Anwaltsstation Strafrecht: Klausur - Vortrag - Kanzleipraxis 9783504382872

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Deckers Anwaltsstation Strafrecht Klausur Vortrag Kanzleipraxis

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Anwaltsstation Strafrecht Klausur Vortrag Kanzleipraxis von

Dr. h.c. Rüdiger Deckers Rechtsanwalt Düsseldorf

unter Mitarbeit von Dr. Johanna Heusel Thorsten Lubba, LL.M. Dr. Martin Asholt Dr. Tilmann Reichling

2011

Rechtsanwaltskammer Düsseldorf Körperschaft des öffentlichen Rechts

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen N ationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 info®otto-schmidt.de www.otto-sclunidt.de ISBN 978-3-504-62902-1

C2011 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Ve:rvielfälti.gungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverlilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: WMTP, Birkenau Druck und Verarbeitung: Hetz, Darmstadt Printed in Germany

Vorwort Das Buch fasst die Erfahrungen des Autors auf dem Gebiet der Strafverteidigung aus 35-jähriger Tätigkeit als Rechtsanwalt zusammen. Ich bedanke mich besonders für die Hilfe meiner Mitarbeiter Dr. Johanna Heusel, Thorsten Lubba, Dr. Martin Asholt und Dr. Tilman Reichling. Mit praktischen Beispielen und Lösungsskizzen sowie konkreten Hinweisen soll es Referendaren wie Ausbildern eine Hilfe für die Gestaltung und Rezeption des Stoffes in der Arbeitsgemeinschaft sein. Düsseldorf, im Juni 2011

Rüdiger Deckers

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Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Einleitung: Funktionen des Rechtsanwalts im Strafprozess I. Strafverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Vertretung des Verletzten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Zeugenbeistand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Begründung des Mandats I. Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Inhaltliche und formelle Bestimmung des Mandatsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geldwäsche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eilmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Interessenkollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Mandatsbegründung/-beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Pflichtverteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Mandatserteilung vor Aufnahme der Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren I. Bedeutungswandel dieses Verfahrensabschnitts . . . . . . . . . . . . .

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II. Informationssammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Mandant als Informationsquelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigene Beweiserhebungen des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . 3. Akteneinsicht – insbesondere beim inhaftierten Beschuldigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Durchsuchung und Beschlagnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Verdeckte Ermittlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der verdeckte Ermittler (VE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. VP und Lockspitzeleinsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Telekommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verteidigungskonzeptionen bei verdeckten Ermittlungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Anwesenheits-, Teilhabe- und Antragsrechte der Verteidigung .

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VI. Kommunikation mit der Staatsanwaltschaft mit Blick auf deren Erledigungskompetenz nach §§ 170 Abs. 2, 153, 153a ff. StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. Vermeidung oder Begrenzung der Untersuchungshaft . . . . . . . . 1. Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VIII. Verteidigung bei Hinzuziehung eines Sachverständigen im Ermittlungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Verteidigung im Zwischenverfahren I. Das Zwischenverfahren – Bedeutung und Ablauf . . . . . . . . . . . .

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II. Mängel der Anklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Beweisanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Verteidigungsschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bedeutung und Zweckrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gutachtenkritik im Zwischenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einwendungen gegen die Zuständigkeit des Gerichts . . . . . . 4. Verfahrenshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Kommunikation mit dem über die Eröffnung entscheidenden Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Absprache über das Procedere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verständigung im Strafverfahren nach der Gesetzesreform . 3. Verständigung über Schuld- und Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . .

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E. Vorbereitung der Hauptverhandlung . . . . . . . .

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F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung I. Die möglichen Eröffnungsanträge der Verteidigung . . . . . . . . . .

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II. Besetzungsrüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Befangenheit (§§ 24 ff. StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Die Beweisaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Befragung durch den Verteidiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Das Beweisantragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hinweispflicht gem. § 265 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätze des § 265 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelheiten zur Anwendung des § 265 StPO . . . . . . . . . . 2. Rechtsgespräch, § 265, fair trial, § 257 StPO . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenrechtsbehelf, § 238 Abs. 2 und Widerspruch gegen die Verwertung eines Beweismittels in der Frist des § 257 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. Das Plädoyer des Verteidigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 VIII. Das Schlusswort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

G. Rechtsmittel I. Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 II. Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit der Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründetheit der Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verletzung formellen Rechts (sog. Verfahrensrüge) . . . . . . c) Verletzung materiellen Rechts (sog. Sachrüge) . . . . . . . . . . d) Beanstandung der tatrichterlichen Würdigung i.e.S. – sog. erweiterte Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beispiel einer Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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H. Rechtsfolgen I. Vermögensfolgen i.w.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geldstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Freiheitsstrafe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfall, Einziehung, erweiterter Verfall . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Disziplinarrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 III. Berufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 IV. Strafvollstreckung und Strafvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vollzug von Freiheitsstrafen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vollstreckung von Geldstrafen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vollstreckung von Maßregeln der Besserung und Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Anhänge Anhang 1: Täter-Opfer-Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang 2: Revisionsrechtliche Kontrolle des Zeugenbeweises . . . . . . Anhang 3: Probleme der Auswahl des Psycho-Sachverständigen . . . . . Anhang 4: Verteidigungsschrift im Zwischenverfahren . . . . . . . . . . . . Anhang 5: Beschuldigtenbelehrung und Beweisverwertungsverbote . Anhang 6: Arbeitsblatt § 136a StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang 7: Falsches Geständnis, Widerruf, Erklärung zur Sache . . . . .

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Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

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A. Einleitung: Funktionen des Rechtsanwalts im Strafprozess Literaturempfehlung zur Vertiefung: Barton, Einführung in die Strafverteidigung, 2007; Bockemühl, Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, 2009; Brüssow/Gatzweiler/Krekeler/Mehle, (Hrsg.), Strafverteidigung in der Praxis, 2007; Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 5. Aufl. 2009; ders. (Hrsg.), Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl. 2009; Cramer/Cramer, Anwaltshandbuch Strafrecht, 2002; Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 2005; Deckers, Strafverteidigung, 2005; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 2010; Hamm/Leipold (Hrsg.), Beck’sches Formularbuch für den Strafverteidiger, 2010; Volk (Hrsg.), Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 2006; Widmaier, (Hrsg.), Strafverteidigung, 2006.

I. Strafverteidigung Eine Betrachtung über die Funktionen des Rechtsanwaltes im Rahmen des Strafprozesses muss an den Regelungen des letzteren ansetzen, an der Strafprozessordnung. Diese definiert die Strafverteidigung allerdings nicht, sondern setzt deren Vorhandensein schon voraus. „Der Beschuldigte kann sich in jeder Lage des Verfahrens des Beistandes eines Verteidigers bedienen“ (§ 137 Abs. 1 StPO). Damit ist jedoch zugleich auch ein „Pflock“ bei der Bestimmung der Funktionen des Rechtsanwaltes im Strafverfahren eingeschlagen, er hat dem Beschuldigten Beistand zu leisten.

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Auch die zweite Funktion, die der Rechtsanwalt nach herrschender Meinung im Strafverfahren erfüllt, ist nicht direkt in der StPO beschrieben, jedoch in ihr angelegt. Nach § 138 Abs. 1 StPO muss ein Rechtsanwalt zugelassen sein, um Verteidiger sein zu können. Dies bringt ein besonderes Verhältnis zwischen zulassendem Staat und zugelassenen Rechtsanwalt mit sich, das § 1 BRAO wie folgt zusammenfasst: „Der Rechtsanwalt ist unabhängiges Organ der Rechtspflege“1.

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Dies bedeutet, dass ein als Strafverteidiger tätiger Rechtsanwalt nach der Konzeption der Strafprozessordnung eine doppelte Verfahrensrolle inne hat, er ist zugleich dem Mandanten und dem Staat verpflichtet2.

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Während die Betrachtung als Beistand den Verteidiger aus der Sphäre des Staates herauslöst und ihn – wie es zunächst als alleinige Funktion ange-

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1 § 1 BORA beschreibt dies in Abs. 2 mit etwas mehr Pathos: Die Tätigkeit des Rechtsanwaltes „diene der Verwirklichung des Rechtsstaates“. Zu beachten ist dabei, dass die Zulassung gem. § 12 Abs. 1 BRAO durch die Rechtsanwaltskammer erfolgt und die Zulassung bei einem Gericht (§ 138 Abs. 1 StPO – alt –) nicht mehr erforderlich ist. 2 So die h.M., vgl. KK/Laufhütte, Vor § 137 Rz. 5 m.w.N; Jäger, NJW 2004, 1 ff.; Johnigk, in Brüssow/Gatzweiler/Krekeler/Mehle (Hrsg.) (2007), Strafverteidigung in der Praxis, S. 33 ff.

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A. Einleitung: Funktionen des Rechtsanwalts im Strafprozess

nommen werden könnte – den Interessen des Beschuldigten zuordnet, verschafft die Organstellung dem Verteidiger eine privilegierte Stellung im Strafprozess. Er wird zwar im Interesse des Beschuldigten tätig, seine Rechte leiten sich jedoch nicht allein von denen des Beschuldigten ab. So kann der Beschuldigte das Recht zur Akteneinsicht (§ 147 StPO) nur über den Verteidiger realisieren. Die Betrachtung dieser Dichotomie eröffnet den Zugang zu einem professionellen Handeln gegenüber Strafverfolgungsbehörden und gegenüber dem Beschuldigten. Da der Verteidiger in beide Bereiche (mit unterschiedlicher Intensität) eingebunden ist, kann er nach beiden Seiten eine eigenständige Stellung behaupten. 5

Dies liegt beim Kontakt mit den staatlichen Behörden auf der Hand. Die Unabhängigkeit liegt hier darin, dass er nicht dazu verpflichtet ist, an der Wahrheitsfindung zum Nachteil seines Mandanten mitzuwirken, ein Verteidiger kann durchaus gegen sein vom Mandanten erlangtes Wissen in der Hauptverhandlung einen Freispruch beantragen (auch wenn eine solche Konstellation eher als „Kathederfall“ denn als in der Praxis wirklich vorkommend bezeichnet werden kann3). Die Wahrheitssuche im Strafverfahren ist nicht eine fortscheitende Annäherung „an die Sache“, sondern ein geregelter Streit darum, was als festgestellte Tatsache gelten darf. Die Qualität des Ergebnisses hängt von der Handlungskompetenz aller nach dem Gesetz an diesem Streit Beteiligten ab. In diesem Sinne ist Verteidigung Teil und Motor einer entfalteten Streitkultur.

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Hassemer hat die Rolle (und damit die Gewichtung der genannten Funktionen) eindrucksvoll beschrieben: „In dieser Bezeichnung [Organ der Rechtspflege] kommt zutreffend zum Ausdruck, dass der Verteidiger nicht nur einen Beistand leistet, wie ihn jeder unbeteiligte Dritte auch leisten könnte […]. Hingegen kommen in der Bezeichnung ‚Organ der Rechtspflege‘ zwei fundamentale Qualitäten nicht zu ihrem Recht: dass der Strafverteidiger auf der Grundlage einer Vertrauensbeziehung handelt, die ihn mit seinem Mandanten verbindet (Welp, ZStW 90, 101 ff.), und dass er berechtigt und verpflichtet ist, streng einseitig zugunsten des Beschuldigten zu agieren (Kleinknecht/Meyer-Goßner, Vor § 137, Rz. 1). Erst das Vertrauensverhältnis und die rechtliche Pflicht zur Parteilichkeit qualifizieren die Aufgaben des Strafverteidigers in ihrem Kern und machen die rechtlichen Grenzen dieser Aufgaben verständlich“4.

Mit dem Vertrauensverhältnis und der Pflicht zur Parteilichkeit sind Charakteristikum und Schwerpunkt des Verteidigerhandelns herausgearbeitet. 7

Unabhängigkeit ist jedoch nicht nur im Hinblick auf den staatlichen Verfolgungsapparat, sondern bisweilen auch gegenüber dem Mandanten vonnöten, dem der Verteidiger als professioneller Beistand zu Seite steht, ihm aber nicht wie ein Dienstleister zu jeder Handlung verpflichtet ist. 3 Zu den theoretischen Grundlagen des geringen Praxisbezuges vgl. Hassemer, in Hamm/Leipold (Hrsg.), Beck’sches Formularhandbuch für den Strafverteidiger, 5. Aufl. 2010, I.B.4(b). 4 Hassemer, a.a.O., I.B.1.

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I. Strafverteidigung

Der Verteidiger sollte sich von einem Mandatsvertrag nicht soweit gebunden fühlen, dass er z.B. Anträge im Verfahren entgegen seiner professionellen Überzeugung5 stellt – dieses Recht kann der Beschuldigte/Angeklagte (nach eingehender Aufklärung über die Konsequenzen durch den Verteidiger) auch selbst wahrnehmen. Beistands- und Organfunktion des Verteidigers müssen – so verstanden – nicht in einem Spannungsverhältnis zueinander stehen. Dies wird besonders deutlich an dem Beispiel, dass der Verteidiger sehr wohl eine Freispruchverteidigung für den Mandanten führen kann, der ihm selbst gegenüber die Begehung der Tat eingestanden hat. Das BVerfG hat die Rechtstellung des Verteidigers wie folgt definiert6:

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„Die Institution der Strafverteidigung ist durch das Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes gesichert. Der auf die Ermittlung des Sachverhaltes hin angelegte Strafprozess […] ist mit erheblichen Belastungen und möglichen weit reichenden Folgen für den Betroffenen verbunden. Der Einzelne muss auf den Verlauf des gegen ihn gerichteten Verfahrens und auf dessen Ergebnis aktiv und wirkungsvoll Einfluss nehmen können. Ein rechtsstaatliches und faires Verfahren fordert ‚Waffengleichheit‘ zwischen den Strafverfolgungsbehörden einerseits und dem Beschuldigten andererseits. […] Die Mitwirkung eines Strafverteidigers, der dem Beschuldigten beratend zur Seite steht und für diesen die ihn entlastenden Umstände zu Gehör bringt, ist für die Herstellung von ‚Waffengleichheit‘, abgesehen von einfach gelagerten Situationen, unentbehrlich […]. Das Recht des Beschuldigten, sich im Strafverfahren von einem Anwalt seiner Wahl und seines Vertrauens verteidigen zu lassen, ist nicht nur durch § 137 StPO und Art. 6 III lit. c EMRK gesetzlich garantiert, sondern zugleich durch Art. 2 I GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes verfassungsrechtlich verbürgt […]. Mit der Verankerung des Rechts auf Verteidigung im Verfassungsprinzip des rechtsstaatlichen Strafverfahrens hat das BVerfG von jeher freie Wahl und Vertrauen als Voraussetzungen einer effektiven Strafverteidigung hervorgehoben. […] Nur wenn der Beschuldigte auf die Verschwiegenheit seines Verteidigers zählen kann, ist die Vorbedingung für das Entstehen eines Vertrauensverhältnisses geschaffen, ohne das eine Strafverteidigung nicht wirkungsvoll sein kann.“

Im Einzelnen ist es umstritten, wie diese beiden Funktionen zueinander ins Verhältnis zu setzen sind und wann die eine oder die andere dominiert. Die Beschäftigung mit den Funktionen und dem jeweils dahinterliegenden Verständnis von Strafverteidigung ist jedoch keinesfalls ein „juristisches Glasperlenspiel“, die hierbei vertretene Position stellt entscheidende Weichen für die Grenzen zulässiger anwaltlicher Tätigkeit. Daher wird auf diese Abgrenzung noch zurückzukommen sein. 5 Der Begriff der Überzeugung ist an das Element der Professionalität geknüpft, es geht um die verteidigungsstrategische Perspektive. So wie die vorweggenommene Beweiswürdigung der schwerwiegendste Fehler im Erkenntnisverfahren sein kann, sollte sich der Verteidiger stets der Relativität der Überzeugungsbildung bewusst sein. SK/Samson, § 258 Rz. 38b führt zu Recht aus, dass die Überzeugung des Verteidigers über Schuld oder Unschuld seines Mandanten „kein zulässiger Anknüpfungsgegenstand für die Überzeugungsbildung des Gerichts“ sei. 6 BVerfG NJW 2004, 1305, 1307 f.

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A. Einleitung: Funktionen des Rechtsanwalts im Strafprozess

Zentrales Moment ist bei dem hier vertretenen Verständnis von Strafverteidigung das kontradiktorische Element des Strafverfahrens. Die Rechte des Beschuldigten müssen – entgegen der Annahme in § 160 Abs. 2 StPO – von der Verteidigung im Verfahren wahrgenommen und ihre Sicht der Dinge in das Verfahren eingebracht werden. Hierzu bedarf es einer starken und professionellen Ausgestaltung der Verteidigungsposition.

II. Vertretung des Verletzten 10

Nachdem die Rolle des Opfers im Strafverfahren ursprünglich einen nahezu reinen Objektscharakter hatte, haben verschiedene Reformgesetze zu einer deutlichen Verstärkung der Position des Opfers geführt7. Dabei sei an dieser Stelle schon angemerkt, dass allein die Verwendung der Begriffe „Opfer“ bzw. „Verletzter“ in Stadium des Verfahrens irritieren sollte. Der Ablauf des Geschehens muss erst noch festgestellt werden. Die aus der Bezeichnung „Opfer“ konsequenterweise abzuleitende Bezeichnung „Täter“ für den Angeklagten zeigt, wie schwer die reformierten Rechte in das traditionelle Bild eines liberalen Strafprozesses einzufügen sind.

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Das Handlungsspektrum des Opfers hat sich erheblich erweitert, die §§ 406d ff. StPO regeln die Möglichkeiten des Verletzten, die §§ 395 ff. StPO die der Nebenklage. Der Nebenkläger ist mit weiter gehenden Rechten ausgestattet als der Zeuge. Zu nennen sind hierbei das Akteneinsichtsrecht gem. § 406e StPO, das Anwesenheitsrecht in der Hauptverhandlung und in dieser das Fragerecht, das Beweisantragsrecht, das Recht auf Ablehnung des Richters oder Sachverständigen, sowie das eingeschränkte (§ 400 Abs. 1 StPO) Recht zur Einlegung von Rechtsmitteln. Die Gewährung von Prozesskostenhilfe ist auf Antrag (§ 397a StPO) schon im Ermittlungsverfahren möglich, §§ 406g, 397a Abs. 1 Nr. 1 StPO. Wenn zuvor bei der Beschreibung des Strafverteidigers das kontradiktorische Element hervorgehoben wurde, so birgt dieses insbesondere bei der Nebenklagevertretung Chancen aber auch große Risiken. Selbstverständlich kann es lehrreich sein, die übliche Rolle der Verteidigung im Strafverfahren zu verlassen und das Verfahren gleichsam „von der anderen Seite“ her zu erleben. Die Kenntnis der Sicht des Gegenübers vermag auch für zukünftige Verteidigungen wertvolle Ansatzpunkte zu bieten. Jedoch dürfen die Risiken dieses Perspektivwechsels nicht unterschätzt werden, es droht nämlich ein „Perspektivverlust“. Diese Sorge folgt vor allem durch die genauso ungewohnte wie auch machtvolle Gesellschaft der Strafverfolgung, wenn die Disziplin der „Selbstbegrenzung“ nicht beherrscht und die Funktion der Nebenklage im Verfahren verkannt wird.

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Der Anwalt, der als Nebenklagevertreter fungiert, darf sich nicht in eine Verfolgungseuphorie hineinsteigern und das Maß verlieren. Die Rolle der 7 Vgl. dazu: Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren, 1989, S. 167.

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II. Vertretung des Verletzten

Nebenklage birgt vielmehr große Chancen für Rechtsfrieden stiftende Initiativen8. Neben der Betreuung des Geschädigten in der auch für ihn ungewohnten Umgebung des Strafprozesses kommen damit überwiegend nicht-konfliktorientierte Strategien für den Verletztenvertreter im Strafverfahren in den Blick. Er sollte weniger die Gegensätze zwischen den Beteiligten des Strafverfahrens stärken sondern vielmehr die Möglichkeiten insbesondere des Täter-Opfer-Ausgleiches nach § 46a StPO nutzen und so der Anwaltschaft im Verfahren die Möglichkeit geben, im Kommunikationsund Regulierungswege einen Gewinn an Dispositionsmacht zu erzielen, der den staatlichen Strafanspruch reduziert9. Dies böte den Vorteil einer Zweiteilung der Anklageseite. Während deren staatlicher Teil, namentlich die Staatsanwaltschaft, sich auf die klassischen kontradiktorischen Elemente konzentrieren könnte und so auch den Gefahren entginge, die ein konsensuales Prozedere für ein rechtsstaatliches Verfahren immer bedeutet, könnte der nicht staatliche Teil, die Anwaltschaft auf eine rechtsfriedenstiftende Regulierung hinwirken. Diese Chance sollte nicht ungenützt bleiben! Mediative Kompetenzen mit psychologischer und auch rechtlicher Gestaltungsfähigkeit sind gefragt. Je weniger Spielraum der Staat den Bürgern für die Selbstregulierung von Konflikten im gesellschaftlichen Bereich überlässt, desto mehr sollten Verteidigung und Nebenklage bestrebt sein, außerhalb des Verfahrens verlorenes Terrain im Verfahren zurückzugewinnen. In diesem Kontext ist der Rollentausch zwischen Verteidigung und Nebenklagevertretung durchaus förderlich für eine Positionierung anwaltlicher Kompetenz auf beiden Seiten des Verfahrens. Der Blick für übergeordnete Interessen an einer Konfliktregulierung statt einer Strafe (es sollte nicht verkannt werden, dass die Interessen der Staatsanwaltschaft und des Verletzten nicht identisch sind) würde sich gerade auf originär anwaltliche (außerinstitutionelle) Bereiche richten und eine Form der „Justizentlastung“ darstellen, die nicht nur kostenorientiert ist. Aus der Defensivfunktion, in der die Verteidigung qua definitionem im Strafprozess angesiedelt ist, könnten mehr und mehr gestaltende und disponierende Aspekte in den Vordergrund treten. Dies setzt jedoch ein gemeinsames (in erster Linie anwaltliches) Verständnis von Nebenklagevertretung und Verteidigung über einen Kompetenzgewinn auf beiden Seiten voraus; in diesem Zusammenhang kann über die beteiligten Anwälte ein Vergleich zur Schadenswiedergutmachung geschlossen und ein kommunikativer Prozess eingeleitet werden (mit Blick auf § 153a Abs. 1 Nr. 1 StPO, §§ 46a, 56b Abs. 2 Nr. 1 StGB). Das zuvor Gesagte gilt auch für das dem Verletzten mögliche Privatklageverfahren. Vor allem bei Beleidigungsdelikten (sofern das fragliche Opfer 8 Umfassend und empirisch zur Tätigkeit von Opferanwälten: Barton/Flotho, Opferanwälte im Strafverfahren, 2011. 9 Vgl. dazu: Deckers, Verteidigung und Opferanwälte, StV 2006, 353.

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A. Einleitung: Funktionen des Rechtsanwalts im Strafprozess

nicht Polizeibeamter ist) wird der Anzeigeerstatter von der Staatsanwaltschaft auf den Privatklageweg verwiesen, was in der Regel auch den Bagatellcharakter des angezeigten Vorfalles zum Ausdruck bringt.

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Für die anwaltliche Vertretung liegt es damit auf beiden Seiten nahe, die Risiken des Verfahrens abzuwägen (Wahrnehmung berechtigter Interessen bzw. Beweisführungsmöglichkeiten) und einen das Verfahren erledigenden Vergleich anzustreben.

Eine die Nebenklagevertretung betreffende Alternative zum Vergleich stellt das sog. Adhäsionsverfahren gem. §§ 403 ff. StPO dar. Dieses wird im Strafverfahren noch immer wenig genutzt, nicht alle Verfahren, in denen es zulässig ist, sind auch für das Adhäsionsverfahren geeignet10. Ferner ist es nicht tolerabel, wenn sich eine Haftsache deshalb verzögert11. Für die Verteidigung ist es – regelmäßig – vorzuziehen, den Rechtsfrieden anstelle der abschließenden (Konflikt-)Lösung über das Adhäsionsverfahren, über einen Täter-Opfer-Ausgleich zu suchen, da sich die Leistungen des Angeklagten in diesem auf die Strafzumessung erfahrungsgemäß erheblich deutlicher auswirken12, als im Adhäsionsverfahren.

III. Zeugenbeistand 15

Die Zeugenaussage ist das in der Praxis wichtigste Beweismittel der Strafprozessordnung. Doch die Zuverlässigkeit des Personalbeweises verhält sich umgekehrt proportional zu seiner Bedeutung. Dies fassen Bender/ Wartemann paradigmatisch zusammen: „Mehr als die Hälfte aller Aussagen sind unzuverlässig. Gefühlsmäßig ist man geneigt, Aussagen – abgesehen von denen des Beschuldigten und der von ihm abhängigen Entlastungszeugen – grundsätzlich für eher zuverlässig zu halten, wenn man keine handfesten Anhaltspunkte dafür hat, dass sie nicht stimmen können. Empirische Untersuchungen und zahlreiche Tests legen indessen die Vermutung nahe, dass zuverlässige Aussagen eher die Ausnahme sind, als die Regel.“13

Diese Bedeutung ist für den Rechtsanwalt als Zeugenbeistand auf den ersten Blick erst einmal sekundär, soll er doch die Interessen des Zeugen und nicht die des Angeklagten oder Beschuldigten wahren. Im Kontext der gesetzlichen Verfahrensrolle zeigt sich indes, dass auch die Verantwortung für das Verfahren insgesamt in Betracht genommen werden sollte. 10 OLG Hamburg StV 2007, 293. 11 OLG Celle StV 2007, 293. 12 Das folgt bereits aus § 46a StPO, vgl. dazu Anhang 1 Arbeitsblatt „Täter-Opfer Ausgleich“. Zu beachten ist, dass der Vergütungsanspruch (beispielsweise für die Schadenswiedergutmachung) nach Gegenstandswert den entsprechenden Hinweis an den Auftraggeber vor Übernahme des Auftrages voraussetzt: § 49b Abs. 5 BRAO. 13 In Kube/Störzer/Timm, Kriminalistik, Bd. 1 (1992), Rz. 224.

6

III. Zeugenbeistand

Der Zeugenbeistand ist in der StPO seit 1998 verankert, § 68b StPO regelt die Möglichkeit der Beiordnung eines Rechtsanwaltes für einen Zeugen. Die Berücksichtigung von Zeugenrechten im Strafprozess, bzw. die Konstituierung eines Zeugenbeistandes, geht auf eine Entscheidung des BVerfG zurück14. In diesem hatte das BVerfG den Zeugen erstmals nicht als bloßes Objekt strafrechtlicher und damit staatlicher Beweisführung, sondern darüber hinaus als Prozesssubjekt eigener Art charakterisiert. Diese Qualität war dem Zeugen bis dahin im Schrifttum unter Hinweis auf seine fehlende aktive Gestaltungsmacht verwehrt worden15. Das BVerfG erkannte, dass das Rechtsstaatsprinzip es auch für den Zeugen gebiete, dass er die ihm eingeräumten Rechte im Verfahren effektiv wahrnehmen können müsse und dass Art. 11 GG zudem garantiere, dass über Rechte des Einzelnen nicht kurzerhand von Obrigkeits wegen verfügt werden dürfe. Einer Behandlung als Objekt, das allein der Erforschung der Wahrheit dient, war damit die Grundlage genommen. Das BVerfG befürchtete, dass nicht jeder Zeuge imstande sei, sein Wissen zutreffend auszudrücken und der Rechtsbeistand daher nötig sei, um Aussagefehler zu vermeiden. Diese Annahme ist, angesichts des für den justizunerfahrenen Zeugen beeindruckenden Strafverfolgungsapparates, besonders im Hinblick darauf bedeutsam, dass „Aussagefehler“ vor Gericht auch für den Zeugen die Gefahr einer Strafverfolgung gem. §§ 153 ff. StGB mit sich bringen.

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Dies zeigt, dass es für den Zeugenbeistand gilt, den Mandanten vor solchen Gefahren, aber auch vor übermäßigen Eingriffen in die Privatsphäre (vgl. § 68a StPO) zu schützen. Dass das erste Interesse (und bei Angehörigen wohl zumeist auch das zweite) mit den Interessen der Strafverteidigung übereinstimmt, dürfte auf der Hand liegen.

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Schon bei dem ersten Kontakt eines Zeugen mit den Strafverfolgungsbehörden zeigt es sich, dass es sinnvoll ist, aus anwaltlicher Perspektive für die Wahrnehmung seiner Interessen zu sorgen. Dies gilt insbesondere für den „gefährdeten“ Zeugen, also für denjenigen, der im Verdacht steht, an einem Delikt im weitesten Sinne beteiligt gewesen zu sein. Die Notwendigkeit einer Interessenvertretung zeigt sich schon in der (in der beschriebenen Situation gem. § 55 StPO obligatorischen) Belehrung. Hierbei wird der Zeuge über sein Auskunftsverweigerungsrecht für den Fall belehrt, dass er sich (oder einen nahen Angehörigen) in die Gefahr der Strafverfolgung oder der Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit brächte. Die Praxis verfährt hier oft ungenau: die Belehrung lautet dann etwa: „dass sich der Zeuge durch die wahrheitsgemäße Beantwortung einer Frage selbst belasten müsste (oder einen nahen Angehörigen)“.

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Mit dieser ungenauen Belehrung wird dem Zeugen suggeriert, dass eine so begründete Auskunftsverweigerung stets bedeute, dass auch eine Straftat von ihm begangen worden sei. Leicht wird der Zeuge dazu gebracht zu 14 BVerfGE 38, 105 = NJW 1975, 103. 15 Vgl. hierzu Thomas, NStZ 1982, 489.

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A. Einleitung: Funktionen des Rechtsanwalts im Strafprozess

glauben, sein Schweigen verrate eine Verstrickung. Der so belehrte Zeuge wird dazu gedrängt, dass er auf sein Verweigerungsrecht verzichtet und – nicht selten – falsch aussagt, um etwaige ungünstige Tatsachen zu verschweigen. 19

Der professionelle Zeugenbeistand sorgt regelmäßig nicht nur für eine ordnungsgemäße Belehrung („Gefahr der Strafverfolgung“), sondern rät seinem Mandanten auch zur Verweigerung der Auskunft, wenn sich die Fragen auf einen kritischen Bereich möglicher Verstrickung bewegen. Dabei reicht es aus, wenn der Zeuge über Tatsachen Auskunft geben müsste, die einen Verdacht mittelbar begründen16. Besonders bedeutsam wird die professionelle Intervention in den Fällen, in denen für einen Zeugen das Auskunftsverweigerungsrecht zum Recht erstarkt, die gesamte Aussage zu verweigern17, da beispielsweise in derselben Sache auch gegen ihn ein Ermittlungsverfahren schwebt. Notfalls muss das Verweigerungsrecht auch gegen die Androhung von Beugehaft verteidigt werden18. Folgt man dem Gedanken des Zitats von Bender/Wartemann, so wird gerade den von der Verteidigung benannten Entlastungszeugen ein erhebliches Maß an Misstrauen entgegengebracht. Professionelle Verteidigung bemüht sich vor allem bei diesen Zeugen darum, dass sie einen professionellen Zeugenbeistand zu Rate ziehen. Dies gilt umso mehr, wenn diese Zeugen Familienangehörige sind. Diese stehen nicht selten in einer besonderen Konfliktlage, da die Nähe zum Beschuldigten eine große Betroffenheit auslöst. Hier greift das Zeugnisverweigerungsrecht gem. § 52 StPO, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Angehörigen Träger besonders wichtiger Informationen sein können, die dem Beschuldigten in der Abwehr des Strafvorwurfes helfen können. Hier kann der Hinweis auf die Teilbarkeit des Zeugnisverweigerungsrechtes von professioneller Seite helfen. Der Zeuge kann zum Untersuchungsgegenstand seine Wahrnehmungen mitteilen und beispielsweise kritische persönliche Fragestellungen dadurch abwehren, dass er in diesen Punkten von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch macht. Allerdings muss beachtet werden, dass sowohl die Staatsanwaltschaft als auch das Gericht aus dieser partiellen Zeugnisverweigerung Schlüsse ziehen dürfen. Dies muss jedoch nicht dazu führen, dass die Aussage von geringerem Beweiswert sei.

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Die Rechte des Zeugenbeistandes im Einzelnen sind – mit Ausnahme des in § 68b Abs. 1 Satz 2 StPO ausdrücklich normierten Anwesenheitsrechtes – umstritten19. Der BGH hat sich mit einer Entscheidung aus dem Jahr 2010 der wohl herrschenden Meinung angeschlossen, wonach dem 16 BVerfG NJW 2002, 1411; 2003, 3045; StV 1999, 71; 2002, 177. 17 BGH NJW 1998, 1728. 18 Vgl. bei rechtskräftiger Verurteilung wegen Handelns mit Betäubungsmitteln zur Frage nach dem Lieferanten BVerfG 2 BvR 1249/01; vgl. auch BGH NStZ 1989, 384; Dahs, NStZ 1999, 386; Löwe-Rosenberg/Dahs, StPO, § 55 Rz. 18; BGH StV 1999, 351; BGH NStZ 2002, 607; OLG Zweibrücken StV 2000, 604. 19 Umfassend zur Funktion und zu den Rechten von Zeugenbeiständen: Matt/ Dierlamm/Schmidt, StV 2009, 715 sowie Klengel/Müller, NJW 2011, 23.

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III. Zeugenbeistand

allgemeinen Zeugenbeistand keine generelle Akteneinsicht zustehe, sofern er nicht dem Privatkläger, Nebenkläger, Verletzten, Einziehungsbeteiligten oder eine dem Letzteren gleichgestellte Person beisteht20.

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Der professionelle Zeugenbeistand sollte darauf achten, dass die Vernehmung sich an den gesetzlichen Vorschriften orientiert. § 69 Abs. 1 StPO schreibt vor: „Der Zeuge ist zu veranlassen, das, was ihm von dem Gegenstand seiner Vernehmung bekannt ist, im Zusammenhang anzugeben.“

Die Vernehmung ist nach § 69 Abs. 1 Satz 2 StPO allein damit zu beginnen, dass dem Zeugen „vor seiner Vernehmung […] der Gegenstand der Untersuchung und die Person des Beschuldigten, sofern ein solcher vorhanden ist, zu bezeichnen“ sind. Erst im Anschluss an den freien Bericht des Zeugen sieht Abs. 2 den Beginn der Befragung vor: „Zur Aufklärung und zur Vervollständigung der Aussage sowie zur Erforschung des Grundes, auf dem das Wissen des Zeugen beruht, sind nötigenfalls weitere Fragen zu stellen.“

Wie noch in dem Kapitel über die Hauptverhandlung erläutert werden wird, entspricht diese – immerhin 130 Jahre alte Vorschrift – dem modernen Stand der Wissenschaft der Aussagepsychologie. Die Befolgung dieses Prinzips ist das beste Mittel, die Verzerrung von Aussageinhalten zu vermeiden. Auch dies sollte der Zeugenbeistand beachten.

20 BGH NStZ-RR 2010, 246, 247.

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B. Begründung des Mandats I. Besonderheiten 22

In der ersten Begegnung mit dem potentiellen Mandanten muss sich der Anwalt darum bemühen, ein Vertrauensverhältnis zu begründen, das die Basis für eine längere Zeit der Zusammenarbeit darstellt. Der Anwalt wird erste Auskünfte über elementare Rechtspositionen des Beschuldigten erteilen (Schweigerecht, Konsultationsrecht, Beweisantragsrecht, Akteneinsicht) und wird über mit den praktischen Gegebenheiten des Strafverfahrens aufklären – die Diskrepanz zwischen Verfahrensrecht und Verfahrenswirklichkeit ist mitunter beträchtlich. Der Mandant ist eine wesentliche Informationsquelle des Verteidigers zu den Umständen und Tatsachen, die den Tatvorwurf betreffen. Umgekehrt muss der Verteidiger mit transparenten und klaren Auskünften operieren, dem Mandanten eine realistische Einschätzung seiner Lage eröffnen und ihm einen Einblick vermitteln, was eine Verteidigung unternehmen und erreichen kann, aber auch wo die Grenzen möglichen und zulässigen Handelns zu ziehen sind21.

II. Grenzen 23

Solche Grenzen tun sich schnell auf: Wenn Beweismittel beschafft werden, deren Inhalt und Validität mehr als zweifelhaft ist22, wenn die Anwaltskanzlei als „Asyl für Beweismittel“ funktionalisiert werden soll23, wenn auf dem Konto der Kanzlei Geldmittel „geparkt“ werden sollen, um den (womöglich flüchtigen) Mandanten während der Zeit der Ermittlungen mit Geldern zu versorgen, wenn hochwahrscheinlich aus der Straftat selbst stammende Geldmittel und unter ungewöhnlichen Umständen gezahlt (bar) und beispielsweise als Kaution verwandt werden sollen24, wenn auf einen Belastungszeugen mit einem als „Erfolgshonorar“ getarnten Schmerzensgeld eingewirkt werden soll, damit er seine Aussage ändern oder zurücknehmen soll25 oder wenn die Postkontrolle der JVA durch Einschaltung des Rechtsanwaltes umgangen werden soll.

21 Vgl. dazu: Fischer, § 258 Rz. 10 ff.; Vormbaum, Der strafrechtliche Schutz des Strafurteils, 1987 S. 421 ff. 22 Vgl. Fischer, § 258 Rz. 21. 23 Vgl. dazu: BVerfG NStZ-RR 2004, 83, 84. 24 Vgl. zur Geldwäscheproblematik einerseits: BVerfGE 110, 226; siehe III.2. zur Geldwäsche; dazu: Lackner/Kühl, § 261 Rz. 5a ff.; kritisch: Fischer, § 261 Rz. 6a ff.; vgl. andererseits den vom OLG Frankfurt NJW 2005, 1727, 1733 entschiedenen Fall: Ein Verteidiger leitet Gelder aus der Vortat über ein eigenes privates Bankkonto und hinterlegt dies im eigenen Namen als Haftkaution, um es dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen (Fischer, § 261 Rz. 35a). 25 Vgl. BGHSt 46, 53.

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II. Grenzen

Solche Ansinnen kritisch zu prüfen und – soweit die Grenze der Legalität überschritten ist – zurückzuweisen, ist für einen professionellen Verteidiger nicht nur im eigenen Interesse. Natürlich ist zu bedenken, dass dem Verteidiger, der die Grenzen der Legalität überschreitet, nicht nur ein Ausschlussverfahren gem. § 138c StPO droht und die Beschlagnahmeprivilegien für Verteidigungsmaterial gem. § 97 Abs. 1 Nr. 2 StPO gefährdet werden, sondern auch weitere berufs- und strafrechtliche Konsequenzen folgen. Doch auch der Mandant vergisst meist, dass er sich zwar strafrechtlich im Bereich der straflosen Selbstbegünstigung bewegt, jedoch die prozessual sich daraus für ihn ergebenden Konsequenzen für spätere Durchsuchungen, Beschlagnahmen, Beweisergebnisse oder auch die Frage nach einer Inhaftierung (Haftgrund der Verdunkelungsgefahr § 112 Abs. 2 Nr. 3 StPO!) fatal sein können.

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Hier kann durch eine nüchterne und distanzierte Erörterung solcher Probleme Vertrauen gewonnen und die Basis für eine sachliche Zusammenarbeit gelegt werden. Der Verteidiger kann dem Mandanten gegenüber seine Position im Rahmen des Strafverfahrens darlegen, die es ihm erlaubt, den Kampf um die Rechte des Mandanten wirksam zu führen.

Der Hinweis gegenüber dem Mandanten auf die Position des Strafverteidigers im Gefüge des Strafverfahrens ist an dieser Stelle nicht eine rhetorische Worthülse oder einer emotionalen Rede für die Position des Strafverteidigers im Rechtsstaat geschuldet, die Verortung der Position ist vielmehr für die Abgrenzung zwischen zulässigem und unzulässigem Verteidigungshandeln ein zentrales Kriterium. Damit ist an die Überlegungen aus der Einleitung über die Aufgabe des Strafverteidigers anzuknüpfen. Die Betrachtung als Doppelfunktion ermöglicht es zwar die widerstreitenden Aspekte der Organ- und Parteistellung zu einer gegenüber den übrigen Beteiligten autonomen Stellung des Strafverteidigers zu vereinen, für die Bestimmung der Zulässigkeit einzelner Handlungen muss dennoch jeweils ein Ausgleich zwischen diesen Kriterien herausgearbeitet werden. Anschaulich kann dies an der umstrittenen Frage gemacht werden, ob ein 24 Verteidiger sich strafbar macht, wenn er einen zum Meineid entschlossenen Zeugen benennt (dass solche Verfahrensweisen für eine professionelle Verteidigung wenig empfehlenswert sind, soll hierbei unberücksichtigt bleiben!). Wird der Schwerpunkt der Stellung des Verteidigers an der Seite der Partei (also des Angeklagten) gesehen, so kommt eine Strafbarkeit wohl kaum in Betracht. Der Zeuge ist allein für den Inhalt seiner Aufgabe verantwortlich und eine Antwort auf die Fragen, was der Zeuge tatsächlich bekunden wird oder ob das Gericht seinen Angaben Glauben schenken wird, ist für den Verteidiger nicht vorherzusagen. Betrachtet man den Verteidiger jedoch eher als Organ der Rechtspflege, so ist ein derartiges Verhalten schon prozessual unzulässig, da das Verfahren der Wahrheitsermittlung dient. Der Verteidiger darf es als Organ nicht 11

B. Begründung des Mandats

konterkarieren, dies kann nach eine Strafbarkeit nach § 258 StGB zur Folge haben26. Da der hier zu gebende Überblick es jedoch nicht leisten kann, alle Einzelheiten aufzuzeigen und zu diskutieren, soll an dieser Stelle nur darauf hingewiesen werden, dass in Grenzfällen die Betrachtung des Verteidigers zwischen der Organstellung einerseits und der funktionsimmanenten Parteilichkeit stets eine Leitlinie zur Entscheidung bzw. zum Verständnis der Diskussion über die Zulässigkeit von Verteidigungshandeln ist. 25

Grenzen zulässiger Verteidigung finden sich grundsätzlich in informellen Programmen und im anwaltlichen Berufsrecht. Diese sind im Einzelfall zwar wirksam, generell aber kaum zu markieren. Deshalb wird sich die folgende Darstellung auf strafrechtliche (§ 258 StGB) Verbote konzentrieren und die sonstigen Grenzen der Zulässigkeit nur am Rande und beispielhaft besprechen27. Dass die folgenden Beispiele keinen Katalog oder gar eine abschließende „Checkliste“ darstellen können, liegt nach den im Vorstehenden dargestellten umstrittenen Grundlagen dieser Fragen auf der Hand.

26

Die Grenzen sind wie folgt zu benennen: 1. Objektiv richtige Rechtsauskünfte gegenüber dem Mandanten sind auch dann zulässig, wenn die Gefahr ihres Missbrauchs durch den Mandanten nahe liegt. 2. Objektiv unrichtige Auskünfte können strafbare Beteiligungshandlungen sein. Sie verstoßen gegen das Sachlichkeitsgebot (§ 43a BRAO), wenn sie den Mandanten durch Täuschung zu einem bestimmten Verhalten veranlassen sollen. Für den Rat kann nichts anderes gelten als für die Auskunft. 3. Mitteilungen aus den Akten (auch durch Fotokopien oder Abschriften) sind selbst dann nicht unzulässig, wenn der Beschuldigte dadurch von bevorstehenden Zwangsmaßnahmen erfährt28. Das gilt nicht, wenn der Verteidiger von der bevorstehenden Zwangsmaßnahme auf unzulässige Weise (Täuschung) erfahren hat29. Unzulässig ist die Aushändigung von Originalakten. Die Weitergabe von Informationen an den Beschuldigten, die der Verteidiger außerhalb der Akte erfahren hat, kann die Regeln einer sachgerechten Strafverteidigung verletzen, nicht aber das Recht.

26 So schon das RG (RGSt. 66, 323), dem folgend der BGH (NStZ 1983, 503), krit. Vormbaum, a.a.O., S. 421; vgl. auch Fischer, StGB, § 258 Rz. 21 ff. mit einem Überblick über den Streitstand; Schönke/Schröder/Stree/Hecker, StGB, § 258 Rz. 20; Lackner/Kühl, § 258 Rz. 9. 27 Zum Ganzen: Hassemer, in Hamm/Leipold, Beck’sches Formularhandbuch für den Strafverteidiger (2002), I.A.1.ff. 28 Streitig vgl. Fischer, StGB, § 258 Rz. 22 ff., m.w.N. 29 BVerfG StV 2006, 522.

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II. Grenzen

4. Sonstige Hilfen darf der Verteidiger dem Beschuldigten leisten, soweit sie die Verfahrensziele nicht beeinträchtigen. Verfahrenswidrige Hilfen (Beispiele: Fluchthilfe, Kassiberschmuggel, Beweisvereitelung) sind unzulässig, soweit sie Jedermann-Handlungen sind und die privilegierte Stellung des Strafverteidigers missbrauchen. 5. Der Verteidiger darf im Interesse des Beschuldigten einwirken auf – den Tatzeugen, die Anzeige zu unterlassen (dies gilt nicht, soweit eine Rechtspflicht zur Anzeige besteht), – den Strafantragsberechtigten, den Strafantrag nicht zu stellen oder ihn zurückzunehmen und – den Zeugen, seine Rechte aus §§ 52, 53, 55 StPO auszuüben. 6. Eine strafbare Einwirkung auf dritte Personen zum Zwecke der Verteidigung ist auch dem Strafverteidiger verwehrt. 7. Zwang, Drohung und Täuschung gegenüber dem Zeugen oder Strafantragsberechtigten sind unzulässige Methoden der Verteidigung. Geldliche Zuwendungen oder die Vermittlung anderer Vorteile sind zulässig, soweit das Motiv des Schadensausgleichs nicht ausgeschlossen werden kann. 8. Die sog. „Sockelverteidigung“ (gemeinsames Vorgehen der Verteidiger mehrerer Beschuldigter) ist zulässig, insbesondere auch im Rahmen einer Anwaltssozietät, Bürogemeinschaft oder Partnerschaftsgesellschaft30. Zum Mitbeschuldigten darf der Verteidiger Kontakt aufnehmen. Insbesondere dürfen sich die Verteidiger mehrerer derselben Tat Beschuldigter besprechen und die Verteidigung abstimmen31 Vor allem einen nicht verteidigten Mitbeschuldigten darf der Verteidiger aber nicht einseitig informieren und beraten. Die Grenze ist dort zu ziehen, wo widerstreitende Interessen (§ 43a BRAO) auftreten. 9. Im Kontakt mit der Presse hat der Verteidiger die Verbote des allgemeinen Strafrechts (§§ 185 ff., §§ 201 ff. StGB) und das Verbot unsachlicher Werbung (§ 43b BRAO) zu beachten. Er darf aber auch durch eigene Pressearbeit seinen Mandanten vor Angriffen aus den Medien und zur Korrektur behördlicher Presseinformationen schützen. Dies beinhaltet auch presserechtliche (Beschwerde beim Deutschen Presserat) und zivilrechtliche Maßnahmen (Gegendarstellung, Unterlassung, Widerruf) als „flankierende Maßnahmen“. Ebenso ist eine konstruktive Zusammenarbeit mit seriösen Journalisten zulässig und – nicht selten – hocheffektiv.

30 § 3 Abs. 2 Berufsordnung – alt – ist durch die Entscheidung des BVerfG, StraFo 2003, 306 ff. aufgehoben und durch die Neufassung (1. Juli 2006) ersetzt worden. 31 OLG Düsseldorf JR 2003, 346 m. zust. Anm. Beulke.

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B. Begründung des Mandats

10. Innerhalb der Grenzen des allgemeinen Strafrechts ist der Verteidiger zu eigenen Ermittlungen berechtigt, Zwangsbefugnisse hat er jedoch nicht. 11. Manipulationen an sachlichen Beweismitteln sind unzulässig. 12. Auch im Verfahren darf der Verteidiger nur innerhalb der Grenzen des allgemeinen Strafrechts handeln. 13. Der Verteidiger ist nicht verpflichtet, gegen eine falsche Zeugenaussage einzuschreiten. Der Verteidiger sollte nicht die Vernehmung eines Zeugen beantragen, von dem er weiß, dass er bewusst wahrheitswidrig aussagen wird. Ebenso wenig sollte er andere Beweismittel (Urkunden) vorlegen, von denen ihm bewusst ist, dass sie falsch sind. Er ist nicht beschränkt im Vorbringen von Rechtsmeinungen. Dem Verteidiger sind im Verfahren Suggestiv- und Fangfragen erlaubt. Er darf jedes Mittel einsetzen, das ihm prozessual zusteht, auch wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass er dabei verfahrenswidrige Ziele verfolgt. In diesen Bereichen kann sich der Verteidiger mit guten Gründen auf solche Literatur und Rechtsprechung berufen, die die Zulässigkeit seines Handelns am weitesten ausdehnen, auch wenn es dazu andere – widerstreitende – Meinungen geben mag. Wichtig bleibt dabei der Blick für den Einzelfall und die jeweilige Person, mit der das Mandatsverhältnis begründet wird32.

III. Inhaltliche und formelle Bestimmung des Mandatsverhältnisses 1. Allgemeines 27

Wenn es um die Informationsplattform im Innenverhältnis der Verteidigung geht, sieht sich der Verteidiger nicht selten vor die Situation gestellt, die Erklärungen des Mandanten mit Skepsis und Kritik entgegennehmen zu müssen und sich anhand eigener – weiterer – Tatsachen und Beweismittel ein eigenes Bild von der Sachlage zu verschaffen. Dies geschieht regelmäßig über die Einsichtnahme in Akten, Sachstandsanfragen bei der Staatsanwaltschaft sowie eigene Ermittlungen. An dieser „Nahtstelle“ entscheidet sich nicht selten, ob eine ordnungsgemäße Zusammenarbeit im Mandat gelingen kann. Dabei geht es nicht darum, den Mandanten „auszuforschen“, ihn zu veranlassen, seinem Verteidiger unter allen Umständen „reinen Wein“ einzuschenken oder ihn gar zu einem – frühzeitigen – Geständnis gegenüber der Ermittlungsbehörde zu veranlassen. Vorzugsweise lässt sich der Ver-

32 Vgl. dazu Hassemer, a.a.O., I.A.1.ff.; ders., Professionelle Adäquanz, wistra 1995, 81; Lüderssen, Anm. zu BGH StV 1999, 537; instruktiv: OLG Düsseldorf StV 1998, 552; Krekeler, NStZ 1989, 146; ders., Friebertshäuser-FG, 54 ff.

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III. Inhaltliche und formelle Bestimmung des Mandatsverhältnisses

teidiger die Basis für die Arbeitshypothese offen, sein Mandant sei unschuldig33. Es muss aber eine Informationsgrundlage geschaffen werden, die eine operative (pro-aktive) Verteidigung ermöglicht und die die Gefahr vermeidet, dass die Verteidigung mit ihren Aktivitäten in unerkannte „Minenfelder“ tritt (beipielsweise bei der Erarbeitung von Erklärungen zur Sache und Beweisanträgen).

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Muss der Verteidiger befürchten, in diesem Bereich vom Mandanten fehlinformiert oder gar getäuscht zu werden, ist abzuwägen, ob das Mandat auch ohne den Mandanten als zuverlässige Informationsquelle geführt werden kann (Beispiel: der Mandant wählt die Schweigeverteidigung und lässt den Verteidiger auf der Basis der Unschuldsvermutung agieren) oder ob das Mandat abzulehnen ist.

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Verteidiger und Mandant begründen ein wirksames Verteidigungsverhältnis, wenn sie einen Dienstvertrag (§§ 611, 675 BGB) schließen, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. Es besteht jedoch kein Kontrahierungszwang. Zudem muss bezüglich der wesentlichen Parameter des Verteidigungsverhältnisses Einigkeit erzielt werden: Gegenstand des Vorwurfs, Umrisse der Verteidigungsgestaltung, Verhalten und Kompetenzen im Mandat, Honorarfragen.

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Möchte der Verteidiger ein ihm angetragenes Mandat ablehnen, so muss er dies unverzüglich erklären (§ 44 Satz 2 BRAO). Zudem sind die allgemeinen anwaltlichen Berufspflichten zu beachten:

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Unabhängigkeit, Verschwiegenheitspflicht (§§ 43a Abs. 2 BRAO, 2 BORA, 203 StGB), das Sachlichkeitsgebot (§ 43a Abs. 3 Satz 1 BRAO) und die Sorgfalt im Geldverkehr (§§ 43a Abs. 5 BRAO, 4 BORA). Fremdgeld ist demnach unverzüglich an den Empfangsberechtigten weiterzuleiten oder auf ein Anderkonto einzuzahlen. Der Verteidiger darf bei Tat- und/oder Verfahrensidentität nicht gleichzeitig mehrere Beschuldigte verteidigen (§ 146 StPO), sukzessive Verteidigung ist hingegen möglich. Widerstreitende Interessen dürfen grundsätzlich nicht vertreten werden (§§ 43a Abs. 4 BRAO) einen Ausnahmeweg eröffnet die Neufassung des § 3 Abs. 2 BORA: Hinweis an die betreffenden Mandanten und schriftliches Einverständnis. 2. Geldwäsche Ein besonderes Problem stellt in diesem Zusammenhang der Komplex der Geldwäsche bzw. die Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte (§ 261 StGB) dar. Die Frage, welchen Schutz der Strafverteidiger bei der Honorarzahlung durch seinen Mandanten gegen die weit reichende Formulierung dieser Straftatbestände in Anspruch nehmen kann, war heftig umstritten. Ins-

33 Vgl. dazu Scheffler, JR 2001, 294, 296; Deckers, StV 2006, 353, 356.

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B. Begründung des Mandats

besondere die Entscheidung des OLG Hamburg34 und des BGH35 erschienen kontrovers und ließen die Anwaltschaft im Zweifel über ihre Pflichten in diesem Kontext. Das BVerfG36 hat mit Gesetzeskraft entschieden: „§ 261 Abs. 2 Nr. 1 des Strafgesetzbuches [ist] mit dem Grundgesetz vereinbar, soweit Strafverteidiger nur dann mit Strafe bedroht werden, wenn sie im Zeitpunkt der Annahme ihres Honorars sichere Kenntnis von dessen Herkunft hatten“.

Leichtfertigkeit führt dabei nicht zur Strafbarkeit37, zu Nachforschungen ist der Anwalt nicht verpflichtet38. Das LG Berlin39 bestätigt dies im Grundsatz, schränkt aber ein, dass bei Barzahlung größerer, über die üblichen Gebührensätze hinausgehender Beträge, die mit den angegebenen Herkunftsquellen nicht vereinbar sind, es einem Anwalt zuzumuten sei nachzufragen. Das Maß der Erkundigungspflicht hinge vom Grad der objektiven Auffälligkeit des Vorgangs ab. Ob diese Entscheidung mit der des BVerfG in Einklang steht, darf bezweifelt werden. Denn das BVerfG hat auf die Berufsausübungsfreiheit und die Erhaltung des Instituts der freien Verteidigerwahl abgestellt und sich in diesem Punkt auf die Linie des OLG Hamburg begeben. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Verweis auf die Alternative der Pflichtverteidigung (Folge aus BGHSt 47, 68) dem Stellenwert dieses Instituts nicht gerecht wird40. In der Konsequenz kann nur eine Kumulation außergewöhnlicher Umstände bei der Zahlung des Honorars jenes „sichere Wissen“ objektiv vermitteln, das den Verteidiger dazu führen muss, den Empfang der Zahlung abzulehnen. 3. Eilmaßnahmen 32

Soweit der Mandant Eilmaßnahmen der Ermittlungsbehörden befürchtet – oder solche objektiv zu befürchten hat –, möchte er häufig sensible Unterlagen oder Gegenstände vor dem Zugriff der Ermittlungsbehörden schützen („Asyl der Beweismittel“). Für Dokumente, die als Beweismittel im Verfahren in Betracht kommen, kommt die Berechtigung, sie beim Verteidiger dauerhaft aufzubewahren (nur) in solchen Fällen infrage, in denen der Kernbereich der Persönlichkeit des Mandanten betroffen ist41. Das BVerfG42 hat in der Entscheidung über die akustische Wohnraumüberwachung nachdrücklich klargestellt, dass solche Erklärungen einem 34 NJW 2000, 673; vgl. dazu Lackner/Kühl, StGB, § 261 Rz. 5 m.w.N. 35 BGHSt 47, 68; Lackner/Kühl, a.a.O. 36 NJW 2004, 1305, mit zust. Bespr. Dahs/Krause/Widmaier, NStZ 2004, 261, siehe auch oben Fn. 21. 37 BVerfG, a.a.O. 38 LG Gießen NJW 2004, 1966. 39 LG Berlin NStZ 2004, 103 f. 40 Vgl. dazu: Müller, StraFo 2004, 3 ff. 41 BVerfG NStZ-RR 2004, 83; NJW 2002, 2458. 42 BVerfGE 109, 279.

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III. Inhaltliche und formelle Bestimmung des Mandatsverhältnisses

absoluten Schutz unterfallen, die der Beschuldigte in seiner Privatwohnung, insbesondere vertrauten Personen gegenüber, abgibt. Diese Entscheidung ist auf verkörperte Erklärungen übertragbar. Insbesondere Verteidigungsunterlagen unterfallen diesem Schutz. Verteidigungsunterlagen sind solche Aufzeichnungen des Verteidigers oder des Mandanten – unabhängig davon, ob sie beim Verteidiger oder beim Mandanten aufbewahrt werden –, die zum Zwecke der Verteidigung, ihrer Vorbereitung und ihrer Gestaltung geschaffen wurden.

33

4. Interessenkollision Kollisionsfragen sind besonders sorgfältig zu prüfen. § 203 StGB reicht weiter als der Parteiverrat des § 356 StGB43.

34

In den Fällen sukzessiver Mehrfachverteidigung, welche nicht gegen § 146 StPO verstößt44, wird diese Frage dann relevant, wenn ein materieller Interessenwiderstreit zwischen dem abgeschlossenen und dem neu begründeten Mandat besteht45.

35

Deutlich wird dies in der Konstellation, wenn der frühere Mandant als Zeuge im Verfahren gegen den neuen Mandanten vernommen wird. Die Vorschriften sind, mit Einschränkungen46, auch im Rahmen einer Sozietät zu beachten. § 3 Abs. 2 BORA ist indes zwischenzeitlich vom BVerfG für nichtig erklärt47 und wie folgt neu gefasst worden: „Das Verbot des Abs. 1 gilt auch für alle mit ihm in derselben Berufsausübungsoder Bürogemeinschaft gleich welcher Rechts- oder Organisationsform verbundenen Rechtsanwälte. Satz 1 gilt nicht, wenn sich im Einzelfall die betroffenen Mandanten in den widerstreitenden Mandaten nach umfassender Information mit der Vertretung ausdrücklich einverstanden erklärt haben und Belange der Rechtspflege nicht entgegenstehen. Information und Einverständniserklärung sollen in Textform erfolgen.“

Damit hat sich der Spielraum für die Vertretung verschiedener Beschuldigter in demselben Verfahren durch einzelne Mitglieder einer Sozietät entscheidend erweitert48. 43 44 45 46 47 48

Pfeiffer, FS Koch, 127 ff. BGH NStZ 1994, 500; NStZ-RR 2002, 12. Dahs, NStZ 1991, 565; BGH wistra 2003, 271 ff. OLG Rostock StV 2003, 373 ff. NJW 2003, 2520. Hartung, Anwaltliche Berufsordnung, BORA § 3 Rz. 106, und auch Kleine-Cosack, AnwBl. 2006, 13, halten die Regelung indes für gesetzeswidrig, weil der untergesetzlichen Norm des Berufsrechts die Kraft zur Veränderung der BRAO fehle (vgl. BVerfG NJW 2000, 347). Die Satzungsversammlung der Rechtsanwälte habe nicht die Kompetenz, sich an die Stelle des Gesetzgebers zu setzen. Diese Auslegung ist abzulehnen. Sie verkennt, dass § 3 Abs. 2 BORA keinesfalls zu § 43a Abs. 4 BRAO in der vom BVerfG vorgegebenen verfassungskonformen Auslegung widerspricht. Das BVerfG stellt fest, das § 43a Abs. 4 BRAO sich allein auf den Einzelanwalt bezieht und zieht in den folgenden Ausführungen nur die Grenzen für eine „richterliche Rechtsauslegung und -fortbildung“ die dessen Verbot auf Sozietäten o.Ä. erstreckt (BVerfG NJW 2003, 2520). Daher

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B. Begründung des Mandats

Es versteht sich von selbst, dass der Antrag ein und desselben Anwalts zur Verteidigerbestellung für zwei Angeklagte in demselben Verfahren an der Hürde des § 146 StPO scheitert. Die Sozien hingegen müssen abklären, ob ihre Mandanten in demselben Verfahren in einem konkreten Interessenwiderstreit geraten könnten. Ist dies der Fall, so ist die Annahme beider Mandate berufsrechtlich nur gestattet, wenn die Vorgaben des § 3 Abs. 2 BORA eingehalten werden.

Û

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Häufig gelingt es mehreren Angeklagten in demselben Verfahren, einen so genannten Interessensockel zu entwickeln, der eine weitgehende gemeinsame Verteidigungslinie eröffnet. Solche Verständigungen unter den Mandanten und ihren Verteidigern sind nicht nur zulässig, sondern auch dringend geboten49.

Zu bedenken ist stets, dass grundsätzlich bei tatsächlicher Interessenkollision die Anwaltsverträge mit beiden Mandanten nichtig sind und der Honoraranspruch folglich entfällt50.

Û

Hat der Verteidiger eine Interessenkollision übersehen oder fehlerhaft eingeschätzt, unterliegt er der Gefahr, dass er in beiden Mandaten den Honoraranspruch verliert bzw. bereits vereinnahmte Honorare zurückerstatten muss.

5. Mandatsbegründung/-beendigung 37

Es besteht kein Kontrahierungszwang, aber der Rechtsanwalt, der in seinem Beruf in Anspruch genommen werden soll und das Mandat nicht annehmen will, muss das unverzüglich erklären (§ 44 BRAO)51.

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Die Begründung des Mandats muss nicht in einem schriftlichen Vertragswerk erfolgen52. Regelmäßig lässt sich der Verteidiger eine schriftliche Vollmacht unterzeichnen, deren einzelne Bestimmungen weitgehend der Disposition der Vertragsschließenden überantwortet sind.

49 50 51

52

18

„lockert“ die BORA § 43a BRAO weder, noch hebt sie ihn auf, wie Hartung es folgert, sie regelt in einem bundesrechtlich nicht geregelten Fall die Pflichten eines Rechtsanwaltes. Auf diesem Wege kann auch einer späteren richterlichen Rechtsfortbildung (die Entscheidung des BVerfG betraf explizit nur einen Randbereich) der Weg vorgezeichnet werden. Davon, dass § 3 Abs. 2 BORA in verfassungskonformer Weise den von § 43 BRAO gelassenen Freiraum ausfüllen darf, geht auch das BVerfG in seiner Entscheidung vom 20.6.2006 (NJW 2006, 2469); vgl. hierzu auch Saenger/Riße, MDR 2006, 1385; Johnigk, B/G/K/M, § 1, Rz. 211. Vgl. dazu Richter II, NJW 1993, 2152; Eckhart Müller, StV 2001, 649. LAG Köln NZA-RR 2001, 253; OLG Naumburg NJW 2002, 660. Nach § 49 BRAO muss der Rechtsanwalt eine Vertretung übernehmen, wenn er nach den Vorschriften der Strafprozessordnung zum Verteidiger bestellt worden ist (§§ 190 ff. StPO). Will er – etwa aus Gewissensgründen – in der Sache nicht verteidigen, muss er sich gegen die Bestellung wenden oder seine Entpflichtung betreiben. Ausführlich zum „(Un-)Sinn“ schriftlicher Strafprozessvollmachten: MeyerLohkamp/Venn, StraFo 2009, 265.

IV. Pflichtverteidigung

Die Kündigung des Mandats ist beiderseits jederzeit zulässig. Sie darf jedoch auf der Seite des Verteidigers nicht zur Unzeit erfolgen (§ 627 BGB) In diesem Fall kann der Anwalt ggf. schadenersatzpflichtig werden.

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Der Mandant muss im Fall einer Kündigung durch den Anwalt noch in der Lage sein, sich die Dienste eines anderen Anwalts zu sichern. Ein wichtiger Grund zur Kündigung befreit den Anwalt aber von dieser Bedingung. Es genügt ein rechtfertigender Grund. Eine völlige Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses ist nicht erforderlich. Unaufschiebbare, notwendige Arbeiten (beispielsweise eine fristgerechte Rechtsmitteleinlegung) sind nach der Kündigungserklärung noch zu erledigen. Hat der das neue Mandat begründende Mandant bereits einen Verteidiger, 40 ist dieser von der Mandatserteilung unverzüglich zu informieren, das gilt für den Mandatswechsel wie für die Mandatsmitübernahme (§ 15 Abs. 1 u. 2 BORA). Die dem Anwalt erteilte Vollmacht erlischt, wenn der Mandant verstirbt53.

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IV. Pflichtverteidigung Nicht selten fehlt es den Mandanten an den erforderlichen finanziellen Mitteln, um einen Verteidiger zu beauftragen. Der Verteidiger kann sich als Pflichtverteidiger bestellen lassen, wenn dafür die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung nach § 140 Abs. 1 oder 2 StPO vorliegen. Von großer praktischer Bedeutung ist neben § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO (erstinstanzliche Hauptverfahren vor dem LG oder OLG) und Nr. 2 (Vorwurf eines Verbrechens) insbesondere die zum 1.1.2010 eingeführte § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO, nach der ein Fall der notwendigen Verteidigung vorliegt, „wenn gegen einen Beschuldigten Untersuchungshaft (…) oder einstweilige Unterbringung (…) vollstreckt wird“54. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass im Falle einer Festnahme aufgrund eines bereits erlassenen Haftbefehls, die Vollstreckung bereits mit der Festnahme beginnt. Das die Vorführung nach § 115 StPO durchführende Gericht hat daher ebenso unverzüglich, wie die Vorführung erfolgen soll, auch den notwendigen Verteidiger zu bestellen55. Für alle von § 140 Abs. 1 StPO und sonstigen Spezialvorschriften – etwa § 408b StPO und § 68 Nr. 2–5 JGG – nicht erfassten Strafverfahren gilt § 140 Abs. 2 StPO als Auffangtatbestand. Nach dieser Vorschrift ist ein Fall notwendiger Verteidigung gegeben, wenn wegen der Schwere der Tat oder wegen der Schwierigkeit der

53 Vgl. OLG Hamburg wistra 2004, 39. 54 Vgl. hierzu auch die Thesen der Bundesrechtsanwaltskammer zur Praxis der Verteidigerbestellung nach §§ 140 Abs. 1 Nr. 3, 141 Abs. 3 Satz 4 StPO abgedruckt in StV 2009, 544. 55 Ausführlich zum neuen Untersuchungshaftrecht: Deckers, StraFo 2010, 441; Brocke/Heller, StraFo 2011, 1.

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B. Begründung des Mandats

Sach- und Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint oder weil der Beschuldigte sich nicht selbst verteidigen kann. Hat der Beschuldigte in einem Verfahren, in denen ein Fall der notwendigen Verteidigung vorliegt, keinen Wahlverteidiger, so wird ihm der Pflichtverteidiger durch den Vorsitzenden des Gerichts, bei dem die Sache anhängig ist bzw. im Fall der Untersuchungshaft des Gerichts, das den Haftbefehl erlassen hat, bestellt. Der Beschuldigte hat hierbei ein Mitspracherecht bei der Auswahl – ihm ist gem. § 142 Abs. 1 Satz 2 StPO der gewünschte Rechtsanwalt zu bestellen, wenn nicht wichtige Gründe entgegenstehen. Nach zweifelhafter Auffassung des BGH soll der Beschuldigte aber keinen Rechtsanspruch auf die Bestellung des von ihm vorgeschlagenen Verteidigers haben56. Nach Auffassung der Rechtsprechung darf der Haftrichter im Vorführungstermin mit der Bestellung eines Pflichtverteidigers warten, sofern der Beschuldigte keinen Pflichtverteidiger benennen kann und nicht ausdrücklich um sofortige Pflichtverteidigerbeiordnung nachsucht. Erfolgt die Pflichtverteidigerbeiordnung dennoch unverzüglich im Vorführungstermin, so kann auf Antrag des Beschuldigten der bestellte Pflichtverteidiger gegen den von dem Beschuldigten nunmehr benannten Verteidiger seines Vertrauens ausgewechselt werden, ohne dass es auf eine Störung der Vertrauensbeziehung zu dem bestellten Pflichtverteidiger ankommt57. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO kann der Verteidiger während des Vorverfahrens bestellt werden (§ 141 Abs. 3 Satz 1 StPO). Der Verteidiger wendet sich an die Staatsanwaltschaft, damit diese einen entsprechenden Antrag gem. § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO beim Ermittlungsrichter oder dem Vorsitzenden des voraussichtlich im erkennenden Verfahren mit der Sache zu befassenden Gerichts stellt. Das Gericht ist verpflichtet, diesem Antrag zu entsprechen, wenn dringender Tatverdacht besteht und das Ermittlungsverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit demnächst durch eine Anklageerhebung mit dann notwendiger Verteidigung abgeschlossen werden wird58. Unterlässt die Staatsanwaltschaft einen solchen Antrag, obwohl ein offensichtlicher Fall notwendiger Verteidigung vorliegt – und können deshalb die Beteiligungsrechte eines Verteidigers an Vernehmungen (Beschuldigtenvernehmungen, § 136 StPO oder richterliche Zeugenvernehmungen, § 168c StPO) nicht wahrgenommen werden, ergibt sich aus einem solchen Vorgehen möglicherweise ein Verwertungsverbot bezüglich der so gewonnenen Aussageinhalte.

