Anwaltsstation Verwaltungsrecht 9783504382858

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Schäfer/Wolfering Anwaltsstation Verwaltungsrecht Klausur Vortrag Kanzleipraxis

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Anwaltsstation Verwaltungsrecht Klausur Vortrag Kanzleipraxis von

Magdalena Schäfer Rechtsanwältin Düsseldorf und

Janbernd Wolfering Rechtsanwalt Düsseldorf

2012

Rechtsanwaltskammer Düsseldorf Körperschaft des öffentlichen Rechts

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Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 info®otto-schmidt.de www.otto-sclunidt.de ISBN 978-3-504-62900-7 C2012 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Ve:rvielfälti.gungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverlilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: C. Wtl.d, Konstanz Druck und Verarbeitung: Hetz, Darmstadt Printed in Germany

Vorwort zur 1. Auflage Die Ausbildungsstation der Referendare bei einem Rechtsanwalt/einer Rechtsanwältin ist in inhaltlicher, aber vor allen Dingen auch in zeitlicher Hinsicht eng mit der Ablegung der zweiten juristischen Staatsprüfung verknüpft. Gemäß § 35 Abs. 2 JAG sind 10 Monate des Vorbereitungsdienstes zur Ausbildung bei einer Rechtsanwältin oder einem Rechtsanwalt zu verwenden, drei weitere Monate nach Wahl der Referendarinnen oder Referendare zur Ausbildung bei einer Stelle, bei der eine sachgerechte Ausbildung gewährleistet ist. Es besteht demnach auch die Möglichkeit, die Wahlstation im Anschluss an die Anwaltsstation bei einer Rechtsanwältin oder bei einem Rechtsanwalt zu absolvieren, so dass am Ende des Vorbereitungsdienstes eine Gesamtzeitdauer von 13 Monaten anwaltliche Tätigkeit im Vorbereitungsdienst absolviert werden können. In Anbetracht der Tatsache, dass die ganz überwiegende Zahl der Absolventen im Anschluss an das Examen die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft begehrt, ist dies in jeder Hinsicht sinnvoll. Jeder Rechtsanwalt/jede Rechtsanwältin, der/die als Ausbilder fungiert, ist bereits mit dem Wunsch des Referendars konfrontiert worden, einen Teil der in der Anwaltsstation zu absolvierenden Ausbildung für die Prüfungsvorbereitung, insbesondere für die Vorbereitung des schriftlichen Teiles gem. § 51 Abs. JAG, verwenden zu dürfen. Die Anwaltsstation dient aber in vielen Fällen der unmittelbaren Berufsvorbereitung. Dieses Skript hat sich deshalb zum Ziel gemacht, den Referendaren zu vermitteln, dass sich die Tätigkeit bei einem Anwalt während des Vorbereitungsdienstes und eine sorgfältige, ausreichende Vorbereitung der Zweiten juristischen Staatsprüfung keineswegs ausschließen, sondern sinnvoll miteinander verknüpft werden können. Das Tätigkeitsgebiet eines Rechtanwaltes auf dem Gebiet des Verwaltungsrechtes ist von einer so großen Menge an Ausbildungsstoff geprägt, den zu beherrschen für den Rechtsreferendar weder möglich noch sinnvoll ist. Für den ausbildenden Rechtsanwalt gilt deshalb, dass dem Rechtsreferendar fundierte Kenntnisse der Führung eines Verwaltungsverfahrens sowie des Verwaltungsprozesses vermittelt werden müssen, die für die Lösung aller klausurrelevanten Probleme der Zweiten juristischen Staatsprüfung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts eine Schlüsselrolle einnehmen. Auf diese Gebiete beschränkt sich daher das vorliegende Skript. Auch eine vollständige systematische Darstellung des Verwaltungsverfahrensund -prozessrechts kann nicht das Anliegen des vorliegenden Skriptes sein. Es sind dort Schwerpunkte gesetzt worden, wo nach einer Auswertung der bisher gestellten Examensklausuren die Probleme liegen. Eine wissenschaftliche Ausarbeitung dieser Probleme wird mit diesem Skript nicht geleistet. Wir haben uns deshalb im Wesentlichen auf grundlegende Gerichtsentscheidungen und einige verbreitete Kommentare bezogen. Eingearbeitet in das Skript sind zwei Examensklausuren nebst Lösungsvermerk zu den klausurrelevanten Themen im Klageverfahren. Diese Klausuren sind Original-Examensklausuren, die in der Vergangenheit im Assessorexamen gestellt worden sind. Aufgrund der Abschaffung des Vorverfahrens in weiten Teilen des Verwaltungsrechtes haben wir auf die Aufnahme einer Klausur zum Vorverfahren bewusst verzichtet. V

Vorwort zur 1. Auflage

Im Rahmen der Lösungsvorschläge haben wir uns nicht damit begnügt, eine rechtliche Lösung abzuarbeiten, sondern den Versuch unternommen, die Herangehensweise an eine Klausur unter Vermeidung typischer Fehler in der Klausurtechnik zu verdeutlichen. Die Kerntechnik der anwaltlichen Sachbearbeitung, die richtigen Fragen zu stellen, steht auch im Mittelpunkt der Klausurlösung, so dass sich auch hier kein Widerspruch der Anwaltsstation zur Examensvorbereitung ergibt. Die Vorgaben der anwaltsorientierten Juristenausbildung sollen in den Mittelpunkt dieses Skriptes gestellt werden. Für Hinweise und Verbesserungsvorschläge aufmerksamer Leser sind wir jederzeit dankbar. Wir danken ferner Frau Anke Schwarzenecker für ihre Unterstützung. Düsseldorf im Januar 2012

VI

Die Verfasser

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Schrifttumsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 1: Der Referendar in der Anwaltsstation Verwaltungsrecht I. Vorgaben des Vorbereitungsdienstes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prüfgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Prüfungsanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

II. Der Ausbildungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

Teil 2: Klausurtechnik/Vortragstechnik I. Die Klausur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 5

2. Mögliche Konstellationen in Prüfungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

3. Durcharbeiten des Aktenauszuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6

4. Problemerfassung und Problemgewichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

5. Zeitmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

6. Gutachterliche Lösung und Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sprache und Übersichtlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Urteilsstil oder Gutachtenstil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Entwurf des bestimmenden Schriftsatzes/Mandantenschreiben . . . . . .

8 8 9 9

8. Ein Wort zur Psychologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Der Aktenvortrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Vorgaben und Weisungen des Landesjustizprüfungsamtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Vorbereitungszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Einüben des Aktenvortrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Der Aktenvortrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Situation des Prüflings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Votum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Aufbau des Aktenvortrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die rechtliche Lösung des Falles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zweckmäßigkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Abschließender Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII

Inhaltsverzeichnis Seite

Teil 3: Das verwaltungsrechtliche Mandat I. Der Beruf des Rechtsanwaltes als Ziel der Assessorprüfung . . . . . . . . . . . .

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II. Ermittlung des Sachverhalts auf der Grundlage des Amtsermittlungsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Ermittlung der Zielvorstellung des Mandanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Ermittlung des Verfahrensstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beteiligungs- und Handlungs- bzw. Prozessfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . a) Beteiligungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Handlungs- bzw. Prozessfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beiladung/Hinzuziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fristen und Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beginn von Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fristende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anhörung gem. § 28 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Entwicklung der Zielvorstellung des Rechtsanwaltes . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Zweckmäßigkeitserwägungen und Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Umsetzung des Mandantenbegehrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25

2. Kosten und Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Teil 4: Der Anwalt im Verwaltungsverfahren I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Der Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Aufhebung von Verwaltungsakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rücknahme eines Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 28

2. Der Widerruf eines Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

3. Abwicklung nach Aufhebung des Verwaltungsakts . . . . . . . . . . . . . . . .

29

IV. Die Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Notwendige Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30 30

2. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

3. Die Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

4. Isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

V. Zusage und Zusicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

VI. Das Widerspruchsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VIII

Inhaltsverzeichnis Seite

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren I. Die Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Klageziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Statthaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Durchführung eines Widerspruchsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Klagefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Klagegegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Beteiligtenfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Prozessfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Ordnungsgemäße Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsverletzung des Klägers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Annexantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Die Verpflichtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Klageziel/Statthafte Klageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorverfahren gem. § 68 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Klagefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Klagegegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Beteiligten- und Prozessfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verpflichtungsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bescheidungsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Klageantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Untätigkeitsklage gem. § 75 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Angemessene Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ohne zureichenden Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sachlich nicht entschieden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Die allgemeine Leistungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Klageziel/Statthafte Klageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Klagefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Klagegegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unbezifferter Klageantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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e) Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Allgemeines Rechtschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Klageantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Die Feststellungsklage (§ 43 VwGO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Klageziel/Statthafte Klageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konkretes Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Berechtigtes Interesse an der Feststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Klagefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Klagegegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 58 58 59 59 59 59 59

4. Nichtigkeitsfeststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Klageantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Die Fortsetzungsfeststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Klageziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Erledigung eines Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Klagefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erfolgloses Vorverfahren analog §§ 68 ff. VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . d) Klagegegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Berechtigtes Feststellungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Klageantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Das Normenkontrollverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Klageziel/Statthafte Klageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Antragsbefugnis von natürlichen oder juristischen Person . . . . . . . . c) Antragsbefugnis von Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Prozessuale Präklusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Antragsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67 67 67 68 68 69 69 69 69

4. Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

5. Klageantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

VII. Verfahren in der Verwaltungsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfahrensgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70 70

X

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2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen der Wiedereinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidung über die Wiedereinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70 71 73

VIII. Möglichkeit der Beendigung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Klagerücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erklärung der Klagerücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fiktion der Klagerücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Entscheidung des Gerichts und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prozessvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Außergerichtlicher Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erledigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übereinstimmende Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilweise übereinstimmende Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . c) Einseitige Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73 73 73 73 74 74 75 75 78 78 78 79 79

IX. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Berufungszulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berufung, die durch Urteil gem. § 124 Abs. 2 Satz 1 VwGO zugelassen worden ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80 80 80 86 87

3. Nichtzulassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

4. Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

5. Wiederaufgreifen des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung I. Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, § 80 Abs. 5 S. 1, Hs. 2 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Statthaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 89

2. Durchführung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorheriger Antrag an die Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Antragsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formelle Mängel der Anordnung der sofortigen Vollziehung . . . . . . . b) Interessenabwägung/summarische Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 89 89 90 90 90 90 90 90 92 93 93

II. Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, § 80 Abs. 5 Satz 1 Hs. 1 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93 XI

Inhaltsverzeichnis Seite

1. Statthaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Öffentliche Abgaben und Kosten, § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO . . . . . . . b) Unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO . . . . . . . . . . . . . . c) Anordnung durch Bundes- oder Landesgesetz, § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fall des § 80 Abs. 2 S. 2 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . .

93 94

3. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Glaubhaftmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 95 96

III. Vorläufiger Rechtschutz bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung, § 80a VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsschutz des Drittbelasteten, § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO . . . . . . . . a) Antrag des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zulässigkeit des Antrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Begründetheit/Gegenstand der gerichtlichen Prüfung . . . . . . . . . . . 2. Rechtsschutz des Begünstigten, § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO . . . . . . . . . .

96 97 97 97 99 99

94 94 95 95

3. Belastender Verwaltungsakt des Betroffenen, Begünstigung des Dritten, § 80a Abs. 2 VwGO (Rechtsschutz des Begünstigten) . . . . . . .

100

4. Rechtschutz des Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

100

IV. Faktischer Vollzug, § 80 Abs. 5 VwGO analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Statthaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

100 100

2. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

100

3. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101

V. Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, § 123 VwGO . . . . . . . 1. Statthaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101 101

2. Weitere Sachentscheidungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Antragsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Antragsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zuständiges Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anordnungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anordnungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Glaubhaftmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vorwegnahme der Hauptsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Entscheidung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Änderungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101 101 101 101 102 102 102 102 103 103 103 103 104

5. Umsetzung der einstweiligen Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104

XII

6. Streitwert und Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105

7. Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105

Inhaltsverzeichnis Seite

VI. Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105

VII. Die Verwaltungsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ermächtigungsgrundlagen in der Verwaltungsvollstreckung . . . . . . . .

105 105

2. Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen – gestrecktes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formelle Rechtmäßigkeit der Verwaltungsvollstreckung . . . . . . . . b) Materielle Rechtsmäßigkeit der Verwaltungsvollstreckungsmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ordnungsgemäße Art und Weise der Vollstreckung/Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen – gekürztes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106 106 106 107 108

4. Rechtmäßigkeit eines Kostenbescheids bei der Ersatzvornahme . . . . . a) Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides . . . . . . . . . . . . . . . b) Materielle Rechtmäßigkeit eines Kostenbescheids . . . . . . . . . . . . . 5. Vollstreckung von Geldforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

108 109 109 110

VIII. Rechtsbehelfe in der Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsbehelf bei Einwendungen gegen den Leistungsbescheid (Grundverfügung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111

2. Rechtsbehelf gegen Vollstreckungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung, § 719 Abs. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erinnerung, § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 766 ZPO . . . . . . . . . . . . . c) Beschwerde, § 146 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vollstreckungsgegenklage, § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 767 ZPO . f) Drittwiderspruchsklage, § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 771 ZPO . . .

111 111 111 111 112 112 112

Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge A. Die Streuobstwiese I. Klausurfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113

II. Bearbeitervermerk und Gliederung – Vorschlag der Autoren . . . . . . . . . . 1. Bearbeitervermerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127 127

2. Sachverhaltsgliederung in zeitlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127

3. Inhaltliche Sachverhaltsgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127

III. Mandantenbegehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128

IV. Klausurlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO . b) Statthafte Klageart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Klagebefugnis § 42 Abs. 1 Satz 1 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Klagefrist und Klagegegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128 129 129 129 130 130 XIII

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e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufhebungsbescheide 2006/2007 und 2007/2008 . . . . . . . . . . . . . . . b) Rückforderungsbescheid 2007/2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rückforderung 2006/2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zweckmäßigkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130 130 130 135 136 136

4. Zusammenfassender Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

137

B. Der Rucksackfall I. Klausurfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

139

II. Lösungsvorschlag: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

144

1. Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145 145

b) Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147

2. Herausgabe des sichergestellten Rucksackes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

148 148

b) Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

148

c) Zweckmäßigkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149

d) Zusammenfassender Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149

Teil 8: Kanzleipraxis I. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Berufsrecht in der verwaltungsrechtlichen Kanzlei . . . . . . . . . . . .

150 150

2. Der Rechtsanwalt und der Mandant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Anbahnung des Mandats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Beratungsgespräch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beratung über Prozessrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beratung über den psychologischen Hintergrund des Mandats . . . . e) Beratung über Kosten des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151 151 151 152 152 153

II. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Rechtsanwalt im Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abwehr eines belastenden Verwaltungsakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erwirkung eines begünstigenden Verwaltungsakts . . . . . . . . . . . . . 2. Der Rechtsanwalt in der mündlichen Verhandlung . . . . . . . . . . . . . . . a) Verzicht auf Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleichsgespräch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erörterung der Streitsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beweisanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Antragstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Begründung der Anträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 153 153 154 155 155 155 156 156 156 157

XIV

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Anhang Ausbildungsplan für die öffentlich-rechtlichen Arbeitsgemeinschaften nach dem JAG NRW vom 11. März 2003 (Stand: 1. November 2007) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Vorbemerkung A. Organisation I. Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II mit integriertem Klausurenkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

160

B. Gestaltung der Ausbildung I. Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausbildungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161 161

2. Ausbildungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausbildungsschwerpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausbildungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161 162 162 163

4. Pflichtaufgaben und Beurteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163

II. Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II mit integriertem Klausurenkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausbildungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

164 164

2. Ausbildungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausbildungsschwerpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausbildungsmethode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

164 164 165 166

4. Pflichtarbeiten und Beurteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

166

Konzept zur besseren Einbindung der anwaltlichen Arbeitgemeinschaftsleiter durch die Entwicklung einheitlicher Unterrichtsinhalte in den zivilrechtlichen, strafrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Arbeitsgemeinschaften für Fortgeschrittene im Bezirk des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Stand: 01. September 2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

167

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171

XV

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. a. F. AGVwGO Alt. Anm. Art. AsylVfG AufenthaltsG Aufl.

andere Ansicht Absatz alte Fassung Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung, Alternative Anmerkung Artikel Asylverfahrensgesetz Aufenthaltsgesetz Auflage

BaföG BauGB BauNVO BauO BauR BayVBl. Bd. BeamtenVG BeckOK BeckRS Bekl. BRRG BGB BGBl. BGH BGHZ BRRG BT-Drucks BVerfG BVerfGE

bzw.

Bundesausbildungsförderungsgesetz Baugesetzbuch Baunutzungsverordnung Bauordnung Baurecht, Zeitschrift Bayerische Verwaltungsblätter Band Beamtenversorgungsgesetz Beck`scher Onlinekommentar Beck-Rechtsprechung Beklagter Beamtenrechtsrahmengesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidung des BGH – Zivilsachen, amtliche Sammlung Beamtenrechtsrahmengesetz Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, amtliche Sammlung Bundesverwaltungsgericht Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, amtliche Sammlung beziehungsweise

ca. d. h. ders. dies.

circa das heißt derselbe dieselbe(n)

DÖV DRiG DVBl.

Die öffentliche Verwaltung, Zeitschrif Deutsches Richtergesetz Deutsches Verwaltungsblatt, Zeitschrift

EGGVG EGVP

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Elektronisches Gerichts- und Verwaltungspostfach

BVerwG BVerwGE

XVII

Abkürzungsverzeichnis

Einl. etc.

Einleitung et cetera

f. FBA ff. Fn. FStrG gem.

folgende Folgenbeseitigungsanspruch fortfolgende Fußnote Bundesfernstraßengesetz gem.

GewArch GG ggf. GKG GmbH GO GVG

Gewerbearchiv Grundgesetz gegebenenfalls Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gemeindeordnung für das Land Gerichtsverfassungsgesetz

h. L. h. M. Hrsg. Hs.

herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz

i. d. R. i. E. i. e. S. IFG i. H. v. inkl. insbes. i. S. d. i. S. v. i. V. m.

in der Regel im Ergebnis im engeren Sinne Informationsfreiheitsgesetz Nordrhein-Westfalen in Höhe von inklusive insbesondere i. S. d. im Sinne von in Verbindung mit

JA JuS JZ

Juristische Arbeitsblätter, Zeitschrift Juristische Schulung, Zeitschrift Juristenzeitschrift

krit.

kritisch

LBG LBV LG LHO LM

Landesbeamtengesetz Landesamt für Besoldung und Vergütung Landschaftsgesetz Nordrhein-Westfalen Landeshaushaltsordnung Lindenmaier F./Möhring Ph., Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs Literatur litera Luftverkehrsgesetz nordrheinwestfälische Landesverfassung

Lit. lit. LuftVG LVerf XVIII

Abkürzungsverzeichnis

m. a. W. m. E. m. w. N.

mit anderen Worten meines Erachtens mit weiteren Nachweisen

n. F. NJW NJOZ Nr. Nrn. NVwZ NVwZ-RR

neue Fassung Neue juristische Wochenschrift, Zeitschrift Neue juristische Online-Zeitung Nummer Nummern Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Rechtsprechungsreport Nordrhein-Westfalen

NWVBl. NZBau

Nordrhein-westfälische Verwaltungsblätter, Zeitschrift Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht

o. ä. OBG o. g. OLG OVG OWiG

oder ähnlich Nordrhein-westfälisches Ordnungsbehördengesetz oben genannte Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

PolG

Polizeigesetz

Rz. Rspr. RVG

Randzeichen Rechtsprechung Rechtsanwaltsvergütungsgesetz

S. s. SchulG s. o. SoldG sog. StPO str. s. u.

Satz/Seite siehe Schulgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen siehe oben Soldatengesetz so genannte (r/s) Strafprozessordnung streitig siehe unten

TA TierSeuchG

Technische Anleitung (Lärm bzw. Luft) Tierseuchengesetz

u. u. a. u. ä. Urt. u. U.

und unter anderem und ähnliches Urteil unter Umständen

v. VA v. a.

von Verwaltungsakt vor allem XIX

Abkürzungsverzeichnis

VerwArch VG VGH vgl. VO Vorb. VwGO VwGOÄndG VwVG VwVfG VwZG WPflG

Verwaltungsarchiv, Zeitschrift Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verordnung Vorbemerkung Verwaltungsgerichtsordnung Gesetz zur Ordnung der VwGO Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungsverfahrensgesetz Verwaltungszustellungsgesetz Wehrpflichtgesetz

wg.

wegen

z. B. ZPO z. T.

zum Beispiel Zivilprozessordnung zum Teil

XX

Schrifttumsverzeichnis Bader/Ronellenfitsch

VwVfG, Stand: 1.7.2009, BeckOK

Budach/Johlen

Der Prozessvergleich im verwaltungsgerichtlichen verfahren, JuS 2002, 371

Büchner/Schlotterbeck

Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl. 2001

Bumke

Der Folgenbeseitigungsanspruch, JuS 2005, 22

Detterbeck

Allg.Verwaltungsrecht, 2002

Dziallas

Antragsbefugnis im Normenkontrollverfahren, NZBau 2007

Engelhard/App

VwVG und VwVZG-Kommentar, 8. Aufl. 2008

Eyermann

VwGO- Kommentar, 12. Aufl. 2006

Johlen/Oerder

Münchener Anwaltshandbuch, Verwaltungsrecht, 2. Aufl.2003

Kallerhoff

Strukturelle Konsequenzen der Veränderungen beim Widerspruchsverfahren in NWVBl. 2008, 334

Kopp/Ramsauer

Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl. 2008

Kopp/Schenke

Kommentar zum Verwaltungsgerichtsordnung, 16. Aufl. 2009

Kuhla/Hüttenbrink

Der Verwaltungsprozess, 3. Aufl. 2002

Maurer

Allgemeines Verwaltungsrecht,13. Aufl. 2000

Pietzner/Ronellenfitsch

Das Assessorexamen im öffentlichen Recht, 11. Aufl. 2005

Posser/Wolff

VwGO, Stand: 01.07.2009, BeckOK

Redeker/v. Oertzen

Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14. Aufl.2004

Schenke

Rechtsprechungsübersicht zum Verwaltungsprozeß, JZ 1996, 1160

Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner

Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblatt, 17.Ergänzungslieferung 2008

Stelkens/Bonk/Sachs

VwVfG-Kommentar, 7. Aufl. 2008

Thomas/Putzo

ZPO-Kommentar, 28. Aufl. 2007

Wolff/Bachof/Stober/Kluth

Verwaltungsrecht Bd. 1, 12. Auflage 2007

XXI

.

Teil 1: Der Referendar in der Anwaltsstation Verwaltungsrecht I. Vorgaben des Vorbereitungsdienstes Als ausbildender Rechtsanwalt trifft man immer wieder auf Referendare, die sich nicht mit den Grundlagen des Vorbereitungsdienstes und seinen Anforderungen auseinandergesetzt haben. Deshalb möchten wir als Orientierungshilfe voranstellen, was der Gesetzgeber und die mit der Ausbildung des Referendars im Vorbereitungsdienst beschäftigten Behörden für das öffentliche Recht vorgegeben haben, da schon hier wesentliche Eingrenzungen festgelegt worden sind:

1

1. Prüfgebiete Bei der Prüfung wird gem. § 52 Abs. 1 JAG vorausgesetzt, dass der Prüfling die Gesamtrechtsordnung mit ihren grundlegenden Wertentscheidungen und ihren Zusammenhängen überblickt. Überblick ist demnach gefordert, nicht die Bäume, die den Wald verdecken.

2

Auch die Prüfgebiete des öffentlichen Rechts sind in § 52 JAG exakt festgelegt: Die Prüfungsfächer der staatlichen Pflichtfachprüfung gem. § 11 JAG sind Prüfungsstoff. Aus dem öffentlichen Recht sind dies – Staatsrecht ohne Finanzverfassungs- und Notstandsverfassungsrecht (§ 11 Abs. 2 Nr. 9 JAG) – Verfassungsprozessrecht im Überblick (§ 11 Abs. 2 Nr. 10 JAG) – Aus dem Europarecht im Überblick: Rechtsquellen der Europäischen Union, die Grundfreiheiten des EG-Vertrages und ihre Durchsetzung, Organe und Handlungsformen der Europäischen Union (§ 11 Abs. 2 Nr. 11 JAG) – Allgemeines Verwaltungsrecht, einschließlich des Rechts der öffentlichen Ersatzleistungen im Überblick, Allgemeines Verwaltungsverfahrensrecht mit Ausnahme der besonderen Verwaltungsverfahren (§ 11 Abs. 2 Nr. 12 JAG) – Aus dem besonderen Verwaltungsrecht: a) Polizei- und Ordnungsrecht b) Kommunalrecht mit Ausnahme des Kommunalwahl- und Kommunalabgabenrecht; c) Baurecht im Überblick (§ 11 Abs. 2 Nr. 12 JAG) – Aus dem Verwaltungsprozessrecht im Überblick: Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs, Klagearten, Vorverfahren, vorläufiger Rechtsschutz, gerichtlicher Prüfungsumfang, gerichtliche Entscheidungen (§ 11 Abs. 2 Nr. 14 JAG) Für die Zweite Juristische Staatsprüfung hinzugefügt sind gem. § 52 Abs. 1 Nr. 2 und 3 JAG für das öffentliche Recht erforderliche Kenntnisse – im Überblick im Straßenrecht und Recht des öffentlichen Dienstes – im Verwaltungsprozessrecht. Überall dort, wo Überblick gefordert wird, ist auch nur Überblick gemeint. Nach der Auswertung der Klausuren, die in der jüngsten Vergangenheit im Staatsexamen 1

3

Teil 1: Der Referendar in der Anwaltsstation Verwaltungsrecht

gestellt werden, halten sich die Klausurverfasser nahezu durchgehend an diese Vorgaben. Die in weiten Teilen während der Anwaltsstation zu leistende Prüfungsvorbereitung sollte schon deshalb auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts hierauf beschränkt werden. 4

Andere Rechtsgebiete dürfen gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 JAG nur insoweit zum Gegenstand der Prüfung gemacht werden, als lediglich Verständnis und Arbeitsmethode festgestellt werden sollen und Einzelwissen nicht vorausgesetzt wird. Deutlicher kann man es nicht formulieren: Es geht um den Wald, nämlich Verständnis und Arbeitsmethode, nicht um die Bäume.

2. Prüfungsanforderungen 5

Es ist darüber hinaus sinnvoll, sich die rechtlichen Vorgaben für die einzelnen Prüfungsabschnitte der Zweiten Juristischen Staatsprüfung zu verdeutlichen, um zu einer besseren Verknüpfung der Anwaltsstation im öffentlichen Recht mit der Prüfungsvorbereitung zu kommen: Zwei Aufsichtsarbeiten des schriftlichen Teils sollen gem. § 51 JAG dem behördlichen, gerichtlichen oder anwaltlichen Tätigkeitsbereich in Verwaltungssachen entnommen werden. Dabei soll dem Prüfling Gelegenheit gegeben werden, seine Fähigkeit zur sachgerechten und insbesondere bei einer anwaltlichen Aufgabenstellung zweckmäßigen schriftlichen Bearbeitung einer einfachen praktischen Aufgabe in tatsächlicher, rechtlicher und verfahrensmäßiger Hinsicht darzutun. Es ist zuzugeben, dass die Auffassungen, was eine einfache praktische Aufgabe ist, stark voneinander abweichen können. Wer jedoch verinnerlicht hat, dass es im Rahmen dieser Bearbeitung vor allen Dingen darum geht, die Problemstellung als solche zu verstehen und auf der Grundlage des vorhandenen Grundwissens in den benannten Rechtsgebieten zu lösen, wird eine den Anforderungen genügende Klausurbearbeitung gerade auch unter Berücksichtigung der praktischen Verwertbarkeit des Arbeitsergebnisses liefern können.

II. Der Ausbildungsplan 6

In dem Zusammenhang ist auch auf den Ausbildungsplan für die öffentlich-rechtlichen Arbeitsgemeinschaften nach dem JAG vom 11.3.2003 (Stand 1.11.2007) hinzuweisen, den wir im Anhang vollständig abgedruckt haben. Die Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II mit integriertem Klausurenkurs umfasst den 12. bis 20. Ausbildungsmonat und findet parallel zu der Ausbildung bei einer Rechtsanwältin oder bei einem Rechtsanwalt statt. Die Ausbildungsschwerpunkte, die in dem Ausbildungsplan für die Arbeitsgemeinschaften Öffentliches Recht I und II genannt werden, stellen exakt den Katalog dar, der Gegenstand der Assessorprüfung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ist: Wir zitieren diese Ausbildungsschwerpunkte wörtlich, damit man eine sinnvolle Eingrenzung des Prüfungsstoffes vornehmen kann und sich auch im Rahmen der Prüfungsvorbereitung auf das Wesentliche konzentrieren kann: „Ausbildungsschwerpunkte, die vornehmlich anhand von Übungsfällen besprochen werden sollen, sollen sein:

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Teil 1: Der Referendar in der Anwaltsstation Verwaltungsrecht

gestellt werden, halten sich die Klausurverfasser nahezu durchgehend an diese Vorgaben. Die in weiten Teilen während der Anwaltsstation zu leistende Prüfungsvorbereitung sollte schon deshalb auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts hierauf beschränkt werden. 4

Andere Rechtsgebiete dürfen gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 JAG nur insoweit zum Gegenstand der Prüfung gemacht werden, als lediglich Verständnis und Arbeitsmethode festgestellt werden sollen und Einzelwissen nicht vorausgesetzt wird. Deutlicher kann man es nicht formulieren: Es geht um den Wald, nämlich Verständnis und Arbeitsmethode, nicht um die Bäume.

2. Prüfungsanforderungen 5

Es ist darüber hinaus sinnvoll, sich die rechtlichen Vorgaben für die einzelnen Prüfungsabschnitte der Zweiten Juristischen Staatsprüfung zu verdeutlichen, um zu einer besseren Verknüpfung der Anwaltsstation im öffentlichen Recht mit der Prüfungsvorbereitung zu kommen: Zwei Aufsichtsarbeiten des schriftlichen Teils sollen gem. § 51 JAG dem behördlichen, gerichtlichen oder anwaltlichen Tätigkeitsbereich in Verwaltungssachen entnommen werden. Dabei soll dem Prüfling Gelegenheit gegeben werden, seine Fähigkeit zur sachgerechten und insbesondere bei einer anwaltlichen Aufgabenstellung zweckmäßigen schriftlichen Bearbeitung einer einfachen praktischen Aufgabe in tatsächlicher, rechtlicher und verfahrensmäßiger Hinsicht darzutun. Es ist zuzugeben, dass die Auffassungen, was eine einfache praktische Aufgabe ist, stark voneinander abweichen können. Wer jedoch verinnerlicht hat, dass es im Rahmen dieser Bearbeitung vor allen Dingen darum geht, die Problemstellung als solche zu verstehen und auf der Grundlage des vorhandenen Grundwissens in den benannten Rechtsgebieten zu lösen, wird eine den Anforderungen genügende Klausurbearbeitung gerade auch unter Berücksichtigung der praktischen Verwertbarkeit des Arbeitsergebnisses liefern können.

II. Der Ausbildungsplan 6

In dem Zusammenhang ist auch auf den Ausbildungsplan für die öffentlich-rechtlichen Arbeitsgemeinschaften nach dem JAG vom 11.3.2003 (Stand 1.11.2007) hinzuweisen, den wir im Anhang vollständig abgedruckt haben. Die Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II mit integriertem Klausurenkurs umfasst den 12. bis 20. Ausbildungsmonat und findet parallel zu der Ausbildung bei einer Rechtsanwältin oder bei einem Rechtsanwalt statt. Die Ausbildungsschwerpunkte, die in dem Ausbildungsplan für die Arbeitsgemeinschaften Öffentliches Recht I und II genannt werden, stellen exakt den Katalog dar, der Gegenstand der Assessorprüfung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ist: Wir zitieren diese Ausbildungsschwerpunkte wörtlich, damit man eine sinnvolle Eingrenzung des Prüfungsstoffes vornehmen kann und sich auch im Rahmen der Prüfungsvorbereitung auf das Wesentliche konzentrieren kann: „Ausbildungsschwerpunkte, die vornehmlich anhand von Übungsfällen besprochen werden sollen, sollen sein:

2

II. Der Ausbildungsplan – Grundzüge der Verwaltungsorganisation Aufgaben und Wesen der Verwaltung; Aufgabenverteilung in Bund, Ländern und Gemeinden; Rechts-, Fach- und Dienstaufsicht; Grundzüge der Aufbau und Ablauforganisation – Ausgangsverfahren vor den Verwaltungsbehörden 1. Allgemeines Einleitung des Verwaltungsverfahrens (Sachverhaltsermittlung, Zusammenarbeit mit anderen Behörden) Anhörung, Aktenführung, Akteneinsicht, Geheimhaltung, Zugangsrecht auf Information formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines Verwaltungsaktes, insbesondere Zuständigkeit und Heilung von Verfahrensfehlern materielle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines Verwaltungsakts Unterschiede zwischen Tatbestandsvoraussetzungen und Ermessen Entscheidungsspielräume der Verwaltung Schwerpunkt: Ermessen, Ermessensfehlerlehre und Heilung von Ermessensfehlern gebundene Entscheidungen, unbestimmte Rechtsbegriffe, Beurteilungsspielraum, Planungs- und Prognoseentscheidungen Nebenbestimmungen Widerruf und Rücknahme, Wiederaufnahme des Verfahrens Verwaltungsvollstreckungsrecht 2. Bescheid und Verfügungstechnik – Rubrum, Tenor, Bekanntgabe und Zustellungsmöglichkeiten, Sachverhaltsdarstellungen und rechtliche Begründung, Nebenentscheidungen, Rechtsmittelbelehrung – Anordnung der sofortigen Vollziehung und deren Begründung – nachbegleitende Verfahrensschritte, insbesondere Begleitverfügungen 3. Grundzüge der Gestaltung und Formulierung öffentlich-rechtlicher Verträge einschließlich ihrer Vollstreckung 4. Das behördliche Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 4 VwGO 5. Abfassung von gutachterlichen Stellungnahmen zur Vorbereitung von behördlichen Entscheidungen oder Dienstbesprechungen – Grundzüge des Widerspruchsverfahrens Durchführung des Widerspruchsverfahrens (allgemeine Voraussetzungen für den Widerspruch) das Widerspruchsverfahren abschließende Entscheidungen (Abhilfe- und Widerspruchsbescheid, Kostenentscheidung, Rücknahme und Erledigung des Widerspruchs, Gestaltungsfragen) – Grundzüge der kommunalen Rechtssetzung (Satzungsaufstellungsverfahren, Einführung in die Struktur und Formulierung von einzelnen Satzungsbestimmungen)

Im Bereich der Arbeitsgemeinschaft II sind folgende Ausbildungsschwerpunkte für das Gebiet des öffentlichen Rechts relevant: – Die Referendarinnen und Referendare sollen mit den Grundzügen der Gerichtsorganisation, den Beteiligten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, den Entscheidungsformen und dem Instanzenzug vertraut gemacht werden. – Die Referendarinnen und Referendare sollen den äußeren Gang des Verfahrens kennenlernen. Insbesondere sollen sie mit den Zulässigkeitsmerkmalen verwaltungsgerichtlicher Verfahrensarten (Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen, allgemeine Leistungsklagen, Feststellungs- und Fortsetzungsfeststellungsklagen) vertraut gemacht werden. Die möglichen Prozessererledigungen und ihre Folgen, der Unterschied zu den zivilprozessualen Grundsätzen (Parteimaxime, Beibringungsgrundsatz) und die Besonderheiten der Klageänderung im Verwaltungsprozess sollen behandelt werden. – Die sich aus der Untersuchungsmaxime ergebenden Besonderheiten sind zu behandeln. Hierbei sind der Aufbau der Sachverhaltsschilderungen verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen, die Ausdeutung der von den Beteiligten gestellten Anträge sowie die sich aus dem Untersuchungsgrundsatz ergebenden Forderungen für die Sachverhaltsaufklärung zu besprechen. – Die Referendarinnen und Referendare sollen die Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (§§ 80 Abs. 5, 80 a und 123 VwGO) kennenlernen. Von besonderer Bedeutung sind hier die Abgrenzungen zwischen diesen Verfahrensarten, der methodische Aufbau von Ent-

3

7

Teil 1: Der Referendar in der Anwaltsstation Verwaltungsrecht scheidungen in diesen Verfahrensarten, die Besonderheiten des faktischen Vollzugs und der Aufhebung der Vollziehung. – Die Referendarinnen und Referendare sollen die Grundzüge des Berufungs- und Revisionsverfahrens kennenlernen. – Anhand prozessbezogener Fälle sollen Probleme des allgemeinen Verwaltungs- und Verwaltungsverfahrensrechts, auch unter Einbeziehung von verfassungsrechtlichen Fragen behandelt werden.“

8

Hervorzuheben ist die abschließende Feststellung des Ablaufplans für die Darstellung der Ausbildungsschwerpunkte: „Dabei ist die systematische Behandlung der Rechtsgebiete nicht Aufgabe der Arbeitsgemeinschaft, auch muss das erforderliche Grundwissen in diesem Rechtsbereichen vorausgesetzt werden. Die Referendarinnen und Referendare sollen sich vielmehr darin üben, ihre diesbezüglichen Kenntnisse bei der Bearbeitung von Verwaltungsstreitverfahren einzusetzen und die Fähigkeiten in der methodischen Fallbearbeitung zu entwickeln.“

Auch hier liegt die Betonung auf ein vorliegendes Grundwissen in den Rechtsbereichen des allgemeinen und besonderen Verwaltungsrechts. 9

Die Fallbearbeitung aus Anwaltssicht stellt nach der Änderung des JAG sowohl bei den Aufsichtsarbeiten als auch in der mündlichen Prüfung des Zweiten Juristischen Staatsexamens einen für die Referendare nicht mehr zu vernachlässigenden Prüfungsteil dar. Es muss davon ausgegangen werden, dass in jedem Rechtsgebiet zumindest eine Klausur aus Anwaltssicht bearbeitet werden muss. Auch in der mündlichen Prüfung kann den Kandidaten beim Aktenvortrag oder beim Prüfungsgespräch eine konkrete Fallbearbeitung aus der Anwaltsperspektive abverlangt werden. Dabei muss festgestellt werden, dass die Referendare sich bei der Fallbearbeitung aus Anwaltssicht im Zweiten Staatsexamen durchweg schwertun. Es kommt immer wieder vor, dass der in diese Richtung gehende Bearbeitungshinweis vollständig außer acht gelassen wird, die Motive des Mandanten bei der vorgeschlagenen Vorgehensweise nicht hinreichend beachtet werden oder die geforderten „Überlegungen zur Zweckmäßigkeit“ in aller Eile gegen Schluss der Bearbeitung mit stiefmütterlichen Sätzen abgearbeitet werden. Weiterhin besteht oft Ratlosigkeit, welche Anforderungen an den geforderten Schriftsatz oder das Mandantenanschreiben gestellt werden. Hier möchten die Verfasser anhand der ausführlich erläuterten Klausurbeispiele konkrete Hilfestellungen geben.

4

Teil 2: Klausurtechnik/Vortragstechnik I. Die Klausur 1. Einführung Die folgenden Hinweise zur Klausurtechnik bzw. Klausurbearbeitung einer öffentlich-rechtlichen Anwaltsklausur sollen die Wahrnehmung dafür schärfen, was erwartet und gefordert wird.

10

Die Überfrachtung der Examensvorbereitung durch die Anhäufung vertiefter materieller Rechtskenntnisse im besonderen Verwaltungsrecht ist in keiner Weise zielführend. Vielmehr ist ein solides Basiswissen im Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht gefragt, da sich dieses Basiswissen in jedem Fall in einem gelungenen Aufbau der Klausur niederschlagen wird. Nahezu alle Aufgabenstellungen lassen sich so meistern. Aus diesem Grunde ist es im Rahmen der Examensvorbereitung von elementarer Bedeutung, diese Grundlagen des Verwaltungsverfahrensrechtes mit Klausurrelevanz zu beherrschen und darüber hinaus die stereotyp immer wieder auftretenden prozessualen Situationen einzuüben. Darauf aufbauend sollte man anschließend die immer wiederkehrenden Probleme in den Teilbereichen des besonderen Verwaltungsrechts einüben, da man erst auf der sicheren Basis des Allgemeinen Verwaltungsrechts und der Essentialia des Prozessrechts das notwendige Handwerkszeug erhält zur Lösung und Einordnung dieser Fälle des Besonderen Verwaltungsrechts. 2. Mögliche Konstellationen in Prüfungsaufgaben Die öffentlichen-rechtlichen Assessorklausuren beschränken sich für den Anwaltsbereich auf einige wenige Aufgabenstellungen: – – – – – – –

11

Klage (Anfechtungsklage, Verpflichtungsklage, Leistungsklage) Antrag nach §§ 80, 80aVwGO Antrag nach § 123 VwGO Mandantenschreiben Abfassung eines Gutachtens (selten) Abfassung einer Rechtsmittelschrift (selten) Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO (selten)

Beliebter Gegenstand einer öffentlich-rechtlichen Assessorklausur ist die Abgrenzung der verschiedenen Rechtsschutzsysteme (Klagearten sowie Abgrenzung der Antragsarten zum einstweiligen Rechtsschutz). Diese Grundabgrenzungen im Verwaltungsprozessrecht müssen eingeübt sein, damit man im Rahmen der Klausurbearbeitung nicht einen falschen Dampfer besteigt oder in hohem Maße Zeit verbraucht, die für die materielle Lösung und für die Ausarbeitung der Entscheidung nicht mehr zur Verfügung stehen. In aller Regel liegen hier nie die Hauptprobleme einer Klausur. Es ist jedoch ebenso festzustellen, dass diese Abgrenzungsprobleme zu erheblicher Verwirrung der Klausurbearbeiter regelmäßig führen. Fehler im Rahmen dieser Abgrenzung sind ebenfalls ein deutlicher Hinweis für den Prüfer, dass die Grundzüge des Verwaltungsprozessrechts nicht beherrscht werden. Da diese Fehler an den Anfang der Klausur gestellt werden, ist dies umso gravierender. 5

12

Teil 2: Klausurtechnik/Vortragstechnik

3. Durcharbeiten des Aktenauszuges 13

Das erste Durchlesen des Aktenauszuges dient nicht dazu, juristische Lösungen anzudenken. Der Sachverhalt sollte aufgenommen werden. Dies allein ist in diesem Stadium wichtig. Bestimmte Besonderheiten und Auffälligkeiten der Sachverhaltsschilderung, die aus einer bunten Mischung von Gesprächsvermerken, Schreiben, Bescheiden und Verfügungen besteht, sind zu markieren. Es empfiehlt sich, auf einem gesonderten Blatt den erheblichen Tatsachenvortrag in Stichworten hervorzuheben und dabei – hiervon deutlich unterschieden – geäußerte Rechtsmeinungen ebenfalls stichwortartig aufzuführen. Zwar entstehen die Klausuren aus einem „echten“ Aktenstück. Jedoch ist es in aller Regel so, dass diese Aktenstücke mit weiteren „Problemchen“ teilweise sehr auffällig angereichert werden. Kann man sich in dieser ersten Durcharbeitung des Aktenauszuges nicht von einer juristischen Betrachtung lösen, sollten diese juristischen Eingebungen auf einem gesonderten Blatt notiert werden.

14

Nach der ersten Durcharbeitung des Aktenauszuges sollte der Bearbeitervermerk sorgfältig studiert werden. Der Bearbeitervermerk ist der wesentliche Schlüssel der Klausur. Im Rahmen einer Anwaltsklausur verweist der Bearbeitervermerk nahezu immer auf einen in dem Aktenauszug liegenden Mandantenauftrag, z. B. in einem Anschreiben an den Anwalt oder in einem Vermerk über eine Anwaltsbesprechung. Bearbeitervermerk und Mandantenbegehren müssen deshalb stets in einen Zusammenhang gebracht werden. Auch die wesentliche Gliederung und der Aufbau der Klausur ergeben sich aus der Kombination des Bearbeitervermerkes mit diesem Mandantenauftrag. In aller Regel ist der Mandantenauftrag auf gleich mehrere Ziele gerichtet, die den wesentlichen Aufbau der Klausur ebenfalls bestimmen. Auch hier gilt der Grundsatz, dass jeder in dem Aktenauszug geäußerte Gedanke des Mandanten zu einer Fragestellung im Rahmen des Gutachtens führt und in der abschließenden Bearbeitung beantwortet werden sollte. Es geht demnach zentral um die Erfassung der eigentlichen Problemstellung der Klausur durch Befolgen des Bearbeitervermerkes und Verinnerlichung des Mandantenauftrages. Soweit der Bearbeitervermerk – regelmäßig – vorsieht, dass Sachverhaltsangaben als richtig unterstellt werden sollen, sollten sich im Lösungsentwurf keinerlei Ausführungen hierzu finden.

15

Bei der zweiten ggf. dritten Durcharbeitung des Sachverhaltes muss der Bearbeiter die dem eigentlichen Aktenstück künstlich hinzugefügten Abschnitte erkennen. Es handelt sich dabei um wirkliche Punktlieferanten, die man erkennen und verwerten sollte. Der Blick sollte insbesondere auf die Benennung von Daten, beiläufig geäußerte Rechtsmeinungen und besondere Auffälligkeiten gerichtet sein. Es ist an dieser Stelle noch nicht erforderlich, diese besonderen Auffälligkeiten exakt zuordnen zu können. Jedenfalls gilt der Grundsatz, dass nichts unwichtig ist.

16

Geäußerte Rechtsmeinungen sind immer zu verwerten, selbst wenn sie im Rahmen der Klausurbearbeitung mit zutreffender Argumentation verworfen werden. Sie erhalten immer Stoff zum Argumentieren und weisen auf eventuell streiterhebliche Gesetze hin. Bleiben sie unbeachtet, ist ein Teil der Lösung nicht verwertet worden. Dabei wird seitens der Bearbeiter zu wenig beachtet, dass der Prüfer die betreffende Klausur in einen Vergleich zu den anderen Klausuren stellt und z. B. bei einer ein6

I. Die Klausur

fach gelagerten Klausur diese vermeidbaren Flüchtigkeitsfehler schon zu einer Abwertung der Klausur um eine Notenstufe führen können. 4. Problemerfassung und Problemgewichtung Der Sachverhalt ist erfasst und verinnerlicht. Das – evtl. mehrstufige – Mandantenbegehren ist ebenso erfasst und verinnerlicht. Die Struktur des Bearbeitervermerks ist erkannt. Die Besonderheiten im Sachverhalt, Auffälligkeiten und Rechtsmeinungen sind gesondert notiert.

17

Damit ist die Basis für eine erfolgreiche Klausurbearbeitung geleistet. Jetzt muss ermittelt werden, wo die materiell-rechtlichen Schwerpunkte der Klausur liegen und welcher Aufbau im verwaltungsprozessualer Sicht plausibel erscheint. Der Bearbeiter muss sich im Rahmen des Entwurfs der Lösung zwei Fragen stellen:

Ü

Hinweis: Was will der Mandant und wie kann ich das von dem Mandanten verfolgte Ziel mit den zur Verfügung stehenden juristischen Möglichkeiten (Klage, einstweiliger Rechtsschutz, Berufung, Revision, Antragsschrift oder Widerspruch) durchsetzen?

Dabei empfiehlt es sich eine stichwortartige Lösungsskizze als Grundlage für die Reinschrift anzufertigen. In dieser Lösungsskizze sollten Problempunkte, die den Schwerpunkt der Klausur bilden, auch textlich hervorgehoben werden, während andere Nebenprobleme und selbstverständliche Prüfungspunkte verkleinert dargestellt werden. Ergibt die Analyse, dass mehrere Lösungswege denkbar sind, empfiehlt es sich nachdrücklich, den Lösungsweg auszuwählen, der alle Argumente des Falles verwertet, ohne dass die Abfassung eines Hilfsgutachtens notwendig ist. Immer dann, wenn nach der Analyse ein Hilfsgutachten zwingend erforderlich ist, empfiehlt es sich, die materielle Lösung – auch nach Judiz – einer nochmaligen Überprüfung zu unterziehen.

18

Ü

19

Hinweis: Stichwort Judiz: Wenn sie tief in der Lösung der Klausur stecken, verlieren viele Bearbeiter den Überblick. An dieser Stelle empfiehlt sich, sich aus der Bearbeiterrolle für einen kurzen Blick herauslösen und die Sicht des Mandanten einzunehmen. An dieser Stelle muss die Frage gestellt werden, ob das gefundene Ergebnis billig ist und der rechtliche Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt einer „gerechten Lösung“ aus dem Blick des Mandanten bearbeitet worden ist. Dieser Blick eröffnet dem Bearbeiter die Möglichkeit zu erkennen, ob er sich auf einem „Holzweg“ befindet.

Steht die Lösung, ist über die Problemgewichtung nachzudenken. Wo liegen die Kernprobleme der Klausur? An welcher Stelle geht es um das Abarbeiten von Prüfungspunkten, die eigentlich unproblematisch sind? Welche Prüfungspunkte sind in der Bearbeitung zu vernachlässigen bzw. äußerst kurz und knapp im Urteilsstil abzuhandeln?

20

5. Zeitmanagement An dieser Stelle ist der Blick auf die Uhr zwingend erforderlich im Hinblick auf die neben der gutachterlichen Lösung weiter anzufertigenden Aufgaben. Es gibt keine wirkliche Richtschnur für dieses erforderliche Zeitmanagement. Wichtig ist in die7

21

Teil 2: Klausurtechnik/Vortragstechnik

sem Zusammenhang die individuelle Einschätzung, in welchem Zeitrahmen eine Lösungsskizze in ein juristisch sauberes Gutachten umgesetzt werden kann. Der einzelne Bearbeiter muss sich hier ein Erfahrungswissen in Übungsklausuren erarbeiten. Als Faustregel kann angenommen werden, dass mindestens ein Zeitrahmen von zwei Stunden bis zum Abschluss der Lösungsskizze angesetzt werden sollte. Nach Abschluss der Lösungsskizze sollten schon zu diesem Zeitpunkt evtl. erforderliche und im Rahmen der Aufgabenstellung eingeforderte Zweckmäßigkeitserwägungen geprüft werden. Diese Zweckmäßigkeitserwägungen sollten zumindest stichwortartig notiert werden. Für die Abfassung der Reinschrift der gutachterlichen Lösung ist das Zeitmanagement so zu planen, dass ein ausreichender Zeitraum für den Schriftsatz bzw. das Mandantenschreiben zur Verfügung steht. Bei optimaler Zeiteinteilung verfügt der Bearbeiter für diesen Teil der Bearbeitung noch über mindestens eine Stunde Bearbeitungszeit. Wenn weniger als eine halbe Stunde verbleiben sollte, muss einerseits die Lösungsskizze sehr gut ausgearbeitet sein und andererseits die Überlegungen zur Zweckmäßigkeit zumindest gedanklich abgeschlossen sein. Wenn er dies erreichen will, ist der Bearbeiter gezwungen, das Gutachten zu straffen und nur die Schwerpunkte im Gutachtenstil herauszuarbeiten. Es liegt auf der Hand, dass dies für die Klausurbearbeitung nur vorteilhaft ist, da derjenige, der die Klausur neben einer Vielzahl von anderen Klausuren zu prüfen hat, die Klausurlösung kennt und für jede Zeitersparnis dankbar ist.

6. Gutachterliche Lösung und Kontrolle a) Sprache und Übersichtlichkeit 22

Die Arbeit muss übersichtlich abgefasst werden. Es ist zwingend erforderlich, Sinnabschnitte durch Absätze auch optisch voneinander zu trennen. Die Abschnitte müssen dennoch sinnvoll sein, auf jede Überschrift muss die Abhandlung eines Problempunkts der Lösungsskizze folgen, so dass eine Zergliederung vermieden wird. Viele Bearbeitungen leiden oft stark an der fehlenden Leserlichkeit der Bearbeitung. Bearbeiter, die einen schwer leserlichen bzw. nahezu unleserlichen Schreibstil entwickelt haben, können Abhilfe nur dadurch schaffen, dass der geschriebene Text durch Sinnabschnitte entzerrt wird und eine kurze, prägnante Sprache verwendet wird. Im Examen sollte es unbedingt vermieden werden, den Korrekturrand für die Niederschrift der Arbeit zu nutzen. Der Bearbeiter muss sich hinsichtlich der Übersichtlichkeit und Lesbarkeit seiner Arbeit das Bild eines Prüfers vor Augen halten, der nicht nur diese Klausur durchzuarbeiten hat, sondern eine Vielzahl von Klausuren innerhalb eines eng gesteckten Zeitrahmens objektiv bewerten muss. Es muss ausgesprochen werden: Die schwere Lesbarkeit einer unübersichtlichen Bearbeitung führt für den Prüfer bei einem Vergleich zur Bewertung einer Normalklausur zu einer äußerst hohen Anstrengung. Die Verfasser sind der Auffassung, dass dies die Note in jedem Fall negativ beeinflusst. Dabei kommt es nicht auf einen Schönheitspreis an, aber Lesbarkeit muss gewährleistet sein.

8

I. Die Klausur

b) Urteilsstil oder Gutachtenstil Der Bearbeiter benötigt den Mut, offensichtliche Dinge kurz und knapp auch im Urteilsstil darzustellen, wenn eine schulmäßig gutachterliche Prüfung der Bedeutung des Problems nicht gerecht wird. Neben dem eintretenden Zeitverlust entsteht bei dem Prüfer die Vorstellung, dass die Schwerpunktsetzung nicht gelungen ist.

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In den Kernproblemen der Klausur, die auf der Grundlage der Lösungsskizze festgelegt sind, muss sorgfältig subsumiert werden. Der exakte Bezug zum Gesetz muss hergestellt werden. Dem Prüfer muss offensichtlich sein, was und warum geprüft wird. Dies erfordert die textliche Beschreibung von Tatbestandsvoraussetzung und Rechtsfolge. In diesen Kernproblemen der Klausur ist es von elementarer Bedeutung, dass das vertretbare Ergebnis hergeleitet und nicht einfach unter Verkürzung der erforderlichen Schritte festgestellt wird. Die Bildung des jeweiligen Obersatzes stellt immer den Einstieg in den jeweiligen Prüfungsteil für den Prüfer dar. Ist dieser Obersatz misslungen, wird sich der Prüfer mit dem Rest der Bearbeitung des jeweiligen Prüfungsteils nur schwer anfreunden können. Ist zu einem Prüfungspunkt notwendig, Rechtsauffassungen gegeneinander abzuwägen, kann es der Bearbeiter nicht dabei belassen, auf eine angeblich herrschende Meinung in Literatur oder Rechtsprechung zu verweisen. Der Bearbeiter muss diesen Meinungsstreit mit juristisch nachvollziehbaren Argumenten selbst lösen. Ist es notwendig, ein anzuwendendes Gesetz auszulegen, reicht es ebenfalls nicht aus, Meinungen aus den vorhandenen Kommentaren abzuschreiben. An dieser Stelle sollte der Examenskandidat die Auslegung des Gesetzes mittels der bekannten Auslegungsmethoden Wortlaut, Systematik, historische Auslegung, teleologische Auslegung nach Möglichkeit selbst leisten. Am Ende der Reinschrift des Gutachtens steht die nochmalige Kontrolle. Ist das Ergebnis stimmig, gar gerecht und lebensnah? Sind die Argumente so gewählt, dass sie auch dem evtl. unterlegenen Beteiligten einleuchten? Stimmt die Reinschrift des Gutachtens mit den Ergebnissen aus der Lösungsskizze überein? Sind die auf den Notizzetteln erwähnten Auffälligkeiten, Besonderheiten und Rechtsmeinungen in der gutachterlichen Lösung verarbeitet worden? An dieser Stelle kann nachjustiert werden. Je übersichtlicher die Reinschrift durchgeführt worden ist, umso unproblematischer ist die Einfügung eines weiteren Blattes mit einer ergänzenden Lösung. Aus diesem Grund empfiehlt es sich selbstverständlich, auch eine Paginierung der Arbeit erst am Ende der Klausurbearbeitung durchzuführen. 7. Entwurf des bestimmenden Schriftsatzes/Mandantenschreiben Der Umfang dieser praktischen Ausarbeitung folgt unmittelbar aus dem Bearbeitervermerk. In vielen Fällen ist lediglich ein bestimmender Schriftsatz oder ein Mandantenschreiben gefordert. Im Rahmen der Abfassung eines Schriftsatzes sind die Kernprobleme der formellen und materiellen Begründetheit im Urteilsstil darzulegen. Ausführungen zur Rechtslage brauchen anwaltliche Schriftsätze grundsätzlich nicht zu enthalten. Solche Rechtsfragen sind nur dann zum Gegenstand der Erörterung zu machen, wenn sich die Parteien ausschließlich hierum streiten. 9

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Teil 2: Klausurtechnik/Vortragstechnik

Vielmehr ist die im Ergebnis für zutreffend erachtete Argumentation prägnant und überzeugend vorzubringen.

Ü

Hinweis: Die Bearbeitung des Mandats erfolgt immer im Interesse und damit aus der Sicht des Mandanten. Diese Interessenwahrung muss sich sowohl in dem gefertigten bestimmenden Schriftsatz als auch in dem Mandantenschreiben wiederfinden. Eine für den Mandanten schädliche Argumentation muss unbedingt vermieden werden, auch wenn sie diskutabel erscheint. Diese Argumentation gehört zu den Risiken eines Rechtsmittelverfahrens, über die der Mandant im Mandantenschreiben aufgeklärt werden kann.

Bei der Klageschrift werden in der Regel Zulässigkeitsprüfungspunkte nicht erwähnt. Ist die Klage unproblematisch zulässig, soll dazu auch nichts geschrieben werden. Ist ein Mandantenschreiben zusätzlich erforderlich, so ist in diesem Mandantenschreiben die notwendige Vorgehensweise unter Verweis auf den gefertigten Schriftsatz zu erläutern. Der Mandant ist darüber hinaus über evtl. aufschiebende Wirkungen und ggfls. notwendigen vorläufigen Rechtsschutz zu informieren.

Ü

Hinweis: In dem Aktenauszug gestellte ausdrückliche Fragen des Mandanten sind unter Verweis auf den Schriftsatz zu beantworten.

Im Rahmen der Zweckmäßigkeitserwägungen ist über das Prozess- und Kostenrisiko aufzuklären. Weiter ist in den Zweckmäßigkeitsüberlegungen darzulegen, was der Rechtsanwalt empfiehlt und über den Schriftsatz hinaus veranlassen wird, um die Interessen des Mandanten sachgerecht und wirtschaftlich taktisch weiter zu verfolgen. Dabei sind lediglich die fachspezifischen Besonderheiten konkret zu erörtern und allgemeine Betrachtungen wegzulassen, da Zweckmäßigkeitserwägungen im Aktenauszug selbst angelegt sind. Das Abfordern oder die Anforderung eines Gebührenvorschusses ersetzen keinesfalls diese klausurrelevanten Zweckmäßigkeitserwägungen und täuschen praktische Verwertbarkeit nur vor. In einem Staatsexamen wird die vorgelegte Ausarbeitung immer auf Praxistauglichkeit überprüft. Eine Klageschrift, die überzeugende Rechtsausführungen enthält, jedoch in der Sachverhaltsdarstellung lückenhaft ist, ist unzureichend auch unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes. Eine unvollständige Klageschrift ist keine Klageschrift und stellt eine unzureichende Leistung dar. Von den Examenskandidaten wird erwartet, dass die Formalien in einem anwaltlichen Schriftsatz beanstandungsfrei sind. Die Konstellationen im Aufbau bzw. im Rubrum weichen nicht wesentlich voneinander ab, so dass Ungenauigkeiten bzw. Fehler bei hinreichender Übung absolut vermeidbar sind. Die Formulierung eines prozessual einwandfreien Klageantrags ist ebenso zwingende Voraussetzung für eine zureichende Bearbeitung. Abschließend muss der Ratschlag erteilt werden, dass in Vorbereitung auf das Assessorexamen jedes Angebot zur Anfertigung einer Übungsklausur wahrgenommen werden sollte. Besonders effektiv ist es, wenn diese Klausuren unter Examensbedingungen in einem Zeitrahmen von exakt fünf Stunden pro Aufgabenstellung an einem Morgen angefertigt werden. Die Kernprobleme des Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrechts werden bei der Bearbeitung dieser Übungsklausuren besser verinnerlicht. Durch die Bearbeitung vieler Übungsklausuren 10

II. Der Aktenvortrag

wird ein individuelles Zeitmanagement eingeübt. Eine solche Prüfungsvorbereitung ist gewinnbringender als das mühevolle theoretische Studium des besonderen Verwaltungsrechts und Verwaltungsprozessrechts ohne Fallbezug. 8. Ein Wort zur Psychologie Die psychologische Ausgangssituation des Prüfers einer Examensklausur wird zu wenig beachtet:

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Handelt es sich nach Einschätzung des Prüflings um eine Klausur mit einer leichten bzw. durchschnittlich schweren Aufgabenstellung verliert der Prüfling oft einen Teil seiner Konzentration und Klausurspannung, da er davon ausgeht, die Probleme der Klausur in dem vorgegebenen Zeitrahmen bewältigen zu können. Dabei wird aber ausgeblendet, dass die Prüfungssituation bei einer solchen Klausur für alle Prüflinge gleich ist, der Prüfer jedoch Unterschiede in den Fallbearbeitungen herausarbeiten wird, damit er Noten differenzieren kann. Dies führt bei einfachen bzw. durchschnittlich schweren Klausuren oft dazu, dass selbst kleinere Fehler im Rahmen der Zulässigkeit oder Zuständigkeit/Fristen und Fehler in der praktischen Umsetzung des Gutachtens bereits zu einer deutlichen Notenherabsetzung führen kann, da ansonsten nicht hinreichend in der Notengebung differenziert werden kann. Dies hat zum Ergebnis, dass die Klausur, die der Prüfling selbst für leicht hält, oft schlechter ausfällt als er erwartet und sogar defizitär wird, wenn sich kleinere Fehler häufen. Bei einer Klausur, die der Prüfling für außerordentlich schwer und umfangreich hält, verhält es sich exakt umgekehrt. Die Konzentration und Klausurspannung bleibt im vollen Maße erhalten, wenn der Prüfling seine Nervosität in Anbetracht der Schwierigkeit und des Umfangs in den Griff bekommen kann. Kleinere Fehler im Rahmen des Prüfungsaufbaus und auch in der praktischen Umsetzung fallen nicht so sehr ins Gewicht, wenn die Prüfungsschwerpunkte der schweren und umfangreichen Klausur zutreffend bewältigt werden. Dies hat zur Folge, dass Klausuren, bei denen der Prüfling wegen der Schwere und des Umfangs glaubt, gescheitert zu sein, oft doch noch zufriedenstellend bewertet werden. Zusammenfassen lässt sich dies einfach wie folgt:

Ü

Hinweis: Bei der Bearbeitung von leichten bzw. durchschnittlich schweren Klausuren muss die volle Konzentration und Klausurspannung über den gesamten Klausurzeitraum aufrecht erhalten bleiben, um der oben geschilderten Falle zu entgehen. Bei sehr schwierigen und umfangreichen Klausuren muss der Prüfling unbedingt die Nerven bewahren, um die wesentlichen Prüfungsschwerpunkte der Klausur zu erkennen und erfolgreich zu bearbeiten.

II. Der Aktenvortrag 1. Gesetzliche Vorgaben und Weisungen des Landesjustizprüfungsamtes Die gesetzlichen Vorgaben zum Aktenvortrag sind spärlich. Gemäß § 51 Abs. 4 JAG sind die Akten für den Vortrag auch aus dem Tätigkeitsbereich einer Rechtsanwältin oder eines Rechtsanwalts zu entnehmen. Nach den im Anhang abgedruckten Weisungen des Landesjustizprüfungsamtes für den Aktenvortrag soll der 11

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II. Der Aktenvortrag

wird ein individuelles Zeitmanagement eingeübt. Eine solche Prüfungsvorbereitung ist gewinnbringender als das mühevolle theoretische Studium des besonderen Verwaltungsrechts und Verwaltungsprozessrechts ohne Fallbezug. 8. Ein Wort zur Psychologie Die psychologische Ausgangssituation des Prüfers einer Examensklausur wird zu wenig beachtet:

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Handelt es sich nach Einschätzung des Prüflings um eine Klausur mit einer leichten bzw. durchschnittlich schweren Aufgabenstellung verliert der Prüfling oft einen Teil seiner Konzentration und Klausurspannung, da er davon ausgeht, die Probleme der Klausur in dem vorgegebenen Zeitrahmen bewältigen zu können. Dabei wird aber ausgeblendet, dass die Prüfungssituation bei einer solchen Klausur für alle Prüflinge gleich ist, der Prüfer jedoch Unterschiede in den Fallbearbeitungen herausarbeiten wird, damit er Noten differenzieren kann. Dies führt bei einfachen bzw. durchschnittlich schweren Klausuren oft dazu, dass selbst kleinere Fehler im Rahmen der Zulässigkeit oder Zuständigkeit/Fristen und Fehler in der praktischen Umsetzung des Gutachtens bereits zu einer deutlichen Notenherabsetzung führen kann, da ansonsten nicht hinreichend in der Notengebung differenziert werden kann. Dies hat zum Ergebnis, dass die Klausur, die der Prüfling selbst für leicht hält, oft schlechter ausfällt als er erwartet und sogar defizitär wird, wenn sich kleinere Fehler häufen. Bei einer Klausur, die der Prüfling für außerordentlich schwer und umfangreich hält, verhält es sich exakt umgekehrt. Die Konzentration und Klausurspannung bleibt im vollen Maße erhalten, wenn der Prüfling seine Nervosität in Anbetracht der Schwierigkeit und des Umfangs in den Griff bekommen kann. Kleinere Fehler im Rahmen des Prüfungsaufbaus und auch in der praktischen Umsetzung fallen nicht so sehr ins Gewicht, wenn die Prüfungsschwerpunkte der schweren und umfangreichen Klausur zutreffend bewältigt werden. Dies hat zur Folge, dass Klausuren, bei denen der Prüfling wegen der Schwere und des Umfangs glaubt, gescheitert zu sein, oft doch noch zufriedenstellend bewertet werden. Zusammenfassen lässt sich dies einfach wie folgt:

Ü

Hinweis: Bei der Bearbeitung von leichten bzw. durchschnittlich schweren Klausuren muss die volle Konzentration und Klausurspannung über den gesamten Klausurzeitraum aufrecht erhalten bleiben, um der oben geschilderten Falle zu entgehen. Bei sehr schwierigen und umfangreichen Klausuren muss der Prüfling unbedingt die Nerven bewahren, um die wesentlichen Prüfungsschwerpunkte der Klausur zu erkennen und erfolgreich zu bearbeiten.

II. Der Aktenvortrag 1. Gesetzliche Vorgaben und Weisungen des Landesjustizprüfungsamtes Die gesetzlichen Vorgaben zum Aktenvortrag sind spärlich. Gemäß § 51 Abs. 4 JAG sind die Akten für den Vortrag auch aus dem Tätigkeitsbereich einer Rechtsanwältin oder eines Rechtsanwalts zu entnehmen. Nach den im Anhang abgedruckten Weisungen des Landesjustizprüfungsamtes für den Aktenvortrag soll der 11

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Teil 2: Klausurtechnik/Vortragstechnik

Prüfling durch den Vortrag zeigen, dass er befähigt ist, nach kurzer Vorbereitung in freier Rede den Inhalt einer Akte darzustellen sowie einen praktisch brauchbaren Vorschlag zu unterbreiten und zu begründen. Nach diesen Weisungen soll der Vortrag aus einem kurzen Bericht, dem wesentlichen Entscheidungsvorschlag, einer knapp gefassten Begründung dieses Vorschlags sowie einer abschließenden Mitteilung der zu treffenden Entscheidung oder Maßnahme bestehen. Auch in diesen Weisungen weist das Landesjustizprüfungsamt darauf hin: „Die Einzelheiten ergeben sich aus dem Aufgabentext, insbesondere dem Vermerk für die Bearbeitung.“

Diese Binsenweisheit ist zumindest mit Blick auf den Bearbeitervermerk ernst zu nehmen. Gerade unter dem Druck einer nur sehr kurzen Vorbereitungszeit geschieht es immer wieder, dass der Bearbeitervermerk nicht beachtet, missverstanden oder nur teilweise umgesetzt wird. Nach den Weisungen ist zumindest klargestellt, was gefordert ist: „Es ist vom Standpunkte eines in der Praxis tätigen Juristen auszugehen, der die Sache anderen Juristen vorträgt. Der Zuhörer muss in die Lage versetzt werden, den Vortrag ohne weiteres aufzunehmen und alles Wesentliche im Gedächtnis zu behalten.“

Dies bedeutet in der tatsächlichen Umsetzung, dass sowohl bei der Erarbeitung des Sachverhalts als auch bei der Vorstellung und Begründung der zu treffenden Entscheidung vor allen Dingen darauf zu achten ist, dass der Sachverhalt in der richtigen Chronologie prägnant mit kurzen Sätzen dargestellt wird und sich die Begründung der Entscheidung auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränkt. Nach den Weisungen handelt es sich um einen freien Vortrag und das Ablesen einer schriftlichen Ausarbeitung ist ausdrücklich nicht gestattet. Dennoch gibt es einige Erleichterungen bei diesem freien Vortrag: „Beim Vortrag kann der Prüfling Stichwortzettel benutzen und bei Mitteilungen von Anträgen, Zeit- oder Zahlenangaben sowie Urkunden, auf deren Wortlaut es ankommt, die Akten heranziehen.“

Der übersichtliche Stichwortzettel als Leitfaden für den Aktenvortrag ist deshalb nicht nur ein zugelassenes Hilfsmittel, sondern kann für die erfolgreiche Gestaltung eines Aktenvortrags von entscheidender Bedeutung sein. Aus diesem Grund ist es im Vorfeld der abzuhaltenden Prüfung notwendig, die übersichtliche Anfertigung eines solchen Stichwortzettels einzuüben. Bei der Darstellung des Sachverhalts sollte das Aktenstück bei der Verlesung wesentlicher Textpassagen aus Urkunden oder Zeugenvernehmungen herangezogen werden. Dies ist allemal besser, als ein unvollständiges Zitat aus dem Gedächtnis. Soweit man das Aktenstück heranziehen möchte, um einen Text zu verlesen, sollte dies in der Stichwortübersicht aufgeführt und markiert werden, damit dies nicht in Vergessenheit gerät. 2. Vorbereitungszeit 27

Im Rahmen der einstündigen Vorbereitung auf den Aktenvortrag ist in einem ersten festgelegten Zeitvolumen von 10 bis 15 Minuten der Verfahrensstand zu ermitteln, die konkrete Aufgabenstellung zu erarbeiten und den Sachverhalt zu erfassen. 12

II. Der Aktenvortrag

Der sehr geringe Zeitrahmen für diese Aufgabe zwingt zu einer schematischen Vorgehensweise: Der Stand des Verfahrens und die dem Bearbeiter zugedachte Aufgabe ist im Hinblick auf den Bearbeitervermerk und den im Aktenstück befindlichen Mandantenauftrag herauszuarbeiten. Das Mandantenbegehen ist der Ausgangspunkt der zu entwerfenden Lösungsskizze und sollte deshalb auf dem Stichwortzettel niedergelegt werden. Erst im Anschluss hieran folgt das Durchlesen und Durcharbeiten des vorhandenen Aktenauszugs immer unter dem Blickwinkel der Aufgabenstellung und des Mandantenbegehrens. Aus dem Mandantenbegehren und dem aufgenommenen Sachverhalt entsteht der nach den Weisungen für den Aktenvortrag geforderte kurze Bericht. Die wesentlichen Eckdaten des Sachverhalts sind auf die Stichwortskizze zu übernehmen. Auf dieser Stichwortskizze ist weiter zu kennzeichnen, an welcher Stelle aus den Aktenstücken während des Aktenvortrags zitiert werden soll. In einem zweiten zeitlichen Abschnitt, der bei idealer Zeitplanung 30 Minuten nicht übersteigen sollte, ist die Lösung zu entwerfen und auf der Stichwortskizze in Form eines Stichwortgutachtens zu übertragen.

