Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand: Aufgezeigt am Beispiel des Marktzutritts kommunaler Unternehmen [1 ed.] 9783428527885, 9783428127887

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 213

Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand Aufgezeigt am Beispiel des Marktzutritts kommunaler Unternehmen

Von Roland Böhler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ROLAND BÖHLER

Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 213

Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand Aufgezeigt am Beispiel des Marktzutritts kommunaler Unternehmen

Von Roland Böhler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Jahre 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D 29 Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-12788-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit behandelt den lauterkeitsrechtlichen Rechtsbruchtatbestand, seine Entwicklung in den 100 Jahren des Bestehens des UWG und die Änderungen durch die große UWG-Reform 2004. Im Besonderen widmet sich die Arbeit der Tätigkeit der öffentlichen, insbesondere kommunalen Unternehmen als Konkurrenten privatwirtschaftlicher Unternehmen, einer gleichsam ökonomisch bedeutsamen wie auch juristisch komplexen Thematik. Diese Dissertation soll einen Beitrag zur wissenschaftlichen Aufarbeitung dieses Themas leisten. Stand der Bearbeitung ist Oktober 2006. Herzlicher Dank gebührt meinem Doktorvater, Prof. Dr. Winfried Veelken. Im Rahmen meiner Tätigkeit an seinem Lehrstuhl gab er mir alle denkbaren Freiheiten für die Erstellung der vorliegenden Arbeit. Gewidmet ist die Arbeit meinen Eltern, Dr. Reinhard und Viktoria Böhler. Erst sie haben mir Studium und Promotion ermöglicht. Vielen herzlichen Dank für alles! Roland Böhler

Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

B. Grundlagen des Rechtsbruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

I.

Generalklausel und die Fallgruppe „Rechtsbruch“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

II. Wettbewerbstheoretische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

III. Funktion des Rechtsbruchtatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

I.

Ältere Rechtsprechung und Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

II. Die bisherige Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

III. Reformbedarf und -vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 I.

Neue Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

II. Gesetzgeberische Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 III. § 4 Nr. 11 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 IV. Bewertung der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 I.

Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

II. Bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 III. Neue Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 IV. Lösungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 F. Zusammenfassung, Thesen und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Anhang: Auszüge aus den Gemeindeordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

B. Grundlagen des Rechtsbruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

I.

Generalklausel und die Fallgruppe „Rechtsbruch“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

1. Die Generalklausel im Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

2. Fallgruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

3. Die Fallgruppe „Rechtsbruch“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

II. Wettbewerbstheoretische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

1. Wettbewerb als solcher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

2. Leistungswettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

3. Par condicio concurrentium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

III. Funktion des Rechtsbruchtatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

I.

Ältere Rechtsprechung und Lehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

1. Die frühe Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

a) Historische Gesetzeslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

b) RG vom 28.9.1911 – Drogenhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

c) Marktzutritt in der frühen Reichsgerichtsrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . .

51

aa) RG vom 8.12.1911 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

bb) OLG Jena vom 26.7.1919 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

cc) RG vom 23.10.1923 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

d) Weitere Entwicklung bis RG vom 7.12.1926 – Schneeballsystem . . . . . . . .

53

aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

12

Inhaltsverzeichnis 2. Die späte Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

a) Vorsprungsgedanke – RG vom 12.4.1927 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

b) Veränderter Schutzzweck des UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

c) Wertbezogene und wertneutrale Vorschriften – RG vom 7.4.1941 . . . . . . .

63

aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

d) Planmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

II. Die bisherige Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

1. Wertbezogene Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

a) Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

b) Wertbezogene Normen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

aa) Sittlich fundierte Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

bb) Unmittelbar wettbewerbsbezogene Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

cc) Besonders wichtige Gemeinschaftsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

(1) (Volks-)Gesundheitsbezogene Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

(2) Schutz der Rechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

(3) Schutz der Umwelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

(4) Sonstige wichtige Gemeinschaftsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

2. Wertneutrale Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

a) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

aa) Objektive Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

(1) Ausweitung des Begriffs „Vorsprung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

(2) Versuche der Eingrenzung des Begriffs „Vorsprung“ . . . . . . . . . . .

86

(3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

bb) Subjektive Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

b) Abgrenzung wertneutraler von wertbezogenen Normen . . . . . . . . . . . . . . .

91

aa) Preisangabenverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

bb) Gesundheitsbezogene Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

cc) Ladenschlussgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

dd) Erlaubnispflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

Inhaltsverzeichnis

13

III. Reformbedarf und -vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Kritik der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Kritik am dogmatischen Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 aa) Schematisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 bb) Willkürliche Wertungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 cc) Extensive Auslegung der Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 dd) Hilfsweises Heranziehen des Vorsprungsgedankens . . . . . . . . . . . . . . . 104 ee) Widerspruch zur Trias der Schutzsubjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 ff) Verfassungsrechtliche Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 gg) Zirkelschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 hh) Begriff der guten Sitten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (1) Allgemeine Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (2) Schädliche Implikationen für die Rechtsbruchdogmatik . . . . . . . . . 111 b) Kritik an den praktischen Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) Hypertrophie des Wettbewerbsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 bb) Hypertrophie der modernen Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 cc) Abmahnvereine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 dd) Ökonomische Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 ee) Konflikt mit öffentlichem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (1) Unterschiedliche Verfahrensgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (2) Rechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (3) Schädliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (4) Ursachen und Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (a) Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (b) Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. Lösungsvorschläge der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Schutzzwecktheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 aa) Schall-Riaucour . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 bb) Schricker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 cc) Schünemann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 dd) Doepner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 ee) Kritik der Schutzzwecktheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Beibehaltung des bisherigen Modells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 c) Gleichsetzung von Gesetzes- und Sittenwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 d) Ausdehnung des Vorsprungsgedankens auf alle Normverstöße . . . . . . . . . . 133 e) Keine Anwendung des UWG auf öffentlich-rechtliche Normverstöße . . . . 134

Inhaltsverzeichnis

14

D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 I.

Neue Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Erste Anzeichen der Wende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) BGH vom 17.7.1997 – Tiapridal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) BGH vom 3.12.1998 – Hormonpräparate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 c) BGH vom 6.10.1999 – Giftnotrufbox . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 a) BGH vom 11.5.2000 – Abgasemissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (1) OLG Hamm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (2) BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) BGH vom 5.10.2000 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner . . . . . . . . . 149 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Zwischenergebnis: Die neue Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 3. Weitere Entwicklungen bis zur UWG-Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Wertneutrale Normen – PAngVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Fortführung des Schutzzweckgedankens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 c) Konkurrenz zu Behörden und Verwaltungsgerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) Rechtsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 bb) Keine Klagebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 cc) Besondere Umstände – Sportwetten-Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . 159 (1) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (2) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (3) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

Inhaltsverzeichnis

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d) Marktzutritt kommunaler Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 4. Stand vor der UWG-Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 II. Gesetzgeberische Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. UWG-Reform 1986 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. „Kleine“ UWG-Reform 1994 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Rechtsbruchtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 c) Kritik im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 d) Kritik der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 3. „Große“ UWG-Reform 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Allgemeine Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 c) Neue Generalklausel § 3 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 aa) Inhaltliche Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 bb) Generalklausel als Auffangtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 d) Normierung der Schutzzwecktrias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 bb) Schutzsubjekte im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (1) Schutz der Mitbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (2) Schutz der Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (3) Schutz der sonstigen Marktteilnehmer sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . 181 4. Europäisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 aa) Europarechtliche Systematik der Warenverkehrsfreiheit . . . . . . . . . . . . 184 bb) Implikationen für den Rechtsbruchtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 aa) Zersplitterung des europäischen Lauterkeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 186 bb) Versuche der Vereinheitlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 cc) Implikationen der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken . . . . . 190 III. § 4 Nr. 11 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Wettbewerbshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Erheblichkeitsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 c) Gesetzliche Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 d) Norminhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

Inhaltsverzeichnis

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aa) Sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (1) Ladenschlussgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (2) Nachtbackverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 bb) Regelung des Marktverhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (1) Normen ohne Marktbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (2) Marktzutrittsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Verhältnis zur alten Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Werthaltige und wertneutrale Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b) Vorsprungsgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 aa) Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) Neue Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 c) Bewusste und planmäßige Normverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3. Rechtsprechung zu § 4 Nr. 11 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 a) Gesundheitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 b) Rechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 c) Konkurrenz zum öffentlichen Recht – Atemtest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 d) Weitere Regelungskomplexe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 aa) BGH vom 20.10.2005 – Betonstahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 bb) BGH vom 20.10.2005 – Schulfotoaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 cc) BGH vom 22.9.2005 – Zeitschrift mit Sonnenbrille . . . . . . . . . . . . . . . 224 IV. Bewertung der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 I.

Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 1. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 2. Tatsächlicher Umfang und Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 3. Notwendigkeit des Schutzes privater Konkurrenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

II. Bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 1. Öffentliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 a) Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

Inhaltsverzeichnis

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aa) Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 81, 82 EG . . . . . . . . . . . . . . 233 bb) EG-Beihilferecht nach Art. 87 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 cc) Art. 86 Abs. 2 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 b) Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 aa) Art. 12 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 bb) Art. 14 GG und Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 cc) Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 c) Kommunalrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 aa) Entstehungsgeschichte der Gemeindeordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 bb) Bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (1) Öffentlicher Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (2) Angemessenes Verhältnis zu Leistungsfähigkeit und Bedarf . . . . . 242 (3) Subsidiaritätklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 2. Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 a) BGH vom 12.2.1965 – Blockeis II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 b) BGH vom 26.4.1974 – Schilderverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 aa) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 bb) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 c) BGH vom 19.6.1986 – Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I . . . . . 249 d) Instanzgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 aa) OLG Hamm vom 23.9.1997 – Gelsengrün . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 bb) OLG Düsseldorf vom 29.5.2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 cc) OLG Karlsruhe vom 16.11.2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 dd) OLG München vom 20.4.2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 III. Neue Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 1. Wettbewerbsrecht (sowie Delikts- und Kartellrecht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 aa) BGH vom 25.2.2002 – Elektroarbeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 (1) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 (2) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

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Inhaltsverzeichnis (a) Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 (b) Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 (3) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 bb) Nachfolgende Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 (1) BGH vom 24.9.2002 – Kommunaler Schilderprägebetrieb . . . . . . 257 (a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 (b) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 (c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 (2) BGH vom 26.9.2002 – Altautoverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 (a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 (b) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 (c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (3) OLG Celle vom 9.9.2004 – Grabpflegearbeiten . . . . . . . . . . . . . . . 261 (a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (b) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 (4) BGH vom 21.7.2005 – Friedhofsruhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 (a) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 (b) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 (c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 cc) Rechtsprechung zu anderen Formen des Marktzutritts . . . . . . . . . . . . . 264 (1) Marktzutritt von Produkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 (2) Marktzutritt von Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 (3) Marktzutritt von sonstigen Unternehmen der öffentlichen Hand . . 265 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 b) Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 aa) Vorschläge und Entwürfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 bb) Entwurf der Bundesregierung vom 9.5.2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 cc) Stellungnahme des Bundesrates vom 20.6.2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 dd) Gegenäußerung der Bundesregierung vom 22.8.2003 . . . . . . . . . . . . . . 270 ee) Beratungen des Bundestags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 ff) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 c) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 aa) Zustimmung zur Rechtsprechung – der Ansatz Köhlers . . . . . . . . . . . . 272 bb) Kritik an der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 (1) Schwierigkeit der Trennung von Marktzutritt und Marktverhalten

274

(2) Widersprüchlichkeit der Trennung von Marktzutritt und Marktverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

Inhaltsverzeichnis

19

(3) Systematischer Regelungszusammenhang von GWB und UWG . . 278 (4) Wettbewerbsbezug von kommunalen Marktzutrittsregelungen . . . . 279 (5) Erwünschte Belebung des Wettbewerbs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 (6) Hohe Hürden für wettbewerbsrechtlichen Rechtsschutz . . . . . . . . . 280 (7) Regelung des „Ob“ sei Aufgabe des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . 281 (8) Konkurrenz zum öffentlichen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 2. Öffentliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 a) Neue Ansätze in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 aa) Rheinland-pfälzischer Verfassungsgerichtshof vom 28.3.2000 . . . . . . . 286 bb) OVG Münster vom 13.8.2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 (1) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 (2) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 (3) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 cc) OVG Münster vom 21.9.2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 (1) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 (2) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 (3) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 dd) VG Ansbach vom 7.7.2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 (1) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 (2) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 ee) VGH Mannheim vom 6.3.2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 (1) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 (2) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 ff) Zwischenergebnis zur verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung . . . . 297 b) Neue Ansätze in der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 aa) Baden-Württemberg (mit Wirkung zum 1.1.2006) . . . . . . . . . . . . . . . . 298 bb) Hessen (mit Wirkung zum 1.4.2005) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 cc) Sachsen (mit Wirkung zum 1.4.2003) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 dd) Saarland (mit Wirkung zum 12.3.2004) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 ee) Niedersachsen (mit Wirkung zum 1.1.2006) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 c) Öffentlich-rechtlicher status quo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 IV. Lösungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 1. De lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 a) Verwaltungsrechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 b) Ordentlicher Rechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 aa) Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304

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Inhaltsverzeichnis (1) Revidierung der neuen Rechtsprechung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 (2) Wechselwirkung zwischen öffentlich-rechtlichem Drittschutz und UWG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 (3) Sonstige unlauterkeitsbegründende Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . 306 (4) § 17 Abs. 2 S. 1 GVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 bb) Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 cc) Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 c) Zusammenfassung der Möglichkeiten de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 2. De lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 a) Verwaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 b) Lauterkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314

F. Zusammenfassung, Thesen und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Anhang: Auszüge aus den Gemeindeordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis a. A. a. a. O. AbfallR ABl. EG AcP a. E. a. F. AG Alt. AMG Anm. ApG ArbZG Art. Aufl. BAG Bay. LT-Drucks. bayGO BayVBl. BAZG BB bbGO BbgSchulG Bd. BGB BGBl. BGH BGHReport BGHZ BImSchG BImSchVO BKartA Bl. BORA BR BR Drucks. BRAO

andere Ansicht am angegebenen Ort Zeitschrift für das Recht der Abfallwirtschaft Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Archiv für civilistische Praxis am Ende alte Fassung Die Aktiengesellschaft, alt.: Amtsgericht Alternative Arzneimittelgesetz Anmerkung Apothekengesetz Arbeitszeitgesetz Artikel Auflage Bundesarbeitsgericht Drucksache des Landtags von Bayern Bayerische Gemeindeordnung Bayerische Verwaltungsblätter Gesetz über die Arbeitszeit in Bäckereien und Konditoreien Betriebs-Berater Brandenburgische Gemeindeordnung Brandenburgisches Schulgesetz Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Schnelldienst zur Zivilrechtsprechung des Bundesgerichtshofs Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (amtliche Sammlung) Bundesimmissionsschutzgesetz Bundesimmissionsschutzverordnung Bundeskartellamt Blatt Berufsordnung für Rechtsanwälte Bundesrat Drucksache des Bundesrates Bundesrechtsanwaltsordnung

22 BT BT Drucks. Buchholz BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bwGO bzw. ChemG Das Recht DB ders. DGO dies. Diss. Drucks. DVBl. EG Einf. Einl. etc. EuGH EuZW EWS f. F. A. Z. FertigPackVO ff. Fn. FS gem. GenG GesR GewArch GewO GG GO Großkomm GRUR GRURInt. GRUR-RR

Abkürzungsverzeichnis Bundestag Drucksache des Bundestages Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (amtliche Sammlung) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (amtliche Sammlung) Baden-Württembergische Gemeindeordnung beziehungsweise Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (Chemikaliengesetz) Das Recht – Rundschau für den deutschen Juristenstand (inkl. Beilage: Deutschlands oberstrichterliche Rechtsprechung) Der Betrieb derselbe Deutsche Gemeindeordnung (1935) dieselbe Dissertation Drucksache Deutsches Verwaltungsblatt Vertrag über die Europäische Gemeinschaft, alt.: Europäische Gemeinschaft Einführung Einleitung et cetera Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung Verordnung über Fertigpackungen fortfolgende Fußnote Festschrift gemäß Genossenschaftsgesetz GesundheitsRecht Gewerbearchiv Gewerbeordnung Grundgesetz Gemeindeordnung Großkommentar zum UWG Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rechtsprechungs-Report

Abkürzungsverzeichnis GVBl. GVG GWB Hess. LT-Drucks. hessGO h. L. h. M. HPrG, HeilprG Hrsg. Hs. HStR

23

Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Drucksache des Landtags von Hessen Hessische Gemeindeordnung Herrschende Lehre, herrschende Ansicht in der Literatur Herrschende Meinung Heilpraktikergesetz Herausgeber Halbsatz Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland (Hrsg. Josef Isensee; Paul Kirchof) HWG Heilmittelwerbegesetz i. d. F. in der Fassung i. d. R. in der Regel IHK Industrie- und Handelskammer IM Immenga/Mestmäcker, GWB-Kommentar insb. insbesondere i. S. d. im Sinne des/der i. S. e. im Sinne einer/eines i. S.v. im Sinne von i. Ü. im Übrigen i. V. m. in Verbindung mit JuS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift JZ Juristenzeitung KG Kammergericht KosmetikVO Kosmetikverordnung KSVG Kommunalselbstverwaltungsgesetz KWG Kreditwesengesetz LG Landgericht lit. littera LKV Landes- und Kommunalverwaltung LM Lindenmaier-Möhring – Nachschlagwerk des Bundesgerichtshofs LMBG Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz LMK Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring LRE Sammlung Lebensmittelrechtlicher Entscheidungen LSchlG Ladenschlussgesetz LT Landtag LuftVG Luftverkehrsgesetz MDR Monatsschrift für Deutsches Recht m. E. meines Erachtens MPI Max-Planck-Institut MünchKommBGB Münchener Kommentar zum BGB MünchKommUWG Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht

24 MuW mvKV m. w. N. NBauO n. F. NJOZ NJW NJWE-WettbR NJW-RR Nr. NRW LT-Drucks. Ns. LT-Drucks nsGO NVwZ NVwZ-RR nwGO NZBau ÖBl. OLG OLGR öOGH öUWG PAngVO PBefG PflSchG RBerG RG RGBl. RGZ RhPf LT-Drucks. rhpfGO RhPfVerf RhPfVerfGH Rn. S. saarKSVG Saarl. LT-Drucks. sächsGO sanGO SGB IV St. Rspr. StBerG StGB

Abkürzungsverzeichnis Markenschutz und Wettbewerb Kommunalverfassung für Mecklenburg-Vorpommern mit weiteren Nachweisen Niedersächsische Bauordnung neue Fassung Neue juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift NJW – Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Nummer Drucksache des Landtags von Nordrhein-Westfalen Drucksache des Landtags von Niedersachsen Niedersächsische Gemeindeordnung Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungsreport Nordrhein-Westfälische Gemeindeordnung Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Österreichischer Oberster Gerichtshof Österreichisches Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb Preisangabenverordnung Personenbeförderungsgesetz Pflanzenschutzgesetz Rechtsberatungsgesetz Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen (amtliche Sammlung) Drucksache des Landtags von Rheinland-Pfalz Rheinland-Pfälzische Gemeindeordnung Verfassung für Rheinland-Pfalz Rheinland-pfälzischer Verfassungsgerichtshof Randnummer Seite, alt.: Satz Saarländisches Kommunalselbstverwaltungsgesetz Drucksache des Landtags des Saarlandes Sächsische Gemeindeordnung Gemeindeordnung für Sachsen-Anhalt Sozialgesetzbuch Viertes Buch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung Ständige Rechtsprechung Steuerberatungsgesetz Strafgesetzbuch

Abkürzungsverzeichnis StVZO SZ thürKO TKG TVG Tz. u. u. a. UGP-Richtlinie u. U. UWG VAG VG vgl. VO VVDStRL VwGO WiVerw WoVermittG WRP WuW WuW/E ZAkDR z. B. ZfRV ZHG ZHR ZIP z. T. ZUM ZUR ZVglRWiss

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Straßenverkehrs-Zulassungsordnung Süddeutsche Zeitung Thüringer Kommunalordnung Telekommunikationsgesetz Tarifvertragsgesetz Teilziffer und unter anderem Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken unter Umständen Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb Versicherungsaufsichtsgesetz Verwaltungsgericht vergleiche Verordnung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Wirtschaft und Verwaltung (Beilage zur Zeitschrift Gewerbearchiv) Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Wettbewerb Entscheidungssammlung der WuW Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht zum Beispiel Zeitschrift für Rechtsvergleichung, internationales Privatrecht und Europarecht Gesetz über die Ausübung der Zahnheilkunde Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zum Teil Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zeitschrift für Umweltrecht Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

A. Einleitung A. Einleitung „Das geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist modernisierungsbedürftig.“1 So lautet der erste Satz der Einleitung zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein neues Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), welches im Jahr 2004 verabschiedet wurde. Die Bundesjustizministerin Brigitte Zypries fügte hinzu: „Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist in vielen Bereichen nicht mehr zeitgemäß und bedarf der Modernisierung. Es ist überdies im internationalen Vergleich besonders restriktiv, was zwangsläufig Wettbewerbsnachteile deutscher Unternehmer zur Folge hat.“2 Diese Erkenntnisse waren der Ausgangspunkt für die Bemühungen zu einer umfassenden Reform, welche alle Bereiche des UWG erfassen sollte. Einer dieser Bereiche ist auch der so genannte Rechtsbruchtatbestand. Er regelt jene Fälle, in denen ein Wettbewerber gegen ein Gesetz verstößt, dass als solches nicht dem Wettbewerbsrecht zuzuordnen ist. Man spricht daher von außerwettbewerbsrechtlichen Gesetzen. Trotzdem kann die Verletzung eines solchen Gesetzes sich im Wettbewerb auswirken, also insbesondere dem Wettbewerber einen Vorteil bringen. Daher kommen für die Sanktionierung des Gesetzesverstoßes sowohl der für die verletzte Primärnorm einschlägige Rechtsweg wie auch der Gang zum Wettbewerbsgericht in Frage. Die Besonderheit des Rechtsbruchtatbestandes ist, dass über ihn als Transportnorm3 eine Vielzahl an Gesetzesverstößen wettbewerbsrechtliche Relevanz erlangen können. Eigentlich öffentlich-rechtliche Vorschriften wie das Ladenschlussgesetz gelangen so vor die ordentlichen Gerichte. Dies soll veranschaulicht werden durch den folgenden kurzen Aufriss klassischer Beispielsfälle:4 Kann ein Einzelhändler den benachbarten Konkurrenten wegen Verstoßes gegen das Ladenschlussgesetz selbst verklagen, oder kann er sich nur an das Gewerbeaufsichtsamt wenden? Wie ist ein Metzger zu belangen, der durch gesetzeswidrige Wiederverwertung des Hackfleischs vom Vortag Kosten spart und dadurch einen Vorteil gegenüber anderen, gesetzestreuen Metzgern hat? Was ist, wenn ein Konkurrent die Renovierung seines Lokals mit Hilfe einer Steuerhinterziehung finanziert hat? Wenn in einer Drogerie widerrechtlich Arzneimittel verkauft werden, ist dies nur eine Sache der zuständigen Aufsichtsbehörde, 1 So der erste Satz der Einleitung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 15/1487, S. 1. 2 Bundesjustizministerin Zypries am 31.03.2004 auf dem Jahresempfang des Bundesverbandes mittelständische Wirtschaft. 3 Tilmann, ZHR 151 (1987), 462, 479; ders., WRP 1987, 293; ähnlich Sack, WRP 1985, 1,2. 4 Vgl. zu den folgenden Beispielen etwa Schricker, Gesetzesverletzung, S. 7.

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A. Einleitung

oder kann ein Apotheker den mit ihm auf diese ungesetzliche Weise konkurrierenden Drogisten auf dem Zivilrechtsweg auf Unterlassung verklagen?5 Kann die Rechtsanwaltskammer von dem Herausgeber einer Zeitschrift verlangen, dass er es unterlässt, in seinen Leserbriefspalten Rechtsauskünfte zu erteilen? In der Praxis tauchen ständig neue Anwendungen auf. Das Spektrum der in Betracht kommenden außerwettbewerbsrechtlichen Normen reicht vom Steuerrecht über das ausufernde Gewerberecht bis hin zum Arbeits- und Sozialrecht. Angesichts der zunehmenden Zahl an Gesetzen, Verordnungen und Regulierungen wird es selbst für gutwillige Unternehmer zunehmend schwieriger, jeden Konflikt mit allen in Betracht kommenden Normen zu verhindern.6 Politiker von verschiedenen Parteien fordern vor allem zu Wahlkampfzeiten, die Regelungsflut einzudämmen, Bürokratie abzubauen und Unternehmern mehr Freiheit zu geben.7 Dies stellt sich jedoch als Sisyphusarbeit dar, da fortwährend neue Regelungen erlassen werden, nicht zuletzt dank Brüsseler Regelungsfreude, welche die europäische Rechtswissenschaft um Vorschriften bereicherte wie die EG-Glühwein-Ausnahmeverordnung8 oder die EG-Zwiebel/ Chicorée-Qualitätsnormenverordnung9. Durch diese, von Schricker10 schon 1970 zu Recht so benannte Hypertrophie der modernen Gesetzgebung, wächst der Kreis der in Frage kommenden Bestimmungen stetig an. Zur Rechtfertigung dieser Entwicklung ist indes zuzugestehen, dass die Vielfältigkeit und Kompliziertheit der Lebensbeziehungen und wirtschaftlichen Verhältnisse wächst und deswegen manche neue rechtliche Normierung schlicht unumgänglich ist.11 Die flexible Anwendbarkeit des Rechtsbruchtatbestands auf fast jeden denkbaren Gesetzesverstoß ist angesichts der Fülle der möglichen Sachverhaltskonstellationen einerseits sein großer Vorzug, andererseits aber zugleich eines der größten und umstrittensten Probleme des Rechtsbruchtatbestandes, da diese Flexibilität eine Vielzahl an Konflikten verursachen kann. Zunächst haben die verletzten Primärnormen oftmals ein eigenes, auf den speziellen Regelungsgehalt abgestimmtes und abgewogenes System der Sanktionierung solcher Verstöße. Dieses vom Gesetzgeber intendierte Sanktionssystem würde unterlaufen, wenn nun das 5 Diese Frage beschäftigte das RG in dem ersten nachweisbaren Streitfall zur Fallgruppe des Rechtsbruchs in der Entscheidung vom 28.9.1911, RGZ 77, 217 – Drogenhandlung. Siehe unten C. I. 1. b). 6 Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 I (S. 421). 7 Vgl. Schäffer, F. A. Z. vom 2.1.2003, S. 10. 8 Verordnung (EG) Nr. 2215/96 der Kommission vom 20. November 1996 zur Festlegung von abweichenden Bestimmungen für den Glühwein, gestützt auf die nicht minder wichtige Verordnung (EWG) Nr. 1601/91 des Rates vom 10. Juni 1991 zur Festlegung der allgemeinen Regeln für die Begriffsbestimmung, Bezeichnung und Aufmachung aromatisierten Weines, aromatisierter weinhaltiger Getränke und aromatisierter weinhaltiger Cocktails. 9 Verordnung (EWG) Nr. 2213/83 der Kommission vom 28. Juli 1983 zur Festsetzung von Qualitätsnormen für Chicorée. 10 Schricker, Gesetzesverletzung, S. 6. 11 Vgl. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 9.

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Wettbewerbsrecht – gleichsam brachial – diesen Regelungen seine eigenen Sanktionen oktroyierte, während die Regelungen selbst möglicherweise der Verwaltungsbehörde oder Staatsanwaltschaft ein Entschließungs- und Auswahlermessen einräumen.12 Des Weiteren stellt sich gerade beim Verstoß gegen öffentlich-rechtliche, aber auch gegen arbeitsrechtliche13 Normen die Frage nach dem richtigen Rechtsweg. Die Fachgerichte sind zum einen spezialisierter auf das jeweilige Rechtsgebiet, zum anderen birgt die Entscheidungskompetenz von Gerichten zweier Rechtswege stets auch die Gefahr unterschiedlicher Entscheidungen in sich. Schlussendlich darf die wettbewerbsrechtliche Klage wegen Rechtsbruchs nicht zu einer Art Popularklage verkommen, mit der Mitbewerber oder Interessenverbände jedweden Rechtsverstoß eines Unternehmers sanktionieren können. Es entspricht daher allgemeiner Ansicht, dass nicht jeder Gesetzesverstoß einen Anspruch aus dem Wettbewerbsrecht nach sich ziehen kann. Die entscheidende Frage, nach Köhler eine der schwierigsten und umstrittensten des Wettbewerbsrechts14, ist, wo die Grenze zu ziehen ist. Hierzu wurden verschiedenste Ansätze in Rechtsprechung und Literatur vorgeschlagen. Eine pauschale Formulierung gestaltet sich jedoch angesichts der Vielzahl der möglichen Gesetzesverstöße und der noch größeren Vielzahl ihrer möglichen Auswirkungen auf den Wettbewerb schwierig. Dementsprechend heftig umstritten ist der Rechtsbruchtatbestand. Die Diskussion erstreckt sich bereits über Jahrzehnte, was ungewöhnlich ist angesichts der sonst üblichen Schnelllebigkeit des Wettbewerbsrechts. Sie begann, wie noch im Einzelnen dargelegt wird, letztlich schon vor dem Erlass des UWG von 1909 mit den Arbeiten von Lobe, und ist auch jetzt noch von dauerhafter Aktualität. Erst 2000 gab der BGH mit der „Abgasemissionen“-Entscheidung seine jahrzehntelang gültige Rechtsprechung auf und begründete eine neue Lehre, welche zu großen Teilen auf dogmatischen Vorarbeiten des Schrifttums, insbesondere Schrickers, aufbauen konnte. Diese neue Rechtsprechung versuchte der Gesetzgeber bei der Reform 2004 in einem Satz zusammenzufassen. Die Schwierigkeit eines solchen Unterfangens ist bereits aus den bisherigen Ausführungen zu erahnen und soll im Folgenden ausführlich dargestellt werden. Hierzu sollen zunächst die theoretischen Grundlagen des Rechtsbruchtatbestandes beschrieben werden (Kapitel B.). Sodann soll die Entwicklung der Rechtsprechung nachgezeichnet werden (Kapitel C. I. und C. II.). Hierbei wird vor allem auf die Mängel der bisherigen Rechtslage und auf die Kritik und Lösungsvorschläge des Schrifttums einzugehen sein (C. III.). Deren Darstellung ist unerlässlich, da die neue Rechtsprechung und deren Umsetzung durch den Gesetzgeber letztlich eine Reaktion auf die bisherige Rechtslage und ihre Kritik ist. Bei der Untersu12

Vgl. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 12. Vgl. hierzu Sack, WRP 1998, 683 ff. 14 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.1. Vgl. auch Götting, Schricker-FS, S. 689: „Der Rechtsbruchtatbestand gehört zu den brisantesten Problemen des deutschen Wettbewerbsrechts“. 13

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A. Einleitung

chung der neuen Rechtslage wird daher stets darauf zu achten sein, ob sie die benannten Kritikpunkte beseitigt oder lediglich durch neue Abgrenzungsschwierigkeiten ersetzt (Kapitel D.). Ein heftig umstrittenes und schon aus diesem Grund besonders geeignetes Beispiel zur Verdeutlichung dieser Rechtsentwicklung soll zum Abschluss dieser Arbeit in Kapitel E. untersucht werden: der Marktzutritt kommunaler Unternehmen. Dieser berührt eine Reihe strittiger Punkte des Rechtsbruchtatbestandes und offenbart einige seiner dogmatischen Schwächen, zuvorderst die schwierige Abgrenzung zum öffentlichen Recht. In der Sache handelt es sich um folgende Problematik: eine Gemeinde betätigt sich erwerbswirtschaftlich außerhalb der Daseinsvorsorge und tritt hierdurch in Konkurrenz zu privaten örtlichen Unternehmen. Da die Gemeinde für ihre Tätigkeit auf ihre mit öffentlichen (Steuer-)Mitteln finanzierten Personal-, Sach- und Finanzressourcen zurückgreifen kann, aber auch über eine Reihe weiterer Vorteile verfügt wie faktische Insolvenzunfähigkeit, Informationsvorsprünge und nicht zuletzt das ihr entgegengebrachte öffentliche Vertrauen, ist sie regelmäßig in der Lage, ihre privaten Konkurrenten zu unterbieten. Letztere sehen sich durch den Marktzutritt der Gemeinde, der sie Gewerbesteuer zahlen, einem ungleichen Wettbewerb ausgesetzt, der existenzbedrohend sein kann. Für Gemeinden ist die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit hingegen eine Möglichkeit, die chronisch leeren kommunalen Kassen zu füllen. Daher nimmt die kommunale Erwerbstätigkeit immer größere Ausmaße an und erfasst immer mehr Bereiche, von der Grabpflege durch das Friedhofsamt über Kfz-Dienstleistungen von Stadtwerken bis zum Partyservice städtischer Kantinen. Nicht in allen Fällen kommt es jedoch zu den von der Gemeinde erhofften Mehreinnahmen, sondern vielmehr zu (weiteren) Schulden infolge von Misswirtschaft. Zum Schutz der Gemeinden, aber auch zum Schutz der Privatwirtschaft ist daher eine rechtliche Regelung dringend nötig. Diese ergibt sich zuvorderst aus den Gemeindeordnungen der Bundesländer. Sie erlauben den Gemeinden erwerbswirtschaftliche Betätigung nur unter bestimmten, je nach Bundesland mehr oder weniger engen Grenzen. Sind diese nicht erfüllt, ist der Marktzutritt der Kommunen rechtswidrig. Die bloße Rechtswidrigkeit für sich allein hilft dem privaten Konkurrenten jedoch nicht, wenn er den Verstoß gegen die kommunalen Marktzutrittsregelungen nicht gerichtlich verfolgen und auf Unterlassung klagen kann. An dieser Stelle greift der Rechtsbruchtatbestand ein. Über lange Zeit urteilten insbesondere die Wettbewerbssenate der Oberlandesgerichte, dass ein rechtswidriger Marktzutritt kommunaler Unternehmen wettbewerbswidrig sei unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs. Diese ständige Rechtsprechung beendete der BGH im Jahr 2002. Nach der neuen Lehre des BGH sollten die kommunalen Marktzutrittsregelungen nicht mehr unter den Schutzzweck des UWG fallen. Diese Entscheidung entfachte im wettbewerbsrechtlichen Schrifttum einen Sturm der Kritik, vor allem weil auch die Verwaltungsgerichte keinen Schutz gegen das Verhalten der Gemeinden gewährten. Private Unterneh-

A. Einleitung

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men waren im Ergebnis weitgehend schutzlos. Auch im Gesetzgebungsverfahren für die UWG-Reform 2004 stellte der Marktzutritt kommunaler Unternehmen einen der umstrittensten Punkte dar. Wie sich der Schutz der Privatwirtschaft nach diesen Umbrüchen in Rechtsprechung und Gesetzgebung darstellt, soll im Kapitel E. umfassend erörtert und bewertet werden. Vorab sei klarstellend erwähnt, dass in der vorliegenden Arbeit der Begriff „Rechtsbruch“ in dem Sinne verstanden wird, dass ein Verstoß gegen ein Gesetz vorliegt. Nicht erfasst sind mithin die zumindest nach früherem Recht auch unter die Fallgruppe „Vorsprung durch Rechtsbruch“ subsumierten Verstöße gegen vertragliche Bestimmungen. Des Weiteren wird darauf hingewiesen, dass der Begriff „Wettbewerbsrecht“ in dieser Arbeit in seinem engeren Sinn, das heißt im Sinne von „Lauterkeitsrecht“ verwendet wird. An jenen Stellen, an denen Bezüge zum Kartellrecht erörtert werden, wird dies ausdrücklich kenntlich gemacht.

B. Grundlagen des Rechtsbruchs B. Grundlagen des Rechtsbruchs

I. Generalklausel und die Fallgruppe „Rechtsbruch“ I. Generalklausel und die Fallgruppe „Rechtsbruch“

1. Die Generalklausel im Wettbewerbsrecht Als „ein Stück offengelassene Gesetzgebung“ bezeichnete Hedemann1 Generalklauseln. Sie übertragen dem Richter eine Rechtssetzungsbefugnis in einem vom Gesetzgeber bestimmten Rahmen, innerhalb dessen er im Wege richterlichen Willensaktes rechtsschöpfend tätig wird. Mit dieser Delegierung quasi-gesetzgeberischer Kompetenzen von der Legislative auf die Judikative haben sich bereits zahlreiche Untersuchungen befasst, deren Darstellung den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde.2 Letztlich entspricht es allgemeiner Ansicht, dass sie schon aus rein praktischen Erwägungen zulässig sein müssen, denn wegen des ständigen wirtschaftlichen und sozialen Wandels kann auch der „fleißigste und gewissenhafteste Gesetzgeber“3 nicht alle denkbaren Fallgestaltungen vorhersehen und mit speziellen Regelungen erfassen. Ihnen kommt somit eine gewisse lückenfüllende Funktion zu.4 Dies gilt in besonderem Maße für den unternehmerischen Wettbewerb. Schon Kohler erkannte 1884, dass das damals neue Markengesetz von 1874 zwar „gegenüber dem seitherigen Rechtszustande ein grosser Fortschritt“5 sei, aber keinen genügenden Schutz gegenüber der „illoyalen Concurrenz“ biete, im Gegensatz zur „Jurisprudenz, wie sie in Frankreich oder England schon seit Jahrzehnten blüht und die bedeutendsten Leistungen getrieben hat“.6 Die Unredlichkeit im Geschäftsverkehr sei „ein Proteus7, der sich in tausend Formen flüchtet und gerade die gesetzlich verpönten Gestalten vermeidet, um in unzähligen Verkleidungen dem loyalen Verkehr die Früchte seiner redlichen Bemühungen abzujagen.“ Er könne daher „nur durch ein ebenso gestaltenreiches Rechtsprincip, nicht durch das Spezialmittel eines einzelnen formalen Rechtsinstitutes wirksam bekämpft wer1

Hedemann, Flucht in die Generalklauseln, S. 58. Vgl. bereits Kraft, S. 39 ff.; Fikentscher, Methoden, Bd. IV, S. 269 ff, 313 ff. bezeichnet es als „richterlich fortgebildetes Recht“; Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb, S. 91 ff, jeweils m. w. N. 3 So Sack, WRP 1985, 1, 2. 4 Sack, WRP 1985, 1, 2 m. w. N. 5 Kohler, Recht des Markenschutzes, S. 58. 6 Kohler, Recht des Markenschutzes, S. 60. 7 Meeresgott der griechischen Mythologie, der als Meister der Verwandlung galt und jede beliebige Form annehmen konnte, selbst die des Wassers, des Feuers und wilder Tiere. 2

I. Generalklausel und die Fallgruppe „Rechtsbruch“

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den“. Darin, „und nicht in der Vollkommenheit eines Spezialgesetzes“ liege die „Quelle des Segens“ und der „eminente Vorzug des französischen, englischen und angloamerikanischen Rechts“.8 Kohlers Ruf wurde erhört, und in der Folgezeit wurden auch in deutschen Gesetzen zunehmend Generalklauseln aufgenommen, häufig durch Verwendung von Sittenwidrigkeitsklauseln. Im BGB von 1900 sind dies beispielsweise die §§ 138, 817, 819 und 826 BGB. 1909 folgte das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Dessen so genannte große Generalklausel des § 1 UWG a. F.9 prägte für ein knappes Jahrhundert das deutsche Wettbewerbsrecht. Danach konnte auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornahm, die gegen die guten Sitten verstoßen. Der unbestimmte Rechtsbegriff der „guten Sitten“ stand seit jeher im Fokus der wissenschaftlichen Diskussion.10 Rechtsprechung und Literatur versuchten sich wiederholt an der Formulierung einer prägnanten, greifbaren Inhaltsbestimmung des Begriffs.11 Zu Grunde gelegt wurde zumeist die so genannte Anstandsformel, welche auf die Motive zum BGB zurückgeht, wobei in den einzelnen Entscheidungen jeweils verschiedene Aspekte hervorgehoben wurden.12 Die wohl umfassendste Formel lieferte der BGH in der „Busengrapscher“Entscheidung: „Sittenwidrig (bzw. wettbewerbswidrig) im Sinne dieser Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des BGH und nach herrschender Meinung ein Wettbewerbsverhalten, das dem Anstandsgefühl der beteiligten Verkehrskreise widerspricht oder von der Allgemeinheit mißbilligt und für untragbar angesehen wird. Die damit vorausgesetzte sittlich-rechtliche Wertung ist im Blick auf die Funktion des § 1 UWG im Wettbewerb vorzunehmen, so daß eine Orientierung allein nach allgemein ethischen Moralvorstellungen nicht genügen kann. […] Abzustellen ist vielmehr auf Wertvorstellungen der beteiligten Verkehrskreise, deren Gewicht und Relevanz für die Beurteilung des in Frage stehenden Verhaltens jeweils aufgrund einer umfassenden Abwägung auch der einander gegenübertretenden Interessen so-

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Kohler, Recht des Markenschutzes, S. 60. UWG alter Fassung (a. F.) bezieht sich im Folgenden auf das UWG von 1909, in Abgrenzung zum UWG neuer Fassung (n. F.) von 2004. 10 Der Begriff wurde seinerzeit aus §§ 138 und 826 BGB übernommen und basiert auf der römisch-rechtlichen Formel der „boni mores“. Vgl. hierzu mit weiteren Nachweisen Schricker, Gesetzesverletzung, S. 186 ff. 11 Ein umfassender Überblick mit vielen Nachweisen auf Rechtsprechung und Literatur findet sich bei Sack, NJW 1985, 761 ff. Vgl. des Weiteren auch Veelken, ZVglRWiss 92 (1993), 241, 250 ff.; ders., AcP 185 (1985), S. 46, 49 ff. (zu § 138 BGB). 12 Vgl. z. B. RG vom 11.4.1901, RGZ 48, 114, 124 a. E. – Frachttarife: „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“; BGH vom 25.1.2001, GRUR 2001, 1181, 1182 – Telefonwerbung für Blindenwaren: „Wettbewerbshandlungen, die dem Anstandsgefühl eines verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden widersprechen oder von der Allgemeinheit missbilligt und für untragbar gehalten werden“; BVerfG vom 8.2.1972, GRUR 1972, 358, 359 a. E. – Grabsteinwerbung; „Verhalten der Marktteilnehmer in den Bahnen des Anstands, der Redlichkeit und der guten kaufmännischen Sitte“. 9

B. Grundlagen des Rechtsbruchs

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wie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des UWG zu erfolgen hat, wobei auch verfassungsrechtliche Bewertungen solcher Interessen eine Rolle spielen können.“13

Der große Vorteil jeder Generalklausel ist deren Flexibilität in der Rechtsanwendung. Diese Flexibilität des § 1 UWG a. F. ist einer der Gründe, warum er fast ein Jahrhundert, das so genannte Zweite und Dritte Reich14, Währungsreformen und technische Neuerungen vom Kfz bis zum Computer überdauerte.

2. Fallgruppenbildung Wie bei jeder Generalklausel hat diese Flexibilität jedoch auch eine Kehrseite. Schon früh wurde klar, dass die Weite und Unbestimmtheit des Rechtsbegriffs der „guten Sitten“, nicht zuletzt aus Gründen der Rechtssicherheit, nach gedanklicher Einteilung und systematischer Ordnung verlangte. Hierzu wurden in Rechtsprechung und Literatur verschiedene Möglichkeiten der Systematisierung entwickelt, die hier aus Platzgründen nicht alle im Einzelnen dargestellt werden können.15 In der Rechtspraxis setzte sich das gemeinhin bekannte Modell von Hefermehl16 durch, welches im Folgenden in der gebotenen Kürze vorgestellt werden soll. Unterteilt nach Art und Richtung des eingesetzten Wettbewerbsmittels sowie der dadurch betroffenen Personenkreise beziehungsweise Interessen wurden folgende fünf Fallgruppen unterschieden: Kundenfang, das heißt wenn Kunden durch Beeinträchtigung ihrer Entschließungsfreiheit quasi „eingefangen“ werden. Behinderung, das heißt wenn man den Mitbewerber nicht sachlich durch die Güte seiner Ware oder Leistung zu überflügeln sucht, sondern ihn mit Mitteln zu hindern sucht, die sich gegen ihn persönlich oder sein Unternehmen richten, also einen feindseligen Einschlag haben, so dass der Mitbewerber seine Leistung auf dem Markt nicht mehr zur Geltung bringen kann. Ausbeutung, das heißt die wettbewerbswidrige Art und Weise, wie sich Mitbewerber die Ergebnisse fremder Tätigkeit und fremder Aufwendungen aneignen. Rechtsbruch, das heißt der Vorsprung der im Wettbewerb erlangt wird durch Verletzung gesetzlicher oder vertraglicher Normen. Und schließlich Marktstörung, das heißt die Beeinträchtigung der Freiheit von Angebot und Nachfrage, so dass

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BGH vom 18.5.1995, GRUR 1995, 592, 593 f. – Busengrapscher. Die Einteilung in drei Reiche geht auf Moeller, Das Dritte Reich, zurück. Demnach wurde das Erste Reich von Otto I. (912–973) gegründet und bestand bis 1806 in Form des Heiligen Römischen Reiches Deutscher Nationen, gefolgt durch das Zweite (kleindeutsche) Reich Bismarcks von 1871 bis 1918, dem Ende des Ersten Weltkrieges. Die NSDAP übernahm den Begriff aus Propagandazwecken für ihr Drittes (großdeutsches, tausendjähriges) Reich von 1933 bis 1945. 15 Eine anschauliche Übersicht mit zahlreichen Nachweisen findet sich in Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage, UWG Einl, Rn. 158 f. 16 Vgl. zum Folgenden Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage, UWG Einl., Rn. 160 ff. 14

I. Generalklausel und die Fallgruppe „Rechtsbruch“

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sich die bessere Leistung auf dem Markt nicht mehr durchsetzen kann und der Bestand des Wettbewerbs gefährdet ist. Die Praxisdominanz dieser Fallgruppenentwicklung wurde nicht selten kritisiert. So führt Beater nicht zu Unrecht aus, diese Tendenz habe zu einer inhaltlichen Zwangsjacke geführt, welche sachgerechte Weiterentwicklungen erschwert habe und im Extremfall falsche Ergebnisse vorzeichne, weil die gängigen Einteilungen nicht auf inhaltlichen Maßstäben beruhen.17 Deswegen plädiert er für eine stärkere Orientierung an Schutzzwecken, also eine Systematisierung des Wettbewerbsrechts nach den Schutzinteressen der Verbraucher, der unternehmerischen Marktgegenseite, der Konkurrenten, des Bestands des Wettbewerbs sowie der Allgemeininteressen.18 Dem lässt sich entgegenhalten, dass auch die Unterteilung nach Hefermehl letztlich in diese Richtung geht. In die Fallgruppe „Kundenfang“ fielen die Interessen der Marktgegenseite, seien sie Verbraucher oder unternehmerische Marktpartner (Abnehmer und Lieferanten). Die Fallgruppen der Ausbeutung und der Behinderung schützten den Mitbewerber. Die Marktstörung diente den Interessen der Allgemeinheit beziehungsweise dem Bestand des Wettbewerbs als solchem.

3. Die Fallgruppe „Rechtsbruch“ Im herrschenden System Hefermehls wie auch im System von Beater19 nahm der Rechtsbruch eine Sonderstellung ein. Die Besonderheit der Fallgruppe des Rechtsbruchs ist darin zu sehen, dass sie als eine Art Transportnorm20 oder Einfallstor21 fremde Verhaltensnormen in das Wettbewerbsrecht transferiert, die dergestalt zu sekundärem Wettbewerbsrecht werden.22 Durch die einleitend bereits erwähnte Vielzahl der Gesetze und die damit einhergehende Vielfalt an denkbaren Sachverhalten ist eine klare Aussage, welchem Schutzinteresse beziehungsweise welchem Personenkreis diese Fallgruppe dient, nur ungenügend möglich. Je nach dem Schutzbereich des außerwettbewerbsrechtlichen Gesetzes, gegen das verstoßen wurde, ändert sich stets auch der Schutzcharakter des Rechtsbruchs. Dies erfordert und rechtfertigt die Einordnung in eine eigene Fallgruppe. Selbst die bisherige, im Folgenden noch darzustellende, traditionelle Konzeption der Zweiteilung von wertbezogenen und wertneutralen Vorschriften beruht im Kern auf der Unterscheidung von Allgemeinheits- und Konkurrenteninteressen, welche je nach verletztem Gesetz durch den Rechtsbruch erfasst werden.23 17 18 19 20 21 22 23

Beater, § 3 Rn. 115, § 10 Rn. 28. Beater, § 10 Rn. 25 ff. Vgl. die Darstellungsweise als Sondertatbestand in Beater, § 27 Rn. 1 ff. Tilmann, ZHR 151 (1987), 462, 479. Quack, Trinkner-FS, S. 265. Zeppernick, Rn. 38. Beater, § 27 Rn. 9.

B. Grundlagen des Rechtsbruchs

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Es ist nicht zu verkennen, dass der Rückgriff auf außerwettbewerbsrechtliche Normen eine nicht zu unterschätzende Hilfe bei der Konkretisierung der Generalklausel bedeuten kann. Die oft detaillierten Regelungen bieten zumindest einen ersten, präzisen Anhaltspunkt bei der Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „Lauterkeit“ beziehungsweise der „guten Sitten“ im Sinne der alten Fassung des UWG.24 Dies ging soweit, dass teilweise eine Gleichstellung von Gesetzeswidrigkeit und Sittenwidrigkeit gefordert wurde.25 Auch die ersten Versuche des Reichsgerichts, mit der Situation der Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen umzugehen, sind noch stark geprägt vom Bestreben, die eng verknüpften Begriffe der Sittenwidrigkeit und der Gesetzeswidrigkeit zu trennen. Die Unterscheidung von Recht und Sitte, und die Ausfüllung des „schillernden Terminus“26 der guten Sitten stellte die Rechtsprechung wie auch die Lehre bis zuletzt vor Probleme. Die mit der Sittenwidrigkeit verbundene moralische Wertung verstellte oftmals den Blick für wirtschaftliche Zusammenhänge und erschwerte damit den Interessen des Wettbewerbs gerecht werdende Entscheidungen. So vertrat der BGH in einer kuriosen Einzelfallentscheidung die Ansicht, man könne die Frage der Sittenwidrigkeit mittels einer Befragung der betroffenen Verkehrskreise ermitteln, da die herrschende Verkehrsaufassung unter Kraftfahrzeughändlern dem Anstandsgefühl des verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden entsprechen müsse.27 Später stellte der BGH klar: „daß der Richter bei der Anwendung des vom Gesetz vorgegebenen unbestimmten Rechtsbegriffs der guten Sitten seiner ihm obliegenden Aufgabe nachkommt, diesen auszufüllen und auszulegen. Das normative Element des Begriffs der guten Sitten im Wettbewerb, sich so zu verhalten, wie es sein soll, nicht wie es (mehrheitlich) geschieht oder geduldet wird, läßt es nicht zu, den Begriff der guten Sitten im Wettbewerb, ebensowenig wie die diesen determinierende Wertordnung der Verfassung, dem Ergebnis einer Verkehrsbefragung zu überlassen.“28

Der BGH führt weiter aus: „Soweit der Richter bei der Anwendung des Begriffs der guten Sitten auf das Anstandsgefühl des verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden abstellt, verwendet er dieses symbolhaft als Ausdruck seiner rechtlichen Wertung, die er unter Berücksichtigung vorhandener Sozialnormen aufgrund der Rechtsordnung, insbesondere der Wertprinzipien der Verfassung, unter Abwägung der schutzwürdigen Interessen und Güter der Verkehrsbeteiligten vorzunehmen hat.“29 24

Schricker, Gesetzesverletzung, S. 9. So (mit Einschränkungen) Sack, GRUR 1970, 493 ff.; ders., WRP 1985, 1 ff.; ders., NJW 1985, 761 ff. Vergleiche dazu die weiteren Ausführungen unten C. III. 2. c). 26 So Beater, § 12 Rn. 12, welcher im Folgenden ausführt, dass der Begriff der „guten Sitten“ im UWG 1909 letztlich nur durch Zufall beziehungsweise aus redaktionellen Gründen den Vorzug vor anderen Formulierungen wie „unlautere Handlungsweise“ fand. Vgl. dazu unten C. III. 1. a) hh). 27 BGH vom 20.5.1960, GRUR 1960, 558, 560 – Eintritt in Kundenbestellung. 28 BGH vom 6.7.1995, GRUR 1995, 600, 601 – H. I. V. POSITIVE I. 29 BGH GRUR 1995, 600, 601 – H. I. V. POSITIVE I. 25

II. Wettbewerbstheoretische Grundlagen

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Diese Ausführungen stellten zwar klar, dass sich Sittenwidrigkeit nicht durch Verkehrsbefragungen ermitteln lässt. Es wird aber auch deutlich, wie schwer sich der BGH noch 1995 mit dem Begriff der guten Sitten tat. Nicht zuletzt deshalb ersetzte der Gesetzgeber bei der Reform 2004 den „antiquierten“30 Maßstab der guten Sitten durch den neutraleren Begriff der Lauterkeit.

II. Wettbewerbstheoretische Grundlagen II. Wettbewerbstheoretische Grundlagen

Wie ausgeführt, war der Begriff der guten Sitten etwas unglücklich gewählt, da er bereits an sich wertbehaftet ist. Um den neuen Begriff der (Un-)Lauterkeit des Wettbewerbs in § 3 UWG n. F. objektiver beurteilen zu können, empfiehlt es sich, zunächst den wirtschaftswissenschaftlichen Hintergrund zu beleuchten. Um die ökonomische beziehungsweise rechtswissenschaftliche Diskussion über den Begriff des Wettbewerbs umfassend darzustellen, fehlt in dieser Arbeit der Raum. Es soll an dieser Stelle die Wiedergabe und Kritik einer der gängigsten Darstellungen genügen (dazu unten 1.), denn um das Ergebnis vorwegzunehmen: Für die Praxis des Wettbewerbsrechts hat die Auseinandersetzung um den Wettbewerbsbegriff nur wenig Relevanz.31 Verlässt man jedoch die Allgemeinplätze der akademischen Diskussion um den Begriff des Wettbewerbs als solchen und konzentriert sich auf den in dieser Arbeit zu untersuchenden unlauteren Vorsprung durch Rechtsbruch, so können einige Grundgedanken herausgearbeitet werden, auf welchen die dann anschließende juristische Untersuchung des Rechtsbruchs aufbauen kann (dazu unten 2. und 3.).

1. Wettbewerb als solcher Der Begriff des Wettbewerbs ist als solcher zunächst primär ein Objekt der Wirtschaftswissenschaften. Von deren Erkenntnissen kann sich die rechtliche Betrachtungsweise nicht lösen. Die wirtschaftswissenschaftlichen Konzeptionen über den ökonomischen Mechanismus des Wettbewerbs und die Voraussetzungen seines Funktionierens konstituieren daher einerseits das Referenzsystem des Lauterkeitsrechts,32 und geben als solches den Rahmen vor, innerhalb dessen sich das Wettbewerbsrecht entfaltet. Andererseits muss das Recht des Wettbewerbs, das heißt seine Dogmatik, Schutzobjekte und Begrifflichkeiten wie „unlauterer Wettbewerb“, „Wettbewerbshandlung“, „Wettbewerbsbeschränkung“, etc. den Test der juristischen Praktikabilität bestehen. Feinsinnige wirtschaftswissenschaftliche Theoreme über den Wettbewerb bergen die Gefahr der begrifflichen Verengung in sich. Sie 30 Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), BT-Drucks. 15/1487, S. 16. 31 IM/Zimmer, § 1 GWB Rn. 137. 32 So Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. A 6.

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B. Grundlagen des Rechtsbruchs

müssen stets darauf überprüft werden, ob durch sie bestimmte (unlautere) Maßnahmen entweder als nicht wettbewerbsschädlich oder als wettbewerbsfremd eingestuft werden, und dann nicht vom UWG erfasst würden.33 In der Literatur gibt es eine Vielzahl an Versuchen, den Begriff in eine einzige, griffige Definition zu fassen.34 Relativ breite Akzeptanz fand Fikentscher, der folgende Definition versuchte: „Wirtschaftlicher Wettbewerb ist das selbstständige Streben sich gegenseitig im Wirtschaftserfolg beeinflussender Anbieter oder Nachfrager (Mitbewerber) nach Geschäftsverbindung mit Dritten (Kunden oder Lieferanten) durch Inaussichtstellen günstiger erscheinender Geschäftsbedingungen.“35 Trotz der Ausgewogenheit der Definition wurde sie dennoch mit verschiedenen Argumenten angegriffen. Zunächst wurde in Frage gestellt, ob die „Selbständigkeit“ des Handelns tatsächlich konstitutive Bedeutung hat, so dass im Umkehrschluss bei mangelnder Selbständigkeit kein Wettbewerb vorläge.36 Das „Inaussichtstellen günstiger erscheinender Geschäftsbedingungen“ schließt Wettbewerbsmethoden wie Behinderung des Konkurrenten von vorneherein aus, die zwar unlauteren Wettbewerb darstellen, aber eben doch Wettbewerb. Die „gegenseitige Beeinflussung“ erfasst Wettbewerb nur als profitverteilendes Nullsummenspiel und vernachlässigt Wachstum oder die Eröffnung ganz neuer Märkte.37 Die Rezeption und Kritik dieser Definition soll beispielhaft verdeutlichen, wie sich jeder Versuch, den Begriff in eine einzige, griffige Definition zu fassen, stets Einwänden ausgesetzt sieht. Letztlich kann wohl keine Definition für sich in Anspruch nehmen, die Vorgänge, Verhaltensweisen und Auswüchse des Wettbewerbs in ihrer Gesamtheit zu erfassen. Wettbewerb ist ein reales Phänomen, welches sich einer begrifflichen Festlegung entzieht und kein normatives Element enthält.38 Nicht wenige Autoren sind zu der Einsicht gelangt, dass eine Definition des Wettbewerbs als „Urkraft menschlichen Handelns“39 nicht möglich sei.40 Der Grund für das Scheitern des Versuchs einer allgemeingültigen Definition dürfte darin liegen, dass es sich beim wirtschaftlichen Wettbewerb um einen äußerst komplexen Sachverhalt handelt, der einmal gewisse Gegebenheiten voraussetzt, damit er überhaupt eintreten und sich entfalten kann, zum anderen aber wegen seiner vielfältigen Funktionen unter den verschiedensten Aspekten und mit verschiedenen

33 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Einl UWG Rn. 1.6 a. E.; IM/Zimmer, § 1 GWB Rn. 137; Gloy/Loschelder/Gloy, § 9 Rn. 5, alle m. w. N. 34 Ausführlich und mit vielen Nachweisen Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. A 6 ff. Vgl. auch Veelken, ZVglRWiss 92 (1993), S. 241, 244 f., insb. Fn. 11, m. w. N. 35 Fikentscher, WuW 1961, 788, 798. 36 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Einl UWG Rn. 1.6. 37 Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. A 9. 38 IM/Zimmer, § 1 GWB Rn. 137. 39 Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage, UWG Allg Rn. 1. 40 IM/Zimmer, § 1 GWB Rn. 137; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Einl UWG Rn. 1.6; Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. A 30 ff.; Emmerich, Kartellrecht, § 1 2. e) (S. 10). Alle mit weiteren Nachweisen.

II. Wettbewerbstheoretische Grundlagen

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Zielvorstellungen gewürdigt werden kann.41 Dies ist der eine Grund, warum an dieser Stelle auf weitere Definitionsversuche oder die Darstellung wettbewerbspolitischer Konzeptionen42 verzichtet werden soll. Der andere Grund ist, wie bereits einleitend erwähnt, dass eine abstrakt-theoretische Definition des Wettbewerbs zwar über Jahrzehnte in der akademischen Diskussion versucht wurde. In der Rechtspraxis hat sie aber letztlich keine große Relevanz. Ansatzpunkt ist dort lediglich die Wettbewerbshandlung, wie sie jetzt in § 2 Abs.1 Nr. 1 UWG definiert ist. Was „Wettbewerb“ begrifflich ist, braucht hierfür nicht beantwortet zu werden.43

2. Leistungswettbewerb Für die Rechtspraxis hilfreicher ist der ebenfalls ursprünglich aus den Wirtschaftswissenschaften44 stammende Begriff des so genannten Leistungswettbewerbes.45 Der zugrunde liegende Gedanke geht bereits zurück auf die Untersuchungen von Lobe46 im Jahr 1907, und wurde von Böhm47 und Nipperdey48, letzterer in seinem Gutachten zum „Benrather Tankstellenfall“49, weiterentwickelt und in die Aufmerksamkeit der rechtswissenschaftlichen Diskussion gerückt. Er bildet gewissermaßen die Grundlage für die im Anschluss darzustellende par condicio concurrentium. Der Grundgedanke ist, dass Leistungswettbewerb die natürliche Form des Wettbewerbs ist.50 Leistungswettbewerb ist positiver Wettbewerb, der in der Förderung 41

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Einl UWG Rn. 1.23. Eine knappe Übersicht über die gängigen Markt- und Wettbewerbstheorien findet sich in Fezer/Fezer, Einl E Rn. 48 ff. 43 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Einl UWG Rn. 1.24; Gloy/Loschelder/Gloy, § 9 Rn. 3. 44 Erstmals wohl Sombart, Bd. III, 2. Halbbd., S. 557. Bei der von ihm so genannten „Leistungskonkurrenz“ geht es um die beste und billigste Lieferung von Waren und Dienstleistungen. Ihr stellt er die „Suggestionskonkurrenz“ und die „Gewaltkonkurrenz“ gegenüber. Bei ersterer nimmt der Konkurrent den Kunden nicht durch Leistung ein, sondern durch Ausschaltung des selbständigen Denkens und der Entschlussfähigkeit des Kunden mittels Erweckung bestimmter „Vorstellungsweisen und Gefühlstönen“ (S. 559), beispielsweise durch Reklame. Letztere zielt darauf ab, durch Gewaltmittel den Konkurrenten „auszuschalten“ (S. 561), also eine Form des Wettbewerbs, wie sie nach Sombart vor allem zur Zeit des Frühkapitalismus beliebt war. 45 Umfangreich zur (teils antiken) Herkunft des Begriffs Freitag, Leistungswettbewerb, S. 3 f. 46 Lobe, Band I, S. 47 ff.; diesen zitierend auch Kohler, Der unlautere Wettbewerb, S. 16 ff., insb. S. 24. 47 Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, S. 210 ff. 48 Nipperdey, Wettbewerb und Existenzvernichtung, S. 16 ff. 49 RG vom 18.12.1931, RGZ 134, 342 ff. Nipperdey erstellte sein Gutachten zur vorinstanzlichen Entscheidung des OLG Düsseldorf, vgl. Nipperdey, Wettbewerb und Existenzvernichtung, S. 1. 50 Nipperdey, Wettbewerb und Existenzvernichtung, S. 16. 42

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B. Grundlagen des Rechtsbruchs

der Absatztätigkeit des eigenen Unternehmens mit den Mitteln der eigenen Leistung besteht, das heißt mit den Aktionsparametern Qualität und Preis, Vertrieb, Kundendienst, Konditionen, Werbung, etc.51 Die Schädigung von Konkurrenten ist nicht das Ziel, sondern nur notwendige Folge des unternehmerischen Handelns. Den Gegensatz dazu bildet Nichtleistungs- oder Behinderungswettbewerb. Dieser sei negativer Wettbewerb, der eine Behinderung des Mitbewerbers herbeiführt, um dadurch erst freie Bahn für den eigenen Absatz zu schaffen.52 Im Interesse der Abnehmer und der Gesamtwirtschaft soll sich das beste Angebot durchsetzen.53 Schall-Riaucour spricht insoweit vom Leistungsprinzip: die individuelle Tüchtigkeit des Wettbewerbers im Vergleich zu seinen Konkurrenten soll allein entscheidend sein. Vergleichbar kann die Leistung der Konkurrenten jedoch nur dann sein, wenn sie unter gleichen Wettbewerbsbedingungen erbracht wird.54 Hierin liegt die Brücke zu par condicio concurrentium. Es soll nicht unerwähnt bleiben, dass das Modell des Leistungswettbewerbes in seiner Funktion zur Konkretisierung der Generalklausel zunehmend kritisiert wird. Letztlich wird an die Stelle eines unbestimmten Rechtsbegriffs nur ein anderer gesetzt.55 Das Leitbild des Leistungswettbewerbs ist zwar ethisch eingängig, löst aber gerade nicht das Kernproblem, wie Leistungswettbewerb von unzulässigem Wettbewerbsverhalten getrennt werden kann, sondern setzt Antworten voraus, die es erst zu finden gilt.56 Sosnitza bezeichnet es nicht ganz zu Unrecht als schillerndes Schlagwort, mit dem jedes Ergebnis erzielbar ist.57 Unabhängig von der zu Recht bezweifelten Funktion zur Konkretisierung der Generalklausel bietet das Modell des Leistungswettbewerbs jedoch einen geeigneten Ausgangspunkt zur folgenden Darstellung der par condicio concurrentium.

3. Par condicio concurrentium Der Grundgedanke der Fallgruppe des Rechtsbruchs ist die Überlegung, dass sich das tatsächlich beste Angebot nur dann durchsetzen kann, wenn der Wettbewerb nicht dadurch verfälscht wird, dass ein Konkurrent eine außerwettbewerbsrechtliche Norm übertritt und dadurch seine Anbieterposition günstiger gestaltet. Das oben beschriebene Leistungsprinzip kann sich also nur entfalten, wenn für alle Mitbewerber eine „Gleichheit der Wettbewerbsbedingungen“ gilt, die so genannte par condicio concurrentium. Gerade im Wettbewerbsrecht ist die gleichmäßige Bindung aller an einheitlich geltende Verhaltensregeln von existentieller Bedeu51 52 53 54 55 56 57

Gloy/Loschelder/Gloy, § 9 Rn. 20 m. w. N. Nipperdey, Wettbewerb und Existenzvernichtung, S. 16, 18 ff. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 264. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 31. Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 5 II 3. c) (S. 75), m. w. N. Beater, § 12 Rn. 85. Sosnitza, Wettbewerbsbeschränkungen, S. 84. Zuvor schon Knöpfle, Rechtsbegriff, S. 56 ff.

II. Wettbewerbstheoretische Grundlagen

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tung für die Mitbewerber, da das Wettbewerbssystem mit der unmittelbaren Wechselwirkung der Wettbewerbshandlungen ein Interaktionssystem von extrem hoher Vermögensinterdependenz darstellt.58 Schon Lobe erkannte 1907, dass „Wett-Bewerb“ schon begrifflich ein Bewerben um die Wette, also ein Abmessen und Vergleichen voraussetzt.59 Ein solcher Vergleich kann aber nur stattfinden, wenn für alle Teilnehmer des Wettbewerbs die gleichen Bedingungen gelten. Lobe verglich dies mit einem sportlichen Wettbewerb. Wenn bei einem Wettrudern einer der Teilnehmer einen Motor einsetzen darf, sind die Ergebnisse dieses Wettbewerbs nicht mehr vergleichbar, der Wettbewerb wird unfair, mit anderen Worten unlauter. Alle Wettbewerber müssen unter den gleichen Rahmenbedingungen antreten.60 Der Grundsatz der par condicio concurrentium wird gelegentlich auch als Gleichheitsgrundsatz bezeichnet.61 Dies macht ihn angreifbar, da selbstredend nicht eine völlige Chancengleichheit im Wettbewerb erreichbar ist.62 So wünschenswert dieser theoretische Idealzustand auch sein mag, damit sich im Interesse der Allgemeinheit das tatsächlich beste Angebot durchsetzt, so ist es in der Praxis doch nie erreichbar. Lagepräferenzen, technische, menschliche und finanzielle Ausstattung werden immer Unterschiede ergeben.63 Als Beispiel könnte genannt werden, dass mancher Mitbewerber nötige Investitionen aus seinem Eigenkapital finanzieren kann, welches ihm aus einer eventuellen Erbschaft zugeflossen ist, während ein Konkurrent die gleiche Investition über Fremdkapital finanzieren muss. Die Zinslast aus dieser Fremdfinanzierung schlägt sich in den Kosten des Konkurrenten und damit im Preis seiner Produkte nieder. Diese erscheinen am Markt unattraktiver, ohne dass dies mit der Leistung des Konkurrenten zu tun hätte. Oder um Lobes Bild des Wettruderns erneut zu bemühen und weiter zu denken: Ein Wettbewerber mag bessere Trainingsvoraussetzungen oder finanzstärkere Sponsoren als der andere und dadurch einen Vorteil haben. Dieser Vorteil würde jedoch nicht die Unlauterkeit des Wettbewerbes begründen. In vollständiger Reinheit wird sich daher eine „Gleichheit der Wettbewerbsbedingungen“ nie realisieren lassen. Dies ist jedoch auch nicht der gedankliche Ansatz des Denkmodells einer par condicio concurrentium. Es bezieht sich nicht auf eine faktische, sondern (lediglich) auf die rechtliche Gleichheit der Anbieter.64 Schlagwortartig ließe sicht formulieren: „Was ich nicht darf, sollst du auch nicht dürfen, um dir nicht einen Vorsprung im Wettbewerb zu sichern.“65 Mit dieser Überlegung wird die Brücke von einer außerwettbewerbsrechtlichen Norm 58 Veelken, FS MPI für Privatrecht, S. 293, 300, mit Verweis auf die Gesetzesbegründung zum UWG 1896. 59 Lobe, Band I, S. 8 ff. 60 Weitere Beispiele bringt auch bereits Kohler, Der unlautere Wettbewerb, S. 24. 61 Ulmer, Sinnzusammenhänge, S. 22, Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 31. 62 Vgl. die Kritik von Meyer-Cording, Nipperdey-FS Band I, S. 537, 546 ff. 63 Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 31. 64 Schricker, Gesetzesverletzung, S. 264. 65 Vgl. Ulmer, Sinnzusammenhänge, S. 22.

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B. Grundlagen des Rechtsbruchs

zum Wettbewerbsrecht geschlagen. Der Grundsatz der par condicio concurrentium verlangt, dass Normen, die eigentlich nicht dem Wettbewerbsrecht angehören, die aber gleichwohl auf Grund von Gesetz oder Vertrag für alle Mitbewerber verbindlich sind, zu wettbewerbsrechtlicher Bedeutung erhoben werden. Er hat insofern wettbewerbsrechtlich normierende Kraft.66

III. Funktion des Rechtsbruchtatbestands III. Funktion des Rechtsbruchtatbestands

Bevor in die vertiefte Erörterung der Dogmatik und einzelnen Tatbestandsmerkmale des Rechtsbruchtatbestandes eingestiegen wird, soll zunächst der Frage nachgegangen werden, wieso es für das wettbewerbliche System in einer freien Marktwirtschaft essentiell ist, dass Gesetzverstöße allgemeiner Art auch wettbewerbsrechtlich sanktionierbar sein müssen. Schließlich könnte die par condicio concurrentium auch durch Behörden und Staatsanwaltschaft sichergestellt werden, welche primär zuständig sind für die Verfolgung und Unterbindung von Verstößen gegen außerwettbewerbsrechtliche, vornehmlich öffentlich-rechtliche Normen. Warum sollte ein Wettbewerber einen eigenen, noch dazu zivilrechtlichen Anspruch haben? Die Antwort ergibt sich aus rechtlichen wie praktischen Überlegungen: Eine Verweisung des Konkurrenten auf die Sanktionierung einer Gesetzesverletzung durch die zuständige Verwaltungsbehörde oder Staatsanwaltschaft würde dem verwirklichten Unrechtsgehalt nicht gerecht. Durch den Normverstoß wurde nicht nur das von dieser außerwettbewerbsrechtlichen Norm ins Auge gefasste Unrecht, sondern darüber hinaus ein „wettbewerblicher Sekundärschutz“67 in Form eines rechtswidrigen Wettbewerbsvorsprungs verwirklicht, der sich in erheblichen Vermögenseinbußen äußern kann. Es muss einem Wettbewerber erlaubt sein, selbst gegen solche Normverstöße vorzugehen, die in seine Sphäre hineinwirken.68 Darüber hinaus kann sich der Schutzzweck des Wettbewerbsrechts gelegentlich erheblich von dem der verletzten Norm unterscheiden, so dass letztere unter Umständen – wenn überhaupt – keine passenden und effektiven Sanktionsmöglichkeiten vorsieht. Daher erscheint ein eigenes, spezifisch wettbewerbrechtliches Sanktionsinstrumentarium nicht nur einsichtig, sondern zwingend.69 Außerdem zeigt die Rechtspraxis, dass der Gewerbetreibende selbst den besten Wächter über das Geschäftsgebaren seines Mitbewerbers abgibt.70 Der klare Einblick in die jeweiligen, oft marktspezifischen wirtschaftlichen Zusammenhänge eröffnet sich in der Regel nur dem unmittelbar Beteiligten. Die Mobilisierungs66 67 68 69 70

Ulmer, Sinnzusammenhänge, S. 23. So Stolterfoht, Rittner-FS, S. 695, 705. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 266. Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 10. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 9.

III. Funktion des Rechtsbruchtatbestands

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kraft des Privatinteresses, um die volkswirtschaftliche Theorie von Adam Smith71 zu bemühen, die fachliche Nähe der Konkurrenten zum Wettbewerbsgeschehen, der dort vorhandene Sachverstand sowie die Zielgerichtetheit des Einsatzes personeller und finanzieller Mittel zur Überwachung und Unterbindung verstärken die Effizienz der Rechtsverfolgung.72 Es kommt zu einer Art Selbstkontrolle der Wirtschaft, flankiert durch die Aktivlegitimation der Wirtschafts- und Verbraucherverbände und Kammern in § 8 Abs. 3 UWG, welche – idealerweise73 – die Interessen der Abnehmer und der Allgemeinheit wahrnehmen und so auch letzte Reservate unkontrollierter Wettbewerbssitten unter den Zugriff der Gerichte bringen.74 Dies geht einher mit der Beobachtung, dass im Vergleich zur beschriebenen zahlenmäßigen Zunahme an Gesetzen und Verordnungen die Überwachungsmöglichkeiten der Verwaltung nicht im gleichen Umfang wachsen,75 sondern im Gegenteil eher beschnitten werden im Zuge von Verwaltungsreformen, welche zumeist zwar mit dem Ziel der Verwaltungsvereinfachung begründet werden, in Wahrheit indes eher dem Sparzwang der öffentlichen Hand dienen. Im Ergebnis trägt der Rechtsbruchtatbestand dem Dilemma Rechnung, dass Wettbewerbsteilnehmer bei Gesetzesverletzungen durch Mitbewerber vor der Alternative stehen, sich entweder trotz deren gesetzwidriger Wettbewerbshandlungen weiterhin rechtmäßig zu verhalten, dadurch jedoch wirtschaftliche Nachteile zu erleiden, oder zur Vermeidung dieser Nachteile mit entsprechenden eigenen Gesetzesverletzungen zu reagieren. Beides ist ihm unzumutbar.76 Dieser Funktion des Rechtsbruchtatbestandes stimmt auch die Rechtsprechung zu. Zweck des Rechtsbruchtatbestandes sei es nach Meinung des BGH, dem unmittelbar betroffenen Wettbewerber einen Anspruch zu geben, damit dieser selbst gegen unlautere Mittel und Methoden des Wettbewerbs vorgehen kann und damit zugleich in die Lage versetzt wird, sich gegen Schädigungen zur Wehr zu setzen, die er durch Wettbewerbsverzerrungen infolge unlauteren Wettbewerbs erleidet oder befürchten muss.77 Die Anspruchsnorm sei so die Grundlage für einen deliktsrechtlichen Individualschutz. Diesen Grundcharakter verliere der Anspruch des unmittelbar betroffenen Wettbewerbers nicht dadurch, dass die Durchsetzung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen zugleich den Interessen der an71

Smith, Wealth of Nations, insb. Book IV, Chapter 2. Nach Smith versucht jedes Individuum stets, seine eigenen Interessen und seinen Gewinn zu maximieren. Ohne sich dessen bewusst zu sein, mit Smiths Worten wie von einer „unsichtbaren Hand“ (im Original: „invisible hand“) geleitet, fördert er damit aber auch ganz von selbst und notwendigerweise das Allgemeinwohl. 72 Doepner, GRUR 2003, 825, 826 a. E. 73 Zu den vornehmlich aus Eigeninteresse handelnden „Abmahnvereinen“ siehe unten C. III. 1. b) cc). 74 Schricker, Gesetzesverletzung, S. 10. 75 Schricker, Gesetzesverletzung, S. 11. Ausführlich zu diesem Aspekt des Konfliktes von Privat- und öffentlichem Recht: unten C. III. 1. b) ee) (4). 76 Sack, WRP 2005, 531, 539; ders. WRP 2004, 1307, 1315. 77 BGH vom 3.11.1988, GRUR 1989, 116, 118 – Nachtbackverbot.

