977, S. 1924; LG München I NJW 1978, S. 48 f.; OLG Koblenz NJW 1992, S. 2367, 2368; LG Landau NJW 2000, S. 1046. 107 So zusammenfassend Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 328. Siehe auch BayObLGZ 1968, S. 200, 204; LG Frankfurt NJW 1977, S. 1924 (zustimmend Schubert, Grenzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, NJW 1978, S. 687 f.); LG München I NJW 1978, S. 48 f.; OLG Koblenz NJW 1992, S. 2367, 2368; LG Landau NJW 2000, S. 1046.

III. Die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag

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Beispiel:108 A befährt mit seinem Kraftfahrzeug mit ordnungsgemäßer Geschwindigkeit eine Landstraße, auf der ihm drei jugendliche Fahrradfahrer entgegenkommen. Als er sich ihnen auf wenige Meter genähert hat, biegt plötzlich der zuletzt radelnde zehnjährige Schüler B in seine Fahrbahn. Um B nicht zu überfahren, unternimmt A ein spontanes Ausweichmanöver und lenkt dabei sein Gefährt gegen einen Baum.

Der Bundesgerichtshof stellt bei der Beurteilung, ob es sich auch bei einem reflexhaften, spontanen Ausweichmanöver um ein fremdes Geschäft handelt, auf die Argumentation aus § 7 Abs. 2 StVG109 ab.110 Der Kraftfahrzeughalter besorge demnach ein Geschäft des geretteten Kindes, soweit er für einen Unfall nicht ersatzpflichtig wäre, weil dieser ein für ihn unabwendbares Ereignis darstellen würde.111 Da dies hier zu bejahen ist, kann aufgrund der Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens A von B Ersatz der erlittenen Gesundheits- und Sachschäden aus auftragloser Geschäftsführung (§§ 683 analog, 670 BGB) verlangen. Aufgrund seiner eigenen Betriebsgefahr als Kraftfahrer mindert sich allerdings sein Schadensersatzanspruch entsprechend § 254 BGB.112 Dieser Auffassung schließt sich die ganz überwiegende Literaturmeinung an, denn hier steht das Eigeninteresse des Handelnden nicht im Vordergrund, bzw. ist zumindest das Gegenteil gemeinhin nicht beweisbar.113 (2) Tätigkeit von Verwaltungsbehörden in eigener Zuständigkeit als auftraglose Geschäftsführung Die Fallgruppe der Tätigkeit von Verwaltungsbehörden in eigener Zuständigkeit als auftraglose Geschäftsführung betrifft die Situationen, in denen die Behörde notwendige Verwaltungsmaßnahmen ergriffen hat und von der jeweiligen ordnungspflichtigen Privatperson Ersatz für die dadurch entstandenen Kosten verlangt.

Nach BGHZ 38, S. 270 („Radfahrer-Fall“). Straßenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1952 (BGBl. 1952 I, S. 837). 110 § 7 Abs. 2 StVG lautet: Die Ersatzpflicht ist ausgeschlossen, wenn der Unfall durch ein unabwendbares Ereignis verursacht wird, das weder auf einem Fehler in der Beschaffenheit des Fahrzeugs noch auf einem Versagen seiner Verrichtungen beruht. Als unabwendbar gilt ein Ereignis insbesondere dann, wenn es auf das Verhalten des Verletzten oder eines nicht bei dem Betrieb beschäftigten Dritten oder eines Tieres zurückzuführen ist und sowohl der Halter als der Führer des Fahrzeugs jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beobachtet hat. 111 BGHZ 38, S. 270, 275 – 277; LG Berlin NJW 1999, S. 2906. 112 BGHZ 38, S. 270, 275 – 277. 113 Vgl. Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 12; Frank, Selbstaufopferung, JZ 1982, S. 741 f.; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 326; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 233. Siehe auch die Ausführungen von Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 2 – 6, sowie BGHZ 72, S. 151, 154. A. A. allerdings noch OLG Koblenz NJW 1953, S. 1632, 1633. 108 109

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung Beispiel:114 Ein Motorschiff verliert bei der Befahrung des Rheins zwei Anker. Nach Meldung des Vorfalls durch den Schiffsführer bei der Bundeswasser- und Schiffahrtsverwaltung läßt diese die Anker durch ihre Bediensteten suchen und bergen und verlangt später die Kosten für den Einsatz vom Schiffseigner.

Der Bundesgerichtshof geht hier von einem objektiv „auch-fremden“ Geschäft aus und vermutet den Fremdgeschäftsführungswillen der handelnden Behörde. Der Schiffseigner muß daher die Kosten gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB ersetzen. Die herrschende Lehre lehnt diese Auffassung der Rechtsprechung ab.115 Dies erfolgt freilich unter Heranziehung verschiedener Argumente. Die überwiegende Literaturmeinung sieht in dem Verwaltungshandeln die Erfüllung einer eigenen öffentlich-rechtlichen Pflicht.116 Die Behörde wolle nicht im Rahmen einer auftraglosen Geschäftsführung für den Geschäftsherrn handeln, sondern aufgrund einer eigenen Verkehrssicherungspflicht im Hinblick auf die gefahrlose Benutzung der Bundeswasserstraße tätig werden. Daher habe der zuständige Gesetzgeber darüber zu entscheiden, ob und wie solche Bergungskosten von dem Störer zu ersetzen oder aber, wie bei zahlreichen Dienstleistungen der öffentlichen Hand üblich, aus Steuermitteln zu tragen sind.117 Die Annahme eines Fremdgeschäftsführungswillens sei folglich nicht berechtigt. Nach einer anderen Auffassung in der Literatur gehört das Handeln in Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Pflicht von vornherein nicht zum Recht der auftraglosen Geschäftsführung,118 denn der Verfasser des BGB sei davon ausgegangen, daß sich die auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts betätigenden Organe außerhalb des Regelungsbereichs des BGB befänden.119

114 Nach BGH NJW 1969, S. 1205 („Ankerfall“). Siehe auch die vergleichbaren Fälle BGHZ 40, S. 28 („Funkenflug-Fall“), BGHZ 65, S. 354 („Bimsgruben-Fall“), BGHZ 65, S. 384 („Lukendeckel-Fall“); s. auch BGHZ 63, S. 167; BGHZ 143, S. 9; BGH NJW 1999, S. 3633. Die Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens wurde allerdings abgelehnt von BGHZ 62, S. 186, 189. 115 s. die Darstellungen von AK / Joerges, vor §§ 677 ff. RdNr. 37 f.; MünchKomm / Seiler, vor § 677 RdNr. 23 f.; Schoch, Geschäftsführung ohne Auftrag im Öffentlichen Recht, Jura 1994, S. 248 f. 116 Vgl. Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 41; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 129; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 440; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 445; Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 342 – 345; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 326 f.; Habermehl, Geschäftsführung ohne Auftrag im Öffentlichen Recht, Jura 1987, S. 202 f. Siehe aber auch BGHZ 62, S. 186, 189, wo die Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens abgelehnt wird. 117 Vgl. Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, 1977, S. 95; Schoch, Geschäftsführung ohne Auftrag im Öffentlichen Recht, Jura 1994, S. 248. 118 Vgl. Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2d, S. 399 f. 119 So Pesch, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1995, S. 366.

III. Die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag

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(3) Geschäftsführung ohne Auftrag bei eigener Verpflichtung des Handelnden gegenüber Dritten Die Geschäftsführung ohne Auftrag bei eigener Verpflichtung des Handelnden gegenüber Dritten betrifft Fälle, in denen sich eine Verpflichtung des auftraglosen Geschäftsführers gegenüber einer anderen Person als die des Geschäftsherrn aus Vertrag oder aus Gesetz ergibt, mit der darauf beruhenden Geschäftsführung jedoch zugleich eine Angelegenheit für den Geschäftsherrn wahrgenommen wird. (a) Beispiel für eine vertragliche Verpflichtung des Handelnden:120 Privatpatient A läßt sich in einem Krankenhaus wegen eines Glaukoms (Grüner Star) behandeln. Als sich herausstellt, daß er wegen Vermögenslosigkeit die Behandlungskosten nicht zahlen kann, fordert der Träger des Krankenhauses Zahlung von der Ehefrau B des A.

Das LG Bonn hat diesen Anspruch gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB unter Hinweis auf die Unterhaltsverpflichtung der B gegenüber dem A (§§ 1360, 1360a BGB) bejaht.121 Das Krankenhaus habe damit nicht nur ein eigenes Geschäft aufgrund des Behandlungsvertrages mit A besorgt, sondern auch ein solches der B. Der Fremdgeschäftsführungswille des Handelnden sei zu vermuten, weil B letztlich für die Behandlungskosten aufzukommen habe. Die mittlerweile überwiegende Literaturmeinung hält diese Rechtsprechung für verfehlt.122 Gleicher Auffassung sind etliche Instanzgerichte.123 Das Krankenhaus habe lediglich in Erfüllung des Behandlungsvertrages mit A handeln wollen, und die Unterhaltspflicht der B gehe das Krankenhaus nichts an. Der vertraglich Ver120 Nach LG Bonn FamRZ 1970, S. 321 („Glaukom-Fall“) mit zustimmender Anmerkung von Bosch. Zustimmend auch Jauernig / Mansel, § 677 RdNr. 6, Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 363 f., 368, und wohl auch Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 231. Siehe für ähnliche Fallgestaltungen LG Berlin NJW 1960, S. 1390 (aufgrund des Getrenntlebens der Eheleute freilich mit anderem Ergebnis), sowie die sogenannten Abschlepp-Fälle, in denen ein privates Abschleppunternehmen im Auftrag der Polizei oder der Stadtverwaltung verkehrswidrig abgestellte Kraftfahrzeuge von öffentlichen Verkehrsflächen entfernt und vom Fahrzeughalter Ersatz der dafür entstandenen Kosten aus auftragloser Geschäftsführung begehrt (BGHZ 63, S. 167; BGHZ 65, S. 354; LG Limburg MDR 1965, S. 742; LG Köln NJW 1975, S. 1708; LG München I NJW 1976, S. 898; s. auch AG Lübbecke MDR 1975, S. 228.). 121 LG Bonn FamRZ 1970, S. 321 f. 122 Vgl. MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 15, 26; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 16; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 441; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 414; Schubert, Grenzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, NJW 1978, S. 688 f.; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325; Janssen, Abschleppen im bürgerlichen Recht, NJW 1995, S. 624 f. 123 Vgl. OLG Karlsruhe DAR 1966, S. 20, 21; OLG Nürnberg JZ 1967, S. 61, 62; OLG Koblenz NJW 1992, S. 2367, 2368; LG Stuttgart MDR 1973, S. 48, 49; LG München I NJW 1978, S. 48 f.; LG Köln NJW 1991, S. 2354; AG Düsseldorf JZ 1967, S. 62, 63; AG Krefeld NJW 1979, S. 722; s. neuerdings auch OLG Saarbrücken NJW 1998, S. 828, und LG Landau NJW 2000, S. 1046, mit zustimmender Anmerkung von Weishaupt, Pflichtbindung des Geschäftsführers, NJW 2000, S. 1002 f.

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

pflichtete müsse das Geschäft bei der Ausführung vorrangig als Erfüllungshandlung und damit als eigene Angelegenheit betrachten. Der Wille des Krankenhauspersonals, mit der Behandlung des A zugleich ein Geschäft für die B führen zu wollen, sei daher zu verneinen. Eine Lösung habe im vorliegenden Beispielsfall folglich nicht über die Regeln der auftraglosen Geschäftsführung, sondern über § 1357 BGB zu erfolgen.124 (b) Abgesehen von der vertraglichen Verpflichtung kann sich auch aus einer gesetzlichen Regelung eine Pflichtenbindung des Geschäftsführers ergeben:125 Anläßlich eines Stadtfestes soll der Dom einer Stadt durch ein Prachtfeuerwerk festlich illuminiert werden. Der fahrlässig handelnde Feuerwerker A verursacht dabei einen Brand, durch den das sakrale Gebäude teilweise zerstört wird. Die baulastpflichtige Verwaltung der Stadt B läßt die nötigen Reparaturarbeiten durchführen und fordert von A Ersatz der Aufwendungen aus auftragloser Geschäftsführung.

In Betracht kommt zunächst ein Anspruch der B gegen A auf Ausgleichung gemäß § 426 Abs. 1 BGB der getätigten Aufwendungen, da A aus Deliktsrecht (§ 823 Abs. 1 BGB) und B aus der öffentlichen Baulast gleichermaßen zum Ersatz verpflichtet sind und somit ein Gesamtschuldverhältnis vorliegen könnte. Freilich setzt die Gesamtschuld nach § 421 BGB eine Gleichstufigkeit der verschiedenen Verpflichtungen voraus.126 Da B als baulastpflichtige Behörde im Interesse einer zügigen Vornahme der erforderlichen Reparaturen die Schuld nur vorläufig begleichen möchte, A hingegen endgültig und in voller Höhe dafür einstehen soll, fehlt es in diesem Fall der „unechten Gesamtschuld“ allerdings an der geforderten inneren Verbundenheit der Verpflichtungen von A und B. Folglich ist ein Gesamtschuldverhältnis nicht gegeben.127

124 Seinerzeit noch in analoger, heute dagegen in direkter Anwendung, da die Heilung eines Familienangehörigen gemeinhin die Deckung des angemessenen Lebensbedarfs der Familie betrifft (BGHZ 91, S. 1, 5 – 7). Freilich versagt dieser Lösungsansatz gemäß § 1357 Abs. 3 BGB, wenn die Eheleute wie hier getrennt leben. In einem solchen Falle habe der Träger des Krankenhauses aufgrund der sicherungslosen Vorleistung das Ausfallrisiko zu tragen (Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 414). 125 Nach RGZ 82, S. 206 („Fuldaer Dombrand-Fall“). Siehe dazu neuerdings wieder Stamm, Rückführung, Jura 2002, S. 730 – 734. Zu dieser Kategorie gehören regelmäßig die Fälle der sogenannten „unechten“ Gesamtschuld. Vgl. Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 209. Beim Fall der sogenannten „echten“ Gesamtschuld, bei dem also eine Gleichstufigkeit der Verpflichtungen der Gesamtschuldner vorliegt, erfolgt nach nunmehr ganz h. M. ein Ausgleich gemäß § 426 BGB. Siehe dazu Helm, Geschäftsführung ohne uftrag, 1983, S. 355, 381; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 415. 126 BGHZ 106, S. 313, 319; BGHZ 137, S. 76, 82; Palandt / Heinrichs, § 421 RdNr. 6 f.; Hk-BGB / Schulze, § 421 RdNr. 4; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 918 / 9. A. A. Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 19; Boecken / von Sonntag, Gleichstufigkeit der Schuldner, Jura 1997, S. 3 – 10. 127 A. A. neuerdings Stamm, Regreßfiguren im Zivilrecht, 2000, S. 95 – 109, und Stamm, Rückführung, Jura 2002, S. 731 – 733, der in diesem Fall einen Ausgleich über §§ 421 f., 426, 254 BGB vorschlägt.

III. Die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag

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Allerdings könnte B gegen A einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB haben. Die baulastpflichtige B war neben A zur Durchführung der Reparaturen verpflichtet. Indem B die Bauschäden beseitigen ließ, hat sie zugleich ein objektiv fremdes Geschäft des A besorgt. Die Rechtsprechung vermutet daher den Fremdgeschäftsführungswillen der B, da auch bei einem zugleich eigenen und fremden Geschäft die objektive Fremdheit der Tätigkeit den Schluß auf den Willen des Handelnden erlaubt, das Geschäft als fremdes für einen anderen zu besorgen.128 Folglich stimmt gemäß § 683 S. 1 BGB das Handeln der B mit dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des A überein, so daß B gegen A ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB zugesprochen wird. Der überwiegende Teil der Literatur vertritt hingegen die Auffassung, daß bei einem pflichtgebundenen Geschäftsführer der Fremdbezug der Tätigkeit in den Hintergrund tritt und eine darauf basierende Vermutung eines Fremdgeschäftsführungswillens lediglich eine Fiktion sei.129 Vielmehr müssen objektiv erkennbare Umstände vorliegen, die im Einzelfall einen Fremdgeschäftsführungswillen tatsächlich erkennen lassen. In Ermangelung solcher Umstände sei daher ein Fremdgeschäftsführungswille der B abzulehnen und damit auch ein Anspruch der B gegen A aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu verneinen. Als Lösung wird daher die Heranziehung von § 255 BGB vorgeschlagen.130 (4) Vermeintlich wirksame Vertragsbeziehungen Eine weitere Fallgruppe, die in den Bereich des hier behandelten Problems fällt, ist die der vermeintlich wirksamen Vertragsbeziehungen, wozu insbesondere der nichtige Vertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter gehört. Auch und gerade hierzu besteht ein vehementer Streit zwischen der ständigen Rechtsprechung des BGH und dem überwiegenden Teil der Literatur über die Frage, ob in solchen Fällen, in denen sich beispielsweise ein Vertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter als nichtig herausstellt, der im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages Handelnde mit dem Willen tätig geworden ist, das Geschäft für seinen vermeintlichen Vertragspartner mitzubesorgen oder nicht. Dieses Problem wird in den folgenden Kapiteln Gegenstand näherer Untersuchung sein.131

128 RGZ 82, S. 206, 214 f. Zustimmend MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 23; Jauernig / Mansel, § 677 RdNr. 4. 129 Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 36, 39; Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2, S. 401; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 85; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325; Fikentscher, Schuldrecht, 1997, RdNr. 930; Lorenz, Anmerkung, 2000; Stamm, Rückführung, Jura 2002, S. 731. 130 Vgl. Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 355. 131 s. dazu die Ausführungen unter C., D., E. und F.

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

(d) Folgerungen Im Gegensatz zur ständigen Rechtsprechung wird die kurzerhand vorgenommene Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens beim auftraglosen Geschäftsführer bis auf die Selbstaufopferungsfälle in den übrigen Fallgruppen von der überwiegenden Literaturmeinung und teils von einigen Instanzgerichten mit dem Argument abgelehnt, daß hier der Handelnde in Ermangelung von Anhaltspunkten, die auf das Gegenteil schließen lassen könnten, mit der Regelung der Angelegenheit einer eigenen Verpflichtung nachkommen wollte. An den genannten Fallgruppen wird deutlich, daß es beim zugleich eigenen und fremden Geschäft gerade aufgrund der Besonderheit, daß das Geschäft nicht nur eigenen, sondern auch fremden Interessen dient, eine präzise dogmatische Abgrenzung zur Bestimmung des Merkmals „Fremdgeschäft“ problematisch ist. Da sich der Wille des Handelnden darauf beziehen muß, eine Angelegenheit zumindest auch für einen anderen zu besorgen, erscheint folglich bei solchen komplexen Geschäften eine genaue terminologische Eingrenzung des Begriffs „Fremdgeschäftsführungswille“, der in allen Fällen zur Abgrenzung tauglich ist, als ebenso fraglich.132 Darauf wird noch in den folgenden Teilen dieser Untersuchung anhand der Fallgruppe der vermeintlich wirksamen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter zurückzukommen sein.133

3. Auftraglos oder ohne sonstige Berechtigung Neben der Besorgung einer Angelegenheit für einen anderen ist für das Vorliegen einer auftraglosen Geschäftsführung erforderlich, daß der Geschäftsführer ohne Auftrag oder eine sonstige Berechtigung tätig geworden sein muß. Aus der systematischen Stellung der Vorschriften über die auftraglose Geschäftsführung im Gesetz, die sich an die Regeln über den Auftrag nach §§ 662 ff. BGB anschließen, darf allerdings nicht der Schluß gezogen werden, daß mit „Auftrag“ i. S. von § 677 BGB nur ein solcher nach § 662 BGB gemeint ist. Vor allem aufgrund seiner Unentgeltlichkeit kommt ein solcher Auftrag im modernen Rechtsleben im Verhältnis zu anderen Verträgen, die auf die Besorgung einer bestimmten Angelegenheit durch den Verpflichteten gerichtet sind, selten vor.134 Wollte man alle derartigen Verträge aus dem Begriff „Auftrag“ in § 677 ausklammern, so gelangte man zu einer kaum verständlichen Einengung des Anwendungsbereiches der Regeln über die auftraglose Geschäftsführung.

132 So wohl Pesch, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1995, S. 368. Siehe auch Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 210. 133 s. zu den Ergebnissen unter F.III.4. und 5. 134 Vgl. Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, 1999, S. 379.

III. Die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag

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Allgemeiner Ansicht nach ist „Auftrag“ in § 677 im Sinne des gewöhnlichen Sprachgebrauchs als jegliches Rechtsverhältnis zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherrn135 und nicht nur in technischer Hinsicht als unentgeltlicher Auftrag nach § 662 zu verstehen.136 Dieser Begriff umfaßt vielmehr auch die Vertragsbeziehungen, die im gemeinen Recht dem entgeltlichen Mandat entsprochen haben, und schließt somit sämtliche Verträge ein, durch die sich der Tätiggewordene zur Besorgung fremder Geschäfte verpflichtet hat.137 Eine sonstige Berechtigung i. S. des § 677 kann sich aus speziellen gesetzlichen Sonderregelungen ergeben.138 Die Geschäftsführung ohne Auftrag ist folglich subsidiär. Auch eine Verpflichtung des Geschäftsführers schließt eine Geschäftsführung ohne Auftrag aus, obwohl dieser Fall im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt ist.139 Eine vertragliche Verpflichtung gegenüber einer bestimmten anderen Person schließt eine auftraglose Geschäftsführung für diese ebenso aus wie bei Bestehen einer speziellen gesetzlichen Verpflichtung.140 Es ist allerdings erforderlich, daß die Verpflichtung bzw. sonstige Berechtigung dem Geschäftsherrn gegenüber vorliegt. Besteht sie gegenüber einem Dritten, hindert dies nach überwiegender Auffassung in der Rechtsprechung die Anwendung der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag im Verhältnis zum Geschäftsherrn nicht.141

135 So Isensee, Einfluß des Irrtums, 1934, S. 20. Siehe auch Hk-BGB / Schulze, vor §§ 677 – 687 RdNr. 1. Insofern ist der Terminus „Geschäftsführung ohne Auftrag“ ungenau, denn es kommt nicht auf das Fehlen des Auftrags, sondern auf die fehlende Ermächtigung an. 136 Die Verfasser des geplanten Volksgesetzbuches nahmen diese Ungenauigkeit im Gesetzeswortlaut zum Anlaß für eine Klarstellung: „Geschäftsbesorgung ohne Auftrag liegt vor, wenn jemand für einen anderen eine Angelegenheit besorgt, ohne durch Vertrag mit ihm oder sonst ihm gegenüber dazu berechtigt zu sein.“ Siehe hierzu Schubert, Volksgesetzbuch, 1988, S. 156. 137 Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 11; Soergel / Beuthien, vor § 677 RdNr. 1, § 677 RdNr. 15. Siehe auch schon Bengl, Rechtsstellung des Geschäftsführers, 1930, S. 30; Hachenburg, Dienstvertrag, 1898, S. 11; Lent, Begriff der auftragslosen Geschäftsführung, 1909, S. 161 f.; Linck, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1933, S. 20; Münchhausen, Geschäftsbesorgung ohne Auftrag, 1904, S. 13; Polster, Ansprüche des Geschäftsführers, 1951, S. 52; Spies, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1949, S. 11. 138 Vor allem aus solchen des Gesellschaftsrechts, des Familienrechts (z. B. Handeln der Eltern für ihr Kind, des Vormunds für sein Mündel) oder des Öffentlichen Rechts (z. B. kann per Gesetz oder Amtspflicht eine Berechtigung für die Vornahme der betreffenden Tätigkeit vorliegen oder eine Verpflichtung dazu bestehen). 139 So bereits Monroy, Vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte, 1878, S. 8. 140 Letzteres ist, obgleich nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, unstreitig, vgl. Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 371; s. auch bereits Lent, Begriff der auftragslosen Geschäftsführung, 1909, S. 163. 141 s. BGHZ 63, S. 167; BGHZ 65, S. 354; LG Berlin NJW 1960, S. 1390; LG Limburg MDR 1965, S. 742; LG Bonn FamRZ 1970, S. 321, 322; LG Köln NJW 1975, S. 1708; LG München I NJW 1976, S. 898; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 7, 11. Anderer Auffassung OLG

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

Auf das Bewußtsein des Geschäftsführers, ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung zu handeln, kommt es hier nicht an.142 Das Tatbestandsmerkmal „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“ knüpft an die tatsächliche Lage an. Entscheidend ist daher, ob ein solches Verhältnis, das die Tätigkeit des Geschäftsführers legitimiert bzw. zu ihr verpflichtet, besteht oder nicht. Aus diesem Grunde sind an sich die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag auch zur Abwicklung von solchen Vertragsbeziehungen anwendbar, welche sich nach Vornahme der Geschäftsführung als unwirksam herausstellen. Hier sind zunächst die in den §§ 674, 729, 1472 Abs. 4, 1698a, 1698b, 1893 und 2218 BGB vorgesehenen Fiktionen des Fortbestehens zu beachten. Soweit diese nicht eingreifen, hält die Rechtsprechung in wortgetreuem Verständnis des § 677 BGB und im Einklang mit der gemeinrechtlichen Tradition143 das Merkmal „ohne Auftrag“ für gegeben und sieht bei Dienst- und Werkleistungen aufgrund unwirksamen oder vermeintlichen Vertrages den Anwendungsbereich der §§ 677 ff. BGB und insbesondere auch des § 683 BGB als eröffnet an.144 Der mittlerweile überwiegende Teil der Literatur möchte in diesem Fall hingegen wie bei der Abwicklung fehlgeschlagener Sachleistungsverträge vorgehen, wonach für die Rückabwicklung rechtsgrundloser Leistungen vom Gesetz allein die Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB vorgesehen sei, die für weitergehende Ansprüche aus der auftraglosen Geschäftsführung keinen Raum lasse.145 Karlsruhe DAR 1966, S. 20, 21; OLG Nürnberg JZ 1967, S. 61, 62; OLG Koblenz NJW 1992, S. 2367, 2368; LG Stuttgart MDR 1973, S. 48, 49; LG München I NJW 1978, S. 48 f.; LG Köln NJW 1991, S. 2354, LG Landau NJW 2000, S. 1046, mit zustimmender Anmerkung von Weishaupt, Pflichtbindung des Geschäftsführers, NJW 2000, S. 1002 f.; AG Düsseldorf JZ 1967, S. 62, 63. Siehe auch MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 15, 26; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 441; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325. Siehe dazu auch unter B.III.2.b)cc)(c)(3). 142 BGHZ 1, S. 57, 62. 143 s. dazu unter F.I.1. 144 BGHZ 37, S. 258, 262 f.; BGHZ 39, S. 87; BGHZ 50, S. 90, 92; BGHZ 101, S. 393, 399; BGHZ 111, S. 308, 311; BGH VersR 1970, S. 422; BGH WM 1972, S. 616, 618; BGH WM 1989, S. 801 f.; BGH NJW-RR 1993, S. 200; BGH NJW 1993, S. 3196; BGH DtZ 1996, S. 345, 347; OLG Köln NJW 1993, S. 793 f. Befürwortend Hoffmann, Grundfälle, JuS 1970, S. 570; Berg, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, JuS 1972, S. 195; Benöhr, Anmerkung, NJW 1975, S. 1971; Dorn, Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag, 1960, S. 20 – 22; Sonnenschein, Schwarzarbeit, JZ 1976, S. 500. Differenzierend für die Fälle der Verletzung der Rechtsordnung von Bar, Geschäftsbesorgungen, FS Peter Schlechtriem, 2003, S. 707 – 711. Verhalten zustimmend auch Koeble, Anmerkung, 1994. Ebenso die ältere Rechtsprechung: RGZ 90, S. 211, 215 f.; RGZ 98, S. 134; OLG Braunschweig MDR 1948, S. 112, 113, mit zustimmender Anmerkung von Bruns; s. auch die ältere Literatur: Enneccerus / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 1958, § 165 II 3, S. 677 f. Zusammenfassend MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 40. 145 Hk-BGB / Schulze § 677 RdNr. 8; MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 41; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 11; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15;

III. Die Voraussetzungen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag

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Diese Problematik wird an anderer Stelle ausführlich untersucht.146

4. Das besondere Tatbestandsmerkmal der berechtigten Übernahme der Geschäftsführung Als vierte Voraussetzung einer echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag verlangt die herrschende Meinung, daß die Übernahme der Geschäftsführung „berechtigt“ sein müsse.147 Dies ist die Geschäftsführung, wenn sie mit dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn übereinstimmt oder von diesem genehmigt wird. Demzufolge kommt dieses dem Auftragsrecht nachgebildete gesetzliche Schuldverhältnis nur bei interesse- und willensgemäßer Entsprechung (§ 683 S. 1 BGB), wenn also die Geschäftsführung zum Zeitpunkt der Geschäftsübernahme148 für den Geschäftsherrn objektiv nützlich ist und seinem wirklichen oder mutmaßlichen Willen entspricht,149 oder bei genehmigter Geschäftsbesorgung durch den Geschäftsherrn (§ 684 S. 2 BGB) zustande (negotium utiliter coeptum).150 Fehlt dieses zusätzliche Tatbestandsmerkmal hingegen, so soll zwischen Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 23; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2b, c, S. 395 – 399; Fikentscher, Schuldrecht, 1992, RdNr. 930; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 31 – 33; Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 334; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 441; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 707 f.; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 451 – 453; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 – 328; Beuthien, Leistung und Aufwendung im Dreiecksverhältnis, 1987, S. 848; Lang, Rechtsprechung, WM 1988, S. 18 f.; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 207 – 210. Nicht eindeutig Stellung beziehend Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 225 f.; Kropholler, BGB, 2004, vor § 677 RdNr. 8. 146 s. unter C. und D. 147 s. hierzu bereits Lent, Wille und Interesse bei der Geschäftsbesorgung, 1938, S. 7 f.; Kuhlenbeck, Rechtsprechung des Reichsgerichts, JW 1909, S. 121; von Gierke, Schuldrecht, 1917, S. 982; Enneccerus / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 1958, § 165. Siehe auch Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 6, 28; Jauernig / Mansel, § 677 RdNr. 5; Palandt / Sprau, vor § 677 RdNr. 4; RGRK / Steffen, vor § 677 RdNr. 1 ff.; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 2; Brox / Walker, Besonderes Schuldrecht, 2004, § 35 RdNr. 22; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 371; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 422; Schlechtriem, Schuldrecht BT, 1998, RdNr. 614; Wittmann, Begriff und Funktionen, 1981, S. 162; Batsch, Aufwendungsersatzanspruch, AcP 171 (1971), S. 218 f.; Berg, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1975, S. 682; Gursky, Haftung des Notgeschäftsführers, JuS 1972, S. 638; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 617; Otto, Ausgleichsansprüche, JuS 1984, S. 685. 148 So ausdrücklich LG Köln NJW-RR 1991, S. 989. 149 Die Unbeachtlichkeit eines der Geschäftsführung widersprechenden Willens des Geschäftsherrn ist in § 679 BGB normiert. 150 Vgl. Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 44 f.

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

den Beteiligten ein Schuldverhältnis gemäß § 677 BGB nicht entstehen und eine Abwicklung des Rechtsverhältnis daher nach den Vorschriften des Bereicherungsund Deliktsrechts zu erfolgen haben. Demgegenüber ist eine Mindermeinung in der Literatur der Auffassung, daß die von der vorherrschenden Lehre verlangte zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung der Willensübereinstimmung i. S. des § 683 S. 1 BGB für das Zustandekommen des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht entscheidend sei.151 Dafür reichten die Voraussetzungen des § 677 BGB aus. § 683 S. 1 BGB habe nur für die Frage eines erfolgsunabhängigen Aufwendungsersatzanspruches des auftraglosen Geschäftsführers Bedeutung.152 Begründet wird dies vor allem mit der systematischen Stellung des § 681 BGB, den der Gesetzgeber vor die Bestimmung des § 683 BGB gesetzt hat, so daß eine Heranziehung des § 683 S. 1 BGB als besonderes Tatbestandsmerkmal der auftraglosen Geschäftsführung auf unzulässige Weise den Anwendungsbereich des § 681 BGB begrenzen würde.153 Zwar hat dieser Meinungsstreit Auswirkung auf die Frage, ob im Einzelfall eine Abwicklung über die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag, über das Bereicherungsrecht oder über das Deliktsrecht zu erfolgen hat,154 jedoch kommt es auf ihn für die hier untersuchten Fragestellungen nicht an, da im Fall von fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen der eingangs geschilderten Art der auftraglose Geschäftsführer regelmäßig auf der Grundlage des fehlerhaften Vertrages und daher mit Einverständnis des Geschäftsherrn tätig wird, so daß eine Willensübereinstimmung i. S. des § 683 S. 1 BGB vorliegt.155

IV. Die Rechtsfolgen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag 1. Gesetzliches Schuldverhältnis Liegen die Tatbestandsmerkmale der auftraglosen Geschäftsführung vor, entsteht zwischen dem Geschäftsherrn und dem Geschäftsführer ein gesetzliches Aus151 Dazu ausführlich Stellung beziehend Klatt, Auftraglose Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige, 2001, S. 51 – 65. Siehe auch MünchKomm / Seiler, vor § 677 RdNr. 12, § 677 RdNr. 43, und § 681 RdNr. 2 f.; Palandt / Sprau, vor § 677 RdNr. 5; Planck / Lobe, § 677 Anmerk. 3.a); Soergel / Beuthien, vor § 677 RdNr. 3; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 45; Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 59; Pesch, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1995, S. 363. 152 Klatt, Auftraglose Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige, 2001, S. 65. 153 So Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 45 f. 154 s. dazu Klatt, Auftraglose Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige, 2001, S. 50. 155 Dies gilt allerdings ausnahmsweise nicht, wenn Willensmängel vorliegen; s. dazu unter C.I.1.a) und D.II.1.b)aa).

IV. Die Rechtsfolgen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag

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gleichsschuldverhältnis. Da die Interessen- und Rechtslage bei der zwar ohne Auftrag, jedoch in Übereinstimmung mit dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn realisierten Geschäftsbesorgung mit dem auf vertraglicher Grundlage beruhenden Auftrag teilweise vergleichbar ist, hat der Gesetzgeber in diversen Vorschriften der §§ 677 bis 687 BGB auf das Auftragsrecht (§§ 662 bis 676 BGB) verwiesen.156 Aufgrund der über §§ 681 S. 2, 683 S. 1 BGB entsprechenden Anwendung des Auftragsrechts ist der Geschäftsführer bei der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag weitgehend einem Beauftragten gleichgestellt.

2. Ansprüche des Geschäftsherrn Der wichtigste Anspruch des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer besteht darin, daß er von diesem gemäß §§ 681 S. 2, 667 BGB die Herausgabe des zur Ausführung des Auftrages Erhaltenen und aus der Geschäftsführung Erlangten verlangen kann. Zudem besteht für den Geschäftsherrn die Möglichkeit, den Geschäftsführer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Gemäß § 677 BGB hat der Geschäftsführer das Geschäft so zu führen, wie es Interesse und Wille des Geschäftsherrn erfordern. Die Tatbestandsmerkmale Interesse und Wille sind bei der auftraglosen Geschäftsführung folglich sowohl bei der Frage nach der Berechtigung zur Übernahme der Geschäftsbesorgung, als auch als Maßstab für die Ausführung zu berücksichtigen. Dem Geschäftsführer obliegen diverse Nebenpflichten. So hat er die Übernahme der Geschäftsbesorgung anzuzeigen und gegebenenfalls Weisungen des Geschäftsherrn abzuwarten (§ 681 S. 1 BGB). Er hat dem Geschäftsherrn Auskunft zu erteilen und Rechenschaft abzulegen (§§ 681 S. 2, 666 BGB). Das aus der Geschäftsführung erlangte und zu eigenen Nutzen verwendete Geld hat er zu verzinsen (§§ 681 S. 2, 668 BGB). Verletzt der Geschäftsführer diese Pflichten schuldhaft, so erlangt der Geschäftsherr gegen ihn einen Schadensersatzanspruch, der sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Schuldrechts richtet (§ 280 Abs. 1 BGB).157 Zwar bestimmt sich dabei der Verschuldensmaßstab in der Regel nach § 276 BGB, jedoch wird der Geschäftsführer gemäß §§ 276 Abs. 1 S. 1, 680 BGB privilegiert.158 Aufgrund der Ausgleichs-, aber auch der Anreizfunktion der Geschäftsführung ohne Auftrag hat der Geschäftsführer nach § 680 BGB nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn er mit seiner auftraglosen Geschäftsführung eine dem Geschäftsherrn drohende dringende Gefahr abzuwenden bezweckt hat. Hierfür muß die hohe Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ib, S. 446. BGHZ 65, S. 354, 357. 158 s. dazu Dietrich, Auftraglose Hilfeleistung, JZ 1974, S. 535 – 537; Gursky, Haftung des Notgeschäftsführers, JuS 1972, S. 637, 639 f. 156 157

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

Wahrscheinlichkeit eines unmittelbar bevorstehenden Schadenseintritts bestehen.159 Nicht erforderlich ist hingegen, daß eine Gefahrenlage tatsächlich vorlag oder daß die Geschäftsbesorgung die Gefahr abgewendet hat,160 denn bei der Einschätzung der Gefährdung stellt der Wortlaut von § 680 BGB („bezweckt“) allein auf die Person des Geschäftsführer ab. Eine Fehleinschätzung der tatsächlich nicht bestehenden Gefahrenlage schadet dem Geschäftsherrn nach h. M. nur dann, wenn sie selbst auf grobe Fahrlässigkeit zurückzuführen ist.161 Als Ausfluß des Minderjährigenschutzes bestimmt § 682 BGB, daß der geschäftsunfähige oder beschränkt geschäftsfähige Geschäftsführer grundsätzlich nicht Ansprüchen aus §§ 677, 678, 681 BGB ausgesetzt ist, sondern lediglich aus ungerechtfertigter Bereicherung und aus Deliktsrecht haftet.162

3. Ansprüche des Geschäftsführers Pflichten des Geschäftsherrn müssen sich nicht notwendig aus dem Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag ergeben, da es sich dabei um ein unvollkommen zweiseitiges Schuldverhältnis handelt, das in erster Linie den Geschäftsführer verpflichtet. Aufgrund der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag kann allerdings der Geschäftsführer gegen den Geschäftsherrn mittels Verweisung auf das Auftragsrecht gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB einen Anspruch auf den Ersatz derjenigen Aufwendungen erhalten, die er als zur Geschäftsbesorgung erforderlich ansehen durfte. Im Gegensatz zu bereicherungsrechtlichen Ansprüchen umfaßt § 683 BGB damit auch den Ersatz nutzloser Aufwendungen, also solche Vermögensopfer, die den Geschäftsherrn nicht bereichert haben, soweit der Geschäftsführer sie für nötig halten durfte.163 159 Allgemeine Meinung, s. Palandt / Sprau, § 680 RdNr. 2; MünchKomm / Seiler, § 680 RdNr. 2. 160 BGHZ 43, S. 188, 192; BGH VersR 1970, S. 620, 621; OLG München WM 1999, S. 1878, 1879. 161 Nach BGH VersR 1970, S. 620, 622, können nur „besonders krasse und auch subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzungen den Vorwurf grober Fahrlässigkeit rechtfertigen“. Ebenso LG Köln NJW-RR 1991, S. 989, 990. Siehe auch Jauernig / Mansel, § 680 RdNr. 2; Palandt / Sprau, § 680 RdNr. 2; RGRK-Steffen, § 680 RdNr. 7; Staudinger / Wittmann, § 680 Rdnr. 5. Die Gegenmeinung hält § 680 BGB bei einer nur irrig vom Geschäftsführer angenommenen, tatsächlich aber nicht bestehenden Gefahrenlage für nicht anwendbar, s. Berg, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1975, S. 686; MünchKomm / Seiler, § 680 RdNr. 4; Stein, Haftungsmilderung des § 680 BGB, ZfBR 1988, S. 253; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 282. 162 Vgl. MünchKomm / Seiler, § 682 RdNr. 5. 163 s. dazu bereits Chambon, Negotiorum Gestio, 1848, S. 63: „Allerdings rechtfertigt nun zwar in mancher Beziehung bei der Negotiorum Gestio der gute Wille den schlechten Erfolg . . .“.

IV. Die Rechtsfolgen der echten berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag

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Ein solcher Aufwendungsersatzanspruch erstreckt sich nicht nur auf freiwillige Vermögenseinbußen des auftraglosen Geschäftsführers, die sogenannten Aufwendungen im engeren Sinne, sondern auch auf die bei der Geschäftsführung erlittenen sogenannten risikotypischen Begleitschäden.164 Darüber hinaus besteht sogar Anspruch auf eine Vergütung für die geleistete Tätigkeit, wie die überwiegende Ansicht aus einer entsprechenden Anwendung des § 1835 Abs. 3 BGB herleitet.165 Dies soll ohne Nachweis eines Verdienstausfalls dann der Fall sein, wenn die konkrete Geschäftsbesorgung in das berufliche oder gewerbliche Betätigungsfeld des auftraglosen Geschäftsführers fällt,166 weil im Unterschied zum Auftragsverhältnis bei der Geschäftsführung ohne Auftrag eine Unentgeltlichkeit der Geschäftsbesorgung nicht vereinbart worden ist.167 Eine weitergehende Meinung in der Literatur sieht die Arbeitskraft des auftraglosen Geschäftsführers hingegen durchweg als Vermögensbestandteil und damit nach den Gepflogenheiten des Marktes als vergütungspflichtig an.168 Diese Auffassung, die den der auftraglosen Geschäftsführung einstmals zugeschriebenen Gedanken der selbstlosen Menschenhilfe offenbar völlig ablehnt, geht davon aus, daß in der modernen Gesellschaft von niemand erwartet werden kann, eine Arbeitsleistung ohne Vergütung zu erbringen. Sie läßt freilich offen, nach welchen objektiven Kriterien sich ein Aufwendungsersatz im Einzelfall bemessen soll. Schließlich zieht eine vermittelnde Meinung die Wertungen der §§ 612, 632 BGB für den Aufwendungsersatzanspruch des auftraglosen Geschäftsführers heran und spricht ihm ein Entgelt für seine Arbeitskraft zu, wenn die konkrete Geschäftsbesorgung als vermutete vertragliche Leistung am Markt nur gegen Entgelt zu erhalten ist.169 164 BGH NJW 1985, S. 269, 270; BGH NJW 1993, S. 2234, 2235; Hk-BGB / Schulze, § 683 RdNr. 8; Honsell, Risikohaftung des Geschäftsherrn, FS Ulrich von Lübtow, 1980, S. 485 – 500. 165 Einen Überblick dazu verschaffen Köhler, Arbeitsleistungen, JZ 1985, S. 359 – 365, und Seiler, Vergütung, FS Heinz Hübner, 1984, S. 239 – 252. Siehe auch bereits Carl, Umfang der Ansprüche, 1908, und Richter, Rechte des Geschäftsführers, 1901, S. 46 f. Ablehnend Dorn, Arbeitsleistung und Aufwendungsersatz, JZ 1964, S. 93 f., der diese Vorschrift als familienrechtliche Ausnahmebestimmung ansieht und daher eine entsprechende Anwendung dieser Regelung auf die Fälle des § 670 BGB für unzulässig erachtet. 166 BGH NJW 1971, S. 609, 612; BGHZ 65, S. 384, 389 f.; BGH WM 1989, S. 801, 802; BGH NJW 1993, S. 3196; BGHZ 143, S. 9, 16; LG Wiesbaden NJW 1967, S. 1570, 1571; Erman / Ehmann, § 683 RdNr. 8; Palandt / Sprau, § 683 RdNr. 4; Soergel / Beuthien, § 683 RdNr. 11; Staudinger / Wittmann, § 683 RdNr. 3; Dernburg, Schuldverhältnisse, 1915, § 302, S. 468; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ib, S. 449; Grimme, Vergütung beim Werkvertrag, 1987, S. 238; Medicus, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2003, S. 181. Kritisch dazu Pesch, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1995, S. 364, Anmerk. 19, der nur konkret nachgewiesene Vermögensminderungen ausgleichen möchte. 167 BGHZ 33, S. 251, 267; Hk-BGB / Schulze, § 683 RdNr. 8. 168 So Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 4c, S. 408; Fikentscher, Schuldrecht, 1992, RdNr. 936; Seiler, Vergütung, FS Heinz Hübner, 1984, S. 251 f.; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 316; Wilburg, Zusammenspiel der Kräfte, AcP 163 (1963), S. 363 f. Ähnlich Dorn, Arbeitsleistung und Aufwendungsersatz, JZ 1964, S. 94 f.

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

Allerdings entfällt gemäß § 685 BGB in jedem Fall ein Aufwendungsersatzanspruch für den auftraglosen Geschäftsführer, wenn er von vornherein erkennbar nicht die Absicht hatte, von dem Geschäftsherrn einen Ersatz zu verlangen.

V. Das Verhältnis der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag zu anderen Ausgleichsregelungen 1. Allgemeine schuldrechtliche Regelungen Da bei Vorliegen der Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag ein auftragsähnliches gesetzliches Schuldverhältnis entsteht,170 sind auf die Abwicklung der sich aus der auftraglosen Geschäftsführung ergebenden Ansprüche die allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften, insbesondere über die Unmöglichkeit der Leistung (§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB, § 311a Abs. 2 BGB), Schuldnerverzug (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB) und positive Forderungsverletzung (§§ 280 Abs. 1, 281, 282, 241 Abs. 2 BGB), anwendbar.171

2. Andere gesetzliche Schuldverhältnisse a) Ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) Die berechtigte auftraglose Geschäftsführung stellt für Leistungen und Eingriffe, die in der Geschäftsführung liegen, einen rechtlichen Grund i. S. des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB dar und schließt die Leistungskondiktion daher bereits tatbestandlich aus.172 Für die Anwendung der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung gemäß §§ 812 ff. BGB bleibt folglich neben den Regelungen über die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag grundsätzlich kein Raum.173 169 So BGHZ 69, S. 34, 36; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 292; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 430; Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 131. Näher dazu Köhler, Arbeitsleistungen, JZ 1985, S. 361 – 364. 170 MünchKomm / Seiler, vor § 677 RdNr. 12 ff., RGRK / Steffen, vor § 677 RdNr. 80; Soergel / Beuthien, vor § 677 RdNr. 3; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57, S. 437; Schlechtriem, Schuldrecht BT, 1998, RdNr. 628; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 45 – 47. 171 Vgl. Coester-Waltjen, Verhältnis von Ansprüchen, Jura 1990, S. 609. 172 Vgl. statt vieler BGH NJW 1969, S. 1205; BGH NJW 1993, S. 3196; BGH DtZ 1996, S. 345, 347; MünchKomm / Seiler, vor § 677 RdNr. 15; Hk-BGB / Schulze, vor §§ 812 – 822 RdNr. 6; Jauernig / Schlechtriem, vor § 812 RdNr. 11; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 706; Larenz / Canaris, Schuldrecht BT / 2, 1994, § 74 III 1, S. 347; Reeb, Bereicherungsrecht, JuS 1973, S. 625 f.; Schildt, Konkurrenzprobleme im Bereicherungsrecht, JuS 1995, S. 957; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 292.

V. Verhältnis der berechtigten Geschäftsführung zu anderen Ausgleichregelungen

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b) Deliktsrecht (§§ 823 ff. BGB) Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag stellt nach herrschender Meinung einen Rechtfertigungsgrund dar, wenn durch sie eines der durch §§ 823 ff. BGB geschützten Rechtsgüter beeinträchtigt wird.174 Die Geschäftsführung ist in solchen Fällen folglich nicht rechtswidrig. Neben dem Schadensersatzanspruch aus § 678 BGB kommt ein solcher aus §§ 823 ff. BGB für den Geschäftsherrn bei der berechtigten auftraglosen Geschäftsführung in Betracht, wenn der Geschäftsführer seine Sorgfaltspflicht gemäß § 677 BGB verletzt. c) Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 986 ff. BGB) Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag gibt ein Recht zum Besitz i. S. des § 986 BGB, wenn die Inbesitznahme und die Übernahme der Geschäftsführung zusammenfallen, und zwar bis zum berechtigten Herausgabeverlangen des Eigentümers.175 Es fehlt damit an einer die Anwendung der §§ 987 ff. BGB voraussetzenden Vindikationslage. Für Nebenansprüche gemäß §§ 987 ff., 994 ff. BGB des Eigentümers bleibt daher kein Raum. 3. Sonderbestimmungen Die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag werden für einige typische Fälle von Fremdgeschäftsführungen ohne Legitimation durch besondere gesetzliche Regelungen verdrängt. So gelten als Sonderbestimmungen, die eine Anwendung der §§ 677 ff. BGB ausschließen, § 241a BGB bei der Erbringung unbestellter Leistungen durch einen Unternehmer an einen Verbraucher,176 § 426 BGB für den Ausgleich bei der Gesamtschuld, für das Verhältnis zwischen dem Finder und dem Eigentümer einer verlorenen Sache §§ 965 ff. BGB, §§ 62, 63 VVG hinsichtlich der Schadensminderung in Versicherungsfällen, § 5 Abs. 4 S. 1 HOAI177 für 173 BGH NJW 1969, S. 1205, 1207; BGH NJW 1993, S. 3196; BGH DtZ 1996, S. 345, 347; Palandt / Sprau, vor § 677 RdNr. 10; Staudinger / Lorenz, vor § 812 ff. RdNr. 45. 174 So bereits Zitelmann, Ausschluß der Widerrechtlichkeit, AcP 99 (1906), S. 104; Lent, Wille und Interesse bei der Geschäftsbesorgung, 1938, S. 6 ff. und 24 ff. Siehe auch RGRK / Steffen, vor § 677 RdNr. 82; Soergel / Beuthien, vor § 677 RdNr. 9; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 292; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, S. 593. MünchKomm / Seiler, vor § 677 RdNr. 17, versteht dagegen die Vorschriften über die auftraglose Geschäftsführung insoweit nicht als einen Rechtfertigungsgrund, sondern nur als eine besondere schuldrechtliche Ausgleichsregelung. 175 Vgl. BGHZ 31, S. 129, 132; Erman / Hefermehl, vor § 994 ff. RdNr. 8; Palandt / Sprau, vor § 677 RdNr. 12; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 292. 176 s. dazu MünchKomm / Kramer, § 241a RdNr. 13; Hau, Geschäftsführung ohne Verbraucherauftrag, NJW 2001, S. 2864 f. 177 s. dazu OLG Hamm NJW-RR 1998, S. 811, 813.

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B. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

besondere Leistungen i. S. dieser Vorschrift, für die Bergung und Hilfeleistung bei Seenot §§ 740 ff. HGB,178 §§ 4 ff. Strandungsordnung179 bzw. §§ 93 ff. BinnSchG und für die vollmachtlose Prozeßbevollmächtigung § 89 ZPO. Darüber hinaus haben Rechtsprechung und Lehre Grundsätze zur Abwicklung sogenannter faktischer Vertragsverhältnisse entwickelt.180 Soweit diese eingreifen, kommt die Anwendung der Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung nicht in Frage. Zu den anerkannten faktischen Vertragsverhältnissen gehört insbesondere das sogenannte faktische oder fehlerhafte Arbeitsverhältnis, wonach bei einem in Vollzug gesetzten Arbeitsvertrag, der aus irgendeinem Grunde unwirksam ist, aus sozialen Rücksichten ein Anspruch auf die tatsächlich in Aussicht genommene Vergütung gegeben bzw. die solchermaßen bereits gezahlte Vergütung als berechtigt geleistet angesehen wird.181 Der Vertrag wird daher insoweit als gültig erachtet, so daß Vertragsrecht Anwendung findet.182 Entsprechende Grundsätze wurden von der Rechtsprechung und Lehre für die sogenannte fehlerhafte Gesellschaft aufgestellt.183 Das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag findet auch keine Anwendung, sofern Sonderregelungen für familienrechtliche Ausgleichsansprüche hinsichtlich des Unterhalts bestehen.184 Zudem werden die Vorschriften der §§ 677 ff. BGB durch erschöpfende öffentlich-rechtliche Regelungen verdrängt.185

178 Wenngleich diese Vorschriften den Aufwendungsersatzanspruch des Lebensretters aus auftragloser Geschäftsführung nicht ausschließen, vgl. BGHZ 67, S. 368, 369 f. 179 RGBl. 1913, S. 95. 180 Näher dazu unter F.II.3.a). 181 BAG NJW 1984, S. 446; BAGE 90, S. 251, 256; vgl. statt vieler Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, 1998, § 11 II 1b, S. 151; Beuthien, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, RdA 1969, S. 161 – 174; Hönn, Zur Problematik fehlerhafter Vertragsverhältnisse, ZfA 1987, S. 61 – 93; Küchenhoff, Faktische Vertragsverhältnisse, RdA 1958, S. 121 – 130. 182 BGHZ 41, S. 282, 288 f.; BGHZ 53, S. 152, 158 f.; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 383. 183 BGHZ 13, S. 320, 322; BGHZ 55, S. 5, 8; vgl. statt vieler Hueck, Gesellschaftsrecht, 1991, § 13 III 2, S. 97 – 103; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 6, S. 136 – 166; Weber, Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 1978; Wiesner, Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 1980; Fischer, Die faktische Gesellschaft, NJW 1955, S. 849 – 852. 184 Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 25; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 383. 185 Beispielsweise durch § 2 Abs. 2 S. 1 SGB V (BGHZ 140, S. 102, 109 f.), §§ 90, 91 BSHG (Rückgriff bei der Sozialhilfe), § 52 BVG (Rückgriff bei Unterhaltsleistungen). Siehe auch BSG NJW-RR 2001, S. 1282, 1283 m. w. N.

C. Die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter in der Praxis der Rechtsprechung Im Rahmen der auftraglosen Geschäftsführung hatte sich die Rechtsprechung mit verschiedenen Fallgestaltungen der Abwicklung vermeintlich bestehender Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter zu befassen. Es sind dies vor allem die Fälle, in denen der Geschäftsführer trotz der gescheiterten Vertragsbeziehung Aufwendungen in der Form von Dienstleistungen erbracht hat. Der geläufigste Fall, in dem der Handelnde eine vermeintlich eigene Verpflichtung zu erfüllen glaubt, ist sicherlich der Vertrag, der sich als von Anfang an unwirksam erweist, insbesondere also solche zweiseitigen Rechtsgeschäfte, die aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung nichtig sind. Zu dieser Fallgruppe der „Vermeintlichen Eigengeschäftsführung“1 gehören außerdem sowohl die Fälle, in denen der Handelnde der irrigen Annahme einer Verpflichtung zur Geschäftsführung ohne jeglichen Vertragsbezug unterliegt, als auch solche, in denen ein Vertragsverhältnis mit Geschäftsbesorgungscharakter nicht mehr oder noch nicht besteht. Diese Konstellationen weisen als gemeinsames Merkmal eine fehlerhafte Vertragsgrundlage auf. Eine weitere von der Judikatur in dem Kontext der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter erörterte Fallgruppe bezieht sich auf Fallgestaltungen, in denen der Handelnde die ihm aus einem Vertrag zustehenden Geschäftsbesorgungsbefugnisse überschreitet. Hier ist nicht die Vertragsgrundlage fehlerhaft, sondern der Handelnde hält sich nicht an die ihm mittels eines wirksamen Vertrages eingeräumte Befugnis. Die sich daraus ergebenden Fälle bilden die Fallgruppe „Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer“. Eine dritte Fallgruppe, die von der Judikatur des BGH behandelt wurde, bildet der Fall der „Gescheiterten Vertragsanbahnung“. Hier wird der Handelnde nicht aufgrund einer fehlerhaften Vertragsgrundlage tätig und er überschreitet auch nicht die ihm vertraglich eingeräumten Geschäftsbesorgungsbefugnisse, sondern er nimmt die Geschäftsführung vor, um einen Vertragsschluß herbeizuführen. Dieses Kapitel befaßt sich mit der Rechtsprechung vor allem des BGH zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter vor dem dogmatischen Hintergrund, ob ein Aufwendungsersatzanspruch des 1 So die gängige Bezeichnung für diese Fallgruppe. Genauer sind die bedeutungsgleichen Umschreibungen „Vermeintlich auch eigene Geschäftsführung“ und „Fremdgeschäftsführung in Erfüllung eigener Pflichten“.

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C. Praxis der Rechtsprechung

Geschäftsführers oder ein Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn gemäß den Vorschriften der berechtigen Geschäftsführung ohne Auftrag zu gewähren ist oder ob für derlei Fallgestaltungen andere Vorschriften geeignetere Ausgleichsregelungen zur Verfügung stellen. Diese Problematik wird anhand ausgewählter Fälle, über die der BGH zu befinden hatte, exemplarisch verdeutlicht. Eine vollständige Wiedergabe der dazu ergangenen, kaum noch überschaubaren Judikatur des BGH sowie der ihm folgenden Instanzgerichte ist nicht beabsichtigt und für die Zwecke dieser Untersuchung auch nicht erforderlich.

I. Vermeintliche Eigengeschäftsführung 1. Vertragsunwirksamkeit kraft Gesetzes Zur Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes ist es erforderlich, daß sein Tatbestand erfüllt ist und zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzungen (z. B. Geschäftsfähigkeit, Beachtung von Formvorschriften) vorliegen, die das Gesetz erfordert. Wenn es bereits am Tatbestand fehlt, liegt überhaupt kein Rechtsgeschäft vor. Mangelt es hingegen an einer zusätzlich gesetzlich vorgeschriebenen Wirksamkeitsvoraussetzung, besteht gemeinhin ein nichtiges Rechtsgeschäft (§§ 105, 116 bis 118, 125, 134, 138 BGB). Die gleiche Rechtsfolge trifft auch wirksam angefochtene Rechtsgeschäfte (§ 142 Abs. 1 BGB). Fallgestaltungen des nichtigen Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter, die vom BGH zu entscheiden waren, beziehen sich neben der Anfechtung des Vertrages (§ 142 Abs. 1 BGB) auf die Verletzung der Rechtsordnung wegen Verstoßes des Rechtsgeschäfts gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) und auf die Formnichtigkeit des Vertrages (§§ 311b Abs. 1, 125 BGB).

a) Anfechtung (§ 142 Abs. 1 BGB) In § 142 Abs. 1 BGB wird das anfechtbare Rechtsgeschäft bei Anfechtung rückwirkend für nichtig erklärt. Ob ein Rechtsgeschäft anfechtbar ist, ergibt sich aus den Bestimmungen über die in §§ 119, 120, 123, 2078, 2079 BGB genannten Anfechtungsgründe. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit tritt ein, wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft innerhalb der in speziellen Vorschriften unterschiedlich bemessenen Anfechtungsfrist2 gemäß § 143 BGB mittels Anfechtungserklärung gegenüber dem richtigen Anfechtungsgegner wirksam angefochten wird. Zur Anfechtung ist derjenige berechtigt, der die auf einem Willensmangel beruhende Erklärung abgegeben hat. 2

s. dazu die maßgeblichen Regelungen in §§ 121, 124, 318 Abs. 2 S. 2, 2082, 2283 BGB.

I. Vermeintliche Eigengeschäftsführung

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Die wirksam erfolgte Anfechtung führt gemeinhin zur rückwirkenden Nichtigkeit (ex tunc) des Rechtsgeschäfts, das folglich so zu behandeln ist, als wäre es nie wirksam gewesen. Wird das Verpflichtungsgeschäft angefochten und bleibt das Verfügungsgeschäft wirksam, erfolgt hinsichtlich der bereits geflossenen Sachleistungen nach h. M. eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht über § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB (condictio indebiti),3 nach einer Mindermeinung im Schrifttum über § 812 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. BGB (condictio ob causam finitam)4.5 Bei nichtigen Verträgen mit Geschäftsbesorgungscharakter kann man aufgrund der fehlenden Sachleistung an eine Abwicklung nach den Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung denken. So wurde durchaus die Auffassung vertreten, daß bei Nichtigkeit eines zur Geschäftsbesorgung verpflichtenden Rechtsverhältnisses wegen Anfechtung eine Geschäftsführung ohne Auftrag wieder möglich ist,6 weil das Merkmal „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“ i. S. des § 677 BGB damit erfüllt sei und folglich eine Abwicklung des unwirksamen Vertrages gemäß den Vorschriften der §§ 677 ff. BGB erfolgen könne, wenn deren sonstige Voraussetzungen vorlägen. Die Rechtsprechung hat diese Meinung jedoch nicht aufgegriffen und vertritt eine andere Ansicht. Danach hat auch in Fällen der Abwicklung wegen Anfechtung nichtiger Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter grundsätzlich eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht zu erfolgen. Dies wird aus dem folgenden Beispielfall, der einer Entscheidung des BGH vom 30. Juni 1960 nachempfunden ist, deutlich:7 Beispiel 1: Durch Vertrag übernimmt es A, den Betrieb der B zu rationalisieren. Seine Vergütung soll 50% der erzielten Einsparungen betragen. Bevor A seine Aufgabe voll durchgeführt hat, untersagt B ihm eine weitere Tätigkeit und erklärt die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung. Nachdem sich die Anfechtung als begründet herausgestellt hat, begehrt der Kläger A von der Beklagten B Zahlung von 6.000 DM für seine bisher geleistete Tätigkeit.

In seinem Urteil verwies der BGH auf den zwischen den Parteien aufgrund vorhergehender instanzgerichtlicher Urteile rechtskräftig feststehenden Sachverhalt, „daß der Kläger die Beklagte arglistig getäuscht und die Beklagte deshalb den Vertrag gemäß § 123 BGB angefochten hat mit der Wirkung, daß der Kläger wegen seiner der Beklagten geleisteten Dienste keine Vertrags-, sondern nur Bereicherungsansprüche hat.“8 Vgl. statt vieler Larenz / Canaris, Schuldrecht BT / 2, 1994, § 68 I 1, S. 146. So RGRK / Heimann-Trosien, § 812 RdNr. 82. 5 Bei einer zugleich erfolgten Anfechtung des Erfüllungsgeschäftes ist ein etwaiger Sachschuldner Eigentümer geblieben und daher gemäß § 985 BGB berechtigt, die Herausgabe der Sache zu verlangen. 6 So Planck / Lobe, § 677 Anmerk. 2.c); Isensee, Einfluß des Irrtums, 1934, S. 20. Ebenso wohl Linck, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1933, S. 25. 7 In Anlehnung an BGH JZ 1960, S. 603. 3 4

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C. Praxis der Rechtsprechung

In Übereinstimmung mit sämtlichen Instanzgerichten sowie dem Reichsgericht ging der BGH im Rahmen dieser Angelegenheit mit keinem Wort auf eine Rückabwicklung des wirksam angefochtenen und daher nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß den Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung ein, sondern zog lediglich Bereicherungsansprüche in Erwägung. Da der Vertrag zwischen A und B mit Willensmängeln behaftet war, die B zur wirksamen Anfechtung veranlaßten, entsprach auch die Geschäftsführung nicht dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn B, so daß keine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag i. S. der §§ 677, 683 S. 1 BGB bestand.9 Für den Fall der unberechtigten auftraglosen Geschäftsführung verweist § 684 S. 1 BGB auf das Bereicherungsrecht. Somit hat die Rückabwicklung im Falle einer Anfechtung des Verpflichtungsgeschäfts bei wirksamem Verfügungsgeschäft sowohl bei Sachleistungen als auch bei Leistungen, die nicht aus körperlichen Gegenständen bestehen, grundsätzlich nach Bereicherungsrecht zu erfolgen. Allerdings hat die Rechtsprechung im Einvernehmen mit dem Schrifttum von diesem Grundsatz Ausnahmen zugelassen. So soll die ex-tunc-Wirkung der Anfechtung gemäß § 142 Abs. 1 BGB nicht in allen Fällen gelten. Bestimmte in Vollzug gesetzte Dauerschuldverhältnisse können durch Anfechtung im allgemeinen nicht rückwirkend beseitigt werden, sondern nur zu einer Vertragsbeendigung für die Zukunft (ex nunc) führen. Dies gilt insbesondere für Arbeits- und Gesellschaftsverträge.10 Bei vollzogenen Arbeitsverträgen begegnet eine Abwicklung der bereits erbrachten Arbeits leistungen und Lohnzahlungen praktischen Schwierigkeiten.11 Bei Gesellschaftsverträgen, die bereits in Vollzug gesetzt sind, wird die rückwirkende Nichtigkeit einer Anfechtung durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft verdrängt.12 Auch hier stehen einer Rückabwicklung regelmäßig praktische Schwierigkeiten entgegen. Beiden Verträgen gemein ist der Geschäftsbesorgungscharakter, der der Leistung einer der am Vertrag beteiligten Parteien zugrunde liegt. Da in solchen Fällen die Anfechtung nur zu einer Vertragsbeendigung für die Zukunft führt, ist eine Rückabwicklung grundsätzlich ausgeschlossen.

8 BGH JZ 1960, S. 603. In gleicher Weise argumentierend OLG Nürnberg NJW-RR 1998, S. 1713. 9 Ähnlich Hoffmann, Grundfälle, JuS 1970, S. 573. Aus dem gleichen Grund käme auch in den Fällen der §§ 116 bis 118 BGB ein Abwicklung des auf fehlerhafter Grundlage beruhenden Vertragsverhältnisses nach den Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nicht in Frage, da es jeweils am Geschäftswillen der Parteien fehlt. Hierzu scheint einschlägige Rechtsprechung des BGH nicht vorzuliegen. 10 s. dazu bereits unter B.V.3. 11 Hier findet die Lehre vom faktischen Arbeitsverhältnis Anwendung. Siehe nur BAG NJW 1984, S. 446; BAGE 90, S. 251, 256. 12 Vgl. BGHZ 13, S. 320, 322; BGHZ 55, S. 5, 8.

I. Vermeintliche Eigengeschäftsführung

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b) Verletzung der Rechtsordnung Ganz andere Wege als in den Fällen des wirksam angefochtenen Vertrages hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bei der Frage der Abwicklung in weiteren Fällen des nichtigen Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter beschritten. In Entscheidungen, die sich mit der Abwicklung solcher aufgrund der Verletzung der Rechtsordnung nichtigen Verträge befassen, entwickelte der BGH einen Lösungsansatz, welcher primär die Ausgleichsregelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag heranzieht.

aa) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) Die in der Rechtspraxis am häufigsten behandelten Fälle der Abwicklung des nichtigen Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter betreffen den Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot i. S. des § 134 BGB. Nach dieser Vorschrift ist ein gegen ein gesetzliches Verbot verstoßendes Rechtsgeschäft nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Durch § 134 BGB wird die dem Bürgerlichen Gesetzbuch zugrunde liegende Privatautonomie eingeschränkt, da sie nur innerhalb der gesetzlich zugelassenen Grenzen verwirklicht werden kann. Die Rechtsordnung sorgt auf diese Weise dafür, daß verbotene Rechtsgeschäfte gerichtlich nicht durchgesetzt werden können. § 134 BGB setzt voraus, daß sich das Verbot aus dem Gesetz ergibt. Darunter ist gemäß Art. 2 EGBGB jede deutsche Rechtsnorm zu verstehen. Ein Verstoß gegen ein ausländisches gesetzliches Verbot wird von § 134 BGB nicht erfaßt.13 In einem solchen Fall kann ein Rechtsgeschäft allerdings sittenwidrig i. S. des § 138 BGB und damit nichtig sein, wenn infolge des Verstoßes gegen ausländische Rechtsnormen deutsche Interessen zumindest mittelbar berührt sind oder allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze verletzt werden.14 Ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB besteht dann, wenn ein von der Rechtsordnung zugelassenes Rechtsgeschäft aufgrund seines konkreten Inhalts, seines Erfolges oder wegen der Umstände ihres Zustandekommens untersagt wird.15 Gemeinhin liegt ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz vor, wenn der objek13 BGHZ 59, S. 82, 85; Staudinger / Sack, § 134 RdNr. 47 – 49; Staudinger / Sack, § 138 RdNr. 481 – 487; Soergel / Hefermehl, § 134 RdNr. 9. 14 BGH WM 1966, S. 140, 142 (Verstoß gegen französische Devisengesetze); BGHZ 59, S. 82, 85; BGHZ 94, S. 268, 270, 273 (Bestechung von Bediensteten eines ausländischen Staates zur Erlangung eines Regierungsauftrages). Ebenso verhält es sich bei Bestimmungen aus einem völkerrechtlichen Vertrag, der eine Bindungswirkung nur zwischen den Vertragsstaaten entfaltet (BGHZ 69, S. 295, 296 f., 298). Siehe auch Staudinger / Sack, § 134 RdNr. 50; Staudinger / Sack, § 138 RdNr. 481 – 491; Soergel / Hefermehl, § 138 RdNr. 197 – 199. 15 OLG Hamburg NJW 1993, S. 1335; Hk-BGB / Dörner, § 134 RdNr. 4.

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tive Tatbestand der Rechtsnorm erfüllt ist.16 Ein Verschulden der Beteiligten ist nur erforderlich, wenn das Verbotsgesetz dies ausdrücklich vorsieht. Die Rechtsfolge des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz ist dem Gesetz selbst zu entnehmen. Nur in dem Fall, daß dieses Gesetz keine Rechtsfolgenregelung zur Verfügung stellt, kann die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB zur Anwendung kommen. Aufgrund der Auslegungsregel des § 134 BGB hat ein Gesetzesverstoß allerdings nur dann die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge, wenn eine Auslegung des Verbotsgesetzes ergibt, daß das Rechtsgeschäft nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes keine Wirksamkeit entfalten soll.17 Danach ist es für die Frage der Nichtigkeit oder Wirksamkeit des gegen ein Verbotsgesetz verstoßendes Rechtsgeschäfts von Bedeutung, ob dieses Gesetz gerade den wirtschaftlichen Erfolg des Geschäfts verhindern möchte.18 Die Auslegung des Verbotsgesetzes kann ergeben, daß sich die Nichtigkeitsfolge nur gegen eine oder gegen sämtliche Parteien des Rechtsgeschäfts wendet. Richtet sich das Verbot lediglich gegen eine Partei, führt dies nur dann zur Nichtigkeit, wenn die durch das Rechtsgeschäft geschaffene Rechtslage dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes entgegensteht.19 Nichtigkeit ist aber regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich das gesetzliche Verbot gegen sämtliche Parteien des Rechtsgeschäfts richtet.20 In der Rechtspraxis hatten die Gerichte häufig Gelegenheit, sich mit der Verbotsnorm des Art. 1 § 1 RBerG21 auseinanderzusetzen. Es überrascht daher wenig, daß der BGH gerade anhand eines Falles, der dieses Verbotsgesetz betrifft, seine Lehre zur Anwendung der Regelungen der auftraglosen Geschäftsführung bei der Abwicklung nichtiger Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter begründete.22 Das folgende Beispiel ist diesem Fall vereinfacht nachgebildet. Beispiel 2: Wirtschaftsberater A soll für seinen Mandanten B eine Schuldensanierung durchführen. A verhandelt mit den Gläubigern des B und erreicht bedeutende Schuldnachlässe. Im Gegensatz zu B weiß er, daß der Beratungsvertrag gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt. Die Schuldensanierung findet die volle Zufriedenheit des B. Kläger A verlangt nach getaner Arbeit sein Honorar. Der Beklagte B verweigert unter Hinweis auf den Gesetzesverstoß die Zahlung des Honorars.

Der BGH ist in seinem Urteil vom 25. Juni 1962 zunächst davon ausgegangen, ob der Kläger A für den Beklagten B ein Geschäft geführt hat, ohne von diesem BGHZ 37, S. 363, 366; BGHZ 116, S. 268, 276 f.; BGHZ 122, S. 115, 122. BGHZ 118, S. 182, 188; BGHZ 131, S. 385, 389. 18 BGH NJW 2001, S. 818, 819. 19 BGHZ 78, S. 269, 271; BGHZ 89, S. 369, 373; BGHZ 131, S. 385, 389; BGH NJW 1996, S. 1954, 1955; BGH NJW 2000, S. 1186, 1187. 20 BGHZ 115, S. 123, 125; BGHZ 118, S. 142, 145; BGHZ 118, S. 182, 188. 21 Rechtsberatungsgesetz vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I S. 1478) in der damals geltenden Fassung. 22 BGHZ 37, S. 258. 16 17

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dazu beauftragt gewesen zu sein. Der Begriff der Geschäftsbesorgung ist sehr weit gefaßt. Da auch bloßes tatsächliches Handeln darunter fällt, hat A aber jedenfalls ein Geschäft besorgt. Weiterhin müßte A ein fremdes Geschäft besorgt haben. A ist zweifellos im Rechts- und Interessenkreis des B tätig geworden. Zwar verfolgte er mit der Schuldensanierung auch eigene Interessen, jedoch ist dies für die Frage der Fremdgeschäftsführung ohne Bedeutung, da A insoweit ein fremdes und zugleich ein eigenes Geschäft geführt hat und folglich jedenfalls ein „auch-fremdes“ Geschäft vorlag. Auf dieser Grundlage vermutet die Rechtsprechung konsequent den Fremdgeschäftsführungswillen, ohne diesen Aspekt überhaupt ausdrücklich anzusprechen.23 Fraglich erscheint allerdings, ob das Merkmal „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“ als erfüllt anzusehen ist. Der BGH führte in seiner genannten Entscheidung weiter aus, daß die vertraglich vereinbarte Hauptaufgabe des Wirtschaftsberaters darin bestand, eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern seines Mandanten herbeizuführen.24 Er stellte fest, daß diese sich über Monate hinziehende Tätigkeit eine geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i. S. von Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG war. Eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i. S. dieser Vorschrift liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten.25 Dabei ist zur Abgrenzung einer erlaubnisfreien Geschäftsbesorgung von der erlaubnispflichtigen Rechtsbesorgung auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung fremder Geschäfte außer mit wirtschaftlichen Belangen vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist.26 Es ist, wie der BGH in späteren Entscheidungen ausgeführt hat, demnach zu fragen, „ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht.“27 Die Schuldensanierung des A für B ging über die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange hinaus, da insoweit auch intensive außergerichtliche Verhandlungen mit den Gläubigern des B erfolgten. A wirkte insoweit auf die zwischen B und dessen Gläubigern bestehenden Rechtsverhältnisse ein und ist damit für diesen rechtsberatend tätig geworden. Zur Ausübung solcher Rechtsbesorgung hatte der Beklagte BGHZ 37, S. 258, 262. Siehe auch BGHZ 101, S. 393, 399. BGHZ 37, S. 258, 260. 25 Vgl. BGHZ 38, S. 71, 75; BGHZ 48, S. 12, 19 f.; BGHZ 70, S. 12, 13; BGH NJW 1989, S. 2124, 2125; BGH NJW 1995, S. 3122; BGH NJW 1998, S. 3563, 3564; BGH NJW 2000, S. 2108. Siehe auch Altenhoff / Busch / Chemnitz, Rechtsberatungsgesetz, 1993, Art. 1 § 1 RdNr. 61 – 64. 26 Vgl. Rennen / Caliebe, RBerG, 2001, Art. 1 § 1 RdNr. 18 f. 27 BGH NJW 1987, S. 3003, 3004; BGHZ 102, S. 128, 130; BGH NJW 1995, S. 3122, kritisch hierzu Lauda, Anmerkung, 1995; BGH NJW 1998, S. 3563, 3564; BGH NJW 2000, S. 2108. 23 24

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der behördlichen Erlaubnis bedurft.28 Da diese nicht erteilt worden war, hatte der Wirtschaftsberater gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG verstoßen. In diesem Zusammenhang stellte der BGH klar, daß Art. 1 § 1 RBerG keine lediglich im Allgemeininteresse ergangene Ordnungsvorschrift sei,29 sondern vielmehr ein Verbot i. S. des § 134 BGB enthalte.30 In der Entscheidung, die dem Beispiel 2 zugrunde liegt, hatte sich der BGH erstmals mit der Frage zu befassen, ob eine einseitige Verletzung, also der Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG nur durch den nicht zugelassenen Rechtsberater, zur Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Rechtssuchenden führt. Die Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs lassen erkennen, daß gemeinhin der Vertrag als solcher nicht ungültig ist, wenn das Verbot nur einen der Vertragsbeteiligten trifft.31 Folglich ging das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß „der Regel nach das Rechtsgeschäft im ganzen nicht nichtig sei, wenn das gesetzliche Verbot nur die eine Seite der Beteiligten in ihren Handlungen beeinflussen und vom Abschluß eines Vertrages abhalten wolle, und nur nichtig werde, wenn sich das Verbot gegen beide Teile richte.“32 Verträge, durch deren Abschluß beide Vertragspartner ein gesetzliches Verbot verletzen, sind demnach im allgemeinen nichtig. Betrifft das Verbot hingegen nur eine der vertragschließenden Parteien, so ist ein solcher Vertrag in der Regel wirksam.33 Im Falle des Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG richtet sich das gesetzliche Verbot nur gegen den einen Vertragschließenden. Der BGH hat dazu ausgeführt, daß in Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung die Frage, ob der in einem Rechtsgeschäft liegende Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, nach Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten ist.34 Entscheidend sei danach nicht nur, ob das Gesetz sich gegen den Abschluß des Rechtsgeschäfts wende, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Das Rechtsberatungsgesetz wolle einerseits die Rechtssuchenden vor den Gefahren einer unzureichenden und nicht sachgemäßen Beratung und Vertretung schützen, andererseits den Belangen der Anwaltschaft dienen, um ihr ein ausreichendes Arbeitsfeld gegenüber einem Personenkreis zu sichern, der bis dahin keinen wirkBGHZ 36, S. 321, 322; BGHZ 37, S. 258, 260. So aber noch LG Kreuznach NJW 1951, S. 507; ablehnend Brangsch, Anmerkung, NJW 1951, S. 807 f. 30 BGHZ 37, S. 258, 261. Zustimmend Soergel / Hefermehl, § 134 RdNr. 57. 31 Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, (I. Band), 1899, S. 468 f., zu § 105. 32 So RGZ 100, S. 39, 40. Siehe auch RGZ 60, S. 273, 275 f.; RGZ 104, S. 105, 107; RGZ 170, S. 155, 156. Diese Rechtsprechung führt der BGH weiter, s. BGHZ 89, S. 369, 375; BGH NJW 1985, S. 2403, 2404. 33 BGH Warn. 1985 Nr. 241, S. 548, 550. 34 BGHZ 37, S. 258, 261. 28 29

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samen berufs- und standesrechtlichen Beschränkungen unterliege.35 Dieser Zweck der Vorschrift könne nur durch die Nichtigkeit des verbotswidrigen Geschäftsbesorgungsvertrages erreicht werden. Im Einzelfall könne daher auch bei nur einseitigem Verstoß aus dem Zweck des Verbotsgesetzes die Nichtigkeit des verbotenen Rechtsgeschäfts zu folgern sein.36 Dies sei jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn es mit dem Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen.37 In folgerichtiger Heranziehung dieser Grundsätze hat der BGH die Nichtigkeit des zwischen A und B geschlossenen Vertrages gemäß § 134 BGB angenommen, weil das Verbotsgesetz seinen Zweck, eine unsachgemäße Beratung und Vertretung des Rechtssuchenden zu verhindern, nur erreichen könne, wenn der Erfüllungsanspruch des Auftraggebers vernichtet werde.38 Daher genüge der alleinige Verstoß des Rechtsberaters gegen dieses Gesetz, um für das Rechtsgeschäft zwischen dem Wirtschaftsberater und seinem Mandanten die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB herbeizuführen.39 Das dem Beispiel 2 zugrunde liegende Urteil des BGH aus dem Jahre 1962 wurde zur Leitentscheidung in Sachen Nichtigkeit bei nur einseitigem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot.40 Der BGH und die ihm folgende Rechtsprechung haben in der Folgezeit wiederholt Rechtsgeschäfte auch dann als nichtig angesehen, wenn sich das Verbot nur gegen einen der Partner richtete, falls es nämlich mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen.41 BGHZ 34, S. 64, 67 f.; BGHZ 37, S. 258, 261. s. auch BGHZ 46, S. 24, 26. 37 BGHZ 46, S. 24, 26. 38 Andernfalls würde für den Rechtsberater die Verpflichtung bestehen, die unerlaubte Rechtsbesorgung (weiterhin) auszuüben. 39 BGHZ 37, S. 258, 262; insoweit zustimmend Wenderoth, Anmerkung, AnwBl. 1962, S. 306. 40 Seither ständige Rechtsprechung. Offen gelassen in BGHZ 7, S. 371, 377; BGHZ 36, S. 321, 323. Bestätigt z. B. durch BGH NJW 1967, S. 1759, 1760; BGH NJW 1996, S. 1954, 1955; BGHZ 141, S. 69, 79; BGH NJW 2000, S. 69; BGH NJW 2000, S. 1560, 1562; OLG Stuttgart NJW 1964, S. 1034; OLG Koblenz VersR 1966, S. 93; OLG Düsseldorf AnwBl. 1966, S. 99, 100; OLG Oldenburg VersR 1967, S. 362; OLG Köln NJW 1967, S. 399 f.; LG Augsburg AnwBl. 1962, S. 230, 231; LG Köln AnwBl. 1963, S. 382; LG Nürnberg-Fürth VersR 1965, S. 670, 671; LG Düsseldorf VersR 1965, S. 1138; LG Hamburg AnwBl. 1965, S. 353 f.; LG Düsseldorf VersR 1966, S. 173; LG Nürnberg-Fürth VersR 1967, S. 240, 241 f. Siehe auch bereits die Entscheidungen des OLG Dresden JW 1938, S. 859, und des LG Aurich NJW 1950, S. 955, 956. 41 s. z. B. für Art. 1 § 1 RBerG BGH NJW 1967, S. 1759, 1760; BGH VersR 1968, S. 576; BGH VersR 1970, S. 422; BGH JZ 1976, S. 479, 480 f.; BGH Warn. 1990 Nr. 89, S. 213, 215; BGH BGHZ 118, S. 142, 144 f.; WM 1998, S. 923, 924; BGH NJW 2000, S. 69; BGH NJW 2000, S. 1560, 1562; BGHZ 145, S. 265, 269; OLG Köln NZG 2000, S. 684, 685 f.; LG Düsseldorf NJW 1963, S. 1500, 1501 f.; LG Wuppertal MDR 1969, S. 572, 573. Für §§ 14 Abs. 4 BNotO, 45 Abs. 3, 46 Abs. 3 BRAO (Verbot des Abschlusses von Maklerverträgen 35 36

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Das Rechtsgeschäft zwischen dem Wirtschaftsberater und seinem Mandanten stellte auch keine erlaubnisfreie Rechtsbesorgung gemäß Art. 1 § 5 Nr. 3 RBerG42 dar, denn die Besorgung der fremden Rechtsangelegenheit diente nicht lediglich der zweckmäßigen Erledigung einer Schuldensanierung, sondern war das Hauptziel der Tätigkeit des Wirtschaftsberaters. Nach der Rechtsprechung des BGH erstreckt sich die Nichtigkeit gemäß § 139 BGB auch auf den Teil des Geschäftsbesorgungsvertrages, der die an sich erlaubten Tätigkeiten des Wirtschaftsberaters bei der Schuldensanierung betrifft.43 Der Wirtschaftsberater erledigte die Schuldensanierung zur vollen Zufriedenheit des B. Folglich hat die Übernahme der Geschäftsführung dem wirklichen Willen des B entsprochen. Damit liegt nach Auffassung der Rechtsprechung eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor. Zur Abwicklung des nichtigen Rechtsgeschäftes zieht der BGH zunächst die Grundsätze über die Geschäftsführung ohne Auftrag heran. Der Wirtschaftsberater habe durch seine Tätigkeit die Geschäfte des Mandanten besorgt, ohne von diesem durch einen rechtsgültigen Vertrag oder sonst ermächtigt zu sein. Der BGH stellt in diesem Zusammenhang ausdrücklich klar, daß bei einer Nichtigkeit des Vertrags unbeschränkt auf die Grundsätze der §§ 677 ff. BGB zurückgegriffen werden könne, wenn ihre sonstigen Voraussetzungen gegeben sind.44 In dem genannten Fall sah der BGH zwar den Anwendungsbereich der auftraglosen Geschäftsführung für eröffnet, die Voraussetzungen der §§ 677 ff. BGB für gegeben und die Arbeitsleistungen des Wirtschaftsberaters offenbar grundsätzlich als erstattungsfähige Aufwendungen i. S. der §§ 683 S. 1, 670 BGB an, jedoch lehnte er einen Aufwendungsersatzanspruch des Beraters für die von ihm geleisteten Dienste gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB dennoch ab. Dies geschah unter Hinweis darauf, daß der Geschäftsführer die aufgrund einer vom Gesetz verbotenen Tätigkeit gemachten Aufwendungen nicht „den Umständen nach für erforderlich halten“ über Grundstücke durch Rechtsanwälte, die sich mit einem Anwaltsnotar zu gemeinsamer Berufsausübung verbunden haben) s. BGHZ 147, S. 39, 44, für § 46 Abs. 2 Nr. 1 BRAO (Tätigkeitsverbot für den Rechtsanwalt, der in derselben Angelegenheit aufgrund eines ständigen Dienstvertrages bereits rechtsbesorgend tätig geworden ist) BGHZ 141, S. 69, 79. Für § 2 Abs. 1 GaststG (Umgehung des Erfordernisses einer Erlaubnis zum Betrieb einer Gaststätte) s. LG Berlin NJW 1977, S. 1826, 1827. Siehe auch BGH NJW 1996, S. 1954, 1955, für § 5 Abs. 1 StBerG (Nichtigkeit eines Vertrags zur Hilfeleistung in Steuersachen durch eine dazu nicht befugte Person) und KG NJW 1989, S. 2893, 2894 für § 43 BRAO (Werbeverbot, hier hinsichtlich der Nichtigkeit der Vereinbarung eines Rechtsanwalts mit einem Nichtanwalt über die Zahlung von Provisionen für vermittelte Mandate); zur Sittenwidrigkeit eines Patientenvermittlungsvertrages s. OLG Hamm NJW 1985, S. 679, 680. 42 Danach ist Vermögensverwaltern, Hausverwaltern und ähnlichen Personen die Erledigung der mit der Verwaltung in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Rechtsangelegenheiten erlaubt. 43 Vgl. BGHZ 50, S. 90, 92; BGHZ 70, S. 12, 17; BGH NJW 2000, S. 1560, 1562. 44 BGHZ 37, S. 258, 263.

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dürfe, wie es § 670 BGB verlangt.45 Der Geschäftsführer darf also nicht damit rechnen, daß er für Aufwendungen aus einer Geschäftsbesorgung, mit der er wissentlich gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, vom Geschäftsherrn Ersatz verlangen kann. Dies ist seither ständige Rechtsprechung des BGH.46 Obgleich der BGH damit einen Anspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag des Wirtschaftsberaters gegen seinen Mandanten erst auf der Rechtsfolgenseite verneint, kommt er nun dennoch zur Prüfung eines Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB (Leistungskondiktion).47 Damit setzt sich der BGH darüber hinweg, daß die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag nach allgemeiner Auffassung als Rechtsgrund i. S. von § 812 Abs. 1 S. 1 BGB anzusehen ist.48 Der BGH hätte in dieser Fallkonstellation in Ermangelung des Merkmals „ohne Rechtsgrund“ also gar nicht mehr zur Erörterung der ungerechtfertigten Bereicherung kommen dürfen. Ohne weiter auf diese Frage einzugehen, scheint der BGH insoweit eine „Sonderbehandlung“ vorzunehmen, wonach von dem Grundsatz, daß die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag einen Rechtsgrund i. S. des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB darstelle, für die Rückabwicklung nichtiger Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter eine Ausnahme zu machen sei, wenn in solchen Fällen die Tatbestandsmerkmale der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag bejaht werden.49 Erlangt i. S. des § 812 BGB habe der Mandant die vom Wirtschaftsberater geleisteten Dienste. Seine Bereicherung finde daher Ausdruck in deren Wert (§ 818 Abs. 2 BGB), der sich nach der Höhe der üblichen oder hilfsweise nach der angemessenen, vom Vertragspartner ersparten Vergütung richtet.50 Die Dienstleistung auf Grund eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages sei nicht wertlos, wenn der Leistungsempfänger sonst eine andere Person beauftragt hätte, die zur Geschäftsbesorgung befugt gewesen wäre, und dieser eine entsprechende Vergütung hätte zahlen müssen. Diese Abwicklung nach Bereicherungsrecht solle keinesfalls demjenigen, der eine gesetzwidrige Geschäftsbesorgung vornimmt, unter Umgehung des § 134 BGB eine Vergütung verschaffen, sondern lediglich verhindern, daß der Empfänger der Leistungen daraus einen ungerechtfertigten Vorteil zieht.51 Dies gelte vor allem dann, wenn die Nichtigkeit des Vertrags BGHZ 37, S. 258, 263 f. Vgl. etwa BGH VersR 1970, S. 422; BGHZ 111, S. 308, 311; BGHZ 118, S. 142, 150; BGH NJW 1997, S. 47, 49; BGH NJW 2000, S. 1560, 1562. 47 BGHZ 37, S. 258, 264. 48 So zu recht Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 31 f.; Schildt, Konkurrenzprobleme im Bereicherungsrecht, JuS 1995, S. 957. 49 So Palandt / Sprau, vor § 677 RdNr. 10; Grunewald, Bürgerliches Recht, 2002, S. 158. 50 BGHZ 36, S. 321, 323; BGHZ 37, S. 258, 264; BGHZ 50, S. 90, 91; BGHZ 55, S. 128, 130; BGHZ 70, S. 12, 17; BGH NJW-RR 1992, S. 1110, 1115; BGH NJW 2000, S. 1560, 1562. 51 s. auch BGHZ 70, S. 12, 18. 45 46

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auch erlaubte Leistungen erfaßt.52 Einer Umgehung dieser Vorschrift beuge § 817 S. 2 BGB vor, denn war sich der Leistende bewußt, daß er gegen das gesetzliche Verbot verstieß, so schließe diese Bestimmung einen Bereicherungsanspruch aus.53 In der dem Beispiel 2 zugrunde liegenden Entscheidung verwies der BGH abschließend darauf, daß einem Kondiktionsanspruch des Wirtschaftsberaters die Bestimmung des § 817 S. 2 BGB entgegenstehen könne, ohne jedoch nähere Erörterungen für den konkreten Fall vorzunehmen.54 Nach der in § 817 BGB zum Ausdruck gebrachten allgemeinen Regelung entfalle allerdings auch für den Entreicherten ein Rückforderungs- oder Wertersatzanspruch, wenn er durch seine Leistung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Denn wenn schon ein Rückforderungsrecht dann entfällt, wenn Leistender und Empfänger verbotswidrig gehandelt haben, dann gelte dies im Hinblick auf § 817 S. 1 BGB erst recht, wenn der Leistende allein gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Wollte man demjenigen, der eine unerlaubte Rechtsbesorgung ausgeführt hat, über die Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung praktisch ein Honorar zugestehen, so liefe dies auf eine von der Rechtsordnung nicht gebilligte Gesetzesumgehung hinaus.55 Wirtschaftsberater A hat gegen B folglich weder aus auftragloser Geschäftsführung noch nach Bereicherungsrecht einen Anspruch auf das Honorar. An dem Urteil des BGH, das dem Beispiel 2 zugrunde liegt, ist für den hier interessierenden Kontext hinsichtlich der Abwicklung von Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter, die wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig sind, neu, daß für solche Fallgestaltungen nicht nur der Anwendungsbereich der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag eröffnet, sondern auch das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 677 ff. BGB bejaht wurde. Wie aufgezeigt, scheiterte die Honorarforderung des Wirtschaftsberaters nach Auffassung des BGH lediglich an dem Wortlaut der Bestimmung des § 670 BGB, auf die § 683 BGB verweist, denn einen Ersatz seiner Aufwendungen in Form der Vergütung für seine Tätigkeiten durfte der auftraglos Handelnde „nach den Umständen nicht für erforderlich halten“, weil diese Dienste in einer gesetzwidrigen Tätigkeit bestanden haben. Da er wußte, daß er mit der Schuldensanierung für seinen Mandanten gegen s. auch BGHZ 50, S. 90, 92. So BGHZ 50, S. 90, 92; BGH NJW-RR 1992, S. 1110, 1115 f.; BGH NJW 1996, S. 1954, 1957; BGH NJW 2000, S. 1560, 1562. 54 Die Anträge der Parteien machte dies nicht erforderlich, s. BGHZ 37, S. 258, 264. Siehe aber ein weiteres Urteil des BGH in dieser Angelegenheit in BGHZ 50, S. 90. 55 Nach BGH NJW 2000, S. 1560, 1561 f., ist hier jedoch zu differenzieren: Der Bereicherungsanspruch für nicht verbotene Nebenleistungen wird durch § 817 S. 2 BGB nicht ausgeschlossen, selbst wenn der ganze Vertrag einschließlich dieser Teile wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist. Die Nichtigkeit des ganzen Vertrages gemäß den §§ 134, 139 BGB bewirkt also nicht zwangsläufig, daß damit auch alle seine Teile gleich zu beurteilen sind, soweit es sich um die Anwendung des § 817 S. 2 BGB handelt. Im gleichen Sinne bereits RGZ 78, S. 41, 46 f.; BGHZ 19, S. 205, 206 f.; BGH NJW 1962, S. 1148, 1149; BGHZ 50, S. 90, 92. 52 53

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Art. 1 § 1 RBerG verstoßen hatte, durfte er aufgrund dieses Umstandes mit einer Vergütung für seine Tätigkeit nicht rechnen. Diese Rechtsprechung des BGH aus dem Jahre 1962 zur Abwicklung eines gegen ein gesetzliches Verbot verstoßenden Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter wurde bereits im Jahr darauf bestätigt56 und wird bis in die Gegenwart vom BGH57 sowie der überwiegenden Mehrheit der Instanzgerichte angewandt.58 Erweist sich aus diesem Grund ein Auftrag oder eine sonstige Vertragsbeziehung mit Geschäftsbesorgungscharakter also als nichtig, so behandelt der BGH die tätig gewordene Person als Geschäftsführer ohne Auftrag,59 denn ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung handele auch, wer bei nichtigem Vertrag tätig wird, und es entspreche herrschender Meinung in der Rechtsprechung, daß auf ein nichtiges Auftragsverhältnis die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag anwendbar seien.60 Der Umstand, daß sich der Geschäftsführer möglicherweise zur Geschäftsführung für verpflichtet gehalten hat, steht dem nach Ansicht des BGH nicht entgegen.61 Freilich bleibt sich der BGH mit dieser Rechtsprechung selbst nicht immer treu. Zwar ist nichts dagegen zu sagen, daß in einer Entscheidung des BGH vom 1. Februar 1962, also nur gut fünf Monate vor dem Erlaß des hier herangezogenen Urteils, durch den gleichen Senat noch darauf verwiesen wird, daß bei Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts gemäß § 134 BGB aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG die Vorschriften der §§ 812 ff. BGB zur Abwicklung anzuwenden seien, ohne in diesem Zusammenhang das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag überhaupt nur zu erwähnen.62 Jedoch ist es erstaunlich, daß auch in der späteren Rechtsprechung die Möglichkeit der Abwicklung eines nichtigen Rechtsbesorgungsvertrages über die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung zuweilen mit keinem Wort erwähnt wird, sondern lediglich die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung genannt werden.63 56 BGH WM 1963, S. 698 (für den – freilich nicht festgestellten – Fall des Verstoßes gegen die Bestimmungen des Gesetzes Nr. 53 der alliierten Militärregierung in Deutschland). 57 BGH WM 1967, S. 1217, 1218 (Verstoß gegen Art. II Kontrollratsgesetz Nr. 5); BGH VersR 1970, S. 422 (Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG); BGHZ 65, S. 384, 389 f.; BGHZ 111, S. 308, 311 (Verstoß gegen § 1 Abs. 1 SchwArbG); BGHZ 118, S. 142, 150 (Verstoß gegen § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB); BGH NJW-RR 1997, S. 564 f. (Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG und §§ 2, 5 StBerG); BGH NJW 2000, S. 1560, 1562 (Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG). 58 OLG Köln NJW-RR 1989, S. 528 (unwirksamer Treuhandvertrag); OLG Köln NJW 1993, S. 793, 794 (Verstoß gegen § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB); LG Wuppertal MDR 1969, S. 572, 573 (Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG). 59 BGH WM 1963, S. 698 60 BGHZ 55, S. 128, 133; BGH NJW 1984, S. 1461, 1462; OLG Köln NJW 1993, S. 793, 794. 61 BGHZ 37, S. 258, 262 f. 62 BGHZ 36, S. 321, 323. 63 Dies ergibt sich zumindest aus den abgedruckten Entscheidungsgründen, s. z. B. BGH NJW-RR 1992, S. 1110, 1115 f.; BGH NJW 1996, S. 1954, 1957 f.; BGHZ 141, S. 69, 79.