Ü

Hinweis: Beim Aktenvortrag gilt es unbedingt zu vermeiden, Prüfungspunkte, die keine Probleme des Falles beinhalten, zu erwähnen, da dies zur Abwertung der Note führen kann. Zu prüfen und auch vorzutragen sind nur die wesentlichen, hervorstechenden Probleme der Zulässigkeit bzw. formellen und materiellen Rechtmäßigkeit.

Der Bearbeiter kann davon ausgehen, dass beim Aktenvortrag die Subsumtion und rechtliche Lösung ohne weitere Schwierigkeiten möglich sein wird, da die Aufgabenstellung insgesamt bedeutend einfacher gelagert ist. Es ist auch davon auszugehen, dass die Sachverhalte bei Aktenvorträgen ein deutliches Schwergewicht im Bereich der materiell-rechtlichen Rechtslage besitzen und sich Probleme im Verfahrensrecht oder Prozessrecht auf vielleicht einen Problempunkt reduzieren. 3. Einüben des Aktenvortrags Es sollte bei idealer Zeiteinteilung ein Zeitraum von 10 bis 15 Minuten verbleiben, der es dem Prüfling ermöglicht, sich mit der Situation des bevorstehenden Aktenvortrags nochmals vertraut zu machen, die wesentlichen Punkte des Aktenvortrags zumindest noch einmal kurz durchzugehen und einzuüben und auch auf die Reihenfolge des Vortrags nochmals zu achten. Dabei ist der Stichwortzettel, der in dieser Arbeitsphase nochmals ergänzend überarbeitet werden kann, der Leitfaden, der den Prüfling auch durch den Aktenvortrag begleitet.

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4. Der Aktenvortrag a) Situation des Prüflings Der Aktenvortrag ist eine Prüfung, die während der juristischen Ausbildung in jeder Hinsicht zu kurz kommt und deshalb für den Prüfling in der Regel eine neue bzw. zumindest ungewohnte Situation darstellt. Aus diesem Grund kann denjenigen Prüflingen, die sich bei einem freien Vortrag grundsätzlich nicht sicher fühlen, 13

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Teil 2: Klausurtechnik/Vortragstechnik

nur angeraten werden, den Aktenvortrag vielfach einzuüben und dabei es nicht nur bei der Simulation der Vorbereitungszeit zu belassen, sondern den Aktenvortrag dann auch – vor anderen Referendaren oder dem Spiegel – zu halten. Durch diese Einübung gewinnt auch ein unsicherer Prüfling die notwendige Sicherheit, um vortragen zu können. Es ist von nicht zu unterschätzender Bedeutung, zu Beginn des Aktenvortrags auf die Prüfungskommission einen gesammelten und ruhigen Eindruck zu machen. Stichwortübersicht und Aktenstück sollten ordentlich abgelegt werden. Der Vortrag ist mit ständigen Blickkontakt zu den Prüfern zu halten. Auch Gestik und Mimik sowie Körperhaltung tragen dazu bei, den Aktenvortrag zu einem guten Ergebnis zu bringen.

Ü

Hinweis: Der Aktenvortrag ist zwar im Rahmen der juristischen Ausbildung von untergeordneter Bedeutung, nicht jedoch im anwaltlichen Alltag. Der Anwalt lebt davon, in Besprechungen mit dem Mandanten, mit Behördenvertretern oder in der mündlichen Verhandlung seinen Standpunkt überzeugend vertreten zu können. Ist im Kurzvertrag eine anwaltliche Aufgabe zu bewältigen, so kann man dem Prüfling nur empfehlen, auch wirklich die Position eines Anwalts einzunehmen, der für die Sache seines Mandanten mit Überzeugung eintritt. Mit einer überzeugenden Begründung und einem überzeugenden Auftritt ist selbst eine rechtlich nicht in allen Punkten vertretbare Lösung zu einem vernünftigen Ergebnis zu bringen.

Der Blickkontakt zu den Prüfern ist vor allen Dingen auch deshalb von Bedeutung, um Rückschlüsse zu erhalten, ob der eingeschlagene Lösungsweg zutreffend ist. b) Das Votum 30

Am Anfang des Aktenvortrags steht der Entscheidungsvorschlag, das Votum. An den Anfang des geforderten kurzen Berichts ist demnach das zusammengefasste Ergebnis der Prüfung in rechtlicher Hinsicht verbunden mit einer Handlungsempfehlung der weiteren rechtlichen Vorgehensweise zu stellen. Da der Aktenvortrag somit mit dem Ergebnis der rechtlichen Prüfung beginnt, muss dieses Ergebnis nachfolgend auch begründet werden.

Ü

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Hinweis: Nach den Weisungen für den Aktenvortrag soll der Vortrag die Dauer von 10 Minuten nicht überschreiten. Unter keinen Umständen darf er länger als 12 Minuten dauern, da nach dieser Zeit in jedem Fall ohne vorherigen Hinweis der Aktenvortrag abgebrochen werden muss. Diese zeitliche Vorgabe führt dazu, dass der Prüfling in aller Regel Zeit genug hat, um ruhig und mit den notwendigen Pausen vortragen zu können. Auch wenn nach den Weisungen eine zeitliche Mindestdauer des Vortrags nicht niedergelegt ist, ist das hektische Herunterrattern des Sachverhalts und der rechtlichen Lösung zwingend zu vermeiden. Die Aktenvorträge sind so konzipiert, dass sowohl der Sachverhalt als auch die Problempunkte der rechtlichen Lösung in dem vorgegebenen Zeitrahmen von 10 Minuten ruhig abgehandelt werden können. Die Uhr sollte demnach auf dem Tisch abgelegt werden und der zeitliche Ablauf bei einem Blick auf den Stichwortzettel kontrolliert werden. Sicherheit bei dem erforderlichen Zeitmanagement könnte auch eine Sanduhr geben.

II. Der Aktenvortrag

Auch hier kann nur die Empfehlung ausgesprochen werden, dass dies mit Zeitmessung eingeübt werden sollte, um ein Gefühl für die die Dauer eines Vortrags zu entwickeln. Bevor man den Aktenvortrag beginnt und sein Votum abgibt, sollte der Prüfling zumindest sich selber sicher sein, dass die gefundene Lösung seinem eigenen Rechtsempfinden auf der Grundlage seines rechtlichen Wissens am besten entspricht. Es ist bei dem Aktenvortrag nicht von entscheidender Bedeutung die Lösung des Prüfervermerks vorzutragen. Vielmehr ist entscheidend, dass man die Sicherheit ausstrahlt, die dargestellte Lösung ist die richtige. c) Der Aufbau des Aktenvortrags Im Rahmen des abzugebenden kurzen Berichts folgt nach dem Votum zunächst eine geraffte und prägnante Darstellung des Sachverhalts in der richtigen Chronologie.

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Hieran schließt sich die rechtliche Lösung unter Voranstellung der Ermächtigungsgrundlage für den anzufechtenden Verwaltungsakt oder Anspruchsgrundlage für den begehrten Verwaltungsakt an. Beim Abschluss der Sachverhaltsschilderung ist der Bearbeitervermerk zu wiederholen, mit dem zur Lösung des Sachverhalts im Hinblick auf ein konkretes Ergebnis übergeleitet wird. d) Die rechtliche Lösung des Falles Im Rahmen der rechtlichen Lösung ist zwar grundsätzlich der Gutachtenstil zu verwenden, so dass Obersätze gebildet werden sollen, die im Konjunktiv stehen. Dies ist aber nicht zu übertreiben.

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Die wesentlichen Anspruchsgrundlagen/Ermächtigungsgrundlagen und die wesentlichen einzelnen Voraussetzungen sind im Gutachtenstil vorzubringen. Soweit eine Tatbestandsvoraussetzung unstreitig gegeben ist, ist im Aktenvortrag schon aus Gründen des sprachlichen Flusses und der Mitteilung einer überzeugenden Lösung der Urteilsstil zu wählen. Beispiel Der Kläger könnte Anspruch auf die Erteilung der begehrten Baugenehmigung auf der Grundlage des § 75 BauO NW haben, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Voraussetzung hierfür ist, dass das Bauvorhaben nicht gegen geltendes Bauplanungsrecht verstößt. Der Zulässigkeit könnte entgegenstehen, dass es sich nicht gem. § 34 BauGB innerhalb des im Zusammenhang bebauten Ortsteiles nach Art und Maß der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Aber: Aufgrund des Sachverhalts steht fest, dass Erschließung für das geplante Bauvorhaben gesichert ist und damit die Baugenehmigung zu erteilen ist. e) Zweckmäßigkeitserwägungen Nach den Ausführungen zur materiell-rechtlichen Rechtslage sind im Rahmen des anwaltlichen Aktenvortrags auch die Vorschläge zur prozessualen/außergerichtlichen Umsetzung des Ergebnisses vorzutragen. 15

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Teil 2: Klausurtechnik/Vortragstechnik

f) Abschließender Vorschlag 34

Hat der Prüfling seine Ausführung zur materiell-rechtlichen Rechtslage und zu seinen Erwägungen zur Zweckmäßigkeit abgeschlossen, wird am Ende des Aktenvortrags das materiell-rechtliche Ergebnis und der Vorschlag der anwaltlichen Vorgehensweise nochmals zusammengefasst. Beispiel Da sich das Bauvorhaben gem. § 34 BauGB nach der Art seiner seiner baulichen Nutzung in die nähere Umgebung einfügt und die weiteren Voraussetzungen und weitere öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen, ist die Baugenehmigung zu erteilen. Ich empfehle deshalb, der zuständigen Aufsichtsbehörde im Rahmen der Anhörung den Rechtsstandpunkt zu erläutern und gleichzeitig mitzuteilen, dass für den Fall der Ablehnung des Bauantrags das Rechtsmittel der Klage/Eilrechtsmittel erhoben wird. Die abschließende Empfehlung ist für den letzten Eindruck auf die Prüfer von großer Bedeutung. Der Prüfling muss Position zu dem rechtlichen Ergebnis und zu der von ihm ausgesprochenen Empfehlung beziehen. Ein guter Vortrag und eine richtige rechtliche Lösung können deutlich dadurch abgewertet werden, dass die eigentliche Entscheidung und der Vorschlag an den Mandanten nicht entschieden genug ausgesprochen wird oder sogar relativiert wird. Beispiel Die Klage auf Erteilung der Baugenehmigung erscheint daher durchaus erfolgversprechend. Das Verwaltungsgericht könnte dennoch zu der Ansicht kommen, dass sich das Bauvorhaben nicht gem. § 34 BauGB einfügt. Dies sollte dem Mandanten mitgeteilt werden.

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Teil 3: Das verwaltungsrechtliche Mandat I. Der Beruf des Rechtsanwaltes als Ziel der Assessorprüfung Die Bearbeitung eines verwaltungsrechtlichen Mandates auf der Grundlage der Mandatierung entspricht exakt der zu empfehlenden anzuwendenden Klausurtechnik zur Bearbeitung einer öffentlich-rechtlichen Anwaltsklausur und kann im Übrigen auch auf anderweitige Klausurfallgestaltungen übertragen werden.

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Dies muss folgerichtig auch so sein, da die Zweite juristische Staatsprüfung gem. § 47 JAG der Feststellung dient, ob die Referendarinnen und Referendare das Ziel der Ausbildung erreicht haben und ihnen damit nach ihren fachlichen und allgemeinen Kenntnissen und Fähigkeiten, nach ihrem praktischen Geschick und nach dem Gesamtbild ihrer Persönlichkeit die Befähigung zum Richteramt und zum höheren allgemeinen Verwaltungsdienst zuerkannt werden kann. Die Berufung zum Beruf des Rechtsanwaltes wird zumindest in § 47 Satz 2 JAG dahingehend erwähnt, dass die Zweite juristische Staatsprüfung auch dem Umstand Rechnung zu tragen hat, dass die Befähigung zum Richteramt Voraussetzung für die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft ist. Ausbildungsziel ist gem. § 39 JAG, dass die Referendare während des Vorbereitungsdienstes lernen sollen, auf der Grundlage ihrer im Studium erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten eine praktische Tätigkeit in Rechtsprechung, Verwaltung und Rechtsberatung eigenverantwortlich wahrzunehmen. Kurz gefasst: Die sorgfältige Bearbeitung eines verwaltungsrechtlichen Mandates darf sich von den Grundsätzen der Klausurtechnik nicht unterscheiden. Wir haben aus diesem Grunde den nachfolgenden Grundsätzen bei der Bearbeitung eines öffentlich-rechtlichen Mandates im unmittelbaren Anschluss die grundsätzlichen Überlegungen bei der Klausurbearbeitung einer Anwaltsklausur im öffentlichen Recht unmittelbar gegenübergestellt.

II. Ermittlung des Sachverhalts auf der Grundlage des Amtsermittlungsgrundsatzes Die umfassende Ermittlung des Sachverhaltes ist als erster Schritt der Anwaltstätigkeit von entscheidender Bedeutung für die erfolgreiche Mandatsbearbeitung. Das Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtliche Verfahren ist vom Amtsermittlungsgrundsatz auf der Grundlage der §§ 24 VwVfG, 86 VwGO bestimmt, wonach Behörde und Gericht den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und zu erforschen haben und dabei alle für den Einzelfall bedeutsamen Umstände berücksichtigt werden müssen. Dies entbindet den Anwalt jedoch nicht davon, bei dieser behördlichen Sachverhaltsermittlung mitzuwirken und in einem etwaigen Gerichtsverfahren die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben.

Ü

Hinweis: Soweit der Kläger die zur Begründung seines Begehrens dienenden Tatsachen und Beweismittel nicht angegeben hat (§ 82 Abs. 1 Satz 3 VwGO), kann das Gericht den Kläger zu der erforderlichen Ergänzung innerhalb einer bestimmten Frist auffordern und dies mit einer Ausschlussfrist versehen. Kommen die Beteiligten ihrer Verpflichtung nicht innerhalb der Frist nach, ist das Verwaltungsgericht nicht gehalten, insoweit von sich aus allen denkbaren Möglichkeiten nachzugehen, wie die Tatsachen sich verhalten könnten, zu17

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Teil 3: Das verwaltungsrechtliche Mandat I. Der Beruf des Rechtsanwaltes als Ziel der Assessorprüfung Die Bearbeitung eines verwaltungsrechtlichen Mandates auf der Grundlage der Mandatierung entspricht exakt der zu empfehlenden anzuwendenden Klausurtechnik zur Bearbeitung einer öffentlich-rechtlichen Anwaltsklausur und kann im Übrigen auch auf anderweitige Klausurfallgestaltungen übertragen werden.

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Dies muss folgerichtig auch so sein, da die Zweite juristische Staatsprüfung gem. § 47 JAG der Feststellung dient, ob die Referendarinnen und Referendare das Ziel der Ausbildung erreicht haben und ihnen damit nach ihren fachlichen und allgemeinen Kenntnissen und Fähigkeiten, nach ihrem praktischen Geschick und nach dem Gesamtbild ihrer Persönlichkeit die Befähigung zum Richteramt und zum höheren allgemeinen Verwaltungsdienst zuerkannt werden kann. Die Berufung zum Beruf des Rechtsanwaltes wird zumindest in § 47 Satz 2 JAG dahingehend erwähnt, dass die Zweite juristische Staatsprüfung auch dem Umstand Rechnung zu tragen hat, dass die Befähigung zum Richteramt Voraussetzung für die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft ist. Ausbildungsziel ist gem. § 39 JAG, dass die Referendare während des Vorbereitungsdienstes lernen sollen, auf der Grundlage ihrer im Studium erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten eine praktische Tätigkeit in Rechtsprechung, Verwaltung und Rechtsberatung eigenverantwortlich wahrzunehmen. Kurz gefasst: Die sorgfältige Bearbeitung eines verwaltungsrechtlichen Mandates darf sich von den Grundsätzen der Klausurtechnik nicht unterscheiden. Wir haben aus diesem Grunde den nachfolgenden Grundsätzen bei der Bearbeitung eines öffentlich-rechtlichen Mandates im unmittelbaren Anschluss die grundsätzlichen Überlegungen bei der Klausurbearbeitung einer Anwaltsklausur im öffentlichen Recht unmittelbar gegenübergestellt.

II. Ermittlung des Sachverhalts auf der Grundlage des Amtsermittlungsgrundsatzes Die umfassende Ermittlung des Sachverhaltes ist als erster Schritt der Anwaltstätigkeit von entscheidender Bedeutung für die erfolgreiche Mandatsbearbeitung. Das Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtliche Verfahren ist vom Amtsermittlungsgrundsatz auf der Grundlage der §§ 24 VwVfG, 86 VwGO bestimmt, wonach Behörde und Gericht den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und zu erforschen haben und dabei alle für den Einzelfall bedeutsamen Umstände berücksichtigt werden müssen. Dies entbindet den Anwalt jedoch nicht davon, bei dieser behördlichen Sachverhaltsermittlung mitzuwirken und in einem etwaigen Gerichtsverfahren die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben.

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Hinweis: Soweit der Kläger die zur Begründung seines Begehrens dienenden Tatsachen und Beweismittel nicht angegeben hat (§ 82 Abs. 1 Satz 3 VwGO), kann das Gericht den Kläger zu der erforderlichen Ergänzung innerhalb einer bestimmten Frist auffordern und dies mit einer Ausschlussfrist versehen. Kommen die Beteiligten ihrer Verpflichtung nicht innerhalb der Frist nach, ist das Verwaltungsgericht nicht gehalten, insoweit von sich aus allen denkbaren Möglichkeiten nachzugehen, wie die Tatsachen sich verhalten könnten, zu17

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Teil 3: Das verwaltungsrechtliche Mandat

mal wenn sich dies aus den Akten nicht ergibt. Dies gilt insbesondere für Tatsachen, die überhaupt nur den Beteiligten bekannt sein konnten. 37

Auf der Grundlage der Mandanteninformationen ist die Sachverhalts-ermittlung durch frühzeitige Akteneinsicht zu vervollständigen. Jeder Beteiligte hat Anspruch auf Einsicht in alle das Verfahren unmittelbar betreffenden Unterlagen einschließlich beigezogener Akten auf der Grundlage der §§ 29 VwVfG, 100 VwGO. Für die Durchführung der Akteneinsicht steht nach der weitgehenden Abschaffung des Vorverfahrens lediglich die einmonatige Klagefrist nach Zustellung zur Verfügung. Weiter zu beachten ist, dass die verwaltungsgerichtliche Klage nicht wie nach früherem Prozessrecht gerichtskostenfrei zurückgenommen werden kann. Im Rahmen einer Anwaltsklausur sind diesbezügliche Probleme nicht im Rahmen der materiellen Falllösung zu erwarten, sondern allenfalls im Rahmen der anzustellenden Zweckmäßigkeitserwägungen.

III. Ermittlung der Zielvorstellung des Mandanten 38

Die Zielvorstellung des Mandanten ist exakt zu ermitteln. Diese Zielvorstellung ist in einer Klausur, weit weniger noch in der anwaltlichen Praxis, so formuliert, dass sie für den Rechtsanwalt unmittelbar umgesetzt werden kann. Es ist deshalb zu klären, was der Mandant erreichen will und mit welchen Verfahrensmöglichkeiten dies erreicht werden kann.

Ü

Hinweis: Will der Mandant gegen die Ablehnung seiner Beförderung durch seinen Dienstherrn vorgehen, kann dieses Ziel nicht allein durch die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage gegen diesen belastenden Verwaltungsakt mit dem Ziel der Neubescheidung erreicht werden. Vielmehr ist begleitend die Übergabe der Beförderungsurkunde an den ausgewählten Mitkonkurrenten durch einen Antrag auf Stellenbesetzungsverbot im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO zu verhindern, da ansonsten das Hauptsacheverfahren auf der Grundlage der Überreichung der Beförderungsurkunde seine Erledigung findet. Der Mandant will, dass Sie Widerspruch einlegen gegen eine Verfügungsentscheidung/Nichtversetzung, damit er seine Schullaufbahn/sein Studium fortsetzen kann. Auch in diesem Fall ist das Mandantenbegehren letztlich darauf gerichtet, dass nicht nur neben der Anfechtung der Prüfungsentscheidung die Verpflichtung zur Neubewertung bzw. Neubescheidung begehrt wird, sondern darüber hinaus in einem Eilverfahren geklärt wird, ob der Mandant auf der Grundlage der Rechtsfehler im Prüfverfahren zumindest vorläufig seine Schullaufbahn bzw. sein Studium fortsetzen kann.

IV. Ermittlung des Verfahrensstandes 39

Der Rechtsanwalt hat sich unmittelbar nach Erteilung des Mandates über das Verfahrensstadium zu orientieren. Er hat insbesondere festzustellen, in welchem Stand sich Verwaltungsverfahren (§§ 9, 63 ff., 72 VwVfG ) Widerspruchsverfahren (§§ 68 ff. VwGO, 79 f. VwVfG ), Gerichtsverfahren I. Instanz (§§ 81 ff. VwGO) sowie eventuelle einstweilige Rechtsschutzverfahren (§§ 80 f., 123 VwGO) befinden. Im Rahmen dieser Orientierung zum Verfahrensstand sind die nachfolgenden Verfahrensvoraussetzungen zu prüfen: 18

Teil 3: Das verwaltungsrechtliche Mandat

mal wenn sich dies aus den Akten nicht ergibt. Dies gilt insbesondere für Tatsachen, die überhaupt nur den Beteiligten bekannt sein konnten. 37

Auf der Grundlage der Mandanteninformationen ist die Sachverhalts-ermittlung durch frühzeitige Akteneinsicht zu vervollständigen. Jeder Beteiligte hat Anspruch auf Einsicht in alle das Verfahren unmittelbar betreffenden Unterlagen einschließlich beigezogener Akten auf der Grundlage der §§ 29 VwVfG, 100 VwGO. Für die Durchführung der Akteneinsicht steht nach der weitgehenden Abschaffung des Vorverfahrens lediglich die einmonatige Klagefrist nach Zustellung zur Verfügung. Weiter zu beachten ist, dass die verwaltungsgerichtliche Klage nicht wie nach früherem Prozessrecht gerichtskostenfrei zurückgenommen werden kann. Im Rahmen einer Anwaltsklausur sind diesbezügliche Probleme nicht im Rahmen der materiellen Falllösung zu erwarten, sondern allenfalls im Rahmen der anzustellenden Zweckmäßigkeitserwägungen.

III. Ermittlung der Zielvorstellung des Mandanten 38

Die Zielvorstellung des Mandanten ist exakt zu ermitteln. Diese Zielvorstellung ist in einer Klausur, weit weniger noch in der anwaltlichen Praxis, so formuliert, dass sie für den Rechtsanwalt unmittelbar umgesetzt werden kann. Es ist deshalb zu klären, was der Mandant erreichen will und mit welchen Verfahrensmöglichkeiten dies erreicht werden kann.

Ü

Hinweis: Will der Mandant gegen die Ablehnung seiner Beförderung durch seinen Dienstherrn vorgehen, kann dieses Ziel nicht allein durch die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage gegen diesen belastenden Verwaltungsakt mit dem Ziel der Neubescheidung erreicht werden. Vielmehr ist begleitend die Übergabe der Beförderungsurkunde an den ausgewählten Mitkonkurrenten durch einen Antrag auf Stellenbesetzungsverbot im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO zu verhindern, da ansonsten das Hauptsacheverfahren auf der Grundlage der Überreichung der Beförderungsurkunde seine Erledigung findet. Der Mandant will, dass Sie Widerspruch einlegen gegen eine Verfügungsentscheidung/Nichtversetzung, damit er seine Schullaufbahn/sein Studium fortsetzen kann. Auch in diesem Fall ist das Mandantenbegehren letztlich darauf gerichtet, dass nicht nur neben der Anfechtung der Prüfungsentscheidung die Verpflichtung zur Neubewertung bzw. Neubescheidung begehrt wird, sondern darüber hinaus in einem Eilverfahren geklärt wird, ob der Mandant auf der Grundlage der Rechtsfehler im Prüfverfahren zumindest vorläufig seine Schullaufbahn bzw. sein Studium fortsetzen kann.

IV. Ermittlung des Verfahrensstandes 39

Der Rechtsanwalt hat sich unmittelbar nach Erteilung des Mandates über das Verfahrensstadium zu orientieren. Er hat insbesondere festzustellen, in welchem Stand sich Verwaltungsverfahren (§§ 9, 63 ff., 72 VwVfG ) Widerspruchsverfahren (§§ 68 ff. VwGO, 79 f. VwVfG ), Gerichtsverfahren I. Instanz (§§ 81 ff. VwGO) sowie eventuelle einstweilige Rechtsschutzverfahren (§§ 80 f., 123 VwGO) befinden. Im Rahmen dieser Orientierung zum Verfahrensstand sind die nachfolgenden Verfahrensvoraussetzungen zu prüfen: 18

Teil 3: Das verwaltungsrechtliche Mandat

mal wenn sich dies aus den Akten nicht ergibt. Dies gilt insbesondere für Tatsachen, die überhaupt nur den Beteiligten bekannt sein konnten. 37

Auf der Grundlage der Mandanteninformationen ist die Sachverhalts-ermittlung durch frühzeitige Akteneinsicht zu vervollständigen. Jeder Beteiligte hat Anspruch auf Einsicht in alle das Verfahren unmittelbar betreffenden Unterlagen einschließlich beigezogener Akten auf der Grundlage der §§ 29 VwVfG, 100 VwGO. Für die Durchführung der Akteneinsicht steht nach der weitgehenden Abschaffung des Vorverfahrens lediglich die einmonatige Klagefrist nach Zustellung zur Verfügung. Weiter zu beachten ist, dass die verwaltungsgerichtliche Klage nicht wie nach früherem Prozessrecht gerichtskostenfrei zurückgenommen werden kann. Im Rahmen einer Anwaltsklausur sind diesbezügliche Probleme nicht im Rahmen der materiellen Falllösung zu erwarten, sondern allenfalls im Rahmen der anzustellenden Zweckmäßigkeitserwägungen.

III. Ermittlung der Zielvorstellung des Mandanten 38

Die Zielvorstellung des Mandanten ist exakt zu ermitteln. Diese Zielvorstellung ist in einer Klausur, weit weniger noch in der anwaltlichen Praxis, so formuliert, dass sie für den Rechtsanwalt unmittelbar umgesetzt werden kann. Es ist deshalb zu klären, was der Mandant erreichen will und mit welchen Verfahrensmöglichkeiten dies erreicht werden kann.

Ü

Hinweis: Will der Mandant gegen die Ablehnung seiner Beförderung durch seinen Dienstherrn vorgehen, kann dieses Ziel nicht allein durch die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage gegen diesen belastenden Verwaltungsakt mit dem Ziel der Neubescheidung erreicht werden. Vielmehr ist begleitend die Übergabe der Beförderungsurkunde an den ausgewählten Mitkonkurrenten durch einen Antrag auf Stellenbesetzungsverbot im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO zu verhindern, da ansonsten das Hauptsacheverfahren auf der Grundlage der Überreichung der Beförderungsurkunde seine Erledigung findet. Der Mandant will, dass Sie Widerspruch einlegen gegen eine Verfügungsentscheidung/Nichtversetzung, damit er seine Schullaufbahn/sein Studium fortsetzen kann. Auch in diesem Fall ist das Mandantenbegehren letztlich darauf gerichtet, dass nicht nur neben der Anfechtung der Prüfungsentscheidung die Verpflichtung zur Neubewertung bzw. Neubescheidung begehrt wird, sondern darüber hinaus in einem Eilverfahren geklärt wird, ob der Mandant auf der Grundlage der Rechtsfehler im Prüfverfahren zumindest vorläufig seine Schullaufbahn bzw. sein Studium fortsetzen kann.

IV. Ermittlung des Verfahrensstandes 39

Der Rechtsanwalt hat sich unmittelbar nach Erteilung des Mandates über das Verfahrensstadium zu orientieren. Er hat insbesondere festzustellen, in welchem Stand sich Verwaltungsverfahren (§§ 9, 63 ff., 72 VwVfG ) Widerspruchsverfahren (§§ 68 ff. VwGO, 79 f. VwVfG ), Gerichtsverfahren I. Instanz (§§ 81 ff. VwGO) sowie eventuelle einstweilige Rechtsschutzverfahren (§§ 80 f., 123 VwGO) befinden. Im Rahmen dieser Orientierung zum Verfahrensstand sind die nachfolgenden Verfahrensvoraussetzungen zu prüfen: 18

IV. Ermittlung des Verfahrensstandes

1. Beteiligungs- und Handlungs- bzw. Prozessfähigkeit a) Beteiligungsfähigkeit Beteiligungsfähig ist jedes Subjekt eines Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens mit der Fähigkeit, ein solches Verfahren durch einen Antrag auslösen zu können. Dies sind natürliche und juristische Personen, daneben Vereinigungen, denen das konkret in Rede stehende materielle Recht zustehen kann (§§ 11 Nr. 2 VwVfG NRW, 61 Nr. 2 VwGO).

Ü

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Hinweis: Die Prüfung dieser Sachvoraussetzung ist deutlich zu unterscheiden von der Frage der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO und darf nicht verknüpft werden. Die Klagebefugnis regelt lediglich eine mögliche Verletzung des konkreten Rechts. Dies ist nicht Gegenstand der Prüfung der Beteiligungsfähigkeit.

b) Handlungs- bzw. Prozessfähigkeit Gemäß §§ 12 Abs. 1 VwVfG NRW, 62 Abs. 1 VwGO ist maßgeblich für die Fähigkeit, Verfahrenshandlungen wirksam vornehmen zu können, die zumindest beschränkte Geschäftsfähigkeit i. S. d. §§ 112, 113 BGB. In Ausnahme hierzu kann sich aber die Handlungsfähigkeit Minderjähriger in den Fällen ergeben, in denen der Betroffene grundrechtsmündig ist und demnach auch zur Erhebung einer Verfassungsbeschwerde berechtigt wäre.

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So sind Schüler auch im Falle ihrer beschränkten Geschäftsfähigkeit grundrechtsmündig und handlungsfähig gegenüber Eingriffen der Schule, die ihre Grundrechte betreffen. Sie benötigen jedoch die Zustimmung ihrer Eltern, damit diese sie wirksam bevollmächtigen können (§§ 167 Abs. 1, 2, 106, 108, 1626 Abs. 1, 1629 BGB). Juristische Personen und sonstige Vereinigungen handeln durch ihre Vertreter (§ 12 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW, 62 Abs. 3 VwGO). Behörden werden gem. § 12 Nr. 4 VwVfG NRW im Verwaltungsverfahren vertreten. c) Beteiligte Neben der Klärung der grundsätzlichen Beteiligungsfähigkeit hat der Rechtsanwalt festzustellen, wer gem. § 13 VwVfG NRW, 63 VwGO an dem konkreten, streitgegenständlichen Verfahren beteiligt ist oder beteiligt werden muss. Der Antragsteller bzw. Kläger ist immer Beteiligter, unabhängig von der Zulässigkeit seines Antrages. Antragsgegner ist derjenige, gegen den der Antrag gerichtet ist und nicht die das Verfahren durchführende Behörde1. Im Gerichtsverfahren ist Beklagter der jeweilige Rechtsträger der Behörde gem. § 63 Nr. 2 VwGO. So ist in einem Verfahren über den Antrag eines Nachbarn auf Erlass einer Abbruchverfügung der Eigentümer des Gebäudes Antragsgegner i. S. d. § 13 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. VwVfG . Dieser Eigentümer wird in einem gerichtlichen Verfahren, gerichtet auf die Verpflichtung des Erlasses dieser Abbruchverfügung, als Beigeladener beteiligt, der Rechtsträger der die Abbruchverfügung erlassenden Behörde als Beklagter. 1 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 3 Rz. 10.

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Teil 3: Das verwaltungsrechtliche Mandat

d) Beiladung/Hinzuziehung 43

Es ist jeweils zu prüfen, ob im Wege der Hinzuziehung/Beiladung Dritte am Verfahren beteiligt werden müssen, deren Rechte oder zumindest rechtliche Interessen berührt sein können. Die Hinzuziehung gem. § 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 VwVfG entspricht im Prozessrecht der Beiladung gem. § 65 VwGO. Die Hinzuziehung bzw. Beiladung eines nicht am Verfahren beteiligten Dritten ist dann notwendig, wenn die Entscheidung, d. h. der unmittelbare Verfahrensausgang, unmittelbar bindende Wirkung für diesen Dritten hat. Nach pflichtgemäßem Ermessen ist demgegenüber eine einfache Hinzuziehung bzw. Beiladung auszusprechen, sofern das Verfahren potenziell rechtliche Interessen eines Dritten berührt, ohne unmittelbare Rechtswirkung zu entfalten. Nach der Definition des Bundesverfassungsgerichtes ist eine Beiladung dann notwendig, wenn die Entscheidung dem Dritten gegenüber „nur einheitlich ergehen“ kann, wenn demnach die vom Kläger begehrte Sachentscheidung nicht getroffen werden kann, ohne dass dadurch gleichzeitig unmittelbar und zwangsläufig Rechte des Dritten gestaltet, bestätigt oder festgestellt, verändert oder aufgehoben werden1. Die notwendige Beiladung ist grundsätzlich bei Verwaltungsakten mit unmittelbarer Drittwirkung vorzunehmen. 2. Fristen und Zustellung

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Die Berechnung von Fristen gehört zum grundlegenden juristischen Handwerkszeug eines Rechtsanwaltes auf dem Gebiet des öffentlichen Rechtes und demnach auch zum Handwerkszeug des Referendars in der öffentlich-rechtlichen Anwaltsstation. Die Aufsichtsarbeiten zum öffentlichen Recht werden in der Regel durch eine Fristenproblematik „bereichert“. Anwendungs- und Subsumtionsfehler weisen dann regelmäßig darauf hin, dass der Referendar dieses Handwerkszeug nicht beherrscht. Ein grober Fehler bei der Berechnung von Fristen bzw. Behandlung von Fristenproblemen führt regelmäßig deshalb zur Abwertung, auch wenn der Referendar in der Problematik lediglich ein Nebenproblem sieht. In den zur Klausurbearbeitung vorgelegten Aktenauszügen finden sich fast immer sehr deutliche Hinweise auf eine zu prüfende Fristenproblematik, so dass der Referendar hier einfach punkten kann. Die Erarbeitung einer sorgfältigen Subsumtion dieses Fristenproblems führt zu einer deutlichen Aufwertung der Klausurbearbeitung. Deshalb fassen wir an dieser Stelle komprimiert die wesentlichen Prüfungspunkte für einzuhaltende Fristen zusammen, die sich sämtlich aus dem Gesetz ergeben: a) Beginn von Fristen

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Für den Zeitpunkt des Beginns der gesetzlichen Frist des Widerspruches oder der Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt wird gem. § 187 Abs. 1 BGB der betreffende Tag bei der Berechnung der Frist nicht mitgezählt. Es zählt der Tag, der der Bekanntgabe folgt. Für die behördlichen Fristen gilt gem. § 31 Abs. 2 VwVfG nichts anderes. 1 BVerfGE 51, 268, 275; 80, 228.

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IV. Ermittlung des Verfahrensstandes

b) Fristende Das Ende einer Frist richtet sich sowohl bei gesetzlichen als auch behördlichen Fristen nach § 188 BGB. Das Ende einer nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bestimmten Ereignisfrist wird nach § 188 Abs. 2 1. Alt. BGB berechnet. Die Frist endet an dem Tag eine Woche, einen Monat, ein Jahr später, der in seiner Zahl oder Benennung dem Ereignistag entspricht.

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Der Tag des maßgeblichen Ereignisses ist von seiner Zahl oder Benennung her auch gleichzeitig der Tag des Fristendes. Ein häufig auftretendes Problem in Praxis und Klausur regelt § 31 Abs. 3 VwVfG. Läuft eine Frist an einem Feiertag, Samstag oder Sonntag ab, verlängert sich die an diesem Tage ablaufende Frist bis zum darauf folgenden Werktag 24.00 Uhr. Klausurrelevant ist hinsichtlich der Berechnung von Fristen, ob bei der Bekanntgabe eines durch die Post übermittelten Briefes gem. § 41 Abs. 2 VwVfG, wie auch bei der Zustellung durch die Post mittels eingeschriebenen Briefes gem. § 4 Abs. 1 VwZG, die Bekanntgabe bzw. die Zustellung am 3. Tag nach Aufgabe des Schriftstückes zur Post als bewirkt gilt. Fällt dieser 3. Tag auf einen Feiertag, Samstag oder Sonntag ist nach der herrschenden Meinung § 31 Abs. 3 VwVfG nicht anwendbar, so dass die Frist an diesem 3. Tag nach Aufgabe des Schriftstückes zu laufen beginnt, auch wenn es sich dabei um einen Samstag, Sonntag oder Feiertag handelt.

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Die Berechnung der Klagefrist erfolgt gem. § 57 VwGO. Weil das mittlerweile nur noch in einzelnen Verfahren vorgeschriebene Widerspruchsverfahren seine abschließende Regelung in den Bestimmungen der VwGO findet, gilt § 57 VwGO nach überwiegender Meinung auch für die Widerspruchsfrist. § 57 Abs. 2 VwGO nimmt auf die einschlägigen Vorschriften der ZPO Bezug. § 222 Abs. 2 ZPO entspricht dabei § 31 Abs. 3 VwVFG. § 222 Abs. 1 ZPO verweist wiederum auf die einschlägigen Vorschriften des BGB (§§ 186 ff. BGB).

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Hinweis: Eine sorgfältige Prüfung des Fristenlaufes unter Nennung der obigen Vorschriften sollte auch zur Zeitersparnis im Urteilsstil erfolgen.

c) Zustellung Die praktische Verwertbarkeit einer Klausur wird durch eine knappe, jedoch vollständige Behandlung eines Zustellungsproblems, das immer die Kernvorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes betrifft, ebenfalls aufgewertet. Gemäß § 1 Abs. 2 VwVZG wird zugestellt, soweit dies durch Rechtsvorschrift oder behördliche Anordnung bestimmt ist. Hierüber gibt in der Regel der Bearbeitervermerk bereits Auskunft bzw. ein eventuell dem Aktenauszug angehängter Gesetzesauszug. Durch Rechtsvorschrift oder behördliche Anordnung wird ebenfalls bestimmt, ob mit Zustellungsurkunde oder mittels Einschreiben oder gegen Empfangsbekenntnis zugestellt wird (§ 3 ff. VwZG). Zustellungen sind gem. § 7 Abs. 2 VwZG an den Bevollmächtigten zu richten, wenn er schriftliche Vollmacht vorgelegt hat.

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Alle Zustellungsmängel sind einheitlich nach § 8 VwZG heilbar. Die jeweilige Frist beginnt in dem Zeitpunkt in jedem Fall zu laufen, in dem der Widerspruchsführer den Bescheid nachweislich erhalten hat. Ist dieser Nachweis nicht zu führen, gilt insbesondere für die Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage die Jahresfrist nicht, da auch für den Lauf dieser Jahresfrist ein Fristanfang bestimmt werden muss.

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Teil 3: Das verwaltungsrechtliche Mandat

3. Anhörung gem. § 28 VwVfG 51

Trotz der verfassungsrechtlichen Anerkennung auf der Grundlage des Rechtsstaatsprinzips oder der entsprechenden Anwendung von Art. 103 Abs. 1 GG wird die Bedeutung des Anhörungsrechtes in der Praxis stark relativiert. Unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwVfG kann von der Anhörung abgesehen werden. Bei entgegenstehendem öffentlichem Interesse muss die Anhörung sogar gem. § 28 Abs. 3 VwVfG unterbleiben.

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Auch die an eine Verletzung der Anhörungspflicht geknüpften Rechtsfolgen vermindern die Bedeutung des Anhörungsrechtes stark. In der Praxis bedeutsam und deshalb auch für die Klausurbearbeitung in hohem Maße wichtig ist die Nachholung einer nach § 28 VwVfG vorgeschriebenen, dennoch unterbliebenen Anhörung gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG , wonach der Heilungserfolg mit Durchführung des Widerspruchsverfahrens, aber auch noch im gerichtlichen Verfahren eintreten kann. In den behördlichen Verfahren, in denen nunmehr das Vorverfahren abgeschafft worden ist, kann eine unterbliebene Anhörung gem. § 45 Abs. 2 VwVfG noch bis zum Abschluss der I. Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Eine erfolgreiche Nachholung im Laufe des gerichtlichen Verfahrens bis zurm Abschluss der letzten Tatsacheninstanz führt deshalb ebenfalls zur Unbeachtlichkeit des Mangels.

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Hinweis: Wird eine Anhörung während des gerichtlichen Verfahrens nachgeholt und damit ein nach § 46 beachtlicher Mangel geheilt, erhält der Kläger die Möglichkeit, die Klage nach § 92 Abs. 1 VwGO zurückzunehmen, dies mit der Kostenfolge, dass § 155 Abs. 5 VwGO, der auch im Rahmen des § 155 Abs. 2 VwGO zu berücksichtigen ist, zu einer Kostenbelastung der Behörde führt. Dies gilt ebenso, wenn der Rechtsstreit nach der Heilung übereinstimmend für erledigt erklärt wird. Das Gericht kann demnach in diesen Fällen stets die späte Heilung zugunsten des Klägers auf der Kostenfolge berücksichtigen.

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Auch im Rahmen der Anhörung ist gem. § 46 VwVfG die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht allein deshalb zu beanspruchen, weil er unter Verletzung gegen das Anhörungsgebot zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

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Ein mit einem Fehler im Sinne von § 46 VwVfG behafteter Verwaltungsakt bleibt trotz der Unbeachtlichkeit des Fehlers zwar ein rechtswidriger Verwaltungsakt. Die Aufhebung wird aber deshalb ausgeschlossen, weil die Behörde den Verwaltungsakt jederzeit erneut fehlerfrei erlassen könnte.

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Hinweis für die Klausur: Für den Klausurfall ist es falsch, auf Verfahrens- oder Formfehler mit dem Argument nicht näher einzugehen, diese könnten dahinstehen, weil ohnehin eine Heilung im Sinne von § 45 VwVfG erfolgt ist oder Unbeachtlichkeit gem. § 46 VwVfG vorliegt. Bevor man auf die Frage der Heilung eines Fehlers eingeht, ist im Rahmen der Klausur zunächst die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungshandelns darzulegen. Die Frage der Offensichtlichkeit sollte darüber hinaus im Rahmen der Klausur nach einem strengen Maßstab geprüft werden. Ein beachtlicher Mangel liegt immer dann vor, wenn es nicht

IV. Ermittlung des Verfahrensstandes

offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dies ist insbesondere bei einer Ermessensentscheidung der Fall, da die Behörde die im Rahmen der Anhörung vorzubringenden Argumente nicht in die Ermessensabwägung hat einfließen lassen. 4. Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden Die öffentlich-rechtlichen Klausuren in der Zweiten juristischen Staatsprüfung sind nahezu durchgehend mit Zuständigkeitsfragen angereichert. Diese Zuständigkeitsprobleme spielen selbstverständlich keine zentrale Rolle, aber sie können durchaus im Rahmen der Beurteilung, ob eine Klausur noch den Anforderungen entspricht, das Zünglein an der Waage spielen.

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Die Lösung der Zuständigkeitsprobleme ergeben sich nahezu sämtlich aus dem Gesetz selbst. An dieser Stelle reicht es in der Regel aus, wenn im Urteilsstil diese Gesetze zur Anwendung gebracht werden. a) Sachliche Zuständigkeit Im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit ist zunächst die Verbandskompetenz zu klären. Unter Verbandskompetenz versteht man die Zuweisung von Aufgaben an die unterschiedlichen Verwaltungsträger Bund, Länder und Gemeinden.

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Hinweis für die Klausur: Klausurrelevant wird dies oftmals in kommunalrechtlichen Klausuren in den Fällen, wenn es an der Verbandskompetenz der kommunalen Körperschaft fehlt. Zentrales Thema dieser Klausurform sind die Beschlussfassungen kommunaler Gremien, beispielsweise zur Bildung von „atomwaffenfreien Zonen“ unter Anmaßung der Kompetenz. Die zu einer bestimmten Frage gefassten Beschlüsse sind dann rechtswidrig, wenn es an der Verbandskompetenz der kommunalen Körperschaft fehlt mit der Rechtsfolge, dass die nach den jeweiligen Kommunalgesetzen vorgesehenen Maßnahmen gezogen werden müssen.

Die Bestimmung der eigentlichen sachlichen Zuständigkeit beantwortet die Frage, welche Behörde konkret für die Wahrnehmung einer bestimmten Aufgabe vorgesehen bzw. verpflichtet ist. Die Regelung der sachlichen Zuständigkeit findet sich regelmäßig nicht in den Verwaltungsverfahrensgesetzen, sondern in den Ausführungsgesetzen der Länder selbst. Die sachliche Zuständigkeit ist demnach durch das Landesorganisationsgesetz Nordrhein-Westfalen (LOG) in Verbindung mit den jeweiligen Vorschriften des anzuwendenden materiellen Rechts weitgehend geregelt und bietet deshalb keine Schwierigkeiten, sondern allenfalls Gelegenheit, in einer Klausur zu punkten. b) Örtliche Zuständigkeit 57

Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach § 3 VwVfG. Die einzelnen Tatbestände können der Aufzählung in § 3 Abs. 1 VwVfG entnommen werden, so dass auch hier kaum Schwierigkeiten im Rahmen der Klausurbearbeitung auftreten, sondern nur Chancen liegen. Ein bei einer unzuständigen Behörde eingereichter Antrag kann in sinngemäßer Anwendung der Vorschrift des 23

Teil 3: Das verwaltungsrechtliche Mandat

§ 83 VwGO i. V. m. §§ 17 ff. GVG an die zuständige Behörde verwiesen werden. Streitig ist, ob die Behörde auf einen entsprechenden Antrag des Bürgers die Verweisung vornehmen muss, oder ob sie nicht stattdessen die Sache selbst wegen Unzuständigkeit abweisen kann. Die Möglichkeit einer Abweisung wird nur dann bestehen, wenn die Behörde den Antragsteller über die fehlende Zuständigkeit aufgeklärt und ihm sodann im Anschluss die Möglichkeit gegeben hat, den Antrag zurückzunehmen oder einen Verweisungsantrag zu stellen.

V. Entwicklung der Zielvorstellung des Rechtsanwaltes 58

Nach der Ermittlung des Sachverhaltes, der Ermittlung der Zielvorstellung des Mandanten, schließlich der Festlegung des Verfahrensstandes hat der Rechtsanwalt die Aufgabe, auf dieser Grundlage seine eigene Zielvorstellung für das Mandat zu entwickeln. Dies beinhaltet die materiell-rechtliche Prüfung und die Feststellung der Übereinstimmung der Zielvorstellung des Mandanten mit der Zielvorstellung des Rechtsanwaltes auf der Grundlage des Ergebnisses dieser materiell-rechtlichen Prüfung. Der Mandant ist darüber zu informieren, ob die tatsächlichen materiell-rechtlichen Möglichkeiten sich von der Zielvorstellung des Mandanten so weit entfernen, dass das Ergebnis der anwaltlichen Beratung nur sein kann, die entsprechenden Rechtsmittel nicht einzulegen. Soweit die materiell-rechtliche Prüfung ergibt, dass das Verfahren, das im Ergebnis zwar nicht den zunächst geäußerten Zielvorstellungen des Mandanten dient, mit einem anderen Ergebnis durchgeführt werden kann, ist dies mit dem Mandanten abzustimmen, damit der Mandant eine abgesicherte Entscheidung treffen kann, ob das entsprechende Rechtsmittel durchgeführt wird. Dieser Beratungsschritt wird in vielen Fällen ausgeblendet oder es wird ihm zu wenig Bedeutung beigemessen. Dies führt sehr oft zu dem frustrierenden Ergebnis, dass der Rechtsanwalt zwar zu seiner eigenen Zufriedenheit, nicht aber zur Zufriedenheit seines Mandanten gearbeitet hat, der immer noch seinen ursprünglichen Zielvorstellungen nachhängt. In diesem Punkte zwischen Rechtsanwalt und Mandanten vollständige Klarheit zu schaffen, stellt den Kernpunkt einer erfolgreichen Beratung dar. Der Rechtsanwalt als Organ der Rechtspflege ist nicht dazu berufen, einen ihm gegenüber dargelegten Sachverhalt zu exekutieren.

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Hinweis: In öffentlich-rechtlichen Anwaltsklausuren ist dieser Abstimmungsprozess im Rahmen der anzustellenden Zweckmäßigkeitserwägungen in einem Mandantenschreiben als Teilaufgabe darzustellen. Soweit Zweckmäßigkeitserwägungen angestellt werden müssen, geht es in aller Regel nie um unproblematische Nebensächlichkeiten, so dass es in der Regel nichts bringt, diese Selbstverständlichkeiten abzuspulen

VI. Zweckmäßigkeitserwägungen und Kosten

VI. Zweckmäßigkeitserwägungen und Kosten 1. Umsetzung des Mandantenbegehrens Dem Mandanten ist aufzuzeigen, dass mehrere Wege dazu führen können, dass seinem Begehren entsprochen wird. So besteht auch nach weitestgehender Abschaffung des Vorverfahrens innerhalb der Klagefrist die Möglichkeit, die Behörde auf eventuelle Rechtsfehler hinzuweisen und ihr somit die Möglichkeit zu geben, den betreffenden Verwaltungsakt aufzuheben und ggf. erneut zu entscheiden. Dies kann mit einem konkret gestellten Antrag auf Abänderung des rechtsfehlerhaften Verwaltungsaktes verbunden werden. Der Fristendruck kann dadurch genommen werden, dass der Behörde die Empfehlung gegeben wird, den betreffenden Verwaltungsakt nochmals ohne Hinzufügung einer Rechtsbehelfsbelehrung zuzustellen, damit sorgfältig geprüft werden kann, ob der Antrag auf Abänderung des Verwaltungsaktes begründet ist.

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Eine solche Vorgehensweise empfiehlt sich schon vor dem Hintergrund der Tatsache, dass eine einmal erhobene verwaltungsgerichtliche Klage nicht mehr kostenfrei zurückgenommen werden kann. Die Verfahrensgebühr wird gem. § 6 GKG auch im Prozessverfahren vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit bereits mit der Einreichung der Klageschrift fällig. Zu entscheiden ist in diesem Beratungsstadium auch regelmäßig, ob das Hauptsacheverfahren allein geführt wird, oder ob das Hauptsacheverfahren durch Eilanträge zur Sicherung des streitgegenständlichen Rechtsanspruches begleitet werden muss.

2. Kosten und Gebühren Der Mandant ist über die durch das Verfahren entstehenden Verfahrensgebühren, Gerichtsgebühren und Anwaltsgebühren vollständig zu unterrichten. Eine Aufklärung muss insbesondere hinsichtlich des anzusetzenden Geschäftswertes/Streitwertes erfolgen. Grundlegend ist § 52 GKG und die umfangreiche Judikatur, die sich zu § 52 Abs. 1 GKG entwickelt hat. Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwertes keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5.000 Euro anzunehmen (§ 52 Abs. 2 GKG). Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Im Übrigen ergibt sich vorbehaltlich besonderer gesetzlicher Festsetzungen für dienstrechtliche Streitigkeiten (vgl. § 52 Abs. 5 GKG) der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache. Die Verwaltungsgerichte haben dies nach Ermessen zu bestimmen. Der Rechtsanwalt muss die entsprechende Judikatur zu dem jeweils festzulegenden Streitwert in einzelnen Verwaltungssachen umfassend prüfen, um feststellen zu können, ob der für das Mandat aufzubringende Aufwand eine über diesen Streitwert hinausgehende Vergütungsvereinbarung erfordert.

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Teil 4: Der Anwalt im Verwaltungsverfahren I. Einführung 61

Nach dem Wegfall des Widerspruchsverfahrens in weiten Bereichen des Verwaltungsrechts ist Gegenstand der Anwaltsklausur im öffentlichen Recht neben der anwaltlichen Vertretung im verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren die anwaltliche Vertretung in dem diesem Klageverfahren vorausgehenden Verwaltungsverfahren.

62

Hier sind zwei Klausurkonstellationen maßgeblich hervorzuheben: – Gegenstand einer Klausur kann die anwaltliche Vertretung im Rahmen der Anhörung vor Erlass eines belastenden Verwaltungsakts sein. Die Klausuraufgabe ist dann regelmäßig der Entwurf eines entsprechenden Anwaltsschreibens an die Behörde im Rahmen der Anhörung gem. § 28 VwVG oder/und die Abfassung eines anwaltlichen Gutachtens zur Rechtslage. – Als weiterer Klausurtyp ebenfalls von Bedeutung ist die anwaltliche Vertretung im Rahmen der Beantragung eines begünstigenden Verwaltungsaktes. Auch hier kann sich die Klausuraufgabe auf die erstmalige Einreichung einer Antragsschrift unter gleichzeitiger Stellungnahme zu den einzelnen Antragsvoraussetzungen beschränken oder aber ebenfalls die anwaltliche Reaktion auf einen im Rahmen der Anhörung ergangenes behördliches Schreiben, dass der von dem Mandanten beantragte Verwaltungsakt abgelehnt werden soll, sein. Auch hier ist in der Regel Klausuraufgabe die Abfassung eines Anwaltsschreibens an die Behörde und/oder die Erstellung eines anwaltlichen Gutachtens zur Rechtslage. In beiden Klausurtypen steht der Verwaltungsakt als zentrales behördliches Handlungsinstrument im Mittelpunkt der Prüfung. In diesen Klausuraufgaben können sämtliche Probleme des Allgemeinen Verwaltungsrechts abgehandelt werden, so u. a. auch Einzelprobleme zu den Tatbestandsvoraussetzungen eines Verwaltungs-akts, die Aufhebung eines Verwaltungsakts im Wege der Rücknahme oder des Widerrufs, die Erteilung einer Zusicherung i. S. d. § 38 VwVfG, schließlich auch Problemstellungen zu Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt i. S. d. § 36 VwVfG. Es ist nicht Aufgabe und Anspruch dieses Skripts, die zu den obigen Vorschriften sich ergebenden Rechtsfragen vollständig zu erörtern. Die Autoren beschränken sich vielmehr auf eine Hervorhebung typischer Examensprobleme zu diesen Rechtsfeldern.

II. Der Verwaltungsakt 63

Im Rahmen der Prüfung eines Verwaltungsaktes trifft der Referendar in Klausuren immer wieder auf die Problematik, welche Personen und Institutionen unter den Behördenbegriff i. S. d. § 1 Abs. 4 VwVfG subsumiert werden können. Eine Abgrenzung ist im Rahmen dieser Tatbestandsvoraussetzung gegenüber beliehenen oder sonstigen Verwaltungshelfern vorzunehmen. 26

Teil 4: Der Anwalt im Verwaltungsverfahren I. Einführung 61

Nach dem Wegfall des Widerspruchsverfahrens in weiten Bereichen des Verwaltungsrechts ist Gegenstand der Anwaltsklausur im öffentlichen Recht neben der anwaltlichen Vertretung im verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren die anwaltliche Vertretung in dem diesem Klageverfahren vorausgehenden Verwaltungsverfahren.

62

Hier sind zwei Klausurkonstellationen maßgeblich hervorzuheben: – Gegenstand einer Klausur kann die anwaltliche Vertretung im Rahmen der Anhörung vor Erlass eines belastenden Verwaltungsakts sein. Die Klausuraufgabe ist dann regelmäßig der Entwurf eines entsprechenden Anwaltsschreibens an die Behörde im Rahmen der Anhörung gem. § 28 VwVG oder/und die Abfassung eines anwaltlichen Gutachtens zur Rechtslage. – Als weiterer Klausurtyp ebenfalls von Bedeutung ist die anwaltliche Vertretung im Rahmen der Beantragung eines begünstigenden Verwaltungsaktes. Auch hier kann sich die Klausuraufgabe auf die erstmalige Einreichung einer Antragsschrift unter gleichzeitiger Stellungnahme zu den einzelnen Antragsvoraussetzungen beschränken oder aber ebenfalls die anwaltliche Reaktion auf einen im Rahmen der Anhörung ergangenes behördliches Schreiben, dass der von dem Mandanten beantragte Verwaltungsakt abgelehnt werden soll, sein. Auch hier ist in der Regel Klausuraufgabe die Abfassung eines Anwaltsschreibens an die Behörde und/oder die Erstellung eines anwaltlichen Gutachtens zur Rechtslage. In beiden Klausurtypen steht der Verwaltungsakt als zentrales behördliches Handlungsinstrument im Mittelpunkt der Prüfung. In diesen Klausuraufgaben können sämtliche Probleme des Allgemeinen Verwaltungsrechts abgehandelt werden, so u. a. auch Einzelprobleme zu den Tatbestandsvoraussetzungen eines Verwaltungs-akts, die Aufhebung eines Verwaltungsakts im Wege der Rücknahme oder des Widerrufs, die Erteilung einer Zusicherung i. S. d. § 38 VwVfG, schließlich auch Problemstellungen zu Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt i. S. d. § 36 VwVfG. Es ist nicht Aufgabe und Anspruch dieses Skripts, die zu den obigen Vorschriften sich ergebenden Rechtsfragen vollständig zu erörtern. Die Autoren beschränken sich vielmehr auf eine Hervorhebung typischer Examensprobleme zu diesen Rechtsfeldern.

II. Der Verwaltungsakt 63

Im Rahmen der Prüfung eines Verwaltungsaktes trifft der Referendar in Klausuren immer wieder auf die Problematik, welche Personen und Institutionen unter den Behördenbegriff i. S. d. § 1 Abs. 4 VwVfG subsumiert werden können. Eine Abgrenzung ist im Rahmen dieser Tatbestandsvoraussetzung gegenüber beliehenen oder sonstigen Verwaltungshelfern vorzunehmen. 26

II. Der Verwaltungsakt

Soweit einer Person des Privatrechts durch oder aufgrund Gesetzes hoheitliche Verwaltungsaufgaben übertragen worden sind, sind sie in verfahrensrechtlicher Hinsicht Behörden und können deshalb selbständig Verwaltungsakte erlassen. Hier ist lediglich zu prüfen, ob eine Ermächtigungsgrundlage in Form eines Gesetzes besteht. Äußerst klausurrelevant ist die Figur des Verwaltungshelfers, die im Gegensatz zu Beliehenen keine Behördenqualität haben. Die Figur des Verwaltungshelfers taucht in öffentlich-rechtlichen Anwaltsklausuren immer da auf, wo es um polizeirechtliche Vollstreckungsmaßnahmen geht.

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Beispiel Ein Bus eines Verkehrsunternehmens erleidet einen Motorschaden, woraufhin über eine Wegstrecke von mehreren Kilometern Öl ausläuft. Die Feuerwehr ist vor Ort nicht in der Lage, die Ölspur zu beseitigen und beauftragt ein privates Unternehmen, damit mit Spezialwerkzeugen und Maschinen die Ölspur beseitigt werden kann. In diesem Rechtsverhältnis ist eindeutig, dass das beauftragte Unternehmen nicht als Behörde anzusehen ist und deshalb nicht mit Verwaltungsakt das Verkehrsunternehmen mit den Kosten des Einsatzes belasten kann. Andererseits ist auch die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes der Behörde, mit dem die Kosten des Einsatzes des privaten Unternehmens gegenüber dem Verkehrsunternehmen festgesetzt werden sollen, fraglich, da das private Unternehmen nicht hoheitlich, sondern im privatrechtlichen Auftrag der Behörde tätig geworden ist. Im Rahmen der Prüfung des Tatbestandsmerkmales Regelung sind Verwaltungsakte von schlichten hoheitlichem Handeln abzugrenzen. Jeder Referendar kennt die Definition, dass eine Maßnahme mit Regelungswirkung dann gegeben ist, wenn die Maßnahme auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist.

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Von dieser Regelung abzugrenzen sind insbesondere vorbereitende Handlungen. Im Prüfungsrecht sind dies insbesondere die Bewertung von Klassenarbeiten oder Einzelnoten. Hier besteht eine Anfechtungsmöglichkeit erst gegen das abschließend ergangene Zeugnis, in dem diese Einzelnote aufgenommen worden ist. Bei der Prüfung des Tatbestandsmerkmales „im Einzelfall“ ist regelmäßig klausurrelevant die Abgrenzung gegenüber Allgemeinverfügungen i. S. d. § 35 Satz 2 VwVfG. Klausurrelevant sind insbesondere in diesem Zusammenhang die rechtliche Bewertung von Verkehrsschildern, die die Benutzung der öffentlichen Straße regeln oder aber im Rahmen des Versammlungsrechts präventive Versammlungsverbote, die sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Kreis von Adressaten richten. Ebenso von Bedeutung sind Klausuraufgaben hinsichtlich der Bestimmung und Namensgebung von Straßen oder öffentlich-rechtlichen Einrichtungen.

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Das Tatbestandsmerkmal der Außenwirkung ist regelmäßig problematisiert in Klausuraufgaben zum Schulrecht oder Beamtenrecht als besondere Gewaltverhältnisse. In diesen besonderen Gewaltverhältnissen ist immer zu unterscheiden, ob die getroffene Anordnung eine Regelung enthält, die den Beamten lediglich als Teil der Verwaltung oder den Schüler lediglich im Schulverhältnis betrifft.

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Teil 4: Der Anwalt im Verwaltungsverfahren

III. Aufhebung von Verwaltungsakten 68

Auch hier können wir im Rahmen des Skripts auf Einzelheiten zu der Rücknahme eines Verwaltungsaktes gem. § 48 VwVfG oder dem Widerruf eines Verwaltungsaktes gem. § 49 VwVfG nicht eingehen. Deshalb auch hier nur der Blick auf die problemrelevanten Felder. 1. Die Rücknahme eines Verwaltungsaktes

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Es soll jedoch der Hinweis erfolgen, dass in aller Regel Ausgangspunkt für eine rechtliche Prüfung nach den vorgelegten Aktenauszügen schon die Frage ist, ob eine Aufhebung in Form einer Rücknahme oder eines Widerrufes erfolgt ist oder erfolgen soll. Vielen Aktenauszügen ist hierzu nichts zu entnehmen. Gefordert ist demnach von dem Klausurbearbeiter eine saubere Abgrenzung dieser Rechtsinstitute voneinander.

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Es ist regelmäßig zu prüfen, ob die Rücknahme des Verwaltungsaktes auf der Grundlage des § 48 VwVfG nicht durch abschließende Spezialregelungen verdrängt wird.

71

Im Anschluss hieran ist Prüfungsgegenstand, ob es sich um einen begünstigenden oder einen nicht begünstigenden Verwaltungsakt handelt, der zurückgenommen werden soll. Bei der Prüfung dieser Unterscheidung ist die erste Weichenstellung gegeben. Die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes kann nur erfolgen, wenn die weiteren Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VwVfG erfüllt sind.

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Im Regelfall eines begünstigenden Verwaltungsaktes ist sodann die nächster Weichenstellung darin zu sehen, dass geprüft werden muss, ob es sich um einen Verwaltungsakt handelt, mit dem eine Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt wird mit der Folge, dass § 48 Abs. 2 VwVfG zu prüfen ist, oder ob es sich um einen sonstigen Verwaltungsakt handelt, so dass § 48 Abs. 3 VwVfG Prüfungsgegenstand ist. Klausurrelevant ist dabei insbesondere der spezielle Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 2 VwVfG. Hier ist darauf zu achten, dass in der richtigen Reihenfolge geprüft wird, ob der Begünstigte tatsächlich auf den Verwaltungsakt vertraut hat, das Vertrauen des Begünstigten schutzwürdig war und schließlich – und hier liegt der Schwerpunkt einer zu treffenden Abwägung –, ob das Vertrauen des Begünstigten das öffentliche Interesse an der Rücknahme überwiegt. Unter den Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG entfällt die Schutzwürdigkeit. Immer wiederkehrendes Klausurthema ist im Rahmen des § 48 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VwVfG die Fallkonstellation, dass der Begünstigte den zurückzunehmenden Verwaltungsakt durch unrichtige Angaben erwirkt hat. An dieser Stelle ist lediglich gefordert, dass die fehlerhaften Angaben für die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts ursächlich geworden sind.

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Im Rahmen des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG kommt es in Klausuren auf die Abgrenzung an, ob der Begünstigte nach seiner individuellen Urteils- und Einsichtsfähigkeit die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte. Breiten Raum nimmt die abschließende Abwägung i. S. d. § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG in Klausuren ein. Im Rahmen dieser Abwägung muss der Prüfling nicht eine freie Argumentation aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte im Auge haben. Vielmehr sind auch die Hinweise und „Zaunpfähle“ des Aktenauszugs zu beachten, da die Abwä28

III. Aufhebung von Verwaltungsakten

gung in der Regel durch den vorgegebenen Sachverhalt des Aktenauszuges vorbestimmt ist und deshalb weitergehende Überlegungen erst dann angestellt werden sollten, wenn zumindest diese bereits im Aktenauszug befindlichen Argumente aufgenommen worden sind. Nach der sorgfältigen Prüfung der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des § 48 VwVfG wird oft völlig nachlässig geprüft, ob und inwieweit die Behörde von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht hat. Es ist zwar so, dass das Rücknahmeermessen durch das gesetzliche Gebot der Beachtung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gelenkt wird, woraus folgt, dass z. B. in den Fällen einer rechtswidrigen Gewährung von Subventionen regelmäßig das Ermessen nur durch eine Entscheidung zugunsten der Rücknahme ohne Rechtsfehler ausgeübt werden kann. Dies bedeutet im Ergebnis, dass die Ermessenserwägungen nicht umfassend dargelegt werden müssen. Es kann jedem Prüfling trotzdem nur empfohlen werden, diesen Gesichtspunkt nicht außer Acht zu lassen und auch nicht lediglich mit einem einzigen Satz darauf hinzuweisen, dass das Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt worden ist. Dies ersetzt eine Begründung nach den Grundsätzen des intendierten Ermessens nicht.

74

2. Der Widerruf eines Verwaltungsaktes Bei der Prüfung des Tatbestandsmerkmales des rechtmäßigen Verwaltungsaktes ist aufgrund des in dem Aktenauszug enthaltenen Prüfungsstoffes nur dringend anzuraten, die Rechtmäßigkeit der zu widerrufenden Entscheidung umfassend zu prüfen, auch wenn die Vorschrift des § 49 VwVfG für die Aufhebung rechtswidriger Verwaltungsakte in der Zukunft anwendbar ist.

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Klausurrelevant ist im Rahmen des § 49 VwVfG vor allen Dingen der Widerruf eines Geldleistungsverwaltungsaktes auch für die Vergangenheit gem. § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG, insbesondere in den Fallgestaltungen einer zweckwidrigen Mittelverwendung oder der Nichterfüllung einer Auflage des zu widerrufenden Bescheids.

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Soweit der ursprüngliche Verwaltungsakt mit einem Widerrufsvorbehalt i. S. d. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG versehen ist, sind zwei Problemfälle des Allgemeinen Verwaltungsrechtes betroffen. Neben der Problemstellung des § 49 VwVfG geht es um die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des Widerrufsvorbehaltes als Nebenbestimmung i. S. d. § 36 VwVfG.

77

3. Abwicklung nach Aufhebung des Verwaltungsakts Immer wieder ist in öffentlich-rechtlichen Klausuren die Auslegung eines Verwaltungsaktes gefordert, in dem zum einen der Grundverwaltungsakt aufgehoben oder widerrufen wird, zum anderen der Empfänger aufgefordert wird, den mit dem ursprünglichen Verwaltungsakt bewilligten Geldbetrag wieder zurückzuzahlen. Hier ist im Klausuraufbau darauf zu achten, dass sowohl die Aufhebung als auch das Rückzahlungsgebot eigenständige Verwaltungsakte sind und getrennt geprüft werden müssen. Soweit in einem Verwaltungsakt ausschließlich eine Rückzahlung eines Betrages gefordert ist, ist davon auszugehen, dass konkludent mit dieser Entscheidung zur 29

78

Teil 4: Der Anwalt im Verwaltungsverfahren

Rückforderung der ursprüngliche Verwaltungsakt, der den Rechtsgrund für das Behalten dürfen der Leistung darstellt, aufgehoben wird.

IV. Die Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt 79

Im Allgemeinen Verwaltungsrecht sind in der Anwaltsklausur immer wieder die Rechtsprobleme im Zusammenhang mit Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt Thema. In der Anwaltsstation bei einem Fachanwalt für öffentliches Recht wird der Referendar auch in der Praxis sehr oft mit dieser Thematik beschäftigt werden, so dass hier eine Examensvorbereitung schon dadurch erfolgen kann, dass diese Fälle dem Referendar zur Bearbeitung aufgegeben werden. In allen für das Examen bedeutsamen Rechtsgebieten des Besonderen Verwaltungsrechts sind Nebenbestimmungen zu den jeweils begünstigenden Verwaltungsakten ein Standardthema. Der Anwalt ist bei jedem begünstigenden Verwaltungsakt gehalten, sein besonderes Augenmerk darauf zu richten, ob einzelne Nebenbestimmungen bzw. Auflagen isoliert angefochten werden müssen. Es handelt sich dabei tatsächlich um ein praxisrelevantes Klausurgebiet. 1. Notwendige Abgrenzungen

80

Zunächst wird es darum gehen, überhaupt zu erkennen, ob eine Nebenbestimmung vorliegt. Der Referendar muss eine Differenzierung treffen können zwischen den unselbständigen Nebenbestimmungen wie Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt sowie selbständigen Nebenbestimmungen wie der Auflage und des Auflagenvorbehalts. Das Wesentliche ergibt sich aus dem Gesetz. In § 36 Abs. 2 VwVfG sind sämtliche Nebenbestimmungen definiert.

81

Bei der Nebenbestimmung ist insbesondere problematisch, die Bedingung von der Auflage abzugrenzen. Auch in der Praxis ist in den Verwaltungsakten nie oder nur selten konkretisiert, um welche Art der Nebenbestimmung es geht. Meistens ist es so, dass unter der Überschrift Nebenbestimmungen einzelne Arten wie Befristung, Bedingung und Auflagen ohne Kennzeichnung nebeneinander gestellt werden.

Ü

Hinweis: Einfaches Unterscheidungskriterium ist, dass die Auflage im Gegensatz zur Be-dingung dem Adressaten eine zusätzliche Verpflichtung auferlegt und selbst Verwaltungsakt ist, während die Bedingung – ob auflösend oder aufschiebend – mit der Hauptregelung steht und fällt. Die Wirksamkeit des eigentlichen Verwaltungsakts wird bei der auflösenden der aufschiebenden Bedingung von einem Ereignis abhängig gemacht, dessen Eintritt bei Erlass des Verwaltungsaktes noch ungewiss ist.

In Klausuren ist deshalb immer nach dem Willen der den Verwaltungsakt erlassenden Behörde zu forschen, der sich in der Regel aus den zusammengestellten Aktenstücken ergeben sollte, sofern das Problembewusstsein da ist. Aus dem Aktenstück ergibt sich in der Regel immer, ob eine Nebenbestimmung von der Behörde so hervorgehoben wird, dass nach dem erkennbaren Willen die Wirksamkeit des eigentlichen Verwaltungsaktes von ihr abhängig gemacht werden soll. 82

Eine gesonderte Problematik stellt die Abgrenzung zur modifizierenden Auflage dar, Auch wenn die Bezeichnung Auflage in dem Aktenstück auftauchen sollte, kann es sich um einen eigentlichen Bestandteil des Verwaltungsaktes handeln, 30

Teil 4: Der Anwalt im Verwaltungsverfahren

Rückforderung der ursprüngliche Verwaltungsakt, der den Rechtsgrund für das Behalten dürfen der Leistung darstellt, aufgehoben wird.