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B. Grundlagen des Rechtsbruchs

deren Wettbewerber und sonstigen Marktbeteiligten, insbesondere der selbst nicht anspruchsberechtigten Verbraucher, und dem Allgemeininteresse an einem lauteren Wettbewerb dienen soll und durch § 8 UWG der Kreis der Anspruchsberechtigten wegen des betroffenen Interesses der Allgemeinheit auf bestimmte andere Mitbewerber, Verbände und Kammern erweitert ist.78 Die grundsätzliche Notwendigkeit eines eigenen, wettbewerbsrechtlichen Anspruchs im Falle der Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen wird daher auch von den schärfsten Kritikern des Rechtsbruchtatbestands nicht bestritten. Weitgehend einig ist man sich des Weiteren darin, dass Gesetzeswidrigkeit und wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit nicht gleichzusetzen sind.79 Nicht jedes gesetzeswidrige Verhalten soll die Sanktionen des UWG nach sich ziehen. Unter welchen (zusätzlichen) Voraussetzungen ein gesetzeswidriges zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten wird, ist Gegenstand einer Jahrzehnte dauernden wissenschaftlichen Auseinandersetzug, welche im Folgenden nachvollzogen werden soll.

78 BGH vom 5.11.2000, GRUR 2000, 1076, 1078 – Abgasemissionen. Kritisch zur Einordnung des Wettbewerbsrechts als besonderes Deliktsrecht: Veelken, FS MPI für Privatrecht, S. 293, 298 ff. 79 Zur diesbezüglich oft missverstandenen Ansicht Sacks siehe unten C. III. 2. c).

C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

I. Ältere Rechtsprechung und Lehre I. Ältere Rechtsprechung und Lehre

Nur in wenigen Gebieten des Lauterkeitsrechts waren beziehungsweise sind europäische oder deutsche Gesetzgebungsakte der äußere Anlass für eine Neuorientierung. Beispielsweise führte die Notwendigkeit der Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG über vergleichende Werbung zu der Einfügung des § 2 UWG a. F., jetzt § 6 UWG. Aber schon vor der absehbaren Umsetzung dieser Richtlinie erfolgte eine Anpassung der deutschen an die europäische Rechtsprechung.1 Daneben trugen auch die Übernahme des europäischen Verbraucherleitbilds sowie die stärkere Einbeziehung der Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit zu Änderungen bei. Schließlich dürfen die Implikationen, welche die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken auf das deutsche UWG haben wird, mit Spannung verfolgt werden.2 Zuvorderst ist die Entwicklung des Wettbewerbsrechts im Allgemeinen wie auch des Rechtsbruchtatbestandes im Besonderen jedoch richterrechtlich geprägt. Einschneidende Neuorientierungen erfolgten zumeist durch die Rechtsprechung, stets kritisch bis wohlwollend begleitet durch die Lehre.3 Letztlich rezipierte der Gesetzgeber auch mit der UWG-Reform von 2004 (nur) die neuen Leitlinien, welche die Rechtsprechung in den Jahren zuvor erarbeitet hatte. Bevor diese Rechtsprechungs- und anschließende Gesetzesänderung dargelegt wird, sollen im Folgenden zunächst die historischen Entwicklungen aufgezeigt werden, die dorthin führten und für ein Verständnis des Sinn und Zwecks der Neuregelung unverzichtbar sind.

1. Die frühe Rechtsprechung des Reichsgerichts a) Historische Gesetzeslage Mit der Proklamierung der Gewerbefreiheit durch § 1 der Gewerbeordnung von 1869 und deren Geltung im gesamten Reichsgebiet ab 1871 wurden starke Kräfte des wirtschaftlichen Wettbewerbes freigesetzt, die zu einer stürmischen wirtschaft1

Vgl. hierzu Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 UWG Rn. 1 ff., insb. Rn. 4. Vgl. hierzu Köhler, GRUR 2005, 793 ff.; Glöckner/Henning-Bodewig, WRP 2005, 1311 ff.; Seichter, WRP 2005, 1087 ff. Des Weiteren siehe unten D. II. 4. b), insb. cc). 3 Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 3. 2

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

lichen Entwicklung führten.4 Für die Zeit vor 18965 wurde das Markengesetz von 1874 als abschließend angesehen.6 Ein Allgemeinbegriff des unlauteren Wettbewerbs, wie im französischen Recht, galt dem deutschen Recht als fremd. Entsprechend der liberalen Wirtschaftsauffassung am Ende des 18. Jahrhunderts7 wurde im Wettbewerb als erlaubt angesehen, was nicht ausdrücklich einem Verbot unterlag.8 Die wachsende Unzufriedenheit der Öffentlichkeit mit diesem Zustand des unkontrollierten Freiwerdens marktlicher Kräfte und der zunehmenden Verbreitung irreführender Wettbewerbsformen9 mündete schließlich nach langjährigen Auseinandersetzungen10 im ersten UWG, dem Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27.5.1896. Die (dem Zeitgeist gemäß liberale) Zielsetzung dieses Gesetzes war jedoch nicht eine umfassende Regulierung des Wettbewerbsverhaltens. Vielmehr beschränkte es sich auf die Bekämpfung der gröbsten Missstände.11 Dementsprechend enthielt es keine große Generalklausel, sondern erfasste nur Einzelfälle, unter die jedoch nicht die Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen subsumiert werden konnte. Am Rande bemerkenswert ist, dass zumindest die kleine Generalklausel, wie man sie aus § 3 UWG a. F. (das heißt das UWG von 1909) kennt, bereits in diesem Vorläufergesetz enthalten war.12 Die Rechtsprechung behalf sich ab 1900 mit dem im damals noch neuen BGB geregelten § 826 BGB sowie später mit dem aus § 823 Abs.1 BGB abgeleiteten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Eine weitere Entwicklung war aber blockiert angesichts des in § 826 BGB vorausgesetzten Schädigungsvorsatzes beziehungsweise der notwendigen Betriebsbezogenheit eines Eingriffs in das Recht am Gewerbebetrieb aus § 823 Abs. 1 BGB.13 Erst Lobe brachte 1907 die Problematik des Rechtsbruchs in die Aufmerksamkeit der Wissenschaft. Er plädierte dafür, auch Verletzungen außerwettbewerbsrechtlicher Gesetze als unlautere Wettbewerbshandlungen anzusehen und mit entsprechenden Sanktionen zu ahnden.14 Die Voraussetzungen hierfür sollten 2 Jahre später gegeben sein mit dem Erlass des UWG vom 7.6.1909.15 Dieses enthielt nunmehr die bekannte, sprachlich an § 826 BGB angelehnte Generalklausel des § 1 UWG a. F.: 4 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Einl UWG Rn. 2.1; Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 1 II 1. (S. 3). 5 Vgl. für die Entstehung des UWG die umfassende, bis ins Altertum zurückreichende Darstellung in Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. B 1 ff. 6 Vgl. Veelken, ZVglRWiss 92 (1993), 241, 243. 7 Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 23. 8 Vgl. RG vom 30.11.1880, RGZ 3, 67, 69. 9 Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 1 II 1. (S. 3). 10 Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. B 13. 11 Lobe, GRUR 1931, 1215, 1216. 12 Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. B 14 und B 17. 13 Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. B 15 f. 14 Lobe, Band I, S. 63 f. 15 Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 23.

I. Ältere Rechtsprechung und Lehre

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„Wer im geschäftlichen Verkehre zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden.“

Weitere 2 Jahre später bekam das Reichsgericht erstmals Gelegenheit, sich mit der Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen höchstrichterlich16 zu befassen.

b) RG vom 28.9.1911 – Drogenhandlung17 Der Sachverhalt des ersten vom Reichsgericht zu entscheidenden Falls eines Verstoßes gegen eine außerwettbewerbsrechtliche Norm ist relativ einfach gelagert, aber hat auch heute an Aktualität nicht verloren.

aa) Sachverhalt Eine Drogerie verkaufte Heilmittel. Dies widersprach der Kaiserlichen Verordnung über Arzneimittel vom 22.10.1901.18 Danach durften Heilmittel nur in Apotheken verkauft werden. Der klagende Apotheker verlangte Unterlassung.

bb) Entscheidung Wie auch in den Vorinstanzen19 hatte der Apotheker keinen Erfolg. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb scheiterte daran, dass nach Ansicht des Reichsgerichts kein rechtswidriger Eingriff gegen den Bestand des Gewerbebetriebs als solchen gegeben war.20 Für die Fallgruppe des Rechtsbruchs grundlegend waren die Ausführungen des Gerichts zu Ansprüchen aus § 826 BGB und § 1 UWG a. F. Diese verneinte das Ge16

Bereits zuvor ergingen unterinstanzliche Entscheidungen des OLG Hamburg vom 19.5.1910, Das Recht 1910, Nr. 3175 (in: Deutschlands oberstrichterliche Rechtsprechung, Beilage zu „Das Recht“); sowie KG vom 13.5.1911, OLGR 1911 (Band 23), 385, 386. 17 RG vom 28.9.1911, RGZ 77, 217 ff. Soweit in der Literatur für Urteile des Reichsgerichts überhaupt die im heutigen Wettbewerbsrecht üblichen, schlagwortartigen Bezeichnungen verwendet werden, werden diese uneinheitlich verwendet und sind daher zur Identifizierung eines Urteils mit entsprechender Vorsicht zu würdigen. Beispielsweise bezeichnet Zeppernick dieselbe Entscheidung (RG vom 28.9.1911) ab Fn. 74 als „Drogenhandlung“, ab Fn. 107 dann als „Gewerbebetriebseingriff“. Im Folgenden soll daher für Reichsgerichtsentscheidungen auf eine solche Bezeichnung weitestgehend verzichtet werden. 18 RGBl. S. 380. 19 Die Vorinstanzen waren LG Bremen und OLG Hamburg. 20 RGZ 77, 217, 219.

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

richt, da es keinen Verstoß gegen die guten Sitten erkannte. Die Begründung beruhte auf zwei Argumenten. Das erste war systematischer Natur. Der „Gegensatz in den §§ 134 und 138 BGB“21 zeige, dass Gesetzeswidrigkeit nicht schlechthin mit Sittenwidrigkeit gleichzusetzen sei. Zum zweiten argumentierte das Gericht, dass im konkreten Fall lediglich eine gewerbepolizeiliche Norm streitgegenständlich sei. Die „allenthalben vorkommenden Zuwiderhandlungen der Drogenhändler [haben ihren Grund darin], dass ein großer Teil des Publikums die Drogenhandlungen als billigere Bezugsquelle bevorzugt“. Das zeige, dass die gesetzliche Regelung nicht mit den „Anschauungen und Bedürfnissen des Publikums“ im Einklang stehe, mithin kein Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden vorliege. Den letzten und umfangreichsten Teil des Urteils beanspruchten die Ausführungen des Gerichts zum Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 367 StGB (1911) beziehungsweise § 1 der genannten Kaiserlichen Verordnung. Einerseits verneinte das Gericht deren Schutzgesetzqualität, andererseits scheiterte ein Anspruch an einem mangelnden „Rechtsschutzbedürfnis“: „Wo die Wiederholung einer Handlung […] bereits mit öffentlicher Strafe bedroht ist, ist für eine weitere zivilrechtliche Strafandrohung kein Bedürfnis und kein Raum“.22 Weiter heißt es: „Der Kläger mag […] Strafanzeige erstatten, um eine öffentliche Bestrafung herbeizuführen; eine zivilrechtliche Klage auf Unterlassung der unter öffentlich Strafe gestellten Handlungen ist ihm zu versagen“23.

cc) Bewertung Die frühe Rechtsprechung des Reichsgerichts ist geprägt von der Neuheit des UWG und dem völligen Fehlen von Präzedenzfällen beziehungsweise Fallgruppen. Die Argumentationsweise ist daher noch vergleichsweise wenig strukturiert. Der diesem Urteil zu Grunde liegende Sachverhalt hat jedoch nicht an Aktualität verloren.24 Noch heute konstituiert § 43 AMG25 eine nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG strafbewehrte Apothekenpflicht für Arzneimittel, vergleichbar der oben genannten Kaiserlichen Verordnung. Neben Fällen, in denen Drogerien Arzneimittel verkauften,26 steht in der heutigen Diskussion vor allem der Verkauf über das Internet aus dem europäischen Ausland im Vordergrund.27 Und auch die recht21

RGZ 77, 217, 220. RGZ 77, 217, 222. 23 RGZ 77, 217, 223. 24 Noch 1965 zur alten Kaiserlichen Verordnung: BGH vom 17.9.1965, NJW 1966, 393 ff. – Novo-Petrin. 25 Arzneimittelgesetz. 26 Vgl. z. B. BGH vom 16.11.1956, GRUR 1957, 131 ff. – Arzneifertigwaren. 27 Siehe hierzu die so genannte DocMorris-Entscheidung: EuGH vom 11.12.2003, MMR 2004, 149 ff. – Deutscher Apothekerverband e. V./DocMorris NV u. Jacques Waterval; mit Anmerkung Mand. Einen Überblick über die Rechtslage gibt Marwitz, MMR 2004, 218 ff. 22

I. Ältere Rechtsprechung und Lehre

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lichen Gesichtspunkte, welche diese erste Entscheidung des Reichsgerichts berührte, sollten die wissenschaftliche Diskussion noch über Jahrzehnte bis heute beschäftigen. Das Reichsgericht argumentierte, dass die Kaiserliche Verordnung „lediglich nach ihrer gewerbepolizeilichen Seite“28 betroffen sei. Dies genügte dem Reichsgericht nicht für die Bejahung der Sittenwidrigkeit. Im Vergleich zur heutigen Rechtslage kann diese Rechtsprechung als sehr restriktiv angesehen werden: Bereits an dieser Stelle sei vorweggreifend29 darauf hingewiesen werden, dass gerade im Bereich der gesundheitsschützenden Vorschriften der BGH ausdrücklich von der Rechtsprechung des Reichsgerichts abrückte und zum genau entgegengesetzten Ergebnis kam,30 da der Schutzgedanke des UWG zunehmend auch auf die Interessen der Allgemeinheit ausgeweitet wurde, und nicht nur die Mitbewerber als geschützt angesehen wurden.31 Auch nach neuem UWG von 2004 dürfte sich an der Unlauterkeit des Drogerieverkaufs apothekenpflichtiger Arzneimittel nichts ändern.32 Überraschend ist die Argumentation des RG unter dem Aspekt, dass die verletzte Norm selbst nicht den Anschauungen und Bedürfnissen des Publikums entspreche, und daher ein Verstoß nicht sittenwidrig sei, also nicht dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspräche. Hier maßt sich das Gericht die Rolle an, über die Zweckmäßigkeit eines Gesetzes zu urteilen.33 Zudem erscheint es aus heutiger Sicht abenteuerlich, einen Gesetzesverstoß deswegen als nicht sittenwidrig anzusehen, weil der Gesetzesbrecher preislich billiger ist und deswegen von der Mehrzahl der Verbraucher von dem Gesetzesverstoß favorisiert wird. Dennoch sind für die dogmatische Entwicklung der Fallgruppe des Rechtsbruchs vor allem zwei Ansätze des Reichsgerichts richtungweisend, die hier besonders hervorgehoben werden sollen: Zum einen die aus dem Gegensatz von §§ 134 und 138 BGB entwickelte Abgrenzung der Gesetzes- von der Sittenwidrigkeit, welche noch heute ganz herrschende Meinung ist.34 Diese begründet das Reichsgericht damit, dass es § 134 BGB nicht bedurft hätte, wenn jedes gesetzeswidrige Rechtsgeschäft zugleich eine 28

RGZ 77, 217, 220. Ausführlich siehe unten C. II. 1. b) cc) (1). 30 BGH vom 16.11.1956, GRUR 1957, 131 ff. – Arzneifertigwaren; vgl. auch BGH vom 2.3.1973, GRUR 1974, 402, 404 – Service-Set, m. w. N. 31 Vgl. Bußmann, GRUR 1957, 609 f. Ausführlich hierzu siehe unten C. I. 2. b) und C. III. 1. a) ee). 32 Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 83; Harte/Henning/v.Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 62; Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 59. 33 Zeppernick, Rn. 54. 34 Vgl. die Nachweise bei Sack, WRP 1985, 1, 9, Fn. 106, wobei Sack selbst eine andere Ansicht vertritt, vgl. unten C. III. 2. c). 29

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sittenwidrige Handlung darstellt, mit der Konsequenz der Nichtigkeit nach § 138 BGB. Außerdem regelt § 134 Hs. 2 BGB eine Ausnahme von der regelmäßigen Nichtigkeit, wenn sich dies aus dem Inhalt des verletzten Gesetzes ergibt. Diese Ausnahme würde unterlaufen, wenn das danach eigentlich wirksame gesetzeswidrige Rechtsgeschäft dann trotzdem nach § 138 BGB nichtig wäre.35 Zum anderen verdeutlichte diese erste Entscheidung des Reichsgerichts zum Verstoß gegen außerwettbewerbrechtliche, insbesondere öffentlich-rechtliche Vorschriften die Problematik des Nebeneinanders öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Sanktionen. Das Reichsgericht entschied sich dafür, dass bei Vorliegen strafrechtlicher Sanktionen ein Unterlassungsanspruch ausscheide, da insoweit keine Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Diese Entscheidung löste in der damaligen Literatur einige Empörung aus. Nachdem das Reichsgericht noch 190536 in einem „Markstein auf dem Wege richterlicher Rechtsfortbildung“37, einem „leuchtenden Beispiel in der Entwicklung unseres bürgerlichen Rechts“38 entschieden hatte, es sei „ein Gebot der Gerechtigkeit, dass gegen die Wiederholung auch nur objektiv widerrechtlicher Eingriffe ein Schutz [durch die Unterlassungsklage] gegeben werde, damit der Zufügung weiteren Schadens vorgebeugt werde“39, wurde diese neue Entscheidung als Rückschritt empfunden. „Dadurch werden namentlich Ehre, guter Ruf und Kredit eines höchst wirksamen Schutzmittels wieder beraubt“40, äußerte sich Lehmann. Giercke sprach von einer „Verkümmerung des zivilen Rechtsschutzes“.41 Dem stimmte Rosenthal zu, der meinte: „Unser Gesetz erfordert diese Selbstdegradierung nicht“42. Treffend führt Rosenthal weiter aus, dass nach dieser Rechtsprechung „die Tatsache des bestehenden Strafschutzes dem Antragsteller nicht dienlich, sondern geradezu nachteilig“43 sei. Insbesondere in den Fällen, in denen „eine schleunige einstweilige Regelung erstrebt“ wird, könne einem Antragsteller „unmöglich entgegengehalten werden, es bestehe ein Strafschutz“.44 Es zeigt sich, dass bereits sehr früh ein wissenschaftlicher Streit darüber ausbrach, wie das Nebeneinander von öffentlich-rechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Sanktionen beim Verstoß gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen zu handhaben ist. Schon bald wurde dieser Streitpunkt auch bei Fragen des rechtswidrigen Marktzutritts relevant. 35

Vgl. Almenräder, S. 14. RG vom 5.1.1905, RGZ 60, 6. 37 Lehmann, JW 1919, 721, 722. 38 Dernburg, S. 776 f. 39 RGZ 60, 6, 7. Das Reichsgericht begründete hierdurch die „actio quasi negatoria“, den quasi-negatorischen Unterlassungsanspruch aus §§ 12, 862, 1004 BGB. 40 Lehmann, JW 1919, 721, 722. 41 Giercke, S. 977, siehe dort Fn. 92, m. w. N. 42 Rosenthal, JW 1919, 942. 43 Rosenthal, JW 1919, 942. 44 Rosenthal, JW 1919, 942. 36

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c) Marktzutritt in der frühen Reichsgerichtsrechtsprechung Wenn man in den ersten Jahren nach dem Inkrafttreten des UWG a. F. überhaupt bereits von der Entstehung einer Fallgruppe sprechen kann, dann die des ohne die vorgeschriebene Erlaubnis begonnenen Gewerbebetriebs.45 Bereits frühzeitig ergingen höchstrichterliche Urteile zu dieser Frage, die heute unter der Überschrift des Marktzutritts diskutiert wird. Diese historische Dimension scheint in der bisherigen wissenschaftlichen Diskussion über die Behandlung des Marktzutritts wenig bekannt zu sein. Dabei sind in den frühen Urteilen des Reichsgerichts hierzu einige interessante Ansätze zu erkennen, die teils heute noch vertreten werden.

aa) RG vom 8.12.191146 Die erste Entscheidung des Reichsgerichts, die hierzu untersucht werden soll, erging bereits im Jahre 1911. Die Beklagten waren Konsumvereine in Form eingetragener Genossenschaften. Sie betrieben ein so genanntes Lieferanten-Markengeschäftssystem, das heißt sie kauften bei Lieferanten große Mengen ein, wodurch sie Rabatte erzielten. Die so erzielten Einsparungen gaben sie über ein Markensystem zu einem kleineren Teil an ihre Mitglieder weiter. Ein solches System verstieß nach Ansicht der Kläger gegen § 1 des damaligen Genossenschaftsgesetzes, sei mithin strafbar gemäß des damaligen § 149 GenG. Das Reichsgericht ließ die Frage der Strafbarkeit dahinstehen und entschied: „Nun meint freilich der Kläger, diese Verträge wären um deswillen unsittlich, weil ihr Abschluß den Beklagten als Konsumverein gemäß §§ 1, 149 GenG. bei Strafe untersagt sei. Ob eine Handlung gegen die guten Sitten nach § 1 UnlWG.47 verstößt oder nicht, hängt regelmäßig nicht davon ab, ob derjenige, der die Handlung vornimmt, dieses überhaupt oder zu der betreffenden Zeit oder an dem betreffenden Ort nicht soll und ob er sich, wenn er es dennoch tut, strafbar macht, sondern vielmehr davon, ob die vorgenommene Handlung als Wettbewerbshandlung den guten Sitten zuwiderläuft. Als Wettbewerbshandlung verstößt der vorerörterte Inhalt der Verträge nicht gegen die guten Sitten; [er] wird in keiner Weise ein anderer, als wenn sie von einer anderen Person oder Vereine […] abgeschlossen wären.“48

Aus dieser frühen Entscheidung wird bereits deutlich, dass es dem Reichsgericht für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nicht darauf ankam, ob ein Wettbewerber eine Handlung vornehmen durfte, sondern nur wie er sie im Wettbewerb vornahm, also die Art und Weise. Schon 1911 wurde diese Unterscheidung zwi45

Schricker, Gesetzesverletzung, S. 24 f. RG vom 8.12.1911, JW 1912, 254 f. 47 „UnlWG.“ bedeutet UWG a. F. 48 RG, JW 1912, 254, 255. Hervorhebungen wie in Originalentscheidung mittels erweiteter Zeichenlaufweite. 46

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schen dem ob und dem wie einer Wettbewerbshandlung offenbar, welche noch heute die Diskussion um den Marktzutritt allgemein und den Marktzutritt von kommunalen Unternehmen im Besonderen beherrscht.

bb) OLG Jena vom 26.7.191949 Dass sich hieraus bereits früh so etwas wie eine Fallgruppe entwickelte, zeigt das Urteil des OLG Jena aus dem Jahre 1919. In dem zu Grunde liegenden Sachverhalt ging es um die Veranstaltung von Operettenaufführungen in Sommertheatern, ohne dass der Betreiber die hierfür nach § 32 GewO nötige Erlaubnis hatte. Dies war gemäß § 147 Nr. 1 GewO strafbar. Das OLG Jena erkannte zwar den Verstoß gegen § 32 GewO, meinte aber, allein der „Verstoß gegen die gewerbepolizeilichen Vorschriften der §§ 32, 147 Nr. 1 GewO enthält noch nicht notwendig eine Sittenwidrigkeit, auch dann nicht, wenn er mit einer vorsätzlichen Benachteiligung [der klagenden Unternehmerin eines erlaubten Sommertheaters] verbunden war.“50

cc) RG vom 23.10.192351 In der letzten Entscheidung dieser „Fallgruppe“ ging es um eine Stellenvermittlung, die bewusst ohne die vorgeschriebene behördliche Genehmigung, also gesetzeswidrig betrieben wurde. Das Urteil ist in zweierlei Hinsicht interessant. Zunächst bestätigte das Gericht die bisher dargestellte Rechtsprechung und fand deutliche Worte, indem es ausführte: „[Der Kläger] hat aber weiter nichts vorbringen können, als dass [der Beklagte] mit seinem Gewerbebetrieb gegen das Gesetz verstößt, indem er ihn ohne die erforderliche Genehmigung ausübt. Man muß sich vorstellen, dass [der Beklagte] die Genehmigung besessen habe, und von diesem Standpunkt aus fragen, ob der Wettbewerb, wie er betrieben worden ist, als unlauter bezeichnet werden kann. Und da bleibt in der Tat nichts.“52 Und weiter: „Allenfalls könnte der Tatbestand unlauteren Wettbewerbs in Frage kommen, wenn der [Beklagte]53 durch unlautere Mittel erreicht hätte, dass sein Gewerbebetrieb trotz mangelnder Kon-

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OLG Jena vom 26.7.1919, JW 1919, 942, mit Anmerkung von Rosenthal. OLG Jena, JW 1919, 942, unter Zitierung der oben besprochenen Entscheidung RGZ 77, 219 ff. 51 RG vom 23.10.1923, JW 1924, 297. 52 RG, JW 1924, 297. 53 Laut Fundstelle spricht das Gericht hier vom „Kl.“, also vom Kläger. Aus dem Sinnzusammenhang ergibt sich aber, dass wohl der Beklagte gemeint war. 50

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zession nicht beanstandet wird.“54 Das heißt auch in diesem Urteil differenziert das Reichsgericht zwischen dem ob und dem wie der Wettbewerbshandlung. Dass der Beklagte mangels Konzession gar nicht hätte tätig werden dürfen, erachtet das Gericht als wettbewerbsrechtlich irrelevant. Nur das wie soll anhand des Maßstabs des UWG beurteilt werden. Hierzu stellt das Gericht die hypothetische Überlegung an, wie der Sachverhalt zu entscheiden wäre, wenn der Beklagte über die nötige behördliche Genehmigung verfügt hätte. Der Marktzutritt selbst war für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nicht entscheidend. Der zweite interessante Aspekt dieses Urteils sind die Ausführungen des Gerichts zum zulässigen Rechtsweg. Es sei entgegen der Ansicht der ersten Instanz nicht entscheidend, dass der Anspruch auf Untersagung eines Gewerbebetriebs gehe, denn ein solcher Anspruch könne „sehr wohl auf einem privatrechtlichen Grunde beruhen.“ Dieser Grund ergibt sich hier aus dem nach Sicht des Klägers unlauteren Tun des Beklagten und damit aus den „positiven Vorschriften“ des UWG, daher sei der Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit zulässig. „Daran ändert nicht, dass hier [der Kläger] die Unlauterkeit des Wettbewerbs aus Übertretungen öffentlich-rechtlicher Vorschriften herleitet.“55 Das bedeutet, dass das Reichsgericht grundsätzlich bereit war, über die Transfernorm des § 1 UWG a. F. auch öffentlich-rechtliche Normen zu untersuchen und gegebenenfalls mit wettbewerbsrechtlichen Sanktionen zu versehen.

d) Weitere Entwicklung bis RG vom 7.12.1926 – Schneeballsystem Die frühe Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen kann nach den obigen Ausführungen als restriktiv bezeichnet werden. Als sittenwidrig wurde die Verletzung nur weniger Rechtsvorschriften angesehen, und wenn, dann zumeist im Rahmen des § 138 BGB. Vor dem Hintergrund des ersten Weltkriegs wurde es etwa bei Verstößen gegen Preisvorschriften als sittenwidrig qualifiziert, „um des privaten Vorteils willen im Augenblicke einer nationalen Gefahr den Bestrebungen zum Schutze des Vaterlandes in den Rücken zu fallen“56. Das Reichsgericht begnügte sich mit derlei Einzelfallentscheidungen, ohne aber allgemeine Richtlinien für die wettbewerbsrechtliche Behandlung von Gesetzesverletzungen herauszuarbeiten.57 Diese restriktive Linie des Reichsgerichts wurde in der damaligen Literatur zunehmend kritisiert. Die von der Rechtsprechung als ausreichend angesehene Möglichkeit des strafrechtlichen Schutzes mittels Strafanzeige sei für Konkurrenten 54

RG, JW 1924, 297. RG, JW 1924, 297. 56 OLG Naumburg (Saale) zu § 138 BGB, zitiert nach und insoweit zustimmend RG vom 5.12.1916, RGZ 89, 196, 198 f. Das RG hob das Urteil gleichwohl aus anderen Gründen auf. Vgl. auch Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 26. 57 Almenräder, S. 2. 55

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des Normverletzers nachteilig58 beziehungsweise nicht so wirkungsvoll, wie die drohende Aussicht auf eine Unterlassungsklage mit der damit verbundenen Kostentragung.59 Dennoch verneinte das Reichsgericht noch 192660 die Sittenwidrigkeit einer schon damals strafbaren, kettenbriefähnlichen Verkaufsaktion:

aa) Sachverhalt Der Inhaber eines Fahrradladens bediente sich zum Vertrieb seiner Ware eines Systems, wonach ein Kunde jeweils eine „Provision“ auf seinen Kaufpreis gutgeschrieben bekam, wenn er innerhalb eines Monats einen weiteren Käufer geworben hatte. Die Provision wurde gutgeschrieben, wenn der zweite Käufer sein Fahrrad bezahlte, oder wenn der zweite Käufer einen dritten Käufer fand, der sein Fahrrad bezahlte, usw.

bb) Entscheidung Das OLG Celle als Berufungsgericht erblickte in dieser Vertriebsart einen Verstoß gegen § 1 UWG a. F. Es bejahte die Sittenwidrigkeit unabhängig davon, ob auch eine unerlaubte Ausspielung im Sinne des damaligen § 286 StGB vorliegt. Es führte aber aus, dass im Falle eines Verstoßes gegen diese Strafnorm die Sittenwidrigkeit ohne weiteres anzunehmen sei.61 Das Reichsgericht bejahte zwar einen Verstoß gegen § 286 StGB und erkannte, dass diese Norm allein zum Schutz der Allgemeinheit geschaffen war. Dies genüge aber nicht ohne weiteres zur Bejahung der Sittenwidrigkeit, vielmehr seien weitere Umstände nötig hinsichtlich der Art, dem Zweck und den Folgen der Ausspielung. Diese bejahte das Gericht insbesondere im Hinblick auf die Erregung der Spielsucht durch ein auf Täuschung abzielendes Vorgehen und die bewusste Ausnutzung der Leichtgläubigkeit anderer.62 Dabei benutzt das Gericht interessanterweise die inhaltsgleichen Worte einer Entscheidung aus dem Jahre 1916.

58 Rosenthal, JW 1919, 942 in seiner Anmerkung zum obigen Urteil des OLG Jena vom 26.7.1919. 59 Nipperdey, AcP 137 (1933), 66, 79 f. 60 RG vom 7.12.1926, RGZ 115, 319 ff. – Schneeballsystem. 61 Vgl. die Ausführungen des Reichsgerichts in RGZ 115, 319, 325. 62 RGZ 115, 319, 330.

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cc) Bewertung Die Ausführlichkeit und Umständlichkeit der Begründung zeigt, wie schwer sich das Reichsgericht bei der Anwendung des § 1 UWG a. F. tat.63 Wie schon bei dem oben dargestellten Urteil vom 28.9.1911 – „Drogenhandlung“ ist man sich zwar des Problems der Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen im Wettbewerb bewusst, aber es ist noch kein systematischer Ansatz erkennbar. Abgelehnt wird, Gesetzesverstöße als solche, das heißt per se für unlauter zu erklären. Wenn nach dieser restriktiven Linie überhaupt eine Wettbewerbshaftung bejaht wird, dann nur gestützt auf besondere Umstände, die zur Gesetzesverletzung hinzutreten und meist schon für sich allein einen Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb bedeuten.64 Interessanterweise sieht das Gericht bereits in dieser Entscheidung den besonderen Umstand in einer verwerflichen Absatzvergrößerung, „und zwar zum Nachteil der Wettbewerber“65. Mit dem Nachteil der Wettbewerber korrespondiert notwendigerweise ein Vorteil des Werbenden. Daher liegt der Fortschritt dieser Entscheidung in der ersten, wenngleich noch zurückhaltenden Beschäftigung mit dem Vorsprungsgedanken. Ohne explizit das Wort Vorsprung zu verwenden, gleicht die Wortwahl der Entscheidung ansonsten inhaltlich der Entscheidung „Salem Gold“66 aus dem Jahr 1916, welche in einem Preisbindungsfall67 erstmals einen „durch nichts zu rechtfertigenden Vorsprung vor redlichen Mitbewerbern“68 erkannte.69 Völlig außer Acht lässt das Reichsgericht noch die Interessen der Allgemeinheit. Ausdrücklich führt es aus, die Revision irre, wenn sie die Frage der guten Sitten danach beantworte, „ob das kaufende Publikum sich durch das beanstandete Verhalten benachteiligt fühle. Maßgebend hierfür ist vielmehr die Anschauung der anständig denkenden Geschäftswelt.“70 Der für diese Zeit etwas progressivere Ansatz des OLG Celle, welches eine per-se-Sittenwidrigkeit bei Verstoß gegen eine die Allgemeinheit schützende Strafnorm annahm, deutet jedoch bereits eine der zukünftigen Entwicklungen der Rechtsprechung an, die im folgenden Kapitel näher ausgeführt werden sollen.

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Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 2. Vgl. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 25. 65 RGZ 115, 319, 330. 66 RG vom 11.1.1916, RGZ 88, 9 ff. 67 Der Beklagte war Außenseiter eines Preisbindungssystems und nutzte den Vertragsbruch eines Zwischenhändlers „planmäßig zu seinem Vorteile und zur Schädigung all derjenigen seiner Mitbewerber aus, die an die Abmachungen der Klägerin gebunden sind und sich auch an sie halten und daher nur zu ungünstigeren Bedingungen verkaufen können, als er es, lediglich zufolge seiner Beteiligung an dem Vertragsbruche, zu tun vermag.“ RGZ 88, 9, 11. 68 RGZ 88, 9, 11. 69 Vgl. Merkel, S. 7. 70 RGZ 115, 319, 330. 64

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2. Die späte Rechtsprechung des Reichsgerichts Bereits im nachfolgenden Jahr nahm das Reichsgericht die Ansätze von Literatur und Instanzgerichten auf und leitete eine Wende ein, die den Weg eröffnen sollte zur später ständigen Rechtsprechung des BGH bis 1997.71 Zu diesen Ansätzen gehören der Vorsprungsgedanke, die Verschiebung des Schutzzwecks des UWG vom bloßen Schutz der Konkurrenten hin zum Schutz auch der Allgemeinheit sowie die Planmäßigkeit des Vorgehens. Vor allem aber entwickelte das Reichsgericht die grundlegende Einteilung in wertbezogene und wertneutrale Normen, welche die Rechtsprechung des BGH auf lange Zeit maßgeblich prägen sollte.

a) Vorsprungsgedanke – RG vom 12.4.192772 Eingangs wurde der Grundsatz der par condicio concurrentium, das heißt die Gleichheit der rechtlichen Rahmenbedingungen im Wettbewerb, vorgestellt, welche außerwettbewerbsrechtliche Normen zu wettbewerbsrechtlicher Bedeutung erhebt. Lobe verdeutlichte dies bereits 1907 durch sein Beispiel, dass derjenige, der eingeschmuggelte zollpflichtige Waren billiger vertreibt, damit seine anderen redlichen Wettbewerber schädigt.73 Sein Vorsprung, den er durch Umgehung des für alle geltenden Gesetzes erzielt, macht sein Verhalten wettbewerbsrechtlich unerlaubt.74 Dieser, wie Ulmer es formulierte, unmittelbarem Rechtsempfinden entspringenden Forderung75 nach einer par condicio concurrentium öffnete sich schließlich auch das Reichsgericht. Grundlegend für die Entwicklung des Gedankens des Vorsprungs im Wettbewerb durch Ausnutzung der Gesetzestreue von Mitbewerbern war die Entscheidung des Reichsgerichts vom 12.4.1927.76

aa) Sachverhalt In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt klagte eine Wachund Schließgesellschaft gegen den Inhaber, einen Kriminalbeamten a. D., eines privaten „Kriminal- und Sicherheitsdienstes“. Dieser bezahlte seine Angestellten mit deren Einverständnis erheblich unter den Sätzen des Tarifvertrags, welcher von der Reichsarbeitsverwaltung für allgemeinverbindlich erklärt worden war. Dadurch konnte er für seine Bewachungen eine wesentlich geringere Vergütung als die Klägerin verlangen, welche sich an den Tarifvertrag hielt. 71

Vgl. Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 3. RG vom 12.4.1927, RGZ 117, 16 ff. 73 Vgl. Lobe, Band I, S. 64 f. mit weiteren Beispielen. 74 Ulmer, Sinnzusammenhänge, S. 24; zum Vorsprungsgedanken auch Ulmer, GRUR 1937, 769, 771. 75 So Ulmer, Sinnzusammenhänge, S. 22. 76 RGZ 117, 16 ff.; vgl. Merkel, S. 8. 72

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Ebenso wie der oben dargestellte Fall des Drogisten, der Arzneimittel verkauft, hat auch die Konstellation der Unterschreitung eines Tariflohns in einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag nichts an Aktualität verloren, sondern beschäftigt noch in unserer Zeit die höchstrichterliche Rechtsprechung.77

bb) Entscheidung Hinsichtlich der Unsittlichkeit nach § 1 UWG a. F. hatte das KG Berlin als Vorinstanz ausgeführt, dass grundsätzlich nicht jede gesetzeswidrige Handlung gegen die guten Sitten verstoße. Eine planmäßige, mit einer vorsätzlichen Benachteiligung anderer verbundene Zuwiderhandlung wie im zu entscheidenden Fall sei jedoch regelmäßig sittenwidrig. Außerdem führt das KG Berlin aus, dass die Allgemeinverbindlichkeitserklärung „ein Mittel zur Aufrechterhaltung sozialer Verhältnisse darstelle, dem Interesse der Gesamtwirtschaft sowie der staatlichen Ordnung diene und die Ausnutzung […] der wirtschaftlich schwächeren Arbeitnehmern verhindern solle.“78 Wer hiergegen verstoße, handle sittenwidrig. Das Reichsgericht entschied zunächst, dass der Tarifvertrag den Beklagten erfasse und nicht durch individualvertragliche Einverständniserklärungen abdingbar sei.79 Zum Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG a. F. führt das Gericht aus: „Der Beklagte verwertet demnach einen durch Rechts- und Vertragsbruch erlangten gewerblichen Vorteil […] dazu, um sich vor den tariftreuen Wettbewerbern […] einen Vorsprung im gewerblichen Wettkampf zu sichern. Er nutzt damit die rechtliche Bindung der tariftreuen Firmen […] zu ihrem Schaden und zu seinem Vorteil aus. Ein Vorgehen dieser Art verstößt nach seinem Gesamtcharakter gegen die guten Sitten […]. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die untertarifliche Entlohnung der Angestellten selbst an und für sich noch nicht sittenwidrig sein mag. […] Die sittenwidrige Wettbewerbshandlung besteht in dem Unterbieten der tariftreuen Wettbewerber auf Grund der untertariflichen Entlohnung.“80

cc) Bewertung Mit dieser Entscheidung fand der Vorsprungsgedanke Eingang in die höchstrichterliche Rechtsprechung zum unlauteren Gesetzesverstoß. Hervorzuheben ist, 77

Vgl. BGH vom 3.12.1992, GRUR 1993, 980 ff. – Tariflohnunterschreitung. Der BGH attestierte den Normen eines gemäß § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags die gleiche Bedeutung wie wettbewerbsneutralen Normen ohne sittlich-rechtlichen Gehalt. Wie das RG 65 Jahre zuvor stellte der BGH darauf ab, ob die Verletzung der Normen „auf Erlangung eines Wettbewerbsvorteils gegenüber vertragstreuen Mitbewerbern abzielt“. 78 KG Berlin, zitiert nach RGZ 117, 16, 20. 79 RGZ 117, 16, 19. 80 RGZ 117, 16, 22.

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dass nicht die untertarifliche Bezahlung als solche sittenwidrig war, sondern das dadurch ermöglichte günstigere Anbieten der Leistung und der damit einher gehende Vorteil im Wettbewerb. In der damaligen Literatur fand die Entscheidung überwiegend Zustimmung.81 Hueck hob besonders hervor, dass nicht jede untertarifliche Entlohnung an und für sich bereits sittenwidrig sei, sondern vielmehr „erst die Benutzung dieser tarifwidrigen Löhne zur Unterbietung der Konkurrenten, also die sog. Schmutzkonkurrenz.“82 Dagegen schrieb Goldbaum, es sei „ein Hohn auf die Not dieser Zeit, das Angebot einer billigeren Leistung als gemeinschädlich zu bezeichnen“, vielmehr handele es sich um unlauteren Wettbewerb zum Wohl der Allgemeinheit.83 Diese Aussage konterte Callmann: „Dem Spender dieses Wohls gebührt nicht der Dank der Allgemeinheit, das Geschenk seiner billigen Preisangebote ist erkauft mit der Täuschung der Abnehmer und der Verwilderung der geschäftlichen Sitten.“84 Der Vorsprungsgedanke sollte sich in der Folgezeit zu einem vielseitig verwendbaren Denkschema entwickeln, welches nicht nur bei Gesetzesverletzungen, sondern auch bei Vertragsbruch und der Abweichung von Standesregeln hilfreich war.85 In einer Entscheidung86 vom 26.10.1928 wendete das Reichsgericht den Vorsprungsgedanken auf die Missachtung eines vertraglichen Preisbindungssystems an. Das OLG Breslau zitiert diese Entscheidung wörtlich und wendet den Vorsprungsgedanken in seiner Entscheidung87 vom 2.3.1931 auf die Verletzung der Reichsversicherungsordnung88 durch einen Apotheker an. Die Flexibilität des Vorsprungsgedanken erlaubte auch die Anwendung auf die im Nationalsozialismus aufkommenden Anordnungen der Leiter der Wirtschaftsgruppen und ähnlicher Instanzen.89 Diesen kam zwar keine Gesetzeskraft zu, trotzdem sei es nach Ansicht des Reichsgerichts unlauter, sich durch ein wissentliches Zuwiderhandeln gegen die Anordnungen des Wirtschaftsgruppenleiters „einen wirtschaftlichen Vorsprung zu verschaffen unter Ausnutzung des pflichtgemäßen Verhaltens der Mitbewerber zu eigenem Vorteil.“90 Diese vielseitige Anwendbarkeit des Vor81 Nipperdey, JW 1927, 2367, 2368; Ulmer, JW 1929, 3094, 3095; weitere Nachweise bei Schricker, Gesetzesverletzung, S. 26 Fn. 25. 82 Hueck, JW 1927, 2366, 2367. 83 Goldbaum in der zeitgenössischen Tagespresse; zitiert nach Callmann, MuW 1926/27, 378 ff. Ebenso Goldbaum, Leipziger Zeitschrift 1927, 723 ff. 84 Callmann, MuW 1926/27, 378, 381. 85 Eichmann, GRUR 1967, 564 ff.; vgl. hierzu und zum Folgenden Schricker, Gesetzesverletzung, S. 25. 86 RG vom 26.10.1928, GRUR 1929, 115, 116 f. Ebenso das KG Berlin als Vorinstanz. 87 OLG Breslau vom 2.3.1931, JW 1931, 1500, 1501. 88 Die Reichsversicherungsordnung vom 19.7.1911 war die allgemeine gesetzliche Grundlage für die Regelung der Sozialversicherung. Sie wird seit 1975 schrittweise durch das neue einheitliche Sozialgesetzbuch ersetzt. 89 Schricker, Gesetzesverletzung, S. 26 f. 90 RG vom 24.8.1938, GRUR 1938, 849, 853. In dem Fall ging es um eine Gutscheinwerbung, welche unzulässig war nach der gemeinsamen Anordnung der Leiter der Wirtschafts-

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sprungsgedankens ist wohl der Hauptgrund für seine verbreitete Akzeptanz bei der wettbewerbsrechtlichen Behandlung des Verstoßes gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen.91 Neben der richterlichen Fortbildung des Vorsprungsgedanken offenbart die Entscheidung des KG Berlin als Vorinstanz des Reichsgerichts vom 12.4.1927 noch einen weiteren Trend der damaligen wettbewerbsrechtlichen Dogmatik, welcher im Folgenden dargestellt werden soll.

b) Veränderter Schutzzweck des UWG Die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts beschränkte sich bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG a. F. zunächst auf den Schutz der Interessen der Mitbewerber.92 Ausgangspunkt dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung war die bereits dargestellte, erste Entscheidung93 zum unlauteren Gesetzesverstoß vom 28.9.1911. In diesem Urteil hatte das Gericht ausdrücklich ausgeführt, dass „Zuwiderhandlungen gegen Verbotsgesetze lediglich ihrer gewerbepolizeilichen Seite“ nach zu beurteilen sind. „Ihre gesundheitspolizeiliche [Seite] kommt nicht in Frage.“94 1918 führte das Reichsgericht aus, das UWG bezwecke „nicht so sehr den Schutz des Publikums, als vielmehr den Schutz des lauteren Wettbewerbs“.95 Besonders deutlich äußerte sich das Reichsgericht in der „Schneeballsystem“-Entscheidung96 vom 7.12.1926: „Die Revision irrt, wenn sie meint, die Frage [der Sittenwidrigkeit] beantworte sich danach, ob das kaufende Publikum sich durch das beanstandete Verhalten benachteiligt fühle. Maßgebend hierfür ist vielmehr die Anschauung der anständig denkenden Geschäftswelt“.97 Auch die soeben dargestellte Entscheidung des Reichsgerichts vom 12.4.1927 bestätigte diese ständige höchstrichterliche Rechtsprechung und bewertete die Sittenwidrigkeit ausschließlich am Maßstab der Interessen der tariftreuen Konkurrenten.98 Diese Ansicht der Rechtsprechung fand auch Zustimmung im zeitgenössischen Schrifttum. Baumbach stellte fest, es sei „ein grundlegender, nicht auszurottender Irrtum, daß das deutsche Wettbewerbsrecht auch das Publikum, den Verbraucher, schütze. […] Es liegt natürlich auf der Hand, daß die Redlichkeit des Geschäftsverkehrs letzten Endes in stärkstem Maß der Allgemeinheit zugute kommt. Aber das ist eine beiläufige Folge […]. Das Wettbewerbsrecht gruppen Bergbau, Einzelhandel, Elektrizitätsversorgung, Gas- und Wasserversorgung sowie Groß-, Ein- und Ausfuhrhandel (Reichs- und Staatsanzeiger vom 12.12.1936, Nr. 290). 91 Umfassend zum Vorsprungsgedanken und seiner Anwendbarkeit: Merkel, S. 64 ff. 92 Vgl. Veelken, ZVglRWiss 92 (1993), 241, 247 ff.; ders., FS MPI für Privatrecht, S.293, 298 ff. 93 RGZ 77, 217 ff. 94 RGZ 77, 217, 220. 95 RG vom 28.6.1918, RGZ 93, 189, 192. 96 RG vom 7.12.1926, RGZ 115, 319 ff. 97 RGZ 115, 319, 330. 98 RGZ 117, 16, 22.

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schützt somit den Mitbewerber (so auch Lobe I § 2 Nr. 5). […] Der Schutz des Verbrauchers (des Publikums) geschieht durch andere Gesetze (das Strafgesetzbuch, das Nahrungsmittelgesetz und unzählige).“99 Aus heutiger Sicht fortschrittlicher waren damals bereits die Instanzgerichte. So stellte das KG Berlin als Vorinstanz der zuletzt genannten Reichsgerichtsentscheidung neben dem Schutz des Konkurrenten auch auf den Schutz gesunder sozialer Verhältnisse, der Gesamtwirtschaft, der staatlichen Ordnung sowie der wirtschaftlich schwächeren Arbeitnehmer,100 mit anderen Worten auf den Schutz der Interessen der Allgemeinheit beziehungsweise des Publikums ab. Wie oben dargelegt, griff das Reichsgericht diesen Ansatz des KG Berlin jedoch nicht auf, was von Nipperdey wie folgt zustimmend kommentiert wurde: „[…] im Gegensatz zum Berufungsgericht hat das Reichsgericht mit Recht dem Umstand der Allgemeinverbindlichkeit für die Frage der Sittenwidrigkeit keine Bedeutung beigemessen.“101 Ähnlich wie das Kammergericht entschied das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss102 vom 14.2.1929. In dem Fall ging es um den Antrag eines Milchhändlers gegen einen ehemaligen Angestellten, der einen selbständigen Milchhandel eröffnet hatte und die Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers belieferte, jedoch ohne die hierfür erforderliche polizeiliche Erlaubnis zum Handel zu haben. Neben einem Verstoß gegen seine arbeitsrechtliche Treuepflicht sei nach Ansicht des Gerichts „ein solcher Verstoß gegen eine polizeiliche Erlaubnisvorschrift aber zugleich sittenwidrig, weil es sich hierbei um Missachtung des gesundheitspolizeilichen Schutzes handelt.“103 Das OLG Düsseldorf nimmt also gesundheitspolitische Argumente, das heißt ganz typische Interessen der Allgemeinheit, in seine wettbewerbsrechtliche Beurteilung mit auf. Interessanterweise zitiert das OLG Düsseldorf hierfür zum einen die Entscheidung RGZ 77, 217, 220, welche jedoch genau gegenteilig entschieden hatte, nämlich dass gesundheitspolizeiliche Aspekte zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit gerade nicht in Frage kommen. Die andere Reichsgerichtsentscheidung104, die das OLG Düsseldorf zitiert, stellte zwar zugegebenermaßen bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit auf volksgesundheitliche Gründe105 ab, jedoch im Rahmen des § 138 BGB. In seiner Anmerkung zu dem Beschluss des OLG Düsseldorf meinte Ulmer, die „Übernahme der Sätze der angeführten Entscheidung des RG. hat fehlgeführt.“106 99 Baumbach, Wettbewerbsrecht, 1. Aufl. (1929), V. 1. und 2. (S. 128 f.) mit zutreffendem Verweis auf Lobe, Band I, S. 12 f. (§ 2 Nr. 5). 100 KG Berlin in RGZ 117, 16, 20. 101 Nipperdey, JW 1927, 2367, 2368. 102 OLG Düsseldorf vom 14.2.1929, JW 1929, 3094 ff. 103 OLG Düsseldorf, JW 1929, 3094, 3095. 104 RG vom 24.6.1927, JW 1927, 2288 f. – überwiegend „Kokain“-Urteil genannt. 105 In der Entscheidung ging es um die bewusste Verletzung einer indischen Einfuhrbeschränkung für Kokain. Der ausländische Käufer des Kokains wandte ein, der Vertrag verstoße gegen die guten Sitten und sei nichtig gemäß § 138 BGB. 106 Ulmer, JW 1929, 3094, 3095.

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Es bestehe „ein wesentlicher Unterschied in der Beurteilung der Frage, ob ein Kaufvertrag wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig ist oder ein Sittenverstoß im Sinne des UnlWG. vorliegt. […] Es ist ein Angriff auf die Mitbewerber nötig.“107 Entscheidend wäre für Ulmer gewesen, ob der Milchhändler einen Vorsprung im Wettbewerb erzielt hat, wie ihn das Reichsgericht in der Entscheidung vom 12.4.1927 als Grundsatz aussprach: Das Unterbieten der Konkurrenten, das durch die Verletzung gesundheitspolizeilicher Vorschriften möglich wird, insbesondere wenn deren Einhaltung die Errichtung kostspieliger Anlagen voraussetzt, könne als unlauterer Wettbewerb betrachtet werden. So aber biete der Sachverhalt allenfalls „Anlaß zum Einschreiten der Verwaltungsbehörde, wie zu strafgerichtlichem Vorgehen; unlauteren Wettbewerb gegen den Antragsteller vermag es nicht zu begründen.“108 Die Anmerkung Ulmers spiegelte die damalige Rechtsprechung des Reichsgerichts wider. Im Rahmen des § 138 BGB hatte das Reichsgericht auf öffentliche Interessen Rücksicht genommen, bei § 1 UWG a. F. hatte es dies ausdrücklich abgelehnt.109 1931 deutet das Reichsgericht110 zwar an, dass bei Verletzung lebensmittelrechtlicher, also allgemeinschützender Normen „zweifellos“ ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegen kann, jedoch nur, ganz im Sinne der Anmerkung Ulmers, wenn „ein Wettbewerber sich dadurch Absatzvorteile vor seinen Mitbewerbern zu verschaffen sucht […].“ Das Reichsgericht stellt klar, dass nicht auf den Inhalt oder den Schutzzweck des Gesetzes abzustellen ist: „Klaggrund bleibt freilich auch in diesem Fall stets nur das Verhalten des Gegners, nicht die Verletzung des Lebensmittelgesetzes als solche, so dass für die Frage der Sittenwidrigkeit des Wettbewerbs die sittliche Auffassung des in Frage kommenden Verkehrskreises vor allem in Betracht zu ziehen ist.“111 Insofern geht die Einordnung dieser Entscheidung von Schall-Riaucour112 und auch Almenräder113 fehl, da das RG in dieser Entscheidung zur Bejahung des Sittenverstoßes gerade nicht die Verletzung eines die Allgemeinheit schützenden Gesetzes ohne das Vorliegen besonderer Umstände genügen lässt. Gewissermaßen durch die Hintertür fand der Gedanke des Schutzes der Allgemeinheit jedoch auch schon Eingang in die späte114 Rechtsprechung des Reichs107

Ulmer, JW 1929, 3094, 3095. Ulmer, JW 1929, 3094, 3096. 109 Schricker, Gesetzesverletzung, S. 28. 110 RG vom 13.11.1931, MuW 1932, 83 ff. 111 RG MuW 1932, 83, 84. 112 Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 27 Fn. 149. 113 Almenräder, S. 17. 114 Zuvor nur eine Entscheidung des IV. Strafsenats des RG zur damaligen Strafvorschrift in § 4 UWG a. F. vom 7.4.1914, MuW 1915/16, 48, 49. Piper sieht bereits hierin eine Ausweitung des Schutzzwecks des UWG auf den Schutz der Allgemeinheit, vgl. Köhler/Piper, Einf. UWG Rn. 24. Dies ist m. E. zu weitgehend, da sich der Strafsenat (!) ausdrücklich auf die Strafvorschrift des § 4 UWG a. F. gegen unlautere Reklame beschränkt und die Entscheidung eine Einzelentscheidung blieb. 108

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

gerichts, und zwar im Rahmen der Aktivlegitimation. Der damalige § 13 Abs. 1 UWG a. F. regelte die Klagebefugnis und erweiterte diese auf Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen. In seiner Entscheidung vom 27.1.1928 führt das Gericht aus: „Die Berechtigung der Klage aus § 13 Abs. 1 UWG [a. F.] beruht auf dem Gedanken, dass die Unterlassungsklage, die an sich nur den Konkurrenten schützen soll, in Wahrheit doch – wie das gesamte Wettbewerbsgesetz – den Auswüchsen des Wettbewerbes auch im öffentlichen Interesse entgegentreten […] will.“115 Diese Rechtsprechung zu § 13 Abs. 1 UWG a. F. deutete die zukünftige Entwicklung hin zu einem zunehmend sozialrechtliches Verständnis des UWG an. In der Vorkriegszeit griff das Reichsgericht diesen Gedanken in gewisser Weise auf, indem es verstärkt auf ein „gesundes Volksempfinden“ abstellte, indes wohl mehr dem Zeitgeist des Dritten Reichs folgend und weniger zur dogmatischen Neuausrichtung des Schutzzwecks des UWG:116 „Auch wenn eine Schädigung von Mitbewerbern nicht zu besorgen wäre“, genüge es, wenn die Wettbewerbshandlungen „nach der allgemeinen Volksanschauung“ als sittenwidrig zu betrachten sind.117 Die „Belange der lauteren Wettbewerber [gehen] mit denen der Allgemeinheit überein“.118 Das „allgemeine sittliche Empfinden des Volkes“119 beziehungsweise das „gesunde Volksempfinden“120 sei entscheidend dafür, ob ein Handeln gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG a. F. verstoße. Der Geist der Zeit wird deutlich aus der Anmerkung Culemanns. Er plädierte als Konsequenz dieser Entscheidungen dafür, § 1 UWG a. F. neu zu fassen und auf das „Sittlichkeitsbewusstsein des deutschen Volkes“ abzustellen.121 Mit dieser Forderung schloss er sich einem Vortrag Uteschers an, nach dem das „Sittlichkeitsbewusstsein des deutschen Volkes“ ein sich „aus dem Urquell des Rechts schöpfendes, mit dem Dasein des deutschen Volkes schicksalverbundenes, organisch sich entwickelndes Rechtselement“ sei.122

115 RG vom 24.1.1928, RGZ 120, 47, 48. Ebenso RG vom 29.4.1930, RGZ 128, 330, 342 f.; RG vom 21.4.1931, RGZ 132, 311, 317; RG vom 5.6.1935, JW 1935, 2723, 2726. 116 Nach Nordemann, 10. Auflage, Rn. 134, fälschte das RG die „guten Sitten“ in das „gesunde Volksempfinden“ um, u. a. mit der Folge, dass die Diskriminierung jüdischer Konkurrenten ausdrücklich zum lauteren Wettbewerb erklärt wurde; vgl. RG vom 30.11.1938, JW 1939, 429, 430 (die Fundstelle Nordemanns in Rn. 134/Fn. 181 verweist auf die Berufungsinstanz): „Der volksbewußte Deutsche will eine Geschäftsverbindung mit dem Juden vermeiden. Der deutsche Volksgenosse erwartet von jedem anderen Volksgenossen, dass er dieses Bestreben fördert, und ist dankbar für jeden kameradschaftlichen Hinweis, der ihn vor einem unerwünschten Vertrag mit einem Juden bewahrt. […] dann kann [ein solcher Hinweis] vom Rechtsbewußtsein des deutschen Volkes nicht mißbilligt werden. Darauf allein kommt es an, ob die Mitteilung i. S. des § 1 UnlWG gegen die guten Sitten verstößt.“ 117 RG vom 9.11.1934, JW 1935, 423. Hervorhebung wie in Originalentscheidung. 118 RG vom 15.11.1935, JW 1936, 806, die ausdrücklich an vorige Entscheidung anknüpft. 119 RG, JW 1936, 806. 120 RG vom 27.3.1936, MuW 1936, 34, 35. 121 Culemann, JW 1931, S. 808. 122 Utescher, GRUR 1936, 5, 13.

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Für den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung kann zusammenfassend festgehalten werden, dass der Schutz der Allgemeinheit in der Rechtsprechung des Reichsgerichts nur langsam und in Einzelentscheidungen berücksichtigt wurde.123 Erst in der Rechtsprechung des BGH sollten gerade die gesundheitsschützenden Vorschriften einen besonderen Stellenwert als so genannte wertbezogene beziehungsweise sittlich fundierte Vorschriften erhalten. Den Grundstein hierfür legte die im Folgenden erörterte Entscheidung.

c) Wertbezogene und wertneutrale Vorschriften – RG vom 7.4.1941 Eine der wichtigsten dogmatischen Entwicklungen der Lehre vom Rechtsbruch war die Einteilung in wertneutrale und wertbezogene Normen. Wie im Anschluss ausgeführt wird, sollte diese Dichotomie die wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung für Jahrzehnte prägen. Die Grundlage dieser Unterscheidung wurde bereits in der späten Rechtsprechung des Reichsgerichts gelegt. Die zentrale Weichenstellung hat das Reichsgericht in seiner Entscheidung124 vom 7.4.1941 vorgenommen.

aa) Sachverhalt Dem Beklagten, einem Darlehensvermittler und Immobilienmakler, wurde wegen Unzuverlässigkeit gemäß § 35 Gewerbeordnung die Ausübung seines Gewerbes verboten. Gleichwohl setzte er seine vermittelnde Tätigkeit fort. Zur Umgehung des Verbots tarnte er sie, indem er formell nach außen nicht als Makler, sondern erst als Käufer und dann sogleich als Verkäufer auftrat.

bb) Entscheidung Bereits das OLG Hamburg125 als Berufungsgericht erkannte, dass die Art der Ausübung der Maklertätigkeit nicht zu beanstanden sei. Außer dem Verbot wegen Unzuverlässigkeit nach § 35 GewO liege „nichts vor, was den Klageantrag rechtfertigen könnte.“ Das Berufungsgericht bejaht jedoch, wie das in erster Instanz entscheidende LG Hamburg, dass bereits „ein Verstoß gegen das Verbot für sich allein den Tatbestand des § 1 UWG [a. F.] erfüllt.“126

123 A. A. Piper, nach dem bereits in den 1920er Jahren der Schutz des Publikums und der Allgemeinheit „Allgemeingut“ geworden war, vgl. Köhler/Piper, Einf. UWG Rn. 24. Dies wird jedoch widerlegt durch die bereits oben zitierte Aussage Baumbachs, Wettbewerbsrecht, 1. Aufl. (1929), V. 1. (S.128). 124 RG vom 7.4.1941, RGZ 166, 315 ff. = GRUR 1941, 280 ff. 125 OLG Hamburg vom 8.11.1940, GRUR 1941, 134 f. 126 OLG Hamburg, GRUR 1941, 134, 135. Hervorhebungen wie in Originalentscheidung.

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

Das Reichsgericht hob das Urteil auf. Es greift den Gedanken der Instanzgerichte einer per-se-Sittenwidrigkeit bei Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen auf, beschränkt diese jedoch auf Fälle, in denen „das Verbot selbst einer sittlichen Auffassung Ausdruck verleiht.“127 Nicht in jedem Fall sittenwidrig sei hingegen die Verletzung solcher gesetzlicher und behördlicher Vorschriften, die „mit dem allgemeinen sittlichen Empfinden nichts zu tun haben und das Gebiet geschäftlichen Anstands nicht berühren“, sondern insbesondere aus Gründen staatlicher Zweckmäßigkeit normiert werden, um eine lediglich mögliche Gefährdung allgemeiner Belange zu verhüten. „Ihre Nichtbeachtung könnte nur dann den Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens begründen, wenn […] tatsächlich eine solche Gefährdung“ eintrete. Hierfür stellt das Gericht darauf ab, ob sich die Beklagten „durch Ausnutzung der Gesetzestreue ihrer Mitbewerber oder sonstwie einen ungerechtfertigten Vorteil vor diesen“ verschafft hatten, und verneinte dies. Abgesehen davon konnten die Beklagten sich darauf verlassen, dass ihr Verhalten nicht unter das Verbot falle, da die Polizeibehörde trotz wiederholter Anzeigen ein strafrechtliches Einschreiten abgelehnt hatte.128

cc) Bewertung Die Ausdrucksweise des Gerichts zeigt unübersehbares „Zeitkolorit“129. Ob ein Handeln sittenwidrig ist, „richtet sich nach dem herrschenden Volksbewußtsein, nach dem durch die Erfordernisse des Gemeinschaftslebens bedingten gesunden Volksempfinden.“130 Mit dieser Entscheidung rückte erstmals die verletzte Primärnorm in den Mittelpunkt des Interesses.131 Wurde eine sittlich fundierte Norm verletzt, erübrigte sich jede weitere Prüfung einer eventuellen, vielleicht aber auch gar nicht vorhandenen Auswirkung auf den Wettbewerb. Vielmehr sollte deren Verletzung per se zur Sittenwidrigkeit führen. Bei wertneutralen Normen war hingegen weiterhin ein Vorsprung durch die Ausnutzung der Gesetzestreue anderer erforderlich, 127

RG, GRUR 1941, 280, 282. RG, GRUR 1941, 280, 282. 129 So Schricker, Gesetzesverletzung, S. 29, 190 f. Aufschlussreich hierzu auch Nordemann, 10. Auflage, Rn. 134. Übersteigert ist m. E. die Ansicht Höfinghoffs, S. 14, 135 f., der allein wegen dieser Formulierung meint, die deutsche Rechtswirklichkeit habe ohne Vorbehalte über Jahrzehnte auf einem Urteil gefußt, welches „in der dunkelsten Phase deutscher Rechtsprechung und unüberhörbar von der Ideologie der damaligen Zeit verseucht“ und „der Ideologie des Nationalsozialismus entsprungen oder doch von ihr geprägt“ sei. Es greift m. E. zu kurz, allein wegen der damaligen Wortwahl, die Berechtigung einer jahrzehntelangen Rechtsprechung in Frage zu stellen. Die Formulierung „Volksbewußtsein“ findet sich i. Ü. bereits in RG vom 11.4.1901, RGZ 48, 114, 124, sowie in den Gesetzesmaterialien, vgl. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 29, 190 f. m. w. N. 130 RG, GRUR 1941, 280, 282. 131 Zeppernick, Rn. 66. 128

I. Ältere Rechtsprechung und Lehre

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um die Sittenwidrigkeit eines Handelns im Wettbewerb zu begründen. Mit dieser Unterteilung der Normen in zwei Kategorien einher ging im Ergebnis auch eine dogmatische Einschränkung des Anwendungsbereichs des Vorsprungsgedankens, da er künftig nur noch bei Verletzung einer wertneutraler Normen relevant sein sollte.132 Die Unterscheidung in sittlich fundierte und wertneutrale Normen gewann in der späteren Rechtsprechung des BGH entscheidende Bedeutung. Daher genügt man der Bedeutung dieser Entscheidung nicht mit der Feststellung von Gamms, sie habe die bisherige Rechtsprechung lediglich „weiter differenziert“.133 Vielmehr handelt es sich, nach der Einführung des Vorsprungsgedankens durch RGZ 117, 16 ff. im Jahr 1927, um den zweiten großen Schritt134 auf dem Weg hin zu der Systematik des Rechtsbruchtatbestandes, die über Jahrzehnte die ständige Rechtsprechung des BGH beherrschen sollte.

d) Planmäßigkeit Im Vergleich zur Entwicklung des Vorsprungsgedankens im Jahr 1927 fand das Kriterium der Planmäßigkeit des Vorgehens weniger Beachtung in der Rechtsprechung des Reichsgerichts. Dies sollte sich bald in der Systematik des BGH ändern, in welcher die Planmäßigkeit neben dem Vorsprung ein zweites, wenngleich später zur manipulierbaren Leerformel135 reduziertes Kriterium zur Beurteilung wertneutraler Normen darstellte. Während der Vorsprungsgedanke als eine objektive Voraussetzung der Sittenwidrigkeit gesehen werden kann, stellt die Planmäßigkeit des Verhaltens eine subjektive Schranke dar. Bereits in der oben dargestellten, ersten Entscheidung des Reichsgerichts zum Rechtsbruch vom 28.9.1911 sprach das Gericht von einem „fortgesetztem vorsätzlichen Zuwiderhandeln“136, ohne diesen Gedanken jedoch weiter zu verfolgen. In der Entscheidung des Reichsgerichts vom 12.4.1927 führte das KG Berlin als Berufungsinstanz aus: „Eine planmäßige, mit einer vorsätzlichen Benachteiligung anderer verbundene Zuwiderhandlung sei aber regelmäßig sittenwidrig.“137 Wiederum nahm das Reichsgericht jedoch keinen Bezug auf die Planmäßigkeit, sondern stützte sein Urteil allein auf den durch Rechtsbruch erzielten Vorsprung.

132

Merkel, S. 12; Zeppernick, Rn. 67; siehe hierzu auch unten D. III. 2. b). Von Gamm, Wettbewerbsrecht I 1, Kap. 31 Rn. 2. 134 So Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 4. 135 So Stolterfoth, Rittner-FS, S. 695, 704, der als Beispiel hinweist auf die Entscheidung BGH vom 19.12.1984, NJW 1985, 3018, 3020 – Provisionsweitergabe, in welcher der BGH bereits die Nichtabgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung als „auf Wiederholung angelegtes, zielbewusstes Vorgehen“ erachtete. Ausführlich hierzu unten C. II. 2. a) bb). 136 RGZ 77, 217, 220. 137 KG Berlin, zitiert in RGZ 117, 16, 20. 133

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

In der Literatur untersuchte Callmann das Kriterium der Planmäßigkeit näher. Im Anschluss an eine Entscheidung138 des OLG Dresden vom 7.2.1929 führte er aus, dass man zwar nicht generell sagen könne, dass ein an sich lauteres Wettbewerbsmittel durch planmäßige Betätigung unlauter wird, wohl aber, wenn es durch die Planmäßigkeit seine Wesensart verliert. „Nicht jede einmalige Gesetzeswidrigkeit ist sittenwidrig; wird sie jedoch planmäßig begangen, wird sie zur Geschäftsgrundlage, gewissermaßen zum Rechnungsfaktor in der Kalkulation, so wird sie unlauter.“139 Erstmalig explizit auf die Planmäßigkeit stellt das Reichsgericht in seiner Entscheidung140 vom 24.1.1928 ab. In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt ging es um ein vertragliches Preisbindungssystem eines Markenschutzverbandes. Der Beklagte, ein Mitglied des Verbandes, hatte an Kunden vertragswidrige Rabatte gewährt. Das Reichsgericht entschied, dass „eine planmäßige Zuwiderhandlung gegen vertragliche Verpflichtungen unter vorsätzlicher Benachteiligung vertragstreuer Wettbewerber […] nicht den Grundsätzen des lauteren Geschäftsverkehrs entspricht und regelmäßig sittenwidrig ist.“141 Diese zum Fall eines Vertragsbruchs ergangene Entscheidung fand jedoch keine weitere Anwendung und wurde nicht auf Gesetzesverletzungen ausgedehnt. Die dargestellte wegweisende Entscheidung des Reichsgerichts vom 7.4.1941 erwähnt die Planmäßigkeit nicht. Erst die Rechtsprechung des BGH sollte den Gedanken wieder aufgreifen.

3. Zwischenergebnis Als Ergebnis der Untersuchungen der Rechtsprechung des Reichsgerichts bleibt festzuhalten, dass das Reichsgericht kurz nach Erlass des UWG 1909 noch weitgehend unsystematisch von Fall zu Fall argumentiert hatte. Auch das Schrifttum zeichnete sich durch ein „dogmatisches Desinteresse“ aus.142 In den folgenden Jahren leistete das Reichsgericht jedoch einige grundlegende Arbeit und schuf insbesondere mit der Unterteilung in wertneutrale und wertbezogene Normen dogmatische Strukturen, an denen BGH und Literatur der Nachkriegszeit anknüpfen konnte.

138

OLG Dresden vom 7.2.1929, MuW 1929, 393 f. Callmann, MuW 1929, 570, 571; ders., UWG, S. 59 f.; ebenso Rosenthal, S. 142 f., Note 24. 140 RG vom 24.1.1928, RGZ 120, 47 ff. 141 RGZ 120, 47, 51. 142 So Schricker, Gesetzesverletzung, S. 53, der dieses Desinteresse auch noch bis in die 1960er Jahre feststellt. 139

II. Die bisherige Rechtsprechung des BGH

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II. Die bisherige Rechtsprechung des BGH II. Die bisherige Rechtsprechung des BGH

Die Tendenz der späten Rechtsprechung des Reichsgerichts wie der Instanzgerichte deutete die Entwicklung an, die für ein halbes Jahrhundert143 die Rechtsprechung des BGH prägen sollte. In den Mittelpunkt der Überlegungen trat das Schutzgut der verletzten Primärnorm. Der Zweck des UWG, nämlich der Schutz des Wettbewerbs, rückte in den Hintergrund.144 Der BGH griff die zentrale Weichenstellung des Reichsgerichts in dessen Entscheidung von 1941 auf und baute darauf seine Systematik des Rechtsbruchs anhand der Unterscheidung von wertbezogenen und wertneutralen Normen auf. Die Einordnung der verletzten Primärnorm in eine dieser zwei Kategorien hat Auswirkungen auf die weiteren wettbewerbsrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen. Ist die verletzte Vorschrift der ersten Kategorie, also den wertbezogenen Normen zuzuordnen, so ist deren Verletzung per se sitten- und wettbewerbswidrig, das heißt ohne das Hinzutreten weiterer Erfordernisse. In der zweiten Kategorie finden sich dagegen solche Vorschriften, denen das sittenwidrige Element nicht immanent ist und bei denen die Sitten- und Wettbewerbswidrigkeit aus zusätzlichen Umständen hergeleitet wird, regelmäßig aus der Verwerflichkeit des planmäßigen Anstrebens eines Wettbewerbsvorsprungs gegenüber gesetzestreuen Konkurrenten.145 Diese Zweiteilung stellte das Grundgerüst des BGH und zunächst auch der herrschenden Meinung in der Literatur dar. An ihr orientiert sich die folgende Darstellung. Sie wird zeigen, wie weit sich die Rechtsprechung im Laufe des letzten halben Jahrhunderts von der ursprünglichen Schutzrichtung des UWG, dem Schutz des lauteren Wettbewerbs, entfernt hat und zunehmend „missbraucht“ wurde, um durch sie andere, oft sozialpolitische Ziele mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts zu erreichen. Nicht zuletzt daraus erklärt sich die stetig zunehmende Kritik der Literatur an dem „apodiktischen Regelschema“146 der Rechtsprechung, welche im Anschluss dargestellt werden soll,147 und der sich, wenngleich erst 5 Jahrzehnte später, auch der BGH anschloss.148

143 Hasselblatt stellt fälschlicherweise auf eine neun Jahrzehnte alte Differenzierung zwischen sittlich fundierten und wertneutralen Vorschriften ab, vgl. Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 9. Diese Differenzierung wurde jedoch erst mit der Entscheidung vom 7.4.1941 etabliert. Die von Hasselblatt zitierte Drogenhandlung-Entscheidung von 1911 stellt demgegenüber lediglich die erste Entscheidung dar, die überhaupt zum Rechtsbruchtatbestand erging. 144 Zeppernick, Rn. 61. 145 Vgl. Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 21. 146 So Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 20. 147 Siehe unten C. III. 148 Hierzu unten D. I.