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Auch die Instanzgerichte weichen hier gelegentlich von der vom BGH vorgegebenen Linie ab und erachten in ihren Entscheidungen zu ähnlichen Fällen entweder die Voraussetzungen der §§ 677 ff. BGB nicht für gegeben,64 oder sie erwähnen die Abwicklung nichtiger Vertragsverhältnisse nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag erst gar nicht.65 In der Literatur wird dem BGH zuweilen vorgeworfen, daß er mit dem in Beispiel 2 nachgebildeten Fall den „Sündenfall“ begangen habe, den Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag für die Abwicklung nichtiger Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter eröffnet zu haben.66 Dem ist allerdings nicht so, da, worauf auch der BGH hinweist, bereits in der reichsgerichtlichen Judikatur für solche Fälle des nichtigen Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter zur Abwicklung auf die Grundsätze der §§ 677 ff. BGB zurückgegriffen wurde.67 Der BGH hat daher seit 1962 lediglich an die Spruchpraxis des Reichsgerichts angeknüpft, wonach bei Nichtigkeit eines Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot i. S. des § 134 BGB der Anwendungsbereich der auftraglosen Geschäftsführung eröffnet ist.

bb) Sittenwidriges Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1 BGB) Gemäß § 138 Abs. 1 BGB ist ein gegen die guten Sitten verstoßendes Rechtsgeschäft nichtig. Diese Vorschrift beschränkt die unserem Zivilrecht zugrunde liegende Privatautonomie durch die wesentlichen Prinzipien der in unserer Gesellschaft herrschenden Rechts- und Sozialmoral. Damit sind sowohl außerrechtliche Verhaltensanforderungen gemeint, die sich aus den in unserer Gesellschaft anerkannten Regeln der Koexistenz ergeben, als auch die unserer Rechtsordnung innewohnenden Grundsätze und Werte. Diese Verhaltensmaßstäbe hat der Gesetzgeber mit dem Begriff der „guten Sitten“ in der Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB zusammenfassend umschrieben, ohne dafür jedoch im wesentlichen eine nähere Präzisierung anhand einzelner Fallgruppen vorzunehmen.68 Nach h. M. in Rechtsprechung und Schrifttum wird unter dem Begriff der „guten Sitten“ i. S. des § 138 Abs. 1 BGB das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht 64 So z. B. LG Düsseldorf NJW 1963, S. 1500, 1502; für den Fall eines „Schwarzarbeitervertrages“ zweifelnd, aber letztlich offenlassend, LG Mainz NJW-RR 1998, S. 48. 65 s. z. B. LG Karlsruhe NJW 1975, S. 1420. Dort wird zwar die Nichtigkeit eines „Schwarzarbeitervertrages“ gemäß § 134 BGB festgestellt, auf die Frage der Abwicklung des nichtigen Vertragsverhältnisses gemäß §§ 677 ff. BGB jedoch mit keinem Wort eingegangen. 66 So Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Lorenz, Anmerkung, 2000. 67 So etwa RGZ 90, S. 211, 215 f.; RGZ 98, S. 131, 134; RG Gruch 52, S. 997, 1002; s. auch BGHZ 1, S. 57, 62. Siehe dazu auch unter F.I.2.c). 68 Abgesehen von dem Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB.

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Denkenden“ verstanden.69 Abzustellen ist auf die in der staatlichen Gemeinschaft anerkannten moralischen Anschauungen. Der Begriff der guten Sitten wird durch die herrschende Rechts- und Sozialmoral inhaltlich bestimmt. Damit ist nicht nur die Sozialmoral des Durchschnittsbürgers gemeint, sondern es wird auch auf die den Bestimmungen der deutschen Rechtsordnung zugrunde liegenden fundamentalen Gerechtigkeitsvorstellungen verwiesen.70 Dabei ist freilich zu berücksichtigen, daß die „guten Sitten“ vor dem Hintergrund des ständigen gesellschaftlichen Wandels Veränderungen unterworfen sind. Für die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB ist nicht das Verhalten der Beteiligten, sondern der Inhalt des vorgenommenen Rechtsgeschäfts von Bedeutung. Darüber hinaus kann sich die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts auch aus dem Inhalt in Verbindung mit den Umständen seines Zustandekommens, wie etwa den Motiven der Parteien oder dem Geschäftszweck,71 ergeben. Verstößt der objektive Inhalt des Geschäfts gegen die „guten Sitten“, sind die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB erfüllt, ohne daß es auf die Kenntnis der sittenwidrigkeitsbegründenden Tatsachen oder das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit bei den Parteien ankommt.72 Ist ein Sittenverstoß dagegen erst aus einer umfassenden Würdigung der Begleitumstände zu entnehmen, ist es erforderlich, daß die Parteien die sittenwidrigkeitsbegründenden Umstände kennen oder sich einer Kenntnis grob fahrlässig verschließen.73 Richtet sich das sittenwidrige Handeln gegen die Allgemeinheit oder gegen Dritte, kommt es auf die Kenntnis bzw. die grobfahrlässige Unkenntnis von dem Sittenverstoß sämtlicher Parteien des Rechtsgeschäfts an.74 Dagegen genügt die Verwirklichung des subjektiven Tatbestands bei der gegen die guten Sitten verstoßenden Partei, wenn die Sittenwidrigkeit gerade im Verhalten gegenüber dem Geschäftspartner liegt.75 Mit der Abwicklung von Verträgen mit Geschäftsbesorgungscharakter, die gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind, befassen sich nur wenige Entscheidungen des BGH, die zudem noch uneinheitlich sind. In seinem Urteil vom 16. Mai 1957 entschied der BGH, daß dem Kläger, der dem Beklagten Geld zu dem Zweck übergeben hatte, Zellwolle in der damaligen sowjetisch besetzten Zone zu kaufen, diese im Westteil der Stadt Berlin entgegen So BGHZ 10, S. 295, 297; BGHZ 141, S. 257, 361. Hk-BGB / Dörner, § 138 RdNr. 3. Nach der Lehre der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte ist dabei insbesondere das im Grundgesetz verkörperte Wertesystem zu berücksichtigen, das über § 138 Abs. 1 BGB in das Privatrecht einwirkt (BVerfGE 7, S. 198, 206; BGHZ 70, S. 313, 324). 71 s. z. B. BGHZ 1907, S. 97; BGHZ 141, S. 257, 361. 72 BGHZ 94, S. 268, 272. Dies ist etwa der Fall beim sogenannten „Leihmutter-Vertrag“, s. OLG Hamm NJW 1986, S. 781. 73 Hk-BGB / Dörner, § 138 RdNr. 4. 74 BGH NJW 1990, S. 567, 568. 75 BGHZ 50, S. 63, 70. 69 70

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den aufgrund der Zwangsbewirtschaftung ergangenen gesetzlichen Bestimmungen gegen Stoffe einzutauschen und dann mit hohem Gewinn zu verkaufen, nach planmäßiger Durchführung des Geschäfts gemäß § 817 S. 2 BGB kein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch zustehe, da das hingegebene Geld nicht an den Kläger zurückfließen sollte.76 Auf die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung ging der BGH in seiner Entscheidung nicht ein. Zu einem ganz anderen Ergebnis kam der BGH in seiner Entscheidung vom 23. Oktober 1958.77 Hier wurde dem von der französischen Militärregierung in Deutschland angeklagten Kläger, der dem für ihn als deutscher Strafverteidiger tätig gewesenen Beklagten Geld zu dem Zweck übergeben hatte, verbotenerweise französische Francs zu erwerben, um damit einen französischen Strafverteidiger zu bezahlen und den Rest auf das Honorar des Beklagten zu verrechnen, unter Umgehung des § 817 S. 2 BGB ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung zugestanden. Zur Begründung wurde ausgeführt, daß der vom Kläger an den Beklagten hingegebene Geldbetrag das Vermögen des Beklagten nicht vermehren sollte, sondern nur einen Durchgangsposten darstelle und daher beabsichtigt war, den Beklagten nur vorläufig in den Genuß des Hingegebenen kommen zu lassen. Ein Widerspruch zu seiner vorgenannten Entscheidung von 195778 blieb dem BGH durchaus nicht verborgen, jedoch bemerkte er dazu, daß insoweit an dem früheren Urteil nicht festgehalten würde.79 Auch hier blieben freilich die Bestimmungen der Geschäftsführung ohne Auftrag unerwähnt. In seiner Entscheidung vom 31. Januar 1963 befaßte sich der BGH mit einem Fall, in dem der Kläger als Sohn des Erblassers von seinem Bruder als Beklagten die Auszahlung von im Ausland befindlichen Vermögens des Erblassers verlangte und behauptete, der Erblasser habe dem Beklagten dieses Vermögen nur treuhänderisch übertragen.80 Der Beklagte machte hingegen geltend, daß ihm das Auslandsvermögen vom Erblasser geschenkt worden sei, es hierauf jedoch gar nicht ankomme, da ein vom Kläger behaupteter Treuhandvertrag jedenfalls wegen Umgehung von Steuervorschriften und Devisengesetzen sittenwidrig und daher nichtig gewesen wäre. In seinem Urteil ging der BGH von einem sittenwidrigen Treuhandvertrag aus und sprach dem Kläger einen Anspruch auf Herausgabe nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681 S. 2, 667, 1. Alt. 76 s. BGH WM 1957, S. 1190, 1191. In Übereinstimmung mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu § 817 S. 2 BGB sei als Leistung im Sinne dieser Vorschrift nur eine solche Zuwendung zu verstehen, die endgültig und nicht nur vorübergehend in das Vermögen des Leistungsempfängers gelangen und diesen wirtschaftlich in den Genuß des Hingegebenen bringen soll (RGZ 67, S. 321, 326; JW 1925, S. 1392, 1393; s. auch BGH NJW 1995, S. 1152, 1153 m. w. N.). 77 BGHZ 28, S. 255. 78 BGH WM 1957, S. 1190. 79 BGHZ 28, S. 255. 80 BGHZ 39, S. 87.

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BGB) zu, ohne im weiteren auf Bereicherungsrecht einzugehen.81 Auf diesen Anspruch sei § 817 S. 2 BGB als Ausnahmebestimmung mit Strafcharakter nicht anwendbar.82 Nach dieser Leitentscheidung des BGH aus dem Jahre 1963 ist bei der Abwicklung eines wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtigen Auftragsverhältnisses auf die Bestimmungen der §§ 677 ff. BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückzugreifen.83 Auch hierzu wurde ausdrücklich festgestellt, daß es unbeachtlich sei, wenn sich der Geschäftsführer aufgrund des sich als nichtig erwiesenen Auftragsverhältnisses möglicherweise zur Geschäftsführung für verpflichtet gehalten habe.84 Die im Jahre 1962 erfolgte Rechtsprechung des BGH zur Abwicklung eines aufgrund § 134 BGB nichtigen Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter wurde somit bereits im Jahr darauf wegen der grundsätzlichen Vergleichbarkeit der Fallgestaltungen und der gleichen Rechtsfolge auf das sittenwidrige Rechtsgeschäft i. S. des § 138 Abs. 1 BGB ausgedehnt.85 Die BGH-Entscheidung vom 31. Januar 1963 wurde in einem Urteil des BGH vom 10. Oktober 1996 für sogenannte „Titelhandelsfälle“, Fälle also, in denen es um entgeltliche Geschäfte über die Verschaffung öffentlicher Ämter und Titel, Adelstitel oder akademischer Grade geht, bestätigt, das dem nachfolgenden Beispiel zugrunde liegt. Beispiel 3: Auf eine entsprechende Zeitungsanzeige hin bekundet Rechtsanwalt A dem Vermittler V gegenüber sein Interesse daran, von einer adoptionswilligen Adligen als Kind angenommen zu werden. V erklärt A, daß mit der Durchführung des Adoptionsverfahrens Rechtsanwalt B betraut werden müsse und für die Adoption insgesamt ein Betrag von 200.000 DM aufzuwenden sei. A setzt sich daraufhin mit B in Verbindung und übersendet diesem einen Verrechnungsscheck über den genannten Betrag. B läßt den Scheck auf ein vom ihm eingerichtetes Anderkonto einziehen und überweist davon 160.000 DM an eine von ihm eingeschaltete Rechtsanwaltskanzlei, die das Geld an den „Titelhändler“ T weiterleitet. 10.000 DM erhält der Vermittler V und den Betrag von 30.000 DM behält B vereinbarungsgemäß als ihm gegen T zustehenden Honoraranspruch ein. Am Tag vor dem vom Vormundschaftsgericht anberaumten Adoptionstermin teilt A der adoptionswilligen Gräfin G mit, daß er an der Adoption kein Interesse mehr habe. Kläger A verlangt vom Beklagten B Rückzahlung des diesem übergebenen Betrages in Höhe von 200.000 DM.86

Mit der Frage der rechtlichen Einordnung des Titelhandels hatte sich bereits das Reichsgericht befaßt. In seiner Entscheidung vom 5. Januar 1915 stellte es fest, So BGHZ 39, S. 87, 90. BGHZ 39, S. 87, 90, mit Verweis auf BGH JZ 1951, S. 716, 717 f., mit insoweit ablehnender Anmerkung von Raiser, Anmerkung, JZ 1951, S. 718. 83 BGHZ 39, S. 87, 90. 84 BGHZ 39, S. 87, 90 mit Verweis auf BGHZ 37, S. 258, 262 f. 85 s. BGHZ 37, S. 258, und hierzu die Ausführungen unter C.I.2.a). 86 In Anlehnung an BGH NJW 1997, S. 47. 81 82

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daß ein Vertrag zur entgeltlichen Verschaffung des Titels eines Hoflieferanten sittenwidrig ist.87 In der Folgezeit hatte das Reichsgericht mehrfach Gelegenheit, diese Rechtsprechung zu bekräftigen.88 In Übereinstimmung mit dieser Judikatur entschied auch der BGH in seinem am 5. Oktober 1993 ergangenen Urteil, daß entgeltliche Geschäfte über die Verschaffung öffentlicher Ämter und Titel sittenwidrig sind, denn die Anerkennung solcher Geschäfte würde zu einer Sinnentleerung öffentlicher Titel und Auszeichnungen und zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit öffentlicher Ämter führen.89 Es diente dem BGH überdies dazu, sich erstmals mit der Frage zu befassen, ob und auf welche Weise der zum Erwerb eines Titels hingegebene Geldbetrag zurückgefordert werden kann. Die dem vorstehenden Beispiel 3 zugrunde liegende Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1996 knüpft an diese Rechtsprechung an. Mit diesem Problem hatten sich zuvor neben dem Reichsgericht zwar bereits vereinzelt Oberlandesgerichte befaßt, jedoch kamen sie zu unterschiedlichen Urteilen. Das Reichsgericht versagte den Anspruch des Titelkäufers auf Rückerstattung der infolge der geleisteten Vorauszahlung beim Titelverkäufer eingetretenen Bereicherung auf Grund des § 817 S. 2 BGB.90 Neuere oberlandesgerichtliche Entscheidungen schlossen sich dieser Ansicht nur zum Teil an.91 In der Entscheidung, der das Fallbeispiel 3 nachgebildet wurde, stellte der BGH fest, daß der zwischen den Parteien abgeschlossene Adoptionsvermittlungsvertrag gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist, da eine Kommerzialisierung der Adoption anstößig und somit sittenwidrig sei.92 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH reiche es aus, daß die Parteien die Umstände, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt, kannten.93 Dies sei hier zu bejahen, da beiden Parteien bekannt war, daß es um einen Titelhandel ging.

RGZ 86, S. 98, 99. Beispielsweise RG JW 1919, S. 447, 448 (Kommerzienrattitel sowie eine österreichische und eine türkische Ordensauszeichnung); RG JW 1931, S. 1924, 1925. 89 BGH NJW 1994, S. 187 f., betreffend den versuchten entgeltlichen Erwerb der Ernennung zum Honorarkonsul von Sierra Leone in Ungarn. Siehe auch LG Bonn MDR 1992, S. 125. 90 s. RGZ 86, S. 98; RG JW 1919, S. 447; RG JW 1931, S. 1924. Der aus der Umgangssprache stammende Ausdruck „Titelkauf“ ist freilich kein Kaufvertrag gemäß § 433 BGB, sondern ein Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (§§ 675, 611 BGB). 91 s. OLG Köln NJW-RR 1994, S. 1540 (bereicherungsrechtliche Rückabwicklung); OLG Koblenz NJW 1996, S. 665 (Anwendung des Deliktsrechts); OLG Stuttgart NJW 1996, S. 665 (Rückabwicklung nach den Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag). 92 BGH NJW 1994, S. 187 f.; OLG Oldenburg NJW 1991, S. 2216, 2217; OLG Koblenz NJW 1999, S. 2904, 2905. 93 BGHZ 94, S. 268, 273; BGH NJW-RR 1990, S. 750, 751; BGH NJW 1993, S. 1587, 1588; BGH NJW 1994, S. 187, 188. 87 88

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Für die Frage, ob A einen Anspruch auf Herausgabe des an B zur Durchführung des Adoptionsverfahrens gezahlten Betrages hatte, folgte der BGH seiner bisherigen Rechtsprechung und zog hier aufgrund der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages die Bestimmungen der Geschäftsführung ohne Auftrag heran. Ein möglicher Anspruch des A gegen B auf Herausgabe des zur Durchführung des Adoptionsverfahrens gezahlten Betrages wurde folglich in §§ 681 S. 2, 667, 1. Alt. BGB erblickt. In den sogenannten Titelhandelsfällen gehe es – wie übrigens auch in der Leitentscheidung von 196394 – aufgrund der Vorleistung des „Geschäftsherrn“ gemeinhin nicht um einen Aufwendungsersatz für den Geschäftsführer gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB. Vielmehr begehrt der „Geschäftsherr“ die Rückzahlung der auf den nichtigen Vertrag hin erbrachten Leistung gemäß §§ 681 S. 2, 667, 1. Alt. BGB, wonach der Geschäftsführer verpflichtet ist, dem Geschäftsherrn alles, was er zur Ausführung des Auftrages erhält, herauszugeben. Dann müßte eine berechtigte auftraglose Geschäftsführung des B zugunsten des A vorgelegen haben. Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag setzt voraus, daß jemand ein fremdes Geschäft mit Fremdgeschäftsführungswillen ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung führt. Der Begriff „Geschäftsbesorgung“ bezieht sich auf alles, was Inhalt eines Auftrags-, Dienst- oder Werkvertrages sein kann, wobei auch Handlungen rein tatsächlicher Art umfaßt sind. Die Adoptionsvermittlung kann zum Inhalt eines Dienstvertrages gemacht werden und ist daher eine Geschäftsbesorgungstätigkeit. Ein Geschäft ist fremd, wenn es zumindest teilweise zum Rechtskreis einer anderen Person gehört. Die Zahlung des zur Durchführung des Adoptionsverfahrens gezahlten Betrages an B mit dem Ziel, A zur Adoption zu verhelfen, gehörte dem Rechtskreis des A an und war damit ein objektiv fremdes Geschäft. B wollte den vermeintlich wirksamen Adoptionsvermittlungsvertrag mit A erfüllen und handelte somit auch im eigenen Interesse, weshalb objektiv ein „auch-fremdes“ Geschäft vorlag. Da die Rechtsprechung den Fremdgeschäftsführungswillen beim objektiv „auch-fremden“ Geschäft sogar dann vermutet, wenn sich der Handelnde aufgrund eines vermeintlich wirksamen Vertrages selbst für verpflichtet hält, ist der Fremdgeschäftsführungswille des B zu bejahen. Obgleich der Adoptionsvermittlungsvertrag nichtig ist, zeigt der Umstand seines tatsächlich erfolgten Abschlusses zwischen A und B, daß die Übernahme des betreffenden Geschäfts auch dem wirklichen Willen des Geschäftsherrn A entsprach (§ 683 S. 1 BGB). Daher ist im Fallbeispiel 3 von einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag des B zugunsten des A auszugehen. Ob in diesem Fall die Geschäftsführung ohne Auftrag auch berechtigt war, hat der BGH freilich offen gelassen. In den Entscheidungsgründen fehlt dazu eine klare Aussage. Da der BGH sogar in einem Fall, in dem es um eine unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag ging, die Vorschrift des § 681 S. 2 BGB i. V. m. § 667 BGB für anwendbar gehalten hat,95 könnte hier auch davon ausgegangen 94

So BGHZ 39, S. 87.

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werden, daß das erkennende Gericht der Frage, ob nun eine berechtigte oder eine unberechtigte auftraglose Geschäftsführung vorlag, keine Bedeutung beigemessen hat. Aus seinen weiteren Urteilsausführungen zu einem zu verrechnenden Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB wird jedoch erkennbar, daß der BGH auch hier eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag angenommen hat. In seiner dem Beispiel 3 zugrunde liegenden Entscheidung stellte der BGH fest, daß zwar der Kläger gegen den Beklagten einen Herausgabeanspruch hinsichtlich des zur Adoptionsvermittlung gezahlten Geldes gemäß §§ 681 S. 2, 667, 1. Alt. BGB hat, davon jedoch der Betrag abzuziehen ist, der von B auftragsgemäß verwendet wurde.96 Im Falle eines Auftrages ist es nämlich anerkannt, daß von dem zur Auftragsausführung Erlangten die Beträge in Abzug zu bringen sind, die auftragsgemäß verwendet wurden.97 Folglich hat hier eine Verrechnung dessen, was der Adoptionsvermittler zur Durchführung des Geschäfts erlangt und daher grundsätzlich nach §§ 681 S. 2, 667, 1. Alt. BGB herauszugeben hat, mit dessen Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB zu erfolgen. Der BGH behandelt den mit der Adoptionsvermittlung betrauten B daher wie einen berechtigten Geschäftsführer ohne Auftrag, denn gemäß § 683 S. 1 BGB ist Aufwendungsersatz nach § 670 BGB nur bei einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag zu leisten. Der BGH erachtet die von B auftragsgemäß an Dritte weitergeleiteten Gelder mithin als Abzugsposten. Dem widerspreche auch nicht die der Geldzahlung zugrundeliegende sittenwidrige Treuhandvereinbarung. Im Falle der Nichtigkeit einer solchen Vereinbarung könne, wenn der Auftraggeber nach §§ 681 S. 2, 667, 1. Alt. BGB bereits verbrauchtes Geld herausverlangt, die Frage, ob er die Weitergabe des Geldes gegen sich gelten lassen muß, nur nach Maßgabe eben dieser nichtigen Vereinbarungen beurteilt werden.98 Demnach sind solche Gelder nicht herauszugeben, die auftragsgemäß zur Ausführung des Geschäfts und daher mit Willen und im Interesse des Geschäftsherrn verwendet wurden. Solche Aufwendungen darf der Geschäftsführer offenbar trotz Sittenwidrigkeit des Vertrages i. S. des § 670 BGB den Umständen nach für erforderlich halten und dem Herausgabeverlangen des Geschäftsherrn entgegensetzen. Dies bedeutet nach Ansicht des BGH jedoch nicht, daß die Rechtsordnung von ihr mißbilligten Verträgen doch wieder Geltung verschafft, sondern führe nur zu einer angemessenen Risikoverteilung unter den Parteien des nichtigen Geschäfts95 So BGH NJW 1984, S. 1461, 1462. Ebenso MünchKomm / Seiler, § 681 RdNr. 2; Erman / Ehmann, § 681 RdNr. 2. A. A. (Anwendbarkeit der Vorschrift nur bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag) Staudinger / Wittmann, § 681 RdNr. 2; RGRK / Steffen, § 681 RdNr. 1; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403. 96 BGH NJW 1997, S. 47, 48. 97 RGRK / Steffen, § 667 RdNr. 16; Staudinger / Wittmann, § 667 RdNr. 12. 98 BGH NJW 1997, S. 47, 48.

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besorgungsvertrags bei der internen Abwicklung des Geschäfts, die zu verhindern auch bei gegen die Rechtsordnung verstoßenden Geschäften kein Bedürfnis bestehe.99 Hinsichtlich der von B auftragsgemäß weitergeleiteten Gelder sah der BGH freilich noch weiteren Aufklärungsbedarf und verwies die Sache daher an das Berufungsgericht zurück. Bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag hat B aber nicht nur einen Aufwendungsersatzanspruch hinsichtlich der an Dritte zur Ausführung des Geschäfts gezahlten Beträge, sondern sogar einen Vergütungsanspruch, soweit die entfaltete Tätigkeit zum Beruf oder Gewerbe des betreffenden Geschäftsführers gehört.100 Dies gelte auch dann, wenn der Geschäftsführer zur Umbuchung des ihm zustehenden Anteils (Honoraranspruch) nicht befugt gewesen war. Einen solchen Vergütungsanspruch als Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 683, 670 BGB lehnt der BGH jedoch im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung unter Hinweis darauf ab, daß der Geschäftsführer zur Besorgung eines sittenwidrigen und damit von der Rechtsordnung mißbilligten Geschäfts tätig geworden sei und er diesen Umstand auch kannte, so daß er insoweit seine Aufwendungen nicht i. S. des § 670 BGB „den Umständen nach für erforderlich halten“ durfte.101 Entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung102 geht der BGH auf einen möglichen Kondiktionsanspruch des A gegen B gemäß §§ 812 ff. BGB nicht mehr ein. Nur für den Fall, daß die Umbuchung des Honoraranteils auf das Geschäftskonto des B der Vereinbarung der Parteien entsprach, verweist der BGH vorsorglich darauf, daß B wegen der Nichtigkeit der abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsverträge gemäß § 138 Abs. 1 BGB diesen Betrag ohne Rechtsgrund erlangt hat, und daher ein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB und § 817 S. 1 BGB in Betracht komme, dem jedoch § 817 S. 2 BGB entgegenstehe.103 Allerdings entschied der BGH auch diese Frage nicht abschließend, sondern wies das Berufungsgericht an, die Auslegung der Treuhandabrede unter dem Aspekt der „Vergütungsmodalitäten“ nachzuholen.104 Die wesentliche Aussage der Entscheidung des BGH, daß nämlich grundsätzlich dem „Titelkäufer“ gegen die andere Partei ein Herausgabeanspruch hinsichtlich des zur Adoptionsvermittlung übergebenen Geldbetrages gemäß §§ 681 S. 2, 667, 1. Alt. BGB zusteht, ist nicht nur in der Literatur,105 sondern vereinzelt auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung106 auf Ablehnung gestoßen. So BGH NJW 1997, S. 47, 48, mit Hinweis auf BGH WM 1967, S. 1217, 1218. s. dazu unter B.IV.3. 101 BGH NJW 1997, S. 47, 49, mit Hinweis auf BGHZ 118, S. 142, 150. 102 s. dazu die Ausführungen zu Anmerkungen 47 und 48 in diesem Kapitel. 103 BGH NJW 1997, S. 47, 49, mit Hinweis auf BGH NJW 1994, S. 187. 104 BGH NJW 1997, S. 47, 49. 105 s. hierzu vor allem Voit / Geweke, Titelkauf, JuS 1997, S. 532 f.; Weiler, Gekaufte Doktortitel, NJW 1997, S. 1053 f.; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 401 – 404. 99

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Immerhin wird die Rechtsauffassung des BGH zum Beispiel 3 von instanzgerichtlicher Seite noch dahingehend interpretiert, daß im dortigen Fall besondere Umstände vorgelegen hätten, welche die Rechtsanwendung des BGH erklären könnte. Diese werden darin erblickt, daß der Empfänger des Geldes nicht der Titelverkäufer war, sondern ein Rechtsanwalt als Treuhänder, der das erhaltene Geld erst auszahlen sollte, wenn der Titelerwerb erfolgt oder doch gesichert war. Nach Auffassung des OLG Koblenz erscheint die „Interessenlage in einem solchen Fall“ zwar geeignet, die Anwendung der §§ 681 S. 2, 667 BGB zu erklären, jedoch wird zugleich darauf verwiesen, daß man mit dem von diesem Gericht bevorzugten Lösungsweg der Rückabwicklung über §§ 812, 817 BGB zum gleichen Ergebnis kommt, wenn man annimmt, daß für den Fall des Fehlschlagens des Geschäfts nur eine vorläufige Überlassung des Geldes gegeben war.107 Mit dieser Bemerkung wird dem BGH eine Billigkeitsrechtsprechung unterstellt, welche methodisch falsch die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag zur Rückabwicklung heranziehe, um die Vorschrift des § 817 S. 2 BGB zu umgehen und damit dem Interesse des Titelkäufers auf Rückzahlung zumindest eines Teiles des zur Adoptionsvermittlung entrichteten Betrages entgegenzukommen. Im übrigen sieht sich das OLG Koblenz veranlaßt, auf die bisherige Rechtsprechung zu den „Normalfällen“ des Titelkaufs hinzuweisen, in denen also der Titelkäufer direkt mit dem Vermittler kontrahiert und kein Treuhänder zusätzlich eingeschaltet ist, denn neben einzelnen Instanzgerichten hätte in solchen Fällen auch der BGH nicht die §§ 681 S. 2, 667 BGB angewandt, sondern die §§ 812, 817 BGB zur Entscheidungsfindung herangezogen.108 Mit der anhand des Beispielfalles 3 dargestellten Rechtsauffassung des BGH zur Frage der Abwicklung nichtiger Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter wird wiederum deutlich, daß der BGH seine Rechtsprechung konsequent fortsetzt. Ein infolge Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtiger Geschäftsbesorgungsvertrag ist nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag abzuwickeln. Eine Rückzahlung bereits entrichteter Geldbeträge hat daher gemäß §§ 681 S. 2, 667, 1. Alt. BGB als aus der Geschäftsführung Erlangtes zu erfolgen, während ein Anspruch auf Aufwendungsersatz des Geschäftsführers gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB zu versagen ist, wenn dieser die Aufwendungen aufgrund der Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts „den Umständen nach nicht für erforderlich halten darf“. Diese von der Rechtsprechung des BGH entwickelten 106 So OLG Koblenz NJW 1999, S. 2904, 2905; OLG Koblenz NJW 1996, S. 665; OLG Köln NJW-RR 1994, S. 1540, 1541 f. 107 OLG Koblenz NJW 1999, S. 2904, 2905. Mit dieser Begründung scheint sich das OLG Koblenz der bereits dargestellten Entscheidung in BGHZ 28, S. 255, anzunähern, bei der die vom auftraglosen Geschäftsführer vereinnahmten Geldbeträge ebenfalls nur Durchgangsposten darstellten (s. hierzu die Ausführungen zu den Anmerkungen 77 – 79 in diesem Kapitel). 108 BGH NJW 1994, S. 187 f.; OLG Köln NJW-RR 1994, S. 1540, 1541 f.; OLG Koblenz NJW 1996, S. 665.

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Grundsätze109 wurden auch für die Entscheidung des BGH im Beispiel 3 herangezogen. Trotz der vorgenannten Kritik einzelner Oberlandesgerichte wird dieser Linie des BGH auch von der überwiegenden instanzgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt.110 c) Formnichtiger Vertrag (§§ 311b Abs. 1, 125 BGB) Die Auffassung des BGH, daß Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann in Betracht kommen können, wenn das Geschäft aufgrund eines sich später als nichtig erweisenden Auftrags geführt worden ist, wurde von ihm auch auf formnichtige Verträge angewandt. Die Rechtsprechung bezog sich hierbei auf den in der Praxis häufig vorkommenden einheitlichen Gesamtvertrag, dessen einer Bestandteil in einem Vertrag über Grundstücke i. S. des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB111 besteht. Gemäß dieser Vorschrift bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. Fehlt die notarielle Beurkundung des Vertrages, ist das Rechtsgeschäft nach § 125 S. 1 BGB nichtig, wenn nicht eine Heilung des Formmangels gemäß § 311b Abs. 1 S. 2 BGB durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch erfolgt. Bei einheitlichen Gesamtverträgen unterliegt der gesamte Vertrag dem Formerfordernis, wenn die darin gekoppelten Geschäfte nach dem Willen der Parteien miteinander „stehen und fallen“, also eine rechtliche Einheit bilden sollen.112 Aufgrund der Koppelung sind Formvorschriften, die einen der Vertragsteile betreffen, auch für den Gesamtvertrag maßgeblich,113 so daß Formmängel des einen Vertragsteiles gemäß § 139 BGB im Zweifel zur Nichtigkeit des Gesamtvertrages führen. Mehrere Anhaltspunkte können für die Verknüpfung verschiedener Verträge zu einer Vertragseinheit und der erforderlichen Abhängigkeit der einen Vereinbarung von der anderen sprechen, wie insbesondere der gleichzeitige Abschluß der Verträge, eine einheitliche Vertragsurkunde und eine rechtliche Verklammerung zwischen den Geschäften. Der Wille der einen Vertragspartei, die Vereinbarungen zu einer rechtlichen Einheit zusammenzusetzen, muß von der anderen Partei zumindest erkannt und hingenommen werden.114 Ohne den Willen wenigstens einer Partei genügt das Vorliegen BGHZ 37, S. 258; BGHZ 39, S. 87. OLG Stuttgart NJW 1996, S. 665 f. (mit im wesentlichen zustimmender Anmerkung von Hospach, Titelkäufe, NJW 1996, S. 643 – 645). 111 § 313 S. 1 BGB a. F. 112 BGHZ 101, S. 393, 396; BGH NJW-RR 1990, S. 340 f.; BGHZ 112, S. 376, 378. 113 BGHZ 76, S. 43, 48; BGHZ 78, S. 346, 348. 114 BGHZ 78, S. 346, 349. 109 110

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eines tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhanges allein nicht für die Ausdehnung der Beurkundungspflicht auf Vereinbarungen, die für sich genommen nicht der Form des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB unterliegen.115 Der BGH hatte sich mehrfach mit der Frage auseinanderzusetzen, nach welchen Vorschriften die Abwicklung eines Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter zu erfolgen hat, der aufgrund seiner Verknüpfung mit einem Vertrag über Grundstücke Bestandteil eines einheitlichen Gesamtvertrages ist und wegen der Nichtbeachtung der in § 311b Abs. 1 S. 1 BGB vorgeschriebenen Form sich gemäß § 125 S. BGB als nichtig erweist. In der Spruchpraxis des Gerichts ging es beispielsweise um Ansprüche aus einem Treuhandvertrag im Rahmen eines Bauherrenmodells,116 aus der Verwaltungstätigkeit einer Wohnungsverwaltungsgesellschaft,117 aus einem Auftrag zur Vermarktung von Eigentumswohnungen118 und aus einem Bauvertrag119. Anhand des zuletzt genannten Beispiels soll im folgenden die vom BGH vertretene Rechtsauffassung verdeutlicht werden. Beispiel 4: Mit privatschriftlichem Vertrag erteilt Bauherr A dem Bauunternehmer B den Auftrag zur Errichtung zweier Geschäfts- und Wohnhäuser auf einem dem A gehörenden Grundstück. Zur Abdeckung sämtlicher Baukosten wird ein Pauschalfestpreis in Höhe von 1.000.000 DM vereinbart. Der Vertrag enthält unter anderem die Bestimmung, daß B einen Grundstücksteil selbst erwerben soll, um darauf einen Gaststättenbetrieb zu errichten. Der Kaufpreis für diesen Grundstücksteil soll mit der Bausumme verrechnet werden. Vertragsgemäß leistet A während der laufenden Baumaßnahmen mehrere Abschlagszahlungen. Noch bevor das Bauvorhaben zum Abschluß gekommen ist, kündigt A den Vertrag mit B. Kläger B verlangt daraufhin vom Beklagten A Zahlung von 150.000 DM als Vergütung für bereits erbrachte aber noch unbezahlte Bauleistungen.120

Der BGH geht in seiner Entscheidung vom 30. September 1993 offenbar zunächst von einem Anspruch des Werkunternehmers B gegen den Besteller A auf Zahlung des Werklohnes gemäß § 631 BGB aus, verneint diesen Anspruch jedoch in Ermangelung eines wirksam bestehenden Werkvertrages. Der lediglich privatschriftliche Bauvertrag sei gemäß den §§ 311b Abs. 1 S. 1,121 125 S. 1 BGB nichtig, weil hier neben der Bauleistung noch eine Verpflichtung zur Übertragung von Grundstückseigentum von A an B vereinbart wurde. Nun sei zwar der Werkvertrag für sich allein an keine Form gebunden. Allerdings müsse nach der Rechtsprechung des BGH eine Vereinbarung, die für sich allein nicht gemäß § 311b 115 OLG Hamm DNotZ 1996, S. 1048, 1050 (zustimmend Reithmann, Anmerkung, DNotZ 1996, S. 1051). 116 BGHZ 101, S. 393. 117 BGH WM 1989, S. 801. 118 BGH NJW-RR 1993, S. 200. 119 BGH NJW 1993, S. 3196. Siehe auch BGH DtZ 1996, S. 345, 347. 120 In Anlehnung an BGH NJW 1993, S. 3196. 121 § 313 S. 1 BGB a. F.

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Abs. 1 S. 1 BGB formbedürftig ist, dann notariell beurkundet werden, wenn sie mit einem Grundstücksvertrag eine rechtliche Einheit bildet.122 Von einer solchen Einheit sei dann auszugehen, wenn die Vereinbarungen nach dem Willen der Parteien derart voneinander abhängig sind, daß sie miteinander stehen oder fallen sollen.123 Der BGH bejaht dies hier, da die Grundstücksübertragung der Finanzierung des Bauvorhabens diente. Folglich erstrecke sich der Formzwang des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB auch auf den Werkvertrag, so daß dieser mangels notarieller Form gemäß § 125 S. 1 BGB nichtig sei.124 Der BGH befaßt sich im weiteren mit der Frage, ob sich ein Anspruch auf die begehrte Vergütung aus den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag ergeben könnte (§§ 677, 683 S. 1, 670 BGB). In der Entscheidung wird nachdrücklich darauf hingewiesen, daß nach der ständigen Rechtsprechung des BGH bei Nichtigkeit eines Vertrages unbeschränkt auf die Grundsätze der §§ 677 ff. BGB zurückgegriffen werden kann, wenn ihre sonstigen Voraussetzungen gegeben sind.125 Selbst in den Fällen, in denen sich der Geschäftsführer zur Geschäftsführung verpflichtet hält, schließe dieser Umstand allein die Anwendbarkeit der §§ 677 ff. BGB nicht aus.126 Einen Anspruch auf Aufwendungsersatz habe der Geschäftsführer nur bei der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn also die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. Sei dies der Fall, so bestehe für das Tätigwerden des Geschäftsführers im fremden Rechtskreis ein Rechtsgrund mit der Folge, daß für Bereicherungsansprüche des Geschäftsführers kein Raum ist.127 Bei konsequenter Anwendung dieser Grundsätze käme man im vorliegenden Fall zu folgendem Ergebnis: Die vom Bauunternehmer B erbrachten Bauleistungen betreffen das Grundstückseigentum des Bauherrn A und gehören daher objektiv zumindest auch zu dessen Rechtskreis. Da B irrtümlich davon ausging, mit der Erbringung der Bauleistungen einer eigenen vertraglichen Verpflichtung nachzukommen und damit zugleich im eigenen Interesse handelte, liegt ein „auch-fremdes“ Geschäft vor. Bei einem solchen objektiv zugleich eigenen und fremden Geschäft vermutet der BGH die fremdnützige Willensrichtung des tätig gewordenen gestor. Da der Bauvertrag zwischen A und B nichtig ist, handelte B ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung. Die Erbringung der Bauleistungen durch B entspricht auch dem Interesse des A. Dieser bestätigte zudem seinen wirklichen Willen an der Geschäftsführung, da er während der laufenden Baumaßnahmen AbschlagsBGH NJW 1993, S. 3196, unter Hinweis auf BGHZ 101, S. 393, 396. BGH NJW 1993, S. 3196, unter Hinweis auf BGHZ 112, S. 376, 378. 124 BGH NJW 1993, S. 3196. 125 So BGH NJW 1993, S. 3196, unter Hinweis auf BGH WM 1972, S. 616, 618; BGHZ 101, S. 393, 399 f.; BGHZ 111, S. 308, 311; BGH NJW-RR 1993, S. 200. 126 So BGH NJW 1993, S. 3196, unter Hinweis auf BGH WM 1972, S. 616, 618. 127 So BGH NJW 1993, S. 3196, unter Hinweis auf BGH NJW 1969, S. 1205, 1207. 122 123

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zahlungen an B leistete. Damit liegt eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor, mit der Folge, daß A dem B dessen aus der Geschäftsführung entstandene Aufwendungen zu ersetzen hat (§§ 677, 683 S. 1, 670 BGB). Zu den Aufwendungen gehört dabei auch die von B als Bauunternehmer selbst erbrachten Arbeiten, da sie zu seinem Gewerbe gehören (§ 1835 Abs. 3 BGB analog). Er kann daher für seine Tätigkeiten die übliche Vergütung verlangen, so als ob der Bauvertrag insoweit wirksam gewesen wäre. Im vorgenannten Fall sah sich der BGH zu einer abschließenden Entscheidung freilich nicht in der Lage. Er bemängelte in dieser Hinsicht, daß die Vorinstanz zu den Voraussetzungen „einer an sich naheliegenden berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag“128 seitens des B und zu einem etwaigen Vergütungsanspruch nach den §§ 683 S. 1, 670 BGB keine Feststellungen getroffen habe, und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Für das weitere Verfahren wies er das Berufungsgericht eindringlich darauf hin, daß bei Vorliegen der Voraussetzungen einer berechtigten auftraglosen Geschäftsführung der Geschäftsherr zum Ersatz der Aufwendungen des Geschäftsführers verpflichtet sei.129 Der Unterschied zur vorgenannten Fallkonstellation besteht darin, daß hier die Geschäftsbesorgung an sich erlaubt ist. d) Der nicht voll geschäftsfähige Geschäftsherr Das BGB setzt die Geschäftsfähigkeit der handelnden Personen als Regelfall voraus und regelt nur die Ausnahmen der Geschäftsunfähigkeit (§§ 104, 105 BGB) und der beschränkten Geschäftsfähigkeit (§§ 106 bis 113 BGB). Unter Geschäftsfähigkeit versteht unsere Rechtsordnung die Fähigkeit einer Person, rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, also die private Willensäußerung, die unmittelbar auf die Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichtet ist,130 wirksam abzugeben und entgegenzunehmen. Die in den §§ 104 bis 113 BGB normierten Vorschriften beabsichtigen in erster Linie, die nicht oder nur beschränkt geschäftsfähigen und daher zu einer eigenverantwortlichen Teilnahme am Rechtsverkehr nicht oder nur eingeschränkt fähigen Personen vor den belastenden Rechtsfolgen ihrer eigenen Willenserklärungen zu bewahren. aa) Geschäftsunfähigkeit (§§ 104, 105 BGB) und beschränkte Geschäftsfähigkeit (§§ 106 bis 113 BGB) Gemäß § 105 Abs. 1 BGB ist die Willenserklärung einer zum Zeitpunkt der Abgabe geschäftsunfähigen Person nichtig. Nach § 104 Nr. 1 BGB ist zunächst eine 128 129 130

BGH NJW 1993, S. 3196. BGH NJW 1993, S. 3196, 3197, insoweit zustimmend Koeble, Anmerkung, 1994. BGHZ 145, S. 343, 346.

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Person geschäftsunfähig, die nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat. Geschäftsunfähig ist ferner, wer sich dauerhaft in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet (§ 104 Nr. 2 BGB). Dabei ist nach ganz h. M. eine freie Willensbildung ausgeschlossen, wenn eine Person krankheitsbedingt nicht in der Lage ist, ihren Willen frei und unbeeinflußt zu bilden und nach zutreffend gewonnener Einsicht zu handeln.131 Die Rechte einer geschäftsunfähigen Person werden allein durch ihren gesetzlichen Vertreter wahrgenommen. Eine Ausnahme zu diesem Grundsatz stellt die vom Gesetzgeber im Jahre 2002 in das BGB eingefügte Vorschrift des § 105a BGB auf.132 Danach ist der von einem volljährigen Geschäftsunfähigen geschlossene Vertrag in Ansehung von Leistung und Gegenleistung als wirksam anzusehen, wenn er ein Geschäft des täglichen Lebens tätigt, das mit geringwertigen Mitteln bewirkt werden kann, sobald Leistung und Gegenleistung erfolgt sind (§ 105a S. 1 BGB). Dies gilt allerdings nicht, wenn hierbei eine erhebliche Gefahr für die Person oder das Vermögen des volljährigen Geschäftsunfähigen besteht (§ 105a S. 2 BGB). Mit der Regelung des § 105a BGB ist gewährleistet, daß eine Vielzahl von Geschäften des volljährigen Geschäftsunfähigen, nämlich solche des täglichen Lebens, die mit geringwertigen Mitteln bewirkt werden,133 als wirksam gelten und damit nicht mehr von der strengen Nichtigkeitsfolge des § 105 Abs. 1 BGB betroffen sind, wenn der Austausch von Leistung und Gegenleistung bereits erfolgt ist. Diese Regelung will vor allem die Rechtsstellung volljähriger Geschäftsunfähiger verbessern.134 Sie möchte aber auch den Bedürfnissen der Rechtspraxis und des modernen Geschäftsverkehrs entgegenkommen. Nichtig ist überdies gemäß § 105 Abs. 2 BGB die Willenserklärung einer geschäftsfähigen oder einer i. S. des § 106 BGB beschränkt geschäftsfähigen Person, die sich im Zustand der Bewußtlosigkeit oder einer vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit befindet. Unter Bewußtlosigkeit i. S. des § 105 Abs. 2 BGB ist nicht eine solche im eigentlichen Sinne gemeint, etwa bei Ohnmacht oder Hypnose, da in diesem Fall mangels Handlungswillens überhaupt keine Willenserklärung vorliegt, sondern vielmehr ist darunter nur eine weitgehende Bewußtseinstrübung zu verstehen, etwa aufgrund von Fieber oder Drogenkonsum, die verhindert, daß der Erklärende Inhalt und Bedeutung seiner Erklärung begreift.135 Die Störung s. nur BGH NJW 1996, S. 918, 919. So geschehen durch das Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten (OLG-Vertretungsänderungsgesetz) vom 31. Juli 2002 (BGBl. 2002 I, S. 2850). 133 Dies sind typischerweise Barzahlungsgeschäfte, vgl. MünchKomm / Schmitt, § 105a RdNr. 7; Jauernig / Jauernig, § 105a RdNr. 5. 134 s. MünchKomm / Schmitt, § 105a RdNr. 1; Palandt / Heinrichs § 105a RdNr. 1; Köhler, BGB AT, § 10 RdNr. 8; Casper, Geschäfte des täglichen Lebens, NJW 2002, S. 5429. Kritisch dazu Jauernig / Jauernig, § 105a RdNr. 3. 135 So BGH WM 1972, S. 972 f. 131 132

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der Geistestätigkeit darf nicht dauerhaft sein, da sonst § 104 Nr. 2 BGB gilt. So wie in § 104 Nr. 2 BGB muß allerdings auch bei einer nur vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit i. S. des § 105 Abs. 2 BGB die freie Willensbildung des Erklärenden gerade aufgrund seines Zustandes ausgeschlossen sein.136 Nach § 106 BGB ist ein Minderjähriger, der das siebente Lebensjahr vollendet hat, nach Maßgabe der § 107 bis 113 BGB in der Geschäftsfähigkeit beschränkt. Die beschränkte Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen beginnt an seinem siebenten Geburtstag und endet mit dem Eintritt der Volljährigkeit (§ 2 BGB) an seinem 18. Geburtstag.137 Nach § 107 BGB bedarf der Minderjährige zu einer rechtlich nachteiligen Willenserklärung oder geschäftsähnlichen Handlung grundsätzlich immer der Einwilligung (§ 183 Abs. 1 BGB) seines gesetzlichen Vertreters, falls ihm nicht gemäß §§ 112, 113 BGB partielle Geschäftsfähigkeit eingeräumt wurde. Liegt die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters nicht vor, ist ein einseitiges Rechtsgeschäft des Minderjährigen grundsätzlich unwirksam (§ 111 S. 1 BGB), während Verträge schwebend unwirksam sind und damit einen Zustand aufweisen, der nur durch Genehmigung (§ 184 Abs. 1 BGB) des gesetzlichen Vertreters gemäß §§ 108, 109 BGB geheilt werden kann. Wird die Genehmigung erteilt, erlangt das schwebend unwirksame Rechtsgeschäft rückwirkend Wirksamkeit. Erfolgt die nachträgliche Erfüllung einer Wirksamkeitsvoraussetzung in der Form der Genehmigung nicht, bleibt das Rechtsgeschäft unwirksam. Im Ergebnis steht es damit rechtlich einem nichtigen Rechtsgeschäft i. S. des § 105 Abs. 1 BGB gleich. Den in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkten Personen ist es folglich zwar möglich, selbständig am Rechtsverkehr teilzunehmen, allerdings gilt dies nur innerhalb des gemäß §§ 106 bis 113 BGB gezogenen Rahmens.

bb) Fehlen einer Sonderregelung zugunsten des nicht voll geschäftsfähigen Geschäftsherrn im Recht der auftraglosen Geschäftsführung § 682 BGB enthält eine Sonderbestimmung für den geschäftsunfähigen oder i. S. des § 106 BGB beschränkt geschäftsfähigen Geschäftsführer. Vor dem Hintergrund dieser Vorschrift ist die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers unter dem Aspekt der Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der berechtigten auftraglosen Geschäftsführung ohne Bedeutung. § 682 BGB sieht lediglich eine Haftungsprivilegierung des geschäftsunfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen Geschäftsführers vor. Danach ergibt sich die Haftung einer solchen Person bei Ansprüchen auf Schadensersatz nicht aus §§ 677, 678, 681 S. 1 BGB, sondern aus Vgl. BGH FamRZ 1970, S. 641. Jeweils um 0.00 Uhr (§ 187 Abs. 2 S. 2 BGB bzw. §§ 187 Abs. 2 S. 2, 188 Abs. 2 BGB). 136 137

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Deliktsrecht gemäß §§ 823 ff. BGB mit den Grenzen der §§ 827 bis 829 BGB und bei Ansprüchen auf Herausgabe statt aus §§ 681 S. 2, 667, 668 BGB aus Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB). Für den Fall des nicht voll geschäftsfähigen Geschäftsherrn sehen die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag im BGB hingegen keine haftungsprivilegierende Sonderbestimmung vor. Eine andere Regelung existierte freilich noch im römischen Recht,138 dem insoweit das gemeine Recht, aber auch das Preußische Allgemeine Landrecht folgte.139 Hier wie dort hafteten sowohl Geschäftsherr als auch Geschäftsführer bei fehlender Geschäftsfähigkeit nur soweit sie noch bereichert waren. In den neueren zivilrechtlichen Kodifikationen rückte man allerdings von dieser Haftungsprivilegierung des nicht voll geschäftsfähigen Geschäftsherrn ab,140 da kein Grund bestehe, den Geschäftsherrn lediglich wegen seiner fehlenden Geschäftsfähigkeit zu begünstigen, wenn doch das vorgenommene Geschäft in seinem Interesse und mit seinem Willen geführt wurde.141 Diese Argumentation machten sich auch die Redaktoren des Vorentwurfs zum BGB zu eigen und hielten daher die folgende Bestimmung fest:142 „Auf die Verpflichtung des Geschäftsherrn ist es ohne Einfluß, wenn derselbe geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist.“

Nach kontrovers geführten Diskussionen143 wurde dieser Vorentwurf von der Ersten Kommission zum BGB von 1896 inhaltlich unverändert angenommen und als § 756 in den ersten Entwurf zum BGB überführt:144 „Auf den dem Geschäftsführer nach dem § 753145 zustehenden Anspruche ist die Geschäftsunfähigkeit oder die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn ohne Einfluss.“ 138 Vgl. von Kübel, Recht der Schuldverhältnisse, 1980, S. 980, mit Verweis auf römisches Privatrecht. 139 s. im Preußischen Allgemeinen Landrecht (ALR I 13 § 274). 140 Beispielsweise im Bürgerlichen Gesetzbuch von Sachsen (§ 1352 Sächsisches BGB). Siehe allgemein zu diesem Gesetz Schlosser, Privatrechtsgeschichte, 2001, S. 179 – 183 m. w. N.; Buschmann, Das Sächsische Bürgerliche Gesetzbuch, JuS 1980, S. 553 – 559. 141 s. dazu Brückmann, Rechte des Geschäftsführers, 1903, S. 147 f. 142 s. bei Jakobs / Schubert, Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Schuldverhältnisse III, 1983, S. 135, zu § 241 des Vorentwurfs der Redaktoren. 143 s. dazu von Kübel, Recht der Schuldverhältnisse, 1980, S. 970 – 980; Jakobs / Schubert, Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Schuldverhältnisse III, 1983, S. 135, zu § 241 des Vorentwurfs der Redaktoren. 144 Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch (II. Band), 1899, S. CXXXVII. 145 § 753 des ersten Entwurfs zum BGB von 1896 (Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch (II. Band), 1899, S. CXXXVI) lautet: „Wenn und soweit der Geschäftsherr dergestalt gehandelt hat, daß anzunehmen ist, es würde sein Verhalten von dem Geschäftsherrn bei Kenntnis der wirklichen Sachlage gebilligt worden sein, so hat der Geschäftsführer wie ein Beauftragter des Geschäftsherrn gegen

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Die Zweite Kommission zum BGB von 1896 erachtete diesen Passus hingegen als Wiedergabe einer den allgemeinen Grundsätzen über die Verpflichtungsfähigkeit im BGB entsprechenden Selbstverständlichkeit und entfernte ihn aus dem Entwurf.146 An Stelle des Willens (§§ 677 bis 679, 683 BGB), der Entschließung (§ 681 S. 1 BGB) und der Genehmigung (§ 684 S. 2 BGB) des geschäftsunfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen Geschäftsherrn kommt nun, wenn ein gesetzlicher Vertreter vorhanden ist, dessen Wille in Betracht.147 Steht der Wille des gesetzlichen Vertreters der Geschäftsführung entgegen, so haftet der nicht voll geschäftsfähige Geschäftsherr gemäß § 684 S. 1 BGB nur nach Bereicherungsrecht. Auf den Willen des Geschäftsherrn kommt es freilich dann an, wenn der Geschäftsführer höchstpersönliche Interessen des Geschäftsherrn wahrnimmt, jedoch nur unter der Voraussetzung des § 828 Abs. 2 S. 1 BGB.148 Auch wenn der Geschäftsherr nur vorübergehend geschäftsunfähig ist, entscheidet sein mutmaßlicher Wille.149 Fehlt ein gesetzlicher Vertreter, so hat der Geschäftsführer bei der Übernahme (§ 683 S. 1 BGB) und bei der Durchführung der Geschäftsführung (§ 677 BGB) nur nach den Interessen des nicht voll geschäftsfähigen Geschäftsherrn zu handeln.150 diesen einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen und auf Befreiung von eingegangenen Verbindlichkeiten, auch wenn der durch die Geschäftsführung beabsichtigte Erfolg nicht eingetreten ist. Es wird vermuthet, daß der Geschäftsherr gebilligt haben würde, was ein ordentlicher Hausvater hätte für angemessen erachten müssen.“ 146 Motive II., S. 865 (Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch (II. Band), 1899, S. 483 f.); Protokolle II., S. 3053 (Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch (II. Band), 1899, S. 1201). 147 Vgl. dazu Motive II., S. 865 (Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch (II. Band), 1899, S. 484): „. . . Hierbei versteht es sich im Hinblicke auf die allgemeinen Grundsätze über die Verpflichtungsfähigkeit übrigens von selbst, daß es bei Anwendung des § 753 auf die Billigung des gesetzlichen Vertreters des Geschäftsunfähigen oder in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten ankommt.“ Siehe auch BGH NJW 1971, S. 609, 612; LG Braunschweig NJW 1952, S. 546; RGRK / Steffen, § 682 RdNr. 9; MünchKomm / Seiler, § 682 RdNr. 6; Ermann / Ehmann, § 682 RdNr. 4; Palandt / Sprau, § 682 RdNr. 3; Jauernig / Mansel, § 682 RdNr. 3; Hk-BGB / Schulze, vor §§ 677 – 687, RdNr. 5; Brox / Walker, Besonderes Schuldrecht, 2004, § 35 RdNr. 32; s. auch bereits Sturm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1897, S. 21, 31; Klawki, Ersatzanspruch, 1898, S. 20; Brückmann, Rechte des Geschäftsführers, 1903, S. 148 f.; Schütt, Ansprüche des Geschäftsführers, 1910, S. 67. Ebenso bereits im gemeinen Recht, s. Windscheid / Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 1906, § 430 Anmerk. 4, S. 924. 148 BGHZ 29, S. 33, 36 f. 149 Soergel / Beuthien, § 682 RdNr. 5. 150 So die ganz h. M., s. nur Staudinger / Wittmann, § 682 RdNr. 5; so auch bereits Planck / Lobe, § 683 Anmerk. 2.b); Bengl, Rechtsstellung des Geschäftsführers, 1930, S. 96. Anders aber noch Gräfenkämper, Ansprüche des auftraglosen Geschäftsführers, 1915, S. 28, der in solchen Fällen eine Geschäftsführung ohne Auftrag in Ermangelung eines beachtlichen

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Wie beim Geschäftsführer ist auch beim Geschäftsherrn somit die Geschäftsfähigkeit für die Frage der Entstehung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nicht erforderlich. Sie ist überdies für den Geschäftsherrn hinsichtlich der mit der berechtigten auftraglosen Geschäftsbesorgung durch den Geschäftsführer verbundenen Verpflichtung zum Aufwendungsersatz ohne Belang. Das bedeutet, daß die fehlende Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn einer möglichen Geschäftsführung ohne Auftrag durch einen anderen nicht entgegensteht.151 Es stellt sich hier allerdings die Frage, ob das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag das richtige Instrumentarium für die Abwicklung des wegen fehlender Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn nichtigen oder unwirksamen Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter darstellt.

cc) Der minderjährige Geschäftsherr im Lichte der Rechtsprechung Bereits das Reichsgericht hat festgestellt, daß eine Geschäftsführung ohne Auftrag i. S. des § 677 BGB vorliegen kann, wenn eine Partei für eine andere Rechtsgeschäfte ausführt, obwohl der diesen zugrunde liegende Auftrag wegen Geschäftsunfähigkeit der anderen Partei der Wirksamkeit entbehrte.152 Der BGH führte diese Rechtsprechung für den Fall der beschränkten Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn fort. Das folgende, dem bekannten „Flugreisefall“153 aus dem Jahre Willens beim Geschäftsherrn für nicht möglich hielt: „Ein weiterer Fall, wo der Wille des Geschäftsherrn unberücksichtigt bleiben muß, ist gegeben, wenn nach Lage der Sache von einem Willen des Geschäftsherrn nicht die Rede sein kann, so z. B. wenn der Geschäftsherr geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt und ohne gesetzlichen Vertreter ist.“ Zur Klarstellung wurde bereits 1903 eine Ergänzung des § 683 BGB um einen dritten Satz vorgeschlagen mit dem Inhalt: „Ist der Geschäftsherr eine geschäftsunfähige oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkte Person ohne gesetzlichen Vertreter, steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, wenn die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse des Geschäftsherrn entsprach.“ Siehe hierzu Brückmann, Rechte des Geschäftsführers, 1903, S. 152. Klawki, Ersatzanspruch, 1898, S. 20, rechtfertigt eine Geschäftsführung in solchen Fällen mit dem „Interesse des Gesamtwohles“. Schröder / Bär, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 450, differenzieren zwischen geschäftsunfähigen und beschränkt geschäftsfähigen Personen und kommen zu der Auffassung, daß ein Aufwendungsersatzanspruch aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag gegen Geschäftsunfähige der Wertung des § 105 BGB widersprächen und folglich auszuschließen seien, da die Geschäftsführung grundsätzlich nicht vom tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen eines geschäftsunfähigen Geschäftsherrn gedeckt sein könne. 151 Wolf, Geschäftsführung ohne Auftrag neben Leistungsbeziehungen, FS Otto Mühl, 1981, S. 708. 152 So RGZ 98, S. 131, 134. Ebenso LG Wiesbaden NJW 1967, S 1570 f., das einem Rechtsanwalt trotz fehlender Geschäftsfähigkeit der Mandantin ein Honorar aus Geschäftsführung ohne Auftrag zugestand. 153 In Anlehnung an BGHZ 55, S. 128. Vollständig und für die hier interessierenden Stellungnahmen zur Geschäftsführung ohne Auftrag abgedruckt in NJW 1971, S. 609, insbesondere S. 612, WM 1971, S. 311, insbesondere S. 314, und in FamRZ 1971, S. 247, insbesondere S. 250.

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1971 nachgebildete Beispiel verdeutlicht die Auffassung des BGH zur Frage der Abwicklung unwirksamer Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter. Beispiel 5: Der siebzehnjährige A reist mit dem Passagierflugzeug der deutschen L-AG von München nach Hamburg. In Hamburg angekommen, bleibt er ohne Berechtigung unbemerkt an Bord und fliegt nach New York weiter. In New York wird A die Einreise in die Vereinigten Staaten von Amerika verweigert, weil er kein Visum vorweisen kann. Um ihn nach Hamburg zurückzubringen, wozu sich Angestellte der L-AG angehalten glauben, lassen sie ihn eine Verpflichtung zur Zahlung der für den Rückflug anfallenden Gebühr unterschreiben. Nach seiner Ankunft in Hamburg verweigert er die Zahlung. Seine gesetzlichen Vertreter billigen weder den Flug noch die von A eingegangene Zahlungsverpflichtung. Die klagende L-AG begehrt vom Beklagten A u. a. Ersatz ihrer Aufwendungen für dessen Rückflug aus Geschäftsführung ohne Auftrag.

Als Anspruchsgrundlage für das Begehren der L-AG kommt nach Auffassung des BGH §§ 683 S. 1, 670, 677 BGB in Frage. Danach kann die L-AG als Geschäftsführerin von A als Geschäftsherrn wie ein Beauftragter Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen, wenn die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn bzw. seiner gesetzlichen Vertreter entsprach. Der BGH nahm an, daß die Durchführung des Rückflugs eine Geschäftsbesorgung i. S. des § 677 BGB darstellte, welche auftraglos erfolgte, da die vertragliche Abmachung zwischen der L-AG und A über den Rückflug mangels Zustimmung der gesetzlichen Vertreter des A unwirksam war. Die Rückbeförderung des A, dessen Sache es gewesen wäre, nach seinem erfolglosen Versuch, in die Vereinigten Staaten von Amerika einzureisen, selbst für seine Rückkehr nach Deutschland zu sorgen, sei für die L-AG ein objektiv fremdes Geschäft gewesen. Damit werde auch ihr Wille, dieses Geschäft für A wenigstens mitzubesorgen, vermutet.154 Diese Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens könne auch nicht dadurch widerlegt werden, daß sich die L-AG aufgrund des unwirksamen Personenbeförderungsvertrages irrig zur Rückbeförderung des A diesem gegenüber verpflichtet gehalten habe.155 Auch der Umstand, daß die L-AG mit der Rückbeförderung des A eigene Belange wahrgenommen habe oder in Erfüllung eigener öffentlich-rechtlicher oder anderweitiger privatrechtlicher Pflichten tätig geworden sei, hindere nicht die Annahme, daß sie zugleich ein Geschäft des A besorgt habe.156 Die Geschäftsbesorgung war nach Ansicht des BGH auch berechtigt. Aufgrund der Unbeachtlichkeit des Willens des minderjährigen Geschäftsherrn A wurde auf den Willen seiner gesetzlichen Vertreter abgestellt. Diese waren zwar mit einer Zahlungsverpflichtung des A nicht einverstanden, jedoch genügt gemäß § 683 S. 1 154 155

BGH WM 1971, S. 311, 314, mit Verweis auf BGHZ 40, S. 28, 31. BGH WM 1971, S. 311, 314, mit Verweis auf BGHZ 37, S. 258, 263; BGHZ 39, S. 87,

90. 156

160.

BGH WM 1971, S. 311, 314, mit Verweis auf BGHZ 40, S. 28, 30; BGHZ 54, S. 157,

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BGB ihr mutmaßlicher Wille zur Zeit der Geschäftsbesorgung. Der BGH hat demzufolge angenommen, daß die gesetzlichen Vertreter des A mit dessen Rückbeförderung durch die L-AG einverstanden waren, da die Rechtsprechung mangels anderer Anhaltspunkte den Willen als mutmaßlich ansehe, der dem objektiven Interesse des minderjährigen Geschäftsherrn entspreche.157 Der BGH erachtete folglich die Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag für gegeben und sprach der L-AG gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB einen Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen zu, die ihr infolge der Rückbeförderung des A entstanden waren. Da die Geschäftsbesorgung in einer von der L-AG im Rahmen ihres Gewerbebetriebes entfalteten Tätigkeit bestanden habe, könne die Fluggesellschaft von A in entsprechender Anwendung von § 1835 Abs. 3 BGB die übliche Vergütung, sprich das übliche bzw. tarifgemäße Beförderungsentgelt, für die von ihr erbrachten Leistungen verlangen.158 Der BGH hat im „Flugreisefall“ vom 7. Januar 1971 seine einige Jahre zuvor am Beispiel der gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) bzw. gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) verstoßenden Rechtsgeschäfte begründete Judikatur159 zur Abwicklung nichtiger Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter fortgeführt. Zugleich erfolgte eine Ausdehnung dieser Rechtsprechung auf die Fälle des aufgrund der beschränkten Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn bei fehlender Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters unwirksamen Vertrages. Ein solcher zwar nicht einer gesetzlichen Nichtigkeitsfolge ausgesetzte, gleichwohl aber aus anderen Gründen von Anfang an unwirksamer Vertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter wird damit einem nichtigen Rechtsgeschäft gleichgestellt. Auch in diesen Fällen soll nach Auffassung des BGH eine Abwicklung gemäß den Vorschriften über die auftraglose Geschäftsführung stattfinden, und zwar selbst dann, wenn sich der Geschäftsführer zur Geschäftsbesorgung verpflichtet glaubte.160

e) Verpflichtung des Geschäftsherrn durch den Vertreter ohne Vertretungsmacht (§§ 164 Abs. 1 S. 1, 177 Abs. 1 BGB) Nur ein Jahr nach seiner Entscheidung im sogenannten „Flugreisefall“161 erweiterte der BGH seine dort aufgestellte Rechtsprechung, die die Vorschriften der §§ 677 ff. BGB zur Abwicklung unwirksamer Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter heranzieht, auch auf die Fallkonstellationen, in denen sich ein BGH WM 1971, S. 311, 314, mit Verweis auf BGHZ 47, S. 370, 374. BGH WM 1971, S. 311, 314. 159 BGHZ 37, S. 258, 263; BGHZ 39, S. 87, 90. 160 Zur Bedeutung des im Jahre 2000 eingeführten § 241a Abs. 1, 2. Alt. BGB für den „Flugreisefall“ s. unter F.II.2.a). 161 BGHZ 55, S. 128; vollständig abgedruckt u. a. in WM 1971, S. 311, 314. Siehe dazu die Ausführungen unter C.I.1.d)cc). 157 158

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solcher Vertrag nach erbrachter Leistung durch die andere Partei als unwirksam erweist, weil der Vertreter den Geschäftsherrn verpflichtete, ohne über die dafür erforderliche Vertretungsmacht zu verfügen.162 Dem Wortlaut des § 164 Abs. 1 S. BGB läßt sich entnehmen, daß Verträge, die jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen schließt, den Vertretenen nicht binden. Gemäß § 177 BGB kann dieser aber das Geschäft durch Genehmigung an sich ziehen, um es damit für und gegen sich gelten zu lassen. Erteilt der Vertretene die Genehmigung nicht, trifft ihn keine Haftungsfolge, da der schwebend unwirksame Vertrag endgültig nicht zustande gekommen ist. In diesem Fall sieht allerdings § 179 BGB eine Haftung des Vertreters vor. Gemäß § 179 Abs. 1 BGB ist der Vertreter, der in Kenntnis der fehlenden Vertretungsmacht einen Vertrag geschlossen hat, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrages verweigert. Wählt der Vertragspartner Erfüllung, wird der Vertreter damit allerdings nicht Vertragspartei, sondern er wird nur hinsichtlich Inhalt und Abwicklung des Vertragsverhältnisses als eine derartige behandelt.163 Der Vertrag als solcher ist hingegen endgültig als von Anfang an unwirksam anzusehen. Hatte der Vertreter keine Kenntnis vom Mangel der Vertretungsmacht, setzt er sich gemäß § 179 Abs. 2 BGB lediglich der Haftung auf das negative Interesse aus, die in ihrem Umfang auf das Erfüllungsinteresse begrenzt ist. Kannte der Vertragspartner das Fehlen der Vertretungsmacht oder kannte er es infolge Fahrlässigkeit nicht, besteht für ihn keine Schutzbedürftigkeit mit der Folge, daß der Vertreter nicht gemäß § 179 Abs. 1 und 2 BGB haftet (§ 179 Abs. 3 S. 1 BGB). Wenn nun aber die andere Partei, mit der der Vertreter namens des Geschäftsherrn trotz mangelnder Vertretungsmacht kontrahierte, Leistungen auf einen solchen fehlgeschlagenen Vertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter für den Geschäftsherrn erbracht hat, so stellt sich die Frage, ob und auf welche Weise sie Ansprüche auch gegen den Geschäftsherrn geltend machen kann. Dies ist in der Rechtspraxis für den Drittkontrahenten insbesondere dann von Interesse, wenn die Vertreterperson keine Kenntnis vom Mangel der Vertretungsmacht hatte und daher die Haftungsbeschränkung des § 179 Abs. 2 BGB eingreift, oder wenn er selbst nicht schutzbedürftig gemäß § 179 Abs. 3 S. 1 BGB ist, weil er das Fehlen der Vertretungsmacht hätte kennen müssen. Dazu hat der BGH in seiner Entscheidung vom 2. März 1972 Stellung bezogen, der das folgende Beispiel nachgebildet ist.164

162 BGH WM 1972, S. 616, 618, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den „Flugreisefall“ (BGH WM 1971, S. 311, 314) und auf die Leitentscheidungen BGHZ 37, S. 258, 263, sowie BGHZ 39, S. 87, 90. Siehe aber auch bereits die ähnliche Entscheidung des BGH vom 9. Februar 1951, BGH LM § 177 BGB Nr. 1 bzw. BGH LM § 677 BGB Nr. 1 (Leitsatz). 163 BGHZ 68, S. 356, 360 f.; BGH NJW 1971, S. 429, 430. 164 In wesentlich vereinfachter Anlehnung an BGH WM 1972, S. 616.

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Beispiel 6: Die Beklagte, eine Gemeinde von etwa 300 Einwohnern in Niedersachsen, beschloß durch ihren Gemeinderat einen Bebauungsplan, durch den ein der Ehefrau des damaligen Gemeindedirektors der Beklagten gehörendes Gelände erschlossen werden sollte. Der Gemeindedirektor hatte zuvor schriftlich erklärt, daß der Gemeinde durch die Schaffung neuer Baugebiete keinerlei finanzielle Lasten entstehen würden. Nach Erlaß des Bebauungsplanes beauftragte er mit schriftlichem Vertrag ein Ingenieurbüro mit den erforderlichen Planungsarbeiten für den Bau einer Gruppenkläranlage, in die die ebenfalls noch zu erstellende Schmutzwasserkanalisation geleitet werden sollte. Das Ingenieurbüro betraute die Klägerin mit der Lieferung und dem Einbau der Anlage, die von der Klägerin alsbald errichtet wurde. In der Folgezeit weigerte sich die Beklagte, die Rechnung der Klägerin über 6.400 DM zu begleichen, u. a. mit dem Hinweis darauf, daß der Gemeindedirektor weder bei der Vergabe des Auftrags an die Klägerin noch später die beklagte Gemeinde wirksam vertreten hätte, denn dazu wäre, wie bei jeder Verpflichtungserklärung, außer seiner Unterschrift die eines weiteren Ratsherrn der Gemeinde erforderlich gewesen.

Der BGH ging in seiner Entscheidung zu diesem Fall von der Unwirksamkeit des Handelns des Gemeindedirektors nach den Grundsätzen der Vertretung ohne Vertretungsmacht aus (§ 177 BGB) und nahm ausdrücklich Bezug auf seine früheren Urteile zur Abwicklung unwirksamer Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter, indem er darauf verwies, daß nach gefestigter Rechtsprechung bei Nichtigkeit eines Auftrags oder sonst in Betracht kommenden Vertrages unbeschränkt auf die Grundsätze der §§ 677 ff. BGB zurückgegriffen werden kann, wenn ihre sonstigen Voraussetzungen gegeben sind.165 Er bekräftigte in diesem Zusammenhang auch seine Auffassung, daß eine Geschäftsführung ohne Auftrag nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil sich der Geschäftsführer zur Geschäftsführung für verpflichtet hält.166 Der BGH führt aus, daß die Klägerin mit der Erstellung der Kläranlage ein objektiv fremdes Geschäft besorgt habe, denn die Erschließung des Neubaugebietes war Aufgabe der beklagten Gemeinde gewesen. Nach dem von der Klägerin geschlossenen, von ihr für gültig gehaltenen Vertrag sei sie zumindest auch im Interesse der Beklagten tätig geworden, da ohne die Kläranlage in dem vorgesehenen Baugebiet ein funktionierendes Entwässerungssystem nicht hätte erstellt werden können. Selbst wenn die Klägerin damit eigene Belange wahrgenommen habe, hindere das nicht die Annahme, daß sie zugleich ein Geschäft der Beklagten besorge.167 Aufgrund dieses sogenannten „auch-fremden“ Geschäfts vermutet der BGH in Übereinstimmung mit seiner ständigen Rechtsprechung offenbar das Vorliegen des Fremdgeschäftsführungswillens bei der Klägerin, ohne allerdings auf diesen Umstand überhaupt einzugehen. Nach Auffassung des BGH entsprachen infolge der „besonderen Sachlage“ die Ausführungen der Arbeiten durch die Klägerin auch dem mutmaßlichen Willen sowohl des Gemeinderats der Beklagten wie 165 BGH WM 1972, S. 616, 618, unter Hinweis auf BGHZ 37, S. 258, 263, sowie BGHZ 39, S. 87, 90. 166 BGH WM 1972, S. 616, 618, unter Hinweis auf BGH WM 1971, S. 311. 167 BGH WM 1972, S. 616, 618, unter Hinweis auf BGH WM 1971, S. 311.

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C. Praxis der Rechtsprechung

auch ihrer zuständigen Vertretungsorgane, da in dem zu erschließenden Neubaugebiet schon mit der Errichtung mehrerer Häuser begonnen worden war und es folglich offensichtlich geboten erschien, nunmehr auch mit dem Bau des geplanten Entwässerungssystems zu beginnen, wozu neben der Kanalisation auch die Kläranlage gehörte. Der BGH bejahte damit sämtliche Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag und gestand der Klägerin einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 683 Abs. 1, 670 BGB in Höhe der üblichen Vergütung für die vom gestor erbrachten Leistungen gegen die beklagte Gemeinde zu, da die Geschäftsbesorgung in einer von der Klägerin im Rahmen ihres Gewerbebetriebes entfalteten Tätigkeit bestanden hatte.168 Der BGH hat seine Rechtsprechung, nach der zur Abwicklung unwirksamer Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag anwendbar sind, konsequent erweitert. Dieser Grundsatz soll auch für den Fall gelten, wenn der Vertreter den Geschäftsherrn in Beziehung zu einer anderen Partei vertraglich verpflichtet, ohne über die dazu erforderliche Vertretungsmacht zu verfügen. Ein solcher Vertrag ist unwirksam, weil die besondere Wirksamkeitsvoraussetzung der Erteilung der Vertretungsmacht durch den Vertretenen fehlt. Handelt es sich bei dem fehlgeschlagenen Vertrag um einen solchen mit Geschäftsbesorgungscharakter, und hat die andere Partei bereits entsprechende Leistungen darauf erbracht, so kann auch hier zwischen ihr und dem Vertretenen eine Abwicklung nach den Vorschriften der §§ 677 ff. BGB erfolgen, wenn deren sonstige Voraussetzungen bestehen. Dieser Auffassung des BGH folgt die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung nur zum Teil. So hat etwa das OLG Frankfurt in einem vergleichbaren Fall hinsichtlich eines mit einer Gemeinde abgeschlossenen Werkvertrags, der sich als nichtig herausstellte, weil die Gemeinde beim Vertragsabschluß nicht nach den Vorschriften der Gemeindeordnung vertreten war, entschieden, daß es der Gemeinde zwar nur in besonderen Ausnahmefällen nach Treu und Glauben versagt ist, die Nichtigkeit geltend zu machen, sie jedoch aus Geschäftsführung ohne Auftrag verpflichtet sein kann, wenn die erbrachten Werkleistungen ihrem Willen und ihrem Interesse entsprechen.169 Hingegen hat das OLG Hamm in einem ähnlichen Fall, in dem ein bauleitender Architekt als vollmachtloser Vertreter gemäß §§ 177 Abs. 1, 179 BGB handelte, wegen der aufgrund eines darauf zustande gekommenen Auftrages ausgeführten Arbeiten dem Drittkontrahenten gegen den Geschäftsherrn einen Bereicherungsanspruch zugestanden, ohne auf die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung überhaupt einzugehen.170

BGH WM 1972, S. 616, 618, unter Hinweis auf BGH WM 1971, S. 311. OLG Frankfurt MDR 1987, S. 233, 234. 170 OLG Hamm MDR 1975, S. 488 f. In gleicher Weise entschied das LG Saarbrücken (NJW-RR 1993, S. 316), indem es dem Handelnden für die erbrachte erfolgreiche Vermitt168 169

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f) Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) Die Vorschrift des § 181 BGB untersagt dem Vertreter die Vornahme von sogenannten Insichgeschäften, sofern nicht ein Ausnahmetatbestand dies gestattet. Liegt ein Ausnahmetatbestand nicht vor, ist ein solches Geschäft folglich unwirksam. Der Gesetzgeber bezweckte mit dem Erlaß des § 181 BGB, Interessenkonflikten vorzubeugen, die gemeinhin auftreten, wenn der Vertreter ein Rechtsgeschäft im Namen des Vertretenen mit sich selbst oder zugleich als Vertreter eines Dritten vornimmt.171 Das Verbot des Selbstkontrahierens bezieht sich auf Verträge, die der Vertreter im Namen des Vertretenen mit sich selbst im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten vornimmt, sowie auf einseitige Rechtsgeschäfte und geschäftsähnliche Handlungen, wenn der Vertreter zugleich als Erklärender und Erklärungsempfänger auftritt. Soweit ein gesetzlicher Ausnahmetatbestand172 eingreift oder eine rechtsgeschäftliche Gestattung seitens des Vertretenen vorliegt, darf der Vertreter allerdings ein Insichgeschäft vornehmen (§ 181, 1. Hs. BGB). Das Verbot des Selbstkontrahierens besteht gemäß § 181, 2. Hs. BGB auch dann nicht, wenn das Insichgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Der Anwendungsbereich des § 181, 1. Hs. BGB wurde von der h. M. einerseits durch teleologische Reduktion eingeschränkt, wenn bei einem Insichgeschäft eine Interessenkollision sachlich ausgeschlossen ist,173 andererseits durch Analogie für den Fall erweitert, daß trotz fehlender Personenidentität typischerweise eine dem § 181 BGB vergleichbare Interessenkollision vorliegt.174 § 181 BGB schränkt folglich die im übrigen bestehende Vertretungsmacht des Vertreters ein. Das Vertreterhandeln ist durch die eingeräumte Vertretungsmacht seitens des Vertretenen prinzipiell legitimiert. Dieser Grundsatz wird durch die Vorschrift des § 181 BGB nur in den Fällen durchbrochen, in denen nach den vorgenannten Maximen ein Insichgeschäft vorliegt, das nicht ausnahmsweise gestattet lungstätigkeit auf einen wegen fehlender Vertretungsvollmacht gemäß § 177 Abs. 1 BGB unwirksamen Maklervertrag einen Wertersatz aus Bereicherungsrecht zusprach. 171 s. statt vieler Erman / Palm, § 181 RdNr. 2; Hk-BGB / Dörner, § 181 RdNr. 1; RGRK / Steffen, § 181 RdNr. 1; Soergel / Leptien, § 181 RdNr. 3; Staudinger / Schilken, § 181 RdNr. 4. 172 Z. B. § 125 Abs. 2 S. 2 HGB; § 78 Abs. 4 S. 1 AktG. 173 Wenn z. B. der Vertretene aufgrund des Insichgeschäfts lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt (BGHZ 59, S. 236, 240; BGHZ 94, S. 232, 235). Siehe auch Staudinger / Schilken, § 181 RdNr. 6 f. und RdNr. 30 – 33; Blomeyer, Die teleologische Korrektur, 1972, S. 1 – 18; Feller, Teleologische Reduktion, DNotZ 1989, S. 66 – 84; Jäger, Teleologische Reduktion, 1999, S. 109 f. und S. 124; Tiedtke, Teleologische Reduktion, 2002, S. 41 – 57. 174 Wenn z. B. der Vertreter für den Vertretenen einen Untervertreter bestellt und mit oder gegenüber diesem ein Rechtsgeschäft tätigt (OLG Frankfurt OLGZ 74, S. 347, 349) oder für sich selbst einen Vertreter einsetzt und mit diesem im Namen des Vertretenen ein Rechtsgeschäft vornimmt (OLG Hamm NJW 1982, S. 1105). Ausführlich dazu Staudinger / Schilken, § 181 RdNr. 34 – 44; Tiedtke, Teleologische Reduktion, 2002, S. 57 – 73.

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ist. Solche Geschäfte sind von der Vertretungsmacht des Vertreters kraft Gesetzes nicht umfaßt. Zur Vornahme des Insichgeschäfts fehlt dem Vertreter folglich die Vertretungsmacht. Es ist daher schwebend unwirksam und sein weiteres Schicksal hängt von der Frage ab, ob es der Vertretene genehmigt oder nicht. Damit weist die Fallgruppe „Insichgeschäft“ mit der Fallgruppe „Verpflichtung des Geschäftsherrn durch den Vertreter ohne Vertretungsmacht“175 die Gemeinsamkeit des Fehlens der Vertretungsmacht auf. Während bei letzterer der Vertreter ohne eine vom Vertretenen eingeräumte Vertretungsmacht (§§ 177 Abs. 1, 164 Abs. 1 S. 1 BGB) handelt, besteht bei ersterer die an sich gegebene Vertretungsmacht des Vertreters aufgrund einer stellvertretungsrechtlichen Sondervorschrift (§ 181 BGB) für das konkrete Geschäft nicht. Obwohl die beiden Fallgruppen somit strukturell vergleichbar sind, werden sie von der Rechtsprechung unterschiedlich behandelt. In seiner Entscheidung vom 6. Dezember 1994 hat sich der BGH mit der Frage auseinandergesetzt, nach welchen Vorschriften die Abwicklung eines gemäß § 181 BGB unwirksamen Geschäftes zu erfolgen hat.176 Diesem Urteil liegt stark vereinfacht das folgende Fallbeispiel zugrunde: Beispiel 7: Der nicht börsentermingeschäftsfähige A beauftragt die börsentermingeschäftsfähige B GmbH & Co. KG, für ihn zur Absicherung von Kursrisiken im Rahmen von Immobilientransaktionen Devisentermingeschäfte durchzuführen. Das Geschäft wird von B im eigenen Namen mit der Bank C durchgeführt. C wird beauftragt, etwaige Gewinne aus dem Terminkontrakt direkt an A auszuzahlen. Die Spekulation erweist sich als erfolgreich, und C kehrt beträchtliche Gewinne an A aus. Einige Zeit später geht B in Konkurs. Es stellt sich heraus, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen A und B aufgrund eines Insichgeschäfts gemäß § 181 BGB unwirksam sein könnte. Der Konkursverwalter über das Vermögen der B verlangt nun von A die Rückzahlung des ihm von C ausgezahlten Gewinns aus dem Devisentermingeschäft.

Der BGH hat in diesem Fall nicht selbst in der Sache entschieden, sondern sie an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da dieses die Frage der Unwirksamkeit der zwischen A und B bestehenden Vereinbarung gemäß § 181 BGB keiner ausreichenden Prüfung unterzogen hatte.177 Allerdings sah sich der BGH zu der Feststellung veranlaßt, daß das zwischen A und B bestehende Rechtsverhältnis als Auftrag anzusehen ist und daß bei dessen Wirksamkeit A der erzielte Gewinn aus dem Devisentermingeschäft gemäß § 667 BGB zustand.178 Im Fall der Unwirksamkeit des Auftrags geht das erkennende Gericht jedoch davon aus, daß der erzielte Spekulationsgewinn eine rechtsgrundlose Leistung der B an A darstellt, die nach den Vorschriften der Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB an B bzw. deren Konkursverwalter zurückzugewähren ist.179 Gleich dem Berufungsge175 176 177 178 179

s. dazu unter C.I.1.e). BGH NJW 1995, S. 727. BGH NJW 1995, S. 727, 728. BGH NJW 1995, S. 727 f. BGH NJW 1995, S. 727 f.

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richt nimmt der BGH an, daß die weisungsgemäße Auszahlung des Spekulationsgewinns durch die Bank C an A im bereicherungsrechtlichen Sinne eine Leistung der C an B und ebenso eine solche von B an A darstellt. Der wirksame Terminkontrakt ist dabei Rechtsgrund der von C in Richtung auf B vorgenommenen Leistung. Als Rechtsgrund der Leistung im Verhältnis B zu A kommt nur der Auftrag in Betracht, dessen Unwirksamkeit gemäß § 181 BGB freilich im Raume steht. An der Entscheidung des BGH fällt auf, daß die Frage der Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag als ein den möglicherweise unwirksamen Auftrag ersetzender Rechtsgrund nicht in Betracht gezogen wird. Der BGH hält es nicht einmal für nötig, die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung in diesem Zusammenhang überhaupt zu erwähnen. Damit setzt er sich in einen bemerkenswerten Gegensatz zu seiner seit 1962 angewandten Rechtsprechung, insbesondere zur Entscheidung, der Beispiel 6 nachgebildet ist,180 wonach bei unwirksamem Auftrag zunächst auf die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückzugreifen ist, die ja einen Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB darstellen kann, bevor bereicherungsrechtliche Ausgleichsregelungen zur Anwendung kommen. Über das Motiv, das den BGH zu dieser Entscheidung bewegte, – wie etwa ein möglicherweise beabsichtigter Schutz der Konkursgläubiger durch eine Erhöhung der Konkursmasse, der die Folge der Umsetzung dieser Rechtsprechung wäre, – kann freilich nur spekuliert werden.181

2. Irrige Annahme einer Verpflichtung zur Geschäftsführung infolge fehlender vertraglicher Vereinbarung Der Fallgestaltung des kraft Gesetzes unwirksamen Vertrages vergleichbar ist der Fall der vermeintlichen Eigengeschäftsführung, bei dem der Geschäftsführer sich gegenüber dem Geschäftsherrn vertraglich für verpflichtet hält, es in Wirklichkeit aber nicht ist, weil eine Vereinbarung zu einer solchen vertraglichen Beziehung fehlt. In diesem Fall ist es also nie zu einem Vertragsschluß zwischen den Parteien gekommen, jedoch nimmt der Geschäftsführer aufgrund eines Irrtums an, daß er zur Geschäftsführung gegenüber dem Geschäftsherrn vertraglich verpflichtet ist. Der folgende Beispielsfall 8, dem das Urteil des BGH vom 17. Februar 2000 zugrunde liegt,182 verdeutlicht dieses Problem. Beispiel 8: Der klagende Rechtsanwalt A beriet die Beklagte B bei der Privatisierung ihrer etwa 1.300 Werkswohnungen. Die Beklagte firmierte zunächst als C-AG, seit Mitte 1993 nach Abspaltung eines Betriebsteils als B-AG. Sie befindet sich seit Januar 1994 in Liquis. dazu unter C.I.1.e). So etwa Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 887, der sich in diesem Zusammenhang sogar zu dem Hinweis veranlaßt sieht, „wie gefährlich sich die Geschäftsführung ohne Auftrag im Bereich nichtiger Verträge als Einfallstor für manipulierbare Billigkeitsrechtsprechung erweisen kann.“ 182 In Anlehnung an BGH WM 2000, S. 973. 180 181

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dation. Im Rahmen des von dem Kläger entwickelten sogenannten C-Modells wurden etwa 500 Wohnungen im Wege der Einzelprivatisierung unter Mitwirkung des Klägers an bisherige Mieter veräußert. Im Frühjahr 1993 beschloß der Vorstand der Beklagten, die Einzelprivatisierung einzustellen und den restlichen Wohnungsbestand insgesamt an einen Erwerber zu veräußern. Die X-GmbH war grundsätzlich bereit, die Werkswohnungen zu übernehmen, unterbreitete allerdings kein konkretes Angebot. Der Kläger bemühte sich daher um einen anderen Investor, den er schließlich in der Y-GmbH fand. Im August 1993 kam es zu einer Zusammenkunft zwischen dem Kläger und dem damaligen Vorstandsvorsitzenden V der Beklagten sowie dem Leiter ihrer Abteilung Wohnungswirtschaft W. In der Folgezeit führte der Kläger unter Einbeziehung des W und des Betriebsrats der Beklagten Verhandlungen mit der Y-GmbH über einen Gesamtverkauf der Wohnungen. Darüber informierte der Kläger Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten. Mit Schreiben vom 31. Mai 1994 teilte L, der inzwischen zum Liquidator der Beklagten bestellt worden war, dem Kläger mit, daß er unterdessen selbst mit der Y-GmbH Kontakt aufgenommen und ihr einen Vertragsentwurf übersandt habe, weshalb er A ersucht, sämtliche Verhandlungen mit der Y-GmbH hinsichtlich des Gesamtverkaufs der Wohnungen einzustellen. Der A macht gegen B Ansprüche auf Anwaltshonorar in Höhe von insgesamt 100.000 DM geltend.

Der BGH hat diesen Sachverhalt aufgrund der Rechtsprechung der zuvor damit befaßten Instanzgerichte zum Anlaß genommen, ausdrücklich darauf hinzuweisen, daß „die Auffassung, wer davon ausgehe, zu einem bestimmten Geschäft beauftragt zu sein, führe aus seiner Sicht im Verhältnis zu seinem vermeintlichen Auftraggeber kein fremdes, sondern ein eigenes Geschäft, . . . der höchstrichterlichen Rechtsprechung“ widerspricht.183 So könne nicht nur bei der Nichtigkeit eines Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden, sondern auch in anderen Fällen, in denen der Geschäftsführer sich gegenüber dem Geschäftsherrn zur Geschäftsführung für verpflichtet hält, es aber in Wahrheit nicht ist.184 Handele es sich bei dem Geschäftsführer um einen Rechtsanwalt, könne er für seine Tätigkeiten gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, die sich nach der üblichen Vergütung bemessen.185 Ob im vorliegenden Fall ein solcher Anspruch zuzugestehen ist, ließ der BGH freilich offen. Er führte jedoch weiter aus, daß dieser Anspruch voraussetzt, daß der Kläger mit dem Willen gehandelt hat, ein Geschäft der Beklagten als Verkäuferin und nicht der Y-GmbH zu führen, und daß die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprach.186 Dies erachtete der BGH immerhin als naheliegend und gab mit dieser Belehrung unter Zurückverweisung der Sache dem Berufungsgericht Gelegenheit, u. a. die allgemeinen Voraussetzungen der §§ 670, 677, 683 BGB zu prüfen.187 BGH WM 2000, S. 973. BGH WM 2000, S. 973, mit Hinweis auf BGH NJW 2000, S. 422, 424. 185 BGH WM 2000, S. 973, mit Hinweis auf BGHZ 65, S. 384, 389 f., und BGH NJW 1993, S. 3196, 3197. 186 BGH WM 2000, S. 973. 187 BGH WM 2000, S. 973. 183 184

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Beachtenswert an dieser Entscheidung des BGH ist, daß er seine Rechtsprechung zur Abwicklung von Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter in Fällen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung auch bei der beim Geschäftsführer bestehenden irrigen Annahme einer Verpflichtung zur Geschäftsführung infolge fehlender vertraglicher Vereinbarung konsequent fortführt. Geschäftsführer A hielt sich gegenüber der Geschäftsherrin B für verpflichtet, weil er fälschlich annahm, daß zwischen ihnen ein Vertrag zustande gekommen war. Tatsächlich ist es zu einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien nicht gekommen. Dieses Tätigwerden des Geschäftsführers aufgrund eines in Wahrheit nicht bestehenden Vertrages setzte der BGH mit den Fallgestaltungen gleich, in denen eine Geschäftsführung aufgrund eines sich als von Anfang an unwirksam erweisenden Vertrages erbracht wird, und erachtete folglich die Anwendung der §§ 677 ff. BGB mit Hinweis auf seine Rechtsprechung zum „auch-fremden“ Geschäft und zur Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens in solchen Fällen grundsätzlich für möglich. Mit dieser Auffassung steht der BGH im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung. In einem vergleichbaren Fall hat das OLG Hamm in einer Entscheidung aus dem Jahre 1991 herausgestellt, daß ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben sein kann, wenn ein Bauhandwerker aufgrund vermeintlicher Vertragsbeziehungen – das Zustandekommen eines Werkvertrages zwischen den Parteien ließ sich hier nicht feststellen – mit dem Bauherrn Bauleistungen erbringt.188 Ausdrücklich weist dieses Gericht darauf hin, daß in solchen Fällen der irrigen Annahme einer Verpflichtung zur Geschäftsführung infolge fehlender vertraglicher Vereinbarung eine Lücke besteht, die durch die Heranziehung der Vorschriften der §§ 677 ff. BGB ausgefüllt werden kann.189 Auch das Reichsgericht hat bereits entsprechende Überlegungen angestellt. In einer Entscheidung aus dem Jahre 1909 hat es ausgeführt, daß eine Person, die „ohne in rechtsgültiger Weise zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt zu sein, doch Jahre hindurch die Stelle eines Geschäftsführers tatsächlich bekleidet, . . . auf Grund dieses tatsächlichen Verhältnisses als Geschäftsführer ohne Auftrag für nachlässige Geschäftsbesorgung verantwortlich gemacht werden“ kann.190 In eine ähnliche Richtung geht ein Urteil des BGH aus dem Jahre 1951, das auf die Verhältnisse der frühen Nachkriegszeit in Deutschland abstellt. Das Gericht hatte sich mit der Frage des Aufwendungsersatzanspruches einer gegen die Bundesrepublik Deutschland klagenden Unternehmung zu befassen, die auf Befehl der britischen Besatzungsmacht im Herbst 1945 das Flußbett der Weser von Trümmern befreit hatte. Hier gab es für die Klägerin gleich in zweifacher Hinsicht Anlaß zu einem Irrtum. Dieser bezog sich erstens auf den Rechtsgrund des Tätigwerdens 188 189 190

OLG Hamm NJW-RR 1991, S. 1303 f. OLG Hamm NJW-RR 1991, S. 1303, 1304. RG Das Recht 1909, Nr. 2938.