IV. Die Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt 79

Im Allgemeinen Verwaltungsrecht sind in der Anwaltsklausur immer wieder die Rechtsprobleme im Zusammenhang mit Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt Thema. In der Anwaltsstation bei einem Fachanwalt für öffentliches Recht wird der Referendar auch in der Praxis sehr oft mit dieser Thematik beschäftigt werden, so dass hier eine Examensvorbereitung schon dadurch erfolgen kann, dass diese Fälle dem Referendar zur Bearbeitung aufgegeben werden. In allen für das Examen bedeutsamen Rechtsgebieten des Besonderen Verwaltungsrechts sind Nebenbestimmungen zu den jeweils begünstigenden Verwaltungsakten ein Standardthema. Der Anwalt ist bei jedem begünstigenden Verwaltungsakt gehalten, sein besonderes Augenmerk darauf zu richten, ob einzelne Nebenbestimmungen bzw. Auflagen isoliert angefochten werden müssen. Es handelt sich dabei tatsächlich um ein praxisrelevantes Klausurgebiet. 1. Notwendige Abgrenzungen

80

Zunächst wird es darum gehen, überhaupt zu erkennen, ob eine Nebenbestimmung vorliegt. Der Referendar muss eine Differenzierung treffen können zwischen den unselbständigen Nebenbestimmungen wie Befristung, Bedingung und Widerrufsvorbehalt sowie selbständigen Nebenbestimmungen wie der Auflage und des Auflagenvorbehalts. Das Wesentliche ergibt sich aus dem Gesetz. In § 36 Abs. 2 VwVfG sind sämtliche Nebenbestimmungen definiert.

81

Bei der Nebenbestimmung ist insbesondere problematisch, die Bedingung von der Auflage abzugrenzen. Auch in der Praxis ist in den Verwaltungsakten nie oder nur selten konkretisiert, um welche Art der Nebenbestimmung es geht. Meistens ist es so, dass unter der Überschrift Nebenbestimmungen einzelne Arten wie Befristung, Bedingung und Auflagen ohne Kennzeichnung nebeneinander gestellt werden.

Ü

Hinweis: Einfaches Unterscheidungskriterium ist, dass die Auflage im Gegensatz zur Be-dingung dem Adressaten eine zusätzliche Verpflichtung auferlegt und selbst Verwaltungsakt ist, während die Bedingung – ob auflösend oder aufschiebend – mit der Hauptregelung steht und fällt. Die Wirksamkeit des eigentlichen Verwaltungsakts wird bei der auflösenden der aufschiebenden Bedingung von einem Ereignis abhängig gemacht, dessen Eintritt bei Erlass des Verwaltungsaktes noch ungewiss ist.

In Klausuren ist deshalb immer nach dem Willen der den Verwaltungsakt erlassenden Behörde zu forschen, der sich in der Regel aus den zusammengestellten Aktenstücken ergeben sollte, sofern das Problembewusstsein da ist. Aus dem Aktenstück ergibt sich in der Regel immer, ob eine Nebenbestimmung von der Behörde so hervorgehoben wird, dass nach dem erkennbaren Willen die Wirksamkeit des eigentlichen Verwaltungsaktes von ihr abhängig gemacht werden soll. 82

Eine gesonderte Problematik stellt die Abgrenzung zur modifizierenden Auflage dar, Auch wenn die Bezeichnung Auflage in dem Aktenstück auftauchen sollte, kann es sich um einen eigentlichen Bestandteil des Verwaltungsaktes handeln, 30

IV. Die Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt

wenn es sich lediglich um eine Inhaltsbestimmung der Reichweite der Hauptregelung handelt. So bekommt der beantragende Bürger bei einer modifizierenden Auflage im Gegensatz zu einer echten Auflage überhaupt nicht das, was er begehrt hat, sondern ein aliud. Dies stellt keine Auflage zu einem Verwaltungsakt dar, sondern hat die Ablehnung des beantragten Verwaltungsaktes zum Inhalt. Beispiel Es wird ein Antrag auf Eintragung eines zulassungspflichtigen Handwerks gestellt. Die zuständige Behörde gibt ihre Zustimmung für eine Eintragung eines anderen zulassungspflichtigen Handwerks, ohne ausdrücklich eine Ablehnung des ursprünglichen Antrags auszusprechen. Die einzig richtige Anspruchs- und Klageform ist der Verpflichtungsantrag oder die Verpflichtungsklage mit dem Ziel, das ursprüngliche Begehren durchzusetzen. 2. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen In materieller Hinsicht ist in Klausuren immer wieder die Aufgabe zu lösen, welcher statthafte Rechtsbehelf gegen Nebenbestimmungen ergriffen werden kann. Dabei gilt als Faustregel, dass Nebenbestimmungen immer dann angefochten werden müssen, sofern sie von der Hauptregelung getrennt betrachtet werden können. Dem Adressaten geht es nämlich allein darum die Aufhebung der für ihn nachteiligen Nebenbestimmung zu erlangen. Deshalb muss er diese Nebenbestimmung isoliert anfechten. Es besteht selbstverständlich auch die Möglichkeit, auf eine Verpflichtung der Behörde hinzuwirken. Damit riskiert der Adressat aber den Bestand des gesamten Verwaltungsaktes.

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3. Die Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung Die Prüfung der Rechtmäßigkeit ergibt sich zwanglos aus § 36 VwVfG selbst. Dort wird eine Unterscheidung zwischen gebundenen Verwaltungsakten und Ermessensentscheidungen getroffen. Immer dann, wenn sich der eigentliche Verwaltungsakt nach den Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage als gebundene Entscheidung darstellt, ist § 36 Ab. 1 VwVfG zu prüfen. Für den Fall der Einräumung eines Ermessens richtet sich die Zulässigkeit einer Nebenbestimmung nach § 36 Abs. 2 VwVfG.

84

Nach den Maßstäben des § 36 Abs. 1 VwVfG gilt bei gebundenen Entscheidungen der Vorbehalt des Gesetzes. Die Nebenbestimmung muss demnach durch Rechtsvorschrift zugelassen sein oder sie muss zumindest sicherstellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes hierdurch erfüllt werden. Dabei ist zu beachten, dass die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung exakt genauso abläuft wie die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Hauptverwaltungsaktes selbst. Im Rahmen der Prüfung des Hauptverwaltungsaktes müssen deshalb auch bei der Nebenbestimmung formelle und materielle Rechtmäßigkeit durchgeprüft werden.

85

Im Rahmen des § 36 Abs. 2 VwVfG sind Nebenbestimmungen für den Fall der Einräumung eines Ermessens ohne weitere Voraussetzungen zulässig. In dieser Prüfung kann es also nur darum gehen, ob das Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt worden ist. Dies ist wiederum eine klassische Ermessensprüfung, in der zu den

86

31

Teil 4: Der Anwalt im Verwaltungsverfahren

möglichen Ermessensfehlern Ermessensfehlgebrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensnichtgebrauch Stellung genommen werden muss. Hier sind in den Klausuren regelmäßig Verhältnismäßigkeitsprüfungen durchzuführen, die aber in der Regel im Aktenstück bereits argumentativ angelegt worden sind. Auch hier gilt, dass diese Argumente aufgegriffen werden sollten, damit Prüfungsstoff nicht liegen gelassen wird. Im Anschluss hieran kann auch eine eigene Argumentation erfolgen. 4. Isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung 87

Soweit nach dem Ergebnis der Prüfung die Nebenbestimmung für rechtswidrig befunden worden ist, ergibt sich die Frage der Rechtsfolge hieraus. Dies läuft regelmäßig auf die Prüfung hinaus, ob die Nebenbestimmung isoliert aufgehoben werden kann und ob damit ein im übrigen rechtswidriger Zustand herbeigeführt wird. Auch hier gilt als Faustregel, dass bei gebundenen Entscheidungen der Adressat einen Anspruch auf Erlass des begünstigenden Verwaltungsaktes mit dem beantragten Inhalt hat und die Nebenbestimmung schlicht aufgehoben wird. Bei Ermessensentscheidungen ist zu fragen, ob die Behörde in Kenntnis der Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung das Ermessen so ausgeübt hätte, dass der begünstigende Verwaltungsakt erlassen worden wäre. Hier geht es allein um die Prüfung der Bedeutung der Nebenbestimmung für die eigentliche behördliche Entscheidung. Ist nach dem vorgegebenen Sachverhalt des Aktenauszuges die Nebenbestimmung für die Behörde von hervorgehobener Wichtigkeit, wird man annehmen müssen, dass die Behörde den eigentlichen Verwaltungsakt nicht ohne Nebenbestimmung erlassen hätte.

V. Zusage und Zusicherung 88

Gerade in Anwaltsklausuren stellt sich in Aktenauszügen die Frage, ob eine behördliche Erklärung als bindend für späteres Handeln angesehen werden muss oder ob es sich lediglich um eine Auskunft oder einen Hinweis ohne Rechtsbindungswillen gehandelt hat.

89

Da an den Bindungswillen der Behörde hohe Anforderungen von der Recht-sprechung geknüpft werden, ist in der Regel in der Klausur davon auszugehen, dass die Behörde durch abgegebene frühere Erklärungen kein Präjudiz für den jetzt abzugebenden Verwaltungsakt geschaffen hat. Wenn es darum geht, eine solche Abgrenzung vorzunehmen, ist dies im Sachverhalt deutlich angelegt, d. h. es findet sich ein deutlicher Hinweis in den Aktenauszügen, der lediglich beachtet werden muss.

90

Soweit tatsächlich ein Bindungswille bejaht werden kann, ist in einem zweiten Prüfungsschritt die Wirksamkeit der Zusicherung gem. § 38 VwVfG zu prüfen. Neben der Zuständigkeit, der Schriftform und der Prüfung, ob eine Nichtigkeit der Zusicherung vorliegt, geht es in Klausuren immer wieder um die Fallproblematik des § 38 Abs. 2 VwVfG. Eine Zusicherung, die trotz Rechtswidrigkeit wirksam ist, kann gem. §§ 38 Abs. 2 i. V. m. 48, 49 VwVfG aufgehoben werden. Dann muss in diesem Prüfungsrahmen eine umfassende Prüfung der §§ 48, 49 VwVfG erfolgen. Dies stellt eine beliebte Kombination dieser beiden Rechtsfelder dar.

91

Im Rahmen des § 38 Abs. 3 VwVfG entfällt die Bindungswirkung der Zusicherung bei einer Änderung der Sach- oder Rechtslage für den Fall, dass die Behörde bei 32

Teil 4: Der Anwalt im Verwaltungsverfahren

möglichen Ermessensfehlern Ermessensfehlgebrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensnichtgebrauch Stellung genommen werden muss. Hier sind in den Klausuren regelmäßig Verhältnismäßigkeitsprüfungen durchzuführen, die aber in der Regel im Aktenstück bereits argumentativ angelegt worden sind. Auch hier gilt, dass diese Argumente aufgegriffen werden sollten, damit Prüfungsstoff nicht liegen gelassen wird. Im Anschluss hieran kann auch eine eigene Argumentation erfolgen. 4. Isolierte Aufhebung der Nebenbestimmung 87

Soweit nach dem Ergebnis der Prüfung die Nebenbestimmung für rechtswidrig befunden worden ist, ergibt sich die Frage der Rechtsfolge hieraus. Dies läuft regelmäßig auf die Prüfung hinaus, ob die Nebenbestimmung isoliert aufgehoben werden kann und ob damit ein im übrigen rechtswidriger Zustand herbeigeführt wird. Auch hier gilt als Faustregel, dass bei gebundenen Entscheidungen der Adressat einen Anspruch auf Erlass des begünstigenden Verwaltungsaktes mit dem beantragten Inhalt hat und die Nebenbestimmung schlicht aufgehoben wird. Bei Ermessensentscheidungen ist zu fragen, ob die Behörde in Kenntnis der Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung das Ermessen so ausgeübt hätte, dass der begünstigende Verwaltungsakt erlassen worden wäre. Hier geht es allein um die Prüfung der Bedeutung der Nebenbestimmung für die eigentliche behördliche Entscheidung. Ist nach dem vorgegebenen Sachverhalt des Aktenauszuges die Nebenbestimmung für die Behörde von hervorgehobener Wichtigkeit, wird man annehmen müssen, dass die Behörde den eigentlichen Verwaltungsakt nicht ohne Nebenbestimmung erlassen hätte.

V. Zusage und Zusicherung 88

Gerade in Anwaltsklausuren stellt sich in Aktenauszügen die Frage, ob eine behördliche Erklärung als bindend für späteres Handeln angesehen werden muss oder ob es sich lediglich um eine Auskunft oder einen Hinweis ohne Rechtsbindungswillen gehandelt hat.

89

Da an den Bindungswillen der Behörde hohe Anforderungen von der Recht-sprechung geknüpft werden, ist in der Regel in der Klausur davon auszugehen, dass die Behörde durch abgegebene frühere Erklärungen kein Präjudiz für den jetzt abzugebenden Verwaltungsakt geschaffen hat. Wenn es darum geht, eine solche Abgrenzung vorzunehmen, ist dies im Sachverhalt deutlich angelegt, d. h. es findet sich ein deutlicher Hinweis in den Aktenauszügen, der lediglich beachtet werden muss.

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Soweit tatsächlich ein Bindungswille bejaht werden kann, ist in einem zweiten Prüfungsschritt die Wirksamkeit der Zusicherung gem. § 38 VwVfG zu prüfen. Neben der Zuständigkeit, der Schriftform und der Prüfung, ob eine Nichtigkeit der Zusicherung vorliegt, geht es in Klausuren immer wieder um die Fallproblematik des § 38 Abs. 2 VwVfG. Eine Zusicherung, die trotz Rechtswidrigkeit wirksam ist, kann gem. §§ 38 Abs. 2 i. V. m. 48, 49 VwVfG aufgehoben werden. Dann muss in diesem Prüfungsrahmen eine umfassende Prüfung der §§ 48, 49 VwVfG erfolgen. Dies stellt eine beliebte Kombination dieser beiden Rechtsfelder dar.

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Im Rahmen des § 38 Abs. 3 VwVfG entfällt die Bindungswirkung der Zusicherung bei einer Änderung der Sach- oder Rechtslage für den Fall, dass die Behörde bei 32

VI. Das Widerspruchsverfahren

Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen. Auch eine solche Änderung der Sachlage ist in der Regel im Aktenauszug in der Chronologie bereits angelegt. Dabei gilt: Die nachträgliche Erkenntnis der Behörde, dass sie die Zusicherung aufgrund falscher tatsächlicher oder rechtlicher Voraussetzungen gegeben hat, steht einer Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht gleich. Die Behörde kann dann wiederum nur über §§ 48, 49 VwVfG vorgehen.

Ü

Hinweis: Erkennbar ist, dass im Rahmen der Zusicherung die Problemkreise der §§ 48, 49 VwVfG in Klausuren sinnvoll verknüpft werden können und der Prüfling hierauf vorbereitet sein muss.

VI. Das Widerspruchsverfahren Klausuren, die ihren Schwerpunkt in einer anwaltlichen Aufgabe im Widerspruchsverfahren haben, dürften lediglich noch im Einzelfall gestellt werden, da auf der Grundlage der Aufhebung des Widerspruchsverfahrens für weite Teile des Besonderen Verwaltungsrechts ein solches anwaltliches Tätigwerden nicht mehr praxisrelevant ist.

92

Deshalb ist an dieser Stelle nur auf einige wenige Problempunkte hinzuweisen, die im Widerspruchsverfahren beachtet werden müssen. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Vorverfahren ist in der Regel auf die Erhebung des Widerspruchs nebst Begründung oder die Begründung eines seitens des Mandanten bereits zuvor erhobenen Widerspruchs gerichtet.

93

Dabei ist zugrunde zu legen, dass das Widerspruchsschreiben ähnlich aufgebaut wird wie eine Klageschrift. Das Widerspruchsschreiben enthält jedoch – es sei denn, die Klausuraufgabe ist so gestellt – keine Darstellung des Sachverhalts, da der Rechtsanwalt davon ausgeht, dass sich der Sachverhalt aus dem Ausgangsbescheid ergibt. Deshalb wird auf den Sachverhalt nur insoweit eingegangen, als im Ausgangsbescheid ein fehlerhafter Sachverhalt zugrunde gelegt worden ist.

94

Ü

Hinweis: Soweit im Bearbeitervermerk eine Sachverhaltsschilderung verlangt wird, ist diese selbstverständlich hinzuzusetzen. In praktischer Hinsicht ist in einer Widerspruchsschrift eines Anwalts immer daran zu denken, dass der Antrag gestellt wird, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 80 Abs. 3 VwVfG). Es kennzeichnet eine gute Bearbeitung einer Anwaltsklausur, wenn der Prüfling erkennt, dass die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts im Vorverfahren eben nicht automatisch erstattet werden, sondern nur dann, wenn der Ausspruch der notwendigen Hinzuziehung erfolgt.

Für den Fall, dass der anzufechtende Bescheid von der Behörde mit einer sofortigen Vollziehung versehen worden ist, ist darüber hinaus ein Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 4 VwGO denkbar. Bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung ist § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO zu beachten.

95

Im Rahmen der Zulässigkeit sind klausurrelevante Probleme immer wieder in der Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde zu sehen. Hier ist eine Prüfung der Zuständigkeit der Behörde nach den einschlägigen Gesetzen vorzunehmen. Insoweit ist

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VI. Das Widerspruchsverfahren

Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen. Auch eine solche Änderung der Sachlage ist in der Regel im Aktenauszug in der Chronologie bereits angelegt. Dabei gilt: Die nachträgliche Erkenntnis der Behörde, dass sie die Zusicherung aufgrund falscher tatsächlicher oder rechtlicher Voraussetzungen gegeben hat, steht einer Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht gleich. Die Behörde kann dann wiederum nur über §§ 48, 49 VwVfG vorgehen.

Ü

Hinweis: Erkennbar ist, dass im Rahmen der Zusicherung die Problemkreise der §§ 48, 49 VwVfG in Klausuren sinnvoll verknüpft werden können und der Prüfling hierauf vorbereitet sein muss.

VI. Das Widerspruchsverfahren Klausuren, die ihren Schwerpunkt in einer anwaltlichen Aufgabe im Widerspruchsverfahren haben, dürften lediglich noch im Einzelfall gestellt werden, da auf der Grundlage der Aufhebung des Widerspruchsverfahrens für weite Teile des Besonderen Verwaltungsrechts ein solches anwaltliches Tätigwerden nicht mehr praxisrelevant ist.

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Deshalb ist an dieser Stelle nur auf einige wenige Problempunkte hinzuweisen, die im Widerspruchsverfahren beachtet werden müssen. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Vorverfahren ist in der Regel auf die Erhebung des Widerspruchs nebst Begründung oder die Begründung eines seitens des Mandanten bereits zuvor erhobenen Widerspruchs gerichtet.

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Dabei ist zugrunde zu legen, dass das Widerspruchsschreiben ähnlich aufgebaut wird wie eine Klageschrift. Das Widerspruchsschreiben enthält jedoch – es sei denn, die Klausuraufgabe ist so gestellt – keine Darstellung des Sachverhalts, da der Rechtsanwalt davon ausgeht, dass sich der Sachverhalt aus dem Ausgangsbescheid ergibt. Deshalb wird auf den Sachverhalt nur insoweit eingegangen, als im Ausgangsbescheid ein fehlerhafter Sachverhalt zugrunde gelegt worden ist.

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Ü

Hinweis: Soweit im Bearbeitervermerk eine Sachverhaltsschilderung verlangt wird, ist diese selbstverständlich hinzuzusetzen. In praktischer Hinsicht ist in einer Widerspruchsschrift eines Anwalts immer daran zu denken, dass der Antrag gestellt wird, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 80 Abs. 3 VwVfG). Es kennzeichnet eine gute Bearbeitung einer Anwaltsklausur, wenn der Prüfling erkennt, dass die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts im Vorverfahren eben nicht automatisch erstattet werden, sondern nur dann, wenn der Ausspruch der notwendigen Hinzuziehung erfolgt.

Für den Fall, dass der anzufechtende Bescheid von der Behörde mit einer sofortigen Vollziehung versehen worden ist, ist darüber hinaus ein Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 4 VwGO denkbar. Bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung ist § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO zu beachten.

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Im Rahmen der Zulässigkeit sind klausurrelevante Probleme immer wieder in der Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde zu sehen. Hier ist eine Prüfung der Zuständigkeit der Behörde nach den einschlägigen Gesetzen vorzunehmen. Insoweit ist

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Teil 4: Der Anwalt im Verwaltungsverfahren

hier lediglich Gesetzeskenntnis in dem Sinne gefordert, dass der Prüfling wissen muss, aus welcher Norm sich die Zuständigkeit ergibt oder ergeben könnte. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde ergibt sich aus § 73 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Immer dann, wenn die nächst höhere Behörde eine oberste Bundes- oder Landesbehörde ist, bleibt die Behörde Widerspruchsbehörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Im Beamtenrecht gilt die Spezialregelung des § 54 Abs. 3 Satz 1 BeamtStG, wonach grundsätzlich die oberste Dienstbehörde den Widerspruchsbescheid erlässt, die aber ihre Befugnis zur Entscheidung über den Widerspruch auf eine andere Behörde gem. § 44 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG übertragen hat. 97

Hinsichtlich Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges, Statthaftigkeit des Widerspruchs, Widerspruchsbefugnis, Handlungsfähigkeit, Beteiligungsfähigkeit ergeben sich keinerlei Unterschiede zum Klageverfahren. Hier kommt es lediglich darauf an, die entsprechenden für das Widerspruchsverfahren vorgesehenen Normen zu verwenden.

98

In erheblichem Maße klausurrelevant sind die Probleme im Zusammenhang mit der Einhaltung der Widerspruchsfrist des § 70 VwGO. Damit die Monatsfrist für den Widerspruch überhaupt läuft, bedarf es zunächst der ordnungsgemäßen Bekanntgabe des Bescheids. In diesen Fällen geht es immer um die Prüfung der Bestimmungen des VwZG bei förmlicher Zustellung des Verwaltungsaktes.

99

Auch bei ordnungsgemäßer Bekanntgabe läuft die Monatsfrist nur, wenn der Bescheid eine korrekte Rechtsbehelfsbelehrung i. S. d. § 58 Abs. 1 VwGO enthält. Soweit im Bearbeitervermerk oder bei der Wiedergabe der Hinweis erfolgt, dass die Rechtsbehelfsbelehrung ordnungsgemäß ist, ist jede weitere Prüfung obsolet.

Ü

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Hinweis: Wenn die Rechtsbehelfsbelehrung allerdings im Wortlaut wiedergegeben ist, hat der Prüfling bereits Verdacht zu schöpfen, wenn zwischen Bekanntgabe des Bescheids und Widerspruchseinlegung mehr als ein Monat liegt. Es ist nämlich davon auszugehen, dass der Prüfling in der Regel die Klausur nicht über ein Wiedereinsetzungsgesuch lösen soll, sofern der Sachverhalt hierzu nichts hergibt. Es ist dann vielmehr davon auszugehen, dass sich in der Rechtsbehelfsbelehrung eventuell doch ein Fehler eingeschlichen haben kann und die Rechtsbehelfsbelehrung die Mindestangaben des § 58 Abs. 1 VwGO nicht erfüllt.

Die Fristberechnung erfolgt wiederum gem. § 57 Abs. 2 VwGO nach den §§ 222 ZPO, 187 ff BGB1. Eine andere Auffassung prüft die Fristberechnung gem. §§ 79, 31 VwVfG i. V. m. §§ 187 ff BGB2. Es ist unerheblich, für welche Verweisungskette Sie sich entscheiden. Beide führen zu demselben Ergebnis. Immer wieder findet sich angehängt an den Bearbeitervermerk eine tabellarische Tageübersicht, aus der hervorgeht, welcher Wochentag auf welches Datum fällt. Dies läuft regelmäßig darauf hinaus, dass das Fristende rechnerisch auf ein Wochenende oder auf einen Feiertag fällt, so dass § 222 Abs. 2 ZPO anzuwenden ist. 1 Kopp/Schenke, VwGO, § 57 Rz. 10a. 2 Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 31 Rz. 47.

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VI. Das Widerspruchsverfahren

Im Rahmen der Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit des Ausgangsbescheides im Widerspruchsverfahren ist die unterlassene Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG ein beliebtes Klausurthema. Hier ist zunächst zu prüfen, ob nicht die Voraussetzungen der §§ 28 Abs. 2 oder 3 VwVfG vorliegen, nach denen im Ausnahmefall von einer Anhörung vor Erlass des Verwaltungsaktes abgesehen werden kann.

101

War hingegen trotz dieser Prüfung die Anhörung erforderlich, schließt sich unmittelbar die Prüfung der Beachtlichkeit der fehlenden Anhörung an. Dies ist die Prüfung des § 46 VwVfG. Dort ist alles im Gesetz niedergelegt. Der Verfahrensverstoß einer unterbliebenen Anhörung ist nach dieser Vorschrift unbeachtlich, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Hier gilt die Faustregel, dass von § 46 VwVfG auch solche Entscheidungen erfasst werden, in denen zwar das Ermessen nicht auf Null reduziert ist, in denen die Behörde jedoch bei Vermeidung des Anhörungsfehlers genauso entschieden hätte. Es ist immer abzustellen auf die mangelnde Kausalität des Verfahrensfehlers der unterbliebenen Anhörung. Offensichtlich ist der Verfahrensverstoß allerdings nur, wenn die fehlende Kausalität auf den ersten Blick erkennbar ist. Ist § 46 VwVfG nicht einschlägig, ist am Ende zu prüfen, ob der Anhörungsmangel nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt werden kann. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Adressat die Einwendungen, die er im Rahmen der Anhörung vorgebracht hätte, noch im Widerspruchsverfahren vorbringen kann. Bei der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Ausgangsbescheides ist regelmäßig wiederkehrendes Klausurthema der Zeitpunkt dieser Prüfung. Maßgebend ist gem. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch.

102

Dies führt dazu, dass Änderungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nach Erlass des Ausgangsbescheides zwingend berücksichtigt werden müssen.

Ü

Hinweis: Auf der Seite der Rechtsfolge wird von Prüflingen immer zu wenig beachtet, dass die Widerspruchsbehörde nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO im Widerspruchsverfahren neben der Rechtmäßigkeit grundsätzlich auch die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes prüfen muss und deshalb nicht – wie das Verwaltungsgericht im Klageverfahren – auf eine Ermessensüberprüfung nach Maßgabe des § 114 VwGO beschränkt ist. Dies ist auch für die anwaltliche Argumentation im Widerspruchsverfahren von entscheidender Bedeutung. Der Anwalt hat darauf hinzuwirken, dass eine solche vollständige Ermessensentscheidung erfolgt und hat sämtliche Argumente, die für diese Ermessensentscheidung wichtig sein könnten, vorzutragen.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren 104

In der VwGO sind mehrere Klagearten geregelt. In diesem Skript werden nur die wichtigsten Klagearten in der Praxis erläutert. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren ist ein Verfahren zur erstmaligen Gewinnung von Entscheidungen. Endgültige Entscheidungen werden in einem Hauptsacheverfahren getroffen, vorläufige im einstweiligen Rechtschutz.

I. Die Anfechtungsklage Die wohl wichtigste Klageart ist die Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO. 1. Klageziel 105

Die Anfechtungsklage ist eine Gestaltungsklage mit dem Klageziel, durch richterliches Urteil (§ 113 Absatz 1 Satz 1 VwGO) einen den Kläger in seinen Rechten verletzenden (belastenden) Verwaltungsakt aufzuheben oder abzuändern. Der Mandant möchte so gestellt werden, wie er stünde, wenn die Behörde den belastenden Verwaltungsakt nicht erlassen hätte. Mit Rechtskraft des Anfechtungsurteils tritt die Gestaltungswirkung ein, die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes wird nach § 43 Absatz 2 VwVfG beseitigt. 2. Allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen a) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges

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Eine aufdrängende Spezial- bzw. Sonderzuweisung zum Verwaltungsgericht ergibt sich z. B. aus § 126 Abs. 1 BRRG, § 71 Abs. 3 DRiG, § 32 WPflG, § 59 SoldatenG, § 54 Abs. 1 BaföG, § 72b TierseuchG. In diesem Falle ist eine Prüfung der Voraussetzungen im § 40 VwGO nicht mehr erforderlich und auch nicht richtig. Denn Vorschriften der VwGO sind nur dann anwendbar, soweit keine speziellere Norm eingreift.

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Der Verwaltungsrechtweg wird grundsätzlich durch § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet, d. h. es wird die Möglichkeit der Anrufung der Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art, für die nicht die Zuständigkeit anderer Gerichte gesetzlich vorgesehen ist, geschaffen1.

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Nach der Generalklausel gem. § 40 Absatz 1 Satz 1 VwGO ist daher das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art erforderlich. Während die zweite Voraussetzung recht schnell überprüft werden kann und nur dann angesprochen werden sollte, wenn irgendein Anlass dafür besteht, da eine Streitigkeit dann verfassungsrechtlicher Art ist, wenn Staatsverfassungsorgane über Verfassungsrecht im formellen Sinne streiten, liegt die Examensrelevanz deutlich in der Prüfung der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit. Aber auch nur Anhaltspunkte im Sachverhalt sollten eine Prüfung und Thematisierung dieser Voraussetzung erlauben. 1 Kopp/Schenke, VwGO, § 40 Rz. 1.

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I. Die Anfechtungsklage

Maßgeblich für die Beurteilung, ob ein Rechtsverhältnis als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich anzusehen ist, und damit der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist oder nicht, ist letztlich immer, ob es seine Grundlage im öffentlichen oder privaten Recht hat1. Dies kann über die bereits aus dem Ersten Staatsexamen bekannten Theorien (sog. Modifizierte Subjektstheorie oder Subordinationstheorie oder z. B. Interessentheorie) überprüft werden. Im Wesentlichen gilt, dass Streitigkeiten öffentlich-rechtlich sind, wenn sie sich als Folge eines Sachverhalts darstellen, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist2. Dafür ist das erkennbare Ziel der Klage entscheidend, wie es im Klageantrag und dem ihm zugrunde liegenden Sachverhalt seinen Ausdruck findet. Beim Abwehrverhalten des Bürgers ist die Annahme einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit beispielsweise einfach, weil wenn schon die Ermächtigungsgrundlage für das behördliche Handeln aus dem öffentlichen Recht stammt, grundsätzlich dann die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Natur ist. Eine Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt ist sodann öffentlich-rechtlicher Art, weil der Verwaltungsakt zwangläufig eine Ermächtigungsgrundlage aus dem öffentlichen Recht erfordert.

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In bestimmten Fällen, d. h. auch dann, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, werden über abdrängende Sonderzuweisungen die Zuständigkeiten anderen Gerichten zugewiesen. Dazu gehört in erster Linie die Verweisung in § 40 Abs. 2 VwGO, wonach z. B. gem. Art. 34 Satz 3 GG, § 40 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 für Amtshaftungsklagen grundsätzlich die Zivilgerichte, explizit gem. § 71 Abs. 2 GVG die Landgerichte zuständig sind. Ein weiterer examensrelevanter Fall ergibt sich z. B. aus §§ 23 ff. EGGVG. Die abdrängende Sonderzuweisung zu den ordentlichen Gerichten gem. § 23 EGGVG ist z. B. im Polizeirecht denkbar. Ergibt sich aus dem Sachverhalt der Klausur bzw. des Aktenvortrages, dass die Polizei z. B. gegenüber Ihrem Mandanten tätig geworden ist, so ist dann zwischen einem präventiven und einem repressiven Handeln der Polizei, im letzten Falle mit der Folge der Anwendung des § 23 EGGVG, zu unterscheiden. Maßgeblich für die Beurteilung des Rechtswegs ist die Art des Handelns der Polizei. Die Polizei handelt grundsätzlich dann repressiv, wenn sie das Verhalten eines Bürgers ahnden will. Das Handeln ist jedoch dann präventiver Natur, wenn es im Bereich der Gefahrenabwehr liegt. Sollte sowohl repressives als auch präventives Handeln der Polizei in Frage kommen, ist auf den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen.

110

Ü

Hinweis: Wichtig bei der Lösung des Falles ist die Subsumtion. Die Aneinanderreihung von Theorien bzw. Auffassungen kann nicht zum gewünschten Erfolg in der Klausur führen, wenn schlicht der Bezug zum Sachverhalt fehlt. Im Übrigen sind die Probleme auch nur dann anzureißen, wenn Anhaltspunkte im Sachverhalt vorliegen.

Das Gericht des zulässigen Rechtswegs entscheidet den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Hinter dieser gesetzlichen Regelung verbirgt sich der Gedanke, dass das angerufene Gericht grundsätzlich den Rechtsstreit umfassend entscheiden soll, soweit der zu ihm beschrittene Rechtsweg für einen Klagegrund zulässig ist3. Dies kann praktisch dazu führen, dass das Gericht über rechtswegfremde rechtliche Angelegenheiten entscheiden muss, wenn diese mit der Angelegenheit im zulässigen Rechtsweg zusammenhän1 Kopp/Schenke, § 40 Rz. 11. 2 Kopp/Schenke, VwGO, § 40 Rz. 6. 3 BGH, Urt. v. 28.2.1991 – III ZR 53/90, MDR 1991, 792.

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111

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

gen. Andererseits kann das Gericht bei mehreren selbstständigen prozessualen Ansprüchen, z. B. im Fall der objektiven Klagehäufung nach § 44 VwGO, den Rechtsweg für einen dieser Ansprüche verneinen, so dass es im Ergebnis in diesem Rechtstreit gem. § 17a Abs. 2 GVG zu einer Rechtswegspaltung kommt. 112

Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs ist für alle Klage- und Antragsarten in der VwGO eine Zulässigkeitsvoraussetzung, so dass diese Regelung für alle nachfolgend dargestellten Klage- und Antragsarten gilt.

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Ü

Hinweis: Gemäß § 67 Abs. 1 VwGO können vor dem Verwaltungsgericht die Beteiligten den Rechtsstreit selbst führen.

b) Statthaftigkeit 114

Die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage ist geregelt in § 42 Abs. 1 VwGO. Der Rechtsanwalt prüft, welche Klageart zu dem Begehren des Mandanten passt. Will der Mandant gegen einen Verwaltungsakt vorgehen, ist eine Anfechtungsklage statthaft, da das Ziel einer solchen Klage die Aufhebung eines den Mandanten in seinen Rechten verletzenden Verwaltungsaktes ist. c) Klagebefugnis

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Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist gem. § 42 Absatz 2 VwGO die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. Hauptgrund für das Erfordernis der Klagebefugnis ist der Ausschluss desjenigen, der keine Verletzung eigener Rechte geltend machen kann und lediglich wirtschaftliches, kulturelles oder ideelles Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung hat1. Eine Klagebefugnis ist nach Rspr. und der ihr folgenden h. M. dann gegeben, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen möglich ist2. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist der Kläger nur dann klagebefugt, wenn nach seinen substantiierten Behauptungen die Möglichkeit besteht3, dass er in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist. Eine Norm vermittelt ein subjektiv-öffentliches Recht, wenn sie zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen dient und der Kläger zum geschützten Personenkreis zählt4. d) Durchführung eines Widerspruchsverfahrens

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Gemäß § 68 Absatz 1 VwGO sind vor Erhebung der Anfechtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Durch das Zweite Gesetz zum Bürokratieabbau vom 9.10.2007, mit Wirkung zum 1.11.2007, bedarf es einer Nachprüfung in einem Vorverfahren abweichend von § 68 Absatz 1 Satz 1 VwGO nicht, wenn der Verwaltungsakt während des Zeitraums vom 1.11.2007 bis zum 31.10.2012 bekannt gegeben worden ist (§ 6 AG VwGO NW a. F.). Ausnahmen waren in § 6 Absatz 2 AG VwGO NW auf1 2 3 4

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Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 2 Rz. 7. BVerwG NVwZ 1993, 884. Möglichkeitstheorie, h. M., u. a. in NVwZ 1993, 884 f; 95, 334 f. H. M. Schutznormtheorie u. a. näher erläutert in Kopp/Schenke, VwGO, § 42 Rz. 78 u. 83.

I. Die Anfechtungsklage

gezählt. Da das AG VwGO zum 1.1.2011 außer Kraft getreten ist, findet sich diese Regelung nun in § 110 JustG NW. Gem. § 110 Abs. 2 JustG gilt der Absatz 1 des § 110 JustG NW nicht für den Erlass oder die Ablehnung der Vornahme von Verwaltungsakten, 1. hinsichtlich derer Bundesrecht oder das Recht der Europäischen Union die Durchführung eines Vorverfahrensvorschreiben, 2. denen die Bewertung einer Leistung im Rahmen einer berufsbezogenen Prüfung zugrunde liegt, 3. im Bereich des a) Schulrechts, soweit sie von Schulen erlassen werden, b) Ausbildungs-, Studien- und Graduiertenförderungsrechts, soweit sie von bei staatlichen Hochschulen oder bei Studentenwerken eingerichteten Ämtern für Ausbildungsförderung erlassen werden, 4. die vom Westdeutschen Rundfunk Köln oder der Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (GEZ) erlassen werden. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 2 bedarf es der Nachprüfung in einem Vorverfahren auch dann, wenn eine oberste Landesbehörde den Verwaltungsakt erlassen oder den Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt hat. Satz 1 gilt auch für Nebenbestimmungen sowie Vollstreckungs- und Kostenentscheidungen zu den genannten Verwaltungsakten. Ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass das Vorverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, so muss darauf nicht mehr im Einzelnen eingegangen werden. e) Klagefrist Gemäß § 74 Absatz 1 Satz 2 VwGO muss die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes erhoben werden. Die Abschaffung des Vorverfahrens (bis auf die Ausnahmen in § 6 AGVwGO ) hat zur Folge, dass die Klagefrist mit der Bekanntgabe des Ausgangsbescheides in Gang gesetzt wird.

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Exkurs

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Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes Gemäß § 43 Absatz 1 VwVfG wird ein Verwaltungsakt gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. Die Bekanntgabe von Verwaltungsakten ist geregelt in § 41 VwVfG. Ist allerdings die Zustellung des Verwaltungsaktes im Gesetz (z. B. im § 74 VwGO) vorgeschrieben, findet § 41 VwVfG keine Anwendung, die Bekanntgabe richtet sich dann nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) bei von Bundesbehörden erlassenen Verwaltungsakten und nach dem jeweiligen Zustellungsgesetz des Landes (in LZG) bei von Landesbehörden erlassenen Verwaltungsakten1. Zustellung und Bekanntgabe sind voneinander zu unterscheiden. Die Bekanntgabe muss mit Wissen und Wollen durch die zuständige Behörde erfolgen. Es genügt für eine Bekanntgabe nicht, wenn der Betroffene nur zufällig Kenntnis von dem Verwaltungsakt erlangt, eine unzuständige Behörde handelt oder der Betroffene durch eine private Mitteilung von dem Verwaltungsakt erfährt. 1 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 41 Rz. 5, 58.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

Wenn das VwVfG oder keine anderen besonderen Rechtsvorschriften vorliegen, die eine bestimmte Form des Verwaltungsaktes vorschreiben, herrscht Formfreiheit im Hinblick auf die Bekanntgabe. Sie kann insoweit auch telefonisch erfolgen. Unabhängig von der jeweiligen Form der Bekanntgabe setzt sie jedoch den Zugang des Verwaltungsaktes voraus. Der Verwaltungsakt muss derart in den Machtbereich des Empfängers gelangen, dass dieser unter Ausschluss unbefugter Dritter bei gewöhnlichem Verlauf und unter normalen Umständen die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat1. Ist ein Verwaltungsakt nicht bekannt gegeben worden, ist die Folge, dass dieser Verwaltungsakt nicht existiert2. D. h., wird ein Verwaltungsakt telefonisch übermittelt, obwohl er schriftlich hätte mitgeteilt werden müssen, ist der Verwaltungsakt unwirksam. Eine Heilung wäre dann möglich, wenn die Behörde die Bekanntgabe in ordnungsgemäßer Form nachholen würde3. 119

Gemäß § 58 Absatz 2 VwGO ist die Einlegung des Rechtsbehelfs innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, wenn die Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder unrichtig ist. Sinn und Zweck der Vorschrift ist, dass niemand aus Unkenntnis eines Rechtsbehelfs verlustig gehen soll.

Exkurs Eine Rechtsbehelfsbelehrung ist nicht nur dann fehlerhaft, wenn eine der in § 58 Abs. 1 VwGO zwingend geforderten Angaben fehlt, sondern auch dann, wenn diese zutreffen, ihnen aber ein unrichtiger oder irreführender Zusatz beigefügt ist, der geeignet ist, beim Betroffenen einen Irrtum über die formellen und/oder materiellen Voraussetzungen des in Betracht kommenden Rechtsbehelfs hervorzurufen und ihn dadurch abzuhalten, den Rechtsbehelf einzulegen bzw. rechtszeitig einzulegen4.

f) Klagegegner 120

Gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 (i. V. m. § 5 Absatz 2 S. 1 AG VwGO NW) war bis zum 31.12.2010 die Klage gegen die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat (Anfechtungsklage) oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat (Verpflichtungsklage), zu richten; damit ist das sog. Behördenprinzip gemeint. Das war der häufigste Fall in der Praxis. Hingegen galt das Rechtsträgerprinzip gem. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO und gem. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 5 Abs. 2 S. 2 AG VwGO NW bei Beamtenstreitigkeiten; Klagegegner war hier die Körperschaft der Ausgangsbehörde. Bei der isolierten Anfechtung des Widerspruchsbescheides ist gem. § 78 Abs. 2 VwGO die Widerspruchsbehörde der Klagegegner. Seit dem 1.1.2011 gilt das sog. Rechtsträgerprinzip gem. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Zum 1.1.2011 ist das Justizgesetz NW (JustG NW) in Kraft getreten. Das AG VwGO NW ist zum 1.1.2011 außer Kraft getreten, d. h. die meisten Regelungen aus dem AG VwGO NW finden sich im Justizgesetz NW.

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Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 41 Rz. 7b. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41 Rz. 222. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 41 Rz. 28. St. Rspr., vgl. BVerwGE 37, 85/86; 57, 188/190; DÖV 1981, 635.

I. Die Anfechtungsklage

g) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Nur derjenige, der mit dem gerichtlichen Verfahren ein rechtsschutzwürdiges Interesse verfolgt, hat einen Anspruch auf eine gerichtliche Sachentscheidung. Fehlt das Rechtsschutzinteresse, muss die Klage als unzulässig abgewiesen werden1.

121

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt:

122

1. Wenn der Kläger mit seinem Antrag eine Verbesserung seiner Rechtsstellung nicht erreichen kann, der Klageantrag somit nutzlos erscheint2. 2. Wenn der Kläger sein Klageziel auf leichtere und schnellere Weise erreichen kann3. 3. Wenn der Kläger mit der Klage keine schutzwürdigen Interessen verfolgt, also das aus § 226 BGB hergeleitete Verbot des Rechtsmissbrauchs missachtet4 bzw. wenn die vom Kläger begehrte Entscheidung seine rechtliche oder wirtschaftliche Stellung zu verbessern nicht geeignet ist und nur den Zweck verfolgt, dem Gegner zu schaden oder das Gericht zu „belästigen“5. 4. Wenn der Kläger z. B. durch Verzögerung der Klageerhebung seinen Rechtsschutz verwirkt hat (sog. prozessuale Verwirkung), diese führt zur Unzulässigkeit der Klage6. Beispiel aus dem Baurecht Voraussetzung jeder Klage ist, dass die Inanspruchnahme des Gerichts für die subjektive Rechtsstellung des Kl. nicht von vornherein nutzlos ist, dass die Klage also geeignet ist, seine subjektive Rechtsstellung zu verbessern7. Daran fehlt es bei einer Nachbarklage, wenn die mit der angefochtenen Genehmigung zugelassene Bebauung aus anderen Gründen nicht ausgeführt werden kann. Ein Rechtsschutzinteresse für die Anfechtungsklage des Nachbarn besteht deshalb so lange, wie nicht mit letzter Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass der Bauherr von der ihm erteilten Baugenehmigung Gebrauch machen wird. In diesem Sinne ausgeschlossen ist ein Gebrauchmachen von der Baugenehmigung nicht schon dann, wenn die Durchführung des Bauvorhabens nach der Beurteilung des Gerichts wirtschaftlich unsinnig und deshalb äußerst unwahrscheinlich ist, sondern grundsätzlich erst dann, wenn der Bauherr eine – auch für seinen Rechtsnachfolger – verbindliche Erklärung abgibt, die Baugenehmigung nicht auszunutzen8. h) Beteiligtenfähigkeit Gemäß § 61 VwGO sind beteiligungsfähig natürliche und juristische Personen, Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann, Behörden, sofern das Landesrecht dies bestimmt. Natürliche Person ist auch der Nasciturus (gezeugtes, aber noch ungeborenes Kind). 1 2 3 4 5 6 7 8

Kopp/Schenke, VwGO, vor § 40 Rz. 30. BVerwGE 78,85,91. BGH NJW 1971,656. VGH München, NVwZ 1989,684. VG Meiningen, NVwZ-RR 1996,720. Kopp/Schenke, VwGO, vor § 40 Rz. 53. Vgl. z. B. BVerwGE 78, 85 (91) = NJW 1988, 839. BVerwG, NVwZ 1995,894.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

Juristische Personen, die beteiligungsfähig sind, sind z. B. der Bund, die Länder und Gemeinden, rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalten (z. B. Bundesanstalt für den Güterfernverkehr, öffentlich-rechtliche Sparkassen, ZVS usw.) und Stiftungen, Kirchen und anerkannte Religionsgemeinschaften, Bistümer und Kirchengemeinden der katholischen Kirche1. i) Prozessfähigkeit 124

Die Prozessfähigkeit ist in § 62 Absatz 1 VwGO geregelt. Fähig zur Vornahme von Verfahrenshandlungen sind die nach dem Bürgerlichen Recht (§§ 2, 104 ff. BGB) Geschäftsfähigen sowie die nach dem Bürgerlichen Recht in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten, soweit sie durch Vorschriften des Bürgerlichen oder Öffentlichen Rechts für den Gegenstand des Verfahrens als geschäftsfähig anerkannt sind (sog. partielle Geschäftsfähigkeit). Beispiel Ein minderjähriger Asylbewerber ist gem. § 62 Absatz 1 Nr. 2 VwGO zur Vornahme von Verfahrenshandlungen für den Bereich des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bei Streitigkeiten aus dem Asylverfahrensgesetz fähig (§ 12 Absatz 1 AsylVfG). j) Ordnungsgemäße Klageerhebung aa) Schriftform

125

Gemäß § 81 VwGO ist die Klage bei dem Gericht schriftlich zu erheben. Bei dem Verwaltungsgericht kann sie auch zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erhoben werden. Die Klageschrift ist grds. vom Kläger oder dem Prozessbevollmächtigten zu unterschreiben, damit gewährleistet ist, dass es sich um eine gewollte Prozesserklärung handelt und nicht lediglich um einen Entwurf. Außerdem wird damit gewährleistet, dass die Erklärung von einer bestimmten Person stammt, die für den Inhalt die Verantwortung übernimmt2. Es gibt jedoch Ausnahmen für einige Fallgruppen, wenn sich aus anderen Anhaltspunkten eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Rechtsverkehrswillen ergeben3.

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Kurzübersicht Wahrung der Schriftform gem. § 81 Abs. 1 VwGO: 1) Handschriftlich oder maschinell erstellter Text 2) in deutscher Sprache 3) Unterschrift: grds. eigenhändig vom Kläger oder seinem Prozessbevollmächtigten. Ausnahmen: wenn sich aus der Klageschrift oder den beigefügten Anlagen eindeutig ergibt, dass die Klage vom Kläger herrührt und mit dessen Willen an das Gericht gelangt ist4. Dies liegt z. B. dann vor, wenn der eingereichte Schriftsatz nur mit einer vervielfältigten Unterschrift versehen ist, die aber zunächst 1 2 3 4

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Kopp/Schenke, VwGO, § 61 Rz. 6. BVerwG NJW 1989, 1175. BVerwG NJW 1989,1175. BVerwG NJW 1989,1175.

I. Die Anfechtungsklage

eigenhändig geleistet worden war, der Briefumschlag, in dem sich die Klage befindet, mit eigenhändig geschriebenem Absender versehen ist1. 4) Übermittlung: grds. durch Einreichung eines Originalschriftstücks bei Gericht, andere moderne Übermittlung möglich, z. B. Telefax (muss im Original eine Unterschrift enthalten), Telegramm, Computerfax (elektronische Übermittlung einer Textdatei auf ein Faxgerät des Gerichts sollte die eingescannte Unterschrift des Klägers oder Prozessbevollmächtigten enthalten). Seit dem 1.1.2006 besteht die Möglichkeit, Klage- und Antragsschriften und andere Schriftsätze und Erklärungen beim Oberverwaltungsgericht und beim VG Minden in Form elektronischer Dokumente einzureichen, diese müssen qualifiziert signiert werden. Dies geschieht über das sog. elektronische Gerichts -und Verwaltungspostfach (EGVP). Bei den Finanzgerichten ist seit dem 1.1.2004 auch die Einreichung von Schriftsätzen als Dateianhang einer E-Mail möglich. bb) Zuständiges Gericht Die Klageerhebung muss beim zuständigen Gericht erfolgen. Die örtliche Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte ist in § 52 VwGO geregelt, die sachliche in § 45 VwGO. Für das OVG und das BVerwG gelten die §§ 46–49 VwGO.

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cc) Inhalt einer Klageschrift Gemäß § 82 VwGO muss die Klage den Kläger, den Beklagten und den Gegenstand des Klagebegehrens bezeichnen. Darüber hinaus soll sie einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben. Die angefochtene Verfügung und der Widerspruchsbescheid (soweit er nach dem Zweiten Gesetz zum Bürokratieabbau vom 9.10.2007 noch erlassen werden musste) sollen in Urschrift oder Abschrift beigefügt werden. § 82 VwGO regelt zwingende Bestandteile der Klage und solche, die nur im Regelfall enthalten sein müssen. Welche Bestandteile einer Klage zwingend sind oder nicht, ergibt sich bereits aus der gesetzlichen Formulierung „muss“ und „soll“.

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(1) Bezeichnung von Kläger und Beklagtem Zur Bezeichnung des Klägers in einer Klage oder des Antragstellers in einer Antragsschrift ist die Angabe seiner ladungsfähigen Anschrift, unter der er tatsächlich zu erreichen ist, erforderlich. Konkrete Anforderungen an die Bezeichnung werden im § 82 VwGO nicht genannt, deshalb ist gem. § 173 VwGO, der eine entsprechende Anwendung des GVG und der ZPO vorsieht, soweit die VwGO keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, auf die Bestimmung des § 130 Nr. 1 ZPO zurückzugreifen. Nach dieser Vorschrift sollen Schriftsätze im Prozess die Bezeichnung der Parteien nach Namen, Stand oder Gewerbe, Wohnort und Parteistellung enthalten. Diese Angaben müssen so eindeutig sein, dass Verwechslungen und Unklarheiten aller Voraussicht nach nicht auftreten können und auch Dritte aus den entsprechenden Angaben die Identität der Parteien feststellen können2. Diese Angabe ist auch für die Zulässigkeit der Klage bzw. des Antrages zwingend erforderlich, damit sich der Kläger im Falle des Unterliegens seiner Kostentra1 BVerwG NJW 1971, 1054. 2 BGH NJW 1985, 2650, VGH Kassel NVwZ-RR 1996, 180.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

gungspflicht nicht entziehen kann1. Gemäß § 82 Absatz 2 VwGO hat der Vorsitzende oder der Berichterstatter den Kläger zu den erforderlichen Angaben aufzufordern, soweit die Klage nicht den in § 82 Absatz 1 VwGO genannten Anforderungen entspricht. Der Kläger kann die Ergänzungen innerhalb einer bestimmten Frist nachreichen. Reicht der Kläger die erforderlichen Angaben innerhalb der Frist nicht nach, so ist die Klage unzulässig. Die Pflicht zur Angabe der Anschrift entfällt jedoch, wenn sie unmöglich oder unzumutbar ist. Ein solcher Fall liegt vor, wenn der Angabe der Anschrift unüberwindliche oder nur schwer zu beseitigende Schwierigkeiten oder schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen2. Das Fehlen einer ladungsfähigen Anschrift ist auch dann unschädlich, wenn der Kläger über keine Anschrift verfügt, wie das bei Obdachlosen oder Personen ohne festen Wohnsitz der Fall ist3. Hier genügt die Angabe einer Anschrift, unter der sie für Zustellungen zu erreichen sind oder die Angabe eines Zustellungsbevollmächtigten. (2) Gegenstand des Klagebegehrens 130

Der Gegenstand des Klagebegehrens ist nicht gleichzusetzen mit dem Streitgegenstand nach § 121 VwGO. Im Zuge des 4. VwGOÄndG wurde der Begriff Streitgegenstand in § 82 Absatz 1 VwGO umformuliert in Gegenstand des Klagebegehrens, um zu verdeutlichen, dass in der Klageschrift nicht der Streitgegenstand im prozessrechtlichen Sinn anzugeben ist, sondern lediglich bezeichnet werden soll, was der Kläger mit seiner Klage begehrt4. Es ist ratsam, Unterlagen beizufügen, z. B. eine Kopie des Bescheides der Behörde, der angefochten werden soll, außerdem sollte sich aus der Klageschrift selbst ergeben, um welchen angegriffenen Bescheid es sich handelt, um Widersprüchlichkeiten zu vermeiden. Zwar ist eine Auslegung des Klagebegehrens möglich, jedoch ist zu beachten, dass ein strengerer Maßstab gilt, wenn der Kläger anwaltlich vertreten wird5.

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Exkurs Der Streitgegenstand nach § 121 VwGO: Wie im Zivilprozessrecht gilt auch im Verwaltungsprozessrecht der zweigliedrige Streitgegenstandsbegriff. Er setzt sich zusammen aus dem Klageantrag (was will der Kläger = Klageanspruch) und dem Sachverhalt, auf dem der Streit beruht (Grund, warum Klage erhoben wurde = Klagegrund). Umstritten ist der Streitgegenstand bei der Anfechtungsklage. Nach der Rechtsprechung ist Streitgegenstand der Anfechtungsklage die Rechtsbehauptung eines Klägers, ein von ihm angefochtener Verwaltungsakt sei rechtswidrig und greife in seine Rechtssphäre ein6. Nach der Definition der Literatur ist der Streitgegenstand der Anfechtungsklage der Anspruch des Klägers auf Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes und die Feststellung, dass der Kläger in seinen subjektiven Rechten verletzt wurde7. In einer Examensklausur sollte man sich jedoch grundsätzlich der Rechtsprechung anschließen. 1 2 3 4 5 6 7

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OVG NW, NVwZ-RR 1997,390. BGHZ 102, 332, NJW 1988, 2114. BVerwG, NJW 1999, 2610. BT-Drucks. 11/7030. Schoch/Schmidt-Aßmann, Pietzner, VwGO, § 82 Rz. 6. BVerwG NVwZ 1993, 672. Kopp/Schenke, VwGO, § 90 Rz. 8.

I. Die Anfechtungsklage

(3) Klageantrag Gemäß § 82 Absatz 1 Satz 2 VwGO soll die Klage einen bestimmten Antrag enthalten. Da es sich hierbei um Sollangaben handelt, muss die Klageschrift keinen bestimmten Antrag enthalten. Der Klageantrag muss aber spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung dem Gericht vorliegen, da ansonsten die Klage als unzulässig abgewiesen werden muss1.

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Hinweis: In der Praxis wird zunächst zur Fristwahrung Klage mit dem Hinweis erhoben, dass der entsprechende Klageantrag und die Klagebegründung einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten bleiben. Nach der entsprechenden Akteneinsicht erfolgt sodann die Klagebegründung mit dem erforderlichen Klageantrag bzw. den erforderlichen Klageanträgen.

Hingegen ist in der Anwaltsklausur die zu fertigende Klage („Schriftsatz an das Gericht“) entsprechend mit dem Klageantrag und der Begründung zu versehen. Beispiel Die Klägerin beantragte bei dem Beklagten die Abfuhr von Sperrmüll für den 4. Mai 2009. Bis zu einem Gewicht von 600 kg ist die Abfuhr kostenlos. Bei der Sperrmüllabfuhr wurde allerdings ein Gewicht von 1.150 kg festgestellt. Mit Bescheid vom 8. Mai 2009 forderte die Beklagte von der Klägerin eine Sondergebühr in Höhe von 50 Euro. Der Klageantrag lautet daher wie folgt: „Die Klägerin beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 8. Mai 2009 aufzuheben.“ (4) Begründung der Klage Da es sich bei der entsprechenden Regelung in § 82 Abs. 1 Satz 3 Hs.1 VwGO nur um eine Soll-Vorschrift handelt, hat es für den Kläger bzw. seinen Bevollmächtigten keine unmittelbaren rechtlichen Konsequenzen, wenn die Klage nicht begründet wird. In diesem Rahmen ist aber an die prozessuale Mitwirkungspflicht nach § 86 Abs. 1 Satz 1 2.Hs VwGO zu denken, bei deren Verletzung das Gericht die Klage als unbegründet abweisen kann, wenn der Kläger erforderliche Angaben nicht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorträgt2.

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Exkurs Beweise im Verwaltungsrecht

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§ 98 VwGO verweist hinsichtlich der einzelnen Beweismittel und der Durchführung der Beweisaufnahme auf die Vorschriften der ZPO. Auch hier gibt es wie im Zivilprozess die Beweismittel, Augenschein, Sachverständiger, Zeugen, Urkunden, Parteivernehmung. Nähere Erläuterungen zu den einzelnen Beweismitteln sind in Kopp/Schenke, VwGO, § 98 Rz. 7 ff. zu finden. Materielle Beweislast im Verwaltungsprozess: Im Gegensatz zum Zivilprozess kennt der Verwaltungsprozess aufgrund der Unvereinbarkeit mit dem Untersuchungsgrundsatz nach § 86 Abs. 1 VwGO keine Behauptungslast und keine Beweisführungspflicht3. Es gibt jedoch eine materielle Beweislast. Diese beinhaltet, dass ein Beteiligter die Fol1 Kopp/Schenke, VwGO, § 82 Rz. 10; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 82 Rz. 7. 2 Kopp/Schenke, VwGO, § 82 Rz. 10. 3 Kopp/Schenke, VwGO, § 108 Rz. 11.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

gen der Unerweislichkeit hinsichtlich einer anspruchsbegründenden Tatsache (sog. non liquet) gegen sich gelten lassen muss, wenn sie das Gericht trotz erschöpfender Ermittlungen nicht widerlegen, aber auch nicht beweisen kann1. Nach der Rechtsprechung ergibt sich die Verteilung der Beweislast für den Fall, dass keine ausdrückliche gesetzliche Beweislastnorm existiert, aus der Anwendung des materiellen Rechts auf den ungeklärt gebliebenen Sachverhalt (OVG Koblenz NVwZ 1987, 619). I.d.R. ist es so, dass die Partei die Voraussetzungen der Norm darzulegen und zu beweisen hat, deren Rechtswirkung ihr zugute kommen2. Bei den Anfechtungsklagen muss die Behörde beweisen, dass die Voraussetzungen für den Erlass eines Verwaltungsaktes (z. B. eines Kostenerstattungsanspruchs) vorlagen. Ist dagegen z. B. der Verjährungseinwand erhoben, muss der Bürger diese Voraussetzungen beweisen3. Bei Verpflichtungsklagen, allgemeinen Leistungsklagen und Feststellungsklagen hat der Antragsteller bzw. der Kläger die Voraussetzungen für das Bestehen eines Anspruchs zu beweisen. Die Behörde kann Tatsachen vorbringen, die den Anspruch hindern, hemmen oder untergehen lassen, diese hat sie ferner zu beweisen. Beispiele für die Beweislast (Beamtenrecht, Gewerberecht): Der Beamte, der daraus einen Anspruch herleitet, trägt die materielle Beweislast für eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (z. B. Unterbleiben einer allgemein praktizierten Belehrung). Dabei handelt es sich um einen Negativbeweis. Im Verwaltungsprozess ist im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes dieser Schwierigkeit bei der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen4. Wurde dem Beamten eine Kasse anvertraut, trägt er die materielle Beweislast, wenn sich nicht klären lässt, dass er den Fehlbestand nicht zu vertreten hat5. Für das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einer Gewerbeuntersagung trägt die Behörde die Beweislast. Es obliegt jedoch dem Gewerbetreibenden, die Umstände darzulegen, die sich im nichtöffentlichen Bereich und damit in einem nicht ohne weiteres für die Behörde zugänglichen Bereich der Geschäftstätigkeit abspielen6.

Ü

Hinweis: Die Klagebegründung dient dem besseren Verständnis des Begehrens des Klägers, somit ist es in der Praxis sinnvoll, eine zumindest kurze plausible Sachverhaltsschilderung zu formulieren und bei Gericht einzureichen. In der Anwaltsklausur wird meist eine Klagebegründung zu fertigen sein, die auch eine Bezeichnung der Beweismittel enthalten sollte.

(5) Beifügung des Verwaltungsaktes bzw. Widerspruchsbescheids 135

Werden die Bescheide (grundsätzlich in Fotokopie) nicht beigefügt, stellt dies keine Verletzung des § 82 Absatz 1 VwGO dar. Es ist jedoch ratsam, alle Unterlagen beizufügen, da sie das Klagebegehren des Klägers verdeutlichen können. Außerdem wird so die Verteilung auf den zuständigen Spruchkörper (nach Geschäftsverteilungsplan) erleichtert7. 1 2 3 4 5 6 7

46

BVerwG NVwZ-RR 1990, 165. Kuhla/Hüttenbrink, E.,Rz. 231. Kuhla/Hüttenbrink, E., Rz. 233. BVerwG NVwZ 1998, 400. BVerwG NJW 1978, 1540. OVG Lüneburg – 7 L 6029/95, Urt. v. 18.6.1997, juris. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 82 Rz. 8.

I. Die Anfechtungsklage

Ü

Hinweis: Die Bescheide (der Ausgangs- bzw. gegebenenfalls der Widerspruchsbescheid) sollen in Kopie bereits der Klageschrift beigefügt werden.

dd) Streitwert Nach § 61 GKG ist bei jedem Antrag der Streitwert, sofern dieser nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht, kein fester Wert bestimmt ist oder sich nicht aus früheren Anträgen ergibt, und nach Aufforderung auch der Wert eines Teils des Streitgegenstandes schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle anzugeben. Diese Angabe kann jederzeit berichtigt werden. § 61 GKG gilt auch im Verwaltungsprozessrecht.

136

ee) Prozessvollmacht Im Verwaltungsprozess ist die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht (§ 67 Abs. 3 S.1 VwGO), anders als im Zivilprozess (§ 80 ZPO), nicht nur Beweismittel für das Bestehen der Vertretungsbefugnis, sondern wesentliches Formerfordernis, ohne das die Vollmacht als Verfahrens- oder Prozessvollmacht nicht zur Entstehung gelangt1.

137

Die Vollmacht eines Rechtsanwaltes wird im Verwaltungsprozess von Amts wegen aber nur dann geprüft, wenn besondere Umstände dazu Anlass geben, die Bevollmächtigung des Anwalts in Zweifel zu ziehen2. Die Prozessvollmacht kann nachgereicht werden. Ein Widerruf der Vollmacht, sowohl seitens des Prozessbevollmächtigten als auch seitens des Vertretenen, ist möglich, wird jedoch nach § 173 VwGO, über den § 87 Abs. 1 ZPO anwendbar ist, erst mit Anzeige an das Gericht wirksam. ff) Keine anderweitige Rechtshängigkeit Gemäß § 90 VwGO wird die Streitsache durch Erhebung der Klage rechtshängig. Rechtshängigkeit bedeutet prozessuale Verstrickung des eingeklagten Anspruchs. § 90 VwGO besitzt einen umfassenden Anwendungsbereich: Die Vorschrift gilt für Klagen, auch für Normkontrollanträge, darüber hinaus – trotz Nichterwähnung in § 122 Abs. 1 VwGO – auch für selbstständige Beschlussverfahren, deren Ausspruch in materielle Rechtskraft erwachsen kann, insb. also auch für alle gerichtlichen Eilverfahren3.

138

gg) Klagehäufung Die subjektive Klagehäufung liegt vor, wenn ein prozessualer Anspruch in einem Verfahren bei zwei oder mehr Klägern/Beklagten verfolgt wird. Eine objektive Klagehäufung liegt jedoch vor, wenn der Kläger mehrere prozessuale Ansprüche im selben Verfahren gegen denselben Beklagten geltend macht. Dieser Fall kann bereits gem. § 44 VwGO vor Rechtshängigkeit entstehen. Nach Rechtshängigkeit kann der Kläger gem. § 91 VwGO noch einen weiteren prozessualen Anspruch anhängig machen. Schließlich ist auch der Fall denkbar, dass das Gericht mehrere Verfahren zu einem gem. § 93 VwGO verbindet. 1 BVerwG NJW 1960, 593. 2 OVG NW NVwZ-RR 2007, 432. 3 Eyermann, VwGO, § 90 Rz. 1 und 4.

47

139

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

Häufig ist in der Praxis die eventuelle Klagehäufung zu finden, mit der der Kläger einen Haupt- und einen Hilfsantrag stellt. Der Hilfsantrag steht sodann unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Hauptantrag unzulässig oder unbegründet ist. Beispiel „Der Kläger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 3. August 2005, soweit die Klage abgewiesen worden ist, zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, ihm die Erlaubnis zur berufsmäßigen Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung zu erteilen, hilfsweise ihn zur mündlichen Überprüfung zuzulassen“1. 3. Begründetheit 140

Nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO hebt das Gericht den Verwaltungsakt (und den jeweiligen Widerspruchsbescheid in den Ausnahmefällen des § 6 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 AG VwGO) auf, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. a) Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes

141

Die Rechtswidrigkeit kann in der Verletzung von formellem und/oder materiellem Recht bestehen. In formeller Hinsicht überprüft das Gericht, ob die Zuständigkeit der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, gegeben war und das Verfahren (insb. § 28 VwVfG) und die Form (§§ 37 Abs. 2 bis 4, 39, 41, 43 VwVfG) rechtmäßig waren.

142

Im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit überprüft das Gericht, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsgrundlage gegeben sind, die Auswahl des richtigen Adressaten, die Bestimmtheit des Verwaltungsaktes (§ 37 VwVfG), die Möglichkeit der Ausführung (keine tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit) und die Verhältnismäßigkeit (zulässiger Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit). Bei Ermessensentscheidungen überprüft das Gericht, ob die Behörde keine Ermessensfehler gemacht hat.

143

Exkurs: Ermessen Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind (Ermessensüberschreitung) oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (Ermessensfehlgebrauch), § 114 Satz 1 VwGO. Das Gericht prüft aber auch, ob die Behörde ein ihr eingeräumtes Ermessen überhaupt ausgeübt hat (Ermessensnichtgebrauch).

144

1. Ermessensüberschreitung: Wählt die Behörde eine Rechtsfolge, die im Gesetz nicht vorgesehen ist, die sie für den konkreten Fall nicht hätte wählen dürfen, liegt eine Ermessensüberschreitung vor. Die gesetzlichen Grenzen können sich aus dem einschlägigen Gesetz selbst ergeben oder aus dem Verfassungsrecht. Z. B. ist eine Ermessensüberschreitung gegeben, wenn 1 OVG NW, Urt. v. 19.8.2009 – 13 A 3785/05, juris.

48

I. Die Anfechtungsklage

die Behörde eine höhere Gebühr verlangt als gesetzlich vorgesehen oder wenn eine Entscheidung gegen Grundrechte verstößt. 2. Ermessensfehlgebrauch: Ein Ermessensfehlgebrauch liegt vor, wenn die Behörde relevante Gesichtspunkte gar nicht berücksichtigt, umgekehrt auch, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt, die aber keine Rolle spielen, sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt, so z. B. wenn parteipolitische Überlegungen in die Entscheidung einfließen, oder der Amtsträger, der die Entscheidung trifft, befangen ist, aber auch, wenn Gesichtspunkte falsch gewichtet wurden.

145

3. Ermessensnichtgebrauch: Ein Ermessensnichtgebrauch ist gegeben, wenn die Behörde das Ermessen gar nicht ausübt. Dies kann passieren, weil die Behörde sich in ihrer Entscheidung zu Unrecht für gebunden hält.

146

Der Bürger hat einen Rechtsanspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung seiner Angelegenheit. b) Rechtsverletzung des Klägers Durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt muss der Kläger in seinen Rechten verletzt sein. Eine Rechtsverletzung liegt vor, wenn der Kläger in seiner Rechtsstellung oder in seinen sonstigen schutzwürdigen rechtlichen Interessen beeinträchtigt wird1. Der Kläger muss einen Anspruch auf die Aufhebung des Verwaltungsaktes haben. Dies ist der Fall, wenn der Verwaltungsakt materiell rechtswidrig ist. Eine Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, kann nicht allein deshalb beansprucht werden, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (§ 46 VwVfG). So ist z. B. unerheblich, dass eine Anhörung eines Beteiligten zu einer Frage, die für die Behördenentscheidung überhaupt keine Rolle spielt, unterblieben ist2.

147

c) Annexantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO Der Kläger begehrt mit dem Annexantrag die Rückgängigmachung der unmittelbaren, noch andauernden Folgen der Vollziehung des aufgehobenen Verwaltungsaktes (Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch). § 113 Abs. 1 Satz 2 gewährt keinen Folgenbeseitigungsanspruch, sondern setzt einen solchen voraus3. Ist gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag aussprechen, dass und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Beispiel Klageantrag Mit Bescheid vom 1. Februar 2008 wurde der Kläger zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von 34.267,45 Euro für die Herstellung einer Erschließungsanlage herangezogen. Den Beitrag zahlte der Kläger. 1 Kuhla/Hüttenbrink, Verwaltungsprozess, Anfechtungsklage, Rz. 151. 2 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 46 Rz. 29. 3 Eyermann, VwGO § 113, Rz. 28.

49

148

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

„Der Kl. beantragt, den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 1. Februar 2008 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, den gezahlten Erschließungsbeitrag in Höhe von 34.267,45 Euro zu erstatten.“

II. Die Verpflichtungsklage 149

Die grundsätzliche Frage des Verwaltungsrechtswegs ist in allen Klagearten zu prüfen. Wegen der Einzelheiten verweisen wir unter Ziffer I.2. a).

1. Klageziel/Statthafte Klageart 150

Mit der Verpflichtungsklage kann zum einen gem. § 42 Abs. 1 VwGO die Verurteilung der Behörde zum Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden (Vornahmeklage). Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtwidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Zum Anderen kann die Behörde zur Bescheidung eines Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verurteilt werden (Bescheidungsklage), § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Eine Bescheidungsklage kommt wegen fehlender Spruchreife der Sache in Betracht. Dies ist der Fall, wenn der Erlass des begehrten Verwaltungsaktes im Ermessen der Behörde steht oder wenn die Behörde einen Beurteilungsspielraum hat.

2. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen a) Klagebefugnis 151

Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO ist klagebefugt, wer möglicherweise einen Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt hat, z. B. der Kläger begehrt eine Baugenehmigung, eine Gaststättenerlaubnis, eine Baubeseitigungsanordnung, Geldleistungen usw. Nach der Möglichkeitstheorie müsste es nach dem substantiierten Vortrag des Klägers möglich erscheinen, dass dieser durch die Ablehnung bzw. Unterlassung des Verwaltungsaktes in seinen Rechten verletzt ist. Es muss sich um ein subjektives Recht des Klägers handeln, dass auf Vornahme gerichtet ist. Bei Ermessensentscheidungen z. B. kann der Kläger in einer Bescheidungsklage einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung geltend machen.

b) Vorverfahren gem. § 68 VwGO 152

Wie bei der Anfechtungsklage bedarf es auch bei der Verpflichtungsklage keiner Nachprüfung in einem Vorverfahren abweichend von § 68 Absatz 1 Satz 1 VwGO, wenn die Ablehnung der Vornahme des Verwaltungsaktes innerhalb des Zeitraums vom 1.11.2007 bis zum 31.10.2012 bekannt gegeben worden ist (§ 110 Abs. 1 JustG NW). Dies gilt ferner für die Bescheidungsklage entsprechend. Auch hier gelten die in § 110 Abs. 2 JustG NW geregelten Ausnahmen. 50

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

„Der Kl. beantragt, den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 1. Februar 2008 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, den gezahlten Erschließungsbeitrag in Höhe von 34.267,45 Euro zu erstatten.“

II. Die Verpflichtungsklage 149

Die grundsätzliche Frage des Verwaltungsrechtswegs ist in allen Klagearten zu prüfen. Wegen der Einzelheiten verweisen wir unter Ziffer I.2. a).

1. Klageziel/Statthafte Klageart 150

Mit der Verpflichtungsklage kann zum einen gem. § 42 Abs. 1 VwGO die Verurteilung der Behörde zum Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts begehrt werden (Vornahmeklage). Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtwidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Zum Anderen kann die Behörde zur Bescheidung eines Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verurteilt werden (Bescheidungsklage), § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Eine Bescheidungsklage kommt wegen fehlender Spruchreife der Sache in Betracht. Dies ist der Fall, wenn der Erlass des begehrten Verwaltungsaktes im Ermessen der Behörde steht oder wenn die Behörde einen Beurteilungsspielraum hat.

2. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen a) Klagebefugnis 151

Gemäß § 42 Abs. 2 VwGO ist klagebefugt, wer möglicherweise einen Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt hat, z. B. der Kläger begehrt eine Baugenehmigung, eine Gaststättenerlaubnis, eine Baubeseitigungsanordnung, Geldleistungen usw. Nach der Möglichkeitstheorie müsste es nach dem substantiierten Vortrag des Klägers möglich erscheinen, dass dieser durch die Ablehnung bzw. Unterlassung des Verwaltungsaktes in seinen Rechten verletzt ist. Es muss sich um ein subjektives Recht des Klägers handeln, dass auf Vornahme gerichtet ist. Bei Ermessensentscheidungen z. B. kann der Kläger in einer Bescheidungsklage einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung geltend machen.

b) Vorverfahren gem. § 68 VwGO 152

Wie bei der Anfechtungsklage bedarf es auch bei der Verpflichtungsklage keiner Nachprüfung in einem Vorverfahren abweichend von § 68 Absatz 1 Satz 1 VwGO, wenn die Ablehnung der Vornahme des Verwaltungsaktes innerhalb des Zeitraums vom 1.11.2007 bis zum 31.10.2012 bekannt gegeben worden ist (§ 110 Abs. 1 JustG NW). Dies gilt ferner für die Bescheidungsklage entsprechend. Auch hier gelten die in § 110 Abs. 2 JustG NW geregelten Ausnahmen. 50

II. Die Verpflichtungsklage

c) Klagefrist Für die Verpflichtungsklage gilt die Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsaktes abgelehnt worden ist (Versagungsgegenklage). In diesem Fall muss die Klage, wenn kein Widerspruchsverfahren erforderlich war, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes erhoben werden. Ist eine Verpflichtungsklage in Form der Untätigkeitsklage erhoben worden, gilt dann § 75 VwGO. Die Klage kann nicht vor Ablauf von 3 Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist.

153

d) Klagegegner Zu diesem Punkt verweisen wir auf die Ausführungen zur Anfechtungsklage unter I.2. f), es gilt seit dem 1.1.2011 das Rechtsträgerprinzip.

154

e) Beteiligten- und Prozessfähigkeit Für die Beteiligten- und die Prozessfähigkeit nach §§ 61, 62 VwGO gilt das zur Anfechtungsklage Geschriebene, siehe dazu I.2. h) und i).

155

f) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Erforderlich ist, das ein vorheriger Antrag bei der Behörde gestellt wurde, dies ergibt sich aus den Regelungen der §§ 68 Abs. 2, 75 VwGO1.

156

3. Begründetheit In der Begründetheit ist zu unterscheiden zwischen dem Begehren, das auf ein Verpflichtungsurteil (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) und dem Begehren, das ein Bescheidungsurteil (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) gerichtet ist.

157

a) Verpflichtungsurteil Die Klage ist begründet, wenn die Ablehnung oder die Unterlassung des Verwaltungsaktes durch die zuständige Behörde rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Außerdem muss der Kläger den Erlass eines Verwaltungsaktes mit bestimmtem Inhalt begehren und die Sache spruchreif sein.

158

Spruchreif ist eine Sache, wenn das Verwaltungsgericht aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen und Erwägungen eine abschließende Entscheidung über das Klagebegehren treffen kann2. Hat die Behörde in Bezug auf die begehrte Entscheidung einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, fehlt die Spruchreife3.

159

1 Kopp/Schenke, VwGO, Vor. § 40 Rz. 51. 2 Posser/Wolff, VwGO, BeckOK, § 113 Rz. 73. 3 Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rz. 195.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

b) Bescheidungsurteil 160

Ist die Sache nicht spruchreif, hat der Kläger lediglich einen Anspruch auf eine neue ermessensfehlerfreie Entscheidung. Das Gericht spricht die Verpflichtung der Behörde aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. 4. Klageantrag

161

Fallbeispiel Nr. 1: Am 17. Oktober 2010 beantragte die Klägerin, eine AG, bei dem Beklagten, dem Oberbürgermeister des Stadt B, die Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage des Typs BARD Holding in B, Gemarkung N, Flur 1, Flurstück 13 (Koordinaten R: X H: Y). Der Antrag wurde am 5. November 2010 abgelehnt. Beispiel für einen Klageantrag in einer Vornahmeklage „Die Klägerin beantragt, den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 5. November 2010 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die beantragte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage des Typs BARD Holding in B, Gemarkung N, Flur 1, Flurstück 13 (Koordinaten R: X H: Y) zu erteilen.“ Fallbeispiel Nr. 2: Der Kläger begehrt die Befreiung vom Zwang zum Bezug von Wasser aus der öffentlichen Wasserversorgung der Stadt X. Eine Teilbefreiung für die Toilettenspülung und die Gartenbewässerung wurde dem Kläger gewährt. Am 8. Februar 2009 stellte er einen Antrag auf Nutzung des Regenwassers für seine Waschmaschine. Dieser Antrag wurde am 1. August 2009 abgelehnt. Beispiel für einen Klageantrag in einer Bescheidungsklage „Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 1. August 2009 zu verpflichten, über seinen Antrag vom 8. Februar 2009 betreffend die teilweise Befreiung von der öffentlichen Wasserversorgung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.“ 5. Untätigkeitsklage gem. § 75 VwGO a) Allgemeines

162

Die Untätigkeitsklage ist zu erheben, wenn die zuständige Behörde trotz eines entsprechenden Antrags des Betroffenen überhaupt nicht tätig geworden ist1. Die Untätigkeitsklage ist zulässig, wenn der Kläger bei der Behörde einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes gestellt hat und über diesen in angemessener Frist ohne zureichenden Grund sachlich nicht entschieden worden ist. Nach Abschaffung des Widerspruchverfahrens in vielen Fällen beginnt die Frist bereits mit Stellung des Antrags und nicht mit der Einlegung des Widerspruchs. Liegt 1 Kuhla/Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozess, D IV Rz. 184.

52

II. Die Verpflichtungsklage

überhaupt kein Antrag bei der Behörde vor, ist die Klage aus diesem Grund bereits unzulässig1. Dies ist aus prozessökonomischen Gründen nachvollziehbar.

b) Angemessene Frist Als angemessene Frist gilt hier eine Frist von 3 Monaten. Innerhalb dieser Frist hat die Behörde über den Antrag zu entscheiden soweit nicht ein zureichender Grund für die Verzögerung besteht. Vor Ablauf von 3 Monaten ist eine Erhebung der Untätigkeitsklage nur zulässig, wenn besondere Umstände des Einzelfalles eine frühere Klageerhebung rechtfertigen2.

163

c) Ohne zureichenden Grund Die Behörde muss ohne einen zureichenden Grund die Entscheidung verzögert haben. Die Beurteilung, ob ein zureichender Grund vorgelegen hat, hat nach objektiven Gesichtspunkten zu erfolgen3. Ein Grund kann allerdings nur dann „zureichend“ i. S. d. § 75 Satz 1 VwGO sein, wenn er mit der Rechtsordnung in Einklang steht4. Zureichende Gründe sind z.B.:

164

– Besondere Schwierigkeit der Sachaufklärung und besonderer Umfang, – Notwendigkeit der Einholung von Stellungnahmen anderer Behörden5, – Wenn die Behörde wegen unvorhergesehenen Arbeitsandranges infolge Gesetzesänderung über den Antrag des Klägers nicht in absehbarer Zeit entscheiden konnte6. Keine zureichenden Gründe sind z. B.: – Urlaub, Krankheit oder Arbeitsüberlastung von Sachbearbeitern, da die Behörde hier für ausreichende Vertretung sorgen muss7, – die Anhängigkeit derselben Sache im vorläufigen Rechtsschutz8.

d) Sachlich nicht entschieden Weitere Zulässigkeitsvoraussetzung der Untätigkeitsklage ist, dass die Behörde im Zeitpunkt der Klageerhebung über den Antrag sachlich noch nicht entschieden hat9. Eine sachliche Entscheidung ist jede verbindliche behördliche Entscheidung zur Hauptsache10, keine Sachentscheidungen sind somit Sachstandsmitteilungen und Zwischenbescheide11. 1 VGH Mannheim NVwZ 2001, 101. 2 Kopp/Schenke, VwGO, § 75 Rz. 12. 3 Kopp/Schenke, VwGO, § 75 Rz. 13. 4 BVerwG NVwZ 1991,1180. 5 Kopp/Schenke, VwGO, § 75 Rz. 13. 6 OVG Lüneburg NJW 1964, 1637. 7 Kopp/Schenke, VwGO, § 75 Rz. 13; OVG Hamburg NJW 1990, 1379. 8 VGH München NVwZ-RR 1995, 237. 9 Kopp/Schenke, VwGO, § 75 Rz. 6. 10 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 75 Rz. 5. 11 Kopp/Schenke, VwGO, § 75 Rz. 6.

53

165

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

Beispiel Klageanträge „Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die beantragte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Ersatzschule gem. Art. 7 Abs. 4 GG i. V. m. § 101 SchulG NW zu erteilen.“ „Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die am 1. Mai 2005 beantragte Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB für die Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Grundstück Fl. Nr. 3288/4 der Gemarkung B zu erteilen.“

III. Die allgemeine Leistungsklage 1. Klageziel/Statthafte Klageart 166

Wenn kein Verwaltungsakt, sondern ein Tun, Dulden oder Unterlassen von der Behörde begehrt wird, ist die allgemeine Leistungsklage die richtige Klageart. Die begehrte Maßnahme muss ein Verwaltungsrealakt sein.

167

Zu unterscheiden ist dabei zwischen einer positiven Leistungsklage (z. B. Folgenbeseitigungsanspruch) und einer negativen Leistungsklage (z. B. Warnhinweise bei Lebensmittel). 2. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen a) Klagebefugnis

168

Nach der Rechtsprechung muss die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog vorliegen, um Popularklagen zu verhindern1. b) Klagefrist Eine Klagefrist ist nicht einzuhalten, es gelten jedoch die Grundsätze der Verwirkung. Eine Verwirkung ist dann gegeben, wenn die Inanspruchnahme des gerichtlichen Rechtsschutzes den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB analog) widersprechen und sich als eine unzulässige Rechtsausübung darstellen wurde2. c) Klagegegner

169

Hier gilt ohnehin das allgemeine Rechtsträgerprinzip. Klagegegner ist somit der Rechtsträger der Behörde, die zu einer Leistung verpflichtet werden soll. Z. B. ist die Klage eines Bürgers auf Auskunftserteilung nicht gegen den Bürgermeister, sondern gegen die Stadt zu richten. d) Unbezifferter Klageantrag

170

Grundsätzlich muss bei der Leistungsklage der Antrag so gestellt werden, dass der Urteilstenor einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Ein unbezifferter Klageantrag ist jedoch dann zulässig, wenn es dem Kläger durch außerhalb seines Verantwortungsbereichs liegenden Umstände unmöglich ist, den Klageantrag hinreichend genau zu bestimmen und zu beziffern. Die Klage ist dann hinreichend bestimmt, 1 VGH München, NVwZ 2004, 629. 2 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 74 Rz. 47.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

Beispiel Klageanträge „Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die beantragte Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Ersatzschule gem. Art. 7 Abs. 4 GG i. V. m. § 101 SchulG NW zu erteilen.“ „Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die am 1. Mai 2005 beantragte Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB für die Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Grundstück Fl. Nr. 3288/4 der Gemarkung B zu erteilen.“

III. Die allgemeine Leistungsklage 1. Klageziel/Statthafte Klageart 166

Wenn kein Verwaltungsakt, sondern ein Tun, Dulden oder Unterlassen von der Behörde begehrt wird, ist die allgemeine Leistungsklage die richtige Klageart. Die begehrte Maßnahme muss ein Verwaltungsrealakt sein.

167

Zu unterscheiden ist dabei zwischen einer positiven Leistungsklage (z. B. Folgenbeseitigungsanspruch) und einer negativen Leistungsklage (z. B. Warnhinweise bei Lebensmittel). 2. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen a) Klagebefugnis

168

Nach der Rechtsprechung muss die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog vorliegen, um Popularklagen zu verhindern1. b) Klagefrist Eine Klagefrist ist nicht einzuhalten, es gelten jedoch die Grundsätze der Verwirkung. Eine Verwirkung ist dann gegeben, wenn die Inanspruchnahme des gerichtlichen Rechtsschutzes den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB analog) widersprechen und sich als eine unzulässige Rechtsausübung darstellen wurde2. c) Klagegegner

169

Hier gilt ohnehin das allgemeine Rechtsträgerprinzip. Klagegegner ist somit der Rechtsträger der Behörde, die zu einer Leistung verpflichtet werden soll. Z. B. ist die Klage eines Bürgers auf Auskunftserteilung nicht gegen den Bürgermeister, sondern gegen die Stadt zu richten. d) Unbezifferter Klageantrag

170

Grundsätzlich muss bei der Leistungsklage der Antrag so gestellt werden, dass der Urteilstenor einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Ein unbezifferter Klageantrag ist jedoch dann zulässig, wenn es dem Kläger durch außerhalb seines Verantwortungsbereichs liegenden Umstände unmöglich ist, den Klageantrag hinreichend genau zu bestimmen und zu beziffern. Die Klage ist dann hinreichend bestimmt, 1 VGH München, NVwZ 2004, 629. 2 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 74 Rz. 47.

54

III. Die allgemeine Leistungsklage

wenn der anspruchsbegründende Sachverhalt hinreichend genau dargestellt wurde und ungefähre Angaben zur Größenordnung des verlangten Betrages enthält. So z. B., wenn ein Beamter eine amtsangemessene Alimentation für sein drittes und viertes Kind begehrt und er beantragt, ihm für die Jahre 2005 und 2006 einen den Grundsätzen beamtengerechter Alimentation entsprechend erhöhten Familienzuschlag ab dem dritten Kind zu zahlen. Dieser unbezifferte Klageantrag ist hinreichend bestimmt, da es in den Verantwortungsbereich des Beklagten (des Landes) fällt, den Familienzuschlag genau zu berechnen1. e) Vorverfahren Die §§ 68, 78 VwGO gelten nicht analog. f) Allgemeines Rechtschutzbedürfnis Im Rahmen des allgemeinen Rechtschutzbedürfnisses wird überprüft, ob der Kläger bei der zuständigen Behörde erfolglos einen Antrag gestellt hat. 3. Begründetheit Die allgemeine Leistungsklage ist begründet, wenn ein Anspruch auf das beantragte Tun, Dulden oder Unterlassen besteht, z. B. aus öffentlich-rechtlichem Vertrag, Unterlassungsanspruch, Folgenbeseitigungsanspruch, öffentlich-rechtlichem Erstattungsanspruch etc.

171

Exkurs zum Folgenbeseitigungsanspruch (FBA) Für den FBA bildet § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO keine Rechtsgrundlage, er ist jedoch in Rechtsprechung und Lehre seit langer Zeit gewohnheitsrechtlich anerkannt2. Ein Anspruch auf Folgenbeseitigung liegt vor, wenn:

172

–

durch einen hoheitlichen Eingriff,

–

in ein subjektives Recht,

–

ein rechtswidriger Zustand geschaffen worden ist,

–

der noch andauert.

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann in Bezug auf dieses Recht Wiederherstellung des Zustands begehrt werden, der im Zeitpunkt des Eingriffs bestand3. Voraussetzung für das Eingreifen des Folgenbeseitigungsanspruchs ist ein hoheitliches Handeln und damit das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit i. S. d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO4. Der Eingriff kann von einer Verwaltungsbehörde oder einem Beliehenen durch Verwaltungsakt (dann Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch), schlichthoheitliches Handeln (Realakt, dann Folgenbeseitigungsanspruch) oder durch eine Norm erfolgt sein5. Beachte Der Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch wird grds. als ein Annexantrag einer Anfechtungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO geltend gemacht. 1 2 3 4 5

VG Gelsenkirchen, Urt. v. 20.10.2008 – Az. 1 K 2421/08, juris. BVerwG NJW 1985, 817. BVerwG NJW 1985, 817. Bumke, JuS 2005, 22. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vor. § 113 Rz. 7.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

Nach dem OVG Lüneburg sind Gegenstand des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs nicht alle rechtswidrigen Folgen hoheitlichen Verwaltungshandelns, sondern nur solche, auf deren Eintritt die Amtshandlung unmittelbar gerichtet war oder die durch das Verwaltungshandeln unmittelbar adäquat ausgelöst worden sind1. Es muss in ein subjektives Recht des Betroffenen eingegriffen worden sein. Damit ist nicht nur der Eingriff in grundrechtlich abgesicherte Positionen, sondern in jede rechtlich geschützte Position zu verstehen2. Der Zustand nach dem Eingriff der Verwaltung muss rechtswidrig sein, nicht das Verwaltungshandeln selbst; dieser Zustand muss zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch andauern. Besteht eine Duldungspflicht des Betroffenen (z. B. durch Gesetz oder Vertrag), muss der Zustand, obwohl er rechtswidrig ist, nicht von der Verwaltung beseitigt werden. Zu beachten und zu berücksichtigen ist aber, dass ein rechtswidriger Zustand legalisiert werden kann, z. B. wenn der zugrunde liegende Verwaltungsakt bestandskräftig geworden ist. Umgekehrt kann ein rechtmäßig herbeigeführter Zustand rechtswidrig werden, wenn z. B. der Rechtsgrund unwirksam wird3. Rechtsfolgen Wenn die Voraussetzungen vorliegen, besteht ein Anspruch auf Folgenbeseitigung. Dieser umfasst die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands. Die Verwaltung ist verpflichtet, ihr bzw. das von ihr angeordnete Verhalten rückgängig zu machen. Dies geschieht durch den sog. actus contrarius, dadurch wird klargestellt, dass der Anspruch auf Beseitigung nur die unmittelbaren Folgen des Eingriffs umfasst4. Die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes muss jedoch für die Verwaltung rechtlich und tatsächlich möglich und zumutbar sein. Ein Anspruch auf Folgenbeseitigung scheitert z. B. daran, dass die geforderte Beseitigung des Überbaus dem Beklagten unzumutbar ist5. Als Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit lässt sich die Zumutbarkeit nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalles bestimmen; dabei ist insbesondere auf das Interesse des Anspruchstellers an der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, die mit der Beseitigung verbundenen Belastungen des Anspruchsgegners und der Allgemeinheit, sowie das Maß eines etwaigen Verschuldens bei der Herbeiführung der Beeinträchtigung abzustellen6. Beispiele Veröffentlicht die Behörde im Internet ein Merkblatt, mit dem sie über die Voraussetzungen und den Verfahrensablauf eines Verwaltungsverfahrens zur Gewährung von Zuwendungen aufgrund eines Haushaltstitels und ermessensbindender Verwaltungsvorschriften informieren will, so handelt es sich dabei um eine Auskunft i. S. d. § 25 Abs. 2 VwVfG. – Weichen die Angaben in einem solchen Merkblatt von der tatsächlichen Verwaltungspraxis ab, so dass derjenige Bürger, der sich an die Vorgaben des Merkblattes hält, deshalb die Voraussetzungen nicht erfüllt, an die die Behörde gem. ihrer Verwaltungspraxis eine Vergünstigung knüpft, so kommt ein Folgenbeseitigungsanspruch darauf in Betracht, dass der Bürger so zu stellen ist, wie er stehen würde, wenn die Informationen des Merkblattes korrekt gewesen wären7. 1 2 3 4 5 6 7

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OVG Lüneburg NJOZ 2006, 471. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vor. § 113 Rz. 7; Bumke, JuS 2005,22. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vor. § 113 Rz. 8. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vor. § 113 Rz. 9. Wolff/Bachof, VerwR I, 9. Aufl., § 54 II.g. OVG NW NVwZ 1994, 795. VG Frankfurt Urt. v. 4.3.2009–1 K 3876/08.F, BeckRS.

IV. Die Feststellungsklage (§ 43 VwGO)

Einem Folgenbeseitigungsanspruch, gerichtet auf Beseitigung von ohne Einwilligung des Grundstückseigentümers auf dem Grundstück zum Wegebau aufgebrachten Abbruchmaterial, kann jedenfalls dann nicht der Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit entgegengehalten werden, wenn es sich um unsortierten Bauschutt handelt, von dem abstrakte Gefahren für Mensch und Umwelt ausgehen1. 4. Klageantrag Fallbeispiel Nr. 1:

173

Die Klägerin ist Schulträgerin einer Schule, an der der Beigeladene als Lehrer tätig war. Die Beklagte ist das Land. Am 12. Mai 2009 kam dem Beigeladenen sein Schlüsselbund abhanden, daran befanden sich Schlüssel für die Eingangstür der Schule und für die Klassenräume. Am 25. August 2009 teilte die Klägerin der Bezirksregierung mit, dass durch die erforderlich gewordene Erneuerung der gesamten Schließanlage der Schule ein Schaden in Höhe von 4.344,45 Euro entstanden ist. Klageantrag „Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verpflichten, gegen den Beigeladenen einen Ersatzanspruch in Höhe von 4.344,45 Euro im Wege der Drittschadensliquidation geltend zu machen und an die Klägerin abzuführen.“ Fallbeispiel Nr. 2: Anfechtungsklage und Allgemeine Leistungsklage Der Kläger wendet sich gegen die Heranziehung zur Zahlung von Rundfunkgebühren für einen internetfähigen PC. Mit Gebührenbescheid vom 1. Dezember 2007 wurde der Kläger für den Zeitraum Juni 2007 bis Februar 2008 zu rückständigen Rundfunkgebühren in Höhe von 16,56 Euro herangezogen, ein Säumniszuschlag in Höhe von 5,00 Euro wurde erhoben. Außerdem wies das Gebührenkonto bis November 2007 eine Gebührenschuld von 38,12 Euro auf. Der Widerspruch des Klägers wurde durch den Widerspruchsbescheid vom 1. März 2008 zurückgewiesen (ein Widerspruch gegen den Gebührenbescheid war hier aufgrund des § 6 Abs. 2 Nr. 4 AG VwGO NW a. F. möglich). Klageantrag „Der Kläger beantragt, 1. den Gebührenbescheid des Beklagten vom 1. Dezember 2007 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 1. März 2008 aufzuheben, 2. den Beklagten zu verurteilen an ihn, den Kläger, die für die Zeit vom Juni 2007 bis Februar 2008 entrichteten Rundfunkgebühren und den geleisteten Säumniszuschlag in Höhe von insgesamt 54,68 Euro zurückzuzahlen.“

IV. Die Feststellungsklage (§ 43 VwGO) Die Feststellungsklage entspricht – abgesehen von ihrer Zulässigkeit auch hinsichtlich nichtiger Verwaltungsakte und dem Erfordernis, dass der Kläger nur ein berechtigtes, nicht wie in § 256 ZPO ein rechtliches Interesse an der begehrten 1 VG Freiburg, Urt. v. 11.11.2008–3 K 955/07, BeckRS.

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IV. Die Feststellungsklage (§ 43 VwGO)

Einem Folgenbeseitigungsanspruch, gerichtet auf Beseitigung von ohne Einwilligung des Grundstückseigentümers auf dem Grundstück zum Wegebau aufgebrachten Abbruchmaterial, kann jedenfalls dann nicht der Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit entgegengehalten werden, wenn es sich um unsortierten Bauschutt handelt, von dem abstrakte Gefahren für Mensch und Umwelt ausgehen1. 4. Klageantrag Fallbeispiel Nr. 1:

173

Die Klägerin ist Schulträgerin einer Schule, an der der Beigeladene als Lehrer tätig war. Die Beklagte ist das Land. Am 12. Mai 2009 kam dem Beigeladenen sein Schlüsselbund abhanden, daran befanden sich Schlüssel für die Eingangstür der Schule und für die Klassenräume. Am 25. August 2009 teilte die Klägerin der Bezirksregierung mit, dass durch die erforderlich gewordene Erneuerung der gesamten Schließanlage der Schule ein Schaden in Höhe von 4.344,45 Euro entstanden ist. Klageantrag „Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verpflichten, gegen den Beigeladenen einen Ersatzanspruch in Höhe von 4.344,45 Euro im Wege der Drittschadensliquidation geltend zu machen und an die Klägerin abzuführen.“ Fallbeispiel Nr. 2: Anfechtungsklage und Allgemeine Leistungsklage Der Kläger wendet sich gegen die Heranziehung zur Zahlung von Rundfunkgebühren für einen internetfähigen PC. Mit Gebührenbescheid vom 1. Dezember 2007 wurde der Kläger für den Zeitraum Juni 2007 bis Februar 2008 zu rückständigen Rundfunkgebühren in Höhe von 16,56 Euro herangezogen, ein Säumniszuschlag in Höhe von 5,00 Euro wurde erhoben. Außerdem wies das Gebührenkonto bis November 2007 eine Gebührenschuld von 38,12 Euro auf. Der Widerspruch des Klägers wurde durch den Widerspruchsbescheid vom 1. März 2008 zurückgewiesen (ein Widerspruch gegen den Gebührenbescheid war hier aufgrund des § 6 Abs. 2 Nr. 4 AG VwGO NW a. F. möglich). Klageantrag „Der Kläger beantragt, 1. den Gebührenbescheid des Beklagten vom 1. Dezember 2007 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 1. März 2008 aufzuheben, 2. den Beklagten zu verurteilen an ihn, den Kläger, die für die Zeit vom Juni 2007 bis Februar 2008 entrichteten Rundfunkgebühren und den geleisteten Säumniszuschlag in Höhe von insgesamt 54,68 Euro zurückzuzahlen.“

IV. Die Feststellungsklage (§ 43 VwGO) Die Feststellungsklage entspricht – abgesehen von ihrer Zulässigkeit auch hinsichtlich nichtiger Verwaltungsakte und dem Erfordernis, dass der Kläger nur ein berechtigtes, nicht wie in § 256 ZPO ein rechtliches Interesse an der begehrten 1 VG Freiburg, Urt. v. 11.11.2008–3 K 955/07, BeckRS.

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174

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

Feststellung haben muss – im Wesentlichen der Feststellungsklage nach § 256 ZPO1.

1. Klageziel/Statthafte Klageart 175

Durch die Feststellungsklage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (§ 43 Abs. 1 VwGO). Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird (§ 43 Abs. 1 VwGO). Insofern kann die Feststellungsklage in eine positive Feststellungsklage, in eine negative Feststellungsklage und schließlich in eine sog. Nichtigkeitsfeststellungsklage eingeteilt werden.

2. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen a) Klagebefugnis 176

Eine analoge Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO wird von der Rechtsprechung praktiziert2. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung ist jedoch in § 43 VwGO nicht genannt. Eine Klagebefugnis ist dann nicht gegeben, wenn subjektive Rechte des Klägers offensichtlich und eindeutig nicht verletzt sein können3. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung dient dazu, Popularklagen zu verhindern.

b) Konkretes Rechtsverhältnis 177

Unter Rechtsverhältnis i. S. d. § 43 Abs. 1 VwGO sind die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung für das Verhältnis mehrerer Personen ergebenden rechtlichen Beziehungen zu verstehen. Z. B. die Frage ob und zu welchem Jagdbezirk ein Grundstück gehört, ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis4. Auch eine Streitigkeit zwischen den Beteiligten, ob der Kläger Eigentümer der von der Anbohrschelle an der Wasserversorgungsleitung im X-Weg bis zur Hauptabsperrvorrichtung auf dem Hausgrundstück des Klägers in der Y-Straße der Stadt Z führenden Wasserversorgungsleitung ist5.

178

Auch Rechtsbeziehungen kommunaler Organe, z. B. Beschlüsse kommunaler Organe, die die Rechte anderer kommunaler Organe oder Organteile konkretisieren oder nachteilig betreffen, können Gegenstand einer kommunalverfassungsrechtlichen Feststellungsklage sein6. Feststellungsfähig sind auch zukünftige Rechtsverhältnisse, wenn sie schon jetzt konkretisiert sind, das heißt, die maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen gelegt sind7. 1 2 3 4 5 6 7

58

Kopp/Schenke, VwGO, § 43 Rz. 1. BVerwGE 100, 263 [271 f.]. BVerwG NVwZ 2003, 605. VG Arnsberg, Urt. v. 7.3.2000 – 4 K 2268/99, juris. VG Arnsberg, Urt. v. 21.12.2004 – 8 K 3903/03, juris. OVG NW, Urt. v. 8.10.2002 – 15 A 4734/01 und 15 A 3691/01, juris. OVG NW NVwZ-RR 1995, 98.

IV. Die Feststellungsklage (§ 43 VwGO)

c) Subsidiarität Gemäß § 43 Abs. 2 VwGO kann der Kläger die Feststellung nicht begehren, soweit er seine Rechte durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts können jedoch Feststellungsklagen, die von Privatpersonen gegen den Bund, die Länder oder andere juristische Personen des öffentlichen Rechts an Stelle einer nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorrangigen Leistungsklage erhoben werden, da bei diesen Beklagten angesichts ihrer durch Art. 20 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Recht und Gesetz vermutet werden kann, dass sie das Feststellungsurteil unabhängig von dessen mangelnder Vollstreckbarkeit respektieren werden1.

179

Droht keine Umgehung der für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage geltenden Bestimmungen über Fristen und Vorverfahren, steht die Regelung der Subsidiarität der Feststellungsklage nicht entgegen. Sie steht der Feststellungsklage natürlich auch nicht im Wege, wenn diese den effektiveren Rechtsschutz bietet2. d) Berechtigtes Interesse an der Feststellung Der Kläger muss ein berechtigtes Interesse an einer baldigen Feststellung haben, damit ist jedes schutzwürdig anzuerkennende rechtliche, wirtschaftliche oder ideelle Interesse gemeint3. Ein berechtigtes Interesse ist z. B. bei unklarer Rechtslage gegeben, wenn die zuständige Behörde anderer Ansicht ist als der Kläger und der Kläger sein künftiges Verhalten an der Feststellung orientieren will4.

180

Ein Feststellungsinteresse besteht ferner bei den Klägern, die z. B. einen Baum auf eigenem Grundstück zu fällen beabsichtigen und bei Wirksamkeit des Schutzes des Baumes als Naturdenkmal mit einem Ordnungswidrigkeiten- oder Strafverfahren (§ 304 StGB) rechnen müssten (Vermeidung persönlicher Nachteile). Das Drohen mit einem Bußgeldbescheid oder auch einer Strafanzeige, ebenso die Gefahr einer Wiederholung der Beeinträchtigung sowie das Interesse an einer Rehabilitierung, rechtfertigen das Feststellungsinteresse. e) Klagefrist Eine Klagefrist ist bei der Feststellungsklage nicht einzuhalten.

181

f) Klagegegner Klagegegner ist der sachliche Streitgegner; das ist derjenige, dem gegenüber das Rechtsverhältnis festgestellt werden soll5.

182

3. Begründetheit Die Feststellungsklage ist gem. § 43 Abs. 1 Alt. 1 und 2 VwGO begründet, wenn das vom Kläger behauptete Rechtsverhältnis besteht bzw. nicht besteht. 1 2 3 4 5

BVerwG NVwZ 2000, 1411. BVerwG NVwZ 1997, 2543. BVerwG NJW 1996, 2046. Kopp/Schenke, VwGO, § 43 Rz. 24. Kopp/Schenke, VwGO, § 43 Rz. 15.

59

183

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

4. Nichtigkeitsfeststellungsklage 184

Gemäß § 43 Abs. 1 Alt. 3 VwGO kann auch die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes begehrt werden. Die ausdrückliche Regelung war erforderlich, weil die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes kein Rechtsverhältnis darstellt und daher nicht schon unter die allgemeine Regelung des Abs. 1 für die Feststellung eines Rechtsverhältnisses fällt1. Diese Klage ist statthaft, wenn der Streitgegenstand objektiv einen Verwaltungsakt darstellt; dieser Streitgegenstand müsste ferner nichtig sein, so dass er keine Rechtsfolgen entfaltet.

185

Eine Anfechtungsklage oder Fortsetzungsfeststellungsklage gegen einen nichtigen Verwaltungsakt ist alternativ möglich, da von vornherein und insbesondere für den Rechtssuchenden oft nicht klar ist, ob ein nichtiger oder nur rechtswidriger Verwaltungsakt vorliegt. Die Subsidiaritätsklausel greift hier nicht. Dies ergibt sich bereits aus § 43 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Umdeutungen von einer Anfechtungsklage in eine Nichtigkeitsfeststellungsklage und umgekehrt, sind möglich. Im Rahmen einer Nichtigkeitsfeststellungsklage ist ein Antrag auf Aufhebung des Verwaltungsaktes nur möglich, wenn der Antrag auf Aufhebung hilfsweise neben dem Antrag auf Nichtigkeitsfeststellung oder umgekehrt gestellt wird2.

186

Das Rechtsschutzbedürfnis liegt vor, wenn die begehrte Feststellung der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes die Position des Klägers in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Hinsicht zu verbessern geeignet ist3. Die Möglichkeit eines Antrag an die Behörde auf Nichtigkeitsfeststellung nach § 44 Abs. 5 VwVfG steht der Zulässigkeit einer Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 VwGO nicht entgegen4.

Ü 187

Hinweis: In der Praxis wird grundsätzlich die Einlegung einer Anfechtungsklage empfohlen, da diese schon dann begründet ist, wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig ist.

Exkurs Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes Gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, wenn er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet, z. B. wenn eine positive Prüfungsentscheidung ergeht, obwohl der Prüfling an der Prüfung nicht teilgenommen hat5. Darüber hinaus ist ein Verwaltungsakt nach Abs. 2 nichtig, wenn 1.

der Verwaltungsakt, der schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist, die erlassende Behörde nicht erkennen lässt,

2.

der Verwaltungsakt nach einer Rechtsvorschrift nur durch die Aushändigung einer Urkunde erlassen werden kann, aber dieser Form nicht genügt wird, z. B. die Einbürgerung nach § 16 StAG (Staatsangehörigkeitsgesetz)6,

3.

eine Behörde den Verwaltungsakt außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG begründeten Zuständigkeit erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein („örtlich zuständig ist in Angelegenheiten, die sich auf unbewegliches Vermögen oder ein

1 2 3 4 5 6

60

Kopp/Schenke, VwGO, § 43 Rz. 20. Kopp/Schenke, VwGO, § 43 Rz. 7. BVerwG NJW 1990, 1805. Kopp/Schenke, VwGO, § 43 Rz. 20. OVG Rheinland-Pfalz, Urt.v. 24.6.1992 – 11 A 10189/92, GewArch 1992, 428. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 44 Rz. 36.

V. Die Fortsetzungsfeststellungsklage

ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, die Behörde in deren Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt“), 4.

aus tatsächlichen Gründen niemand den Verwaltungsakt ausführen kann (objektive Unmöglichkeit),

5.

ein Verwaltungsakt die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht,

6.

der Verwaltungsakt gegen die guten Sitten verstößt.

Nach § 43 Abs. 3 VwVfG ist ein nichtiger Verwaltungsakt unwirksam, er darf von niemandem befolgt werden und kann nicht vollzogen werden1. 5. Klageantrag Beispiel2

188

In einer Ratssitzung vom 3. April 2006 haben einige Zuhörer, die aufgrund von Überfüllung des Sitzungssaales nur stehen konnten, Plakate in den Händen gehalten, die sich mit dem Verkauf von Anteilen der Stadtwerke beschäftigten. Zudem wurde die Sitzung durch verbale Kommentare gestört. Nach Beschwerden der Kläger, Mitglieder des Rates, schlug der Bürgermeister (Beklagter) als Kompromiss vor, die Plakate mit den Aufschriften zur Wand zu drehen. Die Zuhörer folgten dieser Anweisung. Die Kläger begehren nun die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet war Maßnahmen zur Beseitigung von Störungen in der Ratssitzung zu ergreifen. Klageantrag „Die Kläger beantragen, festzustellen, dass der Beklagte aufgrund des Störungsbeseitigungsanspruchs der Kläger verpflichtet war, in der Ratssitzung vom 3. April 2006 das Hochhalten von Plakaten zu untersagen und weitere geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um einen ungestörten Sitzungsverlauf sicherzustellen.“

V. Die Fortsetzungsfeststellungsklage 1. Klageziel Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist die Fortsetzungsfeststellungsklage dann statthaft, wenn sich der Verwaltungsakt nach Klageerhebung durch Zurücknahme oder anders erledigt hat. Das Gericht spricht dann auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

189

2. Erledigung eines Verwaltungsaktes Die Erledigung eines Verwaltungsaktes liegt vor, wenn seine beschwerende Regelung weggefallen ist. Ein Verwaltungsakt, dessen beschwerende Regelung entfallen ist, ist nach § 43 Abs. 2 VwVfG unwirksam. 1 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rz. 46. 2 VG Arnsberg, Urt. v. 24.8.2007 – 12 K 127/07.

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V. Die Fortsetzungsfeststellungsklage

ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, die Behörde in deren Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt“), 4.

aus tatsächlichen Gründen niemand den Verwaltungsakt ausführen kann (objektive Unmöglichkeit),

5.

ein Verwaltungsakt die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht,

6.

der Verwaltungsakt gegen die guten Sitten verstößt.

Nach § 43 Abs. 3 VwVfG ist ein nichtiger Verwaltungsakt unwirksam, er darf von niemandem befolgt werden und kann nicht vollzogen werden1. 5. Klageantrag Beispiel2

188

In einer Ratssitzung vom 3. April 2006 haben einige Zuhörer, die aufgrund von Überfüllung des Sitzungssaales nur stehen konnten, Plakate in den Händen gehalten, die sich mit dem Verkauf von Anteilen der Stadtwerke beschäftigten. Zudem wurde die Sitzung durch verbale Kommentare gestört. Nach Beschwerden der Kläger, Mitglieder des Rates, schlug der Bürgermeister (Beklagter) als Kompromiss vor, die Plakate mit den Aufschriften zur Wand zu drehen. Die Zuhörer folgten dieser Anweisung. Die Kläger begehren nun die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet war Maßnahmen zur Beseitigung von Störungen in der Ratssitzung zu ergreifen. Klageantrag „Die Kläger beantragen, festzustellen, dass der Beklagte aufgrund des Störungsbeseitigungsanspruchs der Kläger verpflichtet war, in der Ratssitzung vom 3. April 2006 das Hochhalten von Plakaten zu untersagen und weitere geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um einen ungestörten Sitzungsverlauf sicherzustellen.“

V. Die Fortsetzungsfeststellungsklage 1. Klageziel Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist die Fortsetzungsfeststellungsklage dann statthaft, wenn sich der Verwaltungsakt nach Klageerhebung durch Zurücknahme oder anders erledigt hat. Das Gericht spricht dann auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

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2. Erledigung eines Verwaltungsaktes Die Erledigung eines Verwaltungsaktes liegt vor, wenn seine beschwerende Regelung weggefallen ist. Ein Verwaltungsakt, dessen beschwerende Regelung entfallen ist, ist nach § 43 Abs. 2 VwVfG unwirksam. 1 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 43 Rz. 46. 2 VG Arnsberg, Urt. v. 24.8.2007 – 12 K 127/07.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

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Beispiele Erledigung kann durch Zeitablauf erfolgen, z. B. können Auflagen für die Durchführung einer Versammlung nach der durchgeführten Versammlung keine Rechtswirkungen mehr entfalten; ein für die Dauer einer Veranstaltung befristetes Hausverbot erledigt sich ebenfalls durch Zeitablauf. Der Tod des Berechtigten oder Verpflichteten bei höchstpersönlichen Rechten oder Pflichten bewirkt ebenfalls die Erledigung1, z. B. die Wehrpflicht, Staatsangehörigkeit. Wegfall des Regelungsobjektes, z. B. Aufgabe des Gaststättenbetriebs, für den der Kläger eine Erlaubnis beantragt hatte2. Ebenso tritt eine Erledigung ein, wenn ein sog. überholender Verwaltungsakt erlassen wurde, der unanfechtbar geworden ist und damit der überholte Verwaltungsakt für den Kläger keine Bedeutung mehr erlangt3, aber auch wenn nach einem vorläufigen Verwaltungsakt ein endgültiger Verwaltungsakt erlassen wird4, so z. B. wenn nach einem vorläufigen Gebührenbescheid ein endgültiger Gebührenbescheid ergeht. Auch ein Widerruf bzw. eine Rücknahme des Verwaltungsaktes stellen eine Erledigung dar. In Verpflichtungssituationen tritt eine Erledigung u. a. dann ein, wenn das Interesse des Klägers an dem beantragten Verwaltungsakt wegen veränderter Umstände oder einer veränderten Rechtslage objektiv erloschen ist5.

192

Es stellt sich die Frage, ob eine Erledigung auch bei behördlichem Vollzug des Verwaltungsaktes eintreten kann. Nach h. M. tritt Erledigung nur dann ein, wenn der Verwaltungsakt von der Behörde vollstreckt oder vom Bürger erfüllt wurde und wenn irreparable Tatsachen eingetreten sind, so dass eine Folgenbeseitigung gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO sinnlos ist6. Dies gilt z. B. bei einer Durchsuchung einer Wohnung, Versammlungsauflösung durch Polizei).

193

Erledigt sich ein Verwaltungsakt nach Klageerhebung ist die Fortsetzungsfeststellungsklage die richtige Klageart. Nach h. M. ist die Fortsetzungsfeststellungsklage auch gem. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog anwendbar, wenn die Erledigung vor Klageerhebung eingetreten ist7. Gem. § 86 Abs. 3 VwGO hat das Gericht bzw. der vorsitzende Richter im Fall der Erledigung den Kläger grds. auf die Möglichkeit der Umstellung der Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage hinzuweisen, im Zweifel kann jedoch eine stillschweigende konkludente Umstellung des Klageantrags auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gesehen werden, wenn der Kläger die Klage nach Erledigung der Hauptsache nicht zurücknimmt oder sie nicht für erledigt erklärt8. Der Übergang von der Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 gilt VwGO nach dem BVerwG analog) auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage stellt eine Klageänderung i. S. d. § 91 VwGO dar. Die Klageänderung ist gem. § 173 Satz 1 VwGO 1 2 3 4 5 6 7 8

62

Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rz. 103. OVG NW NVwZ 1987, 336. Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rz. 103. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rz. 213. BVerwG DVBl. 1994,1192. BVerwGE 26, 165; 31, 324 [325], OVG NW NVwZ 1989, 987. VG Mannheim NVwZ-RR 1995, 89. Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rz. 122.

V. Die Fortsetzungsfeststellungsklage

i.V.m § 264 Nr. 2 ZPO unabhängig von der Zustimmung des Beklagten auch in der Berufungs- und Revisionsinstanz möglich1. 3. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen Die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage sind auch hier grundsätzlich analog anwendbar.

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a) Klagebefugnis Der Kläger muss gem. § 42 Abs. 2 VwGO analog klagebefugt sein.

195

b) Klagefrist Nach der Rechtsprechung des BVerwG ist die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines vor Eintritt der Bestandskraft unwirksam gewordenen Verwaltungsaktes nicht an die für eine Anfechtungsklage geltende Frist des § 74 Abs. 1 VwGO gebunden, auch nicht an die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO im Falle einer unterbliebenen bzw. unrichtig erteilten Rechtsmittelbelehrung2. c) Erfolgloses Vorverfahren analog §§ 68 ff. VwGO Dieser Punkt ist lediglich nur dann zu prüfen, wenn nach dem Zweiten Gesetz zum Bürokratieabbau vom 9.10.2007 überhaupt noch ein Vorverfahren gem. § 68 VwGO durchzuführen ist und sich ferner der Verwaltungsakt im Vorverfahren vor Erlass des Widerspruchsbescheides bzw. innerhalb der Widerspruchsfrist erledigt hat. Nach der h. M. ist ein Fortsetzungsfeststellungswiderspruch unzulässig, wenn die Erledigung des Verwaltungsaktes innerhalb der Widerspruchsfrist oder während des Widerspruchsverfahrens eingetreten ist. Als Klagefrist gilt dann § 72 Abs. 1 Satz 2 VwGO3.

196

d) Klagegegner Gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 5 Abs. 2 AGVwGO a. F. analog war die Behörde Klagegegner, die den Verwaltungsakt erlassen hat. (Behördenprinzip). In den bereits dargestellten Fällen gilt das Rechtsträgerprinzip.

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e) Berechtigtes Feststellungsinteresse Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Es genügt jedes nach vernünftigen Erwägungen schutzwürdige Interesse wirtschaftlicher, rechtlicher oder ideeller Art4. Die Fallgruppen, die sich daraus entwickelt haben, entsprechen denen des Feststellungsinteresses bei § 43 VwGO. Zu nennen sind hier: 1 2 3 4

Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rz. 121. BVerwG NVwZ 2000, 63. BVerwG NJW 1989, 2486. BVerwG NVwZ 2007, 227.

63

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

aa) Wiederholungsgefahr 199

Voraussetzung für das Feststellungsinteresse ist hier die hinreichend bestimmte Gefahr, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen ein gleichartiger Verwaltungsakt in naher Zukunft ergehen wird1. Beispiel Wiederholungsgefahr liegt vor, wenn der Kläger damit rechnen muss, dass er zum Nachdienen in den Grundwehrdienst erneut einberufen wird2. bb) Rehabilitationsinteresse

200

Für die Annahme des Rehabilitierungsinteresses genügt die Möglichkeit der Verletzung des Persönlichkeitsrechts. Der Kläger muss einen noch andauernden Eingriff schlüssig darlegen. Allerdings ist es eine Frage der Begründetheit, ob das Persönlichkeitsrecht wirklich verletzt ist3. Beispiel Der Kläger wird anlässlich einer Demonstration körperlich durchsucht4; ein Freiheitsverlust durch Inhaftierung indiziert ein Rehabilitationsinteresse5. Auch der Eingriff in das Post- und Fernmeldegeheimnis begründet das Rehabilitationsinteresse (BVerwG, NJW 1991, 581). cc) Präjudizinteresse

201

Unter diesem Punkt ist erforderlich, dass Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche geltend gemacht werden können, d. h. ein Prozess vor den Zivilgerichten anhängig oder mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und dieser nicht offensichtlich aussichtslos erscheint6. Die Erledigung des Verwaltungsaktes muss jedoch nach der Klageerledigung eingetreten sein, und das VG muss mit der Sachprüfung begonnen haben7. Beispiel Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen eine Baugenehmigung, die gegenüber seinem Nachbarn ergangen ist; nach Klageerhebung verstirbt der Kläger. Das Präjudizinteresse ist zu bejahen, wenn der Amtshaftungsanpruch der Erben nicht offensichtlich aussichtslos ist. dd) Typischerweise kurzfristige Erledigung eines Verwaltungsaktes

202

Diese Fallgruppe ist Ausdruck der institutionellen Garantie des Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG. Ein Feststellungsinteresse ist dann anzunehmen, wenn sich der Verwaltungsakt typischerweise kurzfristig erledigt und es in einem solchem Fall ohne die Zulassung einer Fortsetzungsfeststellungsklage nie zu einer Haupt1 2 3 4 5 6 7

64

BVerwG NVwZ 1990, 360. BVerwG NVwZ-RR 1992, 250. OVG Bautzen NVwZ-RR 2002, 53. OVG NW, Urt. v. 10.6.1981 – 4 A 2607/79, DVBl. 1982, 1006 ff. BVerfG NJW 2002, 2456. VGH München NVwZ 1983, 756; VGH München NVwZ-RR 1991,519. BVerwG DVBl. 1989, 873.

V. Die Fortsetzungsfeststellungsklage

sacheentscheidung hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Maßnahme kommen würde1. D. h., Verwaltungsakte, die sich kurzfristig erledigen und zu keinem schwerwiegenden Grundrechtseingriff führen, fallen nicht unter die oben genannten Gesichtspunkte. Hiermit soll eine Lücke geschlossen werden. Beispiel Ein Platzverweis ist ein Verwaltungsakt, der sich typischerweise kurzfristig erledigt.

4. Begründetheit Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist gem. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründet, wenn der Verwaltungsakt bzw. die Ablehnung des Verwaltungsaktes rechtswidrig gewesen ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wurde. Hat sich der Verwaltungsakt vor der Klageerhebung erledigt, so kommt § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog in Betracht. Bei einer Vornahmesituation (Erledigung bei einem Verpflichtungsantrag) kommt ebenfalls eine analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Betracht.

203

5. Klageantrag 204

Beispiel: VG Köln, Urt. v. 5.3.2009–1 K 1485/08, juris. Der Kläger ist Miteigentümer eines Grundstücks, das an einer Rheinaue gelegen ist. Seit etlichen Jahren wird dort ein sog. Strandfest gefeiert, das von dem Beklagten in den letzten Jahren als Volksfest festgesetzt wurde. Seit 1992 wird auf der Rheinaue auch die Herbstkirmes durchgeführt. Der Kläger wandte sich erstmals im Jahr 2007 mit Hilfe gerichtlichen Rechtsschutzes erfolglos gegen die Durchführung der Herbstkirmes. Er begründete dies mit der Unzumutbarkeit der Geruchs- und Geräuschbelästigung. Mit Bescheid vom 24.1.2008 setzte der Beklagte fest, dass das Strandfest in der Zeit vom 9.5.2008 bis zum 12.5.2008 als Volksfest nach § 60 GewO an der Rheinaue stattfinde. Dem Veranstalter wurde aufgetragen, Verkaufsstände, Fahrgeschäfte usw. so aufzubauen, dass die Teilnehmer nicht gefährdet und die Anwohner nicht mehr als nach den Umständen vermeidbar gestört oder behindert werden, so z. B. auch dadurch, dass Fahrzeuge mit Kühlaggregaten nicht in der Nähe von Wohnbebauung aufgestellt werden sollen. Der Kläger erhob am 26.2.2008 Klage mit der Begründung, dass er es nicht mehr dulden könne, dass beide Veranstaltungen, Strandfest und Herbstkirmes vor seiner Wohnung stattfinden und er sich durch den Lärm, den Geruch und gelegentlich auftretende Gewalttätigkeiten gestört fühle. Die Veranstaltung verstoße außerdem gegen die Festsetzungen des Landschaftsplanes. Klageantrag „Der Kläger beantragt, festzustellen, dass der Festsetzungsbescheid des Beklagten vom 24.1.2008 rechtswidrig gewesen ist.“ Beispiel: VG Düsseldorf, Urt. v. 14.4.2005–9 K 2865/03, juris. 1 Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rz. 145.

65

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

Am 14.2.2008 beantragte der Kläger einen Bauvorbescheid über die Zulässigkeit einer Nutzungsänderung. Es geht hier um eine Halle, in der früher Fenster hergestellt wurden. Der Kläger, der nicht Eigentümer der Halle ist, beabsichtigte den mittleren Hallenteil in eine Veranstaltungshalle umzunutzen. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes Nr. 9/1 (geändert durch die Pläne 9/5 und 9/11), der das Gebiet als Gewerbegebiet festsetzt. Am 8.5.2008 beschloss der Rat der Stadt X die Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 9/12, der auch das betroffene Grundstück miterfasste. Dieser Bebauungsplan wurde am 22.5.2008 öffentlich bekannt gemacht. Der Beklagte erließ am 3.7.2008 einen für sofort vollziehbar erklärten Zurückstellungsbescheid (die Bekanntgabe dieses Bescheides stellt hier das erledigende Ereignis dar). Dieser wurde dem Kläger per Einschreiben zugesandt. Bis zum 3.7.2009 wurde die Entscheidung über den Bauvorbescheid ausgesetzt. Am 14.5.2009 beschloss der Rat der Stadt X die Veränderungssperre Nr. 29 zur Sicherung der Planung des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplanes Nr. 9/12. Die Veränderungssperre ist seit dem 1.6.2009 wirksam für die Dauer von zwei Jahren. Am 11.6.2009 erließ der Beklagte einen Versagungsgegenbescheid, der auf die Veränderungssperre gestützt war. Klageantrag „Der Kläger beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, ihm die am 16.2.2008 beantragte Bebauungsgenehmigung für die Nutzungsänderung des mittleren Hallenteils auf dem Grundstück Gemarkung G 1, Flur 7, Flurstück 1489 zu erteilen.“

VI. Das Normenkontrollverfahren 205

Mit der Normkontrollklage kann sich Ihr Mandant gegen eine untergesetzliche Norm wenden und die Feststellung ihrer Nichtigkeit beantragen, wenn sie ihn belastet.

1. Klageziel/Statthafte Klageart 206

Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von Satzungen, die nach den Vorschriften des Baugesetzbuches (z. B. Bebauungspläne nach § 10 BauGB, Veränderungssperren nach § 16 BauGB) erlassen worden sind, sowie von Rechtsverordnungen aufgrund des § 246 Abs. 2 des Baugesetzbuches. Der Flächennutzungsplan nach §§ 5, 6 BauGB kann nicht im Wege der Normenkontrolle überprüft werden, da er keine Satzung ist. Das Land Nordrhein – Westfalen hat die Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht eingeführt. Es besteht jedoch in solchen Fällen die Möglichkeit einer sog. inzidenten Normenkontrolle, d. h. man wartet den Verwaltungsakt ab und erhebt dann Anfechtungsklage mit der Begründung, dass die Rechtsvorschrift, auf der der Verwaltungsakt basiert, rechtswidrig ist.

Ü

66

Hinweis: Gemäß § 67 Abs. 4 VwGO herrscht vor dem OVG Anwaltszwang. Dies gilt auch für Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht.

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

Am 14.2.2008 beantragte der Kläger einen Bauvorbescheid über die Zulässigkeit einer Nutzungsänderung. Es geht hier um eine Halle, in der früher Fenster hergestellt wurden. Der Kläger, der nicht Eigentümer der Halle ist, beabsichtigte den mittleren Hallenteil in eine Veranstaltungshalle umzunutzen. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes Nr. 9/1 (geändert durch die Pläne 9/5 und 9/11), der das Gebiet als Gewerbegebiet festsetzt. Am 8.5.2008 beschloss der Rat der Stadt X die Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 9/12, der auch das betroffene Grundstück miterfasste. Dieser Bebauungsplan wurde am 22.5.2008 öffentlich bekannt gemacht. Der Beklagte erließ am 3.7.2008 einen für sofort vollziehbar erklärten Zurückstellungsbescheid (die Bekanntgabe dieses Bescheides stellt hier das erledigende Ereignis dar). Dieser wurde dem Kläger per Einschreiben zugesandt. Bis zum 3.7.2009 wurde die Entscheidung über den Bauvorbescheid ausgesetzt. Am 14.5.2009 beschloss der Rat der Stadt X die Veränderungssperre Nr. 29 zur Sicherung der Planung des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplanes Nr. 9/12. Die Veränderungssperre ist seit dem 1.6.2009 wirksam für die Dauer von zwei Jahren. Am 11.6.2009 erließ der Beklagte einen Versagungsgegenbescheid, der auf die Veränderungssperre gestützt war. Klageantrag „Der Kläger beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, ihm die am 16.2.2008 beantragte Bebauungsgenehmigung für die Nutzungsänderung des mittleren Hallenteils auf dem Grundstück Gemarkung G 1, Flur 7, Flurstück 1489 zu erteilen.“

VI. Das Normenkontrollverfahren 205

Mit der Normkontrollklage kann sich Ihr Mandant gegen eine untergesetzliche Norm wenden und die Feststellung ihrer Nichtigkeit beantragen, wenn sie ihn belastet.

1. Klageziel/Statthafte Klageart 206

Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von Satzungen, die nach den Vorschriften des Baugesetzbuches (z. B. Bebauungspläne nach § 10 BauGB, Veränderungssperren nach § 16 BauGB) erlassen worden sind, sowie von Rechtsverordnungen aufgrund des § 246 Abs. 2 des Baugesetzbuches. Der Flächennutzungsplan nach §§ 5, 6 BauGB kann nicht im Wege der Normenkontrolle überprüft werden, da er keine Satzung ist. Das Land Nordrhein – Westfalen hat die Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht eingeführt. Es besteht jedoch in solchen Fällen die Möglichkeit einer sog. inzidenten Normenkontrolle, d. h. man wartet den Verwaltungsakt ab und erhebt dann Anfechtungsklage mit der Begründung, dass die Rechtsvorschrift, auf der der Verwaltungsakt basiert, rechtswidrig ist.

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Hinweis: Gemäß § 67 Abs. 4 VwGO herrscht vor dem OVG Anwaltszwang. Dies gilt auch für Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht.

VI. Das Normenkontrollverfahren

2. Besondere Sachurteilsvoraussetzungen a) Antrag Ein Antrag auf ein Normkontrollverfahren ist an das OVG zu stellen. Nach § 47 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das OVG jedoch nur im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit entscheiden, das heißt, im Rahmen seiner Rechtswegzuständigkeit. Die Gerichtsbarkeit des OVG erstreckt sich nicht auf Vorschriften, die z. B. rein ordnungswidrigkeitsrechtlicher Natur sind und deren Vollzug durch die Verwaltungsbehörde von den ordentlichen Gerichten kontrolliert werden kann. Der Antrag ist nur hinsichtlich solcher Rechtssätze zulässig, zu deren Vollzug im Verwaltungsrechtsweg anfechtbare Verwaltungsakte oder mit der Verpflichtungsklage erzwingbare Verwaltungsakte ergehen können oder aus deren Anwendung sonstige öffentlichrechtliche Streitigkeiten i.S.v. § 40 VwGO entstehen können1.

207

Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 VwGO analog ist der Antrag schriftlich zu erheben. Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 VwGO analog i. V. m. § 55a Abs. 1 und 2 VwGO kann der Antrag beim OVG auch in Form elektronischer Dokumente eingereicht werden (EGVP). Wegen § 81 Abs. 1 Satz 2 VwGO („bei dem Verwaltungsgericht“) kann der Antrag beim OVG nicht zur Niederschrift der Geschäftsstelle/des Urkundsbeamten gestellt werden2. Der Inhalt des Antragsschriftsatzes ergibt sich aus den Mindestanforderungen an eine Klageschrift, § 82 VwGO gilt entsprechend3. Der Antragsteller kann mit dem Antrag nur das begehren, was das OVG nach Zuständigkeit und materieller Rechtslage innerhalb des Prüfungsverfahrens auch aussprechen kann, das heißt, dass ein Antrag, der nicht Inhalt einer zusprechenden gerichtlichen Entscheidung sein kann, unzulässig ist4.

Ü

Hinweis: Zulässig ist z. B., den Antrag auf Überprüfung eines Bebauungsplans mit einem Hilfsantrag gegen den zeitlich vorangehenden Bebauungsplan zu verbinden, für den Fall, dass der Hauptantrag Erfolg hat - uneigentliche Eventualhäufung5.

b) Antragsbefugnis von natürlichen oder juristischen Person Den Antrag kann jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. An die Rechtsverletzung nach § 47 Abs. 2 VwGO können nach der Rspr. des BVerwG keine höheren Anforderungen gestellt werden, als sie auch für die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO gelten. Für die Antragsbefugnis ist notwendig, dass der Antragsteller hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest möglich erscheinen lassen, dass er durch die angegriffene Rechtsvorschrift in seinen eigenen Rechten verletzt ist bzw. mit großer Wahrscheinlichkeit eine Rechtsverletzung eintreten wird6. 1 2 3 4 5 6

Kopp/Schenke, VwGO, § 47 Rz. 17; NVwZ-RR 1992, 418. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 47 Rz. 34. Kopp/Schenke, VwGO, § 47 Rz. 36 BVerwG NVwZ 1992,1090. VGH Mannheim NVwZ 1985, 351. OVG Weimar NVwZ-RR 2001,186.

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208

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

Beispiele Antragsbefugt ist ein Eigentümer eines im Plangebiet gelegenen Grundstücks (Planbetroffener), der sich gegen bauplanerische Festsetzungen wendet, die sein Grundstück unmittelbar betreffen1. Antragsbefugt kann auch ein Unternehmen sein, das die ernsthafte Absicht und gesicherte zivilrechtliche Möglichkeit dargelegt hat, in dem unter Landschaftsschutz gestellten Gebiet Kies abzubauen2. Antragsbefugt können auch Mieter und Pächter sein, denn die Tatsache, dass eine bestimmte Grundstücksnutzung nur aufgrund eines Miet- oder Pachtvertrages geschieht, führt nicht dazu, dass die damit zusammenhängenden Interessen bei der planerischen Abwägung unberücksichtigt bleiben müssten3. Kommt eine Verletzung des Abwägungsgebotes nach § 1 Abs. 7 BauGB in Betracht, kann darauf die Antragsbefugnis gestützt werden. Wird z. B. eine Verkehrsfläche durch einen Bebauungsplan festgesetzt, zählt auch die Betroffenheit von Grundstücken durch den Verkehrslärm grundsätzlich dann zu den abwägungserheblichen Belangen, wenn die Grundstücke außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplanes liegen4. Weitere Beispiele sind bei Kopp/Schenke, VwGO § 47 Rz. 73 f. genannt. 209

Exkurs Das Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7 BauGB Das Abwägungsgebot ist verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet (Abwägungsausfall), wenn Belange nicht in die Abwägung einbezogen werden, die hätten mit einbezogen werden müssen (Abwägungsdefizit), wenn die Bedeutung der Belange verkannt wird (Abwägungsfehleinschätzung) oder wenn ein Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtung einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität)5. c) Antragsbefugnis von Behörden

210

Antragsberechtigt ist auch die Behörde, die die Rechtsvorschrift zu vollziehen hat6. Dabei ist zu beachten, dass die Behörde nicht die Möglichkeit einer Rechtsverletzung geltend machen muss. d) Prozessuale Präklusion

211

Nach § 47 Abs. 2a VwGO ist der Antrag einer natürlichen oder juristischen Person, der einen Bebauungsplan oder eine Satzung nach § 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 oder § 35 Abs. 6 BauGB zum Gegenstand hat, unzulässig, wenn die den Antrag stellende Person nur Einwendungen geltend macht, die sie im Rahmen der öffentlichen Auslegung (§ 3 Abs. 2 BauGB) oder im Rahmen der Beteiligung der betroffenen Öffentlichkeit (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 und § 13a Abs. 2 Nr. 1 BauGB) nicht oder verspätet geltend gemacht hat, aber hätte geltend machen können und wenn auf 1 2 3 4 5 6

68

BVerwG NVwZ 1998,732. BVerwG NVwZ 2001, 1038. BVerwG NVwZ 2000,806; BVerwG, NVwZ-RR 1996, 8. BVerwG NVwZ 1990, 256. OVG NW, Urt. v. 19.3.2009 – 10 D 56/07, juris. Kopp/Schenke, VwGO, § 47 Rz. 82.

VI. Das Normenkontrollverfahren

diese Rechtsfolge im Rahmen der Beteiligung hingewiesen worden ist. Die Regelung lässt die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags entfallen, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 47 Abs. 2a VwGO nicht erfüllt sind. Ziel dieser Präklusionsvorschrift ist es, schnell Rechtssicherheit zu schaffen und unnötige Klageverfahren zu vermeiden. e) Antragsfrist Der Antrag ist gem. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Rechtsvorschrift zu stellen. Die Jahresfrist gilt für Rechtsvorschriften, die nach Ablauf des 31.12.2006 bekannt gemacht wurden. Für Normen, die vor diesem Zeitpunkt bekannt gemacht wurden, gilt weiterhin die Zweijahresfrist (§ 195 Abs. 7 VwGO).

212

Wird die Frist versäumt, ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 VwGO nicht möglich, da es sich bei der Frist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO um eine Ausschlussfrist handelt. Eine Ausschlussfrist ist eine Frist, nach deren Ablauf der Anspruch bzw. die Prozesshandlung untergeht, auch wenn sie unverschuldet versäumt wurde1.

213

f) Antragsgegner Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist Antragsgegner der Rechtsträger, der die angegriffene Rechtsvorschrift erlassen hat.

214

g) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Das Rechtsschutzinteresse fehlt einerseits, wenn der Antragsteller seine Rechtsstellung mit der begehrten gerichtlichen Entscheidung nicht verbessern kann und die Inanspruchnahme des Gerichts aus diesen Gründen für ihn nutzlos erscheint. Es fehlt ferner, wenn es einen einfacheren Weg zum begehrten Ziel gibt2.

215

3. Begründetheit Der Normenkontrollantrag ist begründet, wenn die angegriffene Rechtsvorschrift gegen zwingendes höherrangiges formelles oder materielles Recht verstößt. Es kommt aber nicht darauf an, ob die verletzte Vorschrift auch dem Schutz des Antragstellers dient3.

Ü

Hinweis: § 88 VwGO greift beim Normenkontrollantrag nicht ein, d. h. der Umfang der gerichtlichen Prüfung ist weitgehend unabhängig vom gestellten Antrag, das Gericht wird diesen jedoch als Ausgangspunkt für seine Prüfung heranziehen4.

Gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO entscheidet das OVG durch Urteil oder wenn eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich gehalten wird, durch Beschluss. Kommt das OVG zu der Überzeugung, dass die Rechtsvorschrift ungültig ist, 1 2 3 4

216

OVG NW, Urt. v. 2.3.2009 – 7 D 13/08, juris. BVerwG NVwZ 1992, 974. Kopp/Schenke, VwGO, § 47 Rz. 112. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 47 Rz. 87.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

erklärt es diese für unwirksam. Für die Wirkung der Entscheidung gilt § 47 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. § 183 VwGO. Wurde daher ein Bebauungsplan durch das OVG für nichtig oder unwirksam erklärt, bleiben unanfechtbar gewordene Entscheidungen wirksam. Gibt es demnach einen Bebauungsplan auf dessen Grundlage schon Baugenehmigungen erteilt wurden und soll dieser Plan angegriffen werden, so müssen die schon erteilten Baugenehmigungen in einem getrennten Verfahren angefochten werden1. Anderenfalls bleiben die Entscheidungen unanfechtbar.

4. Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO 218

Das OVG kann auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

5. Klageantrag 219

Der Klageantrag lautet wie folgt: „[…] Der Bebauungsplan mit der Nr. 219 bekannt gemacht am 23.3.2010 ist unwirksam. oder […] Die Satzung des Antragsgegners mit der Nr. 30ABO vom 17.8.2009, rechtswirksam seit 17.2.2010, ist unwirksam. […].“

VII. Verfahren in der Verwaltungsgerichtsbarkeit 1. Verfahrensgrundsätze 220

Zu den wichtigsten Verfahrensgrundsätze im Verwaltungsprozess gehören: der Untersuchungsgrundsatz, der Dispositionsgrundsatz, der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, der Grundsatz des rechtlichen Gehörs und der Konzentrationsgrundsatz; ferner die Grundsätze der Mündlichkeit, Öffentlichkeit und Unmittelbarkeit des Verfahrens.

2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, § 60 VwGO 221

Die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, die die Verwaltungsgerichtsordnung unter bestimmten Voraussetzungen bietet, ist Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips, des Anspruchs des Einzelnen auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG und des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG. Exkurs Im Verwaltungsverfahren gilt § 32 VwVfG für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die Voraussetzungen des § 32 VwVfG stimmen im Wesentlichen mit den Voraussetzungen des § 60 VwGO überein. 1 Dziallas, NZBau 2007, 237.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

erklärt es diese für unwirksam. Für die Wirkung der Entscheidung gilt § 47 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. § 183 VwGO. Wurde daher ein Bebauungsplan durch das OVG für nichtig oder unwirksam erklärt, bleiben unanfechtbar gewordene Entscheidungen wirksam. Gibt es demnach einen Bebauungsplan auf dessen Grundlage schon Baugenehmigungen erteilt wurden und soll dieser Plan angegriffen werden, so müssen die schon erteilten Baugenehmigungen in einem getrennten Verfahren angefochten werden1. Anderenfalls bleiben die Entscheidungen unanfechtbar.

4. Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO 218

Das OVG kann auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

5. Klageantrag 219

Der Klageantrag lautet wie folgt: „[…] Der Bebauungsplan mit der Nr. 219 bekannt gemacht am 23.3.2010 ist unwirksam. oder […] Die Satzung des Antragsgegners mit der Nr. 30ABO vom 17.8.2009, rechtswirksam seit 17.2.2010, ist unwirksam. […].“

VII. Verfahren in der Verwaltungsgerichtsbarkeit 1. Verfahrensgrundsätze 220

Zu den wichtigsten Verfahrensgrundsätze im Verwaltungsprozess gehören: der Untersuchungsgrundsatz, der Dispositionsgrundsatz, der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, der Grundsatz des rechtlichen Gehörs und der Konzentrationsgrundsatz; ferner die Grundsätze der Mündlichkeit, Öffentlichkeit und Unmittelbarkeit des Verfahrens.

2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, § 60 VwGO 221

Die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, die die Verwaltungsgerichtsordnung unter bestimmten Voraussetzungen bietet, ist Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips, des Anspruchs des Einzelnen auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG und des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG. Exkurs Im Verwaltungsverfahren gilt § 32 VwVfG für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die Voraussetzungen des § 32 VwVfG stimmen im Wesentlichen mit den Voraussetzungen des § 60 VwGO überein. 1 Dziallas, NZBau 2007, 237.

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VII. Verfahren in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

a) Voraussetzungen der Wiedereinsetzung Wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, § 60 Abs. 1 VwGO.

222

aa) Fristversäumung Zunächst gilt es festzustellen, ob tatsächlich ein Fall der Wiedereinsetzung, d. h. einer Fristsäumnis, vorliegt.

223

Die Vorschrift des § 60 VwGO findet nur bei gesetzlichen Fristen Anwendung1. Dazu zählt z.B., die Klagefrist nach § 74 VwGO, die Beschwerdefrist nach § 147 Abs. 1 VwGO und die Revisionsbegründungsfrist nach § 139 Abs. 1 VwGO. bb) Verhinderung Die Wiedereinsetzung setzt voraus, dass der Beteiligte gehindert war, eine Prozesshandlung während der laufenden Frist vorzunehmen2. Die Fristwahrung muss unzumutbar oder unmöglich gewesen sein. Hindernisse sind zum Beispiel: die Unkenntnis vom Fristlauf oder über den Fristbeginn, rechtliche Unkenntnis, Krankheit, Fehlen der Prozessfähigkeit, keine rechtzeitige Entscheidung über einen rechtzeitig gestellten PKH- Antrag usw.3.