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

1. Wertbezogene Normen a) Terminologie Wie dargelegt hatte das Reichsgericht mit seiner Entscheidung von 1941 die Unterscheidung zwischen „wertbezogenen“ und „wertneutralen“ Normen erstmals in die Rechtsprechung eingeführt. Diese Terminologie hat sich jedoch erst später durchgesetzt und bis zuletzt wurden in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Bezeichnungen und Unterkategorien verwendet, was in der wissenschaftlichen Diskussion manchmal zu Ungenauigkeiten führte.149 Das Reichsgericht sprach einerseits von Normen, bei denen „das Verbot selbst einer sittlichen Auffassung Ausdruck verleiht“ und daher der schuldhafte Verstoß zur Bejahung der Sittenwidrigkeit genüge, andererseits von Maßnahmen „aus Gründen staatlicher Zweckmäßigkeit […], die eine lediglich mögliche Gefährdung allgemeiner Belange verhüten sollen“ und deswegen nur unter weiteren Voraussetzungen den Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens begründen können.150 Der BGH knüpft in der „Bayern-Express“-Entscheidung151 an die Terminologie des Reichsgerichts an und spricht zunächst von Normen, in denen „eine bestimmte sittliche Auffassung zum Ausdruck kommt“152. Alle anderen Normen bezeichnet der BGH, soweit erkennbar zum ersten Mal, als „wertneutral“. Hefermehl greift diesen Begriff in seiner Anmerkung zu dem Urteil auf und prägt das vor allem in der Literatur verbreitete Begriffspaar „sittlich fundierte“ und „wertneutrale“ Normen.153 In den folgenden Jahren erkannte der BGH jedoch auch bei Verletzung anderer, nicht sittlich fundierter Normen eine per-se-Sittenwidrigkeit. Zuletzt war der Kreis dieser sonstigen Normen sogar wesentlich größer als die Gruppe der sittlich fundierten Normen. Um diese Normen, deren Verletzung ohne das Hinzutreten weiterer Umstände die Wettbewerbs- und Sittenwidrigkeit begründen, von den wertneutralen Vorschriften begrifflich abzugrenzen, die weitere Voraussetzungen erfordern, wurde ein neuer Oberbegriff eingeführt. Im Unterschied zu „wertneutralen“ Normen wurden sie in der Literatur überwiegend „wertbezogen“ genannt. Die weitere Systematisierung dieser wertbezogenen Normen in verschiedene Unterkategorien erfolgte in der Literatur unterschiedlich, und auch die Terminologie der Rechtsprechung blieb uneinheitlich und nicht frei von Widersprüchen.154 Trotz Überschneidungen, ineinander übergehenden Wertungen und Unschärfen der Begründungen im Detail kristallisierten sich jedoch mehrere Regelungsbereiche heraus, die als wertbezogen angesehen wurden. Diese Regelungsbereiche sind 149 150 151 152 153 154

Zeppernick, Rn. 94. Vgl. zum Ganzen RG, GRUR 1941, 280, 282. BGH vom 21.5.1957, GRUR 1957, 558 ff. BGH, GRUR 1957, 558, 559. Hefermehl, GRUR 1957, 560 f. Kritisch und mit vielen Nachweisen Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 30 f.

II. Die bisherige Rechtsprechung des BGH

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zumeist durch dasselbe jeweils geschützte Rechtsgut verbunden.155 Die folgende kurze Darstellung orientiert sich (zunächst) an der von Piper156 und von Gamm157 vorgenommenen Dreiteilung der wertbezogenen Normen. Eingedenk der bestehenden, umfangreichen Kommentierungen zur alten Rechtslage sollen die Ausführungen hierzu auf das Maß beschränkt werden, das nötig ist, um die Kritik und die Entwicklungen auf dem Weg zur neuen Rechtsprechung zu erklären. b) Wertbezogene Normen im Einzelnen aa) Sittlich fundierte Normen Die Kategorie der sittlich fundierten Normen umfasst jene Ver- und Gebote, die nach dem Reichsgericht einer „sittlichen Auffassung Ausdruck verliehen“.158 In Betracht kommen vor allem strafrechtliche Vorschriften wie Diebstahl, Unterschlagung, Hehlerei oder Betrug, §§ 242, 246, 259, 263 StGB,159 die Strafvorschriften zum Schutze der Jugend,160 aber auch Verstöße gegen das Wucherverbot des § 138 Abs. 2 BGB.161 Wer gestohlene, unterschlagene, durch Hehlerei oder Betrug erlangte Ware vertreibt oder dem Wucherverbot zuwiderhandelt, handelt wettbewerbswidrig, weil das Verhalten nach Auffassung der Allgemeinheit nicht nur sittlich, sondern auch wettbewerbsrechtlich schlechthin verwerflich ist.162 Der durch das verbotene Verhalten verwirklichte Unwertgehalt der Norm widerspricht dem sittlichen Empfinden der Allgemeinheit. Eine wettbewerbsrechtliche Freistellung von diesem Unwertgehalt wäre mit dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung nicht vereinbar.163 bb) Unmittelbar wettbewerbsbezogene Normen Piper ordnet die so genannten „unmittelbar wettbewerbsbezogenen“ Normen einer eigenen Unterkategorie der wertbezogenen Vorschriften zu.164 Hefermehl 155

Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 37. Vgl. daher zum Folgenden Köhler/Piper, § 1 UWG Rn. 727, 745 ff. 157 V. Gamm, UWG, § 1 Rn. 43. 158 RG, GRUR 1941, 280, 282. 159 Der Verstoß gegen diese strafrechtlichen Bestimmungen ist offenbar auch noch nach neuer Rechtsprechung unlauter. Vgl. zu § 263 StGB: BGH vom 26.4.2001, GRUR 2001, 1178, 1180 f. – Gewinn-Zertifikat. Zum neuen UWG bejahend: MünchKommUWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 345; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.179. A. A. Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/311 f. 160 Vgl. z. B. OLG Hamburg vom 8.1.1987, GRUR 1987, 381, 383 – Indizierte Videofilme. 161 KG vom 15.4.1980, WRP 1980, 492, 493. 162 Köhler/Piper, § 1 UWG Rn. 746. Anders jetzt (ohne dies kenntlich zu machen): Piper/ Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/311 f. 163 Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage, § 1 UWG Rn. 613. 164 Köhler/Piper, § 1 UWG Rn. 747 f. 156

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

hingegen unterscheidet innerhalb der wertbezogenen Normen zwischen sittlich fundierten Geboten und – erneut – wertbezogenen Vorschriften, und innerhalb letzterer verortet er die Kategorie der Normen, die den Wettbewerb als Institution schützen.165 Teplitzky strukturiert die wertbezogenen Normen nach dem jeweils geschützten Rechtsgut, wobei die Kategorie der Bestimmungen, die unmittelbar den Wettbewerb regeln, quasi als Auffangkategorie fungiert für solche Normen, die nicht bereits einem der „besonders wichtigen Gemeinschaftsgüter“ zugeordnet werden können.166 Aus diesen Ausführungen lässt sich bereits erahnen, dass die Berechtigung einer eigenen Fallgruppe der unmittelbar wettbewerbsbezogenen Normen zumindest fraglich ist. In der wohl ersten Entscheidung167 zu dieser Kategorie stellte der BGH fest: „Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz […], das durch den Erlaubniszwang gerade die Grenzen der Zulässigkeit des Wettbewerbs überhaupt auf einem bestimmten einschlägigen Gebiet festlegt, stellt aber stets ein wettbewerbswidriges Verhalten dar.“168 Damit erweiterte der BGH die per-se-Sittenwidrigkeit erstmals auf unmittelbar wettbewerbsbezogene Regelungen. Ähnlich wie hinsichtlich der Vorschriften für Rechtsanwälte urteilte der BGH später auch hinsichtlich der Vorschriften für Steuerberater169, wobei jeweils starke Überschneidungen zu dem im Folgenden noch darzustellenden wichtigen Gemeinschaftsgut „Schutz der Rechtspflege“ bestehen. Gleiches gilt für die berufsrechtlichen Werbeverbote, die von Beater ebenfalls als „unmittelbar wettbewerbsbezogen“ qualifiziert werden.170 Auch in späteren Urteilen stützte sich der BGH auf die unmittelbar Wettbewerbsbezogenheit der betroffenen Norm. In der „Patentmark“-Entscheidung, in der es um Verletzung anwaltlichen Standesrechts durch Hinweis auf eine Spezialisierung in einem Rechtsgebiet ging, führte der BGH aus, die per-se-Sittenwidrigkeit könne sich entweder aus der sittlichrechtlichen Wertung der verletzten Norm oder, das heißt unabhängig voneinander, aus deren unmittelbaren Regelung des Wettbewerbes ergeben. Das streitgegenständliche Werbeverbot diene „der Regelung des Wettbewerbs der Rechtsanwälte; dessen Verletzung wird daher regelmäßig auch wettbewerbswidrig sein, ohne daß es auf das Vorliegen eines Wettbewerbsvorsprungs ankommt.“171 Paradebeispiele wettbewerbsbezogener Normen sollten – zumindest auf den ersten Blick – jene des Kartellrechts sein. Bei der Behandlung der Vorschriften 165

Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage, § 1 UWG Rn. 613 ff., 626. Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 32 ff., G 37 a. E. und G 182 ff. 167 BGH vom 17.1.1956, NJW 1956, 749 f. – LA-Sachen. 168 BGH, NJW 1956, 749, 750 – LA-Sachen. 169 Vgl. BGH vom 26.5.1972, GRUR 1972, 607, 608 f. – Steuerbevollmächtigter I; BGH vom 16.1.1981, NJW 1981, 2519, 2520 – Apotheken-Steuerberatungsgesellschaft. 170 Beater, § 27 Rn. 12. 171 BGH vom 3.12.1971, GRUR 1972, 709 – Patentmark. 166

II. Die bisherige Rechtsprechung des BGH

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des GWB zeigen sich jedoch Unsicherheiten der Rechtsprechung bei der Zuordnung. 1958 entschied der BGH im Fall einer Umgehung des Preisbindungsverbots nach § 15 GWB a. F.172 durch Preisempfehlungen, dass ein Anspruch aus § 1 UWG a. F. einen Vorsprung im Wettbewerb erfordert.173 Später urteilte174 der BGH jedoch in einem Preisbindungsfall: „Ein solches Vorgehen der Beklagten ist auch wettbewerbswidrig nach § 1 UWG [a. F.]. Die Bestimmung des § 15 GWB ist in Verbindung mit § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB175 Verbotsnorm […], und zwar eine unmittelbar wettbewerbsbezogene Verbotsnorm, die im Rahmen des von ihr bezweckten Schutzes des Wettbewerbs als Institution sowohl den Allgemein- als auch den betroffenen Individualinteressen dient. Die Verletzung dieser wettbewerbsbezogenen Verbotsnorm im geschäftlichen Verkehr zur Durchführung der Werbeaktion ist wettbewerbswidrig, ohne daß es noch darauf ankommt, ob weitere wettbewerbswidrige Umstände vorliegen, insbesondere, ob sich der Verletzer einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft hat.“176 Demgegenüber ließ der BGH in einem neueren Urteil aus dem Jahr 2005 die Frage der Anwendbarkeit des Rechtsbruchtatbestandes (nunmehr § 4 Nr. 11 UWG n. F.) auf Verstöße gegen GWB-Vorschriften wieder ausdrücklich offen,177 worin im Schrifttum teilweise eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung vermutet wird,178 wie weiter unten179 im Zusammenhang mit der BGH-Rechtsprechung zum neuen § 4 Nr. 11 UWG n. F. dargestellt wird. Uneinheitlich urteilte auch das KG Berlin180. Ein Verstoß gegen das damalige Preisempfehlungsverbot nach § 38 Nr. 12 GWB a. F.181 bedeute „zugleich einen 172 Nach der 6. GWB-Novelle § 14 GWB, nach der 7. GWB-Novelle zur Anpassung an die Systematik des europäischen Kartellrechts über § 1 GWB zu behandeln. 173 BGH vom 8.10.1958, GRUR 1958, 621, 625–4711-Preisempfehlungen. Auf dieses Urteil bezieht sich auch BGH vom 6.10.1992, GRUR 1993, 137, 139 – Zinssubventionen. Da in letzterer Entscheidung jedoch bereits der Verstoß gegen die GWB-Vorschrift abgelehnt wurde, erfolgten keine Ausführungen zu (eventuellen) weiteren Voraussetzungen des § 1 UWG a. F. 174 BGH vom 21.2.1978, GRUR 1978, 445 – Vier zum Preis von Drei. 175 § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a. F. regelte damals, dass ordnungswidrig handelt, wer gegen das Verbot von Vertikalvereinbarungen nach § 15 GWB a. F. verstößt. 176 BGH, GRUR 1978, 445, 446 – Vier zum Preis von Drei. 177 BGH vom 22.9.2005, GRUR 2006, 161 – Zeitschrift mit Sonnenbrille. 178 Etwa Köhler, GRUR-RR 2006, 113, 116. 179 Siehe unten D. III. 3. d) cc). 180 Zuständig für Beschwerden gegen Verfügungen des Bundeskartellamtes ist gem. § 63 Abs. 4 GWB n. F. das je nach Sitz der Kartellbehörde zuständige OLG. Wegen des damaligen Sitzes des Bundeskartellamtes in Berlin war dies früher das Kammergericht in Berlin. Im Zuge des Regierungsumzuges nach Berlin wurde das Bundeskartellamt Ende 1999 nach Bonn verlegt. Nunmehr ist jedoch nicht das OLG Köln (in dessen Bezirk liegt Bonn geographisch), sondern gem. § 92 Abs. 1 Satz 1 GWB i. V. m. VO v. 22.11.1994 GVBl. NRW S. 1067 das OLG Düsseldorf zuständig. Vgl. Bechtold, NJW 2001, 3159, 3166; OLG Düsseldorf vom 25.4.2000, WuW/E DE-R 514, 515 ff. – Tequila. 181 Nach der 6. GWB-Novelle § 22 Abs. 1 S. 2 GWB, nach der 7. GWB-Novelle zur Anpassung an die Systematik des europäischen Kartellrechts weggefallen, es gilt daher künftig EG-Recht, vgl. Bechtold, NJW 2005, 2966, 2968.

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

Verstoß gegen § 1 UWG [a. F.]; denn die Verletzung der wettbewerbsbezogenen kartellrechtlichen Verbotsnorm, die sowohl den Wettbewerb als Institution, als auch betroffene Individualinteressen schützen will, stellt stets einen Verstoß gegen die guten Sitten im geschäftlichen Verkehr dar“.182 Hinsichtlich einer damals unzulässigerweise nicht als unverbindlich bezeichneten Preisempfehlung für Markenwaren nach §§ 38 Nr. 11, 38a Abs. 1 Nr. 1 GWB a. F.183 stellte das KG jedoch hilfsweise und ausführlich auf einen bewusst und planmäßig angestrebten Wettbewerbsvorsprung ab.184 Die Problematik, ob Verstöße gegen Vorschriften des deutschen beziehungsweise europäischen185 Kartellrechts auch Sanktionen nach dem UWG nach sich ziehen, und hier insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs, wird auch in der Literatur viel diskutiert.186 Im Vordergrund steht dabei vor allem die im UWG bestehende erweiterte Aktivlegitimation für Mitbewerber und Verbände nach § 8 Abs. 3 UWG (n. F.), welche das GWB nicht kennt.187 Teilweise wird daher eine scharfe Trennung zwischen UWG und GWB vorgenommen und Schutz nur nach § 33 GWB bejaht.188 Eine völlige Trennung wäre jedoch nur schwer mit der zutreffenden Erkenntnis der ganz herrschenden Meinung zu vereinbaren, dass GWB und UWG zwei Seiten einer einheitlichen Gesamtordnung des Wettbewerbs darstellen.189 Beide Gesetze sind daher so auszulegen, dass Widersprüche in der Bewertung nach Möglichkeit vermieden werden.190 Wegen des begrenzten Rahmens und anderen Schwerpunkts dieser Arbeit sollen an dieser Stelle die genannten weiterführenden Literaturstellen genügen.

182 KG vom 12.1.1994, WRP 1994, 402, 403; vgl. auch KG vom 26.5.1987, NJW-RR 1988, 1386. 183 Nach der 6. GWB-Novelle § 22 Abs. 1 S. 1 GWB, nach der 7. GWB-Novelle zur Anpassung an die Systematik des europäischen Kartellrechts weggefallen, es gilt daher künftig EG-Recht, vgl. Bechtold, NJW 2005, 2966, 2968. 184 KG vom 22.10.1982, GRUR 1983, 589, 590 – Hinweis auf Preisempfehlung. 185 Eingehend hierzu Weber, S. 42 ff. Kritisch Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 186. Nach der 7. GWB-Novelle dürfte sich eine diesbezügliche Differenzierung zwischen deutschem und europäischem Kartellrecht weitestgehend erübrigt haben. 186 Vgl. Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb, S. 86 ff., 124 ff., insb. 128 ff.; Veelken, ZVglRWiss 92 (1993), 241, 254 ff.; Wrage, UWG-Sanktionen bei GWB-Verstößen?, passim; dies., WuW 1984, 548 ff.; Weber, S. 42 ff., jeweils mit umfangreichen Nachweisen. 187 Vgl. Möschel, Pressekonzentration, S. 157; MünchKommUWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 22. 188 K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 405 ff, 414. Köhler hält die Normen des Kartellrechts (§§ 1 ff GWB; Art 81, 82 EG) für eine abschließende Regelung der Sanktionen, vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.12 m. w. N.; ders., GRUR-RR 2006, 113, 116. Ebenso MünchKommUWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 22 f. 189 Vgl. nur Harte/Henning/Brüning, Einl F Rn. 125 ff.; Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage, § 1 UWG Rn. 668; Großkomm/Schünemann, Einl. UWG Rn. E 13; Möschel, Pressekonzentration, S. 150 ff.; jeweils mit umfangreichen Nachweisen. 190 Harte/Henning/Brüning, Einl F Rn. 127. Vgl. auch Veelken, ZVglRWiss 92 (1993), 241, 254 ff.; Mestmäcker, Der verwaltete Wettbewerb, S. 88 ff.

II. Die bisherige Rechtsprechung des BGH

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Der BGH relativierte seine Rechtsprechung zu unmittelbar wettbewerbsbezogenen Normen später. Eine Sittenwidrigkeit wegen Verstoßes gegen eine unmittelbar wettbewerbsregelnde Norm komme nur dann in Betracht, wenn zugleich ein weiteres „besonders wichtiges Interesse“ betroffen sei.191 So erkannte er in der „Iris“-Entscheidung192 zwar den „unmittelbar wettbewerbsrechtlichen Charakter“ der streitgegenständlichen HeilmittelwerbeVO, stellte aber zusätzlich auf den Schutz des Publikums gegen die Gefahren einer nicht objektiven Werbung ab. Später stellte der BGH nochmals ausdrücklich klar: Zwar sei in der „Iris“-Entscheidung „ausgeführt worden, die fragliche Bestimmung der HeilmittelwerbeVO habe unmittelbar wettbewerbsrechtlichen Charakter“. Als eo ipso sittenwidrig sei der Normverstoß aber „nur deshalb angesehen worden, weil sie auf dem Gedanken des Schutzes des Publikums gegen die Gefahren einer nicht objektiven Werbung auf einem Sondergebiet beruhe. […] Ausschlaggebend war daher letztlich, daß es sich um eine Vorschrift zum Schutz eines besonders wichtigen Gemeinschaftsguts, nämlich der Volksgesundheit, handelte“193. Der BGH führt weiter aus, dass entgegen der Ansicht des OLG Hamburg als Berufungsgericht die bloße „wettbewerbsregelnde Zweckbestimmung“ nicht ausreiche.194 Wenn nun aber in der Rechtsanwendung ohnehin nach der Feststellung, dass eine „unmittelbar wettbewerbsbezogene“ Norm verletzt ist, in einem zweiten Schritt zu prüfen ist, ob ein weiteres wichtiges Interesse betroffen ist, sei es die Rechtspflege oder die Volksgesundheit, stellt sich die nahe liegende, schon eingangs aufgeworfene Frage der Rechtfertigung einer eigenen Fallgruppe. Entscheidende Bedeutung kommt neben den sittlich fundierten Normen mithin namentlich jenen Vorschriften zu, die einem besonders wichtigen Gemeinschaftsgut dienen.

cc) Besonders wichtige Gemeinschaftsgüter Im Laufe der weiteren Rechtsprechung und der dogmatischen Weiterentwicklung der vom Reichsgericht begründeten Dichotomie von wertbezogenen und wertneutralen Normen wurden weitere Regelungsgebiete beziehungsweise die von Ihnen geschützten Rechtsgüter als wertbezogen eingestuft. Sie werden in der Literatur überwiegend „besonders wichtige Gemeinschaftsgüter“ genannt. Auch deren Verletzung soll ohne das Erfordernis besonderer Umstände zur Sittenwidrigkeit und damit Unlauterkeit des Wettbewerbshandelns führen. Dies steht im Einklang mit der vom Reichsgericht begonnenen, vor allem aber vom BGH weitergeführ-

191

BGH vom 18.5.1973, GRUR 1973, 655, 657 – Möbelauszeichnung. BGH vom 27.2.1963, GRUR 1963, 536, 538 – Iris. 193 Diesen Aspekt der Iris-Entscheidung stellte der BGH später klar in seinem Urteil vom 18.5.1973, GRUR 1973, 655, 657 – Möbelauszeichnung. Beachte auch die zustimmende Anmerkung zu diesem Urteil von Hefermehl, GRUR 1973, 658. 194 BGH, GRUR 1973, 655, 657 – Möbelauszeichnung. 192

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

ten195 Ausweitung des Schutzzwecks des UWG auch auf die Interessen der Allgemeinheit beziehungsweise der „heute überwiegend anerkannten sozialen Zielrichtung des Wettbewerbsrechts“196.

(1) (Volks-)Gesundheitsbezogene Vorschriften Insbesondere in der zweiten Hälfte des letzten Jahrhunderts entwickelte und verfestigte sich die zugrunde liegende Wertvorstellung, dass die Gefährdung der menschlichen Gesundheit sittlich-sozial zu missbilligen ist. Der Schutz der (Volks-)Gesundheit entspricht nach überwiegender Ansicht einer Grundforderung unserer Kultur und damit der sittlichen Ordnung.197 Folgerichtig erkannte der BGH bereits in seiner frühen Rechtsprechung wiederholt solche Vorschriften als wertbezogen an, die dem Schutz der Volksgesundheit dienen. In der ersten in diese Richtung gehenden „Arzneifertigwaren“-Entscheidung198 von 1956 ging es, wie in der obigen „Drogenhandlung“-Reichsgerichtsentscheidung199 vom 28.9.1911, um einen Verstoß gegen die Kaiserliche Verordnung über Arzneimittel. Wiederum hatte ein Drogist apothekenpflichtige Arzneimittel verkauft. In ausdrücklicher Abkehr von der damaligen Reichsgerichtsentscheidung betonte der BGH gerade die wettbewerbsrechtliche Relevanz der gesundheitspolitischen Seite der Verordnung, die „eine im Interesse der Volksgesundheit geschaffene Gesamtordnung“ sei, so dass ein Verstoß gegen sie „regelmäßig den Anschauungen des verständigen durchschnittlichen Gewerbetreibenden widerspricht“.200 Diese Entscheidung begründete eine ständige Rechtsprechung des BGH, wonach „es regelmäßig wettbewerbsrechtlich unlauter [ist], wenn in der Werbung oder sonst im geschäftlichen Verkehr Vorschriften verletzt werden, die […] zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung erlassen worden sind“. Dies sei „zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG [a. F.], ohne daß es insoweit des Hinzutretens weiterer Umstände bedürfte“.201 In der Fortführung dieser Rechsprechung202 erweiterte der BGH den Kreis der in Betracht kommenden Rechtsgebiete auf bestimmte Vorschriften des Apotheken195 Grundlegend und sehr ausführlich die Entscheidung BGH vom 8.7.1955, GRUR 1955, 541, 542 f. – Bestattungswerbung. 196 So Hefermehl, GRUR 1973, 658. 197 Vgl. hierzu und zum Folgenden Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage, § 1 UWG Rn. 625. 198 BGH vom 16.11.1956, GRUR 1957, 131 ff. – Arzneifertigwaren. 199 RG vom 28.9.1911, RGZ 77, 217 ff. – Drogenhandlung. 200 BGH, GRUR 1957, 131, 136 – Arzneifertigwaren. Ebenso die kurz darauf folgende Entscheidung BGH vom 29.1.1957, GRUR 1957, 355 – Spalttabletten. Zustimmend zu dieser (damals) neuen Rechtsprechung Bußmann, GRUR 1957, 608 f., in seiner Anmerkung zu BGH vom 12.7.1957, GRUR 1957, 606 – Heilmittelvertrieb. 201 So der BGH in seinem Urteil vom 26.6.1997, GRUR 1998, 498, 500 – Fachliche Empfehlung III. 202 Vgl. hierzu mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen Köhler/Piper, § 1 Rn. 763 ff.; Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage, § 1 UWG Rn. 615–622.

II. Die bisherige Rechtsprechung des BGH

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gesetzes203, Arzneimittelgesetzes204, Heilmittelwerbegesetzes205, Heilpraktikergesetzes206, Pflanzenschutzgesetzes207, des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde208, der Kosmetik-Verordnung209 und sonstiger Bezeichnungsvorschriften210

203 Beispielsweise BGH vom 17.10.1980, GRUR 1981, 280, 281 – Apothekenbegünstigung: „[…] §§ 1, 10, 11 ApG, die aus gesundheitspolitischen Gründen zur Sicherung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung erlassen worden sind und deren Verletzung jedenfalls dann einen Verstoß gegen § 1 UWG enthält, wenn dadurch, wie im Streitfall, der Wettbewerb einer bestimmten Apotheke gefördert werden soll.“ 204 Beispielsweise BGH vom 17.7.1997, GRUR 1998, 407, 411 – TIAPRIDAL zu §§ 21, 25, 29 AMG: „Zwar handelt es sich […] um Vorschriften zum Schutz der Gesundheit, also um wertbezogene Normen, deren Verletzung nach der Rechtsprechung des BGH im allgemeinen ohne Hinzutreten weiterer Umstände auch einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG begründet“. 205 Beispielsweise BGH vom 2.5.1996, GRUR 1996, 806, 808 – HerzASS: „Ein Verstoß gegen § 12 HWG ist zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG, ohne daß es insoweit des Hinzutretens weiterer Umstände bedürfte. Es ist regelmäßig wettbewerbsrechtlich unlauter, wenn in der Werbung oder sonst im geschäftlichen Verkehr Vorschriften verletzt werden, die – wie § 12 HWG – zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung erlassen worden sind.“ 206 Beispielsweise BGH vom 10.12.1998, GRUR 1999, 512, 514 – Optometrische Leistungen: „[…] als Verstoß gegen § 1 HeilprG und damit gegen eine dem Schutz der Gesundheit dienende Norm zu werten, so ist das beanstandete Verhalten zugleich auch ohne weiteres wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG“. Beachte zu dieser Entscheidung BVerfG vom 7.8.2000, NJW 2000, 2736. 207 Beispielsweise BGH vom 23.6.1994, GRUR 1994, 832, 834 – Zulassungsnummer: „Das BerG hat danach zu Recht angenommen, daß der Verstoß gegen die unmittelbar wertbezogene – weil auch der Volksgesundheit dienende (vgl. § 1 Nr. 4 PflSchG) – Norm des § 20 Abs. 2 Nr. 6 PflSchG ohne weiteres sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist.“ 208 Beispielsweise BGH vom 21.4.1972, NJW 1972, 1518 – Zahnheilkunde zu §§ 1, 18 ZHG: „[…] es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß es sich bei Vorschriften dieses der Förderung und Bewahrung der Gesundheit der Allgemeinheit dienenden Inhalts nicht um wertneutrale Vorschriften handelt und daher schon die bloße Gesetzesverletzung einen Verstoß gegen § 1 UWG enthält.“ 209 Beispielsweise BGH vom 17.5.2001, GRUR 2001, 841,843 – Entfernung der Herstellungsnummer II: „Hierin lag, da § 4 I KosmetikVO eine dem Schutz der Volksgesundheit dienende Bestimmung darstellt, zugleich ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG.“ 210 Beispielsweise KG vom 14.2.1986, GRUR 1986, 552, 553 – Benzinadditiv zu § 14 Abs. 1 ChemG und § 30 Nr. 4 LMBG: „Die Bekl. verstieß […] gegen § 1 UWG, weil sie eine Vorschrift zum Schutze der Volksgesundheit mißachtete, wodurch wesentliche Belange der Verbraucher berührt wurden.“ Grundsätzlich ist die Rechtsprechung bei Kennzeichnungsvorschriften im Allgemeinen, d. h. außerhalb der gesundheitsschützenden Vorschriften, eher zurückhaltend, vgl. BGH vom 23.1.1992, GRUR 1992, 320, 321 – R. S. A./Cape: „Kennzeichnungsvorschriften sind als Rahmenbedingungen für den Wettbewerb vor allem Ausdruck ordnender Zweckmäßigkeit. Aus einem Verstoß gegen solche wertneutralen Ordnungsvorschriften ist ein Verstoß gegen § 1 UWG nicht ohne weiteres herzuleiten. Die Mißachtung wettbewerbsrechtlich neutraler Ordnungsvorschriften begründet den Vorwurf sittenwidrigen Wettbewerbsverhaltens im Sinne des § 1 UWG erst dann, wenn der Wettbewerber durch einen bewußten und planmäßigen Verstoß sich einen Wettbewerbsvorteil vor gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft.“ Zur auch innerhalb der Rechtsprechung umstrittenen Bewertung der PAngVO siehe unten C. II. 2. b) aa).

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

sowie das weite Feld der lebensmittelrechtlichen Vorschriften.211 Dadurch erlangte im Rahmen der wertbezogenen Normen der Komplex der gesundheitsbezogenen Normen die größte Bedeutung212, sowohl hinsichtlich der bloßen Anzahl der als wertbezogen erachteten Vorschriften wie auch hinsichtlich der Anzahl der höchstrichterlichen Entscheidungen. Unter diesen Entscheidungen finden sich auch einige, bei denen durchaus zweifelhaft ist, ob der schillernde Begriff der Volksgesundheit tatsächlich angemessen ist angesichts der streitgegenständlichen Mittel(chen) wie „Knoblauchkapseln“213, „Lebertran“214 oder „Gelatine-Kapseln“215. Diese Entscheidungen haben grundsätzlich durchaus ihre Berechtigung vor dem Hintergrund, dass ansonsten der Verbraucher geneigt sein könnte, aufgrund der versprochenen Wunderwirkungen auf eine Selbstmedikation zu vertrauen und von eventuell medizinisch nötigen Arztkonsultationen und anderen Heilbehandlungen Abstand zu nehmen.216 Ob dies aber heute noch mit dem geänderten Leitbild des verständigen, kritisch prüfenden Verbrauchers vereinbar ist, darf in Frage gestellt werden, ganz abgesehen von verfassungsrechtlichen217 Grenzen.

(2) Schutz der Rechtspflege Auch der Schutz der Rechtspflege lag dem BGH von Beginn an am Herzen. Deswegen stufte er die Normen, welche sich diesem Bereich widmen, als wertbezogen ein mit der bereits aus dem Gesundheitsbereich bekannten Folge der automatischen Sittenwidrigkeit im Fall des Verstoßes. Dies unterstreicht die Wichtigkeit, welche der BGH der Lauterkeit des Wettbewerbs in diesem Bereich zukommen lässt. Hierbei geht es weniger um den Schutz der berufsständischen Interessen rechtsberatender Berufe, denn ein derartiger Konkurrentenschutz würde bei einer verfassungsrechtlichen Prüfung wohl nicht mehr als Gemeinwohlbelang angesehen werden können.218

211 Beispielsweise BGH vom 9.12.1993, GRUR 1994, 304, 305 – Zigarettenwerbung in Jugendzeitschriften zu § 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b LMBG: „Da dieses Verbot zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung erlassen wurde, war die Veröffentlichung der Anzeigen ohne weiteres nach § 1 wettbewerbswidrig.“ 212 Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 38. 213 BGH vom 19.1.1995, GRUR 1995, 419 – Knoblauchkapseln. 214 BGH vom 2.10.1997, GRUR 1998, 961 – Lebertran I. 215 BGH vom 4.12.1997, GRUR 1998, 493 – Gelenk-Nahrung. 216 Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 39 und G 65 m. w. N. 217 BVerfG vom 7.8.2000, NJW 2000, 2736 hob BGH vom 10.12.1998, GRUR 1999, 512, 514 – Optometrische Leistungen auf wegen Verstoßes gegen Art. 12 I GG: „Allein die Möglichkeit, dass ein gebotener Arztbesuch unterbleibt, kann nicht ausreichen, um eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu begründen.“ 218 BVerfG vom 29.10.1997, GRUR 1998, 556, 561 – Patentgebührenüberwachung, mit Verweis auf BVerfG vom 11.6.1958, NJW 1958, 1035, 1038 – Niederlassungsfreiheit für Apotheker. Vgl. auch König, Rechtsberatungsgesetz, S. 44 ff.

II. Die bisherige Rechtsprechung des BGH

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Vielmehr steht im Vordergrund der Schutz der Allgemeinheit vor unzulässiger oder unsachgemäßer Rechtspflege.219 Der Begriff „Rechtspflege“ umfasst dabei neben Rechtsanwälten in der Regel auch die Steuerberater, Notare und Wirtschaftsprüfer. Differenziert werden kann zudem zwischen Regelungen, welche die benannten Berufsgruppen vor Wettbewerb durch vermeintlich unqualifiziertere Außenseiter schützen, und Regelungen, welche innerhalb der Berufsgruppen für deren Angehörige gewisse Standards und Verhaltensweisen festlegen. Dies sind insbesondere Standesordnungen, Werbeverbote etc. Als Normen zum Schutz vor Außenseitern der jeweiligen Berufsgruppe sind in erster Linie Art. 1 § 1 RBerG220 sowie § 5 i. V. m. §§ 3, 4 StBerG221 zu nennen. Beide regeln die Erlaubnis der Erbringung der jeweiligen Beratungsleistungen, also Marktzutrittsvoraussetzungen.222 Die erste zu Art. 1 § 1 RBerG ergangene Entscheidung des BGH ist das schon oben angesprochene „Beratung in LA-Sachen“Urteil223, welches noch maßgeblich auf den Gesichtspunkt des Konkurrenzschutzes abstellt. Erst später legte der BGH dem „allgemeinen Interesse an einer zuverlässigen Rechtspflege“224 die entscheidende Bedeutung bei. Zunächst verfolgte der BGH eine sehr extensive, mithin strenge Auslegung225 der Erlaubnispflicht und unterwarf ihr alle Tätigkeiten mit irgendeinem Bezug zur Rechtsberatung, ungeachtet ihrer Einfachheit oder Bezüge zu wirtschaftlichen Fragen. Dies beanstandete das Bundesverfassungsgericht als verfassungswidrige Einschränkung der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und verlangte, dass „die tatsächlich wahrgenommene Aufgabe eine substantielle Rechtsberatung erfordert“.226 Die „internen“ berufsrechtlichen Regelungen für Angehörige der Berufsgruppen dienen ebenfalls dem Allgemeininteresse an einer sachgemäßen und zuverlässigen Rechtspflege. Sie betreffen in erster Linie Vorschriften hinsichtlich der Zulässigkeit von Werbung für die eigene Tätigkeit, daneben werden aber auch Berufsbezeichnungen, Niederlassungsformen und Ähnliches geregelt. Insbesondere das Werbeverbot für Rechtsanwälte wurde früher streng gehandhabt. Der Rechtsanwalt ist nach § 1 BRAO227 ein unabhängiges Organ der Rechtspflege und 219 BVerfG vom 15.2.1967, NJW 1967, 1317; BVerfG vom 18.6.1980, NJW 1981, 33, 34; Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 114 ff. 220 Rechtsberatungsgesetz. 221 Steuerberatungsgesetz. 222 Dazu, ob diese Erlaubnisnormen auch Marktverhaltensregelungen darstellen, was insbesondere für die neue Regelung des § 4 Nr. 11 UWG n. F. relevant ist, siehe unten D. III. 3. b). 223 BGH vom 17.1.1956, NJW 1956, 749 f. – LA-Sachen. 224 Soweit ersichtlich erstmals in BGH vom 9.5.1967, NJW 1967, 1558, 1560 – Preisbindungsüberwachung-Treuhand. 225 Vgl. etwa BGH vom 12.3.1987, GRUR 1987, 710 f. – Schutzrechtsüberwachung mit vielen Bezugnahmen zur bis dahin ergangenen BVerfG-Rechtsprechung. 226 BVerfG vom 29.10.1997, GRUR 1998, 556, 560 – Patentgebührenüberwachung. Umfassend zur Rechtsprechungsentwicklung Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 117–131. 227 Bundesrechtsanwaltsordnung.

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übt gemäß § 2 BRAO kein Gewerbe, sondern einen freien Beruf aus. § 43 BRAO verlangt von ihm ein gewissenhaftes, der gesellschaftlichen Stellung würdiges Verhalten. Zur „Vermeidung von Qualitätsanpreisungen durch ein reklamehaftes Sich-Herausstellen“228 war ihm daher Werbung nur eingeschränkt möglich. Durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Berufsausübungsfreiheit wie auch durch Forderungen aus der Anwaltschaft selbst wurde eine Liberalisierung eingeleitet, welche schlussendlich mit § 43b BRAO auch im Gesetz Niederschlag gefunden hat. Hiernach ist Werbung erlaubt, wenn sie „über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet“. Eine Parallelvorschrift findet sich für Steuerberater in § 57a StBerG. Abschließend zu diesem Bereich sei die als wertbezogen erachtete Regelung des § 3 Abs. 3 BRAO genannt, welche das Recht auf freie Anwaltswahl konstituiert. Ohne weiteres unlauter ist es daher beispielsweise, wenn ein Mieterverein seinen Mitglieder den auszuwählenden Anwalt vorschreibt.229

(3) Schutz der Umwelt Die zugegebenermaßen teilweise auch skurrile Blüten treibende Sensibilität der öffentlichen wie vor allem auch der veröffentlichten Meinung zu Fragen des Umweltschutzes ist hinlänglich bekannt. Angesichts der Wichtigkeit umweltschützender Produkteigenschaften für die Kaufentscheidung von Verbrauchern konnte sich auch das Wettbewerbsrecht dieser Entwicklung nicht verschließen. Die Rechtsprechung reagierte, indem sie bestimmte Anforderungen an die Zulässigkeit der Werbung mit eben diesen Eigenschaften stellte. Wenn entsprechende Angaben in einer Werbung gemacht wurden, mussten sie wahr sein und klarstellen, worauf sich die angebliche Umweltverträglichkeit bezieht.230 Im Vordergrund stand mithin der Aspekt des Schutzes vor Irreführung. Überraschend wenig Rechtsprechung findet sich zu der Frage, ob durch Verletzung bestimmter umweltschützender Vorschriften, wie beispielsweise des BImSchG231, auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche unter dem Aspekt des Rechtsbruchs be-

228

BVerfG vom 14.7.1987, NJW 1988, 194, 195. BGH vom 26.10.1989, NJW 1990, 282, 284 f. – Anwaltswahl durch Mieterverein: „Dieses Recht hängt eng zusammen mit dem Grundsatz der freien Advokatur, der zu den tragenden Grundlagen der Rechtsordnung zählt“, mit Verweis auf BVerfGE 15, 226, 234 und BVerfGE 34, 293, 302. 230 Als ein Beispiel von vielen sei genannt: BGH vom 20.10.1988, NJW 1989, 711 – Umweltengel, zur Frage der Irreführung in Fällen, in denen ein Händler das dem Hersteller einer Ware erteilte Umweltzeichen (Umweltengel) zur Werbung für diese Waren nutzt, ohne dabei – wie es der erteilten Benutzungsbefugnis entspräche – anzugeben, in welcher Beziehung die Anerkennung als „umweltfreundlich“ erfolgt ist. Vgl. auch Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 14 V 5 (S. 284), insb. Fn. 106 mit weiteren Nachweisen. 231 Bundesimmissionsschutzgesetz. 229

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gründet sein könnten.232 Auch in der Literatur fand diese Frage erst in den letzten Jahren größere Beachtung.233 Noch bevor sich jedoch hieraus für Rechtsanwälte, Abmahnvereine und Gerichte ein neues Betätigungsfeld eröffnete,234 schob der BGH einen Riegel vor mit der wichtigen, in dieser Arbeit noch vertieft zu erörternden „Abgasemissionen“-Entscheidung235. Ohne bereits an dieser Stelle auf die weit reichenden Auswirkungen dieses Urteils einzugehen, entschied der BGH, dass trotz der Wertbezogenheit der Vorschriften des BImSchG, welche dem Schutz „überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter dienen“236, in diesem Fall keine automatische Sittenwidrigkeit anzunehmen sei, da es sich um einen so genannten vorgelagerten Verstoß handele: „Der Grundsatz, daß die Verletzung von wertbezogenen Gesetzen, die dem Schutz wichtiger Rechtsgüter wie der Gesundheit der Bevölkerung oder der Umwelt dienen, auch die (wettbewerbsbezogene) Sittenwidrigkeit indiziert, kann aber jedenfalls auf Fälle wie den vorliegenden, in denen der Gesetzesverstoß dem wettbewerblichen Handeln vorausgegangen ist oder ihm erst nachfolgt, nicht übertragen werden, weil bei diesen der Gesetzesverstoß nicht mit dem Wettbewerbsverhalten selbst zusammenfällt, sondern nur in einem mehr oder weniger engen Zusammenhang mit ihm steht.“237 Damit unterband der BGH die Instrumentalisierung des Rechtsbruchtatbestandes zur Einhaltung von umweltschützenden Herstellungs- und Verarbeitungsvorschriften. Die weiteren Auswirkungen dieser Entscheidung auf den Rechtsbruchtatbestand insgesamt sollen weiter unten238 dargestellt werden. (4) Sonstige wichtige Gemeinschaftsgüter Die oben beschriebenen Regelungsbereiche standen im Fokus von Rechtsprechung und Literatur. Neben ihnen wurden weitere Regelungskomplexe als wertbezogen erachtet. Einige davon zu Recht, teilweise scheint die Bewertung als besonders wichtiges Gemeinschaftsgut aber auch etwas weit hergeholt zu sein. 232 Das OLG Köln vom 8.1.1993, BB 1993, 1387 stellt zwar fest, „daß es sich bei § 5 Abs. 1 Ziff. 2 BImSchG […] um eine sogenannte wertbezogene Norm handelt. Dies allein führt jedoch noch nicht dazu, daß damit bereits das Inverkehrbringen der mit Hilfe dieser Maschinen produzierten Waren gemäß § 1 UWG unzulässig ist.“ Letztlich stützte sich das OLG Köln also darauf, dass es sich um einen so genannten vorgelagerten Verstoß handele. Daher verlangte es weiter, dass „sich der Anbieter die durch den Verstoß bei der Herstellung verschafften Vorteile bei der Vermarktung zum Nachteil seiner Mitbewerber zunutze macht, der Gesetzesverstoß also Einfluß auf die Wettbewerbslage gewonnen hat, etwa bei der Preisgestaltung.“ 233 Umfassend zuletzt Ziegler, Rechtsbruch von Umweltschutzvorschriften, passim. Vgl. des Weiteren Friedrich, WRP 1988, 641 ff.; ders. WRP 1996, 1 ff.; Brandner/Michael, NJW 1992, 278 ff.; Lappe, WRP 1995, 170 ff.; Loschelder, WRP 1999, 57, 58. 234 So Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 177. 235 BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076 – Abgasemissionen. 236 BGH, GRUR 2000, 1076, 1078 – Abgasemissionen. 237 BGH, GRUR 2000, 1076, 1078 f. – Abgasemissionen. 238 Siehe unten D. I. 2. a).

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In drei grundlegenden Entscheidungen239 griff der BGH ab 1990 die bis dahin in der Literatur vertretene Ansicht240 auf, dass die Normen der Rundfunkstaatsverträge zum Schutz der Rundfunkfreiheit wertbezogen sind. Der BGH argumentierte, dass zur Erhaltung der Objektivität und Neutralität des Rundfunks gegenüber dem Wettbewerb im Markt einerseits ein Schutz der Redaktionen von Hörfunk und Fernsehen vor Eingriffen der werbetreibenden Wirtschaft in das Programm, andererseits ein Schutz des Fernsehzuschauers und damit der Allgemeinheit vor einer Täuschung über den werbenden Charakter des fraglichen Programmteils erforderlich sei. Da es um die Sicherung und Erhaltung eines durch die Verfassung (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) geschützten Gemeinschaftsgutes gehe, seien Verstöße „wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG [a. F.], ohne daß es dafür noch auf das Vorliegen weiterer Umstände ankäme“.241 Zu weit gehen die Entscheidungen des OLG Düsseldorf242 und des OLG Köln243, welche § 6 II WoVermittG244 als wertbezogene Norm einstuften, da „diejenigen Personen, die auf die Anmietung von Wohnräumen angewiesen sind, in einem nicht unerheblichen Umfang zu den sozial schwächeren Teilen der Bevölkerung gehören, die des besonderen Schutzes bei der Suche nach einem geeigneten Obdach bedürfen.“245 In eine vergleichbare „sozialromantische“ Richtung ging die Entscheidung des OLG Hamburg, welches eine Kreditvermittlung ohne die erforderliche gewerberechtliche Erlaubnis als eo ipso sittenwidrig ansah, da „gerade im Zusammenhang mit dem Kreditmittlergewerbe, dessen Kunden sich vorzugsweise aus den wirtschaftlich und sozial schwachen, in Not geratenen und in seine Schulden verstrickten Bevölkerungskreisen rekrutieren“, die Gefahr der Ausnutzung der „geschäftlich ungewandten Personen“ besteht.246 Bemerkenswert ist schlussendlich auch das Urteil des OLG München247 zur Veräußerung von Flugtickets durch Reisebüros zu Preisen unter den damals existierenden, vom Bundesverkehrsminister genehmigten Tarifen. Die Tarifgenehmigung 239 BGH vom 22.2.1990, GRUR 1990, 611, 615 – Werbung im Programm; BGH vom 19.3.1992, GRUR 1992, 518, 521 – Ereignis-Sponsorwerbung; BGH vom 19.11.1992, GRUR 1993, 692, 694 f – Guldenburg. Die Verfassungsbeschwerde des ZDF gegen letzteres Urteil wurde, mit ausführlicher Begründung, nicht zur Entscheidung angenommen wegen mangelnder grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung i. S. d. § 93a Abs. 2a BVerfGG, vgl. BVerfG vom 28.10.1998, GRUR 99, 232, 234 f. – Guldenburg. 240 Bork, GRUR 1988, 264 ff.; Sack, ZUM 1987, 103 ff.; Henning-Bodewig, GRURInt. 1987, 538 ff.; dies. BB 1986, Beilage 18 zu Heft 33, S. 2 ff.; Rüggeberg, GRUR 1988, 873 ff.; Emmerich, AG 1985, 293, 299 ff.; Hauschka, DB 1988, 165, 167. 241 BGH, GRUR 90, 611, 615 – Werbung im Programm. 242 OLG Düsseldorf vom 19.11.1992, GRUR 1993, 838, 839 – Fehlende Mietzinsangabe. 243 OLG Köln, Urteil vom 21.8.1992, GRUR 1993, 685, 686 – Immoblitz Immobilien. 244 Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung. 245 OLG Düsseldorf, GRUR 1993, 838, 839 – Fehlende Mietzinsangabe. 246 OLG Hamburg vom 17.2.1982, WRP 1982, 423, 424. Vgl. hierzu die Ausführungen unten C. II. 2. b) dd). 247 OLG München vom 16.9.1982, WRP 1982, 663.

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nach den damaligen §§ 21, 21a LuftVG248 bezwecke die „Kontrolle der Preise des im öffentlichen Interesse durchgeführten Fluglinienverkehrs“, sei also „zum Schutz der Allgemeinheit“ erlassen. Es handele sich daher „um wertgebundene Vorschriften, so dass es der Heranziehung des Vorsprungsgedankens nicht bedarf“.249 Dem stimmt Klette in seiner Anmerkung zu, da der „Schutz vor ruinösem Preiswettbewerb und Aufrechterhaltung eines sicheren Fluglinienverkehrs“ ein besonders wichtiges Gemeinschaftsinteresse sei.250 Entgegengesetzt urteilten später, wenngleich in etwas anders gelagerten Sachverhalten, das OLG Köln251 sowie der BGH252: Beide Gerichte erkannten in §§ 21, 21a LuftVG – nach Ansicht von Teplitzky „zum Glück“253 – lediglich wertneutrale Normen. Die uferlose Ausweitung der wertbezogenen Normen auf die eben genannten und weitere Bereiche zeigt, wie weit die Rechtsprechung sich von der ursprünglichen Schutzrichtung des UWG entfernt hatte. Der Schutz des lauteren Wettbewerbs rückte immer weiter in den Hintergrund, die Generalklausel wurde zunehmend als Transportnorm254 gebraucht, um über sie andere Ver- beziehungsweise Gebote vor den ordentlichen Gerichten durchzusetzen und mit wettbewerbsrechtlichen Mitteln zu sanktionieren. Die zunehmende Kritik in der Literatur an dieser von Emmerich so genannten „Perversion der Sittenklausel“255 soll im Anschluss an die Ausführungen zu den wertneutralen Normen dargestellt werden und die Gründe verdeutlichen, welche den BGH bewogen, mit der „Abgasemissionen“Entscheidung von dieser Rechtsprechungspraxis abzurücken.

2. Wertneutrale Normen Trotz der immer weitergehenden Ausweitung der wertbezogenen Normen galt die Mehrzahl der Vorschriften nach wie vor als wertneutral, das heißt die aus Gründen „ordnender Zweckmäßigkeit“256 erlassen worden sind. Bei Verletzung einer solchen Norm forderte schon das Reichsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung von 1941, dass tatsächlich eine Gefährdung allgemeiner Belange eintreten müsse, beispielsweise indem sich die Konkurrenten „durch Ausnutzung der Gesetzestreue ihrer Mitbewerber oder sonstwie einen ungerechtfertigten Vorteil vor 248

Luftverkehrsgesetz. OLG München, WRP 1982, 663, 664. 250 Klette, WRP 1982, 664, 665. 251 OLG Köln vom 12.11.1982, WRP 1983, 229, 232. 252 BGH vom 30.1.1986, NJW 1986, 1432, 1433 – Weichwährungsflugscheine. 253 So Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 190, Fn. 760, welcher hierin ein „allzu bemühtes“ Suchen nach besonders wichtigen Gemeinschaftsgütern erblickt. 254 So Tilmann, ZHR 151 (1987), 462, 479; ders. WRP 1987, 293. Vgl. auch Sack, WRP 1985, 1, 2 m. w. N. 255 Emmerich, UWG, 5. Auflage, § 20 4 c (S. 310). Kritisch zu dieser Formulierung, aber „im Kern und in der Zielrichtung“ trotzdem zustimmend Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 190. 256 So dass RG in seiner wegweisenden Entscheidung vom 7.4.1941, GRUR 1941, 280, 282. 249

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diesen“ verschafften.257 Während also die Verletzung wertbezogener Normen als solche bereits zur Sittenwidrigkeit führte, waren bei Verletzung wertneutraler Normen weitere Umstände erforderlich. Diese unterschiedlichen materiellen Voraussetzungen für die Bejahung der Sittenwidrigkeit bei wertbezogenen Normen einerseits und wertneutralen Normen andererseits erfordern, nicht zuletzt aus Gründen der Rechtssicherheit, dass es möglich sein muss, zwischen beiden eine sichere Unterscheidung zu treffen. Eine positive Definition der wertneutralen Normen wurde bisher nicht versucht. Vielmehr begnügte man sich mit einer negativen Abgrenzung im Sinne einer Auffangregel: letztlich seien alle Normen, die nicht von der Rechtsprechung als wertbezogen positiv definiert wurden, grundsätzlich wertneutral. Nachdem oben bereits die wertbezogenen Normen dargestellt wurden, scheint dies auf den ersten Blick eine leicht handhabbare Unterscheidung zu sein. In der Praxis stellte diese Differenzierung die Gerichte jedoch immer wieder vor große Probleme. Die damit einher gehende Rechtsunsicherheit ist auch einer der größten Kritikpunkte an der bisherigen Systematik der Rechtsprechung, wie im Anschluss an dieses Kapitel noch dargestellt wird. Man behalf sich mit dem formelhaften Ausspruch, dass nur im konkreten Einzelfall festgestellt werden kann, wann eine Norm sittlich fundiert oder wertbezogen ist, wobei es nicht auf das ganze Gesetz, sondern nur auf die konkret verletzte Bestimmung ankommt. Allerdings kann die Grundtendenz des Gesetzes zur Auslegung der Einzelnorm herangezogen werden.258

a) Systematik Das Erfordernis weiterer sittenwidrigkeitsbegründender Umstände erklärt sich letztlich aus dem Bestreben der Rechtsprechung, ein (noch) weiteres Ausufern der Anwendbarkeit des UWG auf alle möglichen, „x-beliebigen“259 Verstöße zu verhindern. Es wird sich jedoch zeigen, dass diese Bestrebungen zwar nicht völlig, aber zumindest zu weiten Teilen dadurch untergraben wurden, dass die von der Rechtsprechung formulierten zusätzlichen Voraussetzungen nach und nach zu Leerformeln260 degradiert wurden. Zuletzt gestand auch Ullmann, derzeitiger Vorsitzender des für Wettbewerbssachen zuständigen I. Zivilsenats am BGH, ein, dass man bei der Bejahung der weiteren Umstände „schnell bei der Hand“ war und sie nur „ausnahmsweise“ verneinte.261 Die folgende Einteilung in objektive und subjektive Voraussetzungen erweckt zunächst zwar den Anschein einer abstrahierten und in sich stimmigen Syste257 258 259 260 261

RG, GRUR 1941, 280, 282. Eichmann, GRUR 1967, 564, 565. So Emmerich, UWG, 6. Auflage, § 20 I (S. 310). Stolterfoth, Rittner-FS, S. 695, 704. Ullmann, GRUR 2003, 817, 820.

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matik, die aber als solche wohl nie existierte. Vielmehr änderte die Rechtsprechung immer wieder die verwendeten Formulierungen, betonte mal eher objektive, mal mehr subjektive oder auch beide Merkmale, um zu einem Urteil über die Sittenwidrigkeit zu kommen. Dies mag seinen Grund auch darin haben, dass es sich bei den wertneutralen Normen um eine sehr heterogene Gruppe von Vorschriften handelt.262 Sie sind sehr unterschiedlich hinsichtlich ihres „Bezuges zur Wettbewerbssphäre“263, dem Gewicht der durch die außerwettbewerbsrechtlichen Normen geschützten Interessen und der Nähe dieser Interessen zu jenen vom UWG geschützten Interessen. Die Verletzung ein und desselben Gesetzes kann objektiv unterschiedlich geeignet sein, die Wettbewerbslage zu beeinflussen. Außerdem unterscheiden sich einzelne Gesetzesverletzungen nach Umfang und Intensität des Verstoßes. In subjektiver Hinsicht können Unterschiede dahingehend gegeben sein, ob sich der Verletzer der Rechtswidrigkeit bewusst war, ob er sie billigend in Kauf nahm, ob er absichtlich oder gar systematisch handelte.264 Vor diesem Hintergrund ist die teils inkonsistente Rechtsprechung zu sehen, die je nach den Umständen des Einzelfalles und der konkret betroffenen Norm unterschiedliche zusätzliche Kriterien anwandte, um die Sittenwidrigkeit der Verletzung einer wertneutralen Norm zu beurteilen. Der Grundstein für die Einteilung in objektive und subjektive Kriterien wurde mit der oben bereits in anderem Zusammenhang angesprochenen „Bayern-Express“-Entscheidung265 des BGH gelegt. Der Beklagte, ein Omnibusunternehmer, bot einen nicht im Rahmen der ihm erteilten Genehmigung zum Gelegenheitsverkehr liegenden gewerblichen Linienverkehr an, was gegen den damaligen § 40 PBefG266 verstieß. Der BGH wertete diese Norm als wertneutral, da in ihr keine „bestimmte sittliche Auffassung zum Ausdruck kommt. Aber auch bei Verstößen gegen Vorschriften dieser Art kann unter besonderen Umständen ein Sittenverstoß im Sinne des § 1 UWG [a. F.] vorliegen. So, wenn der Wettbewerber sich bewußt und planmäßig über ein Gesetz hinwegsetzt, um sich einen Vorsprung im Wettbewerb gegenüber den gesetzestreuen Mitbewerbern zu sichern.“267 Der BGH stellte mithin auf zweierlei besondere Umstände ab, denen er in seinem Urteil die gleiche Wichtigkeit zukommen ließ: Einerseits das bewusste und planmäßige Hinwegsetzen über eine Norm, also eine subjektive Komponente. Andererseits auf einen Vorsprung im Wettbewerb, also eine objektive Komponente.

262 263 264 265 266 267

Hierzu und zum Folgenden Doepner, WRP 1980, 473, 474. Zum Begriff vgl. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 243. Vgl. Doepner, WRP 1980, 473, 476 f. BGH vom 21.5.1957, GRUR 1957, 558 – Bayern-Expreß. Personenbeförderungsgesetz. BGH, GRUR 1957, 558, 559 – Bayern-Expreß. Hervorhebungen durch den Verfasser.

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aa) Objektive Voraussetzungen In der „Bayern-Express“-Entscheidung erblickte der BGH den Vorsprung des beklagten Busunternehmers darin, dass dieser als Anbieter von Gelegenheitsverkehr keiner Betriebspflicht unterlag, anders als der Linienverkehr, der auch dann fahren muss, wenn sich die Fahrt aufgrund zu weniger Fahrgäste wirtschaftlich nicht rentiert. Darüber hinaus war der Gelegenheitsverkehr nicht an bestimmte festgelegte Beförderungsentgelte gebunden, also freier in der Preisgestaltung. Diese Vorteile habe er „durch niedrigere Preisfestsetzung für gleichartige Leistungen ausgenützt. Dadurch hat er sich einen Vorteil verschafft, den er nicht erlangt hätte, wenn er sich im Rahmen des ihm genehmigten Gelegenheitsverkehrs gehalten hätte.“268 Den Begriff „Vorteil“, oder in anderen Entscheidungen auch „Vorsprung“ genannt, definierte der BGH später als „rechtswidrige Verbesserung der wettbewerblichen Ausgangslage gegenüber den gesetzestreuen Mitbewerbern“.269

(1) Ausweitung des Begriffs „Vorsprung“ Diese Definition an sich ist bereits denkbar weit, so dass es fast schwieriger erscheint, einen Fall zu finden, bei dem Rechtsbrüche keinen Vorsprung nach sich ziehen.270 Das Tatbestandsmerkmal des Vorsprungs wird jedoch noch weiter ausgeweitet, und damit die Schwelle zur Sittenwidrigkeit niedriger, indem die Rechtsprechung nicht den tatsächlichen Eintritt eines Vorsprungs verlangt. Zwar stellt sie die tatsächliche Realisierung eines Vorsprungs gelegentlich fest,271 zur Bejahung der Sittenwidrigkeit nötig ist dies indes nach Ansicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der ihr zustimmenden herrschenden Ansicht in der Literatur272 nicht. Es genügt die Möglichkeit einer Vorsprungserlangung, das heißt die Eignung des Wettbewerbsverstoßes zur Verbesserung der eigenen Wettbewerbsposition.273 Der BGH verwendet oft die Formulierung „um sich einen Vorsprung zu sichern“. Gröning entwickelte hierzu den interessanten Vergleich zu erfolgskupierten Delikten beziehungsweise Delikten mit überschießender Innentendenz, wie etwa dem Betrug nach § 263 StGB.274 Wie der Wettbewerbsvorteil beim Rechtsbruch sei auch der Eintritt der ungerechtfertigten Bereicherung beim Betrug nicht tatbestandliche Voraussetzung, vielmehr muss der Täter sie nur anstreben. Ge268

BGH, GRUR 1957, 558, 559 – Bayern-Expreß. BGH vom 3.11.1959, GRUR 1960, 193, 195 – Frachtenrückvergütung. 270 So Zeppernick, Rn. 130. 271 BGH vom 6.10.1972, GRUR 1973, 212, 213 – Minicar-Numerierung; BGH vom 29.11.1963, GRUR 1964, 269, 271 – Grobdesin. 272 Köhler/Piper, § 1 UWG Rn. 786; Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage, § 1 UWG Rn. 662; Ring, GRUR 1993, 983 f., jeweils mit weiteren Nachweisen. 273 BGH vom 18.5.1973, GRUR 1973, 655, 657 – Möbelauszeichnung; BGH vom 19.5.1982, GRUR 1982, 615, 617 – Flughafen-Verkaufsstellen. 274 Gröning, WRP 1994, 435, 439. 269

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nauso verhalte es sich mit dem Wettbewerbsvorteil. Daher genüge es, wenn er nur erzielt werden kann.275 Der Vergleich hinkt jedoch insoweit, als § 263 StGB eine Absicht der rechtswidrigen Bereicherung erfordert. Eine solche Absicht ist jedoch hinsichtlich des Wettbewerbsvorteils gerade nicht erforderlich.276 Zur Weite des Tatbestandsmerkmals Vorsprung trägt auch dessen Unschärfe bei. Schon im „Bayern-Expreß“-Fall von 1957 führte der BGH am Ende aus, an der Sittenwidrigkeit des Anbietens von Linienverkehr ohne Erlaubnis „würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der Bekl. diese Fahrten zu den gleichen Preisen wie der Kl. durchführen würde; denn auch in diesem Fall würden dem Kl. Kunden entzogen, womit er bei gesetzmäßigem Verhalten des Bekl. nicht zu rechnen braucht.“277 Zu Recht kritisiert Hefermehl diesen zusätzlichen Hinweis: „Da jede gesetzwidrige Wettbewerbshandlung dem Mitbewerber Kunden entzieht, würde damit die notwendige Unterscheidung zwischen ethisch fundierten und wertneutralen Normen hinfällig.“278 Die Schwierigkeit, einen wettbewerblichen Vorteil festzustellen, zeigt sich vor allem dann, wenn der Rechtsbruch dem Wettbewerber zwar Kostenvorteile bringt, diese aber nicht direkt zu Preissenkungen verwendet werden. Während sich ein Vorsprung noch relativ leicht in Fällen der Preisunterbietung nachweisen lässt, verflüchtigt279 sich der Wettbewerbsvorsprung immer mehr, je weiter entfernt der Bezug des Gesetzes zur „Wettbewerbssphäre“280 ist, wie etwa das im „BayernExpreß“-Fall einschlägige Personenbeförderungsgesetz, das Messeinheitengesetz281 oder die FertigPackVO282, um nur einige Beispiele zu nennen. In der „Sammelbesteller“-Entscheidung283 ging es um einen Versandhändler, der seine Waren über so genannte Sammelbesteller vertrieb. Letztere kümmerten sich um Warenverteilung, Inkasso, Reklamationen etc. und wurden im Gegenzug mit 5 % der Auftragssumme vergütet, ohne jedoch im Besitz des nach § 14 GewO284 erforderlichen Gewerbescheins zu sein. Neben der Feststellung, dass schon die Ausnutzung eines Rechtsverstoßes Dritter geeignet sein soll, einen Wettbewerbsvorsprung zu erreichen, entschied der BGH außerdem, dem Berufungsgericht285 275

Gröning, WRP 1994, 435, 439. Siehe hierzu die im Anschluss folgenden Ausführungen zum subjektiven Tatbestandsmerkmal „bewusst und planmäßig“, unten C. II. 2. a) bb). 277 BGH, GRUR 1957, 558, 559 – Bayern-Expreß. 278 Hefermehl, GRUR 1957, 560, 561. 279 So Gröning, WRP 1994, 435, 439. 280 Begriff von Doepner, WRP 1980, 473, 474. 281 Gesetz über Einheiten im Messwesen. Zur Autowerbung mit PS- anstatt kW-Angaben: BGH vom 14.10.1993, GRUR 1994, 220 – PS-Werbung II. Zur Verwendung von Zollangaben bei Computermonitoren: Grüninger, WRP 1995, 448 ff. 282 Verordnung über Fertigpackungen: vgl. bspw. BGH vom 21.5.1992, GRUR 1992, 856, 857 – Kilopreise IV. 283 BGH vom 29.05.1963, GRUR 1963, 578 – Sammelbesteller. 284 Gewerbeordnung. 285 OLG Frankfurt vom 15.8.1961, BB 1961, 1030 f. (Nr. 2023). 276

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widersprechend, der Vorteil des Versandunternehmers müsse sich nicht „in dem durch etwaige Betriebsersparnisse ermöglichten Angebot billigerer oder besserer Ware ausdrücken, wenn dies auch der Regel entsprechen mag.“ Auch die Organisation des Vertriebs sei ein entscheidender Faktor im „Kampf um den Kunden“, wie hier der Einsatz von Mittelspersonen, welche selbst Verbraucher seien und persönliche Beziehungen zu den Endkunden hätten.286 Auch Reimer ist in seiner Anmerkung zu diesem Urteil der Ansicht, dass bereits „Vorteile beim Vertrieb zur Begründung des sittenwidrigen Vorsprungs [genügen]“.287

(2) Versuche der Eingrenzung des Begriffs „Vorsprung“ In einzelnen Entscheidungen versuchte der BGH, dieser zunehmenden Ausweitung Herr zu werden. Es blieb jedoch bei Einzelentscheidungen, was der Rechtsprechung die zusätzliche Kritik der Beliebigkeit oder Willkür einbrachte. In einem Fall der Tariflohnunterschreitung, der ganz ähnlich gelagert war wie in dem oben288 beschriebenen Urteil des Reichsgerichts289 vom 12.4.1927, griff der BGH seine Argumentation aus dem „Sammelbesteller“-Urteil zu rein betriebsinternen Vorteilen auf. Der BGH entschied im „Tariflohnunterschreitung“-Urteil jedoch, dass als Wettbewerbsvorteil „nicht schon die durch eine Tariflohnunterschreitung gewonnene bessere betriebswirtschaftliche Lage des Unternehmens, sondern erst deren Ausnutzung im Wettbewerb durch eine entsprechend günstigere Gestaltung der Leistungsangebote angesehen werden [kann]“.290 Entgegen Stolterfoht291 sprach sich der BGH in dieser Entscheidung gegen einen entsprechenden Erfahrungssatz aus, dass gerade bei einem lohnintensiven Gewerbe die durch eine systematische Lohntarifunterschreitung geschaffene Möglichkeit einer niedrigeren Preisgestaltung auch im Wettbewerb eingesetzt würde. Dies sei zwar nach allgemeiner Lebenserfahrung hochwahrscheinlich, es sei aber „auch keineswegs ausgeschlossen, daß solche Vorteile lediglich dazu verwendet werden, die Gewinnspannen der angestrebten Geschäfte – und damit Möglichkeiten der Ge286

Zum Ganzen BGH, GRUR 1963, 578, 583 f. – Sammelbesteller. Reimer, GRUR 1963, 588, 589. 288 Siehe oben C. I. 2. a). 289 RG vom 12.4.1927, RGZ 115, 319, 330. 290 BGH vom 3.12.1992, GRUR 1993, 980 – Tariflohnunterschreitung. Dazu die kritische Anmerkung von Ring, GRUR 1993, 983 f. 291 Stolterfoht, Rittner-FS, S. 706 f. Dieser plädiert dafür, dass in Ausnahmefällen eine Durchsetzungsschwäche der Primärnorm dazu führen kann, dass das Wettbewerbsrecht funktionell dazu eingesetzt werden darf, diese Primärnorm zu effektivieren. Als Beispiel nennt er untertarifliche Bezahlung: Grundsätzlich kann nur der einzelne Arbeitnehmer den Lohn einklagen, der ihm aus einem nach § 5 TVG für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag zusteht. Da dies oft aus verschiedenen Gründen unterbleibt, speziell bei ausländischen geringfügig Beschäftigten im Reinigungsgewerbe, fehlt es oft an Sanktionsmöglichkeiten, da weder Tarifvertragsparteien noch eine Behörde die Tariflöhne klageweise durchsetzen können. 287

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winnentnahme oder Rücklagenbildung – zu verbessern.“292 Derlei Vorteile seien nicht über § 1 UWG a. F. justiziabel. Diese Ansicht der Rechtsprechung wurde in der Literatur bestritten. Es gebe Vorteile, die sich zwar zunächst nur betriebsintern auswirken, jedoch mittelbar einen Vorsprung im Wettbewerb mit sich bringen, wie etwa Kapazitätsausweitung, Sortimentserweiterung, größerer Werbefonds oder Rücklagen für Krisenzeiten.293 Außerdem genügt nach der oben zitierten Rechtsprechung bereits die bloße Eignung des Verstoßes zur Erlangung eines Vorteils. Dem widerspricht es, wenn der BGH eine tatsächliche Auswirkung auf die Preisgestaltung verlangt. Ein weiterer, indes nur vereinzelt vom BGH zur Eingrenzung der Anwendung des Vorteilsgedankens angewendeter Ansatz war, einen Gesetzesverstoß „von nur geringer Bedeutung, der einen greifbaren Wettbewerbsvorteil nicht zur Folge hat“294, vom Urteil der Sittenwidrigkeit auszunehmen. In der Literatur fand diese Einschränkung durchaus Zustimmung.295 Trotzdem entwickelte der BGH hieraus keine dogmatische Einschränkung der Definition eines wettbewerbsrechtlich relevanten Vorsprungs, sondern beließ es bei Einzelentscheidungen.296 Der Gesetzgeber griff den Gedanken der Wesentlichkeit des Verstoßes zunächst 1994 durch Einführung des § 13 Abs. 2 UWG a. F., und später durch die Bagatellklausel in § 3 UWG n. F. auf. Diese gesetzgeberischen Reaktionen sollen weiter unten im Zusammenhang ausgeführt werden.297 Von einigen Instanzgerichten wurde schließlich die Ansicht vertreten, dass ein Wettbewerbsvorteil dann nicht denkbar ist, wenn sich auch die anderen Mitbewerber nicht an die fragliche gesetzliche Bestimmung halten.298 In der Literatur war dies umstritten: die wohl herrschende Meinung folgte dieser Rechtsprechung, da ein Vorsprung durch Ausnutzung der Gesetzestreue der Mitbewerber begriffsnotwendig eine solche voraussetzt. Sonst fehle es an der par condicio concurrentium und damit an der Grundvoraussetzung für die Verschaffung eines ungerechtfer292

BGH, GRUR 1993, 980, 982 f. – Tariflohnunterschreitung. Beispiele nach Eichmann, GRUR 1967, 564, 568. Ablehnend auch Schricker, Gesetzesverletzung, S. 269. 294 BGH vom 23.1.1992, GRUR 1992, 320, 321 – R. S. A./Cape. Vgl. des Weiteren: BGH vom 28.2.1985, GRUR 85, 886, 888 – Cocktail-Getränk; BGH vom 17.5.1989, GRUR 89, 669, 671 – Zahl nach Wahl; OLG Köln vom 22.2.2002, GRUR-RR 2002, 304, 305 – Sprudelwasserpreis. 295 Insbesondere Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 196, der für diese Einschränkung nach dem Schweregrad einer Gesetzesverletzung mit „hoher Wahrscheinlichkeit“ eine künftige größere Bedeutung vorhersagte. Zustimmend ebenso Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage, § 1 UWG Rn. 656: „nicht nennenswerte Beeinflussung der Wettbewerbslage“; Köhler/Piper, § 1 UWG Rn. 787: „nicht greifbarer Wettbewerbsvorteil […] nicht geeignet, die Wettbewerbslage spürbar zu beeinflussen“. 296 Weidert, Helm-FS, S. 123, 135. 297 Siehe unten D.II. 298 OLG Celle vom 4.1.1984, GRUR 1984, 289, 290; OLG Frankfurt vom 17.4.1986, GRUR 87, 446. Vgl. auch OLG Hamburg vom 6.9.1990, NJW-RR 1991, 302, 304: Die Beweislast hierfür trifft den Verletzer der Norm, da „eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, daß die Gesetze befolgt werden“. 293

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tigten Vorteils.299 Piper widerspricht dem: Nicht die Gesetzes(un)treue der anderen sei der entscheidende Gesichtspunkt, sondern die Förderung des (eigenen oder eines fremden) Wettbewerbs mit gesetzwidrig erzielten Mitteln. Auch in der Vermeidung von Nachteilen, die sich im Wettbewerb aus der Befolgung des Gesetzes ergeben, liege ein Vorteil.300 Der BGH griff diesen Gedanken nur insoweit auf, als ein Wettbewerber sich nur dann einen sachlich ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung verschaffen kann, wenn auch seine Mitbewerber durch die verletzte Vorschrift gleichermaßen gebunden sind.301 Erst diese so genannte Schrankengleichheit schaffe eine gleiche wettbewerbliche Ausgangslage, also eine par condicio concurrentium, so wie beispielsweise das Ladenschlussgesetz die Öffnungszeiten für alle Gewerbetreibenden der Einzelhandelsstufe einheitlich und generell verbindlich regelt.302 Diesen Ansatz kritisiert Schricker: Wenn ein Wettbewerber durch eine Verbotsnorm nicht erfasst ist, also privilegiert ist, kann sich der Privilegierte trotzdem gegen eine Anmaßung des Privilegs wehren, da sich der Unprivilegierte die Vorteile, nicht aber die Nachteile einer Vorzugsstellung verschafft. Außerdem handelt der Privilegierte im wettbewerbsrechtlich geschützten Interesse der anderen Unprivilegierten.303 Auch der BGH verfolgte diesen Ansatz nicht konsequent, sondern wendete den Rechtsbruchtatbestand beispielsweise auf die Marktzutrittsbedingungen der Gemeindeordnungen an, obwohl diese nur für kommunale, nicht aber für private Unternehmen gelten.304 Einen weiteren interessanten Aspekt hierzu brachte der BGH in seiner – aus anderen, noch darzustellenden Gründen – wegweisenden „Abgasemmisionen“-Entscheidung: hier wurde ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG a. F. unter anderem auch deswegen untersagt, weil dieser nur Verstöße im Inland unterbinden könne, aber nicht, dass durch nicht verbietbare gleichartige Wettbewerbshandlungen im Ausland eine gleiche rechtliche Ausgangslage (par condicio concurrentium) verhindert wird.305 Diese Rechtsprechung steht nach Ullmann in einem ge299 Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 195; Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage, § 1 UWG Rn. 654; Doepner, GRUR 2003, 825, 829. 300 Köhler/Piper, § 1 UWG Rn. 789; zum neuen UWG: Piper/Ohly, § 4.11 Rn. 11/328. 301 BGH vom 7.7.1972, GRUR 1973, 144, 145 f. – Mischbetrieb; BGH vom 4.4.1984, GRUR 1984, 665, 667 – Werbung in Schulen; BGH vom 7.6.1996, GRUR 1996, 786, 788 – Blumenverkauf an Tankstellen. Vgl. auch BGH vom 10.2.1994, GRUR 1994, 443 – Versicherungsvermittlung im öffentlichen Dienst, wobei der BGH sich in diesem Fall nicht auf einen Rechtsbruch stützt, sondern, soweit ersichtlich, § 1 UWG a. F. unmittelbar anwendet. 302 BGH vom 22.12.1965, GRUR 1966, 323, 324 – Ratio; BVerwG vom 12.12.1967, GRUR 1969, 88, 89 – Freie Möbelschau. 303 Schricker, Gesetzesverletzung S. 272 f.; so zuvor schon Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 78 f. mit Verweis auf BGH vom 27.2.1963, GRUR 1963, 536 – Iris; BGH vom 12.2.1965, GRUR 1965, 373 – Blockeis II. 304 BGH, GRUR 1965, 373 – Blockeis II. Hierzu noch ausführlich unten E. II. 2. a). 305 BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000 1076, 1079 – Abgasemmissionen. Vgl. hierzu auch Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 195 und G 244.