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und zweitens auf die Frage nach dem Geschäftsherrn. Der BGH stellte klar, daß die Klägerin zwar aufgrund eines Befehls tätig wurde, der für sie aus anderen als vertraglichen Gründen verbindlich war, daß jedoch „unter den gegebenen Umständen . . . die Klägerin in Wahrnehmung einer Geschäftsführung ohne Auftrag gehandelt [hat, d. Verf.], weil sie nicht vom wahren Geschäftsherrn beauftragt worden war. Das Bewußtsein, ohne Auftrag zu handeln, hat keine Voraussetzung für diese Geschäftsführung gebildet. . . . Für den Bestand ihrer Forderung aus der Besorgung eines zweifellos fremden Geschäfts mußte es belanglos sein, ob sie den Geschäftsherrn kannte. Sie durfte für den handeln, den es objektiv anging, wenn sie nur ein fremdes Geschäft führen wollte. Selbst ein Irrtum über die Person des Geschäftsherrn berechtigte und verpflichtete nach § 686 BGB nur den wirklichen.“191

Die vorstehend genannte Entscheidung kann vor dem Hintergrund der politischen Besonderheiten im frühen Nachkriegsdeutschland als Anbahnung der späteren ständigen Rechtsprechung des BGH gesehen werden, daß eine Geschäftsbesorgung für einen anderen auch dann vorliegen kann, wenn der Geschäftsführer zur Besorgung des Geschäfts einem Dritten gegenüber verpflichtet war.192 Besteht für den Geschäftsführer eine Verpflichtung gegenüber einem Dritten zur Besorgung des Geschäftes, ist eine Geschäftsführung ohne Auftrag nicht ausgeschlossen, jedenfalls zumindest dann, wenn der Geschäftsführer erkennbar auch für den Geschäftsherrn tätig werden will.193 In einer Entscheidung aus dem Jahre 1999 hatte der BGH Gelegenheit, seine Auffassung zu dieser Frage deutlich zum Ausdruck zu bringen.194 Hier hatte eine kommunale Wohnungsbauunternehmung ein nach den Bewirtschaftungsvorschriften der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik in die sogenannte Sicherungsverwaltung überführtes Privatgrundstück im „treuhänderischen Auftrag“ der Kommune in der Annahme verwaltet, hierzu auch gegenüber dem Eigentümer nach den Bestimmungen des VermG berechtigt und verpflichtet zu sein. Sie war es jedoch nicht, weil das betreffende Grundstück nicht dem Anwendungsbereich des VermG unterfiel. In seinem Urteil stellte der BGH fest, daß für das Wohnungsunternehmen ein Kostenerstattungsanspruch gegen den Eigentümer nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht kommt.195 Insbesondere wies er darauf hin, daß eine Geschäftsbesorgung für einen anderen auch dann vorliegen könne, wenn der Geschäftsführer zur Besorgung des Geschäfts einem Dritten gegenüber BGHZ 1, S. 57, 58 f. Vgl. nur BGHZ 40, S. 28, 31; BGHZ 140, S. 102, 109; BGH NJW 2000, S. 422, 423. 193 BGHZ 61, S. 359, 363. 194 BGH NJW 2000, S. 422. 195 Der erkennende Senat hat in diesem Fall allerdings von einer abschließenden sachlichen Entscheidung Abstand genommen, da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hatte, ob die weiteren Voraussetzungen der §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB vorliegen (BGH NJW 2000, S. 422, 424). 191 192

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verpflichtet sei, wie dies im vorgenannten Fall hinsichtlich der Verwaltung des dem Geschäftsherrn gehörenden Grundstückes durch das Wohnungsunternehmen im „treuhänderischen Auftrag“ der Kommune geschah.196 Das Gericht führte weiter aus, daß einem Verwalter, der von einer derartigen Rechten- und Pflichtenstellung ausgeht, ein Fremdgeschäftsführungswillen nicht abgesprochen werden könne, denn nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sei ein Rückgriff auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann möglich, und nicht etwa wegen fehlenden Fremdgeschäftsführungswillens abzulehnen, wenn sich der Geschäftsführer dem Geschäftsherrn gegenüber zur Leistung für verpflichtet halte, es aber in Wirklichkeit nicht sei.197 Hier zog der BGH eine Parallele zwischen dem Fall der irrigen Annahme des Geschäftsführers, zur Geschäftsbesorgung verpflichtet zu sein, und der Fallgestaltung der unwirksamen Vertragsbeziehung mit Geschäftsbesorgungscharakter, indem er explizit feststellte, daß es keinen Unterschied machen könne, ob die Verpflichtung deshalb nicht besteht, weil das zugrunde liegende Rechtsgeschäft nichtig ist, oder weil die ein treuhänderisches, geschäftsbesorgungsähnliches Rechtsverhältnis zwischen dem Hausverwalter und dem Grundeigentümer begründenden gesetzlichen Vorschriften entgegen der Vorstellung des Verwalters nicht anwendbar sind.198 Nach der Rechtsprechung des BGH ist im Fall der vermeintlichen Eigengeschäftsführung, bei dem der Geschäftsführer sich gegenüber dem Geschäftsherrn vertraglich für verpflichtet hält, es in Wirklichkeit aber nicht ist, weil eine Vereinbarung zu einer solchen vertraglichen Beziehung fehlt, der Anwendungsbereich der §§ 677 ff. BGB eröffnet. Der Auftragnehmer kann bei auftraglos erbrachten Leistungen Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag haben. Solche Ansprüche bestehen jedenfalls in aller Regel dann, wenn die Leistungen zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages notwendig waren.199 Dabei ist eine Geschäftsführung ohne Auftrag selbst dann möglich, wenn für den Geschäftsführer eine Verpflichtung gegenüber einem Dritten zur Besorgung des Geschäftes besteht und der Geschäftsführer erkennbar auch für den Geschäftsherrn tätig werden will.

3. Geschäftsführung aufgrund eines beendeten Vertrages Beim beendeten Vertragsverhältnis ist ein Vertrag zwar wirksam zustande gekommen, jedoch besteht er zum Zeitpunkt der Leistungserbringung nicht mehr, weil inzwischen beispielsweise die Befristung eines Vertragsverhältnisses abgelaufen ist oder ein Dauerschuldverhältnis von einer Partei wirksam gekündigt wurde. 196 BGH NJW 2000, S. 422, 423. Dabei ließ der BGH allerdings offen, ob dieser Auftrag privat-rechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur gewesen ist. 197 BGH NJW 2000, S. 422, 424. 198 BGH NJW 2000, S. 422, 424. 199 So BGHZ 113, S. 315, 321 f.

8 Sippel

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Leistet eine Partei aufgrund eines Vertrages, der zum Zeitpunkt der Leistungserbringung nicht mehr besteht, so steht ihr wegen der Rechtsgrundlosigkeit der Leistung ein Anspruch auf Rückabwicklung zu. Besteht die Leistung in einer Geschäftsbesorgung, ist der beendete Vertrag nach Auffassung der Rechtsprechung wie ein von Anfang an unwirksamer Vertrag abzuwickeln. Folglich greift sie zu diesem Zweck auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag zurück.200 Beispiel 9: A ist Verwalterin einer Gemeinschaft von Wohnungseigentümern; sie macht in Verfahrensstandschaft für die Wohnungseigentümer Ansprüche auf Herausgabe von Geldern der Gemeinschaft gegen B geltend, der zum Verwalter bestellt und auch nach Ablauf der Bestellungszeit 1992 weiter als Verwalter tätig war. B hatte für die Gemeinschaft ein Konto auf seinen Namen bei der Stadtsparkasse S angelegt und sowohl vor als auch nach Ablauf seiner Bestellungszeit als Verwalter Geld für die Wohnungseigentümer vereinnahmt, welches auf das Sparkassenkonto einbezahlt wurde. Antragstellerin A verlangt von Antragsgegner B Herausgabe sämtlicher der Gemeinschaft von Wohnungseigentümern zustehenden Gelder.201

Das BayObLG202 sprach in seiner Entscheidung vom 26. August 1999 der Antragstellerin den geltend gemachten Anspruch gegen den Antragsgegner zu. Dieser sei als Verwalter für die Gemeinschaft von Wohnungseigentümern, deren Verwalterin nunmehr die Antragstellerin ist, tätig gewesen. Seine Rechte und Pflichten gegenüber den Wohnungseigentümern richteten sich, solange ein Verwaltervertrag bestand, gemäß § 675 Abs. 1 BGB nach den Vorschriften des Auftragsrechts, insbesondere nach den §§ 667 bis 670 BGB. Soweit der Antragsgegner ohne Entgelt tätig wurde, seien diese Bestimmungen unmittelbar anzuwenden. Aber auch für die Zeit, in der aufgrund des Auslaufens des Verwaltervertrages der Antragsgegner nicht mehr zum Verwalter bestimmt war, kommt nach Auffassung des Gerichts die Vorschrift des § 667 BGB über § 681 S. 2 BGB zur Anwendung, denn er wurde insoweit als Geschäftsführer ohne Auftrag tätig.203 Nach § 667 BGB sei der Antragsgegner daher verpflichtet, den Gegenwert des auf dem Sparkassenkonto ausgewiesenen, ihm anvertrauten Guthabens an die Wohnungseigentümer herauszugeben, soweit er die Gelder nicht zur Erfüllung seiner Aufgaben als Verwalter benötigte. Das erkennende Gericht bestätigte den Grundsatz, daß Tätigkeiten, die nach Beendigung eines wirksamen Vertrages erbracht werden, eine auftraglose Geschäftsführung i. S. der §§ 677 ff. BGB darstellen können. Es stimmt insoweit mit der bisherigen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung zu berechtigungslos 200 OLG Braunschweig MDR 1948, S. 112, 113, mit zustimmender Anmerkung von Bruns; OLG Köln NJW-RR 1989, S. 528. 201 Vereinfachter Sachverhalt in Anlehnung an BayObLG NJW-RR 2000, S. 155. 202 Zwar handelt es sich hierbei nicht um eine Entscheidung des BGH, jedoch folgt das Urteil des BayObLG insoweit der ständigen BGH-Rechtsprechung zur Abwicklung unwirksamer oder nicht (mehr) bestehender Vertragsverhältnisse. 203 BayObLG NJW-RR 2000, S. 155.

I. Vermeintliche Eigengeschäftsführung

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erbrachten Tätigkeiten überein, gleich ob diese im Zusammenhang mit einem Vertrag stehen204 oder sich auf außervertragliche Rechtsverhältnisse, wie etwa die Vormundschaft205 oder die Testamentsvollstreckung,206 beziehen. Auch hier erkannten die angerufenen Gerichte Ansprüche aus auftragloser Geschäftsführung zu, wenn die Tätigkeit des Geschäftsführers in einen Zeitraum nach Beendigung einer besonderen Berechtigung zur Geschäftsführung fiel.207 Nach Beendigung eines wirksamen Vertrages erbrachte Tätigkeiten können jedenfalls dann eine auftraglose Geschäftsführung i. S. der §§ 677 ff. BGB darstellen, wenn dem Geschäftsführer die Beendigung des Vertragsverhältnisses bekannt war und er das Geschäft in Kenntnis der nun fehlenden vertraglichen Grundlage weiterführte. Dieses Erfordernis ist für den Fall, der dem Beispiel 9 zugrunde liegt, aufgrund des Ablaufes der Bestellungszeit zum Verwalter gegeben.208 Nicht anders wäre die in Beispiel 9 geschilderte Angelegenheit nach Auffassung der Rechtsprechung zu beurteilen, wenn der vertraglose Verwalter keine Kenntnis von der Vertragsbeendigung hatte, beispielsweise weil ihm in nicht zu vertretender Weise der Zeitpunkt des Ablaufs seiner Bestellzeit zum Verwalter unbekannt war oder weil er von einer mittlerweile wirksam erfolgten Kündigung nichts wußte. Bei dieser Sachlage leistete der vertraglose Verwalter seine Verwaltertätigkeit bis zur Kenntniserlangung von der Beendigung des Vertragsverhältnisses in dem Bewußtsein, seine vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Er führte damit ein „auch-fremdes“ Geschäft, weil seine Tätigkeit als Verwalter in den Geschäftskreis der Wohnungseigentümergemeinschaft fällt. Nach Auffassung der Rechtsprechung handelte er in dieser Fallvariante auch in dem Bewußtsein der Fremdheit des Geschäfts und besaß den Willen, es als fremdes zu führen, da bei einem zugleich eigenen und fremden Geschäft der Fremdgeschäftsführungswille vermutet wird. Wenn die vertraglose Verwaltertätigkeit dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn entspricht, wären folglich auch bei fehlender Kenntnis des gestor von der Vertragsbeendigung nach ständiger Rechtsprechung die Voraussetzungen einer So bereits BayObLG WuM 1997, S. 345, 346. So bejahte das Reichsgericht die Haftung eines Vormundes aus Geschäften nach beendeter Vormundschaft gemäß den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag (RG JW 1910, S. 233 f.). 206 So sieht der BGH den Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag bei Tätigwerden eines (vermeintlichen) Testamentsvollstreckers bei bereits beendeter Testamentsvollstreckung grundsätzlich für gegeben an (BGHZ 69, S. 235, 239, mit insoweit ablehnender Anmerkung von Schelter, Anmerkung, DNotZ 1978, S. 496). 207 Anders aber die Rechtsprechung des BAG, wonach ein gekündigter Arbeitnehmer, der während des Kündigungsschutzprozesse weiterbeschäftigt wird, ohne daß die Parteien das gekündigte Arbeitsverhältnis einvernehmlich fortsetzen, bei der sich später herausstellenden Wirksamkeit der Kündigung gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf Ersatz des Wertes der geleisteten Arbeit nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 2 BGB) hat (BAG NJW 1987, S. 2251, 2252). 208 s. dazu unter C.I.3. 204 205

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C. Praxis der Rechtsprechung

berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben, so daß die Beteiligten die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen geltend machen können.

4. Geschäftsführung im Hinblick auf einen späteren wirksamen Vertrag Die vorstehenden Ausführungen über die Geschäftsführung aufgrund eines beendeten Vertrages209 dürften wegen der dort genannten Judikatur entsprechend für Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag gelten, wenn die Tätigkeit des Geschäftsführers in einen Zeitraum vor Inkrafttreten einer besonderen Berechtigung zur Geschäftsführung fällt. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die Tätigkeit des auftraglosen Geschäftsführers im späteren wirksamen Vertrag versehentlich keine Berücksichtigung findet, und wenn nicht aufgrund des Verschuldens einer Partei die Vorschriften der verschuldensunabhängigen Geschäftsführung ohne Auftrag durch die Grundsätze der culpa in contrahendo gemäß §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB verdrängt werden. So hat das OLG Hamm entschieden, daß ein Verwalter, der durch gerichtlichen Beschluß gemäß § 26 Abs. 2 WEG bestellt worden ist, Vergütungsansprüche für die Zeit vor Rechtskraft dieses Beschlusses aus §§ 677 ff. BGB zustehen können.210 Nach dieser Rechtsprechung müßten auch Tätigkeiten, die vor dem späteren Zustandekommen eines wirksamen Vertrages gerade im Hinblick auf dieses Rechtsgeschäft erbracht werden, eine auftraglose Geschäftsführung i. S. der §§ 677 ff. BGB darstellen können. Dies gilt entsprechend dem bereits vorstehend zur Geschäftsführung aufgrund eines beendeten Vertrages Gesagten211 sowohl dann, wenn der gestor in Kenntnis des noch nicht bestehenden Vertragsverhältnisses gehandelt hat, als auch in dem Fall, daß er bei Vornahme der Geschäftsbesorgung irrtümlich davon ausging, ein solcher Vertrag bestehe bereits. Bei der erstgenannten Konstellation darf das Motiv des Handelnden allerdings nicht lediglich auf die Anbahnung zurückzuführen sein, sondern ein konkreter Vertragsschluß muß bei Vornahme der Geschäftsführung bereits von den Parteien beabsichtigt gewesen sein.212 Die letztere Variante ist im wesentlichen deckungsgleich mit der Fallkonstellation „Irrige Annahme einer Verpflichtung zur Geschäftsführung infolge fehlender vertraglicher Vereinbarung“, für welche die Rechtsprechung die gleichen Rechtsfolgen vorsieht.213 s. dazu unter C.I.3. OLG Hamm NJW 1973, S. 2301, 2302. 211 s. dazu unter C.I.3. am Ende. 212 Anderenfalls gehört diese Konstellation zur Fallgruppe „Gescheiterte Vertragsanbahnung“; s. hierzu die Ausführungen unter C.III. 213 s. dazu unter C.I.2. 209 210

II. Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer 117

II. Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer Die bisher erörterten Fallgestaltungen der Abwicklung einer fehlgeschlagenen Vertragsbeziehung mit Geschäftsbesorgungscharakter unter Heranziehung der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag beziehen sich auf den unwirksamen Vertrag. Die Rechtsprechung wandte allerdings zuweilen auch bei wirksamem Vertrag die §§ 677 ff. BGB an, wenn sich der Geschäftsführer über die ihm vom Geschäftsherrn eingeräumten vertraglichen Befugnisse hinweg gesetzt hatte. Hat also der Geschäftsführer mit dem Geschäftsherrn kontrahiert und ist er im folgenden bei Ausübung der Geschäftsführung über das hinaus gegangen, was zwischen den Parteien vereinbart war, so soll nach Auffassung der Rechtsprechung in bestimmten Fällen hinsichtlich der nicht vom Vertrag gedeckten Geschäftsbesorgung die Anwendung der §§ 677 ff. BGB möglich sein. Bei solchen Fallgestaltungen handelt es sich zweifellos um einen Sonderfall der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehung mit Geschäftsbesorgungscharakter. Im Unterschied zu den bereits an anderer Stelle214 erörterten Fällen des wegen fehlender Vertretungsmacht des Vertreters bzw. des Geschäftsführers unwirksamen Rechtsgeschäftes besteht hier zwar ein wirksamer Vertrag, der die zwischen den Parteien bestehenden Rechte und Verpflichtungen regelt und dem Geschäftsführer Vertretungsmacht einräumt, jedoch ist das in Frage stehende konkrete Tun des Handelnden nicht durch die vertragliche Vereinbarung mit dem Geschäftsherrn gedeckt. Folglich besteht hinsichtlich der Geschäftsbesorgung, mit der der Geschäftsführer die ihm vom Geschäftsherrn vertraglich eingeräumte Befugnis überschreitet, eine der aufgrund unwirksamen Vertrages fehlgeschlagenen Vertragsbeziehung mit Geschäftsbesorgungscharakter nicht unähnliche Situation. Auch hier kommen daher als Ausgleichsregelungen die Vorschriften der §§ 677 ff. BGB durchaus in Frage. Zwar ist bei dieser Konstellation zuvörderst an die bewußt fremdnützige oder irrtümliche Überschreitung der vertraglich eingeräumten Befugnisse durch den Geschäftsführer gedacht, jedoch tritt sie in der Praxis der Rechtsprechung häufig in der Form des Mißbrauchs der Geschäftsführungsbefugnis auf.

1. Mißbrauch der Geschäftsführungsbefugnis Ein Fall der mißbräuchlichen Überschreitung vertraglich seitens des Geschäftsherrn eingeräumter Befugnisse im hier verstandenen Sinne liegt vor, wenn der vertraglich gebundende Geschäftsführer bewußt die Grenzen seiner Geschäftsführungsbefugnis zu einem nicht vorgesehen und nicht gutzuheißenden Zweck überschreitet. Da es hierbei evident ist, daß das Handeln des Geschäftsführers oder eines von ihm einbezogenen Beauftragten nicht dem Willen und Interesse des 214

s. dazu die Ausführungen zu C.I.1.e) und C.I.1.f).

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C. Praxis der Rechtsprechung

Geschäftsherrn entspricht und daß der Geschäftsführer das fremde Geschäft womöglich sogar als eigenes besorgen will, kommt eine sogenannte echte berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag allerdings nicht in Betracht. Die Rechtsprechung des BGH zog in solchen Fällen, sofern sie zur Anwendung der §§ 677 ff. BGB kam, sowohl die Vorschriften der sogenannten echten unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag als auch die der angemaßten Eigengeschäftsführung als Ausgleichsregelungen heran. In neuerer Zeit hat die Rechtsprechung dieses Problem für bestimmte Fallgestaltungen als Vertragspflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) erkannt.

a) Unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag In seiner Entscheidung vom 5. Dezember 1983 befaßte sich der BGH mit dem Schadensersatzanspruch gegen den Steuerberater einer GmbH, der von dem Geschäftsführer der GmbH beauftragt worden war und zusammen mit diesem ein Geschäft, das mit Rücksicht auf seine Größenordnung und Bedeutung der Gesellschafterversammlung hätte unterbreitet werden müssen, hinter dem Rücken eines Gesellschafters durchgeführt hatte.215 Hierzu merkte der erkennende BGH-Senat an, daß für den Fall, daß zwischen der GmbH und dem Steuerberater aufgrund fehlender Vertretungsmacht des Geschäftsführers der GmbH kein wirksamer Geschäftsbesorgungsvertrag zustande gekommen wäre, der Steuerberater für die GmbH als auftragloser Geschäftsführer tätig geworden wäre und sich seine Rechtsbeziehungen zur Gesellschaft nach den §§ 677 ff. BGB regeln würden.216 Nichts anderes, so konstatierte der BGH, könne freilich bei bestehender Vertretungsmacht des Geschäftsführers gelten, wenn der Geschäftsführer der GmbH bewußt die Schranken überschreitet, die ihm im Verhältnis zur Gesellschaft gesetzt sind, und der Steuerberater von diesem Umstand Kenntnis hatte.217 Er führt dazu weiter aus: „Wer einen Vertrag mit der GmbH abschließen will, braucht sich allerdings grundsätzlich nicht darum zu kümmern, ob der Geschäftsführer die sich aus dem Innenverhältnis ergebenden Schranken seiner Befugnis einhält. Nachforschungen hierüber sollen dem redlichen Rechtsverkehr erspart bleiben. Darin liegt gerade der Sinn der gesetzlichen Regelung, nach der die Vertretungsmacht der Geschäftsführer Dritten gegenüber unbeschränkbar ist (§ 37 Abs. 2 GmbHG). Hierauf darf sich ein Geschäftspartner im allgemeinen verlassen. Sein Vertrauen auf den Bestand des Geschäfts ist aber dann nicht mehr schutzwürdig, wenn er weiß oder es sich ihm geradezu aufdrängen muß, daß der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht zum Schaden der Gesellschaft mißbraucht. In einem solchen Fall kann er aus dem formal durch die Vertretungsmacht des Geschäfts-

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BGH NJW 1984, S. 1461. BGH NJW 1984, S. 1461 f. Siehe zu dieser Fallgestaltung unter C.I.1.e). BGH NJW 1984, S. 1461, 1462.

II. Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer 119 führers gedeckten Geschäft keine vertraglichen Rechte oder Einwendungen herleiten.“218

Dabei sind nach Auffassung des BGH im vorliegenden Fall die Regeln über den Mißbrauch der Vertretungsmacht auch dann anwendbar, wenn nicht feststeht, daß der Gesellschafter der GmbH bei der Beauftragung des Steuerberaters bewußt zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt oder zumindest mit deren Schädigung gerechnet und sie in Kauf genommen hat, weil es genüge, wenn der Vertragsgegner weiß oder sich sagen muß, daß der Vertreter dem Geschäftsherrn Tatsachen vorenthält, bei deren Kenntnis dieser den Vertrag nicht abgeschlossen hätte.219 Einen vergleichbaren Tatbestand sah der BGH im vorliegenden Fall aufgrund des Zusammenwirkens zwischen dem Steuerberater und dem Geschäftsführer der GmbH als gegeben an und kam folglich zu dem Schluß, daß der Steuerberater trotz seiner formal durch die Vertretungsmacht des GmbH-Geschäftsführers gedeckten Beauftragung keine vertraglichen Rechte oder Einwendungen herleiten kann, sondern sich infolge seiner Kenntnis vom Mißbrauch der Vertretungsmacht des GmbH-Geschäftsführers wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag behandeln lassen muß und daher der GmbH gemäß § 678 BGB auf Schadensersatz haftet.220 Der BGH hat in dieser Entscheidung den formal wirksam erteilten Auftrag durch einen Vertreter wie einen unwirksamen Auftrag behandelt, weil der Vertreter seine ihm vom Geschäftsherrn eingeräumte Vertretungsmacht mißbraucht hat und der Beauftragte diesen Umstand kannte. Folglich wird der Beauftragte wie ein auftragloser Geschäftsführer behandelt, wenn er dennoch ein Geschäft des Geschäftsherrn führt. Allerdings können aufgrund der offensichtlich gegen den Willen und das Interesse des Geschäftsherrn verstoßenden Geschäftsbesorgung keine Ansprüche aus der sogenannten berechtigen Geschäftsführung ohne Auftrag geltend gemacht werden, wie dies in der Fallgestaltung der Verpflichtung des Geschäftsherrn durch den Vertreter trotz mangelnder Vertretungsmacht geschah,221 sondern es kommen nur Ansprüche wegen unberechtigter Geschäftsführung in Frage. In seiner Entscheidung ging der BGH folglich davon aus, daß bei der Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer, ja selbst bei vorsätzlichem Mißbrauch einer solchen Vertretungsmacht, die Regeln der auftraglosen Geschäftsführung Anwendung finden können. Freilich bezog sich der vorgenannte Fall auf eine besondere Konstellation, denn der Geschäftsführer der GmbH hatte seine Vertretungsmacht dahingehend mißbraucht, im Zusammenwirken mit dem beauftragten Steuerberater hinter dem Rücken eines Gesellschafters der GmbH ein Geschäft durchzuführen. Nur der Steuerberater, der seinen AufBGH NJW 1984, S. 1461, 1462, mit Hinweis auf BGH WM 1980, S. 953, 954. BGH NJW 1984, S. 1461, 1462, mit Hinweis auf BGH WM 1972, S. 1380, und RGZ 134, S. 67, 71 f. 220 BGH NJW 1984, S. 1461, 1462. 221 s. dazu die Ausführungen zu C.I.1.e). 218 219

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C. Praxis der Rechtsprechung

trag von dem mittels Überschreitung seiner vertraglich eingeräumten Befugnisse agierenden GmbH-Geschäftsführer erhielt, konnte hier als auftragloser Geschäftsführer nach den Vorschriften der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 678 BGB auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, da er sich aufgrund der besonderen Umstände, vor allem seiner Kenntnis vom Mißbrauch der Vertretungsmacht des GmbH-Geschäftsführers, nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht darauf berufen konnte, in Erfüllung eines formal wirksam erteilten Auftrags gehandelt zu haben.222 Nur hinsichtlich dieser vom unter vorsätzlichem Mißbrauch seiner Vertretungsmacht handelnden GmbH-Geschäftsführer eingeschalteten dritten Person, dem Steuerberater, erachtete es der BGH offenbar für gerechtfertigt, sich hier des Grundsatzes von Treu und Glauben zu bedienen und diese dritte Person als einen Geschäftsführer ohne Auftrag zu behandeln. In gleicher Weise hat der BGH in ähnlich gelagerten Fällen argumentiert.223

b) Angemaßte Eigengeschäftsführung In Fallkonstellationen, bei denen es allein um das Handeln des unter vorsätzlichem Mißbrauch seiner Geschäftsführungsbefugnis agierenden Geschäftsführers geht, ohne daß er eine dritte Person zur Besorgung eines Geschäfts eingeschaltet hat, zog der BGH teils allerdings nicht die Regeln der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, sondern die der angemaßten Eigengeschäftsführung gemäß § 687 Abs. 2 BGB heran. In gleicher Weise hatte verschiedentlich bereits das Reichsgericht erkannt.224 In seiner Urteil vom 11. Oktober 1976 hat der BGH entschieden, daß es die nachwirkende Treuepflicht dem ausgeschiedenen Geschäftsführer einer GmbH verbiete, einen vor seiner Abberufung geschlossenen Vertrag der GmbH zur Durchführung auf eigene Rechnung an sich zu ziehen, weshalb die GmbH in diesem Fall gemäß § 687 Abs. 2 BGB verlangen könne, daß er den Vertrag als auf ihre Rechnung ausgeführt gelten läßt.225 Der Geschäftsführer unterliege hier zwar keinem allgemeinen Wettbewerbsverbot, sei aber auch nicht berechtigt, Verträge, die die GmbH während seines Dienstverhältnisses abgeschlossen habe, an sich zu ziehen. Die Rechtsstellung der GmbH als Partnerin solcher Verträge sei eine Position, BGH NJW 1984, S. 1461, 1462. BGH LM § 37 GmbHG Nr. 4; BGH WM 1980, S. 953, 954. Der BGH sah auch für den Fall, daß ein Miterbe sein Notverwaltungsrecht gemäß §§ 2038, 748 BGB überschreitet, die Möglichkeit als gegeben an, diesem einen Aufwendungsersatzanspruch nach den Regeln der (berechtigten oder unberechtigten) Geschäftsführung ohne Auftrag zuzugestehen (BGH NJW 1987, S. 3001 f.). Siehe auch Staudinger / Sack, § 138 RdNr. 355. 224 Beispielsweise RGZ 99, S. 31, 32; RGZ 135, S. 94, 103 f.; RGZ 146, S. 194, 204 f.; RG JW 1937, S. 2516; RGZ 164, S. 98, 101 f. Ebenso für den durch nichtigen Vertrag Beauftragten RGZ 96, S. 282, 283. 225 So BGH NJW 1977, S. 247 (Leitsatz), vollständig abgedruckt in WM 1977, S. 194. Siehe auch BGH NJW 1975, S. 977. 222 223

II. Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer 121

in die einzugreifen dem früheren Geschäftsführer grundsätzlich verwehrt sei. Mit dieser Entscheidung hat der BGH der GmbH prinzipiell einen Anspruch aus angemaßter Eigengeschäftsführung gegen ihren Geschäftsführer zugesprochen, der einen von der GmbH mit einem Dritten abgeschlossenen Vertrag auf eigene Rechnung nach Beendigung der Geschäftsführertätigkeit abgewickelt hatte, ohne daß sich das Gericht freilich näher mit der aufgeworfenen Problematik befaßt hat.226 Das BAG hat einem Arbeitgeber einen Anspruch aus § 687 Abs. 2 BGB gegen einen Betriebsberater zuerkannt, der als Angestellter eine ihm übertragene Beratung im Einvernehmen mit dem Kunden als eigenes Geschäft durchgeführt und dafür Honorare vereinnahmt hatte.227 Im gleichen Sinne hat das BAG bereits in sogenannten „Schmiergeldfällen“ entschieden. In seinem Urteil vom 14. Juli 1961 hat dieses Gericht klargestellt, daß ein Angestellter, der befugt und durch seinen Arbeitsvertrag verpflichtet ist, für den Arbeitgeber mit Dritten Abschlüsse zu tätigen und dabei selbständig u. a. auch die Preise zu vereinbaren, unbefugt ein Geschäft des Arbeitgebers als sein eigenes führt, wenn er „Schmiergelder“ annimmt.228 Folglich sei der Angestellte gemäß §§ 687 Abs. 2, 681, 667 BGB zur Herausgabe des „Schmiergeldes“ an den Arbeitgeber verpflichtet. Dieser Argumentation des BAG verschloß sich auch der BGH nicht, wenn er in seinem Urteil vom 7. Januar 1963 mit Hinweis auf Entscheidungen des Reichsgerichts229 zwar die Ansicht vertrat, daß der Geschäftsherr „Schmiergelder“ von dem bei ihm angestellten Geschäftsführer aus dem einem Dienstvertrag zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsverhältnis gemäß §§ 675, 667 BGB geltend machen kann, jedoch ausdrücklich darauf hinwies, daß man in diesem Fall im übrigen auf dem Wege über § 687 Abs. 2 i. V. m. §§ 681, 667 BGB zu demselben Ergebnis gelange.230 Die Meinung, daß Ansprüche aus § 687 Abs. 2 BGB auch in Fällen der Verletzung vertraglich begründeter Interessenbereiche gegeben sein können, wird auch in der oberlandesgerichtlichen Judikatur vertreten.231

c) Vertragspflichtverletzung In den 1980er Jahren vollzog sich für den Fall der Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer ein Wandel in der Rechtspres. BGH WM 1977, S. 194, 195. BAG AP § 687 BGB Nr. 3. 228 BAG NJW 1961, S. 2036 f. 229 Beispielsweise RGZ 99, S. 31, 32; RGSt 67, S. 28, 31; RGZ 164, S. 98, 101 f. Siehe auch RGZ 146, S. 194, 204 f.; RG JW 1937, S. 2516. 230 So BGHZ 39, S. 1, 3. Siehe auch BGHZ 97, S. 382, 390. 231 s. beispielsweise OLG Saarbrücken NJW 1960, S. 2339, mit ablehnender Anmerkung Gass, Anmerkung, NJW 1960, S. 2339 f. 226 227

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C. Praxis der Rechtsprechung

chung des BGH zur Frage des Anwendungsbereichs der auftraglosen Geschäftsführung, wie am folgenden Beispiel verdeutlicht wird. Beispiel 10: Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft nach französischem Recht, vereinbarte mit der in Deutschland ansässigen Beklagten durch Vertrag vom 8. Januar 1976 eine Zusammenarbeit. Danach sollte die Klägerin die medizinisch-technischen Erzeugnisse der Beklagten im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und einigen anderen benachbarten Staaten allein, in anderen Staaten neben der Beklagten vertreiben. Im weiteren wurde eine Kooperation im Bereich der Produktentwicklung und der Forschung vereinbart. Die am 1. April 1976 beginnende Zusammenarbeit endete im Jahre 1978. In der Folgezeit machten die Parteien wechselseitig verschiedene Forderungen geltend. Die Klägerin brachte dabei u. a. vor, daß ihr ein Provisionsanspruch in Höhe von 160.000 DM entgangen sei, weil die Beklagte unter Verletzung des Alleinvertriebsrechts der Klägerin noch nach dem 1. April 1976 Waren an Kunden geliefert habe.232

Der BGH lehnte in seiner am 9. Februar 1984 ergangenen Entscheidung über die Folgen des Verstoßes gegen die Alleinvertriebsabrede zwischen den Parteien eine Haftung des Beklagten aus angemaßter Eigengeschäftsführung gemäß §§ 687 Abs. 2, 678, 681 S. 2, 667 BGB ab. Ein angemaßtes Eigengeschäft i. S. des § 687 Abs. 2 BGB führe derjenige durch, der ein fremdes Geschäft als sein eigenes behandelt, obwohl er weiß, daß er dazu nicht berechtigt ist. Das Vorliegen seiner Voraussetzungen wird vom erkennenden Senat in Übereinstimmung mit vereinzelter älterer Rechtsprechung233 freilich für den Fall verneint, daß der Handelnde aufgrund eines Vertragsverhältnisses gegenüber dem Berechtigten zu einer Handlung oder Unterlassung verpflichtet sei, dieser Verpflichtung jedoch zuwiderhandelt. Seine Auffassung erläuternd arbeitete sich das Gericht im weiteren zur in Frage kommenden Rechtsfolge hin: „Zwischen den Parteien besteht ein umfangreiches Vertragswerk über ihre Zusammenarbeit, in die das Vertriebsrecht der Klägerin eingebettet ist. Sein Umfang und seine Grenzen richten sich nach den zwischen den Parteien ausgehandelten Rechtsbeziehungen, die sich nicht in dem Alleinvertriebsrecht der Klägerin erschöpfen, sondern neben der beabsichtigten gesellschaftsrechtlichen Verbindung auch eine gemeinsame Entwicklung der Produkte und der Forschung vorsahen. Auf diesem Hintergrund sind auch die Lieferungen der Beklagten nach dem Vertragsschluß mit der Klägerin zu sehen. Wenn die Beklagte jedoch unter Verstoß gegen die vertraglichen Vereinbarungen geliefert haben sollte, kann sich ihr Vorgehen als positive Forderungsverletzung darstellen, so daß der Klägerin ein Schadensersatzanspruch zustehen kann.“234

Das Gericht stellte in seiner Entscheidung mithin den zwischen den Parteien bestehenden Vertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter in den Vordergrund. Überschreitet demnach eine Partei schuldhaft die ihr vertraglich eingeräumten BefugIn Anlehnung an BGH NJW 1984, S. 2411. So etwa RGZ 92, S. 201; BGH NJW 1966, S. 1117. 234 BGH NJW 1984, S. 2411. Über einen solchen Schadensersatzanspruch konnte der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts allerdings noch nicht entscheiden, so daß eine Zurückverweisung erfolgte. 232 233

II. Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer 123

nisse, sollen nicht die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung in Frage kommen, sondern es ist vielmehr eine Vertragspflichtverletzung gegeben, aufgrund der die geschädigte Partei die entsprechenden Rechte geltend machen kann. Seine Rechtsprechung, daß bei Verstoß gegen eine Alleinvertriebsabrede Ansprüche aus Vertragspflichtverletzung in Frage kommen, erweiterte der BGH in seinem Urteil vom 11. Januar 1988 unter ausdrücklicher Ablehnung der entsprechenden reichsgerichtlichen Rechtsprechung235 auf den Fall, daß der geschäftsführende Gesellschafter einer OHG bei Vornahme einer Handlung für die Gesellschaft den Rahmen seiner Geschäftsführungsbefugnis überschreitet.236 Zwar treffe es zu, daß es sich bei einem Überschreiten der Geschäftsführungsbefugnis nicht um die Erfüllung einer gesellschaftlichen Verpflichtung handele, jedoch ergibt sich nach Auffassung des BGH hieraus keine außervertragliche, quasi-kontraktliche Haftung, „denn es kann nicht zweifelhaft sein, daß der Pflichtverstoß in der Verletzung der Verpflichtung besteht, die gesellschaftsvertraglich gezogene Grenze der Geschäftsführungsbefugnis zu beachten und die unbefugte Maßnahme zu unterlassen.“237 Der gleiche BGH-Senat bestätigte diese Rechtsprechung in seinem Urteil vom 12. Juni 1989, indem er sie für den hier vorliegenden Fall, daß der Geschäftsführer einer GmbH seinen Geschäftsführerpflichten zum eigenen Vorteil zuwiderhandelte, auch auf die angemaßte Eigengeschäftsführung anwandte.238 Diese unterscheide sich von der Geschäftsführung ohne Auftrag nur dadurch, daß es dem Geschäftsführer am Fremdgeschäftsführungswillen fehlt und er das objektiv fremde Geschäft in der Absicht führt, es als eigenes zu behandeln. Der erkennende Senat führte dazu weiter erläuternd aus: „Dieser Umstand ändert nichts an der Tatsache, daß der pflichtwidrig handelnde Geschäftsführer die dienstvertraglich gezogene Grenze seiner Geschäftsführungsbefugnis mißachtet und dem vertraglichen Unterlassungsgebot zuwiderhandelt. Der vertraglich gebundene, wenn auch die Grenzen seiner Bindung überschreitende und damit gegen ein Unterlassungsgebot verstoßende Geschäftsführer, handelt nicht ohne einen erteilten Auftrag wie der Geschäftsführer, der ein objektiv fremdes Geschäft ohne vertragliche Bindung führt, die er demzufolge auch nicht mißachten kann.“239

Mit dieser Rechtsprechung hat der BGH zumindest für den Fall des unter Mißbrauch seiner Geschäftsführungsbefugnis handelnden Geschäftsführers einer Gesellschaft zu der Frage Stellung genommen, daß § 687 Abs. 2 BGB nicht anwendbar ist, wenn der Handelnde mit der Führung eines Geschäfts vorsätzlich gegen eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung verstößt, durch die solche Geschäfte dem Unterlassungsgläubiger vorbehalten wurden.240 Es fehlt insoweit an dem

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Dies betrifft vor allem RGZ 158, S. 302, 313. BGH WM 1988, S. 968, 970. Ebenso OLG Köln NJW-RR 1995, S. 547. BGH WM 1988, S. 968, 970. BGH NJW-RR 1989, S. 1255, 1257. BGH NJW-RR 1989, S. 1255, 1257.

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C. Praxis der Rechtsprechung

Merkmal der „Auftraglosigkeit“ der Geschäftsführung. Wenn der Geschäftsführer einer Gesellschaft die Grenzen seiner Geschäftsführungsbefugnis überschreitet, sind daher die §§ 677 ff. BGB gemeinhin nicht anwendbar. Bei schuldhafter Pflichtverletzung, die bei einem Mißbrauch der Geschäftsführungsbefugnis ausnahmslos zu bejahen sein wird, ist er vielmehr aus § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.241 Der Unterschied zur vorgenannten Fallgruppe „Unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag“242 liegt darin, daß dort ein Dritter vom Geschäftsführer unwirksam mit einem Geschäft beauftragt wurde, während es hier um eine unbefugte Geschäftsbesorgung durch den Geschäftsführer selbst geht, der im Gegensatz zu jenem in einer wirksamen Vertragsbeziehung zum Geschäftsherrn steht. Es bleibt abzuwarten, ob diese Judikatur des BGH aufgrund der grundsätzlichen Vergleichbarkeit mit Fällen, in denen der Geschäftsführer seine vom Geschäftsherrn vertraglich eingeräumten Befugnisse im Verhältnis zu diesem schuldhaft zum eigenen Vorteil überschreitet, auch außerhalb gesellschaftsrechtlicher Verbindungen Anwendung finden wird. 2. Nicht mißbräuchliche Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis Setzt sich der vertraglich gebundene Geschäftsführer bewußt fremdnützig oder irrtümlich über die Grenzen seiner vom Geschäftsherrn eingeräumten Befugnisse hinweg, liegt ein nicht mißbräuchliches Überschreiten der Geschäftsführungsbefugnis vor. In diesem Fall kommen je nach Sachlage die echte berechtigte oder die echte unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht, nach neuerer Rechtsprechung wohl auch eine Vertragspflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB. a) Geschäftsführung ohne Auftrag In den Motiven zum BGB heißt es, daß bei Überschreitung der dem Geschäftsführer gegebenen Befugnisse aus dem Werkvertrag eine Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen kann.243 Im gleichen Sinne entschied bereits das Reichsgericht in seinem Urteil vom 2. März 1906.244 In seiner Entscheidung vom 22. Oktober 240 Diese Frage wurde zwar bereits aufgeworfen, aufgrund der Besonderheiten des Falles aber letztlich offen gelassen in BGH NJW 1988, S. 3018. 241 So Hk-BGB / Schulze § 678 RdNr. 10. 242 s. dazu unter C.II.1.a). 243 Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch (II. Band), 1899, S. 275 (Motive II, S. 493). 244 RGZ 63, S. 16, 18.

II. Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer 125

1938 befaßte sich das Reichsgericht mit der Frage der Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters einer OHG, der eine Handlung außerhalb seiner Geschäftsführungsbefugnis für die Gesellschaft vorgenommen hatte.245 Das Reichsgericht befand hierzu, daß eine solche Handlung unberechtigt sei und nicht mehr als Erfüllung einer gesellschaftlichen Verpflichtung angesehen werden könne.246 Daher handele der geschäftsführende Gesellschafter, der ein außergewöhnliches Geschäft ohne die erforderliche Zustimmung der Mitgesellschafter vornimmt, als Geschäftsführer ohne Geschäftsführungsbefugnis und hafte folgerichtig ebenso wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag auf Schadensersatz.247 Unter Hinweis auf seine ältere Rechtsprechung248 stellte das Reichsgericht in der genannten Entscheidung ausdrücklich fest, daß diese Rechtsfolge auch dann eintrete, wenn der Geschäftsführer irrtümlich angenommen hat, daß seine Geschäftsführungsbefugnis das betreffende Geschäft mit umfasse.249 Als Rechtsfolge komme, je nach Vorliegen der Voraussetzungen, eine Haftung des auftraglosen Geschäftsführers gemäß §§ 677, 276 BGB bei berechtigter und gemäß § 678 BGB bei unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag in Frage.250 Zwar nehmen weder die Motive noch die genannten Entscheidungen des Reichsgerichts dazu explizit Stellung, doch ergibt sich aus der Gesamtbetrachtung, daß sich die Rechtsfolgen der – je nach Sachlage – berechtigten oder unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nur bei einem nicht mißbräuchlichen Überschreiten der seitens des Geschäftsherrn vertraglich eingeräumten Befugnisse durch den Geschäftsführer ergeben kann.251

b) Vertragspflichtverletzung Allerdings müßten die in der bereits genannten BGH-Entscheidung vom 11. Januar 1988252 hinsichtlich der Haftung des gestor entwickelten Grundsätze gleichermaßen für den Fall der nicht mißbräuchlichen Überschreitung der vertraglich eingeräumten Befugnisse durch den Geschäftsführer gelten.

RGZ 158, S. 302. RGZ 158, S. 302, 312. 247 RGZ 158, S. 302, 313. 248 RG Gruch 52, S. 997, 1002; RGZ 90, S. 211, 215; RGZ 98, S. 131, 134. In anderen Urteilen hat es das Reichsgericht offen gelassen, ob bei einem Eingriff in schuldrechtlich zugeordnete Interessenbereiche § 687 Abs. 2 BGB anzuwenden sei (RGZ 89, S. 99, 103; RGZ 92, S. 201, 203). 249 RGZ 158, S. 302, 313. 250 RGZ 158, S. 302, 313. 251 Bei einem Mißbrauch der Geschäftsführungsbefugnis fehlt es bereits an der fremdnützigen Willensrichtung des Handelnden. Siehe dazu unter C.II.1. 252 BGH WM 1988, S. 968. Siehe dazu unter C.II.1.c). 245 246

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C. Praxis der Rechtsprechung

Auch wenn der Geschäftsführer beispielsweise nur irrtümlich angenommen hat, daß seine Geschäftsführungsbefugnis das betreffende Geschäft einbeziehe, ändert dieser Umstand nichts an der Tatsache, daß der pflichtwidrig handelnde Geschäftsführer die vertraglich gezogene Grenze seiner Geschäftsführungsbefugnis mißachtet und damit dem Vertrag mit dem Geschäftsherrn zuwider gehandelt hat. In gleicher Weise wie beim Mißbrauch der Vertretungsmacht durch den Geschäftsführer handelt der vertraglich gebundene, irrtümlich die Grenzen seiner Bindung überschreitende Geschäftsführer nicht ohne einen erteilten Auftrag. Gleiches gilt für den bewußt in fremdnütziger Absicht handelnden gestor, der sich über die Grenzen seiner Geschäftsführungsbefugnis hinweg setzt. Daher dürfte vor dem Hintergrund der vorgenannten BGH-Entscheidung auch bei der nicht mißbräuchlichen Überschreitung der vertraglich eingeräumten Befugnisse durch den Geschäftsführer nicht von einer auftraglosen Geschäftsführung, sondern von einer Vertragspflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) auszugehen sein, sofern der Geschäftsführer schuldhaft (§ 276 BGB) gehandelt hat.253

3. Die Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis im Lichte der neueren Rechtsprechung Unabhängig davon, ob die Überschreitung der durch den Geschäftsherrn vertraglich eingeräumten Befugnisse durch den Geschäftsführer in mißbräuchlicher Absicht geschieht oder nicht, tendiert die Rechtsprechung dazu, diese Fallgruppe der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter infolge Fehlens des Merkmals „Auftraglosigkeit“ nicht mehr als berechtigte bzw. unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag oder als angemaßte Eigengeschäftsführung zu behandeln, sondern bei schuldhaftem Handeln des gestor in erster Linie als Vertragspflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu begreifen. Auf einen Mißbrauch der Geschäftsführungsbefugnis als maßgebliches Differenzierungsmerkmal für die Frage, ob bei Überschreitung der dem Geschäftsführer vertraglich eingeräumten Befugnisse eine angemaßte Eigengeschäftsführung gemäß § 687 Abs. 2 BGB besteht oder eine berechtigte bzw. unberechtigte auftraglose Geschäftsführung gegeben ist, kommt es folglich nicht mehr an. Nur für den Sonderfall des unberechtigten Handelns eines infolge Mißbrauchs der Vertretungsmacht seitens des Geschäftsführers eingeschalteten Dritten bleibt es bei einer – freilich unberechtigten – Geschäftsführung ohne Auftrag, denn diese Fallkonstellation ist der des unwirksamen Vertrages wegen Tätigwerdens eines Vertreters ohne Vertretungsmacht vergleichbar.

253

In diesem Sinne wohl ebenso Hk-BGB / Schulze § 678 RdNr. 10.

III. Gescheiterte Vertragsanbahnung

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III. Gescheiterte Vertragsanbahnung Neben den Fällen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung und der Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer ist von der Rechtsprechung des BGH eine Konstellation der gescheiterten Vertragsanbahnung als weitere Variante der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehung mit Geschäftsbesorgungscharakter behandelt worden. Die dazu ergangenen Entscheidungen des BGH beziehen sich auf den Fall des sogenannten „Erbensuchers“254 und sollen hier anhand des folgenden Beispiels verdeutlicht werden. Beispiel 11: A betreibt ein Erbenermittlungsunternehmen. Er wendet sich an B und teilt ihm mit, daß B mit einiger Wahrscheinlichkeit als gesetzlicher Miterbe eines in Australien verstorbenen Erblassers für einen auf ihn entfallenden Nachlaß im Werte von etwa 500.000 DM in Betracht kommt. Wenn B das vorgelegte Vertragsformular unterschreibe, werde A dem B die entscheidenden Daten mitteilen und weitere Untersuchungen durchführen, um ihn als Erben zu ermitteln. A sind durch die bisherigen Ermittlungstätigkeiten bereits Kosten entstanden. Der Vertragstext sieht vor, daß A für seine Bemühungen 20 Prozent des Wertes des auf B entfallenden Erbteils als Honorar erhält, wenn B tatsächlich als Erbe ermittelt wird. B denkt allerdings gar nicht daran, einen Vertrag zur Erbenermittlung mit A abzuschließen, sondern stellt, durch A auf den Erbfall aufmerksam gemacht, nunmehr selbständig Ermittlungen an, die zum Erfolg führen. Nachdem nun eine vertragliche Honorarvereinbarung mit B gescheitert ist, fragt A nach möglichen Ansprüchen gegen B.255

In seinem Urteil vom 23. September 1999 hat der BGH in einem vergleichbaren Fall zunächst einen vertraglichen Vergütungsanspruch des „Erbensuchers“ verneint, da wegen der Weigerung des Erben, den vorbereiteten Vertragsentwurf des Erbenermittlungsunternehmens zu unterzeichnen, eine Honorarvereinbarung nicht zustande gekommen ist. Er ließ es ausdrücklich offen, ob im vorliegenden Fall aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine vertragliche Forderung auf Zahlung eines Honorars hergeleitet werden kann, weil die vom „Erbensucher“ gewählte Art der Kontaktaufnahme keinen Vertrauenstatbestand zwischen den Parteien geschaffen habe und daher auch keine Treuwidrigkeit des Erben in dem Umstand zu erblicken ist, daß er die vom Erbenermittler erhaltenen Informationen gleichwohl für sich verwertet hat.256 Der „Erbensucher“ hat mit seiner Tätigkeit folglich eine Vorleistung auf einen nicht zustande gekommenen Vertrag erbracht. Nach der Ablehnung vertraglicher Vergütungsansprüche befaßte sich BGH nun vor allem mit der Frage, ob dem Erbenermittler für diese Leistungserbringung ein Aufwendungsersatzanspruch nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag zusteht. 254 Der „Erbensucher“ ermittelt die unbekannten Erben des Erblassers regelmäßig aufgrund der entsprechenden Bekanntmachung im Bundesanzeiger (§ 1965 BGB). 255 In Anlehnung an BGH NJW 2000, S. 72. 256 BGH NJW 2000, S. 72.

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C. Praxis der Rechtsprechung

Eine Geschäftsführung ohne Auftrag liegt gemäß § 677 BGB dann vor, wenn der Erbenermittler mit der Erbensuche ein Geschäft für den Erben geführt hat, ohne von ihm beauftragt oder sonst berechtigt zu sein. Da die Geschäftsbesorgung im weitesten Sinne zu verstehen ist, umfaßt sie nicht nur Handlungen rechtlicher oder rechtsähnlicher Art, sondern auch solche tatsächlicher Art. Die Geschäftsbesorgung ist damit im Falle der Erbenermittlung zu bejahen. Die Führung des Geschäfts für einen anderen setzt voraus, daß es sich bei dem Geschäft um eine Angelegenheit handelt, die zum Rechtskreis des anderen gehört und daß der Handelnde mit Fremdgeschäftsführungswillen tätig wird. Das ist nach ständiger BGH-Rechtsprechung auch dann der Fall, wenn der Geschäftsführer das Geschäft nicht nur als eigenes, sondern zugleich als fremdes führt, also in dem Bewußtsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln.257 Im Beispiel 11 liegt nach Auffassung des BGH objektiv ein „auchfremdes“ Geschäft vor, weil die Tätigkeit des „Erbensuchers“ seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Geschäftsbesorger, sondern auch dem präsumtiven Erben zugute kommt.258 Bei einem objektiv „auch-fremden“ Geschäft vermutet der BGH in ständiger Rechtsprechung den Fremdgeschäftsführungswillen des Geschäftsführers.259 Diese Vermutung ist freilich widerlegbar, jedoch trägt dafür bei der Frage des Aufwendungsersatzes grundsätzlich der Geschäftsherr die Beweislast, was einem Erben im Verhältnis zu einem Erbenermittler aufgrund dessen Tätigkeit, die naturgemäß auch im Interesse des Erben liegt, regelmäßig nicht leicht fallen dürfte. Bereits in seinem Nichtannahmebeschluß vom 26. April 1990 legte der BGH in einer vergleichbaren Angelegenheit eines Erbenermittlungsunternehmens, das einen Aufwendungsersatzanspruch aus auftragloser Geschäftsführung gegen den Erben geltend machte, allerdings dar, daß dieser Grundsatz nicht in jedem Fall besteht.260 Das erkennende Gericht führte seinerzeit an, daß der „Erbensucher“ bis zum Abschluß einer Vereinbarung mit dem gefundenen Erben nicht mit dem Willen gehandelt hatte, ein Geschäft des gesuchten Erben zu besorgen, weil der Erbenermittler einerseits keine Verpflichtung gegenüber dem noch nicht gefundenen Erben übernehmen wollte, insbesondere keine Sorgfaltspflicht und auch nicht die Verpflichtung, den Erben ohne Rücksicht auf das Zustandekommen einer Honorarvereinbarung Auskunft zu erteilen (§ 681 S. 2 BGB i. V. m. § 666 BGB), und daß

257 So BGH NJW 2000, S. 72, mit Hinweis auf BGHZ 16, S. 12, 13; BGHZ 65, S. 354, 357. Siehe auch BGHZ 114, S. 248, 249 f.; BGH WM 1998, S. 1356, 1358. 258 So BGH NJW 2000, S. 72 f., mit Hinweis auf BGHZ 40, S. 28, 31; BGHZ 65, S. 354, 357; BGHZ 140, S. 102. Ebenso OLG Celle ZEV 1999, S. 449, das in einem vergleichbaren Fall den Anspruch des Erbensuchers auf eine „angemessene Vergütung“ gegen die Erben aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag gewährt. 259 BGHZ 65, S. 354, 357; BGHZ 70, S. 389, 396; BGHZ 98, S. 235, 240. Siehe auch BSG NJW-RR 2001, S. 1282, 1284. 260 BGHR BGB § 677, Erbensucher 1.

III. Gescheiterte Vertragsanbahnung

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er sich andererseits nicht mit dem Ersatz nachgewiesener Aufwendungen zufriedengab, sondern vielmehr ein Honorar anstrebte.261 Der BGH hat daher den Fremdgeschäftsführungswillen des Erbenermittlers verneint und damit der Annahme einer berechtigten oder unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag die Grundlage entzogen. Allerdings sah das Gericht die Voraussetzungen des § 687 Abs. 2 BGB für gegeben an, wenn der Geschäftsherr das ihm dort eingeräumte Wahlrecht ausübt.262 Dann sei für den Erbenermittler ein Aufwendungsersatz möglich, wenn bei dem Geschäftsherr durch die (unberechtigte) Geschäftsbesorgung eine Bereicherung eingetreten ist. Damit werde der Geschäftsherr einerseits davor bewahrt, alles nach den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung herausgeben zu müssen, was er durch die Geschäftsführung erlangt hat. Andererseits werde er davor geschützt, die Aufwendungen des Geschäftsführers in größerem Umfang ersetzen zu müssen, als er bereichert ist. Mache der Geschäftsherr die in Betracht kommenden Ansprüche nach § 687 Abs. 2 S. 1 BGB nicht geltend, so könne der Geschäftsführer keinen Ausgleich gemäß § 684 S. 1 BGB in Verbindung mit Bereicherungsrecht beanspruchen. Er kann dieses Begehren auch nicht unmittelbar auf § 812 BGB stützen. Vielmehr dürfe der Geschäftsherr die Vorteile aus der Geschäftsführung ersatzlos behalten.263 In seinem Urteil vom 23. September 1999 zog der BGH als Begründung für die Ablehnung eines Anspruchs des „Erbensuchers“ eine andere Argumentation heran. Zwar stellte er Überlegungen über die Widerlegung der Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens beim „auch-fremden“ Geschäft an, jedoch brach er dieselben mit Hinweis auf die sich aus den Grundsätzen des Zivilrechts ergebende Risikoverteilung ab:264 „Hiernach käme es darauf an, ob die bei auch-fremden Geschäften gleichfalls geltende tatsächliche Vermutung für eine Fremdgeschäftsführung im Streitfall widerlegt wäre. Eine solche Fragestellung verkennt indes im Ansatz die aus den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts folgende Risikoverteilung. Sie ließe zudem bei denkbarer Bejahung eines Fremdgeschäftsführungswillens Ergebnisse zu, die weder sach- noch interessengerecht wären.“

Der BGH wies ausdrücklich darauf hin, daß die Vorschriften über eine Geschäftsführung ohne Auftrag nach der Risikozuordnung des Privatrechts auf die Fallgestaltung der „gescheiterten Vertragsanbahnung“ von vornherein unanwendbar sind, und distanzierte sich von dem vorerwähnten Beschluß vom 26. April 1990, soweit das Gericht darin noch eine andere Auffassung vertreten hatte.265 Diesem Ergebnis entspreche das dem Privatrecht zugrunde liegende Prinzip, daß eigene Aufwendungen im Vorfeld eines Vertragsschlusses unvergütet bleiben. Jede 261 262 263 264 265

Ebenso OLG Frankfurt OLG-Report 1998, S. 375, 376. BGHR BGB § 677, Erbensucher 1. So BGHR BGB § 677, Erbensucher 1, mit Hinweis auf BGHZ 39, S. 186, 188 f. BGH NJW 2000, S. 72. BGH NJW 2000, S. 72.

9 Sippel

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C. Praxis der Rechtsprechung

Seite trage selbst die Gefahr des Scheiterns der Vertragsverhandlungen. Diese der Vertragsrechtsordnung innewohnende und letztlich auf die Privatautonomie266 zurückzuführende Risikoverteilung würde durch Zulassung von Aufwendungsersatzansprüchen aus auftragloser Geschäftsführung unterlaufen.267 Das Gericht weist ergänzend darauf hin, daß es grundsätzlich keine Pflicht zur Vergütung ungefragt überlassener, nicht durch Ausschließlichkeitsrechte geschützter Informationen gibt, und daß der mögliche Erbe bei Annahme einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag den Ansprüchen mehrerer Erbenermittler ausgesetzt sein könnte, ohne mit diesen Erbenermittlern überhaupt in Kontakt getreten zu sein und ohne sich im Hinblick auf die nachlaßrelevanten Informationen gegebenenfalls auf Vorkenntnis berufen zu können, was sogar dann gilt, wenn sich der Erbe später zur Ausschlagung der Erbschaft entschließen sollte.268 Diese Konsequenzen erachtete der BGH für schlechthin unannehmbar. Die Frage der Risikozuordnung des Privatrechts in der vorliegenden Fallgestaltung veranlaßte den BGH auch dazu, auf die Frage ihrer Vergleichbarkeit mit nichtigen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter einzugehen. Der entscheidende Unterschied wird vom Gericht darin gesehen, daß bei diesen unwirksamen Verträgen zumindest der Leistungsaustausch dem geäußerten tatsächlichen Willen der Vertragschließenden entspreche, was im Verhältnis des Erbenermittlers zu dem Erben in Ermangelung einer entsprechenden Vereinbarung nicht der Fall sei.269 Im Gegensatz zu dem Beschluß vom 26. April 1990270 sah der BGH in seinem Urteil vom 23. September 1999 die Voraussetzungen für sonstige gesetzliche Ansprüche aus § 687 Abs. 2 BGB für nicht gegeben an, da hierfür die bereits zur berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag in der Entscheidung genannten Ausführungen entsprechende Geltung beanspruchen.271 Er wies in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hin, daß Ansprüche des Erbenermittlers nach §§ 687 Abs. 2 S. 2, 684 S. 1, 812 ff. BGB überdies nicht in Frage kommen, weil der „Er266 s. dazu im hier bedeutsamen Zusammenhang neuerdings Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, S. 13 – 45, und Lorenz, Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 15 – 28, jeweils mit zahlreichen Nachweisen. 267 BGH NJW 2000, S. 72. In diesem Sinne bereits OLG Nürnberg NJW-RR 1987, S. 405, 406, in der Sache des Initiator eines Bauherrenmodels, der für seine auf die Gründung einer Bauherrengemeinschaft zielende und in der Vorbereitung und Förderung des Bauvorhabens bestehende Tätigkeiten vom Bauherrn weder unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag noch unter dem der ungerechtfertigten Bereicherung eine Vergütung erhält, wenn er entgegen seiner Erwartung nicht zu einem Funktionsträger im Rahmen des Bauherrenmodels bestellt wird. 268 BGH NJW 2000, S. 72, mit Hinweis auf OLG Frankfurt OLG-Report 1998, S. 375, 376. 269 BGH NJW 2000, S. 72, 73. 270 BGHR BGB § 687 Abs. 2, Bereicherung 1. 271 BGH NJW 2000, S. 72, 73.

IV. Zusammenfassende Würdigung der Rechtsprechung

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bensucher“ nicht ein dem präsumtiven Erben vorbehaltenes ausschließlich fremdes Geschäft, sondern aufgrund der eigenen Interessenlage ein objektiv „auch-fremdes“ Geschäft besorgt hätte. Solche „auch-fremden“ Geschäfte könnten jedoch nicht i. S. des § 687 Abs. 2 BGB angemaßt sein, weshalb diese Vorschrift auch nicht anwendbar sei.272 Zu weiteren möglichen gesetzlichen Ansprüchen, etwa aus culpa in contrahendo (§§ 311 Abs. 2 Nr. 2, Nr. 3, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB), ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB) oder mittels der entsprechenden Anwendung fundrechtlicher Vorschriften (Billigkeitsanspruch analog §§ 970, 971 BGB273), nahm der BGH nicht Stellung.274

IV. Zusammenfassende Würdigung der Rechtsprechung Der BGH vertritt bei der Abwicklung von fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter (Merkmal: Erbringen von Diensten, Herstellung eines Geisteswerkes) die Auffassung, daß für die Frage eines möglichen Aufwendungsersatzanspruches des Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn oder eines Herausgabeanspruches des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer zunächst gemeinhin die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag heranzuziehen sind, bevor auf mögliche andere gesetzliche Ansprüche zurückgegriffen werden kann. Aufgrund des Geschäftsbesorgungscharakters der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen hält er grundsätzlich die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag zur Abwicklung des Vertragsverhältnisses für anwendbar. Auch ein unwirksamer Vertrag schließe nicht aus, daß jemand berechtigt für einen anderen handelt. Dies soll auch dann gelten, wenn der Handelnde bei Vornahme der Geschäftsführung keine Kenntnis von der fehlerhaften Vertragsgrundlage hatte. Voraussetzung dafür sei freilich, daß der Geschäftsführer berechtigt für den Geschäftsherrn tätig werde. Da es sich bei der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag aber um einen Rechtsgrund im Sinne der §§ 812 ff. BGB handele, komme die Anwendung der Regelungen des Bereicherungsrechts grundsätzlich nicht mehr in Frage.275 BGH NJW 2000, S. 72, 73. Da die Erbschaft keine körperliche Sache darstellt, sie nicht besitzlos ist und der Erbenermittler sie auch nicht an sich genommen hat, scheidet eine direkte Anwendung der fundrechtlichen Vorschriften (§§ 965 ff. BGB) aus. 274 Mittlerweile stellt § 241a Abs. 1, 2. Alt. BGB klar, daß ein Anspruch des unternehmerisch handelnden Erbensuchers gegen einen Verbraucher durch Erbringung unbestellter Dienstleistungen nicht entsteht, sofern der Sachverhalt nach dem 29. Juni 2000 entstanden ist (Art. 229 § 2 Abs. 1 EGBGB). Näheres dazu unter F.II.2.a). 275 BGHZ 37, S. 258, 262 f.; BGHZ 39, S. 87, 90; BGHZ 50, S. 90, 92; BGHZ 101, S. 393, 399; BGHZ 111, S. 308, 311; BGH VersR 1970, S. 422; BGH WM 1972, S. 616, 618; BGH WM 1989, S. 801 f.; BGH NJW-RR 1993, S. 200; BGH NJW 1993, S. 3196; BGH DtZ 1996, S. 345, 347; OLG Köln NJW 1993, S. 793 f. Befürwortend Berg, Eigentümer-Besitzer-Ver272 273

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C. Praxis der Rechtsprechung

Die Entscheidungen des BGH zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter lassen sich in drei Fallgruppen einteilen, die teils verschiedene Einzelfallgestaltungen aufweisen. Es sind dies die Konstellationen der „vermeintlichen Eigengeschäftsführung“, die der „Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer“ und der Fall der „gescheiterten Vertragsanbahnung“. Den Fällen der „vermeintlichen Eigengeschäftsführung“ ist gemein, daß eine Geschäftsführung aufgrund eines unwirksamen oder nicht (mehr) bestehenden Vertrages, der eine Verpflichtung zur Geschäftsbesorgung begründet hätte, und damit auf der Basis einer fehlerhaften Vertragsgrundlage erbracht wird. Bei der zweiten Fallgruppe der „Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer“ wird zwar eine Geschäftsführung aufgrund eines bestehenden wirksamen Vertrages erbracht, jedoch überschreitet der Geschäftsführer die darin festgelegten Grenzen seiner Geschäftsführung. Die dritte Fallgruppe der „gescheiterten Vertragsanbahnung“ behandelt schließlich eine Geschäftsführung, die weder auf einem unwirksamen noch auf einem bestehenden wirksamen Vertrag beruht, sondern erst auf den Abschluß eines Vertrags zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherrn gerichtet ist, und sich aufgrund besonderer Umstände gerade zu diesem Zweck als notwendig erweist. Der BGH und der ihm folgende überwiegende Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung halten bei der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter den Anwendungsbereich der berechtigen Geschäftsführung ohne Auftrag für die meisten Einzelfallgestaltungen der Fallgruppe der „vermeintlichen Eigengeschäftsführung“ für eröffnet, verneinen dies jedoch für die Fallgestaltung, daß der Vertrag durch „Anfechtung“ des Auftrags oder Geschäftsbesorgungsvertrags nichtig ist; aufgrund des wegen des bestehenden Willensmangels des Geschäftsherrn fehlenden Merkmals „Berechtigung“ der auftraglosen Geschäftsführung wird eine berechtigte auftraglose Geschäftsführung verneint und der Bereicherungsausgleich vorgenommen. Dabei geht diese Rechtsprechung regelmäßig von der Prämisse des „auch-fremden“ Geschäfts aus, das eine Vermutung für den Fremdgeschäftsführungswillen des Handelnden beim objektiv zugleich eigenen und fremden Geschäft zuläßt. Diese Vermutung ist zwar widerlegbar, in der Praxis der Rechtsprechung scheint jedoch eine solche Widerlegung der Vermutung nicht vorzukommen. Da der in Unkenntnis der fehlerhaften Vertragsgrundlage Handelnde zumindest auch tätig wird, um ein fremdes Geschäft zu führen, gesteht ihm die Rechtsprehältnis, JuS 1972, S. 195; Benöhr, Anmerkung, NJW 1975, S. 1971; Dorn, Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag, 1960, S. 20 – 22. Differenzierend für die Fälle der Verletzung der Rechtsordnung von Bar, Geschäftsbesorgungen, FS Peter Schlechtriem, 2003, S. 707 – 711. Verhalten zustimmend auch Koeble, Anmerkung, 1994. Ebenso die ältere Rechtsprechung: RGZ 90, S. 211, 215; RGZ 98, S. 131, 134; OLG Braunschweig MDR 1948, S. 112, 113, mit zustimmender Anmerkung von Bruns; s. auch die ältere Literatur: Enneccerus / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 1958, § 165 II 3, S. 677 f.

IV. Zusammenfassende Würdigung der Rechtsprechung

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chung des BGH den Fremdgeschäftsführungswillen zu und kommt regelmäßig zur Bejahung des Tatbestands der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag und der sich daraus ergebenden Rechtsfolgen. Eine Ausnahme besteht nach Auffassung der Rechtsprechung allerdings dann, wenn der Geschäftsführer den Umstand, der zur Unwirksamkeit des Vertrages führte, kannte oder wenn er diesen hätte kennen müssen. In solchen Fällen versagt sie ihm den Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB, weil er die zum Zwecke der Ausführung seiner Tätigkeit gemachten Aufwendungen nicht für erforderlich halten darf. Aus diesem Grund sind zwar die Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag auch für die in der Fallgruppe „vermeintliche Eigenschäftsführung“ genannten Einzelfallgestaltungen, die einen Verstoß gegen die Rechtsordnung darstellen (§§ 134, 138 BGB) gegeben, jedoch läßt der BGH den Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers regelmäßig auf der Rechtsfolgenseite scheitern. Damit sind freilich die anderen Ansprüche aus berechtigter auftragloser Geschäftsführung nicht ausgeschlossen, wie z. B. die Einhaltung der Auskunfts- und Informationspflichten gemäß §§ 681 S. 2, 666 BGB. Eine bereicherungsrechtliche Abwicklung nimmt der BGH im Widerspruch zu seiner ständigen Rechtsprechung zur Abwicklung unwirksamer Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter in der Fallgestaltung „Verbot des Selbstkontrahierens“ vor. Die verbleibenden Fallkonstellationen der ersten Fallgruppe „vermeintliche Eigengeschäftsführung“ werden vom BGH und von den ihm folgenden Instanzgerichten nach den Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag abgewickelt. Sie beziehen sich sämtlich auf unerkannt unwirksame oder unerkannt nicht (mehr) bestehende Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter, wobei sich der Geschäftsführer gegenüber dem Geschäftsherrn zur Leistung für verpflichtet hält, es in Wirklichkeit aber nicht ist, und der Leistungsaustausch dem wirklichen Willen der Parteien entspricht. An der Voraussetzung der Berechtigung der auftraglosen Geschäftsführung scheitern die in der zweiten Fallgruppe der „Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer“ genannten Einzelfallgestaltungen zum Mißbrauch der Geschäftsführungsbefugnis. In diesen Fallgestaltungen fehlt es an einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, weil diese nicht dem Willen und dem Interesse des Geschäftsherrn entspricht. Hier erfolgt ein Ausgleich daher über die Vorschriften der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 678, 684 S. 1 BGB), der angemaßten Eigengeschäftsführung (§ 687 Abs. 2 BGB) oder der vertraglichen Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB). Nur in Ausnahmefällen hat der BGH bei nicht mißbräuchlicher Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag für möglich gehalten. Neuerdings tendiert die Rechtsprechung dazu, die Konstellationen dieser Fallgruppe generell als Vertragspflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) zu behandeln. In der dritten Fallgruppe der „gescheiterten Vertragsanbahnung“ hat der BGH aus Gründen der Privatautonomie und der Risikozuordnung des Privatrechts das

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C. Praxis der Rechtsprechung

Vorliegen des Fremdgeschäftsführungswillens beim Handelnden verneint, weil der Geschäftsführer nur zur Vorbereitung eines von ihm angestrebten Vertragsabschlusses mit dem Geschäftsherrn tätig geworden ist. Daraus kann der Handelnde weder Ansprüche aus auftragloser Geschäftsführung herleiten, noch sehen für derlei vertragsvorbereitende Tätigkeiten anderweitige Regelungen unserer Rechtsordnung Ausgleichsansprüche vor.

D. Die Kritik des Schrifttums an der Rechtsprechung zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter Die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag werden grundsätzlich durch § 677 BGB ausgeschlossen, wenn zwischen dem Geschäftsherrn und dem Geschäftsführer ein Vertrag besteht. Die Rechtsprechung zieht die Vorschriften der berechtigten auftraglosen Geschäftsführung jedoch auch in den Fällen heran, in denen sich ein solcher Vertrag als unwirksam herausstellt und der Handelnde von diesem Umstand bei Vornahme der Geschäftsführung keine Kenntnis hatte. Mit seiner Entscheidung vom 25. Juni 19621 wandte der BGH die Geschäftsführung ohne Auftrag zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter an und dehnte deren Anwendungsbereich in der Folge so weit aus, daß dieses Rechtsinstitut nach einer seither allmählich zu einer herrschenden Meinung in der Literatur gewordenen Auffassung sich zu einem „gefährlich weiten Mittel des Lastenausgleichs aus Billigkeitsgründen“ entwickelt habe.2 Während die ältere Literatur die Ansicht der Rechtsprechung weitgehend teilte3 BGHZ 37, S. 258. Siehe dazu die Ausführungen zu C.I.1.b)aa). So Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412. Siehe zur ablehnenden Haltung der Literatur Jauernig / Mansel, § 677 RdNr. 6; Hk-BGB / Schulze § 677 RdNr. 8; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 11; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 23; Beuthien, Leistung und Aufwendung im Dreiecksverhältnis, 1987, S. 848; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2b, c, S. 395 – 399; Fikentscher, Schuldrecht, 1992, RdNr. 930; Gursky, Ausweitung des Anwendungsbereichs, JurA 1969, S. 107; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 31 – 33; Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 333; Lang, Rechtsprechung, WM 1988, S. 18 f.; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 441; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 175; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 70; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 707 f.; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 451 – 453; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 – 328; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 207 – 210. 3 Z. B. RGRK / Steffen, § 677 RdNr. 57 f.; Staudinger / Nipperdey (11. Aufl. 1958), § 677 RdNr. 12; Brückmann, Rechts des Geschäftsführers, 1903, S. 65; Steinkopf, Ansprüche des Geschäftsführers, 1908, S. 18; Schütt, Ansprüche des Geschäftsführers, 1910, S. 48 f.; Dernburg, Schuldverhältnisse, 1915, § 299, Anmerk. 8, S. 461; Moesch, Voraussetzungen, 1915, S. 22; Cosack / Mitteis, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 1927, S. 716 f.; Bengl, Rechtsstellung des Geschäftsführers, 1930, S. 30 f.; Leonhard, Besonderes Schuldrecht, 1931, § 225, S. 431; Linck, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1933, S. 25; Lent, Begriff der 1 2

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D. Die Kritik des Schrifttums

und nur in wenigen Schriften eine abweichende Meinung vertreten wurde,4 stimmen ihr seit dem Erlaß der vorgenannten BGH-Entscheidung und der folgenden gleichgelagerten Urteile nur noch wenige Autoren zu.5 Unterdessen ist das Schrifttum geradezu in einen Wettstreit um die prägnanteste Kritikformel der vorgenannten BGH-Rechtsprechung getreten.6 So übe etwa das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag auf die Rechtsprechung eine „magische Anziehungskraft“ aus,7 weshalb sie es mittlerweile als „Superregreßnorm“ ansehe.8 Dadurch werde es allerdings nicht nur „konturenlos“,9 sondern auch „überstrapaziert“,10 „denaturiert“11 und zur bloßen Ausgleichsordnung für Kosten und Nutzen im Einzelfall „instrumentalisiert“.12 Die Rechtspraxis habe sich dabei ohne rechtstheoretischen Untergrund lediglich aus dem Bedürfnis der Lösung von Einzelfällen entwickelt.13 Der durch die Rechtsprechung herbeigeführten „Hypertrophie“ der Rechtsfigur der auftraglosen Geschäftsführung gelte es daher entgegenzuwirken.14 Die Kritik des Schrifttums an der als „Sündenfall“15 apostrophierten Entscheidung des BGH vom 25. Juni 1962 und an den auf dieser beruhenden gleichgelagerauftragslosen Geschäftsführung, 1909, S. 126; Polster, Ansprüche des Geschäftsführers, 1951, S. 61; Enneccerus / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 1958, § 165 II 3, S. 677 f.; Dittmar, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1933, S. 11 – 13; Spies, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1949, S. 12 – 14; Dorn, Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag, 1960, S. 20 – 22. 4 Beispielweise Gräfenkämper, Ansprüche des auftraglosen Geschäftsführers, 1915, S. 17; Rother, Sinn und Anwendungsbereich, 1941, S. 68. 5 Z. B. Dorn, Strukturvergleich, NJW 1964, S. 799 f.; Hoffmann, Grundfälle, JuS 1970, S. 573; Berg, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, JuS 1972, S. 195; Berg, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1975, S. 683; Benöhr, Anmerkung, NJW 1973, S. 1287; Benöhr, Anmerkung, NJW 1975, S. 1971; Jauernig / Otto, Bürgerliches Recht, JuS 1977, S. 112 f., Anmerk. 56; Wolf, Geschäftsführung ohne Auftrag neben Leistungsbeziehungen, FS Otto Mühl, 1981, S. 706 – 709; Stein, Haftungsmilderung des § 680 BGB, ZfBR 1988, S. 253. 6 s. dazu Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 428; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 13. 7 So Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 333. 8 Vgl. Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, S. 593. 9 s. Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57, S. 436. Verhaltener hierzu Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 226. 10 So Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 428; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, S. 593; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412. 11 So bereits Rabel, Ausbau oder Verwischung des Systems?, Rheinische Zeitschrift 1919 / 20, S. 97, 112; von Caemmerer, Bereicherung, FS Ernst Rabel, 1954, S. 374; Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 333. 12 s. Berg, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1975, S. 684; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 5. Siehe auch Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 361. 13 So Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 364. 14 So Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 13 f.

I. Kritik an der Dogmatik

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ten Urteile konzentriert sich auf die Dogmatik, die von diesem Gericht sowohl zu den Voraussetzungen der auftraglosen Geschäftsführung als auch zu den Rechtsfolgen der herangezogenen Ausgleichsregelung vertreten wird.

I. Kritik an der Dogmatik Gegen die Judikatur des BGH und der ihm folgenden Instanzgerichte zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen, die auf eine Geschäftsbesorgung gerichtet sind, werden im Schrifttum im wesentlichen zwei Argumente vorgebracht. Zum einen sollen die Vorschriften der Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB) für die Rückabwicklung unwirksamer Verträge als besondere Ausgleichsregelung vorgehen.16 Dieser Ansatz weist auf Wertungswidersprüche hin, indem er sich vor allem an der Verschiedenheit der Rechtsfolgen der auftraglosen Geschäftsführung und der ungerechtfertigten Bereicherung orientiert. Zum anderen wird argumentiert, daß bei fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter die Tatbestandsmerkmale des § 677 BGB nicht vorlägen; insbesondere schließe eine irrtümlich angenommene Vertragsverpflichtung den Fremdgeschäftsführungswillen des gestor aus.17 Obwohl das erstgenannte Argument das letztere für die meisten der hier untersuchten Fälle obsolet macht, werden die beiden Begründungen vielfach kumulativ der Auffassung der Rechtsprechung entgegengestellt. 1. Vorrang des Bereicherungsrechts Während die überwiegende Rechtsprechung zur Abwicklung unwirksamer oder nicht (mehr) bestehender Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter grundsätzlich die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung für anwendbar erachtet, bedient sich die mittlerweile herrschende Lehre dafür vor allem der Vorschriften des Bereicherungsrechts. Ein Teil des Schrifttums sieht dabei zumindest für unwirksame Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter die Vorschriften der Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB) als spezielle Ausgleichsregelung an, die ähnlich wie die Regeln über faktische Arbeitsverhältnisse oder über die fehlerhafte Gesellschaft einer Anwendung der §§ 677 ff. BGB vorgehen. Es bemängelt an der Auffassung der Rechtsprechung in dieser Frage insbesondere, daß im Falle von Leistungen auf unwirksame Verträge dem Geschäftsführer entgegen den Wertungen des Bereicherungsrechts durch das Zusprechen eines Aufwendungsersatzanspruches gemäß 15 So Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Lorenz, Anmerkung, 2000. 16 s. dazu den überwiegenden Teil der in D.I.1. genannten Literatur. 17 s. dazu das in D.I.2., insbesondere D.I.2.c)bb), genannte Schrifttum.

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D. Die Kritik des Schrifttums

§§ 683 S. 1, 670 BGB das Risiko der Nutzlosigkeit der Aufwendungen (gemäß § 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB) und des Wegfalls der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) beim Geschäftsherrn abgenommen werde.18 Außerdem bestehe die Möglichkeit der Umgehung des § 814 BGB19 sowie des § 817 S. 2 BGB.20 Gleiches gelte für den Schutz des nicht voll geschäftsfähigen Geschäftsherrn, da die Regelungen der auftraglosen Geschäftsführung grundsätzlich ein Vertragsverhältnis ersetzen und somit den Geschäftsherrn in seiner negativen Vertragsabschlußfreiheit einengen.21 Außerhalb des Bereichs der Rückabwicklung von Leistungen auf fehlerhafter Vertragsgrundlage seien die Regeln der auftraglosen Geschäftsführung hingegen anwendbar.22 Die Rechtsfolge der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag führe dazu, daß der nichtige Vertrag im Ergebnis doch eine rechtliche Anerkennung erlange.23 Gerade diese Folge widerspreche aber dem von der Rechtsordnung bestimmten Eintritt der Unwirksamkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts,24 denn für die Abwicklung des zur Ausführung gekommenen unwirksamen Rechtsgeschäfts habe das Gesetz die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung gemäß den §§ 812 ff. BGB zur Verfügung gestellt. Daraus sei zu entnehmen, daß es in allen diesen Fällen stets bei einem gegenseitigen Bereicherungsausgleich verbleiben solle und dem unwirksamen Rechtsgeschäft keine weiteren Wirkungen beigemessen werden dürften.25 Ein unwirksames Rechtsgeschäft solle nach dem Willen des Gesetzes unwirksam bleiben und könne daher nicht mit Hilfe eines „juristischen Kunstgriffs“, der Heranziehung der Geschäftsführung ohne Auftrag, hinsichtlich seiner Rechtswirkungen dem Falle seiner von vornherein bestehenden Wirksamkeit gleichgestellt werden.26 18 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 41; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16 f.; Honsell, Rückabwicklung, 1974, S. 4; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 707 f.; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885. 19 Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16. 20 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 41; Larenz / Canaris, Schuldrecht BT / 2, 1994, § 74 III 2, S. 348; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 69; Medicus, Schuldrecht II, 2004, RdNr. 622; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 326; Schildt, Konkurrenzprobleme im Bereicherungsrecht, JuS 1995, S. 957; Weiler, Gekaufte Doktortitel, NJW 1997, S. 1054; Voit / Geweke, Titelkauf, JuS 1997, S. 533. 21 Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 150 f.; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 452; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 393; Schröder / Bär, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 451. 22 So etwa hinsichtlich der Ansprüche auf Schadensersatz wegen Ausführungsverschulden oder wegen unterlassener Information, vgl. MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 41; Köhler, Schwarzarbeitsverträge, JZ 1990, S. 470. 23 Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403. 24 Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 68. 25 Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 68 f. 26 Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 69 f.

I. Kritik an der Dogmatik

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Das Schrifttum ist ferner der Auffassung, es fehle jeder sachliche Grund, bei der Abwicklung unwirksamer Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter anders zu verfahren, als bei nichtigen Verträgen, die den Austausch von Sachleistungen zum Gegenstand haben. Daher solle in beiden Fällen eine Rückabwicklung bereits ausgetauschter Leistungen allein über die Vorschriften des Bereicherungsrechts gemäß §§ 812 ff. BGB erfolgen.27 Diese Literatur möchte folglich die Rückabwicklung unwirksamer Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter in gleicher Weise wie die Abwicklung fehlgeschlagener Sachleistungsverträge behandeln. Wenn hierfür aber die Geschäftsführung ohne Auftrag zu verneinen sei, wäre sie auch kein Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 BGB.28 Für die Rückabwicklung rechtsgrundloser Leistungen sei somit vom Gesetz nur die Leistungskondiktion vorgesehen, die weitergehende Ansprüche aus der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht vorsehe.29 Anderenfalls würden sich im Falle der Rückabwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter die condictio indebiti (§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB) und die condicitio ob causam finitam (§ 812 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. BGB) erübrigen, und damit die bereicherungsrechtlichen Ausgleichsregelungen eines Teiles ihres „genuinen Anwendungsbereiches“ beraubt.30 Nach dieser Meinung sind die Vorschriften des Bereicherungsrechts als spezielle Rückabwicklungsregeln bei unwirksamen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter offenbar auch dann heranzuziehen, wenn der Handelnde in Kenntnis der mangelnden Wirksamkeit der Vertragsbeziehung tätig geworden ist. 27 Jauernig / Mansel, § 677 RdNr. 6; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15; AK / Joerges, vor §§ 677 ff. RdNr. 31; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 69 f.; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 707 f.; Canaris, Anmerkung, NJW 1985, S. 2405; Larenz / Canaris, Schuldrecht BT / 2, 1994, § 74 III 2, S. 348; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885 f. 28 Jauernig / Mansel, § 677 RdNr. 6; Hk-BGB / Schulze § 677 RdNr. 8; MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 41; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 11; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 23; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Emmerich, Schuldrecht BT, 2003, § 13 I 10; Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2b, c, S. 395 – 399; Fikentscher, Schuldrecht, 1992, RdNr. 930; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 31 – 33; Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 334; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 441; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 707 f.; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 451 – 453; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 – 328; Lang, Rechtsprechung, WM 1988, S. 18 f.; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 207 – 210. Nicht eindeutig Stellung beziehend Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 225 f.; Kropholler, BGB, 2004, vor § 677 RdNr. 8. 29 s. statt vieler Honsell, Rückabwicklung, 1974, S. 4; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 364; Brox / Walker, Besonderes Schuldrecht, 2004, § 35 RdNr. 21. 30 So Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992.

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D. Die Kritik des Schrifttums

Das Schrifttum nimmt hierzu zwar nicht ausdrücklich Stellung, jedoch läßt sich diese Schlußfolgerung dem Umstand entnehmen, daß es sich hierbei um einen unwirksamen Vertrag handelt, der nicht auf dem Wege der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag im Ergebnis dennoch eine rechtliche Anerkennung erlangen darf,31 sondern einheitlich wie ein unwirksamer Sachleistungsvertrag behandelt werden soll. Das Schrifttum weist darauf hin, daß es zu einer Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Geschäftsführung ohne Auftrag durch die Rechtsprechung in erster Linie aufgrund der begehrten Rechtsfolge des § 683 S. 1 BGB gekommen sei, die dem Geschäftsführer einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gewährt.32 § 683 BGB eröffne in Verbindung mit § 670 BGB in solchen Fällen, in denen jemand im weitesten Sinne im Interessenkreis eines anderen tätig wird, einen bequemen Weg zur Konstruktion von Regreßansprüchen. Mit einem solchen Anspruch werde der Geschäftsführer im Einzelfall erheblich besser gestellt, als wenn er seine Forderungen mit Hilfe des Bereicherungsrechts durchsetzen müßte. In diesem Zusammenhang wird in der Rechtslehre zudem die Kritik vorgebracht, daß der BGH im Falle nichtiger Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter für die Frage eines Herausgabeanspruches des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer keineswegs so großzügig wie bei einem möglichen Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn verfahre. In solchen Konstellationen unterbleibe gemeinhin eine Heranziehung der Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung durch die Rechtsprechung. Dies sei jedoch inkonsequent, da der Aufwendungsersatz des Geschäftsführers und der Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn naturgemäß „zwei Seiten der gleichen Medaille“ seien, und es daher für die Frage der Anwendung von Ausgleichsregelungen keinen Unterschied mache, welcher dieser Ansprüche geltend gemacht werde.33 Mit der extensiven Ausweitung der Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag als Anspruchsgrundlage werde diesem Rechtsinstitut nach Auffassung des Schrifttums von der Rechtsprechung eine andere Funktion zugewiesen, als dies vom Gesetzgeber gewollt sei. Lediglich aus Billigkeitsgründen erfolge eine „Umverteilung“ von Verantwortlichkeiten, Kosten, Lasten und Risiken.34 Dadurch werde

31 Hierfür kann zur Begründung das Argument der Umgehung des § 814 BGB angeführt werden. 32 Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 32. 33 s. dazu Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 887. 34 So Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412; Ermann / Ehmann, vor § 677 RdNr. 1a, 5; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 395 f.; Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, 1999, S. 377. Siehe auch Schubert, Grenzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, NJW 1978, S. 687; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, S. 593, 597.

I. Kritik an der Dogmatik

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auch die Rechtssicherheit beeinträchtigt, da sich gerichtliche Entscheidungen als weniger vorhersehbar erwiesen.35

2. Interpretation der Tatbestandsmerkmale der Geschäftsführung ohne Auftrag Im Schrifttum wird nicht nur der Vorrang des Bereicherungsrechts bei der Abwicklung unwirksamer oder nicht (mehr) bestehender Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter behauptet, sondern in dieser Hinsicht auch Kritik gegen die Rechtsprechung des BGH vorgebracht, die sich auf die fehlerhafte Anwendung von Tatbestandsmerkmalen der Geschäftsführung ohne Auftrag bezieht. In diesem Kontext stellen jeweils Teile der Literatur die von der Rechtsprechung vorgenommene großzügige Auslegung der in §§ 677, 683 BGB genannten Merkmale „Geschäftsbesorgung“ und „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“, vor allem aber des Tatbestandmerkmals „Tätigkeit für einen anderen“ in Frage.

a) Geschäftsbesorgung Der Begriff „Geschäftsbesorgung“ ist nach allgemeiner Auffassung36 als jede fremdbezogene Tätigkeit, die sich auch auf rein tatsächliches Handeln beschränken kann, und damit im weitesten Sinne zu verstehen. Zur Eingrenzung des Anwendungsbereichs der Geschäftsführung ohne Auftrag bei der Abwicklung von nichtigen Verträgen mit Geschäftsbesorgungscharakter wird in der Literatur nur vereinzelt auf den Begriff „Geschäft“ in § 677 BGB abgestellt, der im Sinne von „Angelegenheit“ oder „Tätigkeit“ aufgefaßt wird. Nach dieser Meinung könne ein Geschäft i. S. des § 677 BGB im Falle einer Verletzung der Rechtsordnung gemäß §§ 134, 138 BGB nicht vorliegen. Zur Begründung dafür wird ausgeführt, daß gesetzlich verbotene und sittenwidrige Handlungen nicht unter den Begriff des „Geschäfts“ i. S. dieser Vorschrift fielen, da solche Tätigkeiten des Geschäftsführers den Schutz der Rechtsordnung mit Hilfe der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht für sich beanspruchen können. Folglich sei es ausgeschlossen, sittenwidrige oder gesetzlich verbotene Handlungen als Gegenstand einer auftraglosen Geschäftsführung aufzufassen.37 35 So schon Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 428; MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 10; ähnlich Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 333. Siehe auch Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 211; Schröder / Bär, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 451. 36 s. dazu B.III.1. 37 So Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 68; Bengl, Rechtsstellung des Geschäftsführers, 1930, S. 7; Brückmann, Rechte des Geschäftsführers, 1903, S. 18 – 20; RGRK / Steffen, vor § 677 RdNr. 58.

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Dieser Einwand, der vereinzelt schon in der älteren Literatur vorgebracht wurde, überzeugt allerdings nicht, und er wurde daher von der überwiegenden Auffassung im Schrifttum auch nicht aufgegriffen. Für die Ablehnung einer Tätigkeit als „Geschäft“ i. S. des § 677 BGB aufgrund fehlender gesetzlicher Schutzwürdigkeit fehlt jegliche gesetzliche Basis. Wertungen sind hier nicht vorzunehmen. Bei dem Begriff des „Geschäfts“ ist daher lediglich auf die reine Wortbedeutung abzustellen. Auch eine sittenwidrige oder gesetzliche verbotene Tätigkeit kann somit ein „Geschäft“ i. S. des § 677 BGB darstellen. Als Mittel zur Einschränkung des Anwendungsbereichs der Geschäftsführung ohne Auftrag ist folglich weder der Begriff „Geschäft“ noch die Bezeichnung „Geschäftsbesorgung“ geeignet.38

b) Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung Eine Geschäftsführung ohne Auftrag besteht gemäß § 677 BGB nicht, wenn der Geschäftsführer vom Geschäftsherrn beauftragt oder ihm gegenüber sonst zur Geschäftsführung berechtigt oder verpflichtet ist.39 Die wortgetreue Heranziehung dieser Vorschrift führt dazu, daß im Falle unwirksamer Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter der Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag eröffnet ist, da ein zu beachtendes wirksames Vertragsverhältnis gerade nicht vorliegt. Dieser Erkenntnis verschließt sich auch das neuere überwiegende Schrifttum nicht. Vereinzelt wird in der Literatur allerdings die Auffassung vertreten, daß bei Wegfall einer vorhandenen Berechtigung wegen Auslaufen eines Vertrages oder rückwirkend eintretender Unwirksamkeit und bei Übergang des die Berechtigung begründenden Rechtsverhältnisses in ein Abwicklungsverhältnis für die Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag kein Raum bleibe.40 Dies gelte auch unabhängig davon, ob sich aus dem Abwicklungsverhältnis eine Berechtigung zum Eingreifen entnehmen lasse, denn entscheidender Zeitpunkt für das Fehlen der Berechtigung sei die Übernahme der Geschäftsbesorgung, unabhängig davon, ob sich erst nachträglich herausstellt, daß eine Berechtigung vorlag oder nicht.41 Mit dem eindeutigen Wortlaut des § 677 BGB läßt sich diese Ansicht jedoch nicht in Einklang bringen. Verschiedentlich wird im Schrifttum die Frage aufgeworfen, ob der Geschäftsführer auch mit dem Bewußtsein tätig werden muß, ohne Auftrag oder sonstige

Ebenso Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 366. s. dazu B.III.3. 40 RGRK / Steffen, vor § 677 RdNr. 56, mit Hinweis auf BGH WM 1972, S. 1025. Ebenso für den nichtigen Vertrag Kern, Schwarzarbeiter, JuS 1993, S. 194, der dazu lapidar meint, das Merkmal „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“ als erfüllt anzusehen, werde dem Lebenssachverhalt in keiner Weise gerecht und sei daher nur schwer zu begründen. 41 RGRK / Steffen, vor § 677 RdNr. 59. 38 39

I. Kritik an der Dogmatik

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Berechtigung zu handeln.42 Nach ganz überwiegender Auffassung in Literatur und Rechtsprechung kommt es darauf jedoch nicht an.43 Das Tatbestandsmerkmal „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“ bezieht sich lediglich auf die tatsächliche Lage. Der Wortlaut des § 677 BGB legt diese Auslegung zumindest nahe, vor allem, wenn man ihn mit § 812 Abs. 1 BGB und § 814 BGB vergleicht. Entscheidend ist daher, ob ein solches Verhältnis, das die Tätigkeit des Geschäftsführers legitimiert, besteht oder nicht. Da die Berechtigungslosigkeit des Geschäftsführers im Fall der fehlgeschlagenen Vertragsverhältnisse mit Geschäftsbesorgungscharakter jedenfalls gegeben ist, hängt die Frage der Bejahung einer Geschäftsführung ohne Auftrag durch das überwiegende Schrifttum vielmehr vom Merkmal „Tätigkeit für einen anderen“ ab.

c) Tätigkeit für einen anderen aa) Fremdheit des Geschäfts Gemäß § 677 BGB muß das Geschäft „für einen anderen“ besorgt werden. Auch im Schrifttum wird daraus allgemein gefolgert, daß das vom auftraglosen Geschäftsführer besorgte Geschäft für diesen fremd sein muß.44 Erfüllt der Geschäftsführer gegenüber dem Geschäftsherrn eine eigene Vertragspflicht, scheidet die Anwendung einer auftraglosen Geschäftsführung aus, weil es in diesem Fall bereits am Merkmal der fehlenden Berechtigung gebricht. Besteht hingegen ein vom Geschäftsführer angenommenes Vertragsverhältnis gegenüber dem Geschäftsherrn nicht, weil es beispielsweise unwirksam ist, so können die Rechtsbeziehungen zwischen diesen beiden Personen nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag behandelt werden. Denn in einem solchen Fall handelt es sich nach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Rechtslehre, wie bereits an anderer Stelle ausgeführt,45 um ein zugleich eigenes und fremdes Geschäft, weil die Übernahme der Geschäftsbesorgung durch den Handelnden sowohl im eigenen als auch im Interesse eines anderen liegt. Damit besteht aber jedenfalls ein fremdes Geschäft i. S. des § 677 BGB, denn die betreffende Tätigkeit gehört zumindest auch dem Interessenbereich eines anderen an, und sie wäre daher zugleich von diesem zu besorgen gewesen.46 Zugleich liegt s. dazu Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 367. s. nur BGHZ 1, S. 57, 62; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 371. 44 Medicus, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 1986, S. 167 f.; Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 229 – 232; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 53 f. A. A. Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 3. Wittmann, Begriff und Funktionen, 1981, S. 21 f., sieht objektiv die „Fremdheit“ des Geschäfts nicht als Voraussetzung der Geschäftsführung ohne Auftrag an, vielmehr sei die subjektive Sicht des Geschäftsführers entscheidend. 45 Siehe hierzu B.III.2.a)cc). 46 Hk-BGB / Schulze, § 677 RdNr. 3. 42 43

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D. Die Kritik des Schrifttums

deshalb ein eigenes Geschäft vor, weil der Handelnde seine eigene vertragliche Verpflichtung erfüllen will. Im Schrifttum wird dazu vorgebracht, daß es keinen Grund dafür gebe, warum bei einer eigenen Verpflichtung des Geschäftsführers von vornherein jeglicher Fremdbezug ausscheiden soll.47 Auch sei es nicht einzusehen, warum die bestehende Eigenverpflichtung des Geschäftsführers gegenüber dem Fremdbezug der Tätigkeit vorgehen und diesen sogar verdrängen soll.48 Zudem sei es nicht nachvollziehbar, den Geschäftsherrn von seinen Verpflichtungen aus der auftraglosen Geschäftsführung zu befreien, nur weil der Geschäftsführer bei der Besorgung des Geschäfts zugleich im eigenen Interesse tätig wird.49 Es genüge daher ein Fremdbezug der Tätigkeit, selbst wenn er im Verhältnis zur Eigenverpflichtung des Geschäftsführers unbedeutend ist.50 Es fällt freilich auf, daß diese Argumente sämtlich an die Evidenz appellieren und „nur“ keine Gründe für eine andere Sichtweise zu finden vermögen. Somit komme es für die Bestimmung des fremden Geschäfts allein auf den Willen des Handelnden an, neben dem eigenen Geschäft zugleich eine fremde Angelegenheit zuerledigen.51 Wie die Rechtsprechung52 sieht mithin auch das Schrifttum die Fremdheit des Geschäfts bei unwirksamen Verträgen mit Geschäftsbesorgungscharakter nicht als eindeutig bestimmt an und verlangt eine nähere Feststellung durch die Willensrichtung des Geschäftsführers.53

bb) Fremdgeschäftsführungswille Hier geht es um die Frage, ob in solchen Fällen, in denen sich beispielsweise ein Vertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter als unwirksam herausstellt, der im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages Handelnde mit dem Willen tätig geworden 47 So aber Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 435 – 439, der die „auch-fremden“ Geschäfte ganz aus dem Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag herausnehmen möchte. 48 Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 324. 49 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 15 f. 50 A. A. offenbar RGRK / Steffen, § 687 RdNr. 6, der das gesamte vom Geschäftsführer besorgte Geschäft als einheitlichen Vorgang ansieht und es daher für die Frage der Fremdheit des Geschäfts nicht genügen läßt, wenn nur einzelne Teile eines einheitlichen Geschäfts fremde Angelegenheiten darstellen. 51 Vgl. Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 3; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 1, 3; Klatt, Auftraglose Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige, 2001, S. 36 – 42; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 227; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 21; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 321. A. A. Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 225. 52 Vgl. nur BGHZ 65, S. 354, 357; BGH NJW 2000, S. 69, 72. 53 So Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 167; Schreiber, Das „auch-fremde“ Geschäft, Jura 1991, S. 156.