224

cc) Ohne Verschulden Wiedereinsetzung ist nur dann zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war eine gesetzliche Frist einzuhalten. Ein Verschulden im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn der Beteiligte hinsichtlich der Wahrung der Frist diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden geboten und ihm unter Berücksichtigung aller Umstände zuzumuten war4.

225

Beispiel Eine Erkrankung rechtfertigt dann eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wenn der Beteiligte so ernsthaft erkrankt ist, dass er die Frist nicht selbst wahren oder einen Rechtsanwalt mit der Einhaltung der Frist beauftragen kann. Durch die Erkrankung muss der Beteiligte in eine physische und psychische Ausnahmesituation geraten sein, die ihm die sachgerechte Wahrnehmung seiner Interessen unmöglich macht. Dieser Wiedereinsetzungsgrund muss gem. § 294 ZPO nachvollziehbar vorgetragen und glaubhaft gemacht werden5. Der Beteiligte muss sich nach § 173 i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO nicht nur das eigene Verschulden, sondern auch das Verschulden des Bevollmächtigten, des Rechtsanwaltes, zurechnen lassen. Anwaltliches Verschulden liegt vor, wenn der Anwalt die übliche Sorgfalt eines Rechtsanwaltes nicht angewandt hat6. 1 2 3 4 5 6

BVerwG, Urt. v. 7.8.1980 – 3 B 11/80, juris. Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO § 60 Rz. 15. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO § 60 Rz. 15; Kopp/Schenke, VwGO § 60 Rz. 8. BVerfGE 86, 286 = NVwZ 1992, 1080. BGH NJW- RR 1994, 957. BGH NJW 1985, 1710.

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226

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

Ein Rechtsanwalt muss für eine Büroorganisation sorgen, die eine Überprüfung der per Telekopie (Telefax) übermittelten fristgebundenen Schriftsätze auch auf Verwendung einer zutreffenden Empfängernummer gewährleistet, das heißt bei der erforderlichen Ausgangskontrolle ist ein Sendebericht auszudrucken und auf die Richtigkeit der verwendeten Empfängernummer zu überprüfen. Diese Überprüfung ist anhand eines aktuellen Verzeichnisses oder der Handakte des Rechtsanwalts oder einer anderen geeigneten Quelle vorzunehmen1. Beispiel Eine Versäumung der Berufungsfrist ist grundsätzlich nicht unverschuldet i. S. d. § 60 Abs. 1 VwGO, wenn sie im Vertrauen auf die Auskunft des Stationsreferendars eines Rechtsanwalts erfolgt, der Lauf der Berufungsfrist werde durch Gerichtsferien (§ 199 GVG) gehemmt2. dd) Antragstellung 227

Grundsätzlich wird Wiedereinsetzung nur auf Antrag gewährt. Ein Antrag muss nicht gestellt werden, wenn die versäumte Prozesshandlung nachgeholt wurde und die Wiedereinsetzungsgründe aktenkundig sind und dem Gericht glaubhaft gemacht wurden3 oder offensichtlich sind. Die Wiedereinsetzung erfolgt dann von Amts wegen. ee) Antragsfristen

228

Nach § 60 Absatz 2 Satz 1 VwGO ist der Antrag grundsätzlich binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. ff) Glaubhaftmachung

229

Gemäß § 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind die Tatsachen zur Begründung des Antrags bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung kann durch eidesstattliche Versicherung erfolgen, z. B. für die Tatsache, dass ein Brief rechtzeitig abgesendet wurde4. Eine einfache Erklärung des Betroffenen kann allerdings auch genügen, wenn es sich um einen naheliegenden, der Lebenserfahrung entsprechenden Versäumungsgrund handelt und kein Anlass besteht, an der Richtigkeit des vorgebrachten Sachverhalts zu zweifeln, so z. B. bei Urlaub5. Beispiel Antrag auf Wiedereinsetzung „Der Kläger beantragt, ihm wegen Versäumung der Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und die Untersagungsverfügung des Beklagten vom ….. aufzuheben.“ 1 2 3 4 5

72

BVerwG DÖV 2008, 337. VGH München NJW 1991, 125. BGH NJW-RR 2000, 1590. BVerwG NJW 1996, 409. Kopp/Schenke, VwGO, § 60 Rz. 30.

VIII. Möglichkeit der Beendigung des Verfahrens

b) Entscheidung über die Wiedereinsetzung Der Wiedereinsetzungsantrag ist grundsätzlich an das Gericht zu stellen, das über die versäumte Rechtshandlung zu entscheiden hat, bei Versäumung der Klagefrist i. d. R. das VG, bei Versäumung der Fristen für die Einlegung oder Begründung des Berufungszulassungsantrags, der Berufung oder der Beschwerde, das OVG. Wurden die Fristen für die Einlegung oder Begründung von der Nichtzulassungsbeschwerden oder der Revision versäumt, ist das BVerwG zuständig1. Die Entscheidung über die Wiedereinsetzung erfolgt immer ausdrücklich und bei Versäumung der Klagefrist durch Urteil oder Gerichtsbescheid. Die Entscheidung durch Beschluss ist nicht zulässig (Ausnahme § 125 Absatz 2, § 144 Absatz 1 VwGO).

230

Gemäß § 155 Absatz 3 VwGO fallen die Kosten dem Antragsteller zur Last.

VIII. Möglichkeit der Beendigung des Verfahrens 1. Klagerücknahme a) Allgemeines Gemäß § 92 Absatz 1 VwGO kann der Kläger bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehmen. Sie ist Ausdruck des Verfügungsrechts der Beteiligten über das Verfahren und den Streitgegenstand (Dispositionsmaxime). Die Klagerücknahme ist auch noch in der Rechtsmittelinstanz möglich, jedoch nicht mehr, wenn das Verfahren z. B. durch Prozessvergleich oder Erledigungserklärung endgültig beendet worden ist.

231

b) Erklärung der Klagerücknahme Die Erklärung der Klagerücknahme ist gegenüber dem Prozessgericht abzugeben, schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten in der Geschäftsstelle oder mündlich in der mündlichen Verhandlung2. Sie ist einseitig vom Kläger, der beteiligungs- und prozessfähig sein muss, abzugeben. Einer Zustimmung des Beklagten bedarf es erst, wenn schon in die mündliche Verhandlung eingetreten worden ist und Anträge gestellt worden sind.

Ü

Hinweis: Gemäß § 81 ZPO ermächtigt die Prozessvollmacht den Rechtsanwalt zur Abgabe und Entgegennahme aller Prozesshandlungen3. Der Rechtsanwalt kann somit die Klage auch ohne Rücksprache mit dem Mandanten zurücknehmen, er kann sich jedoch unter Umständen schadensersatzpflichtig machen, wenn er ohne entsprechende Weisung des Mandanten gehandelt hat.

Die Rücknahme einer Klage oder eines sonstigen Rechtsbehelfs ist bedingungsfeindlich. Sie darf aber von innerprozessualen Vorgängen abhängig gemacht werden4. Außerdem ist sie grundsätzlich nicht anfechtbar und unwiderruflich. 1 2 3 4

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 60 Rz. 67. Büchner/Schlotterbeck, VwPr, 6. Aufl., 2001. Thomas/Putzo, ZPO, § 81 Rz. 4. BVerwG NVwZ 2002, 990.

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232

VIII. Möglichkeit der Beendigung des Verfahrens

b) Entscheidung über die Wiedereinsetzung Der Wiedereinsetzungsantrag ist grundsätzlich an das Gericht zu stellen, das über die versäumte Rechtshandlung zu entscheiden hat, bei Versäumung der Klagefrist i. d. R. das VG, bei Versäumung der Fristen für die Einlegung oder Begründung des Berufungszulassungsantrags, der Berufung oder der Beschwerde, das OVG. Wurden die Fristen für die Einlegung oder Begründung von der Nichtzulassungsbeschwerden oder der Revision versäumt, ist das BVerwG zuständig1. Die Entscheidung über die Wiedereinsetzung erfolgt immer ausdrücklich und bei Versäumung der Klagefrist durch Urteil oder Gerichtsbescheid. Die Entscheidung durch Beschluss ist nicht zulässig (Ausnahme § 125 Absatz 2, § 144 Absatz 1 VwGO).

230

Gemäß § 155 Absatz 3 VwGO fallen die Kosten dem Antragsteller zur Last.

VIII. Möglichkeit der Beendigung des Verfahrens 1. Klagerücknahme a) Allgemeines Gemäß § 92 Absatz 1 VwGO kann der Kläger bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehmen. Sie ist Ausdruck des Verfügungsrechts der Beteiligten über das Verfahren und den Streitgegenstand (Dispositionsmaxime). Die Klagerücknahme ist auch noch in der Rechtsmittelinstanz möglich, jedoch nicht mehr, wenn das Verfahren z. B. durch Prozessvergleich oder Erledigungserklärung endgültig beendet worden ist.

231

b) Erklärung der Klagerücknahme Die Erklärung der Klagerücknahme ist gegenüber dem Prozessgericht abzugeben, schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten in der Geschäftsstelle oder mündlich in der mündlichen Verhandlung2. Sie ist einseitig vom Kläger, der beteiligungs- und prozessfähig sein muss, abzugeben. Einer Zustimmung des Beklagten bedarf es erst, wenn schon in die mündliche Verhandlung eingetreten worden ist und Anträge gestellt worden sind.

Ü

Hinweis: Gemäß § 81 ZPO ermächtigt die Prozessvollmacht den Rechtsanwalt zur Abgabe und Entgegennahme aller Prozesshandlungen3. Der Rechtsanwalt kann somit die Klage auch ohne Rücksprache mit dem Mandanten zurücknehmen, er kann sich jedoch unter Umständen schadensersatzpflichtig machen, wenn er ohne entsprechende Weisung des Mandanten gehandelt hat.

Die Rücknahme einer Klage oder eines sonstigen Rechtsbehelfs ist bedingungsfeindlich. Sie darf aber von innerprozessualen Vorgängen abhängig gemacht werden4. Außerdem ist sie grundsätzlich nicht anfechtbar und unwiderruflich. 1 2 3 4

Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 60 Rz. 67. Büchner/Schlotterbeck, VwPr, 6. Aufl., 2001. Thomas/Putzo, ZPO, § 81 Rz. 4. BVerwG NVwZ 2002, 990.

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232

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

c) Fiktion der Klagerücknahme 233

Gemäß § 92 Absatz 2 VwGO gilt die Klage als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als zwei Monate (vor dem 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.2004: drei Monate) nicht betreibt. 1996 wurde die Vorschrift in Anlehnung an § 81 AsylVfg, der die Klagerücknahme wegen des Nichtbetreibens des Verfahrens gesetzlich fingiert, in die VwGO eingeführt, um auch damit zu einer Entlastung der Verwaltungsgerichte beizutragen. Die fiktive Klagerücknahme setzt voraus, dass im Zeitpunkt der Betreibensaufforderung sachlich begründete Anhaltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses vorliegen1.

Ü

234

Hinweis: Da verfassungsrechtlich (wegen Art. 19 Absatz 4 GG) ein sehr strenger Maßstab an die Fiktion der Klagerücknahme zu stellen ist, reicht es z. B. in der Regel nicht allein aus, dass der Kläger seine Klage nach pauschaler gerichtlicher Aufforderung nicht innerhalb bestimmter Fristen begründet hat. Wenn das Gericht jedoch konkrete Auflagen verfügt, d. h. den Kläger aufgefordert, zu bestimmten Tatsachen Stellung zu nehmen oder bestimmte Unterlagen vorzulegen, könnte eine Verletzung prozessualer Pflichten vorliegen.

Durch die Betreibensaufforderung, für die das Gericht der Hauptsache zuständig ist, soll der Kläger darauf hingewiesen werden, dass in seinem Fall eine Klagerücknahme und damit eine Beendigung des Verfahrens durch das Gericht droht, gleichzeitig soll ihm aber Gelegenheit gegeben werden, das unterstellte Fehlen bzw. den Wegfall des Rechtsschutzinteresses zu widerlegen. Die Betreibensaufforderung muss hinreichend konkretisiert sein2 und dem Kläger aufzeigen, was er tun kann, um das Verfahren zu fördern. Die Betreibensaufforderung muss zudem eine Belehrung über die Fiktionswirkung und die Kostentragungspflicht nach § 155 Absatz 2 VwGO enthalten3 und muss gem. § 56 Absatz 1 VwGO förmlich zugestellt werden. d) Entscheidung des Gerichts und Rechtsfolgen

235

Das Verfahren wird durch Beschluss, der allerdings nur deklaratorische Bedeutung hat, eingestellt. Die Klagerücknahme lässt rückwirkend, ex tunc, die Rechtshängigkeit der Streitsache entfallen (§ 173 VwGO i. V. m. § 269 Absatz 3 Satz 1 ZPO). Entscheidungen, die bereits ergangen, aber noch nicht rechtskräftig sind, werden wirkungslos. Eine vor der Klagerücknahme erhobene Widerklage gem. § 89 VwGO bleibt jedoch bestehen.

236

Dadurch, dass die Rechtshängigkeit rückwirkend entfällt, steht dies einer erneuten Klageerhebung mit demselben Streitgegenstand in der Regel nicht entgegen, läuft jedoch wie bei der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage eine Klagefrist, wird in den meisten Fällen bereits Verfristung eingetreten sein.

237

Die Entscheidung über die Kostenfolge hat grundsätzlich nach § 155 Absatz 2 VwGO zu erfolgen, das heißt, die Kosten hat der zu tragen, der die Klage zurücknimmt, es sei denn, es sind Kosten durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden, dann können sie diesem auferlegt werden (§ 155 Absatz 4 VwGO). 1 BVerwG NVwZ 2000, 1297. 2 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 92 Rz. 51. 3 Kopp/Schenke, VwGO, § 92 Rz. 20.

74

VIII. Möglichkeit der Beendigung des Verfahrens

Beispiel: Schriftsatz Klagerücknahme Verwaltungsgericht Düsseldorf

Briefkopf der Anwälte

Bastionstraße 39 40213 Düsseldorf In der Sache des Herrn/Frau XY gegen … wegen …… haben die Parteien sich außergerichtlich geeinigt. Für den Kläger nehmen wir deshalb die Klage zurück. Es wird gebeten, das Verfahren mit der gesetzlichen Kostenfolge des § 155 Abs. 2 VwGO einzustellen. 2. Vergleich a) Prozessvergleich Das Verfahren kann auch durch einen Prozessvergleich nach § 106 VwGO beendet werden. Um den Rechtsstreit vollständig oder zum Teil zu erledigen, könne die Beteiligten zur Niederschrift des Gerichts oder des beauftragten oder ersuchten Richters einen Vergleich schließen, soweit sie über den Gegenstand des Vergleichs verfügen können. Der Vergleich kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dem Mandanten an einer baldigen Lösung bzw. Beendigung des Rechtsstreits gelegen ist. Er kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn die Beteiligten durch gegenseitiges Nachgeben zu einer Beendigung des Rechtsstreits bereit sind. Der Vergleich ist einerseits eine Prozesshandlung, andererseits ein Vertrag öffentlich-rechtlicher Natur1. Auf den Vergleich sind daher nicht nur die Wirksamkeitsvoraussetzung des Verwaltungsprozessrechts, wie z. B. die Beteiligungsfähigkeit, die Prozessfähigkeit, sondern auch die Vorschriften der §§ 54 ff. VwVfG anzuwenden.

238

Exkurs: Der öffentlich-rechtliche Vertrag Gemäß § 54 VwVfG kann ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden. Einen solchen Vertrag kann die Behörde mit dem Bürger schließen anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen. Insoweit steht der Behörde Ermessen zu. Einer Ermächtigungsgrundlage, wie beim Erlass eines Verwaltungsaktes, bedarf es jedoch nicht. Im Vergleich zum Zivilrecht setzt auch dieser Vertrag zwei übereinstimmende Willenserklärungen, Angebot und Annahme voraus. Ob ein Vertrag öffentlich-rechtlich ist, auch wenn er einen privatrechtlichen Inhalt hat, ist nach h. M. dann der Fall, wenn der Schwerpunkt des Vertrages öffentlich-rechtlich ist.

239

Keine öffentlich-rechtlichen Verträge dürfen z. B. geschlossen werden im: Prüfungsrecht, Wehrrecht (z. B. Einberufung zum Wehrdienst), Ernennung eines Beamten, Abgabenrecht (umstritten), Schulrecht, Bauleitplanung usw. Gemäß § 57 VwVfG sind öffentlich-rechtliche Verträge schriftlich zu schließen, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Gemeint sind damit strengere Formvorschriften, wie z. B. die notarielle Beurkundung. 1 Kopp/Schenke, VwGO, § 106 Rz. 5.

75

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

§§ 54 VwVfG sehen verschiedene Vertragsarten vor, deren Aufzählung allerdings nicht abschließend ist. Subordinationsrechtliche Verträge sind Verträge, die eine Behörde mit einem Partner schließt, an den sie sonst einen Verwaltungsakt richten würde1. Nach h. M. sind es aber auch solche Verträge, in denen zwischen den Vertragsparteien ein Über-/Unterordnungsverhältnis besteht. Austauschverträge sind Verträge, in denen sich der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet. Die Gegenleistung muss für einen bestimmten im Vertrag genannten Zweck bestimmt sein und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dienen. Die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. Um hinkende Austauschverträge handelt es sich dagegen, wenn die Gegenleistung des Bürgers als vertragliche Hauptleistung ausgestaltet, die Leistung der Behörde aber gar nicht Inhalt des Vertrages bzw. nicht als Hauptleistung genannt wird2. Beispiel Ein Angebot zu einem hinkenden Austauschvertrag kann darin liegen, dass sich ein Flughafenbetreiber in einer schriftlichen Erklärung gegenüber der Gemeinde verpflichtet, auf Dauer bauliche Maßnahmen in einem bestimmten Teil des Gemeindegebietes zu unterlassen, in der Erwartung, dadurch die erforderlichen Genehmigungen unter einvernehmlicher Mitwirkung der Gemeinde zu erlangen3. Weitere Beispiele für öffentlich-rechtliche Verträge: Grabnutzungsvertrag, Kindergartenvertrag, wenn es sich um einen gemeindlichen Kindergarten handelt, Erstattung von Umzugskosten zwischen einem Dienstherrn und einem Beamten u. a.4. 240

Der Prozessvergleich ist nicht bedingungsfeindlich, oft wird er unter dem Vorbehalt des Widerrufs geschlossen.

241

Er kann nur vor dem zuständigen Gericht geschlossen werden, das heißt vor dem Gericht, das mit der Sache befasst ist und wird dort gem. § 105 VwGO i. V. m. § 160 Absatz 3 Nr. 1 ZPO protokolliert. Gemäß § 106 Satz 2 VwGO kann ein gerichtlicher Vergleich auch dadurch geschlossen werden, dass die Beteiligten einen in der Form eines Beschlusses ergangenen Vorschlag des Gerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters schriftlich gegenüber dem Gericht annehmen. Um überhaupt einen Prozessvergleich wirksam schließen zu können, müssen die Parteien über den Gegenstand des Vergleichs (§ 106 a. F. VwGO: Gegenstand der Klage) verfügen können (§ 106 letzter Hs. VwGO). Der Gegenstand des Vergleichs geht über den Gegenstand der Klage (Streitgegenstand) hinaus. Weitere Sachverhalte, auch wenn sie selbst keinen Bezug zum öffentlichen Recht haben, können in den Vergleich einbezogen werden5. Dies kann auch i. S. d. Mandanten sein und lässt viel Spielraum für die Rechtsanwältin bzw. für den Rechtsanwalt. Der Vergleichsinhalt hängt daher erheblich von ihrem/seinem Verhandlungsgeschick ab.

242

Verfügungsbefugnis bedeutet, dass die Beteiligten je nach ihrer prozessualen Stellung bezüglich des Vergleichsgegenstandes befugt sein müssen, verbindliche Erklärungen abzugeben6. 1 2 3 4 5 6

76

Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54 Rz. 48. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 56 Rz. 4. VGH Kassel v. 25.11.2004–12 A 1496/04. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 54 Rz. 36 ff. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 106 Rz. 41. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 106 Rz. 42.

VIII. Möglichkeit der Beendigung des Verfahrens

Der Widerruf eines Vergleichs, wenn er als Widerrufsvergleich geschlossen wurde, bewirkt, dass der Vergleich unwirksam wird. Er muss, soweit der Widerrufsempfänger nicht bestimmt ist, gegenüber dem Gericht widerrufen werden.

243

Haben die Parteien auf eine erneute mündliche Verhandlung verzichtet (der Verzicht muss nach § 105 VwGO i. V. m. § 160 Absatz 2 ZPO in das Protokoll aufgenommen werden), wird keine mündliche Verhandlung mehr angesetzt. Wenn keine Verzichtserklärung abgegeben wurde, muss erneut in die mündliche Verhandlung eingetreten werden. Die Doppelnatur des Vergleichs ist bei der Berechnung der Widerrufsfrist zu beachten. §§ 57 Absatz 2 VwGO, 222 Absatz 2 ZPO gelten für den Widerruf, der eine Prozesshandlung ist. Für den Vergleich, der ein materiell-rechtlicher Vertrag ist, gelten die §§ 31 Absatz 1 VwVfG, 193 BGB, 31 Absatz 3 Satz 1 VwVfG1. Wiedereinsetzung gem. § 60 VwGO ist bei Versäumung der Widerrufsfrist nicht möglich, da § 60 VwGO nur gesetzliche Fristen erfasst. Die Widerrufsfrist ist aber eine vertraglich vereinbarte Frist. Möglich ist nur eine Vereinbarung, dass ein verspätet eingehender Widerruf die Wirkung des Vergleichs dann beseitigen soll, wenn der Widerrufende ohne Verschulden verhindert war, die vereinbarte Widerrufsfrist einzuhalten2. Die Parteien regeln meistens in dem Vergleich auch, wie die Kosten zu verteilen sind.

244

Fehlt eine Kostenregelung, fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last (§ 160 VwGO), die außergerichtlichen Kosten trägt jeder Beteiligte selbst. Haben die Parteien bewusst keine Kostenregelung getroffen, d. h. der Vergleich bezog sich nur auf die Hauptsache, muss das Gericht gem. § 161 Absatz 1 VwGO über die Kosten durch Beschluss entscheiden. Das Gericht entscheidet dabei gem. § 161 Absatz 2 Satz 1 VwGO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Gemäß § 168 Absatz 1 Nr. 3 ist der gerichtliche Vergleich ein gerichtlicher Vollstreckungstitel. Er muss einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben, nach diesem richtet sich dann, welche Vorschriften der VwGO oder ZPO eingreifen. Hat sich eine Behörde in einem gerichtlichen Vergleich zu einer Leistung verpflichtet, die keine Geldleistung ist (z. B. den Erlass eines Verwaltungsaktes), und kommt sie dieser Verpflichtung nicht nach, richtet sich die Vollstreckung aus dem Vergleich gegen sie nach § 172 VwGO analog3. Nach einer anderen Ansicht kann die Verpflichtung der Behörde zu einem Verwaltungshandeln im Wege der Zwangsvollstreckung gem. § 167 Absatz 1 VwGO i. V. m. § 887 Absatz 1, 2 (bei vertretbaren Handlungen) bzw. § 888 Absatz 1 ZPO (bei nicht vertretbaren Handlungen) durchgesetzt werden4. Bei Geldforderungen richtet sich die Vollstreckung nach § 170 VwGO. 1 2 3 4

Budach/Johlen, Jus 2002, 371. OVG NW NJW 1978,182. OVG NW NVwZ 1998, 534. OVG NW NVwZ 1992, 897.

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245

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

b) Außergerichtlicher Vergleich 246

Der außergerichtliche Vergleich wird nicht vor Gericht abgeschlossen und richtet sich nach den Vorschriften der §§ 54, 55 VwVfG. Schließen die Beteiligten einen außergerichtlichen Vergleich, müssen sie vor Gericht noch eine verfahrensbeendende Erklärung abgeben, wie z. B. eine Hauptsacheerledigungserklärung oder eine Klagerücknahme1. Der Rechtsstreit ist dann im ersten Falle in der Hauptsache erledigt.

Ü

Beachte: Anders als der gerichtliche Vergleich ist der außergerichtliche Vergleich kein Vollstreckungstitel. § 168 Absatz 1 VwGO zählt die Vollstreckungstitel abschließend auf.

3. Erledigung 247

Die Beteiligten können das Verfahren durch übereinstimmende, teilweise übereinstimmende oder einseitige Erledigungserklärungen beenden. Der häufigste Fall ist der Fall der Hauptsacheerledigung.

a) Übereinstimmende Erledigungserklärung 248

Haben der Kläger und der Beklagte übereinstimmende Erledigungserklärungen- als Prozesshandlung gegenüber dem Gericht- abgegeben, endet die Rechtshängigkeit der Klage und das Gericht stellt das Verfahren durch Beschluss ein. Der Rechtsstreit gilt auch als in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte einer Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenen Schriftsatzes widerspricht. Denkbar ist eine Teilerledigung. Die Erledigungserklärung kann zurückgenommen bzw. widerrufen werden; dies ist jedoch nur bis zum Ausspruch der entsprechenden Prozesshandlung der Gegenpartei (Erledigungserklärung: hier übereinstimmende) möglich. Die Erledigungserklärung ist bedienungsfeindlich und unanfechtbar. Denkbar ist jedoch eine Erledigungserklärung auszusprechen und hilfsweise den ursprünglichen Antrag zu stellen bzw. aufrechtzuerhalten. Diese Vorgehensweise kann vor allem dann angezeigt sein, wenn nicht als gesichert gilt, ob ein etwa erledigendes Ereignis eingetreten ist oder nicht. Das Gericht entscheidet gem. § 161 Absatz 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens, nicht mehr über die Hauptsache und muss dabei den bisherigen Sach- und Streitstand berücksichtigen. Es findet jedoch nur eine summarische Prüfung statt, das heißt, dass das Gericht den bis dahin gesammelten Prozessstoff einbeziehen wird. Weitere Ermittlungen dürfen aus Kostengründen nicht mehr stattfinden. Hebt die Behörde jedoch den Ausgangsbescheid auf, belastet das Gericht grundsätzlich die Behörde mit den entsprechenden Kosten. 1 Kopp/Schenke, VwGO, § 106 Rz. 20.

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VIII. Möglichkeit der Beendigung des Verfahrens

Kurzübersicht Die Klage hätte Aussicht auf Erfolg gehabt: Beklagter trägt die Kosten. Hingegen hätte die Klage keine Aussicht auf Erfolg gehabt: Kläger trägt die Kosten. Bei offenen Erfolgsaussichten können die Kosten hälftig geteilt werden. Ist die Klage aber unzulässig, trägt der Kläger grundsätzlich die Kosten. b) Teilweise übereinstimmende Erledigungserklärung Bei der teilweise übereinstimmenden Erledigungserklärung ergeht eine einheitliche Kostenentscheidung durch Urteil und nicht eine gesonderte Kostenentscheidung durch Beschluss bezüglich des nichtstreitigen Teils. Hinsichtlich des erledigten Teils ist die Kostenentscheidung auf § 161 Absatz 2 VwGO zu stützen, hinsichtlich des streitigen Teils auf §§ 154, 155 VwGO.

249

c) Einseitige Erledigungserklärung Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers ist gesetzlich nicht geregelt, aber gewohnheitsrechtlich anerkannt1.

250

Erklärt der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, schließt sich der Beklagte der Erklärung jedoch nicht an, wandelt sich der Rechtsstreit bezogen auf die Zulässigkeit und Begründetheit des bisherigen Klagebegehrens in einen Streit über die Frage, ob sich die Hauptsache erledigt habe2, um. Da der Kläger somit seinen Klageantrag umstellt und sich der Streitgegenstand ändert, kommt es damit prozessual-rechtlich zu einer Klageänderung gem. § 91 VwGO (sog. Klageänderung eigener Art)3. Der Kläger stellt seinen bisherigen Klageantrag in eine Feststellungsklage um. Erledigungsfestellungsantrag „Der Kläger beantragt nunmehr festzustellen, dass das Verfahren in der Hauptsache erledigt ist.“ Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, wenn dem mit der Klage geltend gemachten (materiellen) Anspruch durch ein nachträgliches Ereignis die (rechtliche) Grundlage entzogen und er dadurch gegenstandslos geworden ist4. Die Gegenauffassung nimmt ein erledigendes Ereignis dann an, wenn die Klage dann unzulässig oder unbegründet ist5. Umstritten ist u. a. auch, ob die Zulässigkeit und die Begründetheit bzw. nur die Zulässigkeit der ursprünglichen Klage im Feststellungsverfahren geprüft wird (enger Erledigungsbegriff bzw. vermittelnder Erledigungsbegriff). Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG war es für die Frage, ob eine Erledigung der Hauptsache eingetreten ist, unerheblich, ob die Klage ursprünglich begründet war6. Neben dem erledigenden Ereignis wird nun die frühere Begründetheit der Klage 1 2 3 4 5 6

Kopp/Schenke, VwGO, § 161 Rz. 20. OVG NW, Urt. v. 18.12.2008 – 13 A 1066/06, juris. BVerwG NVwZ 1999, 405. BVerwG NVwZ-RR 1989, 446. VGH München NVwZ 1986, 1032. BVerwG NVwZ 1989, 860.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

nur dann geprüft, sofern der Beklagte über ein analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu bestimmendes Feststellungsinteresse verfügt1. 252

Es wird daher grundsätzlich nur geprüft, ob ein erledigendes Ereignis eingetreten ist. Ein erledigendes Ereignis ist eine außerprozessuale Veränderung rechtlicher oder tatsächlicher Art2. Beispiel So hat sich, z. B. das ursprüngliche Klagebegehren eines Klägers, einen Beamten aus dem Beamtenverhältnis entfernen zu lassen, dadurch erledigt, dass gem. § 51 Absatz 1 Nr. 1 Landesbeamtengesetz (LBG) das Beamtenverhältnis endet, wenn ein Beamter wegen einer vorsätzlichen Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt wird. Der Streitgegenstand ist entfallen, da der Beklagte seine Beamtenstellung kraft Gesetzes verloren hat3. Die Kostenentscheidung ergeht nach h. M. nicht nach § 161 Absatz 2 VwGO, sondern nach § 154 VwGO.

IX. Rechtsmittel 1. Berufung 253

Die Berufung wird im Urteil zugelassen; anderenfalls muss ein sogenanntes Zulassungsverfahren durchgeführt werden. Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 VwGO ist die Berufung nur zuzulassen, wenn 1) 2) 3) 4)

ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht, 5) wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. a) Berufungszulassung aa) Statthaftigkeit 254

Gemäß § 124a Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht die Berufung in den Fällen des § 124 Abs. 1 Nr. 3 oder 4 VwGO in seinem Urteil zulassen. Gem. § 124a Abs. 2 VwGO ist die Berufung, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Wird hingegen eine Berufung nicht durch das Verwaltungsgericht im Urteil zugelassen, ist nach § 124 a Abs. 4 VwGO eine Berufung nur dann statthaft, wenn sie innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beantragt wird. Der sog. Zulassungsantrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. 1 Kopp/Schenke, VwGO, § 161 Rz. 23; BVerwG NVwZ 2001, 1288. 2 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 161 Rz. 10. 3 VG Münster, Urt. v. 27.2.2009 – 20 K 1556/07.0.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

nur dann geprüft, sofern der Beklagte über ein analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu bestimmendes Feststellungsinteresse verfügt1. 252

Es wird daher grundsätzlich nur geprüft, ob ein erledigendes Ereignis eingetreten ist. Ein erledigendes Ereignis ist eine außerprozessuale Veränderung rechtlicher oder tatsächlicher Art2. Beispiel So hat sich, z. B. das ursprüngliche Klagebegehren eines Klägers, einen Beamten aus dem Beamtenverhältnis entfernen zu lassen, dadurch erledigt, dass gem. § 51 Absatz 1 Nr. 1 Landesbeamtengesetz (LBG) das Beamtenverhältnis endet, wenn ein Beamter wegen einer vorsätzlichen Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt wird. Der Streitgegenstand ist entfallen, da der Beklagte seine Beamtenstellung kraft Gesetzes verloren hat3. Die Kostenentscheidung ergeht nach h. M. nicht nach § 161 Absatz 2 VwGO, sondern nach § 154 VwGO.

IX. Rechtsmittel 1. Berufung 253

Die Berufung wird im Urteil zugelassen; anderenfalls muss ein sogenanntes Zulassungsverfahren durchgeführt werden. Gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 VwGO ist die Berufung nur zuzulassen, wenn 1) 2) 3) 4)

ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht, 5) wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. a) Berufungszulassung aa) Statthaftigkeit 254

Gemäß § 124a Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht die Berufung in den Fällen des § 124 Abs. 1 Nr. 3 oder 4 VwGO in seinem Urteil zulassen. Gem. § 124a Abs. 2 VwGO ist die Berufung, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen. Wird hingegen eine Berufung nicht durch das Verwaltungsgericht im Urteil zugelassen, ist nach § 124 a Abs. 4 VwGO eine Berufung nur dann statthaft, wenn sie innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beantragt wird. Der sog. Zulassungsantrag ist bei dem Verwaltungsgericht zu stellen. 1 Kopp/Schenke, VwGO, § 161 Rz. 23; BVerwG NVwZ 2001, 1288. 2 Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 161 Rz. 10. 3 VG Münster, Urt. v. 27.2.2009 – 20 K 1556/07.0.

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IX. Rechtsmittel

bb) Anwaltszwang/Form Für die Stellung eines Antrages auf Zulassung der Berufung besteht Vertretungszwang nach § 67 Abs. 1 VwGO. Nach dieser Vorschrift muss sich jeder Beteiligte vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigtem vertreten lassen. Damit soll erreicht werden, dass dem Bundesverwaltungsgericht nur ein von einem Rechtsanwalt geprüfter und gesichteter Streitstoff vorgetragen wird. Es genügt deshalb nicht, dass die Beschwerdebegründung die Unterschrift eines Rechtsanwalts trägt; vielmehr muss sie auch von dem unterzeichnenden Rechtsanwalt erarbeitet sein1. Nach § 125 Abs. 1 VwGO gelten die Vorschriften des II. Teils der VwGO entsprechend, das heißt für die Form des Antrags gelten dieselben Vorschriften wie für die Form der Klageschrift (§§ 81, 82 VwGO).

255

cc) Frist Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Verwaltungsgericht zu stellen (gemeint ist das Verwaltungsgericht, dessen Urteil angefochten werden soll), eine Darlegung der Gründe hat nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu erfolgen. Die Begründung ist beim Oberverwaltungsgericht einzureichen.

256

dd) Darlegung der Gründe In einem Rechtsmittelzulassungsverfahren, in dem Vertretungszwang besteht, wird von dem Rechtsanwalt erwartet, dass er den Prozessstoff durcharbeitet und dem Gericht die für die Entscheidung über den Zulassungsantrag notwendigen Gesichtspunkte geordnet darlegt. Das Gericht ist nicht gehalten, sich aus dem Zulassungsantrag etwaige Zulassungsgründe selbst herauszusuchen2. Für das angerufene Gericht muss sich aus dem Antrag und auch aus der Begründung unmissverständlich und zweifelsfrei entnehmen lassen, welcher der gesetzlichen Zulassungsgründe der gerichtlichen Prüfung unterworfen werden soll (z. B. Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache). Eine Darlegung der Gründe setzt außerdem voraus, dass das Vorliegen des vom Antragstellers bezeichneten Zulassungsgrundes nicht nur behauptet wird; vielmehr müssen sich dem Antrag nähere Ausführungen dazu entnehmen lassen, warum dieser Zulassungsgrund im konkreten Fall als gegeben angesehen wird3. Es können sich aus demselben Sachverhalt mehrere Zulassungsgründe ergeben und somit zu Überschneidungen führen. So ist es für den Rechtsanwalt sinnvoll, in seiner Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung alle Gründe (§ 124 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 VwGO) zu nennen, die in Betracht kommen4.

1 2 3 4

BVerwG NJW 1997,1865. OVG Hamburg NVwZ 1997, 689. OVG NW NVwZ 1997, 1232. Johlen/Oerder, § 2 Rz. 152.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

(1) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO 258

Nach dem BVerfG sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit einer Gerichtsentscheidung immer schon dann begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden. Das Zulassungsverfahren hat außerdem nicht die Aufgabe, das Berufungsverfahren vorwegzunehmen1. Das Oberverwaltungsgericht hat bei der Beurteilung des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auch solche nach materiellem Recht entscheidungserheblichen und vom Antragsteller innerhalb der Antragsfrist vorgetragenen Tatsachen zu berücksichtigen, die erst nach Erlass der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung eingetreten sind2. Fraglich ist inwieweit neue Tatsachen und Beweismittel, die schon im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung gegeben waren, vorgetragen werden können, deren Nichtberücksichtigung allerdings nicht auf einem Aufklärungsfehler des Verwaltungsgerichts beruht. Dies ist umstritten. Nach Ansicht des BVerwG sind auch solche nach materiellem Recht entscheidungserheblichen und erstmals von dem Antragsteller innerhalb der Antragsfrist vorgetragene Tatsachen zu berücksichtigen, die vom Verwaltungsgericht deshalb im Zeitpunkt seiner Entscheidung außer Betracht gelassen wurden, weil sie von den Beteiligten nicht vorgetragen und mangels entsprechender Anhaltspunkte auch nicht von Amts wegen zu ermitteln waren3. Nach anderer Ansicht bleiben neu vorgetragene Tatsachen- und Beweismittel dagegen regelmäßig dann unberücksichtigt, wenn sie im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem VG bereits vorlagen und dem die Berufungszulassung beantragenden Beteiligten bekannt, für das Gericht dagegen nicht erkennbar waren4. Nach § 128 VwGO berücksichtigt das Oberverwaltungsgericht innerhalb des Berufungsantrags auch neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel. Es läge eine gewisse Inkonsequenz in der Wertung vor, wenn das Gesetz zwar für das Zulassungsverfahren die Berücksichtigung neuer Tatsachen ausschlösse, nach erfolgter Zulassung hingegen das Vorbringen neuer Tatsachen ohne Einschränkung gestatten würde5. (2) Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO

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Umstritten ist, wann eine Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist. Nach einer Ansicht weist eine Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf, wenn sie voraussichtlich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht größere Schwierigkeiten, d.h., überdurchschnittliche, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten, verursacht6. Nach Ansicht des BVerfG soll sich die besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit der Sache oftmals aus dem Begründungsaufwand des erstinstanzlichen Urteils ergeben7. Hingegen liegt der Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 2 1 2 3 4 5 6 7

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BVerfG NVwZ 2000,1163. BVerwG NVwZ 2003, 490. BVerwG NVwZ-RR 2003, 894. OVG Koblenz NVwZ 1998,1094. OVG Hamburg NVwZ 1998, 863. So z. B. OVG NW NVwZ 2000, 86. BVerfG NVwZ 2000, 1163.

IX. Rechtsmittel

VwGO nur dann vor, wenn die Rechtssache in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht signifikant vom Spektrum der in verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu entscheidenden Streitfällen abweicht1. Der Ansicht des BVerfG kann gefolgt werden und zwar mit der Begründung, dass sich ein Rechtsanwalt, der nicht gerade auf das jeweilige Rechtsgebiet spezialisiert ist, nicht mit zumutbarem Aufwand Erkenntnisse über das in vergleichbaren Streitverfahren übliche Maß an Komplexität beschaffen kann, während sie dem angerufenen Gericht ohne weiteres zugänglich sind2. (3) Rechtsgrundsätzliche Bedeutung, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO Dieser Zulassungsgrund entspricht dem Revisionszulassungsgrund in § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und liegt dann vor, wenn die Klärung der für die Beurteilung des Streitfalles maßgeblichen Rechtsfrage über ihre Bedeutung für den zu entscheiden konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Auslegung und Anwendung des Rechts oder aber auch für die Rechtsfortbildung hat3. Dies gilt z. B. für die Frage, inwieweit das Bundesrecht landesrechtliche Regelungen zur Festsetzung der Realsteuerhebesätze erlaubt4.

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(4) Divergenz, § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO Nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO kann die Zulassung zur Berufung beantragt werden, wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht oder auf dieser Abweichung beruht. Dieser Zulassungsgrund dient der Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung und somit der Rechtssicherheit5.

261

Der Rechtsanwalt muss in der Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung darstellen, dass ein Widerspruch zweier abstrakt formulierter Rechtssätze besteht. Er muss diese somit vergleichen. Der eine Rechtssatz muss dem angegriffenen Urteil entnommen werden und dort tragend sein, der andere zu dem eine Divergenz bestehen soll, muss einer Entscheidung des anderen Gerichts entnommen werden (die Entscheidung sollte genau angegeben werden: Gericht, Datum, Az. und Fundstelle) und muss dort ebenfalls tragend gewesen sein6. (5) Verfahrensmangel, § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO Der Zulassungsgrund des Verfahrensmangels in § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO entspricht dem Revisionszulassungsgrund des Verfahrensmangels in § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Verfahrensmängel sind Verstöße gegen Verfahrensnormen. Es handelt sich dabei um Mängel, die das Zustandekommen des Urteils oder die Art und Weise des Erlasses betreffen7. Als Verfahrensmängel kommen z. B. in Betracht: 1 2 3 4 5 6 7

VGH Mannheim NVwZ 1997, 1230. BVerfG NVwZ 2000, 1163. Kopp/Schenke, VwGO, § 132 Rz. 9. OVG NW, Urt. v. 22.7.2009 – 15 A 2324/07. Kopp/Schenke, VwGO, § 132 Rz. 14. Johlen/Oerder, § 2 Rz. 189 ff.; BVerwG NVwZ-RR 2000, 260. Kopp/Schenke, VwGO, § 132 Rz. 21.

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Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

– die unterlassene notwendige Beiladung (§ 65 VwGO), – die Verletzung des rechtlichen Gehörs, – Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz nach § 108 Abs. 1 VwGO, z. B. wenn das Gericht seine Aufklärungspflicht gem. § 86 Abs. 1 VwGO nicht erfüllt hat, – wenn das Urteil keinen Tatbestand enthält, davon kann jedoch abgesehen werden, wenn sich die tatsächlichen Grundlagen hinreichend deutlich aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ergeben1. Weitere Beispiele sind zu finden in: Kopp/Schenke, VwGO, § 132 Rz. 21. ee) Zulassung des Antrags 263

Lässt das Oberverwaltungsgericht die Berufung zu, wird das Antragsverfahren als Berufungsverfahren fortgesetzt. Es bedarf nicht mehr der Einlegung einer Berufung (dies gilt jedoch nur für den Antragssteller, nicht für andere Beteiligte). ff) Ablehnung des Zulassungsantrags

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Gemäß § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO wird das Urteil mit der Ablehnung des Zulassungsantrags rechtskräftig. Beispiel Berufungszulassungsantrag: Briefkopf des Anwalts Verwaltungsgericht Düsseldorf Postfach 20 08 60 40105 Düsseldorf Ort, Datum In dem Verwaltungsverfahren - 10 A 3890/08 des Herrn/der Frau XY, Anschrift Antragsteller/in Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwalt A, Anschrift gegen den Oberbürgermeister der Stadt Z, Anschrift Antragsgegner wegen (Nennung der Streitsache) beantrage ich namens des Antragstellers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 28.11.2008, Az. 4 K 1357/06, zugestellt am 01.12.2008, zuzulassen. 1 BGH NJW 1983,1901.

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IX. Rechtsmittel

Die Begründung folgt in einem besonderen Schriftsatz. Rechtsanwalt Begründung des Berufungszulassungsantrags: Briefkopf des Anwalts Oberverwaltungsgericht Münster Postfach 63 09 48033 Münster Ort, Datum In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren des Herrn/der Frau XY ./. den Oberbürgermeister der Stadt Z - 10 A 3890/08 wegen (Nennung der Streitsache) begründen wir unseren Antrag auf Zulassung der Berufung vom 17.12.2008 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 28.11.2008, Az. 4 K 1357/06, zugestellt am 01.12.2008, wie folgt: Die Berufung ist zuzulassen, da mehrere Berufungszulassungsgründe vorliegen: –

ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils

–

besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten.

1. Ernstliche Zweifel Die Berufung ist gem. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, da ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen. Nach dem BVerfG sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit einer Gerichtsentscheidung immer schon dann begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden. Dies ist im vorliegenden Fall gegeben: (Nähere Ausführungen hängen natürlich vom Fall ab!) Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils liegen nach den Ausführungen vor, so dass die Berufung zuzulassen ist. 2. Besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten Die Berufung ist gem. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache besondere tatsächliche oder/und rechtliche Schwierigkeiten aufweist. Nach Ansicht des BVerfG soll sich die besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit der Sache oftmals aus dem Begründungsaufwand des erstinstanzlichen Urteils ergeben. Dies ist auch vorliegend der Fall: (Nähere Ausführungen hierzu hängen natürlich auch vom Fall ab.) Die Berufung ist auch aus diesen Gründen zuzulassen. Rechtsanwalt 85

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

b) Berufung, die durch Urteil gem. § 124 Abs. 2 Satz 1 VwGO zugelassen worden ist 265

Die Berufung ist gem. § 124 Abs. 2 Satz 1 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht einzulegen, wenn sie von dem Verwaltungsgericht zugelassen worden ist. Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie gleichzeitig mit der Einlegung der Berufung erfolgt, bei dem Oberverwaltungsgericht einzulegen. Die Berufungsbegründungsfrist kann um einen Monat verlängert werden, § 124a Abs. 3 Satz 3 VwGO. Der Berufungsschriftsatz muss das angefochtene Urteil bezeichnen und von einem Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule i. S. d. Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt unterzeichnet sein. Es gelten die gleichen formalen Anforderungen wie bei einem Klageschriftsatz. Für die Berufungsbegründung besteht Vertretungszwang. Die Berufungsbegründung muss einen Antrag enthalten, sowie die im Einzelnen auszuführenden Berufungsgründe. Mangel es an einem dieser Erfordernisse ist die Berufung unzulässig. Beispiele für einen Berufungsantrag 1. Erstinstanzlich unterlegener Beklagter: „Der Beklagte beantragt, das angefochten Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom…, Az …. aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.“ 2. Erstinstanzlich unterlegener Kläger „Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom…, Az…. aufzuheben und den Bescheid des Beklagten vom… in Gestalt des Widerspruchbescheids vom…aufzuheben.“ 3. Teilweise Anfechtung: „Es wird beantragt, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom…, Az …… teilweise aufzuheben und nach dem Klageantrag zu 3. zu erkennen.“ oder: „Es wird beantragt, das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom…, Az… aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, die im Zeitraum vom...bis … gezahlten Kindergartenbeiträge in Höhe von … zu erstatten und Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.“ oder: „Der Kläger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom…, Az… aufzuheben und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu entscheiden.“ 86

IX. Rechtsmittel

2. Revision Gemäß § 132 Abs. 1 VwGO steht den Beteiligten gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat.

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Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

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1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat 2. das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 3. ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Revision ist nach § 139 Abs. 1 VwGO schriftlich einzulegen und zwar innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils oder des Beschlusses über die Zulassung der Revision. Sie muss von einem Prozessvertreter nach § 67 Abs. 1 VwGO unterschrieben sein. Die Revisionsbegründung muss innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils oder des Beschlusses über die Zulassung der Revision beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht werden.

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Die Revision kann nach § 137 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung von

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1. Bundesrecht oder 2. einer Vorschrift des Verwaltungsverfahrensgesetzes eines Landes, die ihrem Wortlaut nach mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes übereinstimmt beruht. Mit der Revision kann nur die Verletzung revisiblen Rechts angegriffen werden. Revisibles Recht ist i. d. R. das Bundesrecht, ausnahmsweise Landesrecht und sonstiges Recht1. Das Urteil muss auf dieser Rechtsverletzung beruhen. Gemäß § 144 Abs. 4 VwGO ist die Revision aber dennoch zurückzuweisen, wenn die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts ergeben, aber sich die Entscheidung selbst aus anderen Gründen als richtig darstellt Absolute Revisionsgründe sind in § 138 VwGO aufgezählt. 3. Nichtzulassungsbeschwerde Häufig lässt das Oberverwaltungsgericht die Revision nicht zu. Im Tenor steht dann, dass die Revision nicht zugelassen wird. In den Entscheidungsgründen wird die Nichtzulassung der Revision auf das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO gestützt. Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde gem. § 133 VwGO angefochten werden. 1 Kopp/Schenke, VwGO, § 137 Rz. 4.

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270

Teil 5: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren und Vollstreckungsverfahren

Sie ist schriftlich bei dem Gericht einzulegen, gegen dessen Urteil sich die Revision richtet und muss von einem Prozessvertreter nach § 67 Abs. 1 VwGO unterzeichnet sein. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache vom Rechtsanwalt (Prozessvertreter nach § 67 Abs. 1 VwGO) dargelegt oder die Entscheidung von der das Urteil abweicht oder der Verfahrensmangel vom Rechtsanwalt bezeichnet werden. Zu den einzelnen Revisionsgründen gilt das zu den einzelnen Berufungs-zulassungsgründen genannte. 4. Beschwerde 271

Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen gem. § 146 VwGO die Beschwerde an das OVG zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist. Einzelheiten sind in §§ 146 ff. VwGO geregelt. 5. Wiederaufgreifen des Verfahrens

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Gem. § 153 VwGO kann ein rechtskräftig beendetes Verfahren nach den Vorschriften des Vierten Buches der Zivilprozeßordnung wiederaufgenommen werden.

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Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung Im Rahmen des einstweiligen Rechtschutzes wird eine vorläufige Entscheidung in einem Eilverfahren erlangt. Der vorläufige Rechtschutz wird gem. §§ 80 Abs. 5 VwGO, 80 Abs. 5 VwGO analog, 80a VwGO, 123 VwGO und § 47 Abs. 6 VwGO durchgeführt. Welcher Antrag im einstweiligen Verfahren statthaft ist, wird gem. § 123 Abs. 5 VwGO (Abgrenzungsnorm) bestimmt. Das Vollstreckungsverfahren ist hingegen ein dem Verwaltungsverfahrens grundsätzlich nachgeschaltetes Verfahren, es sei denn es liegt Sofortvollzug (gekürztes Vollstreckungsverfahren) vor. Dieses Verfahren ist von der Vollstreckung von bestandskräftigen Urteilen bzw. sonstigen Titeln gem. § 168 VwGO zu unterscheiden.

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I. Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, § 80 Abs. 5 S. 1, 2. Hs. VwGO 1. Statthaftigkeit Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft, wenn der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz begehrt und zwar in den Fällen, in denen im Hauptsachverfahren eine Anfechtungsklage statthaft wäre und die aufschiebende Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 2 VwGO entfällt1.

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Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung im Falle des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen, das heißt, wenn die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten besonders angeordnet hat.

Ü

Hinweis: Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nur statthaft, wenn der Verwaltungsakt noch nicht bestandskräftig ist und sich nicht erledigt hat.

2. Durchführung des Verfahrens a) Antrag Ein Antrag ist an das Gericht zu stellen. Auf den Antrag sind grundsätzlich die §§ 81 und 82 VwGO (Erhebung der Klage und Inhalt der Klageschrift) anzuwenden.

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Art. 19 Abs. 4 GG gebietet in außergewöhnlichen Fällen, dass das Gericht auch ohne das Vorliegen eines schriftlichen Antrages über ein z. B. telefonisch vorgetragenes Eilbegehren entscheidet, wenn ansonsten die Gefahr bestünde, dass der Rechtsschutz zu spät käme, um die befürchteten Nachteile abzuwenden2. b) Vorheriger Antrag an die Behörde Gemäß § 80 Abs. 6 VwGO ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1 (Abgaben und Kosten) der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nur zulässig, wenn die Behörde einen 1 Kopp/Schenke, VwGO, § 80 Rz. 12. 2 VG Wiesbaden NVwZ 1988, 90.

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Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Ob § 80 Abs. 6 VwGO analog auch auf die anderen Fälle des § 80 Abs. 2 VwGO, hier insbesondere auf den Fall § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO anzuwenden ist, ist nach h. M. zu verneinen1. c) Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache 277

Zuständig für die Entscheidung über den Antrag ist das Gericht der Hauptsache. d) Antragsfrist

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Grundsätzlich ist der Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ohne Fristeinhaltung zulässig. Es gibt jedoch Ausnahmen wie z. B. in § 17 Abs. 6a Satz 2–7 FStrG, § 10 Abs. 6 Satz 2 LuftVG, § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG. e) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

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Ein Rechtsschutzinteresse besteht nur dann, wenn für den Betroffenen ein rechtlicher oder tatsächlicher Vorteil durch die erstrebte Wiederherstellung oder Anordnung der entfallenen aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs oder der Klage eintreten kann. Um das Rechtsschutzbedürfnis ablehnen zu können, muss offensichtlich sein, dass durch die vom Antragsteller erstrebte Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung für ihn keine rechtlichen oder tatsächlichen Vorteile eintreten können2. Zu beachten ist auch, dass vor Stellung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO keine Anfechtungsklage erhoben worden sein muss. Dies ergibt sich bereits aus § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO. f) Antragsgegner

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Antragsgegner ist nicht mehr gem. § 78 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 5 Abs. 2 AGVwGO die handelnde Behörde (Behördenprinzip). Seit dem 1.1.2011 gilt grundsätzlich das Rechtsträgerprinzip (jedenfalls in). 3. Begründetheit

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Liegt eine Anordnung der sofortigen Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vor, hat das Gericht die formelle und materielle Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung zu überprüfen. Bei einem formellen oder materiellen Mangel muss das Gericht ohne weitere Sachprüfung dem Antrag stattgeben3. a) Formelle Mängel der Anordnung der sofortigen Vollziehung aa) Zuständigkeit

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Die Zuständigkeit der Behörde ist in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO geregelt. 1 Schenke, JZ 1996, 1160. 2 OVG Schleswig NVwZ-RR 1993, 438. 3 Kopp/Schenke, VwGO, § 80 Rz. 146, 148.

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I. Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, § 80 Abs. 5 S. 1, 2. Hs. VwGO

bb) Begründungserfordernis; § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung ist gem. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO schriftlich zu begründen. Einer Begründung bedarf es gem. § 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO allerdings nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft. Die Pflicht der Behörde die sofortige Vollziehung zu begründen, dient zwei Zwecken. Zum ersten soll sie den Betroffenen in die Lage versetzen, durch Kenntnis der Gründe, die die Behörde zu einer Anordnung der sofortigen Vollziehung veranlasst haben, seine Rechte wirksam wahrzunehmen und die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels richtig abschätzen zu können. Zum zweiten hat die Begründungspflicht eine Warnfunktion. Sie soll der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung verdeutlichen und sie veranlassen, mit Sorgfalt zu prüfen, ob wirklich ein überwiegendes Vollziehungsinteresse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung verlangt1.

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Problem: Kann eine fehlende bzw. mangelhafte Begründung nachgeholt werden?

284

Es ist umstritten, ob eine fehlende oder mangelhafte Begründung im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden kann. Eine Begründung kann nicht mit heilender Wirkung nachgeholt werden2. Fehlt danach der Anordnung sofortiger Vollziehung die schriftliche Begründung, so hebt das Gericht die Anordnung auf, ohne dass es darauf ankommt, ob ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht. Durch ein Nachbringen der schriftlichen Begründung kann der Mangel nicht geheilt werden. Nach einer anderen Ansicht kann die Begründung nachgeholt werden3. Die erforderliche Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann hiernach auch noch nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens während des gerichtlichen Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO mit heilender Wirkung nachgeholt werden4. Grund dafür ist die Prozeßökonomie. Eine dritte Ansicht lässt zwar keine Nachholung der Begründung im gerichtlichen Verfahren zu, sieht aber die Möglichkeit der Behörde, eine neue Anordnung der sofortigen Vollziehung mit einer neuen ausreichenden Begründung zu erlassen5.

Ü

Hinweis: Hinweis: Dieser Streit ist in einer Klausur bzw. in einem Aktenvortrag darzustellen. Für eine obergerichtliche Auffassung muss sich die/der Referendar(in) dann jedoch entscheiden. Die fehlende Begründung führt nach h. M. allenfalls zu einer Rechtswidrigkeit und nicht einer Nichtigkeit der Anordnung.

1 OVG Schleswig NVwZ 1992, 688. 2 VGH Mannheim NJW 1977, 165; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 80 Rz. 179. 3 OVG Bremen NVwZ-RR 1999, 682. 4 OVG NW NJW 1986, 1894 (1895). 5 OVG Lüneburg NJW 1969, 478.

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Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

cc) Verfahren (Notwendigkeit einer Anhörung gem. § 28 VwVfG) 285

Es ist umstritten, ob der Betroffene vor Erlass einer Vollziehungsanordnung anzuhören ist1. Wird in der Anordnung ein Verwaltungsakt gesehen, ist der Betroffene gem. § 28 VwVfG anzuhören. Eine fehlende Anhörung kann jedoch im Laufe des Verfahrens nachgeholt werden. Wird die Gegenansicht vertreten, nach der die Vollziehungsanordnung mangels Rechtsfolgenanordnung keine Verwaltungsaktsqualität besitzt, ist der Betroffene hingegen nicht anzuhören. In einer Examensklausur wird diese Frage aber keine große Rolle spielen. Auch in der Anwaltspraxis hat diese Frage keine Bedeutung.

b) Interessenabwägung/summarische Prüfung 286

Die gerichtliche Entscheidung ergeht aufgrund einer Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung. Als Entscheidungsgrundlage für das Gericht können Erkenntnisse über Rechtswidrigkeit und Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, dienen. Diese Gesichtspunkte sind in die Abwägung mit einzustellen. Ist die angefochtene Verfügung nach summarischer Überprüfung offensichtlich rechtswidrig, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen, da an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig, bedarf es darüber hinaus noch eines besonderen öffentlichen Vollziehungsinteresses, das über das Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt2, so wie Dringlichkeit und besondere Eilbedürftigkeit an der Vollziehung. Anderenfalls wäre in allen Fällen rechtmäßiger Verfügungen eine sofortige Durchsetzbarkeit möglich. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat keinen Erfolg, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht, auch dann, wenn durch die Vollziehung Tatsachen geschaffen werden würden, die durch eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig zu machen wären3.

287

Ist die Hauptsache dagegen offen, steigt das Gericht in eine unabhängige Güterund Interessenabwägung ein. Es wägt das öffentliche Interesse am Vollzug des Verwaltungsaktes und das private Aussetzungsinteresse gegeneinander ab. Entscheidend ist dabei, ob Folgen zu erwarten sind, die nicht wieder rückgängig gemacht werden können, wenn die Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren von der Entscheidung in der Hauptsache abweichen würde4. Zugunsten des Antragstellers sind dabei Unsicherheiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zu berücksichtigen, da schwere Nachteile drohen können5. Bei Gleichwertigkeit der Interessen hat jedoch das Aussetzungsinteresse Vorrang. 1 2 3 4 5

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BVerwG NVwZ-RR 1995, 299; Kaltenborn, DVBl 1999, 830. BVerfG NVwZ 1985, 409 OVG Schleswig NVwZ 1992, 687. BVerfG NVwZ 2004, 93. BeckOK, VwGO, § 80 Rz. 188.

II. Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, § 80 Abs. 5 Satz 1 Hs. 1 VwGO

Ü

Hinweis: In einer Examensklausur wird keine summarische Prüfung durchzuführen sein. Anhand der Angaben im Sachverhalt wird eine objektive Überprüfung des Rechts vorgenommen.

c) Streitwert Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m § 52 Abs. 1 GKG. Im Regelfall gehen die Gerichte im einstweiligen Rechtsschutzverfahren von der Hälfte des Hauptsachestreitwertes aus. In Aussetzungsverfahren, die abgabenrechtliche Streitigkeiten betreffen, gehen die Gerichte nunmehr von einem Streitwert von ¼ der streitigen Abgabenforderung aus1.

Ü

288

Hinweis: Der Streitwert wird maßgeblich durch das jeweilige zuständige OVG bestimmt. Die Kenntnisse der aktuellen Rechtsprechung des OVG werden vorausgesetzt. In solchen Verfahren wird die Rechtsanwältin/der Rechtsanwalt sicherlich eine Regelung über eine Vergütungsvereinbarung treffen.

d) Kosten Die Kostenentscheidung beruht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren auf § 154 Abs. 1 VwGO. Im Falle einer Beiladung aus § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Beispiele Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung: „Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage vom 31.12.2003 (Az.) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11.12.2003 wiederherzustellen.“ „Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 12.01.2009 (Az.) gegen die Zurruhesetzungsverfügung der Stadt X vom 12.12.2008 wiederherzustellen.“ Anmerkung Rechtsgrundlagen für die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand (Zurruhesetzungsverfügung) sind die §§ 45 ff. Landesbeamtengesetz (LBG).

II. Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, § 80 Abs. 5 Satz 1 Hs. 1 VwGO 1. Statthaftigkeit Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist statthaft, wenn Rechtsbehelfe gem. § 80 Abs. 2 Nr. 1 - 3 und Satz 2 VwGO keine aufschiebende Wirkung haben. 1 OVG NW NVwZ-RR 1992, 386.

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II. Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, § 80 Abs. 5 Satz 1 Hs. 1 VwGO

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Hinweis: In einer Examensklausur wird keine summarische Prüfung durchzuführen sein. Anhand der Angaben im Sachverhalt wird eine objektive Überprüfung des Rechts vorgenommen.

c) Streitwert Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m § 52 Abs. 1 GKG. Im Regelfall gehen die Gerichte im einstweiligen Rechtsschutzverfahren von der Hälfte des Hauptsachestreitwertes aus. In Aussetzungsverfahren, die abgabenrechtliche Streitigkeiten betreffen, gehen die Gerichte nunmehr von einem Streitwert von ¼ der streitigen Abgabenforderung aus1.

Ü

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Hinweis: Der Streitwert wird maßgeblich durch das jeweilige zuständige OVG bestimmt. Die Kenntnisse der aktuellen Rechtsprechung des OVG werden vorausgesetzt. In solchen Verfahren wird die Rechtsanwältin/der Rechtsanwalt sicherlich eine Regelung über eine Vergütungsvereinbarung treffen.

d) Kosten Die Kostenentscheidung beruht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren auf § 154 Abs. 1 VwGO. Im Falle einer Beiladung aus § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Beispiele Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung: „Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage vom 31.12.2003 (Az.) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11.12.2003 wiederherzustellen.“ „Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 12.01.2009 (Az.) gegen die Zurruhesetzungsverfügung der Stadt X vom 12.12.2008 wiederherzustellen.“ Anmerkung Rechtsgrundlagen für die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand (Zurruhesetzungsverfügung) sind die §§ 45 ff. Landesbeamtengesetz (LBG).

II. Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, § 80 Abs. 5 Satz 1 Hs. 1 VwGO 1. Statthaftigkeit Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist statthaft, wenn Rechtsbehelfe gem. § 80 Abs. 2 Nr. 1 - 3 und Satz 2 VwGO keine aufschiebende Wirkung haben. 1 OVG NW NVwZ-RR 1992, 386.

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Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

a) Öffentliche Abgaben und Kosten, § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO 290

Die Regelung des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO dient dazu die fortlaufende Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs sicherzustellen1. Unter öffentliche Abgaben fallen: Steuern, Gebühren, öffentlich-rechtliche Beiträge. Steuern sind z. B. die Hundesteuer, die Gewerbesteuer, Getränkesteuer, Vergnügungssteuer. Gebühren sind z. B. Nutzungsgebühr für einen gemeindlichen Versammlungssaal, Sicherheitsgebühr für die Durchsuchung von Fluggästen2. Beiträge sind z. B. die Elternbeiträge für eine Kindertagesstätte, Erschließungsbeiträge, Beiträge zur Straßenreinigung. Nach dem BVerwG ist auch der Ausgleichsbetrag, den die Eigentümer des in einem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet gelegenen Grundstücks nach § 154 Abs. 1 Satz 1 BauGB zu zahlen haben, eine öffentliche Abgabe nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO3. Kosten sind nur Gebühren und Auslagen, die in einem förmlichen Verwaltungsverfahren entstehen. Sie werden nach allgemein gültigen Regeln, Tarifen mit festen Sätzen u. ä. erhoben4. Nicht unter öffentliche Abgaben und Kosten i. S. d § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO fallen, z. B. die Abwasserabgabe, die Fehlbelegungsabgabe, die Kosten einer Ersatzvornahme, die Kosten für die Anwendung unmittelbaren Zwanges, die Kosten einer Abschiebung5.

b) Unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO 291

Erfasst sind nur Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, nicht solche der Ordnungsbehörden. Analog anwendbar ist § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auch auf eine Verkehrsregelung durch Verkehrszeichen mit Ge- und Verboten6.

c) Anordnung durch Bundes- oder Landesgesetz, § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO 292

Die aufschiebende Wirkung entfällt, in den durch Gesetz (Bundes- bzw. Landesgesetz) vorgeschriebenen Fällen. Klausurrelevant sind vor allem die § 212a BauGB, § 8 AG VwGO a. F. als Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung nach Landesrecht und § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG (a. F.). § 112 JustG regelt weiterhin die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen in der Verwaltungsvollstreckung, bis zum 31.12.2010 geregelt durch § 8 AG VwGO NW. Das Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern, Beamtenstatusgesetz – BeamtStG, vom 17.6.2008 hat das BRRG fast vollständig ersetzt. § 54 Abs. 4 BeamtStG regelt, dass Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Abordnung oder Versetzung keine aufschiebende Wirkung haben. 1 2 3 4 5 6

94

VGH Kassel NVwZ-RR 1992, 378. Kuhla/Hüttenbrink, § 80 Abs. 2 Rz. 49. BVerwG NVwZ 1993, 1112. OVG NW NJW 1977, 214. Kopp/Schenke, VwGO, § 80 Rz. 61 ff. BVerwG NJW 1978, 656.

II. Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, § 80 Abs. 5 Satz 1 Hs. 1 VwGO

d) Fall des § 80 Abs. 2 S. 2 VwGO Die Länder können auch bestimmen, dass Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahme richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden. Beispiel: Abschiebung nach §§ 58 ff. AufenthaltG i. V. m. § 8 AG VwGO a. F.

293

2. Zulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO Für die Zulässigkeit des Antrags gelten die bereits oben genannten Voraussetzungen.

294

3. Begründetheit a) Interessenabwägung Das Gericht hat bei der Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des Verwaltungsaktes und das private Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung abzuwägen. Die Erfolgsaussichten der Hauptsache sind dabei heranzuziehen (summarische Prüfung).

295

aa) Begründetheit bei § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO Liegen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts oder hätte die Vollziehung eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge (vgl. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO), dann ist der Antrag begründet. Bei Gleichwertigkeit der Interessen hat das Vollzugsinteresse Vorrang.

296

bb) Begründetheit bei § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2–3 und Abs. 2 S. 2 VwGO – Hauptsache offensichtlich erfolgreich Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist begründet, wenn die Hauptsache offensichtlich erfolgreich ist. An dem Vollzug eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes besteht kein öffentliches Interesse.

297

– Hauptsache offensichtlich erfolglos Kann bei der summarischen Prüfung nicht festgestellt werden, dass das Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage das öffentliche Interesse an der Vollziehung überwiegt, ist der Antrag nicht begründet und wird abgelehnt.

298

– Offene Hauptsache Ist dagegen die Hauptsache nach summarischer Prüfung offen, hat das Gericht eine unabhängige Güter- und Interessensabwägung durchzuführen (siehe oben). In den Fällen der § 80 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwGO ist zu beachten, dass der Gesetzgeber einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet hat und es deshalb besonderer Umstände bedarf, um eine hiervon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Neben der Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache, sind 95

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Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

die Gerichte zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf die Umstände verpflichtet, die die Beteiligten vortragen und darlegen und die die Annahme rechtfertigen können, dass ausnahmsweise im konkreten Fall von dem Vorrang des Vollziehungsinteresses abgewichen werden darf. Nur diese Argumente können berücksichtigt werden1. Bei Gleichwertigkeit der Interessen hat das Vollzugsinteresse Vorrang. b) Glaubhaftmachung 300

Der Sachverhalt ist vor dem Gericht glaubhaft zu machen.

301

Exkurs Examensrelevanz des § 80 Abs. 5 VwGO in der mündlichen Prüfung: Im Prüfungsgespräch können Fälle gestellt werden, in denen es z. B. darum geht, dass eine Behörde (z. B. die Ordnungsbehörde) eine Verfügung erlässt und die sofortige Vollziehung anordnet. Der Betroffene dieser Verfügung wendet sich an das Verwaltungsgericht und bittet um eine kurzfristige Entscheidung. Legt man das Begehren des Betroffenen gem. §§ 88, 122 VwGO aus, wird man zu dem Schluss gelangen, dass der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz begehrt. In erster Linie ist eine Abgrenzung zwischen § 123 VwGO und § 80 Abs. 5 VwGO nach § 123 Abs. 5 VwGO vorzunehmen. Im nächsten Schritt müssten die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Antrages (des gewählten Antrages, z. B. nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Hs. VwGO), die relevant sind, angesprochen werden. Im Rahmen der Begründetheit wird der Prüfer dann nach dem richtigen Obersatz fragen. Dieser könnte lauten: „Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist begründet, wenn […].“ Ein etwaiger Tenor im Falle der Stattgabe des Antrags durch das Gericht lautet wie folgt: „Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom…(Az.) gegen die Verfügung des Antragsgegners vom…wird wiederhergestellt“. In den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1–3 lautet der Tenor: „Die aufschiebende Wirkung der Klage vom…(Az.) gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom…wird angeordnet.“ Im Tenor sollte Verfügung genau bezeichnet werden, z. B. Ordnungsverfügung, Verbotsverfügung, Wird der Antrag durch das Gericht abgelehnt, kann der Tenor formuliert werden: „Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.“

III. Vorläufiger Rechtschutz bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung, § 80a VwGO 302

§ 80 a VwGO regelt den vorläufigen Rechtsschutz bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung. Verwaltungsakte mit Doppelwirkung sind solche, die einen Betroffenen rechtlich begünstigen, einen anderen aber gleichzeitig belasten. Typisches Beispiel ist die Baugenehmigung. Sie begünstigt den Bauherren, belastet aber zugleich 1 BVerfG NVwZ 2004, 93.

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Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

die Gerichte zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf die Umstände verpflichtet, die die Beteiligten vortragen und darlegen und die die Annahme rechtfertigen können, dass ausnahmsweise im konkreten Fall von dem Vorrang des Vollziehungsinteresses abgewichen werden darf. Nur diese Argumente können berücksichtigt werden1. Bei Gleichwertigkeit der Interessen hat das Vollzugsinteresse Vorrang. b) Glaubhaftmachung 300

Der Sachverhalt ist vor dem Gericht glaubhaft zu machen.

301

Exkurs Examensrelevanz des § 80 Abs. 5 VwGO in der mündlichen Prüfung: Im Prüfungsgespräch können Fälle gestellt werden, in denen es z. B. darum geht, dass eine Behörde (z. B. die Ordnungsbehörde) eine Verfügung erlässt und die sofortige Vollziehung anordnet. Der Betroffene dieser Verfügung wendet sich an das Verwaltungsgericht und bittet um eine kurzfristige Entscheidung. Legt man das Begehren des Betroffenen gem. §§ 88, 122 VwGO aus, wird man zu dem Schluss gelangen, dass der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz begehrt. In erster Linie ist eine Abgrenzung zwischen § 123 VwGO und § 80 Abs. 5 VwGO nach § 123 Abs. 5 VwGO vorzunehmen. Im nächsten Schritt müssten die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Antrages (des gewählten Antrages, z. B. nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Hs. VwGO), die relevant sind, angesprochen werden. Im Rahmen der Begründetheit wird der Prüfer dann nach dem richtigen Obersatz fragen. Dieser könnte lauten: „Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist begründet, wenn […].“ Ein etwaiger Tenor im Falle der Stattgabe des Antrags durch das Gericht lautet wie folgt: „Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom…(Az.) gegen die Verfügung des Antragsgegners vom…wird wiederhergestellt“. In den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1–3 lautet der Tenor: „Die aufschiebende Wirkung der Klage vom…(Az.) gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom…wird angeordnet.“ Im Tenor sollte Verfügung genau bezeichnet werden, z. B. Ordnungsverfügung, Verbotsverfügung, Wird der Antrag durch das Gericht abgelehnt, kann der Tenor formuliert werden: „Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.“

III. Vorläufiger Rechtschutz bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung, § 80a VwGO 302

§ 80 a VwGO regelt den vorläufigen Rechtsschutz bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung. Verwaltungsakte mit Doppelwirkung sind solche, die einen Betroffenen rechtlich begünstigen, einen anderen aber gleichzeitig belasten. Typisches Beispiel ist die Baugenehmigung. Sie begünstigt den Bauherren, belastet aber zugleich 1 BVerfG NVwZ 2004, 93.