56 BGHSt 43, 163. 57 LG Krefeld NStZ 2010, 591. 58 OLG Oldenburg NStZ 2009, 527.

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IV. Pflichtverteidigung

Klausurthema: Der Beschuldigte ist wegen Verdachts eines Tötungsdeliktes festgenommen worden. Er soll das Kind einer Bekannten getötet haben, das ihm für ein Wochenende zur Betreuung überantwortet war. Das Kind war krank, hat zwei Nächte lang geweint und den Beschuldigten zwei Nächte lang um seinen Schlaf gebracht. Ein Anruf bei der Bekannten mit dem Ansinnen, dieses zu einer früheren Rückkehr aus ihrem Kurzurlaub zu veranlassen, schlug fehl. Am Morgen des dritten Tages ist das Kind tot. Die Obduktion ergibt innere Verletzungen, die aktuelle Erkrankung wird als Todesursache ausgeschlossen. Der Beschuldigte wird belehrt. Er wird mit dem Tatvorwurf bekannt gemacht und mit seinem Recht zu schweigen und einen Anwalt zu konsultieren. Er erklärt, weder einen Anwalt zu kennen noch einen Anwalt bezahlen zu können, bringt aber zum Ausdruck, vor der Vernehmung den Rat eines Anwalts einholen zu wollen. Die Ermittlungsbeamten der Mordkommission erklären ihm, das Schwurgericht werde erheblich strafmildernd berücksichtigen, wenn er sich frühzeitig und ohne Anwalt geständig zur Tat erkläre. Er verzichtet daraufhin darauf, den Rat eines Anwalts einzuholen, erklärt sich geständig zur Sache, wird über verschiedene Tage hinweg vernommen, schließlich wird Haftbefehl wegen Mordes (Tötung aus niedrigen Beweggründen) gegen ihn erlassen. Auch die Vorführung und Vernehmung vor dem Haftrichter findet ohne Verteidiger statt. Sie kommen nun als Verteidiger in das Mandat. Der Mandant berichtet Ihnen, wie die Vernehmungen zustande gekommen sind und dass sie das Geschehen, wie er es wirklich erlebt hat, nicht zutreffend wiedergeben. Die Vernehmungsbeamten hätten ins Protokoll diktiert und seine Angaben verzerrt wiedergegeben. Was ist – aus Sicht der Verteidigung – zu tun? Falllösung: Es ist zu prüfen und zu diskutieren, ob erfolgreich ein Verwertungsverbot bezüglich der polizeilichen und richterlichen Vernehmung gelten gemacht werden kann, ferner, ob die Sacherklärung korrigiert werden sollte – teilweiser Widerruf eines Geständnisses. Nach der Entscheidung des BGHSt 47, 172 – 1. Strafsenat (bestätigt in BGH StV 2006, 566) – ist zu erörtern, ob die Staatsanwaltschaft verpflichtet war, die Bestellung eines Pflichtverteidigers zu beantragen und mit der Vernehmung innezuhalten, bis der Beschuldigte Gelegenheit hatte, mit seinem Verteidiger zu sprechen. Ferner ist zu erörtern, ob die Belehrung des Beschuldigten notwendig auch den Hinweis darauf enthalten musste, dass ein Fall der notwendigen Verteidigung vorliegt und er deshalb eine solche Bestellung verlangen könne. Die Rechtsprechung des BGH zu dieser Problematik ist uneinheitlich (vgl. BGH NStZ 2002, 380 – 5. Strafsenat). Soll das Verwertungsverbot in der Hauptverhandlung geltend gemacht werden, hat dies in der Frist des § 257 StPO zu geschehen, muss für jede einzelne Beweiserhebung zu dieser Vernehmung erklärt werden (vgl. BGH NStZ 21

B. Begründung des Mandats

2004, 450 – Beispiel: Vernehmungsbeamter als Zeuge, Verlesung des Geständnisses beim Richter nach § 254 StPO), und muss die Gründe des Verwertungseinwandes konkret benennen (BGH StV 2008, 8). Es empfiehlt sich, bereits im Ermittlungsverfahren den Verwertungseinwand zu erheben (beispielsweise im Rahmen einer Beschwerde gegen den Haftbefehl) und eine korrigierte Sacherklärung abzugeben.

V. Mandatserteilung vor Aufnahme der Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft 43

Nicht selten wird ein Anwalt von Organen juristischer Personen (Konzerne, Banken) beauftragt, da ein Unfallgeschehen (innerbetrieblich oder durch das industrielle Produkt verursacht), Umweltproblematiken oder Unregelmäßigkeiten im Geschäftsbetrieb (beispielsweise aufgrund von Untreue, Betrug oder Korruption [§§ 266, 263, 298, 299, 333, 334 StGB]) zu klären sind, ohne dass eine Ermittlungsbehörde einen Anfangsverdacht gegenüber bestimmten (natürlichen) Personen formuliert und ein Verfahren eingeleitet hat59. Die Interessen des jeweiligen Unternehmens können in diesem Zusammenhang in eine völlig andere Richtung gehen als die Interessen der Angestellten, die möglicherweise „in der Nähe“ zum jeweils fraglichen Vorgang stehen. Umgekehrt kann das Unternehmen ein deutliches Interesse daran haben, sich schützend vor seine Angestellten zu stellen, um Schaden abzuwenden, der insbesondere den Ruf des Unternehmens in der Öffentlichkeit betrifft. Das Mandat kann in solchen Fällen darauf ausgerichtet sein, mit der Staatsanwaltschaft im Vorfeld der Aufnahme eines Ermittlungsverfahrens zu kommunizieren, um den Vorgang im Rahmen einer möglichen zivilrechtlichen (oder verwaltungsrechtlichen) Regulierung zu belassen. Kommt es trotzdem zu Ermittlungen, so kann die Aufgabe des „Unternehmensanwalts“ gerade in der Koordination der Verteidigung („Sockelverteidigung“) liegen. Oftmals ist in diesem Fall die Zusammenarbeit mit Fachkollegen anderer Disziplinen (Verwaltungs-, Zivil-, Gesellschafts-, Steuerrecht) angezeigt. Ein solcher „Stab“ ist dann frühzeitig zusammenzustellen. Dies gilt namentlich, wenn breitflächig angelegte Steuerfahndungsmaßnahmen eingeleitet und bekannt werden und Personen im Vorfeld solcher Maßnahmen ihre Chancen wahrnehmen möchten, mit einer strafbefreienden Selbstanzeige nach § 371 AO einem steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren zuvorzukommen.

59 Vgl. zur strafrechtlichen Vorfeldberatung und Präventivverteidigung: Barton, JuS 2004, 553.

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C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren I. Bedeutungswandel dieses Verfahrensabschnitts In den letzten zwanzig Jahren hat sich das Ermittlungsverfahren zum „Kern und Höhepunkt des Strafprozesses“60 entwickelt. In der Hauptverhandlung werden in der Regel lediglich die im Ermittlungsverfahren gewonnenen Informationen und Ergebnisse ausgewertet (Reproduktion des Akteninhalts, Bewertungsfunktion).

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Die Gewichtungsverlagerung zugunsten des Ermittlungsverfahrens hat mehrere Ursachen: 1. Die faktische Kompetenzverlagerung weiter Bereiche des Ermittlungsverfahrens von der Staatsanwaltschaft auf die polizeilichen Ermittlungsbeamten, 2. die Erledigungskompetenz der Staatsanwaltschaft, das Ermittlungsverfahren einzustellen: §§ 153, 153a StPO (Geringfügigkeit, Einstellung nach Erfüllung von Auflagen), § 170 Abs. 2 StPO (fehlende tatsächliche und/oder rechtliche Anhaltspunkte zur Annahme eines hinreichenden Tatverdachts, der zur Erhebung der öffentlichen Klage Anlass bietet), § 153e StPO (Einstellung bei Absehen von Strafe), § 154 StPO (Einstellung unwesentlicher Nebenstrafen), § 154a StPO (Beschränkung der Strafverfolgung, § 154b Abs. 3 StPO (Absehen von Anklageerhebung nach Ausweisung), § 154d StPO (Klärung einer rechtlichen Vorfrage), § 205 StPO vorläufige Einstellung wegen eines Prozesshindernisses)61, 3. die mangelnde Effizienz der ermittlungsrichterlichen Kontrolle bei Zwangsmaßnahmen62. Darüber hinaus ist auch ein psychologisches Faktum nicht zu unterschätzen: Die Vorgehensweise des erkennenden Richters in der Hauptverhandlung wird maßgeblich durch den Akteninhalt bzw. das Ermittlungsergebnis bestimmt. Hiermit steht der sog. inertia-Effect in engem Zusammenhang: Informationen, die eine zuvor schon einmal für richtig gehaltene Hypothese bestätigen, werden grundsätzlich systematisch überbewertet, während entgegengesetzte, später erst erlangte Informationen systematisch unterschätzt werden. Dies hat eine selektive Wahrnehmung und Informationssuche dergestalt zur Folge, dass bevorzugt bestäti-

60 Wolter, Aspekte einer Strafprozessrechtsreform bis 2007, 1991, S. 35 m.w.N.; Strate, StV 2006, 368. 61 Vgl. dazu Schlothauer in Widmaier, Strafverteidigung, 2006, S. 69. ff., 144 ff.; Gillmeister in B/K/G/M, Praxis der Strafverteidigung, 2007, § 6. 62 Vgl. die intensiven Bemühungen des BVerfG, die Wächterfunktion des Richters zu stärken: BVerfGE 103, 142 = NStZ 2001, 382; StV 2003, 205; NStZ 2005, 337 m. Anm. Hauschild – Umgehung des Richtervorbehalts durch Annahme von „Gefahr im Verzug“ bei Durchsuchung und Beschlagnahme (§§ 105, 98 StPO).

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C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

gende Informationen aufgenommen und gesucht werden63. Schlothauer64 spricht von einer strukturellen Benachteiligung des Beschuldigten, dessen Einfluss auf den Lauf der Ermittlungen äußerst begrenzt ist. Der erkennende Richter wird sich also typischerweise aufgrund des Ermittlungsergebnisses, des Akteninhaltes, des Eröffnungsbeschlusses bereits eine Meinung gebildet haben und (unbewusst) versuchen, in der Beweisaufnahme Bestätigungen hierfür zu finden65. Dies mag vor allem auch ein Grund dafür sein, warum der erkennende Richter eher geneigt sein wird, sich an der Aussage eines bereits im Ermittlungsverfahren vernommenen Belastungszeugen zu orientieren, als an der Aussage eines erst im Hauptverfahren benannten und in der Hauptverhandlung erstmalig vernommenen Entlastungszeugen.

Û 46

Daher muss der Verteidiger bereits im Zuge der Ermittlungen auf das Verfahren Einfluss nehmen, um den sog. „inertia-Effect“ für seinen Mandanten gewinnbringend zu nutzen.

Abgesehen von den vorstehenden Erwägungen, hat das Ermittlungsverfahren auch aufgrund des Ausbaus der staatsanwaltschaftlichen – und vor allem auch der polizeilichen – Kompetenzen an Bedeutung gewonnen. Im Hinblick auf die Entwicklungen in jüngster Zeit sei nur auf zwei Änderungen hingewiesen, die mit Inkrafttreten des Justizmodernisierungsgesetzes (JuMoG) am 1.9.2004 realisiert wurden: Die vormaligen u.a. in §§ 98, 81a Abs. 2, 111 f. genannten bezeichneten „Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft“ heißen nun „Ermittlungspersonen“. Zwar handelt es sich insoweit nur um eine begriffliche Änderung, mit der – nur für sich genommen – keine Erweiterung der Befugnisse der entsprechenden Polizeibeamten verbunden ist. Es ist aber bereits der erste Schritt getan, um die faktische Verdrängung der Staatsanwaltschaft aus ihrer Funktion als „Herrin des Vorverfahrens“ auch rechtlich zu verankern.

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In § 110 Abs. 1 StPO n.F. findet hingegen eine eindeutige Kompetenzverschiebung zugunsten der Polizei statt: Hiernach kann die Durchsicht von Papieren auch durch die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft erfolgen. Da die mit der Verwirklichung des JuMoG verbundene Entwicklung erwarten lässt, dass die Ermittlungsbeamten der Polizei sich weitere Befugnisse aneignen, wird der Verteidiger seine Aufmerksamkeit insbesondere auch deshalb verstärkt auf dieses Verfahrensstadium lenken müssen.

63 Siehe hierzu Schlothauer/Weider, StV 2004, 504 f. 64 In Widmaier (Hrsg.), Strafverteidigung, 2006, S. 69 ff. 65 Signifikant dazu die Entscheidung BGH StV 2002, 350 „denn es entspricht der Lebenserfahrung, dass eine bereits als gesichert erscheinende gewonnene Überzeugung wider Erwarten durch die weitere Beweisaufnahme umgestoßen werden kann“.

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II. Informationssammlung

II. Informationssammlung 1. Der Mandant als Informationsquelle Die erforderlichen Informationen erhält der Verteidiger zunächst durch 48 den Mandanten, der bei einem ersten Gespräch die Sachlage erst einmal aus seiner Sicht schildern sollte. Der Mandant kann mit seinen Informationen zum Gegenstand der Untersuchung der Verteidigung zu nicht unerheblichen Informationsvorsprüngen verhelfen. Voraussetzung dafür ist eine vertrauensvolle Zusammenarbeit, in der das gegenseitige Rollenverständnis vermittelt und Konsens darüber erzielt wird, dass eine erfolgreiche professionelle Beratung auch und gerade von der Zuverlässigkeit der Informationslage abhängt. Regelmäßig erhält der Mandant vom Verteidiger den über das Akteneinsichtsrecht eingeholten Aktenauszug (Kopie der Ermittlungsakte). Nach gründlichem Studium werden in einer weiteren Besprechung der Sachverhalt erörtert und die Verteidigungsziele abgesteckt. Nicht selten sind den Äußerungen des Mandanten gegenüber Skepsis und Kritik angebracht. Es gibt viele Gründe für einen Beschuldigten, seinen Verteidiger nicht richtig oder in vollem Umfang zu informieren. Das Vertrauen des Mandanten muss darüber gewonnen werden, dass die notwendige Grundlage für eine erfolgreiche Zusammenarbeit auf der Basis wachsenden Vertrauens geschaffen wird. Der Verteidiger ist aber nicht der Inquirent seines Mandanten. Die verschiedentlich in der Verteidigungsliteratur zu lesende Empfehlung, der Verteidiger solle bei dem ersten Gespräch mit dem Mandanten die Rolle des Staatsanwalts einzunehmen66, ist abzulehnen67. Sie ist auch wenig geeignet, die notwendige Vertrauensbasis zu schaffen. Von großer Bedeutung ist vielmehr, dass der Verteidiger den Mandanten umfassend über alle wesentlichen ihn betreffenden Elemente des und seine Rechte im Ermittlungsverfahren informiert: a) Verhalten gegenüber den Ermittlungsbehörden bei Vorladungen – Schweigerecht, Anwaltskonsultationsrecht, b) Verhalten bei sog. „informellen Kontakten“ zur Ermittlungsbehörde, c) Verhalten bei Ladung durch Sachverständige, d) Beratung im Hinblick auf mögliche Zwangsmaßnahmen (Durchsuchung, Verhaftung, Körperliche Untersuchung, erkennungsdienstliche Behandlung, Gegenüberstellung, heimliche Ermittlungsmaßnahmen – Telefonabhörung, Observation, Einsatz eines verdeckten Ermittlers), e) Beratung im Hinblick auf außerstrafrechtliche Auswirkungen des Verfahrens (Disziplinar- oder berufsrechtliches Verfahren, Besonderheiten im steuerstrafrechtlichen Verfahren, Insolvenzverfahren),

66 So Weihrauch, Verteidigung im Ermittlungsverfahren, 2002, Rz. 91. 67 Vgl. dazu oben Fn. 5 u. 30; Scheffler, JR 2001, 294, 296.

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C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

f) Beratung im Hinblick auf die Informationsbeherrschung zum Verfahrensgegenstand, g) Beratung im Hinblick auf Aussageverweigerungsrechte Angehöriger und beruflicher Berater. 2. Eigene Beweiserhebungen des Verteidigers 50

Daher stellt sich auch die Frage nach eigenen Beweiserhebungen durch den Verteidiger. Ein Beweiserhebungsanspruch des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren ergibt sich aus mehreren Vorschriften der StPO, und zwar aus §§ 160 Abs. 2, 136 Abs. 1 Satz 3, 166 Abs. 1 und 163a Abs. 2 StPO.

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Dennoch lässt sich der Beweiserhebungsanspruch des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren nicht mit demjenigen in der Hauptverhandlung vergleichen. Grund dafür dürfte vor allem sein, dass an die Nichtbehandlung oder Ignoranz der Beweisanträge der Verteidigung im Ermittlungsverfahren keine Rechtsfolgen geknüpft sind68, die Ablehnung eines Beweisantrags insbesondere nicht an die strengen Regeln des § 244 Abs. 3 StPO gebunden ist. Ein im Ermittlungsverfahren gestellter Beweisantrag wird in einer späteren Hauptverhandlung im Übrigen nur dann relevant, wenn er dort erneut gestellt wird. Anders stellt sich die Situation aber wegen dem verfassungsrechtlich verankerten Gebot der Beschleunigung in Haftsachen bei dem in Untersuchungshaft sitzenden Beschuldigten dar: Hier kann die Nichtbehandlung solcher Beweisanträge, die im sachlogischen Zusammenhang zum Untersuchungsgegenstand stehen und gegen die Annahme dringenden Tatverdachts erheblich Bedeutung entfalten, zur Aufhebung des Haftbefehls führen. Hierbei hat die Verteidigung zu thematisieren, in welcher Weise die rechtzeitige Beweiserhebung die Tatverdachtslage beeinflusst hätte, das Versäumnis sich also in diesem Kontext nachteilig für den Beschuldigten ausgewirkt hat69.

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Entschließt sich der Verteidiger letztlich für die Inanspruchnahme von Beweiserhebungsrechten, hat er sich – soweit möglich – zu vergewissern, ob das von ihm benannte Beweismittel (insbesondere Zeuge) tatsächlich die Beweisbehauptung oder das Beweisthema bestätigen kann – denn andernfalls macht das Stellen eines Beweisantrags keinen Sinn. Vor allem kann der Verteidiger auch Zeugen befragen (sie auch über ihre Auskunftsverweigerungsrechte nach §§ 53, 55 StPO belehren) – und zwar unter Vermeidung des Anscheins unzulässiger Beeinflussung. So sollte die Kontaktaufnahme zu Zeugen schriftlich dokumentiert und dem Zeugen eine Aufzeichnung über dessen Anhörung zur Korrekturdurchsicht und Unterzeichnung zugeleitet werden. Die Zahlung von etwaigen Entschädigungen hat im Rahmen des JVEG (Justizvergütungs- und -entschädigungs-

68 Siehe hierzu Deckers, Der strafprozessuale Beweisantrag, 2007, S. 59 ff. 69 LG Köln StV 1998, 581.

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II. Informationssammlung

gesetz) zu erfolgen, wobei hier ebenfalls eine Dokumentation empfehlenswert ist – am besten bereits im Anschreiben an den Zeugen70. 3. Akteneinsicht – insbesondere beim inhaftierten Beschuldigten Für eine wirksame Verteidigung unerlässlich ist die Akteneinsicht, ohne die im Regelfall weder eine Erklärung des Beschuldigten zur Sache noch eine Stellungnahme des Verteidigers erfolgen sollte71.

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Ausnahmsweise kann es angezeigt sein, frühzeitig eine persönliche Begegnung zwischen der Staatsanwaltschaft und dem beschuldigten Mandanten herzustellen.

Ein Akteneinsichtsanspruch des Beschuldigten, den er – regelmäßig – über seinen Verteidiger realisiert, besteht von Beginn des Verfahrens an. Lediglich wenn der Untersuchungszweck gefährdet ist, kann Akteneinsicht versagt werden, wobei für die Versagung eine konkrete Gefährdung erforderlich ist72. Die Verteidigung hat aber dann einen Anspruch darauf, die Gründe für die Ablehnung der Akteneinsicht zu erfahren73. Nach § 147 Abs. 7 StPO können dem Beschuldigten, der keinen Verteidiger hat, Auskünfte und Abschriften aus den Akten erteilt werden. Mit der Akteneinsicht verschafft sich die Verteidigung die Informationsgrundlage über die staatsanwaltschaftliche Tatsachen- und Beweissammlung. Der Mandant erhält – regelmäßig – eine vollständige Kopie der Ermittlungsakte. Der Informationsvorsprung, den die Staatsanwaltschaft durch Maßnahmen des ersten Zugriffs erhält, oder dadurch, dass Ermittlungen zunächst ohne Wissen des Beschuldigten – das kann auch über einen längeren Zeitraum gehen – gegen ihn geführt worden sind, soll darüber ausgeglichen werden (Prinzip der Chancengleichheit/Waffengleichheit). Akteneinsicht in den Beweismittelordner (amtlich verwahrte Beweisstücke) erhält der Verteidiger im Grundsatz nur bei der Geschäftsstelle der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts. Der Beschuldigte soll weder Zugang zu den Originalermittlungsakten noch zu den Beweisstücken haben. Allerdings kann der Verteidiger begehren, dass ihm Beweisstücke zum Zwecke der Untersuchung durch einen Sachverständigen zur Verfügung gestellt werden. Das erfolgt regelmäßig dadurch, dass die Beweisstücke zu dem Amtsgericht übersandt werden, an dem der Sachverständige seinen Sitz hat. Auf der dortigen Geschäftsstelle kann der Sachverständige das Beweisstück untersuchen. Es versteht sich von selbst, dass solche Untersuchungen, beim denen das Beweismittel verändert oder verbraucht wird, nicht zulässig sind.

70 Jungfer, StV 1981, 100 f. 71 Weihrauch, a.a.O., Rz. 56. 72 Str., ebenso Eisenberg, NJW 1991, 1257, 1260; Burkhard, wistra 1996, 171, 173; Groh, DRiZ 1985, 52; a.A.: Meyer-Goßner, StPO, § 147 Rz. 25. 73 Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, Rz. 36.

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C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

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Das Recht auf Akteneinsicht ist von besonderer Relevanz, wenn sich der Mandant in Untersuchungshaft befindet. Hierbei geht es vor allem darum, der Praxiserleichterung zu begegnen, die sich Staatsanwaltschaft und Haftrichter immer wieder zu schaffen suchen. Nicht selten wird durch die Inhaftierung der Druck auf den Beschuldigten dramatisch erhöht, sich zur Sache zu erklären – also auf sein Schweigerecht zu verzichten noch bevor ihm die entsprechenden Informationen über die bisherige Tatsachen- und Beweissammlung gegen ihn zur Verfügung stehen. In diesem Zusammenhang sei auf die Praxis hingewiesen, der Pflicht, Haftgründe nur bei Vorliegen bestimmter Tatsachen annehmen zu dürfen, nur formelhaft zu entsprechen. Die Annahme von Fluchtgefahr wegen der „zu erwartenden hohen Strafe“, Verdunklungsgefahr aus der „Natur des Delikts“ sowie die „automatische“ Bejahung des Haftgrundes der Tatschwere, wenn der Verdacht einer Katalogtat des § 112 Abs. 3 StPO vorliegt74, beherrschen die Haftbefehlsbegründungen.

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Bei Inhaftierung des Mandanten kommt eine Versagung der Akteneinsicht grundsätzlich nicht mehr in Betracht: Grund hierfür ist maßgeblich die Rechtsprechung des EGMR, welcher schon dann eine Verletzung des Art. 5 Abs. 4 EMRK annimmt, wenn dem Verteidiger des inhaftierten Beschuldigten Einsicht in die Beweismittel vorenthalten wird. Die bloße mündliche Information des Verteidigers durch den Richter soll nach dieser Rechtsprechung gerade nicht ausreichend sein75. Bei Nichtgewährung von Akteneinsicht des Verteidigers kann ggf. sogar der Haftbefehl aufgehoben werden. Eine den Haftbefehl bestätigende gerichtliche Entscheidung kann schon deshalb nicht ergehen, weil eine solche grundsätzlich nur auf solche Tatsachen und Beweismittel gestützt werden könnte, die dem Beschuldigten vorher bekannt waren und zu denen er sich äußern konnte. Im Übrigen kann der den Beschuldigten belastende Akteninhalt nicht verwertet werden76. Die Staatsanwaltschaft wird sich daher im Einzelfall entscheiden müssen, ob sie der Sicherung ihres Informationsvorsprungs den Vorzug oder der gewünschten Sicherung der Person des Beschuldigten durch Inhaftierung gibt. Der Staatsanwaltschaft verbleibt die Möglichkeit, grundsätzlich Akteneinsicht zu gewähren, einzelne Teile aber nach § 147 Abs. 2 StPO zu sperren. Privilegierte Urkunden (§ 147 Abs. 3 StPO) sind ohne Verzug dem Verteidiger zur Akteneinsicht zu vermitteln.

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Das Akteneinsichtsrecht macht die Verteidigung bei der Staatsanwaltschaft geltend – sie ist die Herrin des Ermittlungsverfahrens und entscheidet über den Antrag. Befinden sich die Akten noch bei der Polizei – 74 Deckers, Untersuchungshaft, in: Beck’sches Formularhandbuch für den Strafverteidiger, 2010; ders., in B/K/G/M, Praxis der Strafverteidigung, 2007, 193 ff. 75 EGMR StV 2001, 201 = NJW 2002, 2013; EGMR StV 2010, 490; vgl. hierzu Kühne/Esser, StV 2002, 383, 390 ff.; Esser/Gaede/Tsambikakis, NStZ 2011, 78, 81 ff.; a.A.: LG Magdeburg StraFo 2004, 167 f. 76 BVerfG StV 1994, 465; OLG Hamm StV 2002, 318 m. Anm. Deckers, LG Magdeburg, a.a.O.

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II. Informationssammlung

was im Anfangsstadium der Ermittlungen regelmäßig der Fall ist –, wird diese aufgefordert, den Vorgang an die Staatsanwaltschaft weiterzuleiten (vgl. §§ 161, 163 Abs. 2 Satz 1 StPO). In Steuerstrafverfahren kann anstelle der Staatsanwaltschaft die zuständige Finanzbehörde über das Akteneinsichtsgesuch entscheiden (§ 399 Abs. 1 AO). Der Akteneinsichtsantrag bezieht sich auf alle Akten, die dem Gericht bei Anklageerhebung vorzulegen wären (§ 199 Abs. 2 S. 2 StPO).

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Der Verteidiger hat darauf zu achten, dass er vollständige Akteneinsicht erhält.

Das Ermittlungsverfahren ist vollständig schriftlich zu dokumentieren:

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– Tatortskizzen, Lichtbildmappen, Wahlgegenüberstellungsvorgänge, sonstige bei Vernehmungen genutzte Unterlagen – Auskünfte aus dem Straf- oder Verkehrszentralregister – Vermerke zu Durchsuchungsmaßnahmen und Listen zu den sichergestellten Beweisstücken – Spurenakten77 – TKÜ-Unterlagen, Protokolle, Observationsberichte, Standortbestimmungen, Verbindungsdaten, Geo-Daten, Tonaufzeichnungen von Abhörmaßnahmen – Tonaufzeichnungen/Videoaufnahmen von Vernehmungen (vgl. §§ 58a, 168a, 168e StPO) – Videoaufnahmen von Observationsmaßnahmen, Tatrekonstruktionen, Wahlgegenüberstellungen – Computerausdrucke, Dateien aller im Verfahren gesicherten Datenträger – Beigezogene, oder auf Antrag der Verteidigung beizuziehende Akten anderer Gerichte oder Behörden (Beispiele: Betriebsprüfungsakten in Steuerstrafverfahren, abgetrennte Verfahren aus einem ursprünglichen Sammelverfahren78, zivil-, familien-, insolvenz-,verwaltungs-, finanzgerichtliche Verfahren. Medizinische Unterlagen, Krankenakten, ärztliche Berichte, Therapie-Unterlagen. § 147 Abs. 5 Satz 2 StPO gewährt Rechtsschutz gegen eine die Akteneinsicht versagende Entscheidung der Staatsanwaltschaft a) bei den privilegierten Urkunden, b) wenn sich der Beschuldigte in Haft befindet, c) wenn der Abschluss der Ermittlungen verfügt ist. 77 Zu beachten ist hierzu die Entscheidung BVerfGE 68, 45 ff. Ferner: Führt die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren wegen derselben Tat, bei der nur ein Täter in Betracht kommt, gegen mehrere Beschuldigte, kann Akteneinsicht nach § 475 StPO und Rechtsmittel nach § 478 StPO eingelegt werden. 78 Vgl. dazu instruktiv: KG StV 1989, 10 m. Anm. Danckert.

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C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

Klausurthema: In einem Verfahren, in dem Ihrem – inhaftierten – Mandanten zahlreiche Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz vorgeworfen werden (Handel mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge, § 29a BtMG), berichtet der Mandant, hochwahrscheinlich durch seinen Lieferanten übermäßig belastet worden zu sein, der sich in seinem eigenen Verfahren erhebliche Strafmilderung durch Aufklärungshilfe (§ 31 BtMG) verschafft habe, hochwahrscheinlich habe es auch heimliche Überwachungsmaßnahmen gegeben (Telefonüberwachung, Observation). Der Lieferant habe wahrscheinlich eine Vielzahl von Abnehmern belastet, eine sog. „Lebensbeichte“ abgelegt. In den Ihnen von der Staatsanwaltschaft übermittelten Akten finden Sie den Hinweis, dass das Verfahren gegen Ihren Mandanten aus einem ursprünglichen Sammelverfahren gegen verschiedene Beschuldigte abgetrennt worden ist, über die vom Mandanten vermittelten Vorgänge findet sich in den Akten nichts. Vernehmungen des Lieferanten sind nur soweit abgelichtet, als sie Aussagen zum Mandanten betreffen. Was unternimmt die Verteidigung? Lösungsskizze: Es ist ein umfassender Akteneinsichtsantrag zu formulieren, der sich insbesondere auch auf das Menschenrecht nach Art 6 Abs. 3 lit. a) EUMRK bezieht, dass jeder Angeklagte das Recht hat „unverzüglich (…) in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden.“ Die Norm des § 147 StPO ist im Lichte der Entscheidung des BVerfG (BVerfG StV 1994, 465) anzusprechen. Es sind alle wesentlichen Elemente aufzuführen, die das Gebot der Vollständigkeit der Ermittlungsakten betreffen. Es ist ein Haftprüfungsantrag zu stellen, in dem die bisherige Unvollständigkeit der Akteneinsicht und die damit verbundene Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gerügt und auf die Konsequenz abgehoben wird, dass der Beschuldigte aus der Haft zu entlassen ist, wenn ihm auf diese Weise die Möglichkeit genommen wird, ein kontradiktorisches Verfahren zu führen.

III. Durchsuchung und Beschlagnahme 59

Durchsuchung und Beschlagnahme stellen Eingriffe in Grundrechte des Bürgers dar, wie etwa in das der Unverletzlichkeit der Wohnung, der Freiheit der Berufsausübung, des Briefgeheimnisses, des Schutzes der Familie (Art. 13, 12, 10 u. 6 GG).

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Damit ein möglichst effektiver Grundrechtsschutz gewährleistet werden kann, sollte der Betroffene, sobald er Kenntnis davon hat, dass ein Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde, einen Rechtsanwalt konsultieren und ein Mandat zur Verteidigung erteilen. Auf diese Weise kann ein drohender „Überraschungsangriff“ wie eine Durchsuchung oder Beschlagnahme 30

III. Durchsuchung und Beschlagnahme

schon im Vorfeld erkannt, entsprechend reagiert und möglicherweise vermieden werden – der Verteidiger nimmt Kontakt zur Staatsanwaltschaft auf und stellt in Aussicht, benötigte Dokumente/Urkunden herauszugeben. Dabei ist stets zu bedenken, dass mit der freiwilligen Herausgabe Verwertungseinwände verloren gehen.

Û

Vor allem ist aber auch eine Anwesenheit des Verteidigers bei einer Durchsuchung/Beschlagnahme sinnvoll.

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Denn Durchsuchungsmaßnahmen werden von den ermittelnden Beamten häufig dazu genutzt, durch die bei der Durchsuchung angetroffenen Personen an Informationen zu gelangen, die sie in der förmlichen Vernehmung nur auf umständliche Weise oder gar nicht erhalten würden. Die Ermittlungsbeamten profitieren insoweit von der Rechtsprechung des BGH, nach der etwa die ohne Belehrung über die Aussagefreiheit getätigten Äußerungen des Beschuldigten dann keinem Beweisverwertungsverbot unterliegen, wenn es sich um sog. „Spontanäußerungen“ handelt79. Solche „Spontanäußerungen“ gilt es zu verhindern.

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Die Anwesenheit des Verteidigers am Ort der Maßnahme ist aber auch deshalb erforderlich, um zu überprüfen, ob der richterliche Durchsuchungsbeschluss, dessen es für die Durchsuchung grundsätzlich bedarf, ordnungsgemäß ergangen ist bzw. – wenn ein solcher nicht vorliegt – um festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Annahme von „Gefahr im Verzuge“ vorliegen.

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Ist ein Durchsuchungsbeschluss ergangen, ist es nicht ausreichend, dem Betroffenen lediglich die Beschlussformel des Ermittlungsrichters aushändigen oder gar nur mitzuteilen80. Vielmehr muss der Durchsuchungsbeschluss, welcher zu begründen ist81, dem Betroffenen insgesamt ausgehändigt werden. Da der richterliche Durchsuchungsbeschluss auch dazu dient, die Durchführung der Eingriffsmaßnahme messbar und kontrollierbar zu machen, muss der Beschluss insbesondere den Tatvorwurf so beschreiben, dass der äußere Rahmen abgesteckt wird, innerhalb dessen die Zwangsmaßnahme durchzuführen ist82. Eine ordnungsgemäße Begründung setzt daher voraus: – die möglichst genaue tatsächliche und rechtliche Beschreibung des Anlassverdachts83, welcher durch eigenverantwortliche Urteilsbildung 79 BGH NStZ 1990, 43. 80 BGH NStZ 2003, 273. 81 BVerfG StV 2006, 624; NJW 1981, 971; StV 1992, 49; NJW 1994, 3281, StV 2002, 406; StV 2003, 203; StV 2003, 205. 82 BVerfG NStZ-RR 2004, 206, 207; wistra 2004, 295, 296 m.w.N. 83 BVerfGE 42, 212, 220; LG Braunschweig StV 1998, 480; LG Frankenthal NStZRR 1998, 146; LG Offenburg StV 1997, 626; Volk, wistra 1998, 281; aus der jüngsten Rechtsprechung BVerfG wistra 2004, 295, 296 und NStZ-RR 2004, 206, 207; Zu den Anforderungen an den Tatverdacht der Geldwäsche: LG Mar-

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C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

des zuständigen Richters bestätigt werden muss und nicht lediglich anhand der Anträge der Staatsanwaltschaft pauschal zu prüfen ist84. Hinreichende tatsächliche Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs sind vor allem auch deshalb erforderlich, um die gezielte Suche nach sog. „Zufallsfunden“ unterbinden85, – die bestimmte Bezeichnung der zu durchsuchenden Räume, – die möglichst konkrete Bezeichnung der zu suchenden Beweismittel86, – bei mit Durchsuchungsanordnung verbundenen Beschlagnahmebeschlüssen die genaue Bezeichnung der zu beschlagnahmenden Gegenstände87, – der Durchsuchungsbeschluss muss über die Frage, ob eine Durchsuchung nach § 102 StPO (beim Beschuldigten) oder nach § 103 StPO (beim unverdächtigen Dritten) durchgeführt wird, Auskunft geben88, – Aufführen der zu beschlagnahmenden bestimmten Gegenstände als auch der Tatsachen, aus denen zu schließen ist, dass sich diese Gegenstände in den zu durchsuchenden Räumen befinden, wenn es sich um eine Durchsuchung bei einem Dritten i.S.d. § 103 StPO handelt89. – Bei der Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei ist insbesondere das Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 StPO zu beachten90. 65

Darüber hinaus muss die Maßnahme verhältnismäßig sein91. Ein rechtsgültiger Durchsuchungsbeschluss liegt dann nicht mehr vor, wenn seit der Anordnung mehr als 6 Monate sind92. Der Rechtmäßigkeit eines Durchsuchungsbeschlusses steht aber auch der Umstand entgegen, dass der Erlass des Durchsuchungsbeschlusses auf ausschließlich weit zurück-

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burg StV 2003, 68; Tatverdacht bei lang zurückliegender TKÜ ohne weitere Verdichtung: LG Berlin StV 2003, 67. BVerfG NStZ-RR 2004, 143. Zur Zulässigkeit der Beschlagnahme von Zufallsfunden vgl. nur BGH StV 2002, 62; OLG Koblenz StV 2002, 533; aber auch LG Berlin StV 2004, 198 ff. BVerfG StV 2003, 203. Bedenklich: LG Neuruppin StV 1997, 506. Deckers, Das strafrechtliche Mandat, S. 233. BGH StV 2002, 62. OLG Frankfurt/M. NStZ-RR 2005, 270; Zur Durchsuchung und Beschlagnahme des elektronischen Datenbestandes einer Anwaltskanzlei: BVerfG StV 2005, 363. BVerfG wistra 1999, 257; BVerfGE 42, 212, 219 f.; 96, 44, 51 f.; aber auch LG Cottbus StV 2003, 383. Zur Verhältnismäßigkeit bei der Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei: BVerfG StV 2007, 59. BVerfG NJW 1997, 2165; der die Durchsuchung anordnende Richter kann auch eine kürzere Frist bestimmen: LG Stendal StV 2002, 593; vgl. zum „auf Frist“ gelegten Durchsuchungsbeschluss: LG Braunschweig StraFo 2007, 288. Das LG Berlin (NStZ 2004, 102) geht in Fortentwicklung der Entscheidung des BVerfG davon aus, dass ein Durchsuchungsbeschluss auf bekannte Verdachtsgründe, die mehr als sechs Monate zurückliegen, nicht mehr gestützt werden kann.

III. Durchsuchung und Beschlagnahme

liegende (in concreto: dreieinhalb Jahre) Ermittlungsergebnisse gestützt wird93. Sollte ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss nicht vorliegen, während sich die die Durchsuchung vornehmenden Beamten auf Gefahr im Verzuge stützen, ist Folgendes zu beachten:

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Ein solcher Fall liegt nur dann vor, wenn die richterliche Anordnung nicht eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Durchsuchung gefährdet wird, insbesondere der Beweismittelverlust zu besorgen ist94. Hierbei ist zu beachten, dass der Begriff „Gefahr im Verzug“ nach einer Grundsatzentscheidung des BVerfG grundsätzlich restriktiv auszulegen ist, um sicherzustellen, dass die „richterliche Anordnung (…) die Regel, die nichtrichterliche die Ausnahme“95 ist.

67

Der handelnde Beamte der Ermittlungsbehörde hat die für den Eingriff bedeutsamen Erkenntnisse und Maßnahmen in den Ermittlungsakten zu dokumentieren96. Daher liegt insbesondere dann kein Fall von „Gefahr im Verzug“ vor, 68 wenn die Strafverfolgungsbehörden deren tatsächliche Voraussetzungen selbst herbeiführen, weil sie so lange mit einem Antrag an den Ermittlungsrichter gewartet haben, bis die Gefahr eines Beweismittelverlusts tatsächlich entstanden ist97. Auch müssen die Strafverfolgungsbehörden jedenfalls zur Tageszeit den Versuch unternehmen, eine richterliche Anordnung der Durchsuchung zu erlangen98. Insoweit ist eine telefonische Kontaktaufnahme mit dem Ermittlungsrichter ausreichend, da der Richter nach plausibler Schilderung des Sachverhalts die Durchsuchung auch fernmündlich anordnen kann99. Bei „Gefahr im Verzuge“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, wobei „Auslegung und Anwendung (…) einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle“ unterliegen100. Eine umfangreiche Dokumentationspflicht für die Annahme von „Gefahr im Verzug“ soll diese Kontrolle gewährleisten101. Nach den Entscheidungen des BVerfG dürften Durchsuchungen ohne richterlichen Beschluss nur noch in äußersten Ausnahmefällen zulässig sein.

93 LG Berlin StV 2003, 68. 94 BGH JZ 1962, 609; LG Bremen StV 1998, 180; Krekeler, NJW 1977, 1419. 95 BVerfG NStZ 2001, 337; zustimmend: Amelung, NStZ 2001, 337; Asbrock, StV 2001, 322; Gusy, JZ 2001, 1034; Möllers, NJW 2001, 1397; Park, StraFo 2001, 159. 96 BVerfG StV 2004, 633. 97 BVerfG NStZ 2003, 319. 98 BGH NStZ 2004, 449. 99 VfG Bbg StV 2003, 207 f. 100 BVerfG NStZ 2001, 337 und StV 2003, 205. 101 BVerfG NStZ 2001, 337; vgl. dazu auch: LG Cottbus StV 2002, 535 und BVerfG StV 2002, 348.

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69

C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

Wenn entgegen der Vorgehensweise der Strafverfolgungsbehörden tatsächlich kein Fall von „Gefahr im Verzug“ vorlag, resultierte hieraus bislang nur bei objektiv willkürlicher Annahme der Eilkompetenz ein Beweisverwertungsverbot102. Ob die Grundsatzentscheidung des BVerfG insoweit etwas ändern wird, bleibt abzuwarten. 70

Für ein Beweisverwertungsverbot ist aber kein Raum, wenn der Betroffene die Gegenstände freiwillig herausgibt, § 94 Abs. 2 StPO103. Insbesondere werden auch Mängel des Durchsuchungsbeschlusses geheilt, die zu einer Unverwertbarkeit der durch ihn erlangten Beweismittel führen würde. Daher sollte eine freiwillige Herausgabe – wenn überhaupt – nur in Ausnahmefällen in Erwägung gezogen werden. Ein Anwalt sollte sich – wenn bei ihm nach § 103 StPO durchsucht wird – an den von der Rechtsanwaltskammer Frankfurt/M. publizierten Richtlinien orientieren104.

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Die Regelung zur Durchsicht von Papieren, welche Teil der Durchsuchung ist105, hat durch das JuMoG eine wesentliche Änderung erfahren: Während ein solches „Sichtungsrecht“ nach § 110 Abs. 1 StPO a.F. nur der Staatsanwaltschaft zustand, kann die Durchsicht nach § 110 Abs. 1 StPO n.F. auf Anordnung der Staatsanwaltschaft auch auf ihre Ermittlungspersonen übertragen werden. Begründet wurde die Änderung u.a. mit Beschleunigungseffekten106. Aber auch diese können nicht über die verfassungsrechtliche Bedenklichkeit dieser Norm hinweg täuschen: Die Durchsicht hat nämlich den Zweck, zu überprüfen, ob die richterliche Beschlagnahme zu beantragen oder die Rückgabe der Papiere notwendig ist. Es geht darum, die Beschlagnahmeverbote des § 97 StPO durchzusetzen107. Angesichts dessen, dass Kriminalbeamte im Zuge der Durchsuchung aufgrund des Erfolgsinteresse zumeist in erster Linie ihren Ermittlungsinteressen folgen dürften und das Risiko besteht, dass Erkenntnisse aus dem Verbot des § 97 StPO unterliegenden Papieren zu weiteren Ermittlungen genutzt werden108, ist zu befürchten, dass verfassungsrechtliche Verwertungsverbote ignoriert werden.

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Das BVerfG hat in der Entscheidung zum großen Lauschangriff die sich aus dem Grundgesetz ergebenden Beweisverbote im Zusammenhang mit einem Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG) 102 BGH NStZ 2004, 449 f. m.w.N. 103 Zu verfassungsrechtlich begründeten Beschlagnahmeverboten, vgl. BVerfG NStZ 2004, 83 f. 104 Vgl. Deckers, Das strafrechtliche Mandat, in Römermann/Hartung, Die Anwaltsstation nach neuem Recht, 2003, S. 233 m.w.N.; aber auch EGMR StV 1993, 673; LG Hannover StV 1997, 626. 105 Meyer-Goßner, StPO, § 110 Rz. 1, 6. 106 Hierzu: Sommer, StraFo 2004, 295, 297. 107 So auch Knauer/Wolf, NJW 2004, 2932, 2937 m.w.N. 108 So auch Knauer/Wolf, a.a.O. und Sommer, a.a.O.

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III. Durchsuchung und Beschlagnahme

konkretisiert109: Die Anforderungen an die Wohnraumüberwachung sind demnach um so strenger, je größer das Risiko ist, dass mit ihnen Gespräche höchstpersönlichen Inhalts erfasst werden könnten. „Sollte im Rahmen einer Wohnraumüberwachung eine Situation eintreten, die dem unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen ist, muss die Überwachung abgebrochen werden“. Eine Abwägung der Grundrechte des Betroffenen (Art. 1, 13 Abs. 1 GG) mit dem Strafverfolgungsinteresse findet gerade nicht statt. Auch darf nach dem Urteil nicht etwa in den vorbezeichneten Kernbereich, in das „letzte Refugium“ eingegriffen werden, „um erst festzustellen, ob die Informationserhebung diesen Bereich betrifft“. Es liegt nahe, diese Grundsätze auf die Durchsuchung zu übertragen. Denn gerade wenn der Charakter des Durchsuchungsmaterials drauf hindeutet, dass es sich um Papiere aus dem besonders sensiblen Bereich der Privatsphäre handelt110, aus dem seelsorgerischen Bereich, aus dem Bereich ärztlicher Betreuung oder um Verteidigungsunterlagen (im Gewahrsam des Verteidigers oder des Beschuldigten), liegt ein gleichermaßen schwerwiegender Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen vor. Daher müsste die Sichtung in solchen Fällen sofort abgebrochen, die Papiere versiegelt werden, um die von Verfassungs wegen gebotene Zuständigkeit des Ermittlungsrichters für die weiteren Entscheidungen zu begründen111.

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Andernfalls wäre – zumindest in den o.g. Fällen – die Tagebuchentscheidung des BVerfG112 obsolet geworden. Ein Verwertungsverbot ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Durchsuchungsmaßnahme der gezielten Suche nach Zufallsfunden gedient hat113.

Klausurthema: Beim Mandanten ist aufgrund eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses durchsucht worden, es sind umfangreiche Unterlagen sichergestellt worden wegen Verdachts verbotener Insidergeschäfte gem. § 38 WpHG. Der Beschluss des Ermittlungsrichters datiert vom 30.12.2006. Die Durchsuchung findet am 15.7.2007 statt. Der Beschluss führt zur Begründung des Tatverdachts aus, die Fa X AG sei durch die Fa Y AG übernommen worden. Der Geschäftsvorfall soll im Jahre 2004 stattgefunden haben, eine zeitliche Eingrenzung bezogen auf die zu beschlagnahmenden Unterlagen enthält der Beschluss nicht. Der Mandant ist sich nicht sicher, ob er die zu 109 BVerfG StV 2004, 169 ff. 110 Vgl. BVerfG NStZ-RR 2004, 83, 84. 111 Wolter, StV 1990, 177; Amelung, NJW 1988, 1006; 1990, 1759; Küpper, JZ 1990, 420; Störmer, Anm. zu BVerfG NStZ 1990, 398. 112 BVerfGE 80, 367. 113 Vgl. dazu: OLG Koblenz StV 2002, 53.

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74

C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

beschlagnahmenden Gegenstände freiwillig herausgegeben hat. Was unternimmt die Verteidigung? Lösungsskizze: Die Verteidigung kann Beschwerde gegen die Durchsuchung und Beschlagnahme erheben (§ 304). Sie ist zulässig, prozessuale Überholung steht nicht entgegen (BVerfGE 1996, 27) und sie ist nicht fristgebunden. Sollte – ursprünglich – ein Einverständnis bezogen auf die sicherzustellenden Unterlagen durch den Mandanten erklärt worden sein, kann dies nachträglich widerrufen werden. Die Beschwerde ist auch begründet. Die Durchsuchung hat verspätet stattgefunden, es ist der vom BVerfG gesetzte äußerste Zeitrahmen von 6 Monaten überschritten (vgl. LG Berlin NStZ 2004, 102). Der Beschluss des Ermittlungsrichters erfüllt nicht die Mindestvoraussetzungen an die Tatkonkretisierung (vgl. LG Karlsruhe StraFo 2005, 420) und die Begrenzung der Maßnahme, um sie messbar und kontrollierbar zu machen (vgl. BVerfG wistra 2005, 135). Im Beschluss hätte zumindest dargetan werden müssen, dass – und aufgrund welcher Tatsachen – der Beschuldigte über Insiderkenntnisse verfügte, zu bestimmten Zeitpunkten Wertpapiere erwarb und kurz darauf veräußerte und dabei die durch die Firmenübernahme provozierte Wertsteigerung nutzte, ferner hätte der Zeitrahmen des Geschäftsvorfalls bestimmt und die Beschlagnahme auf diesen eingegrenzt werden müssen. Im Antrag ist der Anspruch auf Freigabe der Unterlagen und Vernichtung von bei der Staatsanwaltschaft möglicherweise angefertigter Kopien zu verlangen (vgl. OLG Stuttgart NJW 1977, 2276; LG Konstanz wistra 2001, 195).

IV. Verdeckte Ermittlungen 75

Mittlerweile findet sich in der StPO ein Arsenal verdeckter Ermittlungsmethoden114, die teilweise erhebliche Grundrechtseingriffe darstellen. Diese tangieren insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG115 und die Rechte aus Art. 10 GG und Art. 13 GG116. Es handelt sich um die Observation, den Einsatz

114 Vgl. nur §§ 100a, 100c, 100g, 110a StPO. 115 Vgl. dazu: BVerfGE 65, 1. 116 Zur Beeinträchtigung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, vgl. BGH StV 1996, 465 („Hörfalle-Entscheidung“) m. Anm. Bernsmann, StV 1997, 116; BGH StV 2001, 216 („GPS-Einsatz“) m. Anm. Bernsmann, StV 2001, 382 ff.; vgl. auch Deckers, StraFo 2002, 109, 116; Deckers/Gercke, StraFo 2004, 84 ff.

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IV. Verdeckte Ermittlungen

verdeckter Ermittler oder V-Personen, den Lauschangriff117 und die Telekommunikationsüberwachung. Für alle verdeckten Ermittlungen gilt, dass sie vorzugsweise kombiniert eingesetzt werden. Dies kollidiert, im Sinne der Logik, mit dem Subsidiaritätsgrundsatz: „wenn die Erforschung des Sachverhalts (…) auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre“ (§§ 100a, 100c Abs. 1, 110a Abs. 1 S. 3 StPO).

76

Û

Unmittelbare Interventionsmöglichkeiten des Verteidigers gegen verdeckte Ermittlungsmethoden werden grundsätzlich als gering eingeschätzt118. Daher muss der Verteidiger sein Augenmerk zunächst auf Prävention sowie inhaltliche Kontermöglichkeiten legen. Sobald es aber um Bereiche geht, in denen auch der Kernbereich der Persönlichkeit betroffen ist, muss dieser als „abwägungsfreie Zone“ verteidigt werden119.

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Im Zusammenhang mit verdeckten Ermittlern (VE)120, Vertrauenspersonen (VP) und Informanten hat sich der Verteidiger vor allem mit der Möglichkeit der unmittelbaren Vernehmung dieser Personen in der Hauptverhandlung zu befassen. Hierbei kommt es naturgemäß zu Interessenkonflikten, die im Folgenden näher aufgezeigt werden:

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1. Der verdeckte Ermittler (VE) Zum einen hat die Behörde, der der VE angehört, in der Regel ein Interesse daran, dass der VE in der Hauptverhandlung nicht als Zeuge vernommen wird. Abgesehen von den dem VE gegenüber bestehenden staatlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Nr. 2 GG, die dann relevant werden, wenn zu befürchten ist, dass eine Zeugenvernehmung des VE zu Racheakten bzw. Repressalien gegen ihn führen wird, dürfte der maßgebliche Grund hierfür darin liegen, dass eine Zeugenvernehmung des VE in der Hauptverhandlung zwangsläufig mit der Aufdeckung seiner Identität verbunden ist, so dass der VE in künftigen Fällen nicht mehr als solcher eingesetzt werden kann.

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Dem Interesse der Behörde steht die grundgesetzliche Verpflichtung des 80 Gerichts gegenüber, das sachnächste und unmittelbarste Beweismittel zur Wahrheitsfindung und Sachverhaltsaufklärung heranzuziehen121, also grundsätzlich die unmittelbare Zeugenaussage des VE einzuholen.

117 Dazu ausführlich: Deckers in Widmaier (Hrsg.) Strafverteidigung, 2006, S. 765 ff. 118 Vgl. Wesemann, StV 1997, 597. 119 Dazu BVerfGE 109, 279 ff. 120 Zur Abgrenzung des VE zu den sonstigen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten i.S.d. § 101 Abs. 1 StPO, vgl. Schneider, NStZ 2004, 359 ff.; Abgrenzung zur VP: KK-StPO/Nack, § 110a Rz. 5 (VE), Rz. 9 (VP). 121 Hierzu BVerfG NJW 1981, 1719, 1721.

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C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

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Auch die Verteidigung hat ein besonderes Interesse an der Zeugenvernehmung des VE in der Hauptverhandlung, da andernfalls schon das Fragerecht aus § 240 Abs. 2 StPO und Art. 6 Abs. 3d EMRK nicht ausgeübt werden könnte und auch die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen ansonsten nur sehr unvollkommen bliebe.

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Die Rechtsprechung löst diesen Konflikt – auch nach Einführung der §§ 68 Abs. 3, 110b Abs. 3 StPO, § 172 Nr. 1a GVG – anhand der so genannten Drei Stufen-Theorie122. Auf der ersten Stufe findet eine Vernehmung unter besonderen Schutzvorkehrungen statt, so dass der Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsgrundsatz gewahrt bleiben und die Verteidigungsrechte nur in geringem Umfang beeinträchtigt werden. Auf der zweiten Stufe wird der VE nur kommissarisch vernommen, § 223 StPO. Die Aussagegenehmigung i.S.d. § 54 StPO wird für eine Vernehmung durch einen ersuchten oder beauftragten Richter beschränkt. Das Protokoll wird anschließend in der Hauptverhandlung gem. § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO n.F. verlesen. Auf der dritten Stufe – die die Rechte der Verteidigung am empfindlichsten beeinträchtigt – sperrt die Behörde den VE komplett nach § 96 StPO analog. An seiner Stelle wird ein Beamter, der den VE im Ermittlungsverfahren gehört hat, in der Hauptverhandlung als „Zeuge vom Hörensagen“ vernommen123, wobei dieser keine Auskunft über die Person seines Informanten geben darf. Insoweit ist seine Aussagegenehmigung beschränkt. Bzgl. der Beweiswürdigung einer Aussage eines „Zeugen vom Hörensagen“ gelten besondere Anforderungen. So darf die Verurteilung nur dann auf die Bekundung eines solchen Zeugen gestützt werden, wenn diese durch andere wichtige Beweisanzeichen bestätigt wird und Entstehung und Inhalt der Aussage einer Überprüfung unterzogen werden124.

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Û

Da der Verteidiger aus den bereits genannten Gründen eine Vernehmung des VE in der Hauptverhandlung mit der Möglichkeit der Befragung durch ihn selbst anstreben wird, wird er zunächst darauf hinwirken, eine Sperrerklärung der Behörde nach § 96 StPO analog zu verhindern125 bzw. gegen die Abgabe einer solchen vor dem Verwaltungsgericht vorzugehen126. Im Übrigen bietet sich zumindest eine

122 BGHSt 32, 115; 33, 83; 34, 15; 36, 159. 123 Vgl. auch Meyer-Goßner, StPO, § 250 Rz. 5 m.w.N. 124 BVerfG, StV 1995, 562; BGHSt 33, 181; StV 1998, 3; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Rz. 1034. 125 Zur entsprechenden Anwendung des § 96 StPO auf Auskunftserteilung über Namen und Adresse des VE, die für eine Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung unerlässlich ist, vgl. nur BGHSt 30, 34 f. m.w.N. 126 Zur Anfechtung der Sperrerklärung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, vgl. nur BGHSt 44, 107; BVerwG NJW 1984, 2233 und NJW 1987, 202; VGH Mannheim NJW 1991, 2097; KG StV 1996, 531 und Meyer-Goßner, StPO, § 96 Rz. 14 m.w.N.

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IV. Verdeckte Ermittlungen

kommissarische Vernehmung an, bei der die Verteidigung regelmäßig nicht ausgeschlossen werden kann127. Abgesehen davon ist nicht zu verkennen, dass sich die Tatsache des Einsatzes eines VE grundsätzlich auch positiv auf die Verteidigung auswirken kann. So bietet sich der Bereich verdeckter Ermittlungen im Hinblick auf ein Entlastungsvorbringen geradezu an. Denn dann muss sich die Behörde entscheiden, ob sie die Identität „ihres“ Mannes offen legen will oder das Entlastungsvorbringen widerspruchslos hinnimmt.

84

Auch sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit eines weiteren Einsatzes des VE keine Sperrung nach § 96 StPO analog begründen kann. Hieran ändert insbesondere der § 110b Abs. 3 Satz 3 StPO nichts, wonach „in einem Strafverfahren die Geheimhaltung nach Maßgabe des § 96 StPO zulässig ist (…), wenn Anlass zur Besorgnis besteht, dass die Offenbarung (…) die Möglichkeit der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers gefährden würde.“ Denn § 110b Abs. 3 Satz 3 StPO stellt insoweit keinen Unterfall der in § 96 SPO genannten öffentlichen Belange dar, sondern lässt eine Zeugenvernehmung des VE in der Hauptverhandlung wenigstens unter seiner Legende zu128.

85

Die Entscheidung des 1. Strafsenats des BGH vom 17.8.2004129 hat der unmittelbaren Vernehmung von verdeckten Ermittlern und Vertrauenspersonen unter optischer und akustischer Abschirmung – ausgestaltet als audio-visuelle Vernehmung – eine Bresche geschlagen.

86

Die unmittelbare Befragung begegnet, insbesondere im Hinblick auf das Fragerecht der Verteidigung nach Art. 6 Abs. 3 lit. d) MRK, nicht nur keinen rechtlichen Bedenken, sie ist im Grundsatz sogar geboten130. Fälle, in denen trotz der genannten technischen Vorkehrungen eine Gefährdung für Leib oder Leben des VE oder die Gefährdung seiner notwendigen weiteren Verwendung zu befürchten ist, stellen eher die Ausnahme dar131. An eine entsprechende Sperrerklärung sind höchste Anforderungen zu stellen. Dabei ist notwendiger Weise zwischen VE und Vertrauensperson (VP) zu differenzieren: Bei einer VP ist dem Beschuldigten die Identität und Funktion als Informant der Ermittlungsbehörden regelmäßig nicht bekannt. Die unmittelbare Vernehmung kann daher unter bestimmten Umständen zur Aufdeckung ihrer Identität führen. Bei dem Einsatz einer VE weiß der Beschuldigte häufig, welche der beteiligten Personen der Verdeckte Ermittler war. Geheimhaltungsbedürftig ist primär die wahre Identität des VE. Ein Führungsbeamter darf während der Vernehmung darauf achten, dass 127 128 129 130 131

Burhoff, a.a.O., Rz. 862. So auch Lesch, StV 1995, 544; a.A. Meyer-Goßner, StPO, § 96 Rz. 8. BGH StV 2004, 577; vgl. auch BGH NJW 2003, 74 = StV 2003, 5. So auch der 3. Senat: BGH NStZ 2004, 345 = StV 2004, 241. BGH StV 2004, 577; BGHSt 35, 82, 85.

39

87

C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

keine Fragen beantwortet werden, die zur Gefährdung des VE führen. Solche Fragen können durch die oberste Dienstbehörde generell über die Beschränkung der Aussagegenehmigung gesperrt werden. 2. VP und Lockspitzeleinsatz 88

Der Einsatz von Vertrauenspersonen und Verdeckten Ermittlern im Strafverfahren ist stets mit besonderen prozessualen Problemstellungen verbunden. Schon die Aufgabenstellung kann sehr unterschiedlich sein: a) Wird in einer bereits begangenen Tat ermittelt oder b) wird eine in Entwicklung und Ausführung befindliche Tat begleitet oder c) wird eine Tat initiiert?

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Für den Verdeckten Ermittler stellt das Strafverfahrensrecht Spezialnormen bereit (§ 110a StPO), die für die Vertrauensperson fehlen. Deren direkte oder analoge Anwendung ist nicht zulässig132. Zu unterscheiden ist, ob an die Intervention von Verdeckten Ermittlern oder Vertrauenspersonen einzelne Verwertungsverbote oder Verfahrenshindernisse geknüpft werden sollen.

90

Die Zuordnung des Handelns des Verdeckten Ermittlers zum staatlichen Strafverfahren ergibt sich bereits aus dessen beamtenrechtlicher Integration in die Ermittlungsbehörde. Bei der – privaten – Vertrauensperson ist die Zuordnung differenziert133 zu betrachten: a) Beim inhaftierten Beschuldigten ist dessen Ausforschung durch eine Vertrauensperson unzulässig134, ein Beweisverwertungsverbot gem. § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO kann geltend gemacht werden. b) Die weisungsgemäße Tatprovokation durch eine Vertrauensperson, die auf einem Auftrag beruht135, ist der Behörde zuzurechnen. Der V-Mann handelt gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) StGB als „Amtsträger“136. c) Im Fall einer weisungswidrigen Tatprovokation gegenüber einem nicht tatgeneigten Unverdächtigen wird die Handlung des V-Mannes zugerechnet, wenn ein Auftrag vorlag und die Behörde das Handeln vorhersehen und vermeiden konnte. Die Behörde trifft eine Überwachungsund Kontrollpflicht137. d) Bei Exzessen des V-Mannes kann die Zurechnung zweifelhaft sein (Handeln aus privaten Motiven, Eifersucht, Rache), sie ist aber nicht ausgeschlossen. 132 133 134 135 136 137

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BGHSt 41, 42 ff.; Eschelbach, StV 2000, 390 ff. BGHSt 44, 129, 134 f.; Eschelbach, a.a.O., 392 m.w.N. in Fn. 49. BGHSt 44, 129, 134 f. Vgl. dazu: Körner, BtMG, § 31 Rz. 223. Eschelbach, a.a.O., 393. BGH StV 2000, 57, 61; Eschelbach, a.a.O.

IV. Verdeckte Ermittlungen

Û

Wenn der V-Mann (oder verdeckte Ermittler) in grundrechtlich geschützte Sphären des Beschuldigten eingreift, indem er sich beispielsweise unter einer Legende oder Täuschung Zugang zur Wohnung des Betroffenen verschafft, um diesen (oder einen Angehörigen) gezielt auszuforschen, liegt die Verletzung des Anspruchs des Beschuldigten auf ein rechtsstaatliches Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 MRK) ebenso nahe wie ein Verwertungsverbot bezüglich der so gewonnenen Aussagen138.

91

Diese Position wird durch das Bundesverfassungsgerichtsurteil zum „großen Lauschangriff“ entschieden gestärkt. Die inhaltliche Bestimmung des „abwägungsfreien Raums“ von Äußerungen im eigenen Refugium gebietet, dass den Ermittlungen der Eingriff verwehrt ist. Damit ist die erste Stufe (im Rahmen des Drei-Stufen-Modells) für unselbständige Beweisverwertungsverbote von Verfassungs wegen bestimmt139. Die zweite Stufe betrifft geringere Eingriffe in das Recht auf Schutz vor staatlich veranlasster irrtumsbedingter Selbstbelastung140, die zu einer abwägungsbedingten Beurteilung eines Verwertungsverbots für die Hauptverhandlung führt, über die die Verteidigung durch Widerspruch (innerhalb der Frist des § 257 StPO) disponiert.

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Öffentliche Äußerungen des Beschuldigten, die der V-Mann (oder verdeckter Ermittler) mitbekommt, sind frei verwertbar (dritte Stufe).

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Für die Tatprovokation gilt ebenfalls ein Drei-Stufen-Modell141:

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a) Bei einer unverdächtigen, nicht-tatgeneigten, zur Tatbegehung provozierten Person ist der Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) als verletzt anzusehen, auch ist die Menschenwürde tangiert142. Hier kann das Verfahren insgesamt unangemessen sein und ein Verfahrenshindernis bestehen143. b) Besteht ein Tatverdacht, verlässt jedoch das durch eine von der Polizei geführte Vertrauensperson provozierte Delikt das dazu angemessene deliktspezifische Verhältnis, so kann der Grundsatz des fair trial (Art. 6 Abs. 1 EMRK) verletzt sein mit der Maßgabe, dass eine Konventionsverletzung festzustellen ist und ein genau bemessener Abschlag bei der Bemessung der Strafe bestimmt werden muss144.

138 139 140 141

Eschelbach, a.a.O., 394. Vgl. dazu: BVerfG NStZ-RR 2004, 83. Bernsmann, StV 1997, 116, 117; Eschelbach, a.a.O., 396. Vgl. BGHSt 47, 44 (Fortführung von BGHSt 45, 321) m. Anm. Weber, NStZ 2002, 50; vgl. auch: van Gemmeren, NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer, S. 28 ff., 31. 142 Eschelbach, a.a.O., 394. 143 Zum Maßstab: BVerfGE 92, 277, 326. 144 BGHSt 47, 44, 52; zur Schuldaufhebung: Roxin, JZ 2000, 369 ff.

41

C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

c) Bei anderen Konstellationen – tatgeneigte, unverdächtige oder verdächtige, nicht-tatgeneigte Person – kommen Strafmilderungsgründe in Betracht145. Eine Tatprovokation wird demnach von der Rechtsprechung – trotz Vorwurfs des widersprüchlichen Verhaltens146 – dann als zulässig eingestuft, wenn bei Beginn der Einflussnahme bereits zureichende tatsächliche Anhaltspunkte im Sinne eines Anfangsverdachts dafür vorliegen, dass der Verleitete an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen oder zu einer künftigen Straftat bereit ist147. Eine solche Tatprovokation setzt ferner voraus, dass nur zu solchen Taten verleitet werden darf, die im Rahmen des Verdachts bleiben, wobei sich der Verdacht nicht nur hinsichtlich der Deliktsart, sondern auch hinsichtlich der ungefähren Schwere auf die angesonnene Tat beziehen muss148. 95

Die weiteren Konsequenzen sind jedoch umstritten: Ursprünglich hatte der BGH ein Strafverfolgungs- und Prozesshindernis zumindest in den Fälle bejaht, in denen der Angeklagte bisher unbestraft oder rauschgiftabhängig oder die Beeinflussung besonders intensiv war149, wohingegen er nun sowohl in den Fällen unzulässiger als auch zulässiger Tatprovokation eine Lösung auf der Strafzumessungsebene sucht150. Hieran hat bislang auch die De-Castro-Entscheidung des EGMR gegen Portugal nichts geändert151. Der EGMR hatte bei Anstiftung eines bis zur Tatprovokation Unverdächtigen eine Verfahrenseinstellung ausgesprochen und darüber hinaus auch eine Entschädigung zugebilligt152. Ob das BVerfG im Wege einer konventionskonformen Verfassungsinterpretation oder aber der EGMR selbst bei einer entsprechenden Vorlage diese BGHRechtsprechung korrigiert, bleibt abzuwarten153.