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ist, das Geschäft für seinen vermeintlichen Vertragspartner mitzubesorgen oder nicht.54 Nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur soll daher ein subjektiver Maßstab über die Fremdheit des Geschäfts entscheiden.55 Der Fremdgeschäftsführungswille setzt folglich voraus, daß der Geschäftsführer subjektiv mit dem Bewußtsein und dem Willen tätig werden muß, das zumindest auch fremde Geschäft für eine andere Person zu besorgen. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt,56 macht es sich die Rechtsprechung bei der Frage der Bestimmung des Fremdgeschäftsführungswillens beim zugleich eigenen und fremden Geschäft einfach, indem sie den Willen nicht positiv feststellt, sondern sich wie beim objektiv fremden Geschäft mit seiner bloßen Vermutung begnügt.57 Ergeben sich also Anhaltspunkte aus der Natur des Geschäfts, daß der Handelnde neben eigenen Angelegenheiten zugleich ein fremdes Geschäft mitbesorgt, so ist nach dieser Auffassung auch von dem Willen des Geschäftsführers auszugehen, ein fremdes Geschäft zu führen. Folglich wird das Merkmal des „Fremdgeschäftsführungswillens“ als vorhanden angesehen, sobald das Merkmal „auch-fremdes“ Geschäft vorliegt. Eine mögliche Widerlegung dieser Vermutung scheint in der Praxis der Rechtsprechung nicht vorzukommen. Nach den Beweisregeln ist es Sache desjenigen, der den Fremdgeschäftsführungswillen leugnet, den Gegenbeweis zu führen.58 Das Schrifttum wirft der Rechtsprechung vor, mit dieser weitgehenden Vermutungsregelung das Tatbestandsmerkmal des Fremdgeschäftsführungswillens im Ergebnis eliminiert zu haben,59 und lehnt daher in den Fällen der zugleich eigenen und fremden Geschäfte die bloße Vermutung als Beweis für das Vorliegen eines Fremdgeschäftsführungswillens ab.60 Es fordert vielmehr, anhand besonderer Ums. dazu bereits unter B.III.2.b). RGZ 130, S. 310, 311; OLG Stuttgart NJW 1947 / 48, S. 227, 228. Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 73; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992. 56 s. dazu die Ausführungen unter B.III.2.b)cc)(a). 57 BGHZ 16, S. 12, 16; BGHZ 30, S. 162, 167; BGHZ 37, S. 258, 262; BGHZ 40, S. 28, 31; BGH NJW 1969, S. 1205, 1206; BGHZ 63, S. 167, 169 f.; BGHZ 65, S. 354, 357; BGH NJW 1978, S. 1258; BGHZ 70, S. 389, 396; BGH NJW 1979, S. 598, 599; BGH NJW 1985, S. 2756, 2757; BGHZ 98, S. 235, 240; BGHZ 111, S. 308, 311; BGHZ 140, S. 102, 109; BGH NJW 2000, S. 69, 72; BSG NJW-RR 2001, S. 1282, 1284. Ebenso RGRK / Steffen, § 677 RdNr. 47 – 49; Hoffmann, Grundfälle, JuS 1970, S. 573; Oppermann, Konstruktion und Rechtspraxis, AcP 193 (1993), S. 504. 58 BGHZ 40, S. 28, 31; Stein, Haftungsmilderung des § 680 BGB, ZfBR 1988, S. 253. 59 Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 215, schlägt daher aus dogmatischen Gründen eine Geschäftsführung ohne Auftrag mit einem rein objektiven Tatbestand vor. 60 Hk-BGB / Schulze, § 677 RdNr. 8; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 11; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 23; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 67; Stein, § 677 BGB und das objektiv fremde Geschäft, 1973, S. 120 – 145; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 207 – 210; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 451 – 453; Hauss, 54 55

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D. Die Kritik des Schrifttums

stände im Einzelfall konkret den Nachweis zu führen, daß der Wille des Handelnden darauf gerichtet war, neben dem eigenen Geschäft ein solches für den Geschäftsherrn zu besorgen.61 Das subjektive Tatbestandsmerkmal der Geschäftsführung ohne Auftrag sei daher beim zugleich eigenen und fremden Geschäft keineswegs infolge einer bloßen Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens entbehrlich, sondern ein solcher müsse positiv festgestellt werden. Dies ist von entscheidender Bedeutung für die Beweislast. Nach der Auffassung der Literatur ist es nicht Sache desjenigen, der das Vorhandensein des lediglich vermuteten Fremdgeschäftsführungswillens beim zugleich eigenen und fremden Geschäft leugnet, den Gegenbeweis zu führen, sondern der positiv festgestellte Wille des Handelnden, ein Geschäft für einen anderen zu führen, ist Voraussetzung für die Anwendung der Vorschriften über die auftraglose Geschäftsführung. Das Schrifttum prüft daher stets anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls, ob der Fremdgeschäftsführungswille vorliegt. Für die Fälle, in denen der Geschäftsführer mit der Geschäftsbesorgung lediglich eine vermeintlich eigene Obliegenheit erfüllen will, weil er sich zur Leistung für verpflichtet hält, wird die fremdnützige Willensrichtung allerdings von der Literatur weitgehend verneint.62 Demnach wolle, wer sich etwa als vertraglich zur Leistung verpflichtet betrachte, mit der Leistung nicht ein fremdes Geschäft besorgen, sondern im Hinblick auf die eingegangene Verpflichtung aus dem Rechtsverhältnis ein eigenes Geschäft führen.63 Ein solcher Geschäftsführer handele subjektiv gerade nicht fremd-, sondern Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 334; Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 43; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, S. 597; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 707 f.; Rödder, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1983, S. 931; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 – 328; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 27; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 441; Beuthien, Leistung und Aufwendung im Dreiecksverhältnis, 1987, S. 848; Lang, Rechtsprechung, WM 1988, S. 18 f.; Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2b, c, S. 395 – 399; Fikentscher, Schuldrecht, 1992, RdNr. 930; Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 209; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412; Lorenz, Anmerkung, 2000. Ebenso BayObLG BayObLGZ 1968, S. 200, 204, und einzelne Instanzgerichte, z. B. LG Frankfurt NJW 1977, S. 1924; LG München I NJW 1978, S. 48 f.; OLG Koblenz NJW 1992, S. 2367, 2368; LG Landau NJW 2000, S. 1046. 61 So zusammenfassend Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 328. Siehe auch BayObLGZ 1968, S. 200, 204; LG Frankfurt NJW 1977, S. 1924 (zustimmend Schubert, Grenzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, NJW 1978, S. 687 f.); LG München I NJW 1978, S. 48 f.; OLG Koblenz NJW 1992, S. 2367, 2368; LG Landau NJW 2000, S. 1046. 62 Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16; Staudinger / Lorenz, vor § 812 RdNr. 45; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403 f.; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 33; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412, 422; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 435 – 443; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 f.

I. Kritik an der Dogmatik

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höchst eigennützig.64 Dies gelte auch dann, wenn es sich herausstellt, daß das zugrunde liegende Rechtsverhältnis unwirksam ist oder wenn seine Grenzen überschritten worden sind.65 Die Erfüllung einer eigenen, auch nur vermeintlichen vertraglichen Pflicht sei ein eigenes Geschäft, das für die Förderung fremder Interessen keinen Raum lasse. Für die Fälle der Fremdgeschäftsführung in Erfüllung eigener Pflichten könne daher ein Wille des Handelnden, das Geschäft für einen anderen zu führen, nicht positiv festgestellt werden. Hier handele der Geschäftsführer lediglich mit dem Willen, seiner eigenen Verpflichtung nachzukommen. Folglich sei das Vorliegen eines Fremdgeschäftsführungswillens zu verneinen, und damit fehle es an einer Voraussetzung zur Anwendung der Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung. Vielmehr gelange man zur Regelung des § 687 Abs. 1 BGB, die eine Anwendbarkeit der Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung ausschließt. Eine Abwicklung solcher Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter habe daher unter Heranziehung des Bereicherungsrechts (§§ 812 ff. BGB) zu geschehen.66 Diese Auffassung wird zwar von in der Literatur vereinzelt als zu weitgehend abgelehnt,67 jedoch hat sie sich zumindest für den Teil des Schrifttums, der fehlgeschlagene Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter am Maßstab des Fremdgeschäftsführungswillens überprüft, mittlerweile als herrschende Meinung etabliert. Das Erfordernis der positiven Feststellung des Fremdgeschäftsführungswillens des gestor im Einzelfall ist auch für die Frage der Kenntnis des Geschäftsführers 63 So Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Emmerich, Schuldrecht BT, 2003, § 13 I 10. 64 Erman / Westermann, vor § 812 RdNr. 10; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885. 65 Vgl. Medicus, Schuldrecht II, 2004, RdNr. 622. 66 Vgl. Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 207 – 210; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 451 f.; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 422; Medicus, Schuldrecht II, 2004, RdNr. 622; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15; Gursky, Ausweitung des Anwendungsbereichs, JurA 1969, S. 103 f.; Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 167; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 393; Fikentscher, Schuldrecht, 1992, RdNr. 930; Larenz / Canaris, Schuldrecht BT / 2, 1994, § 74 III 2, S. 348; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Lorenz, Anmerkung, 2000; Dörner, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2002, S. 5; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2a-c, S. 394 – 399. 67 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 41, stimmt nur im Ergebnis zu, sieht aber keine Möglichkeit, in Fällen dieser Art den Fremdgeschäftsführungswillen abzulehnen, denn der Handelnde führe bewußt fremde Geschäfte. Nach den allgemeinen Regeln der Geschäftsführung sei es unschädlich, wenn der Geschäftsführer dabei in der irrigen Meinung eigener Verpflichtung handele. Ebenso Berg, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1975, S. 683; Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 334.

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D. Die Kritik des Schrifttums

von der Unwirksamkeit bzw. des Nichtbestehens der vertraglichen Verpflichtung zum Zeitpunkt der Vornahme des Geschäfts von entscheidender Bedeutung. Während der BGH in solchen Fällen aufgrund der bloßen Vermutung der fremdnützigen Willensrichtung des Geschäftsführers bei Vorliegen eines objektiv „auch-fremden“ Geschäfts nicht differenziert und sowohl bei Unkenntnis als auch bei Kenntnis des gestor von der Unwirksamkeit oder des Nichtbestehens des Vertrages die Regeln der auftraglosen Geschäftsführung gemeinhin bejaht,68 kommt das Schrifttum bei Kenntnis des Geschäftsführers von diesem Umstand allerdings auch zur Anwendung der §§ 677 ff. BGB.69 Bei dieser Sachlage weiß der gestor bereits zur Zeit der Vornahme des Geschäfts, daß er aufgrund des ihm bekannten Unwirksamkeitsgrundes keiner eigenen Verpflichtung nachkommen kann, da eine solche nicht entstanden ist. Er handelt folglich in dem Bewußtsein, zur Besorgung dieser Angelegenheit nicht bestellt und somit auch dazu nicht verpflichtet zu sein. Besorgt er dennoch das ihm unwirksam aufgetragene Geschäft, dann will er jedenfalls nicht einer eigenen Verpflichtung nachkommen. Er handelt vielmehr mit dem Bewußtsein und dem Willen, ein fremdes Geschäft zu besorgen. In solchen Fällen kommt daher ein Ausgleich über die §§ 677 ff. BGB in Betracht, wenn die sonstigen Voraussetzungen der auftraglosen Geschäftsführung vorliegen. Bei Unkenntnis des Geschäftsführers von der Unwirksamkeit oder vom Nichtbestehen des auf eine Geschäftsführung gerichteten Vertrages bleibt es bei den bereits zuvor in diesem Kapitel erörterten Folgerungen der herrschenden Lehre, die zur Ablehnung der fremdnützige Willensrichtung des gestor führen.

II. Die Anwendung der Lehre des überwiegenden Schrifttums auf die von der obersten Rechtsprechung behandelten Fälle Die Kritik der überwiegenden Literatur an der ausdehnenden Tendenz des BGH sowie der ihm folgenden Instanzgerichte zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter bezieht sich – wie eingangs erläutert70 – neben den Wertungswidersprüchen im wesentlichen auf das Problem der Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens beim „auch-fremden“ Geschäft.

s. dazu unter C.IV. So bereits Steinkopf, Ansprüche des Geschäftsführers, 1908, S. 19. Siehe auch Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 11; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 63; Martinek / Theobald, JuS 1997, S. 993, Anmerk. 8; Falk, GoA-Rechtsprechung, JuS 2003, S. 835. Kritisch dazu Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 452. 70 s. dazu unter D.I. 68 69

II. Die Anwendung der Lehre des überwiegenden Schrifttums

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In den nachstehenden Ausführungen werden die Auffassungen des Schrifttums den anhand der in den bereits erörterten Fällen 1 bis 11 aufgezeigten Beispielen aus der Praxis der Rechtsprechung gegenübergestellt.

1. Vermeintliche Eigengeschäftsführung a) Vorrang des Bereicherungsrechts Die Literaturmeinung, die bei unwirksamen Verträgen mit Geschäftsbesorgungscharakter die Vorschriften der Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB) als spezielle Ausgleichsregelungen begreift, lehnt bereits mit diesem Argument die Anwendung der Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung für solche Fälle ab und hat damit ihre Lösung zur Behandlung des Problems gefunden. Sämtliche der im vorherigen Teil unter dem Sammelbegriff „Vermeintliche Eigengeschäftsführung“ zusammengefaßten Fälle, die sich auf die Unwirksamkeit eines Vertrags mit Geschäftsbesorgungscharakter beziehen,71 sind nach dieser Auffassung allein nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften zu beurteilen.

b) Fehlender Fremdgeschäftsführungswille Schwieriger gestaltet sich die Beurteilung dieser und der sonstigen zur Fallgruppe der „Vermeintlichen Eigengeschäftsführung“ gehörenden Fälle nach der Literaturmeinung, welche in der Erfüllung einer irrtümlich angenommenen Rechtspflicht zum Handeln keine fremdnützige Willensrichtung des gestor erblickt. Hier muß im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung geprüft werden, ob der Fremdgeschäftsführungswille des Handelnden tatsächlich vorliegt.

aa) Vertragsunwirksamkeit kraft Gesetzes Die Kontroverse zwischen der Rechtsprechung des BGH und dem überwiegenden Schrifttum um die Frage der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter konzentriert sich in der Konstellation des kraft Gesetzes unwirksamen Vertrages auf die in der Praxis der BGH-Judikatur behandelten Fälle, in denen eine Unwirksamkeit infolge Anfechtung des Rechtsgeschäfts, aufgrund Verletzung der Rechtsordnung, Formnichtigkeit, fehlender oder beschränkter Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn und fehlender Vertretungsmacht des Geschäftsführers besteht.

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s. dazu unter C.I.1.a) bis f).

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D. Die Kritik des Schrifttums

(a) Anfechtung (§ 142 Abs. 1 BGB) Nach Auffassung des BGH72 ist ein wirksam angefochtenes Rechtsgeschäft unabhängig davon, ob es sich bei der Leistung um eine Sachleistung oder um die Vornahme eines Geschäfts handelt, allein nach Bereicherungsrecht zu beurteilen. Handelt es sich bei dem wirksam angefochtenen Rechtsgeschäft um ein solches mit Geschäftsbesorgungscharakter, so sei aufgrund des mit dem geltend gemachten Anfechtungsgrund offenkundig gewordenen Willensmangels des Geschäftsherrn eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag nicht denkbar. In solchen Fällen ist daher allenfalls eine unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 684 S. 1 BGB gegeben, wo auf die Ausgleichsregelungen des Bereicherungsrechts verwiesen wird.73 Das Schrifttum setzt in diesem Fall bei der Ablehnung des Anwendungsbereiches der auftraglosen Geschäftsführung bereits früher an. Im Beispiel 1 ist der Vertrag zwischen dem Anfechtenden und dem Anfechtungsgegner aufgrund einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB) nichtig.74 Daher handelte der Anfechtungsgegner ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung. Die von ihm erbrachten Rationalisierungsleistungen betreffen den Betrieb des Anfechtenden und gehören daher objektiv zumindest auch zu dessen Rechtskreis. Da der Anfechtungsgegner zum Zeitpunkt der Geschäftsbesorgung irrtümlich meinte, mit der Erbringung der Rationalisierungsleistungen einer eigenen vertraglichen Verpflichtung nachzukommen und damit zugleich im eigenen Interesse handelte, liegt ein sogenanntes „auch-fremdes“ Geschäft vor. Während bei einem solchen objektiv zugleich eigenen und fremden Geschäft der BGH den Fremdgeschäftsführungswillen des tätig gewordenen Geschäftsführers vermutet, sieht das Schrifttum darin lediglich eine Fiktion und lehnt daher eine Vermutung ab. Der Wille, in fremdem Interesse zu handeln, müsse vielmehr vom Anspruchsteller bewiesen werden.75 Im Beispiel 1 bestehen Zweifel an einer fremdnützigen Willensrichtung des Anfechtungsgegners, weil dieser die Rationalisierungsleistungen erbracht hat, um eine vermeintlich eigene vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Anfechtenden zu erfüllen. Da der Sachverhalt keinen Hinweis darauf gibt, daß sich der Anfechtungsgegner bei den von ihm erbrachten Rationalisierungsleistungen nicht vom eigenen Erwerbsinteresse als vielmehr von dem Gedanken leiten ließ, den Betrieb des Geschäftsherrn zu fördern, wäre hier das Merkmal des Fremdgeschäftsführungswillens nicht gegeben und folglich die Voraussetzungen des § 677 BGB nicht erfüllt.

s. dazu den zu Beispiel 1 erörterten Fall unter C.I.1.a). Ähnlich Hoffmann, Grundfälle, JuS 1970, S. 573. 74 s. dazu unter C.I.1.a). 75 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 10; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 42 f.; Fikentscher, Schuldrecht, 1997, RdNr. 930; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 f. 72 73

II. Die Anwendung der Lehre des überwiegenden Schrifttums

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Ein Zahlungsanspruch des Anfechtungsgegners gegen den Anfechtenden könnte sich daher nur aus dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) ergeben, ohne daß hier noch auf § 684 S. 1 BGB einzugehen wäre. (b) Verletzung der Rechtsordnung (§§ 134, 138 BGB) Die häufigste Kritik des Schrifttums an der BGH-Rechtsprechung zur Abwicklung unwirksamer Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter bezieht sich auf die Fälle, in denen das Rechtsgeschäft aufgrund eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB oder infolge Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig ist. Dies überrascht allerdings nicht, da in der Praxis der BGH-Rechtsprechung die meisten der fraglichen Fälle solche wegen Verletzung der Rechtsordnung sind. Zudem betrifft auch die Entscheidung des BGH vom 25. Juni 1962,76 an der sich die Rechtsprechung seither maßgeblich orientiert und an der sich daher auch die Kritik des Schrifttums entzündete, den Fall der Nichtigkeit eines Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter infolge Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB. Da der BGH eine Gleichbehandlung der aufgrund von §§ 134, 138 BGB behandelten Fälle vornimmt, kann die sich gegen seine Rechtsprechung richtende Auffassung des Schrifttums an dieser Stelle anhand der vorgenannten Beispiele 2 und 3 gemeinsam erörtert werden.77 Die Kritik wendet sich im wesentlichen zum einen gegen die Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens durch den BGH beim „auch-fremden“ Geschäft, zum anderen gegen die Feststellungen des BGH zu den Rechtsfolgen. Bei Anwendung der von der Literatur vertretenen Meinung über die fremdnützige Willensrichtung des Geschäftsführers beim objektiv zugleich eigenen und fremden Geschäft ergeben sich im Beispielsfall 278 Bedenken gegen die Annahme eines Fremdgeschäftsführungswillens des Wirtschaftsberaters, weil dieser die Schuldensanierung durchgeführt hat, um eine vermeintlich eigene Verpflichtung gegenüber dem Mandanten zu erfüllen. Zwar schließt auch nach Auffassung des Schrifttums die gleichzeitige Wahrnehmung eigener Belange die Möglichkeit einer Fremdgeschäftsführung nicht grundsätzlich aus. Jedoch ist in Fällen dieser Art der Wille, in fremdem Interesse zu handeln, nicht ohne weiteres zu vermuten, sondern müßte vom Anspruchsteller bewiesen werden.79 BGHZ 37, S. 258. s. zu diesen Beispielen unter C.I.1.b)aa) und C.I.1.b)bb). 78 s. dazu unter C.I.1.b)aa). 79 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 10; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 42 f.; Fikentscher, Schuldrecht, 1997, RdNr. 930; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 f.; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Lorenz, Anmerkung, 2000. 76 77

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D. Die Kritik des Schrifttums

Der Sachverhalt gibt aber keinen Hinweis darauf, daß sich der Wirtschaftsberater bei der von ihm vorgenommenen Schuldensanierung nicht vom eigenen Erwerbsinteresse als vielmehr von dem Gedanken leiten ließ, die mißliche wirtschaftliche Lage des Geschäftsherrn zu verbessern. Danach wäre hier das Merkmal des Fremdgeschäftsführungswillens nicht gegeben und folglich die Voraussetzungen des § 677 BGB nicht erfüllt. Bei dieser Sicht gelangt man vielmehr zur Vorschrift des § 687 Abs. 1 BGB, welche die Anwendbarkeit der Regelungen der auftraglosen Geschäftsführung ausschließt. Ein Zahlungsanspruch des Wirtschaftsberaters könnte sich daher nur aus dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung gemäß §§ 812 ff. BGB ergeben. Auch an der vom BGH im Beispiel 2 vertretenen Auffassung zur Rechtsfolge wird von Teilen des Schrifttums Kritik geübt. Dabei geht es einerseits um die Verweigerung eines Anspruches des Geschäftsführers auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB durch die Rechtsprechung, andererseits um die Bejahung der Voraussetzungen von § 812 Abs. 1 S. 1 BGB durch den BGH, obwohl das Gericht zuvor angenommen hat, daß die Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag erfüllt sind und ein Aufwendungsersatzanspruch lediglich an den Voraussetzungen des § 670 BGB scheitert. Dem Geschäftsführer obliegt es, vom Standpunkt eines nach verständigem Ermessen Handelnden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob die von ihm gemachten Aufwendungen erforderlich sind. Dabei hat er die ihm erteilten Weisungen des Geschäftsherrn zu berücksichtigen.80 Im Fall, dem Beispiel 2 nachgebildet ist, hat der Wirtschaftsberater seine Arbeitskraft genau entsprechend der mit dem Geschäftsherrn getroffenen Vereinbarung, ungeachtet ihrer Unwirksamkeit, eingesetzt. Läßt man aber über die Ersatzfähigkeit von Aufwendungen letztlich wiederum Wille und Interesse des Geschäftsherrn entscheiden, so ändert auch ein Verbot der Geschäftsführertätigkeit nichts daran, daß der Geschäftsherr durch den Einsatz der Arbeitskraft des Wirtschaftsberaters beachtliche Vorteile erlangt hat. Wenn die Rechtsprechung des BGH einerseits eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag i. S. des § 683 BGB annimmt, andererseits dem Geschäftsführer vorhält, er habe die konkrete Aufwendung nicht für erforderlich halten dürfen, obwohl diese vom Willen des Geschäftsherrn gedeckt war, so setzt sie sich dem Vorwurf der Widersprüchlichkeit aus. Einzelne Stimmen in der Literatur vertreten daher die Auffassung, daß ein solcherart vom BGH konstruierter Anspruch des Geschäftsführers auf Aufwendungsersatz aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag nicht an § 670 BGB scheitern könne.81

Staudinger / Wittmann, § 670 RdNr. 9. So Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Dörner, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2002, S. 9. 80 81

II. Die Anwendung der Lehre des überwiegenden Schrifttums

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Eine weitere Inkonsequenz des BGH bei der von ihm favorisierten Lösung wird darin erblickt, daß das Gericht im Beispiel 2 die Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB bejaht,82 obwohl es zuvor angenommen hat, daß die Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag erfüllt sind und ein Aufwendungsersatzanspruch lediglich an den Voraussetzungen des § 670 BGB scheitert, so daß der Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag erst auf der Rechtsfolgenseite verneint wird. Bei diesem Ergebnis liegt allerdings eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vor, die nach allgemeiner Auffassung als Rechtsgrund i. S. von § 812 Abs. 1 S. 1 BGB anzusehen ist.83 Der BGH hätte in dieser Fallkonstellation in Ermangelung des Merkmals „ohne Rechtsgrund“ also gar nicht mehr zur Erörterung der ungerechtfertigten Bereicherung kommen dürfen,84 geht auf diesen Widerspruch aber in den herangezogenen Urteilen ebenso wenig ein wie in späteren gleichartigen Entscheidungen.85 Ebenso verfahren die meisten Instanzgerichte.86 Während ein Teil des Schrifttums in diesem widersprüchlichen Verhalten des BGH ein schwerlich auflösbares Problem sieht,87 setzt sich ein anderer über diese Bedenken mit dem Hinweis hinweg, daß die Normen der ungerechtfertigten Bereicherung jedenfalls dann subsidiär herangezogen werden könnten, wenn Aufwendungsersatzansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und andere parallele Ansprüche ausscheiden, weil es prinzipiell keinen Grund gebe, dem Geschäftsherrn einen Vermögensvorteil, den er durch fremdes Handeln ohne Schenkungsabsicht erlangt hat, zu belassen.88 Der BGH wende insoweit eine „Sonderbehandlung“ an, wonach von dem Grundsatz, daß die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag einen Rechtsgrund i. S. des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB darstelle, für die Rückabwicklung nichtiger Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter eine Ausnahme zu machen sei, wenn in solchen Fällen die Tatbestandsmerkmale der berechtigten auftraglosen Geschäftsführung bejaht werden.89 Einigkeit besteht im Schrifttum jedenfalls dahingehend, daß auch bei sittenwidrigen und verbotenen Verträgen mit Geschäftsbesorgungscharakter eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag in Ermangelung eines positiv feststellbaren Fremdgeschäftsführungswillens grundsätzlich nicht in Betracht komme und daß BGHZ 37, S. 258, 264, dem folgend BGH NJW 2000, S. 1560, 1562. So zu recht Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 31 f.; Schildt, Konkurrenzprobleme im Bereicherungsrecht, JuS 1995, S. 957. 84 Vgl. Kern, Schwarzarbeiter, JuS 1993, S. 194; Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 208 f. 85 Ebenso z. B. BGHZ 111, S. 308, 311; BGH NJW 2000, S. 1560, 1562. 86 s. z. B. LG Wuppertal MDR 1969, S. 572, 573. 87 Vgl. Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 707 f.; Dörner, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2002, S. 10. 88 So Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 380. 89 So Palandt / Sprau, vor § 677 RdNr. 10; Grunewald, Bürgerliches Recht, 2002, S. 158. 82 83

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D. Die Kritik des Schrifttums

eine Rückabwicklung vielmehr nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts stattzufinden habe.90 Auf die Fragen, ob in solchen Fällen die Ablehnung eines Aufwendungsersatzanspruches gemäß § 670 BGB durch die ständige Rechtsprechung gerechtfertigt ist oder nicht, und ob ungeachtet der Bejahung der Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag vom BGH dennoch der Anwendungsbereich des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB als eröffnet angesehen werden kann, kommt es daher nicht an. Zwar stimmen Rechtsprechung und Schrifttum somit im Ergebnis überein, wonach im Beispiel 2 letztlich Bereicherungsrecht anzuwenden ist. Allerdings unterscheiden sich der Weg, wie sie jeweils zu dieser Lösung gelangen, und die ihm zugrunde liegende dogmatische Begründung erheblich voneinander. Dies ist insbesondere in solchen Fallkonstellationen von Bedeutung, in denen es nicht, wie allerdings in der Praxis zumeist vorkommend, um einen Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers gemäß §§ 683 S. 2, 670 BGB geht, sondern um andere Ansprüche aus dem Schuldverhältnis, wie beispielsweise bei einem Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer. In solchen Fällen bleibt es nach der Auffassung des BGH grundsätzlich bei der Anwendbarkeit der Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung, wie z. B. der §§ 681 S. 2, 667 BGB. Die Literatur lehnt eine solche Vorgehensweise bei der Rückabwicklung des gegen ein gesetzliches Verbot verstoßenden Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter strikt ab und kommt nach ihrer Lösung zur Anwendung des Bereicherungsrechts. Dieser Aspekt wird in den folgenden Ausführungen zu Beispiel 3 näher erörtert. Die anhand des Beispiels 2 dargestellte Kritik des Schrifttums gilt entsprechend für den gemäß § 138 Abs. 1 BGB zu behandelnden „Titelhandelsfall“, dem Beispiel 3 zugrunde liegt.91 Während die BGH-Rechtsprechung dem „Titelkäufer“ gemeinhin einen Herausgabeanspruch hinsichtlich des zur Vermittlung des Titels bereits übergebenen Geldbetrages gemäß §§ 681 S. 2, 667, 1. Alt. BGB gegen die andere Partei des nichtigen Vertrages gewährt, welchem ein Aufwendungsersatzanspruch des Vermittlers gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB nur bei Erforderlichkeit der Aufwendung i. S. des § 670 BGB entgegengesetzt werden kann, verneint die 90 Jauernig / Mansel, § 677 RdNr. 6; Hk-BGB / Schulze § 677 RdNr. 8; MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 41; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 11; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 23; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2b, c, S. 395 – 399; Fikentscher, Schuldrecht, 1992, RdNr. 930; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 31 – 33; Honsell, Rückabwicklung, 1974, S. 4; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 441; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 707 f.; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 451 – 453; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 – 328; Lang, Rechtsprechung, WM 1988, S. 18 f.; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 207 – 210. 91 s. dazu unter C.I.1.b)bb).

II. Die Anwendung der Lehre des überwiegenden Schrifttums

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h. L. die fremdnützige Willensrichtung des gestor und lehnt damit die Anwendung der Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag zur Rückabwicklung derartiger Geschäfte ab.92 Da der Geschäftsführer aufgrund eines nichtigen Vertrages tätig werde, erfülle er eine vermeintlich eigene vertragliche Pflicht und wolle daher ein eigenes Geschäft führen.93 Zudem werden vereinzelt Zweifel an der vom BGH angenommenen Berechtigung der Geschäftsführung ohne Auftrag angemeldet, „da eine sittenwidrige Adoptionsvermittlung wohl kaum dem objektiven Interesse und dem mutmaßlichen Willen eines vernünftig und rechtlich denkenden Geschäftsherrn entspricht“.94 Für die Rückabwicklung des sittenwidrigen Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter komme daher im Fall des Beispiels 3 nur das Bereicherungsrecht in Frage.95 Danach bestehe ein Anspruch des Titelkäufers aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB und gemäß § 817 S. 1 BGB auf Herausgabe der bereits gezahlten Gelder, die der anderen Partei des sittenwidrigen Vertrages überlassen worden waren. Hinsichtlich der weitergeleiteten Gelder ist der Anspruch des „Titelkäufers“ gegen den Vermittler nicht gemäß § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen, da der Vermögensvorteil nicht – wie von der Rechtsprechung gefordert96 – endgültig in das Vermögen des Leistungsempfängers übergehen und dort verbleiben, sondern nur zur Durchführung der Adoptionsvermittlung verwendet werden sollte. Aufgrund der Vereinbarung über die Weiterleitung des Geldes ist hierfür allerdings ein Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB zu bejahen.97 Im Hinblick auf das „Honorar“, also die Vergütung für die Vermittlung des Titels, kommt das überwiegende Schrifttum hingegen zu einem Ausschluß des Anspruchs wegen Sittenverstoßes des „Titelkäufers“ gemäß § 817 S. 2 BGB.98 92 Vgl. Mayer-Maly, Anmerkung, EWiR 1997, S. 64; Voit / Geweke, Titelkauf, JuS 1997, S. 533; Weiler, Gekaufte Doktortitel, NJW 1997, S. 1053 f.; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403 f. 93 Vgl. Mayer-Maly, Anmerkung, EWiR 1997, S. 64; Voit / Geweke, Titelkauf, JuS 1997, S. 533; Weiler, Gekaufte Doktortitel, NJW 1997, S. 1053 f.; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403 f. Siehe auch Kern, Schwarzarbeiter, JuS 1993, S. 194; Schildt, Konkurrenzprobleme im Bereicherungsrecht, JuS 1995, S. 957; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 326. 94 So Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 402. Folglich käme man hier zu einer unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, die freilich keinen Aufwendungsersatz gewährt. 95 So Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 404. 96 § 817 S. 2 BGB findet nur auf endgültige Vermögensübertragungen Anwendung; vgl. BGHZ 28, S. 255, 257 f.; BGH NJW 1995, S. 1152, 1153. 97 Vgl. Staudinger / Sack, § 134 RdNr. 310; Weiler, Gekaufte Doktortitel, NJW 1997, S. 1054. 98 s. Mayer-Maly, Anmerkung, EWiR 1997, S. 64; Weiler, Gekaufte Doktortitel, NJW 1997, S. 1054. Teile des Schrifttums meinen allerdings, daß auch hinsichtlich der Vergütung

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D. Die Kritik des Schrifttums

Das Schrifttum sieht daher in dem Fall, dem Beispiel 3 nachgebildet ist, die Klage des „Titelkäufers“ auf Rückzahlung der überlassenen Geldmittel als unbegründet an. (c) Formnichtiger Vertrag (§§ 311b Abs. 1, 125 BGB) Für die Abwicklung des formnichtigen Vertrags mit Geschäftsbesorgungscharakter kommen nach Auffassung des BGH die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht. Im Beispiel 4 ist der Bauvertrag zwischen dem Besteller und dem Werkunternehmer aufgrund eines Verstoßes gegen die Formvorschriften (§§ 311b Abs. 1 S. 1, 125 BGB) nichtig.99 Daher handelte der Werkunternehmer ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung. Die von ihm erbrachten Bauleistungen betreffen das Grundstückseigentum des Bestellers und gehören daher objektiv zumindest auch zu dessen Rechtskreis. Da der Werkunternehmer irrtümlich meinte, mit der Erbringung der Bauleistungen einer eigenen vertraglichen Verpflichtung nachzukommen und damit zugleich im eigenen Interesse handelte, liegt ein sogenanntes „auch-fremdes“ Geschäft vor. Während bei einem solchen objektiv zugleich eigenen und fremden Geschäft der BGH den Fremdgeschäftsführungswillen des tätig gewordenen Geschäftsführers vermutet, sieht das neuere Schrifttum darin lediglich eine Fiktion und lehnt daher eine solche Vermutung ab; vielmehr müsse der Wille, im fremdem Interesse zu handeln, vom Anspruchsteller bewiesen werden.100 Im Beispiel 4 bestehen allerdings Zweifel an einer fremdnützigen Willensrichtung des Werkunternehmers, weil dieser die Bauleistungen erbracht hat, um eine vermeintlich eigene vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Besteller zu erfüllen. Da der Sachverhalt keinen Hinweis darauf gibt, daß sich der Werkunternehmer bei den von ihm erbrachten Bauleistungen nicht vom eigenen Erwerbsinteresse als vielmehr von dem Gedanken leiten ließ, das Bauvorhaben des Geschäftsherrn zu fördern, wäre hier das Merkmal des Fremdgeschäftsführungswillens nicht gegeben und folglich die Voraussetzungen des § 677 BGB nicht erfüllt.

des Vermittlers der Anspruch nicht gemäß § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen ist, da der Vermögensvorteil nicht endgültig in das Vermögen des Leistungsempfängers übergehen und dort verbleiben sollte, denn bei dem zur Durchführung des Auftrages vorgesehenen Honorars habe es sich nur um einen Vorschuß gehandelt, für den der Leistungsempfänger abrechungspflichtig sei und der erst ab der Beendigung des Geschäfts endgültig bei diesem verbleiben sollte; so Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 404. 99 s. dazu unter C.I.1.c). 100 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 10; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 42 f.; Fikentscher, Schuldrecht, 1997, RdNr. 930; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 f.; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Lorenz, Anmerkung, 2000.

II. Die Anwendung der Lehre des überwiegenden Schrifttums

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Ein Zahlungsanspruch des Werkunternehmers könnte sich daher nur aus dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung ergeben. Dieser ist gemäß §§ 812 ff., 818 Abs. 2 BGB danach zu bemessen, was konkret beim Geschäftsherrn als Vermögensmehrung eingetreten ist. Eine solche Bereicherung beim Geschäftsherrn wird nach anderen Kriterien beurteilt als ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 683 BGB. Die rechtlichen Auswirkungen können im Einzelfall daher beträchtlich divergieren.101 (d) Der nicht voll geschäftsfähige Geschäftsherr (§§ 104 ff. BGB) Bereits vor Erlaß des BGH-Urteils im sogenannten „Flugreisefall“ vom 7. Januar 1971 wurde im Schrifttum zumindest zur Abwicklung des nichtigen Dienstvertrages die folgende Auffassung vertreten: „Daß bei Nichtigkeit eines Dienstvertrages, z. B. wegen Geisteskrankheit eines Firmeninhabers, der Dienstlohn nach Bereicherungsgrundsätzen verlangt werden kann, ist klar.“102

Indes war dies für den BGH gar nicht so klar, wie er mit der vorgenannten, dem Beispiel 5 zugrunde liegenden Entscheidung zum Ausdruck brachte, denn hier bejahte er sämtliche Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag und sprach der Fluggesellschaft einen Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen, die ihr infolge der Rückbeförderung des minderjährigen Geschäftsherrn entstanden waren, gegen diesen zu.103 Zwar folgt ein Teil des Schrifttums dieser Auffassung des BGH im „Flugreisefall“,104 jedoch sammelten sich die ersten Kritiker bereits unmittelbar nach Verkündung dieser Entscheidung.105 Die Literatur lehnt auch im Beispielsfall 5 eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag in Ermangelung einer fremdnützigen Willensrichtung des Geschäftsführers ab. Hier ist die vertragliche Vereinbarung zwischen dem Minderjährigen und der Luftverkehrsgesellschaft über die Rückbeförderung mangels Zustimmung der gesetzlichen Vertreter unwirksam, weshalb die Fluggesellschaft ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung gehandelt hat. Die von ihr erbrachte Beförderungsleistung bezieht sich auch auf die Person des Minderjährigen und gehört daher objektiv zumindest auch zu dessen Rechtskreis. Da die Fluggesellschaft glaubte, mit der Erbringung der Beförderungsleistung einer vermeintlichen Verpflichtung gegenüber dem Geschäftsherrn nachzukommen und damit zugleich im eigenen Interesse handelte, liegt ein sogenanntes „auch-fremdes“ Geschäft vor. Im Gegensatz zum 101 102 103 104 105

Darauf wird an anderer Stelle näher eingegangen; s. dazu unter E.II.2.a)bb)(b). So Wenderoth, Anmerkung, AnwBl. 1962, S. 306. s. dazu unter C.I.1.d)cc). So beispielsweise Berg, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1975, S. 682 f. Vor allem Medicus, Anmerkung, FamRZ 1971, S. 252 f.

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D. Die Kritik des Schrifttums

BGH lehnt das Schrifttum bei einem solchen objektiv zugleich eigenen und fremden Geschäft die bloße Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillen des tätig gewordenen Geschäftsführers ab und fordert vielmehr den Beweis der fremdnützigen Willensrichtung durch den Anspruchsteller.106 Im Beispiel 5 bestehen Zweifel am Fremdgeschäftsführungswillen der Luftverkehrsgesellschaft, weil diese die Beförderungsleistung erbracht hat, um eine vermeintlich eigene Verpflichtung gegenüber dem Minderjährigen zu erfüllen. Da der Sachverhalt keinen Hinweis darauf gibt, daß sich die Fluggesellschaft bei der von ihr erbrachten Beförderungsleistung nicht von eigenen Verpflichtungen und Interessen als vielmehr von dem Gedanken leiten ließ, das Wohl des minderjährigen Geschäftsherrn zu fördern, wäre hier das Merkmal des Fremdgeschäftsführungswillens nicht gegeben und folglich die Voraussetzungen des § 677 BGB nicht erfüllt. Ein Zahlungsanspruch der Fluggesellschaft könnte sich daher nur aus dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung gemäß §§ 812 ff. BGB ergeben. Die Voraussetzungen der Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB liegen hinsichtlich der Rückbeförderung des Minderjährigen zweifellos vor, denn dieser hat damit ohne rechtlichen Grund eine Leistung von der Luftverkehrsgesellschaft erhalten. Da diese Beförderungsleistung „verbraucht“ ist und daher nicht herausgegeben werden kann, kommt nur ein Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB in Frage. Nach dieser Vorschrift kann von einem minderjährigen Bereicherungsschuldner Wertersatz für erlangte Gebrauchsvorteile oder Dienstleistungen nur insoweit verlangt werden, als Aufwendungen erspart wurden, die dem Willen des gesetzlichen Vertreters entsprochen hätten. Dies ist hier zu bejahen, da zu unterstellen ist, daß die gesetzlichen Vertreter des Minderjährigen vernünftigerweise den Willen zur Rückbeförderung ihres Kindes gehabt hätten, wofür Aufwendungen in Höhe des üblichen bzw. tariflichen Beförderungsentgelts erspart wurden. Im Beispiel 5 ergibt sich damit grundsätzlich kein Unterschied im Ergebnis, da sowohl nach der Auffassung der Rechtsprechung als auch nach der Meinung des Schrifttums der minderjährige Geschäftsherr das übliche Entgelt für die Rückbeförderung entweder als Aufwendungsersatz (§§ 683 S. 1, 670 BGB) oder als Wertersatz (§§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB) an die Luftverkehrsgesellschaft zu entrichten hat.107

106 s. bereits Medicus, Anmerkung, JZ 1967, S. 65. Vgl. auch MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 10; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 42 f.; Fikentscher, Schuldrecht, 1997, RdNr. 930; Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 60; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 f.; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Lorenz, Anmerkung, 2000. 107 Zur Bedeutung des im Jahre 2000 eingeführten § 241a Abs. 1, 2. Alt. BGB für den „Flugreisefall“ s. unter F.II.2.a).

II. Die Anwendung der Lehre des überwiegenden Schrifttums

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Bei veränderter Sachlage können allerdings im Einzelfall erhebliche Unterschiede im Ergebnis auftreten, je nachdem, ob der Rechtsprechung oder der Literatur gefolgt wird. Dies wird an anderer Stelle näher untersucht.108 (e) Verpflichtung des Geschäftsherrn durch den Vertreter ohne Vertretungsmacht (§§ 164 Abs. 1 S. 1, 177 Abs. 1 BGB) In seiner Entscheidung vom 2. März 1972, der das Beispiel 6 nachgebildet worden ist, hat der BGH deutlich gemacht, daß er auch solche Fälle dem Anwendungsbereich der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag zuordnet, in denen der Geschäftsführer den Geschäftsherrn in Beziehung zu einer anderen Partei vertraglich verpflichtet, ohne über die dazu erforderliche Vertretungsmacht zu verfügen.109 Weist der aus diesem Grund unwirksame Vertrag einen Geschäftsbesorgungscharakter auf, und hat die andere Partei bereits entsprechende Leistungen darauf erbracht, so kann zwischen dem Vertretenen und dem Drittkontrahenten eine Abwicklung der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehung nach den Vorschriften der berechtigten auftraglosen Geschäftsführung erfolgen, wenn deren sonstige Voraussetzungen bestehen. Für den dem Beispiel 6 zugrunde liegenden Fall hat der BGH dies bejaht und folglich dem Drittkontrahenten einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB zuerkannt. Im überwiegenden Schrifttum wird diese Rechtsprechung abgelehnt. Demnach sei auch im Beispiel 6 der Fremdgeschäftsführungswille des Drittkontrahenten nicht lediglich mit dem Hinweis auf das von diesem geführte „auch-fremde“ Geschäft zu vermuten, sondern müsse vielmehr positiv festgestellt werden.110 Da die Werkunternehmerin die Werkleistungen erbracht hat, um eine vermeintlich eigene vertragliche Verpflichtung gegenüber der Gemeinde zu erfüllen, müsse auf die besonderen Umstände des Einzelfalles abgestellt werden. Der Werkunternehmerin sei es vor dem Hintergrund des eigenen Erwerbsinteresses auf die Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung angekommen. Demnach wäre hier das Merkmal des Fremdgeschäftsführungswillens nicht gegeben und folglich die Voraussetzungen des § 677 BGB nicht erfüllt. Ein Zahlungsanspruch der Werkunternehmerin gegen die Gemeinde könnte sich daher nur aus dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung gemäß §§ 812 ff. BGB ergeben. Damit stünde ihr kein Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB zu, sondern sie müßte sich mit einem Bereicherungsanspruch aus §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB, s. dazu unter E.II.2.a)bb)(b). s. dazu unter C.I.1.e). 110 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 10; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 42 f.; Fikentscher, Schuldrecht, 1997, RdNr. 930; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 f.; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Lorenz, Anmerkung, 2000. 108 109

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D. Die Kritik des Schrifttums

dem gegebenenfalls eine mögliche Entreicherung der Gemeinde entgegensteht (§ 818 Abs. 3 BGB), bescheiden. (f) Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) Beim sogenannten Insichgeschäft gemäß § 181 BGB hat der BGH in dem Fall, dem das Beispiel 7 nachgebildet ist,111 aufgrund der Unwirksamkeit des Auftrags eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung (§§ 812 ff. BGB) für möglich gehalten, ohne auf die Frage der Anwendung der Vorschriften über die auftraglose Geschäftsführung nach §§ 677 ff. BGB überhaupt einzugehen.112 Diese Judikatur findet zwar dogmatisch und im Ergebnis durchaus den Beifall des Schrifttums, jedoch nimmt es diese Entscheidung zum Anlaß, gleichsam exemplarisch auf die inkonsequente Rechtsprechung des BGH bei der Abwicklung nichtiger Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter hinzuweisen, die in gleichgelagerten Fällen die Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag bejaht hat. Zieht man für Beispiel 7113 die Grundsätze des BGH zur Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens beim objektiv (auch-) fremden Geschäft heran, so hätte eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag für den Geschäftsherrn A angenommen und dessen Anspruch auf Herausgabe der Spekulationsgewinne gemäß §§ 681 S. 2, 667 BGB gegen B zuerkannt werden müssen. Der Vertrag zwischen A und B zur Vornahme von Devisentermingeschäften ist wegen Verbots des Selbstkontrahierens gemäß § 181 BGB unwirksam, weshalb B ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung gehandelt hat. Die von ihr erbrachte Dienstleistung gehört objektiv zum Rechtskreis des A. Da B glaubte, mit der Durchführung des Devisentermingeschäfts einer eigenen vertraglichen Verpflichtung nachzukommen und damit zugleich im eigenen Interesse handelte, liegt ein sogenanntes „auch-fremdes“ Geschäft vor. Auf dieser Grundlage vermutet die ständige BGH-Rechtsprechung den Fremdgeschäftsführungswillen des gestor. Da die Geschäftsführung auch dem Interesse und dem Willen des A entspricht, wären die Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nach Auffassung der Rechtsprechung gegeben. Der BGH hat bekanntlich anders entschieden,114 was das Schrifttum zur Frage nach den Gründen hierfür veranlaßte. Einigkeit besteht darüber, daß sich der BGH damit keinesfalls der Auffassung des Schrifttums zur Abwicklung unwirksamer Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter anschließen wollte.115 s. dazu unter C.I.1.f). BGH NJW 1995, S. 727. 113 s. dazu unter C.I.1.f). 114 BGH NJW 1995, S. 727 f.; s. dazu unter C.I.1.f). 115 Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 993; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 886 f. 111 112

II. Die Anwendung der Lehre des überwiegenden Schrifttums

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Vielmehr wird darin eine Einzelfallentscheidung aus Gründen der Billigkeit zum Schutz der Konkursgläubiger gesehen.116 Teils wird auch vermutet, der BGH habe sich aufgrund der Natur des dem Fall zugrunde liegenden Geschäfts für eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht entschieden, denn bei einem reinen Spekulationsgeschäft steht das eingesetzte Geld im Vordergrund, wohingegen die erbrachte Tätigkeit des gestor lediglich von marginaler Bedeutung ist.117 Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran, daß es sich bei dem fehlgeschlagenen Vertrag um einen solchen mit Geschäftsbesorgungscharakter gehandelt hat, der nach ständiger Rechtsprechung des BGH nach den Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag zu behandeln gewesen wäre. Zudem wird dem BGH gerade anhand dieser Entscheidung vorgeworfen, daß er sich in nicht nachvollziehbarer Weise widersprüchlich verhält, wenn er im Fall des unwirksamen Geschäftsbesorgungsvertrages dem Geschäftsführer gegen den Geschäftsherrn einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB zugesteht, bei möglichen Herausgabeansprüchen des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer jedoch die Anwendung der Vorschriften der §§ 677 ff. BGB verneint und den Geschäftsherrn lediglich auf bereicherungsrechtliche Ansprüche verweist.118 Der Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers und der Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn seien allerdings naturgemäß „zwei Seiten der gleichen Medaille“, weshalb es für die Frage der Anwendung von Ausgleichsregelungen keinen Unterschied mache, welcher dieser Ansprüche geltend gemacht werde.119

bb) Irrige Annahme einer Verpflichtung zur Geschäftsführung infolge fehlender vertraglicher Vereinbarung Nach Auffassung des BGH ist auch in der Konstellation der vermeintlichen Eigengeschäftsführung, in der sich der Geschäftsführer gegenüber dem Geschäftsherrn vertraglich für verpflichtet hält, es in Wirklichkeit aber nicht ist, weil eine Vereinbarung zu einer solchen vertraglichen Beziehung fehlt, der Anwendungsbereich der §§ 677 ff. BGB eröffnet. Diese Rechtsprechung wurde bereits anhand des Beispiels 8 erörtert.120 Zwar hat der BGH in dieser Sache nicht endgültig entschieden, sondern sie unter Hin116 Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 993; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 886 f. 117 Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 993. 118 s. dazu Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 887. 119 So Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 887. 120 s. dazu unter C.I.2.

11 Sippel

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D. Die Kritik des Schrifttums

weis darauf, daß noch der Fremdgeschäftsführungswille und die Berechtigung der Übernahme der Geschäftsführung festzustellen sei, an das Berufungsgericht zurück verwiesen, jedoch erachtete er immerhin das Bestehen dieser Voraussetzungen als naheliegend.121 In der Frage der fremdnützigen Willensrichtung des gestor knüpfte der BGH an seine ständige Rechtsprechung zum „auch-fremden“ Geschäft und zur Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens an. Die Rechtsprechung des BGH zum im Beispiel 8 genannten Fall entspricht der vereinzelt in der älteren Literatur vertretenen Auffassung.122 Sie dürfte allerdings beim neueren überwiegenden Schrifttum auf Bedenken stoßen. Soweit bekannt, sind zwar von dieser Seite konkrete Stellungnahmen zur vorgenannten BGH-Entscheidung bislang nicht ergangen,123 jedoch bestehen hier bei Anwendung der von der Literatur aufgestellten Grundsätze Zweifel am Bestehen des Fremdgeschäftsführungswillens.124 Wenn der Geschäftsführer sich gegenüber dem Geschäftsherrn vertraglich für verpflichtet hält, dann will er kein fremdes Geschäft besorgen, sondern lediglich einer eigenen Verpflichtung aus dem Rechtsgeschäft nachkommen. Daran ändert sich auch nichts, wenn es sich herausstellt, daß die angenommene vertragliche Verpflichtung in Wirklichkeit nicht besteht, denn zum Zeitpunkt der Geschäftsbesorgung ist der Wille des gestor auf die Erfüllung der eigenen Verpflichtung gerichtet gewesen. Folglich kann der Mangel der fremdnützigen Willensrichtung des Geschäftsführers zum Zeitpunkt der Geschäftsbesorgung nicht dadurch behoben werden, daß sich die angenommene eigene vertragliche Verpflichtung in Wirklichkeit als nicht bestehend erweist und somit nur ein fremdnütziges Handeln in der Form des „auch-fremden“ Geschäfts verbleibt. Eine lediglich auf dem objektiv zugleich eigenen und fremden Geschäft basierende Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens, wie es die BGH-Rechtsprechung vornehmen möchte, führt dazu, daß aus dem „auch-fremden“ Geschäft auf die fremdnützige Willensrichtung des Geschäftsführers geschlossen wird, ohne daß es auf den tatsächlichen Willen des gestor zum Zeitpunkt der Geschäftsführung ankommt. Zwar wäre aufgrund der Widerlegbarkeit der Vermutung ein Gegenbeweis möglich, jedoch kommt er in der ständigen Rechtsprechung des BGH zu den fraglichen Fallkonstellationen anscheinend nicht vor. Läßt man eine solche Vermutungswirkung hingegen nicht ausreichen, sondern fordert vielmehr die positive Feststellung der fremdnützigen Willensrichtung des BGH WM 2000, S. 973. s. z. B. Malinski, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1916, S. 8. 123 s. aber allgemein Voit / Geweke, Titelkauf, JuS 1997, S. 533, die freilich in diesem Fall in Ermangelung eines „Auftrages oder einer sonstigen Berechtigung“ zur Bejahung einer auftraglosen Geschäftsführung neigen. 124 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 10; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 42 f.; Fikentscher, Schuldrecht, 1997, RdNr. 930; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 f.; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Lorenz, Anmerkung, 2000. 121 122

II. Die Anwendung der Lehre des überwiegenden Schrifttums

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gestor, käme man im Beispiel 8 zu dem Ergebnis, daß hier das Merkmal des Fremdgeschäftsführungswillens nicht gegeben ist und folglich die Voraussetzungen des § 677 BGB nicht erfüllt sind. Ein Zahlungsanspruch des Rechtsanwaltes gegen seine Mandantin könnte sich daher lediglich aus Bereicherungsrecht gemäß §§ 812 ff. BGB ergeben.

cc) Geschäftsführung aufgrund eines beendeten Vertrages oder im Hinblick auf einen späteren wirksamen Vertrag Wie bereits zu Beispiel 9 dargestellt, ist nach Auffassung der Rechtsprechung der beendete Vertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter wie ein von Anfang an unwirksamer Vertrag gemäß den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag zu behandeln.125 Auch in der Literatur sieht man den Anwendungsbereich der auftraglosen Geschäftsführung prinzipiell als eröffnet an, wenn nach Beendigung eines Vertragsverhältnisses mit Geschäftsbesorgungscharakter Geschäfte weitergeführt werden.126 Rechtsprechung und Lehre stimmen folglich darin überein, daß Tätigkeiten, die nach Beendigung eines wirksamen Vertrages erbracht werden, eine auftraglose Geschäftsführung i. S. der §§ 677 ff. BGB darstellen können. Das gilt jedenfalls dann, wenn dem Geschäftsführer die Beendigung des Vertragsverhältnisses bekannt war und er das Geschäft in Kenntnis der nun fehlenden vertraglichen Grundlage weiterführte.127 Dieses Erfordernis ist für den Fall, dem Beispiel 9 nachgebildet wurde, aufgrund des Ablaufes der Bestellungszeit zum Verwalter gegeben, denn er kannte die entsprechenden vertraglichen Voraussetzungen.128 Die Angelegenheit wäre allerdings anders zu beurteilen, wenn der vertraglose Verwalter keine Kenntnis von der Vertragsbeendigung hatte, beispielsweise weil ihm der Zeitpunkt des Ablaufs seiner Bestellzeit zum Verwalter aus bestimmten Gründen unbekannt war oder weil er von einer mittlerweile wirksam erfolgten Kündigung seitens der anderen Partei nichts wußte. Bei dieser Sachlage leistet der vertraglose Verwalter seine Verwaltertätigkeit bis zur Kenntniserlangung von der Beendigung des Vertragsverhältnisses in dem Bewußtsein, seine vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. Er führt damit ein „auch-fremdes“ Geschäft, weil seine Tätigkeit als Verwalter in den Geschäftskreis der Wohnungseigentümergemeinschaft fällt. Fraglich ist es aber, ob er dann in dem Bewußtsein der Fremdheit des Geschäfts handelte und den Willen besaß, es als fremdes zu führen.

s. dazu unter C.I.3. Isensee, Einfluß des Irrtums, 1934, S. 20; Jauernig / Mansel, vor § 677 RdNr. 7; Budzikiewicz, Unverjährbarkeit, ZGS 2002, S. 279. 127 Vgl. Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 71. 128 s. dazu unter C.I.3. 125 126

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D. Die Kritik des Schrifttums

Nach Auffassung der Rechtsprechung wäre dies hier zu bejahen, da bei einem zugleich eigenen und fremden Geschäft der Fremdgeschäftsführungswille vermutet wird. Wenn die vertraglose Verwaltertätigkeit dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn entspricht, wären folglich die Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben. Das überwiegende Schrifttum lehnt in solchen Fällen jedoch eine Geschäftsführung ohne Auftrag aufgrund fehlenden Fremdgeschäftsführungswillens ab.129 Hier dürfe nicht vorschnell von einem objektiv „auch-fremden“ Geschäft auf den Fremdgeschäftsführungswillen geschlossen werden, weil dessen widerlegliche Vermutung kaum auf eine Lebenserfahrung bei typischem Geschehensablauf gestützt werden könne. Die Erfüllung einer eigenen vertraglichen Pflicht sei vielmehr ein eigenes Geschäft, das keinen Raum mehr für die Förderung fremder Interessen lasse. Ein Fremdgeschäftsführungswille des Verwalters könne mithin nicht positiv festgestellt werden. Daher seien auch die Voraussetzungen der auftraglosen Geschäftsführung gemäß §§ 677 ff. BGB nicht erfüllt, weshalb lediglich bereicherungsrechtliche Ansprüche (§§ 812 ff. BGB) gegen den vertraglosen Verwalter geltend gemacht werden könnten. Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für den Fall, daß der gestor im Hinblick auf einen erst nach Vornahme der Geschäftsführung wirksam zustande gekommenen Vertrag gehandelt hat.130

2. Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer Wie bereits an anderer Stelle erörtert,131 hat die Rechtsprechung zum Teil sogar bei einem wirksamen Vertrag die Regelungen der auftraglosen Geschäftsführung gemäß §§ 677 ff. BGB auf den Fall angewendet, daß der Geschäftsführer seine vertraglich seitens des Geschäftsherrn eingeräumten Befugnisse überschritten hat. Während die Judikatur beim Mißbrauch der Geschäftsführungsbefugnis je nach Fallgestaltung die Vorschriften der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, der angemaßten Eigengeschäftsführung sowie der Vertragspflichtverletzung als Ausgleichsregelungen heranzieht, bedient sie sich hierfür bei der nicht mißbräuchlichen Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnisse der Normen der berechtigten und der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag sowie der Vertragspflichtverletzung.

129 Vgl. Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 42 f., MünchKomm / Seiler, § 670 Rz. 40 f.; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 71 f.; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992. 130 s. dazu unter C.I.4. 131 s. dazu unter C.II.

II. Die Anwendung der Lehre des überwiegenden Schrifttums

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Das sich mit dieser Problemstellung befassende Schrifttum ist uneinheitlich. Teils wird der Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag für eröffnet angesehen, wenn der Geschäftsführer seine Geschäftsführungsbefugnis überschreitet,132 teils wird diese Angelegenheit als Bestandteil seiner vertraglichen Verpflichtung,133 gemeinhin im Rahmen einer Vertragspflichtverletzung,134 behandelt. Zur Kategorie der Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den gestor gehört zunächst die Fallgestaltung, in der ein Geschäftsführer einer GmbH als Vertreter derselben die ihm eingeräumte Vertretungsmacht mißbrauchte, indem er einen Dritten beauftragte und zusammen mit diesem ein Geschäft, das mit Rücksicht auf seine Bedeutung der Gesellschafterversammlung hätte unterbreitet werden müssen, hinter dem Rücken eines Gesellschafters durchführt.135 In seiner dazu ergangenen Entscheidung vom 5. Dezember 1983136 hat der BGH den formal wirksam erteilten Auftrag durch einen Vertreter wie einen unwirksamen Auftrag behandelt, weil der Vertreter dadurch seine ihm vom Geschäftsherrn eingeräumte Vertretungsmacht mißbraucht hat und der Beauftragte von diesem Umstand Kenntnis hatte.137 Hierfür erkannte das Gericht Ansprüche aus auftragloser Geschäftsführung zu. Da es freilich an einer Berechtigung der Geschäftsführung fehlte, kamen nur Ansprüche aus unberechtigter Geschäftsführung in Frage. Unterstellt man in diesem Fall, daß auch das neuere überwiegende Schrifttum von einer Unwirksamkeit der Beauftragung aufgrund des Mißbrauchs der Vertretungsmacht durch den Vertreter ausgeht, besteht zwischen dem unwirksam Beauftragten und dem Geschäftsherrn ein fehlgeschlagenes Geschäftsbesorgungsverhältnis. Der Beauftragte hielt sich aufgrund des Vertrages gegenüber dem Geschäftsherrn zum Handeln verpflichtet, war es jedoch infolge der Unwirksamkeit des Vertragsverhältnisses in Wirklichkeit nicht. Er führte demnach ein zugleich eigenes und fremdes Geschäft. Entgegen der BGH-Rechtsprechung vermutet das Schrifttum beim objektiv „auch-fremden“ Geschäft nicht den Fremdgeschäftsführungswillen, sondern verlangt dessen positive Feststellung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles. Da es dem Beauftragten darauf ankam, seine Verpflichtungen aus dem Ver132 Vgl. statt vieler Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 385. So auch bereits Lent, Begriff der auftragslosen Geschäftsführung, 1909, S. 167 f. Siehe auch Dorn, Arbeitsleistung und Aufwendungsersatz, JZ 1964, S. 94; Dorn, Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag, 1960, S. 17; Grimme, Vergütung beim Werkvertrag, 1987, S. 236. 133 Müller, Anspruch auf Aufwendungsersatz, JZ 1968, S. 771. 134 Hk-BGB / Schulze, § 678 RdNr. 10; MünchKomm / Seiler, § 687 RdNr. 42; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 17; Beuthien / Weber, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1987, S. 100; Ebert, Geschäftsanmaßung, 2000, S. 454; Köndgen, Immaterialschadensersatz, RabelsZ 1992, S. 748. 135 s. dazu die Ausführungen unter C.II.1.a). 136 BGH NJW 1984, S. 1461. 137 s. dazu die Ausführungen unter C.II.1.a).

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D. Die Kritik des Schrifttums

tragsverhältnis zu erfüllen, kann von einer fremdnützigen Willensrichtung bei Vornahme der Geschäftsbesorgung keine Rede sein. Folglich wären in diesem Fall nach Auffassung der überwiegenden Literatur die Voraussetzungen der auftraglosen Geschäftsführung nicht gegeben, so daß auch eine unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag nicht in Frage kommt. Für einen Schadensersatzanspruch gegen den unwirksam Beauftragten steht dem Geschäftsherrn daher nicht die eine Haftungsverschärfung vorsehende Vorschrift des § 678 BGB, sondern lediglich ein deliktsrechtlicher Ausgleich (§§ 823 ff. BGB) zur Verfügung. Abgesehen von diesem Sonderfall der „verlängerten“ Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer mittels Einschaltung eines Drittkontrahenten betreffen die übrigen bereits erörterten, von der Rechtsprechung behandelten Fälle des Mißbrauchs der Vertretungsmacht durch den Geschäftsführer solche Fallgestaltungen, bei denen der gestor selbst vorsätzlich die ihm durch den Geschäftsherrn vertraglich eingeräumten Befugnisse überschreitet.138 In der älteren Literatur wird hierzu die Meinung vertreten, daß ein Beauftragter zum Geschäftsführer ohne Auftrag wird, wenn er im Rahmen seiner Tätigkeit über den eigentlichen Auftrag hinausgeht und Dienste leistet, die auch von § 665 BGB nicht mehr gedeckt sind.139 In solchen Fällen der Verletzung vertraglich begründeter Interessenbereiche kämen Ansprüche aus § 687 Abs. 2 BGB in Betracht.140 Dieses Schrifttum stimmt weitgehend mit der älteren Rechtsprechung überein.141 Das neuere Schrifttum lehnt es hingegen überwiegend ab, Ansprüche aus § 687 Abs. 2 BGB auch dann zuzuerkennen, wenn der Handelnde ein Geschäft in einem lediglich schuldrechtlich dem Gläubiger vorbehaltenen Interessenbereich geführt hat.142 Die Begründung für diese Auffassung fällt allerdings unterschiedlich aus. Nach einer Meinung scheitert die auftraglose Geschäftsführung bei Überschreitung vertraglich eingeräumter Geschäftsführungsbefugnisse bereits daran, daß keine Geschäftsbesorgung für den Berechtigten vorliegt. Wer eine ihm von einem s. dazu die Ausführungen unter C.II.1.b) und c). So bereits Lent, Begriff der auftragslosen Geschäftsführung, 1909, S. 167 – 169. Siehe auch Dorn, Arbeitsleistung und Aufwendungsersatz, JZ 1964, S. 94; Dorn, Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag, 1960, S. 17. 140 Vgl. Mueser, Bedeutung des § 687 Abs. 2 BGB, 1935, S. 18 – 21; Gass, Anmerkung, NJW 1960, S. 2339; Nipperdey, Eingriff, FS Franz Böhm, 1965, S. 163 – 174; Isele, Reichweite, FS Ernst J. Cohn, 1975, S. 77 – 80. Ebenso für den speziellen Eingriffstatbestand der rechtswidrigen Aneignung eines fremden Geschäfts zum eigenen Vorteil Fleck, Eigengeschäfte, FS Theodor Heinsius, 1991, S. 95 f.; Fleck, Vertrag, ZIP 1991, S. 1273. 141 s. dazu unter C.II.1.b). 142 So MünchKomm / Seiler, § 687 RdNr. 20; Staudinger / Wittmann, § 687 RdNr. 7; AK / Joerges, vor §§ 677 ff. RdNr. 50. Siehe auch bereits Rosenkranz, Gewinnherausgabeanspruch, 1968, S. 76 – 80. 138 139

II. Die Anwendung der Lehre des überwiegenden Schrifttums

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anderen eingeräumte Berechtigung überschreitet, insbesondere eine Vertragsverletzung begeht, führe demnach kein fremdes Geschäft.143 Vor dem Hintergrund des allgemein anerkannten „auch-fremden“ Geschäfts ist diese Argumentation allerdings nicht haltbar. Nach einer anderen Meinung, der sich insbesondere der BGH in seiner Entscheidung vom 11. Januar 1988 ausdrücklich angeschlossen hat,144 handelt derjenige, der vertraglich eingeräumte Befugnisse überschreitet, nicht als Geschäftsführer ohne Auftrag, da er nicht wie ein vertraglich ungebundener Geschäftsführer „ohne einen erteilten Auftrag“ tätig werde.145 Hierfür wird die Lösung über die Regelungen der Leistungsstörung als sachgerecht angesehen,146 welche als Rechtsfolgen bei Verletzung eines wirksamen Vertrags eine abschließende Regelung bilden.147 Wenn beispielsweise der Geschäftsführer einer Gesellschaft die Grenzen seiner Geschäftsführungsbefugnis überschreitet, sind daher die §§ 677 ff. BGB nicht anwendbar, da infolge des zwischen dem Geschäftsherrn und dem Geschäftsführer bestehenden Vertragsverhältnisses das Merkmal „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“ nicht gegeben ist.148 Bei schuldhafter Pflichtverletzung ist der Geschäftsführer vielmehr aus § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.149 Einer differenzierenden Meinung geht dieser rigorose Ansatz, der die auftraglose Geschäftsführung bei der Überschreitung vertraglicher Geschäftsführungsbefugnisse negiert, allerdings zu weit. Sie hält die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag nur dann für unanwendbar, wenn es sich bei der Tätigkeit um eine Abweichung von der Erfüllungspflicht handelt, nicht aber, wenn die Tätigkeit mit dem Vertrag in keinem inneren Zusammenhang steht.150 Demnach kommt So RGRK / Steffen, vor § 677 RdNr. 56, § 687 RdNr. 6. BGH WM 1988, S. 968, 970. Siehe dazu unter C.II.1.c) sowie C.II.2.b). 145 Vgl. statt vieler Großkomm. HGB / Fischer, § 116 RdNr. 29. Siehe hierzu die Bedenken von Fleck, Eigengeschäfte, FS Theodor Heinsius, 1991, S. 107; Fleck, Vertrag, ZIP 1991, S. 1272. 146 So MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 42; Müller, Anspruch auf Aufwendungsersatz, JZ 1968, S. 772 f.; unentschlossen dagegen Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 385. 147 So Erman / Ehmann, § 687 RdNr. 6; Hk-BGB / Schulze, § 678 RdNr. 10; MünchKomm / Seiler, § 687 RdNr. 19 f., 23; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 17; Beuthien / Weber, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1987, S. 100; Ebert, Geschäftsanmaßung, 2000, S. 454; Köndgen, Immaterialschadensersatz, RabelsZ 1992, S. 748. 148 So Müller, Anspruch auf Aufwendungsersatz, JZ 1968, S. 771. 149 So Hk-BGB / Schulze, § 678 RdNr. 10. 150 s. dazu insbesondere Ebert, Geschäftsanmaßung, 2000, S. 454 – 464. Siehe auch bereits Lent, Begriff der auftragslosen Geschäftsführung, 1909, S. 169 f.; Moesch, Voraussetzungen, 1915, S. 24 f. Ähnlich Brückmann, Rechte des Geschäftsführers, 1903, S. 67 f.; Bengl, Rechtsstellung des Geschäftsführers, 1930, S. 38; Moser, Herausgabe des widerrechtlich erzielten Gewinnes, 1940, S. 171; Friedrich, Geschäftsführung ohne Auftrag, ZSR 1945, S. 36; Polster, Ansprüche des Geschäftsführers, 1951, S. 64; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 53; Thum, Geschäftsanmaßung, 1975, S. 50; Meissel, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1993, S. 76. 143 144

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D. Die Kritik des Schrifttums

es darauf an, ob die Tätigkeit im Rahmen der Vertragserfüllung erfolgt.151 Die Anwendung der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag daran scheitern zu lassen, daß erst ein Vertragsschluß die tatsächliche Situation herbeigeführt hat, in der es zur Geschäftsführung kommen konnte, sei nicht gerechtfertigt.152 Entscheidend sei vielmehr, daß kraft des bestehenden Rechtsverhältnisses keine Verpflichtung zur Vornahme entsprechender Handlungen bestanden hätte. Denn in diesem Fall könne auch nicht davon ausgegangen werden, daß sich die Rechtsfolgen der Handlung ausschließlich aus den auf das bestehende Rechtsverhältnis anwendbaren Vorschriften ergeben sollen.153 Das Merkmal der Auftraglosigkeit der Geschäftsführung sei deshalb bei der Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer nur dann zu verneinen, wenn die Handlung Pflichten aus einem Auftrag oder einem anderen Schuldverhältnis verletzt und die Tätigkeit der Erfüllung des bestehenden Schuldverhältnisses dienen soll.154 Sei dem nicht so, bleibe es dabei, daß eine Geschäftsführung ohne Auftrag auch bei der Überschreitung vertraglich eingeräumter Geschäftsführungsbefugnisse in Betracht kommt,155 unabhängig davon, ob sie mißbräuchlich geschieht oder nicht. Bei Nichterfüllung oder sonstigen Verletzung des Vertrages, also in Fällen, in denen sich jemand vertraglich zu einer bestimmten Leistung oder Tätigkeit verpflichtet hat, sei das vertragswidrige Verhalten hingegen stets nach den Grundsätzen des zugrunde liegenden Vertrages zu beurteilen.156 Ähnlich differenzierend argumentiert die vorherrschende Literatur zum Gesellschaftsrecht, die zumindest bei Überschreitung der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführungsbefugnisse durch den Gesellschafter einer OHG grundsätzlich die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag für anwendbar hält.157 Hier 151 Ebert, Geschäftsanmaßung, 2000, S. 449 f., führt dazu aus: „Demnach liegt z. B. keine Geschäftsführung ohne Auftrag, sondern nur eine Vertragsverletzung vor, wenn der Werkunternehmer, der eine fremde Sache zu reparieren hat, statt der vereinbarten Ersatzteile andere verwendet. Dagegen steht der Anwendung der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag nichts entgegen, wenn der Unternehmer bei der Reparatur der Sache einen ganz anderen Fehler bemerkt und diesen in der Annahme, der Besteller werde hiermit schon einverstanden sein, ebenfalls behebt. Hier handelt es sich um einen typischen Fall fremdnütziger auftragsloser Geschäftsführung.“ 152 So aber Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 267, der auf die Möglichkeit eines bestehenden Geschäftsbesorgungsverhältnisses abstellt, das fremde Vermögen zu schädigen, und daher die Anwendung der Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung verneint. 153 Ebert, Geschäftsanmaßung, 2000, S. 450. 154 Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 59; Ebert, Geschäftsanmaßung, 2000, S. 450. 155 So wohl auch Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 50. 156 Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 62. 157 So z. B. Erman / Westermann, § 708 RdNr. 7; MünchKomm / Ulmer, § 708 RdNr. 10; Soergel / Hadding, § 708 RdNr. 5; Staudinger / Keßler, § 708 RdNr. 10.

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kommt es allein darauf an, daß dem seine Geschäftsführungsbefugnis überschreitenden Gesellschafter ein Verstoß gegen seine Kompetenzen vorgeworfen werden kann.158 Ist die Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis schuldhaft, soll dem Handelnden nicht die gesellschaftsrechtliche Haftungsprivilegierung des § 708 BGB zugute kommen,159 sondern gemäß den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag die verschärfte Haftung gemäß § 678 BGB treffen, weil er jetzt nicht mehr im vertragsspezifischen und von seinen Mitgesellschaftern ihm anvertrauten Bereich tätig ist.160 Einen Widerspruch zur Entscheidung des BGH vom 11. Januar 1988161 sieht diese Literatur allerdings nicht, da aufgrund des in der genannten Entscheidung zu beurteilenden Gesellschaftsvertrages nicht über die Anwendbarkeit des § 708 BGB zu befinden war.162

3. Gescheiterte Vertragsanbahnung In seiner Leitentscheidung vom 23. September 1999163 lehnt der BGH für die dem Beispiel 11 zugrunde liegende Fallgestaltung des „Erbensuchers“ die Anwendung der Vorschriften über eine Geschäftsführung ohne Auftrag ab.164 Begründet wird dies damit, daß die Vorschriften über eine Geschäftsführung ohne Auftrag nach der Risikozuordnung des Privatrechts auf derartige Fallgestaltungen von vornherein unanwendbar sind.165 Das überwiegende Schrifttum teilt diese Auffassung der Rechtsprechung zwar im Ergebnis, es zieht jedoch eine andere Argumentation zur Bestimmung des Fremdgeschäfts heran. Auch die Literatur ist der Ansicht, daß die Erbenermittlung eine Geschäftsbesorgung darstellt. Sie sieht darin allerdings kein objektiv fremdes Geschäft. Ein objektiv fremdes Geschäft ist dasjenige, das schon nach seinem äußeren Erscheinungsbild dem Rechts- und Interessenkreis eines anderen angehört. Um ein solches Geschäft könnte es sich bei der Erbenermittlung dann handeln, wenn die Sammlung von Informationen über die verwandtschaftlichen Beziehungen schon ihrem äußeren Inhalt nach dem Rechtskreis der Erben zuzuordnen wäre. Zwar sei die Ermittlung für den Erben objektiv nützlich. Die Tatsache jedoch, daß das Ergebnis einer Tätigkeit im Interesse eines anderen liegt, reiche nicht aus, um in dieser Tätigkeit die Besorgung eines zu dem Rechtskreis des anderen liegenden So BGH ZIP 1996, S. 2164, 2165. s. RG LZ 1914, Sp. 580, 581. 160 So Hueck, OHG, 1971, § 10 VI 4 / 5, S. 113. Zustimmend Müller-Graff, Haftungsrecht und Gesellschaftsrecht, AcP 191 (1991), S. 487 f. 161 BGH WM 1988, S. 968, 970. Siehe dazu unter C.II.1.c) sowie C.II.2.b). 162 Erman / Westermann, § 708 RdNr. 7. 163 BGH NJW 2000, S. 72. 164 s. dazu unter C.III. 165 BGH NJW 2000, S. 72. 158 159

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D. Die Kritik des Schrifttums

Geschäfts zu sehen. Vielmehr handele es sich hier um eine nur mittelbare Beziehung zu dem anderen.166 Auch wenn die vom Erbenermittler gesammelten Informationen nur von dem Erben zur Erlangung der Erbschaft verwendet werden können, so ließen sie sich doch nicht ausschließlich seinem Bereich zuordnen. Vielmehr fehle es der Information über die Verwandtschaftsbeziehungen an dem insoweit erforderlichen Zuweisungsgehalt des Geschäfts. Daran ändere auch der Umstand nichts, daß sich der Erbenermittler zur Erlangung mancher Informationen, wie beispielsweise der im Personenstandsregister enthaltenen Unterlagen, auf das rechtliche Interesse der Erben berufen muß.167 Ein objektiv fremdes Geschäft liegt damit nach überwiegender Ansicht in der Literatur nicht vor. Nach dieser Auffassung besteht vielmehr ein objektiv neutrales Geschäft. Ein solches Geschäft kann allerdings seinen Fremdcharakter durch den Willen zur Fremdgeschäftsführung erhalten. In diesem Fall handelt es sich um ein subjektiv fremdes Geschäft.168 Der „Erbensucher“ muß dann aber mit Fremdgeschäftsführungswillen gehandelt haben. Er müßte die Ermittlung also mit dem Willen führen, die Interessen des Erben wahrzunehmen. Im Fall des Beispiels 11 wird das Erbenermittlungsunternehmen bei Aufnahme seiner Tätigkeit allerdings lediglich von seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen geleitet, denn ihm kommt es nicht darauf an, dem wahren Erben zur Erhaltung und Durchsetzung des Erbrechts zu verhelfen,169 sondern vielmehr darauf, vom Erben eine Vergütung für seine Tätigkeit zu erhalten. Das überwiegende Schrifttum lehnt daher die fremdnützige Willensrichtung des Erbenermittlers ab.170 Es befindet sich insoweit im Einklang mit seiner in den anderen Fällen fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter konsequent vertretenen Auffassung, daß das Bestehen des Fremdgeschäftsführungswillens beim gestor nicht lediglich vermutet werden darf, sondern positiv im Einzelfall festgestellt werden müsse. Allerdings weist das Schrifttum darauf hin, daß nach der vom BGH vertretenen Auffassung zur Abwicklung unwirksamer Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter auch im Fall des „Erbensuchers“ eine berechtigte GeschäftsfühBGHZ 54, S. 157, 160; BGHZ 72, S. 151, 153. s. dazu § 61 Abs. 1 S. 3 PStG. 168 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 5. 169 So aber Hoppe / Spoerr / Niewerth, Erbenermittler, StAZ 1998, S. 70. 170 Vgl. Hk-BGB / Schulze, § 677 RdNr. 1; Jauernig / Mansel, vor § 677 RdNr. 7; Ehmann, Anmerkung, 2000; Emmerich, Anmerkung, JuS 2000, S. 604; Grunewald, Bürgerliches Recht, 2002, S. 155 f.; Gutbrod, Erbenermittlung, ZEV 1994, S. 337; Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 524. Bejaht wird die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag des Erbenermittlers unter Zugrundelegung der vor der Entscheidung des BGH vom 23. September 1999 (BGH NJW 2000, S. 72) ergangenen Rechtsprechung allerdings in dem Gutachten von Hoppe / Spoerr / Niewerth, Erbenermittler, StAZ 1998, S. 69 f. 166 167

II. Die Anwendung der Lehre des überwiegenden Schrifttums

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rung ohne Auftrag in Frage käme, denn Aufwendungen, die im Vorfeld eines möglichen Vertragsschlusses erbracht werden, könnten durchaus mit Aufwendungen zur Erfüllung unwirksamer Verträge gleichgesetzt werden, wenn sie Teil der vertraglichen Leistung werden sollen und mit der Gegenleistung zu vergüten sind.171 Dem BGH wird daher das Versäumnis vorgeworfen, anhand dieser Entscheidung seine Interpretation der Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung bei der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter nicht generell überdacht zu haben.172 Zudem wird an der Argumentation des BGH zur Interessenbeurteilung kritisiert, daß er bereicherungsrechtliche Kriterien heranzieht, wenn er die Regelungen der auftraglosen Geschäftsführung nicht anwenden will, weil der Erbe auch bei Ausschlagung der Erbschaft zum Aufwendungsersatz verpflichtet wäre und gegebenenfalls den Ansprüchen mehrerer Erbensucher ausgesetzt sein könnte, ohne sich wie ein Makler auf Vorkenntnis berufen zu können.173 Im übrigen wird auch in der Lehre überwiegend die Meinung vertreten, daß eine Geschäftsführung ohne Auftrag ausgeschlossen ist, sofern sie die durch zivil- oder öffentlich-rechtliche Vorschriften gesetzlich vorgesehene Risikoverteilung zwischen den Beteiligten verändern würde. Daher ist keine auftraglose Geschäftsführung gegeben, wenn der Geschäftsführer durch die Geschäftsführung erst einen Vertragsabschluß mit dem Geschäftsherrn herbeiführen möchte, denn jede Seite trägt wegen des Grundsatzes der Privatautonomie das Risiko eines Scheiterns der Vertragsverhandlungen. Insoweit getätigte Aufwendungen des Geschäftsführers fallen in seinen Risikobereich und können nicht dem Geschäftsherrn angelastet werden.174 Damit werde verhindert, daß die Geschäftsführung ohne Auftrag gleichsam zur „Vertragsfalle“ für den vom unbeauftragten „Erbensucher“ ermittelten Erben wird.175 Für die Fallgestaltung des „Erbensuchers“ lehnt das Schrifttum auch Ansprüche aus anderen Vorschriften ab. So komme ein Anspruch aus culpa in contrahendo wegen Vertragsanbahnung (§§ 311 Abs. 2 Nr. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) oder Aufnahme eines geschäftlichen Kontakts (§ 311 Abs. 2 Nr. 3 i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB) nicht in Betracht, da die Vertragsanbahnung voraussetzt, daß zwischen den Parteien bereits eine geschäftliche Beziehung besteht und die Aufnahme eines ge171 Vgl. Emmerich, Anmerkung, JuS 2000, S. 604; Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 524. Siehe dazu bereits Hoppe / Spoerr / Niewerth, Erbenermittler, StAZ 1998, S. 69 f. 172 So Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 524. 173 Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 524. 174 So die herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur; vgl. BGH NJW 2000, S. 72 f., mit insoweit zustimmenden Anmerkungen von Ehmann, Anmerkung, 2000, Emmerich, Anmerkung, JuS 2000, S. 603 f., und Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 523; s. auch Jauernig / Mansel, vor § 677 RdNr. 7; Hk-BGB / Schulze, § 677 RdNr. 1; Grunewald, Bürgerliches Recht, 2002, S. 155 f. 175 So Emmerich, Anmerkung, JuS 2000, S. 604.

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D. Die Kritik des Schrifttums

schäftlichen Kontakts nicht ohne oder sogar gegen den Willen der anderen Partei erfolgen kann.176 Auch ein möglicher Anspruch des Erbenermittlers aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB (Leistungskondiktion) wird abgelehnt, da er mangels Leistung keine bewußte zweckgerichtete Mehrung des Vermögens des Erben vorgenommen hat. Er hat noch keine Leistung erbracht, sondern lediglich die Vertragsanbahnung vorbereitet. Selbst wenn man die bisherigen Informationen als Leistung einstuft, wird der Vertragsanreiz für den „Erbensucher“ als Rechtsgrund dieser Leistung anzusehen sein. Teilt man diese Auffassung nicht, dann scheitert der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung jedenfalls an § 814 BGB, da der Erbenermittler weiß, daß er dem Erben gegenüber nicht zur Leistung verpflichtet ist.177 Schließlich wird von der Literatur auch ein Billigkeitsanspruch des Erbenermittlers gegen den Erben analog §§ 970, 971 BGB abgelehnt, da es nicht angehe, den Erben gegebenenfalls den Ansprüchen mehrerer Erbenermittler auszusetzen.178 Gleich dem BGH sieht das überwiegende Schrifttum daher für den „Erbensucher“ keine Möglichkeit, die bereits getätigten Aufwendungen vom Erben erstattet zu verlangen.179

III. Zusammenfassende Würdigung der Kritik des Schrifttums Für die Fälle der vermeintlichen Eigengeschäftsführung wegen kraft Gesetzes unwirksamer Verträge kommt die Literaturmeinung, die hierfür den Vorrang des Bereicherungsrechts als spezielle Ausgleichsregelung ansieht, zur Anwendung der §§ 812 ff. BGB, ohne weiter auf die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung einzugehen. Auf diese Weise gelingt es ihr, die Umgehung der für die Rückabwicklung rechtsgrundlos erbrachter Leistungen wichtigen Vorschriften (z. B. §§ 814, 817 S. 2, 818 Abs. 3 BGB) zu vermeiden und damit möglichen Wertungswidersprüchen zwischen Verträgen mit Geschäftsbesorgungscharakter und solchen schuldrechtlichen Verträgen, die eine Sachleistung zum Gegenstand haben, vorzubeugen. Hingegen muß in diesen und in den verbleibenden Fällen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung der Teil des Schrifttums, der entgegen der BGH-RechtspreHk-BGB / Schulze, § 311 RdNr. 12 – 18, 31. Vgl. Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 525. 178 Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 525. 179 Mittlerweile stellt § 241a Abs. 1, 2. Alt. BGB klar, daß ein Anspruch des unternehmerisch handelnden Erbensuchers gegen einen Verbraucher durch Erbringung unbestellter Dienstleistungen nicht entsteht, sofern der Sachverhalt nach dem 29. Juni 2000 entstanden ist (Art. 229 § 2 Abs. 1 EGBGB). Näheres dazu unter F.II.2.a). 176 177

III. Zusammenfassende Würdigung der Kritik des Schrifttums

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chung die bloße Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens in solchen Fällen ablehnt, die fremdnützige Willensrichtung des Geschäftsführers im Einzelfall feststellen. Diese Auffassung kommt zu der Schlußfolgerung, daß der Geschäftsführer bei unerkannt unwirksamem Vertrag zum Zeitpunkt des Handelns kein fremdes Geschäft besorgen will, sondern vielmehr eine vermeintlich eigene Vertragsverpflichtung erfüllen möchte. Bei einer Fremdgeschäftsführung in Erfüllung bestehender eigener Pflichten kann demnach ein Wille des Handelnden, das Geschäft für einen anderen zu führen, nicht positiv festgestellt werden. Da dies auch dann gilt, wenn es sich herausstellt, daß das zugrunde liegende Rechtsverhältnis unwirksam ist, kommt diese Auffassung in der Literatur zu dem Ergebnis, daß sämtliche zur ersten Fallgruppe „Vermeintliche Eigengeschäftsführung“ gehörenden Beispiele in Ermangelung einer fremdnützigen Willensrichtung des gestor nicht nach den Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung, sondern nach Bereicherungsrecht zu behandeln sind. Damit unterscheidet sich diese Meinung im Ergebnis wesentlich von der Auffassung des BGH und der ihm folgenden Instanzgerichte. Letztere zieht in solchen Fällen ganz überwiegend die Regeln der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung heran.180 Nur bei Kenntnis der Unwirksamkeit des Vertrages seitens des Geschäftsführers zur Zeit der Vornahme des Geschäfts kommt eine Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht, da der gestor dann nicht in dem Glauben handelte, eine eigene Pflicht zu erfüllen. In diesem Fall kann der Fremdgeschäftsführungswille des Geschäftsführers positiv festgestellt werden. Im Ergebnis stimmt diese Literaturmeinung mit der Rechtsprechung überein. In der zweiten Fallgruppe der „Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer“ hat sich die herrschende Lehre, die solches Handeln in den meisten Fällen als Vertragspflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB ansieht, durchgesetzt, denn die neuere BGH-Rechtsprechung hat sich dieser Meinung ausdrücklich weitgehend angeschlossen. Zur Fallgruppe „Gescheiterte Vertragsanbahnung“ wird im Schrifttum überwiegend die Meinung vertreten, daß hierfür weder eine Geschäftsführung ohne Auftrag noch ein Bereicherungsausgleich in Betracht kommen, weil erst durch die Vornahme des Geschäfts ein Vertragsabschluß herbeigeführt werden soll, und das Risiko eines Scheiterns der Vertragsverhandlungen wegen des dem BGB zugrunde liegenden Prinzips der Privatautonomie von jeder Seite selbst zu tragen ist. Im übrigen behandelt das Schrifttum diese Fallgruppe in gleicher Weise wie unwirksame Vertragsbeziehungen, die auf eine Geschäftsführung gerichtet sind. Bei einer Fremdgeschäftsführung, die lediglich von eigenen wirtschaftlichen Interessen zur 180 Außer im Beispiel „Anfechtung (§ 142 Abs. 1 BGB)“, das gemäß § 684 S. 1 BGB behandelt wird (s. dazu unter C.I.1.a), und im Beispiel „Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB)“, das in inkonsequenter Weise dem Bereicherungsrecht unterworfen wird (s. dazu unter C.I.1.f).

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D. Die Kritik des Schrifttums

Herbeiführung eines Vertrages mit dem Geschäftsherrn gerichtet ist, kann ein Wille des Handelnden, das Geschäft für einen anderen zu führen, nicht positiv festgestellt werden.

E. Praktische Konsequenzen des Meinungsstreits zwischen Rechtsprechung und Schrifttum zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter I. Dogmatische Differenzen und ihre praktische Relevanz Die dogmatischen Differenzen zwischen der ständigen Rechtsprechung des BGH sowie der ihm folgenden Instanzgerichte und dem überwiegendem Schrifttum zur Frage der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen, die auf eine Geschäftsführung gerichtet sind, wurden bereits aufgezeigt.1 Hier hat es sich herausgestellt, daß sich die Unterschiede zwischen Rechtsprechung und Lehre im wesentlichen auf die Fallgruppe der „vermeintlichen Eigengeschäftsführung“ beziehen. Die dort genannten Fälle weisen die entscheidende Gemeinsamkeit auf, daß es bei ihnen um die Abwicklung von Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter geht, bei denen der Geschäftsführer mangels Kenntnis der Unwirksamkeit des Vertrages oder in der unzutreffenden Annahme, ein solcher würde bestehen oder noch zustande kommen, gehandelt hat. In der Praxis tritt dies bei solchen Vertragsbeziehungen auf, die auf das Erbringen von Diensten, die Besorgung von Geschäften oder die Herstellung von Geisteswerken gerichtet sind (z. B. Dienstvertrag, § 611 BGB; Werkvertrag, § 631 BGB; Geschäftsbesorgungsvertrag, § 675 BGB). Da solche Verträge in der Rechtspraxis nicht eben selten vorkommen, sind die dogmatischen Meinungsstreitigkeiten zwischen Rechtsprechung und Lehre nicht nur von akademischem Interesse; vielmehr können sie im Einzelfall zu höchst unterschiedlichen Ergebnissen führen.

1. Ergebnis nach Auffassung der Judikatur Die ständige oberste Rechtsprechung hält für die hier behandelte Problematik aufgrund des Geschäftsbesorgungscharakters der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehung gemeinhin die Regeln der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag zur Abwicklung des Vertragsverhältnisses für anwendbar. Dabei soll auch ein unwirksamer oder nicht (mehr) bestehender Vertrag nicht ausschließen, daß jemand für einen anderen handelt. Aufgrund der Vermutungswir1 s. dazu unter C. und D., insbesondere in den jeweiligen Zusammenfassungen (C.IV. und D.III.).