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III. Vorläufiger Rechtschutz bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung, § 80a VwGO

den Nachbarn, der den Bau erdulden muss1. Das Gleiche gilt auch für einen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid. Zu beachten ist, dass § 80a Abs. 1 und 2 VwGO den verwaltungsbehördlichen und § 80a Abs. 3 VwGO den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz regelt. § 80a Abs. 3 VwGO bestimmt, dass das Gericht auf Antrag nicht nur über die Maßnahmen, die in Abs. 1 und 2 genannt sind, sondern auch an Stelle der Behörde Entscheidungen treffen kann2.

1. Rechtsschutz des Drittbelasteten, § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO Ein Dritter, der durch die Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes, der an einen anderen adressiert ist und diesen begünstigt, belastet wird, ist ein sog. Drittbelasteter3. Der Verwaltungsakt muss die Rechtsposition des Dritten beeinträchtigen.

303

a) Antrag des Dritten Entscheidend ist zunächst zu klären, welcher Antrag an das Gericht zu stellen ist. Die gesetzliche Regelung in § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO weicht von der Regelung in § 80a Abs. 3 Satz, 1 VwGO ab. § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO sieht einen Antrag, der auf die Aussetzung der Vollziehung gerichtet ist, vor. Hingegen findet sich in § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO ein Verweis auf § 80 Abs. 5 bis 8 VwGO, d. h. auf einen Antrag, der auf die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichtet ist. Dies ist umstritten. Die wohl h. M. (so auch überwiegend die Gerichte in NRW) geht von einer Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung aus, da § 80a Abs. 3 Satz 2 auf § 80 Abs. 5 VwGO verweist4.

304

b) Zulässigkeit des Antrages aa) Zuständiges Gericht Zuständig ist grundsätzlich das Gericht der Hauptsache.

305

bb) Antragsbefugnis § 42 Abs. 2 VwGO gilt hier analog. Die Antragsbefugnis ist somit gegeben, wenn die Möglichkeit der vom Antragsteller behaupteten Rechtsverletzung besteht. Es kann hier nur die Verletzung drittschützender Normen gerügt werden, wie z. B. §§ 31 Abs. 1, 34, 35 Abs. 1 und 2 BauGB, 15 Abs. Satz 1 und 2 BauNVO, § 6 BauO. Nach dem VGH München bedarf es einer besonderen Prüfung, wenn der Antragsteller nicht selbst Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes ist, sondern sich gegen einen in erster Linie einen anderen begünstigenden Verwaltungsakt als so genannter Dritter (Drittbelasteter) wendet. Wenn im sachlichen und personellen Schutzbereich einer Norm ein besonderer Bezug zu Dritten festzustellen ist, kann diese Norm als Schutznorm angesehen werden5. 1 2 3 4 5

Kopp/Schenke, VwGO, § 80a Rz. 2. Kopp/Schenke, VwGO, § 80a Rz. 17. Kopp/Schenke, VwGO, § 80a Rz. 11. BVerwG NVwZ, 1995, 903 u 904. VGH München NVwZ-RR 2004, 886.

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Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

cc) Antragsfrist 307

Grundsätzlich ist eine Einhaltung einer Antragsfrist nicht erforderlich. Es kann jedoch Verwirkung eintreten. Hat z. B. der Nachbar von einer erteilten Baugenehmigung, die ihm nicht amtlich bekannt gegeben worden ist, auf andere Weise zuverlässig Kenntnis erlangt oder hätte er davon zumindest zuverlässig Kenntnis erlangen müssen, so muss er sich grundsätzlich nach Treu und Glauben bezüglich eines Antrags nach § 80a VwGO so behandeln lassen, als sei ihm die Baugenehmigung im Zeitpunkt der zuverlässigen Kenntniserlangung oder in dem Zeitpunkt, in dem er diese hätte erlangen müssen, amtlich bekannt gegeben worden1. Stellt der Nachbar, obwohl er Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen (z. B. wenn die Bauarbeiten bereits begonnen haben), den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz erst nach einer Weile, kann Verwirkung eintreten.

dd) Rechtsschutzbedürfnis 308

Umstritten ist, ob der Antragsteller vorher einen Aussetzungsantrag bei der Behörde gestellt haben muss. Bei diesem Meinungsstreit kommt es darauf an, ob man § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO als eine Rechtsfolgen- oder eine Rechtsgrundverweisung verstehen muss. Nach einer Auffassung handelt sich hierbei um eine Rechtsfolgenverweisung2. Es ist zuvor ein Antrag an die Behörde zu stellen, da § 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO u. a. auch auf § 80 Abs. 6 VwGO verweist, nach dem in den Fällen des Abs. 1 Nr. 1 (öffentliche Abgaben und Kosten) der Antrag nach Abs. 5 nur zulässig ist, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder teilweise abgelehnt hat. Dies sei vor allem auf Verwaltungsakte mit Doppelwirkung anzuwenden. Der Antrag des Dritten auf gerichtlichen Rechtsschutz nach § 80a Abs. 3 VwGO setzt nicht grundsätzlich voraus, dass vorher ein erfolgloser Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Behörde gestellt worden ist. Grund dafür ist, dass das gerichtliche Verfahren nach § 80a Abs. 3 VwGO, wie das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, kein Rechtsmittelverfahren gegen die behördliche Entscheidung ist. Das Gericht trifft eine eigene Entscheidung3. In Bezug auf § 80 Abs. 5, 6 und 7 VwGO handelt es sich aber eindeutig um Rechtsgrundverweisungen4. Dieser Meinung kann man gut folgen. Begründen lässt sich dies mit den Stellungnahmen in der Bundestagsdrucksache (BT-Drucks 11/7030, 25). In der Amtlichen Begründung zu § 80 Abs. 6 VwGO heißt es: Eine Ausdehnung der Regelung über den Bereich der Abgabenangelegenheiten hinaus kommt nicht in Betracht. Soweit die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs in anderen als abgabenrechtlichen Fällen kraft Gesetzes entfällt, muss dem Bürger wegen der regelmäßig anzunehmenden besonderen Eilbedürftigkeit die unmittelbare Anrufung des Gerichts zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes möglich sein5.

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OVG Greifswald NVwZ-RR 2003, 15. OVG Lüneburg NVwZ 1993, 592. VGH Kassel NVwZ 1993, 491. OVG Koblenz NVwZ-RR 2004, 224. BeckOK, VwGO, § 80a Rz. 60.

III. Vorläufiger Rechtschutz bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung, § 80a VwGO

c) Begründetheit/Gegenstand der gerichtlichen Prüfung Verletzt eine dem Begünstigten erteilten Genehmigung offensichtlich die Rechte des Dritten, ist dem Antrag stattzugeben. Der Antrag ist abzulehnen, wenn eine offensichtliche Rechtsverletzung nicht gegeben ist. Ist die Hauptsache offen, muss eine Interessensabwägung zwischen dem privaten und öffentlichen Interesse stattfinden.

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Es bedarf in dem Fall, in dem ein Dritter die einem anderen erteilte und diesen begünstigende Genehmigung angreift, der Prüfung eines besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung. Es stehen sich nämlich hier Rechtspositionen Privater gegenüber, die in der Regel gleichrangig sind1. Gegenstand der gerichtlichen Prüfung bei dem Antrag eines Dritten auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 80a Abs. 3 VwGO ist die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, z. B. der Baugenehmigung, also die Erfolgsaussichten der Hauptsache, dies aber nicht in vollem Umfang, sondern in den Grenzen der Antragsbefugnis und Rechtsverletzung des Antragsgegners. Der Dritte muss substantiiert darlegen können, dass er im Hauptsacheverfahren geltend machen könnte, durch den Verwaltungsakt in rechtlich geschützten eigenen Interessen verletzt zu sein2. Verstößt ein genehmigtes Vorhaben gegen Vorschriften des öffentlichen Rechts, sind die verletzten Vorschriften drittschützend und ist der Nachbar durch das rechtswidrige Vorhaben hinsichtlich der durch die Vorschriften geschützten nachbarlichen Belange tatsächlich beeinträchtigt, dann besteht ein Abwehrrecht des Dritten3.

Beispiel Antrag nach § 80a VwGO: „Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner am 17.12.2008 erhobenen Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des Antragsgegners vom 18.11.2008 anzuordnen.“

2. Rechtsschutz des Begünstigten, § 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO Gemäß § 80a Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 VwGO kann der durch den Verwaltungsakt Begünstigte, wenn ein Dritter einen Rechtsbehelf gegen den Verwaltungsakt eingelegt hat, einen Antrag auf sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO stellen. Auch hier ist es streitig, ob es vorher erforderlich ist, einen Antrag bei der Behörde zu stellen. Der Streit ist unter Ziffer III.1.b) dd) dargestellt. Im übrigen gelten die gleichen Regelungen im Rahmen der Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags, wie im Verfahren des Dritten mit dem Unterschied, dass der Begünstigte, den Erlass einer sofortigen Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO begehrt. Die Regelung in § 80a Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 VwGO stellt ein Gegenstück zur Aussetzung der Vollziehung gem. § 80 Abs. 4 VwGO dar4. 1 2 3 4

BVerfG NVwZ 2009, 240. VGH Kassel NVwZ 1993, 491. VGH Kassel NVwZ 1993, 491. Kopp/Schenke, VwGO § 80a Rz. 5.

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Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

3. Belastender Verwaltungsakt des Betroffenen, Begünstigung des Dritten, § 80a Abs. 2 VwGO (Rechtsschutz des Begünstigten) 311

Legt ein Betroffener gegen einen an ihn gerichteten belasteten Verwaltungsakt, der einen Dritten begünstigt, einen Rechtsbehelf ein, kann die Behörde auf Antrag des Dritten nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung anordnen. Beispiel Die Behörde nimmt gem. § 48 Abs. 3 VwVfG die dem Betroffenen erteilte Baugenehmigung zurück und begünstigt damit den Dritten. 4. Rechtschutz des Betroffenen

312

Der Betroffene kann gem. § 80 Abs. 5 i. V. m. § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stellen.

IV. Faktischer Vollzug, § 80 Abs. 5 VwGO analog 313

Hat der Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes einen Rechtsbehelf eingelegt, der nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat, will die Behörde den Verwaltungsakt aber dennoch vollziehen, sei es, weil sie die aufschiebende Wirkung missachtet oder weil es Streit darüber gibt, ob der Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, spricht man von faktischem Vollzug. Es ist in solchen Fällen gem. § 80 Abs. 5 VwGO analog möglich einen Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, zu stellen. Auch hier ist die Abgrenzungsnorm § 123 Abs. 5 VwGO heranzuziehen und zu erklären, wieso der Antrag über die analoge Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO statthaft ist. Beispiel Die Behörde erlässt gegen Ihren Mandanten einen Kostenbescheid über die Kosten der Ersatzvornahme. Sie geht dabei irrtümlicherweise davon aus, dass es sich bei den Kosten der Ersatzvornahme um Kosten i. S. d. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO handelt und verlangt die Zahlung innerhalb von 2 Wochen. 1. Statthaftigkeit

314

Im Rahmen der Statthaftigkeit ist zunächst das Antragsbegehren gem. §§ 88, 122 VwGO auszulegen. Der Antragsteller wendet sich grundsätzlich gegen einen belastenden Verwaltungsakt mit dem Ziel, die aufschiebende Wirkung festzustellen. Er begehrt die Anerkennung der aufschiebenden Wirkung. Die richtige Antragsart ist daher der § 80 Abs. 5 VwGO, der in diesem Verfahren in der analogen Anwendung in Frage kommt. 2. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen

315

Die weiteren Voraussetzungen, wie u. a. Antragsbefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwGO analog, § 78 VwGO analog, allgemeines Rechtsschutzinteresse sind hier ebenfalls, wie im Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, bei Anhaltspunkten im Sachverhalt zu prüfen. 100

Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

3. Belastender Verwaltungsakt des Betroffenen, Begünstigung des Dritten, § 80a Abs. 2 VwGO (Rechtsschutz des Begünstigten) 311

Legt ein Betroffener gegen einen an ihn gerichteten belasteten Verwaltungsakt, der einen Dritten begünstigt, einen Rechtsbehelf ein, kann die Behörde auf Antrag des Dritten nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung anordnen. Beispiel Die Behörde nimmt gem. § 48 Abs. 3 VwVfG die dem Betroffenen erteilte Baugenehmigung zurück und begünstigt damit den Dritten. 4. Rechtschutz des Betroffenen

312

Der Betroffene kann gem. § 80 Abs. 5 i. V. m. § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stellen.

IV. Faktischer Vollzug, § 80 Abs. 5 VwGO analog 313

Hat der Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes einen Rechtsbehelf eingelegt, der nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat, will die Behörde den Verwaltungsakt aber dennoch vollziehen, sei es, weil sie die aufschiebende Wirkung missachtet oder weil es Streit darüber gibt, ob der Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, spricht man von faktischem Vollzug. Es ist in solchen Fällen gem. § 80 Abs. 5 VwGO analog möglich einen Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, zu stellen. Auch hier ist die Abgrenzungsnorm § 123 Abs. 5 VwGO heranzuziehen und zu erklären, wieso der Antrag über die analoge Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO statthaft ist. Beispiel Die Behörde erlässt gegen Ihren Mandanten einen Kostenbescheid über die Kosten der Ersatzvornahme. Sie geht dabei irrtümlicherweise davon aus, dass es sich bei den Kosten der Ersatzvornahme um Kosten i. S. d. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO handelt und verlangt die Zahlung innerhalb von 2 Wochen. 1. Statthaftigkeit

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Im Rahmen der Statthaftigkeit ist zunächst das Antragsbegehren gem. §§ 88, 122 VwGO auszulegen. Der Antragsteller wendet sich grundsätzlich gegen einen belastenden Verwaltungsakt mit dem Ziel, die aufschiebende Wirkung festzustellen. Er begehrt die Anerkennung der aufschiebenden Wirkung. Die richtige Antragsart ist daher der § 80 Abs. 5 VwGO, der in diesem Verfahren in der analogen Anwendung in Frage kommt. 2. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen

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Die weiteren Voraussetzungen, wie u. a. Antragsbefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwGO analog, § 78 VwGO analog, allgemeines Rechtsschutzinteresse sind hier ebenfalls, wie im Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, bei Anhaltspunkten im Sachverhalt zu prüfen. 100

V. Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, § 123 VwGO

3. Begründetheit Der Antrag ist begründet, wenn der Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat. Im Rahmen der Begründetheit wird § 80 Abs. 1 und § 80 Abs. 2 VwGO überprüft, im letzten Falle um auszuschließen, dass doch kein Fall vorliegt, in dem die aufschiebende Wirkung entfallen ist.

316

Tenorierung „Es wird festgestellt, dass die Klage des Antragstellers vom 1.10.2009 aufschiebende Wirkung hat.“ oder „Der Antrag wird abgelehnt.“

V. Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, § 123 VwGO 1. Statthaftigkeit Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung).

317

§ 123 VwGO ist anwendbar bei allen Klagearten, die nicht eine Anfechtungsklage sind. Gem. § 123 Abs. 5 VwGO (sog. Abgrenzungsnorm) gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 nicht für die Fälle der §§ 80, 80a VwGO. 2. Weitere Sachentscheidungsvoraussetzungen a) Antragsbefugnis Für die Antragsbefugnis gilt § 42 Abs. 2 VwGO analog.

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b) Antragsgegner Antragsgegner ist derjenige, der Klagegegner in der Hauptsache ist.

319

c) Antragsfrist Die Antragstellung ist grundsätzlich ohne Einhaltung einer Frist möglich, allerdings sind auch hier die Möglichkeiten der prozessualen Verwirkung zu beachten1, so kann z. B. der in einem Auswahlverfahren unterlegene Bewerber um eine Planstelle seine prozessualen Rechte aus § 123 VwGO zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs verwirken, wenn er erst sechs Monate nach Erhalt der Mittei1 Kopp/Schenke, VwGO, § 123 Rz. 21.

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V. Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, § 123 VwGO

3. Begründetheit Der Antrag ist begründet, wenn der Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat. Im Rahmen der Begründetheit wird § 80 Abs. 1 und § 80 Abs. 2 VwGO überprüft, im letzten Falle um auszuschließen, dass doch kein Fall vorliegt, in dem die aufschiebende Wirkung entfallen ist.

316

Tenorierung „Es wird festgestellt, dass die Klage des Antragstellers vom 1.10.2009 aufschiebende Wirkung hat.“ oder „Der Antrag wird abgelehnt.“

V. Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, § 123 VwGO 1. Statthaftigkeit Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung).

317

§ 123 VwGO ist anwendbar bei allen Klagearten, die nicht eine Anfechtungsklage sind. Gem. § 123 Abs. 5 VwGO (sog. Abgrenzungsnorm) gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 nicht für die Fälle der §§ 80, 80a VwGO. 2. Weitere Sachentscheidungsvoraussetzungen a) Antragsbefugnis Für die Antragsbefugnis gilt § 42 Abs. 2 VwGO analog.

318

b) Antragsgegner Antragsgegner ist derjenige, der Klagegegner in der Hauptsache ist.

319

c) Antragsfrist Die Antragstellung ist grundsätzlich ohne Einhaltung einer Frist möglich, allerdings sind auch hier die Möglichkeiten der prozessualen Verwirkung zu beachten1, so kann z. B. der in einem Auswahlverfahren unterlegene Bewerber um eine Planstelle seine prozessualen Rechte aus § 123 VwGO zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs verwirken, wenn er erst sechs Monate nach Erhalt der Mittei1 Kopp/Schenke, VwGO, § 123 Rz. 21.

101

320

Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

lung über seine erfolglose Bewerbung gerichtlichem Rechtsschutz sucht1. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass der Dienstherr nach zwei Wochen nach Bekanntgabe der Beförderungsentscheidung den Konkurrenten bzw. die Konkurrentin bereits befördert hat. Dann kann allerdings die bereits erfolgte Ernennung eines Beamten (eines Konkurrenten) wegen der Ämterstabilität grundsätzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden. Exkurs: Durchbrechung des Grundsatzes des Ämterstabilität Entscheidung des BVerwG vom 4.11.2010 – 2 C 16/09, juris. In diesem Verfahren wurde entschieden, dass der unterlegene Bewerber nun doch die bereits erfolgte Ernennung eines Konkurrenten anfechten kann. Voraussetzung hierfür ist die Verletzung des Grundrechts auf vorläufigen Rechtsschutz durch die Behörde. d) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis 321

Das Rechtsschutzbedürfnis kann fehlen2, wenn: – der Antragsteller sein Anliegen nicht vorher bei der zuständigen Behörde vorgetragen hat (Verpflichtungsantrag, Antrag auf Leistung), – die Behörde der Antragsteller ist und diese die begehrte Regelung auch durch einen Verwaltungsakt treffen kann, – der Antragsteller gegen die Maßnahmen der Behörde auch Rechtsschutz nach § 80 VwGO in Anspruch nehmen könnte, – eine einfachere und billigere Rechtsschutzmöglichkeit gegeben ist. e) Zuständiges Gericht

322

Zuständig ist das Gericht der Hauptsache. Im Übrigen gelten die allgemeinen und besonderen Sachentscheidungs-voraussetzungen, wie im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO. 3. Begründetheit

323

Der Antrag ist begründet, wenn die Voraussetzungen der Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) oder der Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). a) Anordnungsgrund

324

Der Anordnungsgrund ist der Grund, weshalb eine Eilentscheidung notwendig ist, d. h., der Antragsteller also eine Hauptsacheentscheidung nicht mehr abwarten kann. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Antragsteller die Benutzung einer Halle für einen bestimmten Zeitpunkt anstrebt und durch Zeitablauf dieser Benutzungsanspruch verhindert werden würde. Bei der Sicherungsanordnung geht es um eine Rechtsgefährdung, bei der Regelungsanordnung geht es u. a. um eine Nachteilsabwendung. 1 VGH Kassel NVwZ 1994, 399. 2 Kopp/Schenke, VwGO, § 123 Rz. 22.

102

V. Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, § 123 VwGO

b) Anordnungsanspruch Ein Anordnungsanspruch ist der materiell-rechtliche Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird. Dem Antrag ist grundsätzlich stattzugeben, wenn die Hauptsache offensichtlich zulässig und begründet wäre. Umgekehrt ist der Antrag grundsätzlich abzulehnen, wenn die Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Im Rahmen der Sicherungsanordnung setzt die Prüfung an dem Recht des Antragstellers an; bei der Regelungsanordnung ist entscheidend das streitige Rechtsverhältnis zu prüfen.

325

c) Glaubhaftmachung Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen, wenn eine rechtserhebliche Tatsachenbehauptung vom Antragsgegner bestritten wird und die Durchführung einer Beweisaufnahme kurzfristig nicht möglich ist1. Eine Glaubhaftmachung ist eine Erleichterung gegenüber der Beweisführung im normalen Verfahren2. Es werden keine Zeugen geladen, Urkunden beigebracht oder Auskünfte eingeholt. Alle Beweismittel müssen von der Partei zur Stelle gebracht sein3. Für die Glaubhaftmachung gelten die §§ 920, 294 ZPO. Die Glaubhaftmachung kann z. B. durch eine Eidesstaatliche Versicherung erbracht werden.

326

d) Vorwegnahme der Hauptsache Grundsätzlich darf keine Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung durch die einstweilige Anordnung erreicht werden.

327

Beispiel Der Widerruf einer ehrverletzenden Äußerung ist eine unzulässige Vorwegnahme in der Hauptsache. Es gibt jedoch Ausnahmen vom Grundsatz der unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsache, wenn z. B. dem Antragsteller irreparable Nachteile drohen, die Hauptsacheentscheidung aufgrund von Zeitablauf zu spät kommen würde, die Existenzgrundlage des Antragstellers gefährdet ist4.

Ü

Hinweis: Zielt das Begehren auf die Vorwegnahme der Hauptsache, sind an die Glaubhaftmachung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch erhöhte Anforderungen zu stellen.

e) Entscheidung des Gerichts Gemäß § 938 Abs. 1 ZPO bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind. Dieses Ermessen ist nach h. M. auf das Auswahlermessen beschränkt5. Bei drohender Rechtsvereitelung muss das Gericht wegen Art. 19 Abs. 4 GG eine Sicherungsanordnung aussprechen. Im Rahmen der Regelungsanordnung kommt dem Entschließungs1 2 3 4 5

Johlen, § 2 Rz. 260. Thomas/Putzo, ZPO, § 920 Rz. 4. BGH NJW 2003, 3558. VGH Kassel NVwZ-RR 1996, 325. Redeker/v. Oertzen, VwGO, § 123 Rz. 17, 19.

103

328

Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

ermessen deshalb keine Bedeutung mehr zu, weil dieser Punkt bereits im Zusammenhang mit der Frage, ob die Regelung nötig erscheint, geprüft worden ist. Das Auswahlermessen ist jedoch auch nicht uneingeschränkt gewährleistet. Ein Problem stellt sich dann, wenn der Behörde hinsichtlich des Anordnungsanspruchs Ermessen zusteht. In den Fällen, in denen eine Ermessensreduktion auf Null (Ermessensspielraum beschränkt sich auf eine allein denkbare, fehlerfreie Entscheidung) vorliegt, kann das Gericht die einstweilige Anordnung erlassen1. Nach der h. M. ist in den übrigen Fällen der Antrag unbegründet2. 329

Ü

Hinweis: Wichtig für die anwaltliche Tätigkeit und auch in der Anwaltsklausur ist die Schadensersatzpflicht nach § 123 Abs. 3 VwGO, der auf § 945 ZPO verweist. Erweist sich demnach die Anordnung einer einstweiligen Anordnung als von Anfang an ungerechtfertigt, waren also Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch nicht gegeben, ist die Partei, welche die Anordnung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der durch die Vollziehung entstanden ist3. Dieser Anspruch ist verschuldensunabhängig und steht nur dem Antragsgegner zu (Wortlaut § 945 ZPO: „dem Gegner den Schaden zu ersetzen“).

4. Änderungsantrag 330

Eine Abänderung eines Beschlusses nach § 123 VwGO ist nach h. M. von Amts wegen möglich. Umstritten ist dabei, ob die Möglichkeit den Antrag von Amts wegen abzuändern auf § 927 ZPO analog oder auf § 80 Abs. 7 VwGO basiert. § 927 ZPO wird nach h. M. analog angewandt, da inzwischen allgemein anerkannt ist, dass in entsprechender Anwendung von § 927 Abs. 1 ZPO ein Antrag auf Aufhebung einer einstweiligen Anordnung wegen veränderter Umstände grundsätzlich statthaft ist4. Nach anderer Auffassung ist im einstweiligen Anordnungsverfahren im Hinblick auf die Abänderung oder Aufhebung einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung § 80 Abs. 7 VwGO (und nicht § 927 ZPO) analog anzuwenden. Das Abänderungsverfahren kann daher auf Antrag oder von Amts wegen eingeleitet werden. Die Abänderungsbefugnis ist dabei nicht auf Fälle beschränkt, in denen zuvor eine einstweilige Anordnung erlassen wurde, sondern erfasst auch ablehnende Entscheidungen5. Schließlich wird die Ansicht vertreten, dass § 80 Abs. 7 VwGO und § 927 ZPO nebeneinander angewandt werden6. 5. Umsetzung der einstweiligen Anordnung

331

Gemäß § 929 Abs. 2 ZPO muss die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats umgesetzt, das heißt vollzogen werden. 1 2 3 4 5 6

VGH Kassel NVwZ-RR 1989, 258. Kopp/Schenke, VwGO § 123 Rz. 28. Kopp/Schenke, VwGO, § 123 Rz. 43. OVG Koblenz, NVwZ-RR 1991, 390. VGH Mannheim NVwZ-RR 2002, 908. OVG Koblenz NVwZ-RR 1999, 705.

104

VII. Die Verwaltungsvollstreckung

6. Streitwert und Kosten Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 ff. VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

332

In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beträgt der Streitwert i. d. R. die Hälfte des Auffangwertes. 7. Antrag 333

Beispiel Die Antragstellerin begehrt die Nutzung einer Sporthalle „Konrad Adenauer – Halle“ der Stadt Krefeld für den Samstagabend am 13.7.2007. Antrag nach § 123 VwGO: „Der Antragsteller beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin die Sporthalle „Konrad Adenauer – Halle“ der Stadt Krefeld am 13.07.2007 in der Zeit von 17 Uhr bis 22 Uhr für das Sportsommerfest der Antragstellerin zur Verfügung zu stellen.“

VI. Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO Die Zulässigkeit und Begründetheit eines Eilantrags gem. § 47 Abs. 5 VwGO haben wir bereits kurz im Zusammenhang mit dem Normkontrollverfahren dargestellt.

334

VII. Die Verwaltungsvollstreckung 1. Ermächtigungsgrundlagen in der Verwaltungsvollstreckung Eine Ermächtigungsgrundlage für die Verwaltungsvollstreckung einer Bundesbehörde ist das VwVG (Verwaltungsvollstreckungsgesetz) (§ 6 Abs. 1 VwVG im gestreckten Verfahren; § 6 Abs. 2 VwVG im abgekürzten Verfahren) bzw. das entsprechende VwVG des Landes, wenn eine Landesbehörde vollstreckt (Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz) (§ 55 Abs. 1 VwVG im gestreckten Verfahren; § 55 Abs. 2 VwVG im abgekürzten Verfahren). Sonderregeln finden sich im Polizeirecht, (§ 50 Abs. 1 PolG im gestreckten Verfahren; § 50 Abs. 2 PolG im abgekürzten Verfahren), Asylrecht, Baurecht usw.

335

Vollstreckbar sind Verwaltungsakte, die auf eine Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet sind. Die Verwaltungsakte müssen gem. § 6 Abs. 1 VwVG unanfechtbar oder sofort vollziehbar sein. Im Übrigen ist die Beibringung von Geldforderungen gem. §§ 1 ff. VwVG Bund, §§ 1 ff. VwVG möglich.

336

Es bedarf ferner gem. § 6 Abs. 2 VwVG keines vollstreckbaren Verwaltungsaktes, wenn Gefahr in Verzug ist oder sich der Bürger nach § 61 Abs. 1 VwVfG der sofortigen Vollstreckung aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag unterwirft.

337

Es muss unterschieden werden zwischen der Vollstreckung von Geldforderungen und der Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen. 105

VII. Die Verwaltungsvollstreckung

6. Streitwert und Kosten Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 ff. VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

332

In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beträgt der Streitwert i. d. R. die Hälfte des Auffangwertes. 7. Antrag 333

Beispiel Die Antragstellerin begehrt die Nutzung einer Sporthalle „Konrad Adenauer – Halle“ der Stadt Krefeld für den Samstagabend am 13.7.2007. Antrag nach § 123 VwGO: „Der Antragsteller beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin die Sporthalle „Konrad Adenauer – Halle“ der Stadt Krefeld am 13.07.2007 in der Zeit von 17 Uhr bis 22 Uhr für das Sportsommerfest der Antragstellerin zur Verfügung zu stellen.“

VI. Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO Die Zulässigkeit und Begründetheit eines Eilantrags gem. § 47 Abs. 5 VwGO haben wir bereits kurz im Zusammenhang mit dem Normkontrollverfahren dargestellt.

334

VII. Die Verwaltungsvollstreckung 1. Ermächtigungsgrundlagen in der Verwaltungsvollstreckung Eine Ermächtigungsgrundlage für die Verwaltungsvollstreckung einer Bundesbehörde ist das VwVG (Verwaltungsvollstreckungsgesetz) (§ 6 Abs. 1 VwVG im gestreckten Verfahren; § 6 Abs. 2 VwVG im abgekürzten Verfahren) bzw. das entsprechende VwVG des Landes, wenn eine Landesbehörde vollstreckt (Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz) (§ 55 Abs. 1 VwVG im gestreckten Verfahren; § 55 Abs. 2 VwVG im abgekürzten Verfahren). Sonderregeln finden sich im Polizeirecht, (§ 50 Abs. 1 PolG im gestreckten Verfahren; § 50 Abs. 2 PolG im abgekürzten Verfahren), Asylrecht, Baurecht usw.

335

Vollstreckbar sind Verwaltungsakte, die auf eine Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet sind. Die Verwaltungsakte müssen gem. § 6 Abs. 1 VwVG unanfechtbar oder sofort vollziehbar sein. Im Übrigen ist die Beibringung von Geldforderungen gem. §§ 1 ff. VwVG Bund, §§ 1 ff. VwVG möglich.

336

Es bedarf ferner gem. § 6 Abs. 2 VwVG keines vollstreckbaren Verwaltungsaktes, wenn Gefahr in Verzug ist oder sich der Bürger nach § 61 Abs. 1 VwVfG der sofortigen Vollstreckung aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag unterwirft.

337

Es muss unterschieden werden zwischen der Vollstreckung von Geldforderungen und der Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen. 105

VII. Die Verwaltungsvollstreckung

6. Streitwert und Kosten Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 ff. VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

332

In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beträgt der Streitwert i. d. R. die Hälfte des Auffangwertes. 7. Antrag 333

Beispiel Die Antragstellerin begehrt die Nutzung einer Sporthalle „Konrad Adenauer – Halle“ der Stadt Krefeld für den Samstagabend am 13.7.2007. Antrag nach § 123 VwGO: „Der Antragsteller beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin die Sporthalle „Konrad Adenauer – Halle“ der Stadt Krefeld am 13.07.2007 in der Zeit von 17 Uhr bis 22 Uhr für das Sportsommerfest der Antragstellerin zur Verfügung zu stellen.“

VI. Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO Die Zulässigkeit und Begründetheit eines Eilantrags gem. § 47 Abs. 5 VwGO haben wir bereits kurz im Zusammenhang mit dem Normkontrollverfahren dargestellt.

334

VII. Die Verwaltungsvollstreckung 1. Ermächtigungsgrundlagen in der Verwaltungsvollstreckung Eine Ermächtigungsgrundlage für die Verwaltungsvollstreckung einer Bundesbehörde ist das VwVG (Verwaltungsvollstreckungsgesetz) (§ 6 Abs. 1 VwVG im gestreckten Verfahren; § 6 Abs. 2 VwVG im abgekürzten Verfahren) bzw. das entsprechende VwVG des Landes, wenn eine Landesbehörde vollstreckt (Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz) (§ 55 Abs. 1 VwVG im gestreckten Verfahren; § 55 Abs. 2 VwVG im abgekürzten Verfahren). Sonderregeln finden sich im Polizeirecht, (§ 50 Abs. 1 PolG im gestreckten Verfahren; § 50 Abs. 2 PolG im abgekürzten Verfahren), Asylrecht, Baurecht usw.

335

Vollstreckbar sind Verwaltungsakte, die auf eine Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet sind. Die Verwaltungsakte müssen gem. § 6 Abs. 1 VwVG unanfechtbar oder sofort vollziehbar sein. Im Übrigen ist die Beibringung von Geldforderungen gem. §§ 1 ff. VwVG Bund, §§ 1 ff. VwVG möglich.

336

Es bedarf ferner gem. § 6 Abs. 2 VwVG keines vollstreckbaren Verwaltungsaktes, wenn Gefahr in Verzug ist oder sich der Bürger nach § 61 Abs. 1 VwVfG der sofortigen Vollstreckung aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag unterwirft.

337

Es muss unterschieden werden zwischen der Vollstreckung von Geldforderungen und der Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen. 105

Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

2. Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen – gestrecktes Verfahren 338

Gemäß § 6 Abs. 1 VwVG (§ 55 Abs. 1 VwVG ; § 50 Abs. 1 PolG) kann der Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung, Duldung oder Unterlassung oder auf die Herausgabe einer Sache gerichtet ist, mit den Zwangsmitteln nach § 9 VwVG durchgesetzt werden. Zwangsmittel sind die Ersatzvornahme (§ 10 VwVG), das Zwangsgeld (§ 11 VwVG) und der unmittelbare Zwang (§ 12 VwVG).

a) Formelle Rechtmäßigkeit der Verwaltungsvollstreckung 339

Geprüft werden die Zuständigkeit der Vollstreckungsbehörde, das Verfahren und die Form.

aa) Zuständigkeit 340

Zuständig ist gem. § 7 Abs. 1 VwVG die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat (Grundsatz der Selbstvollstreckung). In greift hier § 56 Abs. 1 VwVG. Nähere Erläuterungen zu den Vollzugsdienstkräften finden sich in §§ 68, 74 VwVG. Der Einfachheit halber beziehen sich die weiteren Ausführungen in Grundzügen auf das VwVG des Bundes.

bb) Verfahren 341

Eine Anhörung nach § 28 VwVfG ist bei einem Verwaltungsakt, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift (belastender Verwaltungsakt) erforderlich. Gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG kann von einer Anhörung jedoch abgesehen werden, wenn Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen.

cc) Form 342

Die Form richtet sich nach § 37 Abs. 2 VwVfG.

b) Materielle Rechtsmäßigkeit der Verwaltungsvollstreckungsmaßnahme 343

Es muss ein vollstreckbarer Titel vorliegen, das heißt, ein Grund-Verwaltungsakt, gerichtet ist auf eine Handlung, Duldung oder Unterlassung, der unanfechtbar oder nach § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbar ist (§ 6 Abs. 1 VwVG).

344

Rechtmäßigkeit des Grund-Verwaltungsaktes ist eine weitere Voraussetzung, die durchaus streitig ist. Ist der Grund-Verwaltungsakt unanfechtbar, muss die Rechtmäßigkeit nicht geprüft werden. Nach h. M. muss auch in den übrigen Fällen die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung nicht geprüft werden1. Danach genügt ein wirksamer Grund-Verwaltungsakt. 1 BVerfG NVwZ 1999, 290, VGH Mannheim NVwZ 1985, 202.

106

VII. Die Verwaltungsvollstreckung

c) Ordnungsgemäße Art und Weise der Vollstreckung/Vollstreckungsverfahren aa) Richtiges Zwangsmittel Zunächst wird überprüft, ob das richtige Zwangsmittel ausgewählt wurde. Zwangsmittel sind die Ersatzvornahme (§ 10 VwVG), das Zwangsgeld (§ 11 VwVG) und der unmittelbare Zwang (§ 12 VwVG).

345

Die Ersatzvornahme gem. § 10 VwVG ist das richtige Zwangsmittel, wenn es sich bei der Ersatzhandlung um vertretbare Handlungen handelt. Vertretbar ist eine Handlung, wenn die Vornahme durch einen Dritten rechtlich zulässig ist und es für den Berechtigten tatsächlich und wirtschaftlich gleich bleibt, ob der Pflichtige oder ein anderer die Handlung vornimmt1, z. B. das Abschleppen eines PKW.

346

Gemäß § 11 Abs. 1 VwVG wird das Zwangsgeld verhängt, wenn eine Handlung durch einen anderen nicht vorgenommen werden kann (unvertretbare Handlung) und sie nur vom Willen des Pflichtigen abhängt. Ausnahmsweise kann das Zwangsgeld auch bei vertretbaren Handlungen verhängt werden und zwar dann, wenn die Ersatzvornahme nicht durchführbar ist, z. B. wenn der Pflichtige außerstande ist, die Kosten zu tragen, die aus der Ausführung durch einen anderen entstehen.

347

Nach § 12 VwVG ist unmittelbarer Zwang die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waffen. Unmittelbarer Zwang kann nach § 12 VwVG angewendet werden, wenn die Ersatzvornahme oder das Zwangsgeld nicht zum Ziel führen oder untunlich sind. Der unmittelbare Zwang kann eingesetzt werden zur Erzwingung von vertretbaren aber auch unvertretbaren Handlungen2.

348

bb) Androhung Die Zwangsmittel müssen i. d. R. schriftlich angedroht werden (§ 13 VwVG). Es gibt jedoch auch Ausnahmen, wie in § 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG, § 56 Abs. 1 Satz 3 PolG geregelt. Von der Androhung kann abgesehen werden, wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn ein Fahrzeug einen Weg in der Art blockiert, dass der Weg unpassierbar ist, oder wenn ein Fahrzeug von einem anderen zugeparkt wird, dann geht von dem zuparkenden Fahrzeug eine gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit aus.

349

cc) Festsetzung Wird die Verpflichung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt, so setzt die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel fest, § 14 VwVG (Bund); auch § 64 VwVG NRW. Gemäß § 53 PolG wird das Zwangsgeld auf mindestens fünf und höchstens zweitausendfünfhundert Euro festgesetzt. Eine Festsetzung ist im gekürzten Verfahren gem. § 14 Satz 2 VwVG (§ 64 Satz 2 VwVG NRW) nicht vorgesehen. 1 Engelhardt/App, VwVG und VwZG, § 10 Rz. 6. 2 Engelhardt/App, VwVG und VwZG, § 12 Rz. 1.

107

350

Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

dd) Anwendung der Zwangsmittel 351

Die Anwendung der Zwangsmittel, wie Zwangsgeldfestsetzung, Durchführung der Ersatzvornahme, Anwendung des unmittelbaren Zwanges müssen verhältnismäßig sein (§ 58 VwVG, § 2 PolG). Geprüft werden die Geeignetheit, die Erforderlichkeit und die Angemessenheit. Übersicht Verhältnismäßigkeitsprüfung: 1. Geeignetheit: Das Mittel ist geeignet, wenn es den bezweckten Erfolg herbeiführen kann. 2. Erforderlichkeit Die Maßnahme ist erforderlich, wenn es kein milderes, gleich wirksames Mittel gibt. 3. Angemessenheit Die Maßnahme darf nicht zu einem Nachteil führen, der zu dem erstrebten Erfolg außer Verhältnis steht.

3. Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen – gekürztes Verfahren 352

Im gekürzten Verfahren ist zu beachten, dass im Rahmen des Sofortvollzuges grundsätzlich kein vollstreckbarer Grund-Verwaltungsakt vorliegt. Die Behörde muss lediglich innerhalb ihrer Befugnis handeln, das heißt, es erfolgt eine Prüfung der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit eines fiktiven bzw. hypothetischen Verwaltungsaktes einschließlich der entsprechenden Störerproblematik. Desweiteren muss eine gegenwärtige oder dringende Gefahr gegeben sein. Für die Maßnahme muss eine Notwendigkeit vorliegen. Als Zwangsmittel kommen im abgekürzten Verfahren nur die Ersatzvornahme und der unmittelbare Zwang in Betracht. Androhung und Festsetzung sind wie bereits dargestellt entbehrlich. Schließlich muss die Maßnahme verhältnismäßig sein.

4. Rechtmäßigkeit eines Kostenbescheids bei der Ersatzvornahme 353

Die Ermächtigungsgrundlage für einen Kostenbescheid, z. B. nach dem Abschleppen eines Fahrzeuges im Wege der Ersatzvornahme ist § 11 Abs. 2 Nr. 7 KostO i. V. m. §§ 77 Abs. 1 59, 57 Abs. 1 Nr. 1, 55 VwVG, wenn Ordnungsbehörden handeln, § 11 Abs. 2 Nr. 7 KostO i. V. m. § 77 Abs. 1 VwVG i. V. m. §§ 52 Abs. 1 Satz 2, 52 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 1 Nr. 1 PolG, wenn die Polizeibehörden handeln. 108

VII. Die Verwaltungsvollstreckung

a) Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides aa) Zuständigkeit Zuständig für den Erlass des Kostenbescheides ist gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 KostO , § 56 Abs. 1 VwVG die Vollzugsbehörde.

354

bb) Verfahren Eine Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG hat stattzufinden, da § 28 Abs. 5 VwVfG nicht eingreift.

355

cc) Form Hinsichtlich der Form gilt sowohl für den Kostenbescheid der Polizei als auch den Kostenbescheid der Ordnungsbehörden § 37 Abs. 2 VwVfG.

356

b) Materielle Rechtmäßigkeit eines Kostenbescheids Die Vollstreckung muss rechtmäßig gewesen sein und der richtige Kostenschuldner muss ausgewählt worden sein.

357

aa) Rechtmäßigkeit der Vollstreckung Gemäß § 14 Abs. 1 KostO kann ein Kostenbescheid nur rechtmäßig sein, wenn die Vollstreckungsmaßnahme rechtmäßig war.

358

Als Ermächtigungsgrundlage für die Vollstreckungsmaßnahme kommen, wie bereits dargestellt, die §§ 52 Abs. 1, 51 Abs. 1 Nr. 1, 50 Abs. 1 PolG, in Betracht. Im Übrigen muss die Ersatzvornahme sowohl formell als auch materiell rechtmäßig sein. Auch hier werden Zuständigkeit, Verfahren und Form geprüft. Zuständig ist gem. § 52 Abs. 1 PolG die Polizei.

359

Gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG ist eine Anhörung entbehrlich. Hinsichtlich der Form gilt hier § 37 Abs. 2 VwVfG In materieller Hinsicht müssen die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 VwVG, § 50 Abs. 1 PolG vorliegen. Es muss somit ein Verwaltungsakt vorliegen, der auf die Vornahme einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, z.B. das mündliche Wegfahrgebot eines Polizisten. Der Verwaltungsakt muss vollstreckbar sein, das heißt er ist entweder unanfechtbar oder ein Rechtsmittel gegen ihn hat keine aufschiebende Wirkung.

360

Desweiteren muss das Vollstreckungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden sein. Das heißt, das richtige Zwangsmittel muss angewendet worden sein. Gemäß §§ 51 Abs. 1 Nr 1,52 Abs. 1 PolG ist die Ersatzvornahme das richtige Zwangsmittel, wenn das Wegfahren des Fahrzeugs eine vertretbare Handlung ist.

361

Nach § 56 Abs. 1 PolG sind Zwangsmittel möglichst schriftlich anzudrohen. Von einer Androhung kann gem. § 56 Abs. 1 Satz 3 PolG jedoch abgesehen werden, wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist. Im Polizeirecht in ist eine Festsetzung des Zwangsmittels der Ersatzvornahme nicht vorgesehen.

362

109

Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

363

Die Anwendung des Zwangsmittels muss gem. § 2 PolG verhältnismäßig gewesen sein. Sie muss erforderlich, geeignet und angemessen gewesen sein. bb) Richtiger Kostenschuldner Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 KostO sind die Kosten vom Pflichtigen zu erstatten. Pflichtiger ist derjenige, der die Vollstreckung verursacht hat (Störer). cc) Kosten nach Art und Höhe erstattungsfähig

364

Die Kosten müssen erstattungsfähig sein. Gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 7 KostO sind Beträge, die bei der Ersatzvornahme oder bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs an Beauftragte und an Hilfspersonen zu zahlen sind, sowie Kosten, die der Vollzugsbehörde durch die Ersatzvornahme entstanden sind, zu erstatten. dd) Verhältnismäßigkeit der Kosten

365

Die Kosten müssen außerdem verhältnismäßig sein. Diese sind nicht verhältnismäßig z. B. bei Zustandshaftung, die in die Risikospähre der Allgemeinheit fällt. Exkurs Der Verursachungsverdacht wird widerlegt und der Verdachtsstörer hat die den Verdacht begründenden Umstände nicht zu vertreten. Lösung: OVG NW, NVwZ 2001,1314: „Wird der Verursachungsverdacht – wie hier – nachträglich widerlegt und hat der Verdachtsstörer die den Verdacht begründenden Umstände nicht zu verantworten, so bleibt es bei der Maßnahmen- und Kostenlast der Behörde. Dem Verdachtsbetroffenen stünde, wäre er selbst in Anspruch genommen worden, ein polizeirechtlicher Entschädigungsanspruch wie einem Nichtstörer in analoger Anwendung des § 39 Abs. 1 lit. a) OBG zu (vgl. BGH, NJW 1992, 2639 = DVBl. 1992, 1158 = LM H. 12/1992 OBG Nr. 17; BGHZ 126, 279 = NJW 1994, 2355 = LM H. 11/1994 OBG Nr. 21). Entsprechend kann der Verdachtsstörer nicht für die Kosten der im Sofortvollzug ausgeführten behördlichen Maßnahmen in Anspruch genommen werden, weil ihm zugleich ein Entschädigungsanspruch wegen eben dieser Kostenbelastung zuwüchse. (OVG Münster, DVBl. 1996, 1444).“ 5. Vollstreckung von Geldforderungen

366

Die Einleitung der Vollstreckung gem. § 3 Abs. 2, 3 VwVG setzt voraus: – Den Leistungsbescheid, durch den der Schuldner zur Leistung aufgefordert worden ist, Ausnahme: Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung gem. § 61 VwVfG, – die Fälligkeit der Leistung (der Geldforderung), – der Ablauf einer Frist von einer Woche seit Bekanntgabe des Leistungsbescheides oder, wenn die Leistung erst danach fällig wird, der Ablauf einer Frist von einer Woche nach Eintritt der Fälligkeit, dazu § 3 Abs. 2 lit. c) VwVG, – vor Anordnung der Vollstreckung soll der Schuldner mit einer Zahlungsfrist von einer weiteren Woche gemahnt werden, § 3 Abs. 3 VwVG. Die Rechtmäßigkeit der Vollstreckung setzt eine Mahnung voraus. 110

VIII. Rechtsbehelfe in der Vollstreckung

Im Rahmen der Beibringung von Geldforderungen muss die formelle und materielle Rechtmäßigkeit, insbesondere die Vollstreckungs-voraussetzungen, gegeben sein. Das Vollstreckungsverfahren muss ferner ordnungsgemäß durchgeführt worden sein. Im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens wird daher ebenfalls überprüft, ob die Behörde das richtige Zwangsmittel angewandt hat und sonstige Voraussetzungen des Verfahrens vorliegen.

VIII. Rechtsbehelfe in der Vollstreckung 1. Rechtsbehelf bei Einwendungen gegen den Leistungsbescheid (Grundverfügung) Der Betroffene muss sich direkt mittels Widerspruch oder Anfechtungsklage gegen den Leistungsbescheid wehren. Ein Widerspruch kommt z. B. bei einem Rückforderungsbescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung (LBV) wegen Rückzahlung zu viel gezahlter Versorgungsbezüge in Betracht.

367

Der Rechtsbehelf hat jedoch keine aufschiebende Wirkung, wenn gem. § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO öffentliche Abgaben und Kosten von der Behörde durch Bescheid angefordert werden oder die Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Bekommt der Bürger einen solchen Bescheid, muss er zahlen. Hat der Widerspruch bzw. die Anfechtungsklage Erfolg, wird das Geld von der Behörde zurück zu erstatten sein1. 2. Rechtsbehelf gegen Vollstreckungsmaßnahmen Wendet sich der Betroffene gegen eine Vollstreckungsmaßnahme kann nur deren Rechtswidrigkeit, nicht die Rechtswidrigkeit des Leistungsbescheides (Grundverfügung) gerügt werden2.

368

Gegen Vollstreckungsmaßnahmen, die Verwaltungsakte sind, kann der Betroffene Widerspruch einlegen bzw. die Anfechtungsklage erheben. Gegen Vollstreckungsmaßnahmen eines ordentlichen Gerichts oder eines Gerichtsvollziehers stehen dem Betroffenen die Rechtsbehelfe der ZPO zur Verfügung. a) Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung, § 719 Abs. 2 ZPO Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.

369

b) Erinnerung, § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 766 ZPO In analoger Anwendung des § 766 ZPO ist die Erinnerung in Bezug auf die Art und Weise der Zwangsvollstreckung und des bei der Vollstreckung zu beachtenden Verfahrens zulässig3. Die Erinnerung ist zulässig, wenn es um die Art und Weise der Zwangsvollstreckung oder das vom Gerichtsvollzieher bei zu beobachtende Verfahren geht. 1 Detterbeck, Allg. Verwaltungsrecht, Rz. 1019. 2 Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 20 Rz. 12. 3 Kuhla/Hüttenbrink, I. Vollstreckung, Rz. 63.

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370

VIII. Rechtsbehelfe in der Vollstreckung

Im Rahmen der Beibringung von Geldforderungen muss die formelle und materielle Rechtmäßigkeit, insbesondere die Vollstreckungs-voraussetzungen, gegeben sein. Das Vollstreckungsverfahren muss ferner ordnungsgemäß durchgeführt worden sein. Im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens wird daher ebenfalls überprüft, ob die Behörde das richtige Zwangsmittel angewandt hat und sonstige Voraussetzungen des Verfahrens vorliegen.

VIII. Rechtsbehelfe in der Vollstreckung 1. Rechtsbehelf bei Einwendungen gegen den Leistungsbescheid (Grundverfügung) Der Betroffene muss sich direkt mittels Widerspruch oder Anfechtungsklage gegen den Leistungsbescheid wehren. Ein Widerspruch kommt z. B. bei einem Rückforderungsbescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung (LBV) wegen Rückzahlung zu viel gezahlter Versorgungsbezüge in Betracht.

367

Der Rechtsbehelf hat jedoch keine aufschiebende Wirkung, wenn gem. § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO öffentliche Abgaben und Kosten von der Behörde durch Bescheid angefordert werden oder die Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Bekommt der Bürger einen solchen Bescheid, muss er zahlen. Hat der Widerspruch bzw. die Anfechtungsklage Erfolg, wird das Geld von der Behörde zurück zu erstatten sein1. 2. Rechtsbehelf gegen Vollstreckungsmaßnahmen Wendet sich der Betroffene gegen eine Vollstreckungsmaßnahme kann nur deren Rechtswidrigkeit, nicht die Rechtswidrigkeit des Leistungsbescheides (Grundverfügung) gerügt werden2.

368

Gegen Vollstreckungsmaßnahmen, die Verwaltungsakte sind, kann der Betroffene Widerspruch einlegen bzw. die Anfechtungsklage erheben. Gegen Vollstreckungsmaßnahmen eines ordentlichen Gerichts oder eines Gerichtsvollziehers stehen dem Betroffenen die Rechtsbehelfe der ZPO zur Verfügung. a) Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung, § 719 Abs. 2 ZPO Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.

369

b) Erinnerung, § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 766 ZPO In analoger Anwendung des § 766 ZPO ist die Erinnerung in Bezug auf die Art und Weise der Zwangsvollstreckung und des bei der Vollstreckung zu beachtenden Verfahrens zulässig3. Die Erinnerung ist zulässig, wenn es um die Art und Weise der Zwangsvollstreckung oder das vom Gerichtsvollzieher bei zu beobachtende Verfahren geht. 1 Detterbeck, Allg. Verwaltungsrecht, Rz. 1019. 2 Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 20 Rz. 12. 3 Kuhla/Hüttenbrink, I. Vollstreckung, Rz. 63.

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Teil 6: Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung

c) Beschwerde, § 146 VwGO 371

Gegen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind (z. B. eine Entscheidung über eine Erinnerung gem. § 766 ZPO) steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu1. Weitere Einzelheiten sind unter dem Punkt Beschwerde dargestellt.

d) Vollstreckungsgegenklage, § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 767 ZPO 372

Der Schuldner kann Einwendungen, die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen, im Wege der Klage geltend machen. Nach Absatz 2 sind sie nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen spätestens hätten geltend gemacht werden können, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können2.

Beispiel Darf ein Bauvorbescheid, zu dessen Erteilung die Behörde verpflichtet worden ist, auf der Grundlage neuen Ortsrechts nicht mehr ergehen, so ist dies ein Umstand, der als Einwendung im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden kann3. Gemäß § 769 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Antrag hin anordnen, dass bis zum Erlass des Urteils über die in § 767 ZPO bezeichneten Einwendungen die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung eingestellt oder in sonstiger Weise eingeschränkt wird4. Die tatsächlichen Behauptungen, die den Antrag begründen, sind glaubhaft zu machen.

f) Drittwiderspruchsklage, § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 771 ZPO 373

Behauptet ein Dritter, dass ihm an dem Gegenstand der Zwangsvollstreckung ein die Veräußerung hinderndes Recht zustehe, ist der Widerspruch gegen die Zwangsvollstreckung im Wege der Klage bei dem Gericht geltend zu machen, in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung erfolgt. Die Drittwiderspruchsklage ist auch anwendbar, wenn aus öffentlich-rechtlichen Titeln vollstreckt werden soll. Allerdings ist umstritten, welcher Gerichtszweig zuständig ist5. Einer Ansicht nach ist das Verwaltungsgericht des ersten Rechtszuges zuständig6. Einer anderen Ansicht nach sind die ordentlichen Gerichte zuständig, da die Frage, ob der Gegenstand zum Vermögen des Vollstreckungsschuldners gehört, i. d. R. privatrechtlicher Natur sein dürfte7. 1 2 3 4 5 6 7

Kuhla/Hüttenbrink, I. Vollstreckung, Rz. 64. BVerwG NwVZ 2003, 214. BVerwG NVwZ 2003, 214. Kuhla/Hüttenbrink, I. Vollstreckung, Rz. 71. Kuhla/Hüttenbrink, I. Vollstreckung, Rz. 74. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 169, Rz. 156. Kuhla/Hüttenbrink, I. Vollstreckung, Rz. 74.

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Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge A. Die Streuobstwiese I. Klausurfall

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Briefkopf Rechtsanwälte 16.4.2008 Vermerk: 1. Neuen Mandanten eintragen: Landwirt Michael Fröhlich Düsseldorfer Landstr. 135 A 47249 Duisburg 2. Der Mandant schilderte heute im Rahmen des persönlichen Besprechungstermins folgenden Sachverhalt: „Im Rahmen meines landwirtschaftlichen Betriebes bewirtschafte ich eine Streuobstwiese von 5 ha und ca. 250 Bäumen. Die Flächen stehen in meinem Eigentum. Mit Antrag vom 04.06.2006 habe ich bei der Stadt Duisburg Fördermittel zur Erhaltung und Pflege einer Streuobstwiese beantragt. Auf Grundlage der Rahmenrichtlinien über die Gewährung von Zuwendungen im Vertragsnaturschutz wurde unter dem 23.06.2006 eine sog. Bewirtschaftungsvereinbarung geschlossen, die ich Ihnen zur Information mitgebracht habe. Im Rahmen dieses Vertrages habe ich mich über einen Zeitraum von fünf Jahren verpflichtet, die Streuobstwiese unter Verzicht auf chemisch-synthetische Düngemittel und chemisch-synthetische Pflanzenbehandlung zu bewirtschaften. Am 3.3.2008 haben mir Mitarbeiter des städtischen Amtes für Agrarordnung einen Besuch abgestattet und von der Streuobstwiese sowohl Bodenproben als auch Proben des Bewuchses genommen. Mit Schreiben vom 11.3.2008 bin ich dann durch die Stadt Duisburg darüber informiert worden, dass in den Proben eine Überschreitung der Grenzwerte für chemisch-synthetische Düngemittel festgestellt worden ist. Zusätzlich dazu haben die Proben des Baumbewuchses Hinweise auf eine chemisch-synthetische Pflanzenbehandlung ergeben. Gleichzeitig mit diesem Schreiben wurden die fristlose Kündigung der Bewirtschaftungsvereinbarung, die Aufhebung der Bewilligungsbescheide und die Rückforderung der bereits ausgezahlten Gelder für den zurückliegenden Vertragszeitraum angekündigt. Mit Schreiben vom 29.3.2008 habe ich zu dem Ergebnis der Proben und der angekündigten Vorgehensweise Stellung genommen. Ich habe dabei eingeräumt, dass ich im Jahr 2008 tatsächlich kurzzeitig eine chemisch-synthetische Bearbeitung des Bewuchses und des Bodens vorgenommen habe. Im Jahr 2006 und 2007 sind jedoch keinerlei 113

Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

chemisch-synthetische Hilfsmittel auf der Vertragsfläche zum Einsatz gekommen. Aus diesem Grund dürfen meiner Meinung nach nur die Zuwendungen zurückverlangt werden, die für den Zeitraum 2008 ausgezahlt worden sind. So ist es im Übrigen auch in den Richtlinien Vertragsnaturschutz vorgesehen. Auch die Kündigung der Bewirtschaftungsvereinbarung ist nach meiner Auffassung völlig unverhältnismäßig. Eine rückwirkende Kündigung des Vertrages dürfte doch nicht rechtens sein, da im Jahr 2006 und 2007 keine Kündigungsgründe gegeben waren. Eine Kündigung kann nach meiner Kenntnis doch wohl nur auf die Zukunft gerichtet sein. Außerdem hatte ich vor, mich in Zukunft an die festgelegten Bewirtschaftungsrichtlinien zu halten. In der verbleibenden Vertragslaufzeit hätte demzufolge das Vertragsziel Naturschutz noch erreicht werden können. Ich hatte der Stadt Duisburg mitgeteilt, dass mich die Rückzahlung der Gelder in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten bringen würde, da die Gelder natürlich bereits für das Streuobstwiesenprojekt verwendet worden sind. Im Übrigen habe ich darauf hingewiesen, dass nicht alle Landwirte, die Zuwendungen nach den Richtlinien für den Vertragsnaturschutz erhalten, regelmäßig kontrolliert würden und demzufolge hier eine Ungleichbehandlung erfolgen würde. Weiterhin sei die Stadt Duisburg nicht berechtigt gewesen, die Bewirtschaftungsvereinbarung zu kündigen, da nicht sie, sondern das Land Nordrhein-Westfalen Vertragspartner ist. Leider haben auch diese Argumente die Stadt Duisburg nicht davon abgehalten, mit Bescheid vom 11.4.2008 den Vertrag zu kündigen, die Zuwendungsbescheide zu widerrufen und die ausgezahlten Zuwendungen von mir zurückzuverlangen. Schließlich habe ich Zweifel, ob die Bewirtschaftungsvereinbarung überhaupt wirksam ist. Durch die erheblichen Rückzahlungsverpflichtungen fühle ich mich unangemessen benachteiligt. Außerdem sind die vertraglichen Rückzahlungsverpflichtungen viel weitgehender als die in den Richtlinien vorgesehenen Rückzahlungsverpflichtungen, die sich auf den Zeitraum beschränken sollen, in dem der Verstoß gegen die Bewirtschaftungspflichten stattgefunden hat. Bitte prüfen Sie, ob Rechtsmittel gegen die Bescheide sinnvoll sind und Aussicht auf Erfolg haben. Vielleicht könnte zumindest eine Verringerung des Rückforderungsbetrages erreicht werden.“ Herr Fröhlich übergibt die Bewirtschaftungsvereinbarung vom 23.6.2006, die Bewilligungsbescheide vom 1.7.2006 und 1.7.2007, das behördliche Schreiben vom 11.3.2008, die Stellungnahme vom 29.3.2008 und den Aufhebungsbescheid vom 11.4.2008 3. Handakte anlegen 4. Wiedervorlage sofort. Schneider Rechtsanwalt Auf einen Abdruck des behördlichen Schreibens vom 11.03.2008 und der Stellungnahme vom 29.03.2008 hat das LJPA verzichtet.

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I. Klausurfall

Bewirtschaftungsvereinbarung im Rahmen des Vertragsnaturschutzes Zwischen dem Landwirt Michael Fröhlich, Düsseldorfer Landstr. 135 A, 47249 Duisburg und dem Land NRW, vertreten durch die Oberbürgermeisterin der Stadt Duisburg. §1 Der Landwirt verpflichtet sich, die in den Flächenauflistungen (Anlagen A und B) näher bestimmte Vertragsfläche nach Bewirtschaftungsauflagen (Anlage C) für die jeweilige Fläche zu bewirtschaften, insbesondere diese ganzjährig nicht mit chemisch-synthetischen Mitteln zu düngen oder mit Pflanzenschutzmitteln zu behandeln. Er verpflichtet sich ferner, keine Veränderungen der Bodenfeuchtigkeits-, Grund- und Oberflächenverhältnisse vorzunehmen. (…) Dem Landwirt ist bekannt, dass die der Bewirtschaftungsvereinbarung in der Anlage C beigefügten Bewirtschaftungseinschränkungen der Erhaltung oder Verbesserung bzw. Wiederherstellung der Lebensgrundlagen von bedrohten Tieren und Pflanzen und der Verhinderung einer für den Naturhaushalt schädlichen Entwicklung und/oder Optimierung bestimmter Flächen, die für den Naturschutz wertvoll sind, dienen. §2 Der Landwirt verpflichtet sich für eine Dauer von mindestens fünf Jahren, beginnend mit dem 1.7.2006, die beantragten Flächen gem. der vereinbarten Bewirtschaftungsauflagen zu bewirtschaften. Die Vertragsparteien vereinbaren, dass sich die Geltungsdauer der Vereinbarung um jeweils ein weiteres Jahr verlängert, soweit nicht zum 1.7. eines Jahres von einer Vertragspartei gekündigt wird. (…) §3 Als Ausgleich für diese Verpflichtungen erhält der Landwirt Zuwendungen nach Maßgabe der Rahmenrichtlinien über die Gewährung von Zuwendungen im Vertragsnaturschutz, die jährlich in einem Bewilligungsbescheid festgesetzt werden. Die Bewilligung steht unter dem Vorbehalt der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel. Die Finanzierung erfolgt ohne EU-Beteiligung. (…) §4 Der Landwirt erklärt sich damit einverstanden, dass die Einhaltung der eingegangenen Verpflichtungen, sowie die Angabe zur Vertragsfläche nach den Anlagen A und B, auch an Ort und Stelle durch die zuständigen Prüfungsorgane kontrolliert werden können und räumt ihnen ein Betretungsrecht, das Recht auf Entnahme von Proben des Aufwuchses sowie des Bodens, sowie ein angemessenes Verweilrecht auf den Grundstücken und in den Betriebs- und Geschäftsräumen, sowie das Recht auf Einsichtnahme in die für die Beurteilung der Zuwendungsvoraussetzungen notwendigen Unterlagen ein. (…) §5 Die Zuwendungen sind zurückzuzahlen, wenn gegen die Bestimmungen des Vertrages verstoßen wird. Dies gilt insbesondere, wenn gegen die vereinbarten Bewirtschaftungsauflagen verstoßen worden ist. Das Land ist berechtigt, sämtliche bereits erlasse115

Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

nen Bewilligungsbescheide aufzuheben. Das Land kann ferner bereits gezahlte Beträge in voller Höhe zurückfordern und ist berechtigt, den Vertrag fristlos zu kündigen. (…) Duisburg, den 23.6.2006 Im Auftrag Unterschriften sind vorhanden (Kehrsteiger)

(Fröhlich)

Von einem Abdruck der Bewirtschaftungsvereinbarung im Übrigen sowie der Anlagen A und B hat das LJPA abgesehen. Anlage C Streuobstwiesenschutz Neuanlage und Erhaltung bestehender Obstbaumbestände Förderungsvoraussetzungen: –

Mindestflächengröße 0,25 ha

–

Mindestobstbaumbestand 36 Bäume/ha

Neuanlage und Pflege durch –

Anpflanzung bzw. Ergänzung vorhandener Obstbaumbestände bzw. Neuanlage auf ehemaligen Obstbaumstandorten jeweils entsprechend fachlicher Vorgaben mit geeigneten Obstbaumsorten, die Gütebestimmungen entsprechen

–

Baumpflegemaßnahmen durch Erhaltungs- und Verjüngungsschnitt entsprechend fachlicher Vorgaben

–

Bodenpflege/Mahd

–

Verzicht auf chemisch-synthetische Pflanzenbehandlung

–

Verzicht auf Winterbeweidung Ausgleichsbetrag/ha/Jahr

–

ohne weiter Nutzungsbeschränkung

bis zu 818 Euro

–

bei Verzicht auf chemisch-synthetische Düngemittel

bis zu 971 Euro

Die Höhe der Zuwendung ist u. a. abhängig von der Anzahl der zu pflegenden Bäume, der Flächengröße, der Lage und der maschinellen Bewirtschaftbarkeit der Vertragsfläche

116

I. Klausurfall

DIE OBERBÜRGERMEISTERIN

Stadt Duisburg - 47049 Duisburg

Servicebereich: Amt für Agrarordnung Kuhstraße 8 (Stadtmitte)

Landwirt Nichael Fröhlich Düsseldorfer Landstr. 135 A 47249 Duisburg

Telefon: (0231) 456 Durchwahl: Telefax: (0231) 456

-0 -221 -130

Ihr Ansprechpartner: Zimmer:

Frau Schaffrath 24

Unser Zeichen: 2187 A (bitte immer angeben) Datum:

01.07. 2006

Betrifft: Zuwendung des Landes Nordrhein-Westfalen im Bereich Vertragsnaturschutz Bezug: Bewirtschaftungsvereinbarung vom 23.06.2006 Anlage: Rahmenrichtlinien über die Gewährung von Zuwendungen im Vertragsnaturschutz - Rahmenrichtlinien Vertragsnaturschutz Zuwendungsbescheid: (Projektförderung) 1. Bewilligung Unter Bezug auf die oben genannte Bewirtschaftungsvereinbarung bewillige ich Ihnen für das Wirtschaftsjahr 2006/07 eine Zuwendung in Höhe von Eur 4.750,2. Zur Durchführung folgender Maßnahme Die Zuwendung erfolgt zweckgebunden für die hier: & naturschutzgerechte Bewirtschaftung von Grünland & naturschutzgerechte Bewirtschaftung von Ackerflächen & Erhaltung, Neuanlage und Pflege von Streuobstwiesen & Erhaltung, Pflege und Anlage von Hecken und Feldgehölzen & Einzäunung von Flächen im Zusammenhang mit o.g. Maßnahmen in (Ort, Straße): 47249 Duisburg Düsseldorfer Landstr. 135 A

x

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Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

3. Auszahlung Die Zuwendung wird im Rahmen der verfügbaren Landesmittel ausgezahlt. 4. Nebenbestimmungen Die beigefügte Rahmenrichtlinie Vertragsnaturschutz ist Bestandteil dieses Bescheides. Im Auftrag

Schaffrath Von einem Abdruck der ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung hat das LJPA abgesehen. Die Rahmenrichtlinie Vertragsnaturschutz ist auszugsweise unter Anlage II-III abgedruckt

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I. Klausurfall

DIE OBERBÜRGERMEISTERIN

Stadt Duisburg - 47049 Duisburg

Servicebereich: Amt für Agrarordnung Kuhstraße 8 (Stadtmitte)

Landwirt Nichael Fröhlich Düsseldorfer Landstr. 135 A 47249 Duisburg

Telefon: (0231) 456 Durchwahl: Telefax: (0231) 456

-0 -221 -130

Ihr Ansprechpartner: Zimmer:

Frau Schaffrath 24

Unser Zeichen: 2187 A (bitte immer angeben) Datum:

01.07. 2007

Betrifft: Zuwendung des Landes Nordrhein-Westfalen im Bereich Vertragsnaturschutz Bezug: Bewirtschaftungsvereinbarung vom 23.06.2006 Anlage: Rahmenrichtlinien über die Gewährung von Zuwendungen im Vertragsnaturschutz - Rahmenrichtlinien Vertragsnaturschutz Zuwendungsbescheid: (Projektförderung) 1. Bewilligung Unter Bezug auf die oben genannte Bewirtschaftungsvereinbarung bewillige ich Ihnen für das Wirtschaftsjahr 2007/08 eine Zuwendung in Höhe von Eur 4.750,2. Zur Durchführung folgender Maßnahme Die Zuwendung erfolgt zweckgebunden für die hier: & naturschutzgerechte Bewirtschaftung von Grünland & naturschutzgerechte Bewirtschaftung von Ackerflächen & Erhaltung, Neuanlage und Pflege von Streuobstwiesen & Erhaltung, Pflege und Anlage von Hecken und Feldgehölzen & Einzäunung von Flächen im Zusammenhang mit o.g. Maßnahmen in (Ort, Straße): 47249 Duisburg Düsseldorfer Landstr. 135 A

x

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Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

3. Auszahlung Die Zuwendung wird im Rahmen der verfügbaren Landesmittel ausgezahlt. 4. Nebenbestimmungen Die beigefügte Rahmenrichtlinie Vertragsnaturschutz ist Bestandteil dieses Bescheides. Im Auftrag

Schaffrath Von einem Abdruck der ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung hat das LJPA abgesehen. Die Rahmenrichtlinie Vertragsnaturschutz ist auszugsweise unter Anlage II-III abgedruckt

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I. Klausurfall

DIE OBERBÜRGERMEISTERIN

Stadt Duisburg - 47049 Duisburg

Landwirt Nichael Fröhlich Düsseldorfer Landstr. 135 A 47249 Duisburg

Servicebereich: Amt für Agrarordnung Kuhstraße 8 (Stadtmitte) Telefon: (0231) 456 Durchwahl: Telefax: (0231) 456

-0 -221 -130

Ihr Ansprechpartner: Zimmer:

Frau Schaffrath 24

Unser Zeichen: 2187 A (bitte immer angeben) Datum:

11.04. 2008

Zuwendung des Landes im Bereich Vertragsnaturschutz Hier: Förderung einer Streuobstwiese, Düsseldorfer Landstr. 135 A, 47249 Duisburg Bewirtschaftungsvereinbarung vom 23.6.2006 Zuwendungsbescheide vom 1.2006 und 1.7.2007 Widerrufs- und Rückforderungsbescheid Kündigung des Bewirtschaftungsvertrages vom 23.6.2006 1. Hiermit widerrufe ich gem. § 49 Verwaltungsverfahrensgesetz (in der zurzeit geltenden Fassung) meine Bewilligungsbescheide vom 1.7.2006 und 1.7.2007. Der Widerruf der Zuwendungsbescheide vom 1.7.2006 und 1.7.2007 erfolgt aufgrund des Ergebnisses der Boden und Pflanzenproben vom 3.3.2008. Die Rückforderung bezieht sich auf Landesmittel, die im Rahmen des Vertragsnaturschutzes ausgezahlt worden sind. Grundlage war die Bewirtschaftungsvereinbarung vom 23.6.2006. Ziel der Förderung war die Erhaltung oder Verbesserung bzw. Wiederherstellung der Lebensgrundlagen von gefährdeten oder bedrohten Tier- und Pflanzenarten und die Verhinderung einer für den Naturhaushalt schädlichen Entwicklung. Durch die Verwendung von chemisch-synthetischen Dünge- und Pflanzenschutzmitteln ist gegen die Bewirtschaftungsauflagen verstoßen worden. Die Summe der zurückzuzahlenden Mittel beläuft sich auf 9.500 Euro. Der Betrag ist bis zum 30.6.2008 auf das in der Anlage bezeichnete Konto zu überweisen. Der Rückforderungsbetrag errechnet sich wie folgt: Zuwendung für das Wirtschaftsjahr 2006/07 = 4.750 Euro Zuwendung für das Wirtschaftsjahr 2007/08 = 4.750 Euro Bislang insgesamt ausgezahlte Zuwendungen: 9.500 Euro 121

Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

Gründe: Die Möglichkeit der Rückforderung der Zuwendungen ist gegeben und liegt in meinem Ermessen. In Ausübung meines Ermessens komme ich zu dem Ergebnis, dass die Zuwendungsbescheide vom 1.7.2006 und 1.7.2007 zu widerrufen sind. Da ich in gleich gelagerten Fällen bereits Zuwendungsbescheide widerrufen habe, sehe ich mich auch in Ihrem Fall zu dieser Maßnahme veranlasst. Am 3.3.2008 sind durch Mitarbeiter meiner Behörde auf der vertraglich bezeichneten Fläche Proben des Bodens und des Bewuchses entnommen worden. Nach der chemischen Analyse ist die Verwendung sowohl von chemisch-synthetischen Düngemitteln als auch von entsprechenden Pflanzenschutzmitteln nachgewiesen worden. Das Ergebnis der Analyse ist Ihnen zur Stellungnahme mit Schreiben vom 11.3.2008 mitgeteilt worden. Zugleich gab ich Ihnen Gelegenheit, zu dem von mir beabsichtigten Widerruf und der Kündigung des Vertrages Stellung zu nehmen. Mit Ihrem Schreiben vom 29.3.2008 teilten Sie mit, dass sie lediglich kurzzeitig, im Frühjahr 2008, auf der vertraglich vereinbarten Fläche chemisch-synthetische Mittel ausgebracht hätten. Weiter haben Sie mitgeteilt, dass Sie sich im Übrigen immer an die vereinbarten Bewirtschaftungsauflagen gehalten hätten und Sie dies auch für die restliche Vertragslaufzeit beabsichtigen. Des Weiteren stürze die Rückzahlung der Gelder Sie in erhebliche wirtschaftliche Probleme, da Sie die Gelder bereits für die Streuobstwiesen verwendet hätten. Der Widerruf vom 11.4.2008 findet seine rechtliche Grundlage in § 49 VwVfG. Danach darf ein Verwaltungsakt auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn der Verwaltungsakt mit einer Auflage verbunden war und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Durch die am 3.3.2008 entnommenen Proben konnte nachgewiesen werden, dass Sie im Wirtschaftsjahr 2007/08 gegen die Bewirtschaftungsauflagen verstoßen haben. Der Verstoß gegen die Bewirtschaftungsauflagen hat zur Folge, dass die ökologischen Ziele, die durch den Vertragsnaturschutz erreicht werden sollen, nämlich eine längerfristige und damit nachhaltige umweltschonende Bewirtschaftung landwirtschaftlicher Flächen, nicht erreicht werden können. Demzufolge ist es auch unerheblich, dass Sie sich in Zukunft wieder an die vereinbarten Bewirtschaftungsauflagen halten wollen. Durch die vorliegenden Proben konnte zwar der Nachweis nicht erbracht werden, dass ein Verstoß gegen die Bewirtschaftungsauflagen bereits im Wirtschaftsjahr 2006/07 erfolgt ist. Selbst wenn man zu Ihren Gunsten jedoch davon nicht ausgehen würde, so liegt gleichwohl ein Verstoß gegen die Bewirtschaftungsauflagen vor, der eine Aufhebung sämtlicher bereits erlassener Bewilligungsbescheide rechtfertigt. Nach § 5 der Bewirtschaftungsvereinbarung vom 23.6.2006, auf den in den widerrufenen Bewilligungsbescheiden ausdrücklich Bezug genommen wurde, können in einem solchen Fall sämtliche Bewilligungsbescheide aufgehoben werden. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die vereinbarten Bewirtschaftungsauflagen nicht unmittelbar in den Bewilligungsbescheiden aufgeführt waren, sondern in der Bewirtschaftungsvereinbarung vom 23.6.2006, da in den Bewilligungsbescheiden auf diese Vertragsgrundlage jeweils Bezug genommen wurde. Auch hinsichtlich der somit zu treffenden Ermessensentscheidung nehme ich wie folgt Stellung: In vergleichbaren Fällen wurde in der Vergangenheit regelmäßig ein Widerruf ausgesprochen. Besondere Umstände, die gerade im vorliegenden Fall zu einer anderen Entscheidung führen sollten, sind nicht ersichtlich. Es liegt hier ein ganz erheblicher Verstoß gegen die Bewirtschaftungsauflagen vor, der das Ziel der Zuwendungen, nämlich den Schutz bestimmter Tier- und Pflanzenarten im Bereich von Streuobstwiesen, 122

I. Klausurfall

vereitelt. Dieser Verstoß ist nach den vertraglichen Vereinbarungen mit der Aufhebung der bisher ergangenen Zuwendungsbescheide zu sanktionieren. Auch die Rahmenrichtlinie Vertragsnaturschutz steht dem nicht entgegen, da in jedem Einzelfall eine gesonderte Entscheidung zu treffen ist. Im Übrigen wurde bei der Ermessensentscheidung auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet. Der Verstoß gegen die vertraglichen Bewirtschaftungsauflagen hat zu einer erheblichen Abweichung von Voraussetzungen der Förderbestimmungen geführt, so dass ein Widerruf erforderlich war. Diese Maßnahme war auch angemessen. Insbesondere ist kein Interesse Ihrerseits gegeben, das höher zu bewerten wäre als das Interesse des Landes an der Rückführung der Landesmittel in den Landeshaushalt, damit diese für andere förderfähige Vorhaben verwendet werden können. Auf der Hinweis auf finanzielle Probleme kann nicht zu einer anderen Entscheidung führen. Keiner der von Ihnen genannten Gründe vermag demzufolge einen Verzicht auf die Rückforderung der Landesmittel zu rechtfertigen. Da auch sonstige Gründe, die in Ihrem Fall ausnahmsweise vor dem Hintergrund der Verhältnismäßigkeit eine andere Entscheidung zuließen, nicht ersichtlich sind, bin ich gehalten, den Widerruf auszusprechen und bereits ausgezahlte Gelder zurückzufordern. 2. Zugleich wird hiermit der Bewirtschaftungsvertrag vom 23.6.2006 fristlos und rückwirkend zum 1.7.2006 gekündigt. Gründe: Durch den Einsatz chemisch-synthetischer Pflanzenschutzmittel und Düngemittel haben Sie gegen die vertraglich vereinbarten Bewirtschaftungsauflagen verstoßen. Nach § 5 des Bewirtschaftungsvertrages ist demzufolge das Land berechtigt, den Vertrag fristlos zu kündigen. Mit freundlichen Grüßen Im Auftrag

Schaffrath

Auf einen Abdruck der ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung und der im Bescheid erwähnten Anlage hat das LJPA verzichtet.