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wissen Zusammenhang mit den Realitäten eines globalisierten Marktes.306 Der Vertrieb im Inland von im Ausland unter weniger strengen Produktionsnormen hergestellten Waren muss sanktionslos bleiben, denn das nationale Recht reicht nicht auf den ausländischen Markt.307 Der Ware selbst hafte der Makel „umweltschutzwidriger“ Produktion nicht an.308

(3) Zwischenergebnis Die aufgezählten Fälle, in denen ein Vorteil im Wettbewerb abgelehnt wurde, sollen nicht darüber hinwegtäuschen, dass das objektive Merkmal des Vorsprungs im Wettbewerb ein eher stumpfes Schwert zur Beschneidung der Fallgruppe des Rechtsbruchs ist beziehungsweise war. Quack bezeichnet das Tatbestandsmerkmal Wettbewerbsvorteil als „nicht ernstlich von Bedeutung“.309 Bevor auf seine und die Kritik anderer Stimmen in der Literatur eingegangen wird, soll noch die Effektivität der zweiten, subjektiven Voraussetzung des BGH für die Bejahung der Sittenwidrigkeit bei Verstoß gegen wertneutrale Normen untersucht werden.

bb) Subjektive Voraussetzungen Die subjektive Komponente erfordert grundsätzlich ein „bewusstes und planmäßiges“ Vorgehen. Dieses Tatbestandsmerkmal formulierte der BGH erstmalig in der „Bayern-Expreß“-Entscheidung310. In der Folgezeit variierte der BGH diese Formulierung311 und verwendete auch Begriffe wie „dauernd und planmäßig“312, „zielbewusst und systematisch“313, „bewusst und systematisch“314, „bewusst und in der Absicht“315 oder schlicht „bewusst“316. In einer Gesamtschau mit dem vom BGH und der ihm folgenden Literatur typischerweise im Anschluss an diese Formulierung verwendeten Nebensatz, „um sich einen Vorsprung im Wettbewerb gegenüber den gesetzestreuen Mitbewerbern zu sichern“317, ergibt sich daraus eine 306 307 308 309 310 311

Ullmann, GRUR 2003, 817, 824. Vgl. BGH vom 15.11.1990, GRUR 1991, 463 – Kauf im Ausland. Ullmann, GRUR 2003, 817, 824. Quack, Trinkner-FS, S. 265, 269. BGH, GRUR 1957, 558, 559 – Bayern-Expreß. Vgl. zu den im Folgenden aufgezählten Formulierungen Doepner, WRP 1980, 473,

474. 312

BGH vom 22.12.1965, GRUR 1966, 323, 326 – Ratio; BGH vom 9.6.1972, GRUR 1972, 609, 610 – Feierabend-Vergnügen. 313 BGH vom 19.12.1960, GRUR 1961, 288, 292 – Zahnbürsten. 314 BGH vom 9.12.1964, GRUR 1965, 690, 693 – Facharzt. 315 BGH vom 27.6.1958, GRUR 1958, 557, 559 – Direktverkäufe. 316 BGH vom 3.11.1959, GRUR 1960, 193, 194 f. – Frachtenrückvergütung. 317 BGH, GRUR 1957, 558, 559 – Bayern-Expreß (Hervorhebung vom Verfasser); Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage, § 1 UWG Rn. 658.

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starke Betonung des subjektiven Elements zu Beginn der BGH-Rechtsprechung, bis hin zur Forderung nach einem absichtlichem Verstoß. Dies sollte sich in der Folgezeit ändern, und zwar entsprechend der von Teplitzky und Quack beobachteten eigenen Art des für UWG-Streitigkeiten zuständigen I. Zivilsenats des BGH, Rechtsprechungsänderungen in kleinen Schritten vorzunehmen und selten als solche kenntlich zu machen,318 und manches unausgesprochen zu ändern ohne es an die „große Glocke“ zu hängen.319 Der BGH reduzierte zunächst teilweise in der „Clipper“-Entscheidung320 1973 und danach vollends in der „Luxus-Ferienhäuser“-Entscheidung321 1979 seine Anforderungen an das subjektive Kriterium. Hinsichtlich des Begriffs „bewusst“ entschied der BGH zunächst, dass dies ein vorsätzliches Verhalten nur in dem Sinne erfordere, um es von „versehentlichen oder auf bloßer Unachtsamkeit beruhenden Verstößen“ abzugrenzen.322 Später stellte er dann klar, dass keine Absicht, einen Vorsprung zu erzielen, erforderlich sei. Vielmehr genüge – dogmatisch völlig plausibel323 – die „Kenntnis von den Tatumständen, die bei objektiver Würdigung die Sittenwidrigkeit begründen“, und dass der Normverletzer dabei den Wettbewerbsvorsprung „in Kauf nimmt“.324 Auch die Schwelle zur Bejahung der „Planmäßigkeit“ wurde herabgesetzt. Sie setze nicht (mehr) voraus, dass bereits mehrere Gesetzesverstöße begangen worden sind. Es genüge ein zielbewusstes Handeln, selbst wenn es erst einmal oder sogar, etwa im Falle vorbeugender Unterlassungsklagen, überhaupt noch nicht zu einem Verstoß gegen die wertneutrale Ordnungsvorschrift gekommen ist.325 Später formulierte der BGH auch, dass es ausreiche, wenn die Gesetzesverletzung „im Rahmen eines auf Dauer angelegten, zielbewußten Vorgehens liegt“.326 Die geringe praktische Bedeutung der subjektiven Komponente bei der Anwendung des § 1 UWG a. F. auf wertneutrale Normen erklärt Sack noch mit einem ganz anderen Argument: Für die im Wettbewerbsrecht dominierenden Unterlassungsansprüche genügt die Kenntnis der sittenwidrigkeitsbegründenden Tatumstände im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung. Zu diesem Zeitpunkt hat

318

So Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 201. So Quack, Trinkner-FS, S. 267. 320 BGH vom 9.11.1973, GRUR 1974, 281 – Clipper. 321 BGH vom 16.3.1979, GRUR 1979, 553 – Luxus-Ferienhäuser. 322 BGH, GRUR 1974, 281, 282 – Clipper. 323 Vgl. die Ausführungen von Gröning, WRP 1994, 435, 438 in Fn. 17: Im Zivilrecht gehört das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit zwar zum Vorsatz als Schuldform, jedoch wird beim Unterlassungsanspruch vom Verschulden abgesehen. Die Sittenwidrigkeit wird objektiv bestimmt und der Täter braucht nur die Tatsachen zu kennen, aus denen sie hergeleitet wird, er braucht aber nicht selbst den Schluss zu ziehen. 324 BGH, GRUR 1979, 553, 554 – Luxus-Ferienhäuser. 325 BGH, GRUR 1974, 281, 282 – Clipper. 326 BGH, GRUR 1979, 553, 554 – Luxus-Ferienhäuser. 319

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der Täter in aller Regel schon allein infolge der Abmahnungen und der Schriftsätze im Prozess Kenntnis von allen sittenwidrigkeitsbegründenden Tatumständen.327 Einige Stimmen in der Literatur328 wollten in späteren Urteilen des BGH329 ein Indiz für eine Rückbesinnung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zurück zu einer höheren subjektiven Schranke erkennen. Gröning sprach gar von einer „Wachablösung“330. Es blieb indes, wie auch Teplitzky einräumt331, bei Einzelentscheidungen. Diese beruhten entweder auf der Eindeutigkeit der Fallgestaltung332 oder bejahten die Planmäßigkeit ebenso unproblematisch wie in früheren Entscheidungen.333 Im Ergebnis wurde somit die extensive Rechtsprechung zur subjektiven Komponente der besonderen Umstände, welche den Verstoß gegen eine wertneutrale Norm sittenwidrig macht, bis zuletzt beibehalten. Es bleibt festzuhalten, dass mit dieser Auslegung die Begriffe „bewusst und planmäßig“ ihre Funktion als Schranke beziehungsweise Filter weitestgehend verloren haben.334

b) Abgrenzung wertneutraler von wertbezogenen Normen Wie oben ausgeführt kommt als wertneutrale Norm grundsätzlich jede Vorschrift in Betracht, die nicht wertbezogen ist. Quack versuchte eine Auswertung der Entscheidungspraxis und untersuchte die Rechtsprechung des I. Zivilsenats des BGH über einen längeren Zeitraum. In den untersuchten 14 Jahren fand er 327

Sack, WRP 1985, 1, 12. Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 200 f.; Gröning, WRP 1994, 435, 438 f. 329 In BGH vom 7.10.1993, GRUR 1994, 638, 639 – Fehlende Planmäßigkeit, sowie BGH vom 14.10.1993, GRUR 1994, 222, 224 – Flaschenpfand ist jeweils von einer erforderlichen „Absicht“ die Rede. Des Weiteren spricht der BGH in letzterer Flaschenpfand-Entscheidung sowie in BGH vom 23.3.1995, GRUR 1995, 601, 603 – Bahnhofs-Verkaufsstellen davon, dass der Verletzer den Wettbewerbsvorsprung „erstreben“ müsse. 330 Gröning, WRP 1994, 435, 439. 331 Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 199 Fn. 813. 332 In BGH, GRUR 1994, 638, 639 – Fehlende Planmäßigkeit wurde die Planmäßigkeit mangels „entsprechender zielgerichteter Absicht bzw. zielgerichtetem Handeln“ verneint, da von 7000 Werbeanzeigen nur in 2 Anzeigen ausschließlich mit PS-Angaben und nicht, wie gesetzlich vorgeschrieben, zusätzlich mit kW-Angaben geworben wurde. 333 Obwohl der BGH in der Flaschenpfand-Entscheidung für die Planmäßigkeit „Absicht“ fordert, bejaht er diese ohne nähere Erörterungen, so dass wohl eher von einem sprachlichen Versehen, weniger von einer Rechtsprechungswende auszugehen ist. Unzutreffend ist der Ausgangspunkt Teplitzkys (a. a. O., Rn. G 200 f.), wenn er darauf abstellt, in den Urteilen Flaschenpfand und Bahnhofs-Verkaufsstellen sei „im Widerspruch zum Urteil Luxus-Ferienhäuser“ vom „Erstreben“ eines Vorteils die Rede. Vielmehr findet sich die Formulierung „erstreben“ auch im Urteil Luxus-Ferienhäuser (GRUR 1979, 553, 554, unter III. 3.). Und gerade dieses Urteil hatte ja klargestellt, dass eine Absicht eben nicht erforderlich sei, wie oben ausgeführt. 334 So Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 199, trotz der von ihm gesehen Indizien für eine Rechtsprechungsänderung. 328

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rund 200 Urteile, die sich mit der Anwendung des § 1 UWG a. F. auf außerwettbewerbsrechtliche Normen befassten. Schwerpunkte bildeten die Heilmittelwerbung, Preisangaben und Steuer- und Rechtsberatung, seltener ergingen Urteile zum Lebensmittelrecht, zur Personenbeförderung, Handwerksordnung und zum Apothekenrecht, vereinzelt auch zu noch abgelegeneren Gebieten wie dem Gesetz über Einheiten im Messwesen.335 In jedem dieser 200 Urteile musste der BGH eine Entscheidung treffen, ob die streitgegenständliche Norm wertbezogen oder -neutral ist. Angesichts der großen Zahl der in Betracht kommenden Normen kann im Rahmen dieser Arbeit keine abschließende Darstellung erfolgen. Um die Widersprüchlichkeiten der bisherigen Systematik aufzuzeigen, genügen jedoch die folgenden beispielhaft gewählten Regelungsbereiche.336

aa) Preisangabenverordnung Die bedeutende Rolle der PAngVO337 für das Wettbewerbsrecht zeigt sich nicht nur aus der bloßen Anzahl der höchstrichterlichen Entscheidungen, sondern auch daran, dass die UWG-Kommentare von Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig sowie Köhler/Piper diese gesondert kommentieren. Dies erklärt sich aus der großen Nähe der PAngVO zum Wettbewerbsrecht, insbesondere aufgrund der sich überschneidenden Schutzzwecke.338 Die PAngVO soll durch eine sachlich zutreffende und vollständige Verbraucherinformation, insbesondere durch Angabe von Endpreisen inklusive aller (Mehrwert-, Mineralöl-, Tabak-, etc.)Steuern und Gebühren, Preiswahrheit und Preisklarheit gewährleisten, mithin die Verbraucher schützen, sowie durch optimale Preisvergleichsmöglichkeiten die Stellung der Verbraucher gegenüber Handel und Gewerbe stärken und dadurch den Wettbewerb fördern.339 Hierdurch soll sie eine entscheidende Voraussetzung für das Funktionieren der marktwirtschaftlichen Ordnung schaffen.340 Eingedenk dieser Ausführungen in Gesetzesbegründungen und höchstrichterlichen Entscheidungen341 liegt die Vermutung nahe, die PAngVO sei das Vorzeigebeispiel einer unmittelbar wettbewerbsregelnden, mithin wertbezogenen Norm mit der Folge der per-se-Sittenwidrigkeit im Falle eines Verstoßes. Es unterstreicht jedoch die Berechtigung der obigen Kritik342 an einer eigenen Kategorie für Nor335

Quack, Trinkner-FS, S. 268. Weitere Beispiele u. a. bei Mees, GRUR 1996, 644 f. 337 Preisangabenverordnung. 338 Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 205. 339 BGH vom 3.7.2003, GRUR 2003, 971, 972 – Telefonischer Auskunftsdienst, mit weiteren Nachweisen auf die ständige Rechtsprechung. 340 BGH vom 9.11.1973, GRUR 1974, 281, 282 – Clipper; BGH vom 6.6.1991, GRUR 1991, 845, 846 – Nebenkosten. 341 Vgl. die Nachweise bei Köhler/Piper, Einf PAngVO Rn. 8; bzw. Piper/Ohly, Einf PAngVO Rn. 10. 342 Siehe oben C. II 1. b) bb). 336

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men, die lediglich aufgrund ihres vermeintlichen unmittelbaren Wettbewerbsbezuges wertbezogen sein sollen, dass der BGH gerade die PAngVO als wertneutral einstufte. Diese Ansicht vertrat der BGH zunächst für die PAngVO von 1973.343 In der „Möbelauszeichnung“-Entscheidung344 stellte der BGH fest, dass der „Verstoß gegen wettbewerbsregelnde Vorschriften nicht ohne weiteres sittenwidrig“ sei, sondern nur, „wenn es um den Schutz besonders wichtiger Interessen“ gehe. „Von den Preisauszeichnungsvorschriften [könne] jedenfalls nicht gesagt werden, ihr wettbewerbsrechtlicher Bezug sei so unmittelbar, daß ihre Einhaltung einem sittlichen Gebot entspreche.“ Es handle sich „in erster Linie um im Allgemeininteresse erlassene wertneutrale Ordnungsvorschriften, die nicht unmittelbar in den Wettbewerb eingreifen. Es kann daher nicht anerkannt werden, daß ihre Verletzung […] ohne weiteres auch sittenwidrig sei.“345 Die an diese Entscheidung anknüpfende ständige Rechtsprechung346 wurde unterbrochen, nachdem das Bundesverfassungsgericht die PAngVO 1973, aus vornehmlich formalen Gründen347, für verfassungswidrig erklärte. Diesen „Umbruch“348 in der Gesetzeslage nahmen einige Oberlandesgerichte zum Anlass, die inhaltlich weitgehend identische349 Folgeregelung, die PAngVO von 1985,350 als wertbezogen einzustufen. Die Oberlandesgerichte stützten sich maßgeblich auf das Argument, dass der in der Gesetzesbegründung zur neuen Ermächtigungsgrundlage formulierte Zweck der PAngVO (Schutz der Verbraucher und Förderung des Wett343

Preisangabenverordnung vom 10.5.1973 (BGBl. I S. 461). BGH vom 18.5.1973, GRUR 1973, 655 – Möbelauszeichnung. 345 BGH, GRUR 1973, 655, 657 – Möbelauszeichnung. 346 BGH, GRUR 1980, 304, 306 – Effektiver Jahreszins; GRUR 1974, 281, 282 – Clipper; GRUR 1979, 553, 554 – Luxus-Ferienhäuser; GRUR 1981, 140, 142 – Flughafengebühr; GRUR 1981, 289 – Kilopreise; GRUR 1982, 493, 495 – Sonnenring; GRUR 1983, 443, 445 – Kfz-Endpreis. 347 BVerfG vom 8.11.1983, GRUR 1984, 276, 279 f.; vgl. auch die zustimmende Anmerkung von Jacobs, GRUR 1984, 280 ff. Das BVerfG entschied, dass die Pflicht zur Preisauszeichnung im Handel nach § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 PAngVO 1973 durch die – den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG grundsätzlich genügende – Ermächtigung des § 2 Preisgesetz vom 10.4.1948 nicht gedeckt sei. Die Bestimmungen der PAngVO regelten die Berufsausübung daher nicht aufgrund eines Gesetzes. Sie vermochten das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG schon aus diesem Grund nicht wirksam zu beschränken. Das BVerfG musste nicht darüber entscheiden, ob sie den inhaltlichen Anforderungen genügten, die an die Verfassungsmäßigkeit einer Berufsausübungsregelung zu stellen sind. 348 Da die verfassungsrechtlichen Bedenken der Sache nach nicht nur § 2 Abs. 1, sondern auch § 1 Abs. 1 und damit die PAngVO 1973 insgesamt betrafen, schied auch eine nur teilweise Fortgeltung dieser und der übrigen Regelungen der PAngVO aus, vgl. BGH vom 16.2.1984, WRP 1984, 388, 389 – Werbung eines Immobilienhändlers; BGH vom 12.7.1984, GRUR 1985, 58, 59 f – Mischverband II; Piper/Ohly, Einf PAngVO Rn. 3. 349 Teilweise übernahm die PAngVO 1985 Formulierungen wörtlich, vgl. Bülow, GRUR 1985, 254, 255; Boest, NJW 1985, 1440, 1443; Zeppernick, Rn. 106. 350 Preisangabenverordnung vom 14.3.1985 (BGBl. I S. 580). 344

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bewerbs) sich mit dem Schutzzweck des UWG decke und ihr somit eine unmittelbar wettbewerbsregelnde Funktion zukomme.351 Der BGH erteilte dieser Rechtsprechung eine Absage.352 Die Vorschriften der PAngVO 1985 seien „vor allem Ausdruck ordnender Zweckmäßigkeit und verfolgen andere Ziele als das UWG.“ Sie habe, wie schon die PAngVO 1973, als Gesetzeszweck den Schutz der Verbraucher und die Förderung des Wettbewerbs. „Zweck des UWG ist dagegen nicht allgemein die Förderung des Wettbewerbs, sondern der Schutz des lautern Wettbewerbs.“ Daher handle es sich nach wie vor um wertneutrale Ordnungsvorschriften.353 Die obigen Ausführungen zeigen anschaulich, zu welchen beliebigen Ergebnissen die bisherige Systematik der Rechtsprechung kam. Ein und dasselbe Gesetz wurde, teils mit übereinstimmenden Begründungen, als wertbezogen oder wertneutral bewertet. Es rückt die bisherige Systematik in kein besseres Licht, dass dieser gegensätzliche Ausgangspunkt im Ergebnis nicht zu unterschiedlichen Entscheidungen führte. In den zitierten Fällen kam auch der BGH, trotz Annahme einer wertneutralen Norm, ohne Ausnahme zum Ergebnis der Sittenwidrigkeit, da er stets einen „bewusst und planmäßig erstrebten Vorteil im Wettbewerb“ erkannte. Die Begründungen des BGH zu diesem Punkt waren durchweg knapp und fast formelhaft. Dies unterstützt die oben bereits geäußerte Ansicht, dass die zusätzlichen Voraussetzungen für die Sittenwidrigkeit von Verstößen gegen wertneutrale Vorschriften zunehmend zu Leerformeln degenerierten. Und umgekehrt sicherten sich auch alle Oberlandesgerichte in den zitierten Entscheidungen ab, indem sie hilfsweise („selbst wenn“) einen bewusst und planmäßig erstrebten Vorteil bejahten. Dies verdeutlicht, wie bedeutungslos die Unterscheidung zwischen wertbezogenen und -neutralen Normen für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung geworden war. Ohne die ausführliche Darstellung der Änderung der Rechtsprechung durch die „Abgasemissionen“-Entscheidung vorwegzunehmen, soll bereits in diesem Zusammenhang ausgeführt werden, dass der BGH nur einige Jahre später seine Rechtsprechung um 180 Grad änderte. In der Entscheidung „Telefonischer Auskunftsdienst“ stellte der BGH fest: „Zweck der Preisangabenverordnung ist es, [..] 351

OLG Frankfurt vom 19.3.1987, GRUR 1987, 554, 555 – Wohnmobil-Reisen: „Die Ag. verletzt damit zugleich § 1 UWG.“ OLG Frankfurt vom 23.7.1987, GRUR 1988, 49, 50 – Reisebuchung: „Nach der Rechtsprechung des Senats hat die neue PreisangabenVO einen unmittelbaren wettbewerbsregelnden Schutzzweck“. Dem OLG Frankfurt folgend: OLG Hamm vom 15.3.1988, GRUR 1989, 362, 363 – Neubau; OLG Koblenz vom 5.9.1988, GRUR 1988, 925, 927 – Superzins; KG vom 6.02.1989, GRUR 1989, 675, 676 – Bauland. 352 BGH vom 30.3.1988, GRUR 1988, 699, 700 – qm-Preisangaben II; BGH vom 15.6.1989, GRUR 1989, 836, 837 – Stundungsangebote; BGH vom 6.6.1991, GRUR 1991, 845, 846 – Nebenkosten; BGH vom 21.5.1992, NJW-RR 1992, 1319, 1320 – Kilopreise IV. Im Nebenkosten-Urteil nimmt der BGH ausführlich Stellung zur abweichenden Ansicht der Oberlandesgerichte. Insoweit stimmt die Aussage Zeppernicks, Rn. 106, nicht, dass der BGH sich nicht mit den OLG-Urteilen auseinandergesetzt habe. 353 Vgl. zur Begründung: BGH, GRUR 1991, 845, 846 – Nebenkosten.

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die Stellung der Verbraucher […] zu stärken und den Wettbewerb zu fördern. Ihre Bestimmungen weisen damit Wettbewerbsbezug auf, weshalb Verstöße gegen sie zugleich den Tatbestand des § 1 UWG [a. F.] erfüllen.“354 Das heißt mit eben jenen Argumenten, mit denen der BGH noch 1991 die Wertbezogenheit ablehnte (Gesetzeszweck der PAngVO sei „bloß“ Schutz der Verbraucher und des Wettbewerbs im Allgemeinen), bejahte er nur wenige Jahre später das gegenteilige Ergebnis, nämlich die (automatische?) Sittenwidrigkeit eines Verstoßes gegen die PAngVO ohne das Erfordernis weiterer unlauterkeitsbegründender Umstände. Zu Recht kritisiert auch Hasselblatt diese Rechtsprechungsentwicklung, „nachdem derselbe Senat zuvor über Jahrzehnte hinweg diametral entgegengesetzt argumentiert hat.“355

bb) Gesundheitsbezogene Vorschriften Im Vergleich zu der wechselhaften Rechtsprechung zur Preisangabenverordnung weniger im Fokus der Kritik ist die teils uneinheitliche Anwendung der Systematik im Bereich der gesundheitsbezogenen Vorschriften. Auch sie veranschaulicht, welche Schwierigkeiten für die Praxis diese nicht immer von einer nachvollziehbaren Logik geleitete strikte Differenzierung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen mit sich bringt.356 Wie oben357 bereits ausgeführt, werden Vorschriften des Apothekengesetzes, Arzneimittelgesetzes, Heilmittelwerbegesetzes, etc. grundsätzlich den wertbezogenen Normen zugeordnet. Dementsprechend wird überwiegend die Sittenwidrigkeit bejaht, ohne dass es insoweit des Hinzutretens weiterer Umstände bedarf. Zumeist wird als Grund die Gesundheitsbezogenheit dieser Vorschriften angeführt. Knapp und anschaulich formuliert der BGH beispielsweise in seiner „HerzASS“-Entscheidung: „Es ist regelmäßig wettbewerbsrechtlich unlauter, wenn in der Werbung oder sonst im geschäftlichen Verkehr Vorschriften verletzt werden, die – wie § 12 HWG – zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung erlassen worden sind.“358 Die Begründung ist jedoch nicht immer einheitlich. Andere Entscheidungen stützen sich, teilweise ausschließlich359, teilweise zumindest zusätz354

BGH vom 3.7.2003, GRUR 2003, 971, 972 – Telefonischer Auskunftsdienst. Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 18. 356 Doepner, WRP 1980, 473, 475. 357 Siehe oben C. II. 1. b) cc) (1). 358 BGH vom 2.5.1996, GRUR 1996, 806, 808 – HerzASS. 359 OLG Hamburg vom 11.11.1965, WRP 1966, 37 ausdrücklich: „[…] dann sittenwidrig, wenn die verletzte Norm die Funktion hat, den Wettbewerb zu regeln. […] Auch das HWG ist ein den Wettbewerb auf dem Gebiet des Heilwesens regelndes Gesetz. Dagegen spricht nicht (sic!), daß durch dieses Gesetz die Allgemeinheit vor Gefahren für die Gesundheit und wirtschaftliche Schäden geschützt werden soll. Entscheidend ist, daß dieser im öffentlichen Interesse liegende Schutzzweck durch eine Regelung des Wettbewerbs erreicht werden soll.“ Vgl. auch OLG Hamburg vom 20.10.1966, WRP 1967, 142; OLG Schleswig vom 13.8.1996, WRP 1996, 1123, 1124. 355

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

lich360 zum Gesundheitsschutzargument, auf den wettbewerbsregelnden Charakter der jeweiligen gesundheitsbezogenen Norm, und kommen so zum Ergebnis der automatischen Sittenwidrigkeit. Und schließlich wird in einigen Entscheidungen gerade nicht auf diese per-se-Sittenwidrigkeit erkannt, sondern vielmehr werden die eigentlich den wertneutralen Normen vorbehaltenen zusätzlichen Umstände des bewussten und planmäßigen Handelns beziehungsweise des Vorsprungsgedankens bemüht.361 Diese Uneinheitlichkeit wird besonders deutlich an § 78 AMG. Das AMG wird weitgehend einheitlich in Rechtsprechung und Literatur als in seiner Gesamtheit wertbezogen angesehen.362 An der Schwelle zwischen Wertneutralität und -bezogenheit steht jedoch die Regelung zur Gewährleistung einheitlicher Arzneimittelpreise in § 78 AMG. Diese bezweckt einerseits als AMG-Vorschrift den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung. Andererseits stellt sie eine (bloße) Preisvorschrift dar, vergleichbar der eben dargestellten PAngVO, welche nach Ansicht des BGH wertneutral, nach Ansicht mehrerer Oberlandesgerichte wertbezogen ist. Dieser Ambivalenz entsprechend wurde § 78 AMG von den Gerichten und ihnen folgend der Literatur unterschiedlich interpretiert. Das OLG Schleswig bewertete die Lieferung eines Pharmaunternehmens von apothekenpflichtigen Medikamenten für den ärztlichen Praxisbedarf zu einem günstigeren Sonderpreis als „wettbewerbswidrig i. S. von § 1 UWG [a. F.]“ wegen Verletzung der „unmittelbar wettbewerbsbezogenen für Arzneimittel geltenden Preisvorschrift des § 78 AMG […]“.363 Das OLG Frankfurt vertrat hingegen in einer Klage gegen einen Apotheker, der die von gesetzlich Versicherten zu entrichtende Arzneimittelzuzahlung pauschal um 3,– DM verminderte, die Ansicht: „Diese Vorschriften sind allerdings wettbewerbsneutral, da sie nicht Ausdruck einer sittlichen Anschauung sind, sondern § 78 AMG ein ordnungspolitisches Ziel verfolgt […]“.364 Wiederum wurde also ein und dieselbe Norm vollkommen unterschiedlich eingeordnet. Und es überrascht nicht, dass trotzdem auch das OLG Frankfurt zum Urteil der Sittenwidrigkeit kam, da es relativ problemlos ein vorsätzliches und planmäßiges Handeln zur Verschaffung eines ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprungs bejahte, was wiederum die zunehmende Bedeutungslosigkeit dieser formelhaft begründbaren Voraussetzungen unterstreicht. Als weiteres Beispiel einer die Systematik ignorierenden Entscheidung soll das „Service-Set“-Urteil365 dargestellt werden. In dem zugrunde liegenden Sachver360 BGH vom 27.2.1963, GRUR 1963, 536, 538 – Iris; BGH vom 26.6.1970, NJW 1970 1967, 1968 – Sanatorium I. 361 BGH vom 16.11.1956, NJW 59, 61 – Arzneifertigwaren; BGH vom 17.9.1965, 393, 394 – Novo-Petrin. 362 Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 41 m. w. N. 363 OLG Schleswig vom 13.8.1996, WRP 1996, 1123, 1124. Dem folgend Baumbach/Hefermehl, 22. Auflage, § 1 UWG Rn. 616. 364 OLG Frankfurt vom 4.3.1999, WRP 1999, 549, 550. Dem folgend Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 41, insbesondere Fn. 165. 365 BGH vom 2.3.1973, GRUR 1974, 402 – Service-Set.

II. Die bisherige Rechtsprechung des BGH

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halt ging es um einen Autovermieter, der seinen Kunden im Rahmen eines „Service-Sets“, neben anderen Zugaben wie Reisekarten oder Zigaretten, zwei nach dem AMG apothekenpflichtige Schmerztabletten mit auf die Reise gab. Zunächst stellt der BGH fest, dass „eine Verletzung des AMG zwar im allgemeinen auch als wettbewerbswidrig angesehen werden [kann], ohne daß es noch darauf ankommt, ob sich der Verletzer dadurch einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung verschafft hat, denn es ist regelmäßig wettbewerbswidrig, wenn […] Vorschriften verletzt werden, die aus Gründen der Volksgesundheit erlassen sind und darüber hinaus eine Regelung des Wettbewerbs nach sich ziehen“.366 Diese Gesichtspunkte kamen hier jedoch aus folgenden zwei, dogmatisch nicht nachvollziehbaren Gründen, nicht zum Tragen: Erstens gehörten Schmerztabletten zwar nicht zum vorgeschrieben Erste-Hilfe-Material in Kraftfahrzeugen nach § 35 h StVZO367, aber zum „nach der Verkehrsauffassung üblichen“368 Erste-Hilfe-Material. Zweitens komme dem Apothekenvorbehalt „gegenüber einem gewerbsmäßigen Kraftfahrzeugvermieter, der seinen Kunden dieses Erste-Hilfe-Material lediglich für etwaige Bedarfsfälle zur Verfügung stellt, nicht die Bedeutung einer den Wettbewerb dieser Unternehmen regelnden Norm zu.“369 Das erste Argument der Üblichkeit einer Zugabe steht in keinem erkennbaren Zusammenhang zur Gesundheits- und damit Wertbezogenheit des AMG, sondern hätte allenfalls im Rahmen der früheren Zugabeverordnung Beachtung finden können, ist also für die Beurteilung des Rechtsbruchs völlig systemwidrig. Das zweite Argument verneint den wettbewerbsregelnden Charakter des AMG im Wettbewerb zwischen Autovermietern. Wie oben370 festgestellt, kann ein solcher wettbewerbsregelnder Charakter allein auch nach Ansicht des BGH371 ohnehin nicht die Wertbezogenheit begründen, beziehungsweise bei Nichtvorliegen beseitigen. Des Weiteren kann nicht maßgeblich sein, ob das AMG den Wettbewerb zwischen Autovermietern regelt. Dies tut es selbstredend nicht, aber darauf kommt es, wenn man die bisherige Systematik des BGH ernst nimmt, auch nicht an. Vielmehr soll die Apothekenpflicht von Arzneimitteln unter anderem verhindern, dass durch fachlich Unqualifizierte Arzneimittel in Umlauf gebracht werden. Und genau das geschah durch das „Service-Set“ des Autovermieters. Wenn also in der damaligen Systematik des BGH die Volksgesundheit als besonders wichtiges Rechtsgut geschützt werden sollte, dann hätte konsequenterweise auch dieser Fall zugleich sittenwidrig sein müssen. 366

BGH, GRUR 1974, 402, 404 – Service-Set. Hervorhebungen durch den Verfasser. Straßenverkehrs-Zulassungsordnung vom 28. September 1988. 368 M. E. zu Recht bezweifelt Seydel in seiner Anmerkung zu diesem Urteil, „ob aber die Hingabe von Zigaretten und Schmerztabletten wirklich noch im Rahmen der so gekennzeichneten Handelsüblichkeit liegt“, vgl. Seydel, GRUR 1974, 405. 369 BGH, GRUR 1974, 402, 404 a. E. – Service-Set. 370 Siehe oben C. II. 1. b) bb) a. E. 371 BGH vom 18.5.1973, GRUR 1973, 655, 657 – Möbelauszeichnung: „Zwar ist zur Begründung ausgeführt worden, die fragliche Bestimmung habe unmittelbar wettbewerbsrechtlichen Charakter. […] Ausschlaggebend war [aber], daß es sich um eine Vorschrift zum Schutz eines besonders wichtigen Gemeinschaftsguts, nämlich der Volksgesundheit, handelte.“ 367

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

cc) Ladenschlussgesetz Das Ladenschlussgesetz steht als solches im Zentrum der Kritik verschiedenster Interessengruppen, vor allem von jenen Stimmen in der wettbewerbsrechtlichen Literatur, welche sich die Freiheit des Wettbewerbs im besonderen Maße auf die Fahnen geschrieben haben. So beschrieb Emmerich das „unglückliche Ladenschlußgesetz“ als „Missgeburt eines Gesetzes, der Begriff ist nicht zu hoch gegriffen“ und Ergebnis einer „unheilvollen Allianz zwischen unfähigen, korrupten Politikern, Gewerkschaftlern und Handelsverbänden“.372 Nach Teplitzky diene es nur vorgeblich dem Schutz der im Einzelhandel Beschäftigten, „in Wahrheit wohl – unter Hintanstellung der Verbraucherinteressen und der Wettbewerbsfreiheit – hauptsächlich den Interessen des wettbewerbsscheuen Teils des Einzelhandels“.373 Die Berechtigung dieser Kritik soll an dieser Stelle dahingestellt bleiben und nicht das Ladensschlussgesetz als solches, sondern vielmehr seine Stellung in der bisherigen Systematik des Rechtsbruchs untersucht werden. Auch wenn Sosnitza feststellt, dass der BGH den Anwendungsbereich dieser „tendenziell wettbewerbsbeschränkenden Sonderregelung“ immer weiter ausweitete374, so ist dem BGH und der ihm folgenden herrschenden Ansicht in der Literatur zumindest zugute zu halten, dass er lediglich von einer wertneutralen Norm ausging, bei der es sich „um eine dem Arbeitsschutz dienende Ordnungsvorschrift handelt, deren Verletzung nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig beurteilt werden kann“.375 Dem widerspricht der österreichische OGH376. Da, wie bei vielen anderen Gesetzen vergleichbar, Vorbild des österreichischen UWG von 1923 das deutsche UWG von 1909 war, bestand bis zur Reform des deutschen UWG 2004 eine sehr enge Verwandtschaft mit dem deutschen Recht.377 Urteile des öOGH sind daher auch maßgeblich durch die deutsche Rechtsprechung beeinflusst und umgekehrt. Der öOGH beurteilt einen Verstoß gegen das (dem deutschen vergleichbare) österreichische Ladenschlussgesetz jedoch genau umgekehrt. Unter ausführlicher, im Ergebnis aber ablehnender Würdigung der deutschen Rechtsprechung und Lehre betont der öOGH die „wettbewerbsregelnden und sozialpolitischen Funktionen“ des Ladenschlussgesetzes.378 Daher handele es sich nicht um eine wertneutrale Vorschrift. Der gleichen Ansicht ist auch Sack bezüglich des deutschen Laden372

Emmerich, UWG, 5. Auflage, § 20 5. c) (S. 312 f.). Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 238 ff. 374 Sosnitza, Wettbewerbsbeschränkungen, S. 180. Vgl. zum Ganzen a. a. O., S. 164 ff., rechtsvergleichend: S. 168 f. mit weitern Nachweisen zur Regelung des Ladenschlusses in anderen Ländern. 375 BGH vom 7.11.1980, GRUR 1981, 424, 426 – Tag der offenen Tür II; ständige Rechtsprechung, erstmals BGH vom 22.12.1965, GRUR 1966, 323 – Ratio, weitere Nachweise auf Rechtsprechung und Literatur bei Sosnitza, Wettbewerbsbeschränkungen, S. 164 ff. 376 Österreichischer Oberster Gerichtshof. 377 Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 2 III 1. (S. 18). 378 OGH vom 27.4.1976, ÖBl. 1977, 7 – Konsum-Großmarkt; OGH vom 14.6.1983, ÖBl. 1984, 14, 15 – Auto-Vorführung; jeweils m. w. N. 373

II. Die bisherige Rechtsprechung des BGH

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schlussgesetzes. Wegen des Gesetzeszwecks, die Gesundheit der Arbeitnehmer zu schützen sowie die Gleichheit der Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten, sei das Ladenschlussgesetz ethisch fundiert beziehungsweise wertbezogen sowie eine spezifisch wettbewerbsregelnde Norm.379 Ihre Verletzung ziehe mithin automatisch das Sittenwidrigkeitsurteil nach sich.

dd) Erlaubnispflichten Als abschließendes Beispiel zur Aufzeigung der Widersprüchlichkeiten der bisherigen Systematik sei die völlig inkonsistente Rechtslage hinsichtlich der verschiedenen berufs- beziehungsweise gewerberechtlichen Erlaubnispflichten angeführt. Während die Erlaubnispflicht im Versicherungswesen, in der Kreditvermittlung und die Zulassung zur Rechtsberatung sittlich fundiert sind und mithin deren Verletzung ohne das Hinzutreten weiterer Umstände sittenwidrig ist, soll die Erlaubnispflicht im Bankgewerbe, Einzelhandel oder Transportgewerbe wertneutral sein.380 Beispielsweise benötigen nach §§ 1, 5 VAG381 Versicherungsunternehmen zum Geschäftsbetrieb die Erlaubnis der Aufsichtsbehörde. Das OLG Saarbrücken sah die gesetzgeberische Absicht bei Erlass des VAG darin, das „Publikum vor den Gefahren des Versicherungswesens insbesondere dadurch zu schützen, das die […] Grundlagen des Geschäfts überwacht und ständig geprüft werden.“. Es diene mithin dem „Schutz sittlich-rechtlicher Belange der Allgemeinheit“.382 Nach § 32 KWG383 bedarf auch das Betreiben von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt. Nach Ansicht des OLG Karlsruhe soll das KWG „die allgemeine Ordnung im Kreditwesen gewährleisten, die Funktionsfähigkeit des Kreditapparats auch in Krisenzeiten erhalten und die Gläubiger von Kreditinstituten vor Verlusten schützen“. Obwohl die Argumentation insoweit der des OLG Saarbrücken ähnelt, sei das KWG nach Ansicht des OLG Karlsruhe ein wertneutraler „gewerberechtlicher Kodex der Kreditinstitute mit gewerbepolizeilichen Ordnungsvorschriften.“384 Demgegenüber sei erinnert an die oben385 bereits in anderem Zusammenhang angesprochene Entscheidung des OLG Hamburg, welches eine Kreditvermittlung ohne die erforderliche gewerberechtliche Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1

379

Sack, WRP 1998, 683, 685. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 36 ff., 41, 240 f.; Doepner, WRP 1980, 473, 475; Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. D 60. 381 Versicherungsaufsichtsgesetz. 382 OLG Saarbrücken vom 19.2.1964, Der Wettbewerb (Beilage zur WRP) 1964, 39 – Fernseh-Service-Gesellschaft. 383 Kreditwesengesetz. 384 OLG Karlsruhe vom 16.9.1967, GRUR 1968, 705 – Bankgeschäfte. 385 Siehe oben C. II. 1. b) cc) (4). 380

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

GewO386 als eo ipso sittenwidrig ansah, da „gerade im Zusammenhang mit dem Kreditmittlergewerbe, dessen Kunden sich vorzugsweise aus den wirtschaftlich und sozial schwachen, in Not geratenen und in seine Schulden verstrickten Bevölkerungskreisen rekrutieren“, die Gefahr der Ausnutzung der „geschäftlich ungewandten Personen“ besteht.387 Es darf bezweifelt werden, dass die Gefahren einer unqualifizierten Beratung im Versicherungswesen jene im Bereich des Kreditwesens nennenswert übersteigen. Vielmehr scheint auch diese Einteilung in wertneutrale und wertbezogene Normen weitgehend willkürlich zu sein, was eines der Hauptargumente der aufkommenden, im Folgenden darzulegenden Kritik der Literatur darstellte.

III. Reformbedarf und -vorschläge III. Reformbedarf und -vorschläge

Aus den obigen Ausführungen und Beispielen wurde bereits deutlich, dass auch nach Ansicht des Verfassers das bestehende System des BGH zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung eines Verstoßes gegen ein außerwettbewerbsrechtliches Gesetz reformbedürftig war. Die zunehmende Bedeutung dieser Fallgruppe in der Praxis rückte sie stärker in das Licht der rechtswissenschaftlichen Literatur. Diese kritisierte insbesondere die vom Reichsgericht begründete Systematik der werthaltigen und der wertneutralen Normen, aber auch die nachteiligen Konsequenzen aus der immer weiteren Ausweitung des Kreises der möglichen Anspruchsteller über den unmittelbar Verletzten hinaus auf Kammern, Wettbewerbsverbände und mittelbar betroffene Konkurrenten, die schließlich im Entstehen so genannter Abmahnvereine gipfelte. Im Folgenden sollen zunächst die Kritikpunkte an der bisherigen Dogmatik der Rechtsprechung herausgearbeitet werden. Im Anschluss daran sollen ausgewählte alternative Konzepte vorgestellt werden, die in der Literatur vertreten wurden. Es wird sich zeigen, dass auch in der Literatur die Ansichten über die richtige Behandlung des Rechtsbruchs weit auseinander gingen.

1. Kritik der Literatur Einige der im Folgenden aufgeführten Kritikpunkte sind bereits in obigen Ausführungen angeklungen. Mit teilweise polemischen Worten wurde die Rechtsprechungspraxis zunehmend angegriffen, in der Regel durch eine lose Aufzählung verschiedenster Kritikpunkte. Es soll daher in dieser Arbeit zunächst versucht werden, die verschiedenen Argumente zu strukturieren. Hierfür empfiehlt sich die Aufteilung in zwei Gruppen. Unter einer Überschrift lässt sich die Kritik an der 386 387

Gewerbeordnung. OLG Hamburg vom 17.2.1982, WRP 1982, 423, 424.

III. Reformbedarf und -vorschläge

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bisherigen Dogmatik als solcher zusammenfassen, also der Dichotomie von wertbezogenen Normen einerseits und wertneutralen Normen andererseits. In einer zweiten Gruppe sollen dann jene Argumente dargestellt werden, die sich vornehmlich mit den Folgen befassen, welche die bisherige Rechtsprechung in der Praxis hatte.

a) Kritik am dogmatischen Ansatz In den frühen Jahren der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung mit dem damals neuen UWG von 1909 fand der Tatbestand des Rechtsbruchs nur geringe Beachtung. Wenn überhaupt wurde die oben dargestellte, sich langsam entwickelnde Rechtsprechung zustimmend kommentiert.388 Teilweise fanden neue Elemente einige Beachtung in der Rechtswissenschaft. Beispielsweise seien genannt das Erfordernis der Planmäßigkeit, welches insbesondere von Callmann erörtert wurde,389 oder der Vorsprungsgedanke, welcher maßgeblich durch Ulmer begründet wurde.390 Grundlegend in Frage gestellt wurde die Dogmatik des Reichsgerichts und der frühen BGH-Rechtsprechungspraxis jedoch nicht. Die ersten Stimmen in der Literatur, welche erstmals die bisherige Dogmatik als solche angriffen, waren Graf von Schall-Riaucour391 im Jahr 1968 und Schricker392 im Jahr 1970.393 Die von Ihnen geäußerte Kritik wie auch Ihre Vorschläge zur Verbesserung wurde von einer Reihe von Autoren aufgegriffen, abgewandelt oder ihrerseits wieder kritisiert. Letztere Kritik an den verschiedenen Vorschlägen aus dem Schrifttum stützte sich zuvorderst auf das Argument, dass die alternativen Vorschläge lediglich neue Abgrenzungs- und Bewertungsfragen aufwerfen würden, welche die Praxis nur vor andere, qualitativ den bisherigen Problemen nicht nachstehende Probleme stellen würde.394 Dies soll an dieser Stelle genügen, um anzudeuten, wie lebendig die Diskussion in der Rechtswissenschaft über Jahrzehnte geführt wurde. Im Einzelnen kristallisierte sich die Kritik an den im Folgenden dargestellten Punkten.

aa) Schematisierung Die ab 1941 von der Rechtsprechung praktizierte Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen kritisiert Schricker als zu starre Sche388

Siehe oben C. I. Vgl. auch Schricker, Gesetzesverletzung, S. 30 ff. Siehe ausführlich oben C. I. 2. d); Callmann, MuW 1929, 570, 571; ders., UWG, S. 59 f.; ebenso Rosenthal, S. 142 f., Note 24. 390 Siehe ausführlich oben C. I. 2. a); Ulmer, Sinnzusammenhänge, S. 22 ff.; ders., JW 1929, 3094, 3095. Vgl. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 32. 391 Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 64 ff. 392 Schricker, Gesetzesverletzung, S. 239 ff. 393 Vgl. Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 8. 394 Mees, GRUR 1996, 644, 646; Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 261. 389

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

matisierung, die nicht dem Sinn und Zweck des Wettbewerbsrechts als einer elastisch auf den Einzelfall eingehenden Normierung gerecht werde.395 In die gleiche Richtung geht auch die Kritik Hasselblatts, der seine Ansicht, dass die schematische Einordnung in eine Fallgruppe nicht genügend die besonderen Umstände des Einzelfalles berücksichtige,396 mit Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts untermauert.397 Und auch Teplitzky wirft der Rechtsprechung eine zu strikte Anwendung der selbst geschaffenen Regeln sowie die „Anlegung von falschen, weil durch engherzig-kleinlichen Geist geprägten Maßstäben“ vor.398 Indes ist anzumerken, dass zumindest die Instanzgerichte gelegentlich auch aus diesem Schema ausbrachen. So führte beispielsweise das OLG München im Fall eines Verstoßes gegen das AMG zunächst aus, wegen des gesundheitsbezogenen Schutzzwecks der Norm sei ein Verstoß „zwar im allgemeinen als wettbewerbswidrig anzusehen, ohne daß es noch darauf ankommt, ob sich der Verletzer dadurch einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung verschafft.“399 Sodann entschied das OLG München jedoch, dass aufgrund „besonderer Umstände“ ausnahmsweise die Verletzung des AMG doch keinen Verstoß gegen § 1 UWG a. F. begründe. Die besonderen Umstände erkannte das Gericht in einer bestimmten, allgemein geübten Verwaltungspraxis, welche den Verstoß gegen das AMG zwar nicht legalisiere, aber doch zumindest den Vorwurf der Sittenwidrigkeit entfallen lasse.400

bb) Willkürliche Wertungsergebnisse Das starre Festhalten an der Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen führte zu schematisierten und deswegen oft willkürlich erscheinenden Ergebnissen. Das Schrifttum bemängelte die oftmals nicht recht einsichtige Einordnung der Normen als wertbezogen oder wertneutral, wie oben401 anhand mehrerer Beispiele aufgezeigt wurde. Diese erschwert nach Doepner die Berechen-

395

Schricker, Gesetzesverletzung, S. 242. Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 14 a. E. 397 Vgl. etwa BVerfG vom NJW 2001, 3403, 3404 f. – Therapeutische Äquivalenz: „Die Orientierung an typischen Situationen der Gefährdung des Schutzguts ist [dann] verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die betreffenden Fallgruppen einerseits kollidierenden grundrechtlichen Positionen in abstrakter Weise Rechnung tragen sowie andererseits bei der Rechtsanwendung im konkreten Fall eine die betroffenen Interessen erfassende Abwägung ermöglichen.“; BVerfG vom 6.2.2002, WRP 2002, 430, 432 – Tierfreundliche Mode: „Soweit die Fallgruppe aber […] auf die Anwendung unbestimmter, insbesondere wertausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriffe verweist, ist die Rechtsanwendung nicht eindeutig vorgegeben. Dann sind Feststellungen im konkreten Fall und bei Kollisionen unterschiedlicher Rechtsgüter eine die betroffenen Interessen erfassende Abwägung erforderlich.“ 398 Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 263. 399 OLG München vom 24.4.1986, NJW-RR 1987, 1524. 400 OLG München, NJW-RR 1987, 1524; vgl. auch Stolterfoht, Rittner-FS, S. 695, 705. 401 Siehe oben C. II. 2. b). 396

III. Reformbedarf und -vorschläge

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barkeit der Entscheidungen und schadet der Rechtssicherheit.402 Die beiden Argumente, einerseits starre Schematisierung, andererseits Willkür durch „flexible“ Handhabung, widersprechen sich nur auf den ersten Blick. Beiden gemeinsam ist die grundsätzliche Kritik an der Dichotomie von wertbezogenen und wertneutralen Norm, die sich in der starren Anwendung durch den BGH nicht ohne Wertungswidersprüche umsetzen lässt. Und gerade diese Wertungswidersprüche begründen den Vorwurf der Willkürlichkeit.403 Mees möchte zwar nicht so weit gehen, die Rechtsprechung als willkürlich zu bezeichnen, er kommt aber auch seinerseits zu dem Ergebnis, dass die Wertungsergebnisse „gelegentlich in der Tat nur schwer nachvollziehbar“ und „nicht immer zwingender Natur“ sind.404 Schon Schall-Riaucour hatte 1968 festgestellt, dass diese Trennung sich „wegen der Vielfalt der zugrunde liegenden Erwägungen vielfach nicht nur als schwierig, sondern sogar als unmöglich“ erweist. „Wo sie dennoch durchgeführt wird, scheinen die leitenden Kriterien oft willkürlich gewählt“. Da dieser Entscheidung jedoch zumindest nach damaliger Rechtsprechung noch eine große Bedeutung hinsichtlich der weiteren Anspruchsvoraussetzungen zukam, müsse sie aus zwingenden Gründen der Rechtsstaatlichkeit so klar und eindeutig gezogen werden können, dass jeder Rechtsunterworfene von sich aus die Trennungslinie erkennen kann.405

cc) Extensive Auslegung der Tatbestandsmerkmale Es rückt die Dogmatik des BGH nicht in ein besseres Licht, dass im Zuge der dargestellten Rechtsprechungsentwicklung seit den Untersuchungen von SchallRiaucour der Vorwurf der Willkürlichkeit der Unterscheidung der Normen zunehmend durch den Vorwurf der schlussendlichen Belanglosigkeit dieser Unterscheidung ergänzt wurde. Oben406 wurde anhand mehrerer Gerichtsentscheidungen aufgezeigt, dass die Rechtsprechung die Anforderungen an ihre selbst geschaffenen Anspruchsvoraussetzungen zunehmend reduzierte und so die Anwendbarkeit des Rechtbruchtatbestandes immer weiter ausweitete. Hinsichtlich der Wertbezogenheit von Normen wurden über die Jahre immer mehr Regelungskomplexe als sittlich fundiert beziehungsweise immer weitere Rechtsgüter als besonders wichtiges Gemeinschaftsgut bewertet. Emmerich kommentierte dies mit den Worten: „Die Gruppe derartiger Normen war nach Meinung der Gerichte offenbar klein, […] mit der Folge letztlich der Zulassung einer Popu-

402

Doepner, WRP 1980, 473, 475. Vgl. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 65; Möschel, Pressekonzentration, S. 138; Doepner, WRP 1980, 473, 475; Sack, WRP 1985, 1, 10; Beater, JZ 1997, 916, 920. 404 Mees, GRUR 1996, 644, 645. 405 Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 65. 406 Siehe oben C. II. 2. 403

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

larklage von Mitbewerbern, Kammern und Verbänden“.407 Wie oben dargestellt408, ergingen die ersten BGH-Urteile zur Gruppe der Normen zum Schutz der Rechtspflege. Es folgte der große Bereich der gesundheitsbezogenen sowie später der lebensmittelrechtlichen Normen und gipfelte in den oben dargestellten, teils skurrilen Entscheidungen der Instanzgerichte. Schließlich wurden im Schrifttum auch umweltschützende Normen als wertbezogen angesehen. Einher mit der immer weiteren Ausdehnung des Bereichs der wertbezogenen Normen ging die bereits beschriebene Entwicklung im Bereich der wertneutralen Normen hin zu immer geringeren Anforderungen an die zusätzlichen Merkmale der Planmäßigkeit und des wettbewerblichen Vorsprungs, die zunehmend formelhaft bejaht wurden.409 Anhand der oben dargestellten Entscheidungen wurde aufgezeigt, dass es für das Ergebnis eines Rechtsstreits letztlich nebensächlich wurde, ob eine Norm wertbezogen oder wertneutral war.

dd) Hilfsweises Heranziehen des Vorsprungsgedankens Um die Schwierigkeiten der richtigen Einordnung einer Norm als wertbezogen oder wertneutral zu umgehen, behalf sich die Rechtsprechung in einer Reihe von Entscheidungen mit der Feststellung, dass zwar grundsätzlich eine wertbezogene Norm vorliege. Hilfsweise wurde jedoch auf einen Vorsprung im Wettbewerb abgestellt. Vor allem einige Instanzgerichte versuchten auf diese Weise, Abgrenzungsfragen zu vermeiden. Beispielhaft sei auf die bereits oben410 dargestellten oberlandesgerichtlichen Entscheidungen hingewiesen, welche in den Normen der PAngVO wertbezogene Normen sahen. Trotzdem stellten alle Oberlandesgerichte hilfsweise auf ein bewusstes und planmäßiges Erstreben von Vorteilen im Wettbewerb ab.411 Auch der BGH machte von dieser Möglichkeit Gebrauch. In der „Heilmittelvertrieb“-Entscheidung ging es um einen Verstoß gegen das im damaligen § 3 HPrG412 ausgesprochene Verbot der unbefugten Ausübung der Heilkunde im Umherziehen. Zunächst verwies der BGH auf seine ständige Rechtsprechung, dass es „regelmäßig den Anschauungen des verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden [widerspreche], wenn […] Vorschriften verletzt werden, die aus Gründen der Volksgesundheit erlassen worden sind.“413 Trotzdem stellte der BGH zusätzlich 407

Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 II. 1. (S. 423) und (S. 425). Siehe oben C. II. 1. 409 Siehe oben C. II. 2. Vgl. außerdem Ullmann, GRUR 2003, 817, 820. 410 Siehe oben. C. II. 2. b) aa). 411 OLG Frankfurt vom 19.3.1987, GRUR 1987, 554, 555 – Wohnmobil-Reisen; OLG Frankfurt vom 23.7.1987, GRUR 1988, 49, 50 – Reisebuchung; OLG Koblenz vom 5.9.1988, GRUR 1988, 925, 927 – Superzins; KG vom 6.02.1989, GRUR 1989, 675, 676 – Bauland. 412 Damaliges Heilpraktikergesetz vom 17. Februar 1939 (RGBl. I, 251 ff.). 413 BGH vom 12.7.1957, GRUR 1957, 606, 608 – Heilmittelvertrieb. 408

III. Reformbedarf und -vorschläge

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fest, was Bußmann in seiner Anmerkung als „Angelpunkt der Entscheidung“414 bezeichnet, dass die Sittenwidrigkeit dem Verstoß „insbesondere [anhafte], weil sich der Verletzer damit einen nicht zu billigenden Vorsprung gegenüber der gesetzestreuen Konkurrenz verschafft.“415 Noch deutlicher aus der bisherigen Dogmatik fiel die Aussage des BGH in der „Spezialsalz“-Entscheidung: „Darüber hinaus entspricht es ständiger Rechtsprechung, daß es sich bei Schutzvorschriften gesundheitspolizeilicher Art nicht etwa um wertneutrale Vorschriften handelt und das deshalb deren Verletzung einen Verstoß gegen § 1 UWG [a. F.] unter dem Gesichtspunkt der Erzielung eines Vorsprungs im Wettbewerb durch Rechtsverletzung begründen kann.“416 Ausgehend von der damaligen Systematik der Rechtsprechung ist es in sich widersprüchlich, wenn der BGH einerseits die Wertbezogenheit der Norm bejaht, andererseits aber die Erzielung eines Wettbewerbsvorsprungs verlangt. Die aufgezeigten Widersprüchlichkeiten unterstützen den eben ausgeführten Vorwurf der Willkürlichkeit der Wertungsergebnisse. Außerdem stellt sich die Frage der Rechtfertigung der aufwändigen Unterscheidung zwischen wertbezogenen und -neutralen Normen, wenn sich letztlich jedes Ergebnis unabhängig von der Einordnung der Norm begründen lässt.

ee) Widerspruch zur Trias der Schutzsubjekte Die willkürlich anmutenden Ergebnisse wie auch die inkohärente Anwendung des Vorsprungsgedankens waren letztlich auch die Folge des Umstandes, dass die bisherige Dogmatik der Rechtsprechung nicht mehr mit dem gewandelten Schutzzweck des UWG übereinstimmte. Wie oben bereits zur Reichsgerichtsrechtsprechung ausgeführt, wurde entsprechend dem früheren individualrechtlichen Ansatz nur der einzelne Mitbewerber als Schutzsubjekt des UWG gesehen.417 Der BGH und mit ihm die herrschende Lehre vertraten jedoch die Ansicht, dass durch das UWG neben dem Mitbewerber auch die sonstigen Marktbeteiligten und die Allgemeinheit vor unlauterem Verhalten im Wettbewerb geschützt werden sollen.418 Diese so genannte Trias der Schutzsubjekte aus Mitbewerbern, Verbrauchern und Allgemeinheit hatte jedoch nicht ihren Niederschlag in der Dogmatik der Rechtsprechung gefunden. Der BGH wendete den Vorsprungsgedanken auf alle wertneutralen Normen an, unabhängig davon ob diese dem Schutz der Konkurren414

Bußmann, GRUR 1957, 609. BGH, GRUR 1957, 606, 608 – Heilmittelvertrieb. 416 BGH vom 14.12.1966, GRUR 1967, 362, 366 – Spezialsalz. 417 Siehe oben C. I. 2. b). 418 Ständige Rechtsprechung, vgl. BGH vom 26.2.1965, GRUR 1965, 489, 491 – Kleenex; BGH vom 5.10.2000, GRUR 2001, 354, 356 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner. Zur Literatur vgl. Köhler/Piper, Einf UWG, Rn. 24 m. w. N. 415

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ten oder der Verbraucher dienten. Dies ist jedoch fragwürdig, denn die Vorsprungstheorie verfolgt vornehmlich einen konkurrentenbezogenen Ansatz, bei dem es um die (Wieder-)Herstellung gleicher wettbewerblicher Rahmenbedingungen, mithin um eine Gewährleistung der par condicio concurrentium geht.419 Sie ist somit weitestgehend auf das Verhältnis der Konkurrenten zueinander beschränkt, so dass sie das Verhältnis zu den Verbrauchern und der Allgemeinheit nicht erfasst. Die Vorsprungstheorie muss daher überall dort versagen, wo ein Rechtsverstoß zu keinem relevanten Wettbewerbsvorsprung eines Wettbewerbers gegenüber seinen Mitkonkurrenten führt beziehungsweise führen kann.420 So wird beispielsweise eine fehlende oder unzureichende Kennzeichnung eines Preises häufig zur Desorientierung der Verbraucher beitragen und damit insoweit auch den Leistungswettbewerb beeinträchtigen, gesetzestreue Konkurrenten werden durch dieses Fehlverhalten ihres Mitbewerbers in ihrer wettbewerbsrechtlichen Ausgangslage jedoch kaum und wenn dann nur mittelbar tangiert. In solchen Fällen wirkt daher die Annahme des BGH, der Rechtsverstoß sei auch geeignet, dem Verletzer einen – wenn auch möglicherweise nur geringen – Wettbewerbsvorsprung vor der gesetzestreuen Konkurrenz zu verschaffen, konstruiert und kommt einer petitio principii nahe.421

ff) Verfassungsrechtliche Einwände Bereits oben zum ersten Kritikpunkt422 wurde auf Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts hingewiesen, die sich gegen eine schematische Fallgruppenbildung und für eine konkrete Einzelfallprüfung aussprachen. Das Bundesverfassungsgericht kritisierte jedoch auch die Missachtung verfassungsrechtlicher Grundsätze, die dadurch entstehen, dass über die Generalklausel des § 1 UWG a. F. als Transportnorm eine Vielzahl an Normen in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise mit wettbewerbsrechtlichen Sanktionen belegt werden. Diese Einschätzung äußerte das Gericht insbesondere hinsichtlich solcher Normen, welche die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG einschränken. Eine erste Andeutung lieferte das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung „Sanatoriumswerbung“.423 In dem vom Gericht zu beurteilenden Sachverhalt hatte der BGH das im ärztlichen Standesrecht enthaltene Werbeverbot als „unmittelbar der Regelung des Wettbewerbs dienend“ bewertet. Dessen Verletzung enthalte deswegen laut BGH „regelmäßig zugleich einen Verstoß gegen § 1 UWG [a. F.]; es kommt dann nicht einmal darauf an, ob sich der Verletzer dadurch einen Wettbewerbsvorsprung verschafft hat.“424 Das Bundesverfassungsgericht hob die419 420 421 422 423 424

Doepner, GRUR 2003, 825, 828. Beater, JZ 1997, 916, 921. So Doepner, GRUR 2003, 825, 828. Siehe oben C. III. 1. a) aa); Vgl. Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 14 a. E. m. w. N. BVerfG vom 19.11.1985, GRUR 1986, 387 – Sanatoriumswerbung. BGH vom 14.10.1977, GRUR 1978, 255, 256 – Sanatoriumswerbung.

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ses Urteil auf, da das standesrechtliche Werbeverbot eine „unverhältnismäßige Einschränkung der freien Berufsausübung“ darstelle.425 Das Bundesverfassungsgericht musste deswegen nicht entscheiden, stellte aber dennoch die Frage in den Raum, ob nicht auch darin eine unverhältnismäßige Einschränkung des Art. 12 GG liegt, dass die Werbung „zugleich als Wettbewerbsverstoß beurteilt wurde, obwohl nicht festgestellt worden ist, daß er sich gegenüber konkurrierenden Sanatorien durch den Standesverstoß einen Wettbewerbsvorsprung verschafft hat.“426 Nach Kraßer folgt aus dieser „beiläufigen Bemerkung“ des Bundesverfassungsgerichts nur, dass das Gericht den Vorsprungsgedanken grundsätzlich als geeignet ansieht, die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes bei Verletzung von Standesvorschriften verfassungskonform zu begründen. Darüber hinaus könnten aber aus dem Urteil keine Bedenken des Gerichts hinsichtlich der Kriterien „sittliche Fundierung“ oder „unmittelbare Wettbewerbsbezogenheit“ abgeleitet werden.427 Dem widerspricht Mees. Er folgert aus der Bemerkung, dass zumindest bei Verletzung bestimmter Vorschriften der per-se-Sittenwidrigkeit verfassungsrechtliche Bedenken entgegengesetzt werden können.428 Damit würde das Bundesverfassungsgericht letztlich die Dogmatik des BGH bei Verletzung wertbezogener Normen in Frage stellen. Mees plädiert dementsprechend für eine Gleichbehandlung aller Normen dergestalt, dass bei jedem Normverstoß zusätzlich wettbewerbstypische Merkmale der Sittenwidrigkeit vorliegen müssen, und fordert eine Aufhebung der Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen.429 Deutlicher wurde das Bundesverfassungsgericht dann in der „Sponsoring“-Entscheidung.430 Das OLG Rostock hatte einer Rechtsanwaltssozietät die Förderung kultureller Veranstaltungen untersagt, da dies eine standesrechtlich unzulässige Anwaltswerbung darstelle. Das Bundesverfassungsgericht hob die Entscheidung auf: „Auslegung und Anwendung von § 1 UWG [a. F.], § 43 b BRAO und § 6 Abs. 1 BORA“ würden „dem Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG nicht gerecht“.431 Auch wenn das Bundesverfassungsgericht damit nicht ausdrücklich die Dogmatik des BGH zum Rechtsbruch als verfassungswidrig darstellt, kann aus den zitierten Entscheidungen zumindest geschlossen werden, dass das Gericht gewisse Zweifel hat bezüglich der automatischen wettbewerbsrechtlichen Sanktionierung bestimmter Gesetzesverletzungen, ohne das weitere Umstände hinzutreten.432 Teplitzky sieht darin darüber hinaus eine Kritik des Bundesverfassungsgerichts an der „Tendenz zur auswuchernden Qualifizierung von Normen als wertbezogen“ und 425

BVerfG, GRUR 1986, 387, 391 – Sanatoriumswerbung. BVerfG, GRUR 1986, 387, 391 – Sanatoriumswerbung. 427 Kraßer, GRUR 1986, 391, 393. 428 Mees, GRUR 1996, 644, 646. 429 Mees, GRUR 1996, 644, 646, insbesondere a. E. Siehe hierzu unten C. III. 2. d). 430 BVerfG vom 17.4.2000, WRP 2000, 720 – Sponsoring. Beachte die kritische Anmerkung hierzu von Ahrens, NJW 2000, 3188. 431 BVerfG, WRP 2000, 720, 721 – Sponsoring. 432 Vgl. Mees, GRUR 1996, 644, 646. 426

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der „Entwertung des ursprünglich einschränkend gemeinten Erfordernisses eines bewussten und planmäßigen Handelns“.433

gg) Zirkelschluss Auch Schricker stößt sich an dem Konzept der gleichzeitigen wettbewerbsrechtlichen Sittenwidrigkeit bei Verletzung einer wertbezogenen Norm, ohne dass im Einzelfall geprüft wird, ob die guten Sitten tatsächlich betroffen sind.434 Der Maßstab der „guten Sitten“ verlange eine komplexe Wertung, generelle Regeln lassen sich angesichts der Besonderheit der jeweiligen Tatbestände kaum geben. Die Rechtsprechung müsse danach streben, eine rationale Entscheidung zu treffen, bei welcher klar ist, nach welchen Kriterien sie gefällt wurde. Wenn jedoch manche Normen von vorneherein als „sittlich fundiert“ und ihre Verletzung als „ohne weiteres“ gegen die guten Sitten verstoßend betrachtet werde, würde diese komplexe Wertung vorweg genommen. „Man verfährt nach dem Satz, daß gegen die guten Sitten verstößt, wer Normen verletzt, deren Einhaltung die guten Sitten gebieten.“435 Die Argumentation bewegt sich mithin im Kreis und das eigentliche Problem wird nur verschoben.436 Schricker stellt fest, dass es bei dieser Bewertung eines Gesetzesverstoßes am Maßstab der „guten Sitten“ im Sinne des § 1 UWG a. F. nicht auf die reine Ethik ankomme, sondern dass eine „herrschende Rechtsmoral“, eine spezielle Form von ethischem Maßstab, zugrunde zu legen sei.437 Allein die Schwierigkeit Schrickers, hier eine greifbare und prägnante Formulierung zu finden, verdeutlicht, dass der Begriff der „guten Sitten“ als solcher schwierig zu handhaben ist, was im letzten Kritikpunkt dargelegt werden soll.

hh) Begriff der guten Sitten Bereits zu Beginn dieser Abhandlung wurde auf den „schillernden Terminus“438 der guten Sitten eingegangen, um als Hinleitung zum Rechtsbruchtatbestand die Konkretisierung der Generalklausel durch Fallgruppen zu veranschaulichen. Beim nun zu untersuchenden Aspekt dieses Begriffes handelt es sich zunächst weniger um eine Kritik an der Dogmatik des Rechtsbruchs, als an der Formulierung des § 1 UWG a. F. im Allgemeinen. Die Bezugnahme der alten Generalklausel auf Maßstäbe der Moral und Sittlichkeit beeinflusste aber auch direkt die Systematik der 433 434 435 436 437 438

Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 264. Vgl. zum Folgenden Schricker, Gesetzesverletzung, S. 240. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 240. So auch Doepner, WRP 1980, 473, 475. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 240. So Beater, § 12 Rn. 12.

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Rechtsprechung zum Rechtsbruch, da das Reichsgericht in der Entscheidung von 1941439 aus dem Begriff der „guten Sitten“ die Kategorie der „sittlich fundierten“ Normen entwickelte, welche vom BGH später zum Kreis der wertbezogenen Normen erweitert wurde. Somit ist die Kritik am Begriff der guten Sitten einerseits eine Kritik an der bisherigen Dogmatik der Rechtsprechung, andererseits aber auch eine Kritik an der zu Grunde liegenden Gesetzesformulierung, welche selbstredend nur durch den Gesetzgeber geändert werden kann, und die, wie noch darzustellen sein wird,440 im Jahr 2004 auch geändert wurde. Dementsprechend soll zunächst die allgemeine Kritik an dem Begriff der guten Sitten dargestellt werden, bevor auf dessen schädliche Implikationen für die Rechtsbruchdogmatik eingegangen wird.

(1) Allgemeine Kritik Aufschlussreich sind die historischen Hintergründe des Begriffs der „guten Sitten“. Er fand seinen Weg in das UWG von 1909 eher zufällig, da man auf die Erkenntnisse aus den Beratungen zum BGB von 1900 zurückgreifen konnte, insbesondere hinsichtlich § 826 BGB.441 Andere Formulierungen wie etwa „Unlauterkeit“ setzten sich aus rein redaktionellen Gründen nicht durch.442 Da durch die Bezugnahme auf die guten Sitten mit der Anwendung des § 1 UWG a. F. jedoch eine Stigmatisierung des Wettbewerbsverhaltens als „unsittlich“ einherging,443 wurde der Rückgriff auf diese Vorschrift anfangs gescheut. Stattdessen suchte man einen Ausweg im allgemeinen Deliktsrecht, weil dort das zu beurteilende Wettbewerbsverhalten lediglich mit dem neutraleren Begriff „unerlaubt“ bezeichnet werden brauchte.444 Da aufgrund der chronologischen Abfolge der Gesetze das BGB von 439

RG vom 7.4.1941, GRUR 1941, 280 ff.; vgl. oben C. I. 2. c). Vgl. unten D. II. 3. 441 Die §§ 138 und 826 BGB fußen ihrerseits auf der römisch-rechtlichen Formel von den „boni mores“. Es besteht in der Literatur gewisse Unsicherheit, wie dieser Begriff auszulegen ist, insbesondere welche Gewichtung den einzelnen Bestandteilen von Recht, Sitte und Sittlichkeit im römischen Recht zukam im Kontext des damaligen gesellschaftlichen Zustandes, in dem zwischen diesen Begriffen nicht scharf getrennt wurde, vgl. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 186 f. m. w. N. Siehe auch Kraft, S. 102 ff. m. w. N.; Veelken, FS MPI für Privatrecht, S. 293, 299. 442 Beater, § 12 Rn. 13. 443 Dieser „Makel der Unsittlichkeit“ wurde sogar noch 2004 in der Gesetzesbegründung für das neue UWG als einer der Gründe angeführt, warum nunmehr die „Unlauterkeit“ an die Stelle der „Sittenwidrigkeit“ tritt. Daneben erhoffte sich der Gesetzgeber eine bessere Kompatibilität mit dem Gemeinschaftsrecht, welches den Begriff der Unlauterkeit in vielen Vorschriften verwende, vgl. BT Drucks. 15/1487, S. 16. 444 Baumbach, JW 1930, 1643, 1645 spricht von der „verhängnisvollen Rolle der Sittenwidrigkeit“, von der das Wettbewerbsrecht „entgiftet“ werden müsse, nicht zuletzt weil der „ewig und oft ungerecht wiederholte Vorwurf das sittliche Empfinden abstumpft. […] Wo jeder sittenwidrig handelt, darf auch Schulze sittenwidrig handeln.“ Dies galt für Baumbach umso mehr, als das Reichsgericht in Fällen der Sittenwidrigkeit sogar eine „gemeine Gesinnung“ unterstellte, vgl. RG vom 1.6.1904, RGZ 58, 219, 220 und 223: „Niedrigkeit und Gemeinheit der Gesinnung“. 440

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

1900 zeitlich vor dem UWG von 1909 erlassen wurde, konnten die Gerichte hierfür auf das von der Rechtsprechung im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB entwickelte „Recht am Gewerbebetrieb“ zurückgreifen Diese rechtsgeschichtliche Zufälligkeit ist einer der Gründe für das noch heute bestehende Nebeneinander des Wettbewerbsrechts und des Deliktsrechts, welches nach Beater den Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts unnötig begrenzt und ein überflüssiges Sonderwettbewerbsrecht entstehen ließ, das sich bis heute gehalten habe und unnötige Friktionen mit sich bringe.445 Die historische Vorbildfunktion des § 826 BGB führte dazu, dass die Rechtsprechung zum BGB zunächst auf das UWG übertragen wurde.446 Dazu zählt zuvorderst die vom Reichsgericht bereits 1901 entwickelte so genannte Anstandsformel.447 Wie zu Beginn ausgeführt, wird noch heute von Rechtsprechung und der herrschenden Lehre als Maßstab für die guten Sitten das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ genannt.448 Dies führt zu einem interessanten Gedankengang:449 Um feststellen zu können, ob ein bestimmtes Verhalten dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden entspricht, muss man wissen, wer zu diesem Personenkreis gehört. Doch nur, wenn man weiß, was im konkreten Einzelfall billig und gerecht ist, kann man ermitteln, wer im konkreten Einzelfall billig und gerecht denkt. Weiß man, was im konkreten Einzelfall billig und gerecht ist, dann weiß man allerdings zwangsläufig auch zugleich, wie die im konkreten Einzelfall billig und gerecht Denkenden den betreffenden Interessenkonflikt nach ihrem Anstandsgefühl beurteilen.450 Somit ist letztlich der Richter selbst kraft seines Amtes zum Repräsentant der billig und gerecht Denkenden im rechtlichen Sinne berufen.451 Zu dem Umstand, dass im Ergebnis ein kleiner Kreis von Wettbewerbsrichtern das Sittlichkeitsurteil fällt, wurde kritisch bemerkt, dass dem Sittlichkeitsgefühl einer „erlauchten Schar“452 der billig und gerecht Denkenden quasi normativer Rang zukomme.453 Es handele sich um einen Fall justizieller Normsetzung.454 Dies 445

Beater, § 12 Rn. 12 und § 28 Rn. 34. Beater, § 12 Rn. 14. 447 RG vom 11.4.1901, RGZ 48, 114, 124 f. Für weitere Konzeptionen der Sittenwidrigkeit vgl. Veelken, AcP 185 (1985), S. 46, 49 ff. m. w. N. 448 Ständige Rechtsprechung und noch heute gebräuchlich: BGH, NJW 1953, 1665; BGH, NJW 1982, 1455; BGH, NJW 2004, 2668, 2670; BAG, NJW 1976, 1958; Literaturnachweise (teils kritisch): Haberstumpf, Formel vom Anstandsgefühl, S. 14 ff.; Staudinger/Oechsler, § 826 BGB Rn. 24 ff.; Bamberger/Roth/Wendtland, § 138 BGB Rn. 16; alle m. w. N. 449 Sack, GRUR 1970, 493, 497; vgl. ebenfalls: Möschel, Pressekonzentration, S. 141 Fn. 60; Portz, Gebot sittlichen Verhaltens, S. 28 ff. 450 Sack, GRUR 1970, 493, 497; ders., NJW 1985, 761, 763 f. 451 Portz, Gebot sittlichen Verhaltens, S. 29. Sack, NJW 1985, 761, 763 mit Verweis auf E. Schmidt, JZ 1954, 369, 374. 452 So Nordemann, (8. Auflage), Rn. 40. 453 Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 5 II. 1. b) (S. 68) m. w. N. 454 Sambuc, Folgenerwägungen, S. 33 . 446

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veranlasste seinerzeit Baumbach zu der Bemerkung, dass über den Inhalt der guten Sitten nicht das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden entscheide, sondern letztlich nur „das Anstandsgefühl älterer Richter in hoher Stellung, die das praktische Geschäftsleben ganz überwiegend nie kennen gelernt haben“455 Dass aber auch innerhalb des vermeintlich recht homogenen Personenkreises „älterer Richter“ unterschiedliche Ansichten zu Sittlichkeit und Moral bestehen können, belegt die bemerkenswerte, aus heutiger Sicht erheiternde Kontroverse zwischen BGH und BVerwG: Entgegen der ihm bekannten Auffassung des BVerwG entschied der BGH 1959, dass der öffentliche Automatenverkauf von Präservativen bei allen anständigen und gesitteten Menschen Ärgernis erregen, „namentlich bei Kindern und Jugendlichen alle Begriffe von Sitte und Anstand hoffnungslos verwirren und das Schamgefühl zuletzt zerstören“ müsse.456 Dem entgegnete das BVerwG 1960, dass angesichts des Vorliegens zahlreicher von dem Urteil des BGH abweichender straf- und verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen es nicht zulässig sei, „allen Berufs- und Laienrichtern, die zuvor anders entschieden haben, Sitte und Anstand abzusprechen.“457 Es bleibt festzuhalten, dass der Anstandsformel nach überwiegender Ansicht in der Literatur wenig eigener Erkenntniswert für die Feststellung der guten Sitten zukommt. Sie fand daher in der Literatur wenig „Gegenliebe“458 und wurde überwiegend als bloße Leerformel charakterisiert, die zur inhaltlichen Präzisierung wenig beiträgt459 und allenfalls einen gewissen Rahmen für die Konkretisierung des Begriffs der guten Sitten gebe.460

(2) Schädliche Implikationen für die Rechtsbruchdogmatik Die „guten Sitten“ verlangen schon begrifflich nach einer Auseinandersetzung mit Sittlichkeit, Moral und Ethik. Dies spiegelt sich in der Differenzierung von wertbezogenen und wertneutralen Normen wider, in der eine auf ethisch-moralische Prinzipien abhebende Grundeinstellung zum Ausdruck kommt.461 Erstere sind entweder bereits selbst sittlich fundiert oder zumindest – im Fall der sonstigen wertbezogenen Normen – entspricht ihre Einhaltung einem sittlich-rechtlichen 455 Baumbach, Wettbewerbsrecht, 1. Aufl. (1929), IX. 3. C. (S. 174). Sack merkt an, dass Baumbach seinerzeit selbst Richter in hoher Stellung war, jedoch „nur“ an einem OLG und damit letztlich der Kontrolle durch das Reichsgericht unterworfen. Sack vermutet darin den „psychischen Hintergrund der Polemik“ Baumbachs, vgl. Sack, NJW 1985, 761, 764. 456 BGH vom 17.3.1959, NJW 1959, 1092. 457 BVerwG vom 23.2.1960, NJW 1960, 1407, 1409. 458 So Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 5 II. 1. b) (S. 68, Fn. 13) m. w. N. 459 So Palandt/Heinrichs, § 138 Rn. 2. 460 Letzteres möchte zumindest Sack der Anstandsformel zu Gute halten, entgegen der h. L., vgl. Sack, NJW 1985, 761, 765 m. w. N. 461 Vgl. etwa Stolterfoht, Rittner-FS, S. 695, 704.