96

Û

145 146 147 148 149 150

151 152 153 154

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In besonderer Weise ist die Glaubhaftigkeit der Aussage der Vertrauensperson in Frage zu stellen. Wieweit stammt sie – die Vertrauensperson – aus kriminellem Milieu? Ist sie wegen (regelmäßig) gewährter Belohnung (Erfolgsprämie) „belastungs- oder übertreibungsinteressiert“ und deshalb ihre Aussage von minderem Beweiswert154? BGHSt 45, 321 ff.; vgl. auch BGH NStZ-RR 2000, 57. Vgl. Deckers, NJW 1991, 1151. BGH NStZ 2000, 269. BGH NStZ 2001, 553. BGH NJW 1980, 1761. Vgl. Fischer, StGB, § 46 Rz. 67, 67a ff. m.w.N auf die derzeitige höchstrichterliche Rechtsprechung; in der Lehre wird hingegen überwiegend – zumindest in den Fällen, die einen Verstoß gegen den „fair trial-Grundsatz“ nach sich ziehen – unter Hinweis auf § 136a StPO eine Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs angenommen, vgl. insoweit Meyer-Goßner, StPO, Einl. Rz. 148a m.w.N. BGHSt 45, 321. EGMR StV 1999, 127 = NStZ 1999, 47 m. Anm. Sommer. Vgl. Roxin, JZ 2000, 369; Kreuzer/Sinn, StV 2000, 114; Sommer, StraFo 2002, 309, 313 f. Salditt, AnwBl 1999, 134 ff.; Eschelbach, a.a.O., 396; vgl. Anhang 2: Arbeitsblatt „Revisionsrechtliche Kontrolle des Zeugenbeweises“.

IV. Verdeckte Ermittlungen

3. Telekommunikation Die Verteidigung hat sich in besonderer Weise mit den Voraussetzungen der staatsanwaltlichen oder richterlichen Anordnung der Telekommunikationsüberwachung (TKÜ) zu befassen.

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Fehlt es an einer solchen, sind die Erkenntnisse ebenso unverwertbar155 wie bei völliger Umgehung des § 100a StPO156. Dies gilt insbesondere, wenn der Tatverdacht einer Katalogtat fehlt157, wobei das Vorliegen einer im Anordnungsbeschluss nicht erkannten, anderen Katalogtat genügen soll158. In Verfahren gegen Dritte rechtmäßig abgehörte Gespräche dürfen für die Verfolgung von Nichtkatalogtaten nicht verwendet werden159. 4. Verteidigungskonzeptionen bei verdeckten Ermittlungsmethoden Zunächst muss die Verteidigung auf eine sorgfältige Informationsbeschaffung hinwirken: Observationstrupps schreiben regelmäßig Berichte, fotografieren und filmen, ohne dass diese Unterlagen zur Akte gelangen.

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Telefonmitschnitte werden – meist selektiv und verkürzt – in Sekundärberichten zusammengefasst, Geo-Daten zu den Telefonaten nicht mitgeliefert. Der Umfang verdeckter Maßnahmen wird selten offenbart, die Aufgabenzuweisung an V-Personen nicht mitgeteilt. Das – gesamte – Informationsmaterial ist bedeutsam

99

a) für die Gestaltung der Erklärung zur Sache und b) für die Befragung des oder der Belastungszeugen. Die Verteidigung hat die Erkenntnisse aus den Unterlagen der verdeckten Ermittlungen zu kombinieren. Nicht selten können damit Einzelheiten in der Aussage des Belastungszeugen hinterfragt oder gar widerlegt werden. Schließlich kann die Glaubhaftigkeit der Aussage des Belastungszeugen (zuvor meist Vertrauensperson) angegriffen werden. Dabei spielt die Informationsbeschaffung eine große Rolle160. 5. Rechtsmittel Die Verteidigung hat die heimlichen Ermittlungsmaßnahmen zugrunde liegenden richterlichen oder staatsanwaltschaftlichen Anordnungen zu überprüfen: 155 Jäger, StV 2002, 244; Zur Überwachung der Telekommunikation eines Strafverteidigers: BVerfG StV 2007, 399. 156 Meyer-Goßner, StPO, § 100a Rz. 21. 157 OLG Hamburg StV 2002, 590. 158 BGH NStZ 2003, 499. 159 Meyer-Goßner, StPO, § 100a Rz. 20. 160 Zum Aufklärungsgehilfen vgl. Anhang 2: Arbeitsblatt „Revisionsrechtliche Kontrolle des Zeugenbeweises“.

43

100

C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

Wurde gegen den Mandanten wegen einer entsprechenden Katalogtat ermittelt oder sind die Ermittlungsergebnisse in Verfahren gegen andere Beschuldigte gewonnen worden (vgl. §§ 100b, 100d, 100h, 110b, 163f Abs. 3 StPO)? 101

Auch gegen bereits beendete Maßnahmen ist der nachträgliche Rechtsschutz gegeben, es kann beantragt werden, die Rechtswidrigkeit der Maßnahme festzustellen161.

102

Bei der Überprüfung legt sich das die Maßnahme überprüfende Gericht die Tatsachen zugrunde, die bei der Anordnung bestanden haben162. Mangelt es an der erforderlichen Begründung, ist sie lückenhaft oder fehlt völlig, muss das überprüfende Gericht die Anordnungsvoraussetzungen aus der Akte nachvollziehen und in seiner Entscheidung darlegen, sollte es sie bejahen163, anderenfalls ist die Rechtswidrigkeit der Anordnung festzustellen.

103

Ein Beweisverwertungsverbot kann angenommen werden wenn164 – der erforderliche Tatverdacht fehlt – Subsidiaritäts- und/oder Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt sind – es an der erforderlichen Katalogtat fehlt – die Zuständigkeit für die Anordnung willkürlich verletzt worden ist – die durch die Anordnung gesetzten Fristen willkürlich verletzt worden sind.

V. Anwesenheits-, Teilhabe- und Antragsrechte der Verteidigung 104

Bislang steht dem Verteidiger lediglich bei richterlichen und staatsanwaltschaftlichen Vernehmungen des Beschuldigten (vgl. § 168c Abs. 1 StPO und §§ 163a Abs. 3 Satz 2, 168c Abs. 1 StPO) sowie bei richterlichen Vernehmungen von Zeugen und Sachverständigen – auch Videovernehmungen (siehe §§ 168c Abs. 2, 168e StPO) ein Anwesenheits- und Teilhaberecht zu. Allein in diesen Fällen besteht eine Benachrichtigungspflicht (§ 168c StPO bzw. §§ 163a Abs. 3 Satz 2, 168c Abs. 1 StPO). Eine Benachrichtigung darf nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 168c Abs. 5 Satz 2 StPO unterbleiben, nämlich dann, wenn durch die Anwesenheit des Verteidigers der Untersuchungszweck gefährdet würde und die Gründe dafür in der Person des Verteidigers – und eben nicht in der des Beschuldigten, Zeugen oder Sachverständigen – liegen165. Insbesonde161 162 163 164

BVerfGE 96, 27; StV 2005, 251. BGHSt 47, 362. BVerfG StV 2003, 205. Schlothauer in Widmaier, aaO S. 128; vgl. BGHSt 44, 243, 249; Mosbacher, NJW 2007, 3686. 165 Vgl. insoweit BGHSt 29, 1, 4 im Hinblick auf die Vernehmung eines Beschuldigten; zu den parallelen Regelungen bei Video-Vernehmung des Zeugen vgl. § 168e StPO.

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V. Anwesenheits-, Teilhabe- und Antragsrechte der Verteidigung

re darf ein Unterlassen der Benachrichtigung auch dann nur auf § 168c Abs. 5 StPO gestützt werden, wenn einem Zeugen von den Strafverfolgungsbehörden Vertraulichkeit zugesichert worden ist166. Dagegen besteht kein Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei polizeilichen Vernehmungen des Beschuldigten. Die einzige Möglichkeit für den Verteidiger, seine Anwesenheit durchzusetzen, besteht in dem Rat an den Mandanten, ohne ihn, nicht auszusagen bzw. ohne ihn erst gar nicht erst zu erscheinen.

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Ebenso ist dem Verteidiger und dem Beschuldigten die Teilnahme am richterlichen Augenschein (Beispiel: Tatortbesichtigung, Tatrekonstruktion) gestattet, die Verteidigung hat das Recht, einen eigenen Sachverständigen zu benennen, dem grundsätzlich das Recht zusteht, eigene Untersuchungen vor Ort vornehmen zu können (§ 168d StPO).

106

Wird gegen die Benachrichtigungspflicht verstoßen, ohne dass die Ausnahme des Abs. 5 Satz 2 vorliegt, darf die Niederschrift nicht ohne Einverständnis des Angeklagten und des Verteidigers als richterliches Protokoll gem. § 251 Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung verlesen werden, dabei kommt es nicht darauf an, ob die erforderliche Benachrichtigung absichtlich, versehentlich oder aus Rechtsirrtum unterblieben ist167.

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Der BGH hat in Fällen evidenter notwendiger Verteidigung, in denen richterliche Vernehmungen von Zeugen stattgefunden haben, der Beschuldigte faktisch oder aus Rechtsgründen von der Anwesenheit ausgeschlossen war und der Zeuge für die Vernehmung in der Hauptverhandlung nicht zur Verfügung stand, dem richterlichen Protokoll nur einen eingeschränkten Beweiswert beigemessen168. Der Grund ist darin zu sehen, dass die Aussage nicht – und zwar im gesamten Verfahren – einer kontradiktorischen Befragung ausgesetzt werden konnte. Der EGMR hat in einem solchen Fall, wenn es sich dabei um den einzigen Belastungszeugen handelte, ein Verfahrenshindernis angenommen169.

108

Û

Nach derzeitiger Rechtslage erscheint es für den Verteidiger vorzugswürdig, wenn er von dem Vernehmungstermin erfährt, der richterlichen Zeugenvernehmung beizuwohnen. Denn es kann nie sicher ausgeschlossen werden, dass der Zeuge später – aus welchen Gründen auch immer – nicht mehr zur Verfügung steht und es dann zu einer Verlesung der Vernehmung als Urkunde über den Aussageinhalt kommt.

109

Obwohl die Antragsrechte des Verteidigers im Ermittlungsverfahren170 insoweit einer Einschränkung unterliegen, als die gestellten Anträge von

110

166 167 168 169 170

BGH NJW 2003, 3142. BGH NJW 2003, 3142; BVerfG StV 2006, 2, 77; BGH NJW 2007, 237, 239. BGHSt 46, 93; StV 2007, 66. StV 2001, 289 m. Anm. Pauly. Maßgebliche Anwendungsbereiche von Antragsrechten sind vor allem Verfahrenshindernisse, Verwertungverbote, Beweisanträge, „Schlussgehör“, Aus-

45

C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

der Staatsanwaltschaft nach Ermessen behandelt werden (§ 163a Abs. 2 StPO), können sie zumindest die Ermittlungsrichtung beeinflussen und sind schon deshalb von besonderer Relevanz. Dies gilt vor allem für Beweisanträge, die bei dem inhaftierten Beschuldigten durch § 166 Abs. 1 StPO eine Erweiterung erfahren, der zum einen auf die Sicherung von verlustbedrohten Beweisen Bezug nimmt und auf der anderen Seite die notwendige Erhebung solcher Beweise vorsieht, die zur Freilassung des Beschuldigten führen können171. Beweisanträge im Ermittlungsverfahren können den Gang der Ermittlungen entscheidend beeinflussen, sie wirken sich – regelmäßig – auf den Akteninhalt aus.

VI. Kommunikation mit der Staatsanwaltschaft mit Blick auf deren Erledigungskompetenz nach §§ 170 Abs. 2, 153, 153a ff. StPO 111

In jedem Fall sollte im Ermittlungsverfahren der Kontakt mit der Staatsanwaltschaft gesucht werden, sei es, um eine Verfahrenseinstellung herbeizuführen, aber auch um den Erlass eines Strafbefehls zu bewirken oder eine optimale Vorbereitung der Hauptverhandlung sicherzustellen. Um eine entsprechende Stellungnahme des Verteidigers zu realisieren, ist diesem daher vor der Abschlussverfügung, aber nach Abfassung des Schlussberichts der Polizei oder der Staatsanwaltschaft172 „Schlussgehör“ im Sinne von Akteneinsicht und Gelegenheit zur Überprüfung zu gewähren173. Die Verteidigungsschrift, in der zu tatsächlichen und rechtlichen Fragen, der Bewertung des Akteninhalts, zur Notwendigkeit, weitere Beweise zu erheben, Stellung genommen und auch eine Sacherklärung des Mandanten angebracht werden kann, ist das wesentliche Instrument, um eine Anklage noch zu vermeiden oder den Tatvorwurf zu entdramatisieren174.

112

Û

171 172 173 174 175

46

Grundsätzlich sollte der Verteidiger im Ermittlungsverfahren eine Einstellung des Verfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO als Optimum anstreben. Dies vor allem auch im Hinblick darauf, dass der Staatsanwaltschaft für die Charakterisierung des „hinreichenden Tatverdachts“ ein nicht unerheblicher Beurteilungsspielraum zusteht175, den es zu begrenzen gilt. wechslung des mit der Sache befassten Dezernenten der Staatsanwaltschaft wegen Ausschluss- und Befangenheitsgründen, § 145 Abs. 1 GVG. Vgl. auch: Deckers, Der strafprozessuale Beweisantrag, 2007, S. 59. Dieser Zeitpunkt lässt sich mit dem Hinweis auf § 169a StPO begründen, vgl. auch Löwe-Rosenberg/Rieß, StPO § 169a Rz. 7. Das „Schlussgehör“ findet sich zwar nicht mehr im Gesetz, es gehört aber zum informellen Programm der Strafverteidigung, vgl. insoweit auch Hassemer, StV 1982, 377 ff. Vgl. Schlothauer in Widmaier, Strafverteidigung S. 134 ff. So auch BVerfG NStZ 2002, 606; BGH NJW 1970, 1543; Fluck, NJW 2001, 202.

VII. Vermeidung oder Begrenzung der Untersuchungshaft

Sollte ein hinreichender Tatverdacht in rechtlicher und/oder tatsächlicher Hinsicht nicht ausgeschlossen werden können, ist eine Einstellung nach den §§ 153 ff. StPO in Erwägung zu ziehen, zum einen, um – wie beim § 170 Abs. 2 StPO – eine Eintragung ins Bundeszentral – oder Verkehrszentralregister zu vermeiden, aber auch, um den Mandanten nicht den mit einer Hauptverhandlung verbundenen seelischen Belastungen auszusetzen, zumal sich auch ein Freispruch in der Hauptverhandlung häufig nur als Pyrrhussieg erweist176. Gegebenenfalls kann auch die Favorisierung einer Einstellung nach § 153a StPO vor einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO angezeigt sein. Denn nicht zu verkennen ist der Umstand, dass bei § 153a StPO mit Erfüllung der Auflagen und Weisungen durch den Beschuldigten ein Prozesshindernis entsteht, eine Strafverfolgung nunmehr lediglich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt eines Verbrechens stattfinden kann, § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO. Wenn der Verletzte zur Annahme einer Schadenswiedergutmachung bereit ist, sollte auch die Möglichkeit eines Täter-Opfer-Ausgleichs nicht außer Acht gelassen werden, §§ 155a, 155b StPO.

113

Der Erlass eines Strafbefehls ist nur sekundär zu erwägen, da die Einstellung des Verfahrens von beiden die günstigere Alternative ist. Ein Strafbefehl wird daher in der Regel nur als positive Alternative zu einer Verurteilung in Betracht kommen. Auf diese Weise kann eine Hauptverhandlung verhindert werden. Auch kann es für einen Angeklagten deshalb ein Anreiz sein, sich auf das Strafbefehlsverfahren einzulassen, weil eine Verurteilung zu einer Geldstrafe von nicht mehr als 90 Tagessätzen oder einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Monaten nicht in ein Führungszeugnis eingetragen wird, § 32 Abs. 2 Nr. 5a, b BZRG177.

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VII. Vermeidung oder Begrenzung der Untersuchungshaft 1. Rechtliche Grundlagen178 Die Untersuchungshaft stellt einen erheblichen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschuldigten dar – es handelt sich um einen graviererenden Einschnitt als die Vollstreckung der Freiheitsstrafe an einem Verurteilten179. Da der Betroffene naturgemäß unter einem großen Leidensdruck steht, wird die Untersuchungshaft häufig als kriminalpolitisches Instrument missbraucht, um an Informationen zu gelangen, die der Beschuldigte unter normalen Umständen nicht offenbaren würde. Typischerweise wird es sich hierbei um solche Tatsachen handeln, die den subjektiven Tatbestand eines Delikts erfüllen180. 176 Vor allem bei der folgenden Begründung des Gerichts: „Das Gericht konnte letzte Zweifel nicht überwinden, obwohl sehr viel für die Strafbarkeit des Angeklagten spricht“; vgl. insoweit Weihrauch, a.a.O, Rz. 123. 177 Vgl. auch Weihrauch, a.a.O., S. 88. 178 Ausführlich zum neuen Untersuchungshaftrecht: Deckers, StraFo 2010, 441. 179 Deckers, Untersuchungshaft, a.a.O. 180 Deckers, Das strafrechtliche Mandat, S. 233.

47

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C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

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Û

117

Ist bereits ein Haftbefehl in der Welt, sollte zunächst eine Haftvermeidung angestrebt werden181. Hier zahlt sich ein frühes Eingreifen des Verteidigers aus. Denn je eher er neue Informationen in das Verfahren einführt, desto schneller kann das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts erschüttert und der Haftbefehl aufgehoben werden182.

118

Sollte eine Haftvermeidung keine Aussicht auf Erfolg haben, sollte zumindest über Modalitäten gesprochen werden, unter denen eine Außervollzusetzung in Betracht kommt. Hierbei ist die Kreativität der Verteidigung gefragt, weil der Katalog von Weisungen und Auflagen in § 116 StPO keinen abschließenden Charakter hat. Der Dialog mit der Staatsanwaltschaft und dem Haftrichter bietet die Möglichkeit, darüber hinaus gehende Bedingungen auszuhandeln183. Außerdem ist zu beachten, dass eine Haftverschonung gegen Sicherheitsleistung auch beim Haftgrund der Verdunkelungsgefahr184 sowie bei Vorliegen des § 112a StPO185 und § 112 Abs. 3 StPO186 möglich ist – hierauf sollte gegebenenfalls hingewiesen werden.

Um das Freiheitsrecht des Beschuldigten zu wahren, muss der Verteidiger bereits frühzeitig – auch schon vor Erlass eines Haftbefehls – das Gespräch mit der Strafverfolgungsbehörde suchen. So wird die Staatsanwaltschaft den Verteidiger darüber in Kenntnis setzen, ob sie den Antrag auf Erlass eines Haftbefehls in Erwägung zieht.

2. Rechtsbehelfe 119

Bereits bei der Vorführung vor dem Haftrichter (§ 115 StPO) hat der Beschuldigte einen Anspruch, über den Vorwurf und die diesem zugrunde liegenden Tatsachen und Beweise informiert zu werden (Art. 5 Abs. 1 lit. c EMRK), er kann Beweiserhebungen beantragen und hat ein Erklärungsrecht, das zum Tatvorwurf, zum Haftgrund kumulativ oder alternativ genutzt werden kann.

181 Konkrete Einflussnahmemöglichkeiten des Verteidigers bei der Haftvorführung (§§ 115, 115a StPO) Haftprüfung (§§ 117, 118 StPO), Haftbeschwerde (§ 304 f. StPO), weiteren Beschwerde (§ 310 StPO) und der obligatorischen Haftprüfung durch das OLG (§§ 121, 122 StPO), vgl. hierzu grundlegend Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft 2001. 182 Zur Amtspflichtwidrigkeit eines Haftbefehlsantrags vgl. BGH StV 2004, 330 f.; zur Aufhebung eines Haftbefehls wegen erheblicher Verfahrensverzögerungen vgl. OLG Dresden StV 2004, 495; zur Aufhebung/Außervollzugsetzung eines mit Fluchtgefahr begründeten Haftbefehls bei Nichtfeststellen der Lebensumstände des Beschuldigten trotz monatelanger, verdeckten Ermittlungen gegen ihn vgl. OLG Koblenz StV 2004, 491 f. 183 Neuhaus, StV 1999, 340, 343. 184 So OLG Hamm StraFo 2001, 397 und OLG Köln StraFo 1997, 93; a.A.: OLG Frankfurt NJW 1978, 838. 185 KK-StPO/Graf, § 116 Rz. 19. 186 Vgl. nur OLG Frankfurt StV 2000, 374; OLG Köln NJW 1996, 1686 unter Hinweis auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

48

VIII. Hinzuziehung eines Sachverständigen im Ermittlungsverfahren

Gegen den vollzogenen Haftbefehl hat der Beschuldigte das Recht, schriftliche (§117 StPO) oder mündliche Haftprüfung (§ 118 StPO) zu beantragen, er kann aber auch den Weg der Haftbeschwerde (§ 304 StPO) beschreiten. Auch steht ihm gegen den Bestand des Haftbefehls die weitere Beschwerde nach § 310 StPO zur Seite. Bei der Frage, mit welchem Rechtsbehelf ein Haftbefehl angegriffen wird, sollte der Verteidiger sich von folgenden Überlegungen leiten lassen: Im Haftprüfungsverfahren vor Anklageerhebung entscheidet häufig der Richter, der den Haftbefehl erlassen hat. Dieser wird regelmäßig nur dann zu einer anderen Beurteilung der Haftfrage kommen, wenn er mit für ihn neuen Erkenntnissen zum dringenden Tatverdacht oder zu den Haftgründen konfrontiert wird. Solche neuen Umstände lassen sich besonders gut im Wege der mündlichen Haftprüfung einführen. Zudem ist der persönliche Eindruck, der nur in einer mündlichen Verhandlung vermittelt werden kann, entscheidende Voraussetzung für eine günstige Haftentscheidung187. Geht es dagegen der Verteidigung nur um den Vortrag von abweichenden Rechtsansichten oder will der Verteidiger anhand des vorliegenden Aktenmaterials argumentieren oder verspricht er sich vom persönlichen Eindruck des Beschuldigten nichts Positives, ist die Haftbeschwerde der sachgerechtere Rechtsbehelf188.

120

Schließlich findet – insbesondere zur Wahrung des Beschleunigungsgrundsatzes – die obligatorische Haftprüfung nach §§ 121, 122 StPO statt, solange kein auf Freiheitsstrafe oder Unterbringung erkennendes Urteil ergangen ist. Hat die Hauptverhandlung begonnen ruht der Fristenlauf bis zur Verkündung des Urteils. Wird die Hauptverhandlung – aus welchen Gründen auch immer – ausgesetzt, wird der Fristenlauf wieder in Gang gesetzt.

VIII. Verteidigung bei Hinzuziehung eines Sachverständigen im Ermittlungsverfahren Nicht selten ergibt sich für die Verteidigung bereits im Ermittlungsverfahren das Erfordernis, dass zur Behandlung bestimmter Beweisfragen besondere fachwissenschaftliche Kompetenz hinzuzuziehen ist (Beispiele: gerichtsmedizinische Gutachten, DNA-Analysen, kriminaltechnische Gutachten, Schuldfähigkeitsbeurteilungen, aussagepsychologische Begutachtungen).

121

Die Verteidigung kann ein entsprechendes Beweisbegehren an die Staatsanwaltschaft richten. Sie hat jedoch, im Grundsatz, keinen entscheidenden Einfluss auf die Auswahl der Person des Sachverständigen.

122

Auch kann die Staatsanwaltschaft von sich aus Sachverständige hinzuziehen (Beispiel: Obduktion). Sie wird dies gerade dann erwägen, wenn im

123

187 Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft, 2010, Rz. 796. 188 Schlothauer/Weider, Rz. 799.

49

C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

Verfahren Beweisfragen zu klären sind, für deren Beantwortung ihr (und voraussichtlich auch dem später mit der Sache befassten Gericht) die erforderliche Sachkunde fehlt. 124

Es ist ein für das entsprechende Fachgebiet qualifizierter Sachverständiger zu beauftragen und seine Tätigkeit zu leiten (§§ 73, 78 StPO). Der Auftrag soll bestimmt gefasst sein. Dem Sachverständigen müssen die die Beweisfrage betreffenden Anknüpfungstatsachen vermittelt werden189.

125

Der Sachverständige bedient sich bei der Bearbeitung der Beweisfrage der wissenschaftlichen Erkenntnis- und Erfahrungssätze seines Fachgebiets, erhebt mit wissenschaftlichen Methoden die Befundtatsachen und bewertet diese abschließend. Der Sachverständige trifft anlässlich des Verfahrens im Auftrag des Gerichts (§§ 73, 78 StPO) oder der Staatsanwaltschaft (§ 161a Abs. 1 S. 1 u. 2 StPO) Feststellungen und Schlussfolgerungen. Der Sachverständige ist mithin austauschbar.

126

Diesem Umstand trägt die StPO Rechnung, indem sie die Auswahl der Sachverständigen und die Bestimmung ihrer Anzahl dem Richter überantwortet (§ 73 StPO). Der Auswahl des jeweiligen Sachverständigen kommt für die Entscheidungen im Strafverfahren zumeist große Bedeutung zu. Deshalb ist gerade dieses Element ein im Verfahren hart umkämpftes Terrain. Verschiedene Aspekte müssen differenziert betrachtet werden:

127

Liegt die Beweisfrage eher in einem naturwissenschaftlichen Bereich (Medizin, Kriminaltechnik) geht es in aller Regel darum, ob der zu wählende Sachverständige die Beweisfrage qualifiziert auf dem neuesten wissenschaftlichen Stand behandeln kann. Solange der Sachverständige das zu Untersuchende (Asservat) mit der von ihm angewandten Methode nicht verbraucht, bleibt die Befunderhebung generell reproduzierbar und damit überprüfbar. Die „exakten Wissenschaften“ lassen regelmäßig eine intersubjektiv nachvollziehbare Kontrolle der gezogenen Schlussfolgerungen zu.

128

Der „human factor“ muss indes auch dabei stets mitbedacht werden. Dort, wo es nicht um (an der Reproduzierbarkeit gemessene) gesicherte (natur-)wissenschaftliche Gesetze geht, nimmt der Aspekt der (subjektiven) Interpretation und Bewertung des Materials einen weit größeren Raum ein (Psycho-Wissenschaften, WP-Gutachten). Der normative Anteil an der Bearbeitung der Beweisfrage wächst und es kommt, geradezu

189 BGHSt 45, 164, 182; Eisenberg, Das Beweisrecht der StPO, Rz. 1500.

50

VIII. Hinzuziehung eines Sachverständigen im Ermittlungsverfahren

zwangsläufig, zu Abgrenzungsproblemen zwischen sachverständiger und richterlicher Kompetenz190. In der folgenden Betrachtung soll der Schwerpunkt auf dem Gebiet liegen, in dem Psychiater und/oder Psychologen beauftragt werden. Dies geschieht in Kapitalstrafverfahren geradezu obligatorisch und wird auch in Sexualstrafverfahren häufig erforderlich. Die Grundsätze sind auch auf andere Verfahrensarten übertragbar (Beispiel: Betäubungsmittelstrafverfahren). In der Praxis, insbesondere im Ermittlungsverfahren, dominiert nicht das von der StPO vorgegebene Auswahlrecht des Richters nach § 73 StPO.

129

Stattdessen vergibt in aller Regel die Staatsanwaltschaft den Sachverständigenauftrag im Ermittlungsverfahren und stellt mit der Formulierung der Beweisfrage sogleich die Weichen dafür, dass diese in einer bestimmten Weise bearbeitet wird (§ 161a Abs. 1 Satz 1 u. 2 StPO). In Nr. 70 RiStBV finden sich dafür außergesetzlich für die Bestellung eines Sachverständigen im Ermittlungsverfahren einige Vorgaben:

130

Der Staatsanwalt hat dem Verteidiger Gelegenheit zu geben, vor Auswahl eines Sachverständigen Stellung zu nehmen. Dies braucht er jedoch nicht zu beachten, wenn es sich um Routineuntersuchungen handelt oder die Gefährdung des Untersuchungszweckes bzw. eine Verfahrensverzögerung zu besorgen sind.

131

In Nr. 70 Abs. 3 RiStBV heißt es:

132

„Es empfiehlt sich, für die wichtigsten Gebiete Verzeichnisse bewährter Sachverständiger zu führen, damit das Verfahren nicht durch die Auswahl von Sachverständigen verzögert wird.“

In der Tat untersteht die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren den besonderen Vorgaben des verfassungsrechtlich verankerten Beschleunigungsgebots. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Beschuldigte in Haft befindet. So muss die Staatsanwaltschaft sich stets darum bemühen, dass ein Sachverständigengutachten zügig erstattet wird191. Die „Herrin des Ermittlungsverfahrens“ unterliegt also einerseits gewissen Verpflichtungen bei der Auswahl und Leitung der Sachverständigen. Andererseits nimmt sie Kompetenzen wahr, die verfahrensprägenden Charakter haben können, ohne dass die Verteidigung wirksam Einfluss nehmen kann. Diese Weichenstellung, die die Staatsanwaltschaft vornimmt, wenn sie (in der Regel unbehelligt) „ihr“ Auswahlrecht ausübt, wirkt bis in die

190 Vgl. zur Abgrenzung bei der Beurteilung der Schuldfähigkeit: BGH StV 1999, 309 u. StV 1998, 342. 191 OLG Braunschweig NdsRpfl. 1998, 296; OLG Hamm NStZ-RR 2001, 60; OLG Stuttgart StV 2004, 498.

51

133

C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

Hauptverhandlung nach, da das erkennende Gericht den einmal beauftragten Sachverständigen meist übernimmt. Erhebt die Verteidigung Kritik gegen das vom Sachverständigen zu den Akten gereichte schriftliche Gutachten, wird sie regelmäßig darauf verwiesen, dass das schriftliche Gutachten ja nur „vorläufig“ sei und es schließlich auf das in der Hauptverhandlung mündlich erstattete Gutachten ankomme. In diesem Zusammenhang spielen Faktoren menschlichen Unverständnisses auf allen Seiten eine erhebliche Rolle: Bei der Staatsanwaltschaft angelegte Auflistungen von Sachverständigen können ihren tieferen Ursprung auch darin haben, dass die Erfahrung „gedeihlicher Zusammenarbeit“ in sie eingeflossen ist. Gutachter können ggf. materiell darauf angewiesen sein, fortlaufende Aufträge von der Staatsanwaltschaft zu erhalten. Dieser Zusammenhang von „Erkenntnis und Interesse“ lässt befürchten, dass die Tätigkeit des Gutachters sich auch daran orientiert, welche Erwartungshaltung er beim Auftraggeber vermutet192. Auf diese Weise gerät die erforderliche Unabhängigkeit des Sachverständigen in Gefahr. Gutachterergebnisse können ggf. prognostizierbar werden, je nachdem, welchem Sachverständigen sie zur Erarbeitung übertragen werden. Ein weiteres Problem stellt sich in der Abgrenzung der Aufgaben zwischen Gericht und Sachverständigen. Je stärker sich das Kompetenzgefälle vom Experten zum Richter ausprägt, desto höher wird die Neigung, dass der Gutachter die Entscheidung der Beweisfrage selbst übernimmt und der Richter seine Entscheidungskompetenz an den Sachverständigen delegiert193. Geht man in diesem Kontext von einem Schulterschluss zwischen Staatsanwaltschaft und erkennendem Gericht und der Aufrechterhaltung der staatsanwaltschaftlichen Auswahlentscheidung aus194 schließt sich ein Kreis, bei dem die prozessualen Rechte des Beschuldigten allzu leicht auf der Strecke bleiben195. 134

Für die Sachverständigengutachten, bei denen die Mitwirkung des Beschuldigten notwendig ist (dies gilt insbesondere für Begutachtungen zur Schuldfähigkeit gem. §§ 20, 21 StGB), hat die Verteidigung dem Beschuldigten nicht selten geraten, dem von der Staatsanwaltschaft (zumeist ohne jegliche Beteiligung der Verteidigung) ausgewählten Sachverständigen gegenüber vom Schweigerecht Gebrauch zu machen.

192 193 194 195

52

Eisenberg, a.a.O. Rz. 1538–1540. Vgl. dazu Detter, NStZ 1998, 57, 61 m.w.N. Vgl. dazu Schünemann, StV 1998, 391, 392. Vgl. dazu Zwiehoff, Das Recht auf den Sachverständigen, 2000, S. 49; Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, Rz. 15 formuliert, es sei überhaupt eine falsche Selbstverständlichkeit, „dass der Gutachter der Staatsanwaltschaft auch der gerichtliche Sachverständige sein müsse“.

VIII. Hinzuziehung eines Sachverständigen im Ermittlungsverfahren

Auf diese Weise wurde der Sachverständige vor die (auch berufsethische) Frage gestellt, ob er das Explorationsgespräch mit dem Beschuldigten als unerlässlichen Teil seines fachlichen Anwendungs- und Auswertungswissens betrachtete196 oder ob er sich in der Lage wähnte, im Rahmen der Hauptverhandlung durch Beobachtung des Angeklagten bzw. durch Bewertung der Erklärungen des Beschuldigten zur Person und zur Sache hinreichendes Material zu erlangen, um die Beweisfrage zu beantworten. In der scientific community der forensischen Psychiater herrschte über lange Jahre das Einverständnis, dass ein Gutachtenauftrag unerledigt zurückgegeben wurde, wenn der Beschuldigte die Mitwirkung verweigerte, diese jedoch für die Befunderhebung notwendig war (beispielsweise bei der Beurteilung einer tief greifenden Bewusstseinsstörung, anderer seelische Abartigkeiten oder krankhafter seelischer Störungen). Dieser Kodex ist inzwischen von einigen Sachverständigen wieder fallengelassen worden, so dass die Verteidigung über die Wahrnehmung des Schweigerechts durch den Beschuldigten auf die Auswahl des Sachverständigen regelmäßig keinen Einfluss nehmen kann. Äußert sich der Angeklagte lediglich einem Sachverständigen gegenüber, den er über das Selbstladungsrecht (§ 220 StPO) in das Verfahren einbringt, so begründet dies allein nicht die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Verwendung dieses Rechts197. Es kann vor diesem Hintergrund jedoch nicht befriedigen, dass der Verteidigung schließlich nur das „letzte Mittel“ des Selbstladungsrechts zur Verfügung steht. In der weitaus überwiegenden Zahl der Fälle fehlt es dem Beschuldigten nämlich an den erforderlichen materiellen Ressourcen. Die Sachverständigen, die die Verteidigung beauftragen möchte, wähnen zumeist ihre Unabhängigkeit in Gefahr198 oder sehen sich einem erheblichen Gegenwind durch das erkennende Gericht ausgesetzt199, der ihnen die wiederholte Annahme eines solchen Auftrags gründlich verleiden soll, und lehnen es daher oftmals ab, sich von der Verteidigung laden zu lassen. Diese kurze Bestandsaufnahme zeigt, dass ein Missbrauch zu beklagen ist, der gesetzgeberische Aktivitäten verlangt200. Unterdessen muss die Verteidigung eigene Wege gehen, um auf die Auswahlentscheidung Einfluss zu nehmen. Dabei stellt die Grundsatzentscheidung des 1. Strafsenats des BGH201 den Leitfaden zur Verfügung. 196 Vgl. dazu KK-StPO/Fischer, § 244 Rz. 42 ff. m.w.N. 197 Detter, FS Meyer-Goßner, 435; Eisenberg a.a.O. Rz. 1527a; offen gelassen BGHSt 44, 25, 32. 198 Vgl. Rasch/Jungfer, StV 1999, 513. 199 Vgl. BGH StV 1999, 463 m. Anm. Grabow u. Zieschang. 200 Vgl. dazu: Barton, Anm. zu BGH StV 2003, 537 ff. 201 BGHSt 44, 26; vgl. Anhang 3: Arbeitsblatt „Probleme der Auswahl des PsychoSachverständigen“.

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135

C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

Der Senat hatte im entschiedenen Fall das Begehren der Revision, ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen, zwar abgelehnt, da der neue Sachverständige, von dem sich der Angeklagte untersuchen lassen wollte, gegenüber dem früheren Gutachter, dem der Angeklagte die Untersuchung verweigert habe, nicht über überlegene Forschungsmittel verfüge202, so dass ein Angeklagter, der sich nicht vom gerichtlich bestellten Gutachter untersuchen lasse, in Kauf nehmen müsse, überhaupt nicht untersucht zu werden203; jedoch stellt der BGH den Verfahrensbeteiligten des Ermittlungsverfahrens jenen Rahmen für einen sachlichen Dialog vor, den es nun auszufüllen gilt. Der BGH formuliert wie folgt204: „Im Ermittlungsverfahren zieht die Staatsanwaltschaft erforderlichenfalls einen von ihr ausgewählten Sachverständigen hinzu, wobei sie dem Verteidiger Gelegenheit zur Stellungnahme gibt (§ 161a Abs. 1 Satz 2 StPO; RiStBV Nr. 70 Abs. 1). Der Richter ist frei, diesen oder einen anderen Sachverständigen für das Hauptverfahren zu bestellen (Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 73 Rz. 1a m.w.N.; vgl. auch Dippel, Die Stellung des Sachverständigen im Strafprozess S. 82 ff.), da er im gerichtlichen Verfahren hierfür zuständig ist (§ 73 Abs. 1 StPO). Auch könnte ins Auge gefasst werden, dass die Staatsanwaltschaft sich zusätzlich vor der Auswahl mit dem künftig zuständigen Richter, falls die Zuständigkeit schon beurteilt werden kann, ins Benehmen setzt (Wache in KK 3. Aufl. § 161a Rz. 10; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., § 161a Rz. 12) oder beim Ermittlungsrichter einen Antrag auf Bestellung eines Sachverständigen stellt (vgl. G. Schäfer, Die Praxis des Strafverfahrens 5. Aufl., S. 94, Rz. 228). Eine sich allein auf § 161a StPO stützende Praxis schränkt faktisch die Befugnisse des Richters nach § 73 Abs. 1 StPO ein (vgl. auch §§ 78, 82 StPO). Auch könnte dadurch der Besorgnis etwaiger einseitiger Auswahl begegnet werden.“

Zieht man aus dieser Passage der Entscheidung des BGH die notwendigen Schlussfolgerungen, ergibt sich für die Verteidigung Folgendes: Die Verteidigung muss sich möglichst frühzeitig im Ermittlungsverfahren in die Fragestellungen einschalten, ob ein Sachverständigengutachten einzuholen ist, welcher Auftrag dem Sachverständigen erteilt werden soll, welche Anknüpfungstatsachen dem Sachverständigen mitzuteilen sind, aus welcher Fachrichtung der Sachverständige zu wählen ist und welche (natürliche) Person den Auftrag erhalten soll. 136

Am Beispiel einer Schuldfähigkeitsbegutachtung sei erläutert: Frühzeitig muss die Verteidigung im Innenverhältnis klären, ob der Beschuldigte sich geständig zur Tat erklären oder schweigen oder ob die Tat ausdrücklich bestritten werden soll. Der schweigende oder die Tat bestreitende Beschuldigte sollte sich einem von der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht beauftragten Sachverständigen gegenüber grundsätzlich nicht zur Sache erklären.

202 BGH a.a.O. 203 BGH a.a.O.; BGH NStZ 1997, 610. 204 BGH a.a.O., S. 31, BGHSt 44, 26, 31.

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VIII. Hinzuziehung eines Sachverständigen im Ermittlungsverfahren

Insbesondere im Fall eines die Tat bestreitenden Beschuldigten erscheint es kunstfehlerhaft, wenn dieser sich einem bestellten Gutachter zur Klärung der Frage zur Verfügung stellt, ob der Beschuldigte möglicherweise zu de- oder zu exkulpieren ist205. Der Verteidiger muss indes beim sich zur Tat bekennenden Beschuldigten frühzeitig und intensiv alle wesentlichen Informationen erfragen, die für eine rechtliche Einordnung der Tat an sich sowie für die subjektive Befindlichkeit des Täters bei der Tat von Bedeutung sein können. Auf der Basis dieser Informationen sollte der Verteidiger die Anknüpfungstatsachen herausarbeiten, die für eine erste Einschätzung der §§ 20, 21 StGB im vorliegenden Fall von Bedeutung sein können. Wenn der Verteidiger sich dabei schon sachverständig beraten lässt, handelt er vorteilhaft. Sodann ist das Fachgebiet zu bestimmen, dem die Beweisfrage zuzuordnen ist. Schließlich muss die Gutachterperson gefunden werden, die die Beweisfrage qualifiziert bearbeiten kann. In diesem Zusammenhang macht es wenig Sinn, den Sachverständigen anhand der Einschätzung auszusuchen, ob bei diesem ein „günstiges Ergebnis“ möglichst leicht erzielt werden kann. Gerhard Mauz206 hat in verschiedenen Fachbeiträgen stets davor gewarnt, sich bei der Auswahl von Sachverständigen allein oder vorwiegend von der Ergebniserwartung leiten zu lassen. Was in der Hauptverhandlung standhält und Durchschlagskraft entfaltet, sind nicht günstige Schlussfolgerungen mit geringem oder gar keinem Bezug zu den Befundtatsachen, sondern vielmehr sachkundig erhobene Befunde und Bewertungen, die intersubjektiv nachvollziehbar sind und plausibel begründet werden. Die Verteidigung reflektiert mit der Auswahl eines qualifizierten Sachverständigen auf eine Staatsanwaltschaft und ein erkennendes Gericht, die beide bestrebt sind, mit Hilfe des Gutachtens die Beweisfrage in eigener Verantwortung entscheiden zu können. Staatsanwaltschaft und Gericht sollen sich dabei einer argumentativen Auseinandersetzung mit dem Gutachter stellen, um daraus akzeptable eigene Folgerungen ziehen zu können207. Dies setzt Transparenz und Kommunizierbarkeit des Gutachtens einerseits und den Willen zur Kontrolle und Sachkompetenz andererseits voraus208. Mit dieser Zielrichtung ausgewählte Sachverständige können nicht ernsthaft in den Verdacht gestellt werden, sich von der einen oder der anderen Seite der Verfahrensbeteiligten „vereinnahmen“ zu lassen.

205 Die komplexe Fragestellung, ob die Verteidigung „Vorsorge“ treffen sollte, für den Fall, dass dem Angeklagten in der Hauptverhandlung die Täterschaft nachgewiesen wird, lässt sich – meist – nur in Zusammenhang mit einer Verfahrensvereinbarung über ein informelles Schuldinterlokut lösen. 206 Inzwischen verstorbener Gerichtsjournalist des „Spiegel“. 207 KK-StPO/Fischer, § 244 Rz. 32 m.w.N. 208 Vgl. dazu: Boetticher, NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer, 2002, 8 ff., 10.

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C. Verteidigung im Ermittlungsverfahren

Ein frühzeitiger Antrag an die Staatsanwaltschaft und auch die unmittelbare Kommunikation mit dem Dezernenten sollten auf die vorgenannten Argumente gestützt werden. Muss die Verteidigung annehmen, bei der Staatsanwaltschaft nicht auf Gehör zu stoßen, bietet sich an, von Anfang an mit dem Mittel des Beweisantrags im Ermittlungsverfahren209 die Einholung des Sachverständigengutachtens zu begehren. Dabei empfiehlt es sich, eine selektive Auswahl qualifizierter Sachverständiger vorzuschlagen und zu begründen, warum die benannten Sachverständigen in besonderer Weise geeignet erscheinen, die (komplexe) Beweisfrage qualifiziert zu bearbeiten. Sodann kann der Dialog zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung über die konkrete Auswahl des Sachverständigen beginnen. Ein begründeter Vortrag der Staatsanwaltschaft sollte nach Möglichkeit mit argumentativ unterlegten Einwänden erwidert werden. In der Regel zeigt sich in dieser Auseinandersetzung sehr bald, ob ein Konsens, der Flexibilität auf beiden Seiten voraussetzt, erzielt werden kann. Die Entscheidung des 1. Strafsenats ist nach der hier vertretenen Auffassung so zu interpretieren, dass die Staatsanwaltschaft den Richter, vorzugsweise den Richter des erkennenden Gerichts, soweit dessen Zuständigkeit schon feststeht, in die Auswahlentscheidung einbinden soll. Dies gilt insbesondere dann, wenn es zwischen der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung zu einem Dissens in der Auswahlfrage kommt210. 137

Û

Daraus folgt, dass die Verteidigung sich ihrerseits an den auswahlzuständigen Richter wenden sollte, wenn die Staatsanwaltschaft eine einsame Entscheidung trifft und einen Gutachter beauftragt, von dem die Verteidigung ein qualifiziertes Gutachten nicht erwartet.

Das Konkurrenzverhältnis der Vorschriften des § 73 Abs. 1 und des § 161a Abs. 1 Satz 2 StPO wird in den gängigen Kommentierungen dahingehend beantwortet, dass sich § 73 Abs. 1 StPO nur auf das gerichtliche Verfahren beziehe211, während für die Bestellung des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren die Staatsanwaltschaft und auch die Polizei212 zuständig sei. Krauß213 hält dem entgegen: „a) Die Bestellung des Sachverständigen Wir beginnen mit der Feststellung, dass § 73 heute nicht mehr beachtet, in seiner ursprünglichen Bedeutung wohl auch gar nicht mehr verstanden wird. Es ist derzeit ausgemachte Sache, dass im Vorverfahren die Staatsanwaltschaft oder selbst die Polizei den Sachverständigen bestellt. Wo die Fragwürdigkeit dieser – in den 209 Löwe-Rosenberg/Rieß, § 163a Rz. 107; Eisenberg, a.a.O., Rz. 553 ff.; Deckers, Der strafprozessuale Beweisantrag, 2007, S. 105 ff.; Hamm/Hassemer/Pauly, Beweisantragsrecht, 2007, 234 ff. 210 So auch Barton, StV 2003, 537, 539. 211 KK-StPO/Senge, § 73 Rz. 1 m.w.N. 212 Meyer-Goßner, StPO § 73 Rz. 1 m.w.N. 213 ZStW 1985, 320, 324 siehe auch Fn. 5–8.

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VIII. Hinzuziehung eines Sachverständigen im Ermittlungsverfahren Richtlinien für das Strafverfahren längst zementierten – Praxis einmal empfunden wird, wird sie doch alsbald wieder verdrängt. Dabei genügt ein Blick in die Motive um zu erkennen, dass die ausschließliche Kompetenz des Richters zur Bestellung eines Sachverständigen jedenfalls dem historischen Gesetzgeber ein ernstes Anliegen war.“ (Kursivsetzung nicht im Original)

Diese Argumentation hat Duttge214 wiederaufgenommen: „so dass es dringlich erscheint, das Gesetz wieder ernst zu nehmen, mithin i.S.d. § 73 Abs. 1 StPO – unter angemessener Beteiligung der übrigen Prozessbeteiligten – die Auswahlbefugnis in allen Verfahrensstadien dem Richter (…) anzuvertrauen.“215

Die durch Übung verdrängte Kompetenz des Richters bei der Auswahl des Sachverständigen muss – nicht zuletzt – dadurch wieder ins Ermittlungsverfahren zurückgeholt werden, dass die Verteidigung sie – im Konfliktfall – einfordert. Der Streit müsste am Entstehungspunkt ausgetragen werden, der Richter sollte mit einem mit Gründen versehenen Antrag angerufen werden. Beharrt die Staatsanwaltschaft auf ihrer Auswahl und lehnt sie es ab, mit dem zuständigen Richter ihre Entscheidung abzustimmen, sind weitere Verteidigungsschritte zu überlegen. Die Staatsanwaltschaft wird nicht erwarten können, dass der Beschuldigte sich begutachten lässt. Er darf nun weder zu Tests oder zur Schaffung ähnlicher, für die Erstattung des Gutachtens notwendiger Anknüpfungstatsachen gezwungen werden216 und ist allenfalls verpflichtet, Zwangsmaßnahmen passiv zu dulden217. Diese Abwehr gegenüber dem oktroyierten Gutachter kann weder als rechtsmissbräuchlich gewertet werden, noch kann sie dazu führen, dass der Beschuldigte den Anspruch darauf „verwirkt“218, dass der Frage seiner Schuldfähigkeit zur Tatzeit weiter nachgegangen wird (was unter dem Maßstab der Amtsaufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO ohnehin als problematisch anzusehen ist).

214 Anm. zu BGH NStZ 2003, 375, 376 (FlowTex-Fall). 215 So auch Weigend, in Waltos (Hrsg.), Problemy Kodyfikaci Prawa Karnego, 1993, 415, 425 ff.; Krekeler, AnwBl 1986, 62; Sarstedt, NJW 1968, 177, 179; Detter, NStZ 1998, 57, 59; Kühne, Strafprozessrecht, 5. Aufl. Rz. 862; Dippel, Die Stellung des Sachverständigen im Strafprozess, 1986, S. 83 ff. 216 BGHSt 34, 39, 46. 217 BVerfGE 56, 37, 42; Duttge, NStZ 2004, 375, 376. 218 Vgl. dazu: BGHSt 44, 26, 32.

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D. Verteidigung im Zwischenverfahren I. Das Zwischenverfahren – Bedeutung und Ablauf 139

Begrifflich ist der Strafverfolgte im Zwischenverfahren gem. § 157 StPO als Angeschuldigter zu bezeichnen.

140

Im Zwischenverfahren prüft das Gericht, welche Verfahren aufgrund der Anklage durchgeführt und welche zur Vermeidung einer unnötigen Hauptverhandlung vorher beendet werden sollen (Filterfunktion)219. Der hauptsächliche Zweck des Zwischenverfahrens liegt aber in seiner Schutzbzw. negativen Kontrollfunktion zu Gunsten des Angeschuldigten220. Der Angeschuldigte soll nicht zu Unrecht mit einer ihn stets diskreditierenden Hauptverhandlung überzogen werden. Auch wenn gesetzlich die Unschuldsvermutung gilt, ist für den Mandanten durch die Eröffnung der Hauptverhandlung eine Diffamierung durch die Presse zu befürchten, die Folgen für seinen Beruf und sein Ansehen im Freundes- und Familienkreis haben kann221.

141

Eingeleitet wird das Zwischenverfahren durch die Erhebung der öffentlichen Klage durch die Staatsanwaltschaft. Hält die Staatsanwaltschaft die Ermittlungen für abgeschlossen und bejaht sie einen hinreichenden Tatverdacht, beantragt sie bei dem zuständigen Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens222. Der Abschluss der Ermittlungen wird in der Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft aktenkundig gemacht. Sodann wird die Anklageschrift dem Angeschuldigten (oder dem Verteidiger gem. § 145a StPO) mit einer Erklärungsfrist zur Sache zugestellt223. Der Verteidiger bzw. der Angeschuldigte erhält eine Abschrift. Die Einreichung der Anklage bei dem zuständigen Gericht bewirkt, dass die Sache unter verbindlicher Festlegung des Prozessgegenstandes anhängig wird, in den Fällen der notwendigen Verteidigung gem. § 140 StPO dem unverteidigten Angeschuldigten spätestens ab diesem Zeitpunkt ein Pflichtverteidiger zu bestellen ist, die Zuständigkeit für die Gewährung der Akteneinsicht von der Staatsanwaltschaft auf das angerufene Gericht übergeht und auch die Zuständigkeit in Haftsachen auf das angerufene Gericht wechselt224.

142

Das angerufene Gericht prüft, ob es den hinreichenden Tatverdacht für gegeben hält und entscheidet, ob es die Anklage zulässt und das Hauptverfahren eventuell auch unter Änderung der Anklage gem. § 207 Abs. 2 219 Meyer-Goßner, StPO, Vorbem. § 199 Rz. 1; Rieß, in Festschrift für Rolinski, S. 239. 220 Wehnert, in Widmaier (Hrsg.), Strafverteidigung, 2006, S. 213. 221 Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 1999, S. 282. 222 Beurteilt die Staatsanwaltschaft einen Sachverhalt rechtlich als straflos, so ist sie bei entgegenstehender Rechtsprechung dennoch verpflichtet, Anklage zu erheben, vgl. OLG Zweibrücken wistra 2007, S. 275 f. 223 Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 1999, Rz. 383. 224 Wehnert, in Widmaier (Hrsg.), Strafverteidigung, 2006, S. 216.

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I. Das Zwischenverfahren – Bedeutung und Ablauf

StPO eröffnet, § 199 Abs. 1 StPO. Es bestehen dabei für das Gericht die folgenden Möglichkeiten225: 1. Uneingeschränkte Eröffnung des Hauptverfahrens unter Zulassung der Anklage, §§ 203, 207 StPO, 2. Nichteröffnung mit der Wirkung des Strafklageverbrauchs, § 211 StPO, 3. Nichteröffnung und Rückgabe der Sache an die Staatsanwaltschaft zum Zwecke der Aufklärung oder Behebung von Anklagemängeln, 4. modifizierte Eröffnung, § 207 Abs. 2 StPO, 5. weitere Aufklärung durch Beweiserhebung im Zwischenverfahren, 6. vorläufige Einstellung bei Bestehen eines vorübergehenden Verfahrenshindernisses, § 205 StPO, 7. endgültige Einstellung wegen Gesetzesänderung, § 205 StPO, 8. Eröffnung bzw. Vorlage an ein Gericht höherer oder niederer Ordnung, § 209 Abs. 1, 2 StPO. Hält das Gericht den hinreichenden Tatverdacht für gegeben, so erlässt es einen Eröffnungsbeschluss, § 203 StPO. Gemäß § 210 Abs. 1 StPO ist dieser Eröffnungsbeschluss für den Angeklagten nicht anfechtbar226.

143

Û

144

Sollte bereits im Ermittlungsverfahren Akteneinsicht beantragt worden sein, so empfiehlt es sich in der Praxis, im Zwischenverfahren erneut Akteneinsicht zu beantragen, um den aktuellen Ermittlungsstand zu erfahren. Ist der Verteidiger – wie nicht selten – erst im Zwischenverfahren mandatiert worden, so ist auch dann zunächst Akteneinsicht zu beantragen, denn nur in Kenntnis der aktuellen Ermittlungsergebnisse lässt sich eine substantiierte Verteidigungsschrift fertigen. Werden Stellungnahmen ohne Kenntnis der Ermittlungsergebnisse abgegeben, so birgt dies das Risiko für den Mandanten, dass eventuell Nachteiliges erklärt wird oder aus dem Vortrag nachteilige Schlüsse gezogen werden. Ein solcher nachteiliger und voreiliger Vortrag lässt sich im weiteren Verfahren dann kaum noch korrigieren. Die Beantragung der Akteneinsicht ist damit unabdingbare Voraussetzung für alle weiteren Aktivitäten des Verteidigers227. Spätestens mit Abschluss der Ermittlungen hat der Verteidiger auch Anspruch auf uneingeschränkte Akteneinsicht, § 147 Abs. 2 StPO.

225 Vgl. Hamm, in Beck’sches Formularbuch für den Strafverteidiger, 5. Aufl. 2010, V. 226 Zur ausnahmsweisen Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss siehe BVerfG StV 2005, 196 ff.; Zu den Folgen einer fehlenden Unterschrift unter dem Eröffnungsbeschluss bei fehlender sonstigen Erkennbarkeit des richterlichen Willens siehe OLG Karlsruhe StV 2005, 120 f. 227 Wehnert, in Widmaier (Hrsg.), Strafverteidigung, 2006, S. 217.

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D. Verteidigung im Zwischenverfahren

II. Mängel der Anklage 145

Auch wenn es sich eine Vielzahl von Gerichten zur Gewohnheit gemacht hat, Fragestellungen, die mit Mängeln der Anklage verbunden sind, erst in der Hauptverhandlung zu erörtern, entbindet dies den Verteidiger nicht von einer sorgfältigen Prüfung der Anklageschrift bereits im Zwischenverfahren. Denn der Verteidiger sollte in aller Regel etwaige Mängel bereits im Zwischenverfahren geltend machen, um entweder die Eröffnung des Hauptverfahrens zu verhindern oder die Rückgabe der Anklage an die StA zu bewirken oder Beweiserhebungen im Zwischenverfahren zu veranlassen.

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147

Bei der Beurteilung der Fehlerhaftigkeit der Anklageschrift einschließlich der sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen ist zunächst von Bedeutung, dass die Anklageschrift sowohl eine Umgrenzungs- als auch eine Informationsfunktion hat.

In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass der Verlust des Rügerechts droht, wenn der Verteidiger einen Mangel der Anklageschrift erkennt, diesen aber nicht rechtzeitig rügt228. Ebenso ist zu beachten, dass bei heilbaren Mängeln die Beanstandung im Zwischenverfahren zu einer „Nachbesserung“ der Anklageschrift durch das Gericht führen wird (§ 265 StPO). Auf diesem Wege kann ein Fehler des Eröffnungsbeschlusses behoben werden, mit der Folge, dass unter diesem Gesichtspunkt in der Revisionsinstanz eine Aufhebung des Urteils nicht mehr in Betracht kommt229.

Um der Umgrenzungsfunktion gerecht zu werden, muss die Anklage den Gegenstand, über den das Gericht im Zwischenverfahren zu entscheiden hat, in persönlicher und sachlicher Hinsicht hinreichend bezeichnen (Individualisierung und Konkretisierung des Tatvorwurfs)230. Darüber hinausgehender Zweck einer Anklage ist es, den Angeschuldigten über die Einzelheiten des Vorwurfs zu unterrichten, um die Vorbereitung des gerichtlichen Verfahrens und die Verteidigung des Angeschuldigten sicherzustellen und – als notwendige Voraussetzung für Letzteres – dem Angeschuldigten rechtliches Gehör i.S.d. Art. 103 Abs. 1 GG zu gewähren (sog. Informationsfunktion231; vgl. auch Art. 6 Abs. 3 lit. a MRK).

228 Vgl. hierzu: BGH NStZ 1982, 125. 229 Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, Rz. 202 m.w.N.; BGHSt 40, 44; 44, 153; StV 1996, 147; OLG Hamm StraFo 2001 92. 230 Meyer-Goßner, StPO, § 200 Rz. 2 m.w.N.; BGH StV 1996, 361, 362; 410; BGHSt 42, 107; OLG Hamm a.a.O; vgl. Anhang 2: Arbeitsblatt „Revisionsrechtliche Kontrolle des Zeugenbeweises insbesondere im Fall der Aussage gegen Aussage“, Pkt. 18. 231 Siehe Meyer-Goßner, StPO, a.a.O. und Schäfer, Die Praxis des Strafverfahrens, 6. Aufl., Rz. 607.

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II. Mängel der Anklage

Bei Defiziten in der Anklageschrift ist zu differenzieren:

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Da Mängel in der Umgrenzungsfunktion gegen den Anklagegrundsatz i.S.d. §§ 152, 155 und 264 StPO verstoßen, führt dies zur Unwirksamkeit der Anklage und des auf sie gründenden Eröffnungsbeschlusses. In diesem Fall besteht ein Verfahrenshindernis und das Verfahren ist in jeder Lage einzustellen232 (in der Hauptverhandlung gem. § 260 Abs. 3 StPO). Strafklageverbrauch entsteht dadurch allerdings nicht.

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Ein solcher Verstoß ist etwa bei mangelnder Identifizierung der Tat anzunehmen, wenn nicht ersichtlich ist, auf welchen konkreten Sachverhalt sich die Anklage bezieht (z.B. keine genauen Indizien hinsichtlich Tatzeit, Tatort und Tathandlung) und daher der Umfang der Rechtskraft eines daraufhin ergehenden Urteils unklar sein würde233. Bei der Prüfung, ob die Anklage diese gebotene Umgrenzung leistet, dürfen die Ausführungen im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen zur Ergänzung und Auslegung des Anklagesatzes herangezogen werden234. Im Hinblick auf Serienstraftaten (vor allem sexuellen Missbrauch eines Kindes über einen längeren Zeitraum, Betäubungsmittel-Delikte und Serieneinbrüche) gilt Folgendes:

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Zwar dürfen an die Individualisierung der einzelnen Taten keine übersteigerten Anforderungen gestellt werden. Denn häufig wird eine Konkretisierung der jeweiligen Straftaten nach genauer Tatzeit und Geschehensablauf gar nicht möglich sein235. Dennoch muss die Anklage neben der Mindestzahl der Fälle auch einen bestimmten Tatzeitraum angeben236. So sind weder die Angaben „in nicht rechtsverjährter Zeit“237 noch einer aufgrund unsicherer Schätzungen hochgerechneten Gesamtzahl von Straftaten bei der Urteilsfindung ausreichend. Es kommt vielmehr darauf an, dass der Richter davon überzeugt sein kann, dass der Angeklagte jede einzelne unverwechselbare individuelle Straftat begangen hat238. Hierzu bedarf es der erforderlichen Mindestfeststellungen gem. § 261 StPO239. Ein Verstoß gegen die Informationsfunktion, welcher etwa bei Fehlen der gesetzlichen Merkmale der Straftat oder der anzuwendenden Strafvorschrift anzunehmen ist240, macht die Anklageschrift im Regelfall nicht unwirksam. Ein solcher Fehler kann durch einen gerichtlichen Hinweis i.S.d. § 265 StPO geheilt werden (z.B. im Eröffnungsbeschluss). Wenn keine Heilung erfolgt, liegt kein von Amts wegen zu beachtendes Verfah232 233 234 235 236 237 238 239

Meyer-Goßner, StPO, § 200 Rz. 26 m.w.N.; BGH StV 2007, 562. Burhoff, a.a.O., Rz. 197 m.w.N. BGHSt 46, 134; BGH NStZ 2010, 159, 160. BGH StV 2002, 523. BGH StV 1999, 243 f. m.w.N. BGH StV 1998, 469 und NStZ-RR 1999, 12. BGH StV 1999, 137, StV 2007, 562. BGH StV 2002, 523; 2001, 450; Thüringisches OLG StV 1998, 118; BGH StV 2006, 457. 240 BGHR, § 200 Abs. 1 Satz 1 Anklagesatz 5.

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D. Verteidigung im Zwischenverfahren

renshindernis, sondern lediglich ein Verfahrensfehler vor, der in der Revision mit der Verfahrensrüge zu beanstanden ist241. Anderes muss aber bei gravierenden Informationsmängeln gelten, wenn sich die Tatsachen- und Beweisgrundlage dem Angeschuldigten selbst unter Zuhilfenahme des Akteninhalts nicht erschließen. Dies ist etwa bei Fehlen einer näheren Beschreibung der Tathandlung oder bei Fehlen einer konkreten Zuordnung der Tathandlungen zu den Geschädigten242 der Fall. Würden solche Mängel nicht zu einem Verfahrenshindernis führen, könnte ein Recht auf effektive Verteidigung gem. Art. 6 Abs. 3 lit. a und b EMRK nicht gewährleistet werden243. Auch der Anspruch auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG ist betroffen. 152

Es kommt folgendes hinzu: Eine Anklage, die zwar ihrer Umgrenzungsfunktion noch gerecht wird, aber ihre Informationsfunktion gravierend verletzt, weil sie keine ausreichende Konkretisierung der einzelnen Tatvorwürfe und Tatumstände enthält, verletzt zugleich die Anforderungen an die Anklage, die sich aus § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO ergeben. Der Anklagesatz genügt nur dann den Anforderungen nach § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO, wenn er die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat, sowie Zeit und Ort ihrer Begehung so genau bezeichnet, das die Identität des geschichtlichen Vorgangs dargestellt und erkennbar wird, welche bestimmte Tat gemeint ist. Sie muss sich von anderen gleichartigen Taten unterscheiden lassen. Dabei muss die Schilderung umso konkreter sein, je größer die Gefahr der Verwechselung mit anderen vom Angeklagten verübten Taten ist. Diese Konkretisierung muss sich bereits aus dem Anklagesatz ergeben, um die Richter – insbesondere die Schöffen – denen der Inhalt der Anklage noch nicht bekannt ist – und die Öffentlichkeit darüber zu unterrichten, auf welche tatsächlichen und rechtlichen Umstände es ankommt. Den Prozessbeteiligten, insbesondere dem Angeklagten, soll Gewissheit darüber vermittelt werden, auf welche Tat sie ihr Angriffs- und Verteidigungsvorbringen einzurichten haben244.

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Das Vorliegen sonstiger Mängel in der Anklageschrift, wenn beispielsweise der Anklagesatz neben dem Sachverhalt die Beweiswürdigung enthält oder Sachverhaltsdarstellung und Beweiswürdigung vermischt werden, führt ebenfalls zu einem Verfahrensfehler245 – mit den bereits dargestellten Konsequenzen. 241 Schäfer, a.a.O., Rz. 638 m.w.N.; BGH StV 1996, 197; OLG Hamm StraFo 2001, 92, 93. 242 Vgl. BGH NStZ 1992, 553 m.w.N.; NStZ 1997, 331, aber auch OLG Jena NStZRR 1998, 144 sowie Kuckein, StraFo 1997, 36; BGH StV 2006, 457. 243 Vgl. zur Bedeutung der EMRK im deutschen Strafverfahrensrecht, Nack, NJWSonderheft für Gerhard Schäfer, 2002, 46 ff. 244 BGH StV 2006, 457, 458. 245 Schäfer, a.a.O., Rz. 639 m.w.N.; vgl. auch BGH NStZ 1987, 181.

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II. Mängel der Anklage

Klausurthema: Ihrem Mandanten wird in einer Anklageschrift vorgeworfen, in sechs Fällen in nicht rechtsverjährter Zeit bis Juli 2004, teilweise gemeinschaftlich handelnd mit den gesondert verfolgten Eheleuten H., einmal in der warmen Jahreszeit im Sommer, einmal in der kalten Jahreszeit im Winter, und ein weiteres Mal seinen Mittelfinger in das Gesäß des am 25.1.1997 geborenen Hermann gesteckt, sowie zweimal mit der am 30.3.1999 geborenen Marita den Geschlechtsverkehr ausgeführt und bei einer weiteren Gelegenheit seinen Finger in ihr Gesäß gesteckt zu haben und dadurch die Tatbestände des § 176a Abs. 2 Nr. 2 u. 2 StGB begangen zu haben. Das Hauptverfahren ist noch nicht eröffnet. Was unternimmt die Verteidigung? Lösungsskizze: Es wird eine Verteidigungsschrift verfasst, die rügt, dass die Anklage nicht den Anforderungen des § 200 Abs. 1 StPO genügt, da sie die Zeit der Tatbegehung nicht hinreichend bezeichnet und darüber hinaus die Art und Weise des gemeinschaftlichen Handelns nicht konkretisiert wird. 1. Diese Mängel betreffen die Umgrenzungsfunktion der Anklage a) Grundsätzlich ist die zur Last gelegte Tat sowie Zeit und Ort ihrer Begehung so genau zu bezeichnen, dass die Identität des geschichtlichen Vorgangs unverwechselbar dargestellt ist. Die Leerformel „in nicht rechtsverjährter Zeit“ stellt die erforderliche zeitliche Eingrenzung nicht her. b) Wird „gemeinschaftliches Handeln“ vorgeworfen, gehört zu den Grundzügen der Art und Weise der Tatbegehung die Darstellung der weiteren Personen, an den jeweiligen Delikten. Die Schilderung in der Anklage lässt offen, wer von den „gesondert verfolgten Eheleuten H.“ in welcher Weise an welchem konkreten Übergriff mitgewirkt haben soll. 2. Jedenfalls ist die Informationsfunktion verletzt, weil diese Anklage dem Angeklagten keinerlei Möglichkeit eröffnet, sich sachgerecht zu verteidigen (Art. 103 Abs. 1 GG; § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO; Art. 6 Abs. 3 lit a u. b EuMRK). 3. Schließlich verstößt eine solche Anklage gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO weil sie keine zurechende Grundlage für eine ordnungsgemäße Hauptverhandlung darstellt, weil sie den Untersuchungsgegenstand nicht so genau bezeichnet, dass die Verfahrensbeteiligten Gewissheit darüber haben, auf welche Tat(en) sie ihr Angriffs- oder Verteidigungsvorbringen einzurichten haben246.

246 Fall ist nachgebildet BGH StV 1998, 469.

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D. Verteidigung im Zwischenverfahren

III. Beweisanträge 154

§ 201 StPO räumt dem Angeschuldigten das Recht ein, sich zur Anklage zu äußern. Er ist gleichfalls berechtigt, vor der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens die Vornahme einzelner Beweiserhebungen zu beantragen. Nicht selten werden Sacherklärung und Beweisanträge zu kombinieren sein.

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Ein Beweisantrag im Zwischenverfahren dient dazu, den hinreichenden Tatverdacht vollständig oder zumindest teilweise zu entkräften und damit die Eröffnung des Hauptverfahrens zu verhindern oder auf ein milderes Delikt zu reduzieren247. Im engen Zusammenhang damit steht der darüber hinausgehende Zweck, eine andere sachliche Zuständigkeit i.S.d. § 209 StPO (Gericht niederer Ordnung) zu begründen.

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Ob ein Beweisantrag im Zwischenverfahren, der der Entkräftung des hinreichenden Tatverdachts und damit der Verhinderung der Eröffnung des Hauptverfahrens dient, an den inhaltlichen Anforderungen von Beweisanträgen gem. § 244 StPO248 bzw. § 219 Abs. 1 Satz 1 StPO249 zu messen ist, wird uneinheitlich beantwortet. Während teilweise angenommen wird, die Form des § 244 StPO sei zwingend einzuhalten250, wird dies von anderen verneint251. Festzuhalten ist jedoch, dass es auf jeden Fall zweckmäßig sein dürfte, sich an die Form des § 244 StPO zu halten und bestimmte Beweistatsachen und Beweismittel anzugeben, da einem förmlichen Beweisantrag grundsätzlich eine größere Aussagekraft zukommt, als einem bloßen Beweisermittlungsantrag252. Es besteht ohne weiteres die Möglichkeit, einen Beweisantrag, welcher im Zwischenverfahren abgelehnt wurde, in der Hauptverhandlung erneut zu stellen. Soll der Beweisantrag „revisionswirksam“ gestellt werden, muss er in der Hauptverhandlung wiederholt sein.