123

Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

Rahmenrichtlinien über die Gewährung von Zuwendungen im Vertragsnaturschutz (Rahmenrichtlinien Vertragsnaturschutz) Erlass des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen in der für die Falllösung relevanten Fassung (Auszug) 1 Zuwendungszweck 1.1 Ziel der Förderung ist die Erhaltung oder Verbesserung bzw. Wiederherstellung der Lebensgrundlagen von gefährdeten oder bedrohten Tier- und Pflanzenarten und die Verhinderung einer für den Naturhaushalt schädlichen Entwicklung. 1.2 Auf die Förderung besteht kein Rechtsanspruch. Die Bewilligungsbehörden entscheiden nach pflichtgemäßem Ermessen im Rahmen verfügbarer Haushaltsmittel. (…) 2 Gegenstand der Förderung 2.1 Auf der Grundlage dieser Rahmenrichtlinien können folgende Maßnahmen gefördert werden: 2.1.1 Die naturschutzgerechte Bewirtschaftung von Grünland – durch Nutzungsbeschränkungen und -verzichte auf Grünlandflächen zum Schutz von Feuchtwiesen und Gewässerauen, zum Schutz und Erhalt von Grünlandflächen in Mittelgebirgslagen, zum Schutz von Biotopen mit kulturhistorischer Bedeutung und zum Schutz von Biotopen nach § 62 LG, – durch über bestehende Vorgaben hinausgehende Nutzungsbeschränkungen in Naturschutzgebieten, in Gebieten von gemeinschaftlicher Bedeutung (FFH-Gebiete) und Europäischen Vogelschutzgebieten, – durch Pflege aufgegebener landwirtschaftlicher Nutzflächen, – durch Umwandlung von Acker in Grünland mit anschließender extensiver Nutzung. 2.1.2 Die naturschutzgerechte Bewirtschaftung von Ackerflächen – durch Erhaltung und Neuschaffung von Ackerrändern/Äckern in Verbindung mit extensiver Bewirtschaftung zum Schutz von Ackerlebensgemeinschaften. 2.1.3 Die Erhaltung, Neuanlage und Pflege von Streuobstwiesen in Verbindung mit extensiver Nutzung. 124

I. Klausurfall

2.1.4 Die Erhaltung, Pflege und Anlage von Hecken und Feldgehölzen. 2.1.5 Die im Zusammenhang mit o. g. Maßnahmen aus naturschutzfachlichen Gründen erforderliche Einzäunung von Flächen (…) 3 Zuwendungsempfänger Landwirtinnen und Landwirte 4 Zuwendungsvoraussetzungen (…) 4.2 Die Zuwendungsempfängerin oder der Zuwendungsempfänger hat sich für die Dauer von mindestens fünf Jahren zu verpflichten, die Flächen gemäß den vereinbarten Bewirtschaftungsgrundsätzen zu bewirtschaften, ggf. Pflegemaßnahmen auf den Flächen durchzuführen und der Bewilligungsbehörde jede Abweichung von Bewirtschaftungsauflagen unverzüglich anzuzeigen. (…) 6 Sonstige Zuwendungsbestimmungen (…) 6.5 Rückforderungen/Sanktionen (…) Halten die Zuwendungsempfänger die eingegangenen Verpflichtungen nicht ein, kann der Zuwendungsbescheid für die jeweilige Bewilligungsperiode ganz oder teilweise aufgehoben werden. Zu Unrecht gezahlte Zuwendungen können ganz oder teilweise aufgehoben werden. Im Falle der Rückforderung ist der zurückzuzahlende Betrag zu verzinsen. (…) 6.5.3 Verstöße gegen sonstige Auflagen (…) 6.5.3.2 Bei Verstößen gegen Verpflichtungen, die auf einzelnen Teilflächen durch chemische Untersuchungen festgestellt wurden, wird für die jeweilige Gesamtfläche keine Zuwendung im betroffenen Verpflichtungsjahr gewährt. Bei besonders schwerwiegenden Verstößen ist der Zuwendungsbescheid für die betroffene Fläche in vollem Umfang aufzuheben und die gewährten Zuwendungen für die betroffene Fläche sind für die jeweilige Bewilligungsperiode zurückzuzahlen. (…)

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Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

Vermerk für die Bearbeitung I. Die Angelegenheit ist zu begutachten. Das Gutachten soll auch Zweckmäßigkeitserwägungen enthalten. Kommt die Bearbeitung zu dem Ergebnis, dass gerichtlich vorgegangen werden sollte, so ist ein Schriftsatz an das Gericht zu fertigen. Kommt die Bearbeitung zu dem Ergebnis, dass ein gerichtliches Vorgehen nicht Erfolg versprechend ist, so ist ein Schriftsatz an den Mandanten zu fertigen, in welchem ihm die Gründe hierfür darzulegen sind. Eine Sachverhaltsschilderung ist im Gutachten und im Schriftsatz entbehrlich. Das Datum der Bearbeitung ist der 16.4.2008. Wegen Rechtsausführungen kann auf konkrete Teile des Gutachtens verwiesen werden. Kommt die Bearbeitung ganz oder teilweise zur Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit, so ist insoweit zur Begründetheit bzw. Zulässigkeit in einem Hilfsgutachten Stellung zu nehmen. Die Formalien (Ladungen, Zustellungen, Unterschriften, Vollmachten) sind in Ordnung. Sollte eine Frage für beweiserheblich gehalten werden, so ist eine Prognose zur Beweislage (z. B. Beweislast, Qualität der Beweismittel etc.) zu erstellen. II. Das Land Nordrhein-Westfalen hat Mittel für den sog. Vertragsnaturschutz nach § 3a LG in das jeweilige Haushaltsgesetz eingestellt. Von der Zuständigkeit der Oberbürgermeisterin der Stadt Duisburg (hier noch Behördenprinzip) für den Erlass der Bewilligungsbescheide ist auszugehen. Die Stadt Duisburg liegt im räumlichen Bezirk der Bezirksregierung Düsseldorf. Die von der Behörde mitgeteilten Tatsachen zum Ergebnis der Bodenproben vom 3.3.2008 sind als wahr zu unterstellen. Es ist davon auszugehen, dass sowohl chemisch-synthetische Düngemittel verwendet worden sind als auch eine chemisch-synthetische Pflanzenbehandlung vorgenommen worden ist. Die Angaben des Mandanten zur Flächengröße, zum Obstbaumbestand und zum zeitlichen Umfang der Verwendung von chemisch-synthetischen Mitteln sind als zutreffend zu unterstellen. III. In Ihrem eigenen Interesse bitte ich Sie, am Ende der Klausur anzugeben, a)

welche Auflagen der zugelassenen Kommentare Sie benutzt haben,

b)

auf welchem Stand (Ergänzungslieferung) sich die von Ihnen benutzten Beck‘schen Textausgaben befunden haben.

Hinweis Das von Ihnen benutzte Exemplar des Aufgabentextes wird nicht zu Ihren Prüfungsunterlagen genommen.

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II. Bearbeitervermerk und Gliederung – Vorschlag der Autoren

II. Bearbeitervermerk und Gliederung – Vorschlag der Autoren 1. Bearbeitervermerk Im Bearbeitervermerk muss erkannt werden, dass eine Sachverhaltsdarstellung nicht gefordert ist. Des Weiteren verlangt der Aufgabensteller einen ausführlichen praktischen Entscheidungsvorschlag für den mindestens 1/5 der Bearbeitungszeit einzuplanen ist. 2. Sachverhaltsgliederung in zeitlicher Hinsicht Eine strukturierte Darstellung des zeitlichen Ablaufs erleichtert die Bearbeitung und unterstützt eine übersichtliche Klausurlösung. Des Weiteren ist gerade in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Vertragsschluss in der Vergangenheit liegt, von Bedeutung sich die Daten einzuprägen. Eine Gliederung in zeitlicher Hinsicht könnte wie folgt aussehen: 4.6.2006:

Antrag auf Fördermittel bei der Stadt Duisburg

23.06.2006:

Bewirtschaftungsvereinbarung

1.7.2006:

Zuwendungsbescheid für das Jahr 2006/2007

1.7.2007:

Zuwendungsbescheid für das Jahr 2007/2008

3.3.2008:

Bodenprobe durch Mitarbeiter der Stadt Duisburg

11.3.2008:

Schreiben der Stadt Duisburg mit dem Inhalt 1. Überschreitung der Grenzwerte 2. Ankündigung der fristlosen Kündigung der Bewirtschaftungsvereinbarung, Aufhebung der Bewilligungsbescheide, Rückforderung der Zuwendungen 3. Aufforderung zur Stellungnahme

29.3.2008:

Stellungnahme des Mandanten

11.4.2008:

Bescheid der Stadt Duisburg mit dem angekündigten Inhalt

16.4.2008:

Bearbeitungszeitpunkt

3. Inhaltliche Sachverhaltsgliederung In inhaltlicher Hinsicht sind die Rechtsansichten der Parteien zu beachten. Der Mandant geht von folgenden Überlegungen aus: Es könnten nur die Zuwendungen für den Zeitraum 2008 zurückgefordert werden, weil nur in diesem Jahr gegen die Pflichten verstoßen worden ist. Demnach könne die Aufhebung nicht auf die Jahre 2006 und 2007 zurückwirken. a) Er habe in den Jahren 2006 und 2007 keine chemisch-synthetischen Mittel verwendet. b) Die Kündigung sei unverhältnismäßig. c) Er ist der Ansicht, das Naturschutzziel könne noch erreicht werden. 127

Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

d) Das Rückzahlungsverlangen führe zu erheblichen finanziellen Schwierigkeiten. e) Es liege eine Ungleichbehandlung vor wegen mangelnder Kontrolle der anderen Zuwendungsempfänger. f) Die Stadt Duisburg sei nicht kündigungsberechtigt, da das Land Vertragspartner sei. g) Überhaupt habe er Zweifel, ob die Bewirtschaftungsvereinbarung wirksam sei. h) Der Vertrag gehe weiter als die Richtlinien hinsichtlich des Zeitraumes.

III. Mandantenbegehren Der erste Prüfungspunkt der Bearbeitung von Anwaltsklausuren ist die Prüfung des Mandantenbegehrens. Der Korrektor kann anhand der Ausführungen zum Mandantenbegehren erkennen, ob die Aufgabenstellung verinnerlicht und verstanden wurde. Die Länge der Ausführungen zum Mandantenbegehren kann variieren. Jedenfalls sind die Stellen im Sachverhalt zu nennen, in denen der Mandant sein Anliegen zum Ausdruck bringt. Der Mandant begehrt eine Prüfung der Erfolgsaussichten des Vorgehens gegen die Verfügung der Stadt Duisburg vom 11.4.2008. Dabei ist zu unterscheiden zwischen 1. den jeweiligen Bewilligungszeiträumen; Bescheid vom 1.7.2006 und Bescheid vom 1.7.2007 und 2. der Rückforderung der ausgezahlten Beträge sowie 3. der Kündigung des Bewirtschaftungsvertrages. Die Trennung der einzelnen Verwaltungsakte und Handlungen der Stadt Duisburg erleichtert eine schnelle und übersichtliche Bearbeitung. Des Weiteren deutet der Mandant darauf hin, dass er zumindest eine Verringerung der Rückzahlungsforderung begehre, da er sich 2006 und 2007 an die Bewirtschaftungsvereinbarung gehalten habe.

IV. Klausurlösung Diese Klausurlösung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit, sie soll lediglich als Vorschlag dienen. Der Klausurlösung (die Originalklausur ist aus dem Jahr 2005) wurde die Rechtslage bis zum Jahr 2005 zugrunde gelegt; der Sachverhalt wurde zeitlich nach dem Jahr 2005 dargestellt, damit auf die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens verzichtet werden konnte. Erfolgsaussichten des/der Rechtsmittel Auch hier ist zwischen den einzelnen Verfügungen zu trennen. Die Zulässigkeit könnte dabei für jeden Rechtsbehelf einzeln begutachtet werden. Sinnvoller und im Hinblick auf die Bearbeitungszeit günstiger wird es indes sein, im Rahmen der einzelnen Prüfungspunkte innerhalb einer Klage auf die unterschiedlichen Maßnahmen der Behörde einzugehen. Bitte beachten Sie bei der Bearbeitung immer die Formulierung eines präzisen Obersatzes. Die Klage gegen den Bescheid vom 11.4.2008 hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. 128

IV. Klausurlösung

1. Zulässigkeit a) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO Die Länge der Ausführungen zur Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges ist vom Einzelfall abhängig. In unproblematischen Fällen kann – auch im Gutachtenstil – eine sehr kurze Darstellung ausreichen. In der Regel ist es jedoch in Fällen, in denen ein Bürger mit einer Behörde einen Vertrag über Fördermittel geschlossen hat, sinnvoll auf den Charakter der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit näher einzugehen. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handelt und keine aufdrängende oder abdrängende Sonderzuweisung greift. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn die streitentscheidenden Normen ausschließlich einen Träger öffentlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten (sog. modifizierte Subjektstheorie1). Vorliegend beruhen die Rückforderungen der Zuwendungen sowie die Aufhebung der Bescheide auf §§ 49, 49a VwVfG sowie auf der im Bewirtschaftungsvertrag festgelegten Klausel. Die §§ 49, 49a VwVfG berechtigen ausschließlich einen Träger öffentlichen Rechts. Bei Verträgen ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn der Gegenstand des Vertrages dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist2. Gegenstand des Vertrages ist vorliegend der Naturschutz zur Erhaltung und Verbesserung der Lebensgrundlagen von gefährdeten oder bedrohten Tier- und Pflanzenarten. Der Naturschutz und die Erhaltung der natürlichen Grundlagen ist eine öffentlichrechtliche Aufgabe, wie es sich aus Art. 20a GG ergibt. Daher handelt es sich vorliegend um einen Vertrag öffentlich-rechtlichen Charakters. Die Kündigung selbst beruht ebenfalls auf dem öffentlich-rechtlichen Vertrag i. V. m. § 60 Abs. 1 VwVfG. Die übrigen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegen vor. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet.

b) Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich grundsätzlich nach dem Begehren des Klägers gem. § 88 VwGO. Vorliegend begehrt der Mandant die Aufhebung sämtlicher Handlungen der Behörde. Daher könnte die Anfechtungsklage gegen die Maßnahmen statthaft sein. Dazu müssten die Maßnahmen Verwaltungsakte i. S. d. § 35 Satz 1 VwVfG sein. Sowohl der Aufhebungs- als auch der Rückforderungsbescheid sind Verwaltungsakte. Die Kündigung selbst dürfte lediglich als ein Realakt qualifiziert werden, da sie nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist. Die Rechtsfolge tritt nach der Kündigung ein, ohne dass die Behörde die Rechtsfolge festsetzt.3

1 Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 40 VwGO Rn 11. 2 Kopp/Schenke, VwGO, § 40 Rn 23. 3 Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 35 Rn 61, 63.

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Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

Gegen die Rückforderung und die Aufhebung der Bescheide ist demnach die Anfechtungsklage statthaft. Der Bescheid vom 11.4.2008 bezieht sich auf drei Verwaltungsakte; auf die Aufhebung der beiden Bewilligungsbescheide aus dem Jahr 2006 und 2007 und die Rückforderung in Höhe von 9.500. c) Klagebefugnis § 42 Abs. 1 Satz 1 VwGO Der Mandant ist klagebefugt, wenn die Möglichkeit besteht, dass er in seinen Rechten verletzt wurde. Vorliegend besteht die Möglichkeit, dass der Kläger in seinem Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt wurde. Im Übrigen ist er auch Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsaktes. d) Klagefrist und Klagegegner Gemäß § 74 Abs. 1 VwGO ist eine Klage innerhalb eines Monats nach Zustellung bzw. Bekanntgabe des Verwaltungsaktes erhoben werden. Da der Bearbeitungszeitpunkt der 16.4.2008 ist, bestehen hier keine Zweifel, dass die Klagefrist eingehalten werden kann. Klagegner ist nach dem für den im Bearbeitungszeitraum geltenden Behördenprinzip die Oberbürgermeisterin der Stadt Duisburg, § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO.1 e) Zwischenergebnis Im Übrigen liegen alle Voraussetzungen für eine zulässige Klageerhebung vor. Die Klage ist zulässig. 2. Begründetheit Die Klage ist begründet, wenn die Verwaltungsakte rechtswidrig sind und den Mandanten in seinen Rechten verletzen. a) Aufhebungsbescheide 2006/2007 und 2007/2008 Der Aufhebungsbescheid wäre rechtmäßig, wenn er auf eine Ermächtigungsgrundlage gestützt wird und formell und materiell rechtmäßig ist. aa) Ermächtigungsgrundlage In Betracht kommt die Ermächtigungsgrundlage gem. § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG. bb) Formelle Rechtmäßigkeit In formeller Hinsicht liegen die Voraussetzungen zum Erlass des Widerrufes vor. Insbesondere war die handelnde Behörde zuständig und wurde der Mandant gem. § 28 Abs. 1 VwVfG angehört. 1 Bitte beachten Sie für die Bearbeitung von Klausuren, die sich im Jahre 2011 und später abspielen: Ab Januar 2011 gilt in das Rechtsträgerprinzip, so dass in diesem Fall die Stadt Duisburg, vertreten durch den Oberbürgermeister, richtige Klagegegnerin wäre.

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IV. Klausurlösung

cc) Materielle Rechtmäßigkeit (1) Voraussetzungen Zunächst müsste sich der Widerruf auf einen rechtmäßigen Verwaltungsakt beziehen. Der Verwaltungsakt ist rechtmäßig, wenn die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage erfüllt sind und das Ermessen auf sachgerechten Erwägungen beruht. Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der Zuwendungsbescheide, ergeben sich weder aus den Bescheiden selbst, noch aus dem vom Mandanten vorgetragenen Sachverhalt. Er erfüllt mit seiner Streuobstwiese die Anforderungen der Anlage C der Bewirtschaftungsvereinbarung. Ob für Verwaltungsakte der Leistungsverwaltung überhaupt eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich ist, ist umstritten. Der Streit kann jedoch vorliegend dahinstehen, da nach h. M. für die Bewilligung der jährlichen Zuwendungen das jeweilige Haushaltsgesetz in Verbindung mit der Bewirtschaftungsvereinbarung vom 23.6.2006 als Rechtsgrundlage anzusehen ist. Der Mandant hat mit der Größer seiner Streuobstwiese sicherlich die weiteren Fördervoraussetzungen gem. der Anlage C der Bewirtschaftungsvereinbarung vom 23.6.2006 erfüllt. Die nachträglich ausgesprochene fristlose Kündigung der Bewirtschaftungsvereinbarung vom 23.6.2006 hat sicherlich auch nicht nachträglich die Rechtsgrundlage beseitigt. Die ausgesprochene fristlose Kündigung der Bewirtschaftungsvereinbarung vom 23.6.2006 konnte lediglich für die Zukunft ausgesprochen werden; diese Vereinbarung sah eine Kündigungsmöglichkeit für die Vergangenheit nicht vor. Im Ergebnis kann es jedoch dahin stehen bleiben, ob die Zuwendungsbescheide rechtmäßig oder rechtswidrig waren, da § 49 VwGO auch auf rechtswidrige Verwaltungsakte anwendbar ist. Des Weiteren müsste es sich um einen Verwaltungsakt handeln, der mit einer Auflage i. S. d. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG verbunden wurde. Die beiden Zuwendungsbescheide enthalten selbst keine Auflage. Es könnte jedoch durch Verweis auf den Bewirtschaftungsvertrag eine Auflage einbezogen worden sein. Die Zuwendungsbescheide enthalten jeweils einen ausdrücklichen Hinweis auf die am 23.6.2006 geschlossene Bewirtschaftungsvereinbarung. Diese Vereinbarung könnte eine zweistufige Regelung enthalten: Der Bewirtschaftungsvertrag selbst enthält die Bedingungen unter deren Voraussetzung in einer weiteren Stufe die Zuwendungsbescheide ergingen. Die Bewirtschaftungspflichten und die Zuwendungen könnten in einem Gegenseitigkeitsverhältnis i. S. d. § 56 VwVfG stehen. Die Erfüllung der Bewirtschaftungspflichten stellt den Zweck der Bewilligung dar und erfüllt daher die Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG. Die Regelung des Landschaftsschutzes mittels Vereinbarungen, wie die vorliegende, sind gem. § 3a LG vorgesehen. Zwischenergebnis: Der Bewirtschaftungsvertrag wurde als Teil der Zuwendungsbescheide einbezogen. Der Bewirtschaftungsvertrag müsste jedoch auch wirksam sein. Grundlage für einen solchen Vertrag ist § 54 Satz 2 VwVfG. Die Behörde war für den Abschluss des Vertrages zuständig (siehe Bearbeitervermerk). Der Vertrag müsste formgültig sein, § 57, 62 VwVfG i. V. m. § 126 131

Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

Abs. 1 BGB. Ein Vertrag in Schriftform wurde vorliegend geschlossen. Ferner ist eine Auflage, die als Grundlage für einen Zuwendungsbescheid für einen bestimmten Zeitraum gelten soll, auch nach § 56 Abs. 1 VwVfG zulässig. Vorliegend fühlt sich der Mandant in seinen Rechten verletzt, da ihn der Vertrag unangemessen benachteilige. Der Vertrag könnte daher nichtig i. S. d. § 59 VwVfG sein. Die Nichtigkeit könnte sich zunächst daraus ergeben, dass der Vertrag eine Möglichkeit der Aufhebung (und Rückforderung) sämtlicher Zuwendungsbescheide bis zum Zeitpunkt des Verstoßes enthält. Sinn und Zweck der Vereinbarung war es, dass der Mandant für eine Dauer von mindestens 5 Jahren zur Einhaltung der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung verpflichtet werden sollte. Zur Einhaltung dieses Zwecks könnte es erforderlich sein, bei einem Verstoß gegen die Bewirtschaftungspflichten die Zuwendungen insgesamt und rückwirkend aufzuheben, wie es in § 5 des Bewirtschaftungsvertrages vorgesehen ist. Fraglich ist, ob andererseits die Rahmenrichtlinie über die Gewährung von Zuwendungen im Vertragsnaturschutz beachtet werden müsste. Die Rahmenrichtlinien sehen in 6.5.3.2. vor, dass eine Zuwendung nur für die betroffene Bewilligungsperiode aufgehoben werden kann. Die Aufhebung sämtlicher Bescheide stünde demnach dem Wortlaut des 6.5.3.2. eindeutig entgegen. Rahmenrichtlinien entfalten grundsätzlich keine Außenwirkung für den Bürger und begründen (schon nach dem Wortlaut in Punkt 1.2.) keinen Anspruch auf eine Zuwendung. Sie dienen in der Regel allein der internen, einheitlichen Handhabe durch die Behörde. Auch wenn man die Rahmenrichtlinien als ermessenslenkende Richtlinien ansehen würde, so ergäbe sich daraus allein noch kein Anspruch des Bürgers auf Einhaltung der vorgegebenen Regelungen. Das würde nur für solche Fälle gelten, in denen die Richtlinie tatsächlich angewandt wird.1 Die Behörde hat jedoch dargelegt, dass bislang in gleich gelagerten Fällen, keine Anlehnung an die Richtlinie erfolgt sei. Die Richtlinie kann sich daher vorliegend weder positiv noch negativ auf die Bewirtschaftungsvereinbarung auswirken. Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist auch nicht nichtig i. S. d. § 59 Abs. 1 VwVfG, da kein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot i. S. d. § 134 BGB vorliegt. Die Richtlinien stellen insofern lediglich verwaltungsinterne Regelungen dar und werden von der Exekutive erlassen. Sie sind jedoch kein ‚Gesetz‘, das von einem Gesetzgebungsorgan erlassen wurde. Zwischenergebnis: Die Auflage ist wirksam und Bestandteil der Bescheide vom 1.7.2006 und 1.7.2007 geworden. Ferner dürfte der Mandant seine Pflichten aus der Auflage (hier: Bewirtschaftungsvertrag) nicht erfüllt haben, § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG . Der Mandant hat – hinsichtlich des Zuwendungsbescheides für 2007/2008 – seine vertraglichen Pflichten verletzt. Eine Bodenprobe ergab vorliegend eindeutig das Vorliegen einer Behandlung mit chemisch-synthetischen Mitteln. Diese Bodenprobe konnte nach § 4 der Vereinbarung in rechtmäßiger Weise vom Boden des Mandanten entnommen werden. Die Umschau- und Betretungsrechte wurden mit Art. 13 GG verfassungskonform vereinbart. Im Übrigen hat der Mandant eingeräumt, gegen die Pflichten aus dem Vertrag verstoßen zu haben. Dass im ersten Bewilligungsjahr eine ordnungsgemäße Bewirtschaftung durch den Mandanten stattfand, steht der Annahme eines 1 Kopp/Ramsauer, VwGO § 40, Rn 51.

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IV. Klausurlösung

Verstoßes nicht entgegen. Denn ausreichend für die Anwendbarkeit des § 5 der Vereinbarung ist, dass in einem Jahr ein Verstoß vorlag. Die Frist nach § 49 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 VwVfG wurde eingehalten. Zwischenergebnis: Die Voraussetzungen für einen Widerruf sind grundsätzlich gegeben. (2) Rechtsfolge Im Rahmen des § 49 Abs. 3 VwVfG handelt es sich um eine Ermessensvorschrift. Daher ist zunächst festzustellen, ob die Behörde sachgerechte Erwägungen beim Widerruf der Bewilligung zugrunde gelegt hat. In einem weiteren Schritt ist die Entscheidung sodann auf Ermessenfehler zu überprüfen. Die Behörde beruft sich auf die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit, § 7 Abs. 1 LHO . Da die Zuwendungen aus Haushaltsgeldern bezahlt werden, kann sich die Behörde auch auf diese Grundsätze berufen. Nicht sparsam und unökonomisch wäre die Förderung eines Landwirtes, der die Gelder nicht für den vorgesehenen Zweck verwendet. Etwas anderes kann nur in den Fällen gelten, in denen außergewöhnliche Umstände des Einzelfalles eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist festzustellen, dass der Widerruf des Bescheides von 2007/2008 auf sachgerechten Erwägungen beruht. Denn es gibt keinen Zweifel an der zweckwidrigen Bewirtschaftung. Eine unangemessene Benachteiligung des Mandanten ist darin auch nicht zu sehen, da er dieses Risiko bei Abschluss des Vertrages bereits vorhersehen konnte. Im Hinblick auf das Bewilligungsjahr 2006/2007 kann sich die Behörde zwar grundsätzlich auch auf die Grundsätze der Haushaltsführung berufen. Dazu muss jedoch das Ermessen fehlerfrei ausgeübt worden sein. Ein Ermessenfehler liegt insbesondere dann vor, wenn die Behörde den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit missachtet hat. Vorliegend könnte eine Ermessensüberschreitung vorliegen, da die Behörde die Bescheide für das Jahr 2006/2007 und 2007/2008 aufgehoben hat, obwohl ein Verstoß gegen die Auflage erst im Jahre 2008 vorlag. Eine Maßnahme ist verhältnismäßig, wenn sie einen legitimen Zweck verfolgt, geeignet ist zur Förderung dieses Zweckes ist, kein anderes gleich geeignetes Mittel zur Verfügung steht und die Maßnahme im Übrigen auch angemessen ist. Das legitime Ziel der Aufhebung der Bescheide besteht im Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, den die Behörde gem. § 7 LHO zu beachten hat (s. o.). Die Aufhebung des Bescheides ist auch geeignetes Mittel; ein milderes, gleich geeignetes Mittel ist nicht ersichtlich. Angemessen ist eine Maßnahme lediglich dann, wenn nach Abwägung der beiderseitigen Interessen ein Überwiegen der Interessen der Behörde gegenüber denen des Mandanten vorliegen würde. Der Mandant könnte in seinem Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit gem. Art. 2 I GG verletzt sein. In Betracht kommt ebenfalls ein Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG, dem Rechtsstaatsprinzip. 133

Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

Sowohl der Bewirtschaftungsvertrag als auch die Anlage C des Vertrages verdeutlichen den Zweck des Landschaftsschutzes: durch die Dauer der Verträge soll langfristig gesichert werden, dass die Streuobstwiesen vor schädlicher Einwirkung gesichert und Lebensgrundlagen geschaffen und erhalten werden. Fraglich ist daher, ob es sinnvoll ist, die Bewilligung für Gelder zu widerrufen, die gerade für diesen Zweck eingesetzt wurden. Der Mandant hat hierzu vorgetragen, im Jahre 2006/2007 habe er keine chemisch-synthetischen Düngemittel verwendet. Einerseits ist das Ziel, der langfristigen, natürlichen Bewirtschaftung vereitelt. Die Behörde kann auch den Standpunkt vertreten, dass sie alle Bewilligungen aufhebt, da die Vermutung besteht, dass die Gelder auch im Vorjahr nicht vertragsgemäß verwendet wurden. Des Weiteren hatte sie diese Rechtsfolge auch ausdrücklich (in Schriftform) in den Vertrag aufgenommen und weicht insofern auch nicht von ihrer Verwaltungspraxis ab. Andererseits kann, wie die Stadt Duisburg selbst anmerkt, der Verstoß im Jahre 2006/2007 nicht nachgewiesen werden. Das Verhalten der Behörde wäre widersprüchlich, wenn sie den Bürger für die vertragsgemäße Verwendung – aus reiner Vorsicht – ‚bestrafen‘ würden, allein, weil eine Vermutung besteht, dass eine zweckwidrige Verwendung vorlag. Der Mandant hat selbst unterstrichen, er habe die Gelder des ersten Bewilligungsjahres ordnungsgemäß verwendet. Eine Aufhebung der Bewilligung auch für 2006/2007 lässt sich insoweit nicht auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung stützen. Der Behörde stand es frei, von ihrem Recht aus § 4 der Vereinbarung Gebrauch zu machen und mittels Bodenproben die Einhaltung der Vorschriften zu sichern. Das hat sie jedoch vorliegend versäumt. Ferner kann dem Verhalten des Mandanten nicht entnommen werden, dass er sich grundsätzlich nicht an die Pflicht aus § 3 LG halten will. Ein besonders rücksichtsloses oder gleichgültiges Verhalten ist nicht zu erkennen. Schließlich könnte eine unangemessene Benachteiligung im Hinblick auf Treu und Glauben gem. § 242 BGB analog darin zu sehen sein, dass die Behörde in § 5 der Vereinbarung eine den Richtlinien eindeutig widersprechende Regelung getroffen hat. Die Richtlinie sieht ausdrücklich eine Rückforderung nur für die jeweilige Bewilligungsperiode vor. Im Übrigen sieht die Richtlinie lediglich eine Rückforderung ‚bei besonders schwerwiegenden Verstößen‘ vor. Vorliegend hat der Mandant jedoch kurzzeitig im Frühjahr 2008 gegen die Vereinbarung verstoßen. Die Behörde führt in ihrer Begründung zur Rückforderung an, es handele sich um einen schwerwiegenden Verstoß. Fraglich ist, welcher Verstoß aus Sicht der Behörde nicht unmittelbar und automatisch mit der vollständigen Aufhebung aller Bescheide sanktioniert wird. Im Übrigen hat der Mandant alle übrigen Voraussetzungen der Anlage C des Vertrages erfüllt. Die Aufhebung des Bewilligungsbescheides trägt vorliegend zwar dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Behörde Rechnung. Allerdings überwiegt vorliegend das Interesse des Bürgers an der Anerkennung der bis dahin erfüllten Pflicht nach § 3 LG. Hinzu kommt, dass das Ziel des Landschaftsschutzes nicht innerhalb von 5 Jahren erreicht werden kann. Eine Beurteilung über die Verbesserung der Lebensgrundlagen kann erst nach einem Zeitraum von 10 bis 20 Jahren beurteilt werden. Auch könnte die Abwägung der widerstreitenden Interessen unter Berücksichtigung des Art. 3 Abs. 1 GG zugunsten des Mandanten ausgehen: Gemäß dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz sind grundsätzlich alle gleich gelagerten Fälle gleich und alle ungleich gelagerten Fällen ungleich zu behandeln. Allerdings ist vorliegend bereits unklar, ob die ‚anderen Landwirte‘, die der Mandant nennt, eben134

IV. Klausurlösung

falls einen Vertrag mit der Stadt Duisburg geschlossen haben und ob tatsächlich keine Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften erfolgt ist. Die Stadt Duisburg hat hierzu keine Angaben gemacht. Demnach ist bereits der Schutzbereich des Art. 3 GG nicht eröffnet und scheidet ein Verstoß aus. Zwischenergebnis: Die Aufhebung des Bescheides vom 1.7.2007 war rechtmäßig. Die Aufhebung des Bescheides von 1.7.2007 war rechtswidrig, da eine ermessensfehlerhafte Entscheidung vorliegt. b) Rückforderungsbescheid 2007/2008 aa) Ermächtigungsgrundlage und Formelle Rechtmäßigkeit gem. § 49 VwVfG Die Rückforderung könnte sich nach § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG richten. Die formellen Voraussetzungen für eine Rückforderung sind erfüllt. bb) Materielle Voraussetzungen Vorliegend wurde ein Verwaltungsakt (Bescheid vom 1.7.2007) mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen. Demnach besteht eine Erstattungspflicht in Höhe von 4.750 Euro. Die Rückforderung gem. § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG steht nicht im Ermessen der Behörde. Fraglich ist, ob sich der Mandant auf Entreicherung berufen kann gem. § 818 Abs. 3 BGB analog, da er die finanziellen Zuwendungen bereits für den Boden eingesetzt hat. Gemäß § 49a VwVfG kann er sich jedoch dann nicht auf die Entreicherung berufen, wenn er die Umstände, die zum Widerruf geführt haben, kannte oder in Folge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. In diesem Fall ist er nicht schützenswert. Der Mandant hat nichts dazu vorgetragen, dass ihm die Umstände für den Widerruf nicht bekannt waren. Außerdem sieht die Bewirtschaftungsvereinbarung vom 23.6.2006 ausdrücklich vor, dass gewährte Zuwendungen in voller Höhe zurückzuzahlen sind, wenn gegen die Zuwendungsvoraussetzungen (Pflichten) verstoßen wird; diesen Vertrag hat der Mandant selbst unterzeichnet. Für den Fall der Entreicherung wurde in diesem Vertrag nichts gesondert geregelt ist, so dass im Rahmen der Auslegung von einem Ausschluss der Berufung auf Entreicherung auszugehen ist. Zwischenergebnis: Der Rückforderungsbescheid ist rechtmäßig. Der Mandant ist zur Zahlung der 4.750 Euro verpflichtet. cc) Ermächtigung aus öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch Die Rückforderung der Bescheide kann ferner nicht auf dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gestützt werden. Nach diesem allgemein anerkannten Grundsatz ist eine Rückforderung von öffentlichen Zuschüssen möglich, wenn der Bürger durch Leistung Vermögenswerte ohne Rechtsgrund erlangt hat. Dazu müsste der Bewirtschaftungsvertrag jedoch mit ex tunc Wirkung gekündigt worden sein. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Zwar hat die Behörde mit der Verfügung vom 11.4.2008 eine Kündigung erklärt, die auch durch Herrn Schlehbusch als Vertreter der Stadt Duisburg wirksam abgegeben werden konnte. Sie beabsichtigte damit jedoch keine rückwirkende Aufhebung, da sie die Rückforderung der Zuwendungen bereits auf § 49a VwVfG stützen konnte. Die Kündigung sollte das Vertragsverhältnis lediglich für die Zukunft 135

Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

aufheben. Die Kündigung ist ferner auch wirksam. Auch wenn in der Einräumung einer fristlosen Kündigungsmöglichkeit für die Stadt Duisburg eine unangemessene Benachteiligung des Mandanten liegen könnte, so konnte die Behörde jedenfalls fristgemäß nach § 2 der Vereinbarung ordentlich kündigen. Schließlich geht § 49a VwVfG als spezialgesetzliche Vorschrift dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch vor. Zwischenergebnis: Auf den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch kann die Rückforderung nicht gestützt werden. c) Rückforderung 2006/2007 Ein Anspruch auf Rückforderung der 4.750 Euro für das Jahr 2006/2007 könnte sich ebenfalls aus § 49a VwVfG ergeben. Unerheblich ist, dass die Aufhebung des Bescheides von 2006/2007 rechtswidrig war.1 Die Rückforderung ist demnach ebenfalls für die Aufhebung des ersten Vertragsjahres rechtmäßig, da der Einwand der Entreicherung aus den oben genannten Gründen auch hier nicht greift. 3. Zweckmäßigkeitserwägungen Hinsichtlich der Aufhebung und Rückforderung des Bescheids bzw. der Zuwendungen für das Jahr 2007/2008 ist dem Mandanten mitzuteilen, dass ein Vorgehen keine Aussicht auf Erfolg hätte. Denn diese Verwaltungsakte sind rechtmäßig und verletzen ihn daher nicht in seinen Rechten. Dem Mandanten ist ferner mitzuteilen, dass die Behörde zur Kündigung der Bewirtschaftungsvereinbarung berechtigt war. Gegen die Kündigung ist daher kein Vorgehen anzuraten. Allerdings ist dem Mandanten zu raten, gegen die Aufhebung des Bescheids für das Jahr 2006/2007 vorzugehen. Wie oben festgestellt, wird der Mandant in seinen Rechten verletzt, da die Behörde gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen hat. Durch die Erhebung einer Klage und durch den sich daraus ergebenden Suspensiveffekt gem. § 80 Abs. 1 VwGO wird auch die Wirksamkeit des Rückforderungsbescheids vorläufig aufgehoben.2 Somit kann der Mandant mit der Erhebung der Anfechtungsklage gegen beide Verwaltungsakte vorgehen. Dem Mandanten sind ferner die mit der Klageerhebung verbundenen Risiken aufzuzeigen. Wie der oben vorgenommenen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu entnehmen ist, sprechen ebenfalls gute Gründe für die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Bescheides für 2006/2007. Sofern sich die Referendarin/der Referendar für eine Klausurlösung dahingehend entscheiden sollte, dass die Aufhebung des Bewilligungsbescheides für 2006/2007 rechtmäßig war, ist dies entsprechend darzulegen und zu begründen. Dies muss dem Mandanten mitgeteilt werden. Die Anfechtungsklage ist gem. §§ 45, 52 Nr. 3 VwGO vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf zu erheben. 1 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 49a Rn 7a. 2 Kopp/Ramsauer, a. a. O.

136

IV. Klausurlösung

4. Zusammenfassender Vorschlag

Klageerhebung: An das Verwaltungsgericht Düsseldorf … Rechtsanwälte etc. In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren des Landwirtes Michael Fröhlich, Düsseldorfer Landstraße 135 A, 47249 Duisburg, Klägers, gegen die Stadt Duisburg, vertreten durch die Oberbürgermeisterin, Beklagte, wegen: Vertragsnaturschutz – Aufhebung eines Subventionsbescheides zzgl. Rückforderung erheben wir namens und in Vollmacht unseres Mandanten Anfechtungslage mit der wir beantragen, den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid der Stadt Duisburg vom 11.4.2008 für das Bewilligungsjahr 2006/2007 aufzuheben. Begründung: i. [Sachverhalt: entbehrlich siehe Bearbeitervermerk] ii. Der Aufhebungsbescheid in Form des Widerrufs vom 11.4.2008 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Zwar kann der Widerruf auf § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG gestützt werden. Auch liegen die formellen Voraussetzungen für den Widerruf vor. In materieller Hinsicht hat die Behörde jedoch eine ermessensfehlerhafte Entscheidung getroffen. Der Widerruf lässt die Interessen des Klägers insoweit unberücksichtigt, als er sich auf die Aufhebung des Bescheides für das Jahr 2006/2007 bezieht. Denn in diesem Zeitraum kann ein vertragswidriges Verhalten des Klägers unstreitig nicht festgestellt werden. Die Bewirtschaftungsvereinbarung stellt insofern zwar eine Auflage i. S. d. § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG dar. Allerdings hätte die Beklagte bei ihrer Ermessensentscheidung 137

Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

erkennen müssen, dass vorliegend keine Tatsachen erkennbar sind, die die Rücknahme sämtlicher Bescheide rechtfertigen. Im Gegensatz zur Überprüfung im Jahre 2008 unterließ es die Beklagte im Jahr 2006 oder 2007 eine Bodenprobe von der Streuobstwiese des Klägers zu entnehmen. Dies stand ihr jedoch nach § 4 der Bewirtschaftungsvereinbarung zu. Beweis: Bewirtschaftungsvereinbarung vom 23.6.2006 – Anlage 1 Ferner verstößt die Beklagte auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sie eine Entscheidung trifft, die eindeutig dem Grundgedanken der Rahmenrichtlinien zum Vertragsnaturschutz widerspricht. Beweis: Rahmenrichtlinien des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz – Anlage 2 Diese entfalten zwar keine Außenwirkung für den Bürger und dienen lediglich einer einheitlichen Handhabe durch die Behörde. Wenn allerdings – wie vorliegend – die Richtlinien eklatant von der vertraglichen Regelung abweichen, so muss im Rahmen einer Ermessensentscheidung zumindest auch der Grundsatz von Treu und Glauben beachtet werden. Die vertragliche Regelung enthält keine besonderen Voraussetzungen für den Widerruf sämtlicher Bescheide; anders liegt der Fall, wenn etwa ein ‚besonders schwerwiegender Verstoß‘ vorliegen würde. Die Ermessensausübung setzt demnach voraus, dass die Umstände für die Annahme eines schwerwiegenden Verstoßes aufgezeigt und abgewogen werden. Das hat die Beklagte vorliegend versäumt. Der Kläger hat lediglich kurzzeitig im Frühjahr 2008 gegen die Anlage C der Vereinbarung verstoßen. Die übrigen Pflichten der Anlage C hat der Kläger erfüllt. Der Kläger darf vorliegend nicht dafür bestraft werden, dass er sich vertragsgemäß verhalten hat. Die Beklagte hat zur Begründung angegeben, aus Gründen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sei eine Aufhebung des Vertrages gerechtfertigt. Dabei lässt sie jedoch unberücksichtigt, dass die Gelder tatsächlich in die Ziele des Landschaftsschutzes geflossen sind. Hätte die Aufhebung der Bewilligung durch die Beklagte Bestand, so hätte die Beklagte im Ergebnis erreicht, dass die Fläche gem. § 3 LG bewirtschaftet würde. Dieser Zustand ist nicht haltbar. Daher ist Klage geboten. Unterschrift Rechtsanwalt Schneider Beachten Sie zum gesamten Fall die Entscheidung: BVerwG, Urt. v. 10.12.2003 – 3 C 22/02, juris, dort allerdings mit Europarechtsbezug, der hier im dargestellten Klausurfall nicht zu berücksichtigen war. Ferner liegt dieser Entscheidung ein Bewirtschaftungsvertrag zugrunde, der den Anforderungen der entsprechenden Richtlinie vollkommen entspricht.

138

B. Der Rucksackfall I. Klausurfall

375

HOLLERBACH PEPPER BARTH & PARTNER Rechtsanwälte

HOLLERBACH PEPPER BARTH & PARTNER Postfach 14 01 78 50463 Köln

Verf. 1. Neues Mandat eintragen: Rico Mitschke Bonner Str. 25 50677 Köln

Dr. Paul Hollerbach * Dr. Beate Pepper Martina Barth ** Dr. Christian Hartwig Ina von Holz ** Michael Kestner Dr. Heike Marschalleck * Zugleich Fachanwalt für Verwaltungsrecht ** Zugleich Fachanwalt für Arbeitsrecht

Hansaplatz 4-7 50670 Köln Reg.-Nr. Bei Antwort und Zahlung bitte angeben

geboren am 3. Juni 1991 2. Vermerk Herr Mitschke schildert folgenden Sachverhalt:

Durchwahl Sekretariat Tel. 0221/867 80- 42 Fax 0221/867 80- 52 Datum: 07. Juni 2009

„Ich bin gerade 18 Jahre alt geworden, wohne noch bei meinen Eltern und mache eine Ausbildung als Einzelhandelskaufmann bei der Firma Reichelt. Am 21. Oktober letzten Jahres bin ich von der Polizei erwischt worden, als ich mich nachts mit meinem Kumpel Timo Scherzke auf dem S-Bahnhof Hansaring aufhielt. Wir standen auf dem Bahnsteig vor einem dort abgestellten Zug, bei dem auf einem Wagen – zugegebenermaßen – schon Graffitis aufgesprüht waren. Ich hatte gerade meinen Rucksack geöffnet, als plötzlich mehrere Beamte auf uns zustürzten. Eigentlich wissen wir gar nicht, warum das der Fall war. Gut, ich bin schon mal früher von Polizisten aufgegriffen worden. Aber nachweisen konnte man mir nie was! Die Männer in Uniform haben unsere Ausweispapiere verlangt. Nachdem einer von ihnen telefoniert hatte, haben sie mich auch noch auf die Wache mitgenommen. Als sie feststellten, dass gegen mich bereits in der Vergangenheit Ermittlungsverfahren wegen Sachbeschädigung durch Graffitis gelaufen sind, haben sie mir mitgeteilt, dass ich noch erkennungsdienstlich behandelt werde. Außerdem wurde ich darauf hingewiesen, dass ich das Recht hätte, zu schweigen, und dass ich einen Anwalt hinzuziehen könne. Dann hat man mich fotografiert und meine Fingerabdrücke genommen. Außerdem musste ich eine Leibesvisitation über mich ergehen lassen. Dazu musste ich mich teilweise entkleiden. Ein Beamter hat dann meine Tätowierung auf dem Rücken und eine Operationsnarbe am Bauch vermessen. Zu guter Letzt haben die Polizeibeamten mir noch mitgeteilt, dass sie den Rucksack, den ich bei mir führte, sicherstellen. Darin befanden sich eine Taschenlampe, ein Magnet, eine Zeichnung, verschiedene Spraydosen, ein Fernglas und eine Kamera. Zur Begründung hat der zuständige Kommissar angeführt, es handle sich bei den Sachen um typische „Sprayerutensilien“. 139

Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

Am nächsten Tag habe ich direkt meinen Bekannten Alex Baer angerufen und ihm von dem Vorfall auf der Polizeiwache berichtet. Alex studiert Jura und weiß über vieles Bescheid.. Er hat mir geraten, mich sofort über die Maßnahmen der Polizei zu beschweren. Außerdem hat er mir gesagt, dass die erkennungsdienstlichen Maßnahmen nur mit der Zustimmung eines Staatsanwalts hätten durchgeführt werden dürfen. Nach meinem Gespräch mit Alex habe ich direkt mit dem Faxgerät meiner Eltern ein Fax an die Polizei geschickt und dagegen protestiert, dass man mich wie einen Schwerkriminellen erkennungsdienstlich behandelt und gezwungen hat, intime Details meines Körpers freizugeben. Meine Tätowierung und meine Operationsnarbe gehen die Polizei überhaupt nichts an! In meiner Beschwerde habe ich natürlich auch den Verdacht von mir gewiesen, dass ich die einbehaltenen Sachen für Graffiti-Zwecke verwenden wollte, und die Polizei aufgefordert, mir diese Sachen wieder herauszugeben. Außerdem habe ich darin klar gemacht, dass die Sachen von vornherein zu Unrecht einbehalten wurden. Es ist doch wohl ein Hohn zu behaupten, dass es sich um Sprayerutensilien handelt, zumal diese fast alle auch für andere Zwecke benutzt werden können. Ich habe dann Anfang November 2008 ein Schreiben erhalten, in dem die Polizei die Maßnahmen noch einmal schriftlich bestätigt. Dieses Schreiben habe ich bei mir. Kurz nach dem Vorfall hat die Staatsanwaltschaft Köln ein Ermittlungsverfahren wegen angeblicher Sachbeschädigung gegen mich und meinen Kumpel eingeleitet. Aber das Verfahren ist im Februar 2009 eingestellt worden, weil man uns nichts nachweisen konnte. Ich möchte Sie bitten, die geeigneten Schritte zu unternehmen. Den Verlust der Spraydosen kann ich ja noch hinnehmen, auch wenn ich das Vorgehen der Beamten unerträglich finde. Bloß weil ich besagte Gegenstände bei mir hatte, heißt das doch nicht, dass ich gleich lossprühen will. Ich will aber in jedem Fall die weggenommenen anderen Sachen wiederhaben.“ Auf Nachfrage: „Ich habe die Bescheide, die alle an mich persönlich adressiert waren, immer selbst entgegen genommen. Meine Eltern wissen von der ganzen Angelegenheit nichts, dabei soll es auch bleiben.“ 3. Herrn Mitschke wird eine umgehende Prüfung der Angelegenheit zugesagt. Es wird vereinbart, dass die Unterzeichnerin – sollte eine gerichtliche Klärung der Angelegenheit Erfolg versprechend erscheinen – einen Schriftsatzentwurf fertigt. Der Entwurf eines solchen Schriftsatzes soll mit dem Mandanten bei einem weiteren Besprechungstermin in der Kanzlei erörtert werden. Lediglich dann, wenn in allen Punkten überhaupt keine Erfolgsaussicht besteht, bittet der Mandant um eine schriftliche Erläuterung. 4. Die vom Mandanten überreichten Unterlagen mit Anlagenstempel versehen. 5. Handakte anlegen und Unterlagen beifügen. 6. Wiedervorlage sodann. Köln, 7. Juni 2009 Pepper Rechtsanwältin 140

I. Klausurfall

e1 Anlag

Rico Mitschke Bonner Str. 25 50677 Ko¨ln

An das Polizeipra¨sidium Ko¨ln Walter-Pauli-Ring 2-4 51103 Ko ¨ln Ko¨ln, 22. Oktober 2008 Beschwerde Sehr geehrte Damen und Herren, man hat mir heute Nacht auf der Polizeiwache "Eigelstein Nord" ero¨ffnet, dass ich erkennungsdienstlich behandelt werden soll. Dann wurde ich fotografiert und es ¨cke genommen. Außerdem musste ich mich zum Teil ausziehen wurden Fingerabdru ¨cken und eine Narbe an meiund die Polizisten haben meine Ta¨towierung auf dem Ru nem Bauch vermessen. Dies alles geschah, weil ich mit einem Rucksack, in dem sich u.a. Sprydosen befanden, auf dem S-Bahnhof Hansaring unterwegs war. Ich habe ¨hlt, obwohl ich mir nichts habe zuschulden kommich wie ein Schwerkrimineller gefu men lassen! Deshalb mo¨chte ich mich beschweren. Meine Ta ¨towirung ist schließlich meine Privatsache. ¨ berfluss haben die Polizisten meinen Rucksack nebst Inhalt auch noch Zu allem U einbehalten. Auch damit bin ich nicht einverstanden und beschwere mich nach¨cklich. Die Kamera, den Magneten, das Fernglas und die Taschenlampe mo¨chte dru ¨r mich privat nutzen. Diese Gegensta¨nde haben doch nicht mir Graffitis zu ich fu tun. ¨ßen Mit freundlichen Gru

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Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

Anlage 2

Polizeipräsidium Köln

Polizeipra ¨sidium Ko ¨ln, 51101 Ko ¨ln

Herrn Rico Mitschke Bonner Str. 25 50667 Ko ¨ln

Walter-Pauli-Ring 2-4, 51103 Ko ¨ln

Zimmer:

132

Auskunft erteilt: Telefon:

Frau Henkel (0221) 229 1131

Telefax: Aktenzeichen:

(0221) 229 1203 1254/-05mi

Ko ¨ln, den

3. November 2008

Erkennungsdiestliche Behandlung Sicherstellung von Sprayer-Utensilien Sehr geehrter Herr Mitschke, 1. hiermit besta ¨tige ich, dass die Anordnung der am 22. Oktober 2008 vorgenommenen erkennungsdienstlichen Behandlung rechtma ¨ßig gewesen ist. 2. Die mu ¨ndlich verfu ¨gte Sicherstellung der nachfolgend aufgefu ¨hrten Gegensta ¨nde wird hiermit besta ¨tigt: 1 Rucksack Marke East-Pack, 1 Taschenlampe Marke Maglite, 1 Magnet, 1 Zeichnung, verschiedene neue Spraydosen, 1 Kamera Marke Ricoh Typ F 35, 1 Fernglas. Begru ¨ndung: Sie befanden sich am 21. Oktober 2008 gegen 23.15 Uhr in Begleitung einer anderen Person auf dem Bahnsteig des S—Bahnhofs Hansaring. Am S-Bahnhof Hansaring befinden sich mehrere Abstellgleise fu ¨r S-Bahn Zu ¨ge. Die dort abgestellten Zu ¨ge wiesen in der Vergangenheit wiederholt Farbschmierereien auf. In der betreffenden Nacht ist erneut ein dort abgestellter Zug beschmiert worden. Sie wurden von den Beamten vor diesem Zug angetroffen, als sie gerade Ihren Rucksack geo ¨ffnet hatten. Es besteht der dringende Verdacht, dass Sie sich einer Sachbescha ¨digung schuldig gemacht haben. Die vor Ort anwesenden Beamten stellten durch einen Anruf fest, dass gegen Sie in der Vergangenheit bereits wegen Sachbescha ¨digung ermittelt worden war. Sie sind im vergangenen Jahr wegen des Verdachts illegaler Farbschmierereien mehrfach kriminalpolizeilich in Erscheinung getreten. So hielten Sie sich beispielsweise in der Nacht des 23. Juni 2008 mit einer Gruppe Jugendlicher am Deutzer Bahnhof auf, wobei von dieser Gruppe Jugendlicher am Bahnhofs142

I. Klausurfall

geba ¨ude verschiedene “Tags“, d. h. individuelle “Namenszu ¨ge“, angebracht worden waren. Ferner gerieten Sie am 4. September 2008 in eine polizeiliche Kontrolle am U-Bahnhof Friesenplatz, bei der Ihre Ha ¨nde frische Farbspuren aufwiesen. Allerdings wurden die gegen Sie in der Vergangenheit eingeleiteten Strafverfahren sa ¨mtlich nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Vor diesem Hintergrund bestand Grund zu der Annahme, dass Sie zuku ¨nftig weitere Sachbescha ¨digungen begehen ko ¨nnten. Daher haben die Beamten Sie auf der Polizeiwache erkennungsdienstlich behandelt. Außerdem wurde Ihr Rucksack, der eine Taschenlampe, einen Magneten, eine Zeichnung, verschiedene neue Spraydosen, eine Kamera und ein Fernglas enthielt, dort in Verwahrung genommen. Soweit Sie sich gegen die Sicherstellung Ihres Rucksacks und der darin befindlichen Taschenlampe, eines Magneten, einer Zeichnung, verschiedener neue Spraydosen, einer Kamera sowie eines Fernglases wenden, greift Ihr Begehren nicht durch. Die Polizei kann eine Sache sicherstellen, um eine gegenwa ¨rtige Gefahr abzuwehren. Die Sicherstellung war gerechtfertigt, weil es sich bei den Sachen durchweg um sog. Graffiti—Utensilien handelt. Dies gilt auch fu ¨r den Rucksack, den Sie zum Transport der ¨ ubrigen Gegensta ¨nde benutzt haben. Ferner ist bekannt, dass bei dem Anbringen von Graffiti Magneten verwendet werden, um vorab hergestellte Zeichnungen, die als Schablone fu ¨r Graffitis dienen, zu befestigen. Es ist u ¨berdies bekannt, dass von den sog. Tags, d. h. den individuellen “Namenszu ¨gen“ der Sprayer, sowie den sog. Pieces, also den gespru ¨hten Bildern, Fotos angefertigt werden, die dann in der Szene gewissermaßen als Tropha ¨e herumgezeigt werden. Deswegen steht auch die sichergestellte Kamera in unmittelbarem Zusammenhang mit der zu verhindernden Straftat. Das Fernglas schließlich hat allein den Zweck, die Umgebung abzusuchen und festzustellen, ob Polizeibeamte oder Wachschutzleute der Ko ¨lner Verkehrs—Betriebe (KVB) oder der Deutschen Bahn AG in der Na ¨he sind. Soweit Sie sich gegen die erkennungsdienstliche Behandlung wenden, greift auch Ihr Begehren nicht durch. Rechtsgrundlage fu ¨r die Anfertigung der erkennungsdienstlichen Unterlagen war § 81b 2. Alt. StPO. Insgesamt rechtfertigen die gegen Sie durchgefu ¨hrten Ermittlungsverfahren den Schluss, dass Sie bei ku ¨nftigen oder noch aufzukla ¨renden einschla ¨gigen Straftaten in den Kreis mo ¨glicher Tatverda ¨chtiger einzubeziehen sein werden und die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu fu ¨hrenden Ermittlungen fo ¨rdern ko ¨nnten. Im Auftrag

Henkel

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Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

Vermerk für die Bearbeitung Der Klausurlösung (die Originalklausur ist aus dem Jahr 2005) wurde die Rechtslage bis zum Jahr 2005 zugrunde gelegt; der Sachverhalt wurde zeitlich nach dem Jahr 2005 dargestellt, damit auf die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens verzichtet werden konnte. Die Angelegenheit ist zu begutachten. Bearbeitungszeitpunkt ist der 14.6.2009. Das Gutachten soll auch Überlegungen zur Zweckmäßigkeit des Vorgehens enthalten. Es soll mit einem zusammenfassenden Vorschlag enden. Eine Sachverhaltsschilderung ist entbehrlich. Es ist zudem, wie im Vermerk der Rechtsanwältin Pepper vom 7.6.2009 vorgesehen, ein Schriftsatz an das Gericht bzw. ein Mandantenschreiben zu entwerfen. Soweit in dem Schriftsatz rechtliche Ausführungen für erforderlich gehalten werden, kann auf das Gutachten verwiesen werden. Entsprechendes gilt für das gegebenenfalls zu fertigende Mandantenschreiben. Von der Darstellung des Sachverhalts kann abgesehen werden. Sollte eine Frage für beweiserheblich gehalten werden, so ist eine Prognose zu der Beweislage (z. B. Beweislast, Qualität der Beweismittel etc.) zu erstellen. Kommt die Bearbeitung ganz oder teilweise zur Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit, so ist insoweit zur Begründetheit bzw. Zulässigkeit in einem Hilfsgutachten Stellung zu nehmen. Die Formalien (Ladungen, Zustellungen, Unterschriften, Vollmachten) sind in Ordnung, soweit sich nicht aus dem Sachverhalt etwas anderes ergibt. In Ihrem eigenen Interesse bitte ich Sie, am Ende der Klausur anzugeben, a)

welche Auflagen der zugelassenen Kommentare Sie benutzt haben,

b)

auf welchem Stand (Ergänzungslieferung) sich die von Ihnen benutzten Beck‘schen Textausgaben befunden haben.

Hinweis: Das von Ihnen benutzte Exemplar des Aufgabentextes wird nicht zu Ihren Prüfungsunterlagen genommen.

II. Lösungsvorschlag Eine andere Lösung, wenn vertretbar, ist auch möglich. Diese Klausurlösung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit, sie soll lediglich als Vorschlag dienen. 1. Mandantenbegehren Der Mandant möchte wissen, ob eine Klage gegen die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung und auf Herausgabe des sichergestellten Rucksacks Aussicht auf Erfolg hat. 2. Erfolgsaussichten einer verwaltungsgerichtlichen Klage gegen die erkennungsdienstliche Behandlung und Sicherstellung des Rücksacks prüfen! 144

II. Lösungsvorschlag

Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Vorliegend dienen die Sicherstellung, gestützt auf § 43 PolG , und die auf § 81b StPO gestützte erkennungsdienstliche Behandlung vorrangig der Gefahrenabwehr (präventiv), so dass eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nach § 23 Abs. 1 EGGVG ausscheidet. Eine erkennungsdienstliche Maßnahme ist nur dann repressiv, wenn sie nach der ersten Alternative des § 81b StPO der Durchführung des Strafverfahrens gegen den Betroffenen dient, nicht wenn die Maßnahme, wie im vorliegenden Fall, aufgrund des § 81b 2. Alt. StPO vorrangig für Zwecke des Erkennungsdienstes und nicht für Zwecke der Strafverfolgung ergangen ist (BVerwG Urt. v. 19.10.1982–1 C 29/79 – NJW 1983, 772). In Zweifelsfällen ist auf den Schwerpunkt der Maßnahme abzustellen. Ziel der Maßnahme war hier die präventive Abwehr zukünftiger Störung der öffentlichen Sicherheit. Der Verwaltungsrechtsweg ist somit gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. In der weiteren Klausurlösung wird sowohl in der Zulässigkeit als auch in der Begründetheit zwischen der erkennungsdienstlichen Behandlung und der Sicherstellung des Rücksacks differenziert. 1. Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung a) Zulässigkeit Im Rahmen der Zulässigkeit ist nach der Prüfung der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO die statthafte Klageart zu prüfen. Das Ausgangsziel des Mandanten war zunächst die Beseitigung der erkennungsdienstlichen Behandlung. Eine Anfechtungsklage gerichtet auf Aufhebung dieser Verfügung würde jedoch nicht zu dem gewünschten Erfolg führen, da sich diese durch ihren Vollzug bereits zeitlich erledigt hat. Insofern könnte gegen die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung die Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft sein, mit dem Klageziel festzustellen, dass die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung in der Nacht 21./22.10.2008 rechtswidrig war. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung muss daher ein erledigter Verwaltungsakt gem. § 35 Satz 1 VwVfG sein. Ein solcher Verwaltungsakt könnte im Schreiben der Behörde vom 3.11.2008 gesehen werden. Dies kann hier jedoch nicht angenommen werden, da bereits die mündliche Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung einen Verwaltungsakt gem. § 35 Satz 1 VwVfG darstellt. Hingegen ist das Schreiben der Behörde vom 3.11.2008 lediglich als eine schriftliche Bestätigung des vorher ergangenen Verwaltungsaktes zu qualifizieren. Im weiteren kommt die Fortsetzungsfeststellungsklage in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Betracht, da § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO eine Erledigung des Verwaltungsaktes nach Klageerhebung voraussetzt. Hier hat sich der Verwaltungsakt jedoch deutlich vor Klageerhebung durch Vollzug erledigt. Der Mandant, da er Adressat der erkennungsdienstlichen Behandlung war, ist gem. § 42 Abs. 2 VwGO analog klagebefugt. Im Übrigen kann er sich möglicherweise auf eine Persönlichkeitsrechtsverletzung (in Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet) berufen; diese Rechte könnte verletzt sein. 145

Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

Darüber hinaus sind im Rahmen der Zulässigkeit der Klage weitere Sachurteilsvoraussetzungen analog zur Anfechtungsklage mit den entsprechenden Besonderheiten zu prüfen. Die Durchführung eines Vorverfahrens war hier ohnehin entbehrlich. Durch das Zweite Gesetz zum Bürokratieabbau vom 9.10.2007, mit Wirkung vom 1.11.2007, bedarf es einer Nachprüfung in einem Vorverfahren abweichend von § 68 Absatz 1 Satz 1 VwGO, nicht, wenn der Verwaltungsakt während des Zeitraums vom 1.11.2007 bis zum 31.10.2012 bekannt gegeben worden ist (§ 6 AG VwGO NW a. F.). Wir haben bereits darauf hingewiesen, dass in Bezug auf die Sachurteilsvoraussetzung Vorverfahren gem. § 68 VwGO, der Klausurfall zeitlich nach dem Jahr 2005 (hier genau: ab dem Jahr 2008) dargestellt wurde. Die Klage könnte auch noch rechtzeitig erhoben werden, da § 74 VwGO keine Anwendung findet; der noch nicht bestandskräftige Verwaltungsakt hat sich vor Klageerhebung erledigt, dazu BVerwG, Urt. v. 14.7.1999–6 C 7/98, BVerwGE 109, 203 (207). Gem. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO anlog spricht das Gericht durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig war, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Im Vergleich mit der Feststellungsklage reicht hier jedes schutzwürdige Interesse wirtschaftlicher, rechtlicher und ideeller Art aus1. Zu denken ist zum einen an das Rehabilitationsinteresse, wegen der etwaigen Verletzung des Persönlichkeitsrechts. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse ist auch in Fällen tiefgreifender, tatsächlich jedoch nicht fortwirkender Grundrechtseingriffe gegeben, damit der Betroffene auch dann die Rechtmäßigkeit des Eingriffs gerichtlich klären lassen kann, wenn die direkte Belastung durch den Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung kaum erlangen kann. Dies geschieht aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG, dazu BVerwG, Urt. v. 23.3.1999–1 C 12/97, NVwZ 1999, 991). Die Maßnahme hat sich hier kurzfristig erledigt; im Übrigen stellt diese möglicherweise einen nicht unerheblichen Grundrechtseingriff (Persönlichkeitsrechtsverletzung) dar. Die Anerkennung der sich typischerweise kurzfristig erledigenden Verwaltungsakte als Fallgruppe für die Annahme des Feststellungsinteresses soll eine Lücke schließen und damit dem effektiven Rechtschutz gem. Art. 19 Abs. 4 GG dienen. Nach der neuen Rechtslage (ab dem 1.1.2011) wäre der richtige Klagegegner der Rechtsträger. Aufgrund der analogen Anwendung des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 5 Abs. 2 AG VwGO analog a. F. ist der Klagegegner noch das Polizeipräsidium Köln. Die Beteiligtenfähigkeit des Beklagten ergibt sich aus § 61 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 5 Abs. 1 AG VwGO a. F.