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

Gebot. Dem stehen gegenüber die wertneutralen, lediglich aus „praktisch-zweckmäßigen Gesichtspunkten“ erlassenen „Ordnungsvorschriften“. Diese Dichotomie beruht auf einem ethisierenden Verständnis der wettbewerbsrechtlichen Sittenwidrigkeit als einer Art „qualifizierter Rechtswidrigkeit“, im Unterschied zu einer normalen, bloßen Rechtswidrigkeit.462 Feinsinnige Unterscheidungen zwischen Rechtswidrigkeit und Sittenwidrigkeit, welche durch den Begriff der guten Sitten provoziert werden, führen in der Sache jedoch eher von wettbewerbsbezogenen Wertungen weg und hin zu verfehlten ethischen Vorbehalten.463 Ein moralisches Verständnis der guten Sitten verstellt den Blick für den eigentlichen Sinn und Zweck des UWG und entspricht nach SchallRiaucour nicht den Erfordernissen des modernen, materiell und nicht ethisch orientierten Geschäftslebens.464 Im Vordergrund stehen sollte der Schutz der ökonomischen Funktionsbedingungen des marktlichen Wettbewerbes, um Auswüchsen des Wettbewerbskampfes entgegenzuwirken, die den Wettbewerb verfälschen.465 Das Schrifttum geht daher von einem mehr funktionsbezogenen Begriff der guten Sitten aus.466 Der „Bezug zur Wettbewerbssphäre“ müsse als Leitlinie für die gesamte Anwendung des UWG dienen, fordert Schricker.467 In diese Richtung geht wohl auch die Aufforderung Tilmanns, sich nicht über die Wortwahl in § 1 UWG a. F. aufzuregen: das Gesetz sei alt, gegen seine altertümlichen Worte und damit auch gegen die in § 1 UWG a. F. geforderte Sittenwidrigkeit sei als Worte nichts einzuwenden, man müsse nur wissen, was darunter zu verstehen ist.468

b) Kritik an den praktischen Konsequenzen Neben den dogmatischen Grundlagen wurden auch die praktischen Konsequenzen der Rechtsprechung kritisiert. Die im Schrifttum geäußerten Argumente lassen sich unter folgenden Überschriften zusammenfassen.

aa) Hypertrophie des Wettbewerbsrechts Bereits beschrieben wurde die Tendenz zur immer weiteren Ausweitung der wertbezogenen Normen mit der parallel dazu verlaufenden Entwicklung der immer weiteren Absenkung der zusätzlichen Erfordernisse an die Sittenwidrigkeit eines Verstoßes gegen wertneutrale Normen. Diese Rechtsprechungspraxis eröff462 463 464 465 466 467 468

Vgl. Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. D 50 und D 59. Beater, § 12 Rn. 12. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 71. Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. D 59; Schricker, Gesetzesverletzung, S. 243. Doepner, WRP 1980, 473, 485. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 243. Tilmann, WRP 1987, 293.

III. Reformbedarf und -vorschläge

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nete einen Weg, die Einhaltung einer Vielzahl von Normen, von bankrechtlichen Genehmigungspflichten bis hin zum Luftverkehrstarifrecht, von den ordentlichen Gerichten überwachen zu lassen,469 so dass der „Wettbewerbssenat des BGH zum judiziellen Hüter weiter Teile der Rechtsordnung“470 avanciert ist. Tatsächlich ist kaum ein Lebenssachverhalt denkbar, der nicht vom Wettbewerbsrecht erfasst werden könnte. In dieser Hinsicht von einem gewissen Heiterkeitswert ist die „Hühnergegacker“(sic!)-Entscheidung des BGH.471 In dem Fall sollte einem Teigwarenhersteller die Radio-Werbung mit Hühnergegacker untersagt werden, da dies wahrheitswidrig die Assoziation hervorrufe, der Hersteller verwende frische Eier. In einer bemerkenswerten Argumentationslinie belegt der BGH, dass, obwohl Eierteigwaren „meist von der Hausfrau gekauft werden“, auch Richter sich aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung ein selbständiges Urteil darüber bilden können, ob es sich bei dem gesendeten Gegacker um „Legeoder Konversationsgegacker“ handele. Denn nur bei Ersterem, welches „gerichtsbekannt […] vor allem im betonten Hervorheben eines der ersten Gackertöne zum Ausdruck“ komme, sei eine Assoziation mit einem frisch gelegten Ei möglich.472 Die Entscheidung mag unterhaltsam sein, sie offenbart jedoch auch ein Problem des Wettbewerbsrechts, welches insbesondere beim Rechtsbruchtatbestand zutage tritt. Dieser ermöglicht, auch gänzlich wettbewerbsfremde Vorschriften von den mit Wettbewerbssachen befassten Gerichten überprüfen zu lassen. Nach Emmerich wurden auf diese Weise zahlreiche gänzlich überflüssige Regulierungen künstlich am Leben erhalten, und zum Teil sogar strenger ausgelegt als durch die an sich zuständigen Verwaltungsbehörden. Dergestalt könne jeder noch so geringe Verstoß gegen eine „x-beliebige“ Vorschrift über die Generalklausel sanktioniert werden, was zu einer Hypertrophie des Wettbewerbsrechts führe.473 Auch Quack bemängelte die „ubiquitäre Struktur“ des Wettbewerbsrechts die sich „krakenartig über das öffentliche Recht“ lege.474

bb) Hypertrophie der modernen Gesetzgebung Diese eben beschriebene Hypertrophie des Wettbewerbsrechts geht einher mit der bereits angesprochenen, ständig steigenden Zahl von Vorschriften. Dies trifft insbesondere auf den Bereich des öffentlichen Rechts zu, wobei sich in diesem Bereich zunehmend auch der europäische Gesetzgeber als „Normproduzent“475

469 470 471 472 473 474 475

Vgl. Emmerich, UWG, 6. Auflage, § 20 5. a) (S. 317). So Ahrens, JZ 2001, 815, 816. BGH vom 27.6.1961, GRUR 1961, 544 – Hühnergegacker. BGH, GRUR 1961, 544 f. – Hühnergegacker. Emmerich, UWG, 6. Auflage, § 20 1. (S. 310) und § 20 5. a) (S. 317). Quack, Trinkner-FS, S. 265, 268. So Zeppernick, Rn. 147.

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

erweist. Bereits eingangs wurde die EG-Glühwein-Ausnahmeverordnung476 oder die EG-Zwiebel/Chicorée-QualitätsnormenVO477 als Beispiele bisher ungeregelter Bereiche genannt, die zum Wohle der europäischen Bürger nunmehr ausführlich geregelt sind. Es gehört mittlerweile zum „täglichen Brot“478 des Wettbewerbsrichters, sich mit EG-Richtlinien und Verordnungen mit so genanntem wettbewerbsneutralen Inhalt, beispielsweise technischer Art, zu befassen. Die von Emmerich diagnostizierte „Hypertrophie des Wettbewerbsrechts“ vereinigte sich so mit der von Schricker schon 1970 festgestellten „Hypertrophie der modernen Gesetzgebung“479 zu einem negativen Gesamtbefund für den Rechtsbruchtatbestand. Da die wettbewerbsrechtliche Generalklausel als Transportnorm grundsätzlich jede Norm justiziabel macht480, wurde das Wettbewerbsrecht zunehmend durch außerwettbewerbsrechtliche Regelungsgebiete erweitert und Unternehmern wurden vermehrt Angriffsmöglichkeiten für Unterlassungsforderungen gegen ihre Konkurrenten eröffnet.

cc) Abmahnvereine Diese erweiterten Angriffsmöglichkeiten in Form von Unterlassungsforderungen hatten auch einige unseriöse Wettbewerbsvereine für sich als einträgliches Geschäftsfeld entdeckt. Sie wurden daher auch als „Abmahn- und Gebührenvereine“ oder „Vereine zur Förderung anwaltlicher Gebühreninteressen“ bezeichnet.481 Die erweiterte Klagebefugnis aus § 8 Abs. 3 UWG (§ 13 Abs. 2 UWG a. F.) für Wettbewerbsvereine hat zu einer Intensität der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen im Wege der Abmahnung geführt, die in Europa ohne Vergleich ist.482 Die Entwicklung dieses vornehmlich deutschen Phänomens begann, kurz umrissen, mit dem Grundsatzurteil „Fotowettbewerb“ des BGH.483 In diesem ge476 Vgl. oben A.: Verordnung (EG) Nr. 2215/96 der Kommission vom 20. November 1996 zur Festlegung von abweichenden Bestimmungen für den Glühwein, gestützt auf die nicht minder wichtige Verordnung (EWG) Nr. 1601/91 des Rates vom 10. Juni 1991 zur Festlegung der allgemeinen Regeln für die Begriffsbestimmung, Bezeichnung und Aufmachung aromatisierten Weines, aromatisierter weinhaltiger Getränke und aromatisierter weinhaltiger Cocktails. 477 Vgl. oben A.: Verordnung (EWG) Nr. 2213/83 der Kommission vom 28. Juli 1983 zur Festsetzung von Qualitätsnormen für Chicorée. 478 So Ullmann, JZ 1994, 928, 931. 479 Schricker, Gesetzesverletzung, S. 6. 480 Zeppernick, Rn. 147. 481 Diese und weitere Schlagwörter bei von Ungern-Sternberg, Klaka-FS, S. 72. 482 Schricker/Henning-Bodewig, WRP 2001, 1367, 1405, mit Ausführungen zum österreichischen, belgischen und spanischen Recht. Vgl. hierzu und zum Folgenden: Schreiben des Bundesministeriums der Justiz vom 15.9.1993 zur Novellierung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, GRUR 1993, 877, 878. 483 BGH vom 15.10.1969, GRUR 1970, 189 – Fotowettbewerb.

III. Reformbedarf und -vorschläge

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stattete der BGH dem Abmahnenden einen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Abmahnung, insbesondere der Anwaltskosten, aus Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Abmahnung liege nämlich „zugleich im Interesse des Störers, der dadurch Gelegenheit erhält, einen kostspieligeren Rechtsstreit zu vermeiden.“484 Diese Rechtsprechung wurde zwar immer wieder in der Literatur kritisiert,485 sie stellt jedoch ständige Rechtsprechung dar und wurde 2004 im Wege der UWG-Reform in § 12 Abs. 1 S. 2 UWG kodifiziert. Diese Rechtsprechung führte dazu, dass die Abmahnvereine nun einen erheblichen Teil ihrer Kosten durch Einnahmen aus Abmahngebühren decken. Die Verfolgung konzentrierte sich zumeist auf leicht feststellbare und deswegen schwer widerlegbare Verstöße, wie etwa unterlassene PS-Angaben486 oder dergleichen, so dass die Betroffenen es als für sie vorteilhafter ansehen, sich gleich zu unterwerfen und die Abmahngebühr zu zahlen. Begünstigt wird dies durch eine großzügige Bejahung der örtlichen Zuständigkeit nach § 14 UWG (§ 24 UWG a. F.), welche die Gerichte beispielsweise bereits dann annehmen, wenn Zeitungen mit vermeintlich unlauteren Werbeanzeigen im Gerichtsbezirk angeboten werden, auch wenn die Druckschrift woanders erscheint, der Anzeigende woanders seinen Sitz hat und im Gerichtsbezirk der Wettbewerb kaum oder überhaupt nicht beeinträchtigt werden kann.487 In einer Gesamtschau mit der zunehmenden Zahl der von Unternehmen zu beachtenden Vorschriften sowie der oben beschriebenen Ausweitung des Anwendungsbereichs des Rechtsbruchtatbestandes durch Senkung der Tatbestandsvoraussetzungen stellte auch das Bundesministerium der Justiz eine hohe Verfolgungsintensität und rigorose Durchsetzung von Ansprüchen durch Abmahn- und Klagevereine fest, wodurch das gesamte Rechtsgebiet diskreditiert wird.488 Als Folge bedurften die betroffenen Unternehmer nicht mehr nur des Schutzes vor unlauteren Wettbewerbern, sondern auch des Schutzes vor selbsternannten Wettbewerbshütern in Form von Wettbewerbsvereinen.489

dd) Ökonomische Auswirkungen Einige Autoren gingen so weit, in der ausufernden Rechtsprechung zum Rechtsbruchtatbestand eine Beschädigung der Attraktivität des Wirtschaftsstandortes 484 BGH, GRUR 1970, 189, 190 – Fotowettbewerb. Klaka erkannte bereits damals die allgemeine Bedeutung dieser Entscheidung und kritisiert sie in seiner Anmerkung zu diesem Urteil: Klaka, GRUR 1970, 190 ff., m. w. N. 485 Vgl. zuletzt Einsiedler, WRP 2003, 254 m. w. N. 486 BGH vom 4.3.1993, GRUR 1993, 679 – PS-Werbung. 487 Vgl. von Linstow, WRP 1994, 787, 789. 488 Vgl. zum Ganzen: Schreiben des Bundesministeriums der Justiz vom 15. September 1993 zur Novellierung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, GRUR 1993, 877, 878. 489 Von Ungern-Sternberg, Klaka-FS, S. 72, 73.

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Deutschland zu sehen.490 Diese Ansicht teilte auch der Gesetzgeber bei der UWGReform 1994:491 Das Recht gegen den unlauteren Wettbewerb gehöre zu den entscheidenden Rahmenbedingungen, welche die Attraktivität eines Wirtschaftsstandortes bestimmen. Im Vergleich mit anderen europäischen Ländern werde deutlich, dass sich das deutsche Wettbewerbsrecht auf einem einsamen Niveau befinde. Dies führe immer wieder zu Friktionen im grenzüberschreitenden Waren- und Dienstleistungsverkehr. Insbesondere die oben beschriebenen Abmahnvereine würden wettbewerbsrechtliche Ansprüche weit über das Maß des Notwendigen hinaus geltend machen, was in Kreisen der Wirtschaft zu Unverständnis über die deutsche Praxis führe.492 Des Weiteren hält Zeppernick die bisherige Systematik für innovationshemmend. Er führt aus, dass Innovationen nicht nur durch die Schaffung neuer Produkte, sondern auch durch neue Technologien, Vertriebswege, Werbung, etc. möglich seien. Verzichten Behörden im Rahmen ihres Entschließungsermessens auf die Verfolgung von Verletzungen eines Gesetzes, das einen solchen Bereich regelt, könnten Konkurrenten den Vorsprung eines Verletzers dieses Gesetzes durch eigenen Rechtsbruch kompensieren, und so weniger sinnvolle Gesetze faktisch außer Kraft setzen. Dies sei nach Zeppernick eine begrüßenswerte „Innovation durch Rechtsbruch“. Eine zu strenge Kontrolle des Marktverhaltens sei hingegen innovationshemmend.493 Wie dies jedoch vereinbar sein soll mit der auch von Zeppernick geforderten höheren Rechtssicherheit494, wird von ihm nicht beantwortet, ganz zu schweigen von der verfassungsrechtlichen Bindung der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht in Art. 20 Abs. 3 GG.

ee) Konflikt mit öffentlichem Recht Das Neben- beziehungsweise Miteinander von öffentlichem und privatem Recht wird von vielen Stimmen in der Literatur – teilweise sehr scharf – kritisiert, weswegen dieser Gesichtspunkt in dieser Arbeit an letzter Stelle und mit dem entsprechenden Raum gewürdigt werden soll. Auch für die abschließende Untersuchung des Marktzutritts kommunaler Unternehmen sind die folgenden Erkenntnisse bedeutsam. Die Problematik entsteht dadurch, dass über den Rechtsbruchtatbestand als Transportnorm eine Vielzahl an originär öffentlich-rechtlichen Vorschriften von den ordentlichen Gerichten, insbesondere den Spruchkörpern für Wettbewerbssachen, ausgelegt und angewendet werden. Hierdurch sind Konflikte in verschiedensten Bereichen vorprogrammiert.

490 491 492 493 494

Zeppernick, Rn. 168. Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf des UWG 1994: BT Drucks. 12/7345, S. 4. BT Drucks. 12/7345, S. 4. Vgl. zum Ganzen Zeppernick, Rn. 169. Vgl. beispielsweise Zeppernick, Rn. 158.

III. Reformbedarf und -vorschläge

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(1) Unterschiedliche Verfahrensgrundsätze Zunächst wird in der Anwendung öffentlichen Rechts eine Zuständigkeitsüberschreitung gesehen und daher als systemwidrige Expansion des Wettbewerbsrechts abgelehnt.495 Primär seien die Behörden für die Überwachung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zuständig. So sind beispielsweise bei einer Verletzung des Ladenschlussgesetzes oder bei Verkauf apothekenpflichtiger Medikamente in Drogerien die zuständigen (Gewerbeaufsichts-) Ämter zum Einschreiten berechtigt und im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens eventuell auch verpflichtet. Gerade dieser Ermessensentscheidung kann auf Behördenebene entscheidende Bedeutung zukommen. Bei komplexen Problemen können Behörden im Rahmen ihres Entschließungsermessens alle Umstände des Einzelfalls abwägen, etwa Aspekte der Praktikabilität, der sachgerechten Schonung, der Verhältnismäßigkeit oder sonstige örtlich begründete Besonderheiten.496 So kann es durchaus sein, dass sich die Behörde trotz Verstoßes eines Unternehmens gegen Umweltauflagen dazu entschließt, keine Bußgelder zu verhängen oder gar Betriebe still zu legen. Im „Abgasemissionen“-Fall beispielsweise sagte der Unternehmer die baldige umweltgerechte Nachrüstung seiner Anlagen zu, beziehungsweise wollte ohnehin demnächst in neue Anlagen investieren. Im Gegenzug verzichtete die Behörde zunächst auf die Durchsetzung der verhängten Zwangsmaßnahmen.497 Ein Unterlassungsurteil eines ordentlichen Gerichts hätte zur Stilllegung des Betriebs geführt und damit die Kompetenz der Behörden und deren Entscheidung, für die sachliche Gründe vorlagen, unterlaufen. Rechtlicher Hintergrund dieser Überlegungen sind die jeweils unterschiedlichen Verfahrensgrundsätze.498 Verwaltungsbehörden handeln nach dem Opportunitätsprinzip, das heißt sie sind innerhalb eines gewissen Rahmens frei in der Entschließung und Auswahl, ob, gegen wen und welche Maßnahmen ergriffen werden. Im Zivilrecht gilt hingegen die Dispositionsmaxime (auch Verfügungsgrundsatz genannt), wonach der Kläger (beziehungsweise Antragsteller) das Verfahren einleitet und entscheidet, wer Beklagter (beziehungsweise Antragsgegner) sein soll und welche Anträge mit welchem Rechtsschutzziel er verfolgt. Dies kann zu einer gewissen interessengesteuerten Selektivität führen, so dass es Rechtsgebiete mit häufigen Verstößen, aber mit geringer wettbewerbsrechtlicher Verfolgung gibt. Ein Beispiel wäre das Lebensmittel- und Bedarfsgegenständerecht, in dem nach Quack „besser keiner den ersten Stein wirft“.499 Des Weiteren gilt für Behörden wie auch Verwaltungsgerichte die so genannte Inquisitionsmaxime (auch Untersuchungs- oder Amtsermittlungsgrundsatz genannt), 495

Tettinger, NJW 1998, 3473, 3474. Vgl. Quack, Trinkner-FS, 265, 274. 497 BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076 f. – Abgasemissionen. 498 Vgl. hierzu Kroitzsch, GRUR 1995, 322, 323; ders., GRUR 1982, 389, 391 f.; Großkomm/ Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 12. 499 Quack, Trinkner-FS, 265, 271 f. 496

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das heißt die Behörden oder Verwaltungsgerichte ermitteln den ihrer Ansicht nach kompletten entscheidungsrelevanten Sachverhalt von Amts wegen selbst. Demgegenüber gilt im Zivilverfahren die Parteimaxime (auch Verhandlungs- oder Beibringungsgrundsatz genannt), wodurch das Gericht an die Tatsachen gebunden ist, die von den Parteien vorgebracht werden, so dass der Kläger oder Antragsteller die Darstellung des Tatbestandes im Rahmen des Wahrheitsgebots in gewisser Weise steuern, nach Quack sogar manipulieren kann.500 Und selbst wenn man dem Kläger eine solche Manipulationsabsicht nicht unterstellt, so können die entscheidungsnotwendigen Informationen aus dem Sachvortrag der Parteien schon deswegen unzureichend sein, weil den Parteien – wenn es sich nicht um Großunternehmen mit entsprechenden Fachabteilungen handelt – die entsprechende Fach- und Sachkenntnisse fehlen.501

(2) Rechtsweg Für den Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung sind nach der gemäß Art. 95 Abs. 1 GG grundgesetzlich vorgezeichneten und gesetzlich ausgeformten Kompetenzverteilung in Fachgerichtsbarkeiten nach §§ 13 GVG, 40 VwGO prinzipiell nicht die ordentlichen Gerichte, sondern die Verwaltungsgerichte zuständig für die Beurteilung und Anwendung des öffentlichen Rechts.502 Wenn nun ordentliche Gerichte im Wege des Rechtsbruchtatbestandes öffentlich-rechtliche Normen anwenden, handle es sich vor allem nach Ansicht des öffentlich-rechtlichen Schrifttums in der Sache um eine Kompetenzüberschreitung, eine „Rechtswegusurpation“503 der Zivilgerichte. Die Aufteilung in Fachgerichtsbarkeiten hat nicht zuletzt darin ihren Grund und ihre Rechtfertigung, dass die zunehmende Regelungsdichte und -komplexität auch bei den Gerichten eine höhere Spezialisierung erfordert. Gerade Verwaltungsnormen zeichnen sich häufig durch eine überdurchschnittliche Komplexität und Technizität aus.504 Verwaltungsgerichte haben in diesen Bereichen aufgrund ihrer Prozesserfahrung eine bessere fachliche Kompetenz und größeren Sachverstand als ein Zivilgericht, das möglicherweise erstmals verwaltungsrechtliche Vorschriften aus Spezialgebieten anzuwenden hat. Wenn Zivilgerichte vermehrt öffentlich-rechtliche Normen anwenden, führe dies zu einem von Tettinger so bezeichneten und gern zitierten „zivilrechtlichen Dilettieren“ in Zentralbereichen des Verwaltungsrechts.505 Auch aufgrund des unterschiedlichen Verfahrensablaufs kommt der Rechtswegwahl entscheidende Bedeutung zu. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche werden zu500 501 502 503 504 505

Quack, Trinkner-FS, 265, 270; Kroitzsch, GRUR 1995, 322, 323. Kroitzsch, GRUR 1982, 389, 391. Tettinger, NJW 1998, 3473 f. So Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 183 f.; vgl. auch Tettinger, NJW 1998, 3473 f. Doepner, GRUR 2003, 825, 831. Tettinger, NJW 1998, 3473, 3474.

III. Reformbedarf und -vorschläge

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meist im Wege der Abmahnung und eines anschließenden einstweiligen Verfügungsverfahrens mit beschränkten Beweismitteln geltend gemacht, oft in Form des Beschlussverfahrens ohne Anhörung des Antraggegners. Aufgrund der Kürze der Zeit können in der Regel keine behördlichen Auskünfte eingeholt werden und weder Gericht noch Parteien können sich in die Rechtslage mit den meist nicht geläufigen öffentlich-rechtlichen Normen einarbeiten. Demgegenüber kann sich das Verwaltungsgericht auf das behördliche Vorverfahren stützen, in dem die Sachund Rechtslage genau abgeklärt werden kann.506 Ein letzter rechtswegimmanenter Faktor, der bisher in der Literatur weitgehend unbeachtet blieb, ist die Zusammensetzung der Richterbank in einem Zivilverfahren, welche nach Ansicht von Pagenkopf sehr einseitig geprägt ist.507 In aller Regel entscheidet über Wettbewerbsverstöße erstinstanzlich am Landgericht gemäß dem deklaratorischen § 13 Abs. 1 S. 2 UWG in Verbindung mit §§ 93, 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG eine Kammer für Handelssachen.508 Diese ist nach § 105 GVG mit einem Mitglied des Landgerichts und zwei ehrenamtlichen Richtern besetzt, die alle gleiches Stimmrecht haben. Die ehrenamtlichen Richter werden nach § 108 GVG auf Vorschlag der Industrie- und Handelskammern ernannt, denen „das Wohl der Privatwirtschaft auf der Stirn geschrieben“509 stehe, und müssen gemäß § 109 GVG entweder Kaufmann, Vorstandsmitglied, Geschäftsführer oder – mit Einschränkung – Prokurist sein. Dies begründe die Gefahr von Interessenkonflikten.

(3) Schädliche Konsequenzen Neben der Gefahr sachfremder Entscheidungen durch Wettbewerbsgerichte sehen einige Stimmen in der Literatur weitere schadhafte Konsequenzen, welche aus der Rolle des BGH als „sekundärem Wirtschaftsverwaltungsgericht“510 resultieren. Indem man Konkurrenten und Verbänden die Möglichkeit der klageweisen Geltendmachung von Verletzungen öffentlich-rechtlicher Normen vor ordentlichen Gerichten einräumt, kommt es im Ergebnis zu einer Delegierung von Verwaltungsbefugnissen an private Personen.511 Einen solchen „allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruch“ kennt das deutsche öffentliche Recht aber gerade nicht, da er dem System des Individualrechtsschutzes fremd ist.512 Dies kann auch schädliche Rückwirkungen auf das Verhalten der Behörde haben. Deren Verpflichtung zum Einschreiten entfällt, wenn sie den Konkurrenten 506 507 508 509 510 511 512

Kroitzsch, GRUR 1982, 389, 392. Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 183. Vgl. hierzu Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 13 Rn. 3 f. So Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 183. So Quack, Trinkner-FS, 265, 278. Kroitzsch, GRUR 1982, 389, 390 f. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Wahl, vor § 42 Abs. 2 VwGO Rn. 94 ff, 97.

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darauf verweisen kann, selbst gegen eine Gesetzesverletzung auf dem ordentlichen Rechtsweg vorzugehen.513 Dies kann dazu führen, dass die eigentlich zuständigen Behörden in zunehmenden Maß die ihnen obliegenden Verwaltungsmaßnahmen nicht mehr ausüben oder zumindest so lange aussetzen, bis die Zivilgerichte rechtskräftig entschieden haben.514 Hierdurch würde das Wettbewerbsrecht als eine Art „Ersatzverwaltung“ etabliert.515 Zuvorderst aber stellt dieses Neben- beziehungsweise Miteinander von Wettbewerbsgerichten einerseits sowie Verwaltungsbehörden und -gerichten andererseits eine Gefahr für die Einheit der Rechtsordnung und damit für die Rechtssicherheit dar. Aufgrund unterschiedlicher Verfahrensgrundsätze und fachlicher Kompetenz kann es zu unterschiedlichen Interpretationen derselben Sachverhalte beziehungsweise derselben Normen kommen. Entgegen dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung kann es daher zu sich widersprechenden Entscheidungen kommen.

(4) Ursachen und Einwände Die Gründe für die Entwicklung dieser Parallelrechtsprechung sind vielfältig und zum großen Teil bei den Behörden wie auch Verwaltungsgerichten zu finden, mit anderen Worten im öffentlichen Verfahrens- und Vollzugsrecht „hausgemacht“.

(a) Behörden Auf den ersten Blick erscheint das Informieren der zuständigen Behörde als äußerst vorteilhafter Weg: er birgt kein Prozessrisiko, die Behörde hat weit reichende Befugnisse, und der Konkurrent muss nicht einmal erfahren, auf wessen Veranlassung die Behörde tätig geworden ist, so dass nicht mit entsprechenden Gegenreaktionen zu rechnen ist.516 Oftmals erfährt ein durch eine Gesetzesverletzung betroffener Konkurrent bei den Behörden jedoch nicht die im privaten Wettbewerb erforderliche schnelle und effektive Reaktion. Gründe hierfür sind, neben den oben beschriebenen legitimen Opportunitäts- und Folgeabwägungen im Rahmen der Ermessensentscheidung, teils erhebliche Vollzugsdefizite bei den, wie Emmerich sie bezeichnet, oft unwilligen und überforderten Behörden.517 Häufig ist bei Behörden die erforderliche Sachkompetenz nicht oder nur unzureichend vorhanden und es mangelt an Inter513 514 515 516 517

BVerwG vom 25.2.1969, DVBl. 1969, 586; Kroitzsch, GRUR 1982, 389, 393. Kroitzsch, GRUR 1982, 389, 393. Quack, Trinkner-FS, 265, 270. Zeppernick, Rn. 161. Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 I. (S. 421).

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esse, sich in kurzer Zeit in teils komplexe wirtschaftliche Zusammenhänge einzuarbeiten. Dies ist vor allem bedingt durch die begrenzte finanzielle, personelle und technische Ausstattung der Behörden, aber auch durch Desinteresse, politische Einflussnahme und sogar – nach Teplitzky ein immer bedeutender werdender Faktor – Korruption.518 Dem Verhalten der Verwaltungsbehörden gegenüber steht die seit Adam Smith519 bekannte Mobilisierungskraft des Privatinteresses: der von einem Gesetzesverstoß betroffene Konkurrent handelt in eigenem Interesse und deswegen weitaus motivierter und zielgerichteter, unter Einsatz personeller und finanzieller Mittel zur Überwachung und Rechtsverfolgung. Hinzu kommen die größere fachliche Nähe der Konkurrenten zu dem Wettbewerbsgeschehen und der damit verbundene Sachverstand.520

(b) Gerichte Bringt ein Konkurrent sein Anliegen vor ein Verwaltungsgericht, so scheitert sein Antrag beziehungsweise seine Klage nicht selten bereits an deren Unzulässigkeit wegen mangelnder Antrags-/Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO (analog). Zumeist wird es sich um eine Konkurrentenschutzklage im Wege der öffentlich-rechtlichen Unterlassungsklage handeln. Da es nach der herrschenden Schutznormtheorie, wie bereits ausgeführt, keinen allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruch gibt, müsste die betreffende Norm dem Konkurrenten ein subjektiv-öffentliches Recht einräumen, mit anderen Worten drittschützenden Charakter haben.521 Dies ist jedoch eher selten, wie auch durch die noch darzustellende Diskussion um gemeinderechtlichen Marktzutrittsnormen belegt wird.522 Und selbst wenn ein Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zulässig sein sollte, so lässt sich eine gewisse Ineffizienz der verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren feststellen. Dies ergibt sich einmal prozessual aus verschärften Anforderungen an den Anordnungsgrund, also die Dringlichkeit der Sache, welche im Wettbewerbsrecht vermutet wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG (§ 25 UWG a. F.). Dazu kommt eine weniger straffe Prozessführung, welche jedoch erforderlich wäre, um dem verwaltungsgerichtlichen Anordnungsverfahren den Charakter eines Eilverfahrens zu geben. Sowohl das Eil- wie auch das Hauptverfahren dauern bei Verwaltungsgerichten im Verhältnis zu Zivilgerichten unverhältnismäßig lang, wofür Doepner einen gewissen Unwillen der Verwaltungsgerichte als Grund vermutet.523 518

Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 12; Doepner, GRUR 2003, 825, 826. Smith, Wealth of Nations, Book IV Chapter 2. Vgl. oben B. III. 520 Doepner, GRUR 2003, 825, 826 a. E. 521 BVerfG vom 17.12.1969, BVerfGE 27, 297, 307; BVerwG vom 15.11.1985, NJW 1986, 1628, 1629; BVerwG vom 30.3.1995, NVwZ 1995, 1200 m. w. N. 522 Siehe unten E. 523 Doepner, GRUR 2003, 825, 826. 519

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Demgegenüber erwies sich das wettbewerbsrechtliche Sanktionsinstrumentarium als effizienter und – trotz der ausgeführten dogmatischen Mängel – angesichts der Fülle der Präjudizien berechenbarer als die gegebenen Primärsanktionen aus den verletzten Gesetzen selbst.524 Gerade Klagen auf Unterlassung sind im Wettbewerbsrecht außerordentlich erleichtert, da sie verschuldensunabhängig sind und die Wiederholungsgefahr nach erstmaligem Verstoß widerleglich vermutet wird. Im Eilverfahren kommt die bereits erwähnte Dringlichkeitsvermutung aus § 12 Abs. 2 UWG sowie die sofortige Vollstreckbarkeit einer einstweiligen Verfügung hinzu.525 Die üblicherweise „schneidige Handhabung“526 der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverfügung ermöglicht den Wettbewerbsgerichten eine rasche Unterbindung von Gesetzesverstößen, im Gegensatz zu den oft langwierigen Sanktionswegen außerhalb des Wettbewerbsrechts. Es ist bezeichnend, dass trotz der Zugehörigkeit des Heilmittelwerbegesetzes zum öffentlichen Recht der Anteil wettbewerbsrechtlicher Entscheidungen bereits in den 1960-er und 70-er Jahren 80 bis 85 % betrug, und in den 1980-er und 90-er Jahre auf ca. 95 % stieg.527 Des Weiteren wurde kaum eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung im Heilmittelwerberecht publiziert, die auf eine Überwachungstätigkeit der Behörden zurückzuführen wäre oder es verdienen würde, als Grundsatzentscheidung bezeichnet zu werden. Diese Realität wird nach Doepners Ansicht von den „Fundamentalkritikern“ im öffentlich-rechtlichen Schrifttum weitgehend ausgeklammert und wirft, wenn man wie Kroitzsch ein Zurückdrängen der Wettbewerbsrechtsprechung fordert,528 die Frage nach adäquaten Alternativen auf.529

2. Lösungsvorschläge der Literatur Während die verwaltungsrechtliche Literatur, wie ausgeführt, sich zumeist über das privatrechtliche „Dilettieren“530 im öffentlich-rechtlichen Bereich echauffiert, ist in der wettbewerbsrechtlichen Literatur im Grundsatz allgemein akzeptiert, dass eine vollständige Kontrolle außerwettbewerbsrechtlicher Normverstöße nicht von den Behörden gewährleistet wird beziehungsweise werden kann, und es daher Mitbewerbern möglich sein muss, solche Normverstöße inklusive der für sie zumeist nachteiligen Folgen mittels einer Unterlassungsklage zu unterbinden. Wie die Tatbestandsvoraussetzungen des hierfür erforderlichen wettbewerbsrechtlichen Anspruches im Einzelnen auszugestalten sind, war und ist Gegenstand umfangreicher Diskussionen. Es wurde jede denkbare Extremposition vertreten, von einer 524 525 526 527 528 529 530

Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 11. Doepner, GRUR 2003, 825, 826. So Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 12 a. E. Doepner, GRUR 2003, 825, 827. Kroitzsch, GRUR 1995, 322. Zum Ganzen Doepner, GRUR 2003, 825, 827. Tettinger, NJW 1998, 3473, 3474.

III. Reformbedarf und -vorschläge

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Gleichstellung der Gesetzes- mit der Sittenwidrigkeit531 bis hin zu einem weitestmöglichen Zurückdrängen des Wettbewerbsrecht dergestalt, dass der Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Normen grundsätzlich nicht den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für Wettbewerbsprozesse eröffnet, „und zwar selbst dann nicht, wenn dies ‚bewusst‘ und ‚planmäßig‘ geschieht“532. Dazwischen gab es zahlreiche vermittelnde Ansichten, die – mit jeweils unterschiedlichen Gewichtungen – entweder die bestehende Dogmatik unter Modifizierung der bekannten Merkmale des „bewussten und planmäßigen Vorgehens“ und des „Wettbewerbsvorsprungs“ beibehalten wollten, oder – alternativ oder kumulativ – neue Anspruchsvoraussetzungen einführen wollten. Besondere Beachtung in der späteren Literatur kam dabei den so genannten Normzweck- oder Schutznorm-Theorien zu.533 Einig war man sich zumeist (nur) darin, dass das bestehende System aus wertbezogenen und wertneutralen in der damaligen Form nicht weiter bestehen sollte. Die hierfür von der Literatur angeführten Gründe wurden oben ausgeführt. Viele Vorschläge sind nunmehr durch die Rechtsprechungsänderung zu einem gewissen Teil Makulatur. Dennoch wird deren Darstellung dadurch nicht obsolet. Die neue Dogmatik des BGH wie auch der neue § 4 Nr. 11 UWG beruhen auf den Vorarbeiten der Rechtswissenschaft und rezipieren jeweils einzelne Teile oder Ansätze der verschiedenen Lösungsansätze der Literatur. Für ein Verständnis des neuen Rechtsbruchtatbestandes ist daher die Kenntnis seiner wissenschaftlichen Entwicklung essentiell. Des Weiteren kann auf diesem Weg ein Eindruck vermittelt werden, auf welche verschiedenen, sich teilweise völlig widersprechenden Weisen die Problematik des Rechtsbruchs gelöst werden kann. Diese Kenntnis ist in jedem Fall hilfreich zur kritischen Bewertung des vom BGH eingeschlagenen Weges und dessen Kodifizierung durch den Gesetzgeber. Die folgende Darstellung stellt die hauptsächlich vertretenen Lösungsansätze dar. Dabei wurde versucht, verschiedene Variationen eines Grundmodells untere einer Überschrift zusammenzuführen.

a) Schutzzwecktheorien Wegen der beschriebenen Willkürlichkeit der Differenzierung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen versuchten die meisten alternativen Lösungsansätze in der Literatur, gerade dieses Kriterium durch ein einfacheres und vorhersehbareres zu ersetzen. Vom größten Teil des Schrifttums wurde – in verschiedenen Variationen, die sich oft nur durch eine abweichende Terminologie unterscheiden – vorgeschlagen, nicht auf eine sittlich-ethische Abgrenzung abzustel531 So zumindest der gedankliche Ausgangspunkt von Sack, WRP 1985, 1, 10; im Einzelnen s. unten C. III. 2. c). 532 Kroitzsch, GRUR 1982, 389, 393 f., der diese zusätzlichen Merkmale als „nur formelhafte Begründung eines Wettbewerbsverstoßes“ sieht. Vgl. unten C. III. 2. e). 533 So Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 261.

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len, sondern den Begriff der guten Sitten in § 1 UWG a. F. wettbewerbsbezogen auszulegen. Eo ipso sittenwidrig sollte danach ein Verstoß gegen ein Gesetz sein, wenn sich der Normzweck dieses Gesetzes mit dem des UWG decke. Für Verstöße gegen alle anderen, „wettbewerbsfremden“ Normen sei auf weitere Merkmale, insbesondere den Vorsprungsgedanken abzustellen. Soweit ersichtlich534 wurde dieser Gedanke erstmalig durch die Untersuchungen Schall-Riaucours535 und Schrickers536 in die rechtswissenschaftliche Diskussion eingeführt.

aa) Schall-Riaucour Nach Schall-Riaucour führt nur die Verletzung eines engen Kreises unmittelbar wettbewerbsregelnder Gesetze ohne weiteres zu wettbewerbsrechtlicher Sittenwidrigkeit. Nur bei Gesetzen wie dem Rechtsberatungsmissbrauchsgesetz537 und dem Heilmittelwerbegesetz konkretisiere sich „die Wettbewerbsnähe nämlich in so starker Weise, daß ihnen selbst wettbewerbsregelnder Charakter zukommt.“538 Verstöße gegen andere Gesetze sind, auch im Falle ethisch fundierter Normen, grundsätzlich wettbewerbsrechtlich neutral und erhalten nur durch hinzutretende qualifizierende Umstände eine „wettbewerbsrechtliche Minimalintensität“.539 Als vorzugswürdiges Abgrenzungskriterium erachtet er den Vorsprungsgedanken. Die in Urteilsbegründungen verwendeten „inhaltsleer gewordenen Wendungen [und] barocken Schnörkel“540 seien als qualifizierende Umstände hingegen ungeeignet. Weder die schwer nachweisbare Planmäßigkeit des Vorgehens noch eine nur mittelbare Wettbewerbsnähe genügen als alleinige Abgrenzungsmerkmale.541 Auch eine Orientierung des Rechtsbruchtatbestands an Gesetzen, die Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind, wie sie zuvor Gieseke vorschlug542, lehnt er ab, da diese nur den Schutz eines Einzelnen oder eines bestimmten Personenkreises bezwecken, während das UWG dagegen auch die Allgemeinheit schützt.543

bb) Schricker Den Rechtsgedanken des § 823 Abs. 2 BGB greift hingegen Schricker auf und macht ihn zur Grundlage seines Modells. Diesem soll in dieser Arbeit der größte 534 535 536 537 538 539 540 541 542 543

Vgl. Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 260. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 71 ff. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 250 ff. Seit 1958 „Rechtsberatungsgesetz“. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 76. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 72. So bereits Tetzner, NJW 1962, 1087, 1091; Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 73. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 75, 77 f., 83. Gieseke, GRUR 1950, 298, 310 f. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße, S. 73 f.

III. Reformbedarf und -vorschläge

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Raum gewidmet werden, da es zumeist als Grundlage für die verschiedenen Variationen der Schutzzwecktheorien diente und sich auch hinsichtlich der abschließend darzustellenden Rechtsprechungsänderung sowie UWG-Reform 2004 als richtungweisend erweisen sollte. Eingedenk der engen Verwandtschaft zwischen Wettbewerbsrecht und Deliktsrecht bedürfe es nach Schrickers Ansicht nur eines kleinen Schritts, sich die zu § 823 Abs. 2 BGB entwickelte Schutznormtheorie beziehungsweise den Normzweckgedanken als Denkschema für das Wettbewerbsrecht nutzbar zu machen und als einen rechtlichen Maßstab zur Ausfüllung des Begriffs der guten Sitten analog heranzuziehen.544 Nach Schrickers Modell sind Verstöße gegen solche Normen ohne weiteres sittenwidrig, deren Schutzzweck zumindest teilweise mit dem des UWG übereinstimmt. Diesen Normen komme unmittelbare wettbewerbsrechtliche Relevanz zu, obschon sie rechtssystematisch freilich nicht zum Wettbewerbsrecht im engeren Sinne gehören, da sie auch noch andere Ziele verfolgen, andere Sanktionen vorsehen oder anderen Rechtsgebieten zuzuordnen sind.545 Den Schutzzweck ermittelt Schricker mittels der aus dem Deliktsrecht bekannten546 Differenzierung in drei Schutzbereiche: den persönlichen (geschützter Personenkreis, Trias der Schutzsubjekte), den sachlichen (geschützte Rechtsgüter, also zuvorderst Vermögensinteressen, aber auch persönliche Freiheit in Form freier Willensentschließung und -betätigung, sowie Ehre und guter Ruf) sowie den modalen Schutzbereich (Art und Weise der Verletzung, was jedoch angesichts des denkbar weiten Anwendungsbereiches des UWG nur geringe praktische Bedeutung habe).547 Im Einzelnen könne auf zahlreiche Entscheidungen zu § 823 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden, in denen die Gerichte den Schutzzweck der in Frage kommenden Regelungen bereits sorgfältig untersucht haben. Beispielsweise stellte bereits das Reichsgericht fest, dass der Apothekenzwang im Heilmittelvertrieb neben gesundheitspolitischen Zielen auch den Apothekerstand im Wettbewerb schütze. Nach Personenkreis, Rechtsgut und Verletzungsform decke sich der Schutzzweck des Apothekenzwangs daher zumindest teilweise mit dem des UWG, so dass ein Verstoß eo ipso sittenwidrig ist. Zum gleichen Ergebnis kam auch die bisherige Rechtsprechung, indem sie auf die Sittlichkeit und gesundheitspolitische Wertbezogenheit abstellte, welche indes nach Schricker „im UWG nichts zu schaffen“ haben. Entscheidend sei die wettbewerbliche Zielsetzung der verletzten Vorschrift, welche nach Schricker beispielsweise beim Rechtsberatungsgesetz oder der Ladenschlussregelung zu bejahen sei.548 544

Schricker, Gesetzesverletzung, S. 250 und 251. A. A. K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 414. 545 Schricker, Gesetzesverletzung, S. 260. 546 MünchKommBGB/Wagner, § 823 BGB Rn. 344 m. w. N. 547 Schricker, Gesetzesverletzung, S. 252 ff., mit umfangreicher Untersuchung der drei Schutzbereiche aus dem Blickwinkel des Wettbewerbsrechts. 548 Schricker, Gesetzesverletzung, S. 258 f. mit weiteren Beispielen für wettbewerbsrelevante Regelungen.

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

Sofern der so ermittelte Schutzzweck eines verletzten Gesetzes nicht zumindest teilweise mit dem des UWG übereinstimme, seien die Grenzen des Normzweckgedankens erreicht,549 und die Frage, ob sich ein Normverstoß wettbewerbsrechtlich auswirkt, bleibt zunächst offen.550 In diesen Fällen greift auch Schricker auf den Vorsprungsgedanken und das Denkschema der par condicio concurrentium zurück. Nach dem ihm zu Grunde liegenden Leistungsprinzip als „zentraler Idee des herrschenden Wettbewerbssystems“ solle sich am Markt im Interesse der Abnehmer und der Gesamtwirtschaft die beste Leistung durchsetzen. Die beste Leistung setzt sich jedoch dann nicht durch, wenn der Wettbewerb verfälscht wird, weil ein Wettbewerber durch Normverstoß sein Angebot günstiger gestalten kann als die anderen gesetzestreuen Wettbewerber. Dieser Verfälschung des Wettbewerbs müssen letztere entgegentreten können durch eine Wettbewerbsklage. Das heißt selbst wenn die verletzte Norm andere Zwecke verfolgt als das UWG, werden doch wettbewerbsrechtliche Sanktionen ausgelöst, wenn sich die Normverletzung wettbewerbsrelevant auswirkt in Form eines ungerechtfertigten Vorsprungs.551 In seinen weiteren Ausführungen zum Vorsprungsgedanken schätzt Schricker die Gefahr wettbewerblicher Auswirkungen umso geringer ein, je weiter Gesetzesverletzung und Wettbewerbshandlung auseinander liegen, also beispielsweise Verletzung produktionsbezogener Umweltnormen und späterer Verkauf dieser Produkte. Geringe „Wettbewerbsnähe“ haben vor allem zoll- und steuerrechtliche, arbeits- und sozialrechtliche oder etwa straßenverkehrsrechtliche Vorschriften. Die Verletzung derartiger „wettbewerbsferner“ Normen kann zwar Vorteile im Wettbewerb bringen, die Einwirkung auf die Wettbewerbssphäre wird aber in der Regel nicht sehr deutlich sein.552 Als justiziable Anzeichen solcher Auswirkung sieht Schricker zuvorderst eine durch den Gesetzesverstoß ermöglichte Preisunterbietung, jedoch auch, wie oben553 bereits diskutiert wurde, eine dadurch ermöglichte günstigere Gestaltung des Vertriebssystems,554 Sortimentserweiterung, Modernisierung der Geschäftsräume oder ähnliche Maßnahmen. Da nach Schricker ein Vorteil nicht bereits realisiert sein muss, sondern die bloße Gefahr eines Vorteils genügt, stellt Schricker schlussendlich auch auf subjektive Momente ab, welche diese Gefahr „indizieren“, insbesondere eine „bewusste“ Übertretung, „Vorteilsabsicht“ und „Planmäßigkeit“.555

549 550 551 552 553 554 555

Schricker, Gesetzesverletzung, S. 260 f. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 263. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 262 ff., 266. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 267 f. Siehe oben C. II. 2. a) aa). BGH vom 29.5.1963, GRUR 1963, 578 – Sammelbesteller. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 270.

III. Reformbedarf und -vorschläge

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cc) Schünemann Einen vergleichbar wettbewerbsfunktionalen Ansatz wie Schricker verfolgt auch Schünemann, obgleich er Schrickers Abstellen auf verschiedene persönliche Schutzbereiche ausdrücklich ablehnt.556 Auch Schünemann bejaht die per-se-Sittenwidrigkeit von Verstößen gegen Normen mit spezifischem Wettbewerbsbezug, wie kartellrechtliche Normen oder solche der Preisangabenverordnung.557 Trotz der Zugehörigkeit zum Regelungsfeld des Wettbewerbsrecht sei jedoch das Ladenschlussgesetz – entgegen Schricker – keine „wettbewerbsnahe“ Vorschrift: da es nachhaltig einen wettbewerbsessentiellen Aktionsparameter beschneidet, nämlich die Gestaltung zeitlicher Verfügbarkeit des Angebots, harmonisiere es gerade nicht mit dem Grundanliegen des UWG, die verhaltensbezogenen Funktionsbedingungen von Markt und Wettbewerb zu stärken und sei daher wettbewerblich kontraproduktiv.558 Verstöße gegen diese wie alle sonstigen „wettbewerbsfernen“ Normen begründen „nur im Zusammenhang mit einem Wettbewerbsvorteil wettbewerbliche Sittenwidrigkeit“. Vorsprung sei dabei jedoch nicht jede Durchbrechung der par condicio concurrentium, da der Vorsprungsgedanke ansonsten jede dogmatische Kontur verlöre und einer per-se-Sittenwidrigkeit gleichkäme, sondern nur eine konkrete, betriebswirtschaftliche oder mikroökonomisch darstellbare Vorzugsposition am Markt.559 Was dies genau beinhaltet, führt Schünemann nicht näher aus. Genauso wenig konkret wird er hinsichtlich der von ihm geforderten „Kontrollbewertung der tangierten par condicio concurrentium anhand definitorischer Kriterien der wettbewerblichen ‚guten Sitten‘ selber, um auch im Rahmen des Vorsprungsgedankens nicht die Beziehung von verletzter Norm und Wettbewerb aus den Augen zu verlieren“.560 Welche Kriterien dies sein sollen, bleibt unbeantwortet.

dd) Doepner Auch Doepner kritisiert die von der bisherigen Rechtsprechung vorgenommen Unterscheidung zwischen „sittlich fundierten“ und „wertneutralen“ Normen, da die ethische Prägung einer außerwettbewerbsrechtlichen Norm wettbewerbsrechtlich irrelevant sei.561 In ausdrücklicher Anlehnung an Schricker untersucht auch er eine Norm zunächst auf deren „Bezug zur Wettbewerbssphäre“, ferner auf das Gewicht der durch die außerwettbewerbsrechtlichen Normen geschützten Interessen und die Identität der Schutzsubjekte dieser Normen mit jenen des UWG. Fehlt es 556 557 558 559 560 561

Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. D 63. Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. D 64. Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. D 68. Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. D 69. Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. D 66. Doepner, WRP 1980, 473, 476; ders. GRUR 2003, 825, 828 f.

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

an einer entsprechenden Wettbewerbsnähe und/oder einer Verletzung besonderer Interessen der durch das UWG geschützten Subjekte, stellt er auf zusätzliche subjektive und objektive Merkmale ab, wobei jedoch nach Doepner nie ein Kriterium allein die Unlauterkeit begründen kann. Im Einzelnen schlägt er eine Dreiteilung außerwettbewerbsrechtlicher Normen vor:562 (1) Per se unlauter, das heißt ohne besondere objektive oder subjektive Momente, sind Verstöße gegen Normen des Kriminalstrafrechts, die ein Wettbewerbsverhalten regeln, sowie gegen Normen, die ein Wettbewerbsverhalten unmittelbar zugunsten wichtiger Interessen von Schutzsubjekten des UWG regeln, so etwa das HWG oder das AMG. (2) Einen (subjektiv) „bewussten Rechtsbruch“ setzen Verstöße gegen Normen voraus, welche lediglich die wirtschaftlichen Interessen der Schutzsubjekte des UWG schützen, wie beispielsweise PAngVO oder TKG. (3) Verstöße gegen Normen ohne „Wettbewerbsbezug“ müssen zusätzliche objektive wie subjektive Kriterien erfüllen, nämlich zum einen geeignet sein, die Wettbewerbslage in irgendeiner Weise zu beeinflussen, zum anderen „bewusst und systematisch“ begangen worden sein, um sich einen ungerechtfertigten Vorsprung zu verschaffen.

ee) Kritik der Schutzzwecktheorien Die Schutzzwecktheorien stellten die langjährige Dogmatik der Rechtsprechung erstmals grundsätzlich in Frage. Insbesondere der von Schricker 1970 in die wissenschaftliche Diskussion eingeführte Gedanke, dass sich der Schutzzweck eines verletzten Gesetzes zumindest teilweise mit dem des UWG decken müsse, sollte sich 30 Jahre später als richtungweisend für die Rechtsprechungsänderung und die ihr insoweit folgende Gesetzesänderung 2004 erweisen, welche beide auf eine „zumindest sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion“ der verletzten Norm abstellten.563 Trotzdem ist den Schutzzwecktheorien vorzuwerfen, dass sie die von der Rechtsprechung vorgenommene Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen nur durch eine zwar wettbewerbsgemäßere, jedoch ebenso rechtsunsichere Abgrenzung ersetzten, und dadurch neue Streitfragen um die richtige Einordnung einer Norm aufwerfen. Durch die Annahme einer gleichzeitigen Sittenwidrigkeit im Fall der Verletzung wettbewerbsnaher Normen kommt dieser Einordnung eine ebenso entscheidende Bedeutung zu wie beim Modell der bisherigen Rechtsprechung. 562

Doepner, WRP 1980, 473, 477. BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen; BT-Drucks. 15/1487, S. 19. 563

III. Reformbedarf und -vorschläge

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Des Weiteren nehmen die Schutzzwecktheorien für den Fall der Verletzung einer wettbewerbsfernen Norm umfangreich Bezug auf die auch von der damaligen Rechtsprechung verwendeten objektiven und subjektiven Kriterien, so dass sie diesbezüglich den gleichen oben ausgeführten Vorwürfen ausgesetzt sind. Bei der von Doepner vorgeschlagenen Dreiteilung bleibt darüber hinaus unklar, was der Unterschied zwischen wichtigen und lediglich wirtschaftlichen Interessen von Schutzsubjekten des UWG sein soll. Zur Ansicht Schünemanns wurde bereits ausgeführt, dass sie letztlich eine Antwort schuldig bleibt, anhand welcher Kriterien der Wettbewerbsvorsprung konkret gemessen werden soll.

b) Beibehaltung des bisherigen Modells Teplitzky spricht sämtlichen oben dargestellten Vorwürfen gegen die bisherige Rechtsbruch-Rechtsprechung eine gewisse, teils sogar erhebliche Berechtigung zu, und hält die Schutznormtheorien für den wettbewerbsrechtsgemäßeren Lösungsansatz. Trotzdem hält er deren Vorzüge für nicht groß genug, als dass sie es rechtfertigt hätten, das in jahrzehntelanger Entwicklung geschaffene System aufzugeben. Dies würde eine Phase erheblicher Probleme bei der Neuorientierung der Rechtsprechung nach sich ziehen, die zwangsläufig mit Rechtsunsicherheit verbunden wäre.564 Darüber hinaus hält er das Ergebnis der effektiven Sanktionierung einer Verletzung bestimmter sittlicher Normen für rechtspolitisch durchaus wünschenswert. Er spricht sich somit gegen eine komplette dogmatische Umstellung auf die Schutznormtheorien aus. Dies schließe jedoch die Übernahme einzelner Elemente nicht aus.565 Diese Übernahme solle nicht durch eine plötzliche, einheitliche Umstellung der Rechtsprechung, sondern durch eine Veränderung des bestehenden Modells in vielen kleinen Schritten erfolgen.566 Zunächst möchte Teplitzky die Anzahl wertbezogener Normen verkleinern, indem nicht nur die Höhe beziehungsweise (sittliche) Wertigkeit des Schutzgutes berücksichtigt wird, sondern auch der „Grad der Unmittelbarkeit“, mit dem es durch die Handlung betroffen ist. Dabei könnte die Wettbewerbsbezogenheit des verletzten Gesetzes dergestalt berücksichtigt werden, dass ein Schutzgut umso höher sein muss, je niedriger der Wettbewerbsbezug ist. Da nach Teplitzkyy, insoweit Schricker widersprechend, beispielsweise dem Apothekenrecht kaum unmittelbarer Wettbewerbsbezug zukomme, wäre ein Verstoß gegen dieses nur noch unter dem Aspekt des Wettbewerbsvorsprungs relevant.567 Bei den verbleibenden wertbezogenen Normen solle „unter bestimmten Voraussetzungen“ eine umfassende Sittenwidrigkeitsprüfung im Einzelfall erfolgen, wenn deren Wert- beziehungsweise Wettbewerbsbezogenheit zweifelhaft erscheint. Durch eine solche Vermei564 565 566 567

Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 266. Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 267. Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 269. Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 273 f. und G 82.

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

dung einer zu automatischen Rechtsanwendung könnte ein „Mehr an Einzelfallgerechtigkeit“ erreicht und Abgrenzungsschwierigkeiten entschärft werden.568 Hinsichtlich der wertneutralen Normen müssten an die Sittenwidrigkeit eines Verstoßes höhere Anforderungen gestellt werden. So müsste das finale Element des bewussten und planmäßigen Handelns wieder seinen einschränkenden Sinn zurückerhalten.569 Der Wettbewerbsvorsprung müsste um eine Spürbarkeitsprüfung ergänzt werden, bei der insbesondere das gewandelte Leitbild eines Durchschnittsverbrauchers zu berücksichtigen sei, welcher trotz der Gesetzesverletzung das Richtige erkenne.570 Teplitzkys Ansatz ist vorzuwerfen, dass sein System der wechselseitigen Beeinflussung von Wertigkeit des Schutzguts und Wettbewerbsbezogenheit der verletzten Norm die Schwierigkeit der Differenzierung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen nicht beseitigt, sondern noch um ein Element erweitert, was notwendigerweise die Abgrenzung zusätzlich erschwert, ihr Ergebnis noch weniger vorhersehbar macht und damit Rechtsunsicherheit fördert. Unklar bleibt auch, unter welchen „bestimmten Voraussetzungen“ er den Verstoß gegen eine wertbezogene Norm einer erneuten Sittenwidrigkeitsprüfung unterziehen möchte. Das von ihm hierfür vorgebrachte Ziel der „Einzelfallgerechtigkeit“ führt ebenfalls zu gesteigerter Rechtsunsicherheit. Im Übrigen findet sein Modell keine Antwort auf die grundsätzliche Kritik an der wettbewerbsfremden Unterteilung von Normen anhand ihres ethischen Sittlichkeitsgehaltes. Positiv hervorzuheben sind jedoch seine Ausführungen zu einer erforderlichen Spürbarkeit der Wettbewerbesbeeinträchtigung. Es wird sich zeigen, dass auch der Gesetzgeber für die Reform 2004 auf diesen Gedanken zurückgriff.

c) Gleichsetzung von Gesetzes- und Sittenwidrigkeit Die oben beschriebenen dogmatischen Schwächen resultieren zu einem großen Teil aus der Frage, wann eine Gesetzesverletzung zugleich wettbewerbsrechtlich sittenwidrig ist. Diese Abgrenzungsproblematik und die damit verbundene Rechtsunsicherheit wären beseitigt, wenn man die Gesetzeswidrigkeit der Sittenwidrigkeit gleichsetzte, wie dies beispielsweise holländische oder schweizerische Gerichte praktizieren.571 Im deutschen Rechtskreis wird diese Ansicht heute, soweit ersichtlich, nur von Sack vertreten, jedoch auch nur mit Einschränkungen, die auch ihn letztlich eher in die Nähe der Schutznormtheorien bringen. Nach seiner Ansicht bringen Gesetze immer das zum Ausdruck, was – gemäß der Anstandsformel – dem Anstandsgefühl der im Sinne der Rechtsordnung billig und gerecht 568 569 570 571

Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 275. Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 277–279. Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 280. Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 I. (S. 421).

III. Reformbedarf und -vorschläge

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Denkenden entspricht. Ein gesetzwidriges Verhalten verstoße daher ohne weiteres gegen die guten Sitten.572 Damit widerspricht Sack der ganz herrschenden Meinung, nach der Gesetzeswidrigkeit nicht mit wettbewerbsrechtlicher Sittenwidrigkeit, also Unlauterkeit identisch sei. Die herrschende Meinung beruft sich unter anderem auf das bereits vom Reichsgericht vorgebrachte systematische Argument des Nebeneinanders von § 134 und § 138 BGB, welche die Gesetzes- beziehungsweise die Sittenwidrigkeit von Rechtsgeschäften regeln. Aus der Existenz zweier Normen folgert die herrschende Meinung, dass die Begriffe nicht identisch sein können, da ansonsten § 134 BGB überflüssig wäre.573 Gegen dieses Argument wendet Sack jedoch ein, dass § 134 BGB gegenüber § 138 BGB eine Spezialregelung sei. Eine Spezialregelung werde jedoch unstreitig nicht schon dadurch überflüssig, dass ihr Regelungsgegenstand in den Anwendungsbereich einer Generalklausel fällt.574 Des Weiteren argumentiert die herrschende Meinung, der Normzweckvorbehalt in § 134 2. Hs. BGB, wonach gesetzeswidrige Rechtsgeschäfte nur dann nichtig sind, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt, würde unterlaufen, wenn das gesetzeswidrige Rechtsgeschäft trotzdem nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig wäre. Nach Sack trifft dieser Einwand jedoch auch die herrschende Meinung selbst. Diese sei widersprüchlich und inkonsequent, wenn sie einerseits gegen die Gleichstellung von Gesetzes- und Sittenwidrigkeit das Verhältnis von § 134 zu § 138 BGB einwendet, aber andererseits die Verletzung ethisch fundierter Normen ohne weiteres für sittenwidrig hält. Wäre sie konsequent, müsste sie auf einen Normzweck wie in § 134 2. Hs. BGB abstellen, nicht jedoch auf eine ethische Fundiertheit.575 Genau diesen Normzweckgedanken greift Sack auf, um seine pauschale Gleichsetzung von Gesetzes- und Sittenwidrigkeit einzuschränken, wodurch er sich weitestgehend den oben dargestellten Schutznormtheorien annähert, was oft von den Kritikern seiner Ansicht übersehen wird.576 In unmittelbarer Nähe der Sittenwidrigklauseln in § 138 BGB und § 826 BGB finden sich im BGB die Gesetzwidrigkeits-Blankette der §§ 134 und 823 Abs. 2 BGB, die pauschal an gesetzliche Verbotstatbestände anknüpfen. Anders ist dies bei § 1 UWG a. F., bei dem ein solches Gesetzwidrigkeits-Blankett fehlt. Daher müsse § 1 UWG a. F. neben der Sittenwidrigkeitsklausel auch die Funktion des Gesetzwidrigkeits-Blanketts mit übernehmen (in Form des Rechtsbruchtatbestandes).577 Wegen der insoweit gleichen Funktion könne der in § 134 Hs. 2 BGB und § 823 Abs. 2 BGB geregelte Normzweckgedanke auch auf den Rechtsbruchtatbestand des § 1 UWG a. F. übertragen werden. Das heißt im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes ist auch nach Sack zu 572 573 574 575 576 577

Sack, WRP 1985, 1, 10. RG vom 29.9.1911, RGZ 77, 217, 220; Almenräder, S. 14; vgl. oben C. I. 1. b). Sack, WRP 1985, 1, 10. Sack, WRP 1985, 1, 10. Vgl. Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 I. (S. 421), insb. Fn. 5. Sack, WRP 1985, 1, 9.

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

prüfen, ob der Schutzzweck der verletzten Norm dem Schutzzweck des UWG wenigstens teilweise entspricht.578 Insoweit stimmt Sack demnach mit den Schutznormtheorien überein. Trotzdem stellt dies – aus vornehmlich dogmatischen Gründen – nach Ansicht von Sack nicht die von ihm vorgenommene Gleichsetzung von Gesetzes- und Sittenwidrigkeit in Frage. In § 823 Abs. 2 BGB entscheide der Normzweck nicht über die Rechtswidrigkeit der gesetzeswidrigen Handlung, sondern über den Rechtswidrigkeitszusammenhang, besser: Schutzzweckzusammenhang. Das heißt der Schutzzweck des verletzten Gesetzes müsse die Sanktion des § 823 BGB rechtfertigen. Übertragen auf § 1 UWG a. F. bedeute dies, der Normzweck entscheide nicht über die Sittenwidrigkeit des gesetzeswidrigen Handelns, sondern ob nach Feststellung der Gesetzeswidrigkeit (= Sittenwidrigkeit) die angestrebte Sanktion vom Normzweck des verletzten Gesetzes gedeckt ist.579 Trotz dieses rechtstechnischen Unterschieds in der Begründung stellt daher auch Sack im Ergebnis auf den Schutzzweck der verletzten Norm ab. Dies verkennt beispielsweise Schünemann, der Sacks „Radikalvorschlag“ ablehnt, weil er den „Rekurs auf die Funktionsbedingungen der Institution Wettbewerb als ökonomisch-rechtlichen Komplex“ vernachlässige, also (einfacher ausgedrückt) den Normzweck des verletzten Gesetzes, der sich mit dem des UWG decken müsse.580 Auch Kraft, auf den sich Sack beruft, vertritt auf den ersten Blick die Ansicht, dass „das Urteil ‚sittenwidrig‘ und das Urteil ‚gesetzwidrig‘ wesensgleiche Bewertungsergebnisse und daher identisch“ seien.581 Genau wie das Sittenwidrigkeitsurteil seien auch Gesetze das Ergebnis einer Abwägung von betroffenen Interessen. Daher unterscheide „sich also die Feststellung, eine Handlung sei sittenwidrig, nicht von dem Urteil, ein Verhalten verletze ein Gesetz.“582 Dennoch vertritt Kraft (insoweit missverstanden von Stolterfoht 583) nicht die Ansicht, aus der Gesetzeswidrigkeit folge automatisch die Sittenwidrigkeit. Eine Gleichstellung sei vielmehr „nur dann, aber auch immer dann gerechtfertigt, wenn das verletzte Gesetz mit dem wirtschaftlichen Wettbewerb, wenn auch nur im weitesten Sinne, zusammenhängt, wenn seine Verletzung tatsächlich geeignet ist, dem Täter einen Vorsprung im Wettbewerb zu verschaffen.“ 584

578

Sack, WRP 1985, 1, 10. Sack, WRP 1985, 1, 11. 580 Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. D 62. Ebenso verfehlt ist m. E. die Zitierung Emmerichs als Vertreter dieses Radikalvorschlags in Fn. 122. In der zitierten 4. Auflage seines UWG-Lehrbuchs hat Emmerich diese Ansicht nur wiedergegeben. Aus dem gleichen Grund unrichtig die Zitierung von Emmerich durch Mees, GRUR 1996, 644, 646, in Fn. 38. 581 Kraft, S. 138. 582 Kraft, S. 135 f. 583 Stolterfoht, Rittner-FS, S. 702, insb. Fn. 34. 584 Kraft, S. 136. 579

III. Reformbedarf und -vorschläge

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Es lässt sich daher festhalten, dass im deutschen Rechtskreis letztlich von niemand die völlige Gleichsetzung von Gesetzes- und Sittenwidrigkeit vertreten wird beziehungsweise wurde. Selbst Lobe schrieb bereits 1907: „Der Maßstab zur Beurteilung [der Unlauterkeit] ist aus dem Wettbewerbverhältnisse heraus, nicht von außerhalb des Wettbewerbverhältnisses her zu entnehmen. Vor allem darf der Begriff unlauter hier nicht schlechthin mit dem Begriff des Unsittlichen ausserhalb des Wettbewerbs verwechselt werden.“585

d) Ausdehnung des Vorsprungsgedankens auf alle Normverstöße Nach Ansicht einiger Autoren ist jede Differenzierung zwischen ohne weiteres sittenwidrigen Normverstößen und solchen, bei denen weitere Merkmale erfüllt sein müssen, notwendigerweise unbefriedigend.586 Sie schlagen daher ebenfalls eine Gleichbehandlung aller Normen vor, aber nicht entsprechend dem Ausgangspunkt Sacks, dass jeder Normverstoß sittenwidrig sein soll, sondern umgekehrt, dass bei jedem Normverstoß zusätzlich zu prüfen ist, ob er wettbewerbstypische Merkmale der Sittenwidrigkeit enthält. Das bedeutet, dass bei jeder Normverletzung die besonderen Umstände zu prüfen wären, die nach der bisherigen Dogmatik nur für wertneutrale Normen galten, das heißt ein bewusstes und planmäßiges Handeln, das geeignet ist, einen Vorsprung im Wettbewerb gegenüber den gesetzestreuen Konkurrenten zu begründen.587 Diese Ansicht hat den Vorteil, dass sie jegliche Einteilung von Normverstößen in Kategorien der „Wettbewerbsnähe“ oder Wertbezogenheit, verbunden mit gleichzeitiger Sittenwidrigkeit des Verstoßes, vermeidet. Diesen Gedanken griff, wie noch zu zeigen sein wird,588 auch der Gesetzgeber in seiner Reform 1994 auf. Zu kritisieren ist der Ansatz jedoch insoweit, als er die oben ausgeführten Schwächen des bisherigen Modells hinsichtlich der zusätzlichen Merkmale bei wertneutralen Normen übernimmt und auf alle Normen ausweitet, also insbesondere deren zunehmend geringe Filterwirkung. Außerdem versagt die alleinige Anwendung der Vorsprungstheorie in Fällen, in denen alle Mitbewerber gegen die außerwettbewerbsrechtliche Norm verstoßen, denn dann würde der Einzelne durch den Verstoß keinen Vorteil gegenüber den Mitbewerbern erlangen, sondern würde vielmehr einen Nachteil erleiden, wenn er sich an die gesetzlichen Bestimmungen hielte. Das Gleiche gilt, wenn die Norm den Zutritt zu einem bestimmten Beruf regelt, da durch deren Verletzung kein Vorsprung im Wettbewerb, sondern über-

585 Lobe, Band I, S. 7 f. Das Zitat belegt m. E. auch, dass Emmerich zu Unrecht annimmt, Lobe vertrete eine Gleichstellung von Gesetzes- und Sittenwidrigkeit. Die falsche Zitierung übernimmt Großkomm/Schünemann, Einl UWG Rn. D 62, Fn. 122. 586 Mees, GRUR 1996, 644, 645 f.; Stolterfoht, Rittner-FS, S. 695, 705. 587 Mees, GRUR 1996, 644, 645 f. 588 Siehe unten D. II. 2. b).

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C. Der „alte“ Rechtsbruchtatbestand

haupt erst die Möglichkeit des Wettbewerbs erlangt wird.589 Des Weiteren trifft Mees’ Modell der oben590 ausgeführte Vorwurf, dass es nicht genügend die Trias der Schutzsubjekte berücksichtigt. Dem Vorsprungsgedanken eigen ist eine Fixierung auf das Verhältnis der Konkurrenten zueinander, er vernachlässigt hingegen die nach allgemeiner Meinung ebenfalls als Schutzsubjekte des UWG anerkannten Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit. Gerade ein Verstoß gegen Normen, welche die Interessen dieser Personenkreise schützen, führt nicht zwingend zu einem Vorsprung gegenüber den gesetzestreuen Mitbewerbern.591

e) Keine Anwendung des UWG auf öffentlich-rechtliche Normverstöße Schließlich wurde von Teilen des Schrifttums ein weitgehendes Zurückdrängen des Wettbewerbsrechts aus den Bereichen des öffentlichen Rechts verlangt. Quack sieht in der Rechtsprechung des BGH zum Wirtschaftsverwaltungsrecht eine verfassungsrechtlich bedenkliche Grenzüberschreitung und fordert, dass Zivilgerichte nur noch dann einschreiten dürfen, wenn es sich um einen nachhaltig verbreiteten und zweifelsfreien Rechtsbruch handelt, mit dem die zuständigen Behörden nicht fertig werden.592 In eine ähnliche Richtung geht der Vorschlag von Kroitzsch: er hält bei wertneutralen Vorschriften den Gedanken der par condicio concurrentium und die weitern Merkmale des bewussten und planmäßigen Hinwegsetzens für ungeeignet, den Vorwurf einer sittenwidrigen Wettbewerbshandlung zu begründen. Daher möchte er den Rechtsweg zu den Zivilgerichten grundsätzlich nicht mehr als gegeben ansehen, wenn ein Wettbewerber gegen öffentlich-rechtliche Normen verstößt, selbst „wenn dies ‚bewusst und planmäßig‘ im Sinne der bisherigen Rechtsprechung geschieht“. Nur ausnahmsweise könne das Wettbewerbsrecht dann Anwendung finden, wenn verbraucherschützende Vorschriften verletzt werden, wie etwa Täuschungs- und Irreführungsverbote oder Kennzeichnungspflichten.593 Diese Beschränkung auf bloß verbraucherschützende Normen widerspricht jedoch klar der anerkannten und nunmehr ausdrücklich in § 1 UWG n. F. kodifizierten Trias der Schutzsubjekte, da sie den Schutz der Konkurrenten und der Allgemeinheit vernachlässigt. Im Übrigen widerspricht sie dem oben594 ausgeführten, grundsätzlich anerkannten Bedürfnis nach privatrechtlichem Schutz der Mitbewerber595 und lässt das notwendige Verständnis für die wettbewerbsrecht589

Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 23; Doepner, GRUR 2003, 825, 829; Sack, WRP 2004, 1307, 1315. 590 Siehe oben C. III. 1. a) ee). 591 Vgl. hierzu Doepner, GRUR 2003, 825, 829. 592 Quack, Trinkner-FS, S. 265, 277. 593 Kroitzsch, GRUR 1982, 389, 393 f. 594 Siehe oben B. III. 595 Vgl. Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 10 ff. und G 268.

III. Reformbedarf und -vorschläge

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lichen Zielsetzungen und die Erfordernisse der Praxis vermissen. Insbesondere das von Quack vorgeschlagene „Subsidiaritätsprinzip“ im Sinne einer bloßen „Notfallkompetenz“ der Wettbewerbsgerichte entbehrt jeder tragfähigen dogmatischen und gesetzlichen Grundlage. Vielmehr hat der Gesetzgeber den Wettbewerbsgerichten durch den aus § 1 UWG a. F. abgeleiteten Rechtsbruchtatbestand beziehungsweise nunmehr § 4 Nr. 11 UWG bewusst den Auftrag erteilt, jedwedes unlauteres Wettbewerbsverhalten zu untersagen.596 Der Verweis auf verwaltungsrechtliche Möglichkeiten der Sanktionierung ist auch unter dem bereits erwähnten Gesichtspunkt nicht stichhaltig, dass durch den Gesetzesverstoß nicht nur das von der außerwettbewerbsrechtlichen Norm ins Auge gefasste Unrecht verwirklicht wurde, sondern ein weitergreifender Unrechtsgehalt, nämlich der rechtswidrige Wettbewerbsvorsprung des Konkurrenten, der sich in erheblichen Vermögensschäden äußern kann.597 Und schlussendlich wurde schon oben598 bezweifelt, ob Verwaltungsbehörden und -gerichte überhaupt willens und in der Lage wären, die bisherige Leistung der Wettbewerbsgerichte zu ersetzen und einen adäquaten Rechtsschutz zu gewähren.