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Jedenfalls empfiehlt es sich schon deshalb einen förmlichen Beweisantrag zu stellen, weil diesem allein durch das Erfordernis, bestimmte Tatsachen und Beweismittel anzugeben, eine größere Aussagekraft zukommt als einem Beweisermittlungsantrag253. Soweit, was nicht selten der Fall sein dürfte, eine Ablehnung des Beweisantrags im Zwischenverfahren erfolgt, muss dieser in der Hauptverhandlung erneut gestellt werden.

247 Burhoff, a.a.O., Rz. 422 m.w.N. 248 Hierzu: Michalke, Beck’sches Formularbuch für den Strafverteidiger, 5. Aufl., 2010, VII.D.13 Anm. 3 m.w.N. 249 Meyer-Goßner, StPO, § 201 Rz. 6 m.w.N. 250 Meyer-Goßner, StPO, § 201 Rz. 6. 251 Michalke, a.a.O., 5. Aufl. 2010, VII.D.13, Anm. 3 m.w.N. 252 Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, Rz. 422. 253 Burhoff, a.a.O., Rz. 422.

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IV. Verteidigungsschrift

Bei der Ablehnung eines Beweisantrags im Zwischenverfahren gelten zwar die §§ 244 Abs. 3, 4 StPO nicht unmittelbar. Sie geben aber zumindest Anhaltspunkte für die zu treffende Entscheidung254.

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Unzulässig ist die Ablehnung eines Beweisantrags mit der Begründung, die Beweistatsache werde in der Hauptverhandlung als wahr unterstellt. Anderes kann nur im Hinblick auf die Wahrunterstellung zugunsten des Angeschuldigten gelten, die eindeutig auf die Eröffnungsentscheidung ausgerichtet ist255. Bei unzulässiger Wahrunterstellung muss das Gericht den Angeschuldigten – soweit es von dieser abweichen will – in der Hauptverhandlung hierauf hinweisen256. Weist das Gericht einen Beweisantrag zurück, muss es einen Beschluss fassen. Dieser ist unanfechtbar, § 201 Abs. 2 Satz 2 StPO. Infolgedessen kann insbesondere keine Beschwerde eingelegt werden.

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Bei der Stattgabe eines Beweisbegehrens durch das Gericht finden § 202 StPO und insbesondere auch § 168c StPO Anwendung. Letzterer gilt auch dann, wenn die Vernehmungen durch die Staatsanwaltschaft oder Polizei durchgeführt werden, da dies auf Veranlassung des Gerichts geschieht. Dies führt zu der Konsequenz, dass der Verteidiger einen Anspruch darauf hat, über die Vernehmungen von Zeugen und Sachverständigen benachrichtigt zu werden und anwesend sein zu können.

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Ferner bietet es sich an, auf eine etwaige Hauptverhandlung dadurch Einfluss zu nehmen, dass Vorschläge zum Umfang und zur Reihenfolge der Beweisaufnahme gemacht werden. Denn das Gericht kann auf diese Weise ggf. veranlasst werden, die entsprechenden Beweismittel noch für die Hauptverhandlung i.S.d. § 221 StPO herbeizuschaffen257.

IV. Verteidigungsschrift 1. Bedeutung und Zweckrichtung Primärer Zweck einer Verteidigungsschrift ist es, dem Gericht den Akteninhalt aufzubereiten und tatsächliche und rechtliche (sowohl materiellrechtliche und als auch verfahrensrechtliche) Bedenken gegen die Eröffnung des Hauptverfahrens geltend zu machen – dies gegebenenfalls verbunden mit einer schriftsätzlichen Erklärung oder eines schriftlichen Sachvortrags des Mandanten258.

254 Meyer-Goßner, StPO, § 201, aber auch Michalke, a.a.O., VII.D.13. Anm. 3 jeweils m.w.N. 255 Michalke, a.a.O., 5. Aufl. 2010, m.w.N. 256 RGSt 73, 193; Burhoff, a.a.O. Rz. 423 m.w.N. 257 Deckers, Das strafrechtliche Mandat, 237 m.w.N. 258 Hierzu: Hamm, Beck’sches Formularbuch für den Strafverteidiger, 5. Aufl. 2010, VI. 2. Anm. 2.

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D. Verteidigung im Zwischenverfahren

Trotz dieses gewichtigen Mittels des Verteidigers, auf die möglichen Entscheidungen des Gerichts im Zwischenverfahren, wie beispielsweise eine Rückgabe der Anklageschrift an die Staatsanwaltschaft zur Nachholung weiterer Ermittlungen, die Nichteröffnung mit der Folge des Strafklageverbrauchs (§§ 204, 211 StPO), die modifizierte Eröffnung gem. § 207 Abs. 2 StPO oder die vorläufige und endgültige Einstellung nach § 205 StPO und § 206b StPO, Einfluss zu nehmen, wird von dem Instrumentarium der Verteidigungsschrift in der Praxis nur sehr zurückhaltend Gebrauch gemacht259. Dabei macht eine Verteidigungsschrift nur dann keinen Sinn, wenn die Eröffnung der Hauptverfahrens grundsätzlich nicht mit einer vertretbaren Begründung abgelehnt werden kann oder die geltend gemachte Einwendungen lediglich zu einer zu einer anderen, aber gleich gravierenden rechtlichen Beurteilung führen würden260. Eine Verteidigungsschrift hat vor allem auch deshalb große Relevanz, weil der Verteidiger häufig erst im Zwischenverfahren beauftragt wird, also erst nachdem dem Angeschuldigten die Anklage bereits zugestellt worden ist, so dass er vorher noch keine Möglichkeit hatte, auf das Verfahren einzuwirken.

Beispiel und Klausurthema: Die Staatsanwaltschaft Düsseldorf klagt Herrn Roy Bär an, am 24. Februar 2007 einen Raub gem. § 249 Abs. 1 StGB zum Nachteil seiner damaligen Lebensgefährtin Maria Dolores begangen zu haben. Dem Angeschuldigten wird folgendes zur Last gelegt: Am Tatabend übernachtete der Angeschuldigte bei der Zeugin Dolores, mit der er zu diesem Zeitpunkt eine Beziehung hatte. Gegen 2:30 Uhr verlangte er das Handy der Zeugin. Aus dem Wohnzimmerschrank der Zeugin nahm er das Ladegerät für das Handy, er wusste, wo sich dieses befand. Da die Zeugin nicht bereit war dem Angeschuldigten das Handy zu geben, versetzte er ihr in der Absicht, ihr das Handy wegnehmen zu können, einen heftigen Stoß, wodurch sie zwischen dem Bett und einem Tisch auf den Boden fiel. Während die Zeugin versuchte aufzustehen, trat der Angeschuldigte an sie heran und riss ihr gewaltsam das Handy aus der Hand um es für sich zu behalten. Nachdem er das Handy an sich genommen hatte, stieß er die Zeugin von sich weg. Diese prallte durch die Wucht des Stoßes gegen eine Wand, kam ins Straucheln und fiel schließlich auf das Bett. Der Angeschuldigte nahm aus dem Wohnzimmerschrank einen silbernen Ring der Zeugin an sich, mit der Absicht ihn für sich zu behalten, bevor er die Wohnung verließ. 259 Vgl. nur Hamm, a.a.O., 5. Aufl. 2010, VI. Vorbemerkung, wo auf die Furcht, durch Verteidigungsschriften frühzeitig „sein Pulver zu verschießen“ hingewiesen wird. 260 Z.B. Unterschlagung statt Diebstahl, siehe hierzu Hamm, a.a.O., 5. Aufl. 2010.

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IV. Verteidigungsschrift

Lösungsskizze: Amtsgericht Düsseldorf Mühlenstr. 34 40213 Düsseldorf Vorab per Telefax-Nr.: 0211/8306-163 (Ohne Anlagen) In dem Zwischenverfahren gegen Herrn Roy Bär werden Einwendungen gegen die Anklage der Staatsanwaltschaft Düsseldorf vom 30.7.2005 erhoben mit dem Antrag, 1) das Verfahren nicht zu eröffnen (§§ 203, 204 StPO), 2) hilfsweise die Tat rechtlich abweichend von der Anklageschrift zu würdigen und (§§ 206, 207 Abs. 2 Nr. 3 StPO) und 3) das Verfahren einzustellen (§ 153 Abs. 2 StPO). Begründung: Zu 1) Die Anklage legt Herrn Bär zur Last, er habe der Zeugin D. am 24.2.2005 gewaltsam ein ihr gehörendes Handy weggenommen und so den Tatbestand des Raubes gem. § 249 Abs. 1 StGB erfüllt. Die notwendige Verurteilungswahrscheinlichkeit (siehe Tolksdorf in Karlsruher Kommentar, § 203, Rz. 2) ist vorliegend nicht gegeben. Ein hinreichender Tatverdacht liegt nicht vor, da in einer Hauptverhandlung nach der Regel in dubio pro reo wahrscheinlich Freispruch oder Einstellung ergehen würde (siehe OLG Köln StraFo 1998, 230; OLG Karlsruhe NJW 1974, 806 und OLG Bamberg NStZ 1991, 252). Zunächst einmal steht der Verurteilungswahrscheinlichkeit bereits entgegen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Handy nicht um eine fremde Sache i.S.d. § 249 Abs. 1 StGB handelt. So wurde das Handy nachweislich durch Herrn Bär erworben. Beweis: Rechnung „Handy Paradis“, Sonnenblumenstr. 20, 23987 Düsseldorf Zwar ist die Rechnung auf den Namen „Schmidt“ ausgestellt, bei Frau Angelika Schmidt handelt es sich allerdings um eine Freundin Herrn Bärs, von der er das besagte Handy selbst erworben hat. Beweis: Aussage Frau Angelika Schmidt, ladungsfähige Adresse wird nachgereicht. 67

D. Verteidigung im Zwischenverfahren

Herr Bär hatte der Zeugin D. das Handy lediglich für die Dauer ihrer Beziehung geliehen und forderte dieses, nachdem die Beziehung in der Nacht vom 23.2.2005 zum 24.2.2005 endete, berechtigterweise wieder heraus. Darüber hinaus fehlt es auch an der notwendigen Verknüpfung von Nötigung und Wegnahme. Gewalt (und Drohung) müssen das Mittel zur Ermöglichung der Wegnahme sein (siehe BGH 4, 210, 211; 20, 32 f.; 48, 365, 368). Die Zeugin D. schildert den Sachverhalt dahingehend, als dass Herr Bär ihr das Handy aus der Hand gerissen habe (siehe Aussage vom 13.3.2005: „Herr B. trat erneut an mich heran und riss mir dann das Handy aus meiner rechten Hand“). Herr Bär trägt hingegen vor, er habe der Zeugin D. in einer günstigen Gelegenheit das Handy aus der Hand genommen. Zu einem Stoßen der Zeugin sei es erst im Anschluss, im Rahmen einer Drehbewegung gekommen, als er das Handy bereits an sich genommen hatte. (siehe Vernehmung vom 30.3.2005: „Bei günstiger Gelegenheit ergriff ich das Handy das sie in der Hand hatte, aber ohne sie zu berühren.“) Legt man einer Subsumtion unter den Tatbestand des Raubes gem. § 249 StGB den durch Herrn Bär vorgetragenen Sachverhalt zugrunde, so ist die erforderliche Verknüpfung von Wegnahme und Gewaltanwendung nicht gegeben, da es zu einer solchen etwaigen „Gewaltanwendung“ erst nach Beendigung der Wegnahme gekommen war. Da im fraglichen Zeitpunkt keine weiteren Zeugen anwesend waren und somit eine „Aussage-gegen-Aussage-Situation“ gegeben ist, muss dem Grundsatz in dubio pro reo folgend davon ausgegangen werden, dass es nicht mittels Gewalt zur Wegnahme des Handys gekommen ist. Es kommt nämlich der Aussage der Belastungszeugin gegenüber der Erklärung des Beschuldigten nicht per se ein höheres Gewicht zu (vgl. BGH NStZ 2004, 635). Hinzu kommt, dass Herr Bär Eigentümer des Handys ist, die Belastungszeugin aber fälschlich behauptet, das Handy gehöre ihr. Diese teilweise Falschaussage kontaminiert ihre Aussage insgesamt. Externe Bestätigung durch gewichtige, außerhalb der Aussage liegende Umstände findet die Belastungsaussage nicht (vgl. dazu nur: BGHSt 44, 153). Ihr kann daher nicht gefolgt werden. Somit ist der hinreichende Tatverdacht bezüglich eines Raubes nicht gegeben. Übrig bleibt das Schubsen der Zeugin D., welches Herr Bär auch einräumt (siehe Vernehmung vom 30.3.2005: „Ich möchte noch einmal betonen, als ich Frau D. geschubst habe, wollte ich keine Gewalt gegen sie ausüben. Ich habe sie einfach nur weggeschubst, weil sie nicht von mir losließ.“). Dieses Schubsen erfüllt den Tatbestand des § 223 Abs. 1 StGB noch nicht. Da die Zeugin D. nach eigenen Angaben durch das Schubsen nicht verletzt wurde (siehe Aussage 13.3.2005: „Ich wurde durch das Schubsen zu Boden und anschließend gegen die Wand nicht verletzt.“) scheidet die Alternative der Gesundheitsschädigung bereits aus. 68

IV. Verteidigungsschrift

Auch die Alternative der körperlichen Misshandlung ist mangels Erheblichkeit vorliegend nicht erfüllt. So fordern Literatur und Rechtsprechung für das Vorliegen einer körperlichen Misshandlung ein übles, unangemessenes Behandeln, das entweder das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit nicht nur unerheblich beeinträchtigt (siehe BGH 14, 269, 271). Für eine solche Beeinträchtigung ist vorliegend nichts ersichtlich. Auch wenn ein Stoß für die Brust unangenehm und auch unangemessen sein mag, ist nicht ersichtlich, wie es zur Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens oder der körperlichen Unversehrtheit der Zeugin K. gekommen sein mag. Es ist anerkannt, dass ganz unerhebliche körperliche Einwirkungen ausscheiden (vgl. Düsseldorf NJW 91, 2919). Die Einwirkung ist vorliegend als unerheblich anzusehen. Zu 2) und 3) Sollte das Gericht zu einer anderen Bewertung des verbleibenden „Schubsens“ gelangen und vom Vorliegen einer Körperverletzung gem. § 223 Abs. 1 StGB ausgehen, so wird hilfsweise die Einstellung gem. §§ 153 Abs. 2, 153a StGB angeregt. Die Schuld Herrn Bärs dürfte als gering i.S.d. §§ 153 ff. StGB anzusehen sein. Es steht fest, dass der der Anklage zugrunde liegende Sachverhalt einer beziehungsinternen Konfliktsituation entsprungen ist. Beide beteiligten Personen waren angetrunken. Darüber hinaus wurde die Zeugin auch nicht verletzt. Die neben dem Handy durch Herrn Bär an besagtem Abend mitgenommenen Gegenstände wie ein silberner Ring und eine Sim-Karte der Zeugin D., wurden zwischenzeitlich zurückgegeben. Herr Bär ist zwar bereits vorbestraft, jedoch durchgängig mit Betrugsdelikten. In Bereich der Körperverletzung ist er bislang noch nicht auffällig geworden. Auch ein öffentliches Interesse an der Verfolgung einer durch Herrn Bär begangenen Körperverletzung dürfte nicht gegeben sein. Bei der Körperverletzung handelt es sich gem. § 374 Abs. 1 Nr. 4 StGB um ein Privatklagedelikt und es ist vorliegend lediglich ein Sühnebedürfnis der Zeugin D. ersichtlich (siehe Schoreit im Karlsruher Kommentar, StPO, 5. Aufl., § 153, Rz. 21). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aus tatsächlichen Gründen die Eröffnung des Hauptverfahrens abzulehnen ist. Lediglich hilfsweise wird eine Einstellung des Verfahrens gem. §§ 153 Abs. 2, 153a StPO angeregt. Rechtsanwalt

2. Gutachtenkritik im Zwischenverfahren Gerade im Hinblick auf eine Verteidigungsschrift, die auf eine Nichteröffnung aus tatsächlichen Gründen abzielt, kann es bedeutsam werden, ein Gutachten anzugreifen, auf das sich die Anklage stützt. Eine solche Vorgehensweise wird insbesondere dann angezeigt sein, wenn dem Gutachten ein technischer Kausalitätsbegriff zugrunde gelegt wurde, nach dem Kausalität im Interesse der technischen Sicherheit auch dann anzunehmen ist, wenn ein Zustand nur möglicherweise zur Bedingung für einen 69

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D. Verteidigung im Zwischenverfahren

Erfolg geworden ist261. Aber auch ansonsten sollte bei entsprechenden Anhaltspunkten inhaltliche Kritik bzw. Methodenkritik erfolgen. Hierbei ist die Grundsatzentscheidung des BGH vom 30.7.1999262 zu berücksichtigen, nach der Gutachten bestimmte Mindeststandards aufweisen müssen. In diesem Zusammenhang sei nur auf die Gesichtspunkte Plausibilität, Schlüssigkeit, wissenschaftliche Qualifikation und die Anwendung anerkannter Methoden hingewiesen263. Gelingt es der Verteidigung im Ermittlungsverfahren nicht, auf die Auswahl des Sachverständigen in der Weise einzuwirken, dass eine Entscheidung des zuständigen Richters ergeht, oder ist sie aus sonstigen Gründen mit dem im Ermittlungsverfahren zu den Akten gereichten Gutachten inhaltlich nicht einverstanden, so sollte sie das Zwischenverfahren nutzen264. Im Zwischenverfahren sollte der Streit über die Sachkunde und/oder Eignung des Sachverständigen und über die Qualität seines Gutachtens entschieden werden265. Es gilt § 83 Abs. 1 u. 2 StPO, der im Lichte der §§ 73 Abs. 1 u. 244 Abs. 2 StPO zu interpretieren ist. 163

Die Maßstäbe sind in der Grundsatzentscheidung zur „aussagepsychologischen Begutachtung“ des BGH266 definiert.

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Das Zwischenverfahren markiert auch jenen Verfahrensabschnitt, in dem die Verteidigung, neben der inhaltlichen Gutachtenkritik, vor allem die Auswahlkompetenz des erkennenden Richters ansprechen muss, wenn dieser, wie in der gängigen Praxis üblich, über die Anklageschrift erstmalig damit konfrontiert wird, dass die Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren autonom Sachverständige beauftragt und Gutachten eingeholt hat.

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Die Verteidigung hat sich in diesem Verfahrensabschnitt daher insbesondere mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die am Pragmatismus orientierte lineare Übernahme der von der Staatsanwaltschaft ausgewählten Sachverständigen ins Hauptverfahren sachgerecht ist.

Die Aussichten, im Zwischenverfahren (beispielsweise mit Hilfe einer methodenkritischen Stellungnahme eines anderen Experten oder eines „Alternativgutachtens“) auf die Wahl des für das erkennende Verfahren zu bestimmenden (§§ 73, 78 StPO) Gutachters Einfluss nehmen zu können, liegen wegen der zulässigen Zeitspanne der Eröffnungsentscheidung 261 Hamm, Beck’sches Formularbach für den Strafverteidiger, 5. Aufl. 2010, VI.1, Muster und Anm. 4. 262 BGHSt 45, 164 zu aussagepsychologischer Begutachtung. 263 Siehe Burhoff, a.a.O., Rz. 1476 zu den weiteren Mindeststandards. Vgl. zu den Mindeststandards bei Schuldfähigkeitsgutachten: Boetticher et. al., NStZ 2005, 57, bei Prognosegutachten: Boetticher et. al., NStZ 2006, 537. 264 Boetticher, NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer, 2002, S. 8 ff. 265 Duttge, a.a.O., S. 376. 266 BGHSt 45, 164, 166; vgl. auch BGH NStZ 2001, 45; Boetticher, a.a.O., S. 17.

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IV. Verteidigungsschrift

weit höher, als wenn diese Streitfrage erst in der Hauptverhandlung ausgefochten wird und sich das Gericht vor die Alternative gestellt sieht, das Verteidigungsbegehren zurückzuweisen oder das Verfahren aussetzen zu müssen267. Insbesondere dann, wenn es darum geht, dem Gericht in diesem Abschnitt des Verfahrens anzutragen, überhaupt ein Sachverständigengutachten einzuholen, kann die Verteidigung auf großzügigere Behandlung des Begehrens rechnen, als wenn ein solcher Antrag erst in der Hauptverhandlung gestellt wird268. Dass die Verteidigung in diesem formellen oder informellen Dialog auch auf die Auswahlfrage argumentativ Einfluss nehmen sollte, liegt auf der Hand. 3. Einwendungen gegen die Zuständigkeit des Gerichts In der Verteidigungsschrift sind, soweit begründbar, auch Einwendungen gegen die Zuständigkeit des Gerichts geltend zu machen. Zwar ist der Verteidiger selbst bei Kenntnis der Unzuständigkeit des Gerichts nicht zur Erhebung der Zuständigkeitsrüge verpflichtet. Allerdings ist hinsichtlich der örtlichen und funktionellen Zuständigkeit die Gefahr des Rügeverlusts, § 16 Satz 3 StPO und § 6a Satz 3 StPO zu beachten. Zudem ist der Umstand nicht zu verkennen, dass dem Mandanten bei einer irrtümlichen Annahme einer erstinstanzlichen Zuständigkeit des Landgerichts eine zweite Tatsacheninstanz abgeschnitten wird.

165

Im Übrigen wird der Verteidiger seine Entscheidung davon abhängig machen, bei welchem Gericht sein Mandant nach seiner Einschätzung besser aufgehoben ist269. Letzteres gilt auch für die Geltendmachung der Besetzungsrüge, bei der die Präklusionsvorschrift des § 222b StPO zu beachten ist. Vor allem bei den materiellrechtlichen Einwendungen ist bedeutsam, 166 dass es nur um eine vorläufige Tatbewertung270 geht. Es geht also um die Fragestellung, ob der Mandant sich hinreichend tatverdächtig gemacht hat, nicht jedoch um die Frage, ob er schuldig ist. Dieser Umstand ist gerade auch bei der Beweiswürdigung im Zwischenverfahren zu berücksichtigen271. Im Zwischenverfahren sollten, soweit dies sachlich zu begründen ist, die Einwände wegen mangelnder sachlicher (§ 6 StPO), funktionaler (§ 6a

267 Zwiehoff, a.a.O, S. 76; Hamm, StV 1982, 490, 491; Schlothauer, Vorbereitung der Hauptverhandlung, 2. Aufl., S. 91, 92. 268 Zwiehoff, a.a.O., 76 f. 269 Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 6. Aufl., Rz. 423 ff. 270 BGHSt 23, 304, 306; BayObLG NStZ 1983, 123. 271 Hamm, Beck’sches Formularbuch für den Strafverteidiger, 5. Aufl. 2010, VI.1. Anm. 5.

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167

D. Verteidigung im Zwischenverfahren

StPO) oder örtlicher (§§ 7 ff. StPO) Zuständigkeit desjenigen Gerichts geltend gemacht werden, bei dem die Anklage erhoben wurde. 168

– Zwar ist die sachliche Zuständigkeit (§ 6 StPO) in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Nicht selten macht es jedoch Sinn, bei einer Anklage, die vor dem Landgericht erhoben wurde, eine Rechtsfolgenerwartung gem. § 24 Abs. 1 Nr. 2 GVG oder die besondere Bedeutung des Falles (§ 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG) in Frage zu stellen272. Zu beachten ist, dass in diesen Fragen nur mit dem Einwand gerügt werden kann, das Gericht nehme die sachliche Zuständigkeit objektiv willkürlich an und entziehe den Angeschuldigten dadurch seinem gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG)273.

169

– Für die funktionale Zuständigkeit (§ 6a StPO) gilt, dass das Gericht sie bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens von Amts wegen zu prüfen hat. Danach kann der Angeklagte den Einwand nur noch bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung geltend machen. Dabei geht es um die Zuständigkeiten besonderer Strafkammern (§ 74 Abs. 2 GVG – Schwurgericht; § 74a GVG – Staatsschutzkammer; § 74c GVG Wirtschaftsstrafkammer). Da § 74b GVG explizit nicht aufgeführt ist, muss die Zuständigkeit der Jugendschutzkammer stets von Amts wegen geprüft werden. Dies gilt auch dann, wenn die Jugendschutzkammer ihre Zuständigkeit im Ermittlungsverfahren fehlerhaft verneint hatte, sich in der Hauptverhandlung jedoch die jugendgerichtliche Zuständigkeit herausstellt274. Ein in der Praxis häufig relevanter Einwand liegt darin, gegenüber der allgemeinen Strafkammer geltend zu machen, dass sie nicht über die besonderen Erkenntnisse des Wirtschaftslebens verfüge275.

170

– Die örtliche Zuständigkeit (§§ 7 ff. StPO) wird bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens von Amts wegen geprüft. Danach kann der Angeklagte den Einwand nur bis zum Beginn der Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung erheben – § 16 StPO (Präklusion). Nicht selten maßt sich eine (Schwerpunkt-)Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren die Zuständigkeit an, sei es durch die willkürliche Annahme des Tatbestandes einer kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB)276 oder durch eine Manipulation des Gerichtsstandes277. 272 Zu den Voraussetzungen vgl. KK-StPO/Kissel, 324 GVG Rz. 5 ff. m.w.N. 273 BGH StV 1999, 585; 1994, 414; zur revisionsrechtlichen Überprüfung vgl. auch: BGH NStZ 1993, 197. 274 BGHSt 47, 311 m. Anm. Rieß, NStZ 2003, 47 ff. 275 Vgl. dazu: Anhang 4: „Verteidigungsschrift mit Zuständigkeitsrügen im Zwischenverfahren“. 276 Vgl. OLG München – 5 AR 11/98 zit. in Deckers, Untersuchungshaft in: B/G/Kr/M (Hrsg.), Praxis der Strafverteidigung, Rz. 24. 277 Vgl. OLG Hamm StV 1999, 240 = NStZ-RR 1999, 16 = StraFo 1999, 19; Anhang 4: „Verteidigungsschrift mit Zuständigkeitsrügen im Zwischenverfahren“.

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IV. Verteidigungsschrift

Der Einwand der Verteidigung hat sich in diesen Fällen mit dem Merkmal objektiver Willkür der Zuständigkeitsbegründung zu befassen. Das angerufene Gericht lehnt auf den Einwand hin die Eröffnung ab und spricht seine Unzuständigkeit aus278. 4. Verfahrenshindernisse Ob der Verteidiger Verfahrenshindernisse bereits im Zwischenverfahren oder erst zu einem späteren Zeitpunkt geltend macht, hängt davon ab, ob das Hindernis noch beseitigt werden kann oder nicht.

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Bei Antragsdelikten stellt sich die Frage, ob ein wirksamer Strafantrag vorliegt. Ein Strafantrag muss zwar nicht explizit als solcher bezeichnet werden, muss aber das Begehren eines strafrechtlichen Einschreitens wegen einer bestimmten Handlung erkennbar zum Ausdruck bringen279. Da ein fehlender Antrag nachgeholt werden kann, hat der Verteidiger, bevor er das Nichtvorliegen des Strafantrags beanstandet, zu prüfen, ob die 3-Monats-Frist des § 77b StGB tatsächlich abgelaufen ist. Ist ein wirksamer Strafantrag einmal in der Welt und ist der Mandant zu Zugeständnissen gegenüber dem Verletzten bereit, kann es gegebenenfalls angezeigt sein, auf den Verletzten dahingehend einzuwirken, dass er den Strafantrag zurücknimmt, wobei die Grenzen des § 136a StPO zu beachten sind. Andernfalls droht der Vorwurf der Strafvereitelung. Um gar nicht erst den Anschein einer unzulässigen Einflussnahme zu erwecken, sollte der Verteidiger die mit der Rücknahme des Strafantrags zusammenhängenden Umstände und Vorgänge gegenüber dem Gericht und der Staatsanwaltschaft offenlegen280. Neben der Frage eines wirksamen Strafantrages und neben den darüber hinaus benannten Verfahrenshindernissen ist im Zwischenverfahren besonderes Augenmerk auf die folgenden Problemkreise zu richten281:

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Es ist zu prüfen, ob die angeklagte Tat bereits verjährt ist. Dies gilt vor allem dann, wenn die Tat schon eine längere Zeit zurückliegt oder besonders kurze Verjährungsfristen – wie zum Beispiel § 31 OWiG – in Frage stehen.

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Soweit hinsichtlich der gem. § 264 StPO umfassten Tat bereits in der Vergangenheit ein Urteil ergangen, ein Strafbefehl oder ein Bußgeldbescheid erlassen oder ein Verwarnungsgeld verhängt worden ist, muss ein Verbrauch der Strafklage gem. Art. 103 Abs. 3 GG – ne bis in idem – geltend

174

278 Str. vgl. einers. Meyer-Goßner, StPO, § 6 Rz. 4 m.w.N.; anderers. KK-StPO/ Pfeiffer, § 16 Rz. 4. 279 Fischer, StGB, § 77 Rz. 24 m.w.N. 280 BGH NJW 2000, 2433. 281 Zu weiteren Verfahrenshindernissen vgl. Meyer-Goßner, StPO, Einl., Rz. 141 ff. m.w.N.

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D. Verteidigung im Zwischenverfahren

gemacht werden282. Daneben ist – gerade bei grenzüberschreitenden Sachverhalten – das Doppelbestrafungverbot auf europäischer Ebene nach Art. 54 SDÜ bzw. Art. 50 GRCh zu beachten und ggf. geltend zu machen. 175

Im Rahmen von Hindernissen in der Person des Angeschuldigten ist bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen vor allem der Fall der dauernden Verhandlungsunfähigkeit relevant, welcher zu einer endgültigen Einstellung des Verfahrens gem. § 206a Abs. 1 StPO führen kann. Verhandlungsunfähigkeit ist dann zu bejahen, wenn der Angeschuldigte einer Hauptverhandlung psychisch und physisch nicht folgen und seine Interessen innerhalb und außerhalb der Hauptverhandlung nicht wahrnehmen kann283. Aber auch konkrete Anhaltspunkte für die Befürchtung, dass der Angeschuldigte bei Fortführung des Verfahrens, vor allem bei Fortführung der Hauptverhandlung, sein Leben einbüßen oder schwerwiegende Dauerschäden für seine Gesundheit erleiden könnte, können Verhandlungsunfähigkeit begründen284.

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Eine überlange Verfahrensdauer oder eine Tatprovokation können, in Einzelfällen, zu einem Verfahrenshindernis285 führen oder zu einer Einstellung des Verfahrens gem. § 153 StPO Anlass bieten286.

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Verneint das Gericht die geltend gemachten Verfahrenshindernisse durch Beschluss, ist dieser unanfechtbar. Dies gilt auch für den die Einstellung nach § 206a Abs. 1 StPO ablehnenden Beschluss, da der § 206a Abs. 2 StPO nur auf den Einstellungsbeschluss anwendbar ist287. Der Verteidiger wird die Einwendungen aber dann bei deren Fortbestehen zu Beginn der Hauptverhandlung wiederholen – sie können bis in die Revisionsinstanz geltend gemacht werden.

V. Kommunikation mit dem über die Eröffnung entscheidenden Gericht 1. Absprache über das Procedere 178

Kommunikation mit den für das erkennende Verfahren zuständigen Richtern ist, wie die vorstehenden Überlegungen zeigen, im Regelfall unabdingbare Voraussetzung für eine effektive Verteidigung.

282 Zum Umfang des Strafklageverbrauchs bei Besitz von BtM vgl. OLG Oldenburg StV 2002, 240 und OLG Braunschweig StV 2002, 241; vgl. im Übrigen Meyer-Goßner, StPO, Einl., Rz. 171 ff. m.w.N. 283 Meyer-Goßner, StPO, Einl., Rz. 97. 284 BVerfGE 51, 324, 346 und BVerfG NJW 2002, 51. 285 BVerfG NStZ 2001, 261; BGH StV 2001, 89 m. Anm. Kempf, StV 2001, 134; OLG Schleswig StV 2003, 379; LG Mainz wistra 2003, 472; LG Düsseldorf NStZ 1988, 427. 286 Vgl. BGH StV 1996, 526; OLG Zweibrücken NStZ 1995, 49. 287 Burhoff, a.a.O., Rz. 793 m.w.N. – auch zu § 206b StPO.

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V. Kommunikation mit dem über die Eröffnung entscheidenden Gericht

Daher entwickelten sich Verfahrensabsprachen immer mehr zum „informellen Programm“ in der Strafverteidigung und sind inzwischen auch als „strafprozessuales Faktum“ anerkannt288 Angesichts der Vielzahl von Großverfahren tragen Verfahrensabsprachen gerade in Wirtschaftsstrafverfahren zu einer Entlastung der Justiz bei289. Eine Absprache kann zudem auch dann besonders sachgerecht sein, wenn es darum geht, dem Opfer eines sexuellen Gewaltverbrechens eine stark belastende Aussage zu ersparen290. Die Rechtsprechung billigte derartige Absprachen im Grundsatz; bemühte sich aber zugleich durch klare Vorgaben deren Voraussetzungen und Grenzen herauszuarbeiten. Nach der Grundsatzentscheidung des 4. Senats des BGH291 setzte eine zulässige Verständigung die Erfüllung folgender Kriterien voraus: – Die Mitwirkung aller Verfahrungsbeteiligten in der Hauptverhandlung ist erforderlich, wodurch aber Vorgespräche außerhalb der Hauptverhandlung nicht ausgeschlossen werden. – Die Absprache muss als vorgeschriebene Förmlichkeit im Hauptverhandlungsprotokoll dokumentiert werden. – Auch wenn das Gericht vor Urteilsberatung keine bestimmte Strafe zusagen darf, kann es für den Fall des Geständnisses des Angeklagten eine Strafobergrenze benennen, wobei der Glaubwürdigkeit des Geständnisses, die vom Gericht überprüft werden muss, nicht entgegensteht, dass das Geständnis aufgrund der Absprache abgelegt worden ist. – Das Gericht ist an die Absprache gebunden, es sei denn, in der Hauptverhandlung ergeben sich neue, dem Gericht bisher unbekannte, schwerwiegende Umstände zu Lasten des Angeklagten. – Will das Gericht wegen dieser oder anderer Umstände von der Absprache abweichen, ist der Angeklagte hierauf gem. § 265 StPO hinzuweisen. – Die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts mit dem Angeklagten vor der Urteilsverkündung ist unzulässig292. 288 Satzger, Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, 2. Aufl., Rz. 1114; zu den Gefahren von Verfahrensabsprachen vgl. Deckers, Das strafrechtliche Mandat, S. 237. 289 Siehe nur Braun, AnwBl 2000, 222; Dahs, NStZ 1988, 154 und Siolek, DRiZ 1993, 424. 290 BGH StraFo 2003, 394. 291 BGHSt 43, 195; hierzu eingehend: Weider, StraFo 2003, 406; Kölbel, NStZ 2002, 74; Landau/Eschelbach, NJW 1999, 324 ff.; Rönnau, wistra 1998, 49; Weigend, NStZ 1999, 57 f.; Kruse, StraFo 2000, 146; vgl. aber auch BGH StV 1999, 408 und StV 2000, 1011 ff. m. Anm. Weigend. 292 Vgl. BGHSt 50, 40: „Das Gericht darf im Rahmen einer Urteilsabsprache an der Erörterung eines Rechtsmittelverzichts nicht mitwirken und auf einen solchen Verzicht nicht hinwirken.“ „Der nach einer Urteilsabsprache erklärte Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels ist unwirksam, wenn der ihn erklärende Rechtsmittelberechtigte nicht qualifiziert belehrt worden ist.“

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D. Verteidigung im Zwischenverfahren

2. Verständigung in Strafverfahren nach der Gesetzesreform 180

Nachdem aber der Große Senat des BGH in Strafsachen in seiner Entscheidung vom 3.3.2005293 eine gesetzliche Regelung angemahnt hatte, trat am 4.8.2009 das Gesetz zur Verständigung in Strafsachen294 in Kraft. Durch dieses Gesetz wurden in die Strafprozessordnung zahlreiche Vorschriften in die Abschnitte über die jeweiligen Verfahrensabschnitte eingefügt. Besonders erwähnenswert sind: In § 243 StPO – der Kernvorschrift über den Gang der Hauptverhandlung – ist nun in Abs. 4 normiert, dass der Vorsitzende mitteilen muss, ob im Vorfeld der Hauptverhandlung Gespräche über eine Verständigung nach §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, eine Verständigung erzielt worden ist und, wenn ja, welchen Inhalts. Diese Pflicht gilt auch für den weiteren Verlauf der Hauptverhandlung, soweit sich Änderungen zur ursprünglichen Verständigung ergeben. Herzstück der Reform ist aber § 257c StPO, der die Voraussetzungen an eine Absprache im Einzelnen regelt. Gemäß § 257c Abs. 3 StPO kann das Gericht eine Strafober- und -untergrenze bekannt geben. Die Verständigung kommt dann zustande, wenn der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft dem Vorschlag zustimmen. Ein Geständnis des Angeklagten ist nicht conditio sine qua non für das Zustandekommen einer Verständigung. Eine Verständigung über eine Maßregel (Sicherungsverwahrung/ Unterbringung, Entziehungskur) ist nicht zulässig. Ebenso ist – nach Verständigung – ein Rechtsmittelverzicht untersagt. Durch die Stellung der Norm im Rahmen des Abschnitts über die Hautverhandlung ist klargestellt, dass die bindende Absprache in der Hauptverhandlung getroffen werden muss. Alle anderen Vereinbarungen aus dem Ermittlungs- oder Zwischenverfahren sind nur vorbereitender Natur, da ihnen die Bindungswirkung des § 257c Abs. 4 StPO nicht zukommt. Nach Auffassung des BGH entfaltet auch eine informelle Absprache, die den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht, keinerlei Bindungswirkung für das Gericht295.

Der Appell in dieser Entscheidung des Großen Strafsenats, die Materie gesetzlich zu regeln (BGHSt 50, 40, 64) ist unterschiedlich aufgenommen worden: Befürwortend: Widmaier, NJW 2005, 1985; Vorschlag der BRAK für eine gesetzliche Regelung der Urteilsabsprache im Strafverfahren StV 2006, 485 u. 503. Ablehnend: Strafrechtausschuss des DAV, StV 2006, 560; StraFo 2006, 89; umfassend: Meyer-Goßner, StPO, Einl. 119 ff. 1999; ders., StV 2006, 485; ders., NStZ 2007, 425 „Rechtsprechung durch Staatsanwaltschaft und Angeklagte?“; für eine „große Lösung“: Altenhain/Hagemeier/Haimerl, NStZ 2007, 71 ff.; vgl. auch Weßlau, Absprachen und Strafverteidigung, StV 2006, 357. 293 BGHSt 50, 40. 294 BGBl. I 2353; kritisch hierzu: Meyer-Goßner, StPO § 257c; Altenhain/Haimerl, JZ 2010, 327; Hauer, NJW 2010, 10. 295 BGH NStZ 2011, 107.

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V. Kommunikation mit dem über die Eröffnung entscheidenden Gericht

3. Verständigung über Schuld- und Rechtsfolge In Verbindung mit einer Verfahrensabsprache wird der Verteidiger häufig das Gespräch mit dem Gericht – und ggf. der Staatsanwaltschaft – suchen, um auf die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens aus Opportunitätsgründen hinzuweisen und um bei vorübergehender Verhandlungsunfähigkeit des Angeschuldigten eine vorläufige Einstellung nach § 205 StPO zu erwirken.

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Der Verteidiger sollte bereits im Zwischenverfahren, vor allem wenn eine Einstellung nach § 153 StPO angestrebt wird, schuldmindernde Faktoren „ins Spiel“ bringen. Hierbei sei auf solche Umstände hingewiesen, die zwar kein Verfahrenshindernis darstellen, aber im Rahmen der Strafzumessung Berücksichtigung finden. Dies gilt im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK insbesondere bei überlanger Verfahrensdauer296 und tatprovozierendem Verhalten einer verdeckten Ermittlungsperson.

296 BGH NJW 1990, 1000; NJW 1995, 737; NJW 1999, 1198; BVerfG NStZ 1997, 591; StV 2003, 30; BGH StV 2000, 443.

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E. Vorbereitung der Hauptverhandlung 182

In der Vorbereitungsphase einer Hauptverhandlung hat der Verteidiger eine Fülle von Aufgaben zu erfüllen. Er muss prüfen, 1. ob er sich auf dem neuesten Stand der Aktenlage befindet (ggf. muss er zeitnah zum Hauptverhandlungstermin ergänzende Akteneinsicht beantragen), 2. ob die Akten vollständig sind oder ob noch Akten beigezogen werden müssen bzw. ob bei der aktenführenden Staatsanwaltschaft noch Einsicht in Spurenakten beantragt werden muss, 3. ob Besetzungseinwände, 4. Zuständigkeitseinwände297, 5. Befangenheitseinwände erhoben werden können, 6. ob Aktenmaterial „gesperrt“ werden kann (Verwertungsverbote), 7. ob Verfahrenshindernisse bestehen (Verjährung, Verhandlungsunfähigkeit, fair trial, überlange Verfahrensdauer), 8. ob das Verfahren auszusetzen ist, weil der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren wesentliche Fehler unterlaufen sind bzw. wesentliche Beweisfragen nicht behandelt worden sind (z.B. die Frage der Schuldfähigkeit), 9. ob der Angeklagte sich zur Sache erklären oder schweigen soll, 10. ob Beweisanträge vorzubereiten sind, 11. welche Erfolgsaussichten im Verfahren für welche Verteidigungsstrategie (kontradiktorisches Verfahren, auf milde Bestrafung ausgerichtetes Verfahren) bestehen, 12. mit welchen Rechtsfolgen der Mandant im Falle einer Verurteilung zu rechnen hat, 13. welche Erfolgschancen für ein Rechtsmittel (Berufung, Revision, Verfassungsbeschwerde, Menschenrechtsbeschwerde) bestehen.

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Diese komplexe Prüfung dient vor allem dazu, die Voraussetzungen dafür zu schaffen, ein Verteidigungsziel bestimmen zu können. Dieses Ziel muss der Verteidiger im Diskurs mit dem Mandanten erarbeiten. Das notwendige Vertrauensverhältnis zwischen dem Mandanten und seinem Anwalt kann nur entstehen, wenn in diesem Gespräch über die 297 Vgl. instruktiv OLG Hamm StV 1999, 240; zum Einwand der örtlichen Unzuständigkeit in der HV: OLG Köln StV 2004, 314; Zuständigkeit des Landgerichts wegen besonderer Bedeutung der Sache: OLG Karlsruhe StV 2003, 13; zur Abgrenzung zwischen Strafrichter und Schöffengericht: OLG Karlsruhe StV 1998, 252 (im Anschluss an BGH StV 1996, 585); Radtke/Bechthold, Bewegliche Zuständigkeiten und Bedeutung für die Rechtsfolgenerwartung, GA 2002, 586.

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E. Vorbereitung der Hauptverhandlung

Grundentscheidungen ein gemeinsamer Nenner für die Verteidigung gefunden wird. Die Verfahrensperspektiven müssen dabei realistisch dargestellt werden. Regelmäßig muss die Verteidigung von einer hohen statistischen Ver- 184 urteilungswahrscheinlichkeit ausgehen. Die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 MRK entfaltet, ebenso wie der Grundsatz in dubio pro reo, in der Verfahrensrealität nur wenig Wirkkraft. Viele Effekte fließen zusammen, wenn ein Gericht ein Hauptverfahren erst einmal eröffnet hat. Man spricht auch von einer gewissen „Umkehr der Beweislast“. Der Richter ist nach dem Aktenstudium zumeist vorgeprägt. Da die Staatsanwaltschaft etwa 50 % aller Ermittlungsverfahren einstellt, herrscht die Ansicht vor, dass damit die Fälle, die nicht einem bestimmten Täter zugeordnet werden können, im Wesentlichen bereits herausgefiltert werden. Gleiches gilt für die Fälle, die wegen relativer Geringfügigkeit eingestellt werden können. Es kommt beim Diskurs zwischen Verteidiger und Mandant nicht darauf an, dass „Überzeugungen“ erarbeitet oder in Übereinstimmung gebracht werden. Es geht vielmehr um die rationale Bestimmung der Ziele. Dabei können durchaus Differenzen oder Unterschiedlichkeiten bestehen bleiben, wenn sie die effektive Zusammenarbeit nicht konterkarieren.

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Nicht selten muss es der Verteidiger in diesem „Spannungsfeld“ auch aushalten, dass der Mandant, verständlicherweise, weitergehende Vorstellungen von den erreichbaren Zielen hat als der Verteidiger. Nur in den Fällen, in denen sich die Differenz zwischen Mandant und Verteidiger als kontraproduktiv erweist, die Verteidigungsarbeit durch den Mandanten entscheidend behindert wird oder der Mandant vernünftigen Vorschlägen fundamentale Absagen erteilt, muss der Bestand des Mandatsverhältnisses in Frage gestellt werden.

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Es macht keinen Sinn, ein Mandat fortzuführen, bei dem der Verteidiger wider seine Vernunft handeln müsste. Ist das Verteidigungsziel bestimmt, sind die prozessualen Mittel zusammenzutragen, mit denen das Verteidigungsziel sinnvoll verfolgt werden kann.

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Eine gründliche Prüfung der Beweislage nach Aktenstudium und -auswertung wird diesen Überlegungen voranzustellen sein. Nicht selten ist dabei festzustellen, dass das Aktenmaterial kein vollständiges Ermittlungs- oder Verfahrensbild darstellt. Dabei ist der Akteneinsichtsanspruch unbeschränkt298. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob die fehlenden Elemente noch rechtzeitig herbeigeschafft werden können oder ob die Verteidigung rügen 298 OLG Köln StV 1987, 381.

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E. Vorbereitung der Hauptverhandlung

muss (Aussetzungsantrag § 228 StPO), nicht ausreichend vorbereitet und daher in ihrer Verteidigung beschränkt zu sein (vgl. § 338 Nr. 8 StPO)299, wobei Kausalität zwischen der Unvollständigkeit und dem Vorbereitungsmangel bestehen muss300. Der Aussetzungsantrag wegen Unvollständigkeit der Akte entfaltet große Wirkung301. In diesem Zusammenhang ist allerdings zu berücksichtigen, dass nach der Novelle des § 229 StPO302 durch das JuMoG die Fristen für eine Unterbrechung der Hauptverhandlung von 3 Wochen häufig ausreichen können, um den Mangel zu heilen. 189

Die Versagung der Akteneinsicht durch das erkennende Gericht im Verfahrensabschnitt zwischen Eröffnungsbeschluss und Urteilsfindung ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar303, sondern muss mit der Revision geltend gemacht werden304.

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Die Verteidigung hat ein Akteneinsichtsrecht in alle beigezogenen Akten305. Dies gilt auch für solche Akten, die die aktenführende Stelle dem Strafgericht mit Vertraulichkeitsbitte vorgelegt hat, ohne sie gem. § 96 StPO zu sperren306.

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Û

Vielfach muss die Verteidigung also zunächst darauf dringen, dass das Gericht bestimmte Akten beizieht. Ein entsprechender Antrag muss möglichst konkret begründet, die Erheblichkeit des zu erwartenden Informationsgehalts dargelegt werden307.

Unter Umständen ergibt sich diese Problematik, wenn aus einem früheren Sammelverfahren Einzelverfahren herausgetrennt werden, wenn also beispielsweise in einem Betäubungsmittelstrafverfahren ein „Großhändler“ eine „Lebensbeichte“ ablegt, die Vernehmungsprotokolle sodann „zerlegt“ wurden und in dieser fragmentarischen Form in die Akten der jeweiligen Beschuldigten verteilt werden308. Der Anspruch der Verteidigung auf Aktenbeiziehung der gesamten Verfahrensakte gegen den „Großhändler“ besteht und muss gestellt werden. Der Anspruch auf Akteneinsicht folgt daraus.

299 KG StV 1989, 10 m. Anm. Danckert. 300 BGH NStZ-RR 2004, 50; OLG Hamm StV 2004, 310, OLG Brandenburg StV 1996, 7; BGH, Beschl. v. 11.11.2004 – 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317. 301 Vgl. KG StV 1989, 8 ff. m. Anm. Danckert; vgl. auch OLG Bremen StV 1993, 377; zur Rechtzeitigkeit der Akteneinsicht: OLG Hamm StV 2004, 273. 302 Vgl. dazu: Pfeiffer, StPO, 5. Aufl., § 229 Rz. 1. 303 BGH NStZ-RR 2004, 50. 304 OLG Frankfurt/M. NStZ-RR 2003, 177; vgl. dazu: Lüderssen, StV 2004, 362; KK/Kuckein, § 338 Rz. 101; zu den Rügeanforderungen: BGH StraFo 2005, 123. 305 OLG Schleswig StV 1989, 95. 306 BGHSt 42, 71; vgl. auch BGH StV 1998, 3. 307 BGH StV 1988, 193. 308 Vgl. dazu auch OLG Bremen StV 1993, 377; OLG Hamm StV 1993, 299.

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E. Vorbereitung der Hauptverhandlung

In Wirtschaftsstrafverfahren ist häufig die „begleitende“ zivil- oder arbeitsgerichtliche Auseinandersetzung von hohem Informationswert. Was dort vorgetragen oder in der mündlichen Verhandlung von Auskunftspersonen erklärt worden ist, muss der Verteidiger kennen. Gleiches gilt für Verfahren im Sexualstrafrecht. Scheidungsprozesse zwischen Ehegatten können für die Vorwürfe von Vergewaltigung oder sexuellem Missbrauch von Kindern entstehungsgeschichtlich hoch relevant sein309. Auch hier sind die entsprechenden Beiziehungsanträge zu stellen. Um Spurenakten muss die Verteidigung sich bei der aktenführenden Staatsanwaltschaft mit eigenen Anträgen bemühen310. Das Akteneinsichtsheft erstreckt sich auch auf Sonderakten (Haftheft)311. Hat eine Telekommunikationsüberwachung (TKÜ) stattgefunden, sind darüber Protokolle zu erstellen. Zudem steht dem Verteidiger das Recht zu, mit seinem Mandanten die Tonbandaufnahmen abzuhören312. Die entsprechenden geografischen Daten (Geo-Daten) sind mitzuteilen. Hat eine Observation stattgefunden, sind darüber Berichte zu fertigen. War die Observation mit Video- oder Fotoaufnahmen verbunden, sind auch diese zur Verfügung zu stellen313.

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Das Videoband einer Zeugenvernehmung ist Aktenbestandteil. Der Verteidigung ist eine Kopie zu erstellen314. Der Verteidiger hat auch das Recht, Beweismittel an Gerichtsstelle gemeinsam mit dem Mandanten einzusehen315.

Û

Die Besichtigung der Asservate ist hochbedeutsam für die gesamte Vorbereitung der Hauptverhandlung. In Wirtschaftsstrafverfahren befinden sich in den Beweismittelordnern nicht selten die eigentlich entscheidungsrelevanten Vorgänge. Diese werden häufig nicht oder nur verzerrt ausgewertet und zumeist nicht in die Ermittlungsakten übernommen.

In Steuerstrafverfahren besteht ein Akteneinsichtsrecht in die Fallakten der Steuerfahndung jedenfalls dann, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen werden, dass dort verfahrensrelevante Erkenntnisse niedergelegt sind316. 309 Vgl. Anhang 2: Arbeitsblatt „Revisionsrechtliche Kontrolle des Zeugenbeweises“. 310 BVerfG StV 1983, 177 m. Anm. M. Amelung. 311 BGH StV 1991, 1 u. 337 m. Anm. Foth. 312 OLG Frankfurt/M. StV 2001, 611; OLG Köln StV 1995, 12. 313 Vgl. zur fehlerhaften Sperrerklärung bei Observationsakten: OLG Hamburg StV 1993, 402; zum Verwertungsverbot bei rechtwidriger Observation: Hanseatisches OLG HH StV 2007, 628. 314 OLG Stuttgart StV 2003, 17. 315 LG Heilbronn StV 1988, 293; OLG Köln StV 1999, 12. 316 OLG Frankfurt NStZ 2003, 566; dazu: Viertelhausen, wistra 2003, 409; Burkhard, StV 2000, 526; ders., DStR 2002, 1794.

81

193

E. Vorbereitung der Hauptverhandlung

194

Die Verteidigung hat sich des Weiteren auch damit auseinanderzusetzen, inwieweit Dritten Akteneinsicht gewährt wird. Dem Beistand eines Zeugen steht kein Akteneinsichtsrecht zu317, Privatpersonen oder sonstige Stellen können Auskünfte oder Akteneinsicht nur dann verlangen, wenn sie ein berechtigtes Interesse darlegen. Dies ist sorgfältig zu begründen (§ 475 StPO)318. Der Verteidiger, der anzuhören ist, hat zu erwägen, ob schutzwürdige Interessen seines Mandanten entgegenstehen (Schutz der Intimsphäre, Geschäfts- und Arbeitsgeheimnisse, Steuergeheimnis)319. Das Akteneinsichtsrecht des Verletzten und/oder Nebenklagevertreters ist in § 406e StPO geregelt. Auch hier hat der nicht nebenklageberechtigte Verletzte sein berechtigtes Interesse darzulegen320. Überwiegend schutzwürdige Interessen des Beschuldigten können dem entgegengehalten werden (z.B. Wahrung des Steuergeheimnisses321). Die Gefährdung des Untersuchungszweckes als Versagungsgrund kann auch noch nach Erhebung der öffentlichen Klage geltend gemacht werden, beispielsweise wenn die Kenntnis des Verletzten vom Akteninhalt die zu erwartende Zeugenaussage beeinflussen könnte322.

195

In diesem Stadium muss der Verteidiger mit seinem Mandanten auch die materielle Basis für die Verteidigung in der Hauptverhandlung abklären.

196

Häufig stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob ein Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung gestellt werden soll. Einerseits sind die Voraussetzungen zu prüfen (vgl. § 140 Abs. 1 u. 2 StPO)323, andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Bestellung den Verteidiger bindet. Er kann nur unter besonderen Umständen wieder entpflichtet werden324. Regelmäßig ist der Anwalt des Vertrauens zu bestellen325. Ein Bestellungsgrund gem. § 140 Abs. 2 StPO liegt vor, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht326. Zudem sind die Umstände des Einzelfalls zu beachten327, insbesondere dann, wenn die Verteidigung nur mit

317 OLG Düsseldorf NJW 2002, 2806; vgl. auch OLG Hamburg StV 2002, 297. 318 OLG Frankfurt StV 2003, 495. 319 Weitergehend: Löwe-Rosenberg/Hilger, § 475 Rz. 7: Interessenskonflikt führt zwingend zur Versagung. 320 Vgl. dazu instruktiv: BVerfG NStZ 2003, 210. 321 Meyer-Goßner, StPO § 406e Rz. 6; Briel, wistra 2002, 213; LG Kleve wistra 1991, 160. 322 OLG Düsseldorf StV 1991, 202; Riedel/Wallau, NStZ 2003, 397. Vgl. dazu Anhang 6 „Arbeitsblatt § 136a StPO“ und Anhang 5. 323 Vgl. zum Ganzen: Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, Rz. 643 ff. 324 Burhoff, a.a.O., Rz. 650 ff. 325 OLG Düsseldorf StV 1995, 573. 326 OLG Hamm StV 1993, 180. 327 OLG Düsseldorf StV 2000, 408; OLG Stuttgart StraFo 2001, 205.

82

E. Vorbereitung der Hauptverhandlung

Hilfe der Akteneinsicht durch den Verteidiger sinnvoll zu führen328 und wenn ein Sachverständiger in der Hauptverhandlung zu hören ist. Die Entscheidung darüber, ob der Mandant die Tat bestreiten, sich entsprechend erklären oder aber schweigen soll, gehört zu den grundlegenden Weichenstellungen für das Verfahren. Oftmals macht es Sinn, dass der Verteidiger in diesem Zusammenhang mit dem Vorsitzenden des erkennenden Gerichts Kontakt aufnimmt und auslotet, welche Rechtsfolgen sich aus der vorläufigen Sicht des Gerichts abzeichnen. Das wird insbesondere in den Fällen angezeigt sein, in denen mit der einen (kontradiktorische) oder anderen (konsensualen) Verteidigungslinie entscheidende Schwellen unter- oder überschritten werden (Geldstrafe statt Freiheitsstrafe, Annahme eines minder schweren Falls, bewährungsfähige Strafe anstatt einer zu vollstreckenden Freiheitsstrafe). Ein Tatvorwurf wird häufig lediglich deswegen bestritten, weil die Sorge des Mandanten vor der Rechtsfolge diffus und übermächtig und das Vertrauen in die prognostischen Fähigkeiten des Verteidigers begrenzt ist. Erst nach einer entsprechenden Auskunft des Gerichts fasst ein Mandant zumeist Zutrauen zu einem konsensualen Weg. Kommt der Verteidiger mit verbindlichen Auskünften aus dem Gespräch mit dem Gericht in die Erörterung mit dem Mandanten zurück, stellen diese eine zuverlässige Entscheidungsbasis dar. Ein Mandant mag – wenn er die Anklagevorwürfe bestreitet – dazu neigen, selbst zu sprechen und sich persönlich zu wehren. Vielen Angeklagten gelingt es jedoch nicht, jenes Kunstwerk einer unwiderlegbaren Sacherklärung zu präsentieren, welches es dem Gericht entscheidend erschwert, der Anklage entsprechend zu verurteilen. Erklärt sich der Angeklagte in der Hauptverhandlung zur Sache, hat dies zur Konsequenz, dass er sich selbst zum Beweismittel macht und der freien Beweiswürdigung des Gerichts nach § 261 StPO unterwirft. Dabei kann die Situation eintreten, dass der Angeklagte zum entscheidenden Beweismittel gegen sich selbst wird. Denn auch aus einer bestreitenden Einlassung können für den Angeklagten negative Schlussfolgerungen gezogen werden. Es kann dazu kommen, dass ein Schuldnachweis allein durch die Widerlegung der Beschuldigteneinlassung geführt wird, obwohl für eine Überführung ausreichende Beweismittel überhaupt nicht vorliegen. Die Einlassung bewirkt dann eine informelle Umkehr der Beweislast: Es kommt nicht mehr entscheidend darauf an, ob die Beweisaufnahme eine sichere Überzeugung des Gerichts von der Schuld des Angeklagten erbringt, sondern allein, ob sich dessen bestreitende Einlassung bestätigt, wird zum entscheidenden Maßstab der Beweiswürdigung329. Eine professionelle Beratung ist an dieser Stelle ganz besonders vonnöten. Sie kann schließlich mit dem Rat enden, dass der Mandant sich besser

328 OLG Jena OLG NL 2004, 95. 329 Richter II, StV 1994, 687, 692.

83

197

E. Vorbereitung der Hauptverhandlung

schweigend verteidigen oder seine Sacherklärung vom Verteidiger abgeben lassen sollte330. 198

Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang auch, ob Erklärungen, die der Mandant im Rahmen von Vernehmungen im Ermittlungsverfahren abgegeben hat und die dem Verteidigungsziel entgegenstehen, gesperrt werden können331 und/oder inhaltlich widerrufen werden sollten332.

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Wenn man sich gegen eine Schweigeverteidigung entscheidet, muss die Erklärung so gestaltet sein, dass sie nach einem Abgleich mit dem Akteninhalt und weiterer zur Verfügung stehender Beweismittel Bestand hat. Zurückweichende und korrigierende „Nacherklärungen“ in der Hauptverhandlung mindern den Wert der Sacherklärung entscheidend. Die Wirkung der Erklärung wird optimiert durch innere Plausibilität und Konsistenz. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Erklärung in einzelnen gewichtigen Punkten auf Beweise gestützt werden kann.

330 BGH StV 1994, 467; NStZ 1990, 447; Michel, MDR 1994, 648; vgl. dazu BGH StV 2007, 620; 2007, 621; 2007, 622 m. Anm. Schlothauer. 331 Vgl. dazu Anhang 6: Arbeitsblatt „§ 136a StPO“ und Anhang 5: Arbeitsblatt „Beschuldigtenbelehrung nach §§ 136 u. 137 StPO und Beweisverwertungsverbote“. 332 Zum Widerruf eines Geständnisses: Stern, Verteidigung in Mord- und Todschlagsverfahren, Rz. 1364. Vgl. dazu Anhang 7: Arbeitsblatt „Falsches Geständnis und Widerruf“.

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F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung I. Die möglichen Eröffnungsanträge der Verteidigung 1. Einstellung des Verfahrens wegen dauernden Verfahrenshindernisses333, Verstoß gegen fair trial334, Verjährung, fehlender Strafantrag, mangelnde Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten 2. Pflichtverteidigerbestellung335 3. Aktenbeiziehung/-vervollständigung 4. Unterbrechung/Aussetzung wegen unzureichender Vorbereitung 5. a) Mangelnde Rechtzeitigkeit der Ladung (§§ 217, 218, 228 StPO) b) Verhinderung des Verteidigers336 6. Unzureichende Bezeichnung der Beweispersonen (§ 222 StPO) 7. Neue, bislang nicht bekannte Beweismittel (§ 246 Abs. 2 StPO) 8. Fehlende Beweismittel (Asservate) § 243 Abs. 1, 2 StPO 9. Verteidigungsbeschränkende Sitzordnung337 333 LG Waldshut-Tingen StV 2006, 406: Verfahrenshindernis wegen gravierender Verletzung des Beschleunigungsgebots. 334 Vgl. dazu Gaede, „Schranken des fairen Verfahrens gem. Art. 6 Abs. 1 EMRK bei der Sperrung verteidigungsrelevanter Informationen und Zeugen, StV 2006, 465; OLG Bremen StV 2006, 650: Öffnen von Verteidigerpost; OLG München StV 2005, 118 u. NStZ 2006, 300: Verbot der Beschlagnahme und Verwertung von Verteidigungsunterlagen eines Beschuldigten. OLG Karlsruhe NStZ 2005, 52: Kontrolle von Verteidigungsunterlagen bei Haftraumdurchsuchung; OLG Frankfurt NStZ 2006, 302 u. NStZ-RR 2005, 270: Durchsuchung der Kanzleiräume eines Verteidigers; BVerfG wistra 2007, 297 u. 300: Überwachung der Telekommunikation eines Rechtsanwalts; StV 2006, 505: Voraussetzungen für das Abhören eines Verteidigergesprächs mit einem inhaftierten Mandanten; LG Bonn wistra 2006, 396: Beschlagnahmeverbot bei anwaltlichen Unterlagen. 335 Zur notwendigen Verteidigung bei anwaltlicher Vertretung des Verletzten: OLG Saarbrücken NStZ 2006, 718; OLG München wistra 2006, 18, siehe auch Klett-Staub, NStZ 2006, 361: „Darf das Gericht dem Pflichtverteidiger kündigen?“; OLG Hamm NStZ 2007, 664: Ablehnung der Rücknahme einer Verteidigerbestellung; LG Aachen StV 2005, 439: Rücknahme der Pflichtverteidigerbestellung wegen gestörten Vertrauensverhältnisses, siehe auch BGH NStZ-RR 2005, 240; LG Zweibrücken StraFo 2006, 203: Ortsfremder Verteidiger als Pflichtverteidiger; OLG Köln NStZ-RR 2006, 30: Zur Überbürdung von Verfahrenskosten, wenn sich der Pflichtverteidiger aus dem Sitzungssaal entfernt und die Sache deshalb vertagt werden muss; LG Cottbus StV 2006, 687: Zur Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung bei unterbliebener Anhörung des Angeklagten; BGH NStZ-RR 2007, 149: Zur Auswahl des Pflichtverteidigers in Haftsachen; BVerfG StV 2006, 451: Ablehnung einer Pflichtverteidigerbestellung bei dessen Verhinderung zur Teilnahme an einer beschleunigt durchgeführten Hauptverhandlung. 336 BGH wistra 2007, 228. 337 Vgl. OLG Köln NJW 1980, 302.

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200

F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung

10. Besetzungsprüfung (§§ 222a und 222b StPO) 11. Befangenheit (§§ 24 ff. StPO) 12. Erklärung zu Mängeln der Anklage und des Eröffnungsbeschlusses338 13. „Opening Statement“ 14. Auswechslung des Dolmetschers 15. Mangelnde örtliche oder funktionale Zuständigkeit339des Gerichts 16. Antrag auf audio-visuelle Dokumentation von Zeugenvernehmungen340

II. Besetzungsrüge 201

Das Gericht muss bei einer erstinstanzlichen Verhandlung vor dem Landgericht oder dem Oberlandesgericht die Besetzung spätestens bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten mitteilen (§ 222a StPO). Unterbleibt dies, kann die Besetzung noch in der Revision gerügt werden (§ 338 Nr. 1 StPO), die Verteidigung ist in diesem Fall mit ihrem Einwand nicht präkludiert.

202

Ergeht die Mitteilung der Besetzung mindestens eine Woche vor Beginn der Hauptverhandlung, so kann der Einwand, das Gericht sei vorschriftswidrig besetzt, nur bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache erhoben werden (Präklusion, § 222b Abs. 1 StPO).

203

Der Einwand, die Strafkammer sei angesichts der weder schwierigen noch umfangreichen Sache mit drei Richtern überbesetzt (oder umgekehrt: bei schwieriger und umfangreicher Sache mit zwei Richtern unterbesetzt), muss auch dann bis zur Vernehmung des ersten Angeklagten geltend gemacht werden, wenn die beteiligten Richter nicht entsprechend § 222a StPO mitgeteilt sind341.

338 BGH NStZ-RR 2006, 146: Unwirksamer Eröffnungsbeschluss (erst in der Hauptverhandlung gefasst und in reduzierter Besetzung); LG Darmstadt StV 2005, 123: Ein nur von zwei Richtern einer Strafkammer unterschriebener Eröffnungsbeschluss ist unwirksam, er unterbricht die Verjährung nicht; OLG Koblenz StV 2005, 120: Fehlende Unterschrift des zuständigen Richters begründet Verfahrenshindernis, wenn sich aus den Umständen nicht sicher ergibt, dass das zuständige Gericht das Verfahren nach pflichtgemäßer und eigenständiger Prüfung tatsächlich eröffnen wollte; BVerfG StV 2005, 196: Zulässige Verfassungsbeschwerde gegen Eröffnungsbeschluss bei Verstoß gegen den Grundsatz „nebis in idem“; AG Saalfeld StV 2005, 320: Zum Wegfall des hinreichenden Tatverdachts bei in der Hauptverhandlung zu beachtenden Beweisverwertungsverboten; OLG Köln StV 2005, 121: Ein Verhinderungsbeschluss ersetzt den Eröffnungsbeschluss nicht. 339 S.o. E.III. S. 58 ff. Rz. 142. 340 Vgl. dazu: Kühne, StV 1991, 102. 341 BGH StV 2005, 204.

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III. Befangenheit (§§ 24 ff. StPO)

Û

Fehlt es an einer solchen Mitteilung der Besetzung des Gerichts, so kann die Verteidigung einen Antrag auf Unterbrechung der Hauptverhandlung stellen, um die Besetzung zu prüfen. Regelmäßig ist dafür eine Woche Zeit zur Verfügung zu stellen342.

204

Der Besetzungseinwand muss vollständig die Tatsachen aufführen343, aus denen sich die Vorschriftswidrigkeit der Besetzung ergibt. Die Verteidigung kann mündlich oder schriftlich Auskunft verlangen oder Einsicht in die Besetzungsunterlagen nehmen (Schöffenwahlunterlagen §§ 36 ff. GVG, Schöffenliste § 44 GVG, Geschäftsverteilungsplan §§ 21e, 21g GVG, Präsidiumsbeschlüsse § 21e Abs. 3 GVG)344.

205

Zu beachten ist dabei Folgendes: a) Das Gericht muss mit einem planmäßigen Vorsitzenden besetzt sein345. b) Es gilt das Prinzip des gesetzlichen Richters (§ 16 GVG)346. Die Sache muss „blindlings“ zu ihrem Richter finden. Deshalb muss der Geschäftsverteilungsplan die Gebote der Bestimmtheit347, der Abstraktheit und der Stetigkeit (§ 21e Abs. 3 Satz 1 GVG) erfüllen. Dies gilt auch für den kammerinternen Mitwirkungsplan (§ 21g GVG)348. Für die Berechnung einer absoluten Grenze der Überbesetzung eines Spruchkörpers ist dessen vollständige Besetzung maßgeblich349. Der Besetzungseinwand wird insbesondere dann zu erheben sein, wenn die Verteidigung Fehler in der Besetzung entdeckt und sie sich diese für eine mögliche Revisionsrüge erhalten muss. Dahs350 bescheinigt indes dem Revisionsgrund der Entziehung des gesetzlichen Richters eine große Vergangenheit und eine bescheidene Zukunft. Das Mittel hat selten Erfolg, kann aber in Einzelfällen zu einer erheblichen Verunsicherung der erkennenden Richter in der Frage führen, „ob sie richtig sitzen“.