1 BVerwG NVwZ 2007, 227.

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II. Lösungsvorschlag

b) Begründetheit Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist begründet, soweit der Verwaltungsakt vor seiner Erledigung rechtswidrig war und der Kläger dadurch tatsächlich in seinen Rechten verletzt war. Zu prüfen ist somit die Rechtmäßigkeit der Maßnahme. Als Rechtsgrundlage für die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung kommt § 81b 2. Alt StPO in Betracht, weil der Mandant Beschuldigter war. Deshalb scheidet eine Rechtsgrundlage aus § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG aus. Zu diesem Zeitpunkt stand der Mandant unter Tatverdacht der versuchten Sachbeschädigung gem. § 303 StGB. Im Rahmen der formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung ist die Zuständigkeit des Polizeipräsidiums Köln gem. § 1 Abs. 1 Sätze 1, 2 PolG, §§ 7, 10 POG zu erwähnen. Eine Zustimmung der Staatsanwaltschaft war nicht erforderlich, da die Anordnung nicht Gegenstand des Ermittlungsverfahrens war. Darüber hinaus kommt es auf die materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung an. Hier stellt sich vor allem die Frage, ob insbesondere das Erheben von Daten in Bezug auf die durchgeführte Leibesvisitation beim Mandanten (äußerlich nicht erkennbare körperliche Merkmale, wie Narben oder Tätowierungen) notwendig war. Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten dürfen gem. § 81b 2. Alt. StPO auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden, soweit es für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist. Auch bei der Vermessung der Tätowierung und der Narben handelt es sich grundsätzlich um erkennungsdienstliche Maßnahmen i. S. d. § 81b StPO. Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung könnte jedoch teilweise rechtswidrig sein, weil sie nicht in vollem Umfang notwendig war. Für die Annahme der Notwendigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung kommt es darauf an, ob die gewonnenen Erkenntnisse (die Daten) in künftigen Verfahren die Ermittlungen der Polizei fördern können oder nicht; es müssten Anhaltspunkte dafür vorliegend, dass der Mandant künftig strafrechtlich in Erscheinung treten wird. Nach dem Akteninhalt ergibt sich bereits, dass der Mandant mehrfach strafrechtlich auffällig geworden ist, obwohl die eingeleiteten strafrechtlichen Verfahren sämtlich nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurden. Insofern war die Maßnahme notwendig. Diese müsste jedoch ferner nach dem Wortlaut des § 81b StPO auch in ihrem Umfang notwendig gewesen sein. Diese Prüfung beinhaltet eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. D. h., die gewonnenen Daten bzw. Unterlagen müssten gerade für die Aufklärung solcher Straftaten geeignet und erforderlich sein, für die im konkreten Fall eine Wiederholungsgefahr angenommen wird. Vor diesem Hintergrund muss eine Einzelfallüberprüfung stattfinden. Auf der einen Seite muss die Schwere des mit der konkreten erkennungsdienstlichen Behandlung verbundenen Grundrechtseingriffs ins Verhältnis zu dem Ziel der Maßnahme, künftige Straftaten aufklären zu wollen, gesetzt werden. Wie bereits dargestellt, wurden in der Vergangenheit gegen den Mandanten mehrfach Ermittlungsverfahren wegen Sachbeschädigung durch Farbschmierereien eingeleitet. Insofern dürfte die Anfertigung von Lichtbildern, Fingerabdrücken sowie einer allgemeinen Personen147

Teil 7: Originalklausuren und Lösungsvorschläge

beschreibung (Größe, Gestalt, Haarfarbe) in Bezug auf den Straftatbestand der Sachbeschädigung gem. § 303 StGB verhältnismäßig sein, da mit den Sachbeschädigungen erhebliche wirtschaftliche Schäden zusammenhängen. Der Tatverdacht wegen Sachbeschädigung dürfte jedoch nicht die Erhebung von Daten über äußerlich nicht ohne weiteres erkennbare, unveränderliche besondere körperliche Merkmale durch Leibesvisitation rechtfertigen. Denn diese Datenerhebung ist vor dem Hintergrund des damit zusammenhängenden schwerwiegenden Eingriffs in die Intimsphäre des Betroffenen nicht verhältnismäßig. Eine Notwendigkeit der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung im vollen Umfang kann nicht angenommen werden. Das Gericht wird nach dieser Auffassung erkennen, dass die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung insoweit rechtswidrig war, als sie die Erhebung äußerlich nicht ohne Weiteres erkennbarer unveränderlicher körperlicher Merkmale des Mandanten durch Liebesvisitation umfasste. Hierdurch war der Mandant in seinen Rechten verletzt. Damit wäre die Fortsetzungsfeststellungsklage nur teilweise begründet.

2. Herausgabe des sichergestellten Rucksackes a) Zulässigkeit Da der Verwaltungsrechtsweg auch hier offensichtlich eröffnet ist, kommt es im Rahmen der Zulässigkeit der Klage wesentlich auf die Statthaftigkeit dieser an. Statthaft könnte hier die Anfechtungsklage verbunden mit einem Antrag auf Verpflichtung der Behörde zur Rückgängigmachung der Vollziehung nach § 113 Abs. 1 Sätze 1, 2, 3 VwGO sein. Da die Herausgabe des Rucksacks einen Realakt darstellt, scheidet eine Verpflichtungsklage auf Herausgabe mangels Verwaltungsakt – Qualität aus. Die Sicherstellung des Rücksacks gem. § 43 PolG stellt hingegen einen Verwaltungsakt dar, so dass die Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO die richtige Klageart ist. Der Mandant ist gem. § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, da er Adressat der Sicherstellung ist. Möglicherweise könnte der Mandant die Herausgabe des Rucksacks auf Grundlage des Folgenbeseitigungsanspruchs oder nach § 46 Abs. 1 PolG verlangen. Beim FBA kann die Wiederherstellung des Zustandes begehrt werden, der im Zeitpunkt des Eingriffs bestand1. Die Klage könnte noch rechtzeitig erhoben werden. Richtiger Klagegegner ist – wie bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage dargelegt – gem. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz 1 AG VwGO a. F. das Polizeipräsidium Köln. Der Antrag auf Herausgabe des Rucksacks richtet sich gegen das Land (allgemeines Rechtsträgerprinzip).

b) Begründetheit Rechtsgrundlage für die Sicherstellung ist § 43 Abs. 1 Nr. 1 PolG. Es ist auch hier zu unterstellen, dass die richtige Behörde gehandelt hat. 1 BVerwG NJW 1985, 817.

148

II. Lösungsvorschlag

Die Polizei kann gem. § 43 Abs. 1 Nr. 1 PolG u. a. dann eine Sache sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren. Nach der allgemeinen Auffassung liegt eine gegenwärtige Gefahr bei einer Sachlage vor, bei der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder bei der diese Einwirkung in allernächster Zeit mit einer an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht. Nach dem Akteninhalt stand der Mandant auf dem Bahnsteig des S – Bahnhofs Hansaring vor einem dort abgestellten Zug, bei dem auf einem Wagen schon Graffitis aufgesprüht waren. In dem Moment als er gerade seinen Rucksack öffnete, in dem sich auch Sprühdosen befanden, wurde er von mehreren Beamten ergriffen. Demnach lag gegenwärtige Gefahr für die geschützten Rechtsgüter in § 303 StGB vor. Somit liegen die Voraussetzungen des § 43 Abs. 1 Nr. 1 PolG vor. Es finden sich in der Akte keine Anhaltspunkt dafür, dass die Sicherstellung nicht verhältnismäßig war. Insbesondere war es erforderlich, neben den Sprühdosen auch die anderen im Rucksack befindlichen Gegenstände, wie u. a. den Fotoapparat, sicherzustellen. Aus dem Akteninhalt ergibt sich ferner, welche Gegenstände für die Erstellung von Graffitis erforderlich sind; diese befanden sich auch im Rucksack des Mandanten. Es ist auch davon auszugehen, dass alle Gegenstände im Rucksack vor einer unmittelbaren Anwendung standen. Hätte die Behörde diese Gegenstände an den Mandanten herausgegeben, hätte er diese bei der nächsten Aktion mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verwendet, zumal er nachgewiesenermaßen zur Sprayer-Szene gehört. Von keiner Bedeutung dürfte sein, dass sich der Mandant die Spraydosen ohne größeren Aufwand wieder beschaffen konnte; dies gilt jedoch nicht so einfach für die weiteren Gegenstände im Rucksack. Somit ist der Anfechtungsantrag unbegründet und dadurch bleibt auch der Annexantrag auf Rückgängigmachung der Vollziehung ohne Erfolg.

c) Zweckmäßigkeitserwägungen Dem Mandanten ist zu raten, Klage vor dem Verwaltungsgericht Köln zu erheben, da die Klage zumindest teilweise Aussicht auf Erfolg hat. Das Verwaltungsgericht Köln ist gem. § 52 Nr. 3 Satz 1 VwGO örtlich zuständig. Zu empfehlen wäre dem Mandant ferner, einen Antrag auf Löschung der bei der erkennungsdienstlichen Maßnahme gespeicherten Daten beim Polizeipräsidium Köln zu stellen. Ein solcher Antrag kann auf § 14 Abs. 2, 3 PolG gestützt werden, da der Mandant ein Interesse daran haben dürfte, dass die Daten nicht mehr verwendet werden. In Bezug auf die Daten über die Leibesvisitation könnte der Antrag Erfolg haben. Weitere Rechtsgrundlagen ergeben sich möglicherweise aus dem allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch oder aus § 489 StPO.

d) Zusammenfassender Vorschlag In der Klausur müsste ferner die entsprechende Klageschrift bezogen auf den Teil der erkennungsdienstlichen Anordnung, die rechtswidrig war, gefertigt werden.

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Teil 8: Kanzleipraxis I. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Innenverhältnis 1. Das Berufsrecht in der verwaltungsrechtlichen Kanzlei 376

Wir haben schon im Vorwort darauf hingewiesen, dass nach der Reform der Juristenausbildung der Referendar während der Referendarausbildung eine sehr ausgedehnte Anwaltsstation über 12 Monate absolvieren kann. Es ist bei der Wahl einer solchen Länge der anwaltlichen Ausbildung davon auszugehen, dass der Referendar einen tieferen Einblick in die Kanzleipraxis auch eines Anwalts im öffentlichen Recht bekommen kann. Zwar ist auf dem Gebiet des Zivilrechts in anwaltlicher Hinsicht die Gefahr besonders groß, anwaltliche Fehler zu begehen und dementsprechend das Haftungsrisiko entsprechend erhöht. Aber auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts sind Haftungsfragen immer da von erheblicher Bedeutung, wo es um Rechtsstreitigkeiten geht, die ihre Folgewirkungen in der Zukunft haben. Beispiel Der Mandant will im Rahmen der Übergehung bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens anwaltlich beraten werden. Der Anwalt erhebt lediglich das Hauptrechtsmittel der Klage gegen die Stellenbe-setzungsentscheidung des Dienstherrn und verzichtet auf den Eilantrag gem. § 123 VwGO auf Erlass eines einstweiligen Stellenbesetzungsverbots. Die Urkunde wird ausgehändigt. Der Mandant ist mit einen Schadenersatzbegehren wegen rechtsfehlerhafter Übergehung bei der Vergabe des Beförde-rungsdienstpostens ausgeschlossen, da er den Eilrechtsschutz nicht in Anspruch genommen hat. Der mögliche Regressanspruch bezieht sich nicht nur auf die Erlangung des nächstmöglichen Beförderungsamtes, sondern eventuell auch auf die Erlangung weiterer Beförderungsdienstposten nach vorgegebenen Zeiträumen. Das obige Beispiel zeigt deutlich, dass der Anwalt auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts oft in einem sehr kurzen Zeitrahmen trotz nicht bestehender Fristen Entscheidungen treffen muss, die für den Mandanten weitreichende Folgen in der Zukunft haben können. Zwar wird ein Einstieg in das kodifizierte Berufsrecht regelmäßig auch in den Arbeitsgemeinschaften für Rechtsreferendare im Einführungslehrgang zur Anwaltsstation vermittelt. Auch für den im Verwaltungsrecht tätigen Rechtsanwalt sind jedoch vertiefte Kenntnisse des Berufsrecht unabdingbar. Die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) regelt Rechte und Pflichten des Rechtsanwalts bei Annahme, Durchführung und Beendigung eines Mandats abschließend. Die Bundesrechtsanwaltsordnung regelt die Freiheit der Berufsausübung des Rechtsanwalts mit statusbildenden Normen. Die von der Satzungsversammlung gem. § 191a Abs. 2 BRAO beschlossene Berufsordnung (BORA) regelt die anwaltliche Berufsausübung mit nicht statusbildenden Normen und postuliert insbesondere standesrechtliche Berufspflichten. Zur Konfliktvermeidung mit den Mandanten und auch zur Vermeidung etwaiger berufsrechtlicher Konsequenzen wegen Nichtbeachtung anwaltlicher Sorgfaltspflichten muss sich auch der Anwalt im Verwaltungsrecht eine genaue und exakte 150

I. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Innenverhältnis

Kenntnis des Berufsrechts aneignen. Im Zweifelsfall besteht für den Anwalt die Möglichkeit, sich im Wege einer sogenannten Selbstanfrage an die für ihn zuständige Rechtsanwaltskammer zu wenden.

2. Der Rechtsanwalt und der Mandant a) Die Anbahnung des Mandats Bereits bei der ersten Kontaktaufnahme mit dem Mandanten muss der Anwalt auch im öffentlichen Recht eine zügige Einordnung des Verfahrens leisten, um den Verfahrensstand, eine etwaige Eilbedürftigkeit anwaltlichen Handelns oder einen drohenden Fristablauf festzustellen. Die seitens des Mandanten zur Vorprüfung überlassenen Unterlagen sind deshalb auf diese Punkte hin bereits unmittelbar nach Eingang zu prüfen. Vor einem ersten Beratungsgespräch ist es im öffentlichrechtlichen Mandat sinnvoll, sich die bisherigen Unterlagen zum Verfahrensstand vorher durch den Mandanten aushändigen zu lassen, damit die Beratung vorbereitet werden kann. In vielen Fällen ist es darüber hinaus notwendig, vor einer abschließenden und endgültigen Beratung Akteneinsicht in behördliche Unterlagen zu nehmen, damit überhaupt eine seriöse Prüfung erfolgen kann.

377

Beispiel Der Mandant teilt telefonisch mit, dass er durch eine Staatsprüfung gefallen ist und bittet um umgehende Vereinbarung eines Besprechungstermins. Im Telefonat kann geklärt werden, dass zum einen noch kein schriftlicher Bescheid über das Prüfungsergebnis vorliegt, zum anderen eine Akteneinsicht und die Anfertigung von Kopien der Prüfungsunterlagen durch den Mandanten noch nicht erfolgt ist. Eine Besprechung zum jetzigen Zeitpunkt ist bei diesem Sachstand in der Regel nicht sinnvoll, da der Anwalt weder die Begründung der Prüfungsentscheidung kennt noch die tatsächlich vorgenommene Bewertung. Es ist deshalb in prüfungsrechtlichen Mandaten allein sinnvoll, sich zunächst durch den Mandanten bevollmächtigen zu lassen, damit eine Akteneinsicht durch Fertigung vollständiger Prüfungsunterlagen erfolgen kann.

b) Das Beratungsgespräch Wenn das Beratungsgespräch mit dem Mandanten auf der Grundlage dieser umfassenden vorliegenden Informationen erfolgt, ist zunächst mit dem Mandanten der Sachverhalt zu erörtern. Sachverhaltslücken, die sich aus dem Aktenstand ergeben, sind bei dem Mandanten nachzufragen, bis ein vollständiger Sachverhalt ermittelt ist. Genauso wenig, wie es zu empfehlen ist, allein auf der Grundlage eines Beratungsgesprächs ohne Kenntnis der Verfahrenslage für den Mandanten tätig zu werden, ist es empfehlenswert, allein auf der Grundlage der Kenntnis des Aktenstands ohne nähere Befragung des Mandanten zum Sachverhalt anwaltliche Entscheidungen zu treffen. Nach Ermittlung des vollständigen Sachverhalts können rechtliche Lösungsmöglichkeiten mit dem Mandanten erörtert werden, da dem Anwalt die Unterlagen bereits vorab zur Prüfung vorgelegen haben. 151

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Teil 8: Kanzleipraxis

c) Beratung über Prozessrisiken 379

Dem Mandanten ist auf der Grundlage der rechtlichen Lösungsansätze eine Beratung über die Prozessrisiken zu erteilen. Der Anwalt hat dabei die Aufgabe, die Risiken des Verfahrens einzuschätzen und diese Einschätzung dem Mandanten auch mitzuteilen. Dies beinhaltet gleichzeitig eine Beratung über die Dauer und die Wirkungen des Verfahrens. Beispiel Der Mandant möchte sich gegen ein für ihn negatives Prüfungsergebnis zur Wehr setzen. Im Rahmen der Besprechung stellt sich heraus, dass in drei Monaten ein Termin zur Durchführung einer Wiederholungsprüfung stattfindet. Der Mandant ist zwingend darauf hinzuweisen, die Wiederholungsprüfung wahrzunehmen trotz gleichzeitiger Erhebung des Rechtsmittels zur Fristwahrung. Der Mandant ist darüber aufzuklären, dass in prüfungsrechtlichen Fragen eine erhebliche Verfahrens- und Prozessdauer einkalkuliert werden muss, die über den benannten Termin deutlich hinausgeht. Der Mandant ist weiter darüber aufzuklären, dass für den Fall des Bestehens der Wiederholungsprüfung sich das Verfahren in der Hauptsache erledigt und dann lediglich mögliche Schadensersatzansprüche durch Führung einer Fortsetzungsfeststellungsklage zur Vorbereitung eines Schadensersatz-prozesses möglich ist. Der Mandant ist schließlich darüber aufzuklären, dass es eventuell taktisch klug ist, das Verfahren zunächst zur Fristwahrung anhängig zu machen und sodann mit der Begründung der Klage so lange zuzuwarten, bis die Wiederholungsprüfung durchgeführt ist. d) Beratung über den psychologischen Hintergrund des Mandats

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Anwaltliche Mandate im Verwaltungsrecht haben sehr häufig einen nicht zu unterschätzenden psychologischen Hintergrund, da verwaltungsrechtliche Problemstellungen nur selten isoliert betrachtet werden können. Es ist deshalb bei dem Mandanten nachzufragen, welche Wirkungen auch eine erfolgreiche anwaltliche Vertretung für den Mandanten zukünftig haben kann. Dies hängt damit zusammen, dass der Anwalt im öffentlich-rechtlichen Mandaten das wirkliche und tatsächliche Mandantenbegehren herausfiltern muss. Beispiel Ein Beamter bittet den Anwalt darum, gegen eine ihm erteilte dienstliche Beurteilung zu klagen. In dem Beratungsgespräch stellt sich heraus, dass der Termin für die nächste anstehende dienstliche Beurteilung bereits in einem Jahr ist. Im weiteren Beratungsgespräch stellt sich heraus, dass dem Dienstherrn insgesamt vier Beförderungsmöglichkeiten bis zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung stehen und nach der Beförderungsrangliste lediglich drei Kollegen dem Mandanten aufgrund ihrer besseren dienstlichen Beurteilung vorausgehen. Das Beratungsgespräch ist darauf zu richten, dass eine Klage gegen eine dienstliche Beurteilung das nächste Beurteilungsverfahren deutlich belasten kann und der Dienstherr eine vorurteilsfreie und objektive Beurteilung während der Dauer eines verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren hinsichtlich einer früheren dienstlichen Beurteilung nicht vornehmen wird. Darüber hinaus ist ebenso wahrscheinlich, dass das Beurteilungsklageverfahren zu dem Zeitpunkt, zu dem die neue dienstliche Beurteilung erteilt wird, noch nicht abgeschlossen ist. Schließlich ergibt sich trotz der für den Mandanten nicht zufriedenstellenden Beurteilung die Chance einer Beförderung. 152

II. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Außenverhältnis

Das obige Beispiel zeigt deutlich, dass die anwaltliche Beratung weit über den eigentlichen, von dem Mandanten eingegrenzten Beratungsgegenstand hinausgehen sollte, damit am Ende eine zufriedenstellende Mandatsbearbeitung geschafft ist. Es nützt weder dem Mandanten noch dem Anwalt etwas, wenn die Klage gegen die dienstliche Beurteilung aufgrund eines aufgetretenen Formfehlers erfolgreich war, diese dienstliche Beurteilung im Wege der Neubescheidung mit dem gleichen Gesamturteil ausfällt, der Mandant nicht befördert wird und die neue dienstliche Beurteilung ebenso schlecht ausfällt. e) Beratung über Kosten des Verfahrens Es ist selbstverständlich, dass der Mandant im Rahmen der anwaltlichen Beratung über Anwaltskosten und Verfahrens- bzw. Gerichtskosten umfassend aufgeklärt wird, damit der Mandant auf dieser Grundlage eine Entscheidung dazu treffen kann, ob es bei der anwaltlichen Beratungsleistung verbleiben soll oder er das Mandat auch in Bezug auf ein anwaltliches Handeln erteilen soll.

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II. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Außenverhältnis 1. Der Rechtsanwalt im Verwaltungsverfahren a) Abwehr eines belastenden Verwaltungsakts In der Regel wird die Mandatserteilung zu einem Zeitpunkt erfolgen, zu dem bereits der Mandant durch schriftliche Information über einen bevorstehenden belastenden Verwaltungsakt i. S. d. § 28 VwVfG unter Fristsetzung angehört werden soll. Diese Frist muss der Anwalt zunächst unter Kontrolle halten und gegebenenfalls, falls noch keine vollständige Information über den Inhalt des Mandats vorliegt oder Akteneinsicht noch nicht genommen werden konnte, eine Bestellung gegenüber der Behörde im Anhörungsverfahren durchführen und um Aufschub der Verwaltungsentscheidung bitten. Im Rahmen eines Termins zur Akteneinsicht in der Behörde kann eventuell mit dem Behördenvertreter eine erste Besprechung der Angelegenheit erfolgen und dabei erörtert werden, ob es Möglichkeiten gibt, die Angelegenheit vergleichsweise im Interesse des Mandanten beizulegen. Im Rahmen der Akteneinsicht ist es dem Anwalt zu ermöglichen, Kopien der wesentlichen Schriftstücke fertigen zu lassen, die sich in den Verwaltungsakten befinden. Soweit sich im Rahmen der Akteneinsicht ergibt, dass weitere Schriftstücke beigezogen werden müssen, kann der Rechtsanwalt dies noch in dem Akteneinsichtstermin zu Protokoll geben und die Ausdehnung der Akteneinsicht fordern. Eine Entscheidung der Behörde über den Verwaltungsakt, ohne die erforderliche vollständige Akteneinsicht zu gewähren, würde im Rahmen des sich anschließenden Rechtsbehelfsverfahrens dazu führen können, dass die Behörde zumindest mit Kosten belastet wird. Beispiel Der Mandant hat sich in einer rechtskräftigen Baugenehmigung im Wege einer Auflage dazu verpflichtet, Stellplätze in einer erforderlichen Anzahl zu errichten. Er ist dieser 153

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II. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Außenverhältnis

Das obige Beispiel zeigt deutlich, dass die anwaltliche Beratung weit über den eigentlichen, von dem Mandanten eingegrenzten Beratungsgegenstand hinausgehen sollte, damit am Ende eine zufriedenstellende Mandatsbearbeitung geschafft ist. Es nützt weder dem Mandanten noch dem Anwalt etwas, wenn die Klage gegen die dienstliche Beurteilung aufgrund eines aufgetretenen Formfehlers erfolgreich war, diese dienstliche Beurteilung im Wege der Neubescheidung mit dem gleichen Gesamturteil ausfällt, der Mandant nicht befördert wird und die neue dienstliche Beurteilung ebenso schlecht ausfällt. e) Beratung über Kosten des Verfahrens Es ist selbstverständlich, dass der Mandant im Rahmen der anwaltlichen Beratung über Anwaltskosten und Verfahrens- bzw. Gerichtskosten umfassend aufgeklärt wird, damit der Mandant auf dieser Grundlage eine Entscheidung dazu treffen kann, ob es bei der anwaltlichen Beratungsleistung verbleiben soll oder er das Mandat auch in Bezug auf ein anwaltliches Handeln erteilen soll.

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II. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Außenverhältnis 1. Der Rechtsanwalt im Verwaltungsverfahren a) Abwehr eines belastenden Verwaltungsakts In der Regel wird die Mandatserteilung zu einem Zeitpunkt erfolgen, zu dem bereits der Mandant durch schriftliche Information über einen bevorstehenden belastenden Verwaltungsakt i. S. d. § 28 VwVfG unter Fristsetzung angehört werden soll. Diese Frist muss der Anwalt zunächst unter Kontrolle halten und gegebenenfalls, falls noch keine vollständige Information über den Inhalt des Mandats vorliegt oder Akteneinsicht noch nicht genommen werden konnte, eine Bestellung gegenüber der Behörde im Anhörungsverfahren durchführen und um Aufschub der Verwaltungsentscheidung bitten. Im Rahmen eines Termins zur Akteneinsicht in der Behörde kann eventuell mit dem Behördenvertreter eine erste Besprechung der Angelegenheit erfolgen und dabei erörtert werden, ob es Möglichkeiten gibt, die Angelegenheit vergleichsweise im Interesse des Mandanten beizulegen. Im Rahmen der Akteneinsicht ist es dem Anwalt zu ermöglichen, Kopien der wesentlichen Schriftstücke fertigen zu lassen, die sich in den Verwaltungsakten befinden. Soweit sich im Rahmen der Akteneinsicht ergibt, dass weitere Schriftstücke beigezogen werden müssen, kann der Rechtsanwalt dies noch in dem Akteneinsichtstermin zu Protokoll geben und die Ausdehnung der Akteneinsicht fordern. Eine Entscheidung der Behörde über den Verwaltungsakt, ohne die erforderliche vollständige Akteneinsicht zu gewähren, würde im Rahmen des sich anschließenden Rechtsbehelfsverfahrens dazu führen können, dass die Behörde zumindest mit Kosten belastet wird. Beispiel Der Mandant hat sich in einer rechtskräftigen Baugenehmigung im Wege einer Auflage dazu verpflichtet, Stellplätze in einer erforderlichen Anzahl zu errichten. Er ist dieser 153

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Teil 8: Kanzleipraxis

Verpflichtung aus der Baugenehmigung nicht nachgekommen und hat jetzt im Rahmen der Anhörung seitens der Bauaufsichtsbehörde mitgeteilt bekommen, dass diese beabsichtigt, ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 Euro unter weiterer Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 10.000 Euro bei Nichtausführung der Stellplätze zu erlassen. Nach Prüfung der Akte in der Behörde ist die materielle Rechtmäßigkeit des Bescheides hinsichtlich der Pflicht zur Stellplatzerrichtung wohl nicht angreifbar, jedoch die Höhe des festzusetzenden Zwangsgeldes. Der Anwalt kann schon in diesem Stadium die Behörde darauf aufmerksam machen, dass der gesamte beabsichtigte Bescheid schon unter Berücksichtigung der Höhe des Zwangsgeldes zur Aufhebung gelangen wird. Dabei ist es möglich, die Behörde davon zu überzeugen, eine weitere Frist zur Einrichtung des Stellplatzes einzuräumen. b) Erwirkung eines begünstigenden Verwaltungsakts 383

Soweit der Anwalt den Auftrag erhält, einen für den Mandanten begünstigenden Verwaltungsakt im Wege der Stellung eines vollständigen Antrags zu erlangen, ist nach Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen zu empfehlen, vor Antragstellung die Behörde um Vorabprüfung der beabsichtigten Antragstellung zu bitten, falls es nicht klar ist, ob einzelne Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt sind. Beispiel Der Mandant plant die Beantragung einer Gaststättenerlaubnis für eine von ihm zu betreibende Gaststätte mit Alkoholausschank. Bei Durchsicht der baulichen Unterlagen wird klar, dass insbesondere eine nicht vorhandene zweite Toilettenanlage dazu führen könnte, dass der Antrag nicht genehmigt wird. Es empfiehlt sich in diesem Stadium, diese Vorfrage gesondert mit der Behörde außerhalb eines beabsichtigten Bauantrags zu klären, da so unnötige Kosten vermieden werden können. Eventuell ist es auch schon in einem solchen Stadium möglich, eine Ortsbesichtigung mit dem Behördenvertreter durchzuführen um zu erreichen, dass eine Befreiung von einzelnen Genehmigungsvoraussetzungen auf der Grundlage eines auszuübenden Ermessens erteilt werden kann. Zwar ist die Behörde auch vor Ablehnung eines Genehmigungsantrags verpflichtet, den Mandanten i. S. d. § 28 VwVfG anzuhören. In diesem Stadium hat der zuständige Sachbearbeiter die Angelegenheit jedoch bereits voll umfassend geprüft und der Ablehnungsbescheid entspricht in der Regel den Ausführungen in dem Anschreiben zur Anhörung. Um diese Festlegung des Behördenvertreters zu vermeiden, ist es notwendig, im Vorfeld Anspruchsvoraussetzungen zu klären. In diesem Stadium bestehen Informationspflichten gegenüber dem Auftraggeber. Es ist notwendig, dass der Rechtsanwalt seinen Auftraggeber über die wesentlichen Geschehensabläufe des Verfahrens unterrichtet. Sollten sich im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens Aspekte ergeben, die in der bisherigen Bearbeitung des Mandats und auch in der Rücksprache mit dem Mandanten keine Rolle gespielt haben, ist der Rechtsanwalts verpflichtet, den Auftraggeber um ergänzende Informationen zu bitten und auch Rücksprache zur Klärung mit ihm zu halten.

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Hinweis: Es ist dringend zu empfehlen, über eine solche Rücksprache einen Aktenvermerk zu fertigen, damit der Rechtsanwalt im Zweifelsfall dokumentieren kann, dass er den Auftraggeber vergeblich aufgefordert hat, weitere Sachinformationen oder Unterlagen beizubringen.

II. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Außenverhältnis

2. Der Rechtsanwalt in der mündlichen Verhandlung Die Aufgaben eines Anwalts im öffentlichen Recht in der mündlichen Verhandlung vor den Verwaltungsgerichten sind vielfältig, so dass nur einige wesentliche Aspekte, die immer wieder zu Fehlern führen, aufgegriffen werden sollen:

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a) Verzicht auf Tatbestand In vielen Fällen werden die Parteien im Rahmen der mündlichen Verhandlung gefragt, ob auf eine Wiedergabe des Tatbestands verzichtet werden kann. In einfach gelagerten Fällen ist eine solche Verzichtserklärung unproblematisch. In schwieriger gelagerten Fällen, wo es auch auf eine genaue Erfassung der chronologischen Abläufe ankommt, sollte man gut überlegen, ob man eine solche Verzichtserklärung abgibt.

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Die Wiedergabe des Tatbestands gibt dem Anwalt Gelegenheit, auch selbst den Sachverhalt noch einmal für sich gedanklich zu ordnen. Darüber hinaus ist in diesem Stadium eine Überprüfung möglich, ob das Gericht bzw. der Berichterstatter den vollständigen Sachverhalt erfasst hat oder wesentliche Punkte nicht beachtet hat. Dies kann der Rechtsanwalt sofort im Anschluss an die Wiedergabe des Sachverhalts vor der Erörterung der Streitsache klären und auf eine Ergänzung des Tatbestands hinwirken. b) Vergleichsgespräch Soweit eine vergleichsweise Beilegung des Rechtsstreits nach Vorberatung mit dem Mandanten möglich erscheint, sollte dieses Vergleichsgespräch vor der Erörterung der Streitsache stattfinden. Der Verwaltungsrichter neigt immer noch dazu, zu schnell zu einer rechtlichen Erörterung der Streitsache zu kommen und dabei zunächst sehr umfangreich und detailgenau darzulegen, welche Rechtsauffassung er sich erarbeitet hat. Dies ist in der Regel tödlich für die Möglichkeit eines Vergleichsschlusses. Aus diesem Grund ist es dringend zu empfehlen, Vergleichsgespräche, die sich an den Behördenvertreter richten, in diesem Stadium vor der Erörterung der Streitsache zu führen und den Verwaltungsrichter aufzufordern, sich aktiv an einem solchen Vergleichsgespräch zu beteiligen. Ein erfahrener Verwaltungsrichter wird dabei die Parteien noch im unklaren lassen, welchen Ausgang das Verfahren nehmen könnte und es bei einer vorsichtigen Gewichtung der Prozessrisiken belassen. Gerade in Rechtsverhältnissen, bei denen es nicht bei einer einmaligen Begegnung in einem Rechtsstreit zwischen den Parteien verbleibt, ist die friedliche Beilegung durch Vergleich die immer vorzuziehende Lösung. Beispiel Bei einem Streitfall in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit – Umsetzung, Versetzung, dienstliche Beurteilung, Beförderung etc. – ist darauf hinzuwirken, dass Vergleichsmöglichkeiten nicht außer Acht gelassen werden, da die Parteien – Beamter und Dienstherr – sich bis zum Erreichen der Altersgrenze des Beamten in einem dauerhaften aktiven Dienstverhältnis zueinander befinden. Selbst eine erfolgreiche Klage kann dabei „verbrannte Erde“ hinterlassen mit deutlich negativen Folgen für den Beamten. Ein Konflikt zu den obigen Streitfragen beruht oft auf einer Störung des dienstlichen Verhältnisses. Die mündliche Verhandlung bietet Gelegenheit, dieses dienstliche Verhältnis dadurch zu reparieren, dass man einen Vergleich schließt, selbst wenn 155

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Teil 8: Kanzleipraxis

man hierdurch den Erfolg der Klage aus der Hand geben sollte. Hierauf sollte der Mandant bereits vor der mündlichen Verhandlung vorbereitet werden.

c) Erörterung der Streitsache 387

Im Rahmen der Erörterung ist es eventuell hilfreich, den Verwaltungsrichter nicht die vollständige Lösung des Rechtsstreits berichten zu lassen, sondern zu einzelnen Anspruchsvoraussetzungen gesondert ein Rechtsgespräch zu führen. Auch in diesem Stadium führt eine umfassende rechtliche Erörterung aller möglichen Probleme des Falles durch einen Monolog des Berichterstatters dazu, dass ein Rechtsgespräch im Anschluss hieran nur noch schwer geführt werden kann.

Ü

Hinweis: Es ist dem Anwalt deshalb anzuraten, im Rahmen der Erörterung eine aktive Rolle einzunehmen und sich nicht den Gang der rechtlichen Erörterung vollständig aus der Hand nehmen zu lassen.

d) Beweisanträge 388

Ein in der mündlichen Verhandlung gem. § 86 Abs. 2 VwGO gestellter Beweisantrag kann nur durch einen Gerichtsbeschluss, der zu begründen ist, abgelehnt werden.

Ü

Hinweis: Aus diesem Grund empfiehlt es sich, Beweisanträge zu Protokoll zu formulieren, um das Verwaltungsgericht in den Zwang zu bringen, einen solchen Beweisantrag förmlich abzulehnen.

Dies kann insbesondere für das spätere Rechtsmittel des Antrags auf Zulassung der Berufung von ausschlaggebender Bedeutung sein, wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung deshalb begründet werden, weil das Verwaltungsgericht einen Beweisantrag rechtsfehlerhaft zurückgewiesen hat.

e) Antragstellung 389

Der Vorsitzende hat gem. § 86 Abs. 3 VwGO darauf hinzuwirken, dass Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden. Dies gilt auch im Anwaltsprozess. Aus diesem Grund ist es üblich, dass ein vorab schriftsätzlich gestellter Antrag, soweit er nach Auffassung des Gerichts den Kern nicht trifft, von Seiten des Verwaltungsgerichts korrigiert wird.

Ü

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Hinweis: Hierbei ist sorgfältig darauf zu achten, dass die vorgeschlagene Antragsformulierung nicht hinter dem Antragsziel, das ursprünglich formuliert worden ist, zurückbleibt. Aus diesem Grund ist es zu empfehlen, im Vorfeld der mündlichen Verhandlung nochmals zu überprüfen, ob der schriftsätzlich angekündigte Klageantrag zutreffend gestellt worden ist.

II. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Außenverhältnis

f) Begründung der Anträge Gem. § 103 Abs. 3 VwGO erhalten die Beteiligten das Wort, um ihre Anträge zu stellen und zu begründen. In der Regel geschieht die Aufnahme der Anträge bereits nach umfassender Erörterung der Streitsache, so dass in der Regel darauf verzichtet wird, den gestellten Antrag noch weiter zu begründen. Die Pflicht des Vorsitzenden, die Streitsache mit den Beteiligten tatsächlich und rechtlich zu erörtern (§ 104 Abs. 12 VwGO) geht der Begründung des Antrags gem. § 103 Abs. 3 VwGO oft voraus.

Ü

Hinweis: Es empfiehlt sich dennoch, auf eine Begründung des Antrags nicht vollständig zu verzichten und sich ein wesentliches Argument für die Begründung des Antrags vorzuhalten, um dem Gericht für die anschließend stattfindende Beratung nochmals die eigene Rechtsposition zu erläutern.

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Anhang Ausbildungsplan für die öffentlich-rechtlichen Arbeitsgemeinschaften nach dem JAG NRW vom 11. März 2003 (Stand: 1. November 2007) Vorbemerkung A. Organisation I. Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I II. Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II mit integriertem Klausurenkurs B. Gestaltung der Ausbildung I. Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I 1. Ausbildungsziel 2. Ausbildungsgegenstände a) Allgemeines b) Ausbildungsschwerpunkte 3. Ausbildungsmethode 4. Pflichtarbeiten und Beurteilungen II. Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II mit integriertem Klausurenkurs 1. Ausbildungsziel 2. Ausbildungsgegenstände a) Allgemeines b) Ausbildungsschwerpunkte 3. Ausbildungsmethode 4. Pflichtarbeiten und Beurteilungen

Vorbemerkung Der Ausbildungsplan erläutert im Rahmen der Rechtsvorschriften Ziel, Gegenstände, Gestaltung und Methoden der öffentlich-rechtlichen Arbeitsgemeinschaften (§§ 43 Abs. 2 Nr. 3 und 4, Abs. 3 Nr. 3, 37 Abs. 2 JAG NRW). Damit ergänzt er die Regelungen des 159

Anhang

§ 45 JAG NRW. Er soll dazu beitragen, dass die Ausbildung möglichst nach einheitlichen Gesichtspunkten durchgeführt wird und Anregungen für die Auswahl der Ausbildungsschwerpunkte und für die methodische Gestaltung der Ausbildung geben. Hingegen stellt er kein ‚Pflichtprogramm‘ dar, das in der Ausbildung vollständig absolviert werden müsste. Soweit dieser Ausbildungsplan Pflichtaufgaben und deren Bewertung vorschreibt, beruht dies auf §§ 45 Abs. 3, 42 Abs. 2 JAG NRW.

A. Organisation Die Arbeitsgemeinschaften im öffentlichen Recht werden – anknüpfend an den Aufbau des Vorbereitungsdienstes – in zwei Abschnitte unterteilt:

I. Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I Die Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I umfasst den 9. bis 11. Ausbildungsmonat und findet bei einer Bezirksregierung parallel zu der Ausbildung bei einer Verwaltungsbehörde statt. Vorgesehen sind zehn Arbeitsgemeinschaftstage zu je sechs Unterrichtsstunden à 60 Minuten, die in der Regel in wöchentlichen Abständen stattfinden, und zwei Klausurtermine zu je fünf Stunden. Die Arbeitsgemeinschaft wird in der Regel von einer Beamtin oder einem Beamten des höheren Dienstes geleitet. Sie kann auf zwei Arbeitsgemeinschaftsleiterinnen oder – leiter aufgeteilt werden.

II. Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II mit integriertem Klausurenkurs Die Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II (Fortgeschrittenen-Arbeitsgemeinschaft) mit integriertem Klausurenkurs umfasst den 12. bis 20. Ausbildungsmonat und findet bei dem Oberlandesgericht, einem Landgericht oder einem Verwaltungsgericht des Ausbildungsbezirks parallel zu der Ausbildung bei einer Rechtsanwältin oder einem Rechtsanwalt statt. Auf sie entfallen – unter Einschluss der Klausurtermine – etwa 80 Unterrichtsstunden zu je 60 Minuten. Für die Dauer von bis zu zwei Wochen können die während des 12. bis 20. Ausbildungsmonats stattfindenden Arbeitsgemeinschaften im 12. Ausbildungsmonat als Einführungslehrgang zur Vorbereitung auf die Ausbildung bei einer Rechtsanwältin oder einem Rechtsanwalt ausgestaltet werden. Der Einführungslehrgang kann bis zu zehn Tage zu je sechs Unterrichtsstunden umfassen. Während eines Einführungslehrgangs entfällt eine Ausbildung der Referendarin oder des Referendars in der Praxis. Die Unterrichtsstunden eines Einführungslehrgangs werden auf die nachfolgenden Arbeitsgemeinschaften angerechnet. Die Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II findet in der Regel alle zwei Wochen (im Wechsel mit der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht III) vormittags oder nachmittags statt. Vorgesehen sind jeweils drei Unterrichtsstunden zu je 60 Minuten. 160

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Der Klausurenkurs wird in Form von vier Klausurenblöcken in die Arbeitsgemeinschaft integriert. Etwa alle acht Wochen findet eine Klausurwoche statt, in der unter Examensbedingungen an vier Tagen jeweils eine Klausur anzufertigen ist. Jeweils eine Klausur je Klausurwoche wird aus dem öffentlichen Recht gestellt. Bei Vorliegen triftiger Gründe können die Klausurwochen um eine Woche verschoben werden. Es verbleibt aber bei der Aufteilung der Fortgeschrittenen-Arbeitsgemeinschaft in fünf Module. Die Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II wird in der Regel von Richterinnen und Richtern der Verwaltungsgerichtsbarkeit sowie von Fachanwältinnen und Fachanwälten für Verwaltungsrecht geleitet. Dabei sollen die anwaltsspezifischen Ausbildungsgegenstände wie z. B. anwaltliche Rechtsberatung, Anwaltsrecht und Gebührenrecht von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten vermittelt werden. Die einzelnen Module der Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II können auf mehrere Arbeitsgemeinschaftsleiterinnen und -leiter verteilt werden.

B. Gestaltung der Ausbildung I. Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I 1. Ausbildungsziel Die Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I soll auf die praktische Ausbildung in der Verwaltung vorbereiten und diese ergänzen. In der Arbeitsgemeinschaft sollen sich die Referendarinnen und Referendare mit Aufgaben und Arbeitsweise der Verwaltung unter systematischen Gesichtspunkten vertraut machen und dadurch in der Fähigkeit gefördert werden, selbstständige Aufgaben der Verwaltung und verwaltungsbezogene Aufgaben der Rechtsprechung und der Rechtsberatung wahrzunehmen. Dies umfasst auch die Fähigkeit, rechtsgestaltende Spielräume der Verwaltung bei dem Erlass von Bescheiden, Satzungen, dem Abschluss öffentlichrechtlicher Verträge und anderen hoheitlichen Handlungsformen zu erkennen und zu füllen. Die Arbeitsgemeinschaft soll darüber hinaus dazu dienen, in der Praxis gewonnene Erfahrungen kritisch zu verarbeiten, mit den Ausbildungsgegenständen zusammenhängende verwaltungspolitische Fragen zu erörtern und das soziale, wirtschaftliche und rechtspolitische Verständnis der Referendarinnen und Referendare zu vertiefen. Sie soll gleichzeitig Anregungen zum Selbststudium vermitteln. Besonderes Augenmerk soll auf der Förderung kommunikativer und sozialer Fertigkeiten der Referendarinnen und Referendare liegen. Die rechtsberatende Praxis ist stets angemessen zu berücksichtigen.

2. Ausbildungsgegenstände Die Ausbildung in dieser Arbeitsgemeinschaft bezieht sich auf einen spezifischen Ausschnitt aus dem Ausbildungsfeld ‚Verwaltung‘ im Sinne des § 39 JAG NRW. 161

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Der Klausurenkurs wird in Form von vier Klausurenblöcken in die Arbeitsgemeinschaft integriert. Etwa alle acht Wochen findet eine Klausurwoche statt, in der unter Examensbedingungen an vier Tagen jeweils eine Klausur anzufertigen ist. Jeweils eine Klausur je Klausurwoche wird aus dem öffentlichen Recht gestellt. Bei Vorliegen triftiger Gründe können die Klausurwochen um eine Woche verschoben werden. Es verbleibt aber bei der Aufteilung der Fortgeschrittenen-Arbeitsgemeinschaft in fünf Module. Die Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II wird in der Regel von Richterinnen und Richtern der Verwaltungsgerichtsbarkeit sowie von Fachanwältinnen und Fachanwälten für Verwaltungsrecht geleitet. Dabei sollen die anwaltsspezifischen Ausbildungsgegenstände wie z. B. anwaltliche Rechtsberatung, Anwaltsrecht und Gebührenrecht von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten vermittelt werden. Die einzelnen Module der Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II können auf mehrere Arbeitsgemeinschaftsleiterinnen und -leiter verteilt werden.

B. Gestaltung der Ausbildung I. Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I 1. Ausbildungsziel Die Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I soll auf die praktische Ausbildung in der Verwaltung vorbereiten und diese ergänzen. In der Arbeitsgemeinschaft sollen sich die Referendarinnen und Referendare mit Aufgaben und Arbeitsweise der Verwaltung unter systematischen Gesichtspunkten vertraut machen und dadurch in der Fähigkeit gefördert werden, selbstständige Aufgaben der Verwaltung und verwaltungsbezogene Aufgaben der Rechtsprechung und der Rechtsberatung wahrzunehmen. Dies umfasst auch die Fähigkeit, rechtsgestaltende Spielräume der Verwaltung bei dem Erlass von Bescheiden, Satzungen, dem Abschluss öffentlichrechtlicher Verträge und anderen hoheitlichen Handlungsformen zu erkennen und zu füllen. Die Arbeitsgemeinschaft soll darüber hinaus dazu dienen, in der Praxis gewonnene Erfahrungen kritisch zu verarbeiten, mit den Ausbildungsgegenständen zusammenhängende verwaltungspolitische Fragen zu erörtern und das soziale, wirtschaftliche und rechtspolitische Verständnis der Referendarinnen und Referendare zu vertiefen. Sie soll gleichzeitig Anregungen zum Selbststudium vermitteln. Besonderes Augenmerk soll auf der Förderung kommunikativer und sozialer Fertigkeiten der Referendarinnen und Referendare liegen. Die rechtsberatende Praxis ist stets angemessen zu berücksichtigen.

2. Ausbildungsgegenstände Die Ausbildung in dieser Arbeitsgemeinschaft bezieht sich auf einen spezifischen Ausschnitt aus dem Ausbildungsfeld ‚Verwaltung‘ im Sinne des § 39 JAG NRW. 161

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a) Allgemeines Die Referendarinnen und Referendare sollen – einen Überblick über die Grundlagen der Verwaltungsorganisation und ihren Aufbau sowie Ablauf erhalten, – mit der Arbeitsweise innerhalb einer Verwaltungsbehörde und in der Zusammenarbeit mehrerer Behörden oder sonstigen Stellen vertraut gemacht werden, – die Art und Weise des Kontakts sowie des Umgangs zwischen Verwaltung und Bürgerinnen und Bürgern sowohl als Einzelperson wie auch als Personengruppe kennen lernen, – die unterschiedlichen Handlungsformen der Verwaltung sowie die Voraussetzungen behördlicher Entscheidungstechnik (vorbereiten, treffen, durchsetzen) kennen lernen, – die erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten durch das Fertigen von Ausgangsund Widerspruchsbescheiden einschließlich rechtsgestaltender Elemente im Rahmen von Klausur- und Bescheidtechnik einüben. b) Ausbildungsschwerpunkte Ausbildungsschwerpunkte, die vornehmlich anhand von Übungsfällen besprochen werden sollen, sollen sein: – Grundzüge der Verwaltungsorganisation Aufgaben und Wesen der Verwaltung; Aufgabenverteilung in Bund, Ländern und Gemeinden; Rechts-, Fach- und Dienstaufsicht; Grundzüge der Aufbau- und Ablauforganisation – Ausgangsverfahren vor den Verwaltungsbehörden 1) Allgemeines – Einleitung des Verwaltungsverfahrens (Sachverhaltsermittlung, Zusammenarbeit mit anderen Behörden, – Anhörung, – Aktenführung, Akteneinsicht, Geheimhaltung, Zugangsrecht auf Information, – formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines Verwaltungsakts, insbesondere Zuständigkeit und Heilung von Verfahrensfehlern, – materielle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines Verwaltungsakts, – Unterschiede zwischen Tatbestandsvoraussetzungen und Ermessen, – Entscheidungsspielräume der Verwaltung, – Schwerpunkt: Ermessen, Ermessensfehlerlehre und Heilung von Ermessensfehlern, – gebundene Entscheidungen, unbestimmte Rechtsbegriffe, Beurteilungsspielraum, Planungs- und Prognoseentscheidungen, – Nebenbestimmungen, – Widerruf und Rücknahme, Wiederaufnahme des Verfahrens, – Verwaltungsvollstreckungsrecht. 2) Bescheid und Verfügungstechnik – Rubrum, Tenor, Bekanntgabe und Zustellungsmöglichkeiten, Sachverhaltsdarstellung und rechtliche Begründung, Nebenentscheidungen, Rechtsmittelbelehrung, 162

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– Anordnung der sofortigen Vollziehung und deren Begründung, – nachbegleitende Verfahrensschritte, insbesondere Begleitverfügungen. 3) Grundzüge der Gestaltung und Formulierung öffentlich-rechtlicher Verträge einschließlich ihrer Vollstreckung 4) das behördliche Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 4 VwGO, 5) Abfassung von gutachterlichen Stellungnahmen zur Vorbereitung von behördlichen Entscheidungen oder Dienstbesprechungen. – Grundzüge des Widerspruchsverfahrens – Durchführung des Widerspruchsverfahrens (allgemeine Voraussetzungen für den Widerspruch), – das Widerspruchsverfahren abschließende Entscheidungen (Abhilfe- und Widerspruchsbescheid, Kostenentscheidung, Rücknahme und Erledigung des Widerspruchs, Gestaltungsfragen. – Grundzüge der kommunalen Rechtsetzung (Satzungsaufstellungsverfahren, Einführung in die Struktur und Formulierung von einzelnen Satzungsbestimmungen. 3. Ausbildungsmethode Die Ausbildungsinhalte sollen von den Referendarinnen und Referendaren – in der Regel anhand von konkreten praktischen Aufgaben – unter Anleitung der Leiterin oder des Leiters der Arbeitsgemeinschaft möglichst selbstständig erarbeitet werden. Bei den mündlichen Erörterungen soll versucht werden, alle Teilnehmerinnen und Teilnehmer zu möglichst aktiver Mitarbeit zu veranlassen. Eine Vorbereitung der Unterrichtsstunden durch die Referendarinnen und Referendare ist dafür unerlässlich. Soweit sich die Ausbildungsgegenstände dafür eignen, kommt auch eine Vorbereitung in Kleingruppenarbeit in Betracht. Die Methode der Kleingruppenarbeit kann insbesondere auch in Form der Kurzgruppenarbeit während der Unterrichtsstunden angewandt werden. Weitere Ausbildungsmittel können Plan- und Rollenspiele sein. Die Leiterin oder der Leiter der Arbeitsgemeinschaft soll den Referendarinnen und Referendaren zu Beginn der Arbeitsgemeinschaft einen Ablaufplan aushändigen. 4. Pflichtaufgaben und Beurteilungen Die Referendarinnen und Referendare sollen mindestens zwei fünfstündige Klausuren anfertigen. Die Aufgaben sollen examensmäßigen Anforderungen entsprechen. Sie sollen in der Regel im Zusammenhang mit den besprochenen Ausbildungsgegenständen stehen. Den Referendarinnen und Referendaren soll ferner Gelegenheit gegeben werden, einen Aktenvortrag unter examensmäßigen Bedingungen zu halten (eine Stunde Vorbereitungszeit, höchstens 12 Minuten Vortrag). Die schriftlichen Arbeiten werden unter Bezeichnung der Vorzüge und Mängel korrigiert und mit einer Note versehen (§ 17 JAG NRW). Sie sind wie die Aktenvorträge in der Arbeitsgemeinschaft zu besprechen. In dem Zeugnis über die Leistungen in der Arbeitsgemeinschaft sind die schriftlichen und mündlichen Einzelleistungen (Klausuren, Aktenvorträge) im Einzelnen aufzuführen. Das eingehende Zeugnis, in dem auch eine Stellungnahme zu den fachlichen und allgemeinen Kenntnissen und Fähigkeiten, zum praktischen 163

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Geschick, zum Stand der Ausbildung und zum Gesamtbild der Persönlichkeit erfolgen soll, muss mit einer Gesamtnote abschließen (§§ 17, 46 JAG NRW). Wird die Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I unter zwei Arbeitsgemeinschaftsleiterinnen oder -leitern aufgeteilt, so erstellt jede Arbeitsgemeinschaftsleiterin bzw. jeder Arbeitsgemeinschaftsleiter unmittelbar nach Beendigung der Arbeitsgemeinschaft ein selbstständiges Zeugnis.

II. Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II mit integriertem Klausurenkurs 1. Ausbildungsziel Die Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II mit integriertem Klausurenkurs soll den Referendarinnen und Referendaren auf der Grundlage der im Studium und im Vorbereitungsdienst – insbesondere in der Ausbildung bei einer Verwaltungsbehörde und der Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I – erworbenen Kenntnisse mit der spezifischen Funktion der Verwaltungsgerichtsbarkeit im demokratischen Rechtsstaat sowie mit den Denk- und Arbeitsmethoden der an einem Verwaltungsstreitverfahren beteiligten Juristinnen und Juristen unter der besonderen Berücksichtigung der anwaltlichen Sichtweise vertraut machen. Im Rahmen dieses Ziels soll die Arbeitsgemeinschaft die Referendarinnen und Referendare befähigen, öffentlich-rechtliche Streitigkeiten unter Berücksichtigung ihrer verfassungsrechtlichen sowie sozialen und wirtschaftlichen Bezüge methodisch und sachlich angemessen in anwaltlicher oder richterlicher Funktion zu bearbeiten, und ihr rechtspolitisches Verständnis fördern. Den Referendarinnen und Referendaren sollen ständig Anregungen zum Selbststudium gegeben werden. Die Ausbildung soll auch dazu dienen, die in der Praxis, insbesondere der Verwaltungsstation, gewonnenen Erfahrungen weiter zu verarbeiten. Besondere Aufmerksamkeit soll der Förderung kommunikativer und sozialer Fertigkeiten der Referendarinnen und Referendare gewidmet werden. Der integrierte Klausurenkurs dient der konzentrierten Examensvorbereitung. Indem jeweils innerhalb von einer Woche vier Klausuren aus allen Rechtsgebieten (2:1:1) anzufertigen sind, werden die Examensbedingungen (acht Klausuren in zwei Wochen, 4:2:2) abgebildet. Durch die gleichmäßige Verteilung der Klausurwochen (etwa alle acht Wochen) soll gewährleistet werden, dass evt. Defizite bei der Klausurbearbeitung noch rechtzeitig vor Anfertigung der Examensklausuren im 21. Ausbildungsmonat aufgezeigt und nach Möglichkeit beseitigt werden können. 2. Ausbildungsgegenstände Unabhängig davon, ob ein Einführungslehrgang eingerichtet wird und wie lange er dauert, soll das verwaltungsrechtliche Mandat behandelt werden. a) Allgemeines Die Ausbildung in dieser Arbeitsgemeinschaft bezieht sich auf einen spezifischen Ausschnitt aus den Ausbildungsfeldern ‚Rechtsberatung‘ und ‚Rechtsprechung‘ im Sinne des § 39 JAG NRW. Demzufolge sind unter besonderer Berücksichtigung der 164

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anwaltlichen Sicht- und Vorgehensweise insbesondere Fragen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, daneben auch exemplarische Fragen des allgemeinen Verwaltungsrechts zu behandeln. Die Erörterung des besonderen Verwaltungsrechts darf nicht im Vordergrund stehen, sondern soll zu den Grundsätzen des allgemeinen Verwaltungsrechts hinführen und/oder der methodischen Schulung der Fallbearbeitung dienen. Das Schwergewicht der Ausbildung soll auf die Vermittlung und Vertiefung prozessrechtlicher Kenntnisse und Fähigkeiten einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzes gelegt werden. Auch Fragen des allgemeinen Verwaltungsrechts sollen Berücksichtigung finden.

b) Ausbildungsschwerpunkte Ausbildungsschwerpunkte sollen sein: – Die Referendarinnen und Referendare sollen mit den Grundzügen der Gerichtsorganisation, den Beteiligten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, den Entscheidungsformen und dem Instanzenzug vertraut gemacht werden. – Die Referendarinnen und Referendare sollen den äußeren Gang des Verfahrens kennen lernen. Insbesondere sollen sie mit den Zulässigkeitsmerkmalen verwaltungsgerichtlicher Verfahrensarten (Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen, allgemeine Leistungsklagen, Feststellungs- und Fortsetzungsfeststellungsklagen) vertraut gemacht werden. Die möglichen Prozesserledigungen und ihre Folgen, der Unterschied zu den zivilprozessualen Grundsätzen (Parteimaxime, Beibringungsgrundsatz) und die Besonderheiten der Klageänderung im Verwaltungsprozess sollen behandelt werden. – Die sich aus der Untersuchungsmaxime ergebenden Besonderheiten sind zu behandeln. Hierbei sind der Aufbau der Sachverhaltsschilderung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen, die Ausdeutung der von den Beteiligten gestellten Anträge sowie die sich aus dem Untersuchungsgrundsatz ergebenden Folgerungen für die Sachverhaltsaufklärung zu besprechen. – Die Referendarinnen und Referendare sollen die Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (§§ 80 Abs. 5, 80a und 123 VwGO) kennen lernen. Von besonderer Bedeutung sind hier die Abgrenzung zwischen diesen Verfahrensarten, der methodische Aufbau von Entscheidungen in diesen Verfahrensarten, die Besonderheiten des faktischen Vollzugs und der Aufhebung der Vollziehung. – Die Referendarinnen und Referendare sollen die Grundzüge des Berufungs- und Revisionsverfahrens kennen lernen. – Anhand prozessbezogener Fälle sollen Probleme des allgemeinen Verwaltungsund Verwaltungsverfahrensrechts, auch unter Einbeziehung von verfassungsrechtlichen Fragen behandelt werden. Dabei ist die systematische Behandlung dieser Rechtsgebiete nicht Aufgabe der Arbeitsgemeinschaft, auch muss das erforderliche Grundwissen in diesen Rechtsbereichen vorausgesetzt werden. Die Referendarinnen und Referendare sollen sich vielmehr darin üben, ihre diesbezüglichen Kenntnisse bei der Bearbeitung von Verwaltungsstreitverfahren einzusetzen und die Fähigkeiten in der methodischen Fallbearbeitung zu entwickeln. 165

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3. Ausbildungsmethode Die Ausführungen zur Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I geltend entsprechend (B. I. 3.). Werden die Module der Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Rechts II auf mehrere Arbeitsgemeinschaftsleiterinnen und –leiter verteilt, so sprechen diese die Verteilung der Ausbildungsinhalte und der Unterrichtsstunden miteinander ab. Den Referendarinnen und Referendaren soll möglichst zu Beginn der Arbeitsgemeinschaft, ggf. zu Beginn eines Moduls, ein Ablaufplan ausgehändigt werden. 4. Pflichtarbeiten und Beurteilungen Die Referendarinnen und Referendare sollen im Rahmen des integrierten Klausurenkurses vier fünfstündige Klausuren im öffentlichen Recht anfertigen. Die Aufgaben sollen examensmäßigen Anforderungen entsprechen. Sie sollen von der Arbeitsgemeinschaftsleiterin oder dem Arbeitsgemeinschaftsleiter des jeweils vorangegangenen Moduls gestellt und besprochen werden. Die Referendarinnen und Referendare sollen im Rahmen der Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II Aktenvorträge unter examensmäßigen Bedingungen halten (eine Stunde Vorbereitungszeit, höchstens 12 Minuten Vortrag). Für die Beurteilung der Einzelleistungen und für das Gesamtzeugnis gelten die Bestimmungen für die Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht I (B. I. 4.) entsprechend. Wird die Arbeitsgemeinschaft Öffentliches Recht II mit integriertem Klausurenkurs unter mehreren Leiterinnen und Leitern aufgeteilt, wird von der letzten Arbeitsgemeinschaftsleiterin oder dem letzten Arbeitsgemeinschaftsleiter ein einheitliches Zeugnis unter Einbeziehung der Beurteilungsbeiträge der anderen Arbeitsgemeinschaftsleiterrinnen und -leiter erstellt.

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Konzept zur besseren Einbindung der anwaltlichen Arbeitgemeinschaftsleiter durch die Entwicklung einheitlicher Unterrichtsinhalte in den zivilrechtlichen, strafrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Arbeitsgemeinschaften für Fortgeschrittene im Bezirk des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Stand: 01. September 2006) Öffentliches Recht Das verwaltungsrechtliche Mandat Die Bearbeitung des öffentlich-rechtlichen Mandats erfordert eine besondere Vorgehensweise, die in der öffentlich-rechtlichen AG vermittelt werden kann und sollte. Einführungslehrgang (3 Zeitstunden) Im Einführungslehrgang sollten die Referendare anhand eines einfach gelagerten praktischen Falles die Vorgehensweise des Rechtsanwaltes bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten kennenlernen. Hierbei haben die Sachverhaltsermittlung, die Ermittlung des Verfahrensstandes und auch eine frühzeitige Akteneinsicht im Vordergrund zu stehen. Daneben ist das Mandantenziel zu ermitteln und für eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung Sorge zu tragen. Nicht zu vernachlässigen ist ebenfalls das Thema Kosten und Honorar, welches auch in der Praxis am Anfang des Mandatsverhältnisses zu stehen hat. Hier ist die Möglichkeit einer Vergütungsvereinbarung zu erläutern, die bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten, insbesondere aufgrund des häufig anzuwendenden Auffangstreitwerts von 5.000,– Euro (und in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes dann von 2.500,– Euro), ratsam ist. Ebenfalls bereits zu Beginn des Mandatsverhältnisses und zwar schon bei der ersten meist telefonischen Kontaktaufnahme ist der mögliche Lauf von Widerspruchs- oder Klagefristen (und ggf. von Einwendungsfristen in Planfeststellungsverfahren) abzuklären. Schließlich gehört es auch zu den ersten Schritten bei der Bearbeitung des Mandats, die einzelnen Verfahrensbeteiligten festzustellen und ggf. Probleme bei Beteiligungs-, Handlungs- oder Prozessfähigkeit aufzudecken. Bei dieser Gelegenheit sind auch die Situation und die rechtlichen Möglichkeiten des Beigeladenen gesondert zu erörtern. Ggf. ist zu klären, ob (auch aus haftungsrechtlichen Gesichtspunkten) eine Vertretung mehrerer Personen oder Personengemeinschaften sinnvoll und rechtlich zulässig ist (ggf. widerstreitende Interessen/Parteiverrat), z. B. bei Planfeststellungsverfahren, Drittbeteiligungen oder gleichförmigen Eingaben, Musterverfahren oder bei der Beteiligung bei gleichen Interessen. Sind diese ersten Schritte gemacht, hat sich der Anwalt mit der Prüfung der formellen und materiellen Rechtslage zu beschäftigen. Naturgemäß können im Einführungslehrgang hier keine vertieften Ausführungen erfolgen. Ein Schwergewicht sollte deshalb im Einführungslehrgang auf der Prüfung liegen, ob es sich um eine 167

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öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt. Hier kann wiederum an kurzen Fallbeispielen eine Abgrenzung zu zivilrechtlichen Streitigkeiten etc. erfolgen und – z. B. anhand des Staatshaftungs- oder des Vergaberechts – das Zusammenspiel zwischen Zivil- und Öffentlichem Recht verdeutlicht werden. Der Einführungslehrgang soll die Grundlagen für die folgenden Unterrichtseinheiten legen und den Referendaren verdeutlichen, wie an die Bearbeitung einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit heran zu gehen ist. Diese Kenntnisse sind für erfolgreiche Ablegung des zweiten Staatsexamen unabdingbar und stellen letztendlich auch die Denkschritte dar, die bei der erfolgreichen Klausurbearbeitung notwendig sind. • Auflistung und kurze Darstellung der am häufigsten auftretenden verwaltungsrechtlichen Mandatstypen bzw. Fallkonstellationen • Die Mandatsaufnahme • Die Rolle des Anwalts im verwaltungsrechtlichen Mandat (einschließlich Beteiligung des Anwaltes bereits im Verwaltungsverfahren) – Der Anwalt als Berater – Der Anwalt als Vertragsgestalter – Der Anwalt als Mediator – Der Anwalt als Verfahrens- und Prozessvertreter • Die Gebühren im verwaltungsrechtlichen Mandat (nur Besonderheiten) • Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, Probleme der Rechtswegspaltung Unterrichtseinheiten (3 × 3 Zeitstunden) Bei den Unterrichtseinheiten soll im nachfolgenden eine stichwortartige Aufgliederung erfolgen, die durch den jeweiligen Referenten durch Fallbeispiele und Vertiefungshinweise anzureichern ist. Insbesondere Hinweise auf die aktuelle Rechtsprechung des OVG Münster zu den gängigen Prüfungsmaterien im formellen und materiellen Verwaltungsrecht wären hier von besonderer Bedeutung, da diese naturgemäß immer besonders prüfungsrelevant ist. 1. Unterrichtseinheit Verwaltungsrechtliches Vorverfahren/Widerspruchsverfahren • • • • • •

Form und Frist des Widerspruchs Akteneinsicht Anträge und Sachvortrag Beteiligung Dritter Abhilfeentscheidung Umgang mit dem Widerspruchsbescheid (Inhalt/Wirkung)

2. Unterrichtseinheit Klagearten und jeweilige Anträge • Anfechtungsklage • Verpflichtungsklage 168

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• • • •

Allgemeine Leistungsklage Feststellungsklage Fortsetzungsfeststellungsklage Normenkontrollverfahren

Verwaltungsgerichtliches Verfahren (Teil 1) • • • • • • • •

Verfahrensgrundsätze Akteneinsicht Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand Kontakte mit dem Gericht Mündliche Verhandlung Beweisaufnahme, Beweisanträge, Sachverständigengutachten Rechtsgespräch Erörterungstermin/Ortstermin

3. Unterrichtseinheit Verwaltungsgerichtliches Verfahren (Teil 2) • • • •

Möglichkeiten der Beendigung des Verfahrens Klagerücknahme, Vergleich, Erledigung und die Auswahlkriterien Rechtsmittel Hinweis auf richterliche/gerichtliche Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit

Einstweiliger Rechtsschutz und Verwaltungsvollstreckung Einstweiliger Rechtsschutz • • • • •

Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung Eilantrag gegen Verwaltungsakte mit Drittwirkung Antrag auf Aussetzung des Vollzugs bei der erlassenden Behörde Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (Bescheidungsfall)

Verwaltungsvollstreckung • Formelle und materielle Rechtmäßigkeit der Verwaltungsvollstreckung • Rechtsbehelfe in der Vollstreckung

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Sachregister Die Zahlen verweisen auf die Randziffern. Abwägungsgebot 209 Änderungsantrag 330 Aktenauszug 13 Akteneinsicht 382 Aktenvortrag 26 Allgemeine Leistungsklage 166 Amtsermittlungsgrundsatz 36 Anfechtungsklage 185 Anhörung 51 Annexantrag 148 Anordnung der sofortigen Vollziehung 281 Anordnungsanspruch 325 Anordnungsgrund 324 Antragsverfahren 263 Antragsbefugnis 306 Antragsfrist 212 Anwaltszwang 255 Aufgaben 384 Aufschiebende Wirkung 292 Beiladung 43 Beratungsgespräch 378 Berufung 253 Berufungszulassung 254 Beschwerde 271 Beurteilungsfähigkeit 40 Beweisantrag 388 Beweislast 134 Divergenz 261 Eilantrag 334 Einstweilige Anordnung 317 Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung 369 Einstweiliger Rechtsschutz 273 Erinnerung 370 Erledigung 190 Erledigung eines VA 190 Erledigungserklärung 248 Ermessen 143 Ersatzvornahme 346 Faktischer Vollzug 313 Feststellungsklage 174 Fiktion der Klagerücknahme 233 Folgenbeseitigungsanspruch 172 Fortsetzungsfeststellungsklage 189 Frist – Klage 195 – Widerspruch 98

Gebühr 60 Glaubhaftmachung 229 Gutachtenstil 23 Handlungsfähigkeit 41 Hilfsantrag 207 Klageantrag 132 Klagebegehren 130 Klagebegründung 132 Klageerhebung 125 Klagegegner 120 Klagehäufung 139 Klagerücknahme 231 Klageschrift 128 Klausurtechnik 10 Kosten 59 Kostenbescheid 353 Mandantenbegehren 59 Mandantenschreiben 24 Mandat 77 Nebenbestimmung 79 Nichtigkeit eines VA 175 184 Nichtigkeitsfeststellungsklage 184 Nichtzulassungsbeschwerde, Revision 270 266 Normenkontrollverfahren 205 Öffentlich-rechtlicher Vertrag 164 Präklusion 211 Prozessvollmacht 137 Prozessvergleich 238 Rechtsbehelfsbelehrung 99 Rechtsgrundverweisung 308 Rechtsmittel 253 Rechtsschutzbedürfnis 279 Rechtsträgerprinzip 120 Regelungsanordnung 317 Revision 266 Sicherungsanordnung 317 Streitgegenstand 131 Streitwert 288 Summarische Prüfung 286 Unbestimmte Rechtsbegriffe 163 Urteilsstil 23 Vergleichsgespräch 368 Verpflichtungsklage 149 Vertretung, anwaltliche 61 Verwaltungsakt 63 Verwaltungsrechtsweg 106 Verwaltungsverfahren 382 171

Sachregister

Verwaltungsvollstreckung 273 Vollmacht 137 Vollstreckung 335 Vollstreckungsgegenklage 372 Vollziehung 282 Vorläufiger Rechtsschutz 325 Vorwegnahme der Hauptsache 327 Widerruf 243 Widerspruch 367 Widerspruchsbescheid 135

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Widerspruchsverfahren 92 Wiedereinsetzung 221 Wiederherstellung 274 Zeitmanagement 21 Zusage 88 Zusicherung 88 Zuständigkeit des Gerichts 277 Zwangsmittel 345, 251 Zweckmäßigkeitserwägungen 138