176

E. Praktische Konsequenzen des Meinungsstreits

kung beim „auch-fremden“ Geschäft im Hinblick auf den Fremdgeschäftsführungswillen kommt diese Auffassung zur Anwendung der Regeln über die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn es sich herausstellt, daß der Geschäftsführer im Interesse und mit dem Willen des Geschäftsherrn für denselben tätig geworden ist. Folglich hat die Abwicklung der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehung, die eine Geschäftsführung zum Inhalt hat, nach den Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag zu erfolgen, die sowohl dem Geschäftsführer als auch dem Geschäftsherrn weitreichende Ansprüche einräumt. Wichtigster Anspruch des Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn ist bei der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag der Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB. Dieser Anspruch bezieht sich auf den Ersatz derjenigen Aufwendungen, die der gestor als zur Geschäftsbesorgung erforderlich ansehen durfte, und umfaßt folglich auch den Ersatz nutzloser Aufwendungen, also Vermögensopfer, die den Geschäftsherrn nicht bereichert haben. Ein solcher Aufwendungsersatzanspruch kann sich neben den freiwilligen Vermögenseinbußen des auftraglosen Geschäftsführers auch auf eine Vergütung für die geleistete Tätigkeit und auf die bei der Geschäftsführung erlittenen sogenannten risikotypischen Begleitschäden erstrecken.2 Dies hat zur Folge, daß der Handelnde im Ergebnis oftmals so gestellt wird, als wäre der nicht wirksam zustande gekommene Vertrag dennoch wirksam. Der wichtigste Anspruch des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer besteht darin, daß er von diesem gemäß §§ 681 S. 2, 667 BGB die Herausgabe des zur Ausführung des Auftrages Erhaltenen und aus der Geschäftsführung Erlangten verlangen kann. Bei schuldhaften Pflichtverletzungen, auch solchen, die sich auf die Nebenpflichten der §§ 681 S. 2, 666 BGB und § 681 S. 1 BGB beziehen, erlangt der Geschäftsherr gegen den Geschäftsführer einen Schadensersatzanspruch, der sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Schuldrechts richtet (§ 280 Abs. 1 BGB), wobei dem gestor das Haftungsprivileg des § 680 BGB zu gute kommt.3 Sind die Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben, handelt es sich dabei um einen Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB, so daß eine Leistungskondiktion grundsätzlich nicht mehr in Frage kommt.4 Die Restriktionen des Bereicherungsrechts (vor allem §§ 817 S. 2, 818 s. dazu unter B.IV.3. s. dazu unter B.IV.2. 4 BGHZ 37, S. 258, 262 f.; BGHZ 39, S. 87, 90; BGHZ 50, S. 90, 92; BGHZ 101, S. 393, 399; BGHZ 111, S. 308, 311; BGH VersR 1970, S. 422; BGH WM 1972, S. 616, 618; BGH WM 1989, S. 801 f.; BGH NJW-RR 1993, S. 200; BGH NJW 1993, S. 3196; BGH DtZ 1996, S. 345, 347; OLG Köln NJW 1993, S. 793 f. Befürwortend Hoffmann, Grundfälle, JuS 1970, S. 570; Berg, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, JuS 1972, S. 195; Benöhr, Anmerkung, NJW 1975, S. 1971; Dorn, Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag, 1960, S. 20 – 22. Differenzierend für die Fälle der Verletzung der Rechtsordnung von Bar, Geschäftsbesorgungen, 2 3

I. Dogmatische Differenzen und ihre praktische Relevanz

177

Abs. 3 BGB) können daher auf die Ansprüche aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag nicht angewendet werden.5

2. Ergebnis nach Auffassung des Schrifttums Die mittlerweile herrschende Lehre bedient sich zur Abwicklung unwirksamer oder nicht (mehr) bestehender Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter, bei denen der Handelnde mangels Kenntnis der Unwirksamkeit des Vertrages oder in der unzutreffenden Annahme, ein solcher würde bestehen oder noch zustande kommen, tätig geworden ist, des Bereicherungsrechts. Während ein Teil des Schrifttums für solcherlei Konstellationen die Vorschriften der Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB) als spezielle Ausgleichsregelungen ansieht, die einer Anwendung der §§ 677 ff. BGB vorgehen,6 verneint ein anderer für derlei Fälle das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals „Fremdgeschäftsführungswille“ der auftraglosen Geschäftsführung und kommt folglich ebenfalls zur Ablehnung der §§ 677 ff. BGB und zur Heranziehung des Bereicherungsausgleichs (§§ 812 ff. BGB).7 Nach Auffassung der Lehre ist der Handelnde im Falle von Leistungen auf unwirksame oder nicht (mehr) bestehende Verträge dem Risiko der Nutzlosigkeit der Aufwendungen (gemäß § 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB) und des Wegfalls der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) beim „Geschäftsherrn“ ausgesetzt.8 Zudem finden beim bereicherungsrechtlichen Ausgleich die Vorschriften den § 814 BGB9 sowie des § 817 S. 2 BGB10 Berücksichtigung, und auch der umfassende Schutz des nicht voll geschäftsfähigen Geschäftsherrn ist gewährleistet.11

FS Peter Schlechtriem, 2003, S. 707 – 711. Verhalten zustimmend auch Koeble, Anmerkung, 1994. Ebenso die ältere Rechtsprechung: RGZ 90, S. 211, 215; RGZ 98, S. 134; OLG Braunschweig MDR 1948, S. 112, 113, mit zustimmender Anmerkung von Bruns. Zur Ausnahme der Anwendung von Bereicherungsrecht trotz Vorliegens einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag s. die Ausführungen unter C.I.1.a)aa); zur Kritik hierzu s. D.II.1. b)aa)(b). 5 Für § 817 S. 2 BGB als eine nur im Rahmen des Bereicherungsrechts geltende Sondervorschrift hat dies die Rechtsprechung mehrfach klargestellt; s. z. B. BGHZ 39, S. 87, 91; BGH WM 1967, S. 1217, 1218. A. A. offenbar Baur, Geschäftsführung ohne Auftrag, JZ 1952, S. 328 f. 6 s. dazu unter D.I.1. 7 s. dazu unter D.I.2.c)bb). 8 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 41; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16; Honsell, Rückabwicklung, 1974, S. 4; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885. 9 Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16. 10 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 41; Larenz / Canaris, Schuldrecht BT / 2, 1994, § 74 III 2, S. 348; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 69; Medicus, Schuldrecht II, 2004, RdNr. 622; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 326; 12 Sippel

178

E. Praktische Konsequenzen des Meinungsstreits

Der bereicherungsrechtliche Ausgleich führt dazu, daß der unwirksame oder nicht (mehr) bestehende Vertrag im Ergebnis keine rechtliche Anerkennung erlangt, sondern lediglich die bereits ausgetauschten Leistungen rückabgewickelt werden. Diese Folge stehe mit dem von der Rechtsordnung bestimmten Eintritt der Unwirksamkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts im Einklang, wonach das Gesetz für die Abwicklung des zur Ausführung gekommenen unwirksamen Rechtsgeschäfts die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung gemäß den §§ 812 ff. BGB zur Verfügung gestellt habe.12

3. Bedeutung in der Rechtspraxis Das hier behandelte Problem der Abwicklung von Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter, bei denen der Geschäftsführer ohne Kenntnis der Unwirksamkeit des Vertrages oder in der unzutreffenden Annahme, ein solcher würde bestehen oder erst noch zustande kommen, gehandelt hat, stellt nicht nur eine akademische Fragestellung für die zivilrechtliche Dogmatik dar, sondern hat auch eine erhebliche Bedeutung in der Rechtspraxis, denn die divergierenden Lösungsansätze können im Einzelfall zu höchst unterschiedlichen Rechtsfolgen führen. Legt man die Auffassung der Rechtsprechung zugrunde, führt die Anwendung der Vorschriften der berechtigten auftraglosen Geschäftsführung z. B. für den Handelnden zur großzügigen Regelung über den Aufwendungsersatz gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB. Dies ist für den Geschäftsführer häufig wesentlich vorteilhafter als die vom überwiegenden Schrifttum favorisierte Lösung, wonach ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich durchzuführen ist. Der Inhalt eines Kondiktionsanspruchs kann geringer als ein Aufwendungsersatzanspruch sein, denn der Bereicherungsanspruch stellt nicht auf die dem Geschäftsführer entstandenen Aufwendungen ab, sondern bezieht sich allein auf die dem Geschäftsherrn zugeflossene Bereicherung. Wenn daher die Geschäftsbesorgung beispielsweise wegen Fehlerhaftigkeit wertlos ist, wird dies bei der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zwingend berücksichtigt, da es darauf nicht ankommt. Hingegen ist in einem solchen Fall beim Bereicherungsausgleich mangels Wertersatzanspruch gemäß § 818 Abs. 2 BGB nichts erlangt und folglich auch nichts zu ersetzen.13 Bei Annahme des § 818 Abs. 3 BGB kann der Kondiktionsanspruch auch gänzlich wegfallen. Diese Unterschiede Schildt, Konkurrenzprobleme im Bereicherungsrecht, JuS 1995, S. 957; Mayer-Maly, Anmerkung, EWiR 1997, S. 64; Weiler, Gekaufte Doktortitel, NJW 1997, S. 1054; Voit / Geweke, Titelkauf, JuS 1997, S. 533. 11 Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 150 f.; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 452; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 393; Schröder / Bär, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 451. 12 Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 68. 13 s. dazu BGH NJW-RR 1997, S. 564, 565.

I. Dogmatische Differenzen und ihre praktische Relevanz

179

sind den verschiedenen Ausgleichsregelungen immanent. Während es bei einem Aufwendungsersatzanspruch im Rahmen der berechtigten Geschäftführung ohne Auftrag auf die Entreicherung des gestor ankommt, ist für den Ausgleich nach §§ 812 ff. BGB allein die tatsächlich eingetretene Bereicherung beim Schuldner von Bedeutung. Im weiteren spielt die Vorschrift des § 817 S. 2 BGB als im Rahmen des Bereicherungsrechts geltende Sondervorschrift beim Bereicherungsausgleich eine Rolle, dagegen ist sie im Falle einer Abwicklung nach den Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung nicht anwendbar.14 Auch die Regelung des § 814 BGB kann nur im Rahmen des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs herangezogen werden. Anders verhält es sich mit den Auskunfts- und Rechenschaftspflichten des unwirksam Beauftragten gemäß §§ 681 S. 2, 666 BGB. Gleich der ständigen Rechtsprechung bejaht auch der Teil des Schrifttums, der für die Fälle der vermeintlichen Eigengeschäftsführung die Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB als spezielle Rückabwicklungsregelung ansieht, das Eingreifen der §§ 677 ff. BGB für die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht.15 Diese Literatur wendet also bei der Abwicklung unwirksamer oder nicht (mehr) bestehender Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter die §§ 812 ff. BGB nur für die Rückabwicklung der bereits ausgetauschten Leistungen an, während es im übrigen bei der Anwendbarkeit der §§ 677 ff. BGB bleibt. Diese Auffassung gilt allerdings nicht für den Teil des Schrifttums, der in den Fällen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung das Tatbestandsmerkmal „Fremdgeschäftsführungswille“ der auftraglosen Geschäftsführung ablehnt, denn wenn eine Geschäftsführung ohne Auftrag bereits tatbestandlich ausgeschlossen wird, können daraus auch keine Nebenpflichten in der Gestalt von Auskunfts- und Rechnungslegungsvorschriften entstehen. Durch all das nicht berührt wird die Frage, ob einer der Parteien ein Anspruch auf Ersatz eines möglicherweise eingetretenen Schadens zuzusprechen ist. Bei dem Nichtzustandekommen eines Vertrages kann in mehreren unterschiedlichen Sachlagen eine Haftung aus culpa in contrahendo (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) bestehen.16 Kommt etwa in den Fällen des unwirksamen Vertragsschlusses ein scheinbar geschlossener Vertrag wegen der Pflichtverletzung einer Partei nicht wirksam zustande und erleidet die andere Partei einen Schaden, weil sie auf die Wirksamkeit des Vertrages vertraut hat, so ist eine Haftung aus culpa in contrahendo insbesondere wegen Verletzung von Sorgfalts- und Aufklärungspflichten möglich.17 Dabei muß das Wirksamkeitshindernis jeweils dem Verantwortungsbereich der anderen Partei zuweisbar sein.18 H.M., s. statt vieler BGHZ 39, S. 87, 91; BGH WM 1967, S. 1217, 1218. OLG Köln NZG 2000, S. 684, 686; MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 40 f. 16 Hk-BGB / Schulze, § 311 RdNr. 30. 17 Z. B. bei schuldhaft herbeigeführtem Dissens (RGZ 104, S. 265, 268) oder schuldhafter Verursachung des Abschlusses eines Vertrages, der formnichtig (BGH NJW 1965, S. 812, 14 15

12*

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E. Praktische Konsequenzen des Meinungsstreits

II. Die praktische Bedeutung des Meinungsstreits für die von der Judikatur behandelten Fälle 1. Die Fallgruppen Aus den bisherigen Ausführungen hat sich gezeigt, daß der zwischen der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre bestehende Meinungsstreit darüber, ob eine fehlgeschlagene Vertragsbeziehung mit Geschäftsbesorgungscharakter über die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung oder über Bereicherungsrecht abzuwickeln ist, für die Fallgruppen „Vermeintliche Eigengeschäftsführung“ und „Gescheiterte Vertragsanbahnung“ von Bedeutung ist. Hinsichtlich der Fallgruppe „Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer“ besteht eine derlei fundamentale dogmatische Differenz nicht. Sie bleibt daher im Rahmen der Erörterung der Auswirkungen des Meinungsstreits in der Rechtspraxis außer Betracht. Die hier zu untersuchende Kontroverse bezieht sich auf sämtliche zur Fallgruppe „Vermeintliche Eigengeschäftsführung“ gehörenden Konstellationen, die nach den vom BGH vertretenen Grundsätzen als berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag zu behandeln sind. Dies sind die Fälle „Verletzung der Rechtsordnung“, „Formnichtiger Vertrag“, „Der nicht voll geschäftsfähige Geschäftsherr“, „Verpflichtung des Geschäftsherrn durch den Vertreter ohne Vertretungsmacht“, „Verbot des Selbstkontrahierens“,19 „Irrige Annahme einer Verpflichtung zur Geschäftsführung infolge fehlender vertraglicher Vereinbarung“, „Geschäftsführung aufgrund eines beendeten Vertrages“ und „Geschäftsführung im Hinblick auf einen späteren wirksamen Vertrag“.20 Im Gegensatz zum BGH und den ihm folgenden Instanzgerichten lehnt die mittlerweile herrschende Lehre in diesen Fällen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung eine Anwendung der §§ 677 ff. BGB ab. Während ein Teil des Schrifttums 814), gesetzes- oder sittenwidrig (BGHZ 99, S. 101, 106; KG MDR 1998, S. 760 f.) oder nicht genehmigungsfähig (BGHZ 18, S. 248, 252) ist. 18 Vor allem bei der Nichtigkeit wegen eines Formmangels nach § 311b Abs. 1 BGB ist wegen des Schutzzwecks dieser Formvorschrift zudem eine besonders schwerwiegende Verletzung der Treuepflicht für eine Haftung aus culpa in contrahendo erforderlich (vgl. BGH NJW 1996, S. 1884, 1885). 19 Zwar hat der BGH in einem solchen Fall bekanntlich nur auf Bereicherungsrecht abgestellt, ohne die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung überhaupt erwähnt zu haben, jedoch hätte er bei Beachtung der von ihm in solchen Angelegenheiten sonst herangezogenen Grundsätzen zur Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens beim objektiv „auch-fremden“ Geschäft auch hier zur Anwendung der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag als maßgebliche Ausgleichsregelung kommen müssen. Siehe hierzu unter C.I.1.f) und D.II.1 b)aa)(f). 20 s. dazu unter C.I. und C.IV. Nicht hierzu gehört der Fall „Anfechtung“ (Beispiel 1), da insofern auch nach Auffassung des BGH keine berechtigte auftraglose Geschäftsführung vorliegt; s. dazu unter C.I.1.a).

II. Die praktische Bedeutung des Meinungsstreits

181

hierfür in der Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB) eine spezielle Rückabwicklungsregelung erachtet, die der Geschäftsführung ohne Auftrag vorgeht, verneint ein anderer Teil der Literatur in solchen Fällen das Vorliegen des Fremdgeschäftsführungswillens und schließt somit eine auftraglose Geschäftsführung tatbestandlich aus, so daß nur der Bereicherungsausgleich bleibt.21 Beide Ansichten des Schrifttums kommen damit allerdings übereinstimmend zum Ergebnis, daß in den hier relevanten Fällen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung das Bereicherungsrecht als Ausgleichsregelung heranzuziehen ist. Zwischen dem BGH und der herrschenden Lehre bestehen auch hinsichtlich der Fallgruppe „Gescheiterte Vertragsanbahnung“ dogmatische Gegensätze. Allerdings haben diese zumindest für den Fall, dem das Beispiel 11 nachgebildet ist,22 keine unterschiedliche Behandlung in der Rechtspraxis zur Folge, da sowohl nach Meinung der Rechtsprechung als auch nach der des Schrifttums ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht besteht.23

2. Auswirkungen auf einzelne Fallgestaltungen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung Die sich aufgrund des Meinungsstreits zwischen Rechtsprechung und Schrifttum ergebenden verschiedenen Rechtsfolgen bei der Abwicklung der hier relevanten, zur Fallgruppe der vermeintlichen Eigengeschäftsführung gehörenden Vertragsbeziehungen sind allgemeiner Natur. Sie können sich auf unterschiedlichste Fallgestaltungen aus dem Bereich „Vermeintliche Eigengeschäftsführung“ beziehen. Für diese Konstellationen bestehen folglich gleichartige Probleme bei der Abwicklung. Daher werden hier die ausgewählten Beispielsfälle24 nicht sukzessiv auf mögliche unterschiedliche Rechtsfolgen hin analysiert, sondern anhand der Rechtsfolgen werden einzelne Fallgestaltungen untersucht, um das hier behandelte Problem zu verdeutlichen. Dazu erfolgt eine Aufteilung der Rechtsfolgen in die möglichen Ansprüche des Handelnden und die Ansprüche, die von der anderen Partei gegen den Handelnden geltend gemacht werden können.

s. dazu unter D.I.1. und D.I.2.c)bb). s. dazu unter C.III. 23 s. dazu unter C.III. und D.II.3. Zur inzwischen aufgrund der Einführung des § 241a BGB veränderten Rechtslage s. unter F.II.2.a). 24 s. dazu die unter C.I. aufgeführten Beispiele 2 bis 9. 21 22

182

E. Praktische Konsequenzen des Meinungsstreits

a) Ansprüche des Handelnden aa) Anspruchsinhalt Während der BGH und die ihm folgende instanzgerichtliche Rechtsprechung dem Handelnden bei den relevanten Fällen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung zumeist einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB zugesteht, welcher neben einer Vergütung für die geleistete Tätigkeit auch den Ersatz sogar nutzloser Aufwendungen umfaßt,25 zieht die herrschende Lehre hierfür allein den bereicherungsrechtlichen Ausgleich heran, wonach die Restriktionen des Bereicherungsrechts (vor allem §§ 818 Abs. 2 und 3, 817 S. 2 BGB) zu Lasten des Handelnden zu berücksichtigen sind.26 Folglich ist im Rahmen des dogmatischen Disputs zwischen Rechtsprechung und herrschender Lehre zur Abwicklung vermeintlicher Eigengeschäfte das Rechtsfolgenargument, ob der Handelnde den für ihn günstigen Aufwendungsersatz erhalten soll oder mit dem möglicherweise geringeren Bereicherungsausgleich Vorlieb nehmen muß, von zentraler Bedeutung.

bb) Aufwendungsersatz versus Bereicherungsausgleich (a) Die relevanten Beispielsfälle Aus der Fallgruppe „Vermeintliche Eigengeschäftsführung“ sind hinsichtlich des Anspruchs des Handelnden die vorerwähnten Beispiele 2, 4 bis 6 und 8 relevant. Im Beispielsfall 227 sieht der BGH wegen Nichtigkeit des Vertrages über die Schuldensanierung gemäß § 134 BGB trotz Bejahung der Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag keine Möglichkeit, einen Aufwendungsersatz gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB zuzusprechen, weil der Handelnde aufgrund des Verstoßes gegen die Rechtsordnung die Aufwendung i. S. des § 670 BGB nicht für erforderlich halten durfte. Obwohl damit ein Rechtsgrund i. S. des § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB vorlag, kommt das Gericht ohne weitere Begründung dennoch zur Anwendung der Leistungskondiktion und löst den Fall nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen. Im Ergebnis stimmt diese Rechtsprechung mit dem Schrifttum überein, das für eine solche Konstellation den Bereicherungsausgleich vorsieht, weil es eine auftraglose Geschäftsführung in Ermangelung einer fremdnützigen Willensrichtung des Handelnden ablehnt bzw. im Bereicherungsrecht eine spezielle Rückabwicklungsregelung erblickt, welche den §§ 677 ff. BGB vorgeht. Im Beispielsfall 2 unterscheiden sich die Lösungen von Rechtsprechung und herrschender Lehre somit sehr wohl in dogmatischer Hinsicht, nicht aber im Resultat. 25 26 27

s. dazu unter E.I.1. s. dazu unter E.I.2. s. dazu unter C.I.1.b)aa) und D.II.1.a) sowie D.II.1.b)aa)(b).

II. Die praktische Bedeutung des Meinungsstreits

183

Im Fall des formnichtigen Bauvertrages (Beispiel 4)28 sieht der BGH die Abwicklung des Geschäfts über die Ausgleichsregelungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag als möglich an, während das Schrifttum hierfür den Bereicherungsausgleich vorschlägt. Folglich unterscheiden sich die Lösungen von Judikatur und herrschender Lehre in dogmatischer Hinsicht und in der Rechtsfolge. Über Unterschiede im Ergebnis können in Ermangelung näherer Angaben über die Höhe der Aufwendungen und die durch die Baumaßnahmen entstandene Wertsteigerung des Grundstücks keine Aussagen getroffen werden. Der gleiche Befund ergibt sich im Fall der irrigen Annahme einer Verpflichtung zur Geschäftsführung wegen Fehlens eines Vertrages (Beispiel 8).29 Im „Flugreisefall“ (Beispiel 5)30 bejaht der BGH die Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag und gesteht der Fluggesellschaft gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB einen Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen, die ihr infolge der Rückbeförderung des minderjährigen Geschäftsherrn entstanden sind, gegen diesen zu. Hingegen kommt hierfür nach Meinung der mittlerweile herrschenden Lehre ein Anspruch auf Wertersatz gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB in Frage. Rechtsprechung und Schrifttum unterscheiden sich damit zwar im Hinblick auf den eingeschlagenen Lösungsweg und den Rechtsfolgen. Im Ergebnis stimmen sie jedoch überein, weil sowohl der Aufwendungsersatz als auch der bereicherungsrechtliche Wertersatz auf das übliche Beförderungsentgelt gerichtet sind.31 Im Fall der Verpflichtung des Geschäftsherrn durch den Vertreter ohne Vertretungsmacht (Beispiel 6)32 hat der BGH eine Abwicklung der zwischen dem vertretenen Geschäftsherrn und dem Drittkontrahenten bestehenden fehlgeschlagenen Vertragsbeziehung nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag bejaht und dem Drittkontrahenten einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB zugesprochen. Demgegenüber gewährt die herrschende Lehre dem Drittkontrahenten einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Wertersatz (§§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB). Auch im Fall, der dem Beispiel 6 zugrunde liegt, bestehen zwischen Rechtsprechung und Schrifttum mithin zwar dogmatische Differenzen, im Ergebnis sind jedoch keine Unterschiede auszumachen. Den vorgenannten Beispielsfällen aus der Rechtsprechung des BGH ist gemein, daß sie von der Judikatur und vom Schrifttum unter Zugrundelegung differierender dogmatischer Ansätze gelöst werden, daß ihnen aber in der Rechtspraxis letztlich zumeist die gleichen Auswirkungen zukommen. 28 29 30 31 32

s. dazu unter C.I.1.c) und D.II.1.b)aa)(c). s. dazu unter C.I.2. und D.II.1.b)bb). s. dazu unter C.I.1.d)cc) und D.II.1.b)aa)(d). Die ist allerdings eine Besonderheit der Situation. s. dazu unter C.I.1.e) und D.II.1.b)aa)(e).

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E. Praktische Konsequenzen des Meinungsstreits

Tatsächlich ist es so, daß man in einfacher gelagerten Fällen, in denen es allein um die Frage des Aufwendungsersatzes gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB oder des bereicherungsrechtlichen Wertersatzes gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB geht, regelmäßig zum gleichen Ergebnis kommen wird, weil die Aufwendungen vielfach im weitgehend gleichen Umfang zu einer Bereicherung führen. Vielleicht ist dies ein Grund für den BGH und die ihm folgenden Instanzgerichte, sich von der Kritik der herrschenden Lehre nicht beirren zu lassen und an ihrer Position des Ausgleichs über die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung festzuhalten, denn im Ergebnis macht es hierbei für die bisherige Rechtspraxis keinen großen Unterschied, ob man nun der einen oder der anderen Lösung folgt. Dieses harmonische Bild trübt sich allerdings ein, wenn sich der zugrunde liegende Lebenssachverhalt ändert. (b) Abwandlungen Der wesentliche Unterschied zwischen Aufwendungsersatz gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB und Bereicherungsausgleich gemäß §§ 812 ff. BGB liegt in der Natur der jeweiligen Ausgleichsregelung. Er besteht darin, daß entstandene Aufwendungen für den Handelnden ein Vermögensopfer darstellen, die jedoch nicht notwendigerweise im gleichen Umfang der anderen Partei als Bereicherung zufließen. Da es allein darauf ankommt, daß der Handelnde die Aufwendungen den Umständen nach für erforderlich halten durfte (§ 670 BGB), kann das bei ihm eingetretene Vermögensopfer sogar nutzlose Aufwendungen umfassen, die die andere Partei in keiner Weise bereichern.33 Während es also bei der Ermittlung des Aufwendungsersatzes aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag auf das beim Handelnden eingetretene Vermögensopfer ankommt, richtet sich die Bestimmung der bei der anderen Partei eingetretenen Bereicherung danach, ob sich ihre Vermögenslage durch das Tätigwerden des Handelnden verbessert hat. Im letztgenannten Fall sind auch die bereicherungsrechtlichen Restriktionen (z. B. § 818 Abs. 3 BGB, § 817 S. 2 BGB, § 814 BGB) zu beachten, die einem Bereicherungsanspruch entgegenstehen oder ihn reduzieren können. Dies wird im folgenden exemplarisch für sämtliche der hier relevanten Fälle der vermeintlichen Eigengeschäftsführung anhand einer Abwandlung des Beispiels 434 verdeutlicht. Bei Veränderung des Sachverhaltes, der dem Fall des formnichtigen Bauvertrags zugrunde liegt, sind die vorgenannten Unterschiede zwischen den Ausgleichsregelungen der auftraglosen Geschäftsführung und des Bereicherungsrechts auch in ihren Auswirkungen für die Rechtspraxis von Belang. Beispiel 4 (1. Abwandlung): Mit privatschriftlichem Vertrag erteilt Bauherr A dem Bauunternehmer B den Auftrag zur Errichtung zweier Geschäfts- und Wohnhäuser auf einem dem A gehörenden Grundstück. Zur Abdeckung sämtlicher Baukosten wird ein Pauschal33 34

s. dazu bereits die Ausführungen unter B.IV.3. s. dazu unter C.I.1.c) und D.II.1.b)aa)(c).

II. Die praktische Bedeutung des Meinungsstreits

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festpreis in Höhe von 1.000.000 DM vereinbart. Der Vertrag enthält unter anderem die Bestimmung, daß B einen Grundstücksteil selbst erwerben soll, um darauf einen Gaststättenbetrieb zu errichten. Der Kaufpreis für diesen Grundstücksteil soll mit der Bausumme verrechnet werden. Vertragsgemäß leistet A während der laufenden Baumaßnahmen mehrere Abschlagszahlungen. Noch bevor das Bauvorhaben zum Abschluß gekommen ist, kündigt A den Vertrag mit B. Kläger B verlangt daraufhin vom Beklagten A Zahlung von 150.000 DM als Vergütung für bereits erbrachte aber noch nicht bezahlte Bauleistungen.35 A weist darauf hin, daß die Bauleistung für ihn weniger wert sei als üblich, da – zutreffend – andere Bauunternehmer einen höheren Preis verlangen, wenn sie ein bereits angefangenes Bauwerk fortsetzen.

Der BGH und die ihm folgenden Instanzgerichte kommen hier wegen Nichtigkeit der vertraglichen Grundlage zur Anwendung der Regeln der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, so daß der Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB davon abhängt, ob der Geschäftsführer die Aufwendungen für erforderlich halten durfte. Dazu zählt in entsprechender Anwendung des § 1835 Abs. 3 BGB auch die übliche Vergütung, da die Dienste des Geschäftsführers zu dessen Gewerbe gehören. Dieser Anspruch ist nicht auf die noch beim Geschäftsherrn vorhandene Bereicherung beschränkt. Erweist es sich, daß die vom Geschäftsführer erbrachte Aufwendung für erforderlich gehalten werden durfte, sie den Geschäftsherrn jedoch nur in einem geringeren Umfang oder überhaupt nicht bereichert, ist dies nicht für den gestor, sondern allein für den Geschäftsherrn nachteilig. Die Ausgleichsregelung der §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB stellt in erster Linie auf die Person des Handelnden ab, der bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen aufgrund seiner fremdnützigen Tätigkeit nach dem Willen des Gesetzgebers schadlos zu halten ist. Das Risiko der ohne Verschulden des Geschäftsführers teilweise oder vollständig fehlgeschlagenen Aufwendung hat folglich der Geschäftsherr zu tragen.36 Der Einwand des Bauherrn A, die von B erbrachte Bauleistung sei als Torso für ihn weniger wert, als dies üblicherweise der Fall ist, geht mithin ins Leere. Nach Auffassung des BGH ist er zur Entrichtung der üblichen Vergütung als Aufwendungsersatz gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB i. V. m. § 1835 Abs. 3 BGB (analog) an den Bauunternehmer B verpflichtet. Das Schrifttum schlägt für diesen Fall den bereicherungsrechtlichen Ausgleich gemäß §§ 812 ff., 818 Abs. 2 BGB vor. Der Anspruch auf Wertersatz bemißt sich nach der tatsächlich bei der anderen Partei eingetretenen Vermögensmehrung. Ist eine solche Vermögensmehrung wegen der Nutzlosigkeit der Leistung nicht oder nicht im vorgesehenen Umfang erfolgt, fällt dies grundsätzlich dem Leistenden zur Last. Die Nutzlosigkeit der Leistung wird bei der Ermittlung des objektiven Wertes, der gemäß § 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen ist, als Abzugsposten berücksichtigt. Nach Auffassung der herrschenden Lehre hat der Bauunternehmer B folglich ge35 36

Soweit der Ausgangsfall, in Anlehnung an BGH NJW 1993, S. 3196. Ebenso Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 211.

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E. Praktische Konsequenzen des Meinungsstreits

gen A einen Anspruch auf Wertersatz gemäß §§ 812 ff., 818 Abs. 2 BGB, jedoch kann A von dem Wertersatz die Mehrkosten in Abzug bringen, die ihm bei der Fortsetzung des Bauvorhabens durch andere Werkunternehmer entstehen.37 Aus dem Vergleich der Rechtsfolgen in der Abwandlung 1 von Beispiel 4 wird deutlich, daß der BGH und die ihm folgenden Instanzgerichte mit dem Regelungsgehalt des § 670 BGB das Risiko der ohne Verschulden des Geschäftsführers fehlgeschlagenen Aufwendung allein in die Sphäre des Bauherrn verlagern, während das Schrifttum dieses Risiko im Rahmen des Bereicherungsausgleichs beim vorleistenden Bauunternehmer beläßt. Diese unterschiedliche Risikoverteilung, die sich aus der Anwendung verschiedener gesetzlicher Ausgleichsregelungen ergibt, kommt auch in der folgenden Fallabwandlung zum Ausdruck, die wiederum an den Sachverhalt anknüpft, der in Beispiel 4 wiedergegeben wird. Beispiel 4 (2. Abwandlung): Es stellt sich weiterhin heraus, daß die Arbeiter des Bauunternehmers B bei der Errichtung der Gebäude ohne Verschulden mangelhafte Arbeit geleistet haben.

Bei der Ermittlung des Aufwendungsersatzanspruches aus auftragloser Geschäftsführung sind Abzüge wegen mangelhafter Leistung nur dann gerechtfertigt, wenn der Geschäftsführer oder seine Erfüllungsgehilfen schuldhaft (§§ 276, 278 BGB) gehandelt haben. Bei dieser Sachlage kann der Geschäftsherr gegen die Aufwendungsersatzforderung des gestor mit einem Anspruch aus Pflichtverletzung der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 280 Abs. 1 BGB aufrechnen. Treffen den Geschäftsführer oder seine Erfüllungsgehilfen hingegen kein Verschulden an der mangelhaften Leistung, ist für eine Pflichtverletzung aus auftragloser Geschäftsführung kein Raum, weil der Tatbestand des § 280 Abs. 1 BGB nicht erfüllt ist. Nach Auffassung der Rechtsprechung muß Bauherr A folglich im Ergebnis die übliche Vergütung ohne Abzug wegen mangelhafter Leistung entrichten, da die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung gemäß § 677 BGB von B nicht schuldhaft verletzt wurde. Das Schrifttum kommt hier zum bereicherungsrechtlichen Ausgleich (§§ 812 ff., 818 Abs. 2 BGB). Der Leistungsempfänger muß nur den Wert der tatsächlich bei ihm eingetretenen Bereicherung herausgeben. Dieser fällt bei einer mangelhaften Bauleistung geringer aus als bei einer fehlerlos ausgeführten Arbeit. Dabei ist es unerheblich, daß der Mangel ohne Verschulden des Leistenden entstanden ist. Nach Auffassung des Schrifttums hat der Bauunternehmer B folglich gegen A einen Anspruch auf Wertersatz gemäß §§ 812 ff., 818 Abs. 2 BGB, jedoch kann A davon einen baumängelbedingten Abzug vornehmen. Ein Vergleich der von der 37 Ebenso Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 211, der dieses Ergebnis auch im Einklang mit der Risikoverteilung des § 311b Abs. 1 BGB sieht, wonach das Risiko, das sich aus der von beiden Parteien nicht beachteten Vorschrift des § 311b Abs. 1 BGB ergibt, dem Vorleistenden aufzubürden ist.

II. Die praktische Bedeutung des Meinungsstreits

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Judikatur und dem Schrifttum herangezogenen unterschiedlichen Rechtsfolgen ergibt, daß auch bei unverschuldeter mangelhafter Leistung der BGH das Risiko der fehlgeschlagenen Aufwendung allein in die Sphäre des Bestellers verlagert, während das Schrifttum diese Gefahr den Unternehmer tragen läßt. Auch in der Abwandlung 2 von Beispiel 4 tritt das bereits anhand der Abwandlung 1 zu diesem Sachverhalt aufgezeigte Problem der Risikoverteilung bei unverschuldet fehlgeschlagenen Aufwendungen deutlich hervor: für den BGH und die ihm folgenden Instanzgerichte ist dies eine Angelegenheit des Bestellers, für das Schrifttum ist dies hingegen Sache des Unternehmers. Dabei geben die in den Abwandlungen 1 und 2 zu Beispiel 4 genannten Problemstellungen Anlaß zur Frage, welche Risikoverteilung bei einem Vertrag zwischen den Bauherrn und dem Bauunternehmer bestanden hätte, der nicht gemäß §§ 311b Abs. 1 S. 1, 125 BGB nichtig gewesen wäre. Im Falle eines wirksamen Werkvertrags wäre bekanntlich für eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag wegen Fehlens des Tatbestandsmerkmals „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“ kein Raum. Bei einem wirksamen Werkvertrag könnte der Besteller in der Fallkonstellation der Abwandlung 1 nach § 649 S. 1 BGB den Vertrag bis zur Vollendung des Werkes jederzeit kündigen. Er wäre dann aber gemäß § 649 S. 2, 1. Hs. BGB verpflichtet, dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung zu entrichten. Dieser müßte sich nur dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt (§ 649 S. 2, 2. Hs. BGB). Ohne Belang wären dabei die Mehrkosten, die dem Bauherrn bei der Fortsetzung des Bauvorhabens durch andere Werkunternehmer entstehen. Diese hätte allein der Besteller zu tragen. Insofern ergäbe sich die gleiche Risikoverteilung wie bei der vom BGH vorgeschlagenen Lösung zur Abwicklung des unwirksamen Vertrages. Von den vorgenannten unterschiedlichen Lösungsansätzen von Rechtsprechung und Schrifttum führt folglich nur die Auffassung des BGH beim unwirksamen Werkvertrag wie beim wirksamen Werkvertrag zum gleichen Resultat. Etwas Anderes ergibt sich hingegen in der Fallkonstellation der Abwandlung 2. Bei einem gültigen Werkvertrag hätte der Besteller Anspruch auf ein mangelfreies Werk. Gemäß § 644 Abs. 1 S. 1 BGB trägt grundsätzlich der Unternehmer bis zur Abnahme des Werkes die Gefahr der Verschlechterung oder des Untergangs. Dies gilt auch für die ohne Verschulden des Unternehmers oder seiner Erfüllungsgehilfen eingetretenen Mängel. Der Besteller hätte daher wegen der Baumängel die Abnahme des Werkes und somit die Zahlung der Vergütung bis zur Mängelbeseitigung verweigern können (§ 320 Abs. 1 S. 1 BGB). Sogar nach der Abnahme stünde ihm zumindest das Recht zu, die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung zu verweigern (§ 641 Abs. 3 BGB). Wenn nun der BGH in der Fallkonstellation der Abwandlung 2 zu dem Ergebnis kommt, daß die fehlgeschlagenen Aufwendungen allein vom Besteller zu tragen sind, da die Verpflichtung zur ord-

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E. Praktische Konsequenzen des Meinungsstreits

nungsgemäßen Geschäftsführung gemäß § 677 BGB vom Unternehmer nicht schuldhaft verletzt wurde, würde der Unternehmer in der Konsequenz also besser stehen, als wenn der Vertrag wirksam gewesen wäre. Im Gegensatz zur Judikatur des BGH ist der Besteller nach Auffassung der herrschenden Lehre hier bereicherungsrechtlich dagegen geschützt, für ein mangelhaftes Werk eine Vergütung wie für die ordnungsgemäße Leistung zahlen zu müssen. An den Fallkonstellationen der Abwandlungen 1 und 2 zu Beispiel 4 wird deutlich, daß der BGH und die ihm folgenden Instanzgerichte bei der vermeintlichen Eigengeschäftsführung nicht nur dazu kommen, den auftraglosen Geschäftsführer im Hinblick auf seinen Aufwendungsersatzanspruch so zu behandeln, als wäre die unwirksame Vertragsbeziehung dennoch gültig. Bereits dieses Resultat wird von der Literatur kritisiert.38 Überdies ist der Abwandlung 2 zu entnehmen, daß sich der Geschäftsführer bei konsequenter Anwendung der BGH-Rechtsprechung im Falle eines unwirksamen Vertrags in manchen Situationen sogar besser stehen kann, als wenn der Vertrag wirksam gewesen wäre. Somit verwundert es nicht, daß dieses Ergebnis im Schrifttum erst recht erheblichen Bedenken begegnet.39 Aufgrund der konsequenten Anwendung der Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag kommen der BGH und die ihm folgende Judikatur der Instanzgerichte bei der zuletzt bemühten Fallabwandlung, im Gegensatz zu der dafür den Bereicherungsausgleich vorziehenden herrschenden Lehre, dazu, dem Handelnden auch dann einen umfassenden Aufwendungsersatzanspruch zuzugestehen, wenn dies mit den Wertungen eines wirksamen Vertrages nicht in Einklang zu bringen wäre. Die anhand des Beispiels 4 gebildeten Abwandlungen verdeutlichen exemplarisch die unterschiedlichen Ergebnisse, zu denen man in der Rechtspraxis gelangen kann, je nach dem, ob der Auffassung der Judikatur oder der Ansicht des Schrifttums gefolgt wird. Das Bestreben des BGH, dem berechtigten auftraglosen Geschäftsführer einen umfassenden Aufwendungsersatzanspruch auch bei fehlgeschlagenen Aufwendungen zu gewähren, betrifft folglich auch die anderen in diesem Kapitel behandelten Fallkonstellationen, in denen es um die Frage geht, ob Aufwendungsersatz zu leisten ist oder lediglich ein Bereicherungsausgleich vorgenommen werden muß.

38 Vgl. Jauernig / Mansel, § 677 RdNr. 6; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15; AK / Joerges, vor §§ 677 ff. RdNr. 31; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 68 – 70; Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 150 f.; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 452; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 393; Canaris, Anmerkung, NJW 1985, S. 2405; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885 f.; Schröder / Bär, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 451; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403. 39 Vgl. Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 212; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992 f.

II. Die praktische Bedeutung des Meinungsstreits

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Besondere Bedeutung kommt dabei dem Fall zu, in dem ein Vertrag mangels Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn unwirksam ist.40 Bei Gewährung eines weitreichenden Aufwendungsersatzanspruches strahlt hier das Problem der fehlgeschlagenen Aufwendung überdies auf das vom Gesetzgeber aufgestellte Gebot des Minderjährigenschutzes aus. Nach Auffassung des BGH wäre in einem solchen Fall der nicht voll geschäftsfähige Geschäftsherr dem umfassenden Aufwendungsersatzanspruch des berechtigten auftraglosen Geschäftsführers ausgesetzt und würde folglich so behandelt werden, als sei der Vertrag ungeachtet seiner mangelnden Geschäftsfähigkeit wirksam. Nicht zuletzt mit Blick auch auf den Minderjährigenschutz erachtet daher die herrschende Lehre hierfür das Bereicherungsrecht als angemessenere Ausgleichsregelung, denn nur so sei es zu verhindern, daß der unwirksame Vertrag im Ergebnis dennoch zu einer rechtlichen Anerkennung gelangt.

b) Ansprüche gegen den Handelnden aa) Anspruchsinhalt Der BGH und die ihm folgende Rechtsprechung der Instanzgerichte wenden bei der Abwicklung der hier relevanten Fälle der vermeintlichen Eigengeschäftsführung gemeinhin die Vorschriften der berechtigten auftraglosen Geschäftsführung an, wonach der Geschäftsherr vom Geschäftsführer insbesondere nach §§ 681 S. 2, 667 BGB Herausgabe des zur Ausführung des Auftrages Erhaltenen und aus der Geschäftsführung Erlangten verlangen kann.41 Hingegen nimmt die herrschende Lehre die Rückabwicklung solcher Geschäfte nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen vor.42 Die differierenden Lösungsansätze von Rechtsprechung und Schrifttum können in der Rechtspraxis sehr unterschiedliche Folgen nach sich ziehen.

bb) Herausgabeanspruch versus Bereicherungsausgleich Aus der Fallgruppe „Vermeintliche Eigengeschäftsführung“ sind hinsichtlich der Anspruches gegen den Handelnden die vorerwähnten Beispiele 3, 7 und 9 relevant. Im Beispielsfall 343 gewährt der BGH dem „Titelkäufer“ grundsätzlich einen Herausgabeanspruch gemäß §§ 681 S. 2, 667, 1. Alt. BGB hinsichtlich des zur Ver40 41 42 43

s. dazu unter C.I.1.d) und D.II.1.b)aa)(d). s. dazu unter E.I.1. s. dazu unter E.I.2. s. dazu unter C.I.1.b)bb) und D.II.1.a) sowie D.II.1.b)aa)(b).

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E. Praktische Konsequenzen des Meinungsstreits

mittlung des Titels bereits übergebenen Geldbetrages gegen den auftraglosen Geschäftsführer. Allerdings ist der von dem Vermittler auftragsgemäß an den „Titelverkäufer“ weitergeleitete Geldbetrag im Rahmen eines aufrechenbaren Aufwendungsersatzanspruches gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB als Abzugsposten zu berücksichtigen. Dies gilt jedoch nicht hinsichtlich der Provision des Vermittlers, weil der gestor aufgrund der Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts gemäß § 138 Abs. 1 BGB diese Position nicht i. S. des § 670 BGB als eine zum Zwecke der Ausführung des Auftrags den Umständen nach erforderliche Aufwendung verstehen darf. Nach Auffassung der herrschenden Lehre kommt für die Rückabwicklung des sittenwidrigen Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakters dagegen nur das Bereicherungsrecht in Frage.44 Danach bestehe zwar ein Anspruch des „Titelkäufers“ gegen den Vermittler aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB und aus § 817 S. 1 BGB auf Herausgabe sämtlicher überlassener Gelder, jedoch ist der Anspruch hinsichtlich der Provision für den Vermittler wegen eines auch durch den „Titelkäufer“ begangenen Sittenverstoßes gemäß § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen, und im Hinblick auf die weitergereichten Gelder kann sich der Leistungsempfänger auf den Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB berufen. Die vom BGH vorgenommene Anwendung der Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung führt im Beispiel 3 dazu, daß der „Titelkäufer“ vom Vermittler zumindest den Honoraranteil gemäß §§ 681 S. 2, 667, 1. Alt. BGB herausverlangen kann, während die herrschende Lehre im Rahmen des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs diesem keinerlei Anspruch zugesteht. Die vom BGH herangezogene Lösung erweist sich daher für den vorleistenden „Titelkäufer“, dem gleich der anderen Partei ein Verstoß gegen die guten Sitten vorzuwerfen ist, als erheblich günstiger als die des Schrifttums. Im Beispiel 745 nimmt der BGH entgegen seiner ständigen Rechtsprechung zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung (§§ 812 ff. BGB) vor, ohne auf die Frage der Anwendung der Vorschriften über die auftraglose Geschäftsführung nach §§ 677 ff. BGB überhaupt einzugehen.46 Er benutzt damit zwar den gleichen Lösungsansatz und kommt folglich zum gleichen Ergebnis wie die herrschende Lehre, muß sich jedoch von dieser den Vorwurf der Inkonsequenz gefallen lassen, weil er in gleichgelagerten Fällen die Voraussetzungen der berechtigten Ge44 Vgl. Mayer-Maly, Anmerkung, EWiR 1997, S. 64; Voit / Geweke, Titelkauf, JuS 1997, S. 533; Weiler, Gekaufte Doktortitel, NJW 1997, S. 1053 f.; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403 f. Siehe auch Kern, Schwarzarbeiter, JuS 1993, S. 194; Schildt, Konkurrenzprobleme im Bereicherungsrecht, JuS 1995, S. 957; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 326. 45 s. dazu unter C.I.1.f). 46 BGH NJW 1995, S. 727.

III. Zusammenfassende Würdigung

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schäftsführung ohne Auftrag regelmäßig bejaht hat.47 Teile des Schrifttums sehen in dem Urteil des BGH, dem Beispiel 7 nachgebildet ist, eine Einzelfallentscheidung, die wegen der vorliegenden besonderen Umstände lediglich aus Gründen der Billigkeit ergangen ist, um den betroffenen Gläubigern den Zugriff auf die Konkursmasse zu erhalten.48 In der abgewandelten Fallkonstellation zu Beispiel 9, in der der vertraglose Verwalter zur Zeit der Vornahme der Geschäftsführung keine Kenntnis von der Vertragsbeendigung hatte, wären nach Auffassung des BGH und der ihm folgenden Instanzgerichte die Voraussetzungen einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben, so daß ein Herausgabeanspruch gemäß §§ 681 S. 1, 667 BGB des Geschäftsherrn gegen den Verwalter bestünde.49 Das überwiegende Schrifttum zieht in solchen Fällen hingegen einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich (§§ 812 ff. BGB) in Betracht und käme bei Anwendung des § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB zum gleichen Ergebnis wie die Rechtsprechung.50 In den hier untersuchten Fallkonstellationen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung läßt sich in Bezug auf die möglicherweise gegen den Handelnden bestehenden Ansprüche feststellen, daß die Rechtsprechung zwar bemüht ist, hierfür die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung heranzuziehen, sie jedoch in Einzelfällen von dieser Regel Ausnahmen zu machen bereit ist und ohne weitere dogmatische Begründung auf das Bereicherungsrecht zurückgreift, um aus Gründen der Billigkeit zum gleichen Ergebnis wie das überwiegende Schrifttum zu kommen. Im weiteren wird deutlich, daß der BGH mit seiner Lösung in solchen Fällen, in denen ein Verstoß gegen die guten Sitten durch beide Parteien des fehlgeschlagenen Vertrages im Raum steht, den vorleistenden Geschäftsherrn wegen der Gewährung eines Herausgabeanspruches gegen den gestor besser stellt, als dies die den Bereicherungsausgleich bevorzugende herrschende Lehre mit Hinweis auf den speziell auch für solche Situationen geschaffenen § 817 S. 2 BGB zugestehen will.

III. Zusammenfassende Würdigung des Meinungsstreits und seiner praktischen Bedeutung Die Gegenüberstellung der differierenden dogmatischen Ansätze der Rechtsprechung des BGH und der herrschenden Lehre zur Abwicklung vermeintlicher Eigengeschäfte hat aufgezeigt, daß es sich bei dem Meinungsstreit nicht nur um

s. dazu unter D.II.1.b)aa)(f). So Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 993; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 886 f. 49 s. dazu unter C.I.3. 50 s. dazu unter D.II.1.b)cc). 47 48

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E. Praktische Konsequenzen des Meinungsstreits

eine akademische Fragestellung handelt, sondern daß die unterschiedlichen praktischen Auswirkungen je nach dem befolgten Lösungsansatz im Einzelfall durchaus erheblich sein können. Nach Auffassung des BGH und der ihm folgenden instanzgerichtlichen Judikatur werden auch unwirksame oder nicht (mehr) bestehende Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter unter Anwendung der Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag abgewickelt. Die Rechtsfolgen dieser Ausgleichsregelung führen dazu, daß der auftraglose Geschäftsführer aufgrund der Gewährung des umfassenden Aufwendungsersatzanspruches gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB insoweit im Ergebnis grundsätzlich so gestellt wird, als sei der unwirksame oder nicht (mehr) bestehende Vertrag dennoch rechtlich wirksam. Dabei kommt dem Geschäftsführer zugute, daß im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruches gemäß § 670 BGB auch fehlgeschlagene Aufwendungen berücksichtigt werden, und daß er für einen bei Vornahme der Geschäftsführung ohne sein Verschulden etwa eingetretenen Mangel oder gar Untergang der vermeintlich geschuldeten Leistung nicht einzustehen hat. Gerade aufgrund der letztgenannten Folge steht sich der Handelnde beim unwirksamen Vertrag teilweise besser, als wenn der Vertrag wirksam gewesen wäre, denn bei einem wirksamen Vertrag hätte er das Risiko der Verschlechterung oder des Untergangs grundsätzlich selbst zu tragen. Die herrschende Lehre sieht in diesen Folgen eine unangemessene Privilegierung des Geschäftsführers und hält daher in solchen Fällen das Bereicherungsrecht mit seinen auf die Besonderheiten des Einzelfalles abstellenden Restriktionen (insbesondere §§ 818 Abs. 2 und 3, 817, 814 BGB) für ein geeigneteres Instrumentarium im Hinblick auf einen interessengerechten Ausgleich zwischen den Parteien. Der Bereicherungsausgleich berücksichtigt bei der Ermittlung des Wertersatzes gemäß § 818 Abs. 2 BGB die fehlgeschlagene Aufwendung sowie den gegebenenfalls ohne Verschulden des Leistenden eingetretenen Mangel oder Untergang der Leistung. Diese Positionen gelten daher grundsätzlich nicht als Bereicherung des Empfängers. Da der bereicherungsrechtliche Ausgleich verhindere, daß der unwirksame Vertrag im Ergebnis dennoch zu einer rechtlichen Anerkennung gelangt, entspreche die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung auch den Intentionen des Gesetzgebers hinsichtlich des Minderjährigenschutzes. Bei den gegen den Handelnden möglicherweise bestehenden Ansprüchen der anderen Partei aus vermeintlicher Eigengeschäftsführung ist die Rechtsprechung des BGH uneinheitlich. In manchen Fällen kommt sie zur Anwendung der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag und gesteht dem Geschäftsherrn einen Herausgabeanspruch gemäß §§ 681 S. 2, 667 BGB gegen den Geschäftsführer zu, in anderen Fällen nimmt sie hingegen einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich gemäß §§ 812 ff. BGB vor, ohne die Vorschriften der §§ 677 ff. BGB auch nur zu erwähnen und ohne eine dogmatische Begründung für die unterschiedliche Behandlung gleicher Sachverhalte zu liefern. Die herrschende Lehre möchte hierfür konsequent den Bereicherungsausgleich vornehmen.

III. Zusammenfassende Würdigung

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Bedeutsam sind die dogmatischen Differenzen zwischen Rechtsprechung und Lehre in solchen Fällen, in denen ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten durch beide Parteien des fehlgeschlagenen Vertrages im Raum steht. Die Lösung des BGH gewährt hier dem vorleistenden Geschäftsherrn einen Herausgabeanspruch (§§ 681 S. 2, 667 BGB) gegen den gestor und räumt ihm damit eine günstigere Position ein, als ihm die den Bereicherungsausgleich bevorzugende herrschende Lehre unter Verwendung der sich eigens auch dieser Problematik annehmenden Vorschrift des § 817 S. 2 BGB zugesteht. Die dogmatischen Unterschiede zwischen der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre führen in der Rechtspraxis nur in einfacher gelagerten Fällen gemeinhin zum gleichen Ergebnis. Weist der jeweilige Einzelfall allerdings besondere Umstände auf, die sich beispielsweise in den Problemen der fehlgeschlagenen Aufwendung, des ohne Verschulden eingetreten Mangels oder Untergangs der vermeintlich geschuldeten Leistung oder des beiderseitigen Verstoßes gegen die Rechtsordnung manifestieren, können die differierenden dogmatischen Ansätze sehr wohl unterschiedliche Ergebnisse zur Folge haben und damit von nicht unerheblicher praktischer Relevanz sein.

13 Sippel

F. Die funktionsgerechte Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag bei fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter Im Vorwort zu seinem anläßlich des Inkrafttretens des BGB erscheinenden Werkes „Die Geschäftsführung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich“ weist Hermann Isay auf ein nicht nur für das Gesamtwerk der neuen Gesetzgebung, sondern auch im Hinblick auf den von ihm behandelten Gegenstand seiner Arbeit bedeutsames Dilemma hin:1 „Das 19. Jahrhundert hat für die deutsche Rechtswissenschaft mit dem B.G.B. geschlossen; als die Frucht ihrer Gedankenarbeit steht es an der Schwelle einer neuen Zeit. Einen Abschluß aber bedeutet es nicht. Mag auch der Gesetzgeber mit ihm die Summe dessen haben ziehen wollen, was die deutsche Wissenschaft bis dahin verarbeitet hatte: es ist ein eigen Ding mit dem Verhältnis des Gesetzgebers zu seinem Gesetze. Ist es erst einmal ins Leben getreten, so zeigt es sich, daß es etwas Anderes darstellt, als ein bloßes Erzeugnis fremden Geistes, daß es vielmehr sein eigenes Leben führt, seinen eigenen Geist hat.“

Hermann Isay hebt damit einen wichtigen Aspekt hervor, der mit der Kodifizierung von Rechtsnormen durch den modernen Gesetzgeber gemeinhin einhergeht. Obwohl Recht durch den legislativen Akt schriftlich fixiert wird, ist es damit keinesfalls statisch, sondern aufgrund der abstrakten Normensetzung durchaus flexibel und zur Erweiterung fähig.2 Dieses vitale Charakteristikum des Rechts tritt auch im Rahmen der vorliegenden Untersuchung zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter hervor. Es wird deutlich, mit welcher Argumentation Rechtsprechung und herrschende Lehre die Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag zur Abwicklung vermeintlicher Eigengeschäfte heranziehen oder ablehnen, und welche unterschiedlichen Interpretationen einzelne Tatbestandsmerkmale der auftraglosen Geschäftsführung dabei erfahren. In den vorherigen Kapiteln3 wurde herausgearbeitet, wie die ständige ober- und höchstgerichtliche Judikatur und die mittlerweile herrschende Lehre das hier beSo Isay, Geschäftsführung, 1900, S. vii. Als großer Vorzug des BGB wird neben seiner klaren Systematik, kasuistischen Gründlichkeit und hohen dogmatischen Regelungsperfektion seine Abstraktheit gelobt, die Rechtsfortbildungen ermögliche. Vgl. Stürner, Der hundertste Geburtstag des BGB, JZ 1996, S. 742; Schlosser, Privatrechtsgeschichte, 2001, S. 192 f. 3 s. dazu unter C., D. und E. 1 2

I. Die Evolution von Rechtsprechung und herrschender Lehre

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handelte Problem der Erfüllung einer vermeintlichen Vertragspflicht behandelt haben. Dabei hat es sich herausgestellt, daß die Rechtsprechung ebensowenig ein monolithischer Block ist wie das Schrifttum. Es kommt jeweils zu Grenzüberschreitungen, bei denen sich vor allem einzelne Instanzgerichte den Argumenten der heute herrschenden Lehre bedienen und dieser folgen, während auch im Schrifttum vereinzelt die Auffassung der ständigen BGH-Rechtsprechung geteilt wird. Allerdings stehen die Argumentationslinien im wesentlichen fest: Der BGH und die ihm folgenden Instanzgerichte wenden für die Mehrzahl der Fallkonstellationen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung zur Abwicklung die Ausgleichsregelung der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag an, wohingegen die herrschende Lehre hierfür den Bereicherungsausgleich für angemessen erachtet. In diesem Kapitel wird zunächst der Frage nachgegangen, aus welchem Grund die höchstrichterliche Rechtsprechung und die herrschende Lehre zu ihren unterschiedlichen Auffassungen kamen. Danach wird erörtert, welche Ansätze zu einer funktionsgerechten Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung im Rahmen der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter führen können. In einer abschließenden Stellungnahme wird aufgezeigt, für welche Fälle solcher Vertragsbeziehungen das Rechtsinstitut der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag als mögliche Ausgleichsregelung übrigbleibt.

I. Die Evolution von Rechtsprechung und herrschender Lehre Kurz nach Erlaß des Gesetzes über die Einführung eines Bürgerlichen Gesetzbuches vom 18. August 1896 durch die Abgeordneten des Deutschen Reichstags fand in der bewegten Umbruchszeit bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des BGB am 1. Januar 1900 der königlich-preußische Notar und Rechtsanwalt A. Sturm auch im Hinblick auf das darin berücksichtigte Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag folgende Worte:4 „Von den Motiven des Entwurfs [des BGB, d. Verf.] aus müssen wir dann die Quellen zurück in die Deutsche Rechtsgeschichte verfolgen. Aus dieser Geschichte ist auch das neue Recht erwachsen. Das grosse Colleg, welches einst dies neue Recht zu lehren hat, muss voraussetzen, dass das Römische Recht wie das Deutsche Recht den Hörern mindestens ebenso bekannt ist, wie es den gemeinrechtlichen und landesrechtlichen Juristen bekannt war.“

Diese Aussage weist deutlich auf die Quellen hin, die dem Bürgerlichen Gesetzbuch zugrunde lagen. Seine Redaktoren arbeiteten seinerzeit neben der Schöpfung 4

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Sturm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1897, S. 1.

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

gänzlich neuen Rechts vor allem an der Kodifikation, Systematisierung und Vereinheitlichung bereits vorhandenen Rechts, welches insbesondere in den verschiedenen deutschen Staaten – teils in ungeschriebener gemeinrechtlicher Gestalt, teils in kodifizierter Form – Geltung beansprucht hatte und dort zur Anwendung gekommen war.5 Auch nach dem Inkrafttreten des BGB am 1. Januar 1900 orientierten sich Rechtsprechung und Lehre bei der Klärung solcher rechtlicher Angelegenheiten, die durch diese Gesetzgebung keine gravierende Änderung zum vorkodifikatorischen Zustand erfahren haben, vielfach an der Dogmatik der bisherigen gemeinrechtlichen und landesrechtlichen Tradition. Dies gilt insbesondere für das in das BGB aufgenommene Recht der auftraglosen Geschäftsführung, welches sich eng an die römischen Rechtsquellen anlehnt und in Deutschland mit dem gemeinen Recht rezipiert wurde und dort bis zum Ende des 19. Jahrhunderts in Gebrauch war.6 Zur Beantwortung der Frage, aus welchen Gründen Rechtsprechung und Schrifttum zu ihren jeweiligen Lösungsansätzen bei der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter gekommen sind, lohnt daher neben der Untersuchung der nach Inkrafttreten des BGB eingetretenen Entwicklungen auch ein Blick in die vorkodifikatorische Vergangenheit der Geschäftsführung ohne Auftrag.7

1. Die gemeinrechtliche Tradition Eine theoretische Verarbeitung des negotiorum gestio begann in der Pandektenwissenschaft.8 Die Auffassungen von Rechtsprechung und Lehre stimmten seinerzeit im wesentlichen überein, da beide gleichermaßen vom gemeinen Recht beeinflußt waren. Eine Geschäftsführung ohne Auftrag bestand nach gemeinem Recht, wenn der auftraglose Geschäftsführer mit Fremdgeschäftsführungswillen handelte und wenn 5 s. dazu Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 1967, S. 468 – 486; Coing, Züge der privatrechtlichen Gesetzgebung, 1982, S. 3 – 16. 6 s. dazu Ernst, Interesse und Wille, 1904, S. 44; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, 1967, S. 430 – 458; Muscheler, Römischrechtliche Exegese, JuS 1988, S. 627 – 634; Zimmermann, Law of Obligations, 1990, S. 433 – 450; Schlosser, Privatrechtsgeschichte, 2001, S. 150 – 156; Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, 1999, S. 372 f. 7 Im Rahmen dieser Untersuchung ist allerdings kein Raum für eine allgemeine Geschichte der Geschäftsführung ohne Auftrag. Eine solche wurde bereits von anderen Autoren erforscht, wenngleich eine umfassende Darstellung bislang fehlt. Siehe etwa Aarons, Negotiorum gestio, 1860; Monroy, Vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte, 1878; Wlassak, Geschichte der Negotiorum Gestio, 1879; Seiler, Tatbestand der negotiorum gestio, 1968. 8 s. hierzu Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 15 – 48.

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das freiwillig übernommene Geschäft im Interesse dessen lag, welchen es anging.9 Demnach führte eine negotiorum gestio zum Aufwendungsersatzanspruch des Handelnden, wenn sowohl objektiv die Vornahme der Geschäftsbesorgung im Interesse des Geschäftsherrn, als auch subjektiv die Besorgung dieser Angelegenheiten so geführt wurde, wie sie unter Berücksichtigung der konkreten, nach außen erkennbaren Verhältnisse des Geschäftsherrn in verständiger Weise geführt werden mußte.10 Von entscheidender Bedeutung war die Nützlichkeit der Geschäftsführung für den Geschäftsherrn. Die unberechtigte und die unerlaubte Geschäftsführung ohne Auftrag, die heute in §§ 684, 687 Abs. 2 BGB geregelt sind, waren von der negotiorum gestio nicht umfaßt. Hierfür kam das Bereicherungs- und Deliktsrecht zur Anwendung.11 Das gemeine Recht stand dem Handelnden bei der Geschäftsführung ohne Auftrag gemeinhin wohlmeinend zur Seite. Das Eingreifen des gestor in fremde Angelegenheiten wurde daher in weitgehendem Maße gebilligt. Flankiert wurde dieses Entgegenkommen seitens der gemeinrechtlichen Dogmatik dadurch, daß sie nicht unbedingt auf den wirklichen Willen des Geschäftsherrn in Hinblick auf die Übernahme der Geschäftsbesorgung durch den gestor bestand, sondern eine Vermutung dieses Willens ausreichen ließ. Die von Vermutungsverträgen geprägte gemeinrechtliche Theorie beeinflußte mithin auch die negotiorum gestio.12 So vermutete man, daß bei objektiver Nützlichkeit der Geschäftsführung die Einwilligung des Geschäftsherrn als vorhanden angenommen werden müsse und fingierte infolgedessen sogar einen Vertrag zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn.13 Dem Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag kam in vorkodifikatorischer Zeit durchaus Bedeutung bei der Abwicklung vermeintlich bestehender Vertragsbeziehungen zu. Nach gemeinem Recht war eine Geschäftsführung ohne Auftrag beim erloschenen, unwirksamen oder nicht vorhandenen Vertrag möglich.14 Die

Vgl. statt vieler Arndts von Arnesberg, Lehrbuch der Pandekten, 14. Aufl. 1889, § 298. Jiraschek, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1941, S. 116. 11 Beuthien, Unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, FS Alfred Söllner, 2000, S. 132 f. 12 So Jiraschek, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1941, S. 116. 13 Sogenannte Quasikontraktlehre, s. dazu etwa Chambon, Negotiorum Gestio, 1848, S. 62 und 132; Ruhstrat, Negotiorum Gestio, AcP 32 (1849), S. 184 – 187; Witte, Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts, 1859, S. 8; Monroy, Vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte, 1878, S. 34 f. Kritisch dazu bereits Aarons, Negotiorum Gestio, 1860, S. 257 – 259; Sturm, Das negotium utiliter gestum, 1878, S. 29; Windscheid / Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 1906, § 430 Note 17, S. 919 – 921. Vgl. den Überblick bei Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 44 – 48. 14 Vgl. Chambon, Negotiorum Gestio, 1848, S. 115; Wlassak, Geschichte der Negotiorum Gestio, 1879, S. 140; Kohler, Menschenhülfe im Privatrecht, Jahrbücher für die Dogmatik 9

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irrige Annahme eines Verpflichtungsverhältnisses zur Geschäftsführung schloß demnach die Anwendung der Regeln der auftraglosen Geschäftsführung grundsätzlich nicht aus.15 Eine negotiorum gestio wurde auch bei Überschreitung eines wirksam erteilten Auftrags durch den Beauftragten bejaht.16 Im gemeinen Recht kamen Rechtsprechung und Lehre folglich zu dem Ergebnis, daß im Falle vermeintlicher Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter Ansprüche aus negotiorum gestio grundsätzlich zu gewähren waren und eine Abwicklung des Rechtsverhältnisses hierüber zu erfolgen hatte. Nach dieser allgemeinen Auffassung zum gemeinen Recht stand die negotiorum gestio gleichsam als „Mutter aller Geschäftsführungsverhältnisse“ hilfsbereit hinter allen Geschäftsführungen.17

2. Die Judikatur des Bundesgerichtshofes Wie vorstehend aufgezeigt, steht die Rechtsprechung des BGH, die zur Abwicklung vermeintlicher Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter grundsätzlich die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag heranzieht, weitgehend im Einklang mit dem gemeinen Recht. Sie kann sich zudem auf die Entstehungsgeschichte des BGB, den Wortlaut der Vorschriften zur auftraglosen Geschäftsführung und die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts berufen.

a) Entstehungsgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches Die Redaktoren des BGB orientierten sich bei der Abfassung der Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag an der negotiorum gestio des gemeinen Rechts. Für den Fall, daß der gestor irrtümlich angenommen hat, er sei von dem Geschäftsherrn beauftragt oder aus einem sonstigen Grunde zur Geschäftsführung berechtigt oder verpflichtet, ging das gemeine Recht zwar vom Vorliegen einer Geschäftsführung ohne Auftrag aus, jedoch wurde eine diesem Prinzip entsprechende ausdrückliche Bestimmung in das BGB nicht aufgenommen.

des Privatrechts 1887, S. 77 f.; Oertmann, Schuldverhältnisse, 1929, § 677, Vorbemerkung 5.e), S. 1077. 15 So bereits Wlassak, Geschichte der Negotiorum Gestio, 1879, S. 140 – 144; Windscheid / Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 1906, § 431 Anmerk. 1, S. 924 f.; Planck / Lobe, § 677 Anmerk. 2.c); Richter, Rechte des Geschäftsführers, 1901, S. 44; Brückmann, Rechte des Geschäftsführers, 1903, S. 66; Freund, Ansprüche des Geschäftsführers, 1912, S. 21; Moesch, Voraussetzungen, 1915, S. 22. 16 Bermann, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1896, S. 23; Dernburg, Schuldverhältnisse, 1915, § 299, Anmerk. 8, S. 461; Schütt, Ansprüche des Geschäftsführers, 1910, S. 49. 17 So Seiler, Tatbestand der negotiorum gestio, 1968, S. 255.

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Gleichwohl läßt sich den Beratungen des BGB entnehmen, daß diese Konstellation als Geschäftsführung ohne Auftrag angesehen wurde.18 Nach dem Willen der Mehrheit der Kommission sollte die endgültige Beurteilung dieser Frage allerdings der Rechtswissenschaft vorbehalten bleiben:19 „Wenn sich auch kaum in Zweifel ziehen läßt, daß solchenfalls eine negotiorum gestio vorliegt, so bleibt die Beurteilung, insbesondere des Grades der Haftung, doch besser der Rechtswissenschaft überlassen.“

Den Redaktoren des BGB war somit bekannt, daß die Vorschriften zur auftraglosen Geschäftsführung nicht den Fall behandelten, daß der Geschäftsführer irrtümlich annimmt, es sei ihm vom Geschäftsherrn ein Auftrag erteilt worden oder es liege sonst ein ihn zum Handeln berechtigender oder verpflichtender Vertrag vor. Zwar gingen sie wohl mehrheitlich davon aus, daß diese Sachlage – wie bereits im gemeinen Recht – von der Geschäftsführung ohne Auftrag erfaßt sein würde, gesetzlich fixieren wollten sie eine solche Auslegung jedoch nicht. Vielmehr überließen sie die Klärung der Angelegenheit der Rechtswissenschaft und wiesen dieser somit eine Aufgabe zu, die eigentlich dem Gesetzgeber obliegt. Die Redaktoren trugen auf diese Weise wesentlich dazu bei, daß die hier untersuchte Fragestellung zu den dargestellten dogmatischen Auseinandersetzungen zwischen Rechtsprechung und herrschender Lehre führte. Allerdings spricht ihre eigene, an der Tradition des gemeinen Rechts ausgerichtete Interpretation für die Auffassung der ständigen Rechtsprechung des BGH, die zur Abwicklung vermeintlicher Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter die Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag für anwendbar hält.

b) Wortlaut des Gesetzes und Wille des Gesetzgebers Die ständige Judikatur des BGH zur Abwicklung vermeintlicher Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter kann sich auch auf den gesetzlichen Wortlaut der Bestimmungen der Geschäftsführung ohne Auftrag stützen.

18 s. dazu §§ 235 und 240 des Teilentwurfs des Obligationenrechts über Geschäftsführung ohne Auftrag (Jakobs / Schubert, Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Schuldverhältnisse III, 1983, S. 156; Protokolle I, S. 1653 f.). In § 235 heißt es: „Auf die Verpflichtung des Geschäftsführers ist es ohne Einfluß, . . . , daß er geglaubt hat, dem Geschäftsherrn kraft Auftrages oder aus einem anderen Grunde zur Geschäftsbesorgung verpflichtet zu sein, . . .“ § 240 enthält eine entsprechende Regelung für den Geschäftsherrn: „Auf die Verpflichtung des Geschäftsherrn ist es ohne Einfluß, . . . , daß er [Geschäftsführer, d. Verf.] geglaubt hat, demselben [Geschäftsherr, d. Verf.] kraft Auftrages oder aus einem anderem Grunde zur Geschäftsbesorgung verpflichtet zu sein, . . .“ 19 Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB (II. Band), 1899, S. 484 (Motive II, S. 866). Siehe auch Jakobs / Schubert, Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Schuldverhältnisse III, 1983, S. 126 (Protokolle I, S. 1649).

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Die auftraglose Geschäftsführung setzt voraus, daß jemand ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein. § 677 BGB verlangt zunächst, daß ein „Geschäft für einen anderen“ geführt wird. Nach dem Zweck dieser Vorschrift fallen darunter auch solche Angelegenheiten, die zugleich eigene und fremde Geschäfte sind. Eine eigene Verpflichtung des Geschäftsführers führt nicht zum Ausscheiden jeglichen Fremdbezugs der Tätigkeit. Auch geht eine bestehende Eigenverpflichtung des Geschäftsführers dem Fremdbezug der Tätigkeit nicht vor, denn die Geschäftsführung ohne Auftrag ist lediglich am Gedanken der Fremdnützigkeit ausgerichtet, nicht aber dem der Uneigennützigkeit des Geschäftsführers verpflichtet.20 Neben der Besorgung einer Angelegenheit für einen anderen ist für das Vorliegen einer auftraglosen Geschäftsführung erforderlich, daß der Geschäftsführer ohne Auftrag oder eine sonstige Berechtigung tätig geworden sein muß. Das Tatbestandsmerkmal „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“ knüpft an die tatsächliche Lage an. Entscheidend ist daher, ob ein solches Verhältnis, das die Tätigkeit des Geschäftsführers legitimiert bzw. zu ihr verpflichtet, besteht oder nicht. Aus diesem Grunde sind an sich die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag auch zur Abwicklung von solchen Vertragsbeziehungen anwendbar, welche sich nach Vornahme der Geschäftsführung als unwirksam herausstellen.21 Wenn die ständige Rechtsprechung des BGH in solchen Fällen das Merkmal „ohne Auftrag“ für gegeben hält und folglich etwa bei Dienst- und Werkleistungen aufgrund eines vermeintlichen Vertrages den Anwendungsbereich der §§ 677 ff. BGB als eröffnet ansieht,22 befindet sie sich sehr wohl im Einvernehmen mit dem Wortlaut des § 677 BGB. Nach Ansicht des BGH entspricht es auch dem Willen des Gesetzgebers, bei fehlgeschlagenen Geschäftsbesorgungsverträgen einen Ausgleich über die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag vorzunehmen, weil diese der nachrangigen Leistungskondiktion vorgehen. Bei fehlgeschlagenen Sachleistungsverträgen kann dagegen das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht weiterhelfen, da in Ermangelung einer abzuwickelnden Geschäftsbesorgung der Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag überhaupt nicht betroffen ist. Für solche Fälle stellt das Bereicherungsrecht die geeigneten Ausgleichsregelungen zur Verfügung.23 Daraus folgt eine Ungleichbehandlung bei der Abwicklung von fehlgeschlagenen Sachleistungsverträgen und fehlgeschlagenen Ges. dazu unter B.III.2.a)cc). s. dazu unter B.III.3. 22 BGHZ 37, S. 258, 262 f.; BGHZ 39, S. 87; BGHZ 50, S. 90, 92; BGHZ 101, S. 393, 399; BGHZ 111, S. 308, 311; BGH VersR 1970, S. 422; BGH WM 1972, S. 616, 618; BGH WM 1989, S. 801 f.; BGH NJW-RR 1993, S. 200; BGH NJW 1993, S. 3196; BGH DtZ 1996, S. 345, 347; OLG Köln NJW 1993, S. 793 f. 23 s. auch BGH NJW 1988, S. 3011, mit zustimmender Anmerkung von Kohler, Geschäftsunfähigkeit, NJW 1989, S. 1849. 20 21

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schäftsbesorgungsverträgen, was zwar im Einzelfall zu unterschiedlichen Ergebnissen führen kann, vom Gesetzgeber in Ermangelung einer anderslautenden klarstellenden Bestimmung jedoch durchaus so beabsichtigt ist. Der Wille des Gesetzgebers, bei der Abwicklung eines unwirksamen Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung heranzuziehen, kommt auch in Sonderbestimmungen zum Ausdruck.24 Nach § 20 des Dritten Gesetzes zur Neuordnung des Geldwesens (Umstellungsgesetz)25 hat der bis zum 10. Juli 1948 durch den Geldschuldner zu erklärende Rücktritt von einem Werkvertrag im Gegensatz zu den werkvertraglichen Bestimmungen des BGB die vollständige Auflösung des Vertrages zur Folge, wonach die in Erfüllung des bisher vollwirksamen Werkvertrages erbrachte Tätigkeit des Unternehmers zur auftraglosen Geschäftsführung wird. Infolgedessen erkennt § 20 Abs. 3 dieses Gesetzes dem Unternehmer einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu.26 c) Persistenz der Rechtsprechung Im Schrifttum wird dem BGH gelegentlich vorgehalten, er habe erst mit seinem Urteil vom 25. Juni 1962 zu dem in Beispiel 227 nachgebildeten Fall den Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag für die Abwicklung nichtiger Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter eröffnet.28 Jedoch hat bereits das Reichsgericht zur Abwicklung solcher Fälle auf die Grundsätze der §§ 677 ff. BGB zurückgegriffen.29 So ließ das Reichsgericht beispielsweise eine Bank, die aufgrund eines nichtigen Beschlusses einer Gläubigerversammlung als deren Vertreterin tätig wurde, wegen eines Verschuldens im Rahmen dieser Tätigkeit aus auftragloser Geschäftsführung haften.30 In einer späteren Entscheidung stellte es fest, daß eine Geschäftsführung ohne Auftrag i. S. des § 677 BGB vorliegen kann, wenn eine Partei für eine andere Rechtsgeschäfte ausführt, obwohl der diesen zugrunde liegende Auftrag wegen Geschäftsunfähigkeit der anderen Partei unwirksam ist.31 Dieses Beispiel liefert Spies, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1949, S. 13. Verordnungsblatt für die Britische Zone 1948, S. 149. 26 s. dazu Würdinger, Auslegung des Dritten Währungsgesetzes, MDR 1948, S. 232. 27 BGHZ 37, S. 258, 263. Siehe dazu unter C.I.1.b)aa). 28 So Staudinger / Lorenz, vor §§ 812 ff. RdNr. 45; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Lorenz, Anmerkung, 2000. 29 So etwa RGZ 90, S. 211, 215 f.; RGZ 98, S. 131, 134; RG Gruch 52, S. 997, 1002. Staudinger / Lorenz, vor §§ 812 ff. RdNr. 45, meint hierzu, daß sich der BGH in seinem Urteil vom 25. Juni 1962 (BGHZ 37, S. 258) zu Unrecht auf die reichsgerichtlichen Entscheidungen beruft, ohne hierfür jedoch eine Begründung zu liefern. 30 RGZ 90, S. 211, 215 f. 31 So RGZ 98, S. 131, 134. 24 25

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In Übereinstimmung mit dem gemeinen Recht hat das Reichsgericht folglich auch nach dem Inkrafttreten des BGB zur Abwicklung unwirksamer Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag für anwendbar gehalten. Das vorgenannte Urteil des BGH vom 25. Juni 1962 knüpft an diese Judikatur des Reichsgerichts an.32 Danach sind die Ausgleichsregelungen aus auftragloser Geschäftsführung immer dann anwendbar, wenn der Geschäftsführer berechtigterweise im Geschäftsbereich eines anderen mit Fremdgeschäftsführungswillen tätig geworden ist. Insofern haben der BGH und die ihm folgenden Instanzgerichte das Argument der Kontinuität auf ihrer Seite. Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, daß die Rechtsprechung trotz ihrer Beständigkeit ein uneinheitliches Bild abgibt. Vermeintliche Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter werden vom BGH zwar ganz überwiegend, jedoch nicht durchweg nach dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag abgewickelt, sondern zuweilen ohne nähere Begründung rein nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen behandelt.33 Das gleiche Phänomen läßt sich in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung beobachten.34

3. Die Auffassung der herrschenden Lehre Die mittlerweile herrschende Lehre vertritt die Auffassung, daß vermeintliche Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter mittels des Bereicherungsausgleichs (§§ 812 ff. BGB) rückabzuwickeln sind. Während das ältere Schrifttum die Ansicht der Rechtsprechung noch ganz überwiegend teilte35 und nur vereinzelt eine abweichende Meinung vertreten s. in diesem Zusammenhang auch BGHZ 1, S. 57, 58 f. s. z. B. BGH WM 1983, S. 115, 118; BGH NJW 1995, S. 727 f. 34 s. z. B. BayObLG BayObLGZ 1968, S. 200, 204; OLG Koblenz NJW 1992, S. 2367, 2368; OLG Saarbrücken NJW 1998, S. 828, 829; OLG Hamm DNotZ 2000, S. 307, 308 f.; LG Düsseldorf NJW 1963, S. 1500, 1502; LG Frankfurt NJW 1977, S. 1924; LG München I NJW 1978, S. 48 f.; LG Köln NJW 1991, S. 2354, 2355; LG Düsseldorf NJW 1995, S. 3062, 3063; LG Landau NJW 2000, S. 1046; AG Krefeld NJW 1979, S. 722, 723; AG Wiesbaden NJW-RR 1988, S. 531, 532. 35 Z. B. RGRK / Steffen, § 677 RdNr. 57 f.; Staudinger / Nipperdey (11. Aufl. 1958), § 677 RdNr. 12; Brückmann, Rechts des Geschäftsführers, 1903, S. 65; Steinkopf, Ansprüche des Geschäftsführers, 1908, S. 18; Lent, Begriff der auftragslosen Geschäftsführung, 1909, S. 126; Schütt, Ansprüche des Geschäftsführers, 1910, S. 48 f.; Dernburg, Schuldverhältnisse, 1915, § 299, Anmerk. 8, S. 461; Moesch, Voraussetzungen, 1915, S. 22; Cosack / Mitteis, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 1927, S. 716 f.; Bengl, Rechtsstellung des Geschäftsführers, 1930, S. 30 f.; Leonhard, Besonderes Schuldrecht, 1931, § 225, S. 431; Linck, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1933, S. 25; Polster, Ansprüche des Geschäftsführers, 1951, S. 61; Enneccerus / Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 1958, § 165 II 3, S. 677 f.; Dittmar, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1933, S. 11 – 13; Spies, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1949, S. 12 – 14; Dorn, Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag, 1960, S. 20 – 22. 32 33

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wurde,36 stimmen ihr seit dem Erlaß der BGH-Entscheidung vom 25. Juni 1962 und anderer darauf basierender gleichgelagerter Urteile nur noch wenige Autoren zu.37

a) Älteres Schrifttum Aufgrund der gemeinsamen gemeinrechtlichen Tradition bestand in der Frage der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter zwischen Rechtsprechung und Lehre über lange Zeit hinweg Konformität. Diesen Gleichklang bringt Josef Kohler in seiner vielbeachteten Schrift „Die Menschenhülfe im Privatrecht“ von 1887 deutlich zum Ausdruck: „Auch bei Unkenntnis des Handelnden von der Unwirksamkeit des Vertrages ist der Handelnde als auftragloser Geschäftsführer anzusehen. Neben einen Auftragsverhältnis im weitesten Sinne kann eine auftraglose Geschäftsführung bestehen, da die Ausführung des Auftrags nichts als ein, wenn auch vertragsmäßig festgesetztes, Handeln im Interesse des Auftraggebers ist. Solange und soweit aber das Auftragsverhältnis gültig ist und besteht, wird die auftraglose Geschäftsführung von diesem konsumiert. Im Falle des Nichtbestehens des Vertragsverhältnisses kommt daher die auftraglose Geschäftsführung voll und ganz zum Tragen, denn das Vertragsverhältnis wird ,cessiert‘ und das Verhältnis der auftraglosen Geschäftsführung bleibt in Kraft. Gerät also das Vertragsverhältnis wegen Unwirksamkeit in Wegfall, so bleibt die auftraglose Geschäftsführung übrig.“38

Auch nach Inkrafttreten des BGB hielt die ganz überwiegende Literatur daran fest, daß die von Josef Kohler vorstehend skizzierten Rechtsverhältnisse als Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677 ff. BGB aufzufassen seien.39 Dies geschah nicht zuletzt aus Gründen der Billigkeit, weil man durchaus erkannt hatte, daß der auf einem nichtigen Vertrag beruhende Irrtum, zu einer Leistung verpflichtet zu sein, eigentlich kein Irrtum ist, denn bis zur Erlangung der Kenntnis von der 36 Beispielweise Lasker, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1901, S. 46; Gräfenkämper, Ansprüche des auftraglosen Geschäftsführers, 1915, S. 17; Isensee, Einfluß des Irrtums, 1934, S. 39; Rother, Sinn und Anwendungsbereich, 1941, S. 68. 37 Z. B. Dorn, Strukturvergleich, NJW 1964, S. 799 f.; Hoffmann, Grundfälle, JuS 1970, S. 573; Berg, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, JuS 1972, S. 195; Berg, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1975, S. 683; Benöhr, Anmerkung, NJW 1973, S. 1287; Benöhr, Anmerkung, NJW 1975, S. 1971; Jauernig / Otto, Bürgerliches Recht, JuS 1977, S. 112 f., Anmerk. 56; Wolf, Geschäftsführung ohne Auftrag neben Leistungsbeziehungen, FS Otto Mühl, 1981, S. 706 – 709; Stein, Haftungsmilderung des § 680 BGB, ZfBR 1988, S. 253. 38 Vgl. Kohler, Menschenhülfe im Privatrecht, Jahrbücher für die Dogmatik des Privatrechts 1887, S. 77 f. 39 Oertmann, Schuldverhältnisse, 1929, § 677, Vorbemerkung 5.e), S. 1077; Planck / Lobe, § 677 Anmerk. 2.c); Steinkopf, Ansprüche des Geschäftsführers, 1908, S. 18; Schütt, Ansprüche des Geschäftsführers, 1910, S. 49; Freund, Ansprüche des Geschäftsführers, 1912, S. 21; Linck, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1933, S. 25. Kritisch aber bereits Rabel, Ausbau oder Verwischung des Systems?, Rheinische Zeitschrift 1919 / 20, S. 97, 112; von Caemmerer, Bereicherung, FS Ernst Rabel, 1954, S. 374.

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Nichtigkeit des Vertrages durfte der gestor seine Berechtigung bzw. Verpflichtung zum Handeln annehmen.40 Erst mit dem Wegfall der Berechtigung bzw. Verpflichtung, die tatsächlich nicht bestanden hatte, unterwarf man ihn daher aus Billigkeitsgründen den §§ 677 ff. BGB.41 Die Tendenz der Rechtsprechung, den Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag zu erweitern, wurde im Schrifttum vereinzelt unterstützt.42 Dieses Unterfangen kulminierte in dem Vorschlag von Horst Dorn, die Abwicklung fehlgeschlagener Leistungen, die in einem Handeln, Dulden oder Unterlassen bestehen, generell dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag zu unterstellen.43 Auch für die Fallkonstellationen unwirksamer Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter, die gemeinhin unter Zuhilfenahme der Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen abgewickelt werden, sei demnach aufgrund der zwischen der auftraglosen Geschäftsführung und den faktischen Vertragsverhältnissen bestehenden Strukturgleichheit allein der Ausgleich über die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung vorzunehmen.44 Dieser Vorstoß hat sich freilich nicht durchsetzen können.45 Zur Zeit seiner Entstehung Anfang der 1960er Jahre kaprizierte sich das Schrifttum nicht auf die Ausdehnung des Anwendungsbereiches der auftraglosen Geschäftsführung, sondern besann sich vielmehr darauf, wie dieser einzugrenzen sei.

b) Formierung der mittlerweile herrschenden Lehre Die heute vorgebrachte Kritik des Schrifttums an der Rechtsprechung zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter entzündete sich an der bereits mehrfach erwähnten BGH-Entscheidung vom 25. Juni 1962,46 welche in der Folgezeit immer wieder höchstgerichtlich bestätigt worden ist.47

40 Enneccerus / Lehmann § 165 II 3, S. 700; Dittmar, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1933, S. 12; Polster, Ansprüche des Geschäftsführers, 1951, S. 62. 41 So Richter, Rechte des Geschäftsführers, 1901, S. 44. 42 Vgl. die Schrift von Dorn, Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag, 1960. 43 Dorn, Strukturvergleich, NJW 1964, S. 802. 44 Dorn, Strukturvergleich, NJW 1964, S. 799 – 804. 45 Erman, Faktische Vertragsverhältnisse, NJW 1965, S. 421, meint zu dem Vorschlag von Horst Dorn zutreffend: „Der Versuch ist interessant und wirkt klärend, ergibt aber, daß so Besseres durch Schlechteres, Spezielleres durch ein Allgemeines verdrängt würde.“ 46 BGHZ 37, S. 258, 262 f. Siehe dazu die Ausführungen zu C.I.1.b)aa). 47 s. beispielsweise BGHZ 39, S. 87; BGHZ 50, S. 90, 92; BGHZ 101, S. 393, 399; BGHZ 111, S. 308, 311; BGH VersR 1970, S. 422; BGH WM 1972, S. 616, 618; BGH WM 1989, S. 801 f.; BGH NJW-RR 1993, S. 200; BGH NJW 1993, S. 3196; BGH DtZ 1996, S. 345, 347.

I. Die Evolution von Rechtsprechung und herrschender Lehre

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Insbesondere Dieter Medicus48 und Karl-Heinz Gursky49 wiesen schon in den 1960er Jahren kritisch auf die Ausweitung des Anwendungsbereiches der auftraglosen Geschäftsführung auf die Fälle der vermeintlichen Eigengeschäftsführung in der Rechtsprechung hin. Anfang der 1970er Jahre nahmen sich Hans-Martin Neuffer50 und Klaus-Jürgen Melullis51 in einzelnen Abschnitten ihrer Dissertationen dieser Fragestellung an. In der Folgezeit näherten sich etliche Abhandlungen diesem Problem als Teilaspekt im Rahmen größerer Untersuchungen in genereller Hinsicht an.52 Die in diesen Werken unterbreiteten Argumente sorgten dafür, daß sich das Schrifttum von der gemeinrechtlichen Tradition und vom Gesetzeswortlaut zur Geschäftsführung ohne Auftrag allmählich emanzipierte, und es sich zu einer mittlerweile herrschenden Meinung in der Literatur herausgebildet hat, zur Abwicklung vermeintlicher Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter den bereicherungsrechtlichen Ausgleich gemäß §§ 812 ff. BGB vorzunehmen.53 Nach Auffassung der herrschenden Lehre ist in solchen Fällen eine Leistungskondiktion gegeben, auf die insbesondere auch die §§ 814, 815, 817 und 818 Abs. 3 BGB Anwendung finden.54 Eine Sonderbehandlung der vermeintlichen s. jetzt Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412. s. Gursky, Ausweitung des Anwendungsbereichs, JurA 1969, S. 117 – 123. 50 s. Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 47 – 92. 51 s. Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 145 – 177. 52 So vor allem Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 341 f., 356, 363 f., 380, 393 f.; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 31 – 33; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 451 – 454. Siehe auch Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 207 – 210, Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 338, und Wolf, Geschäftsführung ohne Auftrag neben Leistungsbeziehungen, FS Otto Mühl, 1981, S. 712 – 720. 53 s. Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15; Jauernig / Mansel, § 677 RdNr. 6; Hk-BGB / Schulze § 677 RdNr. 8; MünchKomm / Seiler, § 670 RdNr. 40 f.; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 11; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 23, 42 f.; Beuthien, Leistung und Aufwendung im Dreiecksverhältnis, 1987, S. 848; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Emmerich, Anmerkung, JuS 2000, S. 603 f.; Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2b, c, S. 395 – 399; Fikentscher, Schuldrecht, 1992, RdNr. 930; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 225 f., 230 f.; Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 205 – 212; Hau, Geschäftsführung ohne Verbraucherauftrag, NJW 2001, S. 2864 f.; Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 333; Lang, Rechtsprechung, WM 1988, S. 18 f.; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 441; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Lorenz, Anmerkung, 2000; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 707 f.; Schröder / Bär, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 449 – 453; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 – 328; Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, S. 593; Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 523 – 525; Weiler, Gekaufte Doktortitel, NJW 1997, S. 1053 f.; Weishaupt, Pflichtbindung des Geschäftsführers, NJW 2000, S. 1002 f.; Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 60. 54 s. dazu unter D.I., insbesondere D.I.1. 48 49

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Eigengeschäfte nach den Bestimmungen der auftraglosen Geschäftsführung stellt nach Meinung des Schrifttums einen Wertungswiderspruch zu den sonstigen Rückabwicklungsfällen dar, zumal es keinen Unterschied zwischen einer fehlgeschlagenen Sachleistung und einer gescheiterten Tätigkeit zu ersehen vermag, der eine solche differenzierte Behandlung rechtfertigen würde.55 Wie bereits an anderer Stelle aufgezeigt, haben sich im Schrifttum im wesentlichen zwei Lösungsvorschläge herauskristallisiert, die beide zum gleichen Ergebnis führen. Während die eine Auffassung die Vorschriften der Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB) für die Rückabwicklung von kraft Gesetzes unwirksamen Verträgen als spezielle Ausgleichsregelung erachtet,56 schließt die andere Meinung im Falle einer irrtümlich angenommenen Vertragsverpflichtung den Fremdgeschäftsführungswillen des gestor aus, verneint somit die berechtigte auftraglose Geschäftsführung und kommt so folglich zur Anwendung der §§ 812 ff. BGB.57 Neben diesen Auffassungen, die sich argumentativ vielfach überschneiden und daher gemeinsam die herrschende Lehre zur Abwicklung vermeintlicher Eigengeschäfte darstellen, gibt es vor allem im Schrifttum eine Reihe weiterer auf dieses Problem bezogene Vorschläge, mit welchen Mitteln die Ausdehnung des Anwendungsbereiches der auftraglosen Geschäftsführung eingegrenzt werden kann.58 Dies wird im folgenden Abschnitt näher untersucht.

II. Ansätze zu einer funktionsgerechten Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung Vor allem im Schrifttum, aber auch in der Gesetzgebung und in der Rechtsprechung des BGH, finden sich mannigfaltige Ansätze zur Frage der Abwicklung 55 Jauernig / Mansel, § 677 RdNr. 6; Hk-BGB / Schulze § 677 RdNr. 8; MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 41; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 16; Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 11; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 23; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403; Esser / Weyers, Schuldrecht II BT, 1991, § 46 II 2b, c, S. 395 – 399; Fikentscher, Schuldrecht, 1992, RdNr. 930; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 31 – 33; Hauss, Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980, S. 334; Larenz, Schuldrecht BT / 1, 1986, § 57 Ia, S. 441; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 885; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992; Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 412; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 707 f.; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 451 – 453; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 – 328; Lang, Rechtsprechung, WM 1988, S. 18 f. 56 s. dazu den überwiegenden Teil der unter D.I.1. genannten Literatur. 57 s. dazu das unter D.I.2., insbesondere D.I.2.c)bb), genannte Schrifttum. 58 Der Vorwurf von Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 361 und 365, das Schrifttum übe lediglich Kritik an der Rechtsprechung zur Abwicklung vermeintlicher Eigengeschäfte nach den Vorschriften der §§ 677 ff. BGB, ohne konkrete Vorschläge zu machen, trifft in dieser pauschalen Form daher nicht zu.

II. Ansätze zur Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung

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fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter, die über das hinausgehen, was in der vorliegenden Untersuchung bislang erörtert wurde. Bevor auf diese Entwicklungen eingegangen wird, ist es zur Verdeutlichung der Fragestellung, nach welchen Vorschriften gescheiterte Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter abzuwickeln sind, in einem ersten Schritt notwendig, die entsprechenden Fallkonstellationen herauszufiltern, auf die sich der zwischen Rechtsprechung und herrschender Lehre bestehende Meinungsstreit bezieht. Sodann werden die verbleibenden Fallkonstellationen in einem zweiten Schritt mit den weiteren Ansätzen zu einer funktionsgerechten Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag konfrontiert.

1. Residuen des Meinungsstreits zwischen Judikatur und herrschender Lehre zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter Eine Untersuchung der differierenden dogmatischen Ansätze der Rechtsprechung des BGH und der herrschenden Lehre zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter und der sich daraus ergebenden Folgen für die Rechtspraxis wurde im Rahmen dieser Studie bereits vorgenommen.59 Nach Auffassung des BGH und der ihm folgenden instanzgerichtlichen Judikatur werden auch unwirksame oder nicht (mehr) bestehende Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter grundsätzlich nach den Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag abgewickelt. Zumindest gilt dies, wenn Ansprüche des Handelnden auf Aufwendungsersatz im Raume stehen.60 Bei den gegen den Handelnden möglicherweise bestehenden Ansprüchen der anderen Partei aus vermeintlicher Eigengeschäftsführung ist die Rechtsprechung des BGH indessen uneinheitlich. Gewöhnlich kommt sie zur Anwendung der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag und gesteht dem Geschäftsherrn einen Herausgabeanspruch gemäß §§ 681 S. 2, 667 BGB gegen den Geschäftsführer zu, zuweilen nimmt sie allerdings in wenig konsequenter Weise einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich gemäß §§ 812 ff. BGB vor.61 Die herrschende Lehre hält dagegen in solchen Fällen unter Bemühung unterschiedlicher Argumente das Bereicherungsrecht mit seinen auf die Besonderheiten des Einzelfalles abstellenden Restriktionen für ein geeigneteres Instrumentarium s. dazu die Kapitel C. D. und E. Außer im Beispiel „Anfechtung (§ 142 Abs. 1 BGB)“, das gemäß § 684 S. 1 BGB behandelt wird; s. dazu unter C.I.1.a). 61 So etwa im Beispiel „Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB)“; s. dazu unter C.I.1.f). 59 60

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

im Hinblick auf einen interessengerechten Ausgleich zwischen den Parteien und möchte hierfür sowohl hinsichtlich der Ansprüche des Handelnden als auch der gegen ihn gerichteten Ansprüche konsequent den Bereicherungsausgleich vornehmen. Aus den bisherigen Ausführungen hat sich gezeigt, daß sich der zwischen dem BGH und der herrschenden Lehre bestehende Meinungsstreit zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter im wesentlichen auf die Fallgruppe „Vermeintliche Eigengeschäftsführung“ beschränkt.62 Die dogmatischen Differenzen mit praktischen Auswirkungen beziehen sich hierbei auf die anhand der Beispiele 2 bis 9 veranschaulichten Fallkonstellationen.63 Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Handelnde zur Zeit der Vornahme des Geschäfts keine Kenntnis davon hatte, daß der Vertrag unwirksam ist oder nicht (mehr) besteht. Verfügte er hingegen über eine solche Kenntnis, kommt auch nach in der Literatur vertretenen Auffassungen eine Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht, da der gestor in diesem Fall nicht in dem Glauben handelte, eine eigene Pflicht zu erfüllen, und der Fremdgeschäftsführungswille des Geschäftsführers somit positiv festgestellt werden kann.64 Diese Meinung ist im Schrifttum allerdings nicht unumstritten, wie aus der folgenden, auf den Sinn und Zweck der auftraglosen Geschäftsführung abstellenden Mißfallensbekundung von Werner Schubert deutlich wird:65 „Rein formal gesehen ist der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann erfüllt, wenn jemand in Kenntnis der Unwirksamkeit des Vertrages seine Leistung erbringt. Hier paßt freilich die Geschäftsführung ohne Auftrag als Abwicklungsregelung noch weniger als auf den Fall des gutgläubigen Geschäftsführers.“

Eine nähere Begründung für dieses Unbehagen liefert er indes nicht.66

2. Geschäftsführung ohne Auftrag und legislative Initiativen In jüngster Zeit erließ der Gesetzgeber spezielle Regelungen, die zwar außerhalb des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag angesiedelt sind, jedoch sehr wohl 62 63

s. dazu unter E.II.1. s. dazu unter C.I.1.b) bis f) und 2. bis 4., sowie unter D.II.1.b)aa)(b) bis (f) und bb) bis

cc). 64 So bereits Kohler, Menschenhülfe im Privatrecht, Jahrbücher für die Dogmatik des Privatrechts 1887, S. 77; Steinkopf, Ansprüche des Geschäftsführers, 1908, S. 19. Siehe auch Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 11; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 63; Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 177; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 993, Anmerk. 8; Falk, GoA-Rechtsprechung, JuS 2003, S. 835. 65 Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 452. 66 Für einen Lösungsvorschlag dazu s. unter F.III.5.