III. Befangenheit (§§ 24 ff. StPO)351 Diese Frage ist hinsichtlich der erkennenden Richter (Berufsrichter) und der Sachverständigen (§ 74 StPO) zu prüfen. Bezüglich des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft kann ein Antrag an den Dienstvorgesetzten

342 343 344 345 346 347 348 349 350

BGH NStZ 1981, 31. BGHSt 28, 290. BGHSt 33, 126, 130. BVerfGE 18, 423, 426. BVerfGE 40, 345, 349. BVerfGE 18, 345, 349. BGH NJW 1999, 796 u. 2000, 371 m. Anm. Katholnigg, JR 2000, 166. BVerfG StV 2005, 1; BGH, StV 2005, 2. Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozess, Rz. 120; vgl. v. Döllen/MeyerMews, Anm. zu BGH, StV 2005, 3. 351 Vgl. dazu: Zwiehoff, Der Befangenheitsantrag im Strafverfahren, 2003.

87

206

F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung

gestellt werden, den Sitzungsvertreter von entsprechenden Amtshandlungen zu befreien (vgl. § 59 BBG) und nach § 145 Abs. 1 GVG abzulösen352. 207

Ist der Präklusionsgrund des § 25 Abs. 1 StPO überschritten, Vernehmung des ersten Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse, kann der Antrag nur noch unverzüglich gestellt und auf Umstände gestützt werden, die erst später eingetreten oder dem zur Ablehnung Berechtigten erst später bekannt geworden sind (§ 25 Abs. 2 StPO)353.

208

Die Ablehnungsgründe sind glaubhaft zu machen (§ 26 Abs. 2 StPO)354.

209

Der abgelehnte Richter hat sich dienstlich zu äußern (§ 26 Abs. 3 StPO).

210

Nach § 33 Abs. 2 u. 3 StPO ist dem Antragsteller Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben355, einen Verstoß hiergegen kann die Revision erfolgreich rügen356. Die zur Entscheidung berufenen Richter sind dem Antragsteller auf Verlangen bekannt zu geben (§ 24 Abs. 3 Satz 2 StPO). Notfalls ist dieser Antrag in der Hauptverhandlung zu wiederholen und ein Aussetzungsantrag zu stellen, in welchem der Verteidiger darlegt, er sei durch die Nichtbekanntgabe gehindert worden, einen bestimmten erfolgreichen Befangenheitsantrag zu stellen357.

211

Die Ablehnung des Richters ist nach dem letzten Wort des Angeklagten nicht mehr zulässig (§ 25 Abs. 2 StPO).

212

Die Ablehnung des Antrags wegen Unzulässigkeit durch das erkennende Gericht selbst (§ 26a StPO) ist nur unter den folgenden engen Voraussetzungen möglich: – Verspätete Antragstellung, – fehlende Angabe eines Grundes oder eines Mittels zur Glaubhaftmachung oder – Verschleppung des Verfahrens oder Verfolgung verfahrensfremder Zwecke. Beruft sich das erkennende Gericht ohne rechtliche Handhabe auf diesen Ablehnungsgrund, entzieht es dem Antragsteller den gesetzlichen Rich-

352 OLG Stuttgart NJW 1974, 1394; OLG Zweibrücken StV 2000, 516. 353 Vgl. dazu: BGH StV 1982, 339; StV 1984, 318; StV 1986, 281; StV 1991, 49; NStZ 1993, 141; StV 2007, 118; OLG München StV 2007, 122. 354 Beispiele: BGH StV 2006, 58: Äußert sich der Richter vor Beratung über die Bescheidung eines Beweisantrages in Richtung eines bestimmten Ergebnisses, kann dies die Befangenheit begründen; OLG Brandenburg StV 2007, 121: Richter äußert seinen Unmut über Gang und Dauer der Beweisaufnahme; BGH StV 2007, 449: Richter drängt den Angeklagten zu einem Geständnis; BVerfG StV 2006, 57 u. BGH StV 2007, 453: zur „Sanktionsschere“. 355 BVerfGE 24, 56, 62; BGH StV 1982, 457. 356 OLG Hamm StV 1994, 11. 357 Meyer-Goßner, StPO, § 24 Rz. 22.

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IV. Die Beweisaufnahme

ter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) und das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)358. Das Gericht kann nach § 29 Abs. 2 StPO die Verhandlung fortsetzen. Über die Ablehnung ist spätestens bis zum Beginn des übernächsten Verhandlungstages zu entscheiden.

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Û

214

Der voreingenommene Richter ist nicht der gesetzliche Richter. Befangenheitsanträge haben zwar selten Erfolg, erfüllen aber häufig eine wichtige Warnfunktion. Die Verteidigung bringt zum Ausdruck, dass sie die Förmlichkeit des Verfahrens als Schutzsphäre des Angeklagten gewahrt wissen möchte. Insbesondere dort, wo revisionsrelevante Vorgänge in der Hauptverhandlung nur über den Befangenheitsantrag thematisiert werden können, ist dieser die erste Wahl. Umgekehrt darf sich die Verteidigung nicht durch unsachgemäße Verwendung dieses sensiblen Instruments als Gesprächspartner eines offenen Dialogs mit dem Gericht disqualifizieren359.

Für den Sachverständigen gilt folgendes:

215

Auch nachdem der Sachverständige das Gutachten bereits in der Hauptverhandlung erstattet hat, kann dieser noch abgelehnt werden360. Ist das Ablehnungsgesuch begründet, darf der Sachverständige noch als Zeuge vernommen werden361. Das Ablehnungsgesuch ist zulässig bis zum Beginn der Urteilsverkündung362.

IV. Die Beweisaufnahme In der Beweisaufnahme des Strafprozesses nimmt der Zeugenbeweis nach wie vor eine zentrale Stellung ein363.

216

Versuche, den Sachbeweis zum wichtigsten Instrument der Beweisführung zu entwickeln, sind sinnvoll. Diesen Versuchen sind aber Grenzen gesetzt. Es darf nicht übersehen werden, dass auch vor und hinter den Instrumenten kriminaltechnischer Untersuchungen Menschen stehen.

217

358 Vgl. BGH StV 2007, 121: Ein Verstoß wird angenommen bei willkürlicher Anwendung des § 26a oder wenn die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt (BVerfG NJW 2005, 3410; StraFo 2006, 232, 236; BGH St 50, 216, 219. 359 Zur Verfahrenstaktik: Zwiehoff, a.a.O., 1 ff. 360 Eisenberg, NStZ 2006, 368: Zur Ablehnung des Sachverständigen im Strafverfahren wegen Besorgnis der Befangenheit; LG Essen StV 2006, 521; AG Euskirchen StraFo 2006, 493; LG Kiel NStZ 2007, 169. 361 BGH NStZ 2002, 44. 362 Meyer-Goßner, StPO, § 244 Rz. 33; die andere Ansicht desselben Kommentators – siehe § 74 Rz. 12 – letzter Zeitpunkt sei der „Schluss der Beweisaufnahme“ korrespondiert nicht mit dem Hinweis auf die Parallelität zum Beweisantragsrecht. 363 Vgl. dazu: Deckers/Köhnken (Hrsg.), Die Erhebung von Zeugenaussagen im Strafprozess, 2007.

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F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung

Dies gilt sowohl bei der Spurensicherung als auch bei der Auswertung von Daten, Befunden und Ergebnissen und führt zu einer entsprechenden Fehleranfälligkeit. 218

Aber gerade auch die Erhebung des Zeugenbeweises geht mit Fehlerquellen einher, die vielfältiger Herkunft und Natur sind. Dabei spielt die doppelte Perspektive des Zeugenbeweises eine große Rolle: a) Die Fehleranfälligkeit der Auskunftsperson beim „Transport“ des Erlebnisses über die Erinnerung bis zur Aussage. b) Mögliche Defizite im Wahrnehmungs- Prüfungs- und Würdigungsprozess des Entscheidungsträgers. Beide Ebenen sind in der Aussagepsychologie (Punkt a) sowie in der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Punkt b) zur Beweiswürdigung (§ 261 StPO) in den letzten Jahrzehnten einer differenzierten Betrachtung unterzogen worden.

219

Der BGH hat in der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung das Schwergewicht auf die Einzelfallgerechtigkeit verlagert. Diesem Paradigmenwechsel entspricht es, die Maßstäbe für die Gewähr der Richtigkeit eines Urteils anzuheben und zu elaborieren, erhöhte Kontroll- und Prüfmechanismen zu entwickeln (Erhöhung der Darlegungs- und Erörterungspflichten im Urteil) und die Formalien zu installieren, die eine intensive Auseinandersetzung mit dem Beweis ermöglichen oder sichern sollen.

220

Im konkreten Strafverfahren betrifft dies folgende Elemente: a) Die Vernehmung eines Zeugen nach den Vorgaben des § 69 StPO – de lege artis, b) die kontradiktorische Befragung des Zeugen durch die Verteidigung364, c) die Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens365 und/oder die Anwendung aussageanalytischer Regeln im Rahmen der Beweiswürdigung366.

221

Im forensischen Alltag wird die Vorschrift des § 69 StPO häufig nicht beachtet. Es entspricht hingegen gesicherten aussagepsychologischen Erkenntnissen, dass der freie, zusammenhängende Bericht der Auskunftsperson das wesentliche Aussagematerial zutage fördert, an das die Glaubhaftigkeitsbewertung anzuknüpfen hat. Bereits William Stern367 hat zwischen der Aussage als geistiger Leistung und dem Verhörsprodukt unterschieden und damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass das Aussagematerial, welches auf Fragen (Verhör) und Vorhalten basiert, von minderer, den Einflüssen des Vernehmenden ausgesetzter, Qualität ist. Eine kunstgerechte Konstanzprüfung kann auch nur dann stattfinden, 364 365 366 367

90

Vgl. dazu: EuGH EuGRZ 2002, 37; BGHSt 46, 93; BGH NStZ 2007, 166. Vgl. dazu: BGHSt 45, 164. Vgl. dazu: BGH StV 2000, 243; dazu: Deckers, FS Hamm, 2008, S. 53 ff. W. Stern (Hrsg.), Beiträge zur Psychologie der Aussage, 1, (1904) 269 ff.

IV. Die Beweisaufnahme

wenn die Auskunftsperson in zeitlichen Abständen über das fragliche Ereignis jeweils frei berichtet. Das bedeutet, dass die Vorschrift des § 69 Abs. 1 Satz 1 StPO, „Der Zeuge ist zu veranlassen, das, was ihm von dem Gegenstand seiner Vernehmung bekannt ist, im Zusammenhang anzugeben“, bereits im Verlauf des Ermittlungsverfahrens in der polizeilichen, staatsanwaltschaftlichen und richterlichen Vernehmung beachtet werden muss368. Die Kommentierungen Meyer-Goßner369, L-R/Dahs370 und KK-StPO/ Lemke371 weichen diese Prinzipien auf. Zum Teil berufen sie sich auf eine Rechtsprechung, die gerade das Gegenteil besagt. So lässt die Grundsatzentscheidung des BGH372 über die Reihenfolge von Bericht, Fragen und Vorhalten keine Zweifel aufkommen: „Einer dieser Grundsätze besteht in der Tat darin, dass erkennbar werden muss, was der Zeuge über einen Vorgang aus lebendiger Erinnerung zu berichten weiß und was er erst bekunden kann, nachdem seinem Gedächtnis in irgendeiner Weise nachgeholfen worden ist. Dieser Grundsatz (…) hat (…) jede Vernehmung eines Zeugen zu beherrschen373. Danach ist der Zeuge zu veranlassen, das, was ihm von dem Gegenstand seiner Vernehmung bekannt ist, im Zusammenhang anzugeben. Erst danach ist es zulässig, zur Aufklärung und Vervollständigung der Aussage sowie zur Erforschung des Grundes, auf dem sein Wissen beruht, nötigenfalls weitere Fragen an ihn zu richten.“

Es ist kein Zufall, dass Prüfer374, der in den Kommentierungen häufig als „die andere Meinung“ zitiert wird, jedoch exakt den Standpunkt der oben zitierten Entscheidung des 1. Strafsenats vertritt, sich auf Aussagepsychologen wie Undeutsch, Arntzen und Trankell beruft, wenn er die herausragende Bedeutung des freien Berichts herausstreicht. Bender/Nack/Treuer375, die in der diesen Grundsatz aufweichenden Kommentarliteratur keine Beachtung gefunden haben, haben in gleicher Weise die zentrale Bedeutung des freien Berichts herausgestellt: „Der Bericht ist das zentrale Erkenntnismittel für die Tatsachenfeststellung. Es ist schwerlich möglich, die Glaubhaftigkeit einer Aussage zuverlässig zu beurteilen, wenn die Auskunftsperson nicht als erstes einen ungestörten Bericht abliefert.“

Auch Bender/Nack/Treuer empfehlen nicht, den Zeugen nach Belehrung und Aufklärung über den Gegenstand der Untersuchung ins kalte Wasser des Zeugenberichts zu werfen, sondern ihn durch „Aufwärmfragen“ und Filter- oder offene Fragen „aufzuschließen“. Dann jedoch soll der Bericht 368 Eindeutig und erfreulich klar: Pfeiffer, StPO, 5. Aufl., § 69 Rz. 1; BVerfGE 38, 117 = NJW 1975, 104; BGHSt 3, 281, 284; a.A. KK-StPO/Senge für die polizeilichen Vernehmungen, „bei denen kriminaltaktische Gründe eine Abweichung von der Regel nahe legen können“. 369 § 69 Rz. 5. 370 § 69 Rz. 6 f. 371 § 69 Rz. 1. 372 Vgl. BGH NJW 1953, 115. 373 Vgl. BGH NJW 1953, 115. 374 DRiZ 1975, 334. 375 Tatsachenfeststellung vor Gericht, Rz. 808 ff.

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222

F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung

aber auch möglichst authentisch entgegengenommen werden und allenfalls mit allgemeinen Fragen, wie z.B. „Wie ging es weiter?“, „Was geschah dann?“, „Was konnten Sie sehen?“, „Was haben Sie beobachtet?“ etc., weiter angestoßen werden. Die große Sorge vor dem ausschweifenden Zeugen resultiert allein aus Ungeduld. Dabei kann gerade der extemporierende Zeuge im Bericht schon so viel Auskunft über sich und das Material seiner Erinnerung liefern, dass lange Vernehmungen entbehrlich werden. Häufig geben Zeugen nur kurze freie Berichte ab und ebenso häufig gibt sich der vernehmende Richter damit zufrieden, da in diesem Fall das vorbereitete Befragungskonzept umgesetzt werden kann. Bender/Nack/Treuer empfehlen dem Vernehmenden hingegen, am Ende eines kurzen Berichts Folgendes zu sagen: „Das war sehr interessant, das wüssten wir gern genauer. Bitte fangen Sie noch einmal da an, wo Sie in das Nebenzimmer eintraten und schildern Sie uns bitte schön langsam und in allen Einzelheiten Ihre Erlebnisse.“

223

Die Vorteile für eine daraus resultierende richtige Erkenntnis liegen auf der Hand: – Die Fehlerquote vervielfacht sich beim Verhör. – Wenn Tatsachen aus dem Kerngeschehen nicht berichtet werden, ist dies signifikant für die Frage nach dem Erlebnisfundament. – Die Tendenz der Auskunftsperson wird leichter sichtbar. – Das allgemeine Aussageverhalten des Zeugen ist besser erkennbar. – Es wird dem Zeugen, insbesondere wenn er am Ausgang des Verfahrens interessiert ist, nicht möglich sein, sein Aussageverhalten an Fragen der Verfahrensbeteiligten zu orientieren und nach Freund- und Feindverhältnissen auszurichten.

224

Prüfer hat die aktenfixierte Alltagspraxis kritisiert376: „Richter, Staatsanwalt und Verteidiger fragen – der Zeuge antwortet. Seine Antworten werden mit den Antworten anderer Zeugen verglichen – aber auch mit der protokollierten Aussage dieses Zeugen aus den Akten, die oft nicht mit dem übereinstimmt, was er gerade gesagt hat. Je nach dem, ob der Fragende den Zeugen für glaubwürdig hält oder nicht, findet er dessen Unbeständigkeit als harmlos erklärbar oder bedenklich. So läuft es Tag für Tag in unseren Gerichtssälen. Das Aktenabfragen zur Bestätigung eines Vorurteils oder zur pauschalen Bewertung von Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit, über das Psychologen und Gedächtnisforscher nur den Kopf schütteln können, beherrscht unseren Prozeß von Generation zu Generation, die Kritiker, unter ihnen Arntzen, Trankell, und Undeutsch, haben nichts bewirkt.“

376 StV 1993, 602, 605; vgl. auch Deckers, Glaubhaftigkeitsprüfung, in Deckers/ Köhnken (Hrsg.), Die Erhebung von Zeugenaussagen im Strafprozess, 2007, S. 89 ff.

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IV. Die Beweisaufnahme

Die Fehlerliste von Bender/Nack/Treuer377 liest sich wie ein Katalog zur Früherkennung des „confirmatory bias“ des Fragenden:

225

„1. Den Vernommenen nicht ausreden lassen. Gerade dann, wenn es interessant wird, wenn die Wiederholung beginnt, wird die Vernehmung abgebrochen. Dadurch erfahren sie nicht, was der Auskunftsperson besonders am Herzen liegt. 2.

Der Vernehmende „sortiert schon aus“ (insbesondere das, was in seine Hypothese vom Ereignis passt), noch bevor die Auskunftsperson alles gesagt hat. Dadurch läuft der Vernehmende Gefahr, gar nicht mehr richtig hinzuhören, wenn nachträglich Gegenteiliges ausgesagt wird.

3.

Der Vernehmende ist nicht nur voreingenommen, sondern lässt auch noch seine Voreingenommenheit durchblicken und verstärkt seinen Einfluss auf die Aussage durch seine Autorität und Überlegenheit.

4. Der Vernehmende hilft dem Vernommenen weiter, statt ihn selber nach Worten und Sätzen suchen zu lassen – und beeinflusst ihn dadurch. Zur Vermeidung dieser Fehler wird empfohlen: Lassen Sie die Auskunftsperson auch dann weiterreden, wenn Sie den Eindruck haben, die Auskunftsperson sei präpariert (worden). Die Auskunftsperson soll ihr Konzept „aus dem Sack lassen“. Aber halten Sie Ihr eigenes Konzept möglichst lange zurück. Lassen Sie bis zum Schluss weder Zustimmung noch Zweifel erkennen.“

Die Struktur des Verhörs hat sich – vorrangig – an dem freien Bericht zu orientieren.

226

Die Verteidigung muss die Beachtung der Reihenfolge, wie sie in § 69 StPO vorgeschrieben ist, einfordern (Beanstandung gem. § 238 Abs. 2 StPO). Es macht wenig Sinn, einen freien Bericht „nachholen“ zu lassen, wenn der Zeuge zuvor durch die Befragung von Gericht und Staatsanwaltschaft festgelegt worden ist. Es gibt Gerichte, die den Verfahrensbeteiligten nach Entgegennahme des freien Berichts das Fragerecht für allgemeine (Verständnis-)Fragen zu dessen Inhalt erteilen378 – eine vorbildliche, nachahmenswerte Praxis. Ebenso wird, nicht selten, dem Verteidiger die Vernehmung eines Zeugen übertragen, den er über einen Beweisantrag neu in das Verfahren gebracht hat. In diesem Fall hat der Verteidiger Gelegenheit, eine Vernehmung de lege artis vorzustellen. Einen besonderen Stellenwert nimmt in diesem Kontext die Technik des „kognitiven Interviews“ ein379. Dabei handelt es sich um eine Methode, die durch Rekonstruktion des Wahrnehmungskontextes die Auskunftsperson in die Lage zu setzen versucht, eine bestmögliche Erinnerungsleistung zu erbringen. 377 Rz. 832. 378 LG Essen StV 1991, 104; OLG Düsseldorf, 6. Strafsenat im Verfahren gegen mutmaßliche Angehörige des „Al Tawhid“ Urt. v. 26.11.2003, III–VI 7/03. 379 Köhnken, Praxis der Rechtspsychologie 1992, Heft 2, S. 85 ff.; Bender/Nack/ Treuer, a.a.O., Rz. 939; Eisenberg, Das Beweisrecht der StPO, Rz. 1350 ff.; Milne/Bull, Psychologie der Vernehmung, 2003, 43 ff.

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227

F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung

Weil dabei sowenig Fragen wie möglich gestellt und nur Erinnerungshilfen gegeben werden, soll die Kontrolle über das Gespräch auf die befragte Person übergehen (Kontrolltransfer)380, was diametral zum häufig in polizeilichen Vernehmungen zu beobachtenden Pygmalion-Effekt381 steht, wenn der erfahrene Polizeibeamte durch Fragetechnik, kognitive Dissonanz und nonverbale Signale die Auskunftsperson in seine vorgefasste Arbeitshypothese lenkt. Die Aufforderung an die Auskunftsperson, sich in die fragliche Situation zurückzuversetzen und nun alle – auch unwichtig oder unklar erscheinenden – Details zu berichten, dient zugleich dem Ziel, einen größtmöglichen Informationsumfang und Übereinstimmung zwischen vorgestellter und erlebter Episode zu erreichen382. Freies Erinnern, möglichst unmittelbar nach einem Ereignis, immunisiert die Auskunftsperson gegen Fehlerquellen und spätere Einflüsse. Die ursprünglichen Gedächtnisspuren werden konsolidiert383. Das kognitive Interview erbringt nicht nur eine große Anzahl konkreter Details, es ermöglicht auch eine stärkere Differenzierung zwischen wahren und falschen Berichten384. Im Kern geht es darum, den freien Bericht als zentrale Vernehmungsmethode in allen Stadien des Verfahrens (insbesondere im Ermittlungsverfahren) durchzusetzen und zu optimieren (kognitives Interview). Der Lernprozess des Zeugen im Verfahren hat sich demnach darauf zu beschränken, die Erinnerungsspuren an das fragliche Erlebnis zu aktivieren und zu konsolidieren und nicht, wie es in der Alltagspraxis allzu häufig geschieht, im Dialog mit dem Vernehmenden die Wirklichkeit „auszuhandeln“. Die Verteidigung hat bei der Glaubhaftigkeitsprüfung der Zeugenaussage ein Hauptaugenmerk auf diese Aspekte in der Entwicklungsgeschichte der Aussage zu legen. Dabei wird häufig festzustellen sein, dass Niederschriften über die polizeiliche Vernehmung den Gesprächsverlauf unzulänglich oder unkorrekt wiedergeben, die gestellten Fragen nicht dokumentieren, Vorhaltungen nicht anführen und nicht zum Ausdruck bringen, dass informatorische Vorgespräche zum gesamten Sachverhalt geführt worden sind und dass „Formulierungshilfen“ des Vernehmungsbeamten den Vernehmungsinhalt beherrschen. 228

Ein auf einer solchen Niederschrift basierender Bericht des Zeugen in der Hauptverhandlung ist entscheidend entwertet, da es fraglich ist, ob der Zeuge noch zwischen dem originären Erlebnis und der mit den Polizeibeamten erarbeiteten Version unterscheiden kann („Quellendiskrimination“). 380 381 382 383 384

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Milne/Bull, a.a.O., S. 53. Vgl. Nack, StV 1994, 551 ff.; Bender/Nack/Treuer, a.a.O., Rz. 103, S. 1011. Eisenberg, a.a.O., Fn. 98. Milne/Bull, a.a.O., S. 105. Milne/Bull, a.a.O., S. 61.

V. Befragung durch den Verteidiger

Es entspricht den Ergebnissen der aussagepsychologischen Forschung anzunehmen, dass falsche Erinnerungen immer dann auftreten können, wenn „sozialer Druck ausgeübt wird“ oder festgestellt wird „eine wichtige Bezugsperson habe den Wahrheitsgehalt einer Episode bestätigt“385, woraus wiederum die Neigung der Auskunftsperson folgen kann, eine erfundene Episode als eigene Erinnerung zu akzeptieren386. Im Zuge der Reform des § 229 StPO, der es erlaubt, Hauptverhandlungen bis zu drei Wochen zu unterbrechen, wachsen die Anforderungen an die Erinnerungsleistungen der Verfahrensbeteiligten erheblich. Die Verfahren werden nicht mehr in der Konzentration terminiert wie früher. Aussagen von Zeugen geraten leicht in Vergessenheit, wenn zwischen Beweisaufnahme und Beweiswürdigung längere Zeiträume und die Abhandlung anderer Sachverhalte (in anderen Verfahren) liegen. Da kann es sehr hilfreich sein, wenn die Aussage des Zeugen auf Tonträger oder sogar audio-visuell aufgezeichnet worden ist. Für die Verteidigung besteht häufig Anlass, eine solche Dokumentation zu beantragen, was vor dem Hintergrund von § 58a StPO inzwischen unproblematisch möglich ist.

V. Befragung durch den Verteidiger Wie steht es um die Chancen der Verteidigung, den (einzigen) Belastungszeugen zu „demontieren“ bzw. den Zeugen als nicht aussagetüchtig, seine Aussage als nicht erlebnisfundiert oder als unzuverlässig zu qualifizieren?

229

Schünemann387 hat eine ausgesprochen ernüchternde, zugleich aufregende Bilanz gezogen:

230

1. Die Würfel für die Hauptverhandlung seien bereits vor ihrem Beginn so gut wie gefallen, was an der sinkenden Freispruchquote (von 8 % im Jahre 1958 auf unter 4 % im Jahre 1988; liegt die Freispruchquote bei 2,7 %) deutlich ablesbar sei und die Verteidigung in die Verfahrenserledigung durch Absprachen über Kompromisslösungen treibe388. 2. Der immer weiter ausgeprägte Zeugenschutz zerstöre endgültig die ohnehin nur noch minimalen Aussichten der Verteidigung auf eine „Demontage“ der Belastungsaussage389. 3. Die Zeugenaussage sei nur noch in stark eingeschränkter Form eine Quelle objektiver Wahrheitsfindung, in jedem Fall jedoch Wachs in

385 Milne/Bull, a.a.O., S. 113. 386 Milne/Bull, a.a.O. 387 Der deutsche Strafprozess im Spannungsfeld von Zeugenschutz und materieller Wahrheit, StV 1998, 391 ff.; ders., StV 2000, 159. 388 A.a.O., 395 dort Fn. 29. 389 A.a.O., 392.

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F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung

den Händen des über die Beweiswürdigung autoritativ befindenden Gerichts390. 4. Das kleinere Übel bestimmter Verfahrenstypen (wie den hier in Rede stehenden) sei die Vervielfältigung der Verfolgerrollen, deren größeres Übel die Verwandlung einer Zeugenaussage von der Wissensbekundung in eine interessengeleitete Parteierklärung391. 5. Es bestehe die für die materielle Wahrheitsfindung die ernstzunehmende Gefahr, dass ein im Ermittlungsverfahren entstandenes Aussagekonstrukt den gesamten weiteren Prozess dominiert und so eine eigentliche Wahrheitsermittlung in der Hauptverhandlung überhaupt nicht mehr stattfinde392. 231

Von besonderer Bedeutung seien in diesem Zusammenhang: a) Die Formbarkeit der Zeugenaussage als Interaktionsprodukt zwischen dem Zeugen und dem Vernehmenden, in das die vom Ermittler gehegten Tat- und Täterhypothesen massiv Eingang finden und so eine systematische Verzerrungsgefahr393 mit sich bringen394; b) Der sich mit der Anklageerhebung erhöhende Effekt, dass der Richter tendenziell auf der einmal von Polizei und Staatsanwaltschaft vorgenommenen Einschätzung des Falles beharre (sog. Perseveranz) und sich der Würdigung durch den Staatsanwalt anschließe (Schulterschluss)395.

232

Die affirmative Umsetzung dieses Programms erfolgt über: – Eine aktenfixierte Vernehmung396, – eine zielführende Befragung, – kognitive Dissonanz, – confirmatory bias, – den „Pygmalion-Effekt“, – das „Glattbügeln von Unebenheiten und Widersprüchen“, die Vermeidung der Belastung der Aussage oder eine affirmative Erklärungshilfe sowie – eine eklatante Unterscheidung in der Behandlung von Be- bzw. Entlastungszeugen397.

390 391 392 393 394 395 396 397

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A.a.O., 392. A.a.O., 393. A.a.O., 392. Zu den Verzerrungsfaktoren ausführlich: Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Rz. 1411–1417. Schünemann, a.a.O., 392. A.a.O., 394. Vgl. dazu Prüfer, StV 1993, 602, 606. Vgl. Bender/Wartemann in Kube/Störzer/Timm, Kriminalistik, Bd. 1, Rz. 224.

V. Befragung durch den Verteidiger

Die Verteidigung, die sich, auch und gerade bezogen auf den Zeugenbeweis, die Chancen der Beweisaufnahme und einer kontradiktorischen Befragung erhalten will, muss sich der rechtlichen und inhaltlichen Voraussetzungen ihres Fragerechts bewusst sein. Vor allem in der Rechtsprechung des EGMR hat das Recht zur kontradiktorischen Befragung eines Belastungszeugen einen hohen Stellenwert398. Ein Verfahren, in dem die Verteidigung zu keinen Zeitpunkt Fragen an den einzigen Belastungszeugen richten kann, verstößt gegen den fair-trial-Grundsatz des Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art 6 Abs. 3 lit d MRK. Der BGH hat in einer zeitlich früher ergangenen Entscheidung angenommen, der rechtliche Mangel könne dadurch kompensiert werden, dass dem Beweismittel ein geringerer Wert beigemessen werde399. Dies wird nach der Entscheidung des EGMR in einem neuem Licht zu betrachten sein. Jedenfalls lässt sich aus der Rechtsprechung ableiten, dass die Verteidigung, vor allem im erkennenden Verfahren, ein umfassendes Fragerecht gegenüber dem – unmittelbaren400 – Zeugen hat. Allerdings darf die Verteidigung nicht untätig bleiben, wenn sie im gesamten Verfahren keine Gelegenheit erhält, einen Belastungszeugen zu befragen401.

233

Die inhaltliche Gestaltung der Befragung hat sich einerseits mit der Frageform und Fragetechnik402, andererseits mit den inhaltlichen Kategorien zu befassen, die durch die Erkenntnisse der Aussagepsychologie entwickelt und durch höchstrichterliche Rechtsprechung adaptiert und präzisiert worden sind403.

234

Es geht um die „Null-“ bzw. „Unwahrhypothese“ als Widerspiegelung 235 der Unschuldsvermutung: Unterstellt, die Aussage sei unwahr, welche Qualitäten weist sie auf, die diese Annahme widerlegen404? Im Rahmen dieser Prüfung sind Alternativhypothesen zu generieren und zu prüfen405. Können die Alternativhypothesen nicht vollständig verworfen werden, kann eine positive Aussage zum Erlebnisfundament der Aussage des Zeugen nicht getroffen werden. Dabei sind namentlich auch die Hypothesen des „Lückenschlusses“ und der „Aggravation“ (Übertreibung) zu prüfen. 398 EGMR, StV 2002, 289 m. Anm. Pauly. 399 BGHSt 46, 93. 400 Vgl. dazu für die Vernehmung von „Gewährsleuten“, Kolz, NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer 2002, S. 35. 401 Vgl. BGH StV 2007, 569. 402 Bender/Nack/Treuer, Rz. 834 ff.; Salditt, StV 1988, 451; ders., StraFo 1992, 51. 403 BGHSt 45, 164; siehe: Arbeitsblatt Revisionsrechtliche Kontrolle des Zeugenbeweises Anh. 2., vgl. dazu: Nack, StV 2002, 510 ff. u. 558 ff. 404 Realkennzeichen, vgl. dazu: Steller/Volbert, Psychologie im Strafverfahren, 12 ff., 17. 405 Steller/Volbert, a.a.O., Tabelle „Taxonomie nicht erlebnisentsprechender Aussagen“, 23.

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236

F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung

Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte der Aussage müssen nachvollzogen und geprüft werden406. Von besonderem Gewicht ist es, wenn es der Verteidigung gelingt, dem Belastungszeugen eine teilweise Falschbelastung, sei es auch nur bezüglich einer Tatmodalität, nachzuweisen oder den Zeugen zum Rückzug von einer früheren Belastung zu veranlassen. Regelmäßig kann einer solchen Aussage bezogen auf die übrige Belastung nur noch insoweit gefolgt werden, als dass sie durch gewichtige, außerhalb der Aussage liegende Umstände gestützt wird407. 237

Eine Verteidigungskonzeption, die sich an den aussagepsychologischen Kategorien der Glaubhaftigkeitsprüfung orientiert, kann sämtliche folgenden Prüfungsschritte nachvollziehen: – Die Prüfung der allgemeinen und spezifischen Aussagekompetenz, – die Prüfung der Aussagetüchtigkeit, Aussagequalität und Aussagezuverlässigkeit sowie der Abgleich der Kompetenz der Aussageperson mit der Qualität des Aussagematerials unter der Leitfrage: „Könnte dieser Zeuge mit den gegebenen individuellen Voraussetzungen unter den gegebenen Befragungsumständen und unter Berücksichtigung der im konkreten Fall möglichen Einflüsse von Dritten diese spezifische Aussage machen, ohne dass sie auf einem realen Erlebnishintergrund basiert?“

238

Nur in Ausnahmefällen kann die Verteidigung im Strafprozess erreichen, dass auch eine aussagepsychologische Begutachtung des oftmals einzigen Belastungszeugen stattfindet. Nicht selten sind solche Gutachten obendrein methodisch unzureichend und affirmativ. Häufig muss die Verteidigung sodann zum Selbstladungsrecht gem. §§ 245 Abs. 2, 220 StPO greifen, um qualifizierten Sachverstand ins Verfahren einzubringen408.

VI. Das Beweisantragsrecht 239

Die schärfste Waffe zur Verteidigung gegen die Anklagevorwürfe stellt das Beweisantragsrecht dar (§§ 244 Abs. 3–5; 245 StPO). Der Umgang mit diesem Instrument gehört zum Kernbestand der Verteidigungstätigkeit in

406 Vgl. nur: BGH StV 2000, 243; NStZ 2000, 496. 407 Sog. äußere Homogenität, vgl.: BGHSt 44, 153; NStZ 2001, 161; NStZ 2003, 164; NStZ-RR 2004, 87. 408 Zur Qualitätskontrolle der aussagepsychologischen Begutachtung: Köhnken, Fehlerquellen in aussagepsychologischen Gutachten, in Deckers/Köhnken (Hrsg.) Die Erhebung von Zeugenaussagen im Strafprozess, S. 1; ders., Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in Widmaier (Hrsg.) Strafverteidigung, 2006, S. 2267; Volbert/Steller, Die Begutachtung der Glaubhaftigkeit, in Venzlaff/Foerster (Hrsg.) Psychiatrische Begutachtung, 2004, S. 693 ff.; Greuel, Qualitätsstandards aussagepsychologischer Gutachten, in S. Barton (Hrsg.), Verfahrensgerechtigkeit und Zeugenbeweis, 2002, S. 67 ff.

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VI. Das Beweisantragsrecht

der Hauptverhandlung. Das gilt sowohl für die strafbarkeitsbegründenden als auch für die strafzumessungsrelevanten Tatsachen. Die Grunddefinition eines Beweisantrages, der auf einen Zeugenbeweis abzielt, findet sich in der sog. „Wienand-Entscheidung“ des 3. Strafsenats des BGH409:

240

„Ein Beweisantrag i.S.d. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO setzt als erstes Erfordernis eine konkrete und bestimmte Behauptung einer Tatsache voraus (vgl. BGHSt 37, 162, 164 f.). Als weitere Anforderung an einen auf eine Zeugenvernehmung zielenden Beweisantrag kommt hinzu, daß der Zeuge die behauptete Tatsache aufgrund eigener Wahrnehmung bekunden kann. Dies muß ebenfalls – wenn auch nur im Wege der Auslegung – aus dem Antrag hervorgehen. Denn ein Zeuge kann grundsätzlich nur über seine eigenen Wahrnehmungen vernommen werden, sei es, daß er die von ihm zu bekundenden Tatsachen gesehen, gehört, gelesen, gefühlt oder mit seinem Geschmackssinn wahrgenommen hat. Gegenstand des Zeugenbeweises können deshalb nur solche Umstände und Geschehnisse sein, die mit dem Beweismittel unmittelbar bewiesen werden sollen. Soll aus den Wahrnehmungen des Zeugen auf ein bestimmtes weiteres Geschehen geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, sondern die Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises (BGHSt 39, 251, 253).“

Ob zusätzlich das Merkmal der „Konnexität“ zwischen Beweisbehauptung und Beweismittel verlangt werden kann, ist, zu Recht, heftig umstritten410.

241

Ähnlich umstritten ist die Frage, ob die Behauptung einer Negativtatsache als „bestimmte Tatsache“ anzusehen ist411.

242

Kann auf die positive Tatsache gegengeschlossen werden412 und würde diese den Bestimmtheitserfordernissen entsprechen413, so muss auch der Behauptung einer Negativtatsache nach den Regeln des Beweisantragsrechts nachgegangen werden414. Der Negativbeweis unterliegt erkenntnistheoretisch notwendigerweise gewissen Grenzen. Werden jedoch im Antrag Tatsachen benannt, die eine potentielle Wahrnehmung durch den Zeugen äußerst wahrscheinlich machen, und wird dargelegt, dass diese Wahrnehmung durch den Zeugen nur deshalb ausgeblieben ist, weil das wahrzunehmende Ereignis tatsächlich nicht eingetreten ist, so muss von einer ausreichenden Bestimmtheit des Beweisthemas ausgegangen werden415. Bezieht man in die Betrachtung der Systematik des Beweisantragsrechts den Umstand ein, dass die revisionsgerichtliche Rechtsprechung des 409 BGHSt 43, 321, 329; vgl. dazu: Becker, NStZ 2004, 432. 410 Dafür: BGH, a.a.O.; Pfeiffer, StPO, Rz. 14 „wenn sich dieser Zusammenhang nicht von selbst versteht“; vgl. BGH NStZ 2000, 433; BGH 2002, 282, BGH StV 2011, 207; a.A: KK-StPO/Fischer, § 244 Rz. 82 ff. 411 Vgl. BGHSt 39, 251, 254. 412 Pfeiffer, StPO, § 244 Rz. 14. 413 Niemöller, StV 2003, 687, 696. 414 KK-StPO/Fischer, § 244 Rz. 83. 415 KK-StPO/Fischer, § 244 Rz. 76.

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243

F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung

BGH sich immer mehr auf die Einzelfallgerechtigkeit konzentriert, so muss der Schwerpunkt auf der Frage der Erheblichkeit des Beweisvorbringens liegen. Dies korreliert mit dem Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit, der in der „Hierarchie“ der Ablehnungsgründe die wichtigste Position einzunehmen hat. Die Orientierung an diesem stets sachbezogenen Maßstab eröffnet jenen formalisierten Dialog zwischen den Verfahrensbeteiligten, der den Boden für Chancengleichheit, ausreichendes rechtliches Gehör, Kommunikation und größtmögliche Transparenz bereitet. Die Prüfung eines Beweisantrages unter dem Maßstab der Erheblichkeit sollte daher Vorrang vor allen anderen Alternativen (völlige Ungeeignetheit, Wahrunterstellung etc.) haben. 244

Der Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit muss im ablehnenden Beschluss ausführlich dargetan werden416. Missverständnisse über die Grundlagen des Beweisantrags sind auszuräumen, soweit sie nicht auf bewusst unrichtigen Behauptungen des Antragsstellers oder solchen Fehlbewertungen beruhen, die auf Uneinsichtigkeit oder nachhaltiger Unaufmerksamkeit gründen417. Der Dialog über die Erheblichkeit des Beweisvorbringens zwingt beide Seiten, zur Sache vorzutragen. Daran sollte allen Verfahrensbeteiligten gelegen sein. Vor diesem Hintergrund versteht sich von selbst, dass das Urteil sich nicht in einen Gegensatz zum Inhalt der Ablehnungsbeschlüsse setzen darf, in denen Tatsachen, auf die das Urteil sich nun stützt, noch als bedeutungslos qualifiziert wurden418. Zudem darf die Beweisbehauptung nicht einschränkend, verkürzt oder umdeutend interpretiert werden, um die Erheblichkeit der Beweistatsache verneinen zu können419. Es entspricht vor diesem Hintergrund nicht dem Gesetz, eine Tatsache als wahr zu unterstellen und sie andererseits im Urteil als bedeutungslos zu behandeln, weil der vom Antragssteller gezogene Schluss nicht zwingend sei und vom Gericht auch nicht gezogen werde420. Die vielfach geübte Praxis, Beweisanträge durch Wahrunterstellung abzulehnen, die Beweisbehauptungen dann aber in die Beweiswürdigung nicht einzustellen, ist mit der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 244 Abs. 3 StPO nicht vereinbar, dass nur erhebliche Tatsachen als wahr unterstellt werden dürfen. In solchen Fällen wäre es sachgerecht, zunächst über die Frage der Erheblichkeit der Beweisbehauptung zu entscheiden und den Ablehnungsbeschluss an den Maßstäben der Bedeutungslosigkeit zu orientieren421. In der Wahrunterstellung, die letztlich wie eine Bedeutungslosigkeit behandelt wird, steckt nämlich für den Antragssteller regelmäßig eine Fehlinformation, weil er annehmen darf, das Gericht habe die 416 Deckers, Beweisantragsrecht, S. 40 ff.; BGH StV 2000, 295; 201, 95; NStZ 2000, 267. 417 BGH NStZ-RR 2003, 147, 148; BGHSt 43, 212, 215. 418 KK-StPO/Fischer, § 244 Rz. 146; BGH StV 1992, 147; 1993, 173 u. 622; 1996, 648; 2001 95 u. 96; NStZ 2000, 267, 268. 419 KK-StPO/Fischer, § 244 Rz. 146. 420 BGH StV 2003, 150. 421 StV 2003, 150.

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VI. Das Beweisantragsrecht

als wahr unterstellte Tatsache als erheblich eingestuft. Das Tatgericht soll ebenso wenig die Ablehnung eines Beweisantrages auf mehrere Ablehnungsgründe stützen können422 wie das Revisionsgericht – im Grundsatz – nicht berechtigt ist, Ablehnungsgründe auszutauschen423. Die Verteidigung nutzt das Beweisantragsrecht zur Entfaltung ihrer Argumentation, zur Dokumentation und Auswertung der Ergebnisse der Beweisaufnahme und zur Fortschreibung und Verdeutlichung ihrer Verteidigungshypothesen vor dem Hintergrund, dass es der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass eine (für das Gericht) gesichert erscheinende Überzeugung durch die weitere Beweisaufnahme umgestoßen werden kann424.

Û

Beweisantrag und Ablehnungsbeschluss stellen nicht selten eine treffsichere Grundlage für das Revisionsvorbringen der Verteidigung dar425, Darlegungs- und Erörterungsmängel426 aufzuzeigen, bei denen das Gericht im Urteil Fakten aus der Beweisaufnahme ignoriert, ausgeblendet oder eliminiert hat427.

Die neuere Rechtsprechung des BGH nimmt erhebliche Einschränkungen des Beweisantragsrechts vor. Es soll bei der Ablehnung eines Beweisantrages wegen Prozessverschleppung das objektive Kriterium, dass die zu erwartende Verfahrensverzögerung zunächst wesentlich sein muss, deutlich restriktiver ausgelegt werden, wenn nicht ganz entfallen428. Dem Antragssteller kann eine Frist gesetzt werden, bis zu der er die Beweisanträge zu stellen hat. Nach Fristablauf hat er keinen Anspruch mehr darauf, dass er die Begründung eines ablehnenden Beschlusses noch in der Hauptverhandlung erfährt429.

245

Soll mit dem Beweisantrag die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens begehrt werden, obliegt es der Verteidigung, die zweifelhafte Sachkunde des ersten Sachverständigen bzw. methodische Mängel der Begutachtung sorgfältig aufzuzeigen430. Die Frage, ob die Verteidigung verschiedene Beweisbegehren erst im Rahmen des Plädoyers und dann hilfsweise anbringen soll, wird unterschiedlich beurteilt.

422 BGH StV 2003, 150. 423 BGH NStZ 2000, 437. 424 BGH StV 2002, 350, 352; Löwe-Rosenberg/Gollwitzer, 25. Aufl. § 244 Rz. 182. 425 Vgl. BGH StV 1998, 469, 470 „Aus den Verfahrensrügen ist dem Senat bekannt“. 426 Vgl. dazu: Nack, StV 2002, 551. 427 Vgl. dazu: BGH StV 1994, 6. 428 BGH StV 2007, 454; 2008, 9. 429 BGH StV 2006, 113; BGH StraFo 2009, 68; nach Auffassung des BVerfG (NStZ 2010, 155) ist diese Rechtsprechung von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. 430 Vgl. dazu: BGHSt 45, 164.

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246

F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung

Es gibt keine Faustregel. In bestimmten Fallkonstellationen kann die Verteidigung jedoch nicht darauf verzichten, Absicherungen gegen ein Überraschungsurteil zu installieren. 247

Insbesondere dann, wenn ein freisprechendes Urteil begründet erwartet werden kann, die Verteidigung jedoch keinerlei Hinweise durch das Gericht erfahren hat, in welche Richtung „der Zug tatsächlich fährt“, ist das Mittel des Hilfsbeweisantrags probat. Wenn die Argumente, die die Verteidigung im Plädoyer zusammenträgt, mit Gewicht zugunsten des Mandanten sprechen, kann es sich explizit anbieten, einen möglichst unabweisbaren Hilfsbeweisantrag zu stellen, in dessen Begründung auf den Inhalt des Plädoyers Bezug genommen und dem das Plädoyer selbst schriftlich beigefügt wird. Diese Vorgehensweise sollte eine gründliche Auseinandersetzung des Gerichts mit der Argumentation der Verteidigung im Rahmen der Urteilsberatung ermöglichen. 1. Hinweispflicht gem. § 265 StPO a) Grundsätze des § 265 StPO

248

Die Vorschrift des § 265 StPO entfaltet in Strafverfahren eine besondere Bedeutung. Sie spezifiziert die Aspekte des fair trial (vgl. Art. 6 Abs. 1 MRK431) und den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

Û

So wird auch die Verteidigung in der laufenden Beweisaufnahme mit Hilfe entsprechender Anträge auf Erteilung von Hinweisen eine Verständigung über die Entwicklung des Vorwurfs anstreben. Diesem offenen Dialog wird in aller Regel der Vorzug gegenüber einer Verteidigungsstrategie zu geben sein, die darauf baut, dass das Tatgericht einen notwendigen Hinweis unterlässt, so dass sich Chancen für die Revision gegen das Urteil eröffnen (Verstoß gegen § 265 Abs. 1 u. 2 StPO).

Der offene Dialog muss keineswegs defensiv geführt werden. Fasst die Verteidigung ihre Sicht der laufenden Ergebnisse der Beweisaufnahme zusammen und fordert sie infolgedessen einen Hinweis auf ein milderes Strafgesetz ein, so ist das Gericht verpflichtet, sich zu einem solchen Antrag zu verhalten. Die Verteidigung erfährt auf diese Weise, ob sie mit ihrer Sichtweise der Dinge isoliert dasteht oder ob das Gericht die Deduktionen bzw. Herleitungen der Verteidigung nachvollzieht. Auf diese Weise können sehr wohl die Möglichkeiten für den Angriff der Anklage eingeschränkt und damit die „Waffen“ der Verteidigung geschärft werden.

431 Vgl. dazu: Nack, Deutsches Strafverfahrensrecht und Europäische Menschenrechtskonvention, NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer, 2002, 46 ff.

102

VI. Das Beweisantragsrecht

Û

Jeder Hinweis, den das Gericht erteilt, stellt eine Veränderung der Angriffsrichtung dar, bei der die Verteidigung abwägen muss, ob die nun veränderte Sach- und Rechtslage eine neue Vorbereitungsphase für die Verteidigung erforderlich macht. Der Aussetzungsantrag gem. § 265 Abs. 4 StPO stellt das entsprechende Instrument für die Umsetzung dieser Situation dar432.

249

Dabei ist jedoch zu bedenken, dass nach der Novellierung des § 229 durch das erste JuMoG mit einer längeren Unterbrechung dem Vorbereitungsinteresse regelmäßig genüge getan sein dürfte433. Allerdings ist davon auszugehen, dass nach wie vor bei neu hervorgetretenen Umständen gem. § 265 Abs. 3 StPO eine Aussetzung obligatorisch ist, wenn der Angeklagte sich darauf beruft, nicht vorbereitet zu sein434. Besondere Bedeutung haben Hinweise gem. § 265 StPO dann, wenn Maßregeln der Unterbringung435 oder Sicherungsverwahrung436 verhängt werden sollen. Gleiches gilt auch für die Entziehung der Fahrerlaubnis437. Scheitert eine zuvor geschlossene Verständigung im Strafverfahren438 oder will das Gericht eine zuvor gemachte Zusage nicht einhalten439, so ist ebenfalls ein entsprechender Hinweis erforderlich. Ebenso hat das Gericht die Verteidigung über neue Akteneingänge zu informieren440. War die Anklage ungenau und ergeben sich im Verlauf der Beweisaufnahme neue Tatsachen oder Umstände, die eine Konkretisierung der Anklage ermöglichen, ist ein entsprechender Hinweis zu erteilen441. Aus dem Anklagegrundsatz ergibt sich, dass ein rechtlicher Hinweis nach § 265 StPO nur dann genügt, wenn es sich noch um die ursprüngliche Anklage i.S.d. § 170 Abs. 1 StPO handelt. Führen daher neu zu Tage tretende Gesichtspunkte zur Strafbarkeit wegen einer anderen Tat im prozessualen Sinne, so reicht ein Hinweis nicht mehr aus; vielmehr bedarf es einer gesonderten Anklage. Diese ist in Form der Nachtragsklage nach § 266 StPO möglich. Diese erfordert aber neben der Zuständigkeit des Gerichts vor allem auch die Zustimmung des Angeklagten. Von erheblicher Bedeutung ist daher der Begriff im prozessualen Sinne. Eine Tat als Prozessgegenstand ist nach Auffassung des BGH das gesamte Verhalten des Beschuldigten, soweit es mit dem durch die Strafverfolgungsorgane (etwa

432 BGHR § 265 Abs. 4 StPO – Verteidigung, angemessene 3; BGH StV 1990, 54; BGH StV 1991, 502; BGH NStZ 1993, 400; instruktiv: Thür. OLG StV 2007, 230. 433 Vgl. dazu: Pfeiffer, StPO, 5. Aufl. § 229 Rz. 1 u. 2. 434 BGHSt 48, 183; StV 2003, 269; Kästner, JuS 2003, 849. 435 BGH StV 2002, 589; 2003, 151. 436 BGH StV 2004, 580; BGH NStZ 2009, 227. 437 BGH NStZ-RR 2004, 248. 438 BGH StV 2002, 219. 439 BGH StV 2001, 387. 440 BGH StV 2005, 652. 441 BGH StV 1996, 197; BGHSt 44, 153; NStZ 1999, 42; 2003, 559.

103

250

F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung

in der Anklage) bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet442.“ b) Einzelheiten zur Anwendung des § 265 StPO 251

Der rechtliche Hinweis ist regelmäßig nicht nur dann erforderlich, wenn in der Hauptverhandlung vom milderen auf den schwereren Tatvorwurf umgestellt werden soll, sondern auch im umgekehrten Fall443. Der rechtliche Hinweis stellt eine wesentliche Förmlichkeit i.S.d. § 274 StPO dar, so dass die Tatsache, ob der Hinweis erteilt wurde oder nicht, nur über das Hauptverhandlungsprotokoll bewiesen werden kann.

252

Dies wird für Hinweise auf Veränderungen im tatsächlichen Bereich in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anders beurteilt. Hätte die Verteidigung bei Veränderungen tatsächlicher Umstände aus dem „Gang der Verhandlung“ auf diese Entwicklung schließen können, so kann mit der Revision das Unterlassen des Hinweises nicht erfolgreich gerügt werden444. Allerdings zeichnet sich in der Rechtsprechung des BGH ab, dass eine schriftliche Fixierung des Hinweises im Protokoll auch für diese Fälle empfohlen wird445.

253

Der rechtliche Hinweis muss die jeweilige Begehungsform präzise bezeichnen446. Deshalb ist schon beim Wechsel von einem Tatbestandsmerkmal (z.B. Heimtücke bei § 211 StGB) auf ein anderes (z.B. niedriger Beweggrund) ein Hinweis erforderlich447. Ein Hinweis (bei einer auf Totschlag lautenden Anklage) auf den Mordtatbestand im Allgemeinen genügt diesen Anforderungen nicht448. Stets ist auch beim Wechsel von § 212 StGB zu § 211 StGB die konkrete Begehungsform zu bezeichnen449.

254

Û

Die Verteidigung hat bei der Erteilung eines rechtlichen Hinweises einen Anspruch darauf, über die diesem neuen Vorwurf zugrunde liegenden Tatsachen informiert zu werden450. Diesen Anspruch muss sie mit Nachdruck verfolgen. In der Praxis verzichtet das Gericht oft zu Unrecht auf die Mitteilung der dem veränderten Vorwurf zugrunde liegenden Tatsachen.

Tatsächliche Hinweise hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bei der Veränderung der Tatzeit451 für erforderlich erachtet. Die Bedeutung liegt 442 BGHSt 35, 60, 62; 45, 211, 212. 443 BGH StV 2002, 588. 444 Vgl. BGHSt 28, 196; BGH NStZ 1981, 190, 191; BGH wistra 1988, 198; KKStPO/Hürxthal, § 265 Rz. 24; BGH StV 1991, 149. 445 BGH StV 1996, 297; StV 1996, 584. 446 Küpper, NStZ 1984, 249. 447 BGHSt 23, 95; BGHSt 25, 287; BGH StV 2004, 522. 448 BGH NStZ 1992, 28 bei Kusch, NStZ 1992, 28. 449 BGH StV 1991, 501; Pfeiffer, StPO, § 265 Rz. 3 u. 9. 450 BGH StV 1993, 179; vgl. auch BGH StV 1998, 416; OLG Köln StV 2001, 158; Pfeiffer, StPO, § 265 Rz. 9; BGH StV 2004, 522; StV 2007, 229. 451 BGH NJW 1988, 571; StV 1991, 149; NStZ 1994, 5032; StV 1995, 116; StV 1997, 267; StV 2006, 121; NStZ-RR 2006, 213.

104

VI. Das Beweisantragsrecht

auf der Hand. Ein für eine bestimmte, in der Anklage angenommene Tatzeit möglicherweise vorbereiteter Alibibeweis kann bei einer Veränderung der Tatzeit hinfällig sein oder durch die Änderung unterlaufen werden. Dass bei einer solchen (veränderten) Sachlage die Verteidigung eine angemessene Zeit für eine neue Vorbereitung benötigt, die sie über einen Aussetzungsantrag gem. § 265 Abs. 4 StPO einfordern kann, dürfte regelmäßig auf der Hand liegen. Auch wenn eine andere Tathandlung angenommen wird als in der Anklage umschrieben, ist ein tatsächlicher Hinweis erforderlich452. Gibt die Anklage die Tat(en) nur ungenau wieder und soll nun wegen einer konkreten Tat verurteilt werden, bedarf es ebenfalls eines Hinweises453. Beim Wechsel der Teilnahmeform454 oder beim Täterwechsel455 gilt dies gleichermaßen. Auch wenn im Rahmen der Strafzumessung nach §§ 154 Abs. 2, 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedene Teile der Anklage strafschärfend herangezogen werden sollen, bedarf es wegen des durch ein solches Vorgehen beim Angeklagten erweckten Vertrauens in entsprechender Anwendung des § 265 StPO eines Hinweises456. Besteht der Sinn der Vorschrift des § 265 StPO darin, den Angeklagten 255 vor einem Überraschungsurteil zu schützen457, so lässt sich unschwer erkennen, dass mit zunehmender Zahl und Variation der erteilten Hinweise im Laufe einer Hauptverhandlung der durch die Hinweispflicht intendierte Informationsgewinn verloren gehen kann und stattdessen zu einer erheblichen Erweiterung des Beratungsspielraums für das Tatgericht führt. Bei dieser Konstellation verkehrt sich allzu leicht die ratio des § 265 StPO in ihr Gegenteil. Die Verteidigung steht unversehens vor einer Vielfalt verschiedener Angriffsrichtungen der Anklage und wird genötigt, ihr Handeln flächendeckend auf alle genannten Varianten auszurichten. Insbesondere ist eine Verteidigung, die beispielsweise ursprünglich mit einer Mordanklage konfrontiert wurde, zwischenzeitlich aber einen Hinweis auf § 212 StGB oder ein anderes, milderes Strafgesetz erhalten hat, nicht davor geschützt, dass das Gericht zum schwereren Anklagevorwurf zurückkehrt, ohne dem Angeklagten einen erneuten dementsprechenden Hinweis erteilen zu müssen. Diese Situation ist von Scheffler458 analysiert und zu Recht kritisiert worden: „Es ist allgemein anerkannt, dass in der Anklage die rechtliche Bewertung der Tat eindeutig angegeben sein muss. Dem widerspricht es, wenn nach einem oder mehreren rechtlichen Hinweisen dem Gericht mehrere Verurteilungsalternativen nebeneinander offen stehen. Dies ist zwar unproblematisch, soweit § 265 Abs. 1 452 BGH, StV 1988, 472; StV 1991, 502; NStZ 1991, 550; StV 1996, 584; StV 2002, 183. 453 BGH StV 1996, 197. 454 BGH StV 1997, 64; StV 2002, 236. 455 BGH StV 1994, 116; StV 1990, 54; NStZ 1990, 449; StV 1996, 82. 456 BGH StV 2000, 656. 457 KK-StPO/Hürxthal, § 265 Rz. 1; BGH, NStZ 1983, 34. 458 Scheffler, JR 1989, 232; vgl. dazu auch: BGH StV 1999, 408.

105

F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung StPO als Ausprägung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs zu verstehen ist. Da die rechtliche Hinweispflicht jedoch auch Ausdruck des Grundsatzes des fairen Verfahrens ist, sind hier Grenzen zu ziehen. a) Dem entspricht es, dass der BGH in ständiger Rechtsprechung deutlich gemacht hat, dass ein Hinweis gem. § 265 Abs. 1 StPO eindeutig sein muss und dem Angeklagten insbesondere klar erkennbar zu machen hat, welche von mehreren Begehungsformen einer Straftat das Gericht in Betracht zieht. Diese Rechtsprechung wird umgangen, wenn gleichzeitig nebeneinander mehrere Hinweise auf unterschiedliche Strafbestimmungen gegeben werden. b) Dies lässt sich dogmatisch auch daraus folgern, dass prozesstechnisch gesehen der Hinweis gem. § 265 Abs. 1 StPO eine Ergänzung der zugelassenen Anklage darstellt. Für die Anklageschrift ist aber anerkannt, dass sie ihrer Informationsfunktion nur gerecht werden kann, wenn sie die gesetzlichen Merkmale der vorgeworfenen Straftat genau angibt; enthält ein Tatbestand mehrere Alternativen oder Modalitäten, so dürfen nur die dem Angeschuldigten zur Last gelegten angegeben werden. Wird hiergegen verstoßen, so kann das Gericht verpflichtet sein, insoweit einen klarstellenden rechtlichen Hinweis zu geben. Auch hierzu steht es im Widerspruch, wenn später in der Hauptverhandlung verschiedene Tatbestände oder Modalitäten nebeneinander stehen können.“

256

Scheffler leitet zu Recht daraus die Forderung ab, dass bei der Rückkehr zur bisherigen Rechtsauffassung nach einem rechtlichen Hinweis gem. § 265 Abs. 1 StPO ein erneuter Hinweis erforderlich ist. Um diesem Anspruch Nachdruck zu verleihen, wird folgende Verfahrensweise empfohlen: Zum einen kann die Verteidigung auf informellem Wege zu erreichen versuchen, dass sie darauf hingewiesen wird, wenn das Gericht nach Erteilung eines Hinweises zur ursprünglichen (im Anklagesatz enthaltenen) Rechtsauffassung zurückzukehren beabsichtigt. Der BGH hat in einer von Dallinger459 mitgeteilten Entscheidung Folgendes ausgeführt: „Der Senat bemerkt abschließend: Bei der gegebenen Sachlage blieb es der Verteidigung unbenommen, zu fragen, ob nach Ansicht des Gerichts der in der Anklage erhobene Vorwurf noch in Betracht komme. Hätte das Gericht die Frage verneint, wäre allerdings aufgrund der Fürsorgepflicht des Gerichts eine Verurteilung nach dem schwereren Strafgesetz nicht ohne einen besonderen Hinweis möglich gewesen, dass auch zu diesem Vorwurf Stellung genommen werden möge. Nutzen Angeklagter und Verteidiger diese Möglichkeit nicht aus, ist dies ihr eigenes Risiko.“

257

Diese Ausführungen legen nahe, dass die Verteidigung zum Abschluss der Beweisaufnahme mittels eines Antrags von der Strafkammer Auskunft darüber einholt, ob sich diese noch an der im zuletzt erteilten Hinweis mitgeteilten Rechtsauffassung orientiert oder ob eine Rückkehr zum Anklagevorwurf in Betracht kommt. Erklärt die Strafkammer auf einen solchen Antrag hin, dass nur der im Hinweis enthaltene Vorwurf Gegenstand der weiteren Betrachtung sein soll, kann die Verteidigung darauf vertrauen, dass die Strafkammer ohne einen neuerlichen Hinweis an diese Erklärung gebunden ist. Gleiches 459 BGH MDR 1972, 925.

106

VI. Das Beweisantragsrecht

müsste im Grunde gelten, wenn ein Hinweis der Strafkammer erst zum Abschluss der Beweisaufnahme erfolgt (wenn der Hinweis also beispielsweise aus der Urteilsberatung heraus erteilt wird). Auch hier müsste die Verteidigung darauf vertrauen können, dass die in diesem (End-)Stadium des Verfahrens erteilten Hinweise Verbindlichkeitscharakter entfalten. Dieser Vertrauensschutz ist indes noch nicht durch höchstrichterliche Rechtsprechung abgesichert. Die hier vorgeschlagene Handlungsweise der Verteidigung im Hinblick auf § 265 StPO sollte allerdings zu einer Verbesserung der Informationslage des Angeklagten und des fairen Umgangs mit ihm beitragen. 2. Rechtsgespräch, § 265, fair trial, § 257 StPO Jederzeit kann und sollte der Verteidiger, wenn es ihm veranlasst erscheint, das Rechtsgespräch suchen.

258

Die Herausnahme der einschlägigen Vorschrift des § 257a StPO a.F. aus dem Verfahrensrecht stellt zwar einen eklatanten Sündenfall zum Nachteil der Rechts- und Streitkultur dar, ändert im Prinzip jedoch nichts daran, dass der Grundsatz des fair trial – als übergreifender Gesichtspunkt – einer transparenten Kommunikation der Verfahrensbeteiligten den Boden bereitet, den es auch zu nutzen gilt460. Ohnehin dürfen nach jeder Beweiserhebung Erklärungen abgegeben werden (§ 257 StPO)461. Davon wird in der Praxis zu selten Gebrauch gemacht. Auch der Schutz vor einem Überraschungsurteil bei Veränderung tatsächlicher und/oder rechtlicher Gesichtspunkte im ist in § 265 StPO ausdrücklich normiert462. Der Verteidigung hat die Möglichkeit, Aussetzungsanträge zu stellen (§ 265 Abs. 4 StPO). Sie kann und sollte bei unklaren Hinweisen gezielt nachfragen463. Stets ist im Rahmen des Rechtsgespräches mit den weiteren Beteiligten auch an die Möglichkeit eines Abschlusses des Verfahrens ohne Urteil (§ 153a StPO) zu denken. 3. Zwischenrechtsbehelf, § 238 Abs. 2 und Widerspruch gegen die Verwertung eines Beweismittels in der Frist des § 257 StPO a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht mehr und mehr dazu über, der Verteidigung Mitwirkungspflichten zur Verhinderung von Verfahrensfehlern aufzubürden. So wird in verschiedenen Verfahrenskonstellationen verlangt, dass die Verteidigung vom Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO Gebrauch macht, wenn sie später in der 460 Vgl. dazu: Eschelbach, Verfassungsbeschwerde im Strafverfahren, in Widmaier (Hrsg.), Strafverteidigung, 2006, S. 1115 ff. 1158. 461 Zur Ablehnung eines Beweisinterlokuts: BGHSt 43, 213 m. Anm. Herdegen, JZ 1998, 53 f. 462 Niemöller, Die Hinweispflicht des Tatrichters bei Abweichungen vom Tatbild der Anklage, 1988. 463 Vgl. BGHR, § 265 Abs. 4 StPO – Verteidigung, angemessene 3; BGH StV 1998, 416 m. Anm. Park.

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258a

F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung

Revision eine Verfahrensrüge begründen will464. So muss die Verteidigung eine prozessleitende Anordnung des Vorsitzenden beanstanden, die sie für falsch oder ermessensfehlerhaft hält und dazu einen Gerichtsbeschluss einholen, wenn sie das Rügerecht für die Revision gegen das Urteil wahren will. Klassische Fälle sind: – Ein rechtlicher oder tatsächlicher Hinweis erfolgt durch den Vorsitzenden – Der Vorsitzende teilt seine Bewertung mit, eine Zeugin sei nicht mit dem Angeklagten verlobt und deshalb zur Aussage verpflichtet465. – Für die Gerichtsbesetzung maßgebliche Tatsachen werden nach Beginn der Hauptverhandlung bekannt466. b) Wendet sich die Verteidigung gegen die Verwertung eines Beweismittels in der Hauptverhandlung und will den Weg für eine Rüge im Revisionsverfahren offenhalten, so muss sie innerhalb der Frist des § 257 StPO, also spätestens im unmittelbaren Anschluss an die Beweiserhebung der Verwertung widersprechen. In diesem Widerspruch sind zugleich – zumindest in groben Zügen – die Gründe zu bezeichnen, die das Verwertungsverbot begründen sollen467. Klassische Fälle sind – Einwand verbotener Vernehmungsmethoden gegen die Verwertung der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung. – Einwand der Verletzung von Belehrungspflichten bei der Verwertung der Vernehmung des Beschuldigten. – Einwand gegen die Verwertbarkeit eines als Urkunde angesehenen Beweisstückes.

VII. Das Plädoyer des Verteidigers 259

Das Plädoyer des Verteidigers ist Teil des rechtlichen Gehörs. In § 258 StPO ist der Verteidiger indes nicht einmal ausdrücklich genannt.

Û

Beim Schlussvortrag sollte der Verteidiger sich stets bewusst sein, dass versäumte Sacherklärungen und Anträge nun kaum noch nachgeholt und/oder nachgebessert werden können. Das Plädoyer hat sich streng am Inbegriff der Hauptverhandlung zu orientieren (§ 261 StPO) und soll in konzentrierter Form alle wesentlichen, gegen die Anklage oder die Schwere des Vorwurfs sprechenden Umstände und Indizien

464 KK StPO-Schneider § 238 Rz. 28 ff.; Basdorf StV 2010, 414, 416; kritisch Lindemann StV 2010, 379 ff. 465 Vgl. BGH StV 2010, 344. 466 Vgl. BGH StV 2010, 349. 467 Vgl. BGH NJW 2007, 3587; kritisch zur Widerspruchslösung: Meyer-Mews, StraFo 2009, 141.