596 597 598

Doepner, GRUR 2003, 825, 830. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 266. Vgl. oben B. III. Vgl. oben C. III. 1. b) ee) (4).

D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand Angesichts der zunehmenden Anzahl wie auch der Heftigkeit – bis hin zur Polemik – der Kritik in der Literatur zeugt es von einer gewissen Beharrlichkeit, wie lange sich die Rechtsprechung weigerte, wenigstens einzelne Aspekte der geäußerten Verbesserungsvorschläge zu übernehmen, oder sich überhaupt mit ihnen auseinanderzusetzen. Fast 30 Jahre nach den Vorschlägen Schrickers für eine schutzzweckbezogene Auslegung der guten Sitten erfolgte die oben bereits mehrfach angedeutete Rechtsprechungsänderung dafür umso überraschender und zügig in der Umsetzung. Auch wenn sich die Abkehr von der bisherigen Dogmatik in einigen Entscheidungen ab 1997 vorausahnen ließ, war es doch maßgeblich die so genannte „Abgasemissionen“-Entscheidung1 vom 11.5.2000, welche die Wende in der Rechtsprechung einleitete. Die ihr folgenden Urteile bestätigten die herausragende Bedeutung dieser Entscheidung und etablierten die in ihr ausgeführten Feststellungen als neue ständige Rechtsprechung nicht nur für Sachverhaltskonstellation, wie sie dem „Abgasemissionen“-Fall zu Grunde lag, sondern für den gesamten Rechtsbruchtatbestand. Bereits vor und während dieser Rechtsprechungsänderung begannen die Überlegungen für eine umfassenden Neugestaltung und Modernisierung des UWG. Zeitlich nur um wenige Jahre versetzt trat am 8.7.2004 das neue UWG in Kraft. Durch teils ausdrückliche Bezugnahmen auf die neueren Urteile versuchte die UWG-Reform, die neue Rechtsprechung in Gesetzesform zu gießen, was ihr – wie noch auszuführen sein wird – den nicht ganz von der Hand zu weisenden Vorwurf einbrachte, eine sich noch im Fluss befindliche Rechtsprechungsentwicklung, der erkennbar noch der Charakter des Provisorischen anhafte, mit einem Federstrich zu zementieren.2 Entsprechend dieser zeitlichen Abfolge soll zunächst die neue Rechtsprechung (D. I.) und anschließend das neue UWG (D. II.), insbesondere dessen neuer Rechtsbruchtatbestand (D. III.), dargestellt werden, bevor im Anschluss daran der heutige Status quo kritisch gewürdigt werden soll (D. IV.).

1

BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076 – Abgasemissionen. Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 21; Doepner, WRP 2003, 1292, 1294; Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 I (S. 420 f.). 2

I. Neue Rechtsprechung

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I. Neue Rechtsprechung I. Neue Rechtsprechung

1. Erste Anzeichen der Wende Die Wende in der Rechtsprechung des BGH wurde zunächst sehr vorsichtig begonnen und erst später beschleunigt und etwas beherzter angegriffen, und anfangs vom BGH nicht expressis verbis als Paradigmenwechsel eingestanden.3 In einer Nachbetrachtung mutet es fast so an, als hätte sich der BGH mit jeder Entscheidung eines anderen der oben dargestellten Kritikpunkte angenommen, um so Schritt für Schritt den Rechtsbruchtatbestand zu reformieren. Die Entwicklung der Rechtsprechung bis zur „Abgasemissionen“-Entscheidung soll im Folgenden chronologisch anhand der drei wichtigsten Urteile aus den Jahren 1997–1999 dargestellt werden, mit denen der BGH die frühere Automatik zwischen Wertbezogenheit der verletzten Norm und der daraus abzuleitenden Wettbewerbswidrigkeit aufgab.4

a) BGH vom 17.7.1997 – Tiapridal5 aa) Sachverhalt Die erste Entscheidung, in welcher der BGH die Starrheit seines Schemas aufbrach, betraf einen arzneimittelrechtlichen Sachverhalt. Die Klägerin vertrieb ein in der Zusammensetzung identisches Arzneimittel in Deutschland unter dem Namen Tiapridex und in Belgien unter der Bezeichnung Tiapridal. Die Beklagte importierte letzteres nach Deutschland mit einem Aufkleber, welcher darauf hinwies, dass es sich um verschiedene Namen für das gleiche Produkt handelt.

bb) Entscheidung Die Instanzgerichte erblickten hierin einen Verstoß gegen die arzneimittelrechtlichen Zulassungsvorschriften aus §§ 21, 25, 29 AMG und bejahten den Anspruch aus § 1 UWG a. F. Der BGH verneinte den Gesetzesverstoß aus verschiedenen arzneimittelrechtlichen Gründen, die hier im Einzelnen nicht näher ausgeführt werden sollen. Für die Fragestellung dieser Arbeit relevant ist die Aussage des BGH am Ende dieser Entscheidung in einem obiter dictum, dass „im Übrigen“ selbst wenn das Verhalten des Beklagten gegen die genannten Vorschriften verstieße, trotzdem kein Wettbewerbsverstoß gegeben wäre. Zwar seien die Vorschriften des AMG wertbezogen, so dass deren Verletzung „im Allgemeinen ohne Hinzutreten 3 4 5

Doepner, WRP 2003, 1292, 1294. Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 8. BGH vom 17.7.1997, WRP 1998, 306 – Tiapridal.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

weiterer Umstände auch einen Wettbewerbsverstoß begründet“6. Jedoch seien zwei Gesichtspunkte zu berücksichtigen, welche die Sittenwidrigkeit entfallen ließen. Zunächst würde ein Verbot des Imports mit Hilfe des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs einer mit Art. 30 EG nicht zu vereinbarende Beschränkung des freien Warenverkehrs gleichkommen. Außerdem hatte der Importeur den für derartige Fälle von den zuständigen Behörden vorgesehenen Weg beschritten. Ein solches Verhalten entsprechend einer Behördenpraxis könne nicht wettbewerbswidrig sein, und zwar selbst dann nicht, wenn die Behördenpraxis rechtlichen Bedenken begegnen würde.7

cc) Bewertung Das „Tiapridal“-Urteil könnte als Einzelfallentscheidung gesehen werden, wenn sie nicht die erste in einer ganzen Reihe von Entscheidungen gewesen wäre, und daher gesteigerte Beachtung verdient. Sie betraf den Fall einer wertbezogenen Norm. Der BGH hielt an seiner bisherigen Dogmatik fest, wonach deren Verletzung „im Allgemeinen“ sittenwidrig ist. Solche begrifflichen Einschränkungen der per-se-Regel hatte der BGH bereits in der Vergangenheit gelegentlich formuliert, wie etwa dass wertbezogene Normverstöße (bloß) „regelmäßig“8 zur Sittenwidrigkeit führen. Es verblieb jedoch bei weitgehend inhaltsleeren Floskeln ohne entscheidungsrelevante Konsequenzen. In anderen Entscheidungen nahm der BGH keinerlei Einschränkung vor9 oder bejahte die Sittenwidrigkeit „ohne weiteres“10. Das Novum dieser Entscheidung liegt somit darin, dass der BGH trotz grundsätzlicher per-se-Sittenwidrigkeit eine Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls vornahm mit dem Ergebnis, dass ausnahmsweise keine Sittenwidrigkeit gegeben sei. Der erste vom BGH angeführte Gesichtspunkt der Unvereinbarkeit mit Art. 30 EG kann als europarechtlich notwendige Ausnahme gesehen werden, um der praktischen Wirksamkeit („effet utile“) des EG-Rechts zu genügen, vgl. Art. 10 EG. Danach ist die Judikative angehalten, geltendes nationales Recht gemeinschaftsrechtskonform anzuwenden. Verstößt eine nationale Vorschrift gegen primäres Gemeinschaftsrecht, so ist diese zwar nicht nichtig, jedoch vom Gericht nicht anzuwenden.11 Daher konnte dem Importeur der Vertrieb nicht nach den nationalen Vorschriften der §§ 21, 25, 29 AMG in Verbindung mit § 1 UWG a. F. untersagt werden. 6

BGH WRP 1998, 306, 311 – Tiapridal. BGH WRP 1998, 306, 311 f. – Tiapridal. 8 BGH vom 2.5.1996, NJW 1996, 3077, 3078 – Herz-ASS. 9 BGH vom 17.9.1965, NJW 1966, 393 – Novo-Petrin, trotz Bezugnahme auf BGH vom 16.11.1956, NJW 57, 59, 61 – Apothekenpflichtige Arzneimittel, wo sich die Formulierung „regelmäßig“ findet, was die Uneinheitlichkeit und Irrelevanz der begrifflichen Einschränkung verdeutlicht. 10 BGH vom 18.5.1973, GRUR 1973, 655, 657 – Möbelauszeichnung. 11 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG Einl Rn. 3.13, 3.15. 7

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Interessant für die Problematik des Nebeneinanders von öffentlichem Recht und Privatrecht ist jedoch der zweite Aspekt der Entscheidung. Die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen und die Kritik am „Dilettieren“12 der ordentlichen Gerichte im öffentlichen Recht wurden oben bereits dargelegt. Der BGH nimmt zu dieser Kritik zwar nicht Stellung, aber erkennt im Ergebnis an, dass ein Verhalten entsprechend einer Behördenpraxis nicht sittenwidrig unter dem Gesichtspunkt des Rechtbruchs sein kann, selbst wenn diese Behördenpraxis rechtlich bedenklich ist. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der BGH Entscheidungen der Verwaltungsbehörden und wohl auch der Verwaltungsgerichte zu Auslegungsfragen öffentlichrechtlicher Normen nicht widersprechen würde. Nur für den Fall, dass keine gesicherte Rechtslage gegeben ist, verbliebe für den BGH Raum zur eigenständigen Interpretation öffentlichen Rechts. Damit entkräftet der BGH einen wesentlichen gegen seine Rechtsprechung vorgebrachten Kritikpunkt und trägt dem Gedanken einer bestmöglichen Wahrung der Einheit der Rechtsordnung Rechnung.13

b) BGH vom 3.12.1998 – Hormonpräparate14 aa) Sachverhalt Auch in der zweiten hier zu untersuchenden Entscheidung ging es um eine gesundheitsbezogene Vorschrift. Der beklagte marktführende Hersteller von Hormonpräparaten zur Behandlung von Beschwerden in den Wechseljahren sah sich der publizistischen Kampagne einer Tierschutzorganisation ausgesetzt, welche sich gegen die Gewinnung des als Rohstoff benötigten Östrogens aus dem Harn trächtiger Stuten richtete. Um sich gegen Vorwürfe zu wehren, dass diese Stuten unter tierquälerischen Bedingungen gehalten oder Fohlen nach der Geburt getötet würden, schickte der Hersteller Informationsblätter mit entsprechenden Richtigstellungen an niedergelassene Ärzte mit der Bitte, sie an betroffene Patientinnen weiterzugeben. Hierin sah der klagende Hersteller eines Konkurrenzproduktes, welches aus einem synthetisch gewonnenen Rohstoff hergestellt wird, eine unzulässige Heilmittelwerbung.

bb) Entscheidung Entgegen dem erstinstanzlichen Landgericht, welches die Klage abgewiesen hatte, erblickte das OLG Düsseldorf in diesem Verhalten einen Verstoß gegen die §§ 4 und 10 HWG, da die Informationsblätter nicht die für Arzneimittelwerbung erforderlichen Angaben enthielten und das Verbot von Werbung für verschrei12 13 14

Tettinger, NJW 1998, 3473, 3474. Vgl. Doepner, GRUR 2003, 825, 832. BGH vom 3.12.1998, GRUR 1999, 1128 – Hormonpräparate.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

bungspflichtige Arzneimittel außerhalb von Fachkreisen verletzten. Ein solcher Verstoß gegen wertbezogene Normen sei sittenwidrig. Der BGH ließ die Frage eines Gesetzesverstoßes jedoch dahinstehen, denn „selbst wenn heilmittelwerberechtliche Verstöße vorlägen, wären sie unter den hier gegebenen besonderen Umständen nicht als wettbewerbswidrig anzusehen.“ Zwar sei weiterhin „ein Verstoß gegen Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung dienen, regelmäßig zugleich als Verstoß gegen § 1 UWG [a. F.] zu werten. Die Verletzung derartiger werthaltiger Normen […] indiziert grundsätzlich die Unlauterkeit, ohne daß es der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf.“15 Der Grundsatz gelte indessen nicht ausnahmslos. Der Schutzzweck des § 1 UWG a. F. erfordere es, in Ausnahmefällen nicht vom Schutzzweck der wertbezogenen Norm auf eine Sittenwidrigkeit zu schließen. Besondere Umstände des Einzelfalles können Anlass geben für eine „Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers nach seinem konkreten Anlaß, Zweck und Mittel, seinen Begleitumständen und Auswirkungen“.16 Nach Vornahme einer solchen Prüfung verneinte der BGH im Streitfall die Sittenwidrigkeit aus drei Gründen. Erstens bestehe allenfalls eine geringfügige Gefahr der Beeinträchtigung der durch § 1 UWG a. F. geschützten Interessen aufgrund einer nur marginalen Berührung der Schutzzwecke der in Rede stehenden HWG-Tatbestände. Zweitens liege ein Handeln in Wahrnehmung berechtigter Interessen vor, da sich der beklagte Hersteller zu Recht gegen die Angriffe der Tierschutzorganisation wehrte. Die Anerkennung dieser berechtigten Interessen sei drittens vorliegend auch verfassungsrechtlich geboten, da ein gerichtliches Verbot der Informationsblätter gegen die Meinungs- und Berufsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG verstoßen würde.17

cc) Bewertung Die Rechtsprechungsänderung, die der BGH in der „Tiapridal“-Entscheidung noch in einem obiter dictum andeutete, erhielt mit dem „Hormonpräparate“-Urteil streitentscheidende Bedeutung. Künftig solle bei einem Verstoß gegen wertbezogene Normen nicht mehr ohne weiteres von der Wettbewerbswidrigkeit auszugehen sein. Köhler bedauert zwar in seiner Anmerkung zu diesem Urteil den Verlust an Rechtssicherheit, da zu befürchten sei, dass künftig stets der Einwand gebracht wird, es lägen besondere Umstände vor, begrüßt jedoch die „im Ganzen zu billigende neuere Linie der Rechtsprechung, die oft allzu scharfen Kanten und Ecken des deutschen Wettbewerbsrechts abzuschleifen.“18 15 16 17 18

BGH, GRUR 1999, 1128, 1129 – Hormonpräparate. BGH, GRUR 1999, 1128, 1129 – Hormonpräparate. BGH, GRUR 1999, 1128, 1130 f. – Hormonpräparate. Köhler, LM H. 9/1999 § 1 UWG Nr. 793 Bl. 6 f.

I. Neue Rechtsprechung

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Für die Fortbildung der Dogmatik ist vor allem der vom BGH als erstes genannte Grund interessant, welcher letztlich zwei Aspekte beinhaltet: Zunächst ist festzustellen, dass der BGH auf den Schutzzweck des § 1 UWG a. F. abstellt, welcher unter besonderen Umständen die gleichzeitige Sittenwidrigkeit entfallen lässt zu Gunsten einer „Prüfung des Gesamtverhaltens“. Das bedeutet, dass der BGH einerseits an seiner bisherigen Dogmatik der Dichotomie wertbezogener und wertneutraler Normen festhält, sich aber andererseits für die in der Literatur mit zunehmendem Nachdruck geforderte Schutzzwecktheorie öffnet. Der BGH tut dies jedoch sehr behutsam und vermeidet, seine Rechtsprechung in nur einer Entscheidung komplett umzustellen. Dies fand Zustimmung in der Literatur, die zwar eine konsequente Umsetzung der Schutzzwecktheorie erwartete, jedoch anerkannte, dass es unangemessen wäre, einen alle Facetten der Rechtsbruchproblematik abdeckenden, perfekten „Masterplan“19 in einem Schritt zu verlangen. Vielmehr halte sich die Rechsprechung in einer Phase des Übergangs offen für den fachlichen Diskurs, um nicht durch vorschnelle Festlegung die bisherige, allzu schematisch und inkohärent empfundene Dogmatik durch eine gleichermaßen angreifbare zu ersetzen.20 Der zweite Aspekt ist, dass der BGH auf die Geringfügigkeit der Gefahr für die Interessen des Wettbewerbsrechts abstellt. Hierin sieht Köhler eine „Einschränkung der per-se-Regel durch eine de-minimis-Regel“, welche sich als Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes begreifen lasse.21 Wie oben22 ausgeführt, hatte der BGH diesen Gedanken zwar bereits in einzelnen Entscheidungen angewendet, jedoch nicht zu einer ständigen Rechtsprechung weiterentwickelt. Mit dem Abstellen auf die Geringfügigkeit kommt der BGH der Kritik und Forderung der Literatur nach, dem Ausufern der Rechtsbruchfallgruppe durch ein Relevanzbeziehungsweise Spürbarkeitskriterium entgegenzutreten.23

c) BGH vom 6.10.1999 – Giftnotrufbox24 Das als letztes in diesem Zusammenhang darzustellende Urteil bestätigte die vorangegangenen Entscheidungen und machte deutlich, dass es sich nicht um vernachlässigbare Einzelfallentscheidungen, sondern vielmehr um eine Abkehr von der bisherigen und Begründung einer neuen ständigen Rechtsprechung handelte. Wiederum ging es um gesundheitsbezogene Vorschriften, was die schon beschriebene herausragende Stellung dieses Regelungskomplexes im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes belegt. 19 20 21 22 23 24

So Doepner, WRP 2003, 1292, 1294. Doepner, WRP 2003, 1292, 1294. Köhler, LM H. 9/1999 § 1 UWG Nr. 793 Bl. 6. Siehe oben C. II. 2. a) aa) (2). Doepner, WRP 2003, 1292, 1293 f. m. w. N. BGH vom 6.10.1999, GRUR 2000, 237 – Giftnotruf-Box.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

aa) Sachverhalt Der beklagte Hersteller eines apothekenpflichtigen Arzneimittels, welches unter anderem bei Spülmittelvergiftungen verwendet wird, unterstützte durch eine Spende von 25.000 Originalpackungen ein von der Landesberatungsstelle für Vergiftungserscheinungen und Embryonaltoxikologie mit Unterstützung verschiedener Krankenkassen und ärztlichen Verbänden durchgeführtes Forschungsprojekt. Dieses sollte empirisch prüfen, ob die Folgen eines Vergiftungsunfalls bei Kindern abgeschwächt werden können, wenn in Privathaushalten eine „Giftnotruf-Box“ vorgehalten wird, vergleichbar einem Kfz-Verbandskasten. Hierfür wurden „Giftnotruf-Boxen“ mit dem streitgegenständlichen Arzneimittel an Berliner Kinderärzte ausgegeben, welche diese an Eltern weitergaben. Die Klägerin, welche ein vergleichbares Medikament herstellt, sah in der kostenlosen Verteilung des Konkurrenzproduktes einen Verstoß gegen die Apothekenpflicht des Arzneimittels sowie das grundsätzliche Verbot der kostenlosen Arzneimittelabgabe aus §§ 43 und 47 AMG.

bb) Entscheidung Während das Landgericht die Klage abwies, hielt das in zweiter Instanz zuständige Kammergericht den arzneimittelrechtlichen Verstoß für gegeben und auch für sittenwidrig.25 Ein interessanter Aspekt der zweitinstanzlichen Entscheidung ist, dass das KG – bereits ein knappes Jahr vor der „Tiapridal“-Entscheidung des BGH – die Schlussfolgerung von der Verletzung einer wertbezogenen Norm zur Sittenwidrigkeit nicht bloß formelhaft, sondern äußerst ausführlich begründet. Es führt zunächst aus, dass die Terminologie des BGH zur per-se-Sittenwidrigkeit nicht einheitlich ist. In einigen Entscheidungen führt die Verletzung einer wertbezogenen Norm ohne jede Einschränkung oder mit dem Zusatz „ohne weiteres“ zur Sittenwidrigkeit, in anderen Entscheidungen jedoch einschränkend nur „regelmäßig“ oder „in aller Regel“.26 Das KG meint, die „Vielschichtigkeit des Begriffes ‚Sittenwidrigkeit‘ und die an sich gebotene umfassende Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (insbesondere Anlaß, Zweck, Mittel und Begleitumstände) verbieten es aber, allein aus der Wertbezogenheit einer Norm und eines Verstoßes gegen eine solche Norm ausnahmslos auf eine Sittenwidrigkeit zu schließen.“ Aus Gründen der Rechtseinheit und -sicherheit müsse es sich aber um „Ultima-Ratio-Fälle“ handeln, bei denen „ganz besondere Umstände deutlich und dringend“ eine Ausnahme von der per-se-Sittenwidrigkeit verlangen. Im Streitfall bejahte das KG die Sittenwidrigkeit nach ausführlicher Abwägung von 13 (!) besonderen Umständen dieses Einzelfalles.27 25 26 27

KG vom 5.12.1996, WRP 1997, 460. KG, WRP 1997, 460, 469. KG, WRP 1997, 460, 470 f.

I. Neue Rechtsprechung

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Der BGH begrüßt diese umfangreiche Abwägung und widerspricht ihr nur im Ergebnis. Unter Zitierung seiner „Hormonpräparate“-Entscheidung führt er aus, dass die Verletzung wertbezogener Normen die Unlauterkeit grundsätzlich indiziere, ohne dass es der Feststellung weiterer Umstände bedarf. Es sei jedoch eine „Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers nach seinem konkreten Anlaß, seinem Zweck und den eingesetzten Mitteln, seinen Begleitumständen und Auswirkungen“ veranlasst und der Schutzzweck des § 1 UWG a. F. entscheidend zu berücksichtigen.28 Da die Verteilung der Giftnotruf-Box den Schutzzweck des AMG, zur Gesundheitsvorsorge beizutragen, im konkreten Fall tatsächlich nicht oder kaum berühre, sondern vielmehr sogar fördere, dürfe aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht zu sehr auf den bloß abstrakten Schutzzweck des möglicherweise verletzten Gesetzes abgestellt werden, auch wenn dieser wertbezogen sei. „Unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks des Wettbewerbsrechts“ sei der Umfang der Arzneimittelspende mit 25.000 Packungen ersichtlich nicht geeignet, Apotheken im Raum Berlin wirtschaftlich zu beeinträchtigen oder zu Marktverstopfungen zu führen, sondern auf das für das Forschungsvorhaben gebotene und angemessene Mindestmaß begrenzt.29 Überdies habe das KG nicht ausreichend berücksichtigt, dass sich der beklagte Hersteller „unter den gegebenen Umständen darauf verlassen konnte, daß die beteiligten Behörden […] die Rechtslage geprüft hatten.“30

cc) Bewertung Die „Giftnotruf-Box“-Entscheidung führt die Aussagen der vorigen Entscheidungen in einer zusammen und bestätigt dadurch die neue Sichtweise der Rechsprechung als ständige Rechtsprechung. Zwar indiziert die Wertbezogenheit einer Norm immer noch die Sittenwidrigkeit ihrer Verletzung, doch wird diese per-seRegel nur noch formelhaft zitiert, um eine scheinbare Verknüpfung mit der bisherigen Rechtsprechung herzustellen, bevor anschließend in eine Prüfung des Gesamtverhaltens eingetreten wird. Diesbezüglich zeigt das Berufungsurteil des KG, dass in der Rechtsprechung insgesamt eine Tendenz zur Aufweichung des starren Schemas bestand. Wie in den vorigen Entscheidungen berücksichtigte der BGH in dieser Prüfung maßgeblich den Schutzzweck des Wettbewerbsrechts. Was das Gericht darunter abstrakt versteht, führt es nicht aus. Konkret stellt es jedoch im Fall auf die Gefahr einer wirtschaftlichen Beeinträchtigung sowie Marktverstopfung zu Lasten der Apotheken ab. Der bloße abstrakte Schutzzweck des verletzten Gesetzes sei, auch wenn er wertbezogen ist, nicht entscheidend, sondern vielmehr nachrangig gegenüber dem entscheidenden Schutzzweck des UWG.31 28 29 30 31

BGH, GRUR 2000, 237, 238 – Giftnotruf-Box. BGH, GRUR 2000, 237, 239 – Giftnotruf-Box. BGH, GRUR 2000, 237, 239 a. E. – Giftnotruf-Box. Büttner, Erdmann-FS, S. 545, 548 a. E.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

Zudem stellt das Gericht zwar nicht ausdrücklich auf eine wettbewerbliche Spürbarkeit oder Relevanz ab. Seine Ausführungen zum Umfang der Arzneimittelspende sowie zu deren Eignung, die Apotheken wirtschaftlich zu beeinträchtigen, zeigen jedoch, dass es sich zumindest von dem Gedanken leiten ließ, dass die Wettbewerbshandlung überhaupt geeignet sein muss, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Dies dient nach Büttner als Korrektiv gegen ein allzu schematisch auszusprechendes Unlauterkeitsverdikt.32 Wie noch zu zeigen sein wird, griff der Gesetzgeber mit der Reform von 2004 diesen Gedanken in der neuen Generalklausel des § 3 UWG n. F. auf und erweiterte ihn dadurch auf alle weiteren Tatbestände des Unlauterkeitsrechts. Schlussendlich ist nach Ansicht des BGH eine vertrauensbegründende Behördenpraxis zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall hatten die Behörden den beklagten Hersteller sogar um eine Mitwirkung gebeten, das heißt er ist nicht aus eigener Initiative tätig geworden. Es wäre ungerechtfertigt, ihm dann Sittenwidrigkeit vorzuwerfen und die Konsequenzen der sich daraus ergebenden Rechtsfolgen tragen zu lassen.33 Vielmehr konnte er sich darauf verlassen, dass die beteiligten Behörden, insbesondere die für das Arzneimittelwesen zuständige Aufsichtsbehörde, die Rechtslage geprüft hatten.

2. Sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion Die oben ausgeführten Entscheidungen zeichneten sich zuvorderst dadurch aus, dass sie die bisherige sofortige Unlauterkeit bei Verletzung wertbezogener Normen faktisch aufgaben. Auch in diesen Fällen konnten nun die besonderen Umstände des Einzelfalles eine am Schutzzweck des Wettbewerbsrechts orientierte Gesamtabwägung veranlassen. Dies wurde im Schrifttum überwiegend positiv aufgenommen.34 An diese Entwicklung knüpfte die in dieser Arbeit bereits wiederholt, wenngleich noch in anderem Zusammenhang angesprochene „Abgasemissionen“Entscheidung an. Auch wenn sie letztlich nur eine Fortsetzung des bereits begonnenen Umbruchs in der Rechtsbruchdogmatik darstellt, kommt ihr doch insoweit eine herausragende Bedeutung zu, als sie erstmals auf die so genannte sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion des verletzten Gesetzes abstellte. Sie wurde ergänzt durch die in der Literatur weniger beachtete35, jedoch ebenfalls bemerkenswerte Entscheidung „Verbandsklage gegen Vielfachabmahner“.

32 33 34 35

So Büttner, Erdmann-FS, S. 545, 548 f. Ulrich, LM H. 4/2000 § 1 UWG Nr. 807 Bl. 4 (Bl. 1 von Nr. 808). Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 9 m. w. N. Vgl. beispielsweise die Aufzählung bei Ullmann, GRUR 2003, 817, 820.

I. Neue Rechtsprechung

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a) BGH vom 11.5.2000 – Abgasemissionen36 aa) Sachverhalt Einem holzverarbeitenden Unternehmen wurde vom zuständigen Umweltamt der Betrieb seiner zur Produktion von Span- und Faserplatten benötigten Dampfkesselanlagen untersagt, da sie die in der 13. BImSchVO37 festgelegten Schadstoffgrenzwerte überstiegen. Die untersagende Ordnungsverfügung sowie der Bußgeldbescheid, welche der Hersteller erfolglos vor dem Verwaltungsgericht angefochten hatte, wurden jedoch zunächst im Interesse einer langfristigen Standortsicherung nicht weiter durchgesetzt, da der Hersteller bestimmte Zusagen für die Nachrüstung der bestehenden Kesselanlage und die baldige Errichtung des geplanten neuen Kesselhauses gemacht hatte. Die Behörden, darunter Vertreter verschiedener Ministerien des Landes Nordrhein-Westfalen, boten sogar beratende Hilfe bei der für die Umrüstung nötige Kreditaufnahme und dem Zulassungsverfahren an. Gegen die Verletzung der Schadstoffgrenzwerte klagte ein ebenfalls holzverarbeitender Konkurrent unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch, da der Konkurrent erhebliche Umrüstungskosten erspare und dadurch günstiger anbieten könne.

bb) Entscheidung (1) OLG Hamm Wie das erstinstanzliche LG Detmold wies auch das OLG Hamm die Klage ab.38 Der Umweltverstoß sei nicht so gravierend, als dass eine gleichzeitige Sittenwidrigkeit gerechtfertigt wäre. Vielmehr beruft das Gericht sich ausdrücklich auf einen oben39 zitierten Aufsatz von Mees, in welchem dieser vorschlägt, die Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen aufzugeben und bei jedem Gesetzesverstoß zu prüfen, ob weitere, die Sittenwidrigkeit begründende Merkmale außer dem Normverstoß gegeben sind.40 In einer Bewertung aller Umstände des Einzelfalles berücksichtigt das OLG Hamm insbesondere das Verhalten der Behörden, deren umfassende Kompetenz nicht unterlaufen werden dürfe. Auf deren (vom Gericht so bezeichnetes) „Stillhalteabkommen“ mit dem Beklagten dürfe dieser sich verlassen, ohne sich dem Vorwurf der Wettbe-

36 37 38 39 40

BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076 – Abgasemissionen. Bundesimmissionsschutzverordnung. OLG Hamm vom 11.11.1997, Az. 4 U 105/97 (nicht veröffentlicht). Siehe oben C. III. 2. d). Mees, GRUR 1996, 644, 646.

D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

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werbswidrigkeit auszusetzen.41 Da die Grenzwertüberschreitungen aufgrund dieses Stillhalteabkommens schon für sich genommen nicht als wettbewerbswidrig zu qualifizieren seien, könne die Prüfung eines möglicherweise erzielbaren oder erzielten wettbewerblichen Vorteils infolge betriebswirtschaftlich möglicher preisgünstigerer Angebote offen bleiben.

(2) BGH Der BGH stimmt dem OLG Hamm im Ergebnis zu, nimmt jedoch dessen Argumentation hinsichtlich des Verhältnisses des Wettbewerbsrechts zu einer Behördenentscheidung wie dem vorliegenden Stillhalteabkommen nicht auf. Der BGH führt zunächst allgemein aus, dass Zweck der wettbewerbsrechtlichen Ansprüche sei, den Wettbewerber selbst in die Lage zu versetzen, „sich gegen Schädigungen zur Wehr zu setzen, die er durch Wettbewerbsverzerrungen infolge unlauteren Wettbewerbs erleidet oder befürchten muß.“42 Im Hinblick auf die Zielsetzung des UWG, die Lauterkeit des Wettbewerbs im Interesse der Marktbeteiligten und der Allgemeinheit zu schützen, sei der Begriff der Sittenwidrigkeit wettbewerbsbezogen auszulegen. Im Einklang mit dem deliktsrechtlichen Grundcharakter dürfe das UWG nicht Grundlage für „Popularklagen“ sein gegen Gesetzesverstöße, die „nicht geeignet sind, dem eigentlichen Wettbewerbsverhalten den Charakter eines gerade in wettbewerblicher Hinsicht unlauteren Handelns zu geben.“43 Daher könne das angegriffene Verhalten bei „Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 1 UWG [a. F.] nicht bereits deshalb als sittenwidrig angesehen werden, weil es dabei […] um Verstöße gegen wertbezogene Vorschriften geht.“ Zwar diene die BImSchVO dem Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter, insbesondere dem Schutz der Menschen und der Umwelt vor schädlichen Umwelteinwirkungen. Der Vorwurf der wettbewerbsbezogenen Sittenwidrigkeit erfordert jedoch „regelmäßig eine – am Schutzzweck des § 1 UWG [a. F.] auszurichtende – Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens nach seinem konkreten Anlaß, seinem Zweck, den eingesetzten Mitteln, seinen Begleitumständen und Auswirkungen.“44 Diese Abkehr von der per-se-Sittenwidrigkeit gelte „jedenfalls“ in Fällen, in denen der Gesetzesverstoß (im Streitfall die Produktion von Spanplatten) dem wettbewerblichen Handeln (z. B. Verkauf der Spanplatten) zeitlich vorausgegangen ist oder ihm erst nachfolgt, also nur in einem mehr oder weniger engen Zusammenhang mit dem Wettbewerbsverhalten steht. Dann müsse die Norm eine „sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion“ haben.45 41 42 43 44 45

OLG Hamm vom 11.11.1997, Az. 4 U 105/97 (nicht veröffentlicht). BGH, GRUR 2000, 1076, 1078 – Abgasemissionen. BGH, GRUR 2000, 1076, 1078 – Abgasemissionen. BGH, GRUR 2000, 1076, 1078 – Abgasemissionen. BGH, GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen.

I. Neue Rechtsprechung

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Im konkreten Fall erblickte der BGH einen dem Wettbewerbsverhalten vorausgehenden Verstoß gegen eine Norm ohne solche sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion. Der BImSchVO käme für das Wettbewerbsgeschehen auf dem betroffenen Markt keinerlei regelnde Funktion zu. Neben den Nachbarn schütze sie allein die Interessen der Allgemeinheit, nicht auch Individualinteressen wie die von Wettbewerbern. Ein solcher Normverstoß könne selbst dann nicht unlauter werden, wenn damit ein Vorsprung im Wettbewerb erzielt wird. Hier liege der Unterschied zu Verstößen gegen beispielsweise das Nachtbackverbot oder Ladenschlussregelungen. Diese Normen haben eine sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion, da sie die Grundgegebenheiten des Marktes regeln und deswegen einen Bezug zu ihm haben. Deren Verletzung kann wettbewerbswidrig sein, wenn dabei ein Wettbewerbsvorsprung erzielt wird beziehungsweise werden kann.46 Eine Einschränkung des Erfordernisses einer sekundären wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion machte der BGH jedoch (noch) für Fälle, in denen das zu überprüfende Wettbewerbsverhalten zugleich gegen eine wertbezogene Norm verstößt. Dann „indiziere“ deren Verletzung grundsätzlich die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit mit der Folge, dass es regelmäßig nicht der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedürfe. Der BGH zitiert hierfür die oben dargestellten „Hormonpräparate“- und „Giftnotruf-Box“-Entscheidungen. Selbst wenn die Norm keinen unmittelbar wettbewerbsbezogenen Zweck habe, entspreche es dem Zweck des UWG zu verhindern, dass Wettbewerb unter Missachtung gewichtiger Interessen der Allgemeinheit betrieben wird.47

cc) Bewertung Das „Abgasemissionen“-Urteil wurde vom überwiegenden Teil des Schrifttums als „grundlegendes“ und „außerordentlich bedeutsames“ „Grundsatzurteil“ angesehen.48 Im Vordergrund der unmittelbar auf das Urteil folgenden Stellungnahmen stand jedoch der Aspekt, dass die Gesetzesverletzung der Wettbewerbshandlung vorausging beziehungsweise nachfolgte.49 Erst später sollte sich zeigen, insbesondere hinsichtlich der Reform von 2004, dass der für die Dogmatik des Rechtsbruchs wesentlich bedeutsamere Aspekt das Abstellen des BGH auf einen „sekundär wettbewerbsbezogenen Schutzzweck“ der verletzten Norm sein sollte. In den vorigen Entscheidungen hatte sich bereits angedeutet, dass der BGH in Zukunft verstärkt auf den Schutzzweck der verletzten Norm abstellt, jedoch durchweg im Rahmen der bisherigen Dichotomie wertbezogener und wertneutraler Nor46

BGH, GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen. BGH, GRUR 2000, 1076, 1078 – Abgasemissionen. 48 Piper, WRP 2002, 1197, 1198; Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 177 f.; Zeppernick, WRP 2000, 1069, 1070; Stückemann, MDR 2000, 1206 49 Zeppernick, WRP 2000, 1069 ff.; Piper, WRP 2002, 1197 ff. 47

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

men. Nur die besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalles veranlassten eine Gesamtbetrachtung, welche dann maßgeblich den Schutzzweck des Wettbewerbsrechts zu berücksichtigen hatte. Im „Abgasemissionen“-Urteil stellte der BGH diese Dogmatik erstmals insgesamt in Frage. Es sei „regelmäßig“ eine Würdigung des Gesamtcharakters des Wettbewerbsverhaltens nach Anlass, Zweck, Mittel und Auswirkungen vorzunehmen, nicht bloß in Einzelfällen. Des Weiteren – für die Rechtsbruchdogmatik noch wichtiger – machte der BGH „jedenfalls“ im Falle vor- beziehungsweise nachgelagerter Normverstöße einen zumindest sekundär wettbewerbsbezogenen Schutzzweck zur Voraussetzung, um überhaupt wettbewerbsrechtlichen Schutz zu gewähren. Wenn die verletzte Norm einen solchen Schutzzweck nicht hat, dann könne weder Wertbezogenheit noch ein durch ihre Verletzung erzielter Wettbewerbsvorteil die Verletzung unlauter machen. Aus der Verwendung des Wortes „jedenfalls“ wie auch aus weiteren Formulierungen im Urteil wurde im Schrifttum die Vermutung oder auch Forderung geäußert, der BGH würde beziehungsweise sollte demnächst seine neue Rechtsprechung auch auf mit dem Wettbewerbsverhalten zugleich verwirklichte Normverstöße ausweiten. Es wurde gemutmaßt, dass entsprechend der Gepflogenheiten des I. Zivilsenats des BGH sich dessen Richter nicht nur die Möglichkeit späterer Erweiterungen offen halten, sondern auch andeuten wollten, dass an solche Möglichkeiten bereits gedacht wurde und vorerst nur vermieden werden sollte, diesen Schritt ohne konkreten Anlass, also ohne einschlägigen Streitfall zu tun.50 Für diese Intention des BGH sprechen auch die von ihm gewählten Beispiele für Vorschriften, welche in Abgrenzung zur BImSchVO eine sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion haben: Zwar geht bei einem Verstoß gegen das Nachtbackverbot der Normverstoß51 der Wettbewerbshandlung voraus, bei einem Verstoß gegen die Ladenschlusszeiten fällt der Verstoß mit der Wettbewerbshandlung jedoch zeitlich zusammen. Dies belegt, dass die Frage, ob der Verstoß der Wettbewerbshandlung vorausgeht, nachfolgt oder zeitgleich erfolgt, für den BGH keine maßgebliche Rolle gespielt haben kann. In dem vorliegenden vom BGH zu entscheidenden Sachverhalt beließ es der BGH jedoch für solche Fälle des Zusammenfallens von Normverstoß und Wettbewerbshandlung zunächst bei der ursprünglichen Indizwirkung der Wertbezogenheit der verletzten Norm, wobei auch der Begriff „indizieren“, den der BGH bereits in der „Hormonpräparate“-Entscheidung verwendet hatte, eine Abschwächung gegenüber der bisherigen per-se-Regel impliziert. Diese nach Emmerich „schwer zu fassende ‚indizielle‘ Wirkung“ brachte dem BGH die Kritik ein, durch

50

Zeppernick, WRP 2000, 1069, 1073; Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 178. Nach dem früheren BAZG (Bäckerarbeitszeitgesetz) durften durch das Nachtbackverbot Backwaren vor 4.00 Uhr nicht hergestellt und vor 5.45 Uhr nicht an Verkaufsstellen abgegeben werden. Seit dem 1.11.1996 gilt das Arbeitszeitgesetz – mit gewissen Sonderregeln – auch in Bäckereien und Konditoreien. Vgl. Baeck/Deutsch, § 9 ArbZG Rn. 19 und § 10 ArbZG Rn. 155. 51

I. Neue Rechtsprechung

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eine Hintertür nach wie vor an der viel kritisierten traditionellen Dogmatik festzuhalten.52 Rückblickend stellt sich die „Abgasemissionen“-Entscheidung des BGH als einer – wenngleich wichtigster – von mehreren Bausteinen auf dem Weg zu einer neuen Rechtsbruchdogmatik dar. Wohl aus Gründen der Rechtssicherheit hatte sich der BGH für eine Reform in kleinen Schritten entschieden. Der langsame Übergang ermöglichte es der Praxis, sich auf die abzusehende Abkehr von der traditionellen Dogmatik einzustellen, und der Wissenschaft, die Entwicklung durch eigene Stellungnahmen zu befruchten. Bereits fünf Monate später erhielt der BGH Gelegenheit, die in der „Abgasemissionen“-Entscheidung eingeführte sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion auf parallele, das heißt zeitgleich mit der Wettbewerbshandlung verwirklichte Normverstöße auszuweiten.

b) BGH vom 5.10.2000 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner53 aa) Sachverhalt Der Sachverhalt dieser BGH-Entscheidung betrifft die bereits oben angesprochene, kritisch zu bewertende Entstehung so genannter Abmahn- und Gebührenvereine, welche ihre Tätigkeit nur vorgeblich in den Dienst der Lauterkeit des Wettbewerbs stellen, tatsächlich jedoch aus reinen Gebühreninteressen handeln und so den Rechtsbruchtatbestand in Misskredit bringen. Das Kuriose an dieser Entscheidung ist, dass sie unter umgekehrten Vorzeichen stattfand: ein Rechtsanwalt, der angeblich gleichzeitig in der Immobilienbranche tätig war, hatte etwa 150 gebührenpflichtige Abmahnungen an Immobilienanbieter wegen verschiedener geringfügiger Gesetzesverstöße unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs geschickt. Hiergegen klagte ein Wettbewerbsschutzverein ebenfalls unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs, um den Rechtsanwalt „mit eigenen Waffen“ zu schlagen.54 Er verstoße gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO, wonach er nicht als Rechtsanwalt in einer Sache tätig werden dürfe, wenn er in derselben Sache bereits außerhalb seiner Anwaltstätigkeit beruflich tätig war, hier in seinem Zweitberuf als Bauträger.

bb) Entscheidung Der BGH wies die Revision ab. Ob ein Verstoß gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO vorliegt könne offen bleiben, da jedenfalls kein nach § 1 UWG a. F. sittenwidriges Verhalten vorliege. Der BGH folgte der gleichen Argumentationslinie wie 52 53 54

Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 II. 1. (S. 427), und § 20 II. 2. (S. 428). BGH vom 5.10.2000, WRP 2001, 255 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner. So Zeppernick, Rn. 290.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

im „Abgasemissionen“-Urteil: Zunächst machte er allgemeine Ausführungen zum Zweck des Anspruchs aus § 1 UWG a. F. und dass der darin enthaltene Begriff der Sittenwidrigkeit wettbewerbsbezogen auszulegen sei. Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit sei „regelmäßig eine – am Schutzzweck des § 1 UWG [a. F.] auszurichtende – Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens“ erforderlich. Wenn das Wettbewerbsverhalten zugleich gegen ein Gesetz verstößt, indiziere die Wertbezogenheit der verletzten Norm grundsätzlich die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit, auch wenn die Norm keinen „unmittelbar wettbewerbsbezogenen“ Zweck verfolgt, da es Ziel des § 1 UWG a. F. sei, die Missachtung gewichtiger Interessen der Allgemeinheit zu verhindern.55 § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO sei eine wertbezogene Norm, da sie die Gefahr von Interessenkollisionen bei der anwaltlichen Tätigkeit eindämmen und damit die Unabhängigkeit und Integrität der Anwälte und das Vertrauen in die Rechtspflege stärken soll. Die Vorschrift habe jedoch keinen Bezug zum Wettbewerb. Ihr komme weder primär noch sekundär die Funktion zu, die Gegebenheiten eines bestimmten Marktes zu regeln. Soweit ein durch sie vom Tätigwerden ausgeschlossener Rechtsanwalt auch als Wettbewerber ausgeschlossen wird, sei dies nur ein Reflex der andersartig beabsichtigten Wirkung. Das Ziel der Vorschrift und das Interesse der Allgemeinheit an ihrer Einhaltung gelten der Wahrung der Rechtspflege, und nicht der Lauterkeit des Wettbewerbs. Ihre Verletzung strahle daher „nicht in der Weise auf die Handlung aus, dass diese gerade auch als Wettbewerbsverhalten gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstößt.“56 Es handele sich um einen „bei der Wettbewerbshandlung lediglich mitverwirklichten Gesetzesverstoß“, welcher nicht ohne weiteres die Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens begründen könne. Daran ändere auch die Wertbezogenheit der Vorschrift nichts. Demnach enthält das Wettbewerbsrecht keine Anspruchsgrundlage, um Verstöße gegen § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO zu unterbinden. Interessant ist auch die Aussage des BGH am Ende der Entscheidung: Wettbewerbsrechtliche Ansprüche wurden Konkurrenten und Verbänden nicht gegeben, damit diese zur Reinhaltung ihres jeweiligen Berufsstandes beitragen können. „Die Bundesrechtsanwaltsordnung sieht vielmehr für die Bewahrung der Integrität des Berufsstandes eigene Rechtsbehelfe und Verfahren vor, denen nicht ohne einen Zusammenhang mit dem Wettbewerbsgeschehen durch wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen vorgegriffen werden darf.“57

55 56 57

BGH, WRP 2001, 255, 257 f. – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner. BGH, WRP 2001, 255, 258 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner. BGH, WRP 2001, 255, 258 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner.

I. Neue Rechtsprechung

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cc) Bewertung Mit dieser Entscheidung weitete der BGH seinen in der „Abgasemissionen“-Entscheidung zu vor- beziehungsweise nachgelagerten Gesetzesverstößen entwickelten Gedanken der sekundär wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion auch auf Verstöße gegen Gesetze aus, die zwar mit der Wettbewerbshandlung „mitverwirklicht“ werden, jedoch keinerlei Bezug zum Wettbewerb haben. Der BGH bleibt der bisherigen Dogmatik noch insoweit treu, als Verstöße gegen werthaltige Normen die Unlauterkeit „grundsätzlich indizieren“, auch wenn sie keinen „unmittelbar“, das heißt primär wettbewerbsbezogenen Zweck verfolgen. Voraussetzung ist jedoch wenigstens ein mittelbarer, das heißt sekundärer Bezug zum Wettbewerb. Im Zusammenhang mit der Entscheidung „Verbandsklage gegen Vielfachabmahner“ kritisiert Piper sowohl das Ergebnis dieser konkreten Entscheidung wie auch die neue Dogmatik im Allgemeinen.58 Es treffe zwar zu, dass § 45 BRAO59 keinen Bezug zum Wettbewerb hat, dies trage aber nicht die Ablehnung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche. Der BGH habe seinen eigenen – nach Piper zutreffenden – Ausgangspunkt aus dem Auge verloren, dass es, auch wenn die verletzte Norm keinen unmittelbaren wettbewerbsbezogenen Zweck verfolgt, ebenso Ziel des Lauterkeitsrechts sei, gewichtige Interessen der Allgemeinheit zu schützen. Deren Gefährdung sei evident bei einer Norm wie § 45 BRAO, welche die Unabhängigkeit und das Vertrauen in Rechtspflege und Anwaltschaft sichern soll. Dem lässt sich indes entgegenhalten, dass der BGH diesen Aspekt nicht übersehen hat, sondern explizit in seinem Urteil aussagt, dass kein unmittelbar wettbewerbsbezogener Zweck erforderlich sei. Zumindest ein mittelbar, mit anderen Worten sekundär wettbewerbsbezogener Zweck müsse jedoch gegeben sein. Es ist schon begrifflich einleuchtend, dass ohne irgendeinen Bezug zum Wettbewerb das Recht des Wettbewerbs keine geeignete Anspruchsgrundlage sein kann. Hierin liegt die vom BGH angestrebte Beschränkung des Wettbewerbsrechts auf seinen ureigenen Bereich. Oder mit den Worten Ullmanns gesprochen: „Auch Charakterschweine können sich wettbewerbsrechtlich lauter verhalten.“60 c) Zwischenergebnis: Die neue Systematik Nach der Analyse der obigen Urteile kristallisiert sich eine neue Systematik heraus, die als Zwischenergebnis festgehalten werden soll, bevor die weiteren Entwicklungen aufgezeigt werden. Die vertraute bisherige Einteilung in wertbe58 Köhler/Piper, § 1 UWG Rn. 761. Zu § 4 Nr. 11 UWG n. F., der die von Piper abgelehnte Dogmatik umsetzte, lehnt nun auch Piper – trotz Wertbezogenheit der Norm im früheren Sinne – wettbewerbliche Rechtsfolgen wegen des fehlenden Wettbewerbsbezugs ab, vgl. Piper/ Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/62. 59 Piper schreibt zwar wiederholt § 45 a BRAO, meint aber wohl § 45 BRAO; Köhler/Piper, § 1 UWG Rn. 761. 60 Ullmann, GRUR 2003, 817, 822.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

zogene und wertneutrale Normen ist nicht obsolet, aber nachrangig geworden.61 Denn obwohl der BGH in den obigen Urteilen zuerst die Wertbezogenheit und erst dann den zumindest sekundären Wettbewerbsbezug prüft, stellt sich die Systematik der Sache nach umgekehrt dar: – Wettbewerbsrechtlicher Schutz nach dem UWG kann überhaupt nur dann gegeben werden, wenn das verletzte Gesetz zumindest sekundär in irgendeinem Bezug zum Wettbewerb steht. Ansonsten können weder Wertbezogenheit noch Wettbewerbsvorteile oder sonstige Umstände wettbewerbsrechtliche Ansprüche auslösen. – Hat ein Gesetz eine wenigstens sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion, so ist zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit regelmäßig eine Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens nach seinem konkreten Anlass, seinem Zweck, den eingesetzten Mitteln, seinen Begleitumständen und Auswirkungen vorzunehmen. Wenn es sich um ein wertbezogenes Gesetz handelt, wird die Sittenwidrigkeit dabei grundsätzlich indiziert. Wenn es sich um ein wertneutrales Gesetz handelt, muss die Sittenwidrigkeit anhand der Umstände des Einzelfalles besonders begründet beziehungsweise positiv festgestellt werden. – Hat das Gesetz nicht (einmal) einen sekundären Bezug zum Wettbewerb, so geben die ihrem Grundcharakter nach deliktsrechtlichen wettbewerbsrechtlichen Ansprüche keine Grundlage für Unterlassungsklagen. Vielmehr ist auf die regelungseigenen und -spezifischen Sanktionsmöglichkeiten zurückzugreifen. Alle fünf untersuchten Fälle betrafen wertbezogene Normen, deren Verletzung nach der bisherigen Rechtsprechung eo ipso sittenwidrig war. Dennoch wurde durchweg die Sittenwidrigkeit abgelehnt. Mit den Entscheidungen hatte sich der BGH in einem wesentlichen Punkt der oben dargestellten, vor über dreißig Jahren von Schricker begründeten Lehre angeschlossen, nach der die Sittenwidrigkeit in § 1 UWG a. F. funktionsbezogen auszulegen ist und deshalb die verletzte Norm einen Wettbewerbsbezug haben muss.62 Durch das Abstellen auf einen solchen Wettbewerbsbezug kam der BGH auch der weiteren Forderung des Schrifttums nach, die Hypertrophie des Wettbewerbsrechts einzudämmen. Die Tatsache, dass in allen fünf Entscheidungen die Sittenwidrigkeit verneint wurde, spricht dafür, dass das Kriterium der sekundär wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion nicht bloß ein anderes, sondern auch ein restriktiveres Kriterium zur Beurteilung der Lauterkeit des Marktverhaltens darstellt.

61 62

Büttner, Erdmann-FS, S. 545, 551. Büttner, Erdmann-FS, S. 545, 551.

I. Neue Rechtsprechung

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3. Weitere Entwicklungen bis zur UWG-Reform Die angestoßene Entwicklung wurde in den dem „Abgasemissionen“-Urteil folgenden Entscheidungen fortgeführt. Diese fügten zwar keine wesentlichen neue Aspekte hinzu, entwickelten die Rechtsprechung aber in einzelnen Bereichen weiter, soweit dies in der kurzen Zeitspanne bis zur Kodifizierung des neuen Rechtsprechungsansatzes durch die UWG-Reform von 2004 möglich war. Die Auswahl dieser Bereiche konnte der BGH freilich nur wenig beeinflussen, da die Rechtsprechung wesensgemäß davon abhängig ist, welche Streitfälle ihr zur Entscheidung vorgelegt werden. Eingedenk dieser Umstände nutzte er im Rahmen des Möglichen die folgenden Jahre für eine Verstetigung und Klarstellung der neuen Rechtsprechung, indem er das Kriterium des Wettbewerbsbezuges auf eine Vielzahl von verschiedenen Vorschriften anwendete und weiterentwickelte.

a) Wertneutrale Normen – PAngVO Wie oben ausgeführt, betrafen die bisher untersuchten Fälle ausnahmslos solche Normen, die nach bisheriger Dogmatik wertbezogen waren. Unklar war daher bisher, wie der BGH den Verstoß gegen wertneutrale Normen bewerten würde. Die Gelegenheit hatte der BGH in der „Fernflugpreise“-Entscheidung63, welche – einmal mehr64 – die Vorschriften der Preisangabenverordnung betraf. In dieser Entscheidung aus dem Jahr 2001 stellte der BGH zwar fest, dass § 1 Abs. 1 S. 1 PAngVO „unmittelbar das Marktverhalten regelt“, das heißt er knüpfte an das Erfordernis der zumindest sekundär wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion an, und stellte für die PAngVO fest, dass diese sogar unmittelbar, also primär wettbewerbsbezogen sei. Trotzdem zitierte der BGH seine bisherige Rechtsprechung zur PAngVO, dass es sich bei dieser lediglich um eine Ordnungsvorschrift handele, deren Verletzung nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig sei. Deswegen prüfte (und wie üblich bejahte) der BGH sowohl ein bewusstes und planmäßiges Vorgehen wie auch dessen Eignung, dem Handelnden einen Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen.65 Dies fügt sich in das oben als Zwischenergebnis festgestellte Schema, dass – nach Bejahung der Wettbewerbsbezogenheit des verletzten Gesetzes – im Rahmen der Prüfung des Gesamtcharakters des Verhaltens nach seinem konkreten Anlass, seinem Zweck, den eingesetzten Mitteln, seinen Begleitumständen und Auswirkungen die Verletzung von wertbezogenen Normen die Unlauterkeit indiziert, während bei wertneutralen Normen die besonderen Umstände positiv festgestellt werden müssen. Im Rahmen dieser Prüfung kann grundsätzlich auch be63 64 65

BGH vom 5.7.2001, GRUR 2001, 1166 – Fernflugpreise. Siehe oben C. II. 2. b) aa). BGH, GRUR 2001, 1166, 1168 – Fernflugpreise.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

rücksichtigt werden, ob es sich nur um gelegentliche, fahrlässige oder aber um zielbewusst-instrumental eingesetzte Rechtsverstöße zur Verbesserung der Marktposition handelt.66 Das „bewusste und planmäßige Vorgehen“ könnte hiernach etwa als Anlass oder Begleitumstand, der „Wettbewerbsvorteil“ als Auswirkung des Verhaltens gesehen werden. Im Übrigen könnte hinter dem Anknüpfen an den bekannten „besonderen Voraussetzungen“ zur Bejahung der Unlauterkeit bei wertneutralen Normen einmal mehr die Intention des BGH stehen, den Übergang von der alten zur neuen Rechtsbruchdogmatik nicht abrupt, sondern als fließenden Übergang in mehreren kleinen Schritten zu vollziehen. Zwei Jahre später urteilte der BGH nämlich in seiner „Telefonischer Auskunftsdienst“-Entscheidung67 zu einem Verstoß gegen verschiedene Normen der PAngVO: „Zweck der Preisangabenverordnung ist es, [..] die Stellung der Verbraucher […] zu stärken und den Wettbewerb zu fördern. Ihre Bestimmungen weisen damit Wettbewerbsbezug auf, weshalb Verstöße gegen sie zugleich den Tatbestand des § 1 UWG [a. F.] erfüllen.“ Die Apodiktik dieser Aussage kritisiert Hasselblatt, insbesondere nachdem der BGH zuvor Jahrzehnte diametral argumentiert hatte.68 Des Weiteren erscheint der automatische Schluss von der Wettbewerbsbezogenheit auf die Unlauterkeit nicht angemessen angesichts der unüberschaubaren Vielzahl an denkbaren Verstößen gegen die PAngVO,69 und erinnert in seiner Schemahaftigkeit an die Kritik der gerade überwunden geglaubten bisherigen, allzu starren Systematik. Es bleibt abzuwarten, ob es sich hier nur um eine unklar formulierte Einzelentscheidung handelt, oder ob der BGH tatsächlich eine (neue) per-se-Sittenwidrigkeit bei (primär?) wettbewerbsbezogenen Normen etablieren wollte. In jedem Fall wurde deutlich, dass auch nach der „Abgasemissionen“-Entscheidungen die Neukonzeption des Rechtsbruchtatbestands durch den BGH noch nicht abgeschlossen war, sondern dass auch der BGH bei der Anwendung der selbst geschaffenen Systematik zumindest gewisse Schwierigkeiten hatte.

b) Fortführung des Schutzzweckgedankens In den ersten Entscheidungen ab 1997 entdeckte der BGH den Schutzzweckgedanken und verwendete ihn, um in besonderen Umständen des Einzelfalls von der sofortigen Sittenwidrigkeit abzurücken. Diesen Gedanken entwickelte er, wie dargestellt, in der „Abgasemissionen“-Entscheidung weiter, wonach regelmäßig in eine Prüfung des Gesamtverhaltens einzutreten sei, welche am Schutzzweck des 66

So Doepner, WRP 2003, 1292, 1294 in Fn. 25. BGH vom 3.7.2003, GRUR 2003, 971 – Telefonischer Auskunftsdienst. Beachte zu dieser Entscheidung die Ausführungen oben C. II. 2. b) aa). 68 Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 18. 69 Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 18. 67

I. Neue Rechtsprechung

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UWG auszurichten sei. Nur wenn das verletzte Gesetz zumindest eine „sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion“ hat, könne ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch in Frage kommen. In einigen späteren Entscheidungen ergänzte der BGH seine Formulierung leicht. Das verletzte Gesetz müsse „zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene, d. h. – entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG [a. F.] – eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“ haben.70 Hierin sah Doepner eine weitergehende Ausprägung des Schutzzweckgedankens als die bloße sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion, welche der Gesetzgeber bei der damals im Entwurfsstadium befindlichen UWG-Reform seiner Ansicht nach übersehen habe.71 Tatsächlich dürfte es sich bei der Ergänzung um „eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene“ Schutzfunktion um eine bloße begriffliche Präzisierung handeln.72 Bereits in der „Abgasemissionen“-Entscheidung, auf welche die Folgeentscheidungen sich auch ausdrücklich berufen, nahm der BGH Bezug auf den „Zweck des § 1 UWG [a. F.]“, Wettbewerbern Ansprüche gegen unlauteren Wettbewerb zu geben beziehungsweise den „Interessen der Wettbewerber und sonstigen Marktbeteiligten, insbesondere Verbraucher, und dem Allgemeininteresse an einem lauteren Wettbewerb“ zu dienen.73 Aus diesen Ausführungen des BGH wird deutlich, dass bereits die „Abgasemissionen“-Entscheidung eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion forderte, und dies lediglich anders formulierte. Ein inhaltlicher Unterschied ist nicht ersichtlich. Neben diesen präziser formulierten Entscheidungen ergingen jedoch auch solche, die nur relativ knapp einen Wettbewerbsbezug der verletzten Norm feststellten durch Formulierungen wie „Norm mit unmittelbar wettbewerbsregelndem Charakter“74 oder „Vorschrift [hat] Bezug zur Lauterkeit des Wettbewerbs“75. In der „Franzbranntwein-Gel“-Entscheidung finden sich schließlich überhaupt keine Feststellungen zu einem Wettbewerbsbezug der verletzten Norm, vielmehr wurde der Verstoß gegen § 1 UWG a. F. pauschal damit begründet, „weil [die Beklagte] sich damit über Vorschriften hinwegsetzt, die zum Gesundheitsschutz der Bevölkerung erlassen worden sind.“76 Dies brachte dem BGH die Kritik von Hasselblatt ein, teilweise weiterhin seiner „alten Linie“ zu folgen.77 Tatsächlich findet sich jedoch – soweit ersichtlich – außer dem „Franzbranntwein-Gel“-Urteil keine 70 BGH vom 25.4.2002, GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten; BGH vom 26.9.2002, GRUR 2003, 164, 165 – Altautoverwertung; BGH vom 15.5.2003, GRUR 2003, 969, 970 – Ausschreibung von Vermessungsleistungen. 71 Doepner, WRP 2003, 1292 f. und 1295 f. 72 So auch Sack, BB 2003, 1073, 1076. 73 BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076, 1078 – Abgasemissionen. 74 BGH vom 14.3.2002, GRUR 2002, 636, 637 – Sportwetten. 75 BGH vom 24.11.1999, GRUR 2000, 731, 733 – Sicherungsschein. 76 BGH vom 7.12.2000, WRP 2001, 542, 545 f. – Franzbranntwein-Gel. 77 Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 9, mit Verweisen auf drei Urteile in Fn. 41, die jedoch entgegen der Ansicht Hasselblatts auf verschiedene Weise zumindest auch knapp auf einen Wettbewerbsbezug abstellen:

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

Entscheidung, die nicht zumindest kurz auf die wettbewerbsbezogene Schutzfunktion einer Norm eingeht. Zusammenfassend lässt sich daher sagen, dass der BGH die wettbewerbsbezogene Schutzfunktion variierend mal mehr und mal weniger umfangreich ausführte, sie jedoch durchweg zur Grundlage seiner Entscheidung machte. Derartige Abweichungen im Wortlaut dürften nicht zuletzt durch die Neuheit dieser Rechtsprechung begründet sein. Die im Schrifttum daraus abgeleiteten inhaltlichen Implikationen messen ihnen eine überhöhte Bedeutung bei.

c) Konkurrenz zu Behörden und Verwaltungsgerichten Sowohl der BGH wie auch die Instanzgerichte zeigten sich beeindruckt von der zunehmenden Kritik an der Kompetenzüberschreitung78 und dem „zivilrechtlichen Dilettieren“79 der Wettbewerbsgerichte im öffentlichen Recht. Im Laufe der letzten Jahre wurden von der Rechtsprechung verschiedene Ansätze verwendet, um eine „wettbewerbsrechtliche Frontbegradigung“80 gegenüber dem öffentlichen Recht vorzunehmen.

aa) Rechtsirrtum Bereits frühere Entscheidungen des BGH deuteten eine zunehmende Zurückhaltung der Wettbewerbsgerichte gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Bereich an. Hierbei wurde im Hinblick auf eine unklare Rechtslage auf den Gedanken des Rechtsirrtums abgestellt. Der BGH beließ es jedoch bei Einzelfallentscheidungen, ohne aus diesem Ansatz eine grundsätzliche Systematik zu entwickeln. In der „Schelmenmarkt“-Entscheidung81 hatte ein Bürgermeister wiederholt und öffentlich erklärt, dass die örtlichen Geschäfte seiner Gemeinde während der – In BGH vom 14.3.2002, GRUR 2002, 636, 637 – Sportwetten heißt es: „Das gegen § 284 I und IV StGB verstoßende Verhalten der Bekl. erfüllt, da es sich bei dieser Vorschrift um eine wertbezogene Norm mit unmittelbar wettbewerbsregelndem Charakter handelt, den Tatbestand des § 1 UWG. […] nicht lediglich ein Verstoß gegen eine Marktzutrittsregelung, sondern nach der in § 284 StGB getroffenen Wertung auch ein unlauteres Marktverhalten.“ – In BGH vom 24.11.1999, GRUR 2000, 731, 733 – Sicherungsschein: „Die Nichtbeachtung der Vorschrift des § 651k BGB hat auch insofern einen Bezug zur Lauterkeit des Wettbewerbs, […].“ – In BGH vom 5.7.2001, GRUR 2001, 1166, 1168 – Fernflugpreise: „Eine Verletzung der Ordnungsvorschrift des § 1 I 1 PAngV ist allerdings nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig, auch wenn diese unmittelbar das Marktverhalten regelt.“ 78 So Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 183 f. 79 Tettinger, NJW 1998, 3473, 3474. 80 So Doepner, WRP 2003, 1292, 1293. 81 BGH vom 8.10.1987, WRP 1988, 356 – Schelmenmarkt.

I. Neue Rechtsprechung

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Zeit des jährlichen „Schelmenmarktes“ über die Regelung des Ladenschlussgesetzes hinaus am Samstag und Sonntag öffnen dürfen. Diese Praxis wurde von den örtlichen Behörden geduldet. Der BGH entschied, dass die Behördenpraxis zwar nicht den Verstoß gegen das (nach damaliger Dogmatik wertneutrale) Ladenschlussgesetz beseitigen kann.82 Das somit rechtswidrige Handeln sei jedoch nicht wettbewerbswidrig, da der beklagte Geschäftsinhaber auf die amtlichen Verlautbarungen der Stadt, die jahrzehntelange Verwaltungsübung und das Nichteingreifen übergeordneter Dienststellen vertrauen durfte, so dass kein „bewusster und planmäßiger“ Gesetzesverstoß vorliege.83 In der „Flaschenpfand“-Entscheidung84 verstieß ein Einzelhändler gegen die PAngVO, da er die Preise von Getränken exklusive Pfand angab. Die PAngVO regelt den Streitfall nicht ausdrücklich, und verschiedene Gerichte wie auch die Verwaltungspraxis der obersten Preisbehörden in Bund und Ländern waren zu unterschiedlichen Stellungnahmen und Ergebnissen gekommen. In seiner Entscheidung bejahte der BGH zwar ein „bewusstes und planmäßiges“ Handeln, der Händler habe sich jedoch in einem ausnahmsweise beachtlichen Rechtsirrtum befunden. Unter diesen besonderen Umständen sei die Gesetzesverletzung nicht sittenwidrig.85 In beiden Fällen mahnte der BGH jedoch an, dass sich der jeweils Betroffene in Zukunft nicht mehr auf einen Rechtsirrtum berufen könne, da ihm nun der Gesetzesverstoß bewusst sei. Dies reduziert die Bedeutung dieser Rechtsprechung, wie Quack in anderem Zusammenhang zu Recht anmerkt, auf einen „Freispruch auf Zeit“, da der beklagte Wettbewerber zwar den Prozess gewinnt, in der Sache aber, nämlich in der Beschränkung seines künftigen Handelns, unterliegt.86 Deswegen kritisiert Stolterfoht die Lösung des Kompetenzkonflikts über die Annahme eines subjektiven Irrtums. Entscheidend sei seiner Meinung nach, dass den anderen Konkurrenten die gleichen – wenn auch rechtswidrigen – Wettbewerbshandlungen möglich waren, ohne dass sie im Hinblick auf die besonderen Umstände des Falles, wie etwa im „Schelmenmarkt“-Fall aufgrund der Äußerungen des Bürgermeisters, mit Sanktionen rechnen mussten. Deswegen sei die par condicio nicht beeinträchtigt. Nach Stolterfoht wäre der Fall mithin nicht anders zu lösen gewesen, wenn dem Beklagten die Rechtswidrigkeit bewusst gewesen wäre.87 Diesen Mangel erkannte auch der BGH in der oben bereits dargestellten „Tiapridal“-Entscheidung, ohne ihn jedoch grundsätzlich zu beheben. Unter Zitierung der „Schelmenmarkt“- und „Flaschenpfand“-Entscheidung führte der BGH aus, dass in dem konkreten Fall auch in Zukunft die oben beschriebenen europarecht82 83 84 85 86 87

BGH, WRP 1988, 356, 357 – Schelmenmarkt. BGH, WRP 1988, 356, 358 – Schelmenmarkt. BGH vom 14.10.1993, WRP 1994, 101, 104 – Flaschenpfand. BGH, WRP 1994, 101, 104 – Flaschenpfand. Vgl. Quack, Trinkner-FS, S. 265, 269. Stolterfoht, Rittner-FS, S. 695, 708.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

lichen Gründe für eine Ausnahme von der Sittenwidrigkeit bestehen werden.88 Daher sei trotz Kenntnis der Normverletzung in diesem besonderen Fall auch in Zukunft keine Wettbewerbswidrigkeit zu befürchten.

bb) Keine Klagebefugnis Einen anderen Weg ging der BGH in den Entscheidungen „Immobilienpreisangaben“ und „Fernflugpreise“.89 Im ersteren Fall hatte ein Immobilienmakler für eine Immobilie nur mit dem Quadratmeterpreis, nicht jedoch mit dem Endpreis geworben, in letzterem Fall hatte ein Reisebüro für Flugreisen mit Preisen geworben, die nicht die anfallenden Steuern und Gebühren enthielten. In beiden Fällen bejahte der BGH einen Verstoß gegen die Preisangabenverordnung. Zum „Fernflugpreise“-Fall wurde bereits oben90 ausgeführt, dass der BGH feststellte, dass die PAngVO eine wertneutrale „Ordnungsvorschrift“ sei, die zwar „unmittelbar das Marktverhalten regelt“, deren Verletzung aber nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig sei.91 Da das Handeln des Beklagten im Streitfall jedoch „nicht nur versehentlich, sondern bewusst und planmäßig“ geschah und außerdem geeignet war, ihm einen „Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen“, seien die Voraussetzungen für einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch, wie auch in der „Immobilienpreisangaben“-Entscheidung, grundsätzlich gegeben.92 Der BGH hielt die Klagen dennoch mangels Klagebefugnis für unbegründet93, da die Gesetzesverstöße nicht geeignet waren, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 1–3 UWG a. F.94 Dieses durch die UWG-Novelle von 1994 eingeführte Kriterium der Wesentlichkeit, das die Verfolgung von Bagatellverstößen durch Abmahnvereine unterbinden sollte, sei „im Hinblick auf diese Zielsetzung des Gesetzes“ auszulegen, wobei „sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen“ seien.95 Neben anderen Umständen war nach Ansicht des BGH ein Interesse der Allgemeinheit an der Verfolgung der beiden streitgegenständlichen Verstöße „um so weniger gegeben, als die zuständigen Be88

BGH vom 17.7.1997, WRP 1998, 306, 312 – Tiapridal. BGH vom 5.10.2000, WRP 2001, 146 – Immobilienpreisangaben; BGH vom 5.7.2001, GRUR 2001, 1166 – Fernflugpreise. 90 Siehe oben D. I. 3. a). 91 BGH, GRUR 2001, 1166, 1168 – Fernflugpreise. 92 BGH, GRUR 2001, 1166, 1168 – Fernflugpreise; BGH, WRP 2001, 146, 147 – Immobilienpreisangaben. 93 Das Merkmal der wesentlichen Beeinträchtigung in § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a. F. ist, beziehungsweise war, eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung, deren Fehlen eine Klage nicht unzulässig, sondern unbegründet macht, vgl. BGH, WRP 2001, 146, 148 a. E. – Immobilienpreisangaben. 94 Der heutige § 8 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 UWG n. F. stellt nicht mehr auf das Kriterium der Wesentlichkeit ab, da dieses nunmehr bereits in der Generalklausel des § 3 UWG n. F. enthalten ist. 95 BGH, WRP 2001, 146, 148 – Immobilienpreisangaben. 89

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hörden eine solche Nichteinhaltung der Vorschriften der Preisangabenverordnung nach pflichtgemäßem Ermessen gegebenenfalls auch als Ordnungswidrigkeiten ahnden können.“96 Der BGH schloss also vom Nichteinschreiten der Behörden auf eine nur geringfügige Betroffenheit des Interesses der Allgemeinheit an einer wettbewerbsrechtlichen Verfolgung. Als Ansatzpunkt im alten UWG verwendete der BGH das Kriterium der Wesentlichkeit in § 13 Abs. 2 Nr. 1–3 UWG a. F. Dies kritisierten Doepner und Teplitzky als inkonsequent und nicht ausreichend, da der Ausschluss der Klagebefugnis aus § 13 Abs. 2 UWG a. F. nicht den unmittelbar verletzten Konkurrenten erfasste, so dass dieser trotz des nur geringfügig betroffenen Interesses klagen könnte. Besser wäre ihrer Ansicht nach ein Vorgehen über die damalige Generalklausel des § 1 UWG a. F. gewesen, indem in diese eine Erheblichkeits- oder Spürbarkeitsschwelle hineingelesen wird.97 Diesem Ansinnen kam der Gesetzgeber nun nach. Wie noch auszuführen sein wird, enthält die neue Generalklausel in § 3 UWG n. F. nunmehr eine Spürbarkeitsschwelle, so dass sich die Kritik Teplitzkys und Doepners erledigt haben dürfte. Trotzdem blieb die Frage nach einer justiziablen Abgrenzung des Wettbewerbsrechts zum öffentlichen Recht ungelöst.

cc) Besondere Umstände – Sportwetten-Genehmigung Der überzeugendste Ansatz des BGH ist die Abgrenzung innerhalb der „Prüfung des Gesamtcharakters des wettbewerblichen Verhaltens“, mithin im Tatbestand des § 1 UWG a. F. Dies deutete der BGH in der bereits dargestellten „GiftnotrufBox“-Entscheidung bereits an, jedoch waren seine Ausführungen zum Verhältnis des Wettbewerbsrechts zu einer Behördenentscheidung sehr knapp und erfolgten nur zusätzlich und nebenbei („überdies“). Wie in der „Schelmenmarkt“- und „Flaschenpfand“-Entscheidung meinte der BGH, der Beklagte hätte sich auf die Aussagen der zuständigen Behörden und Aufsichtsbehörden „verlassen“ können.98 Während der BGH diesen Umstand in den früheren Entscheidungen am Merkmal des „bewussten“ Verstoßes festmachte und einen Rechtsirrtum annahm, könnte dieser Umstand systematisch nun, im Rahmen der vom BGH in dieser Entscheidung erstmals so genannten „Prüfung des Gesamtverhaltens nach seinem konkreten Anlaß, seinem Zweck und den eingesetzten Mitteln, seinen Begleitumständen und Auswirkungen“, als „Begleitumstand“ gesehen werden, beziehungsweise, 96

BGH, WRP 2001, 146, 148 – Immobilienpreisangaben; BGH, GRUR 2001, 1166, 1169 – Fernflugpreise. 97 Doepner, WRP 2003, 1292, 1293; Teplitzky, LM H. 1/2002 PreisangabenVO 1985 Nr. 32 Bl. 5 f. Teplitzky plädiert indes nur für eine Prüfung der Spürbarkeit im Einzelfall, lehnt jedoch eine regelmäßige Prüfung ab, da die „Erheblichkeit“ ein „schwerlich exakt und einheitlich definierbares Tatbestandsmerkmal“ sei. Keinesfalls dürfe es ausschließen, dass sorgfältig geprüft wird, ob überhaupt ein Vorsprung vorliegt. 98 BGH vom 6.10.1999, GRUR 2000, 237, 238 – Giftnotruf-Box.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

da der Beklagte im „Giftnotruf-Box“-Urteil wie ausgeführt um eine Arzneimittelspende gebeten wurde, als „konkreter Anlass“, welcher auch bei wertbezogenen Normen die Sittenwidrigkeit entfallen lässt. Damals hatte der BGH noch offen gelassen, bei welchem Kriterium er das Verhalten der Behörden berücksichtigen möchte. Dies holte er in der „Sportwetten-Genehmigung“-Entscheidung99 nach.

(1) Sachverhalt Der beklagte Unternehmer in der „Sportwetten-Genehmigung“-Entscheidung hatte 1990 nach dem Gewerbegesetz der DDR eine Genehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros für Sportwetten erhalten, für das er bundesweit warb. Nach Ansicht der klagenden Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und Totoblocks verstößt dies gegen das Verbot des § 284 StGB, ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel zu veranstalten, und damit zugleich gegen § 1 UWG a. F.