II. Ansätze zur Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung

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dessen Anwendungsbereich betreffen und dabei auch für die hier untersuchte Problematik der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter von Bedeutung sind. Dabei handelt es sich zum einen um die Regelung des § 241a BGB und zum anderen um das ProstG. Außerdem stehen bereits seit längerer Zeit Vorschläge zur Gesetzesänderung im Raume, die der praktischen Umsetzung durch die Legislative harren.

a) Unbestellte Leistungen (§ 241a BGB) Gemäß § 241a Abs. 1, 2. Alt. BGB67 wird durch die Erbringung unbestellter „sonstiger Leistungen“ durch einen Unternehmer (§ 14 BGB) an einen Verbraucher (§ 13 BGB) ein Anspruch gegen diesen nicht begründet. Auch gesetzliche Ansprüche sind nach § 241a Abs. 1 und 2 BGB68 in der Regel ausgeschlossen.69 Dabei kann es sich auf der Grundlage der Rechtsprechung um Geschäftsführung ohne Auftrag handeln. Mit „sonstigen Leistungen“ i. S. des § 241a Abs. 1, 2. Alt. BGB sind sämtliche Leistungen gemeint, die nicht in der Lieferung einer Sache bestehen,70 wie insbesondere Werk- und Dienstleistungen.71 Der Regelungsgehalt des § 241a BGB ist geeignet, die zwischen der BGHRechtsprechung und der herrschenden Lehre bestehenden dogmatischen Differenzen über die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter in solchen Fällen obsolet werden zu lassen, in denen ein Unternehmer eine Werk- oder Dienstleistung an einen Verbraucher unbestellt erbringt. Läßt sich der Verbraucher nicht auf einen Vertrag mit dem vorleistenden Unternehmer ein und kommt es deshalb nicht zu vertraglichen Ansprüchen, kann dieser auch nicht Ersatz seiner Aufwendungen nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag,72 aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus anderen gesetzlichen Ansprüchen verlangen (§ 241a Abs. 1, 2. Alt., Abs. 2 BGB). Betroffen von dieser Regelung sind die im Rahmen dieser Abhandlung untersuchten Fallkonstellationen, in denen der Handelnde als Unternehmer eine unbe67 Erlassen in Umsetzung von Art. 9 der Fernabsatz-Richtlinie vom 20. Mai 1997 (ABlEG Nr. L 144 vom 4. Juni 1997, S. 19), in das BGB eingefügt durch Gesetz vom 27. Juni 2000 (BGBl. I, S. 897). 68 Umkehrschluß aus § 241a Abs. 2 BGB. 69 MünchKomm / Kramer, § 241a RdNr. 13; Palandt / Heinrichs, § 241a RdNr. 4, m. w. N. 70 Palandt / Heinrichs, § 241a RdNr. 2. 71 Hk-BGB / Schulze, § 241a RdNr. 2. 72 Nicht weiter hilft hier die im Schrifttum vertretene Auffassung, daß bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag § 241a BGB nicht einschlägig ist (Jauernig / Vollkommer, § 241a RdNr. 2; Palandt / Heinrichs, § 241a RdNr. 4; a. A. wohl MünchKomm / Kramer, § 241a RdNr. 13), da es zwischen der ständigen Rechtsprechung des BGH und der herrschenden Lehre ja gerade umstritten ist, ob in den Fällen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag besteht oder nicht.

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

stellte Leistung i. S. des § 241a Abs. 1, 2. Alt. BGB an einen Verbraucher erbracht hat. Von Interesse ist hierbei zunächst die Bedeutung dieser unbestellten Leistung und die Frage, ob ein unwirksamer oder nicht (mehr) bestehender Vertrag eine bestellte Leistung zu einer unbestellten werden läßt. Die Bestellung ist als Einverständnis des Verbrauchers mit der später erfolgten Leistung aufzufassen.73 Anders formuliert ist die Leistung unbestellt, wenn sie dem Verbraucher ohne eine ihm zurechenbare Aufforderung zugeht.74 Nach allgemeiner Auffassung eröffnet die spätere Anfechtung eines Vertrages nicht den Anwendungsbereich des § 241a BGB,75 da der Verbraucher mit der erfolgten Leistung ursprünglich einverstanden war. Dasselbe soll für Fälle des versteckten Dissens gelten.76 Nach dem gleichen Grundsatz sind auch die Fälle der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter zu behandeln, in denen der Handelnde mit Einverständnis des Verbrauchers tätig geworden ist. Liegt ein solches Einverständnis vor, ist § 241a BGB auf solcherlei Fälle nicht anwendbar. Von den in dieser Untersuchung behandelten Fallkonstellationen können von § 241a BGB jene betroffen sein, bei denen es naheliegt, daß eine Leistung unbestellt erbracht worden ist. Dies trifft vor allem auf den Fall des „Erbensuchers“ zu, dem das Beispiel 1177 nachgebildet ist, aber auch auf die Fälle der vermeintlichen Eigengeschäftsführung, in denen ein Vertrag zwar nicht kraft Gesetzes unwirksam ist, jedoch aus anderen Gründen nicht oder nicht mehr besteht,78 sowie auf die zu Beispiel 5 untersuchte Konstellation, der der „Flugreisefall“ zugrunde liegt.79 Gerade am letztgenannten Beispiel wird deutlich, daß es zwischen den an einem angemessenen Ausgleich orientierten Lösungen des BGH (§§ 677, 683 S. 1, 670 BGB) bzw. der herrschenden Lehre (§§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB) und dem am Schutz des Verbrauchers vor aufgedrängten Unternehmerleistungen ausgerichteten § 241a BGB zu Divergenzen kommen kann, die den Unternehmer vor das in der Praxis bedeutsame Problem stellen, ob er als professionell Handelnder für die von ihm erbrachten Leistungen Ersatz erhält oder nicht. So ist es durchaus berechtigt, die Frage aufzuwerfen, ob im Beispiel 5 die Luftverkehrsgesellschaft die Rückbeförderung des Minderjährigen nach Deutschland von einer dahingehenden „Bestellung“ seiner gesetzlichen Vertreter abhängig machen kann.80

Jauernig / Vollkommer, § 241a RdNr. 3. Vgl. Palandt / Heinrichs, § 241a RdNr. 2a. 75 Jauernig / Vollkommer, § 241a RdNr. 3; MünchKomm / Kramer, § 241a RdNr. 7; Palandt / Heinrichs, § 241a RdNr. 2. 76 MünchKomm / Kramer, § 241a RdNr. 7. 77 s. dazu unter C.III. und D.II.3. 78 s. dazu unter C.I.2. bis 4 und D.II.1.b)bb) und cc). 79 s. dazu unter C.I.1.d)cc) und D.II.1.b)(d). 80 So Hau, Geschäftsführung ohne Verbraucherauftrag, NJW 2001, S. 2864. 73 74

II. Ansätze zur Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung

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Die Voraussetzungen des § 241a Abs. 1, 2. Alt. BGB sind in dieser Fallkonstellation zu bejahen. Die Rückbeförderung des Minderjährigen ist eine sonstige Leistung, die durch die Fluggesellschaft als Unternehmer an den Minderjährigen als Verbraucher erbracht worden ist. Eine Bestellung dieser Leistung liegt nicht vor, da der Minderjährige aufgrund seiner beschränkten Geschäftsfähigkeit dafür nicht in Frage kommt und seine gesetzlichen Vertreter damit nicht einverstanden waren, so daß auch eine den § 241a Abs. 1 BGB ausschließende „nachträgliche Bestellung“81 nicht vorliegt. Durch die unbestellte Rückbeförderung des Minderjährigen hätte die Fluggesellschaft folglich gemäß § 241a Abs. 1, 2. Alt. BGB keinen Anspruch gegen den Minderjährigen erworben. Der Umkehrschluß aus § 241a Abs. 2 BGB ergibt, daß diese Folge auch für die in Frage kommenden gesetzlichen Ansprüche gilt, hier also solche aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung. Gegen eine Anwendung des § 241a BGB auf diese Fallkonstellation werden allerdings unter Verweis darauf, ob es nicht aufgrund rechtspolitischer und -ökonomischer Erwägungen geradezu wünschenswert ist, daß die Fluggesellschaft als professionelle Helferin umgehend gehandelt hat, gewichtige Bedenken erhoben.82 Um den angemessenen gesetzlichen Ausgleichsanspruch des Handelnden zu erhalten, ohne dabei aber die Anforderungen an eine Bestellung i. S. des § 241a BGB herabzusetzen oder dem Verbraucher die Berufung auf das Fehlen einer solchen Bestellung als treuwidrig zu verwehren, wird im Schrifttum überzeugend in Erinnerung gebracht, „sich der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für § 241a BGB zu vergewissern“,83 und die legislativen Vorarbeiten zu dieser Vorschrift nicht außer Acht zu lassen, in denen sich noch die mit Wortlaut und Sinn des zugrunde liegenden Art. 9 der Fernabsatz-Richtlinie 84 übereinstimmende Einschränkung fand, der Unternehmer müsse „zum Zwecke der Anbahnung eines Vertrags“ tätig werden.85 Obwohl das Kriterium der „Vertragsanbahnung“ vom Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages als entbehrlich bzw. mißverständlich gestrichen wurde,86 vermag es dennoch zur Klärung des Anwendungsbereiches von § 241a Abs. 1 BGB beizutragen, wenn die vom Unternehmer bezweckte Vertragsanbahnung mittels teleologischer Reduktion dieser Vorschrift als Voraussetzung für einen Anspruchsausschluß angesehen wird.87 So MünchKomm / Kramer, § 241a RdNr. 8. Vgl. Hau, Geschäftsführung ohne Verbraucherauftrag, NJW 2001, S. 2864. 83 Gemäß Art. 9 Fernabsatz-Richtlinie vom 20. Mai 1997 (ABl-EG Nr. L 144 vom 4. Juni 1997, S. 19) soll der Verbraucher vor unbestellten Waren und Diensten nur geschützt werden, sofern „mit der Warenlieferung oder Dienstleistungserbringung eine Zahlungsaufforderung verbunden ist“. Damit sollen dieser Regelung bzw. dem umgesetzten § 241a BGB jedenfalls nicht solche Konstellationen unterfallen, in denen der Unternehmer aus öffentlich-rechtlichen Gründen zur Erbringung der Leistung verpflichtet ist. 84 Vom 20. Mai 1997 (ABl-EG Nr. L 144 vom 4. Juni 1997, S. 19). 85 Hau, Geschäftsführung ohne Verbraucherauftrag, NJW 2001, S. 2865. 86 Bundestags-Drucksache 14 / 3195, S. 32. 81 82

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Zieht man dieses Argument für den dem Beispiel 5 zugrunde liegenden „Flugreisefall“ heran, ist der Anspruch der Fluggesellschaft nicht gemäß §§ 241a Abs. 1, 2. Alt., Abs. 2 BGB ausgeschlossen, da diese mit der Rückbeförderung des Minderjährigen nicht das Ziel verfolgte, einen Vertrag anzubahnen, sondern allein deshalb handelte, weil sie sich dazu für verpflichtet hielt. Das Merkmal der vom Unternehmer mit der Erbringung der unbestellten Leistung bezweckten Vertragsanbahnung als in § 241a BGB hineinzulesende Voraussetzung ist daher geeignet, den Anwendungsbereich dieser Regelung im Hinblick auf die Beurteilung unbestellter Dienstleistungen einzugrenzen und folglich Kollisionen mit gesetzlichen Ausgleichsregelungen wenn auch nicht gänzlich zu vermeiden, so doch erheblich zu vermindern. Das Kriterium der mit der unbestellten Dienstleistung bezweckten Vertragsanbahnung seitens des Unternehmers läßt sich auch für die verbleibenden der vorgenannten Fallkonstellationen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung, also die „Irrige Annahme einer Verpflichtung zur Geschäftsführung infolge fehlender vertraglicher Vereinbarung“,88 die „Geschäftsführung aufgrund beendeten Vertrages“89 und die „Geschäftsführung im Hinblick auf einen späteren wirksamen Vertrag“,90 fruchtbar machen. In sämtlichen dieser Fallkonstellationen – wobei es hier dahingestellt bleiben kann, ob § 241a BGB von den Voraussetzungen und von der Rechtsfolge her im Einzelfall überhaupt einschlägig ist – wird der Handelnde nicht tätig, um einen Vertrag anzubahnen, sondern weil er irrtümlich vom Bestehen eines Vertrages ausgeht und infolge dieser vermeintlichen Verpflichtung leistet. Daher wäre in diesen Fällen ein gesetzlicher Anspruch des handelnden Unternehmers nicht gemäß § 241a Abs. 1, 2. Alt., Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Wird dieser Auffassung nicht gefolgt und sieht man in dem Kriterium der Vertragsanbahnung keine Voraussetzung, die den umfassenden Anspruchsausschluß des § 241a BGB entgegensteht, ist für die vorgenannten Fallkonstellationen § 241a Abs. 2 BGB zu beachten, wonach die gesetzlichen Ansprüche des handelnden Unternehmers bestehen bleiben, wenn die Leistung von diesem in der irrigen Vorstellung einer Bestellung erfolgte und der empfangende Verbraucher dies erkannt hat oder bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können. Geradezu ideal paßt die Regelung des § 241a Abs. 1, 2. Alt. BGB auf den „Erbensucherfall“, der dem Beispiel 11 zugrunde liegt.91 In dieser Fallkonstellation geht es in erster Linie um die Erbringung einer unbestellten Dienstleistung durch einen Unternehmer an einen Verbraucher mit dem Ziel, einen Vertrag anzubahnen, aus dem der Unternehmer einen Honoraranspruch für seine Dienste geltend 87 88 89 90 91

So Hau, Geschäftsführung ohne Verbraucherauftrag, NJW 2001, S. 2865. s. dazu unter C.I.2. und D.II.1.b)bb). s. dazu unter C.I.3. und D.II.1.b)cc). s. dazu unter C.I.4. und D.II.1.b)cc). s. dazu unter C.III. und D.II.3.

II. Ansätze zur Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung

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machen kann. Gemäß § 241a Abs. 1, 2. Alt. BGB entsteht durch die Erbringung der unbestellten Dienstleistung kein Anspruch des Unternehmers gegen den Verbraucher. Aus dem Umkehrschluß aus § 241a Abs. 2 BGB folgt, daß der gewerbliche „Erbensucher“ gegen die andere Partei auch keine gesetzlichen Ansprüche geltend machen kann.92 Der Fall des „Erbensuchers“ (Beispiel 11) läßt sich gemäß § 241a Abs. 1, 2. Alt., Abs. 2 BGB problemlos lösen, ohne daß im weiteren aufgrund des Vorrangs dieser spezialgesetzlichen Regelung auf die Ansprüche aus berechtigter auftragloser Geschäftsführung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung eingegangen werden müßte. Der vom BGH im „Erbensucherfall“ zur Abwendung der Konsequenzen der tatsächlichen Feststellung des Fremdgeschäftsführungswillens bemühten Argumentation, wonach sich aus den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts die Risikozuordnung ergebe, daß Aufwendungen im Vorfeld eines Vertragsschlusses unvergütet bleiben sollen und jede Partei das Risiko des Scheiterns von Vertragsverhandlungen selbst zu tragen habe, so daß ein Anspruch des gewerblichen Erbenermittlers aus berechtigter auftragloser Geschäftsführung ausgeschlossen sei, bedarf es daher künftig nicht mehr. In gleicher Weise haben sich auch die von der herrschenden Lehre favorisierte Lösung sowie ihre Kritik an dieser Rechtsprechung des BGH erübrigt. Dies gilt allerdings nur in den Fällen, in denen es sich um einen gewerblichen Erbenermittler handelt, denn § 241a BGB gilt nur für Lieferungen oder Leistungen durch einen Unternehmer an einen Verbraucher, also nicht für Lieferungen oder Leistungen eines Verbrauchers an einen Verbraucher oder bei beiderseitig unternehmerischen Beziehungen.93 Folgt man der ständigen Rechtsprechung des BGH zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter, so kann beispielsweise der nicht gewerblich handelnde „Erbensucher“ vom Erben weiterhin Ersatz seiner im Rahmen der Erbenermittlung entstandenen Aufwendungen verlangen, allerdings wird dazu in aller Regel kein Honorar gehören. Beauftragt der nicht unternehmerisch handelnde „Erbensucher“ jedoch ein Erbenermittlungsunternehmen mit der Nachforschung nach dem unbekannten Erben, stünde § 241a Abs. 1, 2. Alt., Abs. 2 BGB seinem auch das Honorar für die Einschaltung des gewerblichen Erbenermittlers umfassenden Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB gegen den Erben nicht entgegen.94

92 Dies gilt nicht nur für Ansprüche aus auftragloser Geschäftsführung und ungerechtfertigter Bereicherung, sondern auch solche aus dem Fundrecht. Siehe dazu unter D.II.3. 93 MünchKomm / Kramer, § 241a RdNr. 4. 94 So zu recht Ehmann, Anmerkung, 2000; Hau, Geschäftsführung ohne Verbraucherauftrag, NJW 2001, S. 2865. Bei dieser Sachlage liegt zumindest im Verhältnis zwischen dem nicht als Unternehmer handelnden „Erbensucher“ und dem Geschäftsherrn auch keine Vertragsanbahnung vor.

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Die Vorschrift des § 241a Abs. 1, 2. Alt., Abs. 2 BGB filtert aus dem Gemenge der Fallkonstellationen zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter im wesentlichen lediglich den „klassischen Erbensucherfall“ heraus, in dem der gewerbliche Erbenermittler für das unbestellte Erbringen seiner Dienste vom Erben Aufwendungsersatz und Vergütung begehrt. Von den untersuchten Fällen schließt § 241a Abs. 1, 2. Alt., Abs. 2 BGB nur hierfür sowohl vertragliche als auch gesetzliche Ansprüche aus. Für eine grundsätzliche Beilegung der dogmatischen Differenzen zwischen Rechtsprechung und herrschender Lehre zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter kommt der Regelungsgehalt des § 241a BGB folglich nicht in Betracht. Allerdings war dies vom Gesetzgeber aufgrund des konsumentenschutzpolitischen Normzwecks dieser Bestimmung, welcher allein darin besteht, den Verbraucher vor der Aufdrängung nicht gewünschter Leistungen zu bewahren, auch nicht intendiert.

b) Prostitutionsgesetz vom 20. Dezember 2001 Ähnlich wie § 241a BGB macht das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene ProstG95 die Entscheidung zwischen Geschäftsführung ohne Auftrag und anderen Ausgleichsregelungen für bestimmte Fälle der hier behandelten Problematik der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter überflüssig. Nach der bisherigen ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Lehre wurden Rechtsgeschäfte, die zu einem geschlechtlichen Verhalten verpflichten, als sittenwidrig i. S. des § 138 Abs. 1 BGB angesehen,96 so daß Prostituierte keinen Anspruch auf das vereinbarte Entgelt hatten. Diesen Zustand beseitigt die Regelung des § 1 S. 1 ProstG, indem sie einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf das vereinbarte Entgelt für die Vornahme sexueller Handlungen schafft. Das Schuldverhältnis von Prostituierten i. S. des § 1 Satz 2 ProstG stellt sich als atypischer Dienst- oder Arbeitsvertrag dar, auf den das Dienst- oder Arbeitsvertragsrecht unmittelbar angewendet werden kann, soweit die Besonderheiten der Tätigkeit und die Bestimmungen des ProstG nicht entgegenstehen.97 Das ProstG nimmt als spezialgesetzliche Regelung die Rechtsverhältnisse der Prostituierten folglich vom Anwendungsbereich des § 138 BGB aus. Nach der Wertentscheidung des Gesetzgebers ist die Prostitution damit grundsätzlich nicht 95 Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I, S. 3983). Siehe dazu Armbrüster, Zivilrechtliche Folgen, NJW 2002, S. 2763 – 2765; Kohler, Hand Ware Hand, JZ 2002, S. 345 f.; Rautenberg, Prostitution, NJW 2002, S. 650 – 652. 96 Vgl. statt vieler Staudinger / Sack, § 138 RdNr. 396 – 400, 452 – 455, m. w. N. 97 MünchKomm / Armbrüster, § 1 ProstG RdNr. 14.

II. Ansätze zur Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung

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mehr sittenwidrig.98 Für ein Sittenwidrigkeitsurteil bleibt allerdings im Einzelfall bei Hinzutreten besonderer Umstände Raum.99 Für die hier untersuchte Problematik der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter ist das ProstG nur von marginaler Bedeutung. Bei der Fallkonstellation „Sittenwidriges Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1 BGB)“ scheiden aufgrund § 1 ProstG nunmehr in der Regel solche Vertragsbeziehungen aus, die auf die Vornahme sexueller Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt gerichtet sind. Die zu dieser Fallkonstellation in der Rechtspraxis zu behandelnden Angelegenheiten werden sich sicherlich vermindern. An der grundsätzlichen Problematik, wie die Abwicklung der verbleibenden Fälle zu erfolgen hat, ändert sich dadurch jedoch nichts.

c) Vorschläge zur Änderung des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag In seinem für die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts erarbeiteten Gutachten hat Johann Georg Helm bereits 1983 folgenden Gesetzgebungsvorschlag zur Einfügung eines zweiten Absatzes in § 683 BGB unterbreitet:100 „Eine angemessene Vergütung kann der Geschäftsführer verlangen, soweit er beruflich tätig geworden ist und ihm keine vertraglichen Vergütungsansprüche gegen andere Personen zustehen. Für Leistungen zur Erfüllung eines unwirksamen Vertrages kann der Geschäftsführer keine Vergütung verlangen; Ansprüche aus anderen Rechtsgründen bleiben unberührt.“

Diese Empfehlung zur Neufassung des § 683 BGB hat sich bislang allerdings nicht durchsetzen können.101 Bis zu ihrer Umsetzung durch den Gesetzgeber, wonach es allerdings derzeit nicht aussieht, sind weiterhin die dogmatischen Anstrengungen von Rechtsprechung und Lehre gefragt, für das Problem der Vergütung des Geschäftsführers auf andere Weise als über den bequemen Weg der gesetzlichen Einzelfallregelung zu einem angemessenen Ausgleich zu kommen.102

MünchKomm / Armbrüster, § 1 ProstG RdNr. 19. Näher dazu MünchKomm / Armbrüster, § 1 ProstG RdNr. 20. 100 Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 408. 101 Die vom Bundesjustizminister eingesetzte Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts hat sich mit den Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung überhaupt nicht befaßt. Siehe dazu den Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1992, S. 13. 102 Prinzipiell gegen solche Einzelfallregelungen ist Savigny, Vom Beruf unserer Zeit, 1892, S. 53 – 55: „Bey den Römern beruht alles darauf, daß der Jurist durch den lebendigen Besitz des Rechtssystems in den Stand gesetzt wird, für jeden gegebenen Fall das Recht zu finden.“ 98 99

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Sollte die vorgeschlagene Bestimmung tatsächlich einmal Gesetz werden,103 wäre gemäß Satz 2 des Vorschlags aber zumindest die Frage der Vergütung für die erbrachte Geschäftsbesorgung bei unwirksamen Verträgen dahingehend gesetzlich geregelt, daß eine solche nicht mit Hilfe der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag beansprucht werden kann, sondern dafür andere Ansprüche, insbesondere solche aus Bereicherungsrecht, zur Verfügung stehen. Damit würde wohl die Mehrzahl der in der Rechtspraxis vorkommenden Fälle unwirksamer Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter nicht mehr nach den Regelungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag abgewickelt werden, wie es die Rechtsprechung des BGH vorsieht, sondern nach dem von der herrschenden Lehre favorisierten Bereicherungsausgleich. Allerdings beträfe eine solche Regelung nur den Vergütungsanspruch des Handelnden, nicht aber seine Aufwendungsersatzansprüche aus anderen Gründen und auch nicht den umgekehrten Fall, in dem es um den Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn geht. Da der Gesetzesvorschlag von Johann Georg Helm folglich nicht die explizite Bestimmung enthält, daß aus unwirksamen Verträgen keinerlei Rechte aus Geschäftsführung ohne Auftrag hergeleitet werden können, würde er auch im Falle seiner praktischen Umsetzung durch den Gesetzgeber dem in dieser Abhandlung untersuchten Meinungsstreit zwischen Rechtsprechung und herrschender Lehre zur Abwicklung unwirksamer Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter nicht abhelfen können.

3. Tendenzen im Schrifttum zur Eingrenzung des Anwendungsbereiches der Geschäftsführung ohne Auftrag In der Literatur wurden verschiedene Ansätze entwickelt, um die Grenzen der Geschäftsführung ohne Auftrag bei der Frage der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter aufzuzeigen. Um eine sachgerechtere Behandlung solcher Fälle zu erreichen, wurden auch Lösungen außerhalb des Rechts der auftraglosen Geschäftsführung und des Bereicherungsrechts vorgeschlagen. Dies geschah keinesfalls erst anläßlich der Leitentscheidung des BGH vom 25. Juni 1962,104 sondern bereits mit der Jahrzehnte zuvor geführten Diskussion über die faktischen Vertragsverhältnisse. Später wurde versucht, unter Zuhilfenahme der Teilnichtigkeit die Anwendung der §§ 677 ff. BGB für solche Fälle zu umgehen. Sodann erfolgte eine Rückbesinnung auf das Wesen und die Funktion der auftraglosen Geschäftsführung, um daraus für deren Abgrenzung Argumente zu finden. In neuerer Zeit werden zu diesem Zweck vor allem pragmatische Gründe angeführt.

103 104

Dazu ermuntert Lorenz, Anmerkung, 2000. BGHZ 37, S. 258, 262 f. Siehe dazu die Ausführungen zu C.I.1.b)aa).

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a) Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis Auf die Folge der erst durch die Anwendung des Vertragsrechts des BGB möglichen Vertragslosigkeit als einen von der Rechtsgemeinschaft für unerwünscht gehaltenen Faktor der Unordnung weist der Celler Oberlandesgerichtsrat Friedrich Tasche bereits im Jahre 1942 mit den folgenden Worten hin:105 „Nach dem BGB ist zu einem gültigen Vertragsschluß erforderlich, daß geschäftsfähige Personen (§§ 104 f.) in gehöriger Form (§§ 125 f.) sich über den abzuschließenden Vertrag einigen (durch Angebot und Annahme desselben, §§ 145 f.); ist ein Geschäftsunfähiger beteiligt oder wird die vorgeschriebene Form nicht gewahrt, so ist der Vertrag nichtig; fehlt es an einer Einigung (die Nichteinigung wird vielfach den Beteiligten selbst zunächst gar nicht offenbar, versteckter Einigungsmangel, Dissens), so liegt ebenfalls ein Vertrag nicht vor. Wird diese Nichtigkeit oder das Nichtvorliegen eines Vertrages erst während oder sogar nach Abwickelung des Vertrages offenbar, dann führt die Nichtigkeit zu höchst unerfreulichen Ergebnissen, . . .“

Diese „höchst unerfreulichen Ergebnisse“ stellt Friedrich Tasche im weiteren an ausgewählten Beispielen des unwirksamen Vertrages vor und benutzt seine Ausführungen zur Anpreisung der im Jahr zuvor von Günter Haupt entwickelten Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis.106 Sein Beitrag kulminiert darin, wenn er als Ergebnis seiner Ausführungen festhält:107 „Mit der Lösung ,faktischer Vertragsverhältnisse‘ oder nach dem Wortlaut des Gesetzes als nichtig anzusehender Vertragsverhältnisse auf vertraglicher Grundlage erhält das gesamte Vertragsrecht seine im Eingang dieses Aufsatzes hervorgehobene Aufgabe,108 als der vollendetste Ordnungsfaktor unseres Rechtslebens zu dienen.“

Nach der Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis von Günter Haupt kommen vertragliche Beziehungen nicht nur durch den Austausch von Willenserklärungen zustande, sondern in einigen Fällen können sie auch durch die bloße Verwirklichung tatsächlicher Vorgänge begründet werden. Hier soll ein faktisches Vertragsverhältnis entstehen,109 das sich von den sonstigen zivilrechtlichen Verträgen nur durch den Hergang des Zustandekommens unterscheide, während es ihnen in ihrer Tasche, Vertragsverhältnis, Jherings Jahrbücher 1942, S. 102. Haupt, Faktische Vertragsverhältnisse, FS Heinrich Siber, 1943, S. 1 – 37. 107 Tasche, Vertragsverhältnis, Jherings Jahrbücher 1942, S. 125. 108 „Aufgabe des Rechts und damit insbesondere auch des Vertragsrechts ist es, ein geordnetes Zusammenleben und damit auch einen geordneten Ablauf der Lebensvorgänge zwischen den einzelnen Volksgenossen in befriedigender Weise sicherzustellen. Das Leben ist nicht der Verträge wegen da, vielmehr muß das Vertragsrecht dem Leben angepaßt sein.“ (Tasche, Vertragsverhältnis, Jherings Jahrbücher 1942, S. 101). 109 Haupt, Faktische Vertragsverhältnisse, FS Heinrich Siber, 1943, unterscheidet hierbei drei Typen faktischer Vertragsverhältnisse, nämlich das faktische Vertragsverhältnis kraft sozialen Kontakts (S. 9 – 16), das faktische Vertragsverhältnis kraft Einordnung in ein Gemeinschaftsverhältnis (S. 16 – 21) und das faktische Vertragsverhältnis kraft sozialer Leistungsverpflichtung (S. 21 – 28). 105 106

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Existenz grundsätzlich gleichstehe. Das faktische Vertragsverhältnis sei deshalb ein echtes Vertragsverhältnis, auf das die Regeln des Vertragsrechts unmittelbare Anwendung fänden.110 Die Lehre von Günter Haupt stieß in der Rechtswissenschaft anfänglich überwiegend auf Zustimmung.111 Die positive Aufnahme dieser Doktrin war vom damals in Deutschland vorherrschenden Zeitgeist bestimmt. Den Machthabern im Dritten Reich war der bürgerlich-liberale Grundsatz der Vertragsfreiheit112 suspekt. Dem selbstbestimmten Rechtssubjekt kam in ihren Augen keine große Bedeutung zu. Einer solchen Ideologie kam es sehr entgegen, mittels der Umsetzung der Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen den Freiheitsraum des Individuums zu beschränken, um dadurch die „völkische Rechtsgemeinschaft“ als Ganzes zu stärken. Es ist hier nicht der Ort, um eine umfassende rechtshistorische Erörterung zur Lehre des faktischen Vertragsverhältnisses vorzunehmen.113 Allerdings weisen die eingangs von Friedrich Tasche erwähnten „höchst unerfreulichen Ergebnisse“, die aus einem unwirksamen Vertrag entstehen können, auf die in der vorliegenden Untersuchung behandelte Fragestellung der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter hin. Hier wird deutlich, daß zwischen der Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis und der Geschäftsführung ohne Auftrag eine Gemeinsamkeit besteht.114 Beides sind Instrumente, die eine Vertragsbeziehung trotz deren eigentlicher Unwirksamkeit zumindest in ihren Rechtsfolgen aufrechterhalten möchten. Die Ausführungen von Friedrich Tasche legen den Gedanken nahe, den Anwendungsbereich der faktischen Vertragsverhältnisse für die hier untersuchte Problematik nutzbar zu machen und die Geschäftsführung ohne Auftrag oder das Bereicherungsrecht für diesen Bereich entbehrlich werden zu lassen. So ist denn etwa auch bereits in der Nachkriegszeit, als die Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen eine ungeahnte Renaissance erfuhr,115 ein faktisches Mietverhältnis propagiert worden,116 und die Prinzipien des faktischen Vertragsverhältnisses haben So Haupt, Faktische Vertragsverhältnisse, FS Heinrich Siber, 1943, S. 8 f. Einen Überblick dazu gibt Lambrecht, Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis, 1994, S. 70 – 73. Kritisch zur Ersetzung der Kategorien des Vertrags und des Delikts durch einen neuen, noch nicht hinreichend geklärten Tatbestand aber Lehmann, Vertragsverhältnis, Jherings Jahrbücher 1942, S. 144. 112 s. dazu die Ausführungen von Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, S. 46 – 109, und Lorenz, Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997, S. 28 – 43, jeweils mit weiteren Nachweisen. Siehe allgemein auch Knobel, Vertragsfreiheit, 2000. 113 Dies ist bereits von anderer Seite in überzeugender Weise geschehen, s. hierzu Lambrecht, Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis, 1994. 114 Teils wird hier von einer „Strukturgleichheit“ gesprochen, s. hierzu Dorn, Strukturgleichheit, NJW 1964, S. 799, 801. 115 Vgl. Lambrecht, Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis, 1994, S. 69. 116 So Simitis, Faktische Vertragsverhältnisse, 1957, S. 409 – 412. 110 111

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für Fälle Anwendung gefunden, in denen der Vertrag wegen unter Ausnutzung einer Monopolstellung erzielten erhöhten Entgelts nichtig war.117 Die Grundsätze des faktischen Vertragsverhältnisses stellen eine vorrangige spezielle Abwicklungsregelung dar.118 Soweit sie eingreifen, kann auf die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zurückgegriffen werden.119 Allerdings wird die früher von Rechtsprechung120 und Lehre121 in zumindest begrenztem Umfang122 vertretene Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen heute wegen der Gefährdung des Prinzips der Privatautonomie allgemein abgelehnt und nur noch für ganz begrenzte Fälle anerkannt.123 Der BGH hat mit seiner Entscheidung zu dem bekannten „Flugreisefall“, dem Beispiel 5 nachgebildet ist,124 von den von ihm für solche Fälle entwickelten Grundsätzen über den Verpflichtungscharakter sozialtypischen Verhaltens Abstand genommen und für die Lösung des Falles die vom BGB vorgesehenen Ausgleichsregelungen (§§ 677 ff.; §§ 812 ff. BGB) herangezogen. Gegenwärtig reduziert sich der Anwendungsbereich dieser Lehre im wesentlichen auf die Bereiche des faktischen Arbeitsverhältnisses sowie des fehlerhaften Gesellschaftsverhältnisses.125 Die Lehren zum faktischen Arbeitsverhältnis und zum fehlerhaften Gesellschaftsvertrag verdrängen zwar als vorrangige Spezialregelungen die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung. Sie können allerdings nicht auf den Bereich der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter allgemein ausgedehnt werden,126 denn sie entbehren nicht nur des Rückhalts im posiVgl. Herrmann, Anmerkung, MDR 1959, S. 116. MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 39 m. w. N. 119 s. dazu RGRK / Steffen, vor § 677 RdNr. 52; Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 13. 120 Vgl. BGHZ 21, S. 319, 334 f.; BGHZ 23, S. 175, 177 f.; BGHZ 23, S. 249, 254 – 260; LG Bremen NJW 1966, S. 2360. 121 s. beispielsweise Simitis, Faktische Vertragsverhältnisse, 1957; Larenz, Sozialtypisches Verhalten, NJW 1956, S. 1897 – 1900; Betti, Faktische Vertragsverhältnisse, FS Heinrich Lehmann, 1956, S. 253 – 270. Einen Überblick über die Diskussion liefert Lambrecht, Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis, 1994, S. 73 – 123. 122 Näher dazu Lambrecht, Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis, 1994, S. 73 f. 123 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 39; Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, 1958; Flume, Rechtsgeschäft, 1979, S. 96 f.; Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 385; Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht, 1979, S. 87; Esser, Dogmatik der faktischen Schuldverhältnisse, AcP 157 (1957 / 58), S. 86 – 99; Kellmann, Schuldverhältnisse aus sozialtypischem Verhalten, NJW 1971, S. 265 – 269; Küchenhoff, Faktische Vertragsverhältnisse, RdA 1958, S. 121 – 130; Lehmann, Faktische Vertragsverhältnisse, NJW 1958, S. 1 – 5; Roth, Der faktische Vertrag, JuS 1991, S. L 89 – 96; Schreiber, Sozialtypisches Verhalten, Jura 1988, S. 219 f.; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 451 f. Zu den Gründen für den Niedergang der Lehre vom faktischen Vertragsverhältnissen im einzelnen s. Lambrecht, Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis, 1994, S. 124 – 158. 124 s. dazu unter C.I.1.d)cc). 125 s. dazu unter B.V.3. 117 118

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tiven Recht,127 sondern sie stehen auch dem Willen des Gesetzgebers entgegen, der angesichts der Prinzipien der Privatautonomie unwirksame Vertragsbeziehungen grundsätzlich nicht wie wirksame Verträge abwickeln möchte. Abgesehen von den genannten Ausnahmefällen des faktischen Arbeitsverhältnisses und der fehlerhaften Gesellschaft kann die Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen folglich nicht für die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter herangezogen werden.

b) Reduktion der Unwirksamkeitsfolgen Ein anderer vom BGH, insbesondere aber im Schrifttum, vertretener Versuch zur sachgerechten Abwicklung unwirksamer Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter setzt bei dem Problem der Unwirksamkeit der vertraglichen Beziehung an. Das hier untersuchte Problem, welche Ausgleichsregelung zur Abwicklung der vermeintlichen Eigengeschäftsführung eingreift, setzt notwendigerweise voraus, daß der von den Parteien abgeschlossene Vertrag nichtig bzw. unwirksam ist, da anderenfalls das Merkmal „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“ bei der auftraglosen Geschäftsführung (§ 677 BGB) oder die für den Bereicherungsausgleich erforderliche Tatbestandsvoraussetzung „ohne Rechtsgrund“ gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB nicht vorliegen. Gelingt es hingegen über eine Einschränkung der Nichtigkeitswirkungen oder – umfassender und daher präziser formuliert – über eine Reduktion der Unwirksamkeitsfolgen der entsprechenden Vorschriften, die zu diesem Ergebnis führen, daß die vertragliche Beziehung zumindest zum Teil aufrecht erhalten bleibt, so ist für eine Abwicklung des gesamten Vertrages nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag oder des Bereicherungsrechts aufgrund des beibehaltenen Vertragsverhältnisses kein Raum. Der BGH hat sich bisweilen dazu veranlaßt gesehen, eine Korrektur der absoluten Nichtigkeitswirkung unter Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vorzunehmen.128 Für die partielle Aufrechterhaltung des eigentlich nichtigen Vertrages gemäß § 242 BGB hat sich der BGH in solchen Fällen entschieden, in denen dem sich auf den Mangel berufenden Vertragsteil gleichfalls ein Fehlverhalten vorzuwerfen ist, so daß der BGH den Tatbestand der unzulässigen Rechtsausübung als erfüllt ansieht. So wurde vom BGH beispielsweise im „Schwarzarbeitsfall“ entschieden, daß es rechtsmißbräuchlich i. S. des § 242 BGB 126

Lorenz, Aufrechterhaltung formnichtiger Schuldverträge, AcP 156 (1957), S. 406 –

408. Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht, 1979, S. 88. So z. B. BGH NJW 1983, S. 109, 111; BGH NJW 1983, S. 563, 564; BGHZ 111, S. 308, 311. Zustimmend Erman / Werner, § 242 RdNr. 80. Siehe zu dieser Judikatur auch die Ausführungen von Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, S. 215 – 248. 127 128

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ist, wenn der bösgläubige Auftraggeber den Vergütungsanspruch des vorleistenden „Schwarzarbeiters“ mit dem Argument abwehren möchte, daß das zugrunde liegende Rechtsgeschäft wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig ist, da er selbst verbotswidrig gehandelt hat.129 Eine Beschränkung der Unwirksamkeitsfolgen hat der BGH bereits in seiner Leitentscheidung vom 25. Juni 1962,130 die zur ständigen Rechtsprechung für die Abwicklung vermeintlicher Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter nach den Grundsätzen der berechtigten auftraglosen Geschäftsführung geworden ist, für möglich gehalten. Hier hat der BGH zwar nicht die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) herangezogen, allerdings stellte er die Überlegung an, bei der Beurteilung der Auswirkungen des wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG verbotswidrigen Rechtsgeschäfts die Nichtigkeitsfolge gemäß § 134 BGB dem Zweck des Verbotsgesetzes anzupassen, und den Teil der dem Mandanten zukommenden „Rechte von der Nichtigkeit auszunehmen, der geeignet ist, ihn zu schützen.“131 Zwar kam dieser vom BGH entwickelte Gedanke in seinem Urteil nicht zur Anwendung, jedoch wird damit immerhin deutlich, daß die höchstgerichtliche Rechtsprechung auch für den Fall der Nichtigkeit nach § 134 BGB geneigt ist, in Ausnahmefällen die Unwirksamkeitswirkung einzuschränken. Die Kritik der Lehre zog die vorgenannte Entscheidung des BGH nicht nur deshalb auf sich, weil das erkennende Gericht sichtlich bemüht war, dem Geschäftsherrn bei einseitig gegen ihn gerichteten Gesetzesverstößen des Geschäftsführers Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu erhalten und ihn nicht auf Bereicherungsansprüche zu verweisen, sondern auch aus dem Grund, weil es den Gedanken der Reduktion der Unwirksamkeitsfolgen nicht konsequent umgesetzt hat.132 In der Literatur wird vielfach die Meinung vertreten, daß in dem vom BGH entschiedenen Fall eine zweckentsprechende Begrenzung der Folgen des § 134 BGB ausgereicht hätte, um die Vertragsansprüche für den Geschäftsführer, nicht aber auch für den Geschäftsherrn zu versagen.133 Claus-Wilhelm Canaris fordert daher:134 „Bei einseitigen gegen den anderen Teil gerichteten inhaltlichen Gesetzesverstößen sollte man . . . grundsätzlich halbseitige Teilnichtigkeit in dem Sinne annehmen, daß der ge-

129 BGH NJW 1983, S. 109, 111; s. auch BGHZ 111, S. 308, 311. Diese Auffassung wird allerdings abgelehnt von BAG AP § 138 BGB Nr. 34. Ablehnend auch Tiedtke, Ansprüche des Schwarzarbeiters, DB 1990, S. 2310 f. 130 BGHZ 37, S. 258. Siehe dazu Beispiel 2 unter C.I.1.b)aa). 131 BGHZ 37, S. 258, 263. 132 Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15; Canaris, Gesetzliches Verbot, 1983, S. 31; Canaris, Anmerkung, NJW 1985, S. 2405. 133 Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15. 134 s. Canaris, Gesetzliches Verbot, 1983, S. 31.

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schützte Teil die vertraglichen Ansprüche behält, seinerseits jedoch nur aus ungerechtfertigter Bereicherung haftet.“

Das grundsätzliche Lösungsmodell der Reduktion der Nichtigkeitsfolgen, das der BGH nur angedacht, aber nicht umgesetzt hat, führt bei einseitigen Gesetzesverstößen dazu, daß derjenige, der gegen das Gesetz verstoßen hat, lediglich Bereicherungsansprüche erhält, auf die die Schranke des § 817 S. 2 BGB bei bewußtem Gesetzesverstoß Anwendung findet, während dem anderen Teil grundsätzlich seine Vertragsansprüche erhalten bleiben.135 Auf die Grundsätze der auftraglosen Geschäftsführung wäre dann nicht zurückzugreifen. Nach dieser Auffassung ist es keine zwingende Folge, daß die Nichtigkeit des die Berechtigung zur Geschäftsbesorgung begründenden Rechtsverhältnisses die gesamte Geschäftsführung erfaßt (§ 139 BGB).136 Vielmehr kann der Teil der Geschäftsbesorgung von der Nichtigkeit des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auszunehmen sein, der für den zu schützenden Geschäftsherrn von Vorteil ist und seinen Interessen dient, wenn durch die Rechtsfolge der Nichtigkeit die Interessen eines Vertragspartners gewahrt und geschützt werden sollen.137 Roland Beckmann hat in seiner Habilitationsschrift herausgearbeitet, daß für diese Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen stets personalistisch orientierte Schutzzweckgesichtspunkte entscheidend sind.138 Konsequent konstruiert er daher ein „Rechtsinstitut einer personalistisch orientierten Nichtigkeit“.139 Dieser Ansatz geht über die von der Judikatur anerkannten grundsätzlichen Fälle der Reduktion der Nichtigkeitswirkungen über die Grundsätze von Treu und Glauben hinaus und bezieht die im Schrifttum entwickelten Modifizierungen ein, die eine Orientierung der konkreten Unwirksamkeitsfolge am jeweiligen Zweck der Verbotsnorm vornehmen. Diese Literatur fordert für Verbotsgesetze, die auf den Schutz bestimmter, am Rechtsgeschäft beteiligter Personen abzielen, die Anerkennung einer Disponibilität zugunsten des Verbotsgeschützten.140 So Canaris, Anmerkung, NJW 1985, S. 2405. Näher dazu Knobel, Vertragsfreiheit, 2000, S. 164 – 183. 137 So RGRK / Steffen, vor § 677 RdNr. 57. 138 So Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, S. 237. 139 s. zur rechtlichen Ausgestaltung und zur dogmatischen Einordnung dieses Rechtsinstituts die Ausführungen von Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, S. 401 – 444. 140 s. beispielsweise AK / Damm, § 134 RdNr. 37; Staudinger / Sack, § 134 Rdnr. 108 – 113; Canaris, Gesetzliches Verbot, 1983, S. 8 f., 28 – 49; Heinbuch, Theorien und Strategien des Verbraucherschutzes, 1983, S. 170 – 176; Hübner, Relativierung der Unwirksamkeit, FS Heinz Hübner, 1984, S. 487 – 503; Canaris, Anmerkung, NJW 1985, S. 2404 f.; Westphal, Vertragsnichtigkeit, 1985, S. 117 – 119; Bucher, Aktionendenken, AcP 186 (1986), S. 1 – 5, 21 – 48; Damm, Vertragsgerechtigkeit, JZ 1986, S. 913 – 917. Siehe auch Pawlowski, Willenserklärungen, 1966, S. 161 – 177; Pawlowski, Anmerkung, JZ 1970, S. 507 f.; Hübner, Abbau von Nichtigkeitsvorschriften, FS Franz Wieacker, 1978, S. 404 f.; Flume, Rechtsgeschäft, 1979, S. 556 f.; Krämer, Verzicht, ZIP 1997, S. 97; Schwenzer, Aufwendungsersatz, FS Peter Schlechtriem, 2003, S. 672. 135 136

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Die Möglichkeit der Modifizierung oder Relativierung der absoluten Nichtigkeitsfolge sei gegeben, weil das betreffende gesetzliche Verbot lediglich den Schutz bestimmter Personen bezweckt. Eine solche Verbotsnorm dürfe aber nicht zur Benachteiligung der zu schützenden Person führen.141 Es soll allein der geschützten Person zur Disposition stehen, ob sie sich auf die Unwirksamkeit beruft oder nicht. Die dahingehenden Modelle werden teils mit der Regelung des § 242 BGB begründet, teils erfolgt eine analoge Anwendung anderer Gestaltungsrechte.142 Eine personalistisch orientierte Relativierung der Nichtigkeitsfolgen ist allerdings nicht für sämtliche Nichtigkeitsvorschriften möglich. Entscheidend ist hierfür, ob der Verstoß gegen die in Rede stehende Vorschrift personalistisch orientierte Nichtigkeitssanktionen zuläßt und demzufolge die jeweilige Unwirksamkeitswirkung dispositionsfähig ist. Das Schrifttum hält eine solche Disponibilität gemeinhin für gegeben, wenn die Nichtigkeitsvorschrift vorrangig Individualinteressen schützt und lediglich eine Partei für den Verstoß gegen die Nichtigkeitsvorschrift ursächlich ist.143 Bei Anwendung dieser Prämissen kommt es daher beispielsweise für den Fall des Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG dazu,144 den personalistischen Schutzzweckcharakter der Norm anzunehmen,145 indem es den Schutz des Rechtssuchenden als vorrangig einstuft.146 Daher sei es sachgerecht, auch die Geltendmachung eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG dem Rechtssuchenden zur Disposition zu stellen.147

So etwa Krämer, Verzicht, ZIP 1997, S. 97. Z. B. die Anfechtungsregeln gemäß §§ 119 ff., 142 ff. BGB, die Vorschriften der relativen Unwirksamkeit im Sinn des § 135 BGB, Gestaltungsrechte aus Kündigung, Rücktritt oder Widerruf, das Institut der Teilnichtigkeit gemäß § 139 BGB, Heilungsvorschriften, Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung. Siehe dazu die Ausführungen von Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, S. 401 – 424. 143 Vgl. Häsemeyer, Gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, 1971, S. 187 – 195; Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 104 f.; Häsemeyer, Bedeutung der Form, JuS 1980, S. 7 f.; Hübner, Personale Relativierung der Unwirksamkeit, 1984, S. 502; Bucher, Aktionendenken, AcP 186 (1986), S. 44; Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, S. 335 f. 144 s. dazu Beispiel 2 unter C.I.1.b)aa) und D.II.1.b)aa)(b). 145 Zwar hat dies auch der BGH angenommen, jedoch hat er daraus ohne weitere Differenzierung lediglich die absolute Nichtigkeit gefolgert (BGHZ 37, S. 258, 261). 146 Westphal, Anmerkung, BB 1985, S. 753; Kramer, Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, 1976, S. 73; Pawlowski, Anmerkung, JZ 1970, S. 508. A. A. offenbar Altenhoff / Busch / Chemnitz, Rechtsberatungsgesetz, 1993, Art. 1 § 1 RdNr. 16, 18, und Rennen / Caliebe, RBerG, 2001, Art. 1 § 1 RdNr. 11, die den Schutz der Anwaltschaft vor unzuverlässigen Rechtsberatern und sonstige öffentlichen Interessen wie etwa die reibungslose Abwicklung des Rechtsverkehrs in den Vordergrund stellen. 147 Vgl. Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, S. 217 f. 141 142

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Auch bei einseitigem Sittenverstoß gemäß § 138 Abs. 1 BGB wird für die schutzwürdige Partei eine Disponibilität der Nichtigkeitsfolgen eingeräumt. Hierfür wird vergleichend auf die Anfechtungsfälle gemäß §§ 123, 142 BGB hingewiesen, bei denen die Unwirksamkeit des Vertrages auch lediglich von dem Willen des getäuschten oder bedrohten Anfechtenden abhängt, eine Anfechtungserklärung (§ 143 Abs. 1 BGB) abzugeben.148 Als weiterer potentieller Anwendungsfall personalistisch orientierter Nichtigkeit ist § 181 BGB zu nennen. Auch diese Vorschrift ist vorrangig auf den Schutz von Individualinteressen gerichtet, speziell auf den Schutz des Vertretenen vor Nachteilen einer Interessenkollision.149 Richtet man die Rechtsfolge an dem Schutzweck der Norm aus, führt dies dazu, daß sich lediglich der zu Unrecht Vertretene auf einen Verstoß gegen § 181 BGB berufen darf.150 Nur ihm, nicht aber dem entgegen dem Selbstkontrahierungsverbot handelnden Vertreter, ist die Geltendmachung der Gesetzwidrigkeit zur Disposition zu stellen. Da die in § 181 BGB gewählte Formulierung „kann nicht“ die Sanktion nicht eindeutig festlegt und deshalb eine Auslegung zuläßt, bereitet diese Rechtsfolge auch in terminologischer Hinsicht keine Probleme.151 Eine parteibezogene Relativierung der Unwirksamkeit wird im Schrifttum hingegen für solche Nichtigkeitsvorschriften abgelehnt, in denen nicht in erster Linie eine der Parteien schutzbedürftig ist, sondern die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit überwiegen. Dies ist beispielsweise bei beiderseitigem Sittenverstoß gemäß § 138 Abs. 1 BGB der Fall, weil aufgrund des gemeinsamen Zuwiderhandelns gegen die Mindestanforderungen der allgemein anerkannten Rechts- und Sozialmoral in der Regel keine der beteiligen Parteien schutzwürdig ist.152 Hier kommt eine parteibezogene Relativierung der Nichtigkeit ebensowenig in Betracht wie bei solchen Formvorschriften, die in erster Linie dem Schutz öffentlicher Interessen dienen, wie etwa bei den §§ 311b Abs. 1 S. 1, 125 BGB.153 Bei Vorliegen ihrer Prämissen überläßt es die Lehre von der personalistisch orientierten Relativierung der Folgen einer Nichtigkeitsvorschrift mithin der Vertragspartei, deren spezifischer Schutzbereich verletzt wurde, ob die absolute Nichtigkeit des Vertrages eintreten soll oder nicht. Dabei kann es sich bei der geschützten Partei je nach Sachverhalt sowohl um den Geschäftsherrn als auch um den Vgl. Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, S. 335 f. Erman / Palm, § 181 RdNr. 2; Hk-BGB / Dörner, § 181 RdNr. 1; RGRK / Steffen, § 181 RdNr. 1; Soergel / Leptien, § 181 RdNr. 3; Staudinger / Schilken, § 181 RdNr. 4. 150 Vgl. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 104 f. 151 So Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, S. 336 f. 152 Vgl. Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, S. 331. 153 Häsemeyer, Gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, 1971, S. 187 – 195; Häsemeyer, Bedeutung der Form, JuS 1980, S. 7 f.; Hübner, Personale Relativierung der Unwirksamkeit, 1984, S. 502; Bucher, Aktionendenken, AcP 186 (1986), S. 44; Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998, S. 341 f. 148 149

II. Ansätze zur Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung

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Geschäftsführer handeln. Entscheidet sich die geschützte Partei im Einzelfall gegen den Eintritt der absoluten Unwirksamkeit und bleibt die vertragliche Grundlage aus diesem Grunde erhalten, würde dies dazu führen, daß das für die Ausgleichsregelung der Geschäftsführung ohne Auftrag erforderliche Merkmal „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“ nicht gegeben wäre. Auf diese Weise könnte die Zahl der Fälle der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter reduziert werden, da insoweit weiterhin vertragliche Ansprüche bestehen blieben. Die Lehre von der personalistisch orientierten Nichtigkeit ist ein überzeugender Vorstoß, einzelne Fälle der vermeintlichen Eigengeschäftsführung, die von der Unwirksamkeit kraft Gesetzes betroffen sind, aus dem Anwendungsbereich der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter herauszunehmen. Dazu gehören von den im Rahmen dieser Untersuchung analysierten Fällen die Beispiele 2 (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, § 134 BGB) und 7 (Verbot des Selbstkontrahierens, § 181 BGB).154 Für die nicht davon betroffenen Fälle bleibt es allerdings bei der hier untersuchten Frage, nach welcher Ausgleichsregelung solcherlei Verträge zu behandeln sind. Im übrigen ist dieser Lehre zwar ein Teil des Schrifttums beigetreten, die Rechtsprechung hat sich bislang jedoch nicht dazu entschließen können.155

c) Rückbesinnung auf den Ursprung der Geschäftsführung ohne Auftrag Seit Inkrafttreten des BGB hat das Schrifttum zur Eingrenzung des Anwendungsbereichs der Geschäftsführung ohne Auftrag regelmäßig, wenngleich nicht häufig, auf tradierte Grundgedanken hingewiesen, die diesem Rechtsinstitut innewohnen. Es sind dies vor allem das Motiv des Altruismus und die Denkfigur des hypothetischen Vertrags.

aa) Altruistisches Motiv Zwar wurde der Geschäftsführung ohne Auftrag vor allem von der älteren Literatur vielfach ein altruistischer Leitgedanke unterstellt, der den selbstlosen und aufopfernden Einsatz des gestor für den Mitmenschen in den Vordergrund stellte,156 jedoch haben es bereits die Verfasser des BGB sowie die ihnen folgende s. dazu unter C.I.1.b)aa) und D.II.1.b)aa)(b) bzw. unter C.I.1.f) und D.II.1.b)aa)(f). Abgesehen von der genannten Judikatur des BGH, die aber mit anderer Begründung eine Korrektur der absoluten Nichtigkeitswirkung unter Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vornimmt (BGH NJW 1983, S. 109, 111; BGH NJW 1983, S. 563, 564; BGHZ 111, S. 308, 311). 156 So Kohler, Menschenhülfe im Privatrecht, Jahrbücher für die Dogmatik des Privatrechts 1887, S. 94 f. Ebenso Schulze, Rechte des Geschäftsführers, 1900, S. 10 f., 37. Ähnlich 154 155

15 Sippel

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

herrschende Lehre als Fiktion erkannt, die Regelungen der auftraglosen Geschäftsführung auf einen solchen Kernbereich zu reduzieren.157 Gleichwohl ist auch in neuerer Zeit im Schrifttum die Forderung erhoben worden, „der offene und wenig konturierte Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag sollte auf seinen Ausgangsgedanken altruistischer Hilfeleistungen zurückgeführt werden“.158 Zur Erreichung dieses Zieles wird einerseits vorgeschlagen, daß zur Zeit der Vornahme der Geschäftsbesorgung ein freiwilliges Handeln bzw. zumindest keine gegenüber dem Geschäftsherrn oder einem Dritten bestehende Verpflichtung des gestor vorliegen müsse, und andererseits wird verlangt, daß das Handeln des Geschäftsführers nicht auf ein Entgelt gerichtet sein darf, indes besteht zwischen beiden Forderungen ein Zusammenhang. Das Postulat der Freiwilligkeit der Geschäftsführung orientiert sich an einem von Teilen der Literatur ausgemachten „gesetzlichen Leitbild des spontanen, freiwilligen Helfers“,159 welches sich mit der verhaltenslenkenden Funktion und der Anreizfunktion der berechtigten auftraglosen Geschäftsführung vereinbaren läßt.160 Im Einklang damit steht die neuerdings von Jürgen Stamm vertretene Auffassung, daß im Kernbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag nur ihre „eigentlichen Anwendungsfälle“ verbleiben sollten, „in denen der Geschäftsführer aus rein altruistischen Motiven“ tätig wird.161 Derartige Beweggründe lägen dann vor, auch Rabel, Ausbau oder Verwischung des Systems?, Rheinische Zeitschrift 1919 / 20, S. 94 – 97; Rother, Sinn und Anwendungsbereich, 1941, S. 8 – 11. Siehe auch Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 6, Peschel, Sachenrechtliche Wirkungen, 1953, S. 4 f., 73, Dawson, Negotiorum Gestio, Harvard Law Review 1961, Jakobs, Eingriffserwerb, 1964, S. 93, Tiedemann, Mutmaßliche Einwilligung, JuS 1970, S. 109, Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 3 – 5, und Fisch, Strafbarkeitsausschluß, 2000, S. 143 – 151. Für die Rechtsprechung s. BGHZ 38, S. 270, 276. 157 Vgl. Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1899 (II. Band), S. CXXXVII, unter Hinweis auf § 759 des Entwurfs I. Lesung, sowie S. 1202 (Protokolle). Siehe hierzu auch Lent, Wille und Interesse bei der Geschäftsbesorgung, 1938, S. 12; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 34 – 38; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 431; Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 59; Stoljar, Negotiorum Gestio, 1984, S. 13; Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 225 f. 158 So Schröder / Bär, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 451. Im gleichen Sinne Schwerdtner, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982, S. 597; Stamm, Rückführung, Jura 2002, S. 734. Siehe auch zur auftraglosen Geschäftsführung Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, 1999, S. 378 – 382, und allgemein Landes / Posner, Law and Altruism, Journal of Legal Studies 7 (1978), S. 83 – 128. 159 Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 43; Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 524. Siehe auch Rother, Sinn und Anwendungsbereich, 1941, S. 8 – 11, und Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 144 f., 173 f., die dem Gesetzgeber altruistische Motive unterstellen. 160 Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten, 1999, S. 376. 161 Stamm, Regreßfiguren im Zivilrecht, 2000, S. 108.

II. Ansätze zur Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung

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wenn dem Geschäftsführer keine eigenen Verpflichtungen gegenüber dem Geschäftsherrn oder gegenüber einem Dritten obliegen. Nur in solchen Fällen könne die Ausgleichsregelung der Geschäftsführung ohne Auftrag nach ihrem „eigentlichen Sinn und Zweck als gesetzliches Schuldverhältnis das fehlende Vertragsband zwischen dem Geschäftsherrn und dem Geschäftsführer“, das unter normalen Umständen vernünftigerweise zustande gekommen wäre, ersetzen.162 Einen ähnlichen, wenngleich noch weitergehenden Vorstoß unternahm bereits Franz Lasker in seiner im Jahre 1901 erschienenen Dissertation, in der er sogar ein freiwilliges Tätigwerden des gestor forderte.163 Speziell für die Frage der Abwicklung des unwirksamen Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter kam er zu der Erkenntnis, daß eine Geschäftsführung ohne Auftrag nicht bestehe, wenn die Freiwilligkeit des Tätigwerdens, die ein Hauptmerkmal der auftraglosen Geschäftsführung sei, fehle.164 Den Auffassungen von Stamm und Lasker gemein ist allerdings der fehlende Rückhalt im Gesetz. Gleich ob man wie Franz Lasker ein freiwilliges Handeln des Geschäftsführers gegenüber dem Geschäftsherrn fordert, oder ob man diesen Gedanken wie bei Jürgen Stamm einengend negativ wendet und keine eigene Verpflichtung des gestor gegenüber dem Geschäftsherrn oder gegenüber einem Dritten verlangt, so berechtigen weder der Wortlaut noch der Sinn des Gesetzes zu diesen Annahmen.165 Ein Merkmal des „freiwilligen Tätigwerdens“ bzw. der „fehlenden eigenen Verpflichtung“ des Handelnden in den Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag hineinzulesen und dessen Bejahung vom Bestehen dieser Voraussetzung abhängig zu machen, ist somit nicht statthaft. Eine andere Frage ist es indes,

162 Stamm, Regreßfiguren im Zivilrecht, 2000, S. 98, 100, 108. Siehe auch Stamm, Rückführung, Jura 2002, S. 734. 163 Lasker, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1901, S. 46 – 50. Ebenso Bermann, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1896, S. 23. 164 Lasker, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1901, S. 47 f., führt dazu folgendes aus: „Das Gesetz will nicht zwischen gültigem oder ungültigem Auftrag, zwischen gültigem oder ungültigem Rechtstitel unterscheiden, sondern klar und bestimmt zum Ausdruck bringen, daß der Anstoß zum Handeln überhaupt nicht von dem andern ausgehen darf, sondern daß der Handelnde vollständig ohne Wissen und Willen des anderen sich der Geschäftsbesorgung unterzieht. Gerade mit Rücksicht auf diese Freiwilligkeit des Handelns, die ihren Ausgangspunkt von dem Behindertsein des Geschäftsherrn zum eigenen Handeln nimmt, wird die Rechtsstellung des Geschäftsführers günstiger behandelt, als sonst nach allgemeinen Rechtsregeln gerechtfertigt wäre. Dieses entscheidende Moment, die Freiwilligkeit, fällt aber fort, wenn der gestor einen (objektiv ungültigen) Auftrag angenommen oder sich durch einen anderen (objektiv ungültigen) Vertrag zu einer Leistung verpflichtet hat. Der Abschluß eines Vertrages legt die – der Regel nach zutreffende – Annahme nahe, daß beide kontrahierenden Teile ihren Vorteil dabei gesucht haben, woraus folgt, daß wenn die Spekulation im einzelnen Falle fehl gegangen ist, der davon betroffene Teil den Nachteil zu tragen hat. . . .“ 165 So bereits Brückmann, Rechte des Geschäftsführers, 1903, S. 65, Anmerk. 2; Steinkopf, Ansprüche des Geschäftsführers, 1908, S. 18 f.

15*

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

ob ein solches Kriterium bei der Feststellung des Fremdgeschäftsführungswillens von Bedeutung ist.166 An die der auftraglosen Geschäftsführung zugeschriebene altruistische Idee knüpft auch Klaus-Jürgen Melullis mit seiner Vorstellung einer Eingrenzung des Anwendungsbereiches dieses Rechtsinstituts bei der Abwicklung nichtiger Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter an.167 Er stellt dabei zwar nicht auf eine „Freiwilligkeit“ des Tätigwerdens oder eine „fehlende Verpflichtung“ zum Handeln ab, jedoch geht auch er von dem Kriterium der „Uneigennützigkeit des Tätigwerdens“ aus und leitet daraus die Forderung nach der Unentgeltlichkeit des nichtigen Vertragsverhältnisses ab.168 Seiner Ansicht nach kann die Geschäftsführung ohne Auftrag ein nichtiges Vertragsverhältnis nur dort ersetzen, wo dieses unentgeltlicher Natur sei.169 Dabei geht er von der Prämisse aus, daß das Fehlen einer Entgeltabrede Ausdruck der Fremdnützigkeit bei der Geschäftsführung ohne Auftrag ist. Letztlich setzt er damit das von ihm für die Abwicklung unwirksamer Vertragsverhältnisse nach den Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung postulierte Merkmal der Unentgeltlichkeit dem der Uneigennützigkeit des Handelns gleich, da er davon ausgeht, daß ein uneigennütziges Tätigwerden des Geschäftsführers nur dann erfolge, wenn keine Entgeltlichkeit vereinbart wurde.170 Klaus-Jürgen Melullis hat für seinen Ansatz im wesentlichen das Argument bemüht, daß es sich bei der Geschäftsführung ohne Auftrag um ein „uneigennütziges Treuhandverhältnis“ handele.171 Damit weist er der auftraglosen Geschäftsführung eine Funktion zu, die so dem Wortlaut des Gesetzes nicht entspricht. § 677 BGB verlangt lediglich, daß ein „Geschäft für einen anderen“ geführt wird. Folglich ist die Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 677 ff. BGB am Gedanken der Fremdnützigkeit ausgerichtet und kann nicht auf dem der Uneigennützigkeit des Geschäftsführers reduziert werden.172 Gleichwohl kommt auch dem Kriterium der Unentgeltlichkeit des nichtigen Vertragsverhältnisses bei der Feststellung des Fremdgeschäftsführungswillens Bedeutung zu.173

s. dazu unter F.III.4. Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 3 – 6, 168, 173 f. 168 So Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 173 – 177. 169 Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 169 – 173, 176 f. 170 Davon scheint auch Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 43, auszugehen. 171 Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 174. 172 Vgl. Beuthien, Leistung und Aufwendung im Dreiecksverhältnis, 1987, S. 843. 173 s. dazu unter F.III.4. 166 167

II. Ansätze zur Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung

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bb) Hypothetischer Vertrag Von den gesetzlichen Schuldverhältnissen nähert sich das der Geschäftsführung ohne Auftrag den vertraglichen Schuldverhältnissen am stärksten an. Dies liegt einerseits an der Herleitung der Geschäftsführung ohne Auftrag aus dem Mandat des römischen Rechts. Andererseits kommt dies auch dadurch zum Ausdruck, daß die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung im erheblichen Maße auf das Auftragsrecht verweisen. So verwundert es nicht, daß ältere Auffassungen in Rechtsprechung und Lehre von einem Quasivertrag ausgegangen waren, der die Grundlage für die auftraglose Geschäftsführung bildete.174 Zwar wird diese Quasikontrakttheorie, die eine gesetzliche Vereinigung der parallel laufender Willen der Beteiligten fingierte, heute wegen der Grundsätze der Privatautonomie, die für eine solche Fiktion keinen Raum lassen, allgemein abgelehnt.175 Aber es wird im Schrifttum immer wieder der Versuch unternommen, die quasivertragliche Struktur der Geschäftsführung ohne Auftrag für die Abgrenzung dieses Rechtsinstituts nutzbar zu machen.176 Entsprechende Ansätze, die von der im Schrifttum entwickelten „Theorie des hypothetischen Vertrages“ ausgehen,177 fragen danach, ob es zwischen den Beteiligten zu einem Vertragsschluß über die Geschäftsführung gekommen wäre, wenn die Möglichkeit dazu bestanden hätte, und weiter, was die Parteien dann vereinbart hätten.178 Zumindest für die Fälle der „Not- und Hilfesituationen“, in denen eine vertragliche Lösung nicht möglich ist, schlägt Johannes Köndgen die Konstruktion eines hypothetischen Vertrages vor und läßt demnach die Geschäftsführung ohne Auftrag jenen Vertrag ersetzen, den die Beteiligten aufgrund der besonderen Umstände nicht schließen konnten.179 Das Wesen dieses hypothetischen Vertrags umschreibt er folgendermaßen:180 „Der ,hypothetische Vertrag‘ hat mit dem realen Parteiwillen wenig zu tun, und er hat auch mit der sogenannten hypothetischen (ergänzenden) Vertragsauslegung nur lose Berührungspunkte. Er ist nicht mehr und nicht weniger eine Denkfigur, mit deren Hilfe auf der

Vgl. den Überblick bei Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 41 – 48. MünchKomm / Seiler, vor § 677 RdNr. 5; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 19; Wollschläger, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976, S. 41 – 48. 176 s. dazu bereits Wilburg, Zusammenspiel der Kräfte, AcP 163 (1963), S. 364. 177 s. dazu Landes / Posner, Law and Altruism, Journal of Legal Studies 7 (1978), S. 93; Long, Hypothetical Contract, Yale Law Journal 94 (1984), S. 420; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 43 – 45; Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1999, S. 382; Kötz, Geschäftsführung ohne Auftrag, FS Bernhard Großfeld, 1999, S. 585 – 589. 178 Wilburg, Zusammenspiel der Kräfte, AcP 163 (1963), S. 364. Siehe speziell zur Frage der Vergütung des Geschäftsführers Köhler, Arbeitsleistungen, JZ 1985, S. 362 – 365. 179 Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1999, S. 383. 180 Köndgen, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1999, S. 384. 174 175

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Grundlage eines simulierten vernünftigen Parteikonsenses Zustandekommen und Inhalt des gesetzlichen Schuldverhältnisses Geschäftsführung ohne Auftrag identifizierbar werden. Konkret: Die beiderseitigen Rechte und Pflichten aus Geschäftsführung ohne Auftrag sollten so definiert werden, wie sie vernünftige und wohlinformierte Parteien in einem vor Eintritt der konkreten Notsituation geschlossenen Hilfeleistungsvertrag fixiert hätten.“

Nach dieser Auffassung sollen die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung für solche Konstellationen anwendbar sein, in denen die Beteiligten unter normalen Umständen vernünftigerweise einen Vertrag in gleicher Angelegenheit geschlossen hätten. Johannes Köndgen hat seine solcherart konturierte Denkfigur eines hypothetischen Vertrags für „Not- und Hilfesituationen“ konzipiert, ohne allerdings konkret darzulegen, was er darunter versteht. Eine Ausdehnung des hypothetischen Vertrags auch auf andere Konstellationen, die nicht auf „Not- und Hilfesituationen“ zurückzuführen sind, befürwortet Hein Kötz in einer rechtsökonomischen Analyse, indem er eine Kosten-Nutzen-Abwägung als Mittel zur Bestimmung der Erwünschtheit einer Geschäftsführung ohne Auftrag unter Zuhilfenahme eines hypothetischen Vertrags vornimmt.181 Auch der sich eigentlich auf das Verhältnis zwischen Geschäftsführung ohne Auftrag und Gesamtschuld beziehende, gleichwohl aber generalisierende Ansatz von Jürgen Stamm geht von einem hypothetischen Vertrag aus, und läßt die Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag nur für solche Konstellationen zu, in denen die Beteiligten vernünftigerweise einen Vertrag in gleicher Angelegenheit geschlossen hätten, jedoch aufgrund besonderer Umstände nicht dazu gekommen sind.182 Es stellt sich die Frage, ob die solcherart umrissene Denkfigur eines hypothetischen Vertrags für das Problem der Abwicklung unwirksamer oder nicht (mehr) bestehender Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter herangezogen werden kann. Da die Theorie des hypothetischen Vertrags darauf abstellt, daß die Beteiligten aufgrund besonderer Umstände einen Vertrag nicht schließen konnten, den sie anderenfalls vernünftigerweise vereinbart hätten, wäre die Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag für die Fallkonstellationen des unwirksamen Vertrages aufgrund der bereits erfolgten Aufnahme vertraglicher Verhandlungen zwischen den Beteiligten nicht möglich. Nach dieser Theorie verblieben die Grundfälle ohne jeden Vertragsschluß (Beispiele 8 und 9),183 die nach den Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung abgewickelt werden könnten, weil nur für diese Konstellationen die Möglichkeit besteht, daß die Beteiligten bei Kenntnis des Sachverhalts vernünftigerweise einen Vertrag in gleicher Angelegenheit geschlossen hätten.

Kötz, Geschäftsführung ohne Auftrag, FS Bernhard Großfeld, 1999, S. 585 – 589. Stamm, Regreßfiguren im Zivilrecht, 2000, S. 98, 100, 108; Stamm, Rückführung, Jura 2002, S. 734. 183 Siehe dazu unter C.I.2. bis 4 und D.II.1.b)bb) und cc). 181 182

II. Ansätze zur Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung

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Allerdings sind gegen die Theorie des hypothetischen Vertrags in der neueren Literatur die gleichen grundsätzlichen Bedenken anzumelden wie gegen die ältere Quasikontrakttheorie. Mit den Prinzipen der Privatautonomie ist es nicht vereinbar, daß die Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag nur dann möglich sein soll, wenn die Beteiligten unter „normalen Umständen“ „vernünftigerweise“ einen Vertrag in gleicher Angelegenheit geschlossen hätten. Eine solche Interpretation, die letztlich wie bereits bei der Quasikontrakttheorie darauf hinausläuft, eine Willensübereinstimmung der Beteiligten zu fingieren, lassen weder Telos noch Wortlaut der Bestimmungen der auftraglosen Geschäftsführung zu. Zudem besteht für ein hypothetisches Vertragsmodell kein Bedarf, da für den Fall der auftraglosen Geschäftsführung bereits eine gesetzliche Regelung vorhanden ist.184 Die Theorie des hypothetischen Vertrages ist daher nicht geeignet, einen maßgeblichen Beitrag zur Lösung der hier untersuchten Problematik der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter zu leisten.

d) Pragmatische Ansätze Da eine präzise dogmatische Eingrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag auf der Grundlage der gegenwärtigen theoretischen Ansätze nicht möglich erscheint,185 werden im Schrifttum zunehmend eher pragmatische Ansätze zur funktionsgerechten Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung bei der Abwicklung unwirksamer oder nicht (mehr) bestehender Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter entworfen. Die vorgebrachten Argumente vermengen sich dabei zumeist mit der von der herrschenden Lehre vertretenen Ansicht zur Behandlung der vermeintlichen Eigengeschäftsführung nach Bereicherungsrecht,186 unterstützen dieselbe und versuchen, deren Inhalt im Rahmen der Prüfung der Tatbestandsmerkmale der Geschäftsführung ohne Auftrag zu berücksichtigen. Teils gehen sie aber auch über diese Grenzen hinaus und stellen an die Geschäftsführung weitere Anforderungen auf, damit diese für die hier behandelte Problematik Anwendung finden kann. So meint etwa Hans-Martin Neuffer, die Geschäftsführung ohne Auftrag setze voraus, daß der Geschäftsführer zum Zeitpunkt der Übernahme der Geschäftsbesorgung ohne Wissen und Wollen des Geschäftsherrn tätig wird.187 Er leitet dieses Postulat aus dem in § 677 BGB genannten Merkmal „ohne Auftrag oder sonstige 184 So zu Recht Klatt, Auftraglose Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige, 2001, S. 32, Anmerk. 15. 185 So Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 365; Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 210. Ähnlich AK / Joerges, vor §§ 677 ff. RdNr. 51 – 73. 186 s. dazu insbesondere unter D.I.1. und D.I.2.b)bb). 187 Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 18. Ebenso bereits Malinski, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1916, S. 8: „Der auftraglose Geschäftsführer muß zwar aus eigenem Antrieb, aber stets ohne Wissen des Geschäftsherrn handeln.“

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Berechtigung“ ab.188 Das Verlangen nach einer solchen Voraussetzung würde das vorerwähnte Tatbestandsmerkmal allerdings überfordern. Es knüpft lediglich an die tatsächliche Lage an, stellt aber weder an den Geschäftsführer noch an den Geschäftsherrn subjektive Anforderung.189 Nach einer anderen Auffassung soll es gar darauf ankommen, ob ein Herausgabe- oder Aufwendungsersatzanspruch besteht, oder ob ein Anspruch auf Zahlung von Entgelt für die berufliche Tätigkeit des Handelnden geltend gemacht wird. Nur für den ersten Fall sollen die Regeln der auftraglosen Geschäftsführung Anwendung finden, im zweiten Fall dagegen die des Bereicherungsrechts heranzuziehen sein.190 Dieser Ansatz stellt nur eine Sondermeinung zur Spezialfrage der Entgeltlichkeit dar, trägt jedoch zur Klärung der hier untersuchten Problematik nicht bei. Ein weiterer Ansatz stellt darauf ab, ob nicht einige der in der Rechtspraxis auftretenden Fälle aus dem Bereich der hier erörterten Fragestellung der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter unter dem Gesichtspunkt der vertraglichen Pflichtverletzung ausgesondert werden können.191 Danach soll bei nichtigen gegenseitig verpflichtenden Verträgen ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag entfallen, da die Haftungsregeln der Sonderverbindung schon über die positive Forderungsverletzung (Pflichtverletzung) Anwendung fänden.192 Dieser Vorschlag geht davon aus, daß auch bei einer Schlechtleistung auf den vermeintlich wirksamen Vertrag die Grundkonstellation der positiven Forderungsverletzung gegeben und damit ohne weiteres anwendbar ist.193 Er setzt allerdings voraus, daß die Tatbestandsmerkmale des § 280 Abs. 1 BGB vorliegen, wozu auch die Frage des „Vertretenmüssens“ des Schuldners gehört. Ein solches Verschulden läßt sich gemeinhin nur für bestimmte Fälle des irrtümlich angenommenen Vertrages feststellen, insbesondere solche, die gegen die Rechtsordnung verstoßen, nicht Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 18. s. dazu unter B.III.3. 190 So Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 60; Köhler, Schwarzarbeitsverträge, JZ 1990, S. 469. 191 So etwa Canaris, Ansprüche bei nichtigen Verträgen, JZ 1965, S. 475 – 477. Culpa in contrahendo und positive Vertragsverletzung werden auch von der Rechtsprechung bei nichtigen Schuldverhältnissen für möglich erachtet, s. z. B. BGH NJW 2000, S. 69, 70; OLG Celle VersR 1973, S. 1122, 1123 f. Bereits Rudolf Jhering, der Begründer der Lehre vom Verschulden beim Vertragsschluß, hatte erkannt, daß, wenn sich an einen Vertrag unmittelbar die „nackte Nichtigkeit“ anschließe und es dann bei dieser reinen Vertragslosigkeit bleibe, die „Unbilligkeit und Trostlosigkeit eines solchen Resultats auf der Hand liege“ (Jhering, Culpa in contrahendo, Jahrbücher für die Dogmatik des Privatrechts 1861, S. 1 f.). 192 Voit / Geweke, Titelkauf, JuS 1997, S. 533, Fußnote 18; s. auch Hospach, Titelkäufe, NJW 1996, S. 645. 193 Hospach, Titelkäufe, NJW 1996, S. 645; Voit / Geweke, Titelkauf, JuS 1997, S. 534. So auch BGH BB 1953, S. 956, 957. 188 189

II. Ansätze zur Gestaltung und Abgrenzung der auftraglosen Geschäftsführung

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aber für sämtliche der hier untersuchten Fallkonstellationen vermeintlicher Eigengeschäftsführungen. Für den Teil der herrschenden Lehre, der für die Abwicklung solcher Geschäftsführungen bereicherungsrechtliche Regelungen als vorrangige Spezialvorschriften ansieht,194 wird zur übersichtlichen Handhabung der Geschäftsführung ohne Auftrag vorgeschlagen, zumindest die nichtigen Vertragsverhältnisse mit Geschäftsbesorgungscharakter nicht unter das Tatbestandsmerkmal „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“ zu subsumieren.195 In diese Richtung geht auch der im Schrifttum vertretene Ansatz, der auf das Bereicherungsrecht als sedes materiae der Folgen nichtiger Vertragsverhältnisse abstellt.196 Danach sei das Vertragsrecht sedes materiae der vorvertraglichen Rechtsbeziehung bei gescheitertem Vertragsschluß und ihre Rückabwicklung falle folglich allein in das Bereicherungsrecht.197 Für die Einführung neuer Tatbestandsmerkmale plädiert der Ansatz von Ingo Gold.198 Er sieht das Zusammentreffen eines nichtigen Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter und einer Leistung i. S. des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn also eine ziel- und zweckgerichtete Mehrung des Empfängervermögens eingetreten ist, als negative Tatbestandsmerkmale des Fremdgeschäftsführungswillens an und verneint folglich die fremdnützige Willensrichtung des gestor, wenn die genannten Kriterien kumulativ vorliegen.199 Dieser Versuch hat allerdings den Nachteil, daß er auf die zwischen den §§ 677 ff. BGB und den §§ 812 ff. BGB bestehende Konkurrenzproblematik vorgreift, weil die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag einen Rechtsgrund i. S. des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB darstellt. Er bemüht sich jedoch immerhin um eine vertretbare Antwort auf die im Schrifttum aufgeworfene Frage, ob die Regeln der auftraglosen Geschäftsführung wegen der weiten Fassung des § 677 BGB nach Struktur und Tatbestandsmerkmalen überhaupt die richtigen Vorschriften zur Abwicklung unwirksamer Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter sind und ob nicht die Entscheidung, welche Ansprüche im Falle unwirksamer Verträge bes. dazu insbesondere unter D.I.1. Hk-BGB / Schulze, § 677 RdNr. 8; Jauernig / Mansel, § 677 RdNr. 6; MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 40 – 42; Soergel / Beuthien, § 677 RdNr. 17; Wollschläger, Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979, S. 60. Siehe hierzu auch Kern, Schwarzarbeiter, JuS 1993, S. 194: „Das Merkmal ,ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung‘ bei nichtigem Vertrag als erfüllt anzusehen, wird dem Lebenssachverhalt in keiner Weise gerecht und ist daher schwer zu begründen.“ 196 Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 884; Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 524. Ebenso wohl Cahn, Nichtigkeit im Bürgerlichen Recht, JZ 1997, S. 9. 197 Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 524; s. auch MünchKomm / Lieb, § 812 RdNr. 158. 198 s. Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 210 f. 199 s. Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 210 f. 194 195

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

stehen, vorrangig dem Bereich der Rechtsgeschäftslehre und des Bereicherungsrechts angehören.200

III. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung bei fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter? 1. Verbleibende Differenzen zwischen Rechtsprechung und Schrifttum Die vorliegende Untersuchung hat aufgezeigt, daß der BGH nebst den ihm folgenden Instanzgerichten und die herrschende Lehre in der Frage der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter für die meisten der vorgestellten Fallkonstellationen verschiedene Lösungswege beschreiten, welche zu unterschiedlichen Ergebnissen führen können. Sowohl der Auffassung der überwiegenden Rechtsprechung, die für die genannte Problematik gemeinhin die Regeln der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag anwendet, als auch der herrschenden Lehre, die hierfür mit unterschiedlicher Begründung den Bereicherungsausgleich vornimmt, stehen gewichtige Argumente zur Seite. Während sich der BGH bei der Anwendung der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag auf die gemeinrechtliche Überlieferung dieses Rechtsinstituts, seine Gesetzgebungsgeschichte und seinen Gesetzeswortlaut, sowie auf den Willen des Gesetzgebers und auf die konforme Rechtsprechung des Reichsgerichts berufen kann, sprechen für die Auffassung der herrschenden Lehre vor allem die Rechtsfolgen des von ihr favorisierten Bereicherungsausgleichs, die im Einzelfall zu einem angemesseneren Ergebnis führen. Dies liegt vor allem an der Funktion, die dem Bereicherungsausgleich gegenüber dem Ausgleich nach dem Recht der auftraglosen Geschäftsführung zukommt. Die erstgenannte Ausgleichsregelung sorgt für eine Rückabwicklung des auf einer fehlerhaften oder nicht bestehenden Grundlage beruhenden Vertragsverhältnisses unter Berücksichtigung der interessengerechten Wertungen des Bereicherungsrechts. Die Geschäftsführung ohne Auftrag hat hingegen zur Folge, daß nach ihrem eigentlichen Zweck als gesetzliches Schuldverhältnis das fehlende Vertragsband zwischen dem Geschäftsherrn und dem Geschäftsführer ersetzt wird und der unwirksame oder nicht (mehr) bestehende Vertrag im Ergebnis gemeinhin dennoch durchgeführt wird. Der zwischen der Judikatur des BGH und der herrschenden Lehre bestehende Meinungsstreit zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Ge200 So Helm, Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983, S. 364. Ähnlich MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 42.

III. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

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schäftsbesorgungscharakter bezieht sich im wesentlichen auf den überwiegenden Teil der Konstellationen, die zu der ersten Fallgruppe der vermeintlichen Eigengeschäftsführung gehören.201 Der BGH hat in den Beispielen 2 bis 9 dieser Fallgruppe die Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag für vorliegend erachtet bzw. hätte er dies bei konsequenter Anwendung seiner Rechtsprechung zumindest tun müssen. Auch in der dritten Fallgruppe „Gescheiterte Vertragsanbahnung“202 bleibt es im Hinblick auf die Frage der Abwicklung grundsätzlich bei den dogmatischen Differenzen zwischen BGH und herrschender Lehre, auch wenn beide Meinungen zu dem Fall, dem Beispiel 11 nachgebildet ist, letztlich zum gleichen Ergebnis führen, und die Legislative mittlerweile mit der Einführung des § 241a BGB für eine gesetzliche Regelung gesorgt hat, nach der zumindest für einen Teil solcher Konstellationen weder Ansprüche aus vertraglichen noch aus gesetzlichen Schuldverhältnissen geltend gemacht werden können.203 Hinsichtlich der zweiten Fallgruppe „Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer“ hat sich der BGH im wesentlichen der Argumentation der herrschenden Lehre angeschlossen, welche solche Konstellationen gemeinhin als Vertragspflichtverletzung behandelt.204 Dogmatische Differenzen zwischen Rechtsprechung und herrschender Lehre zur Frage der Abwicklung bestehen insoweit nicht. Diese Fallgruppe scheidet daher für die weitere Untersuchung der hier behandelten Problematik aus.

2. Ausdehnung oder Eingrenzung des Anwendungsbereichs der auftraglosen Geschäftsführung? a) Standpunkt der Judikatur Bei der Frage danach, ob für die verbleibenden Fallkonstellationen der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter, nämlich die der vermeintlichen Eigengeschäftsführung und der gescheiterten Vertragsanbahnung, das Lösungsmodell des BGH und der ihm folgenden Instanzgerichte oder das der herrschenden Lehre heranzuziehen ist, soll zunächst darauf abgestellt werden, was vom Gesetz und von der Praxis als erforderlich erachtet wird. Soll eine Ausdehnung der Regelung der Geschäftsführung ohne Auftrag auch auf die hier untersuchten Fälle der gescheiterten Vertragsverhältnisse erfolgen,205 oder hat nicht vielmehr eine Eingrenzung des Anwendungsbereichs der auftraglosen 201 202 203 204 205

s. dazu unter C.I. und D.II.1. s. dazu unter C.III. und D.II.3. s. dazu unter F.II.2.a). s. dazu unter C.II. und D.II.2. So die überwiegende Judikatur und die ältere Lehre; s. dazu unter F.I.2.c) und F.I.3.a).

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Geschäftsführung im Sinn einer Orientierung am „gesetzlichen Leitbild des spontanen, freiwilligen Helfers“206 stattzufinden, das sich mit dem Tätigwerden auf einen auch nur vermeintlichen Vertrag schwerlich vereinbaren läßt?207 Dem juristischen Zeitgeist im ausgehenden 19. Jahrhundert verpflichtet, orientierte sich der historische Gesetzgeber bei der Normenfassung der Geschäftsführung ohne Auftrag in gewissem Maße an den entsprechenden Regelungen des gemeinen Rechts. Dem Anwendungsbereich der gemeinrechtlichen negotiorum gestio unterfiel auch die Abwicklung unwirksamer und nicht (mehr) bestehender Vertragsverhältnisse mit Geschäftsbesorgungscharakter. Indem die Rechtsprechung des BGH eine Abwicklung solcher Vertragsbeziehungen nach den Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag vornimmt, dehnt sie den Anwendungsbereich der auftraglosen Geschäftsführung eigentlich nicht aus, sondern führt nur das fort, was bereits nach gemeinem Recht praktiziert wurde.208 Diese Argumentation läßt sich mit dem Wortlaut des § 677 BGB gut vereinbaren, der im übrigen auch keinen Hinweis darauf gibt, daß sich die Anwendung dieser Vorschrift auf die Fälle der vollkommen vertraglosen Tätigkeiten beschränken soll.

b) Standpunkt des Schrifttums Die auf der Grundlage der Tradition und des Gesetzeswortlauts basierende Rechtsprechung des BGH zur Abwicklung unwirksamer oder nicht (mehr) bestehender Vertragsverhältnisse mit Geschäftsbesorgungscharakter nach den Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag wird von der herrschenden Lehre vor allem mit dem Verweis darauf in Frage gestellt, daß mit der Anwendung dieser Ausgleichsregelung die bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung in den §§ 814, 817 S. 2 und 818 Abs. 3 BGB vorgesehenen Einschränkungen unterlaufen werden könnten.209 Ein Teil der herrschenden Lehre möchte dieses Problem mit der sogenannten „Konkurrenzlösung“ bewältigen, nach der für den Bereich der Rückabwicklung von auf fehlerhafter Vertragsgrundlage beruhenden Leistungen die Regeln der Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB) als spezielle Rückabwicklungsvorschriften aufzufassen und die Anwendbarkeit der Vorschriften über die auftraglose Geschäftsführung daher zu verneinen sind.210 Ähnlich wie bei den Regeln

206 So Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 43; Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 524. Siehe auch Rother, Sinn und Anwendungsbereich, 1941, S. 8 – 11, und Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 144 f., 173 f. 207 So die mittlerweile herrschende Lehre; s. dazu unter F.I.3.b). 208 s. dazu unter F.I.1. 209 s. dazu insbesondere unter D.I.1. und D.I.2.c)bb).

III. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

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über das faktische Arbeitsverhältnis oder die fehlerhafte Gesellschaft sei es demnach durchaus möglich, einzelnen Regelungsgebieten einen exklusiven Vorrang einzuräumen.211 Zu Recht wird allerdings in der Literatur darauf hingewiesen, daß die Unterschiede in den Rechtsfolgen der berechtigten auftraglosen Geschäftsführung und der Leistungskondiktion in ihrer jeweiligen gesetzlichen Ausgestaltung angelegt sind.212 Dieser Umstand kann somit nicht als Argument dafür herangezogen werden, die Anwendbarkeit der Geschäftsführung ohne Auftrag generell abzulehnen, wenn die Abwicklung eines unwirksamen Vertrages mit Geschäftsbesorgungscharakter im Raum steht. Zudem besteht in solchen Fällen für die Annahme eines exklusiven Vorrangs der Leistungskondiktion im Rahmen einer „Konkurrenzlösung“ kein Bedürfnis, da man auch mittels Ablehnung des anerkannten Tatbestandsmerkmals „Fremdgeschäftsführungswille“ der auftraglosen Geschäftsführung zum Bereicherungsausgleich gelangt.213 Weiterführend ist daher der von einem Teil des Schrifttums entwickelte Ansatz, der auf die Feststellung der fremdnützigen Willensrichtung des auftraglosen Geschäftsführers abstellt.

3. Notwendigkeit der funktionsgerechten Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag Die zwischen der Rechtsprechung des BGH und der herrschenden Lehre bestehenden Auffassungen zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter stehen sich unversöhnlich gegenüber. Zur Klärung dieses Problems ist daher im Interesse der Rechtseinheitlichkeit und Rechtssicherheit eine Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Geschäftsführung ohne Auftrag angezeigt. Dabei ist es hilfreich, sich des Wesens der auftraglosen Geschäftsführung zu besinnen.214 Die Geschäftsführung ohne Auftrag ist dadurch charakterisiert, daß es an einer Vereinbarung zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer fehlt, daß der Geschäftsführer für die Geschäftsbesorgung vom Geschäftsherrn in aller Regel keine Gegenleistung erhält und daß der Geschäftsführer aus der Geschäftsführung keinen Vermögensvorteil erhalten, aber auch keinen Vermögensnachteil erleiden soll.

210 So etwa MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 41; Köhler, Schwarzarbeitsverträge, JZ 1990, S. 470; Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 210 – 212; Eidenmüller, Wertersatz, JZ 1996, S. 893. Siehe dazu auch unter D.I.1. 211 Vgl. Schröder / Bär, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 451. 212 So Dörner, Gesetzliches Schuldverhältnis, 2002, S. 3. 213 Vgl. Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 32; Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 886. Ähnlich wohl Dörner, Gesetzliches Schuldverhältnis, 2002, S. 3. Siehe dazu auch unter D.I.2.c)bb). 214 s. dazu unter B.I.3.

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Bereits diese kurze Umschreibung des Wesens der auftraglosen Geschäftsführung zeigt auf, daß deren Vorschriften für die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter verfehlt erscheinen. Hierbei besteht erstens eine Vereinbarung zwischen dem Geschäftsherrn und dem Geschäftsführer, die zwar aus verschiedenen Gründen rechtlich nicht von Belang ist, faktisch aber durchaus vorliegt. Zweitens sieht diese Vereinbarung gemeinhin gerade vor, daß der Geschäftsführer für die Geschäftsbesorgung eine Gegenleistung vom Geschäftsherrn erhalten soll. Drittens wird der Geschäftsführer unangemessen privilegiert, weil er bei einem unwirksamen oder nicht (mehr) bestehenden Vertrag genauso oder im Einzelfall sogar besser gestellt ist als bei einem wirksamen Vertrag und damit einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil erhalten kann. Auf den Umstand, daß die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung für die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter unpassend sind, weist nicht nur die herrschende Meinung in der Literatur hin, sondern diese Ansicht wird auch von mehreren Instanzgerichten geteilt. In solchen Fällen ist daher eine Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag geboten, um eine Konformität in dieser Angelegenheit zwischen oberster Rechtsprechung und herrschendem Schrifttum einerseits und Übereinstimmung innerhalb der Rechtsprechung andererseits im Interesse von Rechtseinheitlichkeit und Rechtssicherheit herzustellen. Außerdem ist es notwendig, bei derlei Konstellationen die Ansprüche des Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn unter Heranziehung der Vorschriften des gleichen Rechtsinstituts wie die Ansprüche des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer abzuwickeln. Es ist daher erforderlich, eine geeignetes Abgrenzungskriterium zu finden, um zu bestimmen, ob und in welchen Fällen der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung angewendet werden können. 4. Die Willensrichtung des auftraglosen Geschäftsführers als Abgrenzungskriterium Im Schrifttum wird der gemeinrechtliche Ansatz, unwirksame und nicht (mehr) bestehende Vertragsverhältnisse mit Geschäftsbesorgungscharakter über die Regeln der negotiorum gestio abzuwickeln, in Frage gestellt. In dieser Hinsicht hat bereits Hans-Martin Neuffer einen richtungsweisenden Ansatz vorgegeben, indem er das von Josef Kohler im Einklang mit der seinerzeitigen herrschenden Meinung angeführte Argument, wonach bei Wegfall des Vertragsverhältnisses wegen Unwirksamkeit eine auftraglose Geschäftsführung verbleibe,215 unter Hinweis darauf relativiert, daß eine auftraglose Geschäftsführung gegenüber einer vertraglichen Vereinbarung kein minus, sondern ein aliud sei.216 Er begründet dies damit, daß 215 216

s. dazu die Ausführungen zu Anmerkung 38 in diesem Kapitel. Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 64 f.

III. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

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das Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer bei der auftraglosen Geschäftsführung nicht durch eine Willenseinigung zustande komme, sondern aufgrund seiner Natur als gesetzliches Schuldverhältnis durch die tatsächliche Übernahme eines Geschäfts für einen anderen.217 Weiter sei die Willensrichtung desjenigen, der eine Vertragspflicht erfüllt, eine ganz andere als bei einem auftraglosen Geschäftsführer, denn „letzterer will ganz oder zumindest teilweise ein fremdes Geschäft besorgen, ersterer dagegen will lediglich seiner eigenen vertraglichen Verpflichtung nachkommen.“218 Zwar setzen sich diese Ausführungen vordergründig mit dem Merkmal „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“ der auftraglosen Geschäftsführung auseinander, jedoch bedienen sie sich des Arguments der fehlenden fremdnützigen Willensrichtung des gestor bei einem Handeln auf eine eigene, wenngleich nur vermeintliche Vertragspflicht, um auch aufzuzeigen, daß es sich bei der Geschäftsführung ohne Auftrag gegenüber einem Vertragsverhältnis nicht lediglich um ein minus handelt. Problematisch ist vor allem die zuletzt vorgenommene Aussage, daß der vertraglich verpflichtete, oder anders gesagt, der pflichtgebundene Geschäftsführer mit seinem Tätigwerden nur eine eigene Vertragspflicht erfüllen möchte,219 da auch der pflichtgebundene Geschäftsführer nicht nur seiner eigenen vertraglichen Verpflichtung nachkommen, sondern mit seinem Handeln zugleich für den Geschäftsherrn tätig werden will. Nach Auffassung von Hans-Martin Neuffer kann sich der Wille des gestor allerdings entweder nur auf das Fremdgeschäft oder nur auf die eigene Verpflichtung beziehen, nicht aber auf beides gemeinsam.220 Dagegen reicht es nach der Überzeugung von Hans Hermann Seiler zur Bejahung des Fremdgeschäftsführungswillens aus, wenn der Geschäftsführer bewußt fremde Geschäfte führt, und es sei nach den allgemeinen Regeln der auftraglosen Geschäftsführung unschädlich, daß der gestor dabei zum Teil in der irrigen Meinung einer eigenen Verpflichtung tätig wird.221 Beide Schlußfolgerungen sind nicht zwingend. Es geht hier nicht um die Frage, ob ein Eigengeschäftswille den Fremdgeschäftswillen vollständig verdrängt oder der letzte den ersten, oder ob neben einem Eigen- ein Fremdgeschäft vorliegen kann. In den Fällen der vermeintlich wirksamen Vertragsverhältnisse kommt es vielmehr darauf an, ob die fremdnützige Willensrichtung den Geschäftsführer zum Handeln bestimmte, oder ob das Tätigwerden auf den Willen, eine eigene vertragliche Verpflichtung zu erfüllen, zurückzuführen ist. Handelt der Geschäftsführer, weil er meint, damit einer eigenen vertraglichen Verpflichtung nachzukommen, Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 65. Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 65. 219 Ebenso Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 43, der freilich für den Fall, daß es sich um ein nichtiges Auftragsverhältnis handelt, eine Ausnahme macht, „denn auch hier wird der Gestor freiwillig und regelmäßig uneigennützig tätig.“ 220 Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 67. 221 So MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 41. 217 218

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

wird er vorrangig mit dem Willen tätig werden, statt eines fremden ein eigenes Geschäft zu führen. Fälle, in denen der Kläger ganz oder überwiegend aus eigenem Interesse und aufgrund einer eigenen Verpflichtung handelt, müßten daher aus dem Anwendungsbereich der §§ 677 ff. BGB ausscheiden, auch wenn sich die Verpflichtung nach Beginn der Vornahme der Geschäftsbesorgung als unwirksam oder nicht (mehr) bestehend erweist. In solchen Fällen konkurriert ein Eigeninteresse des gestor an der Geschäftsführung folglich mit dessen ebenfalls vorhandenem Fremdgeschäftsführungswillen. Zur Feststellung, welcher Wille überwiegt, bedarf es der Überprüfung des Tatbestandsmerkmals „Fremdgeschäftsführungswille“ der Geschäftsführung ohne Auftrag im jeweiligen Einzelfall. Um zu einem Ausgleich über die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung zu kommen, müßte der alleinige oder überwiegende Fremdgeschäftsführungswille des gestor demnach stets positiv festgestellt werden. Im Ergebnis verlangt dies auch der Teil der herrschenden Lehre, der nicht das Bereicherungsrecht als spezielle Rückabwicklungsregelung für nichtige Verträge auffaßt, sondern hierfür die Tatbestandsmerkmale der Geschäftsführung ohne Auftrag einer eingehenden Überprüfung unterzieht und dabei eine positive Feststellung der fremdnützigen Willensrichtung des gestor versucht.222 Der BGH und die ihm folgenden Instanzgerichte sind indes anderer Meinung. Sie vertreten in ständiger Rechtsprechung, daß bei einem objektiv „auch-fremden“ Geschäft der Fremdgeschäftsführungswille des gestor nicht positiv festgestellt werden muß, sondern lediglich vermutet werden darf.223 Die von der Rechtsprechung für die Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens beim zugleich eigenen und fremden Geschäft herangezogene Beweisregel wird dogmatisch als ein Fall des Anscheinsbeweises aufgefaßt.224 Für eine solche Vermutung besteht Anlaß, wenn sich aus den äußeren Umständen des Einzelfalls ergibt, daß in solchen Situationen üblicherweise eine Geschäftsführung mit dem Willen, die Angelegenheit für einen anderen zu besorgen, vorgenommen wird.225 Es ist aber für eine solche sich aus der Art des Geschäfts ergebende Vermutung nur bei eindeutiger Interessenlage Raum, wie es bei ausschließlich einem fremden Rechtskreis zugehörigen Geschäftsbesorgungen der Fall ist.226 Die ständige Rechtsprechung des BGH verzichtet aufgrund von Abgrenzungsproblemen gegenüber dem eigentlich beweispflichtigen Geschäftsführer auf die

s. dazu unter D.I.2.c)bb). s. dazu unter B.III.2.b)cc)(a). 224 So Gursky, Ausweitung des Anwendungsbereichs, JurA 1969, S. 117; zustimmend Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 322, und Dörner, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2002, S. 5. 225 Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 322. Ähnlich Thomas / Putzo, Zivilprozeßordnung, 2004, § 286 RdNr. 12 f. 226 Rödder, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1983, S. 931. 222 223

III. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

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Erbringung dieses konkreten Nachweises, indem sie es genügen läßt, daß das Geschäft objektiv zumindest auch einem fremden Interessenkreis angehört, und durch einen „beweistechnischen Kunstgriff“227 diesen Umstand als Grundlage für die Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens heranzieht.228 Irrig ist hierbei, daß beim zugleich eigenen und fremden Geschäft eine Ausdehnung der Fremdheit des Geschäfts auch auf solche Angelegenheiten erfolgt, die objektiv vorrangig dem Eigeninteresse des Geschäftsführers dienen.229 Hier müßte konsequenterweise ein Eigengeschäftsführungswille vermutet werden. Aufgrund dieses weiten Spielraums wird der Fremdheitsbegriff nebulös. Wenn die ständige Rechtsprechung des BGH beim zugleich eigenen und fremden Geschäft auf die Feststellung des Fremdgeschäftsführungswillens verzichtet und statt dessen das unklare objektive Tatbestandsmerkmal „Fremdheit“ als Grundlage für die Vermutung der Existenz des subjektiven Tatbestandsmerkmals heranzieht, erachtet sie als entscheidendes Tatbestandsmerkmal der auftraglosen Geschäftsführung weder das der Fremdheit des Geschäfts, welches ja durch den ausgedehnten Fremdheitsbegriff ausgehöhlt wird,230 noch das des Fremdgeschäftsführungswillens, welcher dann aufgrund des vagen Fremdheitsbezugs regelmäßig nur vermutet wird. Mit einer Fiktion der fremdnützigen Willensrichtung des Geschäftsführers beim objektiv „auch-fremden“ Geschäft entledigt sich diese Judikatur der möglichen Beweisschwierigkeiten im Einzelfall.231 Und gerade in dieser Beweiserleichterung ist wohl auch der historische Grund des BGH zu finden, warum er an seiner mit dem gemeinen Recht und der Entstehungsgeschichte des BGB übereinstimmenden Auffassung festhält, fehlgeschlagene Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter über die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung abzuwickeln. Ohne es in seinen Entscheidungen explizit anzusprechen, scheint sich der BGH desselben Arguments zu bedienen, das bereits die Zweite Kommission zum BGB für die Heranziehung der Geschäftsführung ohne Auftrag bemüht hat:232 „Der Entwurf und bezw. die Anträge erwähnen des Falls: wenn der Geschäftsführer zwar ein fremdes Geschäft als solches und mit dem Willen, sich und den Geschäftsherrn zu verpflichten, besorgt hat, zu dieser Besorgung jedoch ausschließlich durch sein eigenes Interesse bestimmt worden ist. . . . Die Mehrheit beschloß die Bestimmung: die Vorschriften über die negotiorum gestio seien in Ansehung der Rechte und Pflichten beider Theile in vollem Umfange anwendbar.

So Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 44. Ähnlich Gold, „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994, S. 209 f. 229 s. dazu unter B.III.2.a)cc). 230 s. dazu unter B.III.2.a)dd). 231 Gursky, Ausweitung des Anwendungsbereichs, JurA 1969, S. 117; Müller, Fremdgeschäftsführungswille, 1980, S. 80 f. 232 s. Jakobs / Schubert, Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Schuldverhältnisse III, 1983, S. 160 f. (Protokolle I, S. 1661 f.). 227 228

16 Sippel

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Erwogen war: Man könne bei der Beurtheilung dieses besonderen, übrigens nach der Erfahrung nicht seltenen Falles davon ausgehen: Der Geschäftsführer, welcher bei der Geschäftsbesorgung nur sein eigenes Interesse verfolgt und in eigennütziger Weise gehandelt habe, dürfe als negotiorum gestor nicht angesehen werden; . . . ; denn das Rechtsinstitut der negotiorum gestio sei nicht zu dem Zwecke eingeführt, um die Besorgung fremder Geschäfte zu egoistischer Absicht zu erleichtern. Die vorstehende Auffassung sei jedoch eine verfehlte. Sie erscheine schon deshalb nicht haltbar, weil sie dem, in der Regel der Ermittlung und Feststellung sich entziehenden inneren Motive des Handelns eine Bedeutung beilege, welche demselben im Rechtsverkehr nicht zukomme. Sie zwinge ferner zu einer praktisch nichts weniger als empfehlenswerthen Regelung. Meist werde nämlich der Fall von der Beschaffenheit sein, daß der Geschäftsführer sowohl sein eigenes, als das Interesse des Geschäftsherrn im Auge habe; ja es könne bezweifelt werden, ob das Gegentheil, wenn alle sonstigen Voraussetzungen der wahren negotiorum gestio vorliegen, im praktischen Leben auch nur vorkommen werde. Einleuchtend aber sei, daß, wenn das Interesse des Geschäftsherrn zugleich mitbestimmend gewesen sei, jeder Grund fehle, die Grundsätze über die negotiorum gestio von der Anwendung auszuschließen. Geschehe letzteres, so würden nur wenige Fälle der negotiorum gestion noch übrig bleiben. Derjenige, der ein fremdes Geschäft in bester Absicht besorge, pflege regelmäßig nicht allein im Interesse des Geschäftsherrn zu handeln, sondern auch nicht ohne Rücksicht auf eigenes Interesse sich einzumischen. . . .“

Hier thematisierte die Kommission zunächst das alleinige Eigeninteresse des auftraglos Handelnden an der Geschäftsführung und zerstreute die offenbar schon seinerzeit bestehenden Bedenken gegen eine Anwendung der Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag mit dem lapidaren Hinweis auf die Schwierigkeit der Ermittlung und Feststellung der Handlungsmotive des Geschäftsführers, um sich dann eines ganz anderen Problems, nämlich das des „auch-fremden“ Geschäfts zuzuwenden, und diese unterschiedlichen Fragestellungen schließlich in fragwürdiger Weise miteinander zu verbinden. Diese Beweiserleichterung macht sich auch der BGH beim „auch-fremden“ Geschäft zunutze. Ein Zustand, wonach eine Vermutung der fremdnützigen Willensrichtung des gestor auf einem unklaren Fremdheitsbegriff beruht, vermag allerdings schwerlich zu überzeugen. Da eine Präzisierung des Fremdheitsbegriffs beim „auch-fremden“ Geschäft kaum möglich erscheint, täte der BGH besser daran, es dem Teil der herrschenden Lehre gleichzutun, der bei der Prüfung des Merkmals „Fremdgeschäftsführungswille“ die fremdnützige Willensrichtung des Geschäftsführers nicht lediglich vermutet, sondern vielmehr deren positive Feststellung vornimmt. Die ersten Schritte auf dem Weg zu einer solchen Lösung bei der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter hat der BGH bereits in seinen beiden „Erbensucher-Entscheidungen“ unternommen, allerdings ist er den Weg nicht bis zum Ende gegangen. In seinem Nichtannahmebeschluß vom 26. April 1990 hat der BGH seine Rechtsprechung aufgegeben, daß die automatische Vermutung des Fremdgeschäftsfüh-

III. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

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rungswillens beim objektiv „auch-fremden“ Geschäft eine Maxime darstelle, an der in jedem Falle festzuhalten sei.233 Zwar hat sich der BGH in seiner zweiten „Erbensucher-Entscheidung“ vom 23. September 1999, dem das Beispiel 11 nachgebildet ist,234 von dieser Judikatur wieder distanziert,235 jedoch hat er in ihr durchaus die gleichen Überlegungen zur Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens herangezogen, die auch im Schrifttum angestellt werden. Der BGH hat es in dieser Angelegenheit für erforderlich erachtet, daß es darauf ankomme, „ob die bei auch-fremden Geschäften gleichfalls geltende tatsächliche Vermutung für eine Fremdgeschäftsführung im Streitfall widerlegt wäre.“236 Er hat diesen Gedankengang jedoch nicht dahingehend konsequent zu Ende geführt, daß er sich mit der Feststellung des Fremdgeschäftsführungswillens befaßt hätte, sondern er hat ihn zugunsten eines Hinweises auf eine Risikoverteilung des bürgerlichen Rechts, die die in Anbahnung eines Vertrags getätigten Aufwendungen der handelnden Partei zuweist, vorschnell abgebrochen und damit einen Aufwendungsersatzanspruch des Erbensuchers abgelehnt.237 Die Argumentation des BGH näherte sich somit dem Teil der herrschenden Lehre an, der eine positive Feststellung der fremdnützigen Willensrichtung des gestor vornimmt. Hätte der BGH seinen angedachten Lösungsweg nicht vorschnell verlassen, wäre er unweigerlich mit der Frage der Feststellung des Fremdgeschäftsführungswillens befaßt gewesen. Dies hätte ihm ermöglicht, seine bisherige Rechtsprechung zur Vermutung der fremdnützigen Willensrichtung beim „auchfremden“ Geschäft grundsätzlich zu überdenken und zu korrigieren. Zwar dürfte der Fall, dem Beispiel 11 nachgebildet ist, aufgrund des zwischenzeitlich erfolgten Erlasses des § 241a BGB nunmehr rechtlich anders zu beurteilen sein.238 Dies ändert jedoch nichts daran, daß die vom BGH hierzu entwickelten Überlegungen weiterhin nutzbar gemacht werden können. Aufgrund der Vergleichbarkeit der Fallgruppen läßt sich eine Brücke von dieser jüngsten „ErbensucherEntscheidung“ zu den Fallkonstellationen der Abwicklung vermeintlich bestehender Vertragsverhältnisse mit Geschäftsbesorgungscharakter schlagen. 233 BGHR BGB § 677, Erbensucher 1. Siehe dazu unter C.III. Hier wird an die Entscheidung in BGHZ 33, S. 243, 246, angeknüpft, wo es heißt, der Fremdgeschäftsführungswille könne im Fall des zugleich eigenen und fremden Geschäfts nicht unterstellt werden (ebenso BGH LM § 677 BGB Nr. 2; OLG Koblenz NJW 1953, S. 1632, 1633; BayObLG BayObLGZ 1968, S. 200, 204; OLG Koblenz NJW 1992, S. 2367, 2368; LG Berlin NJW 1947 / 48, S. 225; LG Frankfurt NJW 1977, S. 1924; LG München I NJW 1978, S. 48 f.; LG Landau NJW 2000, S. 1046 234 s. dazu unter C.III. 235 Vgl. BGH NJW 2000, S. 72: „Soweit der Senat in dem erwähnten Beschluß vom 26. 4. 1990 ( . . . ) noch eine andere Auffassung vertreten hat, hält er hieran nicht fest.“ 236 BGH NJW 2000, S. 72 f. 237 BGH NJW 2000, S. 72 f. 238 So zutreffend Hau, Geschäftsführung ohne Verbraucherauftrag, NJW 2001, S. 2864. Siehe dazu auch unter F.II.2.a).

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Führt man den dort vom BGH angestellten Gedanken konsequent zum Ende, ist in den Fällen der gescheiterten Vertragsverhältnisse, welche eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben, eine bloße Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens abzulehnen, und vielmehr die fremdnützige Willensrichtung des Geschäftsführers im jeweiligen Einzelfall festzustellen. Dieser Ansatz bestätigt die in der Literatur geäußerten Bedenken, daß gerade in den Fällen der Auch-Gestion nicht vorschnell von einem objektiv (auch-) fremden Geschäft auf die fremdnützige Willensrichtung des gestor geschlossen werden darf, weil deren widerlegliche Vermutung hier schwerlich auf eine Lebenserfahrung bei typischem Geschehensablauf gestützt werden kann.239 Die automatische Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens beim objektiv „auch-fremden“ Geschäft wirkt formelhaft und läuft auf die Übernahme von Fiktionen hinaus.240 Der fremdgerichtete Wille kann vielmehr nur am konkreten Sachverhalt dargelegt und bewiesen werden, denn aufgrund seines tatsächlichen Charakters entzieht er sich jedem pauschalen dogmatischen Vorurteil.241 Nur bei Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalles kann es gerechtfertigt sein, von einem Fremdgeschäftsführungswillen nach den Regeln des prima-facie-Beweises auszugehen.242 Bei den zu den Fällen der „auch-fremden“ Geschäfte gehörenden und im Rahmen dieser Untersuchung verbleibenden Konstellationen243 der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter muß folglich das Bestehen des fremdgerichteten Willens des Handelnden grundsätzlich am konkreten Sachverhalt dargelegt und bewiesen werden, um eine Abwicklung des gescheiterten Vertragsverhältnisses nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag vornehmen zu können. Es ist allerdings fraglich, ob dies aufgrund eines vermeintlich wirksamen Vertrags überhaupt möglich ist. Wird der Geschäftsführer gegenüber dem Geschäftsherrn tätig, um einer eigenen Verpflichtung aus einem wirksamen Vertrag nachzukommen,244 will er ein eigenes Geschäft führen, das keinen Raum mehr für die Förderung fremder Interessen läßt.245 Nichts Anderes soll nach einem Teil des Schrifttums gelten, wenn der Handelnde eine nur vermeintlich eigene vertragliche Pflicht erfüllt. Er wolle auch in einem solchen Fall lediglich ein eigenes Geschäft führen und handele daher subjektiv nicht fremd-, sondern vielmehr eigennützig.246 Auch bei einem nur verMartinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992. MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 10. 241 So Pesch, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1995, S. 368. 242 So Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 328. 243 s. dazu die Ausführungen zu den Anmerkungen 200 bis 203 in diesem Kapitel. 244 Abgesehen davon, daß in einem solchen Fall bereits das Merkmal „ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung“ der gemäß § 677 BGB nicht gegeben wäre. 245 So die allgemeine Auffassung, s. statt vieler Medicus, Bürgerliches Recht, 2002, RdNr. 414; Schwark, Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984, S. 325 – 328; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992. 239 240

III. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

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meintlich pflichtgebundenen gestor verbiete sich daher die Bejahung der fremdnützigen Willensrichtung. Dieser Auffassung ist zwar im Grunde zuzustimmen, sie legt sich allerdings unnötig von vornherein darauf fest, daß das Tätigwerden aufgrund einer vermeintlich eigenen vertraglichen Verpflichtung ausschließlich im Eigeninteresse erfolgt, und verkennt dabei die Natur der Willensrichtung beim „auch-fremden“ Geschäft. In diesem Abschnitt wurde bereits festgestellt, daß die gleichzeitige Wahrnehmung eigener Belange die Möglichkeit einer Fremdgeschäftsführung nicht prinzipiell ausschließt, und daß es in den Fällen der vermeintlich wirksamen Vertragsverhältnisse darauf ankommt, ob die fremdnützige Willensrichtung den gestor zum Handeln bestimmte, oder ob das Tätigwerden auf den Willen, eine eigene vertragliche Verpflichtung zu erfüllen, zurückzuführen ist.247 Abzustellen ist hierbei auf den Zeitpunkt der Übernahme des Geschäfts durch den gestor.248 Dies ergibt sich aus dem am „gesetzlichen Leitbild des spontanen freiwilligen Helfers“ orientierten Ansatz.249 In einem ersten Schritt ist also die Frage zu stellen, ob der Handelnde im Zeitpunkt der Geschäftsübernahme von der Natur des Geschäfts her und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls überhaupt ein Geschäft für einen anderen besorgen will, oder ob er nicht ein eigenes Geschäft zu führen beabsichtigt. Für den Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, wie auch für den des Auftrags und der entgeltlichen Geschäftsbesorgung, genügt ein Minimum an Fremdinteressenwahrung.250 Handelt jemand in Erfüllung einer wenn auch nur vermeintlich bestehenden Vertragspflicht, will er einerseits ein eigenes Geschäft führen, andererseits liegt aufgrund der Natur des bestehenden „auch-fremden“ Geschäfts zugleich sein fremdgerichteter Wille vor, sei dieser auch noch so schwach ausgeprägt.251

246 Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 43; Emmerich, Schuldrecht BT, 2003, § 13 I 10; Ehmann, Anmerkung, 2000. 247 s. dazu die Ausführungen im Anschluß an Anmerkung 219 in diesem Kapitel. 248 RGRK / Steffen, vor § 677 RdNr. 59; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 43; Gursky, Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985), S. 33; Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 524. Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 58, versteht unter der Übernahme den „mit dem Beginn der Tätigkeit konkludent geäußerten Willen“, eine fremde Angelegenheit im Interesse eines anderen zu besorgen, durch die der Übernehmende zugleich das Ziel und den Rahmen seiner Tätigkeit im Sinne einer Planungsgrundlage steckt.“ Die Geschäftführungsabsicht des Handelnden fällt demnach zeitlich mit dem Beginn der Ausführung zusammen. 249 Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 43; Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 524. Siehe auch Rother, Sinn und Anwendungsbereich, 1941, S. 8 – 11, und Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 144 f., 173 f. 250 Erman / Ehmann, vor § 662 RdNr. 54.

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

In solchen Fällen ist es daher geboten, in einem zweiten Schritt die Frage zu stellen, ob der Handelnde primär sein eigenes Geschäft oder in erster Linie ein fremdes Geschäft besorgen will. Dabei ist nicht von Bedeutung, welchen Umfang der Fremdgeschäftsanteil im Verhältnis zum Eigengeschäftsanteil an der Gesamttätigkeit einnimmt, sondern vielmehr, ob das Fremdinteresse des Geschäftsführers an der Geschäftsbesorgung die alleinige oder zumindest die überwiegende Veranlassung des Geschäftsführerhandelns ist. Beabsichtigt der Handelnde eine vermeintlich bestehende Vertragspflicht zu erfüllen, spricht der äußere Anschein eher gegen das Vorliegen einer fremdnützigen Willensrichtung. In einem solchen Fall besteht keine typische Situation, angesichts derer nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne weiteres angenommen werden könnte, daß der Handelnde in erster Linie fremde Interessen wahrnehmen wollte. Er handelt zwar nicht ausschließlich, jedoch überwiegend im eigenen Interesse und will demzufolge primär sein eigenes Geschäft besorgen. Insoweit verdrängt das überwiegende Eigeninteresse an der Geschäftsführung den zugleich bestehenden marginalen Fremdgeschäftsführungswillen. Hier muß im Interesse der Rückführung der Geschäftsführung ohne Auftrag auf ihr eigentliches Wesen252 eine Entscheidung gegen die Anwendung der §§ 677 ff. BGB getroffen werden. Mit diesem Ansatz, der danach differenziert, ob der Handelnde in erster Linie ein Eigengeschäft oder überwiegend ein Fremdgeschäft führen will, kann für eine Vielzahl von Fallkonstellationen der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter bestimmt werden, ob das Merkmal „Fremdgeschäftsführungswille“ vorliegt oder nicht. Im allgemeinen kann auf diese Weise festgestellt werden, ob der Wille des Handelnden vorliegt, in erster Linie im fremden Interesse tätig geworden zu sein. Diese Modifizierung wird vereinzelt auch von dem Teil der herrschenden Lehre vorgenommen, der die positive Feststellung der fremdnützigen Willensrichtung des Handelnden in jedem Einzelfall verlangt, meist jedoch ohne dies näher zu begründen.253 Wichtige Kriterien für die Feststellung des überwiegenden Fremdgeschäftsführungswillens sind die bereits im Schrifttum aufgestellten Merkmale der „Freiwilligkeit“ bzw. der „fehlenden Verpflichtung“ und der „Unentgeltlichkeit“ als Beweggrund des Handelnden zum Tätigwerden.254 Diese Kriterien sind geeignet, das Motiv des Handelnden im Einzelfall zu bestimmen.255

251 Dieser Meinung ist offenbar auch der BGH, wenn er meint, neben dem Willen zur Besorgung eines eigenen Geschäfts „kann (auch) Fremdgeschäftsführungswille“ bestehen (BGH WM 2002, S. 97, 99). 252 s. dazu unter F.III.3. 253 s. beispielsweise Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 992; Dörner, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2002, S. 5; ähnlich Lorenz, Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996, S. 886. 254 s. dazu unter F.II.3.c)aa), und insbesondere Stamm, Regreßfiguren im Zivilrecht, 2000, S. 98, 100, 108; Stamm, Rückführung, Jura 2002, S. 734; Lasker, Geschäftsführung ohne

III. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

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In vielen Fällen der vermeintlich wirksamen Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter wird der Fremdgeschäftsführungswille des Handelnden zu verneinen sein. Dies gilt zumindest für solche gescheiterten Vertragsbeziehungen, bei denen der Handelnde seiner vertraglichen Verpflichtung nachkommen will, weil Leistungen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Sieht das auf einer fehlerhaften Grundlage beruhende Vertragsverhältnis beispielsweise eine Erbringung eines Werkes, eine Dienstleistung oder eine entgeltliche Geschäftsbesorgung vor, wird der Handelnde in erster Linie im eigenen Interesse tätig und will daher primär sein eigenes Geschäft besorgen. Dies liegt vor allem daran, weil der Geschäftsführer nicht gehandelt hätte, wenn nicht eine Gegenleistung zu erwarten gewesen wäre. Etwas Anderes ergibt sich, wenn der Handelnde aufgrund der Natur der gescheiterten Vertragsbeziehung nicht überwiegend im eigenen Interesse, sondern in erster Linie fremdnützig tätig werden will. Dies ist beispielsweise bei einem unwirksamen oder nicht (mehr) bestehenden Auftragsverhältnis gemäß § 662 BGB der Fall.256 Hier ist es möglich, daß trotz des Willens des Handelnden, in Erfüllung des vermeintlich wirksamen Auftrags tätig zu werden, aufgrund der fehlenden Gegenleistung der fremdgerichtete Wille überwiegt, zumal es keinen Grund dafür gibt, den auf die Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung gerichteten Willen rechtlich höher zu bewerten und diesem gegenüber dem fremdgerichteten Willen einen Vorrang einzuräumen. Auch bei Hinzutreten weiterer Umstände, die für die Heranbildung der fremdnützigen Willensrichtung des Handelnden von Bedeutung sind, kann im Einzelfall der Fremdgeschäftsführungswille das eigene Interesse des gestor an der Geschäftsführung verdrängen.257 Nur im Zweifelsfall, wenn also neben der fremd- auch eine eigennützige Willensrichtung des Handelnden besteht, aber nicht festgestellt werden kann, ob der Handelnde primär mit dem erforderlichen Fremdgeschäftsführungswillen oder in erster Linie im Eigeninteresse tätig geworden ist, bleibt in einem dritten Schritt Raum für die Heranziehung der Vermutungsregel des BGH, wonach auf der Grundlage des objektiv „auch-fremden“ Geschäfts die fremdnützige Willensrichtung des Handelnden vermutet wird. Diese vorzunehmende Entscheidung ist aufgrund des erheblichen fremdnützigen Elements der Geschäftsführung, worauf sich auch der Wille des Geschäftsführers bezieht, gerechtfertigt, zumal Fälle solcher Art in der Rechtspraxis eher selten in Erscheinung treten. Auftrag, 1901, S. 46 – 50; Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 168 – 178. 255 Durch das Erfordernis der Feststellung des Fremdgeschäftsführungswillens im Einzelfall wird der auf dem zweifelhaften altruistischen Motiv beruhende Absolutheitsanspruch dieses Schrifttums, das nur bei Bejahung des jeweiligen Merkmals eine Geschäftsführung ohne Auftrag für möglich hält, entkrampft. 256 Als Ausnahme nennt dieses Beispiel auch Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 43. 257 s. dazu Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 175 f.

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Die Willensrichtung des Handelnden stellt sich somit als geeignetes Abgrenzungskriterium der Geschäftsführung ohne Auftrag für die Abwicklung gescheiterter Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter dar. Durch Beachtung der drei vorgenannten Schritte kann der Anwendungsbereich der auftraglosen Geschäftsführung bei „auch-fremden“ Geschäften unter Zuhilfenahme des anerkannten Tatbestandsmerkmals „Fremdgeschäftsführungswille“ sinnvoll eingegrenzt werden, ohne die Funktion der Geschäftsführung ohne Auftrag als schuldrechtliche Ausgleichsregelung bei vertraglich nicht legitimierten Geschäftsbesorgungen grundsätzlich in Frage zu stellen. Kann der alleinige oder überwiegende Fremdgeschäftsführungswille des Handelnden nicht festgestellt oder in Ermangelung eines seltenen Ausnahmefalls die im gleichen Maße bestehende fremd- wie auch eigennützige Willensrichtung nicht vermutet werden, liegen die Tatbestandsmerkmale der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nicht vor. Ein Rechtsgrund i. S. des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB besteht damit nicht, so daß ein Bereicherungsausgleich möglich ist. Für die Anwendung des Bereicherungsrechts kommt es nicht darauf an, daß ein ausschließlicher Eigengeschäftsführungswille des Handelnden besteht, wie es § 687 Abs. 1 BGB voraussetzt,258 denn hierfür ist allein von Bedeutung, daß in Ermangelung eines feststellbaren alleinigen oder überwiegenden Fremdgeschäftsführungswillens keine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegt. Daher ist es auch nicht erforderlich, die alleinige oder überwiegende eigennützige Willensrichtung festzustellen.

5. Anwendung auf die Fallgruppen Von den ihm Rahmen dieser Untersuchung analysierten Fallkonstellationen besteht zwischen dem BGH und der herrschenden Lehre im wesentlichen nur hinsichtlich der zweiten Fallgruppe (Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer)259 kein dogmatischer Streit über die Abwicklung des Rechtsverhältnisses. Im Hinblick auf Beispiel 1 (Anfechtung)260 stehen solche Kontroversen zwar im Raum, sie zeitigen jedoch keine Auswirkungen in der Rechtspraxis, da beide Meinungen jedenfalls das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag verneinen. Dogmatische Differenzen mit praktischen Auswirkungen bestehen dagegen hinsichtlich der Abwicklung in den Beispielen 2 bis 9261 und 11262. In diesen Fällen s. dazu unter B.II.3.a). s. dazu unter C.II.3. und D.II.2. 260 s. dazu unter C.I.1.a) und D.II.1.b)aa)(a). 261 s. dazu unter C.I.1.b) bis f), C.I.2. bis 4., D.II.1.b)aa)(b) bis (f) sowie D.II.1.b)bb) bis cc). 262 s. dazu unter C.III. und D.II.3. 258 259

III. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

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bejahen der BGH und die ihm folgenden Instanzgerichte die Tatbestandsmerkmale der berechtigten auftraglosen Geschäftsführung bzw. müßten sie dies bei konsequenter Anwendung dieser Rechtsprechung tun. Die herrschende Lehre wählt hierfür hingegen den Bereicherungsausgleich. Nach dem hier entwickelten Lösungsansatz bleibt für die Anwendung der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag bei der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter kein Raum, weil in solchen Fällen, in denen eine Person eine Geschäftsbesorgung in Unkenntnis des unwirksamen oder nicht (mehr) bestehenden Vertragsverhältnisses vornimmt, der Handelnde vorrangig in Erfüllung einer eigenen vertraglichen Verpflichtung tätig werden will. Letztlich kommt es ihm nämlich auf die Gegenleistung an. Bei einer entgeltlich gewollten Geschäftsbesorgung kann eine eindeutige Interessenlage des Geschäftsführers, allein für den Geschäftsherrn tätig werden zu wollen, nicht bestehen. Der Handelnde wird in solchen Fällen vielmehr in erster Linie mit dem Willen tätig, seinen eigenen Interessen an dem Geschäft nachzukommen. Sein überwiegender Eigengeschäftsführungswille verdrängt den zwar ebenfalls bestehenden, allerdings nur schwach ausgeprägten Fremdgeschäftsführungswillen. Nach diesen Grundsätzen ist in den Fallkonstellationen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung (Beispiele 2 bis 9)263 in Ermangelung einer zu vermutenden primären fremdnützigen Willensrichtung des Handelnden für eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag kein Raum. Die Tatbestandsmerkmale der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag sind folglich nicht erfüllt. Damit ist auch kein Rechtsgrund i. S. des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB gegeben. Eine Abwicklung der gescheiterten Vertragsbeziehung mit Geschäftsbesorgungscharakter hat daher nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts zu erfolgen. Im Ergebnis ist somit der Auffassung der mittlerweile herrschenden Lehre zuzustimmen. Hatte der Handelnde im Zeitpunkt der Geschäftsübernahme hingegen Kenntnis von der fehlerhaften Grundlage des auf eine Geschäftsbesorgung gerichteten Vertrags, kommt sowohl nach der Auffassung des BGH als auch nach dem hier vertretenen, von der mittlerweile herrschenden Lehre beeinflußten Ansatz eine Abwicklung des Rechtsverhältnisses nach den Grundsätzen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht, da er dann nicht mehr in dem Glauben und mit dem Willen tätig wird, in erster Linie eine eigene vertragliche Pflicht zu erfüllen.264

263 s. dazu unter C.I.1.b) bis f), C.I.2. bis 4., D.II.1.b)aa)(b) bis (f) sowie D.II.1.b)bb) bis cc). 264 s. bereits Kohler, Menschenhülfe im Privatrecht, Jahrbücher für die Dogmatik des Privatrechts 1887, S. 77; Steinkopf, Ansprüche des Geschäftsführers, 1908, S. 19. Siehe auch Palandt / Sprau, § 677 RdNr. 11; Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 63; Melullis, Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 176 f.; Martinek / Theobald, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, S. 993, Anmerk. 8.

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Diese Folge wird zwar im Schrifttum bisweilen mit Mißfallen beäugt,265 weil es eigentlich keinen Grund dafür gibt, dem Handelnden, der in Kenntnis der fehlerhaften Vertragsgrundlage tätig wird, beispielsweise Aufwendungsersatzansprüche aus berechtigter auftragloser Geschäftsführung zuzugestehen und ihn damit gegebenenfalls besser zu stellen, als den Handelnden, der davon keine Kenntnis hatte und einer eigenen, vermeintlich bestehenden Vertragspflicht nachkommen will, und der daher nach der hier vertretenen Auffassung lediglich auf den Bereicherungsausgleich verwiesen wird. Allerdings müssen auch in einem solchen Fall die Voraussetzungen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen; insbesondere muß der Handelnde mit Fremdgeschäftsführungswillen tätig geworden sein und die Geschäftsführung mit dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn übereinstimmen. Werden für die Bestimmung des fremdgerichteten Willens die vorgenannten Kriterien herangezogen, müßte der Handelnde zur Bejahung dieses Merkmals in erster Linie mit dem Willen tätig geworden sein, ein fremdes Geschäft zu führen. Kommt es ihm hingegen beispielsweise primär auf einen Ersatz seiner Aufwendungen nach den Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung an, will er vorrangig ein eigenes Geschäft besorgen, so daß dieses Merkmal zu verneinen ist. Auch hier ist demnach der überwiegend fremdgerichtete Willen positiv festzustellen. Ein Tätigwerden trotz Kenntnis von der fehlerhaften Grundlage des Vertrags wird zudem nicht immer im Interesse des gutgläubigen Geschäftsherrn sein. Außerdem wird der Handelnde die Aufwendungen nicht stets nach vernünftigem Ermessen, bei dem er die Umstände des Einzelfalles berücksichtigen und sich am Interesse des Geschäftsherrn ausrichten muß, für notwendig ansehen können (§ 670 BGB).266 Ferner ist auch in solchen Fällen zu beachten, daß der Geschäftsführer etwaigen Gegenansprüchen des Geschäftsherrn ausgesetzt ist. Für eine Vermutung seines Vorliegens auf der Grundlage des bestehenden „auch-fremden“ Geschäfts bleibt nur Raum, wenn sich aufgrund des Sachverhalts Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der gestor die Geschäftsbesorgung ungefähr zu gleichen Teilen mit Eigen- und Fremdgeschäftsführungswillen vornimmt und mithin eine überwiegende eigennützige Willensrichtung nicht festgestellt werden kann. Dies ist auch gerechtfertigt, denn eine solche Lage kommt den Fallkonstellationen nahe, in denen der Handelnde gemäß dem „gesetzlichen Leitbild des spontanen und freiwilligen Helfers“267 tätig wird und die daher den eigentlichen An-

265 So ausdrücklich Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 452. Siehe hierzu auch die Ausführungen unter F.II.1. am Ende. 266 Beispielsweise darf der Handelnde solche Aufwendungen nicht für erforderlich halten, die von der Rechtsordnung mißbilligt werden, vgl. BGHZ 37, S. 258, 263 f.; BGH VersR 1970, S. 422; BGHZ 111, S. 308, 311; BGHZ 118, S. 142, 150; BGH NJW 1997, S. 47, 49; BGH NJW 2000, S. 1560, 1562. 267 Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 43; Schulze, Anmerkung, JZ 2000, S. 524. Siehe auch Rother, Sinn und Anwendungsbereich, 1941, S. 8 – 11, und Melullis, Verhältnis

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wendungsbereich der auftraglosen Geschäftsführung bilden. Zudem ist hier zu berücksichtigen, daß der Leistungsaustausch letztlich dem geäußerten tatsächlichen Willen der Vertragschließenden entspricht.268 Der Fall, dem Beispiel 11269 nachgebildet ist, wäre nunmehr aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Gesetzesänderung zwar gemäß § 241a BGB zu beurteilen und fiele somit aus dem untersuchten Problembereich heraus,270 allerdings unterfiele er nach den hier vertretenen Grundsätzen mangels überwiegenden Fremdgeschäftsführungswillens beim „Erbensucher“ jedenfalls nicht den Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag.271 Die sich nach Anwendung des hier vertretenen Ansatzes ergebende jeweilige Lösung zu den Fallkonstellationen der vermeintlichen Eigengeschäftsführung (Beispiele 2 bis 9)272 vermag auch hinsichtlich der Rechtsfolgen zu überzeugen. Demnach kommt als Ausgleichsregelung nicht die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB), sondern vielmehr das Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) in Betracht. Dadurch werden insbesondere die sich aus den Rechtsfolgen der auftraglosen Geschäftsführung ergebenden Widersprüchlichkeiten vermieden. Die Rechtsfolgen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag führen dazu, daß der auftraglose Geschäftsführer aufgrund der Gewährung des umfassenden Aufwendungsersatzanspruches gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB im Ergebnis grundsätzlich so gestellt wird, als sei der unwirksame oder nicht (mehr) bestehende Vertrag dennoch rechtlich wirksam.273 Demnach tritt an die Stelle des fehlenden vertraglichen Rechtsverhältnisses das gesetzliche Schuldverhältnis der auftraglosen Geschäftsführung, das nach seiner eigentlichen Bestimmung weniger der Rückabwicklung mißlungener Leistungsbeziehungen,

von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972, S. 144 f., 173 f. 268 Dieses Argument verwendet auch der BGH in seiner „Erbensucher-Entscheidung“ vom 23. September 1999, s. BGH NJW 2000, S. 72, 73. 269 s. dazu unter C.III. und D.II.3. 270 s. dazu unter F.II.2.a). 271 Und auch keiner anderen Ausgleichsregelung; s. hierzu unter C. III. und D.II.3. Etwas Anderes kann sich nach dem hier vertretenen Ansatz allerdings in solchen Fällen ergeben, in denen die Erbenermittlung nicht gewerblich erfolgt und der „Erbensucher“ in erster Linie zugunsten des wirklichen Erben handeln will. Dann ist eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht zu ziehen, handelt es sich dabei doch um den „klassischen“ Fall der spontanen, freiwilligen Hilfe. Siehe dazu auch unter F.II.2.a) am Ende. 272 s. dazu unter C.I.1.b) bis f), C.I.2. bis 4., D.II.1.b)aa)(b) bis (f) sowie D.II.1.b)bb) bis cc). 273 Neuffer, Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970, S. 68; Schröder / Bär, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 451; Einsele, Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998, S. 403. Erman / Ehmann, vor § 677 RdNr. 15, bezeichnet dieses Phänomen rabulistisch als „Auftrag ohne Auftrag“.

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sondern vielmehr der Durchführung und Abwicklung einer Geschäftsführung dient.274 Dabei kommt dem Geschäftsführer zugute, daß im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruches gemäß § 670 BGB auch fehlgeschlagene Aufwendungen berücksichtigt werden, und daß er für einen bei Vornahme der Geschäftsführung ohne sein Verschulden etwa eingetretenen Mangel oder gar Untergang der vermeintlich geschuldeten Leistung nicht einzustehen hat.275 Gerade aufgrund der letztgenannten Folge steht sich der Handelnde beim unwirksamen Vertrag teilweise sogar besser, als wenn der Vertrag wirksam gewesen wäre, denn bei einem wirksamen Vertrag hätte er das Risiko der Verschlechterung oder des Untergangs grundsätzlich selbst zu tragen. Der Bereicherungsausgleich vermeidet solche und weitere Wertungswidersprüche und stellt mit seinen auf die Besonderheiten des Einzelfalles abstellenden Restriktionen (insbesondere §§ 818 Abs. 2 und 3, 817, 814 BGB) ein geeigneteres Instrumentarium im Hinblick auf einen interessengerechten Ausgleich zwischen den Parteien dar. Er berücksichtigt bei der Ermittlung des Wertersatzes gemäß § 818 Abs. 2 BGB die fehlgeschlagene Aufwendung sowie den gegebenenfalls ohne Verschulden des Leistenden eingetretenen Mangel oder Untergang der Leistung. Außerdem entspricht die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung auch den Intentionen des Gesetzgebers hinsichtlich des Minderjährigenschutzes.276 In den Fällen, in denen ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten durch beide Parteien des fehlgeschlagenen Vertrages im Raum steht, sorgt die bereicherungsrechtliche Lösung dafür, daß die sich eigens auch dieser Problematik annehmende Vorschrift des § 817 S. 2 BGB zu dem vom Gesetzgeber vorgesehen Ausgleich zwischen den Parteien führt.277 Nach dem hier vertretenen Ansatz werden die in der Rechtspraxis auftretenden Fallkonstellationen der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter ganz überwiegend nicht nach den Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung (§§ 677 ff. BGB) abgewickelt, sondern vielmehr nach den Regeln des Bereicherungsrechts (§§ 812 ff. BGB) rückabgewickelt.278 Nur in den Ausnahmefällen, in denen festgestellt werden kann, daß der Handelnde in erster Linie im Fremdinteresse tätig werden wollte oder in denen der überwiegende Fremdgeschäftsführungswille vermutet werden kann, weil der Wille zur Eigengeschäftsfüh274 So Weiler, Gekaufte Doktortitel, NJW 1997, S. 1054; ähnlich Schildt, Konkurrenzprobleme im Bereicherungsrecht, JuS 1995, S. 957. 275 s. dazu unter E.II.2.a)bb)(b). 276 s. dazu unter E.II.2.a)bb)(b) am Ende. 277 s. dazu unter E.II.2.b)bb). 278 Dies gilt auch für die unter B.III.2.b)(c) erwähnten Fallgruppen (2) und (3), weil auch in diesen Fällen ein überwiegender Fremdgeschäftsführungswille nicht gegeben ist.

III. Die Geschäftsführung ohne Auftrag als Ausgleichsregelung

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rung beim „auch-fremden“ Geschäft nur in etwa gleichem Maße vorliegt, bleibt für eine Heranziehung dieser Ausgleichsregelung Raum.279 Dadurch wird der Anwendungsbereich der Geschäftsführung ohne Auftrag eingegrenzt, und man kommt dem Wunsch des Schrifttums nach einer Reduktion dieses Rechtsinstituts auf seine „gesunde Gestalt“ entgegen.280 Dies trägt zur Konformität innerhalb der Rechtsprechung sowie zwischen dem BGH und der herrschenden Lehre bei. Mittels der hiermit gewonnenen Rechtseinheitlichkeit erlangen die Rechtsadressaten größere Rechtssicherheit. Fragwürdige Argumentationen des BGH zur Vermeidung eines folgerichtig zu gewährenden Anspruches aus auftragloser Geschäftsführung sind damit hinfällig.281 Die Abwicklung von Ansprüchen des Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn und solchen des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer erfolgen nach den Vorschriften des gleichen Rechtsinstituts. Wertungswidersprüche bei der Abwicklung von im synallagmatischen Verhältnis stehenden Sachleistungs- und Geschäftsbesorgungsverträgen werden vermieden. Die ungerechtfertigte Privilegierung des Handelnden, der bei einem unwirksamen oder nicht (mehr) bestehenden Vertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter genauso oder sogar besser gestellt ist als bei einem wirksamen Vertrag, wird ausgeschlossen, und damit erfolgt eine Rückbesinnung auf das eigentliche Wesen der Geschäftsführung ohne Auftrag, wonach der auftraglos Handelnde weder einen Vermögensnachteil noch einen Vermögensvorteil aus der Geschäftsführung zu erlangen hat. Das Recht der auftraglosen Geschäftsführung stellt sich mithin als eine gesetzliche Notordnung dar, deren Anwendungsbereich sich in der Rechtspraxis auf einige seltene Ausnahmefälle beschränkt282 und nur dann eingreift, wenn andere Regeln fehlen.283 Gerade hierdurch wird das dem Äquitasgedanken284 verpflichtete Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag seiner Funktion eines generellen Auffangtatbestandes in Fällen aufgrund unlegitimierter Geschäftsbesorgungen entstandener, ausgleichspflichtiger Vermögenslagen gerecht.285 279 So verhält es sich beispielsweise auch für die unter B.III.2.b)(c) erwähnte Fallgruppe (1), weil der Handelnde in diesem Fall in erster Linie mit Fremdgeschäftsführungswille tätig wird. 280 s. bereits Rabel, Negotium alienum, FS Pietro Bonfante, 1930, S. 295. Ebenso MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 10; Gursky, Ausweitung des Anwendungsbereichs, JurA 1969, S. 118; Schubert, Grenzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, NJW 1978, S. 687; Schubert, Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978), S. 428. 281 Z. B. zu §§ 134, 138 BGB (s. dazu unter C.I.1.b)aa) und bb) und zur sogenannten 2. Erbensucherentscheidung des BGH (BGH NJW 2000, S. 72; s. dazu unter C.III.). 282 So Pesch, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1995, S. 368; Stamm, Regreßfiguren im Zivilrecht, 2000, S. 108. Im gleichen Sinn bereits Wächter, Lehre von der Negotiorum Gestio, AcP 20 (1837), S. 348 f. 283 RGRK / Steffen, vor § 677 RdNr. 56; Pesch, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1995, S. 368. 284 Giesen, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996, S. 226; Zimmermann, Law of Obligations, 1990, S. 436.

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F. Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag

Eine Eingrenzung des Anwendungsbereichs der auftraglosen Geschäftsführung nach den genannten Kriterien dürfte auch den Vorstellungen solcher ausländischen Rechtsordnungen entsprechen, denen dieses Rechtsinstitut eigentlich fremd ist.286 Im Hinblick auf eine künftige Harmonisierung des europäischen Privatrechts kommt diesem Aspekt eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu.287

285 MünchKomm / Seiler, § 677 RdNr. 18. Siehe auch Zimmermann, Law of Obligations, 1990, S. 436. 286 Wie beispielsweise den dem common law verpflichteten Rechtsordnungen des angloamerikanischen Rechtskreises. Vgl. Hay, US-Amerikanisches Recht, 2000, S. 130. RdNr. 304; Henrich / Huber, Einführung in das englische Privatrecht, 2003, S. 78; Lyall, British Law, 2002, S. 255; Seiler, Tatbestand des negotiorum gestio, 1968, S. 1; Zweigert / Kötz, Rechtsvergleichung, 1996, § 38 IV, S. 559; Staudinger / Wittmann, vor §§ 677 ff. RdNr. 19. 287 Pesch, Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1995, S. 368; Stamm, Regreßfiguren im Zivilrecht, 2000, S. 108. Siehe auch die Stellungnahme der Hamburg Group for Private International Law, Comments, RabelsZ 2003, S. 31 f., und allgemein Basedow, BGB im künftigen europäischen Privatrecht, AcP 200 (2000), S. 445 – 492.

G. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 bis 687 BGB) ist kraft Gesetzes die spezielle Ausgleichsregelung für die Fälle, in denen aufgrund von Tätigkeiten in einem fremden Rechts- und Geschäftskreis Konfliktsituationen entstehen, weil einer der Beteiligten von sich aus ohne eine vorherige Beauftragung durch den anderen oder eine sonstige Berechtigung oder Verpflichtung handelt. Ihr Ziel ist der schuldrechtliche Ausgleich zwischen Geschäftsführer und Geschäftsherrn. Die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag schützen den Geschäftsherrn zum einen vor ihm unerwünschten Eingriffen in eigenen Angelegenheiten durch den Geschäftsführer, zum anderen gewähren sie dem auftraglosen Geschäftsführer einen Anspruch auf Kostenersatz und privilegieren dabei den Geschäftsführer bei Geschäftsbesorgungen im öffentlichen Interesse und in Gefahrenlagen. Anknüpfend an das durch die Übernahme der Geschäftsbesorgung für einen anderen bereits entstandene gesetzliche Schuldverhältnis erfassen und regeln sie zudem alle unlegitimierten Geschäftsbesorgungen. Überdies kommt den Regelungen der auftraglosen Geschäftsführung eine verhaltenslenkende Wirkung zu, indem sie dem Geschäftsführer durch den erfolgsunabhängigen Aufwendungsersatz einen Anreiz geben, die Geschäftsbesorgung zu übernehmen. Die auftraglose Geschäftsführung ist dadurch charakterisiert, daß es an einer Vereinbarung zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer fehlt, daß der Geschäftsführer für die Geschäftsbesorgung vom Geschäftsherrn in aller Regel keine Gegenleistung erhält und daß der Geschäftsführer aus der Geschäftsführung keinen Vermögensvorteil erhalten, aber auch keinen Vermögensnachteil erleiden soll. 2. Zwischen der höchstgerichtlichen Judikatur und der herrschenden Lehre hat sich seit der Leitentscheidung des BGH vom 25. Juni 19621 ein dogmatischer Streit um die Frage entwickelt, welche der vom Gesetz vorgesehenen Ausgleichsregelungen auf fehlgeschlagene Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter anwendbar sind. Die vom BGH zur Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter ergangenen Entscheidungen lassen sich in drei Fallgruppen einteilen, die teils verschiedene Einzelfallgestaltungen aufweisen. Den Fällen der „vermeintlichen Eigengeschäftsführung“ (Beispiele 1 bis 9) ist gemein, daß der Handelnde aufgrund eines unwirksamen oder nicht (mehr) bestehenden Vertragsverhältnisses, das eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, tätig wird, von der fehlerhaften oder fehlenden Vertragsgrundlage jedoch keine Kenntnis hat. Zu dieser Fallgruppe gehören die Fälle der Vertragsun1

BGHZ 37, S. 258.

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G. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse

wirksamkeit kraft Gesetzes (Anfechtung, § 142 Abs. 1 BGB; Verletzung der Rechtsordnung, §§ 134, 138 Abs. 1 BGB; Formnichtigkeit, §§ 311b Abs. 1, 125 BGB; Geschäftsunfähigkeit bzw. beschränkte Geschäftsfähigkeit des Geschäftsherrn, §§ 104 ff. BGB; Vertretung ohne Vertretungsmacht, §§ 164 Abs. 1 S. 1, 177 Abs. 1 BGB; Verbot des Selbstkontrahierens, § 181 BGB), die „irrige Annahme einer Verpflichtung zur Geschäftsführung infolge fehlender vertraglicher Vereinbarung“ sowie die Geschäftsführung aufgrund eines beendeten oder im Hinblick auf eine späteren wirksamen Vertrag. Bei der Fallgruppe der „Überschreitung von vertraglich eingeräumten Befugnissen durch den Geschäftsführer“ (Beispiel 10) wird zwar eine Geschäftsführung aufgrund eines bestehenden wirksamen Vertrages erbracht, jedoch überschreitet der Geschäftsführer die darin festgelegten Grenzen seiner Geschäftsführung. Die Fallgruppe der „gescheiterten Vertragsanbahnung“ (Beispiel 11) behandelt eine Geschäftsführung, die weder auf einem unwirksamen noch auf einem bestehenden wirksamen Vertrag beruht, sondern erst auf den Abschluß eines Vertrags zwischen dem Geschäftsführer und dem Geschäftsherrn gerichtet ist, und sich aufgrund besonderer Umstände gerade zu diesem Zweck als notwendig erweist. 3. Die Rechtsprechung hält aufgrund des Geschäftsbesorgungscharakters der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen grundsätzlich die Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag zur Abwicklung des Vertragsverhältnisses für anwendbar. Auch ein unwirksamer Vertrag schließe nicht aus, daß jemand berechtigt für einen anderen handelt. Da es sich bei der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag aber um einen Rechtsgrund im Sinne der §§ 812 ff. BGB handele, komme die Anwendung der Regelungen über die Leistungskondiktion grundsätzlich nicht mehr in Frage. Wesentliches Kriterium des BGH für die Anwendung der auftraglosen Geschäftsführung ist die Figur des objektiv „auch-fremden“ Geschäfts, das immer dann vorliegt, wenn der Handelnde nicht nur im fremden Rechts- und Geschäftskreis tätig wird, sondern wenn er mit der Tätigkeit zugleich ein eigenes Geschäft besorgt, sei der jeweilige Fremd- oder Eigenanteil auch noch so unbedeutend. Auf dieser Grundlage vermutet der BGH den Fremdgeschäftsführungswillen des Handelnden, ohne im Einzelfall eine positive Feststellung der fremdnützigen Willensrichtung vorzunehmen. Auf diese Weise bejaht der BGH für die zur ersten Fallgruppe der „vermeintlichen Eigengeschäftsführung“ gehörenden Konstellationen die Merkmale „Fremdgeschäft“ und „Fremdgeschäftsführungswille“ der auftraglosen Geschäftsführung und kommt folglich in den meisten Fällen zur Abwicklung der vermeintlichen Vertragsbeziehung nach den Regeln der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. hätte er zumindest auch bei im Einzelfall vorgenommenen Abweichungen dazu kommen müssen, wenn er seine eigenen, in ständiger Rechtsprechung aufgestellten Prinzipien konsequent angewendet hätte.2 Lediglich im Fall der Anfechtung hat der BGH, offenbar mangels Willens des Geschäftsherrn, das Merkmal der 2

s. dazu unter C.I.

G. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse

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„berechtigten Geschäftsführung“ verneint und in der Folge einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich vorgenommen.3 Bei den Fallkonstellationen der „Verletzung der Rechtsordnung“ bejaht er das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der berechtigten auftraglosen Geschäftsführung, versagt aber dem Geschäftsführer einen Aufwendungsersatzanspruch (§§ 677, 683 S. 1, 670 BGB) unter Hinweis darauf, daß der gestor aufgrund der Anstößigkeit des Rechtsgeschäfts einen solchen nicht für erforderlich halten darf, um dann regelwidrig doch noch den Bereicherungsausgleich heranzuziehen.4 In der zweiten Fallgruppe der „Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer“ fehlt es nach der neueren Rechtsprechung des BGH in der Regel bereits an dem Merkmal „Auftraglosigkeit“, so daß nicht eine Geschäftsführung ohne Auftrag, sondern vielmehr eine Vertragspflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Betracht kommt.5 In der dritten Fallgruppe der „gescheiterten Vertragsanbahnung“ hat der BGH seine Prüfung der Merkmale der auftraglosen Geschäftsführung, die ihn nicht lediglich zur bloßen Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens, sondern zu einer positiven Feststellung desselben geführt hätten, abgebrochen und aus Gründen der Privatautonomie und der Risikozuordnung des Privatrechts das Vorliegen der fremdnützigen Willensrichtung beim Handelnden verneint, weil dieser lediglich zur Vorbereitung eines von ihm angestrebten Vertragsabschlusses mit der anderen Seite tätig geworden ist.6 Für die Auffassung des BGH zur Konstruktion des Fremdgeschäftsführungswillens beim objektiv „auch-fremden“ Geschäft sprechen neben der gemeinrechtlichen Tradition vor allem der seinerzeit davon beeinflußte Wille des Gesetzgebers, der Wortlaut des Gesetzes und die übereinstimmende Judikatur des Reichsgerichts.7 4. Die mittlerweile herrschende Lehre möchte zumindest für die Abwicklung vermeintlich wirksamer Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter die Regelungen des Bereicherungsrechts (§§ 812 ff. BGB) heranziehen. Allerdings werden hierfür im wesentlichen zwei verschiedene Begründungen gegeben. Während ein Teil der herrschenden Lehre hierfür den Bereicherungsausgleich als spezielle Rückabwicklungsregel ansieht,8 will ein anderer Teil den Fremdgeschäftsführungswillen beim „auch-fremden“ Geschäft stets positiv festgestellt wissen,9 um die Vorschriften der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag anwenden zu 3 4 5 6 7 8 9

s. dazu unter C.I.1.a). s. dazu unter C.I.1.b). s. dazu unter C.II., insbesondere C.II.3. s. dazu unter C.III. s. dazu unter F.I.2. und 3. s. dazu unter D.I.1. s. dazu unter D.I.2.

17 Sippel

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G. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse

können. Freilich vermengen sich die dazu vorgebrachten Argumente im Schrifttum vielfach. Für die Fälle der vermeintlichen Eigengeschäftsführung kommt die letztgenannte Auffassung zu der Schlußfolgerung, daß der Geschäftsführer bei unerkannt unwirksamem oder nicht (mehr) bestehendem Vertrag zum Zeitpunkt des Handelns kein fremdes Geschäft besorgen will, sondern vielmehr eine vermeintlich eigene Vertragsverpflichtung erfüllen möchte. Bei einer Fremdgeschäftsführung in Erfüllung bestehender eigener Pflichten kann demnach ein Wille des Handelnden, das Geschäft für einen anderen zu führen, nicht positiv festgestellt werden.10 In der zweiten Fallgruppe der „Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse durch den Geschäftsführer“ hat sich die herrschende Lehre, die solches Handeln in den meisten Fällen als Vertragspflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB ansieht, durchgesetzt, denn die neuere BGH-Rechtsprechung hat sich dieser Meinung ausdrücklich angeschlossen.11 Zur dritten Fallgruppe „Gescheiterte Vertragsanbahnung“ wird im Schrifttum überwiegend die Meinung vertreten, daß hierfür eine Geschäftsführung ohne Auftrag nicht in Betracht kommt, weil erst durch die Vornahme des Geschäfts ein Vertragsabschluß herbeigeführt werden soll, und das Risiko eines Scheiterns der Vertragsverhandlungen wegen des dem BGB zugrunde liegenden Prinzips der Privatautonomie von jeder Seite selbst zu tragen ist. Im übrigen behandelt das Schrifttum diese Fallgruppe in gleicher Weise wie unwirksame Vertragsbeziehungen, die auf eine Geschäftsführung gerichtet sind.12 Bei einer Fremdgeschäftsführung, die lediglich von eigenen wirtschaftlichen Interessen zur Herbeiführung eines Vertrages mit dem Geschäftsherrn gerichtet ist, kann ein Wille des Handelnden, das Geschäft für einen anderen zu führen, nicht positiv festgestellt werden. Für die Auffassung der herrschenden Lehre, die vermeintlichen Vertragsverhältnisse mit Geschäftsbesorgungscharakter nach den Regeln des Bereicherungsrechts abzuwickeln, spricht, daß damit die Umgehung der für die Rückabwicklung rechtsgrundlos erbrachter Leistungen wichtigen Vorschriften (z. B. §§ 814, 817 S. 2, 818 Abs. 3 BGB) vermieden und folglich möglichen Wertungswidersprüchen zwischen Verträgen mit Geschäftsbesorgungscharakter und sonstigen schuldrechtlichen Verträgen, die eine Sachleistung zum Gegenstand haben, vorgebeugt wird. 5. Der zwischen der überwiegenden Rechtsprechung und der herrschenden Lehre bestehende Meinungsstreit hat nicht unerhebliche praktische Auswirkungen. Nach Auffassung des BGH und der ihm folgenden instanzgerichtlichen Judikatur werden auch unwirksame oder nicht (mehr) bestehende Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter unter Anwendung der Vorschriften der berechtigten 10 11 12

s. dazu unter D.II.1. s. dazu unter D.II.2 und C.II.3. s. dazu unter D.II.3.

G. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse

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Geschäftsführung ohne Auftrag abgewickelt.13 Die Rechtsfolgen dieser Ausgleichsregelung führen dazu, daß der auftraglose Geschäftsführer aufgrund der Gewährung des umfassenden Aufwendungsersatzanspruches gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB insoweit im Ergebnis grundsätzlich so gestellt wird, als sei der unwirksame oder nicht (mehr) bestehende Vertrag dennoch rechtlich wirksam. Dabei kommt dem Geschäftsführer zugute, daß im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruches gemäß § 670 BGB auch fehlgeschlagene Aufwendungen berücksichtigt werden, und daß er für einen bei Vornahme der Geschäftsführung ohne sein Verschulden etwa eingetretenen Mangel oder gar Untergang der vermeintlich geschuldeten Leistung nicht einzustehen hat. Gerade aufgrund der letztgenannten Folge steht sich der Handelnde beim unwirksamen Vertrag teilweise besser, als wenn der Vertrag wirksam gewesen wäre, denn bei einem wirksamen Vertrag hätte er das Risiko der Verschlechterung oder des Untergangs grundsätzlich selbst zu tragen. Die herrschende Lehre sieht in diesen Folgen eine unangemessene Privilegierung des Geschäftsführers und hält daher in solchen Fällen das Bereicherungsrecht mit seinen auf die Besonderheiten des Einzelfalles abstellenden Restriktionen (insbesondere §§ 818 Abs. 2 und 3, 817, 814 BGB) für ein geeigneteres Instrumentarium im Hinblick auf einen interessengerechten Ausgleich zwischen den Parteien.14 Der Bereicherungsausgleich berücksichtigt bei der Ermittlung des Wertersatzes gemäß § 818 Abs. 2 BGB die fehlgeschlagene Aufwendung sowie den gegebenenfalls ohne Verschulden des Leistenden eingetretenen Mangel oder Untergang der Leistung. Diese Positionen gelten daher grundsätzlich nicht als Bereicherung des Empfängers. Da der bereicherungsrechtliche Ausgleich verhindere, daß der unwirksame Vertrag im Ergebnis dennoch zu einer rechtlichen Anerkennung gelangt, entspreche die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung auch den Intentionen des Gesetzgebers hinsichtlich des Minderjährigenschutzes. Bei den gegen den Handelnden möglicherweise bestehenden Ansprüchen der anderen Partei aus vermeintlicher Eigengeschäftsführung ist die Rechtsprechung des BGH uneinheitlich. Zumeist kommt sie zur Anwendung der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag und gesteht dem Geschäftsherrn einen Herausgabeanspruch gemäß §§ 681 S. 2, 667 BGB gegen den Geschäftsführer zu, in anderen Fällen nimmt sie hingegen einen bereicherungsrechtlichen Ausgleich gemäß §§ 812 ff. BGB vor, ohne die Vorschriften der §§ 677 ff. BGB auch nur zu erwähnen und ohne eine dogmatische Begründung für die unterschiedliche Behandlung gleicher Sachverhalte zu liefern. Die herrschende Lehre möchte hierfür konsequent den Bereicherungsausgleich vornehmen. 6. Der Gesetzgeber hat in jüngster Zeit einige legislative Maßnahmen getroffen, die den Anwendungsbereich der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag bei der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungs-

13 14

17*

s. dazu unter E.I.1. s. dazu unter E.I.2.

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G. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse

charakter eingrenzen. Es sind dies die Vorschriften des § 241a BGB und des § 1 ProstG.15 Sie betreffen allerdings nur einzelne Anwendungsfälle aus dem Bereich der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter, so daß dadurch die hier untersuchte Fragestellung nicht obsolet wird. Im weiteren hat das Schrifttum Vorschläge zur Ausweitung oder Begrenzung des Anwendungsbereichs der auftraglosen Geschäftsführung gemacht, die sich jedoch nicht allgemein durchgesetzt haben.16 Die Lehre von der personalistisch orientierten Relativierung der Nichtigkeitsfolgen17 ist freilich ein überzeugender Vorstoß, einzelne Fälle der vermeintlichen Eigengeschäftsführung, die kraft Gesetzes unwirksam sind, aus dem Anwendungsbereich der Abwicklung gescheiterter Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter herauszunehmen. 7. Auf den Umstand, daß die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung für die Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter vor dem Hintergrund des Wesens der Geschäftsführung ohne Auftrag unpassend sind, weist nicht nur die herrschende Meinung in der Literatur hin, sondern diese Ansicht wird auch von mehreren Instanzgerichten geteilt. In solchen Fällen ist daher im Interesse von Rechtseinheitlichkeit und Rechtssicherheit eine Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag geboten, um eine Konformität in dieser Angelegenheit zwischen oberster Rechtsprechung und herrschendem Schrifttum einerseits und Übereinstimmung innerhalb der Rechtsprechung andererseits herzustellen, und um eine einheitliche Behandlung der Ansprüche des Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn und des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer zu gewährleisten. Es ist daher erforderlich, eine geeignetes Abgrenzungskriterium zu finden, um zu bestimmen, ob und in welchen Fällen der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung angewendet werden können. 8. Zur funktionsgerechten Gestaltung und Abgrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag bei der Abwicklung fehlgeschlagener Vertragsbeziehungen, die auf eine Geschäftsbesorgung gerichtet sind, ist es angezeigt, auf den von einem Teil der herrschenden Lehre vertretenen Ansatz zurückzugreifen, der eine positive Feststellung des Fremdgeschäftsführungswillens in jedem Einzelfall verlangt.18 In den Fällen der vermeintlich wirksamen Vertragsverhältnisse kommt es darauf an, ob die fremdnützige Willensrichtung den Geschäftsführer zum Handeln bestimmte, oder ob das Tätigwerden auf den Willen, eine eigene vertragliche Verpflichtung zu erfüllen, zurückzuführen ist. Handelt der Geschäftsführer, weil er meint, damit einer eigenen vertraglichen Verpflichtung nachzukommen, wird er 15 16 17 18

s. dazu unter F.II.2.a) bzw. F.II.2.b). s. dazu unter F.II.3. s. dazu unter F.II.3.b). s. dazu insbesondere unter F.III.4.

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vorrangig mit dem Willen tätig werden, statt eines fremden ein eigenes Geschäft zu führen. Fälle, in denen der Kläger ganz oder überwiegend aus eigenem Interesse und aufgrund einer eigenen Verpflichtung handelt, müßten daher aus dem Anwendungsbereich der §§ 677 ff. BGB ausscheiden, auch wenn sich die Verpflichtung nach Beginn der Vornahme der Geschäftsbesorgung als unwirksam oder nicht (mehr) bestehend erweist. In solchen Fällen konkurriert ein überwiegendes Eigeninteresse des gestor an der Geschäftsführung folglich mit dessen ebenfalls vorhandenen Fremdgeschäftsführungswillen. Zur Feststellung, welcher Wille überwiegt, bedarf es der Überprüfung des Tatbestandsmerkmals „Fremdgeschäftsführungswille“ der Geschäftsführung ohne Auftrag im jeweiligen Einzelfall. Um zu einem Ausgleich über die Vorschriften der auftraglosen Geschäftsführung zu kommen, müßte der alleinige oder überwiegende Fremdgeschäftsführungswille des gestor demnach positiv festgestellt werden. 9. Für die von der Rechtsprechung vorgenommene Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens beim zugleich eigenen und fremden Geschäft besteht Anlaß, wenn sich aus den äußeren Umständen des Einzelfalls ergibt, daß in solchen Situationen üblicherweise eine Geschäftsführung mit dem Willen, die Angelegenheit für einen anderen zu besorgen, vorgenommen wird. Damit ist aber für eine sich aus der Art des Geschäfts ergebende Vermutung nur bei eindeutiger Interessenlage Raum, wie es bei ausschließlich einem fremden Rechtskreis zugehörigen Geschäftsbesorgungen der Fall ist. Die ständige Rechtsprechung des BGH verzichtet aufgrund von Abgrenzungsproblemen gegenüber dem eigentlich beweispflichtigen Geschäftsführer auf die Erbringung dieses konkreten Nachweises, indem sie es genügen läßt, daß das Geschäft objektiv zumindest auch einem fremden Interessenkreis angehört, und diesen Umstand als Grundlage für die Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens heranzieht. Problematisch ist hierbei, daß beim zugleich eigenen und fremden Geschäft eine Ausdehnung der Fremdheit des Geschäfts auch auf solche Angelegenheiten erfolgt, die vorrangig dem Eigeninteresse des Geschäftsführers dienen. Aufgrund dieses weiten Spielraums wird der Fremdheitsbegriff allerdings unscharf. Wenn die ständige Rechtsprechung des BGH beim zugleich eigenen und fremden Geschäft auf die Feststellung des Fremdgeschäftsführungswillens verzichtet und statt dessen das unklare objektive Tatbestandsmerkmal „Fremdheit“ als Grundlage für die Vermutung der Existenz des subjektiven Tatbestandsmerkmals heranzieht, erachtet sie als entscheidendes Tatbestandsmerkmal der auftraglosen Geschäftsführung weder das der Fremdheit des Geschäfts, welches ja durch den ausgedehnten Fremdheitsbegriff ausgehöhlt wird, noch das des Fremdgeschäftsführungswillens, welcher dann aufgrund des vagen Fremdheitsbezugs regelmäßig nur vermutet wird. Dieser Ansatz vermag nicht zu überzeugen. 10. In den Fällen der gescheiterten Vertragsverhältnisse, welche eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben, ist eine bloße Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens abzulehnen, und vielmehr die fremdnützige Willensrichtung des Geschäftsführers im jeweiligen Einzelfall festzustellen. Bei den zu den

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G. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse

Fällen der „auch-fremden“ Geschäfte gehörenden Konstellationen der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter muß folglich das Bestehen des fremdgerichteten Willens des Handelnden am konkreten Sachverhalt dargelegt und bewiesen werden, um eine Abwicklung des gescheiterten Vertragsverhältnisses nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag vornehmen zu können. In den Fällen der vermeintlich wirksamen Vertragsverhältnisse und der gescheiterten Vertragsanbahnung kommt es darauf an, ob die fremdnützige Willensrichtung den gestor zum Handeln bestimmte, oder ob das Tätigwerden auf den Willen, eine eigene vertragliche Verpflichtung zu erfüllen, zurückzuführen ist. 11. In einem ersten Schritt ist die Frage zu stellen, ob der Handelnde im Zeitpunkt der Geschäftsübernahme von der Natur des Geschäfts her und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls überhaupt ein Geschäft für einen anderen besorgen will, oder ob er nicht ein eigenes Geschäft zu führen beabsichtigt. Für den Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, wie auch für den des Auftrags und der entgeltlichen Geschäftsbesorgung, genügt ein Minimum an Fremdinteressenwahrung. Handelt jemand in Erfüllung einer wenn auch nur vermeintlich bestehenden Vertragspflicht, will er einerseits ein eigenes Geschäft führen, andererseits liegt aufgrund des bestehenden „auch-fremden“ Geschäfts zugleich sein fremdgerichteter Wille vor, sei dieser auch noch so schwach ausgeprägt. 12. In den Fällen des „auch-fremden“ Geschäfts ist es geboten, in einem zweiten Schritt die Frage zu stellen, ob der Handelnde primär sein eigenes Geschäft oder in erster Linie ein fremdes Geschäft besorgen will. Will der Handelnde eine vermeintlich bestehende Vertragspflicht erfüllen, spricht der äußere Anschein eher gegen das Vorliegen einer fremdnützigen Willensrichtung. In einem solchen Fall besteht keine typische Situation, angesichts derer nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne weiteres angenommen werden könnte, daß der Handelnde in erster Linie fremde Interessen wahrnehmen wollte. Er handelt zwar nicht ausschließlich, jedoch überwiegend im eigenen Interesse und will demzufolge primär sein eigenes Geschäft besorgen. Insoweit verdrängt das überwiegende Eigeninteresse an der Geschäftsführung den zugleich bestehenden marginalen Fremdgeschäftsführungswillen. Mit diesem Ansatz, der danach differenziert, ob der Handelnde in erster Linie ein Eigengeschäft oder überwiegend ein Fremdgeschäft führen will, kann für eine Vielzahl von Fallkonstellationen der fehlgeschlagenen Vertragsbeziehungen mit Geschäftsbesorgungscharakter bestimmt werden, ob das Merkmal „Fremdgeschäftsführungswille“ vorliegt oder nicht. Im allgemeinen kann auf diese Weise festgestellt werden, ob der Wille des Handelnden vorliegt, in erster Linie im fremden Interesse tätig geworden zu sein. In den Fällen der vermeintlich wirksamen synallagmatischen Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter ist dies zu verneinen.

G. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse

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13. Für Zweifelsfragen, in denen aufgrund der besonderen Umstände im Einzelfall nicht festgestellt werden kann, ob ein bestehender Fremdgeschäftsführungswille oder ein in ähnlichem Umfang vorhandenes Eigeninteresse des Handelnden überwiegt, ist in einem dritten Schritt die Vermutungsregel des BGH heranzuziehen, die auf der Grundlage des „auch-fremden“ Geschäfts die fremdnützige Willensrichtung des Handelnden vermutet. 14. Bei Anwendung der hier aufgestellten Kriterien auf die von der Judikatur behandelten und im Rahmen dieser Analyse untersuchten Konstellationen der Fallgruppen „Vermeintliche Eigengeschäftsführung“ und „Gescheiterte Vertragsanbahnung“, zu denen zwischen Rechtsprechung und herrschender Lehre ein Meinungsstreit besteht, bleibt für eine Abwicklung nach den Regeln der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) kein Raum, da der feststellbare Wille des Handelnden stets nicht allein oder überwiegend auf die Vornahme eines fremden Geschäfts gerichtet ist. Es hat vielmehr eine Rückabwicklung nach den Regeln des Bereicherungsrechts (§§ 812 ff. BGB) zu erfolgen. Nur in den Ausnahmefällen, in denen festgestellt werden kann, daß der Handelnde vorrangig im Fremdinteresse tätig werden wollte, oder in denen der überwiegende Fremdgeschäftsführungswille vermutet werden kann, weil der Wille zur Eigengeschäftsführung beim zugleich eigenen und fremden Geschäft in etwa gleichem Maße besteht, bleibt für die Ausgleichsregelung der berechtigten auftraglosen Geschäftsführung Raum. Dazu gehört allerdings keine der hier untersuchten, von der Rechtsprechung behandelten Fallkonstellationen. Im Ergebnis wird insoweit der herrschenden Literaturmeinung gefolgt, während sich der dogmatische Ansatz an den Teil des Schrifttums anlehnt, der eine positive Feststellung des Fremdgeschäftsführungswillens verlangt. Die Vermutungsregel des BGH findet nur noch in Ausnahmefällen Anwendung. 15. Durch Beachtung der drei vorgenannten Schritte kann der Anwendungsbereich der auftraglosen Geschäftsführung bei „auch-fremden“ Geschäften unter Zuhilfenahme des anerkannten Tatbestandsmerkmals „Fremdgeschäftsführungswille“ sinnvoll eingegrenzt werden, ohne die Funktion der Geschäftsführung ohne Auftrag als schuldrechtliche Ausgleichsregelung bei vertraglich nicht legitimierten Geschäftsbesorgungen grundsätzlich in Frage zu stellen. Dies trägt zur Konformität innerhalb der Rechtsprechung sowie zwischen dem BGH und der herrschenden Lehre bei. Mittels der hiermit gewonnenen Rechtseinheitlichkeit erlangen die Rechtsadressaten größere Rechtssicherheit. Die Abwicklung von Ansprüchen des Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn und solchen des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer erfolgen nach den Regelungen des gleichen Rechtsinstituts. Wertungswidersprüche bei der Abwicklung von im synallagmatischen Verhältnis stehenden Sachleistungs- und Geschäftsbesorgungsverträgen werden vermieden. Die ungerechtfertigte Privilegierung des Handelnden, der bei einem unwirksamen oder nicht (mehr) bestehenden Vertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter genauso oder sogar besser gestellt ist als bei einem wirksamen

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G. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse

Vertrag, wird beseitigt, und damit erfolgt eine Rückbesinnung auf das eigentliche Wesen der Geschäftsführung ohne Auftrag, wonach der auftraglos Handelnde aus der Geschäftsführung weder einen Vermögensvorteil erhalten noch einen Vermögensnachteil erleiden soll.

Rechtsprechungsverzeichnis Gericht AG Düsseldorf AG Köln AG Krefeld AG Lübbecke AG Wiesbaden

Datum 20. 07. 1966 08. 12. 1972 05. 04. 1978 22. 10. 1974 10. 06. 1987

Aktenzeichen 14 C 2450 / 65 112 C 2318 / 72 10 C 85 / 78 3 C 554 / 74 96 C 193 / 87

Fundstelle JZ 1967, S. 62 NJW 1973, S. 662 NJW 1979, S. 722 MDR 1975, S. 228 NJW-RR 1988, S. 531

BAG

14. 07. 1961

1 AZR 288 / 60

BAG BAG BAG BAG

01. 04. 1976 16. 09. 1982 10. 03. 1987 03. 12. 1998

4 AZR 96 / 75 2 AZR 228 / 80 8 AZR 146 / 84 2 AZR 754 / 97

NJW 1961, S. 2036 = BAGE 11, S. 208 = AP § 687 BGB Nr. 1 AP § 138 BGB Nr. 34 NJW 1984, S. 446 NJW 1987, S. 2251 BAGE 90, S. 251

BayObLG BayObLG

26. 03. 1968 29. 07. 1968

1a Z 77 / 67 1a Z 229 / 67

BayObLG BayObLG

13. 02. 1997 26. 08. 1999

2 Z BR 132 / 96 2 Z BR 53 / 99

BGH

12. 01. 1951

V ZR 14 / 50

BGH

09. 02. 1951

V ZR 1 / 50

BGH BGH BGH

14. 06. 1951 24. 10. 1951 29. 10. 1952

IV ZR 37 / 50 II ZR 48 / 50 II ZR 283 / 51

BGH BGH BGH BGH

21. 09. 1953 14. 10. 1953 12. 05. 1954 15. 12. 1954

III ZR 304 / 52 II ZR 198 / 52 II ZR 167 / 53 II ZR 277 / 53

BGH BGH BGH

13. 10. 1955 02. 12. 1955 14. 07. 1956

II ZR 44 / 54 I ZR 46 / 54 V ZR 223 / 54

BayObLGZ 1968, S. 76 BayObLGZ 1968, S. 200 = MDR 1968, S. 920 WuM 1997, S. 345 NJW-RR 2000, S. 155 BGHZ 1, S. 57 = NJW 1951, S. 269 = LM § 177 BGB Nr. 1 = LM § 677 BGB Nr. 1 (Leitsatz) JZ 1951, S. 716 = LM § 677 BGB Nr. 2 BGHZ 7, S. 371 = LM § 1 RBerG Nr. 1 BGHZ 10, S. 295 BB 1953, S. 956 BGHZ 13, S. 320 BGHZ 16, S. 12 = NJW 1955, S. 257 BGHZ 18, S. 248 BGHZ 19, S. 205 BGHZ 21, S. 319

266

Rechtsprechungsverzeichnis

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

BGH BGH BGH BGH BGH

29. 01. 1957 05. 02. 1957 16. 05. 1957 30. 05. 1958 23. 10. 1958

VIII ZR 71 / 56 V BLw 37 / 56 VII ZR 422 / 56 V ZR 280 / 56 VII ZR 169 / 57

BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH

05. 12. 1958 04. 06. 1959 29. 10. 1959 30. 06. 1960 07. 11. 1960 07. 11. 1960 15. 12. 1960 01. 02. 1962

VI ZR 266 / 57 VII ZR 217 / 58 VII ZR 197 / 58 VII ZR 184 / 58 VII ZR 168 / 59 VII ZR 82 / 59 VII ZR 141 / 59 VII ZR 212 / 60

BGH BGH

18. 04. 1962 25. 06. 1962

VIII ZR 245 / 61 VII ZR 120 / 61

BGH

28. 06. 1962

I ZR 32 / 61

BGH BGH

12. 07. 1962 27. 11. 1962

VII ZR 28 / 61 VI ZR 217 / 61

BGH

07. 01. 1963

VII ZR 149 / 61

BGH

31. 01. 1963

VII ZR 284 / 61

BGH BGH

07. 03. 1963 20. 06. 1963

VII ZR 273 / 61 VII ZR 263 / 61

BGHZ 23, S. 175 BGHZ 23, S. 249 WM 1957, S. 1190 MDR 1958, S. 758 BGHZ 28, S. 255 = NJW 1959, S. 97 = LM § 26 GewO Nr. 2 BGHZ 29, S. 33 BGHZ 30, S. 162 BGHZ 31, S. 129 JZ 1960, S. 603 BGHZ 33, S. 243 BGHZ 33, S. 251 BGHZ 34, S. 64 BGHZ 36, S. 321 = NJW 1962, S. 807 = LM § 1 RBerG Nr. 9 NJW 1962, S. 1148 BGHZ 37, S. 258 = NJW 1962, S. 2010 = WM 1962, S. 1034 = MDR 1962, S. 814 = BB 1962, S. 898 = AnwBl. 1962, S. 303 = LM § 1 RBerG Nr. 10 BGHZ 38, S. 71 = NJW 1963, S. 441 BGHZ 37, S. 363 BGHZ 38, S. 270 = NJW 1963, S. 390 = LM § 683 BGB Nr. 13 BGHZ 39, S. 1 = NJW 1963, S. 649 = WM 1963, S. 406 BGHZ 39, S. 87 = NJW 1963, S. 950 = WM 1963, S. 404 = BB 1963, S. 368 = LM § 817 BGB Nr. 18, 19 WM 1963, S. 698 BGHZ 40, S. 28 = NJW 1963, S. 1825 = VersR 1963, S. 1074 = LM § 677 BGB Nr. 15

Rechtsprechungsverzeichnis

267

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

BGH BGH BGH BGH

04. 07. 1963 06. 04. 1964 29. 01. 1965 16. 03. 1965

VII ZR 41 / 62 II ZR 75 / 62 V ZR 53 / 64 VI ZR 210 / 64

BGH

17. 01. 1966

VII ZR 54 / 64

BGH BGH BGH BGH

22. 03. 1966 23. 03. 1966 25. 04. 1966 01. 06. 1966

V ZR 126 / 63 VIII ZR 295 / 63 VII ZR 120 / 65 VIII ZR 65 / 64

BGH BGH BGH

18. 04. 1967 20. 04. 1967 09. 05. 1967

VI ZR 188 / 65 VII ZR 326 / 64 Ib ZR 59 / 65

BGH

25. 09. 1967

VII ZR 42 / 65

BGH BGH BGH

20. 02. 1968 05. 04. 1968 29. 04. 1968

VI ZR 158 / 66 V ZR 18 / 67 VII ZR 9 / 66

BGH BGH

20. 06. 1968 18. 12. 1968

VII ZR 170 / 66 VIII ZR 214 / 66

BGH

10. 04. 1969

II ZR 239 / 67

BGH BGH

15. 10. 1969 12. 01. 1970

I ZR 3 / 68 VII ZR 48 / 68

BGH BGH BGH

12. 02. 1970 07. 04. 1970 22. 05. 1970

VII ZR 103 / 68 VI ZR 217 / 68 IV ZR 1008 / 68

BGH BGH BGH

29. 06. 1970 02. 10. 1970 20. 11. 1970

II ZR 158 / 69 V ZR 125 / 68 IV ZR 1188 / 68

NJW 1963, S. 2067 BGHZ 41, S. 282 NJW 1965, S. 812 BGHZ 43, S. 188 NJW 1965, S. 1271 WM 1966, S. 140 = AWD 1966, S. 60 NJW 1966, S. 1360 NJW 1966, S. 1117 BGHZ 45, S. 223 BGHZ 46, S. 24 = NJW 1966, S. 1507 = JZ 1966, S. 710 NJW 1967, S. 1759 BGHZ 47, S. 370 BGHZ 48, S. 12 = NJW 1967, S. 1358 = MDR 1967, S. 651 = LM § 5 RBerG Nr. 5 WM 1967, S. 1217 = BB 1968, S. 147 VersR 1968, S. 576 BGHZ 50, S. 63 BGHZ 50, S. 90 = NJW 1968, S. 1329 = WM 1968, S. 780 = LM § 817 BGB Nr. 25 BB 1969, S. 194 BGHZ 51, S. 250 = NJW 1969, S. 606 = MDR 1969, S. 305 NJW 1969, S. 1205 = VersR 1969, S. 562 BGHZ 52, S. 393 BGHZ 53, S. 152 JZ 1970, S. 504 VersR 1970, S. 422 VersR 1970, S. 620 BGHZ 54, S. 157 = NJW 1970, S. 1841 BGHZ 55, S. 5 FamRZ 1970, S. 641 NJW 1971, S. 429

268

Rechtsprechungsverzeichnis

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

BGH

07. 01. 1971

VII ZR 9 / 70

BGHZ 55, S. 128 = NJW 1971, S. 609 = WM 1971, S. 311 = MDR 1971, S. 383 = FamRZ 1971, S. 247 = LM § 819 BGB Nr. 3

BGH

30. 11. 1971

VI ZR 100 / 70

JZ 1972, S. 163 = MDR 1972, S. 313 = VersR 1972, S. 277

BGH

02. 03. 1972

VII ZR 143 / 70

WM 1972, S. 616 = NJW 1972, S. 940

BGH

24. 04. 1972

II ZR 153 / 69

WM 1972, S. 1380

BGH

05. 06. 1972

II ZR 119 / 70

WM 1972, S. 972

BGH

16. 06. 1972

V ZR 174 / 70

WM 1972, S. 1025

BGH

22. 06. 1972

II ZR 113 / 70

BGHZ 59, S. 82

BGH

30. 06. 1972

I ZR 16 / 71

NJW 1972, S. 1988

BGH

27. 09. 1972

IV ZR 225 / 69

BGHZ 59, S. 236

BGH

08. 11. 1973

VII ZR 246 / 72

BGHZ 61, S. 359

BGH

01. 03. 1974

V ZR 82 / 72

BGHZ 62, S. 186

BGH

24. 10. 1974

VII ZR 223 / 72

BGHZ 63, S. 167 = NJW 1975, S. 207

BGH

13. 02. 1975

II ZR 92 / 73

NJW 1975, S. 977

BGH

09. 10. 1975

III ZR 31 / 73

NJW 1977, S. 38 = JZ 1976, S. 479

BGH

04. 12. 1975

VII ZR 218 / 73

BGHZ 65, S. 354 = NJW 1976, S. 619 = LM § 683 BGB Nr. 33

BGH

15. 12. 1975

II ZR 54 / 74

BGHZ 65, S. 384 = NJW 1976, S. 748

BGH

14. 04. 1976

IV ZR 237 / 74

NJW 1976, S. 2131

BGH

14. 06. 1976

III ZR 81 / 74

WM 1976, S. 1056

BGH

11. 10. 1976

II ZR 104 / 75

NJW 1977, S. 247 = WM 1977, S. 194 = LM § 687 BGB Nr. 12

BGH

25. 11. 1976

II ZR 201 / 74

BGHZ 67, S. 368 = NJW 1977, S. 530

BGH

29. 04. 1977

V ZR 236 / 74

BGHZ 69, S. 34

BGH

05. 05. 1977

III ZR 177 / 74

BGHZ 68, S. 356

BGH

06. 07. 1977

IV ZR 17 / 76

BGHZ 69, S. 235 = DNotZ 1978, S. 490 = LM § 2218 BGB Nr. 6

BGH

29. 09. 1977

III ZR 164 / 75

BGHZ 69, S. 295

Rechtsprechungsverzeichnis

269

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

BGH

10. 11. 1977

VII ZR 321 / 75

BGHZ 70, S. 12 = NJW 1978, S. 322 = WM 1978, S. 33 = LM § 1 RBerG Nr. 31

BGH

15. 12. 1977

III ZR 159 / 75

NJW 1978, S. 1258

BGH

09. 02. 1978

III ZR 59 / 76

BGHZ 70, S. 313

BGH

23. 02. 1978

VII ZR 11 / 76

BGHZ 70, S. 389

BGH

04. 07. 1978

VI ZR 95 / 77

BGHZ 72, S. 151

BGH

21. 12. 1978

VII ZR 91 / 77

NJW 1979, S. 598

BGH

06. 12. 1979

VII ZR 313 / 78

BGHZ 76, S. 43

BGH

19. 05. 1980

II ZR 241 / 79

WM 1980, S. 953

BGH

13. 06. 1980

I ZR 96 / 78

NJW 1981, S. 224

BGH

23. 10. 1980

IVa ZR 33 / 80

BGHZ 78, S. 269

BGH

06. 11. 1980

VII ZR 12 / 80

BGHZ 78, S. 346

BGH

25. 11. 1981

VIII ZR 299 / 80

BGHZ 82, S. 323 = NJW 1982, S. 875

BGH

23. 09. 1982

VII ZR 183 / 80

NJW 1983, S. 109

BGH

19. 11. 1982

V ZR 161 / 81

NJW 1983, S. 563

BGH

02. 12. 1982

III ZR 90 / 81

WM 1983, S. 115

BGH

05. 12. 1983

II ZR 56 / 82

NJW 1984, S. 1461 = LM § 37 GmbHG Nr. 5

BGH

19. 01. 1984

VII ZR 121 / 83

BGHZ 89, S. 369

BGH

09. 02. 1984

I ZR 226 / 81

NJW 1984, S. 2411 = LM § 687 BGB Nr. 13

BGH

26. 03. 1984

II ZR 229 / 83

BGHZ 91, S. 1

BGH

18. 09. 1984

VI ZR 316 / 82

NJW 1985, S. 269

BGH

20. 12. 1984

VII ZR 388 / 83

NJW 1985, S. 2403

BGH

17. 01. 1985

III ZR 135 / 83

BB 1985, S. 749

BGH

25. 04. 1985

IX ZR 141 / 84

BGHZ 94, S. 232

BGH

08. 05. 1985

IVa ZR 138 / 83

BGHZ 94, S. 268 = NJW 1985, S. 2405 = WM 1985, S. 830 = LM § 138 BGB Nr. 15

BGH

09. 07. 1985

VI ZR 219 / 83

NJW 1985, S. 2756 = LM § 677 BGB Nr. 27

BGH

19. 09. 1985

III ZR 55 / 84

BGHWarn 1985 Nr. 241

BGH

21. 04. 1986

II ZR 165 / 85

BGHZ 97, S. 382

BGH

18. 09. 1986

III ZR 227 / 84

BGHZ 98, S. 235 = WM 1987, S. 54

BGH

12. 11. 1986

VIII ZR 280 / 85

BGHZ 99, S. 101

270

Rechtsprechungsverzeichnis

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

BGH

20. 05. 1987

IVa ZR 42 / 86

NJW 1987, S. 3001 = LM § 2038 BGB Nr. 14

BGH

24. 06. 1987

I ZR 74 / 85

NJW 1987, S. 3003

BGH

24. 09. 1987

VII ZR 306 / 86

BGHZ 101, S. 393 = NJW 1988, S. 132 = WM 1987, S. 1369 = LM § 313 BGB Nr. 117 DNotZ 1988, S. 547

BGH

04. 11. 1987

IVa ZR 158 / 86

BGHZ 102, S. 128 = NJW 1988, S. 561

BGH

11. 01. 1988

II ZR 192 / 87

WM 1988, S. 968 = NJW-RR 1988, S. 995 = LM § 115 HGB Nr. 5

BGH

11. 03. 1988

V ZR 27 / 87

NJW 1988, S. 3011

BGH

23. 03. 1988

IVa ZR 41 / 87

NJW 1988, S. 3018 = WM 1988, S. 903

BGH

26. 01. 1989

III ZR 192 / 87

BGHZ 106, S. 313

BGH

07. 03. 1989

XI ZR 25 / 88

WM 1989, S. 801 = NJW-RR 1989, S. 970

BGH

16. 03. 1989

I ZR 30 / 87

NJW 1989, S. 2125

BGH

20. 04. 1989

VII ZR 35 / 88

NJW 1989, S. 2124

BGH

12. 06. 1989

II ZR 334 / 87

NJW-RR 1989, S. 1255 = WM 1989, S. 1335 = BB 1989, S. 1637 = DB 1989, S. 1762 = ZIP 1989, S. 1390

BGH

25. 10. 1989

VIII ZR 105 / 88

BGHZ 109, S. 139 = NJW 1990, S. 314

BGH

06. 12. 1989

VIII ZR 310 / 88

NJW 1990, S. 567

BGH

07. 12. 1989

VII ZR 343 / 88

NJW-RR 1990, S. 340 = WM 1990, S. 764

BGH

12. 12. 1989

XI ZR 117 / 89

BGHZ 109, S. 354

BGH

08. 03. 1990

III ZR 81 / 88

BGHZ 110, S. 313 = NJW 1990, S. 2058

BGH

15. 03. 1990

III ZR 248 / 88

NJW-RR 1990, S. 750 = WM 1990, S. 799

BGH

22. 03. 1990

IX ZR 117 / 88

BGHWarn 1990 Nr. 89 = BGHR, BGB § 134 Notar 1

BGH

26. 04. 1990

III ZR 294 / 88

BGHR, BGB § 677, Erbensucher 1 = BGHR, BGB § 687 Abs. 2, Bereicherung 1 = LM § 677 BGB Nr. 40

Rechtsprechungsverzeichnis

271

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

BGH

31. 05. 1990

VII ZR 336 / 89

BGHZ 111, S. 308 = NJW 1990, S. 2542 = WM 1990, S. 1669 = BB 1990, S. 1661 = MDR 1990, S. 1100 = JR 1991, S. 151 = JuS 1991, S. 73 = LM § 134 BGB Nr. 130

BGH

26. 10. 1990

V ZR 22 / 89

BGHZ 112, S. 376 = NJW-RR 1990, S. 340 = LM § 313 BGB Nr. 128

BGH

31. 01. 1991

VII ZR 291 / 88

BGHZ 113, S. 315 = NJW 1991, S. 1812

BGH

25. 04. 1991

III ZR 74 / 90

BGHZ 114, S. 248 = NJW 1991, S. 2638

BGH

10. 07. 1991

VIII ZR 296 / 90

BGHZ 115, S. 123

BGH

26. 09. 1991

I ZR 149 / 89

BGHZ 115, S. 210 = NJW 1992, S. 429

BGH

11. 12. 1991

VIII ZR 4 / 91

BGHZ 116, S. 268

BGH

30. 04. 1992

III ZR 151 / 91

BGHZ 118, S. 142 = NJW 1992, S. 2021 = WM 1992, S. 1148 = ZIP 1992, S. 833 = LM § 328 HGB Nr. 2

BGH

05. 05. 1992

X ZR 134 / 90

BGHZ 118, S. 182

BGH

07. 05. 1992

IX ZR 151 / 91

NJW-RR 1992, S. 1110 = LM § 675 Nr. 181

BGH

28. 10. 1992

VIII ZR 210 / 91

NJW-RR 1993, S. 200 = WM 1993, S. 217 = BB 1993, S. 95 = LM § 677 BGB Nr. 31

BGH

07. 01. 1993

IX ZR 199 / 91

NJW 1993, S. 1587 = WM 1993, S. 1189

BGH

25. 03. 1993

IX ZR 192 / 92

BGHZ 122, S. 115

BGH

04. 05. 1993

VI ZR 283 / 92

NJW 1993, S. 2234

BGH

30. 09. 1993

VII ZR 178 / 91

NJW 1993, S. 3196 = WM 1994, S. 74 = MDR 1993, S. 1206 = BB 1993, S. 2182 = LM § 677 BGB Nr. 32

BGH

05. 10. 1993

XI ZR 200 / 92

NJW 1994, S. 187 = LM § 138 BGB Nr. 5

BGH

06. 12. 1994

XI ZR 19 / 94

NJW 1995, S. 727 = WM 1995, S. 189

272

Rechtsprechungsverzeichnis

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

BGH

17. 01. 1995

XI ZR 225 / 93

NJW 1995, S. 1152 = ZIP 1995, S. 453

BGH

18. 05. 1995

III ZR 109 / 94

NJW 1995, S. 3122 = LM § 1 RBerG Nr. 48 = BGHWarn 1995 Nr. 167

BGH

05. 12. 1995

XI ZR 70 / 95

NJW 1996, S. 918

BGH

16. 01. 1996

XI ZR 116 / 95

BGHZ 131, S. 385

BGH

21. 03. 1996

IX ZR 240 / 95

NJW 1996, S. 1954 = WM 1996, S. 1836 = LM StBerG Nrn. 58 – 61

BGH

29. 03. 1996

V ZR 332 / 94

NJW 1996, S. 1884

BGH

11. 07. 1996

III ZR 7 / 95

DtZ 1996, S. 345

BGH

10. 10. 1996

III ZR 205 / 95

NJW 1997, S. 47 = DB 1997, S. 89 = ZIP 1996, S. 2113 = LM § 138 BGB Nr. 29

BGH

04. 11. 1996

II ZR 48 / 95

ZIP 1996, S. 2164

BGH

19. 12. 1996

III ZR 9 / 95

NJW-RR 1997, S. 564 = BGHR § 812 BGB Rechtsberatungshonorar 1

BGH

28. 10. 1997

X ZR 157 / 96

BGHZ 137, S. 76

BGH

17. 03. 1998

XI ZR 59 / 97

WM 1998, S. 923

BGH

02. 04. 1998

III ZR 251 / 96

BGHZ 138, S. 281

BGH

25. 06. 1998

I ZR 62 / 96

NJW 1998, S. 3563 = LM § 1 RBerG Nr. 53

BGH

26. 11. 1998

III ZR 223 / 97

BGHZ 140, S. 102 = NJW 1999, S. 858 = MDR 1999, S. 357 = LM § 677 BGB Nr. 37

BGH

25. 02. 1999

IX ZR 384 / 97

BGHZ 141, S. 69 = NJW 1999, S. 1715 = WM 1999, S. 970

BGH

06. 05. 1999

VII ZR 132 / 97

BGHZ 141, S. 357

BGH

22. 07. 1999

III ZR 198 / 98

NJW 1999, S. 3633

BGH

23. 09. 1999

III ZR 322 / 98

NJW 2000, S. 72 = WM 1999, S. 2411 = MDR 2000, S. 77 = DB 2000, S. 1560 = LM § 677 BGB Nr. 40

BGH

30. 09. 1999

IX ZR 139 / 98

NJW 2000, S. 69 = WM 1999, S. 2360 = LM § 675 BGB Nr. 268

Rechtsprechungsverzeichnis

273

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

BGH

21. 10. 1999

III ZR 319 / 98

BGH BGH

14. 12. 1999 17. 02. 2000

X ZR 34 / 98 IX ZR 50 / 98

BGH BGH BGH BGH BGH BGH BGH

17. 02. 2000 30. 03. 2000 28. 09. 2000 17. 10. 2000 22. 12. 2000 22. 02. 2001 08. 11. 2001