108

VII. Das Plädoyer des Verteidigers

abhandeln. Mit Recht wird auf die zu erzielende Wirkung eines „Kontrastprogramms“ zu dem an einem Urteil orientierten Vortragsaufbau des Staatsanwalts hingewiesen. Der Angeklagte sollte dem erkennenden Gericht als Person und Mensch nahe gebracht werden. Die Sach- und Beweislage sollte nach streng rational orientierten Gesichtspunkten und in Relation zur Bedeutung des vernünftigen Zweifels dargelegt werden. Dabei spielt die Schilderung nahe liegender oder nicht ohne weiteres zurückzuweisender Alternativen zu dem von der Staatsanwaltschaft dargestellten Tatgeschehen bzw. der Zuordnung desselben zum Angeklagten eine entscheidende Rolle. Dass auch die kritischen und neuralgischen Indizien abzuhandeln sind, versteht sich von selbst. Gerade die Gesichtspunkte, die zur Revisibilität der Beweiswürdigung angeführt werden können468, stellen für den Verteidiger eine Fundgrube bei der Vorbereitung seines Plädoyers dar. Das Plädoyer richtet sich an den Richter, der seine Überzeugung aus der Beweiswürdigung der Hauptverhandlung gewinnen muss. Mit Fensterreden, gestenreich begleiteter, übertriebener Rhetorik und pathetischer Darlegung der „eigenen Überzeugung“ verschenkt der Verteidiger den Anspruch des Angeklagten auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs. 1 GG). Bestreitet der Angeklagte die Tat oder hat er von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht ist die Fragestellung, ob das Bestreiten widerlegt oder die Tat nachgewiesen ist (sog. „Nullhypothese“). Dies wäre nur anzunehmen, wenn gegengesicherte Hinweise keine andere Interpretation oder zumindest keine vernünftigen Zweifel zulassen, dass der Angeklagte die Tat begangen hat469. Ein Plädoyer, das durch rationalen Zwang besticht und das mit einer guten Mischung aus Logik, Lebendigkeit und Intuition unterbreitet wird, wird am ehesten positive Wirkung für den Angeklagten entfalten. Der Verteidiger darf im Übrigen auch dann auf Freispruch plädieren, wenn er die Schuld des Angeklagten kennt470. Der Verteidiger sollte auch zur Strafzumessung plädieren (§ 46 StGB), insbesondere zur Wahl des Strafrahmens und zur engeren Strafzumessung, den Voraussetzungen für minder schwere Fälle und den sogenannten „vertypten Milderungsgründen“471. Die „Mediation im Strafverfahren“ (§ 46a StGB)472 gewinnt dabei mehr und mehr an Bedeutung. Das Mittel des Hilfsbeweisantrages473 wird in der Verteidigungsliteratur unterschiedlich bewertet. Der Verzicht auf die Bescheidung des Antrages in der Hauptverhandlung, der mit dieser Form der Antragstellung einher468 BGH StV 1993, 510; 1995, 453; 2002, 235; NStZ-RR 2003, 49. 469 Vgl. Eisenberg, JR 2004, 358 [364]. 470 Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 4. Aufl. 2003, Rz. 668; Hemnester, NStZ 1997, 12; BGHSt 29, 99, 107. 471 Vgl. dazu: Gerhard Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. 2001. 472 Vgl. dazu Anhang 1: Arbeitsblatt „Täter-Opfer-Ausgleich § 46a StGB“. 473 Schlothauer, StV 1988, 542; Michalke, StV 1990, 184; Scheffler, NStZ 1991, 41.

109

F. Die Verteidigung in der Hauptverhandlung

geht474, kann erhebliche Nachteile mit sich bringen. Andererseits vermag die Verteidigung bei einer erhebliche Beweisbehauptung auf Basis eines geeigneten Beweismittels „früh zu erkennen“, in welche Richtung die Urteilsberatung des Gerichts tendiert475. Die Abwägung, ob ein Hilfsbeweisantrag im Rahmen des Plädoyers opportun erscheint, sollte daher im konkreten Einzelfall getroffen werden.

VIII. Das Schlusswort 260

Das „letzte Wort“ vor dem Urteilsspruch steht dem Angeklagten zu. Mit dem „letzten Wort“ kann viel gewonnen, aber auch viel verdorben werden476. Die stetige Integration des Mandanten in die Verteidigungstaktik während der Hauptverhandlung stellt die Grundlage dafür dar, dass der Angeklagte sich sachgerecht zum Ergebnis der Beweisaufnahme und zu seiner persönlichen Situation äußern kann. Das „Subjekt des Verfahrens“ sollte diese Chance nutzen, wenn es die jeweils vorhandene Kompetenz erlaubt. Die Dokumentation der Worterteilung im Hauptverhandlungsprotokoll ist obligatorisch (§ 274 StPO). Nicht selten unterlaufen einem Gericht dabei – revisible – Fehler477, denen allerdings die Entscheidung des BGH zur „Rügeverkümmerung“ viel revisionsrechtliche Brisanz genommen hat478.

474 475 476 477 478

110

BGH StV 1992, 3 m. Anm. Köhler. Vgl. den Fall BGH StV 1992, 147 m. Anm. Deckers. Dahs, Handbuch der Strafverteidigung, Rz. 461. BGH StV 1985, 355; 1993, 344; 1994, 63; 2002, 530; NStZ 1993, 94. BGH StV 2007, 403.

G. Rechtsmittel Der Verteidigung stehen gegen gerichtliche Entscheidungen Rechtsmit- 261 tel zur Verfügung. Die förmlichen Rechtsmittel der Strafprozessordnung zur Anfechtung einer gerichtlichen Entscheidung sind die Beschwerde (§§ 304 ff. StPO), die Berufung (§§ 312 ff. StPO) und die Revision (§§ 333 ff. StPO). Oberbegriff des Rechtsmittels ist der Rechtsbehelf. Neben den schon genannten Rechtmitteln sind in der Strafprozessordnung die sog. anderen Rechtsbehelfe von Bedeutung, die in die förmlichen (wie z.B. die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand) und die formlosen (wie z.B. die Gegenvorstellung) unterteilt werden. Schon eine oberflächliche Darstellung der möglichen strafprozessualen Rechtsbehelfe würde den Umfang dieses Buches sprengen und seinem Charakter zuwiderlaufen. Im Folgenden soll ein Überblick über die beiden wohl wichtigsten Rechtsmittel der Strafprozessordnung gegeben werden, die Berufung und die Revision.

I. Berufung Die Berufung eröffnet eine (nahezu) vollständige Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht479. Sie ist (§ 312 StPO) nur gegen die Urteile des Strafrichters und des Schöffengerichts zulässig und muss (§ 314 Abs. 1 StPO) innerhalb einer Woche nach der Verkündung des Urteils bei dem Gericht des ersten Rechtszuges (judex a quo) eingelegt werden. Die Berufung kann jedoch gem. § 318 StPO sowohl „horizontal“ als auch „vertikal“ beschränkt werden. Dabei erfolgt die sog. vertikale Beschränkung entlang des materiell-rechtlichen Tatbegriffes des § 53 StGB mit dem in Tatmehrheit zueinander stehende Teile des Strafausspruches unabhängig voneinander angefochten werden können. Die sog. horizontale Beschränkung erfolgt in der Regel auf den Rechtsfolgenausspruch als ganzen aber auch innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs ist die Beschränkung möglich (§ 318 StPO)480. Sie hat zur Folge, dass das Berufungsgericht an die Beurteilung des erstinstanzlichen Gerichts über die Schuldfrage gebunden ist. Nur ausnahmsweise sieht der durch das „Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege“ 1993 eingeführte § 313 StPO eine Einschränkung der Berufung vor, bei einer entsprechend geringen Verurteilung muss die Berufung zunächst angenommen werden. Bedeutsam wird diese Vorschrift besonders bei einer Sprungrevision (§ 335 StPO) gegen eine derartige Bagatellverurteilung. Hierbei ist es umstritten, ob zunächst Berufung eingelegt und zugelassen werden muss oder die Sprungrevision unabhängig von § 313 StPO stets zulässig ist481. 479 Die Eigenschaft als vollständige Überprüfung wird z.B. von der Verlesungsmöglichkeit gem. § 325 StPO eingeschränkt. 480 Vgl. dazu Pfeiffer, StPO, § 318 Rz. 6. 481 Zum Streitstand vgl. die Darstellung bei Meyer-Goßner, StPO, § 335 Rz. 21.

111

262

G. Rechtsmittel

Das Rechtsmittel muss weder sofort als Berufung, noch als Revision eingelegt werden, zur Wahrung der Frist genügt auch die unbestimmte Einlegung als „Rechtsmittel“. Da die Bestimmung des einzulegenden Rechtsmittels erst nach Kenntnis der Urteilsbegründung sinnvoll zu treffen ist, ist es der Verteidigung auch möglich eine zunächst als Berufung bezeichnete Anfechtung innerhalb der Revisionsbegründungsfrist (§ 345 StPO) als Revision zu bestimmen und zu begründen482. Fechten mehrere Verfahrensbeteiligte das erstinstanzliche Urteil verschiedenartig an, so hat die Berufung Vorrang. Dies gilt auch dann, wenn die Berufung beschränkt wird. 263

Û

Die Entscheidung darüber, ob ein amtsgerichtliches Urteil mit dem Mittel der Berufung oder aber mit der Sprungrevision angefochten werden soll, ist mit großer Verantwortung verbunden. Die statistische Erfolgsquote von Revisionen ist gering483, jedoch stehen die Chancen für rechtliche Einwendungen gegen das Urteil und den Ablauf des Verfahrens, in dem es gewonnen wurde im Einzelfall oft auch überproportional gut. Regelmäßig verbessert sich die Sanktion im Verfahren nach einer von der Verteidigung erfolgreich bestrittenen Revision erheblich. Dies gilt vor allem im Hinblick auf den „pädagogischen“ Effekt bei einem Amtsrichter, der sein Urteil häufig mit der Prämisse verfasst, die Sache werde ohnehin in die Berufung gehen. Dieser Effekt ist besonders groß, wenn die Revisionsinstanz nachhaltig darauf dringt, die Formen der Strafprozessordnung zu wahren. Dennoch zeigt die Erfahrung, dass der Schwerpunkt der Verteidigungsstrategie während des Hauptverfahrens weniger auf die revisionsrechtliche Kontrolle, als vielmehr auf die Auseinandersetzung in der Tatsacheninstanz gelegt werden sollte.

II. Revision 264

Grundlage für den sachgerechten Umgang mit dem wichtigen Rechtsmittel der Revision ist stets die genaue Kenntnis nicht nur der Begründung des erstinstanzlichen Urteils, sondern auch des Inhalts der Gerichts- und Ermittlungsakten und des Hauptverhandlungsprotokolls. Daher ist es empfehlenswert, schon bei Einlegung des Rechtsmittels einen Antrag auf Akteneinsicht und/oder die Übersendung des Hauptverhandlungsprotokolls mit der Urteilszustellung zu beantragen. Aus diesem Grund sind gem. Nr. 160 RiStBV während der Dauer der Revisionsbegründungsfrist gem. § 345 StPO die Akten zur Einsichtnahme durch den Verteidiger bereit zu halten.

265

Die Revision wird bei dem Gericht eingelegt, dessen Urteil angefochten werden soll (§ 345 Abs. 1 Satz 1 StPO). Dieses Gericht entscheidet gem. § 346 StPO über die Zulässigkeit der Revision allein unter dem Aspekt 482 Meyer-Goßner, StPO, § 335 Rz. 2 ff. 483 Etwa 5–10 %; vgl. Barton, StV 2004, 332.

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II. Revision

der fristgerechten Einlegung, eine andere Zulässigkeitsprüfung ist dem Tatrichter untersagt. Ist die Revision rechtzeitig eingelegt und begründet, so wird sie gem. § 347 Abs. 1 StPO zunächst dem Gegner des Beschwerdeführers zugestellt. Die bei der Revision des Angeklagten hiermit gemeinte Staatsanwaltschaft kann dann innerhalb einer Woche eine Gegenerklärung abgeben, hiernach wird die Übersendung der Akten an das Revisionsgericht vom Vorsitzenden angeordnet und von der Staatsanwaltschaft durchgeführt (vgl. Nr. 163 RiStBV). Nach der Übermittlung an das Revisionsgericht bestehen zwei Möglichkeiten für die Durchführung des eigentlichen Revisionsverfahrens. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann das Gericht die Revision als offensichtlich unbegründet verwerfen (§ 349 Abs. 2 StPO), wobei der Revisionsführer gem. § 349 Abs. 3 StPO innerhalb von 2 Wochen eine Gegenerklärung zum Antrag der Staatsanwaltschaft abgeben kann, um so sein rechtliches Gehör zu wahren. Die Entscheidung über die „offensichtliche Unbegründetheit“ (sog. O.U.) muss das Gericht einstimmig treffen. Dieses revisionsrechtliche „Eilverfahren“ dominiert in der Praxis; der BGH verwirft etwa 80 % der Revisionen durch Beschluss484. Ein solcher Beschluss muss nicht begründet werden. Die Begründungsfreiheit des Beschlusses entbehrt dabei nicht einer gewissen Ironie: Was offensichtlich ist, sollte nicht allzu schwierig in knappe Worten zu fassen sein. Der Beschluss, mit dem eine Revision – einstimmig – als unbegründet erachtet wird (§ 349 Abs. 4 StPO) muss mit Gründen versehen werden. Dieser Aufhebungsbeschluss setzt keinen entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft voraus und kann entgegen ihrer Auffassung ergehen485.

266

Das „klassische Verfahren“, das auch durchgeführt werden kann, wenn die Generalstaatsanwaltschaft die Verwerfung durch Beschluss beantragt, ist in § 349 Abs. 5 StPO subsidiär formuliert: „Wendet das Revisionsgericht Absatz 1 (unzulässig), 2 (offensichtlich unbegründet) oder 4 (offensichtlich begründet zugunsten des Angeklagten) nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil“, also aufgrund einer Hauptverhandlung (§ 350 StPO).

267

1. Zulässigkeit der Revision Die Revision muss, um zulässig zu sein, gem. § 341 StPO innerhalb einer 268 Woche nach Verkündung des Urteils (Ausnahme: § 341 Abs. 2 StPO) bei dem Gericht eingelegt werden, dessen Urteil angefochten wird. Die Revision muss – anders als die Berufung – begründet werden. Die Frist für diese Begründung beträgt gem. § 345 Abs. 1 StPO einen Monat und beginnt mit dem Ablauf der Einlegungsfrist. War bis dahin das Urteil noch nicht zugestellt – was die Regel ist – so beginnt die Frist mit der Zustellung. 484 Einen Überblick über die Erfolgsquoten von Revisionen und die dabei zum Zuge kommenden Rügen gibt KK-StPO/Kuckein, Vor § 333 Rz. 7, vgl. auch Nack, NStZ 1997, 153. 485 Vgl. dazu Meyer-Goßner, StPO, § 349 Rz. 30 ff.

113

G. Rechtsmittel

Für die Zustellung gilt § 37 StPO. Bei mehreren Empfangsberechtigten (Verteidiger und Beschwerdeführer) richtet sich die Berechnung der Frist nach der letzten bewirkten Zustellung, das gilt nicht, wenn die weitere Zustellung erst nach Fristablauf bewirkt wird486. In diesem Zusammenhang ist von besonderer Bedeutung, dass der Antragsteller auch die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand beantragen kann (§ 44 StPO). Anders als im zivil- oder verwaltungsrechtlichen Verfahren wird dem Antragsteller das Verschulden seines gewählten oder bestellten Verteidigers sowie der Anwaltskanzlei, das zur Fristversäumnis führt – regelmäßig – nicht zugerechnet487. Allerdings muss der Antragssteller für seinen Verteidiger in der Frist für Rückfragen des Verteidigers erreichbar sein488 und er darf nicht untätig bleiben, wenn ihm bekannt ist, dass der Verteidiger unzuverlässig ist489. 269

Der Fristablauf gilt jedoch nicht für die Begründung der Sachrüge. Die Rüge des Verstoßes gegen sachliches (materielles) Recht, kann – sofern sie fristgerecht erhoben wurde – auch nach Ablauf der Monatsfrist weiter begründet werden.

270

Die Begründung muss von einem Verteidiger bzw. Rechtsanwalt oder von dem Rechtspfleger der Geschäftsstelle unterzeichnet werden. Dieses Formerfordernis dient neben den üblichen Funktionen (Abgrenzung zum Entwurf, Identifizierung) vor allem der Autorisation der Revisionsbegründung. Der Unterzeichner übernimmt die volle Verantwortung für den Inhalt der Revisionsbegründungsschrift, was sich besonders bei der Darstellung tatsächlicher Vorgänge niederschlägt. Diese dürfen nicht als „laut Protokoll …“ oder „nach dem Vortrag des Angeklagten …“ dargestellt werden, sondern der Verteidiger muss sich die tatsächlichen Behauptungen (indikativ) zu eigen machen. Bestehen daran auch nur Zweifel, so ist die Revisionsbegründung jedenfalls soweit sich der Verteidiger von ihr distanziert unzulässig490.

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486 487 488 489 490 491

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Derartige Formfragen spielen auch in Klausuren aus der Zweiten Juristischen Staatsprüfung eine stets wiederkehrende Rolle. So war z.B. anhand eines anwaltlichen Schreibens (Nebenklagevertreter), mit dem Revision gegen ein Urteil einer Strafkammer des Landgerichts eingelegt wurde, in dem der Anwalt bezeichnet, darunter „Nach Diktat verreist“ vermerkt war und die Unterschrift des Anwalts fehlte, die Wirksamkeit der Revisionseinlegung trotz fehlender eigenhändiger Unterschrift zu diskutieren. Mit den aufgezeigten Funktionen der Unterschrift (Abgrenzung/Identifizierung) war im Ergebnis eine wirksame Einlegung anzunehmen491. Vgl. KK-StPO/Maul, § 37 Rz. 10; BGHSt 22, 22. BGHSt 14, 309; BGH NStZ 1990, 25; 2000, 545. BGH NStZ 2000, 83. BGHSt 25, 92. BGH NStZ-RR 2002, 309. Das Ergebnis sollte sich schon aus klausurtaktischen Erwägungen (Vermeidung eines Hilfsgutachtens) ergeben. In der Regel liegt der Schwerpunkt einer

II. Revision

2. Begründetheit der Revision Die Beurteilung der Begründetheit einer Revision ist in § 337 Abs. 1 StPO geregelt. Hiernach kann „die Revision nur darauf gestützt werden, dass das Urteil auf einer „Verletzung des Gesetzes beruhe“. Dies ist die zentrale Vorschrift des Revisionsrechts, sie stellt den Charakter dieses Rechtsmittels als Rechtsbeschwerde heraus. Lässt man ihren zweiten Teil – die Frage des „Beruhens“ (auf diesen soll noch zurückgekommen werden) – außer Betracht, so steht das entscheidende Kriterium für den Erfolg einer Revision fest: Es muss eine „Verletzung des Gesetzes“ – ein Rechtsfehler – dargelegt werden.

271

Es soll noch auf eine andere Folgerung aus dem Erfordernis der Gesetzesverletzung eingegangen werden: Das Revisionsgericht hat nicht die Möglichkeit, eigene Tatsachenfeststellungen zur Schuldfrage und zu den Rechtsfolgen der Tat zu treffen (vgl. BGHSt 31, 139, 140). Allgemein wird der Sinn der Revision darin gesehen, eine einheitliche Rechtsprechung zu sichern und für Gerechtigkeit im Einzelfall zu sorgen492. Solange diese Kriterien unabhängig voneinander betrachtet werden, ist ihre Umsetzung nicht zu beanstanden, sondern sogar wünschenswert. Die Vorlagepflicht in § 121 Abs. 2 GVG z.B. betrifft primär die Einheitlichkeit der Rechtsprechung.

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Schwieriger wird die Beurteilung allerdings, wenn die beiden Kriterien miteinander in Wechselwirkung oder gar in Widerspruch geraten493. Dann stellt sich die Frage, ob beide Zwecke tatsächlich gleichrangige Ziele des Revisionsverfahrens sind, oder ob nicht eher die Einheitlichkeit ein Unterfall der Gerechtigkeit ist494. Nun mag darauf hingewiesen werden, der Streit sei müßig, entscheidend sei die gesetzliche Ausgestaltung der Revision. Es darf jedoch nicht verkannt werden, dass sowohl die Gestaltung der Strafprozessordnung, wie auch die Auslegung speziell des Revisionsrechts in ständiger Bewegung sind und eine substantiierte Stellungnahme nur nach Verständnis dieser Grundentscheidungen möglich ist. Für die praktische Anwendung des Revisionsrechts ist jedoch zunächst der Wortlaut der Norm für das Verständnis der beschriebenen Grundausrichtung heranzuziehen.

Revisionsklausur aus Anwaltssicht in der Begründetheit, der Blick für derartige Feinheiten sollte jedoch auch im Hinblick auf die Praxis (z.B. nicht unterschriebener Eröffnungsbeschluss) geschult werden. 492 Überblick bei KK-StPO/Kuckein, StPO, Vor § 333 Rz. 2 ff. Kuckein fügt diesen noch die Funktion der Fortbildung des Rechts hinzu. 493 Hierzu formuliert Kuckein: „… während das Revisionsgericht beim Fehlen rechtlicher Handhaben für eine von der Sache her gebotene Korrektur zuweilen auch Urteile bestätigen muss, die der materiellen Gerechtigkeit möglicherweise nicht entsprechen“ (a.a.O., § 337 Rz. 1). Es kann kaum überzeugen, dass eine ungerechte (Straf-!)Entscheidung mit formalen Argumenten gerechtfertigt wird. 494 Vertiefend hierzu Löwe-Rosenberg/Hanack, StPO, Vor § 333 Rz. 7 f.

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G. Rechtsmittel

273

Da es nach § 337 StPO auf die Verletzung eines Gesetzes ankommt, ist zentrales Kriterium die Vereinbarkeit der zu überprüfenden Entscheidung mit dem Gesetz, was unter dem Schlagwort der „Vertretbarkeit“ zusammengefasst wird495. Es geht also bei der revisionsgerichtlichen Kontrolle nicht um die Sanktionierung der einzig richtigen Entscheidung, sondern die Frage nach der Vertretbarkeit macht deutlich, dass es sich stets um einen Rahmen handelt, den das Gesetz, bzw. das Revisionsrecht kontrolliert.

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Das Wissen um die Aufgabenabgrenzung zwischen Tat- und Revisionsgericht ist bedeutsam für das Verständnis der Grenzen der revisionsrechtlichen Rügemöglichkeiten. Der BGH formuliert die Verteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht folgendermaßen: „Freie Beweiswürdigung bedeutet, daß es für die Beantwortung der Schuldfrage allein darauf ankommt, ob der Tatrichter die Überzeugung von einem bestimmten Sachverhalt erlangt hat oder nicht […]. Es ist also die für die Schuldfrage entscheidende, ihm allein übertragene Aufgabe des Tatrichters, ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem Gewissen verantwortlich zu prüfen, ob er die an sich möglichen Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt überzeugen kann oder nicht. […] Wollte daher das Revisionsgericht eine auf wirkliche ‚letzte Zweifel‘ gestützte Freisprechung beanstanden, weil es aufgrund der festgestellten Beweisanzeichen zu dem Ergebnis kommt, daß eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit für die Schuld des Angeklagten vorliege, so würde es die Grenzen seiner Aufgabe überschreiten. Es würde sich mit einer Verantwortung belasten, die es nach der gesetzlichen Ausgestaltung des Revisionsverfahrens nicht übernehmen kann und darf. Die Aufgabe, sich eine Überzeugung von der Schuld oder Nichtschuld des Angeklagten zu bilden, ist allein dem Tatrichter gestellt.“496

Auf die Probleme, die diese Betonung der freien Beweiswürdigung durch das Tatgericht ohne ein Korrektiv für den Angeklagten mit sich bringt, wird noch näher eingegangen. 275

Der Aufbau eines revisionsbegründenden Schriftsatzes, wie auch der klausurmäßigen Prüfung, folgt einer Dreiteilung der möglichen Gesetzesverletzungen. a) Neben dem Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung b) ist eine Verletzung formellen (Verfahrensrechts) und c) materiellen Rechts denkbar. a) Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung

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Zunächst ist zu prüfen, ob der Durchführung des Strafverfahrens gegen den Angeklagten nicht ein dauerndes Verfahrenshindernis entgegen steht. Dies muss dann in der Revision zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils und einer Einstellung des Verfahrens entsprechend § 260 Abs. 3 StPO füh495 Meyer-Goßner, StPO, Vor § 333 Rz. 2, m.w.N.; a.A. Löwe-Rosenberg/Hanack, StPO, § 333 Rz. 5. 496 BGHSt 10, 208, 209 f.

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II. Revision

ren. Das Revisionsgericht prüft das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen selbständig, d.h. im Wesentlichen497 ohne eine (dennoch empfehlenswerte) Rüge von Amts wegen. Zu den Verfahrenshindernissen zählen z.B. die entgegenstehende Rechtskraft, die anderweitige Rechtshängigkeit, die unwirksame Klageerhebung und der fehlende Strafantrag498. Daneben kann – allerdings ausschließlich bei einer Revision gegen ein zweitinstanzliches Urteil – auch das Verschlechterungsverbot des § 331 Abs. 1 StPO eine Rolle spielen. Nach dieser Norm darf das Berufungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung insbesondere dann nicht in Art und Höhe der Rechtsfolgen zum Nachteil des Angeklagten abändern, wenn nur dieser selbst die Berufung eingelegt hat. Insoweit begründet das Verschlechterungsverbot eine einseitige, zu Gunsten des Angeklagten wirksame Rechtskraft, die als Verfahrenshindernis von Amts wegen zu beachten ist499. Allerdings setzt auch die selbständige Prüfung eines Verfahrenshindernisses voraus, dass die Revision wirksam erhoben wurde, also dass ein Urteilsaufhebungsantrag gestellt und zumindest eine Rüge (Verfahrens- oder Sachrüge) formal ordnungsgemäß erhoben worden ist500.

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b) Verletzung formellen Rechts (sog. Verfahrensrüge) Gemäß § 344 Abs. 1 StPO sind die Revisionsanträge zu begründen, wobei 278 die Unterscheidung zwischen Verfahrens- und Sachrüge auf dessen Abs. 2 beruht: „Aus der Begründung muss hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird“. Die Schwierigkeit für das Revisionsvorbringen der Verteidigung liegt jedoch im zweiten Satz des § 344 Abs. 2 StPO begründet: „Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden“. Dieser Satz macht, wie Dahs es betont, insbesondere die Verfahrensrüge zu dem „Meisterwerk des Strafverteidigers“501. Dahs fährt fort: „Die durchweg richterrechtlich entwickelten Feinheiten des Tatsachenvortrags zur Verfahrensrüge werden vom Revisionsgericht mit unnachsichtiger Strenge ‚durchgecheckt‘. Oft führt ein einziger fehlender Satz oder eine fehlende Verfahrensbehauptung zur Verwerfung einer ansonsten sorgfältig begründeten und rechtlich ausgearbeiteten Rüge“502. Ein Beispiel für den 497 Die gilt jedoch nur für die sog. Befassungsverbote, die dem Gericht die Möglichkeit der sachlichen Auseinandersetzung mit dem erhobenen Vorwurf verbieten (z.B. entgegenstehende Rechtskraft oder Rechtshängigkeit, Strafmündigkeit, wirksame Anklage). Die sog. Bestrafungsverbote (wie Verjährung, Strafantrag, überlange Verfahrensdauer etc.) verbieten nur die Verurteilung und lassen daher einen Freispruch noch zu. Sie müssen nach h.M. in der Revision gerügt werden, (vgl. Meyer-Goßner, StPO, § 337 Rz. 6). 498 Zu der Klassifizierung der Verfahrenshindernisse vgl. Fn. 7. 499 BGHSt 11, 319, 322; Meyer-Goßner, StPO, § 358 Rz. 13. 500 Vgl. BGH StV 2004, 120. 501 Dahs, in Widmaier (Hrsg.), Strafverteidigung, S. 539, 545. 502 Dahs, a.a.O., S. 545 f.

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279

G. Rechtsmittel

kunstgerechten Aufbau einer solchen Rüge soll im Anschluss gegeben werden. Das Revisionsgericht muss derart informiert werden, dass es allein aus der Lektüre von Begründungsschrift, Protokoll und Urteil Verfahrensmängel erkennen kann503. Einen Hinweis auf die Mannigfaltigkeit der möglichen verfahrensbezogenen Aufhebungsgründe bietet § 338 StPO. Hier sind die sog. absoluten Revisionsgründe geregelt. In diesen Fällen wird das Beruhenserfordernis des § 337 StPO, d.h. die Frage ob sich ein Verfahrensfehler auch tatsächlich zum Nachteil des Revisionsführers ausgewirkt hat, unwiderleglich vermutet504. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass die sog. relativen und absoluten Revisionsgründe nicht nur für die Verfahrensrüge, sondern für das gesamte mögliche Revisionsvorbringen Anwendung finden, d.h. auch bei einem Fehler in der Beweiswürdigung muss ein (naheliegendes) Beruhen des Urteils auf diesem Fehler überprüft werden. c) Verletzung materiellen Rechts (sog. Sachrüge) 280

Im Gegensatz zum Verfahrensrecht, das den Weg bestimmt auf dem der Richter zu seinem Urteil kommt, setzt sich das sachliche Recht aus allen übrigen Vorschriften des Strafrechts zusammen.

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281

Wichtig ist es, soll die Sachrüge erhoben werden, sie als „allgemeine Sachrüge“ zu erheben. Jede Begründung soll nur in der Form vorgenommen werden, dass „ergänzend zu der allgemein erhobenen Sachrüge“ einzelne Punkte hervorgehoben werden, auf die sich die Begründung erstreckt. Mit dieser etwas künstlich anmutenden Umschreibung wird verhindert, dass die Formulierung der Begründung die allgemeine Sachrüge in eine spezielle verwandelt und dem Revisionsgericht so Beanstandungen über die Revision hinaus versperrt werden.

Die Überprüfung in der Sachrüge lehnt sich dabei an die Struktur des Strafurteils an. Es werden zunächst die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Tatgerichts auf Widersprüchlichkeiten, Unklarheiten oder Lücken geprüft. Hierzu zählt auch ein Verstoß gegen die Denkgesetze, wie ein Kreis- oder Zirkelschluss, oder die Nichtbeachtung allgemeiner und wissenschaftlicher Erfahrungssätze. Das Tatgericht muss mit der Darstellung und Begründung seiner Überzeugung dem Revisionsgericht die Kontrolle anhand der genannten Kriterien ermöglichen505. Tut es dies nicht, so kann die Entscheidung nicht aufrechterhalten werden. 503 Vgl. BGH StV 2005, 420; 2006, 459; zu überspannten Rügeanforderungen in der Rechtsprechung des BGH: BVerfG StV 2005, 369; dazu Kuckein, NStZ 2005, 697 f. 504 Meyer-Goßner, StPO, § 338 Rz. 1. 505 BGH NStZ 1989, 401.

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II. Revision

An diese Überprüfung schließt sich die Kontrolle der rechtlichen Würdigung des festgestellten Sachverhalts und Gesetzesanwendung an. Hierbei ist zu prüfen, ob die getroffenen Feststellungen die angewendeten Straftatbestände tragen. Zuletzt wird in der Sachrüge geprüft, ob die Strafzumessung den hierfür entwickelten Kriterien genügt. d) Beanstandung der tatrichterlichen Würdigung i.e.S. – sog. erweiterte Revision Schließlich sollen – anstelle einer Besprechung der Revisionsgründe im Einzelnen506 – die beiden Rügen herausgegriffen werden, die sowohl die in der Praxis schwierigsten sein dürften als auch den Wandel des Revisionsrechts am besten verdeutlichen. Die zu Anfang als „Reinform“ wiedergegebene Position des BGH wurde mit der Zeit aufgeweicht, der Zweck der Revision zur Sicherung der Einzelfallgerechtigkeit wurde gegenüber dem der einheitlichen Rechtsanwendung stärker betont. Das Vordringen der Einzelfallgerechtigkeit führt jedoch mehr und mehr dazu, dass die Überzeugung von der Schuld auch vom Revisionsgericht überprüft wird507. Der Schwerpunkt dieser Entwicklung liegt in einem Bereich wo sich Sach- und Verfahrensrüge berühren, wenn nicht überschneiden, gemeint ist die sog. Darstellungsrüge bzw. die ihr naheliegende Aufklärungsrüge.

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Die Darstellungsrüge ist der dogmatischen Zuordnung nach eine Sachrüge, sie betrifft die intersubjektiv und nachvollziehbare Darstellung der Überzeugungsschilderung des Richters im Hinblick auf die Schuldfrage in der Beweiswürdigung. Gerügt wird, dass der Tatrichter es unterlassen hat, den Weg zu den getroffenen Feststellungen auf der Grundlage der Beweisaufnahme rational nachvollziehbar und überprüfbar darzulegen, oder naheliegende Zweifel abzuhandeln. Verletzt wäre damit § 261 StPO508.

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Der Darlegung von Anknüpfungstatsachen bzw. Abhandlung von Zwei- 284 feln vorgelagert ist die Aufklärung dieser Anknüpfungspunkte, zu der das Gericht gem. § 244 Abs. 2 StPO verpflichtet ist. Hier liegt das Feld der Aufklärungsrüge, mit der gerügt wird, das Gericht hätte sich zu einer Ermittlung, die es unterlassen hat, gedrängt sehen müssen. Die Verletzung der Vorschrift § 244 StPO ist als Verfahrensrüge geltend zu machen509. Beide Rügen haben – von der Schwierigkeit ihrer Abgrenzung im Detail abgesehen – gemeinsam, dass sie den der Revision eigentlich verwehrten Raum der „Rekonstruktion der Hauptverhandlung“ bzw. der „tatrichter506 Hierfür sei auf die Vertiefungsempfehlungen am Anfang des Buches verwiesen. 507 Vgl. Löwe-Rosenberg/Hanack, StPO, Vor § 333 Rz. 10. 508 Vgl. hierzu BGH StV 2002, 523; StV 2001, 450; eingehend Nack, StV 2002, 510 u. 558; Schäfer, StV 1995, 147; Niemöller, StV 1984, 431; Herdegen, Beweisantragsrecht, Beweiswürdigung, strafprozessuale Revision, 1995. 509 Die Anforderungen an die Aufklärungspflicht wachsen mit der Unklarheit der Beweislage: vgl. BGH StV 2005, 253.

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285

G. Rechtsmittel

lichen Würdigung“ betreten. Die ganz erhebliche Einzelfallbezogenheit der Revisionsentscheidungen in diesem Bereich hat es mit sich gebracht, dass im Revisionsrecht die Eingriffskompetenz des Revisionsgerichts erweitert worden ist510. Die „freie Beweiswürdigung“ wird – jedenfalls in Einzelfällen – zugunsten richterrechtlicher Beweisregeln beschränkt, verwiesen sei nur auf die Anforderungen des BGH an die Überprüfung der Glaubhaftigkeit einer Aussage oder an die erforderlichen Darlegungen in der Konstellation „Aussage gegen Aussage“. Dieses betrifft jedoch stets einzelne Problemfelder511. 286

Die revisionsrechtliche Kontrolle von Zeugenaussagen soll, als zentrales Feld der „erweiterten Revision“512 an dieser Stelle näher beleuchtet werden. Grundsätzlich ist die Zeugenvernehmung „originäre richterliche Kompetenz“, präziser: tatrichrichterliche513. Die Konzeption der Strafprozessordnung von 1871 sah eine Abkehr von den Beweisregeln vorheriger Strafprozessrechtssysteme vor und setzte auf die Überzeugung des Richters; die Zeugenaussage musste weder niedergeschrieben noch einer standardisierten Bewertung unterzogen werden. Die Verstärkung der Bedeutung der Revision zur Schaffung von Einzelfallgerechtigkeit bringt es jedoch mit sich, dass unangreifbare Formulierungen wie „zur vollen Überzeugung des Gerichtes“ als Leerfloskeln erkannt wurden, es wurden Kriterien für die Würdigung einer Aussage geschaffen, die dem Grundsatz des „Rekonstruktionsverbotes der Hauptverhandlung“ zumindest mittelbar zuwiderliefen.

287

In seiner grundlegenden Entscheidung vom 30.7.1999514 hat der erste Senat des BGH Mindeststandards für die aussagepsychologische Begutachtung von Zeugen aufgestellt. Unabhängig von der Frage, ob bzw. wann die Begutachtung einer Aussage durch einen Sachverständigen zu erfolgen 510 Vgl. etwa BGH NStZ 2009, 404 sowie die Übersicht über die Vielzahl von höchstrichterlichen Entscheidungen zu §§ 244 Abs. 2, 261 StPO im Anhang 2 Arbeitsblatt „Revisionsrechtliche Kontrolle des Zeugenbeweises“. 511 Eine erhebliche Verbesserung der revisionsrechtlichen Kontrolle wäre erst mit der Öffnung der „Rekonstruktion der Hauptverhandlung“ z.B. durch die Protokollierung von Aussagen sichergestellt. Diese letzte Konsequenz der freien Beweiswürdigung gegenüber dem System der (gut zu kontrollierenden Beweisregeln) zu etablieren, wäre jedoch Aufgabe des Gesetzgebers. Dazu: Deckers, Reform des Strafprozesses, StraFo 2006, 263. 512 Der Ausdruck wurde von Löwe/Rosenberg/Meyer, StPO, 23.Aufl., Vor § 333 Rz. 10 übernommen und ist prägnant aber sachlich nicht ganz zutreffend. Zu dieser nicht nur terminologischen Auseinandersetzung vgl. die Folgeauflage, Löwe-Rosenberg/Hanack, StPO 25. Aufl., Vor § 333 Rz. 10 der (im Gegensatz zu seinen Ausführungen bei Rz. 1) Meyers Begriff ablehnt. 513 BGH StV 1982, 210 spricht von der „ureigenen Aufgabe“. Vorsichtiger schon BGH StraFo 2005, 248: „keine abgelegene, sondern eine für den Richter zentrale Materie“. 514 BGHSt 45, 164.

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II. Revision

hat515, sind die hierbei aufgestellten Kriterien nicht „wissenschaftsspezifisch“ sondern beschreiben allgemein die rational begründete und auch begründbare Herangehensweise, soll eine Aussage auf ihren möglichen Erlebnisbezug untersucht werden. Dieser Vorgehensweise können sich jedoch auch die nicht durch Sachverständige durchgeführten Aussagebewertungen nicht verschließen. Einen Spezialfall dieser „allgemeinen“ Bewertungskriterien für eine Aussage stellt die höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Konstellation „Aussage gegen Aussage“ dar. Hiernach genügen pauschale Hinweise, der Zeuge habe den Feststellungen entsprechend glaubhaft ausgesagt, nicht mehr. Grundsätzlich ist der Inhalt der Aussage darzustellen und die für die Glaubhaftigkeit im wesentlichen herangezogenen Argumente (z.B. Aussagekonstanz, bzw. umgekehrt die Aussageentwicklung) sind in der Urteilsbegründung herauszuarbeiten516 Zudem muss in einer solchen Konstellation aus den Urteilsgründen hervorgehen, dass sich das Gericht den hohen Anforderungen an die Aussagebewertung in einem solchen Fall bewusst war517. Eine weitere Beweisregel hat der Bundesgerichthof mit dem qualifizierten Beweiserfordernis (äußere Homogenität) bei teilweiser Falschbelastung aufgestellt. In einem solchen Fall dürfen die Feststellungen auf die teilweise falsche Aussage nur dann gestützt werden, wenn ihre nicht als falsch erwiesenen Teile durch gewichtige – außerhalb der Aussage liegende – Umstände gestützt werden518.

288

Die Darstellungsrüge umfasst auch jene Fälle, in denen ein in der Hauptverhandlung erhobenes Beweismittel nicht ausgeschöpft ist, sei es, dass der Mangel im Erhebungsakt oder in der Darlegung im Urteil begründet ist519 (alternatives Rügevorbringen). Evident ist der Verstoß, wenn eine in die Hauptverhandlung eingeführte Urkunde nicht erschöpfend gewürdigt worden ist, weil in ihr enthaltene wesentliche Einzelheiten im Urteil nicht erörtert wurden520, der Rechtsfehler kann darin liegen, dass eine Urkunde mit komplexen Inhalt nicht durch Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist, sondern nur in Augenschein genommen wurde ider im Rahmen einer Zeugenaussage partiell vorgehalten wurde.

289

515 Vgl. hierzu Fischer, NStZ 1994, 1. 516 BGH StV 1994, 359; 2000, 243, NStZ 2000, 496; NJW 2003, 2250; JR 2004, 384; Zur Konstanz/Kontinuität einer Aussage als Verhörsprodukt (sog. PygmalionEffekt, vgl. Nack, StV 1994, 555 ff.); zur Übersicht der Rechtsprechung: Deckers, in FS Hamm 2008, S. 53 ff. 517 BGH NStZ 1999, 143; NStZ 2002, 161; vgl. auch Nack, StV 2002, 510 u. 558. 518 BGHSt 44, 153; 44, 256; NStZ 2000, 496; 2001, 161; StV 2001, 470; 2004, 59; NStZ 2004, 87. 519 Vgl. dazu: Herdegen, FS Salger, S. 301, 308; KK-StPO/Schoreit § 261 Rz. 52a; grundlegend zum Verhältnis vielfacher Verschränkung zwischen §§ 244 Abs. 2 und 261 StPO: BVerfG StV 2003, 593, 594. 520 Vgl. BGH StV 2003, 318 u. 319; OLG Stuttgart StV 2005, 379; BayObLG StV 2003, 660.

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G. Rechtsmittel

3. Zusammenfassung 290

Die gewissenhafte Prüfung des zur Verfügung stehenden Materials ist für den Erfolg einer Revision unerlässlich. Der Inhalt der Akten muss bzgl.521 – möglicher Aufklärungsrügen (§ 244 Abs. 2 StPO), – Verwertungsverboten, – Verfahrenshindernissen, – der fristgerechten Abfassung und Unterzeichnung der Urteilsgründe gem. § 275 StPO – oder eines fehlerhaften Eröffnungsbeschlusses, das Hauptverhandlungsprotokoll bzgl. – der Einhaltung der in § 338 genannten Formvorschriften, – der möglicherweise fehlerhaften Bescheidung von Verteidigungs- und insbesondere Beweisanträgen, – der möglicherweise fehlerhaften Entfernung des Angeklagten gem. § 247 StPO, – einer ggf. fehlenden oder falschen Zeugenbelehrung, – einer fehlerhaften oder unterlassenen Vereidigung von Zeugen und/ oder Sachverständigen, – der Erlasses fehlerhafter oder des Unterlassens tatsächlicher oder rechtlicher Hinweise gem. § 265 StPO oder – der Verletzung des § 261 StPO mit der Folge, dass festgestellte Tatsachen nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung gewonnen wurden, oder aus Beweismitteln, die einem Beweisverwertungsverbot unterliegen das Urteil dahingehend, – ob es den Anforderungen des § 267 StPO entspricht, – ob die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft ist, also widersprüchlich oder sich nicht mit den Denkgesetzen, wissenschaftlichen Gesetzen oder gesicherten Erfahrungssätzen deckend, – ob die rechtliche Würdigung des Gerichts dem materiellen Strafrecht entspricht – ob die allgemeinen und besonderen Strafzumessungsregelungen beachtet wurden überprüft werden. Dies und die Abfassung einer sorgfältigen Begründungsschrift schärfen den Blick für wesentliche prozessuale und materiel521 Die folgende Liste enthält besonders markante Punkte. Für eine detaillierte Übersicht vgl. Hamm, Beck’sches Formularhandbuch für den Strafverteidiger, 5. Aufl. 2010, VIII.C.2.

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II. Revision

le Rechtsfragen. Diese vertiefende Betrachtung ist schon für die Erkenntnisse für die Verteidigung in der Tatsacheninstanz von unschätzbarem Wert. 4. Beispiel einer Revision

291

Fall: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Das Urteil hat festgestellt, dass Prof. R. an einem Morgen im September 2004 leblos treibend im häuslichen Schwimmbad unter der Abdeckplane gefunden worden ist. Bei der Blutentnahme wurde eine überhöhte Dosis Diazepam (Valium) im Blut des Verstorbenen festgestellt. Die Angeklagte hat – nach den Feststellungen im Zeitraum vor der Tat häufiger Diazepam in Tropfenform bestellt und dem später Verstorbenen bei verschiedenen Gelegenheiten eingeflößt – durch Beimischung zu Getränken. Ihr Plan war, den Feststellungen zufolge – dass der später Verstorbene (ihr Ehemann) die Kontrolle über sich verlor und bei seinem üblichen abendlichen Saunagang im Schwimmbad das Gleichgewicht verlor und ins Wasser fiel. Der Freund der Familie, Dr. F. hat im Prozess ausgesagt und über den Medikamentenabusus und das fragile körperliche Befindlichkeit des ihm gut bekannten später Verstorbenen berichtet. Das Urteil teilt den Inhalt der Aussage dieses Zeugen weder mit, noch lässt es ihn in die Feststellungen einfließen, noch setzt es sich in der Beweiswürdigung mit ihm auseinander. Der Zeuge hatte ein handschriftliche Liste in der Hauptverhandlung dem Gericht übergeben, auf dem die Medikamente notiert waren, die ihm der später Verstorbene genannt und zur sachverständigen Überprüfung gestellt hatte, als er in einem Gespräch seinen Rat suchte. Diese Liste ist zum Hauptverhandlungsprotokoll genommen worden. In der Strafsache gegen Frau … – 12 Ks 34/05 – wird die Revision begründet: Es wird die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt und beantragt, das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 1.4.2006 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

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G. Rechtsmittel

A) Verfahrensrügen I. Aufklärungsrüge gem. § 244 Abs. 2 StPO 1. Verfahrenstatsachen: a) Die Schwurgerichtskammer hat die Zeugen E. – Apothekerin – und Dr. F. – Arzt – vernommen. Beide Zeugen haben dem Gericht Listen überreicht. Diese Listen haben den nachstehenden Inhalt (Bl. 80–82 Bestellungen der B.-Apotheke Auswertungszeiträume 1.1.2003 bis 31.12.2003 insgesamt t 595,19 und 1.1.2004 bis 27.3.2004 t 288,21 und Bl. 83, 84 handschriftliche Liste des Dr. F. des Protokollbandes): [Anm.: Vom hier erforderlichen Abdruck der Listen wurde aus Platzgründen abgesehen] Diese Listen hätten verlesen und zum Gegenstand der Beweiswürdigung gemacht werden müssen. Das Urteil schweigt über den Inhalt der Aussage des Zeugen Dr. F. Die Aussage des Zeugen ist – rechtsfehlerhaft – völlig ausgeblendet worden (vgl. dazu BGH StV 1994, 6 – erkennender Senat 4 StR 413/93). Das Urteil schweigt auch über den Inhalt dieser zu Protokoll genommenen Listen. Soweit in der Liste der B.-Apotheke vom 7.6.2004 unter Position 001 25 ml Diazepam Ratiopharm 10 mg Tropfen aufgeführt sind, spiegelt sich dies im Urteil als als Praxisbedarf verbuchtes Medikament wider, das die Zeugin X in der B.-Apotheke am 17.6.2003 abgeholt habe (UA S. 39). Der gesamte übrige Bestand der Liste wird im Urteil nicht erörtert. Ebenso ist die von Dr. F. vorgelegte Liste nicht Gegenstand der Beweiswürdigung des Urteils geworden, sie ist daher entweder nicht vorgehalten oder sonst wie zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht worden (§ 244 Abs. 2 StPO), oder sie ist – trotz Erhebung – rechtsfehlerhaft nicht zum Gegenstand der Beweiswürdigung gemacht worden (§ 261 StPO). b) Die allfällige Aufklärung hätte folgendes ergeben: Der später verstorbene Prof. R hat über die B.-Apotheke in größerem Umfang Medikamente bezogen, die offenbar fast ausschließlich für den privaten Gebrauch bestimmt waren. Art und Ausmaß der zum Eigengebrauch bestimmten Medikamente legen das Bild eines Menschen nahe, der nicht nur Selbstmedikation in die verschiedensten Richtungen betrieb, sondern diese Selbstmedikation auch erheblich übertrieb. Das beweist insbesondere die Liste von Dr. F. die die Medikamente enthält, die ihm Herr Prof. R im Februar oder März 2006 gezeigt hat: Barbiturate (sedierende, hypnotische und narkotische Wirkung – UAW – alle Angaben Pschyrembel, 260. Aufl. 2004: Sedierung, Schwindel, Amnesie, Übelkeit, Erbrechen. Die Vergiftung mit B. führt zu Atem- u. Herzstillstand), Diuretika, die infolge einer Dehydration zu Hämokonzentration 124

II. Revision

oder Kollaps führen können, in Kombination mit ACE-Hemmern zu Hyperkaliämie – das Syndrom kann sich in Unlust, Schwäche, Verwirrtheit, Bradykardie, Herzrhythmusstörungen, Herzstillstand in der Diastole zeigen. Tramadol ist ein Morphinderivat. Rohypnol ist ein Flunitrazepans, das als Narkotikum unter das BtMG (vgl. Weber BtMG § 1 Rz. 452) fällt, Trimiparin ist ein tricyclisches Antidepressivum mit ausgeprägten sedierenden Eigenschaften. Aminobarbital und Fenobarbital sind Barbiturate. Auf der Liste befindet sich auch Viagra und Valium (10 mg), Diazepam (10 mg). Der später Verstorbene hat dem Zeugen dabei erklärt, dass er diese Mittel einnähme. Rohypnol (Flunitrazepam) wird im Arzneimittelkursbuch 2006/2007 wie folgt beschrieben: „Zweifelhaftes Therapieprinzip, ungünstig lange Wirkdauer (Halbwertzeit 18 Std.) führt zu Überhangeffekten am nächsten Tag und zu überdauernden psychomotorischen Leistungseinschränkungen. Schnelle Wirkstoffanflutung insbesondere in Kombination mit Alkohol, deshalb gehäuft antherograde Amnesien. Bei Absetzen Fieber und Schlaflosigkeit. Rasche Abhängigkeitsentwicklung. Bevorzugtes Ersatzmittel bei Drogenabhängigen, meist gebraucht in Kombination mit oder alternativ zu Heroin oder Kokain. Abstumpfung, Seh- und Gedächtnisstörungen, torkelnder Gang, Einnässen und Einkoten, verwaschene Sprache, Atemnot bis zum Kreislaufzusammenbruch und Atemstillstand mit Todesfolge prägen das Bild der ‚Rohypnol-Zombies‘.“ Demgegenüber ist die Beschreibung von Diazepam nachgerade harmlos: „Mittel der Wahl mit hohem Bewährungsgrad zur Beeinflussung (Relaxation) muskulärer Spastik, jedoch insgesamt nur unterstützende Maßnahme zur Physiotherapie. Die ausgeprägte sedierende Wirkung begrenzt hierbei den Nutzen.“ Die Medikamentenliste – namentlich die des Dr. F. – weist aus, dass der später Verstorbene über sehr starke Medikamente verfügte (Narkotika, Betäubungsmittel), jedes für sich stärker als Diazepam und diese offensichtlich in Gebrauch hatte. Er litt unter Harndrang (Granu Fink), und nahm gleichwohl harndrangproduzierende Mittel (Diuretika). Auf dieser Basis können die im Urteil aufgeführten Phänomene wie „Schwächeanfälle, unfreiwilliges Urinieren, Ohnmachtszustände“ ohne weiteres mit der Selbstmedikation erklärt werden. Die Zuschreibung bestimmter Ereignisse in 2003 und 2004, bei denen der später Verstorbene kollabiert sei und/oder sich eingenässt habe, als durch Diazepamgabe durch die Revidentin provoziert, wird damit widerlegt. Dabei ist nicht nur der Aspekt von Bedeutung, dass Barbiturate, Narkotika etc. eine ungleich schwerere und nachhaltigere Wirkung haben als der Tranquilizer Valium, sondern es ist auch davon auszugehen, dass Valium in der üblichen Medikation des später Verstorbenen stand. Daher ist die

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G. Rechtsmittel

im Urteil getroffene Feststellung mangelder Gewöhnung an die Mittel zu verwerfen. Die Liste zeichnet das Bild eines sich polyvalent selbstmedikamentierenden und stark medikamentenabhängigen Menschen. Dieser Mensch war aufgrund der Medikamente, die er konsumierte, in den Jahren 2003 und 2004 in ständiger konkreter Lebensgefahr und zwar einerseits wegen der Wirkungen und Nebenwirkungen der möglicherweise wahllos konsumierten und kombinierten „Medikamente“ und andererseits aufgrund seiner alles andere als den gesundheitlichen Normazustand entsprechenden körperlichen Verfassung (Adipositas, Hypertonie). Der kriminalistische Fehler, den die Schwurgerichtskammer im Rahmen der Sachaufklärung begangen hat, ist der, dass sie die körperliche Befindlichkeit des später Verstorbenen – insbesondere seine polyvalente Abhängigkeit von Medikamenten mit schwerwiegender Wirkung – nicht hinreichend in den Blick genommen hat. Das Schwimmbecken, indem der später Verstorbene aufgefunden wurde, hatte eine Tiefe von (nur) 1,30 m. Es ist schwer vorstellbar, dass ein Mensch darin ertrinkt, der nicht bewusstlos ist, zumal er auch noch unter eine Plane rutschen musste, um zu versterben. Eine solche Bewusstlosigkeit war durch Diazepam nicht herstellbar, allenfalls eine stark beruhigende, schlaffördernde, zentral muskelrelaxierende Wirkung (Indikation: Angst- und Spanungszustände!). Der im Medikamentengebrauch erfahrene und an deren Wirkung gewohnte später Verstorbene ist – das legen die Listen nahe – schicksalsbedingt – also ohne Fremdverschulden – zu Tode gekommen. Die Liste der B.-Apotheke zeigt auch auf, dass Prof. R. die auf der Liste von Dr. F. aufgeführten Mittel über diese nicht bezogen hat, und dass über die Praxis Diazepamtropfen abgerechnet wurden. Es ist schwer vorstellbar, dass der später Verstorbene die Rechnungen nicht zur Kenntnis genommen haben soll, zumal sie im wesentlichen Medikamente für den Eigengebrauch enthalten. Diese familienöffentliche Präsentation des Mittels, mit dem heimlich und klandestin der Tod des Prof. R. herbeigeführt haben soll, ist nicht nachvollziehbar, wenn man einen Mordplan der Revidentin annimmt. Mit Blick auf die Listen der B.-Apotheke ist das mehrfach genannte Antiadipositum herauszustellen, ein Ephedrinderivat, das – im Wechsel mit Narkotika oder Beruhigungsmitteln konsumiert – zu körperlichen Überforderungssymptomen führen kann. Um die Aufklärungsrüge zusammenzufassen: 1. Die Lieferliste der B.-Apotheke und die Medikamentenliste des Dr. F sind dem Gericht überreicht und zu Protokoll genommen worden. 2. Die Listen hätten als Urkunden verlesen werden müssen. 3. Die Verlesung hätte ergeben, dass der später Verstorbene in hoher Quantität Medikamente bezog und gebrauchte, deren Einnahme mit 126

II. Revision

zum Teil schwerwiegenden, weit über die Effizienz von einfachem Diazepam (Valium) hinausgehenden Wirkungen verbunden war a) Barbiturate b) Diuretika c) Narkotika (Rohypnol, Tramadol) d) Tranquilizer e) Betarezeptorenblocker f) Antiinkontinenzmittel (Granu Fink) g) Ephedrinderivat aus deren Einnahme, zumal wenn sie in allen Kombinationen vorstellbar ist, sich zwanglos Symptome wie Kollaps, Schwindel, Einnässen, übermäßige Schläfrigkeit etc. erklären lassen. Die Häufung dieser Medikamente im Besitz des später Verstorbenen legen eine hochgradige Neigung zur Selbstmedikation und zum Medikamentenabusus nahe. Da auch Valium und Diazepam auf der Liste des Dr. F zu finden sind, liegt es darüber hinaus nahe, dass der später Verstorbene sich auch mit diesen Mitteln selbst behandelt hat und auch an diese Mittel gewöhnt war. Aus dem Inhalt der Liste der B.-Apotheke geht hervor, dass der später Verstorbene aus dieser Gesamtlieferung nur einen Bruchteil für die Praxis verbrauchte und den gesamten Rest für seinen Medikamentenabusus in großem Stil benötigte. Schließlich ergibt sich, dass die Diazepambestellung vom 16.6.2003 über Rechnung an die Praxis erfolgte und damit für den später Verstorbenen transparent war. 2. Rechtliche Würdigung: Die – unterlassene – Beweiserhebung war erheblich, denn sie steht im Widerspruch zu folgenden Urteilsfeststellungen: UA S. 39: „Bei aller Offenheit war die Angeklagte aber weiterhin vorsichtig. So wollte sie möglichst nach außen hin nicht mit dem Diazepam in Verbindung gebracht werden (…) So veranlasste sie unter dem Vorwand, dass das Diazepam für sie bestimmt sei, aber dass ihr Mann davon nichts wissen sollte, Frau X im Dezember 2003 ein erstes Mal für sie Diazepam N1 25 Milliliter in flüssiger Form zu besorgen.“ UA S. 40: „Letztlich wahrscheinlich ist, dass die Angeklagte sich über die fünf sicher feststehenden Fälle hinaus mittels Rezept in mehreren weiteren Fällen Diazepam N1 25 Milliliter in flüssiger Form beschaffte. (…) Sie verabreichte es vielmehr letztlich in zumindest vier Fällen ihrem Ehemann, wobei die letzte Vergabe schließlich zum Tode des Prof. R. führte.“ 127

G. Rechtsmittel

UA S. 41: „Erstmalig … über die Weihnachtstage 2003. (…) Dabei hatte die Verabreichung kolossale Auswirkungen auf die Verfassung des Prof. R, die sich dieser selbst in keiner Weise erklären konnte:“ [es folgt die Schilderung der Symptomatik der kolossalen Beeinträchtigung] „Koordinationsfähigkeit … schwer beeinträchtigt“ (UA S. 41) „Wie ein Betrunkener torkelnd“ (UA S 41) „Wie in Trance“ (UA S. 42) „Vielmehr beruht die Verfassung des Prof. R. allein auf der von ihm unbemerkten Einnahme des Diazepam. Nur der Angeklagten war dieser Hintergrund des Zustandes des Prof. R. bewusst.“ (UA S. 42) UA S. 43: „So war Prof. R. am Morgen des 27.12.2003 so beeinträchtigt, dass er verschlief und nicht pünktlich in seiner Praxis erschien. (…) „desorientiert“ „sprechend wie eine sturzbetrunkene Person“ UA S. 44: „verließ Prof. R. letztlich den Nebenraum und wechselte die Zahnarztpraxis“ „Eine Behandlung konnte er jedoch in keinster Weise durchführen.“ Prof. R. habe auf Frage geantwortet „dass er auch nicht wisse, was mit ihm los sei, betrunken sei er jedenfalls nicht. Seltsamerweise sei die Angeklagte in der Nacht mit Essen und Trinken zu ihm gekommen. Seitdem sei es so“. UA S. 47: „So verabreichte die Angeklagte im April 2004 wahrscheinlich in der Zeit vor dem 5.4.2004 erneut heimlich eine Überdosis Diazepam.“ „Derartige Muskelerschlaffung, dass er sich kaum auf den Beinen halten konnte“ UA S. 48: „Schließlich kam es Anfang Mai 2004 zu einem dritten Schwächeanfall des Prof. R. infolge Verabreichung von Diazepam, das ihm die Angeklagte auf letztlich unbemerkte Weise verabreicht hatte.“ „geschwächt, auffällig schwankend und während des Spiels wiederum einnässte“. Zum 12.5.2004 UA S. 51: „Bei der Diazepammenge von 40 Milligramm handelt es sich um das Mehrfache der therapeutisch zulässigen und sinnvollen Menge von zwei Milligramm für einen Diazepam ungewöhnten Menschen, wie es Prof. R. 128

II. Revision

trotz der vorangegangenen vereinzelten und in großen Zeitabständen erfolgten Gaben geblieben war, weil es zwischen den Einzelgaben jeweils zu einer vollständigen Entgiftung gekommen war. Deshalb verursacht die verabreichte Menge bei ihm derartige Muskelerschlaffung, dass er praktisch in einen hilflosen Zustand geraten musste, wobei die Wirkung des Diazepam durch den zuvor aufgenommenen Alkohol noch potenziert wurde.“ „Als nahezu die gesamte Wirkung aus der Konzentration von Diazepam und Alkohol eingetreten war, entschloss sich Prof. R., noch das Schwimmbad und die Sauna im Kellergeschoss aufzusuchen.“ Die Revision behauptet, die Aufklärung hätte ergeben: 1. Für die drei dem fraglichen Geschehen vorangegangenen Ereignisse mangelnder physischer Kontrolle, des Einnässens, des Verschlafens, des Torkelns und der Beeinträchtigung der Sprachfähigkeit ist die Einnahme von Medikamenten verantwortlich, die der später Verstorbene sich selbst aus dem Bestand der Listen des Dr. F. und der B.-Apotheke verabreicht hat. 2. Für das Ereignis am 12.5.2006 ist auf der Basis von Selbstmedikation mit Narkotika, Barbituraten, Diuretika und Tranquilizern davon auszugehen, dass der später Verstorbene an solche Mittel weitgehend gewöhnt war. Deshalb war die nach den Feststellungen verabreichte Menge von Diazepam (Valium), nicht geeignet, Bewusstlosigkeit oder einen völligen oder erheblichen Kontrollverlust über die Motorik herbeizuführen. Die Aufklärung musste sich daher dem Gericht aufdrängen, zumal die Urkunden präsent waren (Anlagen des Protokolls). Die Unterlassung stellt sich mithin als Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO dar. Jedenfalls ist – sollten die Listen Gegenstand der Beweisaufnahme gewesen sein – der Urkundeninhalt nicht ausgeschöpft und zum Gegenstand der Beweiswürdigung gemacht worden. Auch das ist rechtsfehlerhaft. II. Nichtausschöpfung bzw. Eliminierung eines wesentlichen Teils des Inbegriffs der Hauptverhandlung – § 261 StPO, fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrages, unterlassener Hinweis, unfair trial, Inkongruenz 1. Verfahrenstatsachen: Der Zeuge Dr. F. ist in der Hauptverhandlung vernommen worden. Das Urteil schweigt über seine Aussage. Die im Urteil verschwiegene Aussage des in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen Dr. F., der die Liste über die Medikamente in der Hauptverhandlung überreicht hat, die der später Verstorbene ihm gezeigt hat, mag zwar – im Grundsatz – inhaltlich nicht ohne Rekonstruktion der Hauptverhandlung reproduzierbar sein.

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G. Rechtsmittel

Aber die Verteidigung hat vorliegend einen Beweisantrag gestellt, in dem die wesentlichen Inhalte der Aussage festgehalten sind. Der Beweisantrag ist weiter begründet worden durch einen in der Hauptverhandlung vom 19.1.2006 verlesenen Antrag: [Vom Abdruck des vollständig mitzuteilenden Beweisantrages wurde im Rahmen dieses Werkes abgesehen] Diesen Beweisantrag hat die Schwurgerichtskammer zurückgewiesen. Der Beschluss hat den nachstehenden Inhalt: [Vom Abdruck wurde abgesehen] Die vom Zeugen Dr. F. in der Hauptverhandlung bekundeten Fakten und Daten sind im abgelehnten Beweisantrag vermittelt: Der Zeuge, Facharzt für Anästhesie und Intensivmedizin, hat erklärt, dass er bereits im April 2003 anlässlich eines Besuchs von Prof. R. mit ihm über die Medikamente diskutiert habe, die der Prof. (scil: R.) mitgebracht habe, um seinen Rat dazu einzuholen. An einem Morgen während des Aufenthalts von Prof. R. sei dieser nicht ansprechbar gewesen. Er, der Zeuge, habe den Blutdruck des Prof. gemessen, der mit 80/40 sehr niedrig gewesen sei. Er habe deshalb die Beine von Prof. R. auf ein erhöhtes Niveau gebracht, damit das Blut aus den Beinen habe zurückfließen können. Während des Aufenthalts habe er auf dem Tisch bei Prof. R. Valium und Rohypnol gesehen. Zuletzt im Januar oder Februar 2006 sei Prof. R. mit zwei Tüten Medikamenten zu ihm gekommen und habe ihn – den Zeugen – um Rat gefragt, warum es ihm so schlecht ginge. Der Prof. habe dabei geäußert, dass er von diesen Medikamenten nehme. Man habe gemeinsam in der Roten Liste nachgesehen und der Zeuge habe Prof. R. gesagt, dass er sterben könne, wenn er die Kontraindikationen nicht beachte. 2. Das Mittel, nicht im Hauptverhandlungsprotokoll festgehaltene Inhalte der Aussage einer Auskunftsperson für die Revision reproduzierbar zu machen, ist – einzig – der Beweisantrag. In zwei Entscheidungen des 5. Strafsenats des BGH BGHSt 43, 212, 215: 5 StR 237/97 (vgl. dazu auch Anm. Herdegen in JZ 1998, 53, 54 f.) heißt es dazu: „Allerdings gilt im Beweisantragsrecht unter den Gesichtspunkten der ‚Offenheit und Fairneß‘ und des danach wünschenswerten ‚Dialogs‘, daß die Verfahrensbeteiligten gehalten sind, etwa auftretende Mißverständnisse auszuräumen (vgl. Basdorf, StV 1995, 310, 318 f. m.N.). Indes kann dies nicht auf Erklärungen im Rahmen der Vorschrift des § 257 Abs. 2 StPO übertragen werden; denn hier gilt gerade nicht das Prinzip der Antragsbescheidung (§ 244 Abs. 6, § 238 Abs. 2 StPO).“ und BGH NStZ RR 2003, 147, 148: 5 StR 310/02: „Zwar kann der Tatrichter verpflichtet sein, erkannte Missverständnisse der Verteidiger über die Grundlagen von ihnen gestellter Hilfsbeweisanträ130

II. Revision

ge durch einen Hinweis auszuräumen (vgl. BGHR StPO § 244 VI Beweisantrag 30 und BGH bei Kusch, NStZ 1993, 228; dazu Basdorf, StV 1995, 310 [319]).“ Mit der Verfahrensrüge der fehlerhaften Ablehnung eines Beweisantrags, mit der zugleich vermittelt wird, dass die Schwurgerichtskammer keinerlei Hinweise dergestalt erteilt hat, dass die Verteidigung die Aussage des Zeugen Dr. F. falsch dargestellt habe, erhält der erkennende Senat Zugriff auf den Inhalt der Aussage des Zeugen (vgl. dazu BGH StV 1998, 469, 470): „Dieser Mangel ist zum Nachteil des Angekl. um so gravierender, als dem Senat aus Verfahrensrügen bekannt ist (…)“ Es versteht sich von selbst, dass dieser Inhalt der Aussage eines Zeugen – Mediziner und Vertrauter des später Verstorbenen – ein völlig anderes Licht auf die Befindlichkeit des Prof. im Mai 2003 und Frühjahr 2004 und sein Verhältnis zu Medikamenten mit schwerwiegenden Wirkungen wirft, die er offenbar trotz Warnung des Fachmannes genommen hat, dass er sterben könne, wenn er die Kontraindikationen nicht beachte. Diesen Aussageinhalt weder in die Beweiswürdigung einzustellen noch für die Feststellungen zu operationalisieren, stattdessen die Erklärungen des später Verstorbenen, Schwächeanfälle und -zustände seien darauf zurückzuführen, „dass ihn seine Frau vergifte“ (UA S. 48) in die Feststellungen aufzunehmen, diese – diametral entgegengesetzten – Fakten aber unberücksichtigt zu lassen, ist rechtsfehlerhaft. Hochwahrscheinlich ist vielmehr, dass der später Verstorbene sich selbst – sukzessive – mit Medikamenten versorgt hat, die – auch – eine lebensgefährliche Wirkung haben konnten, und dass er sich dieser Gefahr bewusst war. 3. Ein solches Risiko geht ein Arzt nur dann ein, wenn er sich körperlich miserabel fühlt. Eine Befindlichkeit, die die im den Beweisantrag ablehnenden Beschluss postulierte, durch die Anhörung der genannten Sachverständigen aufgezeigte Möglichkeit, der Sturz in das Schwimmbadbecken sei auf eine intratentorielle ischämische Attacke zurückzuführen, als naheliegende andere Alternative qualifiziert, die als solche im Urteil nicht behandelt worden ist (Inkongruenz). 4. Der Beweisantrag der Verteidigung ist mit unzureichenden und fehlerhaften Gründen abgelehnt worden, weil die in der Beweisbehauptung auch genannte alternative Todesursache einer Herzrhythmusstörung im ablehnenden Beschluss nicht behandelt ist, stattdessen taucht sie in den Urteilsgründen wieder auf (UAS 86 – Inkongruenz), insofern ist der Verteidigung das rechtliche Gehör im Verfahren zu dieser alternativen Todesursache versagt worden (Art. 103 Abs. 1 GG, unfair trial). Die entscheidenden, die naheliegende andere Alternative ausschließenden Ausführungen im Urteil haben den nachstehenden Inhalt: [Vom Abdruck wird aus Platzgründen abgesehen] Diese Ausführungen sind bei Berücksichtigung des ausgeblendeten Teils der Beweisaufnahme nicht mehr tragfähig. 131

G. Rechtsmittel

5. Zusammenfassung Gerügt wird: Die Schwurgerichtskammer hat parate Fakten (vgl. Herdegen, JZ 1998, 53, 54) nicht in die Beweiswürdigung eingestellt (Verstoß gegen § 261 StPO) und deshalb auch nicht in die Feststellungen einfließen lassen. Ein wichtiger Teil der Beweisaufnahme ist daher ausgeblendet, eliminiert worden. Der bedeutsame Inhalt der Aussage des Zeugen Dr. F. ist über den Beweisantrag der Verteidigung vermittelt, die Schwurgerichtskammer hat keinen Hinweis erteilt, der auf ein Missverständnis der Verteidigung über Inhalt und Bedeutung der Aussage schließen lassen könnte (vgl. BGHSt 43, 212; NStZ-RR 2003, 147, 148 – unfair trial). Der erkennende Senat kann aufgrund der Verfahrensrüge ohne Rekonstruktion der Beweisaufnahme auf die paraten Fakten zurückgreifen (vgl. BGH StV 1998, 469, 470). Diese vermitteln: Bereits im Jahr 2003 (Mai) hat der später Verstorbene unter erheblichen physischen Krisen zu leiden, die nachweislich nicht im Zusammenhang mit einer Verabreichung von Diazepam in Verbindung stehen. Im nahen zeitlichen Zusammenhang mit dem Ertrinken im Schwimmbad pflegte der später Verstorbene die Einnahme von Medikamenten, die zu dem Schluss darauf drängen, dass er sich in einer sehr schlechten körperlichen Verfassung gefühlt und offenbar durch Eigenmedikation mit – in ihren jeweiligen bzw. kombinierten Nebenwirkungen durchaus lebensgefährlichen – Mitteln behandelt hat. In einem Indizienprozess, in dem der (heimlichen) Verabreichung einer angeblich überhohen Dosis eines vergleichsweise milden Mittels wie Valium (Diazepam) die entscheidende Ursache für das Ertrinken des später Verstorbenen im 1,30 Meter tiefen Schwimmbecken zugeschrieben wird, durften diese Fakten nicht außer Betracht bleiben. Das völlig einseitig im Urteil gezeichnete Bild vom sportlichen, körperlich fitten Prof. R. ist schon durch die Adipositas und Hypertonie falsifiziert. Dass er in Ansehung seiner körperlichen Ausfälle schon dunkle Ahnungen darüber vermittelt habe, seine Frau „vergifte“ ihn, kann vor diesem Hintergrund nicht aufrechterhalten werden. Diese paraten Fakten ignoriert zu haben, bringt das Urteil zu Fall. […] B) Sachrüge Die Sachrüge wird zunächst in allgemeiner Form erhoben. Sie zu begründen bleibt einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten. Rechtsanwalt

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H. Rechtsfolgen Ein Überblick über die Rechtsfolgen einer Straftat und die Kenntnis über zu beachtende Besonderheiten und Einwirkungsmöglichkeiten durch die Strafverteidigung ist wesentlich, um den Mandanten effektiv beraten zu können.