(2) Entscheidung Der BGH ließ dahinstehen, ob der Tatbestand des § 284 StGB erfüllt ist, da das Verhalten in jedem Fall nicht wettbewerbswidrig sei. Zwar sei § 284 StGB „eine so genannte wertbezogene Norm, die zudem unmittelbar wettbewerbsregelnden Charakter hat“ und deren Verletzung die Unlauterkeit grundsätzlich indiziert. „Auch in einem solchen Fall kann aber das Verhalten eines Gewerbetreibenden nach den besonderen Umständen des Einzelfalles als nicht wettbewerbswidrig zu werten sein. So liegt der Fall hier“, da der Beklagte die DDR-Genehmigung als ausreichende rechtliche Grundlage sah.100 Unter Berufung auf die „Schelmenmarkt“-Entscheidung meint der BGH, es wäre „grundsätzlich eine Überspannung der Pflicht zu lauterem Wettbewerbshandeln und ein unzulässiger Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit, von einem Gewerbetreibenden zu verlangen, sich vorsichtshalber auch dann nach der strengsten Gesetzesauslegung und Einzelfallbeurteilung zu richten, wenn die zuständigen Behörden und Gerichte sein Verhalten ausdrücklich als rechtlich zulässig bewerten.“ Letzteres war im Streitfall gegeben: Das für die Erteilung von Erlaubnissen für Lotterien zuständige Sächsische Innenministerium hatte in einem Schreiben ausgeführt, dass es (damals) die DDR-Genehmigung als wirksame und rechtmäßige Grundlage für die Sportwetten des Beklagten ansah. In diesem Sinne haben auch das Verwaltungsgericht Jena sowie das OVG Weimar101 einen weitgehend gleich 99

BGH vom 11.10.2001, GRUR 2002, 269 – Sportwetten-Genehmigung. BGH, GRUR 2002, 269 f. – Sportwetten-Genehmigung. 101 OVG Weimar vom 21.10.1999, GewArch 2000, 118. Der BGH spricht wohl versehentlich vom „OLG Jena“, die fragliche Entscheidung ist aber vom für Berufungsverfahren gegen Entscheidungen des VG Jena zuständigen Thüringer OVG (in Weimar). 100

I. Neue Rechtsprechung

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gelagerten Fall entschieden. Die Staatsanwaltschaft hatte das Strafverfahren gegen den Beklagten eingestellt und ihm dies auch mitgeteilt. Schließlich war dessen Geschäftstätigkeit den zuständigen Behörden seit vielen Jahren bekannt, ohne dass diese einschritten. Aus all diesen Umständen durfte der Beklagte die ihm erteilte Gewerbegenehmigung für eine ausreichende Rechtsgrundlage halten.

(3) Bewertung Der BGH berücksichtigte die Tatsache einer behördlichen Genehmigung durch Verwaltungsakt nicht mehr im Rahmen eines Rechtsirrtums, sondern im Rahmen der „Prüfung des Gesamtcharakters des Verhaltens“ zur Bewertung der Unlauterkeit, mithin im Tatbestand des § 1 UWG a. F.102 Die Entscheidung verdeutlicht ein weiteres Mal, dass die „grundsätzliche Indizierung“ der Unlauterkeit ein weniger starres Schema vorgibt als die bisherige per-se-Sittenwidrigkeit bei Verletzung wertneutraler Normen. Die „Prüfung des Gesamtcharakters des Verhaltens“ ermöglicht eine flexible Handhabung mit erhöhter Einzelfallgerechtigkeit. Im Streitfall lagen die besonderen, unlauterkeitsausschließenden Umstände in der ständigen Praxis der Verwaltungsbehörden und -gerichte sowie der behördlichen Genehmigung zu DDR-Zeiten. In der Bewertung dieser Umstände folgt der BGH den Vorschlägen Stolterfohts, den der BGH auch zitiert. Dieser hatte vorgeschlagen, dass der Wettbewerbsrichter an eine ständige Verwaltungspraxis oder eine Verwaltungsentscheidung im konkreten Einzelfall, wie etwa eine (Ausnahme-)Genehmigung, gebunden sein sollte.103 Die Rechtslage vor der UWG-Reform stellt sich mithin so dar, dass eine wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeit dann verneint wird, wenn das Verhalten des Gewerbetreibenden von der zuständigen Fachbehörde ausdrücklich gebilligt wurde, die Aufsichtsbehörde bewusst untätig blieb oder eine gefestigte Verwaltungspraxis oder verwaltungsrechtliche Rechtsprechungspraxis existiert. Dies fand Zustimmung in der Literatur.104 Die Folgeentscheidung „Progona“105 zeigt, dass es entscheidend auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles ankommt. In der Entscheidung ging es erneut106 um arzneimittelrechtliche Zulassungsvorschriften und damit die Verkehrsfähigkeit eines Arzneimittels. Der Beklagte hatte sich auf ein Schreiben des Landesgesundheitsministeriums verlassen, welches die Verkehrsfähigkeit seines Arzneimittels 102

A. A. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.20 u. 11.53: Nach Köhlers Ansicht stellt der BGH auch in der „Sportwetten-Genehmigung“-Entscheidung auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum ab. 103 Stolterfoht, Rittner-FS, S. 695, 708 ff. 104 Doepner, GRUR 2003, 825, 831 f.; ders., WRP 2003, 1292, 1293; Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 285; beide m. w. N. 105 BGH vom 2.10.2002, WRP 2003, 72 – Progona. 106 Vgl. die „Tiapridal“-Entscheidung oben D. I. 1. a).

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bestätigte. Erst ein späteres Schreiben des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) stellte eine Neuzulassungspflicht fest. Der BGH zitiert zunächst das „Sportwetten-Genehmigung“-Urteil, dass es grundsätzlich eine Überspannung der Pflicht zu lauterem Wettbewerbshandeln wäre, von einem Gewerbetreibenden zu verlangen, sich vorsichtshalber auch dann nach der strengsten Gesetzesauslegung und Einzelfallbeurteilung zu richten, wenn die zuständigen Behörden und Gerichte sein Verhalten ausdrücklich als rechtlich zulässig bewerten. Im konkreten Einzelfall übte das Landesministerium jedoch lediglich die Funktion einer Überwachungsbehörde aus. Sachlich alleinig zuständig war das BfArM. Als Pharmaunternehmen mussten die Beklagten diese Zuständigkeit kennen.107 Da sie sich somit nicht auf die Äußerung des unzuständigen Landesministeriums hätten verlassen dürfen, stellte der Vertrieb des Arzneimittels einen unlauteren Rechtsbruch dar. Abschließend lässt sich festhalten, dass sich die Rechtsprechung dem Vorwurf der Kompetenzüberschreitung stellte und versuchte, verwaltungsbehördliche und -gerichtliche Entscheidungen stärker zu berücksichtigen. Der BGH orientierte sich dabei zuletzt vor allem an den Untersuchungen Stolterfohts. Wie unten noch zu zeigen sein wird, war die Entwicklung in diesem Bereich noch nicht abgeschlossen, sondern setzte sich auch nach der UWG-Reform von 2004 fort.108

d) Marktzutritt kommunaler Unternehmen Ebenfalls den Bereich des öffentlichen Rechts betrifft die Rechtsprechung zu öffentlich-rechtlichen Marktzutrittsvorschriften, wobei hier insbesondere die kommunalrechtlichen Regelungen zur wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden im Vordergrund standen. Die zu Grunde liegende Konstellation unterscheidet sich jedoch von dem soeben untersuchten Kompetenzproblem zwischen Verwaltungsbehörden und -gerichten einerseits und Wettbewerbsgerichten andererseits. Dort ging es um Fälle, in denen private Wettbewerber gegen andere private Wettbewerber vorgingen, weil letztere eine öffentlich-rechtliche Norm verletzt haben sollen. Bei einem Marktzutritt von Gemeinden geht es jedoch um die Konstellation, dass private Wettbewerber gegen öffentliche Unternehmen vorgehen. Kommunale Unternehmen dürfen nur unter bestimmten, in den Gemeindeordnungen der Länder festgelegten Voraussetzungen mit privaten Unternehmen in Wettbewerb treten. Auch in diesem Bereich führte die Neukonzeption des Rechtsbruchtatbestandes durch die „Abgasemissionen“-Entscheidung zu einer völligen Kehrtwende der Rechtsprechung.109 Die Entwicklungen in diesem höchst umstrit107

BGH, WRP 2003, 72, 73 – Progona. Siehe unten D. III. 3. c). 109 BGH vom 25.4.2002, GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten; BGH vom 26.9.2002, GRUR 2003, 164 – Altautoverwertung. 108

I. Neue Rechtsprechung

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tenen Bereich, welche auch den Gesetzgeber bei der UWG-Reform von 2004 intensiv beschäftigten, werden jedoch im anschließenden Kapitel (E.) zusammenhängend dargestellt, so dass an dieser Stelle ein Hinweis genügen soll.

4. Stand vor der UWG-Reform Emmerich kritisierte an der neuen Rechtsprechung, dass sie im Prinzip an der überkommenen Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen festhalte.110 Dem Vorwurf des „Etikettenschwindels“ durch bloßen Austausch von Begrifflichkeiten entgegnet Hasselblatt jedoch zu Recht, dass mit der Änderung der Spruchpraxis zum Rechtsbruchtatbestand auch eine signifikante Änderung in der Sache verbunden war.111 Allein eine Analyse der oben dargestellten Urteile zeigt, dass die neue Rechtsprechung mit Erfolg das im Schrifttum beklagte Ausufern der Fallgruppe „Rechtsbruch“ nicht nur eindämmte, sondern darüber hinaus sogar zurückdrängte. Insbesondere im Bereich der wertbezogenen Normen rückte der BGH von seiner bisherigen Annahme der gleichzeitigen Sittenwidrigkeit ab. Während beispielsweise die Verletzung gesundheitsbezogener Vorschriften, wie beispielsweise das Arzneimittelgesetz, früher eo ipso sittenwidrig war, tritt der BGH nun regelmäßig in eine Prüfung aller Umstände des Einzelfalles ein und kam in den oben untersuchten Fällen ausnahmslos zu einer Ablehnung der Sittenwidrigkeit. Und auch die geänderte Rechtsprechung zur PAngVO zeigt, dass sich die Wende der Rechtsprechung nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis auswirkte. Dabei verfolgte der BGH interessante neue dogmatische Ansätze. Zuvorderst ist hier das ausführlich untersuchte Abstellen auf eine sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion zu nennen. Aber auch das angedeutete Betonen einer gewissen Spürbarkeitsschwelle im Sinne des römischrechtlichen Prozessgrundsatzes minima non curat praetor112 zeigt die verstärkte Rückbesinnung auf den funktionsbezogenen Charakter des Wettbewerbsrechts. Die wettbewerbsrechtliche Relevanz kann sich, bezogen auf die Interessen der Mitbewerber (par condicio concurrentium), aus der Eignung zur Verschaffung eines spürbaren Wettbewerbsvorsprungs ergeben. Bezogen auf die Interessen der Verbraucher und der Allgemeinheit bedarf es der Feststellung einer sonstigen spürbaren Beeinflussung der Wettbewerbslage.113 Schlussendlich reagierte der BGH auf die teils heftige Kritik gegen die Kompetenzüberschreitungen des Wettbewerbsrechts in Bereiche des öffentlichen Rechts. Das neue Schema der regelmäßigen Prüfung aller Umstände des Einzelfalls in Verbindung mit dem Aufweichen der per-se-Regel durch die neue Formel 110

Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 II. 2. (S. 428 ff.). Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 10. 112 Zum Wettbewerbsrecht schon Schramm, GRUR 1959, 491, 492; zur aktuellen UWG-Reform Doepner, GRUR 2003, 825, 832; Köhler, GRUR 2005, 1, 2. 113 Doepner, GRUR 2003, 825, 832. 111

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

der nur „grundsätzlich indizierten“ Sittenwidrigkeit bei Verletzung wertbezogener Normen erlaubte es dem BGH, auch Behörden- und Verwaltungsgerichtsentscheidungen flexibler zu berücksichtigen. Gerade die ausgeführten dogmatischen Unsicherheiten bei der Berücksichtigung öffentlich-rechtlicher Belange wie auch die uneinheitliche Anwendung einer de-minimis-Regel stützen die Ansicht Doepners, dass sich die Rechtsprechungspraxis in einer Übergangsphase befand mit den ihr typischen Brüchen und Vorläufigkeiten. Dem Stand der Rechtsprechung hafte erkennbar der Charakter des Provisorischen an.114 Auch Hasselblatt meint, dass sich die Rechtsprechung gerade mit der diffizilen inhaltlichen Ausdeutung des Marktbezugs schwer tat. Auch diese Entwicklung sei nicht abgeschlossen, sondern befinde sich noch im Fluss.115 Dies verwundert nicht, wenn man bedenkt, dass die Neukonzeption des Rechtsbruchtatbestandes ab 1997 noch relativ jung ist. Dies ist, verglichen mit der jahrzehntelangen Entwicklung der bisherigen Systematik, eine relativ kurze Zeit, um, wie Ullmann es bezeichnet, aus dem „von der Rechtsprechung errichteten Rohbau ein Lehrgebäude zu errichten“, in dem bisher nur die „tragenden Balken“, nicht jedoch alle „Querstreben und Dachlatten“ passgenau und verlässlich eingesetzt sind.116 Unter diesem Gesichtspunkt erscheint es bedenklich, dass der Gesetzgeber bereits nach vier Jahren den bisherigen Stand der Rechtsprechung im Wege der Kodifikation festschrieb. Mit einem Federstrich wollte der Gesetzgeber den Stand der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung treffend nachzeichnen und eine der im Wettbewerbsrecht am meisten umstrittenen Fragen lösen, nämlich die Frage, wann ein Gesetzesverstoß zur wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit führt.117

II. Gesetzgeberische Umsetzung II. Gesetzgeberische Umsetzung

Nicht nur die Rechtsprechung, sondern auch der Gesetzgeber nahm die zunehmende Kritik an der bisherigen Praxis des Rechtsbruchtatbestandes wahr. Dogmatische Bedenken standen dabei zunächst nicht im Vordergrund, sondern vielmehr die konkreten Symptome. Insbesondere die bereits beschriebene Entstehung von Abmahnvereinen wurde als Anlass für die Reformen in den Jahren 1986 und 1994 genommen. Schon bei der Reform 1994 war dem Gesetzgeber jedoch bewusst, dass eine grundlegende Reform nötig ist, um das UWG, welches im Grundsatz noch aus dem Jahr 1909 stammte, an die Veränderungen des letzten Jahrhunderts anzupassen. Wie bei vielen der in letzter Zeit in Angriff genommenen Reformvorhaben erhielt auch diese Initiative zu einem großen Teil ihren politischen Nach114 115 116 117

Doepner, WRP 2003, 1292, 1294 a. E. Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 18. Vgl. auch Doepner, WRP 2003, 1292 f. Das anschauliche Bild stammt von Ullmann, GRUR 2003, 817, 821. So Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 I. (S. 420 f.); Doepner, WRP 2003, 1292, 1294.

II. Gesetzgeberische Umsetzung

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druck durch EU-rechtliche Entwicklungen sowie Vergleiche mit der – zumeist liberaleren – Rechtslage in anderen europäischen Ländern.

1. UWG-Reform 1986 Die erste an dieser Stelle zu untersuchende Reform erfolgte im Jahr 1986. Sie hatte erkennbar nicht eine Liberalisierung zum Ziel. Vielmehr wurde das von Schricker so bezeichnete „Horroralphabet“118 der ehemaligen §§ 6a ff. UWG a. F. noch ergänzt um die §§ 6d und 6e UWG a. F., welche öffentliche Werbung mit mengenmäßigen Beschränkungen beziehungsweise Preisgegenüberstellungen verbot. Während § 6c UWG a. F. (Verbot von Schneeballsystemen), im Recht anderer EG-Mitgliedstaaten ein Gegenstück fand, waren die §§ 6a, 6b, 6d und 6e UWG a. F. Unikate deutscher Gesetzespolitik. Nach Schricker ging es bei diesen Normen vorrangig darum, preisaktive Vertriebsformen zu behindern, in der Hoffnung, dass hierdurch das Überleben archaischer Betriebsformen gefördert werde. Es habe sich um Strukturpolitik im Gewande des Verbraucherschutzes gehandelt, ungeachtet des Protests der Verbraucherverbände gegen diese Art der Gesetzgebung. Dass der Ausleseprozess im Einzelhandel, den der Gesetzgeber mittels des „Horroralphabets“ zu verhindern versuchte, hierdurch verlangsamt worden wäre, sei jedoch nicht erkennbar.119 Das oben beschriebene und in der Literatur viel kritisierte Phänomen der Abmahnvereine, welche über den Rechtsbruchtatbestand zur Gebührenerzielung massenhaft Bagatellverstöße verfolgten, suchte der Gesetzgeber durch den damals eingeführten § 13 Abs. 5 UWG a. F. in den Griff zu bekommen. Im Gesetzgebungsverfahren war zunächst eine Regelung dergestalt vorgesehen, dass für die erste Abmahnung kein Ersatz der Mahngebühren (aus Geschäftsführung ohne Auftrag) verlangt werden kann, um so den finanziellen Anreiz zu beseitigen, der den Missbräuchen zu Grunde liegt.120 Diese für effektiv erachtete121 Maßnahme setzte sich bezeichnenderweise deswegen nicht durch, weil sie – wenig überraschend – „auf nahezu einhellige Ablehnung der betroffenen Verbände und Organisationen“ stieß,122 nach Ansicht Borcks „ein in seiner Unbefangenheit signifikantes Beispiel für den Einfluß von Eigeninteressen-Vertretern auf die Gesetzgebung in diesem unserem Land.“123 Letztlich wurde eine Missbrauchsklausel gewählt, wonach ein Unterlassungsanspruch nicht missbräuchlich geltend gemacht werden durfte, was insbesondere dann der Fall war, wenn die Geltendmachung vorwiegend dem Streben nach Ersatz von Aufwendungen diente.124 Aufgrund der Abmahnvereinen 118 119 120 121 122 123 124

Schricker, GRURInt. 1990, 112, 115. Schricker, GRURInt. 1990, 112, 115. BT Drucks. 10/4741, S. 6 und 17 f. Vgl. etwa v. Ungern-Sternberg, Klaka-FS, S. 72, 91. BT Drucks. 10/5771, S. 22; v. Ungern-Sternberg, Klaka-FS, S. 72, 92. Borck, GRUR 1990, 249. BGBl. I 1986, S. 1169, 1171.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

eigenen „Anpassungsfähigkeit von Grippeerregern“125 wie auch einer zögerlichen Anwendung durch die Gerichte126 hatte die Reform jedoch nicht den gewünschten Erfolg, sondern entpuppte sich als „Schlag ins Wasser“.127 Ein ähnliches Schicksal erlitt auch das im Zuge dieser Reform eingeführte Rücktrittsrecht für Verbraucher in § 13a UWG a. F. Es sollte der Stärkung des Verbraucherschutzes dienen und war noch ersichtlich vom früheren Leitbild des unmündigen128 Verbrauchers geprägt, dem nach Meinung des damaligen Gesetzgebers „häufig die notwendige Sachkunde fehlt, Eigenschaften und Wert der Waren richtig einzuschätzen.“129 Die praktische Bedeutung der Vorschrift tendierte nach Emmerich „gegen null“.130 Sie wurde deswegen mit der UWG-Reform 2004 ersatzlos131 aufgehoben.

2. „Kleine“ UWG-Reform 1994 a) Allgemein Die zweite Reform, die hier untersucht werden soll, erfolgte 1994. Bereits ihre Zielsetzung verleiht dem – wettbewerbsrechtlich gesehen – liberaleren Zeitgeist Ausdruck. Es gelte, „in einem ersten Schritt der Reform des deutschen Wettbewerbsrechts Überregulierungen zu beseitigen und damit mehr Freiräume für 125

So v. Ungern-Sternberg, Klaka-FS, S. 72, 75. Vgl. Vogt, NJW 1994, 2509, 2512. 127 So Vogt, NJW 1994, 2509, 2510; Siehe auch ders., NJW 1990, 357, 361 f.; Weiß, WRP 1995, 155 m. w. N.; sowie die Begründung zum Gesetzentwurf der Reform 1994: BT Drucks. 12/7345, S. 11. 128 Prägnant die Formulierung Emmerichs: „Leitbild der deutschen Rechtsprechung war bisher im Grunde der an der Grenze der Debilität verharrende, unmündige, der umfangreichen Betreuung bedürftige Verbraucher, der auch noch gegen die kleinste Gefahr einer Irreführung in der Werbung durch die besorgten deutschen Gerichte geschützt werden muß“, in: UWG, 4. Auflage, § 12. 6. (S. 230). Von gewissem Unterhaltungswert auch die Aussage des Angeklagten Prantl im Urteil des EuGH vom 13.3.1984, GRURInt. 1984, 291, 293 – Bocksbeutel; Strafverfahren Prantl: „Das deutsche Wettbewerbsrecht sei eines der unflexibelsten der Welt, und der deutschen Wettbewerbsrechtsprechung liege das Leitbild eines absolut unmündigen, fast schon pathologisch dummen und fahrlässig unaufmerksamen Verbrauchers zugrunde.“ 129 BT Drucks. 10/4741, S. 18. 130 Emmerich, UWG, 6. Auflage, § 14. 10. c) (S. 201 f.). 131 Henning-Bodewig, GRUR 2004, 713, 719 a. E. Allenfalls über die Strafvorschrift des § 16 Abs. 1 UWG n. F. i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB ist nach wie vor ein Rücktrittsrecht als Schadensersatz in Form der Naturalrestitution möglich; ähnlich Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 16 UWG Rn. 29. Daneben gibt es Überschneidungen mit dem bürgerlich-rechtlichen Leistungsstörungsrecht. So gehören gem. § 434 Abs. 1 S. 3 BGB zu der Soll-Beschaffenheit einer Sache auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers (§ 4 Abs. 1 und 2 des Produkthaftungsgesetzes) oder seines Gehilfen insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung erwarten kann. Irreführende Anpreisungen in der Werbung können so ins Vertragsrecht fließen, vgl. Harte/Henning/Dreyer, § 5 UWG Rn. 49. 126

II. Gesetzgeberische Umsetzung

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die Wirtschaft zu schaffen.“132 Der Gesetzgeber wollte zunächst die „bewährten Grundsätze des deutschen Wettbewerbsrechts“ unberührt lassen, erkannte jedoch den Bedarf nach einer „grundsätzlichen Überprüfung des Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb insgesamt“, verschob diese aber in die nächste Legislaturperiode.133 Tatsächlich sollte es bis zur 15. Wahlperiode dauern, bevor die umfassende UWG-Reform von 2004 in Kraft trat. Da sich die Reform von 1994 somit lediglich mit den dringendsten regelungsbedürftigen Fragen befasste, erhielt sie im Schrifttum den Beinamen „kleine UWG-Novelle“.134 Der Unterschied dieser Reform zu früheren war ihre Zielsetzung, erstmals nicht das Instrumentarium zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs weiter zu schärfen, sondern vielmehr zu entschärfen.135 Oben wurde bereits ausgeführt, dass das UWG als Teil der Rahmenbedingungen für wirtschaftliche Tätigkeit nach Ansicht des damaligen Gesetzgebers für die „Attraktivität des Wirtschaftsstandorts Deutschland“ entscheidend sei.136 Es habe sich jedoch ein „engmaschiges Netz von teils geschriebenen, teils ungeschriebenen Verbotstatbeständen“ gebildet, „für das sich in anderen [EG-] Ländern nichts Vergleichbares findet“.137 Durch die Reform von 1994 sollte daher auch ein „Beitrag zur Anpassung an die Rechtsentwicklung der anderen EG-Mitgliedsstaaten geleistet werden, wodurch eine spätere Harmonisierung dieses Rechtsgebiets auf europäischer Ebene erleichtert“ werden sollte.138 Einer dieser überarbeitungsbedürftigen Bereiche waren die erst acht Jahre zuvor eingefügten §§ 6 d und e UWG a. F. Bereits der BGH hatte diese Vorschriften sehr eng ausgelegt, so dass sie neben den Generalklauseln aus §§ 1 und 3 UWG a. F. kaum eigenständige Bedeutung und nicht die ursprünglich erhoffte Wirkung hatten.139 Den finalen Todesstoß erhielten die Vorschriften durch das „Yves Rocher“Urteil des EuGH.140 Dieser hielt § 6 e Abs. 2 Nr. 2 UWG a. F. für nicht vereinbar mit der Warenverkehrsfreiheit aus Art. 28, 30 EG. Mit der Argumentation des EuGH, die letztlich § 6e UWG a. F. als Ganzes erfasste, wäre ein Festhalten an dieser Vorschrift nur in Fällen ohne grenzüberschreitende Wirkung möglich gewesen, was zu einer ungerechtfertigten Inländerdiskriminierung geführt hätte. Der Gesetzgeber nahm daher die Rechtsprechung des BGH wie auch des EuGH als Anlass, um beide Vorschriften ersatzlos zu streichen.141 Damit folgte er der Forderung 132

BT Drucks. 12/7345, S. 5. BT Drucks. 12/7345, S. 5. 134 Kroitzsch, GRUR 1995, 322. Insofern verfehlt ist die Annahme Zeppernicks, Rn. 184, der Begriff „Kleine UWG-Novelle“ sei erst nach Fallenlassen des geplanten § 2 UWG-E (1994) entstanden. 135 Borck, WRP 1994, 349. 136 Siehe oben C. III. 1. b) dd). 137 BT Drucks. 12/7345, S. 4. 138 BT Drucks. 12/7345, S. 5. 139 BT Drucks. 12/7345, S. 8, mit Verweis auf BGH vom 8.11.1989, GRUR 1990, 378 – Meister-Aktuell. 140 EuGH vom 18.5.1993, GRUR 1993, 747 f. – Yves Rocher. 141 BT Drucks. 12/7345, S. 8 f. 133

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

Schrickers in seiner Anmerkung zum „Yves Rocher“-Urteil, der darüber hinaus eine Abschaffung aller Paragraphen des „Horroralphabets“ forderte und eine „extreme Gipfellage des deutschen Rechts“ feststellte, welche „das deutsche UWG in manchen Bereichen mehr und mehr zu einem System staatlicher Beschränkung des lauteren Wettbewerbs werden“ ließ.142 Ebenso urteilte Bornkamm, der die „Yves Rocher“-Entscheidung als „weiteren Meilenstein in der Europäisierung des deutschen Wettbewerbsrechts“ sah, „die dem deutschen Wettbewerbsrechtler die Illusion [raubt], im Kleingarten des deutschen Lauterkeitsrechts könnten weiterhin seltene, sonst in Europa nicht vorkommende Arten gezüchtet werden.“143

b) Rechtsbruchtatbestand Neben weiteren kleineren Änderungen stand insbesondere der Rechtsbruchtatbestand im Fokus. Die Bundesregierung begrüßte grundsätzlich den besonderen Platz dieser Fallgruppe zur Durchsetzung gesetzlicher Ge- und Verbote, da sich die zivilrechtlichen Sanktionen des UWG als besonders wirksam erwiesen hatten, um rasch Abhilfe bei Gesetzesverstößen zu erreichen. Jedoch habe sich die Fallgruppe „inzwischen weitgehend verselbständigt“ und sei zum bloßen Instrument der Durchsetzung von Bagatellverstößen geworden.144 Insbesondere die Tätigkeit der Abmahnvereine sah der Gesetzgeber nach wie vor als „wesentlichen Grund für die Verfolgungsintensität im deutschen Wettbewerbsrecht“.145 Als Beispiele nennt die Bundesregierung Gerichtsurteile zur Preisangabenverordnung sowie zum Messeinheitengesetz. Zu letzterem hatte die Rechtsprechung entschieden, dass eine Werbung für Kraftfahrzeuge mit „PS“ statt „kW“ oder eine Werbung für Computerbildschirme mit Zoll- statt cm-Angaben wettbewerbswidrig seien. Diese Rechtsprechungspraxis hatte zu breit angelegten Abmahnkampagnen von Wettbewerbsverbänden geführt, die sich „wie Wespen auf den Pflaumenkuchen“146 stürzten. Dabei überschritten die Sanktionen des Wettbewerbsrechts häufig bei weitem die bei dem Gesetzesverstoß selbst in Betracht kommenden Sanktionen.147 Im Gesetzentwurf plante die Bundesregierung einen „Zangengriff“ aus einer materiell-rechtlichen Regelung in Form eines neuen § 2 UWG-E (1994) sowie einer prozessualen Vorschrift in Form eines umgebauten § 13 Abs. 2 UWG a. F. Dieser § 2 UWG-E (1994), nach Meinung von Gröning „das Beste“ des gesamten Gesetzentwurfs,148 sah folgende Regelung vor: 142 143 144 145 146 147 148

Schricker, WRP 1993, 617, 618 f. Bornkamm, GRUR 1993, 748. BT Drucks. 12/7345, S. 7. BT Drucks. 12/7345, S. 4. So Gröning, WRP 1994, 435, 436. BT Drucks. 12/7345, S. 7. Gröning, WRP 1994, 775, 779.

II. Gesetzgeberische Umsetzung

169

„Zuwiderhandlungen gegen Rechtsvorschriften außerhalb dieses Gesetzes stellen nur dann Wettbewerbsverstöße im Sinne des § 1 dar, wenn durch die Zuwiderhandlung ein wesentlicher Wettbewerbsvorsprung erzielt oder der Wettbewerb wesentlich beeinträchtigt wird.“149

Damit wäre der Rechtsbruchtatbestand bereits 1994 im UWG kodifiziert worden. Die vorgeschlagene Regelung sollte gleichermaßen wertbezogene wie wertneutrale Normen erfassen, da in beiden Fallgruppen Bagatellverstöße nicht ohne weiteres zu einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung führen.150 Im federführenden Rechtsausschuss wurde die Vorschrift jedoch „einvernehmlich im Hinblick darauf gestrichen, dass in der nächsten Legislaturperiode eine grundsätzliche Überprüfung des materiellen Rechts des unlauteren Wettbewerbs vorgenommen werden soll.“151 Somit verblieb es bei der Neuregelung der prozessualen Klageberechtigung in § 13 Abs. 2 UWG a. F., welche (unter anderem) bei Klagen von „Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen“ eine Handlung erforderte, „die geeignet ist, den Wettbewerb auf diesem Markt wesentlich zu beeinträchtigen.“152 Hierdurch sollten die seriösen Wettbewerbsvereine von jenen getrennt werden, welche aus bloßem Gebühreninteresse massenhaft Abmahnungen aussprechen. Unterstützt wurde dieses Ziel die Begrenzung der Tatortzuständigkeit in § 24 Abs. 2 UWG a. F.

c) Kritik im Schrifttum Das Schrifttum übte an der UWG-Reform von 1994 teils heftige Kritik. Sie sei „im Handstreich“ vollzogen worden und ein gelungenes Beispiel für „Pfusch am Bau“. Es sei eine Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb dahingehend, dass es kein Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mehr ist.153 Die (nur) zum Teil berechtigte Kritik bezog sich vor allem auf folgende Punkte: Durch die Streichung des geplanten § 2 UWG-E (1994) wurde der unmittelbar Verletzte nicht mehr von der Spürbarkeitsschwelle erfasst, da sich dessen Klagebefugnis nach herrschender Meinung nicht aus § 13 Abs. 2 UWG a. F. ergibt, sondern direkt aus der verletzten Norm, in der Regel also § 1 UWG a. F.154 Dadurch konnte der unmittelbar Verletzte auch weiterhin Bagatellverstöße abmahnen, was 149

BT Drucks. 12/7345, S. 3. Hervorhebungen durch den Verfasser. So die Bundesregierung ausdrücklich BT Drucks. 12/7345, S. 7. Daher geht die Annahme Zeppernicks fehl, dass die Regelung des Wettbewerbsvorsprungs für wertneutrale, und die Regelung der Wettbewerbsbeeinträchtigung für wertbezogenen Normen gelte, vgl. Zeppernick, Rn. 179, insb. Fn. 326. 151 BT Drucks. 12/8089, S. 4. Laut Nacken, WRP 1994, 791, geschah dies auf Drängen der SPD in den Ausschussberatungen. 152 BGBl. I 1994, S. 1738. 153 Gröning, WRP 1994, 775; Borck, WRP 1994, 719. 154 Vgl. hierzu schon in anderem Zusammenhang oben D. I. 3. c) bb). 150

170

D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

ihn quasi zum „qualifizierten Gewerbetreibenden“ machte.155 Ein und dieselbe Wettbewerbshandlung wäre dann einmal wettbewerbswidrig, wenn ein unmittelbar Verletzter sie beanstandet, jedoch nicht wettbewerbswidrig, wenn ein Verband sie beanstandet.156 Des Weiteren sei der Begriff der „Eignung zur wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs“ völlig neu und als sehr unbestimmter, ausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriff geeignet, die Rechtssicherheit mittelfristig wesentlich zu beeinträchtigen.157 Im Übrigen diene die Einschränkung der Verfolgungsmöglichkeiten nur dem Rechtsbrecher, unlauterer Wettbewerb werde gefördert durch die Behinderung seiner Verfolgung.158 Borck formuliert zugespitzt, was einen Gesetzgeber wohl veranlassen kann, der Sache nach unlauteren Wettbewerb zu fördern. Er müsse entscheiden, was ihm wichtiger ist, die Bekämpfung der Gewinnsucht bei der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs oder die Bekämpfung der Gewinnsucht der unlauteren Wettbewerber durch die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs.159 Und schließlich sei schon der Ansatzpunkt der UWG-Reform falsch, denn wer die Engmaschigkeit des Netzes von Verbotstatbeständen beklagt, sollte eine Deregulierung bei diesen ansetzen und nicht deren effektive Durchsetzung durch das UWG erschweren. Dies sei eine Frage „gesetzgeberischer Hygiene“160. Auf der einen Seite überreguliert der Staat das Wettbewerbsgeschehen durch Messeinheitengesetze und Ähnliches. Auf der anderen Seite erklärt der Staat Verstöße gegen solche Bestimmungen zu Bagatellen, so dass sie mangels Interesse weder von Behörden verfolgt werden, noch mangels Klagebefugnis von Verbänden und Konkurrenten verfolgt werden können. Die normative Anpassung an die faktische Nichtverfolgung nenne der Staat dann Deregulierung.161

d) Kritik der Kritik Hinsichtlich der Wirkung der Reform sollte sich die Kritik als voreilig entpuppen. Tatsächlich hatte diese Reform einigen Erfolg, denn die Verfolgung reiner Bagatellverstöße, denen kein eigener Unlauterkeitswert anhaftete, und damit die Praxis der Abmahnvereine, konnte erheblich zurückgedrängt werden.162 Und auch in der Sache war die Kritik zum Teil unberechtigt. Mit einem Zurückdrängen des Wettbewerbsrechts aus dem Bagatellbereich geht notwendig die Folge 155 156 157 158 159 160 161 162

So Borck, WRP 1994, 719, 722. Gröning, WRP 1994, 775, 779. Borck, WRP 1994, 349, 351; Gröning, WRP 1994, 435, 436; ders., WRP 1994, 775, 779. Borck, WRP 1994, 719, 721. Borck, WRP 1994, 349, 351 f. von Linstow, WRP 1994, 787, 789. von Linstow, WRP 1994, 787, 789; Borck, WRP 1994, 349, 351. Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 2.

II. Gesetzgeberische Umsetzung

171

einher, dass einzelne Gesetzesverletzungen weniger effektiv verfolgt werden können. Der Vorwurf, dies würde den Rechtsbrecher privilegieren, hieße indes, dem Gesetzgeber das Recht zur Ergreifung bestimmter legislatorischer Maßnahmen auf diesem Rechtsgebiet abzusprechen.163 Der Gesetzgeber reagierte jedoch einerseits auf die missbräuchliche Instrumentalisierung des UWG durch Abmahnvereine, und andererseits auf die Forderung von Teilen des Schrifttums, das Wettbewerbsrecht funktionsbezogener zu gestalten, das heißt das Wettbewerbsrecht nur dann anzuwenden, wenn auch tatsächlich der Wettbewerb beeinträchtigt ist. Unterhalb dieser Schwelle bleibt nach wie vor die Anwendung des der Primärnorm eigenen Sanktionssystems, in der Regel also des Ordnungswidrigkeitsrechts. Erst wenn der Verstoß eine Intensität erreicht hat, dass auch der Wettbewerb beeinträchtigt wird, soll zusätzlich das Sanktionssystem des UWG anwendbar sein. Dieses Argument lässt sich auch dem Kritikpunkt entgegenhalten, dass eine Deregulierung besser an der Primärnorm ansetzen und diese abschaffen sollte. Es dürfte nur der Ausnahmefall sein, dass in geltenden Gesetzen Verbote ausgesprochen werden, „deren Befolgung als nicht wünschenswert angesehen wird“164. Vielmehr macht beispielsweise eine bundeseinheitliche Regelung von Maßeinheiten wirtschaftspolitisch absolut Sinn, man stelle sich nur vor, Entfernungen (und Computerbildschirme) würden in bairischen Scrupel165, preußischen Ruten166 oder Hamburger Fuß167 gemessen. Den Wettbewerb kann die Verletzung einer solchen Regelung freilich allenfalls marginal tangieren. Dann erscheint es aber durchaus gerechtfertigt, die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts daran festzumachen, ob und welche Auswirkungen der Verstoß auf den Wettbewerb hat. Wenn diese nicht oder nur geringfügig gegeben sind, wie bei der Verwendung von Zoll statt cm-Angaben, bleibt es bei den Sanktionen der Primärnorm, also gegebenenfalls der Unterbindung von Verstößen durch die zuständigen Behörden. Schlussendlich sollte bei der Beurteilung der Reform von 1994 nicht vergessen werden, dass auch der Gesetzgeber sie ausdrücklich nur als ersten Schritt sah auf dem Weg zu einer grundlegenden Novellierung. Einem solchen ersten Schritt haftet notwendigerweise der Makel des nur Vorläufigen an. Der zweite, große Schritt sollte jedoch nicht wie geplant bereits in der nächsten Legislaturperiode erfolgen, sondern erst 10 Jahre beziehungsweise drei Legislaturperioden später.

163

Gröning, WRP 1994, 775. So aber Borck, WRP 1994, 349, 351. 165 0,169 mm. 166 3,76625 m. 167 Hamburger Fuß: 0,286 m, hingegen bairischer Fuß: 0,292 m, preußischer Fuß: 0,314 m, siehe Mozhnik, S. 131. 164

172

D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

3. „Große“ UWG-Reform 2004 Nach der Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung im Jahr 2001, welche die Wirksamkeit des Wettbewerbs mit innovativen Verkaufs- und Marketingstrategien beleben sollte, wurde festgestellt, dass diese Intention konterkariert wurde durch die restriktive instanzgerichtliche Rechtsprechung zum UWG, insbesondere zum Verkaufsveranstaltungsrecht (Sonderveranstaltungen, Jubiläumsverkäufe, Schlussverkäufe und Räumungsverkäufe).168 Ein prominentes Beispiel hierfür ist die damals auch von der Öffentlichkeit mit großem Interesse verfolgte Rabattaktion der C&A-Mode KG, welche in der ersten Januar-Woche 2002 anlässlich der Euro-Einführung zunächst auf alle Kreditkarten-Zahlungen und später auch auf jeden Bar-Kauf einen Rabatt von 20 Prozent gewährte. Diese Aktion verstieß nach Ansicht des OLG Düsseldorf gegen das Verbot von Sonderveranstaltungen aus § 7 UWG a. F., welches trotz Aufhebung von Rabattgesetz und Zugabeverordnung weiterhin gültig war.169 Die UWG-Reform von 2004 stand demgemäß unter dem Zeichen der weiteren Deregulierung, Liberalisierung und Europäisierung des deutschen Lauterkeitsrechts, das in vielen Bereichen als modernisierungsbedürftig und nicht mehr zeitgemäß angesehen wurde, insbesondere weil es im internationalen Vergleich besonders restriktiv sei, was zwangsläufig Wettbewerbsnachteile deutscher Unternehmer zur Folge habe.170 Um das gesetzgeberische Ziel eines schlankeren und europaverträglicheren UWG zu erreichen, sollten nicht wie bisher nur einzelne Normen neu gefasst oder abgeschafft werden, sondern das Lauterkeitsrecht umfassend und grundlegend reformiert und modernisiert werden.171

a) Gesetzgebungsverfahren Während die Reform von 1994 mit heißer Nadel gestrickt war172, hatte die Reform von 2004 eine mehrjährige Vorlaufzeit und wurde intensiv von der Wissenschaft begleitet. Bereits in der 14. Legislaturperiode hatte das Bundesjustizministerium parallel zur Abschaffung des Rabattgesetzes173 und der Zugabeverordnung174 eine „Arbeitsgruppe Unlauterer Wettbewerb“ eingesetzt. Ihr gehörten neben Ex-

168

Fezer/Fezer, Einl E Rn. 10. OLG Düsseldorf vom 29.10.2002, NJOZ 2003, 116. Siehe auch Pressemitteilung des Bundesministeriums der Justiz vom 7.5.2003. 170 Bundesjustizministerin Zypries am 31.03.2004 auf dem Jahresempfang des Bundesverbandes mittelständische Wirtschaft. Siehe www.bmj.bund.de (10.04.2006) unter: Aktuelles → Reden & Vorträge. 171 BT Drucks. 15/1487, S. 12. 172 Borck schreibt pointiert „Oh schnöde Hast!“, WRP 1994, 719. 173 BT Drucks. 14/5441, S. 9. 174 BT Drucks. 14/5594, S. 9. 169

II. Gesetzgeberische Umsetzung

173

perten aus der Rechtswissenschaft und Praxis auch Vertreter der Spitzenverbände der Industrie, des Handels und des Handwerks, der Verbraucher und der Gewerkschaften an.175 Diese Arbeitsgruppe sollte weitere Vorschläge für die weitere Modernisierung des Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb und für ein europäisches Harmonisierungskonzept erarbeiten.176 Um zunächst die rechtstatsächlichen Grundlagen für eine Reform zu ermitteln, holte das Bundesjustizministerium verschiedene Gutachten ein, unter anderem von Fezer177 zur Modernisierung des deutschen Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb auf der Grundlage einer Europäisierung des Wettbewerbsrechts, sowie von Schricker und Henning-Bodewig178 über Elemente einer Harmonisierung des Rechts des unlauteren Wettbewerbs in der EU. Im Zuge der Beratungen entwickelten die Mitglieder der Arbeitsgruppe Köhler, Bornkamm und Henning-Bodewig179 einen Vorschlag für eine UWG-Reform und einen (identischen) Vorschlag für eine Richtlinie zum Lauterkeitsrecht. Während sich der Vorschlag für eine Richtlinie zum Lauterkeitsrecht in den europäischen Gremien nicht durchsetzen konnte180, wurde der Vorschlag für eine UWG-Reform von der damaligen Bundesregierung in weiten Teilen übernommen.181 Der Bundesrat schlug im Gesetzgebungsverfahren eine Reihe von teils gewichtigen Änderungen vor. Neben der Forderung, den umstrittenen Gewinnabschöpfungsanspruch aufzuheben oder zumindest umfassend zu überarbeiten,182 gehörte zu den wichtigsten Änderungswünschen des Bundesrates auch die Forderung, in den Rechtsbruchtatbestand ausdrücklich auch den „Marktzutritt“ wieder aufzunehmen. Diese Forderung wurde vor allem mit den sonst bestehenden Rechtsschutzdefiziten gegen die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden begründet, wie im folgenden Kapitel noch ausführlich dargestellt werden soll.183 Während die Bundesregierung einige Vorschläge des Bundesrates aufgriff, wurden weder die Forderung zur Abschaffung des Gewinnabschöpfungsanspruchs noch die Forderung zur expliziten Aufnahme des Marktzutritts berücksichtigt.184 Wegen dieser und weiterer Kritikpunkte beschloss der Bundesrat den Vermittelungsausschuss anzurufen,185 in dem jedoch keine Einigung erzielt werden konnte. Der darauf folgende Einspruch186 des Bundesrates gegen das Gesetz wurde von der 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186

BT Drucks. 15/1487, S. 12. BT Drucks. 14/5441, S. 9; BT Drucks. 14/5594, S. 9. Fezer, WRP 2001, 989 ff. Schricker/Henning-Bodewig, WRP 2001, 1367 ff. Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig, WRP 2002, 1317 ff. Zur Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken siehe unten D. II. 4. b). Vgl. den Regierungsentwurf vom 9.5.2003, BR Drucks. 301/03. BT Drucks. 15/1487, S. 34 f. BT Drucks. 15/1487, S. 31. Vgl. unten E. III. 1. b) cc). BT Drucks. 15/1487, S. 41, 43. BR Drucks. 288/04 (B); BT Drucks. 15/3163. BR Drucks. 453/04 (B); BT Drucks. 15/3295.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

Regierungsmehrheit zurückgewiesen.187 Am 3.7.2004 wurde das neue UWG verabschiedet, am 7.7.2004 im Bundesgesetzblatt verkündet und am 8.7.2004 trat es in Kraft.188 Mangels besonderer Übergangsbestimmungen findet das Gesetz seit diesem Tag Anwendung auf alle Unterlassungsansprüche, da sich diese in die Zukunft richten, allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch bereits zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war. Schadensersatzansprüche, welche ihren Grund in einem Wettbewerbsverhalten vor dem 8.7.2004 haben, richten sich nach altem Recht, jene nach diesem Datum nach neuem Recht.189

b) Allgemeine Änderungen Entsprechend neuer Gesetzgebungstechnik wurde das UWG in Kapitel strukturiert, wobei im ersten Kapitel ein allgemeiner Teil mit Schutzzweckbestimmung und begrifflichen Definitionen voran gestellt wurde. Anschließend folgen die hier im Vordergrund stehenden materiellen Regelungen mit der Generalklausel des neuen § 3 UWG sowie den erstmals explizit geregelten, nicht abschließenden Katalog von Regelbeispielen des unlautern Wettbewerbs in § 4 UWG sowie Spezialtatbeständen in §§ 5–7 UWG, welche die Generalklausel konkretisieren. Eines dieser Regelbeispiele, § 4 Nr. 11 UWG, regelt den Rechtsbruchtatbestand und soll im anschließenden Unterkapitel noch vertieft untersucht werden.190 Die Liberalisierung des Lauterkeitsrechts war primäres Ziel der Reform von 2004. Der Gesetzgeber kam der oben bereits angesprochenen Forderung Schrickers nach und schaffte auch die letzten Vertreter des „Horroralphabets“, §§ 6, 6a und 6b UWG a. F. ersatzlos ab, da diese „letztlich von einem überholten Verbraucherleitbild“ ausgingen.191 Das ebenfalls als „übriggebliebenes Liberalisierungshemmnis“ angesehene Sonderveranstaltungsrecht in den §§ 7 und 8 UWG a. F. wurde, entgegen der zwischenzeitlichen Erwägung von Auffangregelungen, letztlich komplett gestrichen, da das allgemeine Verbot irreführender Werbung als genügender Schutz der Verbraucher angesehen wurde.192 Vertriebs- und Marketingmethoden wie die oben erwähnte C&A-Rabattaktion wären demnach nunmehr grundsätzlich zulässig. Dem Schwerpunkt dieser Arbeit entsprechend können und sollen an dieser Stelle nicht alle Aspekte des neuen UWG im Detail aufgezeigt werden. Hierfür sei auf die Kommentarliteratur verwiesen. Jedoch sollen einige Aspekte vertieft werden, um ein Gesamtbild des neuen UWG zu zeichnen, in welchem der neue

187 188 189 190 191 192

BR Drucks. zu453/04 (B); BT Drucks. 15/3308. BGBl. I 2004, 1414; siehe auch GRUR 2004, 660 ff. BGH vom 20.1.2005, WRP 2005, 474, 475 f. – Direkt ab Werk. Siehe unten D. III. BT Drucks. 15/1487, S. 15. BT Drucks. 15/1487, S. 14.

II. Gesetzgeberische Umsetzung

175

Rechtsbruchtatbestand verankert ist. Diese Aspekte haben direkte oder zumindest indirekte Auswirkungen auf den Rechtsbruchtatbestand und sollen daher in diesem Kapitel vertieft untersucht werden, bevor in einem eigenen Kapitel auf den Rechtsbruchtatbestand selbst eingegangen wird.

c) Neue Generalklausel § 3 UWG Die Generalklausel des § 1 UWG a. F. hatte sich als Erfolgsmodell zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs erwiesen,193 vor allem dank ihrer Flexibilität und ihrer vielseitigen Anwendbarkeit auf die mannigfaltigen Erscheinungsformen von unlauteren Wettbewerbshandlungen, die wie „ein Proteus in tausend Formen flüchten“.194 Auch das neue UWG enthält eine Generalklausel, da nach wie vor der Gesetzgeber nicht alle denkbaren Fälle unlauteren Handelns im Einzelnen regeln kann.195 Der Wortlaut des neuen § 3 UWG unterscheidet sich jedoch signifikant von dem des alten § 1 UWG a. F.: „§ 3 Verbot unlauteren Wettbewerbs. Unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig.“

aa) Inhaltliche Änderungen Zwei Änderungen springen ins Auge und sind auch für den Rechtsbruchtatbestand von großer Wichtigkeit: Zunächst spricht das Gesetz nicht mehr von einem Verstoß gegen die „guten Sitten“, sondern stellt auf die „Unlauterkeit“ ab. Zweitens enthält § 3 UWG eine so genannte Bagatellgrenze. Der Grund für den Wechsel der Terminologie erschließt sich aus der oben dargestellten Kritik am Begriff der „Sittenwidrigkeit“. Dieser mit einer sittlich moralischen Wertung verbundene Begriff hatte insbesondere im Hinblick auf den Rechtsbruchtatbestand feinsinnige Unterscheidungen zwischen Rechtswidrigkeit und Sittenwidrigkeit provoziert.196 Außerdem widersprach ein solcher wertbezogener Ansatz dem inzwischen herrschenden modernen Verständnis einer funktionsbezogenen Auslegung der wettbewerbsrechtlichen Sittenwidrigkeit.197 Bereits früh hatten sich in der Entwicklung des Wettbewerbsrechts Tendenzen gezeigt, die Sittenwidrigkeit nach § 1 UWG a. F. anders auszulegen als etwa die nach § 138 BGB.198 All diese oben dargestellten Entwicklungen führten zu der Abkehr 193 194 195 196 197 198

Fezer/Fezer, Einl. E Rn. 7. Kohler, Recht des Markenschutzes, S. 60. Vgl. oben B. I. 1. BT Drucks. 15/1487, S. 16. Vgl. oben C. III. 1. a) hh). Vgl. oben D. I. Vgl. oben C. I. 2. b).

176

D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

des Gesetzgebers von dem „antiquierten“199 Begriff der Sittenwidrigkeit. Zudem erhoffte man sich eine bessere Kompatibilität zum europäischen Gemeinschaftsrecht.200 Die zweite wichtige Neuerung in der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel ist die Aufnahme einer Bagatellgrenze. Auch hier schließt sich der Kreis, der oben mit der Darstellung der Kritik an der mangelnden Filterfunktion der Merkmale des bewussten und planmäßigen Strebens nach einem ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung, der Hypertrophie des Wettbewerbsrechts und der massenhaften Verfolgung von Bagatellverstößen begann.201 Bereits mit der Reform von 1994 hatte der Gesetzgeber eine solche Erheblichkeitsschwelle aufgenommen, jedoch lediglich im Rahmen der Anspruchsberechtigung von (abstrakt betroffenen) Gewerbetreibenden und Wirtschaftsverbänden in § 13 Abs. 2 UWG a. F. Der BGH nahm den Gedanken mit der „Hormonpräparate“- sowie der „Giftnotruf-Box“-Entscheidung auf, indem er im Rahmen der regelmäßig vorzunehmenden Gesamtabwägung auch auf die „Auswirkungen“ der Wettbewerbshandlungen abstellte.202 Durch die gesetzliche Regelung der Bagatellgrenze in § 3 UWG n. F. als materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung wurde der Adressatenkreis der Bagatellgrenze im Gegensatz zu jener aus § 13 Abs. 2 UWG a. F. erweitert auf den konkret betroffenen Mitbewerber. Außerdem wurde den Forderungen des Bundesverfassungsgerichts Rechnung getragen, bei Anwendung der Generalklausel stets zu fragen, ob die betreffende Handlung zu einer Gefährdung des an der Leistung orientierten Wettbewerbs führt.203 Es ist bezeichnend, dass die Problematik der Einführung einer Spürbarkeitsschwelle im Gesetzgebungsverfahren gerade im Zusammenhang mit dem Rechtsbruchtatbestand diskutiert wurde,204 da das Problem der Bagatellverstöße hier – wie oben dargelegt – seit jeher besonders virulent war. Es ist daher zu erwarten, dass der größere Teil der Anwendungsfälle der neuen Bagatellgrenze im Rahmen des Rechtsbruchtatbestands in § 4 Nr. 11 UWG angesiedelt sein wird.

bb) Generalklausel als Auffangtatbestand Nach altem Recht gab es für den überwiegenden Teil der Fälle keine Sondertatbestände, so dass nur der Rückgriff auf die Generalklausel in § 1 UWG a. F. blieb. Deren Anwendungsbereich und Bedeutung war folglich denkbar groß. Rein vom 199

BT Drucks. 15/1487, S. 16. BT Drucks. 15/1487, S. 16. 201 Vgl. oben C. III. 1. 202 Vgl. oben D. I. 1. 203 BVerfG vom 6.2.2002, GRUR 2002, 455, 456 – Tier- und Artenschutz; BVerfG vom 11.3.2003, GRUR 2003, 442, 443 – Benettonwerbung II; Baumbach/Hefermehl/Köhler, 23. Auflage, § 3 UWG Rn. 48. 204 Fezer/Fezer, § 3 UWG Rn. 24. 200

II. Gesetzgeberische Umsetzung

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Wortlaut her argumentiert wäre eine solche weite Anwendung auch bei § 3 UWG möglich, insbesondere da § 4 UWG keine abschließende Regelung darstellt („insbesondere“). Bezogen auf den Rechtsbruchtatbestand würde dies bedeuten, dass der Fall der Verletzung einer außerwettbewerbsrechtlichen Norm, welche nicht die Tatbestandsmerkmale des § 4 Nr. 11 UWG erfüllt, trotzdem über § 3 UWG sanktionierbar wäre. Dementsprechend vertritt Sack die Ansicht, dem § 3 UWG käme eine umfassende lückenfüllende Funktion zu.205 Speziell für den Rechtsbruchtatbestand vertritt er die Auffassung, eine nicht unter § 4 Nr. 11 UWG subsumierbare Gesetzesverletzung könne über § 3 UWG in Verbindung mit dem Vorsprungsgedanken sanktioniert werden.206 Er begründet dies damit, dass der Gesetzgeber ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass der Katalog von Beispielfällen nicht abschließend sei. Der Gesetzgeber könne auch gar nicht alle denkbaren Fälle des unlauteren Handelns im Einzelnen regeln.207 Zur Unterstützung seiner Ansicht untersucht Sack eine ganze Reihe von denkbaren Fällen, in denen § 3 UWG neben den Beispieltatbeständen anwendbar bleiben soll.208 Den Argumenten der herrschenden Gegenansicht hält er entgegen, dass sich für eine gesetzgeberische Absicht der Änderung der Auslegung der Generalklausel im Vergleich zu § 1 UWG a. F. kein Anhaltspunkt in den Gesetzesmaterialien finde. Die in der Rechtsprechung erkennbare Tendenzwende hin zu einer Absenkung des lauterkeitsrechtlichen Schutzniveaus sei daher nicht vom neuen UWG festgeschrieben worden.209 Dieses rein formale Argument vermag jedoch nicht zu überzeugen. Der Gesetzgeber nimmt, gerade für den Bereich des Rechtsbruchtatbestandes, Bezug auf die neuere Rechtsprechung des BGH und äußert damit den Willen, diese umsetzen zu wollen.210 Des Weiteren wird in den Gesetzesmaterialien auch das zu hohe Schutzniveau des alten UWG kritisiert.211 Sacks Ansicht widerspricht daher der klaren gesetzgeberischen Absicht, dieses Schutzniveau zu senken und dergestalt eine Liberalisierung sowie Angleichung an europäische Standards zu erreichen. Die andere Extremposition vertritt Schünemann. Seiner Ansicht nach erfasst § 3 UWG nurmehr Extrem- beziehungsweise Evidenzfälle wettbewerbsdysfunktiona205

Sack, WRP 2005, 531, 532. Missverständlich Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/317 ff., insb. 11/322 und 11/324 ff., der einerseits eine „unbeschränkt lückenfüllende Funktion“ des § 3 UWG bejaht. Andererseits verbiete sich ein Rückgriff, wenn im Anwendungsbereich der §§ 4–7 UWG deren Voraussetzungen nicht vorliegen. Klarer ist a. a. O., § 3 UWG Rn. 28 f. 206 Sack, WRP 2004, 1307, 1315 f.; offenbar ähnlich, wenngleich sehr knapp: Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 37, und im Widerspruch zu Rn. 24 f.; ebenfalls ähnlich Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 324 ff. Vgl. hierzu und speziell zur Anwendbarkeit des „alten“ Vorsprungsgedankens im „neuen“ Rechtsbruchtatbestand: unten D. III. 2. b). 207 Sack verweist auf BT Drucks. 15/1487, S. 13, 16, 17 und 19. 208 Sack, WRP 2005, 531, 534 ff. 209 Sack, WRP 2005, 531, 532. 210 BT Drucks. 15/1487, S. 19. 211 BT Drucks. 15/1487, S. 12 ff.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

len Verhaltens. Die ausdifferenzierte Systematik des neuen Lauterkeitsrechts sei nicht nur rechtstechnisches Prinzip, sondern drückt nach Schünemann zugleich auch ein Prinzip „axiologischer Subsidiarität“, also einen gestuften Unzulässigkeitsmaßstab aus.212 Indes widerspricht die Beschränkung auf Extrem- und Evidenzfälle erstens der Intention des Gesetzgebers, das wettbewerbliche Unrecht vollständig zu erfassen, zweitens der systematischen Stellung des § 3 UWG im Verhältnis zu den Regelbeispielen der §§ 4–7 UWG, und würde nicht zuletzt eine unannehmbare Verkürzung des Lauterkeitsschutzes bedeuten.213 Nicht erfasst wären beispielsweise neu auftretende, jedoch weder extreme noch evidente Problemfälle, die, wenn man Schünemanns Ansicht folgt, nicht mehr im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu lösen wären.214 Wenngleich Schünemanns Auslegung daher zu weitgehend ist, so ist ihr dennoch zuzugestehen, dass die ausdifferenzierten Beispielstatbestände nicht zur „normativen Makulatur“215 verkommen dürfen. Wäre für den Fall der Verneinung eines Beispieltatbestands immer § 3 UWG lückenfüllend einschlägig, so wäre eine vertiefte dogmatische Auseinandersetzung mit den Beispieltatbeständen letztlich überflüssig. Als erstes ist daher zu prüfen, ob ein Beispieltatbestand eine abschließende Regelung bezweckt.216 Dies kann für den Rechtsbruchtatbestand bejaht werden, da hier die Sachproblematik bekannt war und die Rechtslage unter Bezugnahme auf die neuere Rechtsprechung kodifiziert wurde.217 In diesen Fällen tritt die Generalklausel subsidiär zurück.218 Außerhalb des Anwendungsbereichs der abschließenden Beispielstatbestände hat im Rahmen des § 3 UWG – wie früher zu § 1 UWG a. F. – eine richterliche Wertung anhand einer Interessenabwägung zu erfolgen.219 Dabei wird eine an der jüngeren Rechtsprechung des BGH orientierte, funktionale und deutlich an der wettbewerblichen Schutzfunktion orientierte Anwendung der Generalklausel geboten sein.220 Hierin sieht Ohly eine Chance für eine nachhaltige Liberalisierung des Wettbewerbsrechts, da es nicht mehr ohne weiteres möglich sein werde, verschiedene Unlauterkeitsgründe zu einem „unbekömmlichen Brei zu verrühren“.221

212

Schünemann, WRP 2004, 925, 927; ders. in: Harte/Henning/Schünemann, § 3 UWG Rn. 45. Fezer/Fezer, § 3 UWG Rn. 63; Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn.11/320 ff. 214 Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 23; mit Verweis auf BT Drucks. 15/1487, S. 13, 16. 215 So Schünemann, WRP 2004, 925, 928. 216 Henning-Bodewig, GRUR 2004, 713, 716; Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 23 bejahen eine abschließende Regelung hinsichtlich jeder Einzelziffer des § 4 UWG. 217 Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 23; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 3 UWG Rn. 8 a. E., § 4 UWG Rn. 11.35 a. E.; Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/45; MünchKommUWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 31. 218 So Ohly, GRUR 2004, 889, 897; Piper/Ohly, § 3 UWG Rn. 28. 219 Umfassend hierzu Piper/Ohly, § 3 UWG Rn. 29 und 30 ff. 220 Münker/Kaestner, BB 2004, 1689, 1692. 221 Ohly, GRUR 2004, 889, 897. 213

II. Gesetzgeberische Umsetzung

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d) Normierung der Schutzzwecktrias aa) Allgemeines Gerade der Schutzzweck des UWG hat für den Rechtsbruchtatbestand besondere Bewandtnis. Dies ergibt sich schon aus der Formel des BGH seit der „Hormonpräparate“-Entscheidung, wonach die Wettbewerbswidrigkeit einer gesetzeswidrigen Handlung anhand des Schutzzwecks des UWG zu ermitteln ist.222 Dabei kann unterschieden werden zwischen dem Schutzobjekt (was schützt das UWG?) und dem Schutzsubjekt (wen schützt das UWG?). Die Frage nach dem Schutzobjekt führt letztlich zu der bereits oben223 vergeblich versuchten Definition des Begriffs des „Wettbewerbs“, da sich die Materie des Wettbewerbsrechts einer primär einleuchtenden Erfassung des Schutzobjekts entzieht. Daher leitet die heute herrschende Meinung das Problem in die zugänglichere Fragestellung nach den geschützten Interessen und damit dem Schutzsubjekt über.224 Der Ausspruch Baumbachs, es sei „ein grundlegender, nicht auszurottender Irrtum, daß das deutsche Wettbewerbsrecht auch das Publikum, den Verbraucher, schütze“225 steht stellvertretend für das historische Verständnis des Lauterkeitsrechts als ein individualrechtliches Sonderdeliktsrecht226 zum Schutz der Wettbewerber. Als Gegenpol markiert der neue § 1 UWG den Abschluss einer langen Rechtsprechungsentwicklung hin zu einer umfassenden lauterkeitsrechtlichen Zweckausrichtung im Interesse aller Marktteilnehmer, welche als Schutzzwecktrias aus Mitbewerbern, Verbrauchern und der Allgemeinheit bezeichnet wird: „§ 1 Zweck des Gesetzes. Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.“

Der Gesetzgeber wollte durch diese Formulierung klarstellen, dass die Marktteilnehmer, insbesondere Verbraucher und Mitbewerber, durch das neue UWG gleichermaßen und gleichrangig geschützt werden. Es sei ein „integriertes Modell eines gleichberechtigten Schutzes der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit“.227

222

Siehe oben D. I. 1. b). Siehe oben B. II. 1. 224 Schwartz, GRUR 1967, 333, 334. Umfangreich zum Schutzzweck des UWG Zeppernick, Rn. 299 ff. 225 Baumbach, Wettbewerbsrecht, 1. Aufl. (1929), V. 1. (S. 128). 226 Kritisch zur Einordnung des Wettbewerbsrechts als besonderes Deliktsrecht: Veelken, FS MPI für Privatrecht, S. 293, 298 ff. m. w. N. 227 BT Drucks. 15/1487, S. 16. 223

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

bb) Schutzsubjekte im Einzelnen (1) Schutz der Mitbewerber Der Schutz der Mitbewerber war bereits in der älteren Rechtsprechung und auch bei Erlass des alten UWG von 1909 der bestimmende Leitgedanke. Nach der Legaldefinition im neuen § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist Mitbewerber „jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.“ Wie bisher ist auch nach neuem Recht eine maßgebliche Funktion dieses Merkmals die Regelung der Aktivlegitimation nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Da das UWG deliktsrechtlichen Individualschutz vermittelt und keine Popularklage ermöglichen soll, können Unternehmen, die nicht Mitbewerber des Handelnden oder des von ihm geförderten Unternehmens sind, gegen den Handelnden keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche geltend machen.228 Im Übrigen ergeben sich für den hier im Vordergrund stehenden Rechtsbruchtatbestand keine Änderungen.

(2) Schutz der Verbraucher Ausdrückliches Ziel der Reform von 2004 war, nunmehr auch dem Verbraucher „den ihm gebührenden Stellenwert in einem modernen Lauterkeitsrecht zu geben“ und „als gleichberechtigte Partner in den Schutzbereichs des Gesetzes“ aufzunehmen.229 Für den Begriff des Verbrauchers verweist § 2 Abs. 2 UWG auf die Legaldefinition des § 13 BGB. Hiernach ist Verbraucher „jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.“ Eine inhaltliche Änderung der Rechtslage ergibt sich damit nicht, da der Gesetzgeber lediglich die bestehende ständige Rechtsprechung kodifizierte.230 Demnach ist der Verbraucher wie bisher nicht selbst anspruchsberechtigt, sondern nur als Schutzperson beteiligt.231

228

Ernst, WRP 2004, 1133, 1135; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 2 UWG Rn. 57. BT Drucks. 15/1487, S. 1. 230 Anstatt vieler BGH vom 5.10.2000, GRUR 2001, 354, 356 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner, m. w. N. 231 Anstatt vieler BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076, 1078 – Abgasemissionen; Ernst, WRP 2004, 1133, 1135. 229

II. Gesetzgeberische Umsetzung

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(3) Schutz der sonstigen Marktteilnehmer sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb Neben Mitbewerbern und Verbrauchern bleibt ein wenig unklar, wer der Dritte im Kreis der durch die Trias Geschützten ist.232 Das Gesetz spricht in § 1 S. 1 UWG wie auch in der Generalklausel des § 3 UWG von „sonstigen Marktteilnehmern“, in § 1 S. 2 UWG hingegen vom Interesse der „Allgemeinheit“ an einem unverfälschtem Wettbewerb. Wer „Marktteilnehmer“ sind, wird in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG legal definiert: „§ 2 Definitionen. (1) Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet […] 2. „Marktteilnehmer“ neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind […];“

Während des Gesetzgebungsverfahrens sprachen sich Köhler wie auch Ullmann dafür aus, dass dem Schutz der Allgemeinheit allenfalls nachrangiger Schutz in Form eines Auffangtatbestandes zukommen könne.233 Mit der Formel des „Schutzes gewichtiger Allgemeininteressen“ dürfe das Wettbewerbsrecht nicht für wettbewerbsfremde Zwecke instrumentalisiert werden. Das Allgemeininteresse werde nur insoweit mitgeschützt, als es um die Aufrechterhaltung von unverfälschtem Wettbewerb geht. Wichtige Gemeinschaftsgüter seien nur insoweit relevant, als sie die schutzwürdigen Interessen der Marktbeteiligten näher definieren.234 Dem kam der Gesetzgeber nach, indem er in § 1 S. 1 UWG auf die Marktbeteiligten abstellt und in S. 2 klarstellt, dass die Interessen der Allgemeinheit nur insoweit zu berücksichtigen sind, als sie den unverfälschten Wettbewerb betreffen. Gegen diese abgestufte Berücksichtigung des Allgemeininteresses wendet sich Hasselblatt.235 Er beklagt die nicht einheitliche Verwendung der Begriffe, was sich seiner Meinung nach auch daraus erklärt, dass Verbraucherinteressen und Allgemeininteressen häufig nicht voneinander zu trennen sind. In der „Sicherungsschein“-Entscheidung habe die Rechtsprechung das Verbraucher- mit dem Allgemeininteresse gleichgesetzt oder ersteres mit letzterem begründet.236 In der „H. I. V. POSITIVE II“-Entscheidung meinte der BGH ausdrücklich, die „Interessen der anderen Marktbeteiligten und der Allgemeinheit sind vielmehr auch Interessen der

232 Siehe hierzu Scherer, WRP 2006, 401, 402 f., die zwei „Lager“ im Schrifttum zum neuen Lauterkeitsrecht ausmacht. Vgl. auch Veelken, ZVglRWiss 92 (1993), 241, 249. 233 Köhler, NJW 2002, 2761, 2763; Ullmann, GRUR 2003, 817, 821 f. 234 Köhler, NJW 2002, 2761, 2763; Ullmann, GRUR 2003, 817, 821 f. 235 Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 49. Missverständlich Harte/Henning/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 43. 236 BGH vom 24.11.1999, GRUR 2000, 731, 733 – Sicherungsschein.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

Gewerbetreibenden selbst […]“.237 Das Interesse der Allgemeinheit sei nach Hasselblatt nichts anderes als die Summierung der Individualinteressen der fraglos über § 1 UWG geschützten Verbraucher, und deswegen dürfe es nicht auf das Interesse an einem unverfälschten Wettbewerb im Sinne des § 1 S. 2 UWG verkürzt werden.238 Auch Fezer plädiert für eine weitere Berücksichtigung gewichtiger Belange der Allgemeinheit.239 Deren Schutz bilde das rechtsethische Fundament des Interessenschutzes der Marktteilnehmer. Die von ihm als neoliberal bezeichnete Kritik am lauterkeitsrechtlichen Schutz der Allgemeinheit vernachlässige, dass Generalklauseln immer auch Einfallstore der sozialen Gerechtigkeit in die Wettbewerbsordnung sind. Die rein an der Funktion des Wettbewerbs orientierte Konzeption des Lauterkeitsrechts sei daher mit einem verfassungsgestalteten Wettbewerbsrecht in einer Grundrechtsdemokratie unvereinbar.240 Die Argumente Hasselblatts gegen die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung sind nicht von der Hand zu weisen, sie bergen indes die Gefahr einer bloßen Begriffsjurisprudenz. Dies erkennt wohl auch Hasselblatt und fordert daher, jeweils im Einzelfall zu untersuchen, welche Allgemeininteressen in welchem Ausmaß betroffen sind. Die Forderung Fezers und Hasselblatts, das Allgemeininteresse nicht nur auf das Interesse an einem unverfälschten Wettbewerb im Sinne des § 1 S. 2 UWG zu verkürzen, sondern als Ganzes zu berücksichtigen, ist jedoch abzulehnen. Dies widerspräche erstens dem funktionellen Verständnis des Wettbewerbsrechts durch die Rechtsprechung, zweitens dem vorgenannten Ansinnen Köhlers und Ullmanns, das Wettbewerbsrecht nicht für wettbewerbsfremde Zwecke zu instrumentalisieren, und nicht zuletzt der in den Gesetzesmaterialien deutlich zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Intention, dass der Schutz sonstiger Allgemeininteressen „weiterhin nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts ist“.241 237 BGH vom 6.12.2001, GRUR 2002, 360, 362 – „H. I. V. POSITIVE“ II. In dieser Entscheidung heißt es wörtlich (Hervorhebungen vom Verfasser): „Es liegt auch in der Zielsetzung dieser Vorschrift zu verhindern, dass Wettbewerb unter Missachtung gewichtiger Interessen der Allgemeinheit betrieben wird. Darin liegt kein Widerspruch zum deliktsrechtlichen und individualrechtlichen Charakter des § 1 UWG [a. F.]. Die insoweit geschützten Interessen der anderen Marktbeteiligten und der Allgemeinheit sind vielmehr auch Interessen der Gewerbetreibenden selbst, weil es sich dabei um die Bekämpfung von Auswüchsen des Wettbewerbs handelt, die dazu beitragen können, den Wettbewerb zu vergiften, und einen an der Leistung orientierten Wettbewerb gefährden. Es kann daher ein eigenes – auch wirtschaftlich begründetes – Anliegen der Gewerbetreibenden sein, nicht zusehen zu müssen, wie andere mit grob anstößigen Methoden den Markterfolg suchen, oder nicht vor die Entscheidung gestellt zu werden, ob sie selbst in gleicher Form Wettbewerb betreiben sollen, um nicht im Wettbewerb zurückzufallen.“ 238 Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 49. 239 Fezer/Fezer, § 1 Rn. 46 ff. 240 Fezer/Fezer, § 1 Rn. 49 ff. 241 BT Drucks. 15/1487, S. 16. Letzteres Argument bezeichnet Fezer als unzutreffend und perplex. Es konterkariere die Absicht des Gesetzgebers, die Stellung des Verbrauchers im Wettbewerb zu stärken; Fezer/Fezer, § 1 UWG Rn. 47 f. Vgl. zum Ganzen Scherer, WRP 2006, 401, 402 f.