IX ZR 344 / 98 I ZR 289 / 97 IX ZR 279 / 99 X ZR 97 / 99 VII ZR 310 / 99 IX ZR 357 / 99 III ZR 294 / 00

BGHZ 143, S. 9 = NJW 2000, S. 422 = WM 2000, S. 317 = MDR 2000, S. 76 NJW 2000, S. 1186 NJW 2000, S. 1560 = WM 2000, S. 1342 = BB 2000, S. 740 = MDR 2000, S. 794 = VersR 2000, S. 910 = LM § 134 BGB Nr. 168 WM 2000, S. 973 NJW 2000, S. 2108 BGHZ 145, S. 265 BGHZ 145, S. 343 NJW 2001, S. 818 BGHZ 147, S. 39 WM 2002, S. 97

BSG

02. 03. 2000

B 7 AL 36 / 99

NJW-RR 2001, S. 1282

BVerfG BVerfG

15. 01. 1958 31. 03. 1965

1 BvR 400 / 51 2 BvL 17 / 63

BVerfGE 7, S. 198 BVerfGE 18, S. 429 = NJW 1965, S. 1267

BVerwG

06. 09. 1988

4 C 5 / 86

BVerwG

11. 06. 1991

7 C 1 / 91

BVerwGE 80, S. 170 = NJW 1989, S. 922 = DVBl. 1989, S. 42 NVwZ 1992, S. 264

KG KG KG

08. 04. 1974 11. 04. 1988 21. 01. 1998

12 U 2098 / 73 24 U 6583 / 87 11 U 6378 / 97

OLGZ 1976, S. 226 NJW 1989, S. 2893 MDR 1998, S. 760

LG Augsburg LG Aurich LG Berlin LG Berlin LG Berlin LG Berlin LG Bonn LG Bonn

29. 09. 1961 11. 01. 1950 29. 06. 1946 28. 03. 1960 20. 04. 1977 29. 10. 1998 28. 01. 1970 11. 11. 1991

4 S 188 / 61 S 234 / 49 3 O 73 / 46 7 S 2 / 60 54 S 129 / 76 58 S 445 / 97 7 O 3312 / 69 6 S 43 / 91

AnwBl. 1962, S. 230 NJW 1950, S. 955 NJW 1947 / 48, S. 225 NJW 1960, S. 1390 NJW 1977, S. 1826 NJW 1999, S. 2906 FamRZ 1970, S. 321 MDR 1992, S. 125

18 Sippel

274

Rechtsprechungsverzeichnis

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

LG Braunschweig LG Bremen LG Düsseldorf LG Düsseldorf LG Düsseldorf LG Düsseldorf LG Frankfurt LG Hamburg LG Heidelberg LG Karlsruhe LG Köln LG Köln LG Köln LG Köln LG Köln LG Kreuznach LG Landau LG Limburg LG Mainz LG München I LG München I LG Nürnberg-Fürth LG Nürnberg-Fürth LG Saarbrücken LG Stuttgart LG Wiesbaden LG Wuppertal

12. 10. 1951 17. 08. 1966 29. 05. 1963 07. 07. 1964 03. 02. 1965 24. 02. 1995 21. 07. 1977 05. 05. 1965 15. 12. 1965 09. 04. 1975 18. 04. 1962 28. 01. 1966 27. 03. 1975 11. 07. 1990 10. 01. 1991 02. 02. 1951 26. 10. 1999 14. 04. 1965 26. 02. 1997 04. 04. 1974 29. 09. 1977 31. 03. 1965 29. 01. 1966 12. 11. 1992 23. 06. 1972 06. 02. 1967 13. 12. 1967

9 S 411 / 51 8 O 512 / 66 11 S 73 / 63b 5 O 537 / 64 11b S 115 / 64 22 S 518 / 94 2 / 24 S 46 / 77 77 O 838 / 64 3 S 42 / 65 1 S 9 / 75 4 O 178 / 61 11 S 172 / 65 6 O 358 / 73 10 S 551 / 89 1 S 365 / 90 1 S 214 / 50 1 S 118 / 99 3 S 7 / 65 9 O 214 / 96 34 S 113 / 73 15 S 2733 / 77 3 O 60 / 64 11 S 172 / 65 11 S 155 / 92 6 S 359 / 71 4 T 55 / 67 3 O 300 / 67

NJW 1952, S. 546 NJW 1966, S. 2360 NJW 1963, S. 1500 VersR 1965, S. 1138 VersR 1966, S. 173 NJW 1995, S. 3062 NJW 1977, S. 1924 AnwBl. 1965, S. 353 VersR 1968, S. 53 NJW 1975, S. 1420 AnwBl. 1963, S. 382 VersR 1967, S. 240 NJW 1975, S. 1708 NJW 1991, S. 2354 NJW-RR 1991, S. 989 NJW 1951, S. 507 NJW 2000, S. 1046 MDR 1965, S. 742 NJW-RR 1998, S. 48 NJW 1976, S. 898 NJW 1978, S. 48 VersR 1965, S. 670 VersR 1967, S. 240 NJW-RR 1993, S. 316 MDR 1973, S. 48 NJW 1967, S. 1570 MDR 1969, S. 572

OLG Braunschweig OLG Celle OLG Celle OLG Dresden OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf OLG Frankfurt OLG Frankfurt OLG Frankfurt OLG Hamburg OLG Hamburg OLG Hamm

14. 10. 1947 18. 10. 1972 11. 02. 1998 26. 11. 1937 04. 11. 1965 04. 10. 1972 22. 01. 1974 18. 09. 1986 11. 09. 1998 20. 10. 1953 11. 12. 1992 20. 09. 1973

1 U 43 / 47 9 U 76 / 70 21 U 49 / 97 3 U 126 / 37 1 U 367 / 64 17 U 72 / 72 20 W 810 / 73 1 U 194 / 85 13 W 38 / 98 1 U 132 / 53 11 U 154 / 92 15 W 33 / 73

MDR 1948, S. 112 VersR 1973, S. 1122 ZEV 1999, S. 449 JW 1938, S. 859 AnwBl. 1966, S. 99 VersR 1973, S. 64 OLGZ 74, S. 347 MDR 1987, S. 233 OLG-Report 1998, S. 375 MDR 1954, S. 180 NJW 1993, S. 1335 NJW 1973, S. 2301

Rechtsprechungsverzeichnis

275

Gericht OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Hamm OLG Karlsruhe OLG Koblenz

Datum 13. 12. 1974 02. 10. 1980 22. 10. 1984 02. 12. 1985 28. 05. 1991 09. 11. 1995 16. 01. 1998 22. 01. 1999 25. 06. 1965 08. 07. 1953

Aktenzeichen 12 U 186 / 74 15 W 117 / 80 2 U 172 / 83 11 W 18 / 85 26 U 162 / 90 22 U 262 / 94 12 U 74 / 97 29 U 42 / 98 10 U 103 / 65 1 U 152 / 53

OLG Koblenz OLG Koblenz OLG Koblenz OLG Koblenz OLG Koblenz OLG Koblenz OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG Köln OLG München OLG Nürnberg OLG Nürnberg OLG Nürnberg OLG Oldenburg OLG Oldenburg OLG Rostock OLG Saarbrücken OLG Saarbrücken OLG Stettin OLG Stuttgart OLG Stuttgart OLG Stuttgart

25. 02. 1964 20. 06. 1991 06. 10. 1994 23. 10. 1997 16. 12. 1998 29. 07. 1999 20. 10. 1966 17. 02. 1989 12. 06. 1992 14. 12. 1993 16. 02. 1994 01. 10. 1999 19. 05. 1998 30. 03. 1966 13. 11. 1987 12. 09. 1997 17. 11. 1966 14. 12. 1990 29. 11. 1917 15. 06. 1960 07. 05. 1997 30. 06. 1903 26. 11. 1947 09. 12. 1963 15. 02. 1995

6 U 343 / 63 5 U 75 / 91 5 U 1655 / 93 11 U 1279 / 96 7 U 124 / 98 5 U 1787 / 98 10 U 19 / 66 20 U 103 / 88 19 W 154 / 91 9 U 242 / 92 2 U 186 / 92 19 U 219 / 98 5 U 6051 / 97 4 U 133 / 65 9 U 856 / 85 6 U 2235 / 96 1 U 104 / 66 2 W 113 / 90 1 ZS 1 U 130 / 59 1 U 771 / 96 III CS ZS Ra 73 / 47 8 W 252 / 63 4 U 227 / 94

Fundstelle MDR 1975, S. 488 NJW 1982, S. 1105 NJW 1985, S. 679 NJW 1986, S. 781 NJW-RR 1991, S. 1303 DNotZ 1996, S. 1048 NJW-RR 1998, S. 811 DNotZ 2000, S. 307 DAR 1966, S. 20 NJW 1953, S. 1632 VersR 1953, S. 369 VersR 1966, S. 93 NJW 1992, S. 2367 NJW 1996, S. 665 NJW-RR 1998, S. 1516 NJW 1999, S. 2904 MDR 1999, S. 1496 NJW 1967, S. 399 NJW-RR 1989, S. 528 NJW 1993, S. 793 NJW-RR 1994, S. 1540 NJW-RR 1995, S. 547 NZG 2000, S. 684 WM 1999, S. 1878 JZ 1967, S. 61 NJW-RR 1987, S. 405 NJW-RR 1998, S. 1713 VersR 1967, S. 362 NJW 1991, S. 2216 OLGRspr. 36, S. 94 NJW 1960, S. 2339 NJW 1998, S. 828 OLGRspr. 8, S. 77 NJW 1947 / 48, S. 227 NJW 1964, S. 1034 NJW 1996, S. 665

OVG Hamburg

04. 11. 1993

Bf VII 3 / 91

NVwZ-RR 1995, S. 369

RG RG

29. 10. 1903 17. 03. 1905

VI 105 / 03 V 213 / 03

RGZ 56, S. 84 RGZ 60, S. 273

18*

276

Rechtsprechungsverzeichnis

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG RG

02. 03. 1906 21. 11. 1907 14. 01. 1908 06. 02. 1908 02. 07. 1909 26. 01. 1910 05. 12. 1911 26. 04. 1913 12. 06. 1913 05. 01. 1915 12. 01. 1916 17. 11. 1916 11. 05. 1917 12. 02. 1918 02. 01. 1919 30. 09. 1919 29. 10. 1919 09. 02. 1920 27. 04. 1920 18. 06. 1920 23. 02. 1922 05. 04. 1922 10. 12. 1924 22. 12. 1924 13. 10. 1930 20. 04. 1931 14. 10. 1931 27. 01. 1932 02. 12. 1932 07. 12. 1934 16. 11. 1936 08. 06. 1937 22. 10. 1938 30. 05. 1940 29. 04. 1941 07. 05. 1941 02. 11. 1942

VII 283 / 05 VI 67 / 07 III 262 / 07 II 205 / 07 II 630 / 08 VI 91 / 09 II 242 / 11 VI 572 / 12 II 130 / 13 VII 385 / 14 V 262 / 15 II 395 / 16 III 462 / 16 III 254 / 17 IV 348 / 18 III 106 / 19 I 125 / 19 IV 466 / 19 III 411 / 19 II 65 / 20 VI 637 / 21 I 307 / 21 I 583 / 23 IV 273 / 24 IV 688 / 29 IV 389 / 30 I 19 / 31 V 97 / 31 I 1181 / 32 III 209 / 34 IV 195 / 36 III 223 / 36 II 58 / 38 V 204 / 39 VI 129 / 40 VI 72 / 40 II 73 / 42

RGZ 63, S. 16 Gruch 52, S. 997 RGZ 67, S. 321 Das Recht 1908, Nr. 1177 Das Recht 1909, Nr. 2938 JW 1910, S. 233 RGZ 78, S. 41 RGZ 82, S. 206 LZ 1914, Sp. 580 RGZ 86, S. 98 RGZ 88, S. 21 RGZ 89, S. 99 RGZ 90, S. 211 RGZ 92, S. 201 JW 1919, S. 447 RGZ 96, S. 282 RGZ 97, S. 61 RGZ 98, S. 131 RGZ 99, S. 31 RGZ 100, S. 39 RGZ 104, S. 105 RGZ 104, S. 265 RGZ 109, S. 299 JW 1925, S. 1392 RGZ 130, S. 310 JW 1931, S. 1924 RGZ 134, S. 67 RGZ 135, S. 94 RGSt 67, S. 29 RGZ 146, S. 194 RGZ 152, S. 349 JW 1937, S. 2516 RGZ 158, S. 302 RGZ 164, S. 98 RGZ 167, S. 55 RGZ 167, S. 85 RGZ 170, S. 155

Literaturverzeichnis Aarons, Bernhard [Negotiorum gestio, 1860]: Beiträge zur Lehre von der negotiorum gestio, 1. Abt., Dogmengeschichtliche Erörterung, Schwerin 1860 Adomeit, Klaus [Wahrnehmung berechtigter Interessen, JZ 1970]: Wahrnehmung berechtigter Interessen und Notwehrrecht. Zur Dogmatik zivilrechtlicher Rechtfertigungsgründe, insbesondere bei Eingriffen in Persönlichkeitsrechte und in Unternehmerrechte (Äußerungsdelikte), in: JZ 1970, S. 495 – 500 Albert, Otto [Geschäftsbesorgung, 1905]: Der Begriff „Geschäftsbesorgung“ nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, jur. Diss. Univ. Tübingen 1905 Altenhoff, Rudolf / Busch, Hans / Chemnitz, Jürgen [Rechtsberatungsgesetz, 1993]: Rechtsberatungsgesetz, Kommentar, 10. Aufl., Münster 1993 Alternativkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch [AK / (Bearbeiter)]: Alternativkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. von Rudolf Wassermann, 1. Band, Allgemeiner Teil, 1987; 3. Band, Besonderes Schuldrecht, 1979, Neuwied / Darmstadt Armbrüster, Christian [Zivilrechtliche Folgen, NJW 2002]: Zivilrechtliche Folgen des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostitution, in: NJW 2002, S. 2763 – 2765 Arndts von Arnesberg, Karl Ludwig Ritter [Lehrbuch der Pandekten, 1889]: Lehrbuch der Pandekten, 14. Aufl., Stuttgart 1889 Bar, Christian von [Geschäftsbesorgungen, 2003]: Geschäftsbesorgungen im Sinne des Rechts der Geschäftsführung ohne Auftrag. Eine rechtsvergleichende Skizze, in: Schwenzer, Ingeborg / Hager, Günter (Hrsg.), Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag, Tübingen 2003, S. 699 – 719 Bargen, Bendix von [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1932]: Beiträge zur Lehre von der unechten Geschäftsführung ohne Auftrag, jur. Diss. Univ. Marburg 1932 Basedow, Jürgen [BGB im künftigen europäischen Privatrecht, AcP 200 (2000)]: Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht: Der hybride Kontext. Systemsuche zwischen nationaler Kodifikation und Rechtsangleichung, in: AcP 200 (2000), S. 445 – 492 Batsch, Karl Ludwig [Aufwendungsersatzanspruch, AcP 171 (1971)]: Aufwendungsersatzanspruch und Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers im Falle berechtigter und unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag, in: AcP 171 (1971), S. 218 – 233 Baur, Fritz [Geschäftsführung ohne Auftrag, JZ 1952]: Zur „dinglichen Seite“ der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: JZ 1952, S. 328 – 329 Beckmann, Roland Michael [Nichtigkeit und Personenschutz, 1998]: Nichtigkeit und Personenschutz. Parteibezogene Einschränkung der Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, Tübingen 1998

278

Literaturverzeichnis

Bengl, Wilhelm [Rechtsstellung des Geschäftsführers, 1930]: Die Rechtsstellung des Geschäftsführers ohne Auftrag (unter besonderer Betonung seiner Ansprüche), jur. Diss. Univ. Erlangen 1930 Benöhr, Hans-Peter [Anmerkung, NJW 1973]: Anmerkung [zu AG Köln, Entscheidung vom 08. 12. 1972 – 112 C 2318 / 72], in: NJW 1973, S. 1286 – 1287 – [Anmerkung, NJW 1975]: Anmerkung [zu LG Karlsruhe, Entscheidung vom 09. 04. 1975 – 1 S 9 / 75], in: NJW 1975, S. 1970 – 1971 Berg, Hans [Verwendungsersatzanspruch, JuS 1970]: Der Verwendungsersatzanspruch des Werkunternehmers bei Reparatur einer bestellerfremden Sache, BGHZ 51, 250, in: JuS 1970, S. 12 – 16 – [Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, JuS 1972]: Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 15 Fälle und 9 Regeln zu §§ 985 – 1003 BGB, in: JuS 1972, S. 83 – 87, 193 – 195, 323 – 325 – [Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1975]: Hauptprobleme der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: JuS 1975, S. 682 – 689 Bermann, Gustav [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1896]: Die Geschäftsführung ohne Auftrag nach schweizerischem Obligationenrecht, jur. Diss. Univ. Zürich 1896 Betti, Emilio [Faktische Vertragsverhältnisse, FS Heinrich Lehmann, 1956]: Über sogenannte faktische Vertragsverhältnisse, in: Nipperdey, Hans Carl (Hrsg.), Das deutsche Privatrecht in der Mitte des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Heinrich Lehmann zum 80. Geburtstag, I. Band, Berlin / u. a. 1956, S. 253 – 270 Beuthien, Volker [Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis, RdA 1969]: Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis als bürgerlich-rechtliches Abwicklungsproblem, in: RdA 1969, S. 161 – 174 – [Leistung und Aufwendung im Dreiecksverhältnis, JuS 1987]: Leistung und Aufwendung im Dreiecksverhältnis, Grenzen des Handelns im Doppelinteresse, in: JuS 1987, S. 841 – 848 – [Unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, FS Alfred Söllner, 2000]: Die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Köbler, Gerhard / Heinze, Meinhard / Hromadka, Wolfgang (Hrsg.), Europas universale rechtsordnungspolitische Aufgabe im Recht des dritten Jahrtausends, Festschrift für Alfred Söllner zum 70. Geburtstag, München 2000, S. 125 – 136 Beuthien, Volker / Weber, Hansjörg [Ungerechtfertigte Bereicherung, 1987]: Ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag, 2. Aufl., München 1987 Birks, Peter B.H. [Negotiorum Gestio, Current Legal Problems 24 (1971)]: Negotiorum Gestio and the Common Law, in: Current Legal Problems 24 (1971), S. 110 – 132 Blas, Elisabeth Eva [Aufwendungsersatzanspruch, JA 1989]: Der Aufwendungsersatzanspruch aus öffentlich-rechtlicher GoA eines Bürgers gegen einen Träger öffentlicher Gewalt – BVerwG DVBl. 1989, S. 42 ff. –, in: JA 1989, S. 514 – 518 Blomeyer, Wolfgang [Die teleologische Korrektur, AcP 1972]: Die teleologische Korrektur des § 181 BGB, in: AcP 172 (1972), S. 1 – 18

Literaturverzeichnis

279

Boecken, Tobias / Sonntag, Albrecht von [Gleichstufigkeit der Schuldner, Jura 1997]: Zur Gleichstufigkeit der Schuldner als Voraussetzung einer Gesamtschuld, in: Jura 1997, S. 1 – 11 Bormann, Hermann [Geschäftsbesorgung, 1901]: Beiträge zur Erklärung der „Geschäftsbesorgung“ in § 675 B.G.B., jur. Diss. Univ. Göttingen 1901 Bosch, Friedrich Wilhelm [Anmerkung, FamRZ 1970]: Anmerkung [zu LG Bonn – Entscheidung vom 28. 01. 1970 – 7 O 3312 / 69], in: FamRZ 1970, S. 322 Brangsch, H. [Anmerkung, NJW 1951]: Anmerkung [zu LG Kreuznach, Entscheidung vom 02. 02. 1951 – 1 S 214 / 50], in: NJW 1951, S. 807 – 808 Brox, Hans / Walker, Wolf-Dietrich [Besonderes Schuldrecht, 2004]: Besonderes Schuldrecht, 29. Aufl., München 2004 Brückmann, Arthur [Rechte des Geschäftsführers, 1903]: Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag, zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Begriff der auftraglosen Geschäftsführung, Jena 1903 Brüggemeier, Gert [Oberstes Gesetz ist das Wohl des deutschen Volkes, JZ 1990]: Oberstes Gesetz ist das Wohl des deutschen Volkes. Das Projekt des „Volksgesetzbuches“, in: JZ 1990, S. 24 – 28 Bruns, Rudolf [Anmerkung, MDR 1947]: Anmerkung [zu OLG Braunschweig, Entscheidung vom 14. 10. 1947 – 1 U 43 / 47], in: MDR 1947, S. 114 – 115 Bucher, Eugen [Aktionendenken, AcP 186 (1986)]: Für mehr Aktionendenken, in: AcP 186 (1986), S. 1 – 73 Budzikiewicz, Christine [Unverjährbarkeit, ZGS 2002]: Keine Unverjährbarkeit des Anspruchs auf Rückgewähr der „stehengelassenen“ Grundschuld, in: ZGS 2002, S. 276 – 280 Bundesminister der Justiz (Hrsg.) [Abschlußbericht, 1992]: Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, Köln 1992 Busche, Jan [Privatautonomie, 1999]: Privatautonomie und Kontrahierungszwang, Tübingen 1999 Buschmann, Arno [Das Sächsische Bürgerliche Gesetzbuch, JuS 1980]: Das Sächsische Bürgerliche Gesetzbuch von 1863 / 65 – Vorläufer und Muster des BGB, in: JuS 1980, S. 553 – 559 Caemmerer, Ernst von [Bereicherung, FS Ernst Rabel, 1954]: Bereicherung und unerlaubte Handlung, in: Dölle, Hans / Rheinstein, Max / Zweigert, Konrad (Hrsg.), Festschrift für Ernst Rabel, Band I, Rechtsvergleichung und Internationales Privatrecht, Tübingen 1954, S. 333 – 401 Cahn, Andreas [Nichtigkeit im Bürgerlichen Recht, JZ 1997]: Zum Begriff der Nichtigkeit im Bürgerlichen Recht, in: JZ 1997, S. 8 – 19 Canaris, Claus-Wilhelm [Ansprüche bei nichtigen Verträgen, JZ 1965]: Ansprüche wegen „positiver Vertragsverletzung“ und „Schutzwirkung für Dritte“ bei nichtigen Verträgen, in: JZ 1965, S. 475 – 482 – [Gesetzliches Verbot, 1983]: Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft, Heidelberg 1983

280

Literaturverzeichnis

– [Anmerkung, NJW 1985]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 20. 12. 1984 – VII ZR 388 / 83], in: NJW 1985, S. 2404 – 2405 Carl, Henrich [Umfang der Ansprüche, 1908]: Der Umfang der Ansprüche des Geschäftsführers ohne Auftrag auf Ersatz seiner Aufwendungen unter besonderer Berücksichtigung der Frage nach dem Ersatz der aufgewendeten Arbeitskraft, jur. Diss. Univ. Halle-Wittenberg 1908 Casper, Matthias [Geschäfte des täglichen Lebens, 2002]: Geschäfte des täglichen Lebens – kritische Anmerkungen zum neuen § 105a BGB, in: NJW 2002, S. 3425 – 3430 Chambon, E. [Negotiorum Gestio, 1848]: Die Negotiorum Gestio. Eine civilistische Abhandlung, Leipzig 1848 Coester-Waltjen, Dagmar [Verhältnis von Ansprüchen, Jura 1990]: Das Verhältnis von Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu anderen Ansprüchen, in: Jura 1990, S. 608 – 611 Coing, Helmut [Züge der privatrechtlichen Gesetzgebung, 1982]: Allgemeine Züge der privatrechtlichen Gesetzgebung im 19. Jahrhundert, in: Coing, Helmut (Hrsg.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, 3. Band, 1. Teilband, München 1982, S. 3 – 16 Cosack, Konrad / Mitteis, Heinrich [Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 1927]: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 1. Band: Die allgemeinen Lehren und das Schuldrecht, 8. Aufl., Jena 1927 Damm, Reinhard [Vertragsgerechtigkeit, JZ 1986]: Kontrolle von Vertragsgerechtigkeit durch Rechtsfolgenbestimmung, in: JZ 1986, S. 913 – 917 Dawson, John P. [Negotiorum Gestio, Harvard Law Review 74 (1961)]: Negotiorum Gestio: The Altruistic Intermeddler, in: Harvard Law Review 74 (1961), S. 817 – 865, S. 1073 – 1129 Dernburg, Heinrich [Schuldverhältnisse, 1915]: Die Schuldverhältnisse nach dem Rechte des Deutschen Reichs und Preußens, Zweite Abteilung: Einzelne Obligationen, bearbeitet von Leo Raape, 4. Aufl., Halle an der Saale 1915 Dietrich, Peter [Auftraglose Hilfeleistung, JZ 1974]: Auftraglose Hilfeleistung in gefährlichen Situationen, in: JZ 1974, S. 535 – 540 Dittmar, Wolfgang [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1933]: Die Geschäftsführung ohne Auftrag in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, jur. Diss. Univ. Jena 1933 Dorn, Horst [Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag, 1960]: Die Übernahme der Geschäftsführung ohne Auftrag (zugleich ein Versuch, den Anwendungsbereich der §§ 677 ff. BGB zu erweitern), jur. Diss. Univ. Erlangen 1960 – [Arbeitsleistung und Aufwendungsersatz, JZ 1964]: Arbeitsleistung und Aufwendungsersatz, in: JZ 1964, S. 93 – 95 – [Strukturvergleich, NJW 1964]: Strukturvergleich zwischen faktischen Vertragsverhältnissen und Geschäftsführung ohne Auftrag, in: NJW 1964, S. 799 – 804 Dörner, Heinrich [Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2002]: Schuldrecht 2, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 5. Aufl., Heidelberg 2002

Literaturverzeichnis

281

Ebert, Bertram [Geschäftsanmaßung, 2000]: Die Geschäftsanmaßung. Zur Funktion des § 687 Abs. 2 BGB im privatrechtlichen Anspruchssystem, Berlin 2000 Ehmann, Horst [Anmerkung, 2000]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 23. September 1999 – III ZR 322 / 98], in: LM § 677 Nr. 40 Eidenmüller, Horst [Wertersatz, JZ 1996]: Wertersatz für rechtsgrundlos erbrachte Bauleistungen, in: JZ 1996, S. 889 – 893 Einsele, Dorothee [Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1998]: Geschäftsführung ohne Auftrag bei nichtigen Verträgen? – BGH, NJW 1997, 47, in: JuS 1998, S. 401 – 404. Emmerich, Volker [Anmerkung, JuS 2000]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 23. September 1999 – III ZR 322 / 98], in: JuS 2000, S. 603 – 604 – [Schuldrecht BT, 2003]: BGB Schuldrecht, Besonderer Teil, 10. Aufl., Heidelberg 2003 Enneccerus, Ludwig / Lehmann, Heinrich [Recht der Schuldverhältnisse, 1958]: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl., Tübingen 1958 Erman [Erman / Bearbeiter]: Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar mit AGBG, EGBGB, ErbbauVO, HausratsVO, HausTWG, ProdHaftG, SachenRBerG, SchuldRAnpG, VerbrKrG, hrsg. von Walter Erman, Lutz Aderhold und Harm-Peter Westermann, Band 1, 10. Aufl., Münster / Köln 2000 Erman, Walter [Faktische Vertragsverhältnisse, NJW 1965]: Faktische Vertragsverhältnisse oder Geschäftsführung ohne Auftrag, in: NJW 1965, S. 421 – 424 Ernst, Fritz [Interesse und Wille, 1904]: Interesse und Wille im § 683 BGB, jur. Diss. Univ. Tübingen, Borna 1904 Esser, Josef [Dogmatik der „faktischen Schuldverhältnisse“, AcP 157 (1957 / 58)]: Gedanken zur Dogmatik der „faktischen Schuldverhältnisse“, in: AcP 157 (1957 / 58), S. 86 – 99 Esser, Josef / Weyers, Hans-Leo [Schuldrecht II BT, 2000]: Schuldrecht, Band II, Besonderer Teil, 8. Aufl., Heidelberg 2000 Falk, Ulrich [GoA-Rechtsprechung, 2003]: Von Titelhändlern und Erbensuchern – Die GoARechtsprechung am Scheideweg, in: JuS 2003, S. 833 – 839 Feller, Lutz [Teleologische Reduktion, DNotZ 1989]: Teleologische Reduktion des § 181 letzter Halbsatz BGB bei nicht lediglich rechtlich vorteilhaften Erfüllungsgeschäften, in: DNotZ 1989, S. 66 – 84 Fikentscher, Wolfgang [Schuldrecht, 1997]: Schuldrecht, 9. Aufl., Berlin / u. a. 1997 Fisch, Christian [Strafbarkeitsausschluß, 2000]: Strafbarkeitsausschluß durch berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag. Zur strafbarkeitsausschließenden Wirkung der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) im Verhältnis zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer, Frankfurt am Main 2000 Fischer, Robert [Die faktische Gesellschaft, NJW 1955]: Die faktische Gesellschaft, in: NJW 1955, S. 849 – 852 Fleck, Hans-Joachim [Eigengeschäfte, FS Theodor Heinsius, 1991]: Eigengeschäfte eines Aufsichtsratsmitglieds, in: Kübler, Friedrich (Hrsg.), Festschrift für Theodor Heinsius zum 65. Geburtstag am 25. September 1991, Berlin 1991, S. 89 – 110

282

Literaturverzeichnis

– [Vertrag, ZIP 1991]: Vertrag, unerlaubte Eigengeschäftsführung und Anspruchsverjährung. Zugleich eine Besprechung des BGH-Urteils vom 12. Juni 1989 – II ZR 344 / 87, ZIP 1989, 1390, in: ZIP 1991, S. 1269 – 1274 Flume, Werner [Rechtsgeschäft, 1979]: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl., Berlin / u. a. 1979 Frank, Rainer [Selbstaufopferung, JZ 1982]: Die Selbstaufopferung des Kraftfahrers im Straßenverkehr, in: JZ 1982, S. 737 – 744 Freese, Hans [Unechte Geschäftsführung, 1931]: Die sogenannte unechte Geschäftsführung ohne Auftrag, § 687 BGB, jur. Diss. Univ. Göttingen 1931 Freund, Hans [Ansprüche des Geschäftsführers, 1912]: Die Ansprüche des Geschäftsführers ohne Auftrag nach B.G.B. unter Berücksichtigung des früheren Rechts, jur. Diss. Univ. Breslau 1912 Freund, Hanskarl [Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, JZ 1975]: Zur Rechtsproblematik einer Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, in: JZ 1975, S. 513 – 519 Friedrich, Hans-Peter [Geschäftsführung ohne Auftrag, ZSR 64 (1945)]: Die Voraussetzungen der unechten Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 OR) insbesondere bei Annahme einer für einen Andern bestimmten Leistung, in: ZSR 64 (1945), S. 9 – 56 Gass, Berthold [Anmerkung, NJW 1960]: Anmerkung [zu OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 15. 06. 1960 – 1 U 130 / 59], in: NJW 1960, S. 2339 – 2340 Gierke, Otto von [Schuldrecht, 1917]: Deutsches Privatrecht, Dritter Band, Schuldrecht, München / Leipzig 1917 Giesen, Dieter [Rezeption, 1990]: Rezeption fremder Rechte, in: Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte, hrsg. von Adalbert Erler u. a., IV. Band, Berlin 1990, Sp. 995 – 1004 – [Geschäftsbesorgung aufgrund eines Vertrages, Jura 1994]: Grundsätze der Konfliktlösung im Besonderen Schuldrecht. Das Recht der fremdnützigen Geschäftsbesorgung (Teil 1: Geschäftsbesorgung aufgrund eines Vertrages), in: Jura 1994, S. 352 – 361 – [Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996]: Grundsätze der Konfliktlösung im Besonderen Schuldrecht. Das Recht der fremdnützigen Geschäftsbesorgung (Teil 2a: Geschäftsführung ohne Auftrag: Die echte berechtigte GoA), in: Jura 1996, S. 225 – 235, 288 – 293 Gold, Ingo [„GoA“ bei nichtigen Werkverträgen, JA 1994]: „GoA“ bei nichtigen Werkverträgen? Besprechung von BGH NJW 1993, 3196, in: JA 1994, S. 205 – 212 Goldmann, E. / Lilienthal, L. [Das Bürgerliche Gesetzbuch, 1903]: Das Bürgerliche Gesetzbuch, systematisch dargestellt, Erster Band, Allgemeiner Teil und Recht der Schuldverhältnisse, 2. Aufl., Berlin 1903 Gräfenkämper, Karl [Ansprüche des auftraglosen Geschäftsführers, 1915]: Die Ansprüche des auftraglosen Geschäftsführers und ihre Voraussetzungen, jur. Diss. Univ. Heidelberg 1915 Griebe, Thomas [Aufwendungsersatzanspruch, 1996]: Der Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers ohne Auftrag. Eine juristisch-ökonomische Analyse unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichthofes, Frankfurt am Main 1996

Literaturverzeichnis

283

Grimme, Rainer [Vergütung beim Werkvertrag, 1987]: Die Vergütung beim Werkvertrag, Berlin 1987 Grunewald, Barbara [Bürgerliches Recht, 2002]: Bürgerliches Recht. Ein systematisches Repetitorium, 5. Aufl., München 2002 Gursky, Karl-Heinz [Ausweitung des Anwendungsbereichs, JurA 1969]: Die Ausweitung des Anwendungsbereichs der Geschäftsführung ohne Auftrag in der neueren Rechtsprechung, in: JurA 1969, S. 103 – 123 – [Haftung des Notgeschäftsführers, JuS 1972]: Die Haftung des Notgeschäftsführers – BGH, NJW 1972, 475, in: JuS 1972, S. 637 – 641 – [Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 185 (1985)]: Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: AcP 185 (1985), S. 13 – 45 Gutbrod, Max B. [Erbenermittlung, ZEV 1994]: Rechtsfragen der Erbenermittlung, in: ZEV 1994, S. 337 – 342 Habermehl, Kai [Geschäftsführung ohne Auftrag im Öffentlichen Recht, Jura 1987]: Die Geschäftsführung ohne Auftrag im Öffentlichen Recht, in: Jura 1987, S. 199 – 205 Hachenburg, Max [Dienstvertrag, 1898]: Dienstvertrag und Werkvertrag im Bürgerlichen Gesetzbuch, Mannheim, 1898 Hamburg Group for Private International Law [Comments, RabelsZ 2003]: Comments on the European Commission’s Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations, in: RabelsZ 67 (2003), S. 1 – 56. Handelsgesetzbuch, Großkommentar [Großkomm. HGB / Bearbeiter]: Handelsgesetzbuch, Großkommentar, hrsg. von Brüggemann u. a., 2. Band, 1. Halbband (§§ 105 – 144), 3. Aufl., Berlin / New York 1973 Handkommentar Bürgerliches Gesetzbuch [Hk-BGB / Bearbeiter]: Handkommentar Bürgerliches Gesetzbuch, hrsg. von Heinrich Dörner u. a., 3. Aufl., Baden-Baden 2003 Häsemeyer, Ludwig [Gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, 1971]: Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte. Objektive Ordnung und privatautonome Selbstbestimmung im formgebundenen Rechtsgeschäft, Frankfurt am Main 1971 – [Bedeutung der Form, JuS 1980]: Die Bedeutung der Form im Privatrecht, in: JuS 1980, S. 1 – 9 Hattenhauer, Hans [Akademie für Deutsches Recht, JuS 1986]: Die Akademie für Deutsches Recht (1933 – 1944), in: JuS 1986, S. 680 – 684 Hau, Wolfgang [Geschäftsführung ohne Verbraucherauftrag, NJW 2001]: Geschäftsführung ohne Verbraucherauftrag, in: NJW 2001, S. 2863 – 2865 Haupt, Günter [Faktische Vertragsverhältnisse, FS Heinrich Siber, 1943]: Über faktische Vertragsverhältnisse, in: Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für Heinrich Siber zum 10. April 1940, 2. Band, Leipzig 1943, S. 1 – 37 Hauss, Fritz [Rechtsinstitut, FS Hermann Weitnauer, 1980]: Ein strapaziertes Rechtsinstitut, Zur Eingrenzung der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Ehmann, Horst / Hefermehl, Wolfgang / Laufs, Adolf (Hrsg.), Privatautonomie, Eigentum und Verantwortung, Festgabe für Hermann Weitnauer zum 70. Geburtstag, Berlin 1980, S. 333 – 345

284

Literaturverzeichnis

Hay, Peter [US-Amerikanisches Recht, 2000]: US-Amerikanisches Recht. Ein Studienbuch, München 2000 Hedemann, Justus W. / Lehmann, Heinrich / Siebert, Wolfgang [Volksgesetzbuch, 1942]: Volksgesetzbuch. Grundregeln und Buch I. Entwurf und Erläuterungen, Berlin 1942 Heinbuch, Holger [Theorien und Strategien des Verbraucherschutzes, 1983]: Theorien und Strategien des Verbraucherschutzes, am Beispiel des Fernunterrichtgesetzes, Frankfurt am Main / Bern / New York 1983 Helm, Johann Georg [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1983]: Geschäftsführung ohne Auftrag, Welche Funktionen erfüllt das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag? – Empfiehlt es sich, seinen Anwendungsbereich im Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten neu abzugrenzen und die Regelung der Funktion des Rechtsinstituts besser anzupassen?, in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band III, Köln 1983, S. 335 – 411 Henrich, Dieter / Huber, Peter [Einführung in das englische Privatrecht, 2003]: Einführung in das englische Privatrecht, 3. Aufl., Heidelberg 2003 Henssler, Martin [Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1991]: Grundfälle zu den Anspruchsgrundlagen im Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: JuS 1991, S. 924 – 930 Herrmann, Johannes [Anmerkung, MDR 1959]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 30. 05. 1958 – V ZR 280 / 56], in: MDR 1959, S. 116 Hildebrand, Günther [Auftraglose Hilfeleistung, 1939]: Die auftraglose Hilfeleistung nach geltendem und künftigem Recht, jur. Diss. Univ. Kiel 1939 Höchstädter, Emil [Geschäftsbesorgung, 1905]: Der auf eine Geschäftsbesorgung gerichtete Dienst- und Werkvertrag (B.G.B. § 675), jur. Diss. Univ. Erlangen 1905 Hoffmann, Rolf [Grundfälle, JuS 1970]: Grundfälle zum Recht der Stellvertretung, in: JuS 1970, S. 570 – 573 Hönn, Günther [Zur Problematik fehlerhafter Vertragsverhältnisse, ZfA 1987]: Zur Problematik fehlerhafter Vertragsverhältnisse. Kritik einer arbeitsrechtlichen Sonderentwicklung und Kritik der Kritik der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in: ZfA 18 (1987), S. 61 – 93 Honsell, Heinrich [Rückabwicklung, 1974]: Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte. Eine rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Untersuchung zu § 817 BGB, München 1974 – [Risikohaftung des Geschäftsherrn, FS Ulrich von Lübtow, 1980]: Die Risikohaftung des Geschäftsherrn, in: Harder, Manfred / Thielmann, Georg (Hrsg.), De iustitia et iure, Festgabe für Ulrich von Lübtow zum 80. Geburtstag, Berlin 1980, S. 485 – 500 Hoppe, Werner / Spoerr, Wolfgang / Niewerth, Johannes [Erbenermittler, StAZ 1998]: Das Einsichtsrecht der Erbenermittler in Personenstandsbücher. Gesetzliche und verfassungsrechtliche Grundlagen, in: StAZ 1998, S. 65 – 77 Horn, Norbert [Bürgerliches Gesetzbuch, NJW 2000]: Ein Jahrhundert Bürgerliches Gesetzbuch, in: NJW 2000, S. 40 – 46 Hospach, Frank J. [Titelkäufe, NJW 1996]: Rückabwicklung gescheiterter Titelkäufe, in: NJW 1996, S. 643 – 645

Literaturverzeichnis

285

Hübner, Heinz [Abbau von Nichtigkeitsvorschriften, FS Franz Wieacker, 1978]: Zum Abbau von Nichtigkeitsvorschriften, in: Behrends, Okko / u. a. (Hrsg.), Festschrift für Franz Wieacker zum siebzigsten Geburtstag, Göttingen 1978, S. 398 – 410 Hübner, Ulrich [Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977]: Interessenkonflikt und Vertretungsmacht. Eine Untersuchung zur funktionalen Präzisierung des § 181 BGB, München 1977 – [Relativierung der Unwirksamkeit, FS Heinz Hübner, 1984]: Personale Relativierung der Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften nach dem Schutzzweck der Norm, in: Baumgärtel, Gottfried (Hrsg.), Festschrift für Heinz Hübner zum 70. Geburtstag am 7. November 1984, Berlin 1984, S. 487 – 503 Hueck, Alfred [OHG, 1971]: Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 4. Aufl., Berlin 1971 – [Gesellschaftsrecht, 1991]: Gesellschaftsrecht, Ein Studienbuch, 19. Aufl., München 1991 Isay, Hermann [Geschäftsführung, 1900]: Die Geschäftsführung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Jena 1900 Isele, Hellmut Georg [Geschäftsbesorgung, 1935]: Geschäftsbesorgung. Umrisse eines Systems, Marburg 1935 – [Bürgerliches Gesetzbuch, AcP 150 (1949)]: Ein halbes Jahrhundert deutsches Bürgerliches Gesetzbuch, in: AcP 150 (1949), S. 1 – 27 – [Reichweite, FS Ernst J. Cohn, 1975]: Die Reichweite des Anspruchs auf Herausgabe des Eingriffserwerbs nach BGB § 687 Abs. 2, in: A.G. Chloros, A.G. / Neumayer, K.H. (Hrsg.), Liber Amicorum Ernst J. Cohn, Festschrift für Ernst J. Cohn zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1975, S. 75 – 84 Isensee, Otto [Einfluß des Irrtums, 1934]: Der Einfluß des Irrtums auf die Verbindlichkeiten aus der Geschäftsführung ohne Auftrag, jur. Diss. Univ. Göttingen 1934 Jäger, Wolfgang [Teleologische Reduktion, 1999]: Teleologische Reduktion des § 181 BGB, Frankfurt am Main 1999 Jakobs, Horst Heinrich [Eingriffserwerb, 1964]: Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, Bonn 1964 Jakobs, Horst Heinrich / Schubert, Werner (Hrsg.) [Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs – Schuldverhältnisse III, 1983]: Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Recht der Schuldverhältnisse III, §§ 652 bis 853, Berlin / New York 1983 Janssen, Bernhard [Abschleppen im bürgerlichen Recht, NJW 1995]: Abschleppen im bürgerlichen Recht, in: NJW 1995, S. 624 – 627 Jauernig, Othmar (Hrsg.) [Jauernig / Bearbeiter]: Bürgerliches Gesetzbuch mit Gesetzen zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 11. Auflage, München 2004 Jauernig, Othmar / Otto, Holger [Bürgerliches Recht, JuS 1977]: Bürgerliches Recht: Schüsse an der Grenze, in: JuS 1977, S. 108 – 113

286

Literaturverzeichnis

Jhering, Rudolf [Culpa in contrahendo, Jahrbücher für die Dogmatik des Privatrechts 1861]: Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigem oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen, in: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 4 (1861), S. 1 – 112 Jiraschek, Norbert [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1941]: Die Geschäftsführung ohne Auftrag, jur. Diss. Univ. Wien 1941 Kaser, Max [Römisches Privatrecht, 1992]: Römisches Privatrecht, 16. Auflage, München 1992 Kellmann, Christof [Schuldverhältnisse aus sozialtypischem Verhalten, NJW 1971]: Schuldverhältnisse aus sozialtypischem Verhalten, in : NJW 1971, S. 265 – 269 Kern, Bernd-Rüdiger [Schwarzarbeiter, JuS 1993]: Der geprellte Schwarzarbeiter – BGHZ 111, 308, in: JuS 1993, S. 193 – 195 Kittner, Michael [Schuldrecht, 1998]: Gesamtsystem Schuldrecht. Rechtliche Grundlagen, Wirtschaftliche Zusammenhänge, München 1998 Klatt, Michael [Auftraglose Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige, 2001]: Auftraglose Fremdgeschäftsführung durch Minderjährige. Zugleich ein Beitrag zum Minderjährigenschutz in gesetzlichen Schuldverhältnissen, Berlin 2001 Klawki, Karl [Ersatzanspruch, 1898]: Der Ersatzanspruch aus der auftraglosen Führung fremder Geschäfte mit besonderer Berücksichtigung des Verbots des Geschäftsherrn nach gemeinem Recht und neueren Gesetzgebungen, jur. Diss. Univ. Erlangen 1898 Klippel, Diethelm [Subjektives Recht und germanisch-deutscher Rechtsgedanke, 1995]: Subjektives Recht und germanisch-deutscher Rechtsgedanke in der Zeit des Nationalsozialismus, in: Rückert, Joachim / Willoweit, Dietmar (Hrsg.), Die Deutsche Rechtsgeschichte in der NS-Zeit, ihre Vorgeschichte und ihre Nachwirkungen, Tübingen 1995, S. 31 – 54 Kluckhohn, Wilhelm [Auftrag zur Besorgung, 1909]: Der Auftrag zur Besorgung eines fremden Geschäftes und die auftraglose Geschäftsführung nach gemeinem und bürgerlichem Recht, jur. Diss. Univ. Göttingen 1909 Knobel, Ulrike [Vertragsfreiheit, 2000]: Wandlungen im Verständnis der Vertragsfreiheit, Berlin 2000 Koeble, Wolfgang [Anmerkung, 1994]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 30. 09. 1993 – VII ZR 178 / 91], in: LM § 677 BGB Nr. 32 Köhler, Helmut [Arbeitsleistungen, JZ 1985]: Arbeitsleistungen als „Aufwendungen“?, in: JZ 1985, S. 359 – 365 – [Schwarzarbeitsverträge, JZ 1990]: Schwarzarbeitsverträge: Wirksamkeit, Vergütung, Schadensersatz, in: JZ 1990, S. 466 – 472 – [BGB AT, 2004]: BGB Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch, 28. Aufl., München 2004 Kohler, Josef [Menschenhülfe im Privatrecht, Jahrbücher für die Dogmatik des Privatrechts 1887]: Die Menschenhülfe im Privatrecht, in: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Band 25 (1887), S. 1 – 141 Kohler, Jürgen [Rückabwicklung, 1989]: Die gestörte Rückabwicklung gescheiterter Austauschverträge, Köln / u. a. 1989

Literaturverzeichnis

287

– [Geschäftsunfähigkeit, NJW 1989]: Geschäftsunfähigkeit und wechselseitiger Bereicherungsausgleich, in: NJW 1989, S. 1849 – 1850 – [Hand Ware Hand, JZ 2002]: Hand Ware Hand oder: Ein Prost auf das ProstG und die Schuldrechtsreform, in: JZ 2002, S. 345 – 346 Köndgen, Johannes [Immaterialschadensersatz, RabelsZ 1992]: Immaterialschadensersatz, Gewinnabschöpfung oder Privatstrafen als Sanktionen für Vertragsbruch? – Eine rechtsvergleichend-ökonomische Analyse, in: RabelsZ 56 (1992), S. 696 – 756 – [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1999]: Die Geschäftsführung ohne Auftrag im Wandel der Zeiten. Versuch einer Ehrenrettung, in: Zimmermann, Reinhard / Knütel, Rolf / Meincke, Jens Peter (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg 1999, S. 371 – 393 Kötz, Hein [Geschäftsführung ohne Auftrag, FS Bernhard Großfeld, 1999]: Geschäftsführung ohne Auftrag aus rechtsökonomischer Sicht, in: Hübner, Ulrich / Ebke, Werner F. (Hrsg.), Festschrift für Bernhard Großfeld zum 65. Geburtstag, Heidelberg 1999, S. 583 – 597 Krämer, Gerd [Verzicht, ZIP 1997]: Der Verzicht auf das verbraucherschützende Widerrufsrecht und die Rückbeziehung der vertraglichen Pflichten, in: ZIP 1997, S. 93 – 97 Kramer, Rainer [Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, 1976]: Der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot und die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften (§ 134 BGB), jur. Diss. Univ. Mainz 1976 Kropholler, Jan [BGB, 2002]: Studienkommentar BGB, 7. Aufl., München 2004 Kübel, Franz Philipp von [Recht der Schuldverhältnisse, 1980]: Recht der Schuldverhältnisse, Teil 1: Allgemeiner Teil, Berlin 1882, in: Schubert, Werner (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Berlin 1980 Küchenhoff, Günther [Faktische Vertragsverhältnisse, RdA 1958]: Faktische Vertragsverhältnisse und faktische Arbeitsverhältnisse?, in RdA 1958, S. 121 – 130 Kuhlenbeck, L. [Rechtsprechung des Reichsgerichts, JW 1909]: Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Beziehung auf die wichtigsten Begriffe und Institute des Zivilrechts, in: JW 1909, S. 121 – 125 Lambrecht, Peter [Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis, 1994]: Die Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis. Entstehung, Rezeption und Niedergang, Tübingen 1994 Landes, William M. / Posner, Richard A. [Law and Altruism, Journal of Legal Studies 7 (1978)]: Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism, in: Journal of Legal Studies 7 (1978), S. 83 – 128 Lang, Arno [Rechtsprechung, WM 1988]: Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Auftrag, Geschäftsbesorgung und Geschäftsführung ohne Auftrag, in: WM 1988, Sonderbeilage Nr. 9, S. 1 – 20 Larenz, Karl [Sozialtypisches Verhalten, NJW 1956]: Die Begründung von Schuldverhältnissen durch sozialtypisches Verhalten, in: NJW 1956, S. 1897 – 1900 – [Schuldrecht BT / 1, 1986]: Lehrbuch des Schuldrechts, 2. Band, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Aufl., München 1986

288

Literaturverzeichnis

Larenz, Karl / Canaris, Claus-Wilhelm [Schuldrecht BT / 2, 1994]: Lehrbuch des Schuldrechts, 2. Band, Besonderer Teil, 2. Halbband, 13. Aufl., München 1994 Lasker, Franz [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1901]: Die Geschäftsführung ohne Auftrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, jur. Diss. Univ. Erlangen 1901 Lauda, Rudolf [Anmerkung, 1995]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 18. 05. 1995 – III ZR 109 / 94], in: LM § 1 RBerG Nr. 48 Lehmann, Heinrich [Vertragsverhältnis, Jherings Jahrbücher 1942]: Das „faktische“ Vertragsverhältnis, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts 90 (1942), S. 131 – 144 – [Faktische Vertragsverhältnisse, NJW 1958]: Faktische Vertragsverhältnisse, in: NJW 1958, S. 1 – 5 Lenel, Otto [Geschäftsbesorgung, Jherings Jahrbücher 1902]: Die auf Geschäftsbesorgung gerichteten entgeltlichen Verträge, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts 44 (1902), S. 31 – 42 Lent, Friedrich [Begriff der auftragslosen Geschäftsführung, 1909]: Der Begriff der auftragslosen Geschäftsführung, Leipzig 1909 – [Wille und Interesse bei der Geschäftsbesorgung, 1938]: Wille und Interesse bei der Geschäftsbesorgung, Leipzig 1938 Leonhard, Franz [Besonderes Schuldrecht, 1931]: Besonderes Schuldrecht des BGB, 2. Band des Schuldrechts des BGB, Berlin 1931 Linck, Alfred [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1933]: Geschäftsführung ohne Auftrag, jur. Diss. Univ. Würzburg 1933 Long, Robert A. [Hypothetical Contract, Yale Law Journal 94 (1984)]: A Theory of Hypothetical Contract, in: Yale Law Journal 94 (1984), S. 415 – 434 Lorenz, Stephan [Gescheiterte Vertragsbeziehungen, NJW 1996]: Gescheiterte Vertragsbeziehungen zwischen Geschäftsführung ohne Auftrag und Bereicherungsrecht: späte Einsicht des BGH?, in: NJW 1996, S. 883 – 887 – [Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997]: Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag. Eine Untersuchung von Möglichkeiten und Grenzen der Abschlußkontrolle im geltenden Recht, München 1997 – [Anmerkung, 2000]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 17. 02. 2000 – IX ZR 50 / 98], in: LM § 134 BGB Nr. 168 Lorenz, Werner [Aufrechterhaltung formnichtiger Schuldverträge, AcP 156 (1957)]: Das Problem der Aufrechterhaltung formnichtiger Schuldverträge, in: AcP 156 (1957), S. 381 – 413 Lotmar, Philipp [Arbeitsvertrag, 1902]: Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches, Erster Band, Leipzig 1902 Lübchen, Gustav-Adolf / Schletter, Richard [Hilfeleistung, NJ 1967]: Die Ausgestaltung der gegenseitigen Hilfeleistung im ZGB, in: NJ 1967, S. 468 – 471 Lyall, Francis [British Law, 2002]: An Introduction to British Law, 2. Aufl., Baden-Baden 2002

Literaturverzeichnis

289

Malinski, Joseph [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1916]: Die Geschäftsführung ohne Auftrag und die Haftung des auftraglosen Geschäftsführers in den Fällen der §§ 677 bis 680 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, jur. Diss. Univ. Rostock 1916 Martinek, Michael / Theobald, Uwe [Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1997, 1998]: Grundfälle zum Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: JuS 1997, S. 612 – 619, S. 805 – 811, S. 992 – 998, JuS 1998, S. 27 – 33 Maurer, Hartmut [Polizei und Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1970]: Polizei und Geschäftsführung ohne Auftrag – BayObLGZ 1968, 200, in: JuS 1970, S. 561 – 566 Mayer-Maly, Theo [Probleme der negotiorum gestio, ZRG 86 (1969)]: Probleme der negotiorum gestio, in: ZRG (rom. Abt.) 86 (1969), S. 416 – 435 – [Anmerkung, EWiR 1997]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 10. 10. 1996 – III ZR 205 / 95], in: EWiR 1997, S. 63 – 65 – [Römisches Recht, 1999]: Römisches Recht, 2. Aufl., Wien / New York 1999 Medicus, Dieter [Anmerkung, JZ 1967]: Anmerkung [zu AG Düsseldorf, Entscheidung vom 20. 07. 1966 – 14 C 2450 / 65)], in: JZ 1967, S. 63 – 65 – [Anmerkung, FamRZ 1971]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 07. 01. 1971 – VII ZR 9 / 70 (Flugreisefall)], in: FamRZ 1971, S. 250 – 253 – [Bürgerliches Recht, 2002]: Bürgerliches Recht. Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 19. Aufl., Köln / u. a. 2002 – [Gesetzliche Schuldverhältnisse, 2003]: Gesetzliche Schuldverhältnisse, 4. Aufl., München 2003 – [Schuldrecht II, 2004]: Schuldrecht II, Besonderer Teil, 12. Aufl., München 2004 Meissel, Franz-Stefan [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1993]: Geschäftsführung ohne Auftrag. Zwischen Quasikontrakt und aufgedrängter Bereicherung, Wien 1993 Melullis, Klaus-Jürgen [Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, 1972]: Das Verhältnis von Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom sachlichen Geltungsbereich beider Institute, jur. Diss. Univ. Hamburg 1972 [masch.] Michaelis, Alfred [Geschäftsbesorgung, 1902]: Der Begriff der „Geschäftsbesorgung“ in § 675 des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, jur. Diss. Univ. Rostock, Bochum 1902 Moesch, Hans [Voraussetzungen, 1915]: Die Voraussetzungen der Ansprüche des Geschäftsführers ohne Auftrag gegen den Geschäftsherrn und die Ansprüche selbst, jur. Diss. Univ. Greifswald o. J. [1915] Monroy, Ernst von [Vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte, 1878]: Die vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte, Rostock 1878 Moser, Rudolf [Herausgabe des widerrechtlich erzielten Gewinnes, 1940]: Die Herausgabe des widerrechtlich erzielten Gewinnes, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der eigennützigen Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 423 OR, jur. Diss. Univ. Zürich 1940 Mueser, Wilhelm [Bedeutung des § 687 Abs. 2 BGB, 1935]: Die praktische Bedeutung des § 687 Abs. 2 BGB, jur. Diss. Univ. Köln 1935 19 Sippel

290

Literaturverzeichnis

Mugdan, Benno (Hrsg. und Bearbeiter) [Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Band), 1899]: Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, I. Band, Einführungsgesetz und Allgemeiner Teil, II. Band, Recht der Schuldverhältnisse, Berlin 1899 Müller, Ernst [Ansprüche des unbeauftragten Geschäftsführers, 1904]: Die Ansprüche des unbeauftragten Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn aus der Geschäftsführung. Nach römischem und gemeinem Rechte und dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuches, jur. Diss. Univ. Greifswald, 1904 Müller, Harald [Fremdgeschäftsführungswille, 1980]: Der Fremdgeschäftsführungswille. Eine kritische Bestandsaufnahme, jur. Diss. Univ. Mannheim 1980 Müller, Klaus [Anspruch auf Aufwendungsersatz, JZ 1968]: Der Anspruch auf Aufwendungsersatz im Rahmen von Schuldverhältnissen, in: JZ 1968, S. 769 – 776 Müller-Graff, Peter-Christian [Haftungsrecht und Gesellschaftsrecht, AcP 191 (1991)]: Haftungsrecht und Gesellschaftsrecht: Der Maßstab der „diligentia quam in suis“ für Geschäftsführer in Personengesellschaften, in: AcP 191 (1991), S. 475 – 494 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch [MünchKomm / Bearbeiter]: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. von Kurt Rebmann, Franz Jürgen Säcker und Roland Rixecker, Band 1a, Allgemeiner Teil (Auszug) (§§ 80, 81, 105a, 126 – 127, 194 – 218, ProstG); 4. Aufl., 2003; Band 2a, Schuldrecht Allgemeiner Teil, (§§ 241 – 432), 4. Aufl., 2003; Band 4, Schuldrecht, Besonderer Teil II (§§ 607 – 704), 3. Aufl., 1997; Band 5, Schuldrecht, Besonderer Teil III (§§ 705 – 853), 3. Aufl., 1997, München Münchhausen, Max [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1904]: Die Geschäftsführung ohne Auftrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche, jur. Diss. Univ. Leipzig, Borna-Leipzig 1904 Muscheler, Karlheinz [Römischrechtliche Exegese, JuS 1988]: Römischrechtliche Exegese: Geschäftsführung ohne Auftrag – Afr. D. 3. 5. 48, in: JuS 1988, S. 627 – 634 Nedden, Claudio [Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, 1994]: Die Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, Berlin 1994 Neuffer, Hans-Martin [Der pflichtengebundene Geschäftsführer, 1970]: Der pflichtengebundene Geschäftsführer ohne Auftrag, jur. Diss. Univ. Regensburg 1970 Niewiarra, Manfred [Begriff des fremden Geschäfts, 1965]: Der Begriff des fremden Geschäfts bei der unerlaubten Eigengeschäftsführung, jur. Diss. Univ. Göttingen 1965 Nipperdey, Hans Carl [Eingriff, FS Franz Böhm, 1965]: Der Eingriff in schuldrechtlich festgelegte Interessensphären und § 687 Abs. 2 BGB, in: Coing, Helmut / Kronstein, Heinrich / Mestmäcker, Ernst-Joachim (Hrsg.), Wirtschaftsordnung und Rechtsordnung, Festschrift zum 70. Geburtstag von Franz Böhm, Karlsruhe 1965, S. 163 – 175 Oertmann, Paul [Schuldverhältnisse, 1929]: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch und seinen Nebengesetzen, Bürgerliches Gesetzbuch, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, Zweite Abteilung §§ 433 bis 853, 5. Aufl., Berlin 1929 Oppermann, Bernd H. [Konstruktion und Rechtspraxis, AcP 193 (1993)]: Konstruktion und Rechtspraxis der Geschäftsführung ohne Auftrag, Zur Transformation eines bürgerlichrechtlichen Instituts in das Wettbewerbsrecht, in AcP 193 (1993), S. 497 – 528

Literaturverzeichnis

291

Otte, Gerhard [Zivilrechtliche Gesetzgebung, NJW 1988]: Die zivilrechtliche Gesetzgebung im „Dritten Reich“, in: NJW 1988, S. 2836 – 2842 Otto, Hansjörg [Ausgleichsansprüche, JuS 1984]: Ausgleichsansprüche des Geschäftsführers bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag, in: JuS 1984, S. 684 – 689 Palandt, Otto [Palandt / Bearbeiter]: Bürgerliches Gesetzbuch, 63. Aufl., München 2004 Partsch, Josef [Studien, 1913]: Studien zur Negotiorum Gestio I., Heidelberg 1913 Pawlowski, Hans-Martin [Willenserklärungen, 1966]: Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen (Amts- und Parteinichtigkeit von Rechtsgeschäften). Zum Verhältnis von Privatautonomie und objektivem Recht, Göttingen 1966 – [Anmerkung, JZ 1970]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 12. 01. 1970 – VII ZR 48 / 68], in: JZ 1970, S. 506 – 509 Pédamon, Michel [Le Centenaire du BGB, ZEuP 1997]: Le Centenaire du BGB, in: ZEuP 1997, S. 1 – 8 [ebenso in: Recueil Dalloz 1997, S. 107 – 110] Pesch, Andreas [Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1995]: Probleme der Geschäftsführung ohne Auftrag im Lichte der gesetzlichen Regelung, in: Jura 1995, S. 361 – 368 Peschel, Klaus [Sachenrechtliche Wirkungen, 1953]: Sachenrechtliche Wirkungen und schuldrechtliche Außenwirkung der Geschäftsführung ohne Auftrag, jur. Diss. Univ. Köln 1953 [masch.] Planck, Gottlieb [Planck / Bearbeiter]: Planck’s Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, II. Band, 2. Hälfte, Recht der Schuldverhältnisse (Besonderer Teil), hrsg. von E. Strohal, 4. Aufl., Berlin / Leipzig 1928 Polster, Friedrich [Ansprüche des Geschäftsführers, 1951]: Die Ansprüche des Geschäftsführers ohne Auftrag gegen den Geschäftsherrn und deren Voraussetzungen, jur. Diss. Univ. Erlangen 1951 (masch.) Pürschel, Georg Ernst [Rechtsnatur, 1929]: Die Rechtsnatur der Geschäftsführung ohne Auftrag, jur. Diss. Univ. Marburg 1929 Puttkammer, Hans [Dienstvertrag, 1907]: Der Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstande hat (B.G.B. § 675), jur. Diss. Univ. Erlangen 1907 Rabel, Ernst [Ausbau oder Verwischung des Systems?, Rheinische Zeitschrift 1919 / 20]: Ausbau oder Verwischung des Systems? Zwei praktische Fragen, in: Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozeßrecht des In- und Auslands 10 (1919 / 20), S. 89 – 121 – [Negotium alienum, FS Pietro Bonfante, 1930]: Negotium alienum und animus, in: Studi in onore di Pietro Bonfante, nel XL anno d’insegnamento, Band IV, Milano 1930, S. 279 – 304 Raiser, Ludwig [Anmerkung, JZ 1951]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 14. 06. 1951 – IV ZR 37 / 50], in: JZ 1951, S. 718 – 719 Rautenberg, Erardo Christofero [Prostitution, NJW 2002]: Prostitution: Das Ende der Heuchelei ist gekommen, in: NJW 2002, S. 650 – 652 Reeb, Hartmut [Bereicherungsrecht, JuS 1973]: Grundfälle zum Bereicherungsrecht, in: JuS 1973, S. 624 – 628 19*

292

Literaturverzeichnis

Reichard, Ingo [Negotium alienum, AcP 193 (1993)]: Negotium alienum und ungerechtfertigte Bereicherung, Zur Entbehrlichkeit des § 687 Abs. 2 BGB, in: AcP 193 (1993), S. 567 – 602 Reichsgerichtsräte-Kommentar [RGRK / Bearbeiter]: Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar, Band II, 4. Teil, §§ 631 – 811, 12. Aufl., Berlin / New York 1978 Reithmann, Christoph [Anmerkung, DNotZ 1996]: Anmerkung [zu OLG Hamm, Entscheidung vom 09. 11. 1995 – 22 U 262 / 94], in: DNotZ 1996, S. 1051 – 1052 Rennen, Günter / Caliebe, Gabriele [RBerG, 2001]: Rechtsberatungsgesetz mit Ausführungsverordnungen und Erläuterungen, 3. Aufl., München 2001 Reuter, Dieter / Martinek, Michael [Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983]: Ungerechtfertigte Bereicherung, Tübingen 1983 Richter, Alfred [Rechte des Geschäftsführers, 1901]: Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag gegen den Geschäftsherrn (actio negotiorum gestorum contraria) nach bürgerlichem Recht, jur. Diss. Univ. Rostock 1901 Riezler, Erwin [Werkvertrag, 1900]: Der Werkvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich, Jena 1900 Rödder, Dieter [Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1983]: Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: JuS 1983, S. 930 – 933 Rosenkranz, Arno [Gewinnherausgabeanspruch, 1968]: Gewinnherausgabeanspruch aus § 687 Abs. 2 BGB bei Verletzung vertraglicher Unterlassungspflichten?, jur. Diss. Frankfurt am Main 1968 Roth, Herbert [Der faktische Vertrag, JuS 1991]: Der faktische Vertrag, in: JuS 1991, S. L 89 – 92 Rother, Werner [Sinn und Anwendungsbereich, 1941]: Vom Sinn und Anwendungsbereich der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag, jur. Diss. Univ. Leipzig 1941 Ruhstrat [Negotiorum Gestio, AcP 32 (1849)]: Beiträge zur Lehre von der Negotiorum Gestio, in: AcP 32 (1849), S. 173 – 199 Savigny, Friedrich Carl von [Beruf unserer Zeit, 1892]: Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Freiburg i. B. 1892 (Neudruck nach der 3. Auflage 1840) Schelter, Christian [Anmerkung, DNotZ 1978]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 06. 07. 1977 – IV ZR 17 / 76], in: DNotZ 1978, S. 493 – 496 Schildt, Bernd [Konkurrenzprobleme im Bereicherungsrecht, JuS 1995]: Konkurrenzprobleme im Bereicherungsrecht, in: JuS 1995, S. 953 – 959 Schlechtriem, Peter [Schuldrecht BT, 1998]: Schuldrecht, Besonderer Teil, 5. Aufl., Tübingen 1998 – [Restitution, 2000]: Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa. Eine rechtsvergleichende Darstellung, Tübingen 2000 Schlosser, Hans [Privatrechtsgeschichte, 2001]: Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, Rechtsentwicklungen im europäischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg 2001 Schmidt, Karsten [Gesellschaftsrecht, 2002]: Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Köln / u. a. 2002

Literaturverzeichnis

293

Schmoeckel, Mathias [100 Jahre BGB, NJW 1996]: 100 Jahre BGB: Erbe und Aufgabe, in: NJW 1996, S. 1697 – 1704 Schnabel, Gunnar [Schuldrechtsanpassung, NJW 1995]: Erste praktische Erfahrungen mit der Schuldrechtsanpassung, in: NJW 1995, S. 2661 – 2666 Schoch, Friedrich [Geschäftsführung ohne Auftrag im Öffentlichen Recht, Jura 1994]: Geschäftsführung ohne Auftrag im Öffentlichen Recht, in: Jura 1994, S. 241 – 249 Schreiber, Klaus [Sozialtypisches Verhalten, Jura 1988]: Sozialtypisches Verhalten, in: Jura 1988, S. 219 – 220 – [Das „auch-fremde“ Geschäft, Jura 1991]: Das „auch-fremde“ Geschäft bei der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Jura 1991, S. 155 – 157. Schreiber, Rupert [Anwendbarkeit, DB 1979]: Die Anwendbarkeit der Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag bei zugleich eigenem und fremdem Geschäft, in: DB 1979, S. 1397 – 1401 Schröder, Rainer / Bär, Fred G. [Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1996]: Geschäftsführung ohne Auftrag, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis und Bereicherungsrecht bei der Abwicklung nichtiger Werkverträge, in: Jura 1996, S. 449 – 455 Schroth, Ulrich [Rechtfertigungsgrund, JuS 1992]: Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag als Rechtfertigungsgrund im Strafrecht, in: JuS 1992, S. 476 – 480 Schubert, Werner [Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, AcP 178 (1978)]: Der Tatbestand der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: AcP 178 (1978), S. 425 – 455 – [Grenzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, NJW 1978]: Grenzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: NJW 1978, S. 687 – 689 – (Hrsg.) [Volksgesetzbuch, 1988]: Volksgesetzbuch – Teilentwürfe, Arbeitsberichte und sonstige Materialien, Band III.1, hrsg. von Schubert, Werner / Schmid, Werner / Regge, Jürgen, Akademie für Deutsches Recht 1933 – 1945 – Protokolle der Ausschüsse, Berlin / New York 1988 Schubert, Werner / Schmid, Werner / Regge, Jürgen (Hrsg.) [Akademie für Deutsches Recht, 1988]: Akademie für Deutsches Recht 1933 – 1945 – Protokolle der Ausschüsse, Berlin / New York 1988 Schulz, Georg [Rechte des Geschäftsführers, 1900]: Die Rechte des Geschäftsführers ohne Auftrag gegen den Geschäftsherrn, jur. Diss. Univ. Rostock 1900 Schulze, Götz [Anmerkung, JZ 2000]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 23. 09. 1999 – III ZR 322 / 98], in: JZ 2000, S. 523 – 525 Schütt, Otto [Ansprüche des Geschäftsführers, 1910]: Die Ansprüche des Geschäftsführers ohne Auftrag gegen den Geschäftsherrn, jur. Diss. Univ. Rostock 1910 Schwab, Dieter [Das BGB und seine Kritiker, ZNR 2000]: Das BGB und seine Kritiker, in: ZNR 2000, S. 325 – 357 Schwark, Eberhard [Fremdgeschäftsführungswille, JuS 1984]: Der Fremdgeschäftsführungswille bei der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: JuS 1984, S. 321 – 328

294

Literaturverzeichnis

Schwenzer, Ingeborg [Aufwendungsersatz, 2003]: Aufwendungsersatz bei nicht durchgeführten Verträgen, in: Schwenzer, Ingeborg / Hager, Günter (Hrsg.), Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag, Tübingen 2003, S. 657 – 676 Schwerdtner, Peter [Geschäftsführung ohne Auftrag, Jura 1982]: Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Jura 1982, S. 593 – 599, S. 642 – 648 Seiler, Hans Hermann [Tatbestand der negotiorum gestio, 1968]: Der Tatbestand der negotiorum gestio im römischen Recht, Köln / Graz 1968 – [Vergütung, 1984]: Über die Vergütung von Dienstleistungen des Geschäftführers ohne Auftrag, in: Festschrift für Heinz Hübner zum 70. Geburtstag, Berlin / New York 1984, S. 239 – 252 – [Geschäftsführung ohne Auftrag, JuS 1987]: Grundfälle zum Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: JuS 1987, S. 368 – 373 Siebert, Wolfgang [Faktische Vertragsverhältnisse, 1958]: Faktische Vertragsverhältnisse, Karlsruhe 1958 Simitis, Spiros [Die faktischen Vertragsverhältnisse, 1957]: Die faktischen Vertragsverhältnisse, Frankfurt a. M. 1957 Soergel, Theodor [Soergel / Bearbeiter]: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 2, Allgemeiner Teil 2, §§ 104 – 240, 13. Aufl. 1999; Band 4 / 2, Schuldrecht III / 2, §§ 651a-704, 12. Aufl. 2000, Stuttgart / u. a. Sonnenschein, Jürgen [Schwarzarbeit, JZ 1976]: Schwarzarbeit, in: JZ 1976, S. 497 – 504 Spellenberg, Ulrich [Privatrecht, 1973]: Vom liberalen zum sozialen Privatrecht?, in: Rehbinder, Manfred (Hrsg.), Recht im sozialen Rechtsstaat, Opladen 1973, S. 23 – 67 Spies, Wolfgang [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1949]: Geschäftsführung ohne Auftrag bei gleichzeitiger Wahrnehmung eigener oder dritter Interessen unter besonderer Berücksichtigung des Falles, daß der Gestor kraft privaten oder öffentlichen Rechts zur Geschäftsbesorgung verpflichtet ist, jur. Diss. Univ. Hamburg 1949 [masch.] Stamm, Jürgen [Regreßfiguren im Zivilrecht, 2000]: Regreßfiguren im Zivilrecht. Eine Rückbesinnung auf die Gesamtschuld unter Neubewertung des Zessionsregresses gemäß § 255 BGB und der Drittschadensliquidation, Berlin 2000 – [Rückführung, Jura 2002]: Die Rückführung der sog. „auch fremden Geschäfte“ von der Geschäftsführung ohne Auftrag auf die Gesamtschuld, in: Jura 2002, S. 730 – 734 Staudinger, Julius von [Staudinger / Bearbeiter]: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 1. Buch, Allgemeiner Teil, §§ 134 – 163, 13. Bearbeitung 1996; §§ 164 – 240, Neubearbeitung 2001; 2. Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 652 – 704, 13. Bearbeitung 1995; §§ 812 – 822, Neubearbeitung 1999, Berlin Stein, Axel [§ 677 BGB und das objektiv fremde Geschäft, 1973]: § 677 BGB und das objektiv fremde Geschäft, Zu den Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag, jur. Diss. Univ. Münster 1973 Stein, Günter [Haftungsmilderung des § 680 BGB, ZfBR 1988]: Die Haftungsmilderung des § 680 BGB beim Schadensersatzanspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 VOB / B, dargestellt an einem Alltagsfall, in: ZfBR 1988, S. 252 – 253

Literaturverzeichnis

295

Steinkopf, Johannes [Ansprüche des Geschäftsführers, 1908]: Die Ansprüche des Geschäftsführers ohne Auftrag nach dem B.G.B., jur. Diss. Univ. Leipzig 1908 Stelzner, Konrad [Ansprüche des Geschäftsführers, 1901]: Die Ansprüche des Geschäftsführers ohne Auftrag gegen den Geschäftsherrn nach dem Bürgerlichem Gesetzbuche, jur. Diss. Univ. Straßburg 1901 Stoljar, Samuel J. [Negotiorum Gestio, 1984]: Negotiorum Gestio, in: International Encyclopedia of Comparative Law, Volume X, Restitution – Unjust Enrichment and Negotiorum Gestio, hrsg. von Ernst von Caemmerer und Peter Schlechtriem, Tübingen / u. a. 1984 Stolleis, Michael [Volksgesetzbuch, 1998]: Volksgesetzbuch, in: Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte, hrsg. vom Adalbert Erler u. a., Band V, Berlin 1998, Sp. 990 – 991 Sturm, August [Das negotium utiliter gestum, 1878]: Das negotium utiliter gestum, Weimar 1878 – [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1897]: Die Lehre von der Geschäftsführung ohne Auftrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Berlin 1897 Stürner, Rolf [Der hundertste Geburtstag des BGB, JZ 1996]: Der hundertste Geburtstag des BGB, Nationale Kodifikation im Greisenalter?, in: JZ 1996, S. 741 – 752 Tasche, Friedrich [Vertragsverhältnis, Jherings Jahrbücher 1942]: Vertragsverhältnis nach nichtigem Vertragsschluß?, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts 90 (1942), S. 101 – 130 Thibaut, Anton Friedrich Justus [Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts, 1814]: Ueber die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland, Heidelberg 1814 – [System des Pandekten-Rechts, 1846]: System des Pandekten-Rechts, 1. Band, 8. Aufl., Jena 1834 Thomas, Heinz / Putzo, Hans [Zivilprozeßordnung, 2004]: Zivilprozeßordnung mit Nebengesetzen, 26. Aufl., München 2004 Thum, Eberhard [Geschäftsanmaßung, 1975]: Die Geschäftsanmaßung im deutschen, schweizerischen, französischen und belgischen Zivilrecht, jur. Diss. Univ. Würzburg 1975 Tiedemann, Klaus [Mutmaßliche Einwilligung, JuS 1970]: Die mutmaßliche Einwilligung, insbesondere bei Unterschlagung amtlicher Gelder – OLG Köln NJW 1968, 2348, in: JuS 1970, S. 108 – 113 Tiedtke, Klaus [Ansprüche des Schwarzarbeiters, DB 1990]: Die gegenseitigen Ansprüche des Schwarzarbeiters und seines Auftraggebers, in: DB 1990, S. 2307 – 2311 Tiedtke, Sonja [Teleologische Reduktion, 2002]: Teleologische Reduktion und analoge Anwendung des § 181 BGB, Münster / u. a. 2002 Voit, Wolfgang / Geweke, Götz [Titelkauf, JuS 1997]: Der praktische Fall, Bürgerliches Recht: Der fehlgeschlagene „Titelkauf“, in: JuS 1997, S. 531 – 539 Vollhardt, Jürgen [Anmerkung, DNotZ 2000]: Anmerkung [zu OLG Hamm, Entscheidung vom 22. 01. 1999 – 29 U 42 / 98], in: DNotZ 2000, S. 309 – 312 Wächter, Carl Georg [Lehre von der Negotiorum Gestio, AcP 20 (1837)]: Beiträge zur Lehre von der Negotiorum Gestio, in: AcP 20 (1837), S. 337 – 361

296

Literaturverzeichnis

Weber, Hansjörg [Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 1978]: Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, Berlin 1978 Weiler, Frank [Gekaufte Doktortitel, NJW 1997]: Gekaufte Doktortitel. Rückabwicklung nach Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht?, in: NJW 1997, S. 1053 – 1054 Weishaupt, Arnd [Pflichtbindung des Geschäftsführers, NJW 2000]: Geschäftsführung ohne Auftrag bei vertraglicher Pflichtbindung des Geschäftsführers, in: NJW 2000, S. 1002 – 1003 Wellmann, Richard [Aufwendungsersatzanspruch, 1959]: Der Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers ohne Auftrag in der Rechtsprechung der anglo-amerikanischen Gerichte, jur. Diss. Freie Univ. Berlin 1958 Wenckstern, Manfred [Geschäftsanmaßung als Delikt, AcP 200 (2000)]: Die Geschäftsanmaßung als Delikt – Eine Rück- und Neubesinnung –, in: AcP 200 (2000), S. 240 – 270 Wenderoth [Anmerkung, AnwBl. 1962]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 25. 06. 1962 – VII ZR 120 / 61], in: AnwBl. 1962, S. 306 Westphal, Thomas [Vertragsnichtigkeit, 1985]: Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstoßes gegen gewerberechtliche Verbotsgesetze, Berlin 1985 – [Anmerkung, BB 1985]: Anmerkung [zu BGH, Entscheidung vom 17. 01. 1985 – III ZR 135 / 83], in: BB 1985, S. 752 – 754 Wieacker, Franz [Römische Rechtsgeschichte, 1988]: Römische Rechtsgeschichte, Quellenkunde, Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur, Erster Abschnitt, München 1988 – [Privatrechtsgeschichte, 1996]: Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2. unveränderter Nachdruck der 2. Aufl. von 1967, Göttingen 1996 Wiesner, Georg [Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 1980]: Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, Heidelberg 1980 Wilburg, Walter [Zusammenspiel der Kräfte, AcP 163 (1963)]: Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts, in: AcP 163 (1963), S. 346 – 379. Windscheid, Bernhard / Kipp, Theodor [Lehrbuch des Pandektenrechts, 1906]: Lehrbuch des Pandektenrechts, 2. Band, 9. Aufl., Frankfurt am Main 1906 Witte, Hermann [Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts, 1859]: Die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts, Halle 1859 Wittmann, Roland [Begriff und Funktionen, 1981]: Begriff und Funktionen der Geschäftsführung ohne Auftrag, München 1981 Wlassak, Moritz [Geschichte der Negotiorum Gestio, 1879]: Zur Geschichte der Negotiorum Gestio. Eine rechtshistorische Untersuchung, Jena 1879 Wolf, Manfred [Geschäftsführung ohne Auftrag neben Leistungsbeziehungen, 1981]: Zur Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag neben Leistungsbeziehungen, in: Damrau, Jürgen / Kraft, Alfons / Fürst, Walther (Hrsg.), Festschrift für Otto Mühl, Stuttgart / u. a. 1981, S. 703 – 720 Wollschläger, Christian [Geschäftsführung ohne Auftrag, 1976]: Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Theorie und Rechtsprechung, Berlin 1976

Literaturverzeichnis

297

– [Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht, 1977]: Die Geschäftsführung ohne Auftrag im öffentlichen Recht und Erstattungsanspruch, Berlin 1977 – [Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, JA 1979]: Grundzüge der Geschäftsführung ohne Auftrag, in: JA 1979, S. 57 – 60, S. 126 – 132, S. 182 – 185 Würdinger, Hans [Auslegung des Dritten Währungsgesetzes, MDR 1948]: Betrachtungen zur Auslegung des Dritten Währungsgesetzes, in: MDR 1948, S. 230 – 235 Zimmermann, Reinhard [Richterliches Moderationsrecht, 1979]: Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit? Die rechtliche Behandlung anstößig-übermäßiger Verträge, Berlin 1979 – [Law of Obligations, 1990]: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town / u. a.1990 – [Schuldrechtsmodernisierung, 2001]: Schuldrechtsmodernisierung?, in: Ernst, Wolfgang / Zimmermann, Reinhard (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform. Zum Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes des Bundesministeriums der Justiz, Tübingen 2001, S. 1 – 24 Zitelmann, Ernst [Ausschluß der Widerrechtlichkeit, AcP 99 (1906)]: Ausschluß der Widerrechtlichkeit, in: AcP 99 (1906), S. 1 – 130 Zöllner, Wolfgang / Loritz, Karl-Georg [Arbeitsrecht, 1998]: Arbeitsrecht. Ein Studienbuch, 5. Aufl., München 1998 Zweigert, Konrad / Kötz, Hein [Rechtsvergleichung, 1996]: Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen 1996

Sachwortverzeichnis Adoptionsvermittlung 87 – 90, 155 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch 35 Altruismus 20, 23, 34, 67, 203, 225 – 228 Anfechtung 72 – 75, 132, 150 – 151, 248, 256 anglo-amerikanischer Rechtskreis 35 Anscheinsbeweis 52, 240 Äquitasgedanke 253 Arbeitsverhältnis – faktisches 70, 74, 137, 219, 237 Arbeitsvertrag 214 Aufklärungspflicht 179 Aufnahme geschäftlichen Kontakts 171 Auftrag 25, 60 – 61, 65, 77, 83, 119 – 120 Aufwendung – nutzlose 65, 138, 176, 177, 182, 184, 185, 187, 188, 192, 252, 259 Aufwendungsersatzanspruch 20, 23, 29, 37, 47, 52, 54, 59, 65 – 67, 71 – 72, 80 – 81, 90, 92, 96, 102, 106, 110, 111, 127, 129 – 130, 131, 133, 137 – 138, 140, 152, 154, 157, 159, 161, 171, 176, 178, 179, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 192, 197, 207, 213 – 214, 215, 250, 251, 252, 257, 259 Auskunftserteilungspflicht 128, 133, 179 BAG 121 beendeter Vertrag 113 – 116, 163 – 164, 180, 212, 256 Beförderungsvertrag 25 Begleitschaden – risikotypischer 67, 176 Bereicherung – ungerechtfertigte 24, 26, 27, 30, 31, 38, 40, 64, 66, 68, 73 – 74, 81, 86 – 87, 91, 92, 95, 99, 100, 106, 109, 129 – 131, 132, 137 – 141, 147, 149, 150, 152, 155, 157, 159 – 161, 163, 171, 172, 173, 176 – 179, 181, 182, 183, 184, 185 – 186, 188, 189,

190, 191, 192, 193, 197, 200, 202, 205, 207, 221 – 222, 233, 234, 249, 251, 252 – 255, 256, 257, 258, 259, 263 – Wegfall der 27, 138, 155, 176, 177, 178, 182 – 184, 190, 192, 205, 236, 252, 258, 259 Bereicherungsrecht – Vorrang des 137 – 141, 149, 233, 236 – 237, 240, 257 Beweislast 128, 145, 150, 151, 156, 159, 162 Billigkeit 24, 135 – 136, 161, 172, 191, 203 – 204 Bundesjustizministerium 22 common law 35 culpa in contrahendo 29, 116, 131, 171, 179 DDR 22 Deliktsrecht 31, 64, 66, 69, 99, 166, 197 Dienstvertrag 25, 175, 214 Drittes Reich 22, 218 Dogmatik 137, 154, 175, 180, 181, 182, 183, 191 – 193, 197, 207, 234 – 235, 248, 255, 259 Eigengeschäftsführung – angemaßte 39 – 40, 41, 50, 118, 120 – 124, 126, 129 – 131, 133 – vermeintliche 39, 41, 71, 72, 109, 132, 149, 166, 173, 180, 182, 189, 208, 235, 255 Eigengeschäftsführungswille 239 – 241, 249, 250, 252 – 253, 258, 260 – 263 Eigennützigkeit des Geschäfts 146 – 147, 242 – 248 Eigentümer-Besitzer-Verhältnis 31, 69 Eigenverpflichtung des Geschäftsführers 144 Einrede des nichterfüllten Vertrags 187

Sachwortverzeichnis Entreicherung 179 Erbenermittlung 127 – 131, 169 – 172, 210, 212 – 214, 242 – 243, 251 Erfüllungsgehilfe 186 faktisches Arbeitsverhältnis 70, 74, 137, 219, 237 faktisches Mietverhältnis 218 faktisches Vertragsverhältnis 70, 74, 204, 215, 216 – 220 fehlerhafte Gesellschaft 70, 74, 137, 219, 237 Flugreisefall 101 – 103, 157 – 159, 183, 210 – 212, 219 Form 93 – 96, 156 – 157, 180, 183, 184 – 187, 224, 256 Freiwilligkeit der Geschäftsführung 226 – 228, 236, 245, 246, 250 Fremdgeschäftsführungswille 37, 38, 49 – 54, 55, 56, 59, 60, 77, 113, 115, 128 – 129, 132 – 133, 134, 137, 144 – 148, 149 – 150, 151 – 152, 156, 157 – 158, 159, 162, 166, 170, 173, 179, 181, 182, 202, 223, 233, 239 – 248, 249, 250, 252, 256, 257, 260 – 263 – (positive) Feststellung 146 – 148, 153, 156, 159, 162 – 163, 170, 174, 208, 237, 240, 242 – 248, 256, 257, 260 – 262 – Vermutung 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 77, 95, 102, 105, 111, 128, 129, 132, 145 – 146, 150, 151, 156, 157 – 158, 162, 165, 170, 173, 176, 208, 237, 240 – 248, 249, 250, 252, 256, 257, 258, 263 Fremdnützigkeit 48, 146 – 147, 200, 228, 242 – 248 Freundesdienst 19 – 20 Fund / Fundrecht 69, 131, 172 Gemeines Recht 20, 34, 62, 99, 195 – 199, 201, 205, 234, 236, 238, 241, 257 Gesamtschuld 58, 69, 230 Geschäft – Fremdheit 44 – 45, 47, 48 – 49, 50, 60 – objektiv fremdes 45, 51, 169 – 170 – subjektiv fremdes 45, 52, 170 – zugleich eigenes und fremdes 46 – 48, 52, 53, 54, 56, 59, 60, 89, 95, 102, 105, 111, 115, 128, 129, 131, 137, 143, 145 – 146,

299

156, 157, 162, 165, 176, 200, 242 – 248, 250, 253, 256, 257, 261 – 263 Geschäftsfähigkeit – beschränkte 98 – 103, 138, 157, 177, 180, 183, 189, 192, 210 – 212, 252, 256, 259 Geschäftsführung – Freiwilligkeit der 226 – 228, 236, 245, 246, 250 Geschäftsführung ohne Auftrag – Ausdehnung des Anwendungsbereichs 23 – 24 – Begriff 31 – (echte) berechtigte 36, 41, 42, 51, 63 – 64, 74, 81, 85 – 90, 96, 106, 116, 118, 124 – 126, 130, 133, 138, 150, 157, 159, 165, 170 – 171, 183, 188, 189, 191, 192, 202, 249, 258 – 259, 263 – (echte) unberechtigte 38, 41, 89 – 90, 118 – 120, 124 – 126, 129, 133, 150, 165 – Eingrenzung des Anwendungsbereichs 253 – 254, 259 – 260, 262 – 262 – entgeltliche 249 – fehlgeschlagener Vertrag 25, 127 – Funktionen 32 – 35, 253, 255, 263 – unechte 39 – 40 Geschäftsgrundlage – Wegfall der 29 Geschäftsunfähigkeit 96 – 101, 180, 189, 201, 256 Gesellschaft – fehlerhafte 70, 74, 137, 219, 237 Gesellschaftsrecht 168 – 169 Gesetzgeber 194 – historischer 236 gesetzliches Schuldverhältnis 31, 33, 64 – 65, 68 – 69, 239, 251 Harmonisierung des europäischen Privatrechts 254 Herausgabeanspruch 20, 37, 71 – 72, 90, 91, 99, 114, 131, 140, 154, 160 – 161, 189, 191, 192, 193, 207, 215, 259 hypothetischer Vertrag 225, 229 – 231 Informationsanspruch / -pflicht 41, 133 Insichgeschäft 107 – 109, 133, 160 – 161, 180, 224, 225, 256

300

Sachwortverzeichnis

Irrtum über vertragliche Vereinbarung 109 – 113, 161 – 163, 180, 183, 212, 256 Kenntnis – der Nichtschuld 177, 179, 184, 192, 205, 236, 252, 258, 259 – des Geschäftsführers von fehlender / fehlerhafter Vertragsgrundlage 131, 133, 135, 139 – 140, 147 – 148, 163, 173, 175, 177, 178, 191, 203 – 204, 208, 249 – 250, 255 Kodifikation (BGB) 196 Kommission zum BGB 99, 100, 199, 241 – 242 Kündigung 187 Leistungen – unbestellte 69, 209 – 214, 235, 251, 260 Leistungskondiktion 26, 62, 81, 108, 137 – 141, 158, 172, 176, 177, 179, 181, 182, 205 – 206, 236 – 237, 256 Makler 171 Mandat 19, 42, 61, 229 Menschenhilfe 20, 23, 67, 203 Mietverhältnis – faktisches 218 Minderjährigkeit / Minderjährigenschutz 98 – 103, 138, 157, 177, 180, 183, 189, 192, 210 – 212, 252, 259 Mißbrauch – der Geschäftsführungsbefugnis 117 – 126, 133 – der Vertretungsmacht 119, 123 – 124, 126, 165 Nebenpflichten des Geschäftsführers 65, 128, 133, 154, 176, 178 Nichtigkeit – personalistisch orientierte 222 – 225, 260 öffentlich-rechtliche Ausgleichsregelung 70 Ordnungsvorschrift 78 Pandektenwissenschaft 21, 196 Personenstandsregister 170 pflichtgebundener Geschäftsführer 244 – 245

239,

Pflichtverletzung 65, 118, 121 – 124, 125 – 126, 133, 165 – 168, 173, 176, 179, 186, 257, 258 positive Forderungsverletzung 29, 122, 232 Positivismus 20 Preußisches Allgemeines Landrecht 35, 99 Privatautonomie 75, 84, 130, 133, 171, 173, 219, 220, 229, 231, 257, 258 Privatrecht – europäisches 254 – Risikozuordnung des 129 – 130, 133, 140, 169, 213 Privilegierung des Geschäftsführers 65, 99, 169, 176, 255, 259, 263 Prostitutionsgesetz 209, 214 – 215, 260 Quasikontrakttheorie 197, 229 – 231 Quellen (des BGB) 195 – 196 Rechenschaftspflicht 179 Rechtsberatungsgesetz 76 – 84 Rechtseinheitlichkeit 237, 238, 253, 260, 262 Rechtsgeschäft – einseitiges 98 Rechtsgeschichte 195 Rechtsmoral 84 – 85 Rechtsökonomie 211 Rechtspolitik 211 Rechtssicherheit 24, 141, 237, 238, 253, 260, 262 Rechtsvergleichung 29, 35, 254 Reduktion der Unwirksamkeitsfolgen 220 – 225, 260 Reichsgericht 84, 87 – 88, 101, 111, 120, 121, 124 – 125, 126, 201 – 202, 234, 257 Risikoverteilung 171, 173, 185 – 187, 213, 243, 252, 258, 259 Risikozuordnung des Privatrechts 129 – 130, 133, 140, 169, 213, 256 Römisches Recht 19 – 21, 99, 195, 229 Sachleistungsvertrag 27, 28, 258, 263 Schadensersatzanspruch 20, 37, 38, 41, 55, 65, 166, 167, 176 Schmiergeldfälle 121 Schuldrecht 65, 68, 176 Schuldrechtsreform 22 – 23, 29

Sachwortverzeichnis Schuldverhältnis – gesetzliches 31, 33, 64 – 65, 68 – 69, 251 Schwarzarbeitsfall 220 – 221 Selbstaufopferungsfälle 54, 60 Selbstkontrahierungsverbot 107 – 109, 160 – 161, 180, 224, 225, 256 Sittenverstoß 27, 176, 177, 179, 182, 190, 191, 192, 193, 205, 222, 236, 258, 259 Sittenwidrigkeit 84 – 93, 141 – 142, 155, 190, 193, 214 – 215, 224, 252 Sorgfaltspflicht 128, 179 Sozialmoral 84 – 85 später wirksamer Vertrag 116, 164, 212, 256

239,

133, 184, 252, 151,

180,

Teilnichtigkeit 215, 220 – 225, 260 Titelhandel 87 – 89, 91, 92, 154 – 156, 189 – 190 Treu und Glauben 120, 127, 220 – 222 Überschreitung vertraglich eingeräumter Befugnisse 71, 117 – 126, 132, 133, 164 – 169, 180, 235, 256, 257, 258 Umstellungsgesetz 201 unbestellte Leistungen 69, 209 – 214, 235, 251, 260 Uneigennützigkeit 48, 200, 228 Unentgeltlichkeit der Geschäftsbesorgung 67, 228, 246 ungerechtfertigte Bereicherung 24, 26, 27, 30, 31, 38, 40, 64, 66, 68, 73 – 74, 81, 86 – 87, 91, 92, 95, 99, 100, 106, 109, 129 – 131, 132, 137 – 141, 147, 149, 150, 152, 155, 157, 159 – 161, 163, 171, 172, 173, 176 – 179, 181, 182, 183, 184, 185 – 186, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 197, 200, 202, 205, 207, 221 – 222, 233, 234, 249, 251, 252 – 255, 256, 257, 258, 259, 263 Unterhaltsrecht 70 Unterrichtsvertrag 25 Unwirksamkeitsfolgen – Reduktion der 220 – 225 Verbot – gesetzliches 75 – 84, 220 – 222, 225, 252

141 – 142,

301

Vergütung des Geschäftsführers 67, 81 – 83, 91, 96, 103, 106, 110, 116, 127, 129, 155, 170, 176, 182, 185, 187, 188, 213 – 214, 215 – 216 Verletzung der Rechtsordnung 75 – 84, 84 – 93, 141 – 142, 151 – 156, 180, 182, 190, 192, 214 – 215, 221 – 222, 256, 257 Vertrag – beendeter 113 – 116, 163 – 164, 180, 212, 256 – formnichtiger 93 – 96, 156 – 157, 180, 183, 184 – 187, 224, 256 – hypothetischer 225, 229 – 231 – später wirksamer 116, 164, 180, 212, 256 Vertragsabschlußfreiheit – negative 138 Vertragsanbahnung 211 – 212, 243 – gescheiterte 41, 127 – 131, 132, 133 – 134, 169 – 172, 173, 180, 181, 235, 256, 257, 258 Vertragsfreiheit – Grundsatz der 218 Vertragsverhältnis – faktisches 70, 74, 204, 215, 216 – 220 Vertreter – gesetzlicher 98, 100, 102, 210 – ohne Vertretungsmacht 103 – 106, 108, 126, 159 – 160, 180, 183, 201, 232, 256 Vertretungsmacht – Mißbrauch der 119, 123 – 124, 126, 165 – Vertreter ohne 103 – 106, 108, 126, 159 – 160, 180, 183, 201, 232, 256 Verwaltungshandeln 55 – 56 Vindikationslage 31, 69 Volksgesetzbuch 21 Vormundschaft 19 Wegfall der Geschäftsgrundlage 29 Werkvertrag 25, 175, 201 Wertersatzanspruch 178, 182, 183, 184, 185 – 186, 252, 259 Wertungswidersprüche 137, 172, 188, 206, 251, 252, 253, 258, 263 Willensübereinstimmung 63 – 64

151, Zivilgesetzbuch 22