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I. Vermögensfolgen i.w.S. 1. Geldstrafe Die Geldstrafe ist in § 40 StGB geregelt, wobei an dieser Stelle die Art der Verhängung der Geldstrafe – das Tagessatzsystems –, sowie die dabei zu berücksichtigenden Faktoren normiert sind. Das Tagessatzsystem trennt die in der Anzahl der Tagessätze zum Ausdruck kommende Bewertung der Tat, von der „absoluten finanziellen Belastung des Täters“, verkörpert durch die Höhe der einzelnen Tagessätze522 und versucht so, durch einen 2-phasigen Strafzumessungsvorgang523 sowohl dem Sühnegedanken der Strafe als auch der materiellen Gerechtigkeit Rechnung zu tragen. Die Geldstrafe ist neben einer Freiheitsstrafe ohne erhöhtes Mindestmaß stets angedroht (Art. 12 EGStGB); ob auf eine Geldstrafe anstelle einer Freiheitsstrafe zu erkennen ist, richtet sich nach den allgemeinen Strafzumessungsgesichtspunkten524. Die Verhängung einer Geldstrafe neben einer Freiheitsstrafe ist nur nach § 41 StGB zulässig. Zu beachten ist der Vorrang der Geldstrafe bei den kurzen Freiheitsstrafen unter 6 Monaten. Das Mindestmaß der Tagessätze beträgt gem. § 40 Abs. 2 Satz 2 StGB fünf Tagessätze, wobei ein Tagessatz nach § 40 Abs. 2 StGB mindestens einen Euro und höchstens 30.000 Euro betragen darf.

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Bei der Strafzumessung ist besonders zu beachten, dass, da ein Tagessatz gem. 43 StGB einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe entspricht, die Tagessatzzahl nicht höher sein darf, als eine das Schuldmaß nicht übersteigende Freiheitsstrafe525.

Die Höhe der Tagessätze bestimmt sich nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Mandanten zum Urteilszeitpunkt526 nach dem Nettoeinkommensprinzip. Hier ist es Aufgabe des Strafverteidigers dem Gericht diese Verhältnisse genau darzulegen, um eine zu hohe Berechnung der Tagessätze zu verhindern und zu gewährleisten, dass etwaige Unterhaltsver-

522 523 524 525 526

Fischer, StGB § 40 Rz. 2. Schönke/Schröder/Stree/Kinzig, § 40 Rz. 1. Fischer, StGB, § 40 Rz. 3. Schönke/Schröder/Stree/Kinzig, § 40 Rz. 4. BGHR § 40 Abs. 2 Satz 1, Eink. 2.

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H. Rechtsfolgen

pflichtungen527 oder andere anzurechnende Belastungen berücksichtigt werden. 2. Freiheitsstrafe 294

Die weitere Hauptstrafe neben der Geldstrafe ist die Freiheitsstrafe. Sie ist zeitig, ihr Mindestmaß beträgt ein Monat, ihr Höchstmaß 15 Jahre, wenn das Gesetz nicht lebenslange Freiheitsstrafe androht (§ 38 StGB). Für die alternative Wahl zwischen Geld- und Freiheitsstrafe gilt § 47 StGB, eine Freiheitsstrafe unter 6 Monaten soll nur in Ausnahmefällen verhängt werden. § 56 StGB markiert die Obergrenze, bis zu der eine Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann. Hat der Mandant bislang keine Vorstrafe, oder wäre er erstmals mit der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe konfrontiert, wird in der Praxis weitgehend von § 56 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht. Nicht selten kann mit einem konsensual geführten Verfahren exakt diese Grenze von 2 Jahren Freiheitsstrafe „ausgeschöpft“ und die drohende Strafvollstreckung vermieden werden.

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Unter revisionsrechtlichen Aspekten ist zu bemerken, dass die Anforderungen an die tatsächlichen Strafzumessungserwägungen wachsen in dem Maße, in dem sie sich der 2-Jahres-Grenze „von oben“ annähern (etwa: 2 Jahre 3 Monate) und zu besorgen ist, dass eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren nicht ausgeurteilt worden ist, um sich (umständliche) Erwägungen und Abwägungen zur möglichen Bewährungsaussetzung der Freiheitsstrafe zu ersparen.

Schließlich besteht – um eine Strafvollstreckung zu vermeiden – die häufig nicht beachtete – Kombinationsmöglichkeit, Geldstrafe neben Freiheitsstrafe zu verhängen (§ 41 StGB), wenn der Täter sich durch die Tat bereichert oder zu bereichern versucht hat (Vermögensdelikte)528. 3. Verfall, Einziehung, erweiterter Verfall 295

Die Aufklärung des Mandanten darüber, wann dieser mit dem Verfall gem. § 73 StGB oder der Einziehung gem. § 74 StGB zu rechnen hat, gehört zu einer umfassenden Rechtsberatung.

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Der Verfall ist eine gegen das Eigentum gerichtete Sanktion und ist in den §§ 73 ff. StGB geregelt. Soweit § 73 StGB normiert, dass das Erlangte („etwas erlangt“) dem Verfall unterliegt, so ist hier klarzustellen, dass nicht nur der Gewinn vom Zugriff des § 73 StGB umfasst ist, sondern nach dem geltenden Bruttoprinzip alles, was der Täter aus der Tat erlangt 527 Hierzu siehe 4 StR 98/95; OLG Celle NJW 1975, 1038; JR 77, 382 [m. Anm. Tröndle]; BayObLG NJW 1977, 2088; D. Meyer, MDR 81, 277; LK-StGB/Häger, Rz. 54; Fischer, StGB, § 40 Rz. 14; v. Selle, [1a] 207; h.M. a.A. wohl: Schönke/ Schröder/Stree/Kinzig, StGB, § 40 Rz. 79. 528 Vgl. dazu: Fischer, StGB, § 41 Rz. 2 ff.

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II. Disziplinarrecht

hat529. Als „Erlangt“ gilt ein Vermögensvorteil dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat530. Ausgeschlossen ist die Anordnung des Verfalls gem. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würde. Allerdings hat der Gesetzgeber in § 111i StPO für diese Fälle einen Auffangrechtserwerb insbesondere für die Fälle vorgesehen, in denen der Verletzte seine Ansprüche nicht durchsetzt und vollzieht. Die Einziehung stellt eine „gegenständlich spezifizierte Vermögensstrafe“ dar531. Während der Verfall sich gegen „etwas“ durch eine Straftat Erlangtes richtet, soll die Einziehung das durch eine Straftat Hervorgebrachte bzw. das für die Begehung Verwendete erfassen.

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Während der Verfall gem. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB das Vorliegen einer 298 rechtswidrigen Tat i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB voraussetzt und damit auch schuldloses Handeln erfasst, muss zumindest für die Einziehung eines Gegenstandes nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB die Schuld des Täters vorliegen. Dies erklärt sich dadurch, dass § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB eher strafenden Charakter hat – es sollen Gegenstände eingezogen werden die dem Täter gehören – und § 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB dem Gedanken der Gefahrenabwehr entspringt und der Sicherungszweck im Vordergrund steht532. Gestraft werden kann nur, wenn dem Täter ein individueller Schuldvorwurf gemacht werden kann. Die Allgemeinheit ist jedoch auch vor dem schuldlos Handelnden zu schützen. Schließlich ist zu beachten, dass im Rahmen des erweiterten Verfalls gem. § 73d StGB auch Gegenstände dem Verfall unterliegen, die nicht aus den konkret abgeurteilten Taten stammen – es genügt jede andere rechtswidrige Tat- und bei denen die rechtswidrige Herkunft nicht im Einzelnen nachgewiesen werden wurde533. Die Vorschrift des erweiterten Verfalls stellt eine Beweiserleichterung gegenüber § 73 StGB dar534.

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II. Disziplinarrecht Der sich in einem Beamtenverhältnis befindende Mandant ist auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass sich an ein strafrechtliches Verfahren auch noch ein Disziplinarverfahren anschließen kann.

529 530 531 532 533 534

Detter, Zum Strafzumessungs- und Maßregelrecht, NStZ 2007, S. 633. Detter, Zum Strafzumessungs- und Maßregelrecht, NStZ 2007, S. 633. MüKo/Joecks, StGB, § 74 Rz. 2. Müko/Joecks, StGB, § 74 Rz. 2, 4. Schönke/Schröder/Eser, StGB, § 74 Rz. 2. Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken siehe Schönke/Schröder/Eser, StGB, 2006, § 73d Rz. 2.

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H. Rechtsfolgen

III. Berufsrecht 301

Gem. §§ 61 Nr. 6 i.V.m. § 70 StGB kann das urteilende Gericht ein Berufsverbot aussprechen. Dies hat schwerwiegende Konsequenzen für den Mandanten. Eine Aufklärung in einschlägigen Fällen und eine entsprechende Beratung sind hier unerlässlich. Das Berufsverbot stellt eine Maßregel der Besserung und Sicherung dar und steht selbstständig neben der verwaltungsrechtlichen Untersagung der Ausübung bestimmter Berufe oder Gewerbe535. Das Berufsverbot kann zeitlich begrenzt oder dauerhaft ausgesprochen werden und darf sich als Maßregel nur auf spezialpräventive Gründe stützen536. Besonders für den Strafverteidiger ist darauf hinzuweisen, dass das Berufsverbot durch Rechtsmittel selbstständig angefochten werden kann537. Diese Möglichkeit besteht bei Nichtaussprechung eines solchen Verbots auch für die Staatsanwaltschaft.

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Zu beachten ist, dass auch verwaltungsrechtliche Berufsverbote ausgesprochen werden können. Dies wäre dann vom Gericht auch im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen.

IV. Strafvollstreckung und Strafvollzug 302

Die Tätigkeit des Strafverteidigers endet nicht mit dem Urteilsspruch; vielmehr bedarf der Mandant gerade in der Phase der Strafvollstreckung umfassender Betreuung und Beratung. Darauf ist besonders deshalb ausdrücklich hinzuweisen, da in der Praxis vielfach die Möglichkeiten der Verteidigung auf den Gebieten der Strafvollstreckung und des Strafvollzuges nicht wahrgenommen werden. Zu bemerken ist ein deutlicher Unterschied des Vollzugsablaufs in Fällen, in denen der Vollzug der Freiheitsstrafe von einem Verteidiger kritisch begleitet wird und solchen, in denen dies nicht geschieht. Ein Problem besteht oft darin, dass dem Strafgefangenen nicht die erforderlichen finanziellen Mittel zur Verfügung stehen. Diesbezüglich sind auf die im Folgenden genannten Entscheidungen über die Beiordnung eines Pflichtverteidigers auch im Strafvollstreckungssachen hinzuweisen, sowie auf die Möglichkeit der Beantragung von Prozesskostenhilfe gem. § 120 Abs. 2 StVollzG, §§ 114 ZPO538. 535 Zu den Voraussetzungen des Berufsverbots siehe MüKo/Bockemühl, StGB, § 70 Rz. 6 ff. 536 Schönke/Schröder/Stree/Kinzig, StGB, 2006, § 70 Rz. 1; Klarzustellen ist, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung „ein Missbrauch von Beruf oder Gewerbe i.S.d. § 70 StGB nur dann vorliegt, wenn der Täter unter bewusster Missachtung der ihm gerade durch seinen Beruf oder sein Gewerbe gestellten Aufgaben seine Tätigkeit ausnutzt, um einen diesen Aufgaben zuwiderlaufenden Zweck zu verfolgen“, siehe Beschl. v. 1.6.2007 – 2.StR 182/07. 537 OLG Hamm NJW 57, 1773, Lemke, NK 28. 538 Zur Beiordnung eines Pflichtverteidigers im Strafvollstreckungsverfahren, sie-

136

IV. Strafvollstreckung und Strafvollzug

1. Vollzug von Freiheitsstrafen Um der Aufgabe des Strafvollzugs, der Resozialisierung, gerecht zu werden, muss der Strafverteidiger darauf hinwirken, dass die besonderen persönlichen Verhältnisse seines Mandanten, die er besser kennen wird als die beteiligten Behörden, angemessene Berücksichtigung zu finden.

303

Bereits vor Haftantritt – aber auch während der Haft – kann die Frage des möglichen Vorliegens einer relativen oder absoluten Vollzugstauglichkeit gem. den §§ 455 StPO539 oder ein möglicher Vollstreckungsaufschub gem. §§ 455a, 456 StPO von Bedeutung sein. Bei ausländischen Mandanten ist an das Absehen von der Strafvollstreckung bei Auslieferung und Ausweisung gem. § 465a StPO zu denken.

304

Einen Großteil der Tätigkeit des Strafverteidigers im Strafvollzug macht jedoch das Angreifen einzelner Maßnahmen aus. Bezüglich der Anfechtbarkeit ist hier zu unterscheiden, ob es sich um Maßnahmen im Vollzug der Jugendstrafe, des Jugendarrestes und der Untersuchungshaft, sowie solchen Freiheitsstrafen und Maßregeln der Sicherung, die außerhalb des Justizvollzuges vollzogen werden handelt – dann ist das Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG gegeben – oder um solche Maßnahmen im Strafvollzug i.S.d. § 108 StVollzG.

305

Für die Entscheidung gem. § 109 Abs. 1 StVollzG sind gem. § 110 StVollzG die Strafvollstreckungskammern zuständig. Ihre örtliche Zuständigkeit richtet sich gem. § 462a StPO Abs. 1 regelmäßig nach dem Ort der Strafanstalt, in die der Verurteilte zu dem Zeitpunkt, in dem das Gericht mit der Sache befasst, sich befindet, wobei diese Zuständigkeit auch dann bestehen bleibt, wenn der Strafgefangene in eine andere Strafanstalt verlegt wird540. Auch die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach § 462a StPO. Als anfechtbare Maßnahme sind beispielsweise das Versagen der Verlegung in den offenen Vollzug, das generelle Versagen von Lockerungen im Vollzugsplan, sowie das Versagen von Hafturlaub zu nennen541. Ein Anspruch des Inhaftierten auf bestimmte Vollzugslockerungen besteht nicht, so dass der Strafverteidiger hier insbesondere durch Kommunikation mit den „Entscheidern“ innerhalb der Justizvollzugsanstalt taktisch geschickt vorgehen muss542.

539 540 541 542

he OLG Brandenburg StV 2007, 95; KG StV 2007, 96; KG StV 2007, 198; OLG Karlsruhe StV 2006, 416; KG NStZ-RR 2006, 21; zur nachträglichen Pflichtverteidigerbestellung im Strafvollstreckungsverfahren siehe KG StV 2007, 372. Hierzu siehe B/G/K/M/Marberth-Kubicki, Strafverteidigung in der Praxis, 2007, § 16 Rz. 98 ff. Siehe zu den Einzelheiten Meyer-Goßner, StPO § 462a Rz. 8 ff. Siehe aktuelle Rechtsprechung zur Anfechtung eines Vollzugsplanes, OLG Karlsruhe StraFo 1/2007, S. 39 ff. Marberth-Kubicki, a.a.O, § 16 Rz. 492.

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H. Rechtsfolgen

306

Von ebenfalls großer Bedeutung ist die Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung nach der Hälfte oder 2/3 der Vollstreckung gem. § 57 Abs. 1, Abs. 2 StGB.

307

Der Anwalt ist jedoch teilweise auch mit Angelegenheiten des inhaftierten Mandanten betraut, welche keinen unmittelbaren vollzugsrechtlichen Bezug aufweisen, wie z.B. die Abwehr schuldrechtlicher Ansprüche oder die Schuldenbereinigung543. Für Maßnahmen i.S.d. § 109 Abs. 1 StVollzG, die nach dem 1.11.2007 erlassen wurden ist für das Land NRW darauf hinzuweisen, dass das erfolglose Durchlaufen eines Widerspruchsverfahrens gem. § 109 Abs. 3 StVollzG vor Einreichen des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nicht mehr notwendig ist (Änderung von § 6 AGVWGO durch das Bürokratieabbaugesetz II, in Kraft getreten am 1.11.2007). 2. Vollstreckung von Geldstrafen

308

Bezüglich der Vollstreckung von Geldstrafen muss der Verteidiger die Möglichkeit des Strafaufschubs bis zu vier Monaten gem. § 456 StPO bedenken, auch wenn es meist zweckmäßiger sein wird, eine Ratenzahlung nach § 42 StGB zu beantragen. Dabei empfiehlt es sich, eine angemessene Monatsrate anzubieten und mit der Antragsstellung bereits die erste Rate zu überweisen544. Der Mandant ist auch darauf hinzuweisen, dass die Geldstrafe bei Nichtzahlung auch als Ersatzfreiheitsstrafe gem. § 43 StGB vollstreckt werden kann. 3. Vollstreckung von Maßregeln der Besserung und Sicherung

309

Die Maßregelvollstreckung richtet sich nach den Vollstreckungsvorschriften gem. § 463b StGB, § 53 StVollStrO. Von praktisch wichtiger Bedeutung ist die Beschlagnahme des Führerscheins im Falle eines Fahrverbots. Zu beachten ist hierbei die Möglichkeit der Beantragung einer vorzeitigen Aufhebung der Sperre für die Fahrerlaubnisentziehung gem. § 69a Abs. 7 StGB, die jedoch erst vor Ablauf einer Sperrfrist von § 69a Abs. 7 Satz 2 StGB Wirkung entfalten kann. Auch wenn die Zahl der Untergebrachten, die Maßregeln der Besserung und Sicherung nach den §§ 63, 64 StGB unterworfen sind oder die nach § 66 StGB untergebracht sind, im Vergleich zu den „normalen“ Strafgefangenen eher gering ist (allerdings mit wachsender Tendenz), so ergibt sich die für die Wichtigkeit der Kenntnis dieser Vorschriften und einer effektiven Strafverteidigung aus der Erheblichkeit des Eingriffs545.

543 Marberth-Kubicki, Rz. 418. 544 Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 2000, Rz. 1125. 545 Siehe Darstellung bei Volckart, Verteidigung in der Strafvollstreckung und im Vollzug, 2001, Rz. 421 ff.

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Anhang 1 Arbeitsblatt: Täter-Opfer-Ausgleich §§ 46a StGB, 155a StPO 1. Konzeption des § 46a StGB: Nr. 1 a) Wiedergutmachung

b) Vorrang: Nr. 2 a) Schadenswiedergutmachung

b) Vorrang:

– vollständig, überwiegend oder ernsthaft erstrebt – Ausgleichsbemühungen (Lösung des Gesamtkonflikts – TOA) immaterielle Leistungen

– vollständig oder überwiegend – erhebliche persönliche Leistungen oder einheitlicher Verzicht materielle Leistungen

2. Problematisch: Restriktive Auslegung aufgrund der Verwechslung von materiellem Schaden mit materiellen Leistungen (Nr. 2) und immateriellen Schaden mit immateriellen Leistungen (Nr. 1) vgl. BGH NStZ 1995, 492 vgl. stattdessen: BGH – 1 StR 204/02, StV 2002, 654: „Das gesetzgeberische Anliegen, dem Täter mittels des Täter-Ofer-Ausgleichs einen als ‚vertypten Strafmilderungsgrund‘ ausgestalteten Anreiz für entsprechende Ausgleichsbemühungen zu schaffen, verbietet ein allzu enges Verständnis der Vorschrift jedenfalls in den Fällen, in denen ein kommunikativer Prozess zwischen Täter und Opfer stattgefunden hat.“ Dient dem immateriellen Ausgleich zwischen Täter und Opfer (BGH StV 2001, 346). 3. Prüfungsreihenfolge bei Annahme des § 46a StGB: a) Absehen von Strafe oder Strafmilderung b) bei Strafmilderung i.d.R. Vorrang der Anwendung des minder schweren Falles c) Strafrahmenverschiebung gem. §§ 46a, 49 Abs. 1 StGB d) einfache Strafmilderung gem. § 46 Abs. 2 StGB 4. Kommunikationsprozess erfolgreich: BGH – 1. Strafsenat – NStZ 2002, 29; StV 2002, 654: § 46a Nr. 1 StGB setzt kommunikativen Prozess zwischen Täter und Opfer voraus, der auf umfassenden Ausgleich der durch die Straftat verursachten 139

Anhang 1

Folgen gerichtet sein muss. Ein „Wiedergutmachungserfolg“ ist nicht erforderlich. Es reicht aus, dass der Täter die Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wiedergutgemacht hat. Ausreichend ist aber auch, dass er dieses Ziel ernsthaft erstrebt. Urteilsaufhebung, weil Feststellungen fehlen, wie sich das Opfer zu den Bemühungen stellt, welche Folgen die Schmerzensgeldverpflichtung für den Angeklagten hat und wie sicher deren Erfolg ist. Einschränkend: BGH – 2. Strafsenat – StV 2002, 649 m. Anm. Kaspar: „Bei einem schwerwiegenden Delikt (hier: Vergewaltigung und Körperverletzung) wird eine (…) Konfliktlösung in der Regel aus tatsächlichen Gründen schwer erreichbar sein (vgl. dazu auch: BGH NStZ 1995, 492; StV 2000, 129)“ „Ein erfolgreicher TOA i.S.d. § 46a Nr. 1 StGB setzt grundsätzlich voraus, dass das Opfer die Leistungen als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert“ So jetzt auch: BGH – 1. Strafsenat – NStZ-RR 2003, 363: „1. § 46a Nr. 1 StGB setzt einen kommunikativen Prozess zwischen Täter und Opfer voraus, der auf einem umfassenden, friedensstiftenden Ausgleich der durch die Straftat verursachten Folgen angelegt sein muss. 2. Erforderlich ist, dass das Opfer die erbrachte Leistungen oder Bemühungen des Täters als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert. Das bloß einseitige Wiedergutmachungsbestreben des Täters ohne den Versuch der Einbeziehung des Opfers genügt hingegen nicht. Erst Recht darf nicht gegen den ausdrücklichen Willen des Verletzten die Eignung des Verfahrens für die Durchführung eines Täter-Opfer-Ausgleichs angenommen werden. (Ls. d. Schriftltg.)“ Vgl. auch BGH StV 2007, 73: „Sind die vom Angeklagten erbrachten Leistungen Ausdruck umfassender Ausgleichsbemühungen und der Übernahme von Verantwortung für die Folgen seiner Straftaten?“ Ferner ist bedeutsam für die Anwendung des § 46a StGB, wann der Angeklagte seine Ausgleichsbemühungen entfaltet hat. BGH NStZ 2008, 450: „Versöhnung und Genugtuung“. 5. Geständnis: Bei Gewaltdelikten und Delikten gegen die sexuelle Selbstbestimmung ist für TOA regelmäßig ein Geständnis zu verlangen (1 StR 405/02) BGH St 48, 134. Uneingeschränktes Geständnis ist nicht zwingend erforderlich: BGH StV 2002, 649 (2 StR 335/02) = NStZ 2003, 199 – auch nicht ausnahmslos bei Gewaltdelikten: BGH StV 2008, 464. 140

Täter-Opfer-Ausgleich

Zu den Anforderungen der Darstellung in den Urteilsgründen – Reaktion des Opfers auf friedensstiftende Bemühungen des Täters und der Annahme der angebotenen Zahlung: BGH StV 2008, 463. 6. Weitere Entscheidungen: Erörterungspflicht: BGH StV 2007, 72; StV 2000, 129; StV 2001, 230; Anforderungen: BGH NStZ 1999, 610; Leistung durch Dritte: BGH StV 1999, 89; Zusagen allein nicht ausreichend: BGH NStZ 2000, 83; aber Schuldanerkenntnis und Sicherheit: BGH StV 2000, 128; Erbverzichtsvertrag als Schadensersatz: BGH StV 2001, 110; Notwendige Feststellungen bei TOA und Insolvenzdelikt: BGH wistra 2000, 176; TOA auch bei juristischen Personen als Opfer: BGH NStZ 2000, 205; TOA bei Steuerdelikt?: BGH NStZ 2001, 200; TOA bei Vergewaltigung: BGH StV 2001, 457; TOA und Schadenswiedergutmachung nach Bankraub: BGH StV 2001, 448 = NStZ 2002, 364 m. Anm. Dölling/Hartmann. Ausgleichsmaßnahmen in der Hauptverhandlung können § 46a StGB begründen, BGH StV 2009, 128. Literatur: Brauns, U., Wiedergutmachung der Folgen der Straftat durch den Täter, Berlin 1996; Deckers, Verteidigung und Opferanwälte, StV 2006, 353 ff.; Dölling, D. u.a., Täter-Opfer-Ausgleich in Deutschland. Bestandsaufnahmen und Perspektiven, Hrsg. vom Bundesministerium der Justiz, Bonn 1998; Franke, Die Rechtsprechung des BGH zu Täter-Opfer-Ausgleich, NStZ 2003, 410 ff.; Jofer in Widmaier, Strafverteidigung, 2006, S. 651 ff.; Kaspar, StV 2002, 651 Anm. zu BGH StV 2002, 649; Kilchling, M., Opferinteressen und Strafverfolgung, Freiburg i. Br., 1995; Meier, B.-D., Täter-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung im allgemeinen Strafrecht, JuS 1996, 436–442; ders., Konstruktive Tatverarbeitung im Strafrecht, GA 1999, 1; Noltenius, Kritische Anmerkungen zum TOA, GA 2007, 518; Pfeifer Ch., Täter-Opfer-Ausgleich, das trojanische Pferd im Strafrecht?, ZRP 1992, 338 ff.; Püschel, Täter-Opfer-Ausgleich, Gestaltungsmöglichkeiten des Verteidigers, StraFO 2006, 261; Schöch, H.,Täter-Opfer-Ausgleich im Jugendrecht, RdJ 1999, 278–290; ders., Täter-Opfer-Ausgleich und Schadenswiedergutmachung gemäß § 46a StGB, BGH-Festgabe 2000, 309–338; ders., Wege und Irrwege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Roxin-FS 2001, 1045 ff.; Schaffstein, F., Überlegungen zum Täter-Opfer-Ausgleich und zur Schadenswiedergutmachung, Roxin-FS 1065 ff.; Stein, U., Täter-Opfer-Ausgleich und Schuldprinzip, NStZ 2000, 393 ff.

141

Anhang 2 Arbeitsblatt: Revisionsrechtliche Kontrolle des Zeugenbeweises, insbesondere bei Aussage gegen Aussage Konstellation Aussage gegen Aussage Unzuverlässigkeit von Aussagen. Mehr als die Hälfte aller Aussagen ist unzuverlässig. „Gefühlsmäßig ist man geneigt, Aussagen – abgesehen von denen des Beschuldigten und der von ihm abhängigen Entlastungszeugen – grundsätzlich für eher zuverlässig zu halten, wenn man keine handfesten Anhaltspunkte dafür hat, dass sie nicht stimmen können. Empirische Untersuchungen und zahlreiche Tests legen indessen die Vermutung nahe, dass zuverlässige Aussagen eher die Ausnahme sind als die Regel.“ (Bender/Wartemann in: Kobe/Störzer/Timm, Kriminalistik, 1992, Bd. I, S. 551 ff., Rz. 224) Herdegen, StraFo 2008, 137 ff., 139: Feststellungen über Fremdpsychisches können nicht mit absoluter Sicherheit gelten (nach Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd. I, 6. Aufl., S. 448). Diese „von Philosophen allgemein zugestandene“ Auffassung kann z.B. für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Bekundungen, wie auch für die Beurteilung von Sachverstand und fallbezogenem Anwendungswissen von Sachverständigen Geltung beanspruchen. Zur Konstellation selbst: BGH NStZ 2004, 635: Anzeigeerstatterbekundung nicht per se höheres Gewicht; OLG Karlsruhe StraFo 2005, 250: Liegt auch dann vor, wenn belastende Aussagen „einem Lager“ zuzurechnen sind. Die Konstellation ist auch dann gegeben, wenn der Angeklagte schweigt: BGH StV 1998, 250 (2 StR 591/07); StV 2004, 58 (5 StR 39/03); Sander, StV 2000, 45, 47. Aufweichend: BGH – 1 StR 499/04: Keine Konstellation Aussage gegen Aussage bei Äußerungen der einzigen Belastungszeugin gegenüber Dritten, psychischem Ausnahmezustand zur – fraglichen – Tatzeit und Selbstverletzungen; Ähnlich fragwürdig: BGH – 2 StR 486/02 = NStZ-RR 2003, 268 – Stützung der Aussage in Randbereichen (Zeugin vom Hörensagen? Tautologie?) Definition: “ Der Darstellung des Tatablaufs durch den Angeklagten steht eine davon im Kern abweichende Schilderung durch eine andere Aussageperson gegenüber, ohne dass auf weitere unmittelbar tatbezogene Beweismittel – etwa belastende Indizien – zurückgegriffen werden kann.“ (BGH StV 2002, 469; Sander, StV 2000, 45, 46; BGH NStZ 2004, 635, 636 – anderweitige Bestätigung; BGH NJW 2005, 1519 – Spermaspuren, Zettel, Narben)

142

Revisionsrechtliche Kontrolle des Zeugenbeweises

1. Erhöhte Aufklärungspflicht des Gerichts StPO § 244 Abs. 2 Grundsätze: BGH StV 1990, 38; 1993, 176 (vgl. dazu Eisenberg, Rz. 1484); 1994, 227; 1995, 5, 6, 115; 1996, 249, 582; 1999, 306; Nichtausschöpfung des Beweismittels: BGH NStZ 1997, 450; StV 2002, 350, 352: „Vor diesem Hintergrund kann den unter Beweis gestellten Tatsachen – (…) – jegliche Beweiserheblichkeit für die Glaubwürdigkeit der Zeugin vernünftigerweise nicht von vornherein abgesprochen werden. Dann muss die endgültige Bewertung der Würdigung nach der Erhebung des Beweises überlassen bleiben. Denn es entspricht der Lebenserfahrung, dass eine bereits als gesichert erscheinende Überzeugung durch die Beweisaufnahme wider Erwarten umgestoßen werden kann (LR/Gollwitzer, 25. Aufl., § 244 Rz. 182)“; Nichtvernehmung des einzigen Belastungszeugen: BGH StV 2002, 635; Aufklärungspflicht bei Aussagewechsel: BayObLG NStZ-RR 2003, 150; Umfang der Aufklärungspflicht BGH NStZ-RR 2003, 205; BGH StV 2004, 58. Zu § 244 Abs. 3 StPO: OLG Frankfurt/M. StV 1995, 346. Gesteigerte Aufklärungspflicht bei unsicherer Beweislage: BGH StV 2008, 233. 2. Erhöhte Darlegungs- und Begründungspflicht im Urteil StPO § 261, 267 BGH StV 1990, 99 (umfassende Würdigung); 1992, 555 (ungenaue Angaben); 1993, 235 (umfassende Darlegung des Beweisstoffs); 1993, 510; 1995, 453 u. 2002, 235; NStZ-RR 2003, 49 (objektive Grundlagen; nicht: Vermutung); 1994, 6 (Eliminierung – Ausblendung – von Zeugenaussagen); 1995, 5 (Angabe einer genauen Tatzeit, die mit einem bestimmten Ereignis – hier: Auszug aus dem Elternhaus – in Bezug gesetzt wird und Änderung dieser Angaben nach Vorhalt eines Alibis des Angeklagten; 1995, 6 (teilweise Falschbelastung und Entstehungsgeschichte); 1995, 72 (Entstehungsgeschichte – BtM-Fall); 1995, 398 Aussagetüchtigkeit von Belastungszeugen); 1995, 451 (Vorwürfe teilweise nicht nachweisbar); 1996, 365 (umfassende Würdigung. Teilweise Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage); 1996, 366 (Entstehungsgeschichte. Zirkelschluss. Personensorgerechte. Auseinandersetzung); 1996, 367 (Häufung von Fragwürdigkeiten); 1996, 582 (Gesamtschau aller Indizien. Nicht als erwiesen angesehene Beschuldigungen, kein unbedeutendes Randgeschehen. Interpretation von Zeichnungen und Einsatz anatomisch korrekter Puppen. Spieldiagnose); 1997, 63 (umfassende Darlegung der Ausführungen des Sachverständigen); 1997, 513 (Häufung von Fragwürdigkeiten. Erstbefragung durch Privatpersonen); NStZ-RR 1998, 16 (Gesamtwürdigung aller Indizien); StV 1998, 116 (Beurteilung suggestiver Einflüsse – Sachkunde des Gerichts); 1998, 117 (Zurechnung des Tatgeschehens gegenüber dem Angeklagten); Thür143

Anhang 2

OLG StV 1998, 118 (Mangel an konkreten Tatsachen); BGH StV 1998, 250 (Grundsätze gelten auch, wenn der Angeklagte in HV schweigt), jedenfalls, wenn er die Tatbegehung in einem früheren Zeitpunkt bestritten hat BGH StV 2004, 58 str. Zweifelnd BGH (3. Sen.) wenn Bestreiten nur in einer Verteidigererklärung erfolgt, die sich der Angeklagte zueigen macht BGH NStZ 2003, 498; 1998, 362 (Motiv für Falschbelastung kann im Ehescheidungs- oder Sorgerechtsverfahren liegen); OLG Zweibrücken StV 1998, 363 (Aussagewürdigung bei Wahrunterstellung und Teilfreispruch); BGH StV 1998, 469 (Wegfall von Anklagevorwürfen); BGH StV 1999, 80 (keine generelle Unglaubhaftigkeit bei teilweiser Falschbelastung); BGH StV 1999, 136 (Bedeutsame Änderung im Kerngeschehen); BGH StV 1999, 304 (Teilweise Falschbelastung); BGH StV 1999, 305 (Bestätigung nur eines Bruchteils ursprünglicher Vorwürfe); BGH StV 1999, 307 (Zur Definition Rand- oder Kern-Geschehens: Schlüssel zum Tatzimmer, Gründe der Zeugin, sich nicht gynäkologisch untersuchen zu lassen); BGH NStZ 1999, 45 (familiäre Auseinandersetzungen); OLG Köln StV 2000, 299 (Abschwächung der Belastungsaussage); BGH NStZ-RR 2000, 210 (Randgeschehen und „Bedeutungslosigkeit eines Beweisantrags“); BGH NStZ 2000, 496 (Fehlerquellen in der Entstehung der Aussage – Aussagemotivation); BGH NStZ 2000, 496, 497; BGH StV 2000, 243 (Notwendigkeit einer Aussageanalyse); StV 2000, 299 (Abschwächung des Vorwurfs), StV 2000, 603 (Aussagemodifikation); BGH StV 2002, 470 (Berücksichtigung der eingeschränkten Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten); BGH StV 2001, 386 u. 2002, 470 (Inbegriff der Hauptverhandlung); BGH StV 2002, 466 (Gesamtwürdigung); BGH StV 2002, 468 (Gesamtwürdigung); BGH StV 2009, 230 (Gesamtwürdigung); BGH StV 2002, 469 (Ambivalente objektive Beweisanzeichen); StV 2002, 470: einziger Belastungszeuge erhält Vorwürfe ganz oder teilweise nicht mehr aufrecht oder erwähnt sie nicht mehr; zur Beweiswürdigung beim Rachemotiv und dem sog. „Gleichgewichtsmerkmal“ BGH NStZ-RR 2003, 206 = StV 2003, 486; Beweiswürdigung bei Erinnerungslücken aufgrund von „Verdrängungen“ BGH NStZ-RR 2003, 16 = NStZ 2003, 276; Gesamtwürdigung: BGH NStZ 2003, 165; Gesamtwürdigung und hypothetische Erwägungen BGH NStZ-RR 2003, 49; BVerfG StV 2003, 593 verfassungsrechtlich nicht hinnehmbare Verletzung der Beweiswürdigung; teilweise Glaubhaftigkeit: BGH NStZ-RR 2003, 332; Beweiswürdigung bei Freispruch: BGH NStZ-RR 2004, 20 u. 2003, 333; Beweiswürdigung bei Verweigerung der Speichelprobe, widerlegtem oder erlogenem Alibi: BGH StV 2004, 358; Unbewusste Falschaussage – Frage des Einverständnisses bei Vergewaltigung BGH StV 2004, 521. Beweiswürdigung bei Belastung durch Aufklärungsgehilfen BGH StV 2003, 264, 265 u. 2004, 578; NStZ-RR 2003, 245: Gefahr, dass der nichtgeständige Mitangeklagte besonders belastet wird, weil sich der Aufklärungsgehilfe Vorteile für seine Verteidigung verspricht. NStZ 2004, 691 – besondere Würdigung erforderlich; Aussageentstehung und -entwicklung sind zu prüfen: BGH NStZ-RR 2005, 88; BGH StV 2003, 542: Umkehr der Beweislast; BGH NStZ 2004, 691, 692; OLG Düsseldorf 144

Revisionsrechtliche Kontrolle des Zeugenbeweises

StV 2008, 346; BGH StV 2008, 451 (Beteiligung an derselben Straftat). Widersprüchliches Sachverständigengutachten BGH StV 2004, 522 u. 580; schwer hirnverletztes Tatopfer – Suggestion – Konfabulation BGH NStZ-RR 2004, 270; Bewertung der „Einlassung“ BGH NStZ-RR 2004, 88; Gesamtwürdigung, in dubio nicht aufs einzelne Indiz bezogen. Begriff der Überzeugung schließt die Möglichkeit eines gegenteiligen Schlusses nicht aus. Mögliche, nicht zwingende Folgerungen, indizielle Verwertung von Fakten aus Freispruch: BGH NStZ 2004, 238. Stückweise Ergänzung, Erweiterung, Korrektur der Belastungsaussage – Darlegungs- und Bewertungspflicht – wann von angeblicher weiterer Belastung durch Dritte erfahren? BGH JR 2004, 384; Beweiswürdigung bei unbewusster Verschiebung von Geschehenem (zum Einverständnis bei sexueller Handlung, Vorinformation durch ein weiteres fragliches Opfer); BGH StV 2004, 521; BGH StV 2005, 488 zur Notwendigkeit der Wiedergabe des Inhalts der Zeugenaussage, wenn im Urteil von „Einbettungen“ die Rede ist, die in hohem Maße konsistent, originell und stimmig seien. Zum generellen Darlegungserfordernis der Erklärung des Angeklagten, der Aussage der Belastungszeugin und des Inhalts des aussagepsychologischen Gutachtens: BGH StraFO 2005, 510; Beweiswürdigung bei Abweichungen zwischen vorläufigem und mündlich erstatteten Sachverständigengutachten BGH StV 2005, 653. Begründungsanforderungen beim Abweichen des Urteils vom Sachverständigengutachten BGH NStZ 2005, 628. Zu den Anforderungen an ein Gutachten, wenn der Aussage nur teilweise gefolgt werden kann: BGH – 4 StR 582/03. Zur Erklärung des Angeklagten: An die Bewertung sind die gleichen Anforderungen zu stellen wie an die Beurteilung sonstiger Beweismittel: BGH NStZ-RR 2005, 45 – vgl. dazu BGH NStZ-RR 1998, 16; 2000, 334; 2003, 271. Zur Erforderlichkeit, ein aussagepsychologisches Gutachten zur geständigen widerrufenen Erklärung des psychisch auffälligen Angeklagten einzuholen: NStZ-RR 2006, 79; Darlegungserfordernis bei sich widersprechenden Sachverständigengutachten: wesentliche Anknüpfungstatsachen und Darlegungen der SV sind mitzuteilen BGH NStZ 2006, 296; so auch OLG Hamm StV 2008, 130; bei Abweichen vom eingeholten Sachverständigengutachten aufgrund eigener Bewertung der Beweislage muss der Tatrichter seine eigene Sachkunde in Auseinandersetzung mit der Gegenansicht des SV darlegen BGH NStZ 2006, 511; NStZ-RR 2009, 116. Zur notwendigen kritischen Beweiswürdigung bei mangelbehafteter Aussage trotz Selbstbelastung BGH StraFo 2006, 411. Zur Beweiswürdigung des Tatrichters, der ein tatsächliches Geschehen für wahrscheinlich gehalten hat, das weder mit dem vom Angeklagten noch von der einzigen Belastungszeugin geschilderten übereinstimmt: BGH NStZ-RR 2006, 82. 145

Anhang 2

Zur Interdependenz zwischen fehlender kontradiktorischer Befragung und Beweiswürdigung: BGH NStZ 2007, 166 (detailreich, in vielschichtigen Kontext eingebunden?). Zur Darlegungspflicht – nicht floskelhaft, der Zeuge habe – wie festgestellt – ausgesagt und zur Erörterungspflicht: Plausibilität, Detailreichtung, Widerspruchsfreiheit: BGH – 4 StR 384/08 StV 2009, 347. Zur Einstellung verschiedener Taten wegen Erinnerungslosigkeit des Opfers: BGH StV 2008, 238. Zur Notwendigkeit, die Gründe der Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO im Urteil zu erörtern: BGH StV 2009, 116 OLG Braunschweig StV 2009, 120, BGH NStZ 2009, 228. Beachte die Revision: Die Verfahrensrüge, es seien Teile aus einer Tatserie nach § 154 Abs. 2 StPO ausgeschieden worden, ohne dass der Beschluss mitteilt, aus welchen Gründen dies geschehen ist und auch das Urteil sich dazu nicht verhält, muss den – wahren – Sachvortrag enthalten können, das Gericht habe im Verfahren auch keine anderweitigen Erläuterungen dazu gegeben, die für die Beweiserhebung ohne Bedeutung waren (BGHR StPO 344 Abs. 2 Satz 2 Beweiswürdigung 5). Zur Drittbelastung bei Absprache: BGHSt 50, 40; StV 2006, 118; NStZ 2004, 691; StV 2003, 264; St 52, 78 = 2008, 60; StV 2009, 629 (BGH StV 2009, 174): „Eine im Einverständnis der Beteiligten getroffene Vereinbarung über die Verfahrensbeendigung darf sich weder über das auch verfahrensrechtliche Gebot der umfassenden Wahrheitsermittlung noch über das Gebot gerechten Strafens hinwegsetzen.“ (Absprache mit milder Strafobergrenze als Grundlage eines falschen Geständnisses); dazu: Stübinger, JZ 2008, 798; kritisch zur Absprache: KK-Fischer, § 244 Rz. 31 ff. 3. Beweisregel des corroboration requirement (äußere Homogenität) bei „teilweiser Falschbelastung“: „Der Aussage des – einzigen – Belastungszeugen kann bei teilweiser Falschbelastung (oder unzutreffender Mehrbelastung) nur dann noch gefolgt werden, wenn sie durch gewichtige, außerhalb der Aussage liegende Umstände gestützt wird“ BGHSt 44, 153; 44, 256; NStZ 2000, 496; 2001, 161; StV 2002, 470 teilweises Nichterwähnen oder Nichtaufrechterhalten früherer Vorwürfe; BGH StV 2003, 544; Selbstbezichtigung früherer Falschaussage aus Rache: BGH NStZ 2003, 164 = StV 2004, 59: Feststellungen dürfen auf diese Aussage nur dann gestützt werden, wenn sie durch gewichtige – außerhalb der Aussage liegende – Umstände gestützt wird. Vgl. dazu auch BGH NStZ-RR 2004, 87: hier hält des 2. Strafsenat es für einen außerhalb der Aussage liegenden gewichtigen Umstand, wenn ein aussagepsychologisches Gutachten der Aussage ein Erlebnisfundament zuerkennt (Tautologie?)

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Zum Rügeerfordernis bezüglich solcher Aussageteile, die Taten betreffen, die nach § 154 StPO eingestellt sind: BGH StV 2001, 552; Beweisanträge auf nach § 154 StPO eingestellte Teile sind zulässig, häufig unerlässlich: OLG Hamm StV 2004, 416. Zum Begriff vgl. Denny, ZStW 103, Heft 1, 269 ff., 294. Vergleichbar: Beim Zeugen vom Hörensagen (grundlegend dazu: Detter, NStZ 2003, 1 ff.; KK-Schoreit, § 261 Rz. 292). (Beispiel: Belastungszeuge verweigert die Aussage) BGH StV 1991, 197; BGH StV 1996, 583; Die Verurteilung darf auf die Angaben eines Zeugen vom Hörensagen (…) regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Angaben durch andere wichtige Beweisanzeichen bestätigt werden. Dies ist nicht der Fall, wenn die weiteren Beweisanzeichen für die konkrete Tat wenig aussagekräftig sind (…); BGH StV 2001, 387; NStV 2000, 265; NJW 2000, 1661; NStV 2000, 607; In BGHSt 44, 153, 158 heißt es dazu: „Im Hinblick darauf, dass der Zeuge unmittelbare eigene Wahrnehmungen wiedergeben soll, unterscheidet sie sich von derjenigen des „Zeugen vom Hörensagen“, die für sich genommen ohne zusätzliche Indizien einen Schuldspruch nicht tragen kann“. BGH StV 2001, 387 (VP); NStZ 2000, 265; NJW 2000, 1661; NStZ 2000, 607; Aufklärung wird durch Maßnahmen der Exekutive verhindert: BGH St 49, 112 (Motassadeq); BVerfG NStZ 1995, 600; BGH NStZ-RR 2002, 176; BGH StV 1999, 7 „… evidence in corroboration must be independent testimony which affects the accused by connecting or tending to connect him with the crime. In other words, it must be evidence which implicates him, that is, which confirms in some material particular not only the evidence that the crime has been committed, but also that the prisoner (scil: accused) committed it.“ (Def. nach Lord Reading C. J. im Fall R. von Baskerville – vgl. Denny, a.a.O.; vgl. auch: Sander, StV 2000, 45 ff.) Zum Wert der Hörensagenaussage: BGH StV 2007, 516: Je weiter die Quelle einer Information vom Zeugen selbst entfernt ist, desto weniger kann das Gericht ihre Verlässlichkeit beurteilen. Besonderheit: Der Mitbeschuldigte als Zeuge (sog. „Mittäterzeuge“) „accomplice evidence rule“ (vgl. dazu Denny, a.a.O. S. 295) „The real object of the requirement is to indicate to the tribunal of fact that, although a particular witness’s testimony is believed, experience has shown that it is often unsafe to act on evidence of a certain type unless it is confirmed by other evidence implicating the accused“ (Cross on Evidence, 1985, Tapper (Hrsg.) S. 227).

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Dazu: BGH StV 1991, 451: „Zuschieben der Hauptschuld gegenüber dem Angeklagten“; BGH NStZ RR 1997, 105 „Sich-Versprechen eines eigenen Vorteils – Entlassung aus U-Haft, Deckung von Hintermännern – sonstige Vorteile: Duldung ohne Aufenthaltserlaubnis“ BGH NStZ 1985, 136; wistra 1990, 357; StV 1992, 97 u. 98; 149 u. 555; 1999, 7, 172 u. 173; 2000, 243, 244; 2000, 599; „accomplice evidence“ und „in dubio“: BGH NStZ-RR 2001, 18; StV 1996, 81; Teileinlassung des Mitangeklagten BGH StV 2001, 387; Selbstentlastung auf Kosten Dritter BGH NStZ-RR 2002, 146; Unzuverlässigkeit der Angaben des Mitangeklagten, wenn naheliegt, dass er Selbstentlastung auf Kosten Dritter betreibt: BGH StV 2009, 174; in Verteidigererklärung nach Kenntnis der Akten: BGH StV 2009, 176; BGH StV 2009, 346: „Hat sich der Zeuge die Strafmilderung verdient?“ StV 2009, 347: „Haben sich die belastenden Angaben als wahr erwiesen?“; bei Aufklärungshilfe: BGH NStZ-RR 2002, 146 ff.; BGH StV 2002, 467, BGH NStZ-RR 2003, 245; BGH StV 2003, 264, 265 m. Anm. Weider. NStZ 2004, 691 BGH StV 2004, 578: Belastung durch Aufklärungsgehilfen: „Für diesen Fall besteht nämlich die nicht fern liegende Gefahr, dass der Aufklärungsgehilfe, der sich durch seine Aussage Vorteile verspricht, die nicht Geständigen zu Unrecht belastet“; auch: OLG Köln StV 2004, 419. Zu widersprüchlichen Aussagen von in ein Geflecht illegalen Rauschgifthandels verstrickter Personen: BGH StV 2006, 515 Zur fehlerhaften Beweiswürdigung bei Verurteilung aufgrund belastender Aussage eines tatbeteiligten Mitbeschuldigten, wenn in ihr zwar anschaulich Tatablauf und Umstände geschildert sind, diese jedoch für die Beurteilung einer möglichen alternativen Aufteilung der Tatbeiträge irrelevant sind: BGH StV 2007, 284; Aufklärungshilfe, Darstellungs-, Erörterungsanforderungen: BGH StV 2009, 346 und StV 2009, 347; vgl. auch: OLG Düsseldorf StV 2008, 346. Fehlerhafte Beweiswürdigung, wenn der Selbstbelastung eines Mitangeklagten eine zu hohe Bedeutung beigemessen wird (größere Zuverlässigkeit) und dargestellte Komplikationen im Handlungsablauf nur schlüssig das eigene Wissen widerspiegeln: BGH StV 2007, 402. Selbstbelastung des Mitangeklagten ist kein überragendes Indiz für die Identifizierung der Mittäters: BGH StraFO 2007, 294. Beweisregel gilt auch, wenn der einzige Belastungszeuge sich selbst früherer Falschaussage bezichtigt, das Gericht aber gerade dieser früheren Belastungsaussage folgen möchte: BGH NStZ 2003, 164. Zu den besonderen Beweisanzeichen (Merkmale der äusseren Homogenität): vgl. Nack, Kriminalistik 1999, 171; BGH StV 2002, 469; BGH NStZ-RR 2004, 87: Umstände und Ereignisse nach dem Vorfall, die von anderen Zeugen glaubhaft bestätigt werden; Verwertung eines 148

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„Glaubwürdigkeitsgutachtens“ zweifelhaft, dazu: Deckers, Aussage gegen Aussage in FS Hamm S. 53 ff. BGH StV 2007, 286: Eine Aussage – oder ein anderes Beweismittel – an deren Richtigkeit der Tatrichter Zweifel hat, kann nicht als bestätigendes Indiz einer weiteren Zeugenaussage gewertet werden. BGH StV 2008, 231, 232: Qualitätsmängel der Aussage des Mitangeklagten müssen in einer Gesamtschau bewertet werden, dazu: Brause, NStZ 2007, 505 ff. Häufung der die Glaubhaftigkeit infrage stellenden Indizien: BGH StV 2009, 230. Zu „Rollentausch“ und „Personentausch“ – BGH StV 2007, 402: Weider, FS Widmaier, S. 599 ff. Notwendige Gesamtbetrachtung der Aussage – auch bezogen auf nach § 154 StPO ausgeschiedene Teile BGH StV 2001, 552 – beachte: Rügeanforderung – Begründungszusammenhang – Notwendige Differenzierung bei Fallkonstellation, die die Vermischung tatsächlich erlebter Details mit nur vorgestellten – inkriminierenden – Einzelheiten erlaubt: BGH StV 2000, 243; 2007, 284. „Bei einer Konstellation Aussage gegen Aussage ist es von zentraler Bedeutung, ob das Gericht die Hypothese ausschließen kann, dass der Belastende zwar durchaus detailreich ein sonst reales Geschehen schildert, allerdings mit Details, die er genauso gut als tatsächlich erlebt wiedergeben kann, wenn der Belastende überhaupt nicht oder anders beteiligt war. In solchen Fällen bedarf es einer Aussageanalyse, im Hinblick auf die Aussageentstehung und die Verflechtung origineller Details gerade mit Handlungen des Belastenden“. Vgl. dazu auch BGH StV 1994, 64 u. 1998, 635. 4. Zur Kronzeugenregelung § 46b StGB: Malek, StV 2010, 200 ff.; Salditt, StV 2009, 375 ff.; König, NJW 2009, 2481. 5. Umfassender Schutz des Fragerechts BGH StV 1990, 99 (Fragen zur Glaubwürdigkeit); StV 1987, 239; BGH 1 StR 169/00 = StV 2000, 593 – Garantie des Fragerechts nach Art. 6 Abs. 3 lit. d MRK = vgl. auch EGMR StraFo 2000, 374 u. BGH StV 2001, 435; Zurückweisung von Fragen: BGH StV 2001, 261; Schlothauer, StV 2001, 127 zu BGH St 46, 93; EGMR StV 2002, 289 m. Anm. Pauly; Zur Beachtung des § 69 (Bericht/Verhör) BGH NJW 1953; StV 1983, 269. Fehlendes Fragerecht und Beweiswürdigung BGH StV 2004, 578; BGH St 45, 203 und StV 2003, 604- Zeuge genehmigt Verwertung früherer Aussagen, beruft sich aber in der HV auf § 52; fehlendes Fragerecht und Beweisverwertungsverbot: AG Hamburg StV 2004, 11. Verletzung des Fragerechts – Gesamtbetrachtung des Verfahrens: BGH NStZ 2004, 505. Niedrigerer Beweiswert ohne kontradiktorische Befragung BGH NStZ 2004, 691; Verletzung des Fragerechts ohne Verschulden der Ver149

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folgungsbehörden: Kein Konventionsverstoß, aber Stützung der einzigen Belastungsaussage durch andere Beweismittel erforderlich: BGH StV 2005, 113 (2. Senat). BGH StV 2007, 66 = NStZ 2007, 166 (1.Senat): Ist das Recht auf konfrontative Befragung im Ermittlungsverfahren – hier durch Fehler der Ermittlungsbehörden – nicht realisiert worden, ist ohne externe Bestätigung (gewichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage) eine Verurteilung nicht haltbar. Zum Fragerecht an einen ins Zeugenschutzprogramm aufgenommenen Zeugen: BGH StV 2006, 171; zur Problematik instruktiv: Eisenberg, FS Fezer, S. 194 ff. Grenzen: Beachtung der Menschenwürde des Zeugen: Erörterungen aus Privat- und Intimleben des Zeugen, die zum Verfahrensgegenstand in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen: BGHSt 48, 372; NJW 2005, 1519, 1521; Zur fehlerhaften Zurückweisung einer Frage der Verteidigung: BGH StV 2008, 60; BGH StV 2010, 58: Die Formulierung, die Frage gehöre nicht zum Beweisthema, reicht nicht. Zur Tonaufzeichnung zum Zwecke der Verfahrenssicherung: OLG Bremen NStZ 2007, 481. Zur Beschränkung des Fragerechts, weil der Zeuge von § 55 StPO Gebrauch macht, und der Notwendigkeit, diesen Umstand in der Beweiswürdigung einzustellen: BGH StV 2009, 346 u. 174. Zur Beschränkung des Rechts auf konfrontative Befragung des Mitangeklagten: BGH NStZ 2009, 581. 6. Zur Erforderlichkeit, Sachverständige hinzuzuziehen Fischer, NStZ 1994, 1; KK-Schoreit, § 261 Rz. 31 ff.; BGH StV 1994, 173; StV 1995, 115 (Glaubwürdigkeit); 1995, 398 (Aussagetüchtigkeit); NStZ RR 1997, 171 (Glaubwürdigkeit); StV 1998, 62 (Ablehnung eines Beweisantrages auf Einholung eines Sachverständigengutachtens wg. eigener Sachkunde); 1998, 116 (Feststellung von suggestiven Einflüssen durch Sachverständigen ohne Exploration); StV 1999, 470 (Ungewöhnlich karge Angaben); OLG Brandenburg StV 1999, 481; BGH StV 2000, 243; NStZ 2001, 105 (5 StR 209/00) = StV 2001, 550; BGH NStZ 2003, 164 (erwachsene Zeugin); Abgrenzung zum psychiatrischen Sachverständigen: BGH StV 2002, 293, NStZ 2002, 490; Einholung eines aussagespych. Gutachtens bei einer 16-jährigen Zeugin, wenn die Sachbeweislage komplex ist (hier: Nachweis von Spermien) BGH NStZ-RR 2002, 39; erstmalige Aussage eines Kindes zu Sachverhalten, die sechs bis acht Jahre zurückliegen: BGH StV 2004, 241; Grundsätze: Aufgabe der professionellen Verfahrensbeteiligten im Strafverfahren BVerfG NJW 2003, 1443; auch bei nur vorübergehenden (sporadischen) epileptischen Anfällen: BGH NStZ 2005, 146. 150

Revisionsrechtliche Kontrolle des Zeugenbeweises

Zur Notwendigkeit richterlicher Beweiswürdigung nach Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens: BGH NStZ 2003, 276 Zur Darlegungspflicht im Urteil: BGH StV 2003, 656, StraFO 2005, 510. Gutachten zur Erklärung des Angeklagten: BGH NStZ 2005, 394. Junge, heroinabhängige Zeugin: OLG München StV 2006, 464. Aussagetüchtigkeit bei langjähriger Drogenabhängigkeit? BGH StV 2009, 166; NStZ 2009, 347. Eigene Sachkunde des Gerichts bei Selbstverletzungen der Zeugin?: BGH NStZ 2010, 100. Zur Glaubhaftigkeitsbegutachtung ohne Exploration: BGH NStZ 2002, 656 (1 StR 40/02); StraFO 2004, 209 (2 StR 371/03). Zu den Anforderungen an die Ablehnung eines substantiierten Antrages auf Einholung eines alternativen Sachverständigengutachtens – Inkongruenz der Behauptung eigener Sachkunde mit den Urteilsgründen: BGH – 2 StR 535/09, JZ 2010, 471 ff. m. Anm. Eisenberg; vgl. auch BGH – 2 StR 557/04, StV 2007, 172; 2 StR 367/04, StV 2005, 124; dazu Deckers in FS Rissing-van Saan, 2011, S. 87 ff. 7. Mindeststandards der aussagepsychologischen Begutachtung BGHSt 45, 164 = StV 1999, 473 = NJW 1999, 2746 = NStZ 2000, 100 m. Anm. Ziegert = Recht & Psychiatrie 2000, 30, m. Anm. Volckart, JZ 2000, 262, m. Anm. Müller, FamRZ 1999, 1648; Offe, NJW 2000, 929; Vogl, NJW 1999, 6026; Jansen, StV 2000, 224; Meyer-Mews, NJW 2000, 916; Greuel, MKrimStR 2000, 59 ff.; vgl. aber auch BGH NStZ 2001, 45 f. (Einschränkung); zur gerichtlichen Überprüfung des Gutachtens: BGH StV 2003, 61; zur eigenen Sachkunde: BGH StV 2002, 637. 8. Beweisantrag zur Glaubhaftigkeit der Aussage – Hilfstatsachen BGH StV 1990, 98; 291, 294; 340; 1991, 405; 1995, 5; OLG Frankfurt/M. StV 1995, 347; Auswirkungen von Alkohol und Medikamenten auf Erinnerungsfähigkeit: BGH NStZ-RR 2000, 332; Beweisantrag zu eingestellten Verfahrensteilen: BGH StV 2004, 415; bei Rückschlüssen auf die Glaubhaftigkeit der Aussage: OLG Hamm StV 2004, 416. Zur Aufklärung von Missverständnissen über den Inhalt einer Aussage: BGH St 43, 212 ff., 215 „Allerdings gilt im Beweisantragsrecht unter den Gesichtspunkten der Offenheit und Fairness und des danach wünschenswerten Dialogs, dass die Verfahrensbeteiligten gehalten sind, etwa aufgetretene Missverständnisse auszuräumen“ (vgl. Basdorf, StV 1995, 310, 318 f. m.w.N = BGH JZ 98, 58 m. Anm. Herdegen; Weiterführung in BGH NStZ-RR 2003, 147: „Der Tatrichter kann verpflichtet sein, erkannte Missverständnisse der Verteidigung über die Grundlagen von ihr gestellter Hilfsbeweisanträge auszuräumen.“ 151

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Bei Aufklärungsgehilfen: Die Ablehnung eines Beweisantrages wegen Bedeutungslosigkeit kann Bedenken begegnen, wenn der Gegenstand eine Urteilsabsprache im Verfahren gegen den Aufklärungsgehilfen und ein Vorteil für den Aufklärungsgehilfen durch die Belastung Dritter ist (BGH StV 2004, 578, 579). Beweisantrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens: BGH St 45, 164 (aussagepsych. Gutachten); BGH StV 2002, 183 (fehlerhafte Annahme eigener Sachkunde bei der Beweisbehauptung, die Zeugentüchtigkeit sei durch eine paranoid-halluzinatorische Psychose beeinträchtigt); BGH StV 2005, 6 (Antrag auf Einholung eines weiteren psychiatrischen Gutachtens, fehlerhafte Ablehnung, das Gegenteil der behaupteten Tatsache sei bewiesen, wenn dies nicht allein auf das ursprüngliche Gutachten gestützt werden kann), BGH StV 2005, 124 (Methodenkritisches Gegengutachten, Unterbringung); BGH StV 2005, 419 (Besonderheiten des Einzelfalles, sachverständige Stellungnahme eines Aussagepsychologen); BGH bei Becker, NStZ 2005, 496. Beweisantrag auf Einholung eines alternativen Glaubhaftigkeitsgutachtens und Inkongruenz zwischen ablehnendem Beschluss und den Urteilsgründen: BGH – 2 StR 535/09 – JZ 2010, 471 m. Anm. Eisenberg. 9. Entstehungsgeschichte der Aussage BGH StV 1995, 62 (BtM); 1994, 227 (Sexualdelikte); 1995, 6 (teilweise Falschbelastung und Entstehungsgeschichte); 1995, 398 u. 451; 1995, 563; 1996, 366; StV 1998, 250; 1999, 307; 1996, 582; NStZ-RR 1999, 108 (Zirkelschluss); NStZ 2000, 496, 497; StV 2001, 551 (Kontamination durch private Befragungen); OLG Düsseldorf StV 2002, 471 Wiedergabe der Entstehungsgeschichte der Aussage im Urteil; zu möglichen Verzerrungsfaktoren Rz. 1411–1417, 1441 ff.;

vgl.

Eisenberg,

a.a.O.,

zu Konstellationen/Rahmenbedingungen Deckers, NJW 1996, 3105 ff. u. NJW 1999, 1365 ff. Insbesondere: Zusammenhang mit familiären Auseinandersetzungen ist nicht auszuschließen: BGH NStZ 1999, 45; StV 2001, 551. 10. Entwicklungsgeschichte der Aussage Konstanz/Kontinuität/Aussage als Verhörsprodukt/„Pygmalion-Effekt“ vgl. Nack, StV 1994, 555 ff. Vorhalt und Konstanz als Zirkelschluss (Eisenberg, a.a.O., Rz. 1482) Darlegungspflicht (BGH StV 1992, 555; StV 1995, 5; JR 2004, 384, StV 2008, 237) Ergänzungen, Erweiterungen, Korrekturen, Kenntnis von Umständen, die ein Belastungsmotiv begründen können – hier: Vorwurf anderweitiger Sexualstraftaten.

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Revisionsrechtliche Kontrolle des Zeugenbeweises

Kern/Randbereich (BGH StV 1996, 582, 583; StV 1995, 452; 1994, 6; 1995, 5; 1999, 307 StV 2008, 237) – Abgrenzung – Verschiebung – a) Wegfall oder Einengung von Vorwürfen im Kernbereich (BGH StV 1996, 582; 1998, 469; 1999, 304 u. 305; 2002, 470) b) Methodenkritik und Befangenheit des Sachverständigen LG Berlin StV 2002, 476 11. Aussagekonstanz bei detailarmer Schilderung? BGH StV 2000, 123 u. BGH bei Kusch, NStZ-RR 2000, 292 Mindestanforderungen an die Detaillierung der Aussage: BGH StV 1999, 305; 2004, 58; JR 2004, 358. fehlende Aussagekonstanz: BGH StV 1999, 305; Kriterium Aussagekonstanz NStZ 1992, 553 Konstanz- und Darlegungserfordernisse im Urteil, Inhalt von Anzeige und polizeilicher Zeugenvernehmung – originelle Details: BGH StV 2004, 58; BGH JR 2004, 384; Konstanz und Definition Kern/Randbereich – Opfersicht ist einzubeziehen: BGH NStZ 2004, 118; BGH StV 2006, 683: Will das Gericht ein Falschbelastungsmotiv des Zeugen mit dem Detailreichtum seiner Aussage widerlegen, muss es sich mit der nahe liegenden Möglichkeit auseinandersetzen, dass er selbst der Haupttäter ist und deshalb über originäres Wissen von Einzelheiten verfügt. BGH StV 2008, 237: Wird im Urteil Konstanz der Belastungsaussage behauptet, müssen die Angaben mitgeteilt werden, um dem Revisionsgericht eine Überprüfung zu ermöglichen. Dies gilt namentlich, wenn die Aussage Abweichungen zu früheren Angaben aufweist. Die – im Urteil darzulegenden (BGH NStZ-RR 1997, 172) – Abweichungen müssen gewichtet werden (BGH NStZ-RR 04, 270, 271). 12. Zirkelschluss (petitio principii) BGH StV 1996, 336, 337; 2000, 120; 2003, 542, 543; Fischer, StV 1993, 670 ff. Wenn Ermittler aus der Aussage selbst auf ihre Glaubhaftigkeit schließt, ohne etwa darzulegen, dass Teile der Aussage, aus deren Wahrheit auf die Glaubhaftigkeit anderer Aussageteile geschlossen wird, eine außerhalb der Aussage selbst liegende, „externe“ Bestätigung erfahren haben (Soiné, Kriminalistik 2010, 275, 279; BGH StV 2005, 487; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2008, 348 = StV 2008, 511). BGH StV 2005, 487: Wenn aus der Aussage selbst auf ihre Glaubhaftigkeit geschlossen wird. Kann entfallen bei externer Bestätigung.

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Anhang 2

13. Motive – aussagepsychologisch: Motivanalyse Eisenberg, a.a.O., Rz. 1483 Vermeidung Selbstbelastung – Beeinflussung anderer Rechtsstreite (BGH StV 1983, 496; 1991, 101); zur Ambivalenz des Rachemotivs: BGH NStZ-RR 2003, 206 14. Zeugenaussagen und Gruppeninteressen Eisenberg, a.a.O., Rz. 1484 Einzelaussage falsch – bes. Überprüfung (KG JR 1984, 393) Schade StV 2000, 165 15. Revisionsrechtliche Kontrolle der Beweiswürdigung bei „Aussage gegen Aussage“: Hamm, StraFO 2000, 253; Maul, StraFO 2000, 257; Nack, StV 2002, 510 u. 558; Deckers, StraFO 2010, 372. 16. Hinzuziehung eines psychiatrischen Sachverständigen zu Fragen der Aussagetüchtigkeit (Aussagefähigkeit) StPO § 244 Abs. 2 BGH StV 1991, 405 m. Anm. Blau; 1994, 634; 1995, 398; 1996, 367; 476; 1997, 20; 60; 61; 1999, 471; 1993, 405; 1991, 245; 1993, 522; 1990, 289; NStZ 1998, 366 – zur Kompetenzabgrenzung Psychiater/Psychologe; StV 2002, 183; BGH – Beschl. v. 19.2.2002 – 1 StR 5/02, BGH StV 2002, 293; Beweisantrag bei Zweifeln an der Aussagefähigkeit: BGH StV 2002, 183; Aussagetüchtigkeit bei Schädelverletzung: OLG Stuttgart StV 2003, 63 = NStZ-RR 2003, 51; emotional instabiler Typus: BGH StV 2002, 637; Böhm, Meuren, Storm-Wahlich, „Die Borderline-Störung als Quelle nicht-intentionaler Falschaussagen“ Praxis der Rechtspsychologie 2002 12(2) S. 1 ff.; kritisch dazu Rohmann, Praxis der Rechtspsychologie 13 (2), Dezember 2003, S. 329 ff. Bei langjähriger Drogenabhängigkeit: BGH StV 2009, 116. 17. Beschaffung der Explorationsunterlagen BGH StV 1989, 141; 1995, 565; BGH StV 1999, 473; St 45, 164, 178 ff. 18. Konkretisierung und Individualisierung des Tatvorwurfs in Anklage und Eröffnungsbeschluss/Umgrenzungs- und Informationsfunktion (Art. 103 Abs. 1 GG, 6 Abs. 3 lit. a MRK) BGH StV 1996, 361; 362 (Umgrenzung. Verfahrenshindernis von Amts wegen. Information. Beschränkung der Verteidigung. Rügeerfordernis); 410 (zu den Anforderungen der Konkretisierung); 1998, 63 (Verbot der Hochrechnung); BGH 3 StR 22/98 = StV 1998, 469, vgl. auch Bedeutung dieser Entscheidung für den Zusammenhang von Verfahrens154

Revisionsrechtliche Kontrolle des Zeugenbeweises

und Sachrüge in der Revision; BGH StV 1999, 243 (Zeitliche Einordnung); BGH StV 1999, 137 (Anforderung an Urteilsgründe bei Serienstraftaten – keine Schätzung!); StV 2000, 6 (Umgrenzung in Anklage und Urteil – vgl. BGH St 42, 107); BGH St 44, 153 (Hinweispflicht bei ungenauer Anklage – im Anschluss an BGH St 40, 44; vgl. auch BGH StV 1996, 197); einschränkend: BGH NStZ 2003, 559 m. Anm. Maier, NStZ 2003, 674 Mindestfeststellungen: BGH StV 2002, 523; bei Vergewaltigungsserie: BGH StV 2006, 457 = NStZ 2006, 649. Wenn – wie im Falle des sexuellen Missbrauchs von Kindern und Schutzbefohlenen – bei einem langen Tatzeitraum verschiedene Tatmodalitäten mit rechtlich unterschiedlicher Wertung in Betracht kommen, muss die Anklage erkennen lassen, wie viele Taten welcher Tatmodalität welchen Altersstufen des Opfers zuzuordnen sind und welcher strafrechtlichen Einordnung unterliegen. Hierbei muss die Zahl der den Gegenstand des jeweiligen Vorwurfs bildenden Straftaten mitgeteilt werden: BGH StV 2005, 113. OLG Karlsruhe StV 2005, 598: Teilakte (hier einer Untreue, § 266 StGB) sind nicht zureichend nach Tatzeit, Tatort, Ausführungsart und anderen individualisierenden Merkmalen gekennzeichnet. Ungenaue Anklage und Informationsfunktion, Verstoß gegen § 243 Abs. 3 S. 1, Fehlinformation auch der Richter, Schöffen und der Öffentlichkeit: BGH (2.Sen) StV 2006, 457= NStZ 2006, 649. BGH StV 2007, 562: Die an eine Anklageschrift zu stellenden Anforderungen können auch nicht dadurch abgemildert werden, dass der Angeklagte aufgrund von geständigen Angaben verurteilt wird. 19. Videovernehmung gemäß § 247a StPO (auch des Auslandszeugen) BGH StV 1999, 580 m. Anm. Schlothauer, StV 2000, 180; BGH StV 2003, 650 m. Anm. Schlothauer; audio-visuelle Vernehmung eines V-Mannes: BGH StV 2004, 241 m. Anm. Wattenberg, BGH StV 2004, 577 (Sperrerklärung?) Vernehmungsersetzende Vorführung einer Videoaufzeichnung und Akteneinsichtsrecht (§ 255a StPO) BGH StV 2004, 468. Keine Verwertung der Videoaufzeichnung, wenn weigerungsberechtigter Zeuge von § 52 StPO Gebrauch macht oder der Beschuldigte bei der richterlichen Vernehmung nach § 168c Abs. 3 StPO ausgeschlossen war: BGH StraFO 2004, 205 m. Anm. Deckers; zur ergänzenden Vorführung der Videoaufzeichnung: BGH StraFO 2004, 208. Zur grundsätzlichen Verpflichtung aus § 58 Abs. 1 Satz 2 StPO die Ermittlungsvernehmung einer jugendlichen Zeugin (unter 16 Jahren) aufzuzeichnen, wenn es um ein schwerwiegendes Sexualverbrechen geht: BGH NStZ-RR 2004, 336 Videovernehmung gem. § 247a in Abwesenheit des Angeklagten: BGH NStZ 2006, 648 155

Anhang 2

20. Aussage gegen Aussage = notwendige Verteidigung OLG Koblenz NStZ-RR 2000, 176 21. Richterliche Vernehmung des einzigen Belastungszeugen und Pflicht zur Bestellung eines Verteidigers: BGH St 46, 93. 22. Mindestfeststellungen (§ 261 StPO): BGH StV 2002, 523; BGH StV 2001, 450; Thüringisches OLG StV 1998, 118 23. Belehrung über Aussageverweigerungsrecht und Untersuchungsverweigerungsrecht obliegt nicht dem Sachverständigen, sondern der die Untersuchung anordnenden Stelle: BGH NStZ 1996, 95; 1997, 349 Literatur: Boetticher, NJW-Sonderheft für Gerhard Schäfer, 2002, S. 8 ff.; ders. et. al., Schuldfähigkeit und Prognosegutachtenstandards, NStZ 2005, 57; 2006, 537; Steller/Volbert (Hrsg.), Psychologie im Strafverfahren (1997); dies., Die Begutachtung der Glaubhaftigkeit, in Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 2004, S. 693; Lempp/ Schütze/Köhnken (Hrsg.), Forensische Psychiatrie und Psychologie des Kindes- und Jugendalters (2003); Kröber/Steller (Hrsg.), Psychologische Begutachtung im Strafverfahren (2005); Greuel, Offe, Fabian et al. (Hrsg.), Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage (1997); Greuel, Wirklichkeit-Erinnerung-Aussage, 2001; Bender/Nack/Trever, Tatsachenfeststellung vor Gericht (2008); Nack, StV 1994, 555; ders., StraFo 2001, 1, ders., StV 2002, 510 u. 558; ders., Verdeckte Ermittlungen, Kriminalistik 1999, 171; Revisibilität der Beweiswürdigung; Deckers, NJW 1996, 3105; ders., NJW 1999, 1365; ders., Der strafprozessuale Beweisantrag, 2007; ders., Strafverteidigung, 2005; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 7. Aufl. 2011; ders., JR 2004, 358, Sachlich-rechtliche Beweisprobleme der Aussagewürdigung beim Vorwurf des Inzests; ders., Zur strafjustitiellen Vorgeschichte gemeinsamen elterlichen Suizids, in FS Schirmer, 2005, S. 87 ff.; KKSchoreit, 6. Aufl., § 261 Rz. 31 ff.; Kett-Straub, Die Glaubwürdigkeitsbegutachtung minderjähriger Zeugen, ZStW 117 (2005) S. 354 ff.; Köhnken, Fehlerquellen in aussagepsychologischen Gutachten, in Deckers/Köhnken (Hrsg.), Die Erhebung von Zeugenaussagen im Strafprozess, 2007, S. 1 ff.; ders./vom Schemm/Dreger, Suggestion und konfirmatorisches Testen sozialer Hypothesen in Befragungssituationen, in FPPK, 2008, S. 20; Scholz, Kennzeichen und Prozesse einer nicht glaubhaften Aussage in: Recht und Psychiatrie 2003, 76 ff.; ders., Die nicht glaubhafte Aussage, StV 2004, 104; Milne/Bull, Psychologie der Vernehmung, 2004; Maier, Aussage gegen Aussage und freie Beweiswürdigung, NStZ 2005, 246; Niehaus, Täuschungsstrategien von Kindern, Jugendlichen und Erwachsenen, FPPK, 2008, S. 46; Schmandt, Höchstrichterliche Anforderungen an besondere Beweiskonstellationen, StraFo 2010, 446; Sander, Aussage gegen Aussage StV 2000, 45.

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Anhang 3 Arbeitsblatt: Probleme der Auswahl des Psycho-Sachverständigen nach der Entscheidung des BGH – 1. Strafsenat v. 12.2.1998 – 1 StR 588/97 BGH St 44, 26 = wistra 1998, 228 = NJW 1998, 2458 = NStZ 1998, 422 = StV 1999, 463 m. Anm. Grabow u. Zieschang. A. Bestandsaufnahme I.

Leitsatz: Verweigert ein Angeklagter dem gerichtlich bestellten Sachverständigen die (psychiatrisch/psychologische) Untersuchung, so verfügt ein weiterer Sachverständiger nicht deswegen über überlegene Forschungsmittel, weil sich der Angeklagte von diesem untersuchen lassen würde.

II. Konstellation Gerichtlich bestellter Gutachter – Psychiater/Psychologe Wahrnehmung des Schweigerechts Untersuchungsverweigerungsrecht Gutachten ohne Exploration – de lege artis? BGH StV 1998, 116 Beweisantrag gem. § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO – im Hinblick auf den anderen Gutachter mit Exploration Ablehnung – da Exploration kein überlegenes Forschungsmittel Grund: Angeklagter soll durch Untersuchungsverweigerungsrecht nicht die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens erzwingen können: „Die Ablehnung, sich vom gerichtlichen Gutachter untersuchen zu lassen, begründet für ihn – von besonderen (Befangenheits-)Umständen abgesehen – keine zusätzlichen Rechte.“ (Vgl. auch BGH NStZ 1997, 610 – Unterscheidung zwischen Zusatzgutachten und weiterem Gutachten) Der Angeklagte soll es nicht in der Hand haben, dass nur der „Sachverständige seines Vertrauens“ bestellt wird. Auswahlrecht gem. § 73 StPO – der Richter „Läßt sich ein Angeklagter vom gerichtlichen Sachverständigen nicht untersuchen, muß er in Kauf nehmen, überhaupt nicht untersucht zu werden.“ (BGH NStZ 1997, 610)

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Anhang 3

III. Selbstladungsrecht gem. §§ 220, 245 StPO – Beschränkungen (BGH NStZ 1998, 93, 93 u. NStZ 1993, 395, 397) – Gefahr: Ausgleich des Explorationsdefizits durch Vernehmung des von der Verteidigung gestellten Gutachters als Zeugen über seine Untersuchungen IV. Weitere Sachaufklärung (§ 244 Abs. 4 StPO) nicht erforderlich? – Besondere Fachrichtung: Sexualwissenschaftler 1. Kein Fall wie BGHSt 23, 176, 187 (Jürgen Bartsch) 2. Entscheidung des Gerichts – BGHSt 43, 67 3. Andere Anknüpfungstatsachen und Auseinandersetzung des gerichtlich gestellten Gutachters mit dem Gutachten des von der Verteidigung beauftragten Sachverständigen 4. Beweisantrag mit Methodenkritik – vgl. BGHSt 45, 164 – Verhältnis §§ 73, 78 zu § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO BGH StV 2005, 6: Ls: „Ein Beweisantrag auf Einholung eines weiteren SV-Gutachten darf mit der Begründung, das Gegenteil der behaupteten Tatsache sei bewiesen, nur abgelehnt werden, wenn allein durch das frühere Gutachten zu demselben Beweisthema das Gegenteil der behaupteten Tatsache bewiesen ist. Dies gilt nicht, wenn der Tatrichter zu einem von dem früheren Gutachten abweichenden Ergebnis kommt und so die Erwiesenheit des Gegenteils der behaupteten Tatsache begründet.“ BGH StV 2005, 124: Zu den Anforderungen an ein psychiatrisches Sachverständigengutachten über die Schuldfähigkeit des Angeklagten und die Voraussetzungen seiner Unterbringung sowie den Prüfungsanforderungen an das Gericht bei Vorliegen eines methodenkritischen Gegengutachtens. Zur Befangenheit: BGH NStZ 2003, 99 (Flow-Tex) Erneute Befragung des Sachverständigen: StraFo 2006, 289 Zu den Mindestanforderungen: Arbeitsgruppe beim BGH NStZ 2005, 57; 2006, 537 B. Was tun? I.

Ermittlung von Anknüpfungstatsachen im Gespräch Verteidiger/Mandant Grundentscheidung – Schweigen oder sich erklären Ohne Erklärung führt kein Weg zu §§ 20, 21 StGB (Ausnahme: krankhafte seelische Störung)

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Probleme der Auswahl des Psycho-Sachverständigen

Aber: Amtsaufklärungspflicht und Ausschöpfung des Beweismittels; BGH StV 1995, 113 Zu alternativen Feststellungen BGH StV 1995, 114 Faustregel: Explorationsgespräch des die Tat Bestreitenden = Verteidigungskunstfehler Erörterung der Chancen mit Sachverständigem im Hinblick auf §§ 20, 21 StGB bezogen auf fallkonstellierende Anknüpfungstatsachen II. Informelles Schuldinterlokut III. Auswahl des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren Kontakt zu Staatsanwaltschaft Wahlvorschläge mit Begründung (besondere Qualifikation) Wahrnehmung des Weigerungsrechts mit Begründung (Methodik/wissenschaftliche Qualifikation, Befangenheitselemente) Intervention im Zwischenverfahren im Hinblick auf §§ 73, 78, 83 StPO vgl. BGH StV 2003, 430 Duttge, Anm. zu BGH NStZ 2003, 99, NStZ 2003, 375 Prinzip: Verständigung mit dem Richter auf bestimmten Sachverständigen; Auswahl durch Richter: § 73 StPO BGH St 44, 31: Ermittlungsrichter oder erkennender Richter Zur Abgrenzung Ermittlungsrichter/Staatsanwaltschaft: BVerfG StV 2001, 207 ff. Zur Notwendigkeit der Verteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren: BGHSt 46, 93; StV 2002, 117 = St 47, 172 BGHSt 44, 26, 31 f.: „Im Ermittlungsverfahren zieht die Staatsanwaltschaft erforderlichenfalls einen von ihr ausgewählten Sachverständigen hinzu, wobei sie dem Verteidiger Gelegenheit zur Stellungnahme gibt (§ 161a Abs. 1 Satz 2 StPO; RiStBV Nr. 70 Abs. 1). Der Richter ist frei, diesen oder einen anderen Sachverständigen für das Hauptverfahren zu bestellen (Meyer-Goßner, StPO, § 73 Rz. 1 m.w.N.; vgl. auch Dippel, Die Stellung des Sachverständigen im Strafprozess S. 82 ff.), da er im gerichtlichen Verfahren hierfür zuständig ist (§ 73 Abs. 1 StPO). Auch könnte ins Auge gefasst werden, dass die Staatsanwaltschaft sich zusätzlich vor der Auswahl mit dem künftig zuständigen Richter, falls die Zuständigkeit schon beurteilt werden kann, ins Benehmen setzt (Wache in KK, 3. Aufl., § 161a Rz. 10; Meyer-Goßner, a.a.O., § 161a Rz. 12) oder beim Ermittlungsrich159

Anhang 3

ter einen Antrag auf Bestellung eines Sachverständigen stellt (vgl. G. Schäfer, Die Praxis des Strafverfahrens, 5. Aufl., S. 94 Rz. 228). Eine sich allein auf § 161a StPO stützende Praxis schränkt faktisch die Befugnisse des Richters nach § 73 Abs. 1 StPO ein (vgl. auch §§ 78, 82 StPO). Auch könnte dadurch der Besorgnis etwaiger einseitiger Auswahl begegnet werden.“ Während die gängigeren Kommentierungen (Meyer-Goßner; KK/Senge; LR/Dahs) davon ausgehen, § 73 StPO beziehe sich nur auf das gerichtliche Verfahren, belegt Krauß, dass der historische Gesetzgeber die Auswahlkompetenz des Richters im gesamten Verfahren statuiert hat (ZStW 85, 320, 324 m.w.N.: „Mit der Begründung § 73 meine „nur das gerichtliche Verfahren“ (Tröndle, Der Sachverständigenbeweis, JZ 1969, 375), argumentieren Rechtsprechung und Lehre am Gesetz vorbei). Bestätigend: Duttge, NStZ 2003, 375, 376 m.w.N. IV. Einschaltung des Gutachters der Verteidigung – Überzeugung: qualifizierter Sachverstand, second opinion – Ermittlungsverfahren – während der laufenden Hauptverhandlung – Schutz vor Ausforschung (Krause, in StraFO 1998, 1) durch Schweigerecht nach § 53a StPO – Schutz vor Befangenheitsablehnung (vgl. BGH StV 1999, 576) – Beweisantrag – Methodenkritische Stellungnahme Literatur: Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige 12. Aufl. 2007; Heinz, Fehlerquellen forensisch-psychiatrischer Gutachten, 1982; Barton, Sachverständiger und Verteidiger StV 1983, 73 ff.; ders., Anm. zu BGH StV 2003, 537; Zwiehoff, Das Recht auf den Sachverständigen, 2000; dies., Der Befangenheitsantrag im Strafverfahren, 2003; Wagner, Anm. zu OLG Schleswig StV 2000, 543; Krauß, Richter und Sachverständiger im Strafverfahren ZStW 85, 320; Dippel, Die Stellung des Sachverständigen im Strafprozess, 1986; Duttge, Anm. zu BGH NStZ 2003, 99 in: NStZ 2003, 375; Boetticher, Das Urteil über die Einführung von Mindeststandards in aussagepsychologischen Gutachten und seine Wirkungen, NJW Sonderheft für Gerhard Schäfer, 2002, S. 8 ff.; Boetticher/Nedopil/Bosinski/Saß, Mindestanforderungen für Schuldfähigkeitsgutachten, NStZ 2005, 57; Detter, NStZ 1998, 57 und FS Meyer-Goßner S. 435; Deckers, Auswahl und Kontrolle des Sachverständigen, in Widmaier, (Hrsg.), Strafverteidigung, 2006, S. 2574 ff.; Venzlaff/Foerster (Hrsg.), Psychiatrische Begutachtung, 2004; Fabricius, Forensische Psychiatrie: Blinde Flecken, neuralgische Punkte, StV 2008, 45.

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Anhang 4 Landgericht Düsseldorf Neubrückstraße 3 40213 Düsseldorf In dem Zwischenverfahren gegen Herrn M. wird gemäß §§ 6a, 201 StPO die funktionelle Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammer gerügt und beantragt, das Verfahren an eine Wirtschaftsstrafkammer zu verweisen (§ 270 Abs. 1. S. 2 StPO). Begründung: Die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer ist nach § 74c Abs. 1 Nr. 6a GVG begründet. Die Staatsanwaltschaft Düsseldorf hat mit der Anklageschrift den Vorwurf des Anlagebetruges mit Diamanten erhoben und die Eröffnung vor dem Landgericht Düsseldorf – Strafkammer – beantragt. Die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer ist gemäß § 74c Abs. 1 Nr. 6a GVG begründet für Straftaten des Betruges und mit dem zusätzlichen Erfordernis, dass zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens hinzutreten müssen. Hierunter sind regelmäßig solche Fachkenntnisse zu verstehen, die außerhalb allgemeiner Erfahrungen liegen und sich auf besonderen Wirtschaftskreisen eigenen oder geläufigen Verfahrensweisen oder auf schwer durchschaubare Mechanismen des modernen Wirtschaftslebens beziehen (OLG München JR 1980, 77, Rieß, JR 1980, 79). Maßgeblich zur Bewertung der Notwendigkeit von Fachkenntnissen sind auch die Motive, die der Schaffung der Wirtschaftsstrafkammern zugrunde liegen (Kissel, GVG, § 74c Rz. 5). Wenn komplizierte Mechanismen des modernen Wirtschaftslebens ausgenutzt werden oder Straftaten innerhalb des Wirtschaftsbereiches verübt werden (Kissel, GVG, § 74c Rz. 1), ist die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer danach begründet. Im vorliegenden Falle sprechen für die Erforderlichkeit der besonderen Kenntnisse des Wirtschaftslebens neben dem Vorwurf des Anlagebetruges als genuines Wirtschaftsdelikt vor allem die Firmenvielfalt und deren teilweise im Ausland ansässigen Muttergesellschaften sowie die von der Anklage angeführte Vernetzung von Firmenadressen, Niederlassungsadressen und Telefonkontaktadressen. Hinzu kommen die notwendigen Umfirmierungen im Rahmen von Gesellschaftsumwandlungen sowie die veränderliche Situation von Geschäftsführern, Gesellschaftern und anderen Entscheidungsträ161

Anhang 4

gern innerhalb der Firmen sowie der Wechsel von Mitarbeitern, die die Staatsanwaltschaft als Verschleierungsmechanismen bewertet. Diese Vorgänge und Firmenverknüpfungen sind Kernpunkte der Anklage, auf die die Staatsanwaltschaft ihren Vorwurf der Mittäterschaft des Angeschuldigten gründet, und gleichzeitig entscheidende Indikatoren für die Frage, ob vorliegend lediglich eine marktbeherrschende Großhandelsposition errichtet wurde oder ob ein als strafrechtlich zu verfolgendes Netzwerk von Firmen vorliegt, die zur Täuschung der Kunden ineinander verflochten waren. Es hängt auch von der Bewertung dieser wirtschaftlichen und gesellschaftsrechtlichen Vorgänge ab, ob eine mittäterschaftliche Beteiligung des Angeschuldigten anzunehmen wäre. Des Weiteren sind die vorgeworfenen Taten ausschließlich im Rahmen von wirtschaftlichen Geschäftsvorgängen erfolgt, so dass den Motiven zur Schaffung von Wirtschaftsstrafkammern folgend festzustellen ist, dass mögliche strafrechtlich relevante Handlungen ausschließlich im Wirtschaftsbereich verübt worden sind. Auch dass die möglichen Opfer der angeklagten Betrugstaten zu einem nicht unwesentlichen Teil selbst Händler desselben Wirtschaftsbereiches waren und die vorgeworfenen Taten demnach in einem in sich geschlossenen System erfolgt sind, spricht für die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer. Weiterhin basiert der Vorwurf des Betruges auf der Bewertung dieser Geschäftsvorgänge. Ob diese Vorgänge als strafwürdig oder nicht betrügerisch zu bewerten sind, kann nur entschieden werden, wenn die notwendige Sachkenntnisse über Vorgänge des Anlagegeschäftes, des Diamantenhandels und der Telefonakquisition bestehen. Der telefonische Verkauf von Diamanten ist ein in sich komplexes und nahezu mit keinem anderen Wirtschaftszweig zu vergleichendes System, so dass auch auf Grund des innovativen Charakters dieses Geschäftes eine Bewertung der Geschäftsvorgänge an sich im Vordergrund zu stehen hat und erst nachfolgend die individuelle Strafbarkeit des Handelns der Beteiligten beurteilt werden kann. Gerade diese primäre Bewertung der Geschäftsvorgänge aber hat wegen der Komplexität des geschäftlichen Vorgehens und wegen des in sich geschlossenen Systems von Käufen, Rückkäufen, Warenlieferungen und Kommissionsgeschäften durch eine Wirtschaftsstrafkammer zu erfolgen. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der telefonische Diamantenhandel in der vorliegenden Form sich als eigener Wirtschaftskreis mit eigenen Verfahrensweisen und komplizierten Mechanismen darstellt, welcher der Bewertung durch die Wirtschaftsstrafkammer bedarf. Auch die Darstellung der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift, der Angeschuldigte habe Telefonverkäufer der Warentermin- und Aktienbranche angeworben, weil sie ihm für seine Geschäfte nützlich erschienen (S. 180), impliziert, dass gerade der berufliche und wirtschaftliche Hintergrund für diese Personalentscheidungen tragend war. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Staatsanwaltschaft ausführt, die angeklagten Handlungen basierten auf Geschäftstätigkeiten, die einem bundesweit praktizierten Schema von einer Vielzahl von Diamantenfirmen entsprächen 162

Verteidigungsschrift im Zwischenverfahren

(S. 185–188). Hierdurch wird indiziert, dass ausschließlich die strafrechtliche Bewertung von Geschäftsvorgängen entscheidend ist, die Einsicht in diesen geschlossenen Wirtschaftskreis von Diamantenfirmen und Telefonakquisition erfordert. Mit diesem Gedanken geht einher, dass in der Anklage explizit dargestellt ist (S. 194–195), in wie weit eine Beanspruchung der Möglichkeiten bestand, dass Geschäftsführer, Gesellschafter und tatsächlicher Entscheidungsträger personell voneinander abweichen können, um so durch Ausnutzung der Komplexität des modernen Wirtschaftslebens mit seiner Vielzahl von besondere Gesellschaftsformen einer strafrechtlichen Verfolgung zu entgehen. Ungeachtet der Frage, ob diese Vorwürfe so tatsächlich Bestand haben können, zeigt sich hieran die Einschätzung der Staatsanwaltschaft, dass die Straftaten innerhalb des Wirtschaftslebens erfolgt seien. Dies legt eine Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer nahe. Ferner wird in der Anklageschrift mehrfach Bezug genommen auf die „Diamantenbranche“ bzw. „Diamantenszene“ (u.a. S. 193, 217, 220, 224, 234), wodurch ein in sich geschlossenes Wirtschaftsgefüge mit eigenen Verfahrensweisen und Mechanismen aufgezeigt wird, zu deren Bewertung es besonderer Kenntnisse und Erfahrungen im Wirtschaftsleben bedarf. Schließlich legt die Staatsanwaltschaft ausführlich die marktwirtschaftliche Situation des Marktes für Farbdiamanten dar (S. 246–248), wodurch indiziert ist, dass der Einblick in diesen Markt entscheidungsrelevant zu werden scheint. Da dieser Markt – auch nach Ansicht der Staatsanwaltschaft (S. 246) – gerade nicht vergleichbar ist mit dem Brilliantenmarkt, sondern eine Eigenständigkeit aufweist, sind zur Bewertung dieses Marktes ebenfalls besondere Kenntnisse der Wirtschaftsstrafkammer erforderlich. Schließlich liegt es nicht fern, dass Sachverständigengutachten zu den Themen Marktgefüge im Diamantenhandel, Absatzmarkt und Wertbestimmung von Diamanten eingeholt werden müssen, deren Bewertung besondere Erfahrung im wirtschaftlichen System erfordern, so dass auch hierdurch die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer angezeigt ist. Die Spezialzuständigkeit geht gemäß § 74e GVG der Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammer vor. Rechtsanwalt

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Anhang 5 Arbeitsblatt: Beschuldigtenbelehrung nach §§ 136 u. 137 StPO und Beweisverwertungsverbote

I. Belehrungselemente des § 136 StPO: – Unterrichtung über die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat – Äußerungsfreiheit – Verteidigerkonsultationsrecht (§ 137 StPO) – Beweisantragsrecht – In geeigneten Fällen: Hinweis auf Möglichkeit des TOA Unterbliebene Belehrung über das Recht zur Verteidigerkonsultation und Beiordnung des Verteidigers: BGH NJW 2002, 975, 1. StR 220/01 = BGH StV 2002, 117 = BGHSt 47, 172 (Fortsetzung von BGHSt 46, 93). Indizien für Antragspflicht der StA nach § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO (Haftbefehlsantrag?) „Der Senat lässt weiter dahinstehen, ob sich aus § 141 III 2 StPO für die StA nicht nur die Pflicht zur Stellung des Antrags auf Beiordnung ergibt, sondern aus dieser Bestimmung auch die Verpflichtung herzuleiten ist, mit Ermittlungen, welche die Mitwirkung des Beschuldigten erfordern innezuhalten, bis der Verteidiger tatsächlich gerichtlich bestellt ist und seine Tätigkeit aufgenommen hat. Die würde allerdings bedeuten, dass in solcher Lage die weitere Entgegennahme des Geständnisses eines in Kenntnis seiner Rechte aussagebereiten Beschuldigten abzulehnen wäre. Maßgeblich muss dann indessen sein, wie sich der Beschuldigte verhält, nachdem er korrekt belehrt worden ist. Dem Senat erscheint vorstellbar, dass eine Vernehmung fortgesetzt werden darf, wenn der Beschuldigte zuvor ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass ihm nunmehr ein Verteidiger zu bestellen ist. Wenn er sodann in Kenntnis dieses Umstandes und seiner sonstigen Rechte weiter aussagebereit bleibt, obgleich er durch Berufung auf sein Schweigerecht ohne weiteres jede Fortführung der Vernehmung unterbinden könnte, so spricht nichts dagegen, solche Angaben auch entgegenzunehmen und verwerten zu dürfen. Das gilt zumal dann, wenn die weitere Vernehmung – etwa im Rahmen einer Tatrekonstruktion – beim gegebenen Ermittlungsstand durchaus eilbedürftig und unaufschiebbar erscheint. Im Ergebnis kommt es aber auch darauf hier nicht an.“ In Abgrenzung dazu: BGH NStZ 2002, 380 = StV 2002, 180.

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Beschuldigtenbelehrung und Beweisverwertungsverbote

Unverwertbarkeit von Beschuldigtenvernehmungen wegen Verletzung der Belehrungspflichten über das Verteidigerkonsultationsrecht 1. Senat

5. Senat des BGH

– Eine Vernehmung darf fortgesetzt werden, wenn der Beschuldigte zuvor ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass ihm nunmehr ein Verteidiger zu bestellen ist. Wenn er sodann in Kenntnis dieses Umstandes und seiner sonstigen Rechte weiter aussagebereit bleibt, obgleich er durch Berufung auf sein Schweigerecht ohne weiteres jede Fortführung der Vernehmung unterbinden könnte, so spricht nichts dagegen, solche Angaben auch verwerten zu dürfen. (BGHSt 47, 172)

– Wird kein Hinweis auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme eines Strafverteidigernotdienstes gegeben, beeinträchtigt dies die Verwertbarkeit der Vernehmung nicht, wenn kein besonders gewichtiger Sonderfall vorliegt. (NStZ 2002, 380)

– Gerade das spätere Verlangen des Abbruchs der Vernehmung wie auch die vorherige Ablehnung einer Antwort auf einzelne, bestimmte Fragen kennzeichnet die freie Entschließung des Angeklagten über das Maß des Gebrauchmachens von seinen Beschuldigtenrechten. (NStZ 2004, 450)

– Ein Beschuldigter ist immer auf sein Recht auf Verteidigerkonsultation hinzuweisen. Darüber hinaus ist er aber nicht über sein Recht zu belehren, die Bestellung eines Pflichtverteidigers verlangen zu können. Unter Beachtung dieser Prämisse sind haftrichterliche Vernehmungen auch ohne Mitwirkung eines Verteidigers verwertbar. (NStZ 2004, 390) – Ein Widerspruch gegen die Verwertung von Beschuldigtenangaben wegen einer Verletzung des Verteidigerkonsultationsrechts muss spätestens zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt vorliegen und auf jeden einzelnen zeugenschaftlich vernommenen Vernehmungsbeamten bezogen sein. (StV 2004, 57)

BGH StV 2006, 515 (5. Senat): Hinweis auf Anwaltsnotdienst jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn Besch. nach bestimmtem Anwalt verlangt und der Kontaktversuch scheitert. Dazu: Anm. Beulke/Barisch, StV 2006, 569 Schutzzwecklehre vs. Abwägungslehre. BGH StV 2006, 566 (1. Senat): Besch. erklärt, er könne sich einen Anwalt nicht leisten, kann Pflicht indizieren, ihn über die Möglichkeit einer Pflichtverteidigerbestellung zu belehren. Aber: Unterlassen löst kein Verwertungsverbot aus, wenn Unterlassen nicht das Gewicht einer völlig fehlenden Belehrung hat. 165

Anhang 5

BGH StV 2006, 567 (1. Senat) = NStZ – RR 2006, 181: Hinweis auf Möglichkeit, Anwalt seines Vertrauens oder telefonischen Notdienst anzurufen angezeigt, wenn Kapitaldelikt und Besch. sich erkennbar der Hilfe eines Anwalts bedienen möchte. Aber: Kein Verwertungsverbot, wenn Vernehmungsbeamte nicht aktiv oder zielgerichtet gehandelt haben. Beulke/Barisch: Ausnutzung eines Irrtums gleichwertig seiner Herbeiführung – je gravierender der Vorwurf, desto wichtiger der rechtzeitige anwaltliche Rat. Fazit: Grundsatzbelehrung über Konsultationsrecht vs. Folgebelehrungen. BGH NStZ-RR 2007, 80: Gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Belehrung und ist auch ein Aktenvermerk gem. § 45 Abs. 1 RistBV nicht gefertigt, besteht Verwertungsverbot. II. BGH StV 2007, 450 = NStZ 2007, 653: Verwertungsverbot bei „Rollentausch“ – Vernehmung als Zeuge statt als Beschuldigter. Dazu: Anm. Mitsch, NStZ 2008, 49. BGH NStZ 2008, 48: Verdachtseinstufung nach pflichtgemäßem Ermessen der StA. III. BVerfG StV 2008, 1: Belehrung ausländischer Beschuldigter über das Recht auf konsularische Unterstützung (WÜK Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3). Regelung gebietet den zuständigen Behörden des Staates, in dem sich ein Konsulat befindet, auf Verlangen eines ausländischen Staatsangehörigen unverzüglich die konsularische Vertretung seines Heimatstaates zu unterrichten, wenn der Ausländer „festgenommen, in Straf- oder Untersuchungshaft genommen oder ihm anderweitig die Freiheit entzogen ist“. Über dieses Recht haben die Behörden den Betroffenen unverzüglich zu informieren. Konsequenz: 1. Subjektives Recht, über Unterrichtungsanspruch informiert zu werden 2. Recht auf Unterrichtung des Konsulats 3. Art. 36 Abs. 1 lit. c WÜK: Der Konsularbeamte ist berechtigt, den Festgenommen aufzusuchen, mit ihm zu sprechen und für seine Vertretung in rechtlicher Hinsicht zu sorgen. 4. Aufgerufen: Die Polizei (Richter, wenn innerhalb der ersten 24 Stunden vorgeführt, vgl. BGH StV 2008, 5) 5. Rechtsfolge nach BGH StV 2008, 5: Kein Verwertungsverbot, da Verstoß dem Belehrungsverstoß gegen § 136 StPO nicht ausreichend ähnlich. 166

Beschuldigtenbelehrung und Beweisverwertungsverbote

6. Verwertungsverbot aber denkbar, wenn das Gericht feststellt, dass das rechtzeitig informierte Konsulat noch vor der betreffenden Vernehmung dafür gesorgt hätte, dass der Beschuldigte einen Verteidiger erhält, der ihn zum Gebrauch seines Schweigerechts gebracht hätte. (Weigend, StV 2008, 39, 43). 7. Problematisch: Beruhensfrage – § 337 StPO – wenn eine ordnungsgemäße Belehrung nach § 136 StPO stattgefunden hat. 8. Aufzeigen konkreter Möglichkeiten, wie das Konsulat auf das Verfahren eingewirkt hätte, deutlicher Mangel professioneller Strafverteidigung, Einführung von Entlastungsbeweisen aus dem Heimatland. IGH Fall: „La Grand“, JZ 2002, 91, 92. BGH StV 2003, 57 m. Anm. Paulus („Keine Basis für eine strafprozessuale Revisionsrüge, da der Betroffene durch diese Regelung nicht vor eigenen unbedachten Äußerungen geschützt werden solle“) – obsolet. BGH StV 2008, 5: Kein Verwertungsverbot – „aus Rechtsgründen“ – aber mögliche Kompensation – 5. Senat. BGH StV 2008, 8: Zu den Anforderungen an Widerspruch – 1. Senat: Spezifischer Einwand erforderlich – Ausnahme: wenn Verstoß bis in die Revisionsinstanz nicht geheilt wird. BGHSt 50, 272, 274: Zur Notwendigkeit und Rechtzeitigkeit des Widerspruchs, dazu: Schlothauer, StV 2006, 396; vgl. auch BGH NStZ 2004, 389. BGH NStZ 2007, 719: Zwischenbescheid über Verwertungsverbot nicht vorgesehen, aber zulässig. IV. BGH NStZ 2007, 714: Selbstbelastungsfreiheit und vernehmungsähnliche Befragung durch Verdeckten Ermittler. V. Sonstige Entscheidungen: BGHSt 38, 214: Fehlende Belehrung über Aussagefreiheit Widerspruchslösung – Verwertungsverbot (vgl. dazu auch BayObLG NJW 1997, 404); BGHSt 38, 372: Ist dem Beschuldigten die gewünschte Anwaltskonsultation verweigert worden R Verwertungsverbot; BGHSt 42, 15: Notwendigkeit der Vernehmungsunterbrechung wenn Besch. wünscht, Anwalt zu konsultieren (vgl. dazu E. Müller, StV 1996, 358; Beulke, NStZ 1996, 257 ff.); BGH NJW 1994, 333: Verwertungsverbot bei unverstandener Belehrung; BGH NStZ 1997, 502: Besch. war nicht mitgeteilt worden, dass Verteidiger sich bereits gemeldet hat; BGH NStZ 1997, 609: Verwertungsverbot bei mangelnder Belehrung über das Anwaltskonsultationsrecht – offen gelassen; BGH StV 1993, 289: Zum notwendigen Revisionsvorbringen; BayObLG StV 1997, 66 u. OLG Stuttgart NStZ 1997, 405: Zur Verwirkung des Widerspruchsrechts nach Versäumung; OLG Stuttgart StV 2001, 388: Zur Fortwirkung des einmal erhobenen Widerspruchs; OLG Oldenburg 167

Anhang 5

NStZ 1995, 412: Fernwirkung des Verstoßes?; AG Berlin Tempelhof StV 1983, 277; AG Freising StV 1998, 121; AG Delmenhorst StV 1991, 254; KG JR 1992, 437; OLG Frankfurt/Main StV 1998, 179; AG München StV 2001, 501: Zum Erfordernis einer qualifizierten Belehrung nach informatorischem Vorgespräch (dazu Ter Veen, StV 1983, 293; Schlothauer, Vorbereitung der Hauptverhandlung 1998, Rz. 57 ff.; BVerfG NStZ 2000, 488 (Zweithörerfall) vgl. dazu Weßlau, StV 2000, 467; BVerfG NStZ 2000, 489 m. Anm. Rogall: Verwertungsverbot bei Befragung durch V-Person?; BayObLG NStZ-RR 2001, 49 – Spontanaussage; BGH NStZ 1996, 145 Angaben eines aussageverweigerungsberechtigten Zeugen gegenüber einem Sachverständigen (vgl. dazu Eisenberg/Kopatsch, NStZ 1997, 296; Schmidt-Reda, NJW 1998, 800; Weßlau, ZStW 1998 Bd. 110, 1); NStZ 2003, 385 – Brandenburgisches Verfassungsgericht Unterbringung und notwendige Verteidigung. Literatur: Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 2010, Rz. 562 ff.; Schlothauer, Vorbereitung der Hauptverhandlung, 1998 Rz. 57 ff.; ders., StV 2001, 127 u. StV 2006, 397; Roxin, JZ 1997, 343 u. JZ 2002, 897; Ransiek, StV 1994, 343; Franke, GA 2002, 573; Schwaben, NStZ 2002, 288; Nack, Deutsches Strafverfahrensrecht und Europäische Menschenrechtskonvention in: NJW Sonderheft für Gerhard Schäfer (2002/S. 46 ff.); Weigend, Festgenommene Ausländer haben ein Recht auf Benachrichtigung ihres Konsulats, StV 2008, 39 ff.

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Anhang 6 Arbeitsblatt: § 136a StPO 1. Empirische Untersuchungen belegen: Mit zunehmender Schwere des Tatvorwurfs wächst die Bereitschaft gegen § 136a StPO zu verstoßen (Rasch/Hinz, Krim 1980, 373; Kühne, Strafprozesslehre, Rz. 534). 2. Normadressaten a) Strafverfolgungsorgane – auch VE. b) Im Auftrag der Strafverfolgungsorgane Handelnde – SV, Augenscheinsgehilfen. BHGSt 44, 129: Zurechnung der Handlung einer Privatperson in U-Haft. c) Private – streitig, h. M. – verwertbar (BGHSt 27, 357; 36, 172). Ausnahme: Beweiserlangung in extrem menschenrechtswidriger Weise oder unter schwerer Verletzung der Menschenwürde; BGHSt 44, 129; dazu: Jahn, JuS 2000, 441 „Ausforschung durch Wahrsagerin in U-Haft“; dazu: Gaede, StV 2004, 46, 52: § 136a StPO stellt geeignete Konkretisierung solcher rechtsstaatswidrigen Vorgehensweisen dar, die ein Staat weder zurechenbar verwirklichen noch sich zu eigen machen darf. EGMR StV 2003, 257 u. StV 2004, 1: Schweigerecht ist grundsätzlich dann verletzt, wenn ein Informant als Agent des Staates handelt, und das Eingeständnis des Beschuldigten ihm gegenüber veranlasst hat. Verwertbarkeit hängt davon ab, ob der Wortwechsel zwischen dem Beschuldigten und dem Informanten in der gleichen Art und Weise auch erfolgt wäre, wenn die Behörden nicht eingegriffen hätten. Gegenmeinung: unverwertbar (Übersicht bei Löwe-Rosenberg/Hanack, Rz. 10 zu § 136a). Eisenberg: Differenzierende Betrachtung Rz. 625 ff. 3. Vernehmungsfähigkeit Str. – Eisenberg, Rz. 643 – Überblick. Verhältnis zu §§ 20, 21 StGB bei tatnaher Vernehmung – BGH NStZ-RR 1999, 109. SV-Gutachten zu §§ 20, 21 StGB auch zur Vernehmungsfähigkeit. Toxikologisches Gutachten bei Medikamenten, Drogen vgl.: Kauert, StraFo 1997, 161; vgl. LG Marburg wistra 1993, 157 (Captagon).

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Anhang 6

Bewusstes Ausnutzen der VU durch Vernehmungsbeamten nicht erforderlich (LG Köln StV 1989, 520 f.; AK-Kühne, § 136a Rz. 31a; Eisenberg, Rz. 709; vgl. auch Deckers, Anm. zu BGH StV 1986, 138). Einwirken auf den Beschuldigten durch Vorlegen von Beweisstücken, Fotos, Augenscheinseinnahme etc. 4. Hörfalle Vernehmungen? (Abl.: Löwe-Rosenberg/Hanack, 25. Aufl., Rz. 37a zu § 136a). Zust.: BGH StV 1996, 465 = St 42, 139. Abl.: Anm. Bernsmann, StV 1997, 116; Lesch, GA 2000, 355; Fezer, JZ 1996, 602. 5. Tagebuch OLG Schleswig NStZ-RR 2000, 112. Vernehmung zu verbotenen Sachbeweisen oder fehlerhaften Gutachten. 6. Revisionsvorbringen: BVerfG NStZ 2002, 487. 7. Vernehmung ohne Verteidigerbestellung beim Fall der notwendigen Verteidigung BGHSt 46, 93; BGHSt 47, 172; StV 2002, 180. 8. Verbotene Vernehmungsmethoden durch unzulässigen psychischen Zwang OLG Naumburg StV 2004, 528 f. 9. Aufzeigen einer nicht zu rechtfertigenden Sanktionsschere zur Herbeiführung eines Geständnisses BGH bei Becker, NStZ-RR 2005, 257; BGH StV 2007, 619 (3,5 Jahre bei Geständnis – 7 bis 8 Jahre nach streitiger HV); vgl. auch BGH NStZ 2004, 509 (durch Aussicht auf Haftentlassung motivierter Rechtsmittelverzicht). BGH StV 2007, 453 – 2 StR 523/06 – Zusage eines rechtlich nicht vorgesehenen Vorteils. 10. Verwertbarkeit einer unter Beteiligung ausländischer Polizeibeamter durchgeführten Vernehmung? Bejahend: BGH NStZ 2007, 344.

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Arbeitsblatt § 136a StPO

Stichwort/Rechtsprechung/Literatur: Informatorisches Vorgespräch und Täuschung (vgl. dazu: OLG Frankfurt/M. StV 1998, 199; AG Homburg/Saar StV 1994, 123 zum Vorgespräch ohne Belehrung). Voluntative Elemente des Mordtatbestandes und Befragungstechnik. BGH NStZ 1990, 446: Täuschung über Tatvorwurf (Vermisstensache statt Tötungsdelikt). BGH StV 1988, 419: m. Anm. Günther: Zulässigkeit der Ausnutzung eines Irrtums. BGH StV 1988, 468: Unzulässigkeit, „erdrückende Beweislage“ vorzutäuschen. OLG Frankfurt/M. StV 1998, 119: Verfälschung der Verdachtslage und Täuschung über Antrag auf Erlass eines Haftbefehls. BGH NStZ 1988, 419: Nur die durch verbotene Mittel herbeigeführte Aussage ist unverwertbar. BGH NStZ 1989, 32: Aushorchen durch Mitgefangene aus „eigenem Antrieb“ = verwertbar. BGH St 44, 129 – „Wahrsagerin“: Zur Verwertbarkeit selbst belastender Angaben bei Bespitzelung in der U-Haft. BGH NStZ 1989, 33: m. Anm. Wagner: Aushorchen durch Mitgefangene auf Veranlassung der Polizei = unverwertbar; vgl. aber BGH NJW 1998, 3506 u. dazu Lesch, GA 2000, 355. LG Bremen StV 1995, 515: Unklarheit über Festnahmesituation. OLG Bremen NStZ-RR 2000, 270: Zur Zulässigkeit einer Brechmittelvergabe. Aber: Verwertbarkeit der Aussage des dadurch gewonnenen Zeugen; Verwertbarkeit der Aussage des zu Unrecht Inhaftierten, die er während dieser Haft gemacht hat (BGH WiB 1995, 1016; NJW 1995, 2933). BGH StV 1989, 515: m. Anm. Achenbach: Fehlinformation aufgrund einer Fehlleistung des Vernehmungsbeamten = Aussage verwertbar. BGH NStZ 1990, 446: Übergang zur Beschuldigtenvernehmung; Rollentausch mit Täuschung über Sinn der Vernehmung; von der „Vermisstensache“ zum Tötungsdelikt. BGH StV 1992, 451; NStZ 1999, 630: Zur Ermüdung. BGH StV 1994, 58: Mithören eines Privattelefons durch Polizeibeamte. BGH StV 1994, 282: m. Anm. Achenbach/Perschke, StV 1994, 577: „Heimlich herbeigeführter Stimmenvergleich“; vgl. dazu Freund, JuS 1995, 394; Schneider, GA 1997, 371.

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Anhang 6

Pluisch, NZV 1994, 52: „Zur prozessualen Verwertbarkeit von Einlassungen im Alkohol- oder Drogenrausch“. Joerden, Jus 1993, 927. List, grds. zulässig: BGH NStZ 1997, 251. Fortwirkung des Verwertungsverbots BGH StV 1994, 62; NStZ 2001, 551; StV 2003, 324 – Ursachenzusammenhang. Bei Fortwirken der Täuschung über Unkenntnis der Unverwertbarkeit früherer Aussagen – qualifizierte Belehrung erforderlich, LG Bad Kreuznach StV 1994, 293; Neuhaus, NStZ 1997, 312; LG Frankfurt StV 2003, 325 m. Anm. Weigend, StV 2003, 436 ff.; BGH StV 1996, 360; LG Dortmund NStZ 1997, 356. Widerspruch in Hauptverhandlung notwendig? Nicht erforderlich: BGH 1 StR 458/95; vgl. dazu Anm. Fezer, StV 1997, 57; dazu s. BGHSt 15, 187 u. 17, 364 (Drohung und Quälerei). Fernwirkung des Verwertungsverbots Grds. nein: BGHSt 27, 358; 32, 71; 34, 364; BGH StV 1995, 398 für Einsatz eines VE ohne richterliche Genehmigung; unentschiedener: BGH NStZ 1995, 411; dazu: Eisenberg, Rz. 403 ff. A. A.: Haffke, GA 1973, 80; Kühne, Strafprozessrecht, Rz. 541; vgl. auch Kühne in AK-StPO § 136a Rz. 83 ff. Prüfung der Glaubhaftigkeit einer Belastungsaussage bei gleichzeitiger Geltendmachung eines Verwertungsverbots: OLG Hamm StV 1999, 360. Begriffe: Fruit-of-the-poisonous-tree-doctrine Hypothetical clean path Inevitable discovery Dazu: Kelnhofer, Hypothetische Ermittlungsverläufe im System der Beweisverwertungsverbote. Verteidigung bei Verstoß gegen § 136a StPO: Feststellung der Verfahrensverstöße (Eisenberg, Rz. 706). Prozessuale Umsetzung/Taktik/Strategie Erklärung Beweisführung: vgl. OLG Hamm StV 1999, 360; Deckers, Der strafprozessuale Beweisantrag, 2002. Zur Empirie: Maisch, StV 1990, 314. Literatur: Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 7. Aufl. 2010, Rz. 625 ff.; Weigend, Anm. zu LG Frankfurt StV 2003, 436 ff.; Krack, Der Normzweck des § 136a, NStZ 2002, 120; Gaede, StV 2004, 46.

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Anhang 7 Arbeitsblatt: Falsches Geständnis, Widerruf, Erklärung zur Sache Literatur: Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 2006, Rz. 726 ff.; Prüfer, Das fragwürdige Geständnis, StV 1998, 232; ders., Sachverhaltsermittlung im Schwurgerichtsprozess StV 1993, 602 ff.; Stern, Der Geständniswiderruf als forensisches Erkenntnisproblem, StV 1990, 563; ders., Verteidigung in Mord- und Totschlagsverfahren, 2004, RN 67, 1006, 1375, 1601, 1603; Undeutsch, Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen, Handbuch der Psychologie, 11. Bd. Forensische Psychologie, 1967, S. 154; Köhnken, Glaubwürdigkeitsbegutachtung, in Widmaier, Strafverteidigung, 2006, S. 2267 ff.; Maisch, Forensisch-psychologische Aspekte von Verstößen gegen § 136a StPO, StV 1990, 314; Schacter, Aussetzer – wie wir vergessen und uns erinnern, 2005, S. 192 ff.; Munsterberg, On the Witness Stand, 1908; Gudjonsson, The Psychology of interrogations, confessions and testimony, 1992; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 2007, Rz. 1096 ff.

A) Originäres Täterwissen – Nr. 45 Abs. 2 RiStBV Geheimnisse und Fehlerquellen (Weg zum vermissten Opfer, Tatwaffe, Herkunft und Beschaffenheit des Tatwerkzeuges) (Daten aus Medienberichterstattung oder Fragen und Vorhalten in der Vernehmung) B) Psychische Gründe für ein falsches Geständnis: Interdependenz zwischen massiven Polizeiverhören und dem „Gedächtnismisstrauenssyndrom“ beim Vernommenen – Suggestive Befragung – Induktion – Glaube des Beschuldigten, seine Erinnerungslücke beruhe auf Verdrängung Aufmerksamkeitsbedürfnis oder andere pathologische Verhaltensweisen, „Decken“ eines Dritten. Äußere Gründe: Wunsch nach Beendigung psychischer oder körperlicher Misshandlung Zur Drittbelastung: BGH StV 1992, 98; 2000, 243; NStZ 2004, 691 C) Prüfungsschemata (Stern/Prüfer) (Geständnisanalyse, logische Dimension, psychologische Stimmigkeit, Abgleich mit gerichtsmedizinischen Befunden; Widerrufsanlass, -zeitpunkt, -zeugen) D) Psychologie (1) Entstehungsgeschichte, Vernehmungskontext, Reaktionen, ständnisfaktoren

Ge-

(2) Abgleich, Aussagequalität (3) Gutachten

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Anhang 6

E) Entscheidungen: BGH NStZ 1987, 182; 1998, 266; StV 1995, 341. Zur Verlesbarkeit – § 254 StPO – Form – BGH NStZ 1987, 86; ohne Dolmetscher – BGH StV 1985, 314; ausländische Vernehmungsniederschriften – BGH NStZ 1994, 595 m. Anm. Wohlers NStZ 1995, 45; NStZ 2005, 394; BGH NJW 2005, 1440, 1442 – Zuverlässigkeitsprüfung; BGH StV 2001, 440 – Gründe für ein falsches Geständnis: Sorge vor Haft, einer diskriminierenden Hauptverhandlung und einer möglichen Bestrafung bei scheinbar aussichtsloser Beweislage – Gutachten zur Erklärung des Angeklagten: BGH NStZ 2005, 354. F) Erklärung zur Sache durch den Verteidiger: BGH NStZ 2006, 408; OLG Saarbrücken NStZ 2006, 182; BGH StV 2007, 620 u. 621 – 3. Senat; StV 2007, 622 – 2. Senat m. Anm. Schlothauer ; BGH StV 2008, 294, 396; Schlösser, NStZ 2008, 310; Mitteilungen des Angeklagten sind grundsätzlich keiner Beweisaufnahme zugänglich: BGH StV 2008, 284 m. Anm. Beulke/Ruhmannseder. G) Abgrenzung zwischen Sacherklärung und bloßer Prozesserklärung: BGH NStZ-RR 2008, 21; zur Beweiswürdigung bei Teileinlassung: OLG Hamburg StV 2008, 239. H) Geständnis und Beweiswürdigung. Angeklagter schweigt in der HV. Das Urteil stützt sich ausschließlich auf dessen Erklärung im Ermittlungsverfahren: BGH NStZ 2007, 538. I)

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Deal, Geständnis, Widerruf, Wiederaufnahme: AG Starnberg StV 2008, 516, Anm. Förschner, StV 2008, 443.

Stichwortverzeichnis Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit siehe Befangenheit Absprache – und Verfahrenserledigung 178, 179, 180, 181, 230 – zur Drittbelastung Anhang 2, S. 146, 152 Adhäsionsverfahren – gemäß §§ 433 ff. StPO 14 Akteneinsicht – Akteneinsichtsantrag 58, 264 – Akteneinsichtsrecht 4, 11, 20, 22, 48, 111, 141, 144, 182, 193–194, 196, Anhang 2 S. 155 – beim inhaftierten Beschuldigten, Akteneinsichtsanspruch 53–56, 188–191 Alkohol A) Verfahrensrügen S. 124, 128, Anhang 2 S. 151, Anhang 6 S. 172 Amtsträger 90b) Angehörige – Interesse 17–19, 49, 91 Angeklagter 135, 256, Anhang 3 S. 157, Anhang 7 S. 174 Anhörung 52, A) Verfahrensrügen S. 130 Anklage 111, 140, 141, 142 Anhang 2 S. 154–155, Anhang 4 S. 161–163 – Anklageerhebung 42, 44, 56, 120, 231 – Mängel der Anklage 145, 147, 149, 152, 153, 154, 161, 162, 167, 168, 197, 200, 248, 249, 250, 253, 254, 255, 256, 257, 259 Anklageschrift 141, 145–148, 151, 153, 161, 164, 255, Anhang 2 S. 155, Anhang 4 S. 161–163 Anstiftung 95 Aufenthaltserlaubnis Anhang 2 S. 148

Aufklärungshilfe 58, Anhang 2 S. 148 Aufklärungspflicht – Amtsaufklärungspflicht 138, Anhang 3 S. 159, Anhang 2 S. 143 Auflagen 44, 113, 118 Augenscheinseinnahme Anhang 6 S. 170 Auskunftsverweigerung – Recht 18, 19, 52 Ausland Anhang 4 S. 161 Ausländer Anhang 5 S. 166 Auslandszeuge Anhang 2 S. 155 Auslieferung 304 Aussage – Verweigerungsrechte 49 – Zeugenaussage 15, 16, 19, 21, 23, 26, 45, 58, 80, 82, 91, 96, 99, 108, 161, 178, 194, 218, 221, 223–226, 228, 230–232, 235–237, 285–289, 291, A) Verfahrensrügen S. 123, 128–131, Anhang 2 S. 142–165, 167, 168, 171–173 Aussage gegen Aussage 161, 285, 288, Anhang 2 S. 142, 149, 154, 156 Aussagefreiheit 62, Anhang 5 S. 167 Aussagepsychologie 21, 218, 234 Aussagetüchtigkeit 237, Anhang 2 S. 143, 150, 151, 154 Aussetzung – Aussetzungsantrag 188, 200, 210, 249, 254, 258, 294, 306 Beanstandung 146, 226, 258a, 280, 282 Bedeutungslosigkeit 243, 244, Anhang 2 S. 144, S. 152 Befangenheit 182, 200, 204, 206, 210, 214, Anhang 2 S. 153, Anhang 3 S. 157–160 Behörde 4, 5, 8, 18, 27, 32, 43, 49, 56, 57, 67–69, 79, 80, 82–84, 87, 175

Stichwortverzeichnis

90, 104, 116, 303, Anhang 2 S. 150, Anhang 5 S. 166, Anhang 6 S. 169 Belehrung 18, 19, 42, 62, 222, 290, Anhang 2 S. 156, Anhang 5 S. 164–168, Anhang 6 S. 171 Beleidigung – Delikte 13 Benachrichtigung 104, 107, Anhang 5 S. 168 Benachrichtigungspflicht 104, 107 Beobachtung durch einen Sachverständigen 134 Berufung 182, 261–263, 268, 276, Anhang 5 S. 164, 165 Beschlagnahme 23, 59–61, 64, 65, 71, 74, 309 Beschleunigungsgebot 132 Beschuldigter 26, 35, Anhang 5 S. 165–166 Beschwerde 26, 42, 74, 119, 120, 158, 182, 189, 261, 265, 268, 271 Besetzung 201, 202, 204, 205 Besetzungseinwand 182, 205 Besetzungsrüge 165, 201 Betäubungsmittel 58, 128, 150, 191, A) Verfahrensrügen S. 124 Bewährung 197, 294, 306, A) Verfahrensrügen S. 124 Beweisantrag 27, 51, 52, 110, 136, 154–158, 182, 226, 240, 243–245, 290, A) Verfahrensrügen S. 128–131, Anhang 2 S. 144, 147, 150–152, 154, 156, Anhang 3 S. 157–158,160, Anhang 6 S. 172 Beweisantragsrecht 11, 22, 239, 242, 243–245, 254, A) Verfahrensrügen S. 129, Anhang 2 S. 151, Anhang 5 S. 164 Beweisaufnahme 45, 160, 197, 216, 225, 228, 232, 244, 248, 249, 257, 260, 283, A) Verfahrensrügen S. 123, 128, 130–131, Anhang 2 S. 143, Anhang 7 S. 174 Beweismittel 15, 23, 26, 27, 32, 52, 53, 55, 64, 67, 68, 70, 80, 156, 160, 193, 197, 199–200, 233, 240, 241, 259, 289, 290, Anhang 2 176

S. 142, 143, 145, 149, 150, Anhang 3 S. 159 Beweiswürdigung 82, 153, 166, 197, 218, 220, 228, 230, 244, 259, 274, 279, 281, 283, 285, 290, 291, A) Verfahrensrügen S. 123, 128, 130, 131, Anhang 2 S. 144, 145, 146, 148–151, 154, 156, Anhang 7 S. 174 Durchsuchung 71, 73, 74

23, 49, 57, 59–66,

Erklärung zur Sache 99, Anhang 7 S. 173, 174 Ermittlungen 23, 26, 27, 43, 45, 53, 56, 58, 71, 75, 76, 84, 91, 99, 110, 141, 144, 149, 161, Anhang 5 S. 164 Ermittlungsverfahren 11, 19, 42–46, 49–51, 56, 57, 60, 64, 70–72, 74, 82, 88–90, 101–103, 110–112, 116–118, 121, 124, 129, 130, 132–137, 144, 162, 164, 169, 170, 182, 184, 198, 221, 227, 230, Anhang 2 S. 150, Anhang 3 S. 159–160, Anhang 7 S. 174 Faires Verfahren 8, 11, 81, 86, 226, 232, 233, Anhang 2 S. 149–150 Geständnis – Zugeständnisse, Eingeständnisse 27, 42, 171, 179, 180, Anhang 1 S. 140, Anhang 2 S. 146, Anhang 5 S. 164, Anhang 6 S. 169–170, Anhang 7 S. 173–174 Glaubhaftigkeit 96, 99, 221, 224, 227, 237, 285, 288, Anhang 2 S. 142–144, 149, 151–153, Anhang 6 S. 172, Anhang 7 S. 173 Glaubwürdigkeit 81, 179, 224, Anhang 2 S. 142–143, 149–150, Anhang 7 S. 173 Gutachten 121, 128, 132–138, 162, 164, 215, 220, 238, 246, Anhang 2 S. 145, 146, 149–152, An-

Stichwortverzeichnis

hang 3 S. 157–158, Anhang 4 S. 163, Anhang 6 S. 169–170, Anhang 7 173–174 Haftbefehl 42, 51, 54–55, 116–117, 119–120, Anhang 5 S. 164, Anhang 6 S. 171 Haftbeschwerde 119–120 Haftgrund 23, 54, 118–120 Haftprüfung – Antrag 58, 119–120 Haftverschonung 118 Hauptverfahren 42, 45, 141–142, 145, 153–156, 161, 164, 169, 170, 184, 263, Anhang 3 S. 159 Hauptverhandlung 5, 11, 21, 42, 44, 45, 51, 78, 79, 81–83, 85, 92, 107, 108, 111, 113–114, 120, 133–134, 136, 140, 145, 149, 153, 156, 157, 160–161, 164, 169–170, 175, 177, 179–180, 182–183, 188, 193, 195–197, 199, 200, 202, 204, 210, 214, 215, 228, 230, 239, 245, 251, 255, 259–260, 267, 285–286, 289–290, A) Verfahrensrügen S. 128–129, Anhang 1 S. 141, Anhang 2 S. 144, Anhang 3 S. 160, Anhang 5 S. 168, Anhang 6 S. 172, Anhang 7 S. 174

Opfer 10–14, 113, 178, Anhang 1 S. 139–141, Anhang 2 S. 145–146, 153, 155, Anhang 4 S. 162, Anhang 7 S. 173 Pflichtverteidiger 42, 141, 200, 302, Anhang 5 S. 165 Pflichtverteidigerbeiordnung 42 Präklusion – Präklusionsvorschrift 165, 170, 202, 207

Menschenrechtskonvention Anhang 5 S. 168 Mitbeschuldigte 26, Anhang 2 S.147–148 Mittäter – Mittäterschaft, Mittäterzeuge Anhang 2 S. 147–148, Anhang 4 S. 162

Rechtsanwalt 1–4, 15, 16, 23, 35, 37, 42, 60, 270 Rechtsmittel – Rechtsmittelverzicht 11, 100, 179–180, 182, 261ff., 301, Anhang 6 S. 170 Revision – Revisionsinstanz 135, 146, 151, 177, 182, 189, 201, 205, 210, 214, 248, 252, 261, 263, 264–282, 285–286, 290–291, A) Verfahrensrügen S. 128–129, 294, Anhang 2 S. 142, 144, 146, 148, 150, 152–156, Anhang 5 S. 167–168, Anhang 6 S. 170 Richter 11, 42, 45, 54–55, 63–64, 66–69, 71, 73–74, 82, 97, 100, 104, 106–109, 118–120, 126, 128–129, 133, 135–138, 150, 152, 162, 164, 168, 178, 184, 203, 205–206, 209–211, 214, 218, 221–222, 224, 231, 234, 252, 254, 257, 259, 262–263, 265, 274, 279–280, 282–283, 285–286, 288, A) Verfahrensrügen S. 129, Anhang 2 S. 145, 149, 151, 155–156, Anhang 3 S. 157–160, Anhang 5 S. 165–166, Anhang 6 S. 172

Nebenklage 11–12, 14, 20, 194, 270 Negativtatsache 242 Notwendige Verteidigung Anhang 2 S. 156, Anhang 5 S. 168

Sachkunde 123, 162, 245, Anhang 2 S. 143, 145, 150–152 Sachverständigengutachten 132, 134–136, 164, 245, Anhang 2 S. 145, 150–151, Anhang 3 S. 157–158, Anhang 4 S. 163

Kronzeugenregelung S. 149

Anhang 2

177

Stichwortverzeichnis

Sachverständiger 124, 128, 132, 136, 196, Anhang 3 S. 157, 160 Schweigerecht 22, 49, 54, 134, 259, Anhang 3 S. 156, 160, Anhang 5 S. 164–165, 167, Anhang 6 S. 169 Staatsanwaltschaft 12–13, 19, 27, 42–44, 46–47, 53–58, 60, 64, 71, 74, 100, 104, 110–112, 116, 118, 123, 125, 129, 132–134, 136, 138, 141, 143, 159, 161, 164, 170–171, 180–182, 184, 192, 206, 221, 226, 231, 259, 265–267, 301, Anhang 3 S. 159, Anhang 4 S. 161–163 Strafbefehl 111, 114, 174 Strafe 12, 31, 44, 54, 94, 114–115, 120, 179, 196–197, 291, 293–294, 297–298, 302–303, 305–306, 308, Anhang 1 S. 139, Anhang 2 S. 146 Strafverfahren 1–2, 5, 8–12, 14, 22–23, 42, 56–57, 85, 88–90, 126, 128, 135, 137, 178, 191, 193, 220, 248, 249, 259, 276, Anhang 2 S. 150, 156, Anhang 3 S. 160, Anhang 5 S. 168 Strafverteidiger 1, 3, 6, 8, 11, 23, 26, 31, 279, 293, 301–303, 305, Anhang 5 S. 165 Strafverteidigung 1, 8–9, 17, 26, 178, 292, 309, Anhang 1 S. 141, Anhang 2 S. 156, Anhang 3 S. 160, Anhang 5 S. 167, Anhang 7 S. 173 Strafzumessung 14, 95, 181, 239, 254, 259, 281, 290, 293–24, 301 Tat 7, 18, 23, 26, 30, 42, 54, 88, 94, 97, 100, 132, 136, 149–153, 161, 173–174, 197, 221, 231, 250, 254–255, 259, 272, 274, 291, 292–299, Anhang 1 S. 140, Anhang 2 S. 146–147, 155, Anhang 3 S. 159, Anhang 4 S. 161–162, Anhang 5 S. 164 Täter–Opfer–Ausgleich 12, 14, 113, Anhang 1 S. 139–141 Tatverdacht 42, 44, 51, 74, 94, 97, 178

103, 112–113, 117, 120, 141–143, 155–156, 161, 166 Täuschung 26, 91, Anhang 4 S. 162, Anhang 6 S. 171–172 Telekommunikationsüberwachung 75, 97, 192 Umgrenzungsfunktion der Anklage 147, 149, 152–153 Unterbrechung 188, 200, 204, 249, Anhang 5 S. 167 Untersuchungshaft 42, 51, 54, 115, 305, Anhang 5 S. 166 Urteilsgründe 288, 290, A) Verfahrensrügen S. 130, Anhang 1 S. 141, Anhang 2 S. 151–152, 155 Verfahrensabsprache 178, 181 Verfahrensrüge 151, 278–279, 282, 284, A) Verfahrensrügen 123 ff., Anhang 2 S. 146 Verfahrensverzögerung 131, 245 Verhaftung 49 Verhältnismäßigkeit – Grundsatz 103 Vernehmung 21, 26, 42, 57–58, 62, 78–79, 81–83, 85–87, 104–105, 108–109, 159, 161, 169–170, 191–192, 198, 200–203, 207, 220–222, 225–227, 232, 240, 286, Anhang 2 S. 153, 155–156, Anhang 3 S. 158, Anhang 5 S. 164–167, Anhang 6 S. 169–171, Anhang 7 S. 173–174 Verständigung im Strafverfahren 249 Verteidiger 1–8, 11, 22–24, 26–36, 38–40, 42–44, 47–50, 52–53, 55–56, 60–61, 63, 73, 77–78, 83, 104–112, 116–118, 120, 131, 135–136, 141, 144–146, 159, 161, 165, 171, 177, 181–183, 185–186, 191–197, 200, 210, 224, 226, 229, 256, 258–259, 264, 268, 270, 279, A) Verfahrensrüge 293, 301–303, 305, 308, S. 129, Anhang 1 S. 141, Anhang 2 S. 144, 156, Anhang 3 S. 158–160, Anhang 5

Stichwortverzeichnis

S. 164–165, 167, Anhang 6 S. 170, Anhang 7 S. 174 Verwertungsverbot – Beweisverwertungsverbot 42, 62, 69–71, 74, 89–92, 103, 182, 290, Anhang 2 S. 149, Anhang 5 S. 164–168, Anhang 6 S. 172 Wahlverteidiger 42 Widerspruch 92, 94, 232, 255, 258a, 272, 281, 289, A) Verfahrensrügen 307, S. 126, Anhang 2 S. 146, Anhang 5 S. 165, 167–168, Anhang 6 S. 172

Zeuge – Zeugenbeistand 11, 15–21, 23–24, 26, 35, 42, 45, 52, 79–82, 85, 99, 104, 108–109, 159, 161, 194, 200, 215–216, 220–224, 226–233, 236–238, 240–242, 274, 287, 288, 290, 291, A) Verfahrensrügen S. 123–124, 128–131, Anhang 2 S. 142–144, 146–150, 153, 155–156, Anhang 3 S. 158, Anhang 5 S. 166–168, Anhang 6 S. 171 Zufallsfunde 64, 74 Zwischenrechtsbehelf 258a

179