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4. Europäisches Recht Bereits wiederholt wurde der Einfluss des europäischen Rechts auf das deutsche Lauterkeitsrecht erwähnt. Die aus Europa kommenden Impulse sind überwiegend positiv zu bewerten. Sie waren oft Anlass und Rechtfertigung für wiederholt geforderte und längst überfällige liberalisierende gesetzgeberische Maßnahmen, oder etwa für die Übernahme des zeitgemäßeren europäischen Verbraucherleitbildes durch die deutsche Rechtsprechung. Demgegenüber ist die schon angesprochene und allseits beklagte Regelungswut des europäischen Gesetzgebers eher kritisch zu sehen. Das Lauterkeitsrecht ist Teil einer allgemeinen Entwicklung hin zu einer Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, die sich auch in der großen BGB-Reform von 2002 manifestierte. Ohne dass dies von der breiteren Öffentlichkeit wahrgenommen wird, geht inzwischen ein großer Teil gesetzgeberischer Maßnahmen auf die Umsetzungspflicht von europäischen Richtlinien zurück. Auch die UWG-Reform von 2004 diente neben dem bereits angesprochenen Motiv, das im europäischen Vergleich restriktive deutsche Lauterkeitsrecht zu liberalisieren, auch der Umsetzung von Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG),242 welcher den Schutz der Privatsphäre der Betroffenen vor unverlangt auf elektronischem Weg zugesandter Werbung bezweckt. Für den Rechtsbruchtatbestand zeigt sich, dass er weniger durch das europäische Primärrecht, das heißt die europäischen Verträge und hier insbesondere der Vertrag über die Europäische Gemeinschaft, beeinflusst wird, sondern vor allem durch gemeinschaftsrechtliche Sekundärnormen mit wettbewerbs- beziehungsweise verbraucherrechtlichem Inhalt.

a) Primärrecht Der „Treibsatz“ für die europäische Wettbewerbsrechtsentwicklung liegt zweifelsohne in Art. 30 EG.243 Daneben können wettbewerbsrechtliche Regelungen auch in den freien Dienstleistungsverkehr (Art 49 ff. EG) eingreifen, für deren Beurteilung weitgehend die gleichen Kriterien wie bezüglich der Warenverkehrsfreiheit gelten dürften.244 Die im Unterschied etwa zum Kartellrecht bislang jedoch eher geringe Bedeutung des Primärrechts für das Lauterkeitsrecht und insbesondere den Rechtsbruchtatbestand, auf den die folgende Untersuchung beschränkt werden soll, liegt einerseits an der Systematik des Primärrechts, insbesondere der Warenverkehrsfreiheit selbst, andererseits an den Besonderheiten des Rechtsbruchtatbestandes. 242

ABl. EG Nr. L 201 vom 31.7.2002, S. 37–47. So Ullmann, JZ 1994, 928, 933. 244 Hierzu sogleich unten aa) a. E. sowie Köhler/Piper, Einf UWG Rn. 80; Piper/Ohly, Einf C Rn. 22 ff. 243

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

aa) Europarechtliche Systematik der Warenverkehrsfreiheit Nach Art. 28 EG sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Maßnahmen gleicher Wirkung sind nach der vom EuGH in ständiger Rechtsprechung verwendeten „Dassonville“-Formel245 alle Handelsregulierungen, die geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern. Nach der „Keck“-Entscheidung246 des EuGH rechnen wettbewerbsrechtlich begründete Verbote jedoch nur noch dann zu den Maßnahmen gleicher Wirkung, wenn sie so genannte produktbezogene Regelungen und nicht lediglich bestimmte Verkaufsmodalitäten beinhalten. Der EuGH geht von der Vorstellung aus, dass der Handel zwischen den Mitgliedstaaten in erster Linie durch produktbezogene Regelungen behindert wird, welche die Ware selbst betreffen. Hierzu zählt der EuGH insbesondere Vorschriften, die die Bezeichnung, die Form, die Abmessung, das Gewicht, die Zusammensetzung, die Aufmachung, die Etikettierung und die Verpackung der einzuführenden Waren betreffen.247 Die Verkaufsmodalitäten regeln demgegenüber das Wer, Wo, Wann und Wie der Vermarktung.248 Zu ihnen zählt beispielsweise die Werbung, soweit sie nicht – wie bei der Verpackung oder Beschriftung – unmittelbar mit der Ware selbst körperlich verbunden ist. Sie stellen keine Maßnahmen gleicher Wirkung dar, so dass bereits ein größerer Teil lauterkeitsrechtlicher Regelungen nicht unter die Warenverkehrsfreiheit fällt. Handelt es sich um produktbezogene Regelungen und damit um Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne von Art. 28 EG, kann die Regelung gleichwohl europarechtlich zulässig sein, wenn sie unter die Ausnahmevorschrift des Art. 30 EG oder die so genannte „Cassis de Dijon“-Rechtsprechung fällt. Nach Art. 30 EG zulässig sind unter anderem Regelungen, die aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, oder zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Der Schutz des lauteren Wettbewerbes fällt indes nach umstrittener Ansicht des EuGH weder unter „öffentliche Ordnung“ noch unter „gewerbliches und kommerzielles Eigentum“ im Sinne des Art. 30 EG.249 Die „Cassis de Dijon“-Entscheidung250 erweiterte den Katalog des Art. 30 EG jedoch um Ausnahmen, die notwendig sind, um bestimmten zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, unter anderem den Erfordernissen der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes. Dem Schutz der Lauterkeit des Handels245

EuGH vom 11.6.1974, NJW 1975, 515 f. – Dassonville. EuGH vom 24.11.1993, GRUR 1994, 296 – Keck und Mithouard. 247 EuGH, GRUR 1994, 296, 297 (15) – Keck und Mithouard. 248 Bornkamm, GRUR 1994, 297, 298. 249 EuGH vom 17.6.1981, GRURInt. 1982, 117 – Irische Souvenirs. Zum Streitstand Sack, GRUR 1998, 871, 874 f. mit umfangreichen Nachweisen. 250 EuGH vom 20.2.1979, GRURInt. 1979, 468 – Cassis de Dijon. 246

II. Gesetzgeberische Umsetzung

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verkehrs dienen in der Terminologie des EuGH in erster Linie Vorschriften, die den Schutz des Wettbewerbs und der Wettbewerber bezwecken. Da die nationalen Regelungen zum Schutz des lauteren Wettbewerbs vielfach auch dem Schutz des Verbrauchers dienen, überschneiden sich beide Zwecke, so dass sie vom EuGH auch häufig nebeneinander genannt werden.251 Für die Dienstleistungsfreiheit ergeben sich die gleichen Wertungen aus der „De Agostini“-Entscheidung, welche neben den geschriebenen Ausnahmen in Art. 55, 46 EG auch ungeschriebene Ausnahmen aus zwingenden Gründen konstituierte, insbesondere, wie bei Art. 28 EG, die Lauterkeit des Handelsverkehrs und den Schutz der Verbraucher.252 Aus diesen Gründen bleibt für die Anwendung von primärem Gemeinschaftsrecht auf das Lauterkeitsrecht nur wenig Raum.253

bb) Implikationen für den Rechtsbruchtatbestand Als eine Aussage der „Keck“-Rechtsprechung wurde gesehen, dass es dem EuGH missfiel, dass sich die Wirtschaftsteilnehmer immer häufiger auf Art. 30 EG berufen, um „jedwede Regelung zu beanstanden, die sich als Beschränkung ihrer geschäftlichen Betätigung auswirkt“.254 Mit der Beschränkung auf produktbezogene Regelungen entschied der EuGH, dass auch EG-ausländische Unternehmen sich an die jeweils geltende nationale Wettbewerbsordnung halten müssen, da diese lediglich Verkaufsmodalitäten regelt. Soweit man hieraus den Ruf des EuGH nach einem einheitlichen europäischen Lauterkeitsrecht heraushört255, lässt sich ein solches nicht allein aus dem Primärrecht entwickeln. Im Gegensatz zum europäischen Kartellrecht, welches mit den Art. 81, 82 EG bereits im EG-Vertrag selbst weitgehend angelegt ist, fehlen vergleichbare Normen für das Lauterkeitsrecht.256 Das europäische Primärrecht wirkt zwar auf verschiedene Wege auf das nationale Lauterkeitsrecht ein, nicht zuletzt durch die Verpflichtung nationaler Ge251 EuGH vom 2.3.1982, GRURInt. 1982, 439, 441 (7) – Multi Cable Transit; EuGH vom 6.7.1995, NJW 1995, 3243 (15) – Mars. 252 EuGH vom 9.7.1997, GRURInt. 1997, 913, 917 (52 und 53) – De Agostini. Zur Frage, ob und inwieweit die „Keck“-Doktrin auch auf Art. 49 EG anwendbar ist, ist noch keine Entscheidung ergangen, vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Einl. UWG Rn. 3.36. 253 Beispiele für unzulässige nationale Regelungen finden sich bei Veelken, ZVglRWiss 92 (1993), 241, 276 f.; ders., EWS 1993, 377, 384 f. 254 Ullmann, JZ 1994, 928, 934. 255 Vgl. Ullmann, JZ 1994, 928, 934; Beater, § 8 Rn. 1. 256 Veelken, ZVglRWiss 92 (1993), 241, 261 f. (siehe auch ders., EWS 1993, 377 f.) sieht den Grund hierfür in der wesentlich größeren Bedeutung der Wettbewerbsfreiheit, insbesondere der Beseitigung von Handelsbeschränkungen und Marktabschottungen, für die integrationspolitischen Ziele des EG-Vertrages im Vergleich zum Lauterkeitsrecht. Im Übrigen wäre der EuGH mit der Rechtsanwendung eines europäischen Lauterkeitsrechts überfordert (vgl. hierzu auch Veelken, WRP 2004, 1, 10). Die im primären Gemeinschaftsrecht gleichwohl enthaltenen Ansätze für ein Lauterkeitsrecht seien in ihrer Wirkung wesentlich schwächer ausgeprägt als das nationale Lauterkeitsrecht.

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richte zur gemeinschaftskonformen Auslegung nationalen Rechts.257 Die oben untersuchte Warenverkehrsfreiheit ist jedoch allenfalls geeignet, bestehende nationale Vorschriften, die ein Hindernis für den Binnenmarkt darstellen, zu beseitigen. Ein solches Abschleifen nationaler Unterschiede im Sinne eines „race to the bottom“ führt aber nicht dazu, dass am Ende ein europaweit einheitliches Recht, sondern gar kein Recht gegen unlauteren Wettbewerb besteht.258 Für den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung lässt sich festhalten, dass sich aus dem europäischen Primärrecht jedenfalls kein konkreter Rechtsbruchtatbestand herleiten lässt. Ebenso wenig lassen sich aus dem Primärrecht Vorgaben für die nationale Regelung eines Rechtsbruchtatbestandes ableiten.259 Hierfür ist vor allem die Überlegung ausschlaggebend, dass § 4 Nr. 11 UWG (beziehungsweise früher § 1 UWG a. F.) letztlich nur die Transportnorm ist, über welche die Verletzung anderer Regelungen sanktioniert werden kann. Im Vordergrund steht daher die Untersuchung der verletzten Norm. Allenfalls kann diese gegen die Warenverkehrsfreiheit verstoßen, nicht jedoch der Rechtsbruchtatbestand als solcher.

b) Sekundärrecht aa) Zersplitterung des europäischen Lauterkeitsrechts Nach dem oben Ausgeführten sind es vornehmlich europäische Richtlinien, die zu einer Harmonisierung des Lauterkeitsrechts beitragen. Hierfür wurden im Laufe der letzten Jahre eine Vielzahl von Richtlinien erlassen, die sich entweder direkt mit dem Lauterkeitsrecht befassen, oder indirekt, indem sie Aspekte des Verbraucherschutzes oder technische Aspekte regeln. Um einen Eindruck der Zersplitterung in diesem Bereich zu geben, seien folgende Beispiele genannt:260 Mit dem Lauterkeitsrecht beschäftigen sich die Richtlinien zur irreführenden Werbung261, zur vergleichenden Werbung262 und zum elektronischen Handel263. Verbraucherschützende Richtlinien mit Bezügen zum Wettbewerbsrecht sind unter anderem 257

Veelken, ZVglRWiss 92 (1993), 241, 263 ff.; ders., EWS 1993, 377, 378 ff. Beater, § 8 Rn. 1. 259 A. A. offenbar, wenngleich ohne dies näher darzulegen: Mees, GRUR 1996, 644, 646. 260 Vgl. zum Folgenden Fezer/Fezer, Einl. E Rn. 17 ff. 261 Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10.9.1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung, ABl. EG Nr. L 250 vom 19.9.1984, S. 17–20. 262 Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung, ABl. EG Nr. L 290 vom 23.10.1997, S. 18–23. 263 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ABl. EG Nr. L 178 vom 17.7.2000, S. 1–16. 258

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die Richtlinien zur Produkthaftung264, zur Produktsicherheit265, zu den Haustürgeschäften266, zum Missbrauch von AGB in Verbraucherverträgen267, zu Pauschalreisen268, zu Fernabsatzverträgen269, zum Verbraucherkredit270, zu elektronischen Signaturen271 und zum elektronischen Zahlungsverkehr272. Letztere eher technisch orientierte Richtlinien werden ergänzt durch die Fernsehrichtlinie273, die Satelliten- und Kabelweiterverbreitungsrichtlinie274 und die bereits genannte E-Commerce-Richtlinie275, welche auf das Herkunftslandprinzip abstellen und dadurch die Sorge einer Harmonisierung des europäischen Lauterkeitsrechts auf niedrigstem Niveau im Sinne des oben erwähnten „race to the bottom“ weiter fördern.276 Angesichts der Vielzahl von verschiedensten Regelungen wird im Schrifttum zu Recht der „europäische Flickerlteppich des Lauterkeitsrechts“ beklagt.277 Zudem 264 Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom 25.7.1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, ABl. EG Nr. L 210 vom 7.8.1985, S. 29–33. 265 Richtlinie 2001/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3.12.2001 über die allgemeine Produktsicherheit (Text von Bedeutung für den EWR), ABl. EG Nr. L 011 vom 15.1.2002, S. 4–17. 266 Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABl. EG Nr. L 372 vom 31.12.1985, S. 31–33. 267 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG Nr. L 095 vom 21.04.1993, S. 29–34. 268 Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13.6.1990 über Pauschalreisen, ABl. EG Nr. L 158 vom 23.6.1990, S. 59–64. 269 Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG Nr. L 144 vom 4.6.1997, S. 19–27. 270 Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22.12.1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl. EG Nr. L 042 vom 12.2.1987, S. 48–53. 271 Richtlinie 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.1999 über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen, ABl. EG Nr. L 013 vom 19.1.2000, S. 12–20. 272 Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.1.1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, ABl. EG Nr. L 043 vom 14.2.1997, S. 25–30. 273 Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3.10.1989 zur Koordinierung bestimmter Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EG Nr. L 298 vom 17.10.1989, S. 23–30. 274 Richtlinie 93/83/EWG des Rates vom 27.9.1993 zur Koordinierung bestimmter urheberund leistungsschutzrechtlicher Vorschriften betreffend Satellitenrundfunk und Kabelweiterverbreitung, ABl. EG Nr. L 248 vom 6.10.1993, S. 15–21. 275 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ABl. EG Nr. L 178 vom 17.7.2000, S. 1–16. 276 Fezer/Fezer, Einl. E Rn. 19. 277 Fezer/Fezer, Einl. E Rn. 16. Der Vorwurf trifft nicht nur das Lauterkeitsrecht, sondern das europäische Privatrecht im Allgemeinen: Veelken, WRP 2004, 1, 9 f.; ders., ZVglRWiss 98 (1999), 313, 319 f.; ders., Leisner-FS, S. 123, 129, mit Verweis u. a. auf Kötz, Rechtsvergleichung und gemeineuropäisches Privatrecht, S. 149, 153.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

stellt die laufend zunehmende Zahl insbesondere der verbraucherschützenden Vorschriften eine gerade gegenläufige Entwicklung zur eigentlich angestrebten Deregulierung des Wettbewerbsrechts dar.278 Die nur bruchstückhafte Regelung des Lauterkeitsrechts hat seinen Grund nicht zuletzt in der eingeschränkten Ermächtigungsgrundlage des Art. 95 EG, die nach Ansicht des EuGH im „Tabakwerberichtlinie“-Urteil279 keine allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnenmarktes begründet. Vielmehr müssen Maßnahmen nach Art. 95 EG die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes verbessern. Hierfür seien aber die bloße Feststellung von Unterschieden zwischen den nationalen Vorschriften und die abstrakte Gefahr von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten oder von Wettbewerbsverzerrungen nicht ausreichend. Ob daher – de lege ferenda – eine europäische Regelung des gesamten Lauterkeitsrechts auf der Grundlage von Art. 95 EG überhaupt möglich wäre, ist zumindest fraglich und würde eine Prüfung der Voraussetzungen des Art. 95 EG für jeden einzelnen lauterkeitsrechtlichen Tatbestand erfordern.280 Wohl auch aus diesem Grund scheiterten die Mitglieder der „Arbeitsgruppe Unlauterer Wettbewerb“, Köhler, Bornkamm und Henning-Bodewig, mit ihrem Versuch281, neben dem Vorschlag für eine UWG-Reform einen inhaltlich identischen Entwurf einer umfassenden Richtlinie zum Lauterkeitsrecht einzubringen.

bb) Versuche der Vereinheitlichung Dennoch sind Bestrebungen erkennbar, das Lauterkeitsrecht innerhalb Europas zu vereinheitlichen.282 An diesen europäischen Rechtsentwicklungen orientierte sich auch der deutsche Gesetzgeber bei der UWG-Reform 2004. Er nennt in der Gesetzesbegründung insbesondere die umstrittene Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt283 sowie das Grünbuch zum Verbraucherschutz im Binnenmarkt,284 stellte jedoch bei beiden Projekten noch „erheblichen Verhandlungsbedarf“ fest. Wegen der Unwägbarkeiten, wie und vor allem in welchem Zeitrahmen sich die europäischen Vorhaben entwickeln, konnte die Reform des deutschen UWG nach Ansicht des Gesetzgebers nicht auf den Ausgang der Brüs-

278

Gloy/Loschelder/Gloy, § 1 Rn. 17. EuGH vom 5.10.2000, NJW 2000, 3701 – Bundesrepublik Deutschland/Europäisches Parlament und Rat der EU. 280 Veelken, WRP 2004, 1, 5 a. E. 281 Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig, WRP 2002, 1317. 282 Zu den bereits seit den 60er Jahren andauernden europäischen Harmonisierungsbemühungen vgl. Veelken, ZVglRWiss 92 (1993), 241, 264 ff.; ders., EWS 1993, 377, 379 f. 283 Geänderter Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Verkaufsförderung im Binnenmarkt (gemäß Art. 250 Abs. 2 EG von der Kommission vorgelegt), KOM/2002/0585 endg. 284 Grünbuch zum Verbraucherschutz in der Europäischen Union, KOM/2001/0531 endg. 279

II. Gesetzgeberische Umsetzung

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seler Vorhaben warten.285 Es sollte sich indes herausstellen, dass der europäische Rechtssetzungsprozess schneller abgeschlossen wurde, als es sich der deutsche Gesetzgeber damals vorstellte. Während der Vorschlag für eine Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt endgültig am Widerstand insbesondere Frankreichs, Deutschlands und Italiens scheiterte und von der Kommission zurückgenommen wurde,286 wurde auf der Grundlage des Grünbuchs zum Verbraucherschutz im Binnenmarkt eine Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken287 (im Folgenden: UGP-Richtlinie) erarbeitet, welche am 11.5.2005 beschlossen und am 11.6.2005 verkündet wurde. Die Umsetzungsfrist endet, abgesehen von einer Schonfrist in Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie, am 12.6.2007. Ziel der Richtlinie ist eine gemeinschaftsweite Angleichung des Rechts über unlautere Geschäftspraktiken im Bereich des geschäftlichen Verkehrs zwischen Unternehmern und Verbrauchern,288 gerne auch „B2C“ (Business to Consumer) bezeichnet.289 Schon aus der Ausklammerung des „B2B“-Bereichs (Business to Business) ist ersichtlich, dass die Richtlinie die Zersplitterung des europäischen Lauterkeitsrechts nicht vollständig beseitigt. Dies hat beispielsweise die Folge, dass das bislang größte Regelungswerk auf europäischer Ebene, die Irreführungsrichtlinie, zumindest insoweit weiter besteht, als sie irreführende Werbung im „B2B“-Bereich regelt.290 Vor allem aber ergibt sich aus Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie eine Art Subsidiaritätsklausel, nach der die Bestimmungen der Richtlinie nicht anwendbar sind, wenn sie mit anderen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft kollidieren, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln. Sämtliche dieser anderen Rechtsvorschriften gehen somit der UGP-Richtlinie vor. Dies verdeutlicht, dass die Richtlinie von einer Konsolidierung der gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Marktverhaltensregeln in nur einem Regelungswerk weit entfernt ist.291 Zur Rechtfertigung mag argumentiert werden, dass über den Verbraucherschutz ein breiterer Konsens der Mitgliedstaaten besteht als in anderen Bereichen des Lauterkeitsrechts. Angesichts der Umstrittenheit der UGP-Richtlinie ermöglichte die Selbstbeschränkung auf den B2C-Bereich somit zumindest einen weiteren Schritt

285

BT Drucks. 15/1487, S. 12. Mitteilung der Kommisssion vom 27.9.2005, KOM/2005/462 endg.; vgl. auch ABl. EG Nr. C 64 vom 17.3.2006, S. 7. 287 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EG Nr. L 149 vom 11.6.2005, S. 22–39. 288 Erwägungsgrund 6 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. 289 Köhler, GRUR 2005, 793, 794. 290 Glöckner/Henning-Bodewig, WRP 2005, 1311, 1313. 291 Veelken, WRP 2004, 1, 9 und 29 f.; Glöckner/Henning-Bodewig, WRP 2005, 1311, 1313. 286

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

im „sukzessiven Prozess einer fortschreitenden europäischen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts.“292

cc) Implikationen der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken Trotz des eingeschränkten Geltungsbereichs stellt sich die Frage, ob das „neue“ UWG von 2004 durch die Richtlinie von 2005 bereits wieder veraltet ist und einer Überarbeitung bedarf. Eine zweimalige Rechtsänderung innerhalb kurzer Zeit sollte schon aus Gründen der Rechtssicherheit vermieden werden.293 Im Rahmen dieser Arbeit kann dieser Frage nicht umfassend für das ganze UWG,294 sondern nur hinsichtlich des Rechtsbruchtatbestandes in § 4 Nr. 11 UWG nachgegangen werden.295 Die Grundüberlegung ist, wie sich auch aus der Binnenmarktklausel in Art. 4 sowie den Erwägungsgründen 12 und 13 der Richtlinie ergibt, dass der nationale Gesetzgeber nicht über den Rechtsbruchtatbestand das Lauterkeitsrecht erweitern und strengere Anforderungen als die Richtlinie stellen darf. Von daher greift die Überlegung Seichters zu kurz, der knapp feststellt, dass § 4 Nr. 11 UWG den Wettbewerb als solchen schützt, nicht jedoch den Verbraucher, so dass er nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie falle.296 Diese Ansicht verkennt, dass über den Rechtsbruchtatbestand als Transportnorm nationale verbraucherschützende Vorschriften lauterkeitsrechtlich sanktioniert werden und so die Möglichkeit besteht, durch außerwettbewerbsrechtliche Vorschriften über die Richtlinie hinaus strengere Maßstäbe festzulegen. Gerade hierin liegt der Grund für die Schwierigkeit der Frage, ob § 4 Nr. 11 UWG mit der neuen Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar ist. § 4 Nr. 11 UWG muss daher richtlinienkonform angewendet werden. Unproblematisch ist dies hinsichtlich solcher außerwettbewerbsrechtlicher Normen, die sich nur im Verhältnis der Mitbewerber oder sonstigen Marktteilnehmer zueinander auswirken, da dieser Bereich, wie ausgeführt, nicht von der Richtlinie erfasst wird. Es verbleiben daher nur Vorschriften, die zumindest auch den Schutz der Verbraucher bezwecken. Diese könnten bereits unter die Generalklausel der Richtlinie fallen. Gemäß Art. 5 Abs. 1 UGP-Richtlinie sind unlautere Geschäftspraktiken verboten. Gemäß Art. 5 Abs. 2 UGP-Richtlinie sind unlautere Geschäftspraktiken solche, die der „beruflichen Sorgfaltspflicht“ widersprechen und das Verbraucherverhalten we292 So Veelken, WRP 2004, 1, 10 und 29: „piece-meal-working“; vgl. auch Piper/Ohly, Einf C Rn. 43. 293 Vgl. Glöckner, WRP 2004, 936; Henning-Bodewig, Schricker-FS, S. 705. 294 Vgl. hierzu Veelken, WRP 2004, 1 ff.; Glöckner, WRP 2004, 936 ff.; Lettl, WRP 2004, 1079 ff.; Seichter, WRP 2005, 1087 ff.; Glöckner/Henning-Bodewig, WRP 2005, 1311 ff.; Köhler, GRUR 2005, 793 ff.; Sosnitza, WRP 2006, 1 ff.; Piper/Ohly, Einf C Rn. 57 ff.; MünchKommUWG/Micklitz, EG E Rn. 212 ff. 295 Vgl. zum Folgenden Köhler, GRUR 2005, 793, 799. 296 Seichter, WRP 2005, 1087, 1095.

II. Gesetzgeberische Umsetzung

191

sentlich beeinflussen. „Berufliche Sorgfalt“ wird in Art. 2 lit. h UGP-Richtlinie definiert als „Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, bei denen billigerweise davon ausgegangen werden kann, dass der Gewerbetreibende sie gegenüber dem Verbraucher gemäß den anständigen Marktgepflogenheiten und/oder dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben in seinem Tätigkeitsbereich anwendet.“ Unter diese – denkbar weite – Definition einer „Sorgfalt gegenüber dem Verbraucher“ könnte problemlos fast jede verbraucherschützende Norm subsumiert werden mit dem Ergebnis, dass § 4 Nr. 11 UWG unverändert bestehen bleiben könnte. Wegen der Unbestimmtheit der Unlauterkeitsdefinition spricht Glöckner von „begrifflicher Mimikri“, da lediglich der Blankettbegriff der „Unlauterkeit“ durch andere („Marktgepflogenheiten“, „Treu und Glauben“) ersetzt wird. Die Begründung des europäischen Parlaments, die Formulierung diene der Rechtsklarheit und -sicherheit, lässt Glöckner ausdrücklich unkommentiert.297 Aber selbst wenn der EuGH diese unbestimmten Rechtsbegriffe eng auslegen sollte, würde sich das Problem quantitativ dadurch reduzieren, dass ein großer Teil der verbraucherschützenden Vorschriften, wie etwa Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen etc., eine gemeinschaftsrechtliche Grundlage haben und deren lauterkeitsrechtliche Sanktionierung über § 4 Nr. 11 UWG daher selbstredend nicht gemeinschaftsrechtswidrig wäre. Für die noch verbleibenden Regelungen sind die Beschränkungen des Anwendungsbereichs der Richtlinie in Art. 3 Abs. 2, 3, 8 und 9 UGP-Richtlinie zu berücksichtigen. Danach bleiben von der Richtlinie unberührt das Vertragsrecht, Vorschriften mit Bezug auf Gesundheitsund Sicherheitsaspekte von Produkten, berufsrechtliche Niederlassungs-, Genehmigungs- und Verhaltensnormen sowie Vorschriften im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen und Immobilien. In diesen Bereichen bliebe die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG zulässig. Eine weitere Einschränkung könnte sich schlussendlich aus dem 7. Erwägungsgrund der Richtlinie ergeben. Danach sollen die Mitgliedstaaten „weiterhin Geschäftspraktiken aus Gründen der guten Sitten und des Anstands verbieten können, auch wenn diese Praktiken die Wahlfreiheit des Verbrauchers nicht beeinträchtigen. Bei der Anwendung dieser Richtlinie, insbesondere der Generalklauseln, sollten die Umstände des Einzelfalles umfassend gewürdigt werden.“ Nur ein Jahr, nachdem der deutsche Gesetzgeber den Begriff der guten Sitten nicht zuletzt zur Harmonisierung mit europäischem Recht durch den Begriff der Unlauterkeit ersetzt hat, wird er durch den europäischen Gesetzgeber wieder reanimiert, wenngleich nur in einem Erwägungsgrund. Unabhängig von dieser Ironie ist festzuhalten, dass der 7. Erwägungsgrund den Anwendungsbereich der Richtlinie bestenfalls noch weiter einschränkt. In welchem Maß er dies tut, hängt von der Auslegung durch den EuGH ab, jedoch könnte sich die ganze Richtlinie als „Sturm im Wasserglas“298 erweisen. 297 298

Glöckner, WRP 2004, 936, 939 m. w. N. Sosnitza, WRP 2006, 1, 3 f. und 7.

192

D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

Als Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass neben den ohnehin ausgeklammerten Vorschriften zum Schutz der Mitbewerber und sonstigen Marktteilnehmer auch der bei weitem größere Teil der verbraucherschützenden Vorschriften über § 4 Nr. 11 UWG sanktionierbar bleibt, ohne gegen die UGP-Richtlinie zu verstoßen. Eine erneute Änderung des „nicht mehr ganz so“ neuen § 4 Nr. 11 UWG ist daher – unabhängig von möglicherweise erforderlichen Anpassungen in anderen Bereichen des UWG – nicht nötig,299 so dass der Stand der Dinge zum neuen Rechtsbruchtatbestand im folgenden Kapitel festgehalten werden kann.

III. § 4 Nr. 11 UWG III. § 4 Nr. 11 UWG

Der Gesetzgeber wollte mit der Normierung des Rechtsbruchtatbestandes an die neuere Rechtsprechung zu § 1 UWG a. F. anknüpfen. Da es mit Blick auf den Schutzzweck des UWG nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts sei, Gesetzesverstöße generell zu sanktionieren, wurde die Vorschrift so gefasst, dass nicht jede Wettbewerbshandlung, die auf dem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift beruht, wettbewerbswidrig ist. Vielmehr muss der verletzten außerwettbewerbsrechtlichen Norm zumindest eine sekundäre Schutzfunktion zu Gunsten des Wettbewerbs zukommen.300 Ob es dem Gesetzgeber damit gelang, die neuere Rechtsprechung tatsächlich in Gesetzesform zu gießen, wird im Folgenden zu untersuchen sein. Doepner bemerkt zu Recht, dass der Versuch, den Stand der Rechtsprechung des I. Zivilsenats zu dieser Thematik in nur einem Satz zu komprimieren, schon in redaktioneller Hinsicht ein mutiges Vorhaben ist, ganz abgesehen von der bereits erwähnten301 Gefahr, einen noch in der Entwicklung befindlichen Prozess vorzeitig abzuschneiden.302 Hervorzuheben ist, dass der Rechtsbruchtatbestand nach dem gescheiterten Versuch bei der Reform von 1994 mit dem geplanten § 2 UWG-E (1994) nunmehr in § 4 Nr. 11 UWG erstmals eine eigene Regelung gefunden hat. Dies ist keineswegs so selbstverständlich, wie es auf den ersten Blick scheint. Oben303 wurde bereits ausführlich die Kritik an der angeblichen Kompetenzüberschreitung der Wettbewerbsgerichte dargestellt, welche im öffentlichen Recht „dilettieren“ würden. Eine Grundlage dieser Kritik war, dass diese vermeintliche Kompetenzüberschreitung keinerlei Grundlage im normierten Recht habe, sondern vielmehr von den 299

Köhler, GRUR 2005, 793, 799 f. Vgl. auch Glöckner/Henning-Bodewig, WRP 2005, 1311, 1335. Im Ergebnis ebenso Seichter, WRP 2005, 1087, 1095; Lettl, WRP 2004, 1079, 1110 (135) und 1132 (245). Vgl. des Weiteren Steinbeck, WRP 2006, 632 ff., Hecker, WRP 2006, 640 ff. 300 BT Drucks. 15/1487, S. 19. 301 Vgl. oben D. I. 4. 302 Doepner, WRP 2003, 1292, 1294. 303 Vgl. oben C. III. 1. b) ee).

III. § 4 Nr. 11 UWG

193

Wettbewerbsgerichten eigenhändig geschaffen wurde, um sich „wie eine Krake über das gesamte öffentliche Recht zu legen“304. Dieser Fundamentalkritik dürfte mit der Regelung des Rechtbruchtatbestands in § 4 Nr. 11 UWG der Boden entzogen sein.305 Der Gesetzgeber regelt nunmehr ausdrücklich die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Sanktionierung von Verletzungen außerwettbewerbsrechtlicher Normen, soweit diese eine Schutzfunktion zu Gunsten des Wettbewerbs haben. Damit erkennt er an, dass auch die Verletzung einer Norm, die außerhalb des Wettbewerbsrechts steht, eine unlautere Verfälschung des Wettbewerbs begründen kann.306

1. Tatbestandsmerkmale Der neue Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr. 11 UWG lautet: „§ 4 Beispiele unlauteren Wettbewerbs. Unlauter im Sinne von § 3 handelt insbesondere, wer […] 11. einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.“

Entsprechend der Systematik des neuen UWG stellt der Rechtsbruchtatbestand ein Regelbeispiel für Unlauterkeit im Sinne der Generalklausel in § 3 UWG dar, welches diese exemplifiziert und konkretisiert.307 Sie lautet: „§ 3 Verbot unlauteren Wettbewerbs. Unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig.“

Konsequenz dieser Regelungstechnik ist, dass im Falle eines Rechtsbruchs auch alle Tatbestandsmerkmale der Generalklausel zu prüfen sind. Nur an die Stelle des Merkmals „unlauter“ in § 3 UWG tritt die Prüfung des § 4 Nr. 11 UWG. Dementsprechend sollen auch die Merkmale des § 3 UWG im Folgenden untersucht werden, soweit sie spezifisch für den Rechtsbruchtatbestand von Interesse sind.

a) Wettbewerbshandlung Aus § 3 UWG ergibt sich, dass die Zuwiderhandlung gegen die gesetzliche Vorschrift eine Wettbewerbshandlung darstellen muss. Was unter einer solchen zu verstehen ist, wird in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG definiert:

304 305 306 307

Quack, Trinkner-FS, S. 265, 268. Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 20. Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 20. Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 40.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

„§ 2 Definitionen. (1) Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet 1. ‚Wettbewerbshandlung‘ jede Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern; […]“

Das Erfordernis der Wettbewerbshandlung dient, ähnlich wie im früheren § 1 UWG a. F. das Tatbestandsmerkmal „Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs“, der Abgrenzung des Lauterkeitsrechts als Sonderdeliktsrecht308 vom Bürgerlichen Recht und dessen Ansprüchen aus den §§ 12, 823 ff., 1004 BGB. Das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung bestimmt mithin den Anwendungsbereich des UWG im materiell-rechtlichen Sinne. Ein bloßes Handeln im geschäftlichen Verkehr genügt nicht. Mit dem Abstellen auf die Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens wird zusätzlich ein Marktbezug gefordert. Das bedeutet, dass der Maßstab des Lauterkeitsrechts nur an ein marktbezogenes Verhalten anzulegen ist.309 Ob ein Marktbezug gegeben ist, wird vor allem bei den so genannten betriebsinternen Handlungen diskutiert und hat für den Rechtsbruchtatbestand besondere Relevanz. Oben310 wurden bereits die Aussagen des BGH in den Entscheidungen „Sammelbesteller“311 und „Tariflohnunterschreitung“312 zu rein betriebsinternen Vorteilen untersucht, mit denen der BGH noch im Rahmen der traditionellen Dogmatik versuchte, das Ausufern des Rechtsbruchtatbestandes einzudämmen. Ferner entschied der BGH in der oben besprochenen „Abgasemissionen“-Entscheidung313, dass das Betreiben eines Werkes zur Herstellung von Waren für den späteren Vertrieb ein rein betriebsinterner Vorgang sei und deshalb nicht mit dem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch angegriffen werden könne. Erst der Vertrieb der hergestellten Waren stelle eine Wettbewerbshandlung dar, und die Gesetzesverletzung beim Herstellungsprozess sei unter dem Aspekt der dem Wettbewerbshandeln vor- beziehungsweise nachgelagerten Gesetzesverstöße zu beurteilen. Da auch § 4 Nr. 11 UWG einen solchen Marktbezug fordert, ergeben sich durch die UWG-Reform 2004 in diesem Bereich keine Änderungen. Ohne spezifischen Bezug zum Rechtsbruchtatbestand und daher an dieser Stelle nur am Rande erwähnt seien die (möglichen) Auswirkungen der oben bereits angesprochenen Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. Während das deutsche UWG auf die Wettbewerbshandlung abstellt, heißt das europäische Pendant in Art. 2 lit. d der Richtlinie „Geschäftspraxis“. Letztere ist einerseits enger als die 308 Kritisch zur Zuordnung des Lauterkeitsrechts zum Deliktsrecht: Veelken, FS MPI für Privatrecht, S. 293, 298 ff. 309 Fezer/Fezer, § 2 UWG Rn. 8 f., 14; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 2 UWG Rn. 12. 310 Siehe oben C. II. 2. a) aa). 311 BGH vom 29.5.1963, GRUR 1963, 578 – Sammelbesteller. 312 BGH vom 3.12.1992, GRUR 1993, 980 – Tariflohnunterschreitung. 313 BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076 – Abgasemissionen.

III. § 4 Nr. 11 UWG

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Wettbewerbshandlung, da sie nur den B2C-Bereich erfasst, andererseits aber weiter, da erstens auch nach Vertragsschluss vorgenommene Handlungen darunter fallen, sowie zweitens nicht das Ziel der Absatzförderung verfolgt werden muss, sondern das Wettbewerbsverhalten lediglich mit der Absatzförderung unmittelbar zusammenhängen muss. Deswegen schlägt Köhler eine geringfügige Angleichung an die Richtlinie vor.314 Demgegenüber halten Glöckner und Henning-Bodewig eine Angleichung unter anderem deswegen nicht für zwingend, da die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken maßgeblich auf den Begriff der „kommerziellen Kommunikation“315 abstellt, welcher in Art. 2 lit. f der E-Commerce-Richtlinie316 definiert ist und ebenfalls auf Handlungen abstellt, „die der Förderung des Absatzes dienen“.317 Selbst wenn vom EuGH wegen dieser Abweichungen eine Unvereinbarkeit mit der Richtlinie festgestellt werden sollte, dürften die Auswirkungen auf den Rechtsbruchtatbestand als solchen jedoch eher gering sein.

b) Erheblichkeitsschwelle Ebenfalls über den Verweis des § 4 Nr. 11 UWG auf die Generalklausel in § 3 UWG zu prüfen ist, ob der Gesetzesverstoß geeignet ist, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Damit nahm der Gesetzgeber eine Erheblichkeitsschwelle im Sinne des römischrechtlichen Prozessgrundsatzes minima non curat praetor in das neue UWG auf.318 Dies war nicht zuletzt eine Reaktion auf die oben319 dargestellte Kritik des Schrifttums an der Bereitwilligkeit der Gerichte, jeden noch so geringfügigen Normverstoß wettbewerbsrechtlich zu sanktionieren. Des Weiteren wurde oben320 bereits ausgeführt, dass der BGH in seiner früheren Rechtsprechung zwar in einzelnen Entscheidungen schon darauf abgestellt hatte, ob ein Gesetzesverstoß „von nur geringer Bedeutung [vorliegt], der einen greifbaren Wettbewerbsvorteil nicht zur Folge hat“321, diesen Ansatz jedoch nicht zu einem neuen Prüfstein des Rechts314

Köhler, GRUR 2005, 793, 794 f.; ähnlich Seichter, WRP 2005, 1087, 1089. In der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken heißt es zwar „kommerzielle Mitteilung“, ein Vergleich mit der englischen Fassung („commercial communications“) zeigt jedoch, dass es sich um eine Ungenauigkeit der Übersetzung handelt, vgl. Glöckner/Henning-Bodewig, WRP 2005, 1311, 1325, insb. Fn. 96. 316 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ABl. EG Nr. L 178 vom 17.7.2000, S. 1–16. 317 Glöckner/Henning-Bodewig, WRP 2005, 1311, 1325 f.; Henning-Bodewig, Schricker-FS, S. 705, 710. 318 Hierzu bereits oben D. II. 3. c). 319 Vgl. oben C. III. 1. b) aa). 320 Vgl. oben C. II. 2. a) aa) (2). 321 BGH vom 23.1.1992, GRUR 1992, 320, 321 – R. S. A./Cape. Vgl. des Weiteren: BGH vom 28.2.1985, GRUR 1985, 886, 888 – Cocktail-Getränk; BGH vom 17.5.1989, GRUR 1989, 669, 315

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

bruchtatbestandes weiterentwickelte. Erst mit der Wende der Rechtsprechung, insbesondere mit den Entscheidungen „Hormonpräparate“ und „Giftnotruf-Box“, etablierte der BGH im Rahmen der nun regelmäßig vorzunehmenden Prüfung des Gesamtcharakters des Wettbewerbsverhaltens den Begriff der wesentlichen oder unwesentlichen Auswirkung des Handelns auf dem Markt als Gradmesser zur Vermeidung unverhältnismäßiger Verbote.322 Diese Bagatellklausel findet sich nunmehr in § 3 UWG wieder. Durch diese Regelungstechnik betrifft sie nunmehr alle Unlauterkeitstatbestände gleichermaßen, wenngleich bereits erwähnt wurde, dass der schon im Gesetzgebungsverfahren avisierte Hauptanwendungsbereich wohl der Rechtsbruchtatbestand sein wird.323 Nach der in den Gesetzgebungsmaterialien geäußerten Absicht des Gesetzgebers soll die Schwelle nicht zu hoch angesetzt werden. Insbesondere sollen nicht unlautere Wettbewerbshandlungen zu einem beachtlichen Teil legalisiert werden, sondern lediglich die Verfolgung von bloßen Bagatellfällen ausgeschlossen werden.324 Primäres Ziel dürfte mithin die Abwehr missbräuchlicher Unterlassungsbegehren sein, insbesondere durch die bereits angesprochenen Abmahn- und Gebührenvereine. Die Rechtsprechung zu der wesentlichen Marktbeeinträchtigung im Sinne des § 13 Abs. 2 UWG a. F. kann zwar nicht unmittelbar für die Auslegung der Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG gelten, da die Normzwecke verschieden sind. Während die § 13 Abs. 2 UWG a. F. die Klagebefugnis regelte, stellt § 3 UWG eine allgemeine materiell-rechtliche Anwendungsschranke des UWG dar. Die für die Gesamtbeurteilung relevanten Umstände sind jedoch vergleichbar, so dass den bisher entschiedenen Fallkonstellationen zumindest eine gewisse Indizfunktion zukommen kann.325 Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung dieses Merkmal auslegen wird. Einerseits ist die neue Gesetzesformulierung eine Reaktion auf die Kritik im Schrifttum an der Hypertrophie des Wettbewerbsrechts, andererseits bewirkt die Einführung dieses neuen, unbestimmten Rechtsbegriffs „Erheblichkeit“ notwendigerweise zumindest mittelfristig eine gewisse Rechtsunsicherheit, welche schon hinsichtlich der bisherigen Rechtslage konstatiert und kritisiert worden war. Es obliegt nun dem BGH, diesem Merkmal Konturen zu geben und Richtlinien zu entwickeln, die eine halbwegs sichere Einschätzung der Erfolgsausichten einer Klage erlauben. Dies kann, dem Charakter einer Generalklausel entsprechend, nur mit der Zeit über eine große Anzahl an Einzelfallentscheidungen gelingen. Weiter unten326 wird jedoch noch aufgezeigt werden, dass der BGH diesem Auftrag in den bisherigen Entscheidungen nur ungenügend nachkam. 671 – Zahl nach Wahl; OLG Köln vom 22.2.2002, GRUR-RR 2002, 304, 305 – Sprudelwasserpreis. 322 Ullmann, GRUR 2003, 817, 822. 323 Fezer/Fezer, § 3 UWG Rn. 24; vgl. auch oben D. II. 3. c) aa). 324 BT Drucks. 15/1487, S. 17. 325 Fezer/Fezer, § 3 UWG Rn. 30 ff. 326 Siehe unten D. III. 3. und D. IV.

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c) Gesetzliche Vorschrift Aus dem Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG ist ersichtlich, dass dieser nur Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften erfasst. Damit ist sein Anwendungsbereich enger als jener der früheren Fallgruppe „Rechtsbruch“ im Rahmen des § 1 UWG a. F., da letztere darüber hinaus auch die Verletzung vertraglicher Verbindungen umfasste. Das bedeutet jedoch nicht, dass Vertragsverstöße nunmehr automatisch vom Unlauterkeitsverdikt freigestellt wären. Vielmehr können sie grundsätzlich durch die Generalklausel des § 3 UWG erfasst werden.327 Das Tatbestandsmerkmal der gesetzlichen Vorschrift in § 4 Nr. 11 UWG wirft keine größeren Rechtsprobleme auf. Gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG ist jede Rechtsnorm nach Art. 2 EGBGB, die in Deutschland Geltung besitzt, also auch das europäische Primär- und Sekundärrecht, Rechtsverordnungen, etc.328 Hinsichtlich EU-Richtlinien ist selbstredend zu beachten, dass diese grundsätzlich nicht unmittelbar in den Mitgliedstaaten zur Anwendung kommen, sondern vielmehr der Umsetzung bedürfen. Etwas anderes gilt nur, wenn die Umsetzungsfrist der Richtlinie abgelaufen ist, sie hinreichend bestimmt und unbedingt ist.329 In Teilbereichen bestehen jedoch unterschiedliche Ansichten, ohne dass diese bisher mit größerer Intensität diskutiert wurden. So legt von Jagow den Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG eng aus und folgert aus dem Begriff „Vorschrift“, dass sie einer schriftlichen Niederlegung bedarf. Daher komme für den Rechtsbruchtatbestand beispielsweise ungeschriebenes Gewohnheitsrecht nicht in Betracht.330 Dadurch wird dem Wort „Vorschrift“ jedoch mehr Bedeutung beigemessen, als dies der Gesetzgeber im Sinn hatte. Da dieser letztlich nur den Stand der Rechtsprechung kodifizieren wollte, kann auf die bestehende Rechtsprechung zurückgegriffen werden, wonach auch Gewohnheitsrecht über den Rechtsbruchtatbestand justiziabel ist.331 Letztlich ist die Frage, ob Gewohnheitsrecht eine „gesetzliche Vorschrift“ sein kann, in der Praxis eher selten relevant, da die bei weitem überwiegende Mehrzahl der Fälle schriftlich niedergelegte Gesetze betrifft.

327 Harte/Henning/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 34. Vgl. hierzu auch OLG Dresden vom 30.11.2004, GRUR-RR 2005, 354 f. – Rabattankündigung; sowie Köhler, GRUR-RR 2006, 33, 36. 328 Bereits zum neuen Recht: BGH vom 21.7.2005, WRP 2005, 1412, 1414 – Friedhofsruhe; ausführlich hierzu Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 41 ff.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.24 ff. 329 Sack, WRP 2004, 1307, 1308. 330 Harte/Henning/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 38, mit Verweis auf Großkomm/Schünemann, Einl. UWG Rn. D 74; Beater,§ 27, Rn. 34. Letztere beziehen sich jedoch nur auf ungeschriebene Handelsbräuche beziehungsweise berufsrechtliche Normen von Selbstregulierungsorganen. 331 Vgl. Piper/Ohly, § 4.11 Rn. 11/7; MünchKommUWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 44.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

d) Norminhalt Nach § 4 Nr. 11 UWG muss die verletzte Norm zumindest auch dazu bestimmt sein, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Mit dieser Formulierung versuchte der Gesetzgeber, die oben dargestellte neue Rechtsprechung des BGH in Gesetzesform zu fassen.332 Demgemäß sollen laut Gesetzesbegründung mit Blick auf den Schutzzweck des Wettbewerbsrechts Gesetzesverstöße nicht generell, sondern nur dann sanktioniert werden, wenn der verletzten Norm zumindest eine sekundäre Schutzfunktion zu Gunsten des Wettbewerbs zukommt.333 Es kommt somit zu einer doppelten Berücksichtigung des Schutzzwecks: zum einen hinsichtlich des oben bereits umrissenen Schutzzwecks des UWG, zum anderen hinsichtlich des Schutzwecks des verletzten Gesetzes.334 Synonym werden im Schrifttum weitere Begriffe wie etwa „Marktbezug“ beziehungsweise „Wettbewerbsbezug“ der verletzten Vorschrift verwendet,335 wobei hier begriffliche wie auch inhaltliche Überschneidungen zum vorgenannten Merkmal der Wettbewerbshandlung wie auch zum Merkmal der Regelung eines Marktverhaltens bestehen.

aa) Sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion Nach Ullmann ist die Frage nach dem Wettbewerbsbezug der verletzten Norm identisch mit der Frage, ob bei einem Verstoß gegen die Norm der Schutzzweck des UWG berührt ist.336 Der Schutzzweck des UWG wurde oben337 bereits dargestellt. Die verletzte Norm ist darauf zu untersuchen, ob sie zumindest auch diesem Schutzzweck dient, mit anderen Worten zumindest sekundär wettbewerbsbezogen ist. § 4 Nr. 11 UWG stellt ebenso wie die Generalklausel des § 3 UWG nicht auf die Interessen der Allgemeinheit, sondern auf die oben bereits erwähnten Interessen der „Marktteilnehmer“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG ab. Für den Rechtsbruchtatbestand bedeutet dies eine Konkretisierung dahingehend, dass es nicht genügt, wenn die verletzte Norm ein wichtiges Gemeinschaftsgut oder die Interessen beliebiger Dritter schützt, wie etwa Arbeitnehmer, Gläubiger oder Schuldner, sondern nur solche natürlichen oder juristischen Personen, die entweder Mitbewerber oder Verbraucher sind, oder als sonstige Marktteilnehmer im Rahmen ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit Waren erwerben oder Dienstleistun332

Zur bereits erwähnten Schwierigkeit dieses Unterfangens Doepner, WRP 2003, 1292, 1294. BT Drucks. 15/1487, S. 19. 334 Vgl. Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 31. 335 Um nur einige zu nennen: Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 44; Köhler, NJW 2002, 2761, 2762 f.; ders. GRUR 2001, 777, 780; Piper, WRP 2002, 1197, 1202 f.; Ullmann, GRUR 2003, 817, 821. 336 Ullmann, GRUR 2003, 817, 821. 337 Siehe oben D. II. 3. d). 333

III. § 4 Nr. 11 UWG

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gen in Anspruch nehmen.338 Des Weiteren reicht es nicht, dass die Norm sich bloß reflexartig zu Gunsten der Marktteilnehmer auswirkt, sondern sie muss zumindest mittelbar auf den Schutz der Interessen von Marktteilnehmern ausgerichtet sein.339 Trotz dieser Konkretisierung lässt sich der Schutzzweck einer verletzten Norm nur unzureichend anhand abstrakter Voraussetzungen definieren, sondern bedarf einer Prüfung in jedem Einzelfall.340 Die hierzu ergangene Spruchpraxis steht noch am Anfang ihrer Entwicklung. Rechtsprechung und Schrifttum sind jedoch im Interesse der Rechtssicherheit zu einer geradlinigen Fortbildung angehalten, um den Eindruck zu vermeiden, dass es sich um inhaltsleere, austauschbare Worthülsen handelt.341 So kritisiert Götting, vielleicht etwas voreilig, der Rechtsbruchtatbestand habe kaum an Kontur gewonnen und an die Stelle der „alten Unübersichtlichkeit“ sei lediglich eine „neue Unübersichtlichkeit“ getreten.342 Die Schwierigkeit der Bestimmung des sekundären Wettbewerbsbezuges soll an den zwei Beispielen aufgezeigt werden, welche auch der BGH in der „Abgasemissionen“Entscheidung nannte.343

(1) Ladenschlussgesetz Das Ladenschlussgesetz betrifft die Tätigkeit gleichartiger Unternehmen in gleicher Weise beim Absatz der Ware und erfasst auch solche Betriebe, die gar kein Verkaufspersonal beschäftigen und bei denen die Notwendigkeit des Ladenschlusses aus Gründen des Arbeitsschutzes nicht gegeben ist. Es schützt daher nach herrschender Meinung nicht nur die Interessen von Arbeitnehmern, sondern betrifft auch die par condicio concurrentium im Verhalten auf dem Markt und schützt mithin auch die der Mitbewerber.344 Damit wären die Voraussetzungen des § 4 Nr. 11 UWG erfüllt und Verstöße gegen das Ladenschlussgesetz wettbewerbsrechtlich sanktionierbar.345 Demgegenüber vertritt Sack die Ansicht, das Ladenschlussgesetz schütze „in erster Linie“ die Arbeitnehmer, denen es arbeitsfreie Abende, Nächte und Wochen338

Vgl. BT Drucks. 15/1487, S. 16. Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.35; Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 52. Götting verlangt zwar eine unmittelbare Ausrichtung, meint damit aber wohl das hier Gesagte. 340 Harte/Henning/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 48. 341 Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 31. 342 Götting, Schricker-FS, S. 689, 700. 343 BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen. 344 BVerfG vom 29.11.1961, NJW 1962, 99; BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen; BGH vom 7.11.1980, GRUR 1981, 424, 426 – Tag der offenen Tür II. Zweifelnd, jedoch mangels Entscheidungsrelevanz nicht entschieden: BVerwG vom 23.3.1982, NJW 1982, 2513, 2515 – Klett-Passage. Aus dem Schrifttum: Ullmann, GRUR 2003, 817, 822; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.35; Münker/Kaestner, BB 2004, 1689, 1695. 345 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.35. 339

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enden sichert. Der Schutz der Mitbewerber durch die par condicio einheitlicher Ladenschlusszeiten sei hingegen nicht Zweck, sondern bloße Folge des eigentlich bezweckten Arbeitnehmerschutzes. Daher sei die Regelung nicht im Interesse der Marktteilnehmer, und § 4 Nr. 11 UWG somit nicht anwendbar. Vielmehr müsse die Generalklausel des § 3 UWG unmittelbar angewendet werden.346 Sack stützt sich bei seiner Schutzzweckbestimmung des Ladenschlussgesetzes maßgeblich auf eine Entscheidung des BVerwG aus dem Jahr 1982. Das Gericht bezweifelte, ob neben dem Schutz des Arbeitnehmers auch der Schutz des Wettbewerbers durch § 3 LSchlG bezweckt sei, jedoch mit angreifbaren Argumenten. So stellt das BVerwG beispielsweise darauf ab, dass der BGH die Normen des Ladenschlussgesetzes als wertneutral eingestuft hatte und deren Verletzung deswegen nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig beurteilt werden kann, und schließt hieraus, es könne nicht dem Schutz des Wettbewerbers dienen.347 Wie oben dargelegt, war die Einteilung in wertbezogene und wertneutrale Normen jedoch davon abhängig, ob die Norm dem Schutz eines besonders wichtigen Gemeinschaftsguts dient, und nicht, ob die Norm dem Schutz der Mitbewerber dient, so dass hieraus keine Schlussfolgerungen für den Wettbewerbsbezug gezogen werden können. Des Weiteren sagt Sack selbst ausdrücklich, das Ladenschlussgesetz „soll auch im Interesse der Mitbewerber gleiche Wettbewerbsbedingungen herbeiführen“348, und verkennt daher, dass es für die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG bereits genügt, wenn eine Norm „auch“, das heißt sekundär dazu bestimmt ist, die Marktbeteiligten zu schützen. Und schlussendlich wird, wie oben349 bereits allgemein zur Generalklausel ausgeführt, durch die subsidiäre Anwendung der Generalklausel die abschließende Wertung des Gesetzgebers in § 4 Nr. 11 UWG umgangen, nach der nur die Verletzung solcher außerwettbewerbsrechtlicher Gesetze über das UWG sanktioniert werden soll, die dem Schutz der Marktteilnehmer und dem Interesse an einem unverfälschten Wettbewerb dienen. Diese gesetzgeberisch gewollte Einschränkung würde unterlaufen, wenn über § 3 UWG auch andere Gesetze erfasst würden, die (lediglich) dem Schutz sonstiger Interessen der Allgemeinheit dienen.350

(2) Nachtbackverbot 1937 schrieb Ulmer: „Bewußt decken wir heute also auch die Produktionsgrundlagen eines Unternehmens bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung auf.“351 Während Piper an diesem Grundsatz festhalten möchte und weiterhin das Ge346

Sack, WRP 2004, 1307, 1310; ders., WRP 2005 531, 541. BVerwG vom 23.3.1982, NJW 1982, 2513, 2515 – Klett-Passage. 348 Sack, WRP 2004, 1307, 1310. 349 Siehe oben D. II. 3. c) bb). 350 Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 23; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 3 UWG Rn. 8 a. E.; § 4 UWG Rn. 11.35 a. E. 351 Ulmer, GRUR 1937, 769, 771. 347

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samtgeschehen wettbewerblich einheitlich erfassen möchte,352 hat sich der BGH in der „Abgasemissionen“-Entscheidung von dieser Rechtsmeinung verabschiedet. Der gegen ein Gesetz verstoßende Teilakt, etwa gegen das Immissionsschutzgesetz bei der Warenproduktion, muss selbst einen Bezug zum Wettbewerb haben. Es genügt nicht, dass die produzierten Waren später verkauft werden. So regelt die BImSchVO im „Abgasemissionen“-Fall nur die Herstellung der Faserplatten im Vorfeld des Marktverhaltens, nicht jedoch das Wettbewerbsgeschehen in Form des Vertriebs dieser Faserplatten.353 Auch die Vorschriften über das Nachtbackverbot regeln die Produktion der Backwaren, nicht jedoch den Vertrieb. Trotzdem nannte der BGH sie in der „Abgasemissionen“-Entscheidung expressis verbis als Beispiele sekundär wettbewerbsbezogener Vorschriften.354 Es stellt sich die Frage, wo diesbezüglich der Unterschied zwischen den immissionsschutzrechtlichen Verboten und dem Nachtbackverbot liegt. Nach Ullmann liegt er, was den Wettbewerbsbezug angeht, letztlich darin, dass sich das Backen zu bestimmter Nachtzeit auf die Ware und deren Absatz auswirkt, da die Ware frisch sein müsse, damit der Bäcker sie zu einer bestimmten, aktuellen Zeit anbieten kann. Dahingegen wird eine Faserplatte als Ware durch einen Verstoß gegen Umweltschutzbestimmungen nicht tangiert.355 Anderer Ansicht sind Köhler und von Jagow. Sie halten das Nachtbackverbot für eine reine Produktionsregelung und keine Marktverhaltensregelung. Die mittelbare Auswirkung des Gesetzesverstoßes auf die Qualität der Ware („frische Brötchen zur aktuellen Zeit“) sei unerheblich.356 Das Beispiel verdeutlicht erneut, dass eine pauschale Beantwortung der Frage des Wettbewerbsbezuges tunlichst vermieden werden sollte, da es immer auf die besonderen Umstände des Einzelfalles ankommt. Daher wäre es für die Praxis wie auch im Sinne der Rechtssicherheit hilfreich, wenn der BGH seine Entscheidungen zum neuen § 4 Nr. 11 UWG etwas umfangreicher begründen würde. Dieser Aufgabe zur Konkretisierung und Klarstellung kommt er indes, wie bereits angedeutet, nur ungenügend nach, wie weiter unten357 aufgezeigt werden soll.

bb) Regelung des Marktverhaltens Nach § 4 Nr. 11 UWG muss die verletzte Norm eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand haben. Köhler definiert Marktverhalten als jede Tätigkeit auf einem Markt, die unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Absatzes oder Be352

Piper, WRP 2002, 1197, 1200 ff.; Piper/Ohly, § 4.11 Rn. 11/333 ff. m. w. N. BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen. 354 BGH, GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen. 355 Ullmann, GRUR 2003, 817, 822, Fn. 51. 356 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.145; Harte/Henning/v.Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 65. 357 Vgl. unten D. III. 3. 353

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

zugs eines Unternehmens dient.358 Dieser Begriff wird im UWG nur im Rechtsbruchtatbestand verwendet und taucht ansonsten an keiner anderen Stelle auf. Aus der Entstehungsgeschichte des neuen UWG erschließt sich jedoch, dass diesem Merkmal die Funktion der Abgrenzung zu Normen ohne Marktbezug zukommt. Daneben wird dem Merkmal des Marktverhaltens auch die Funktion der Abgrenzung zu so genannten Marktzutrittsregelungen zugewiesen.

(1) Normen ohne Marktbezug Normen ohne Marktbezug sind im Gegensatz zu Marktverhaltensregelungen solche Vorschriften, die keine Außenwirkung auf einem Markt für Waren oder Dienstleistungen haben. Sie regeln demnach keine Tätigkeit am Markt selbst, also im Bereich des Waren- oder Dienstleistungsaustauschs, sondern sonstiges Verhalten, auch wenn die Normen sich faktisch auf die Marktteilnehmer beziehen, aber eben nicht in ihrer Eigenschaft als Marktteilnehmer.359 Die inhaltlichen Überschneidungen zum sekundären Wettbewerbsbezug sind offensichtlich. Auch hier ist eine Bewertung im Einzelfall vorzunehmen. Unter die Normen ohne Marktbezug fallen beispielsweise die in der „Abgasemissionen“-Entscheidung einschlägigen Produktionsvorschriften zum Umweltschutz. Der BGH führte in dieser Entscheidung aus, dass das Betreiben eines Werkes zur Herstellung von Waren für den späteren Vertrieb ein rein betriebsinterner Vorgang sei, welcher nicht auf das Wettbewerbsgeschehen einwirkt und deshalb nicht mit einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage angegriffen werden könne.360 „Für das Wettbewerbsgeschehen auf dem betroffenen Markt soll [den Normen der BImSchVO] demgemäß keinerlei regelnde Funktion zukommen. […] Ihre Auswirkungen auf das Marktgeschehen sind rein tatsächlicher Art.“361 Auch die Rechtsprechung zu Tariflohnvereinbarungen dürfte eine erneute Wendung erfahren. Das Reichsgericht hatte in der dargestellten362 Entscheidung vom 12.4.1927 noch relativ undifferenziert festgestellt, dass die Ersparung von Personalkosten durch eine untertarifliche Bezahlung einen Wettbewerbsvorsprung darstelle und demgemäß wettbewerbswidrig sei.363 Im „Tariflohnunterschreitung“-Urteil schränkte der BGH diese Rechtsprechung ein und stufte allgemeinverbindliche Tarifvereinbarungen lediglich als wertneutrale Normen ein. Der Kläger müsse (mit entsprechenden Erleichterungen der Beweisführung) nachweisen, dass der Mitbewerber bewusst und planmäßig untertariflichen Lohn bezahlt und diese Einsparun-

358 359 360 361 362 363

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.34. Harte/Henning/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 44. BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076, 1077 – Abgasemissionen. BGH, GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen. Siehe oben C. I. 2. a). RG vom 12.4.1927, RGZ 117, 16 ff.

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gen zur Unterbietung wettbewerbsgerechter Preise einsetzt.364 Erst durch diesen Vorsprung wirke sich der grundsätzlich betriebsinterne Vorteil auf den Wettbewerb aus. Dies kann nach der neuen Rechtslage, die auf den Wettbewerbsbezug abstellt, nicht mehr gelten. Schon im „Tariflohnunterschreitung“-Urteil hatte der BGH zum Wettbewerbsbezug interessante Feststellungen getroffen. Die Allgemeinverbindlicherklärung verfolge „primär ein sozialpolitisches Ziel, […] und erst recht [diene] sie nicht dem Schutz von Individualinteressen im Wettbewerb.“365 Folgerichtig stellt auch Ullmann fest, dass Tariflohnvereinbarungen keinen Wettbewerbsbezug haben. Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen wegen untertariflicher Entlohnung dürften daher in Zukunft nur noch in den allgemeinen Fällen der ruinösen Preisunterbietung in Verdrängungsabsicht begründet sein.366 Anknüpfungspunkt ist dann jedoch nicht der vorangegangene Rechtsbruch, sondern die gezielte Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG.367

(2) Marktzutrittsregelungen (a) Streitstand Im Anschluss an die BGH-Rechtsprechung wird dem Kriterium des Marktverhaltens von einigen Literaturstimmen eine Doppelfunktion zugesprochen: einerseits zur eben dargestellten Abgrenzung von Normen ohne Marktbezug, andererseits und vor allem aber auch zur Abgrenzung von so genannten Marktzutrittsregelungen.368 Vorschriften über den Marktzutritt regeln das „Ob“ der erwerbswirtschaftlichen Betätigung und seien demnach keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des UWG, da dieses nur die Art und Weise, also das „Wie“ des Agierens am Markt erfasse. Köhler versucht, diesen Gedanken mit einem Beispiel zu veranschaulichen: „Wer ein Auto stiehlt und damit am Straßenverkehr teilnimmt, benutzt das Auto zwar rechtswidrig, aber er verstößt dadurch nicht gegen die Regeln der Straßenverkehrsordnung.“369 Diese Abgrenzung wird von der überwiegenden Meinung im Schrifttum kritisiert.370 Sie sei gekünstelt und schwierig durchzuführen, da ein einheitliches wett364

BGH vom 3.12.1993, GRUR 1993, 980, 982 f. – Tariflohnunterschreitung. BGH, GRUR 1993, 980, 982 – Tariflohnunterschreitung. 366 Ullmann, GRUR 2003, 817, 822. 367 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 10.189 ff.; 10.201 und 11.38. 368 Harte/Henning/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 44 ff.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.36 und 11.44; Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 29 und 32. 369 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.44. 370 Frenz, WRP 2002, 1367, 1368 f.; Dreher, ZIP 2002, 1648, 1649; Doepner, WRP 2003, 1292, 1299 f.; Harte/Henning/Ahrens, Einl F UWG Rn. 32; Engels/Salomon, WRP 2004, 32, 36 f.; Götting, Schricker-FS, S. 689, 700 ff.; Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/47 f. 365

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bewerbliches Gesamtgeschehen unsachgerecht auseinander gerissen werde. Dies widerspreche dem neuen Ansatz des BGH, wonach auf den Gesamtcharakter eines Verhaltens abzustellen ist und daher auch Anlass, Zweck, Mittel, Begleitumstände und Auswirkungen zu berücksichtigen sind.371 Sie erinnere an die im öffentlichen Recht vor allem zur Subventionsvergabe und Nutzung öffentlicher Einrichtungen entwickelte Zwei-Stufen-Theorie, welche jedoch auch im öffentlich-rechtlichen Schrifttum zunehmend kritisiert wird.372 Götting wendet sich auch gegen das von Köhler verwendete Bild der Teilnahme am Straßenverkehr.373 Dieses sei allenfalls auf den ersten Blick plausibel, im Ergebnis hinke der Vergleich jedoch. Der Zweck der StVO bestehe darin, die Sicherheit des Straßenverkehrs zu schützen und nicht vor Diebstahl zu schützen, und natürlich werde die Verkehrssicherheit nicht dadurch beeinträchtigt, dass jemand mit einem gestohlenen Fahrzeug unterwegs ist, wenn er sich ansonsten an die Verkehrsregeln hält. Dagegen sei der Schutzzweck des Wettbewerbsrechts, im Interesse der Allgemeinheit die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs sicherzustellen und im Interesse der Marktteilnehmer den Wettbewerb vor Verfälschungen zu bewahren. Der Wettbewerb wird jedoch unter Umständen ganz erheblich verfälscht, wenn sich daran ein Unternehmen beteiligt, das die Marktzutrittsregeln missachtet. Im Übrigen könnte sich auch der Führer eines gestohlenen Kfz gegenüber der Polizei wohl kaum darauf berufen, er habe nach der StVO das Recht, seine Fahrt fortzusetzen. Götting schlägt vielmehr folgenden Vergleich vor: Wer an einem sportlichen Wettbewerb teilnimmt, für den er nicht zugelassen ist, verhält sich besonders unfair (unlauter),374 wie beispielsweise ein Boxer einer höheren Gewichtsklasse, der sich in den Wettbewerb einer niedrigeren Gewichtsklasse einschleicht. Auch die Befürworter dieser Differenzierung sehen die Möglichkeit von Überschneidungen zwischen Marktverhaltens- und Marktzutrittsregelungen. Daher wird teilweise versucht, Abgrenzungsprobleme zu umgehen, indem innerhalb der Marktzutrittsregelungen erneut zwischen „reinen“ Marktzutrittsregelungen und solchen mit Doppelfunktion unterschieden wird, die sowohl den Marktzutritt als auch das Marktverhalten regeln und somit beide Elemente enthalten.375

(b) Stellungnahme Die Abgrenzung zwischen Marktverhaltens- und Marktzutrittsregelungen hat für den Rechtsbruchtatbestand nur zu einem geringen Teil Relevanz. Der entscheidende Aspekt für die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG ist auch bei Marktzu371

Doepner, WRP 2003, 1292, 1299. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Ehlers, § 40 VwGO Rn. 245 ff., insb. 255 ff. m. w. N. 373 Götting, Schricker-FS, S. 689, 701 f. 374 Götting, Schricker-FS, S. 689, 702. 375 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.44 u. 11.49; Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 63 ff. und 71. 372

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trittsregelungen der oben untersuchte Marktbezug. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des neuen UWG: In der „Elektroarbeiten“-Entscheidung376, welche im Zusammenhang mit dem Marktzutritt kommunaler Unternehmen noch intensiver zu untersuchen sein wird, hatte der BGH – entgegen der Interpretation mancher Literaturstimmen – gerade nicht gesagt, dass Marktzutrittsregelungen generell nicht unter den Rechtsbruchtatbestand subsumierbar wären. Vielmehr sei auch bei einem Verstoß gegen Vorschriften über den Marktzutritt, entsprechend der oben dargestellten Argumentation im „Abgasemissionen“-Urteil, eine Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens vorzunehmen, ob das Verhalten „durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält. Der Gesetzesverstoß kann dazu allein nicht genügen, wenn die verletzte Norm nicht zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene, d. h. – entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG [a. F.] – eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene, Schutzfunktion hat. Eine solche Schutzfunktion besitzen z. B. Vorschriften, die als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten – etwa ärztlicher Behandlungen – im Interesse des Schutzes der Allgemeinheit den Nachweis besonderer fachlicher Fähigkeiten fordern.“377 Unter ausdrücklicher Berufung auf diese Entscheidung stellt auch der Gesetzgeber in der Begründung des Regierungsentwurfs ausdrücklich fest, dass auch eine Marktzutrittsregelung „jedenfalls dann“ unter § 4 Nr. 11 UWG fallen kann, sofern sie „eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat und somit zugleich das Marktverhalten regelt“.378 Das bedeutet, die Gesetzesbegründung bejaht ausdrücklich, dass Verstöße gegen Marktzutrittsregelungen zumindest grundsätzlich von § 4 Nr. 11 UWG erfasst werden und dementsprechend dazu geeignet sein können, eine Unlauterkeit im Sinne des § 3 UWG zu begründen.379 Als Beispiel für tatbestandsmäßige Marktzutrittsregelungen nennt der Gesetzgeber Vorschriften, „die als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten den Nachweis besonderer fachlicher Fähigkeiten fordern.“380 Durch die Formulierung „jedenfalls dann“ stellt der Gesetzgeber jedoch klar, dass weitere Fallkonstellationen denkbar sind, in denen Marktzutrittsregelungen unter § 4 Nr. 11 UWG fallen. Die Abgrenzung zwischen Marktverhalten und Marktzutritt ist daher nicht ausschlaggebend und steht zu Unrecht im Zentrum der wissenschaftlichen Auseinandersetzung. Dies soll im Anschluss an dieses Kapitel am Beispiel des Marktzutritts kommunaler Unternehmen noch einmal aufgezeigt werden. Für den Rechtsbruch376

BGH vom 25.4.2002, GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten. BGH, GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten. 378 BT Drucks. 15/1487, S. 19. Das Zitat offenbart erneut die inhaltliche Überschneidung der Merkmale des sekundären Wettbewerbsschutzes und des Marktverhaltens. 379 Etwas unklar Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 1 a. E.: die Frage sei „offengelassen“ worden. 380 BT Drucks. 15/1487, S. 19. 377

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

tatbestand im Allgemeinen bleibt festzuhalten, dass nach der hier vertretenen Meinung auch bei Marktzutrittsregelungen entscheidend darauf abzustellen ist, ob diese eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion haben. missverständlich

2. Verhältnis zur alten Rechtslage Nachdem der Tatbestand des neuen § 4 Nr. 11 UWG umrissen wurde, stellt sich die Frage, inwieweit nach neuer Rechtslage noch auf die alten Kriterien und Prämissen zurückgegriffen werden kann. Die von der Rechtsprechung zu § 1 UWG a. F. und der alten Systematik entwickelten Merkmale sind teils überholt, teils finden sie sich aber auch in der neuen Rechtslage wieder. Insgesamt befindet sich der Rechtsbruchtatbestand nach wie vor im Umbruch.

a) Werthaltige und wertneutrale Normen Die Unterscheidung zwischen werthaltigen und wertneutralen Normen hatte seit ihrer erstmaligen Verwendung in der oben381 besprochen Reichsgerichtentscheidung von 1941 für mehrere Jahrzehnte die Rechtsprechung zum Rechtsbruchtatbestand beherrscht. Die Kritik des Schrifttums an diesem Schema wurde oben382 bereits umfangreich dargestellt. Erst ab der „Tiapridal“-Entscheidung 1997 begann die langsame Abkehr von dieser Rechtsprechung. Seit der „Hormonpräparate“Entscheidung 1998 räumte der BGH der Tatsache, dass eine werthaltige Norm verletzt wurde, eine „indizielle“ Wirkung hinsichtlich der Unlauterkeit ein. Hierin lag zwar eine begriffliche (nach Emmerich schwer zu fassende)383 Abschwächung der bisher angenommenen sofortigen Unlauterkeit, indes keine völlige Abkehr von der bisherigen Dichotomie. Mit der Reform von 2004 übernahm der Gesetzgeber die maßgeblich von Schricker in ihren Grundzügen entwickelte384 und von der Rechtsprechung aufgenommene Schutzzwecktheorie. Nicht in den Gesetzestext übernommen und auch keine Erwähnung in den Gesetzgebungsmaterialien fand hingegen die noch in der „Abgasemissionen“-Entscheidung postulierte Indizwirkung bei Verletzung wertbezogener Normen.385 Es stellt sich daher die Frage, ob die Unterscheidung in 381

Siehe oben C. I. 2. c). Vgl. oben C. III. 1. 383 Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 II 2. ( S. 428). 384 Vgl. oben C. III. 2. a) bb). 385 Nicht richtig ist daher die Aussage von Ernst, WRP 2004, 1133, 1134, der meint, der BGH habe in der „Abgasemissionen“-Entscheidung den Dualismus wertbezogener und wertneutraler Normen nicht mehr erwähnt, vgl. BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076, 1078 – Abgasemissionen. 382

III. § 4 Nr. 11 UWG

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wertbezogene und wertneutrale Normen mit der Reform von 2004 weggefallen ist oder nach wie vor zu berücksichtigen ist. Eine Auslegung des neuen Rechtsbruchtatbestandes nach grammatikalischen, systematischen, historischen und teleologischen Gesichtspunkten spricht für den Wegfall der bisherigen Unterscheidung: Der neue Rechtsbruchtatbestand stellt seinem Wortlaut nach ausschließlich auf die Interessen der Marktteilnehmer ab. Obwohl es sprachlich kein Problem gewesen wäre, einen Passus über wichtige Gemeinschaftsgüter oder Allgemeininteressen aufzunehmen, hat sich der Gesetzgeber dagegen entschieden.386 Die grammatikalische Auslegung spricht daher für den Wegfall der bisherigen Aufteilung der Normen nach ihrer Wertbezogenheit. Auch aus dem systematischen Zusammenhang mit § 3 UWG und dessen Bagatellklausel, die wie ausgeführt insbesondere im Hinblick auf den Rechtsbruchtatbestand aufgenommen wurde, ergibt sich, dass nunmehr jede Gesetzesverletzung darauf zu untersuchen ist, ob sie geeignet ist, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Diese danach vorzunehmende Einzelfallbeurteilung spricht gegen die bisherige schematische per-se-Unlauterkeit wie auch gegen eine entsprechende indizielle Wirkung im Fall der Verletzung wertbezogener Normen. Der Vorsitzende des für Wettbewerbssachen zuständigen I. Zivilsenats des BGH fasste am 28.5.2003 auf der GRUR-Jahrestagung die neue Rechtsprechung wie folgt zusammen: „Die Besinnung auf den Wettbewerbsbezug hebt die bisherige für das Wettbewerbsrecht geltende Qualifizierung der Rechtsordnung in wertbezogene und wertneutrale Normen auf. Nicht jede werthaltige Norm ist wettbewerbsbezogen, nicht jede wertneutrale Norm ist frei von einem Wettbewerbsbezug.“387 Die Rechtsprechung hatte mithin die Wertbezogenheit durch den Wettbewerbsbezug ersetzt. Da laut Gesetzesbegründung der Gesetzgeber mit dem neuen § 4 Nr. 11 UWG die neue Rechtsprechung des BGH zum Rechtsbruchtatbestand kodifizieren wollte,388 spricht die historische Auslegung anhand der Gesetzesmaterialien dafür, dass gerade eine Abkehr von der bisherigen Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen angestrebt wurde. Schlussendlich führt auch eine teleologische Auslegung zu diesem Ergebnis. Wie oben389 ausgeführt, soll durch § 4 Nr. 11 UWG nur der so genannte Marktbeteiligte im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG geschützt werden. Explizit nicht erfasst ist somit die Allgemeinheit als solche. Als wertbezogen wurden jedoch insbesondere solche Normen angesehen, die besonders wichtige Gemeinschaftsgüter wie die Volksgesundheit oder die Rechtspflege schützten, also Rechtsgüter der All386 387 388 389

Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 22. Ullmann, GRUR 2003, 817, 825. BT Drucks. 15/1487, S. 19. Siehe oben D. II. 3. d).

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

gemeinheit. Diese Ausweitung des Wettbewerbsrechts auf wettbewerbsfremde Gebiete stellte einen der maßgeblichen Kritikpunkte des Schrifttums an der früheren Rechtsprechung dar. Eine weitere Berücksichtigung der Wertbezogenheit über eine per-se- oder indizierte Unlauterkeit widerspräche gerade dem wettbewerbsbezogenen Schutzzweck des § 4 Nr. 11 UWG. Somit ist die Differenzierung zwischen werthaltigen und wertneutralen Normen nicht mehr maßgeblich. Der neue § 4 Nr. 11 UWG vollzieht endgültig die von der Rechtsprechung eingeleitete Abkehr von diesem jahrzehntelang angewendeten Schema. Auch die vom BGH für eine Übergangsphase noch postulierte Indizwirkung ist überholt.390

b) Vorsprungsgedanke aa) Entwicklung Der Gedanke der Vorsprungsverschaffung ist so alt ist wie die Lehre vom Rechtsbruchtatbestand selbst.391 Die Theorie der par condicio concurrentium stellt die Grundüberlegung dar, auf welcher der Rechtsbruchtatbestand aufgebaut wurde, und war für lange Zeit namengebend für die ganze Fallgruppe des „Vorsprungs durch Rechtsbruch“. Der Vorsprungsgedanke trägt dem grundlegenden Dilemma des Rechtsbruchtatbestandes Rechnung, dass ein Wettbewerber bei Gesetzesverletzungen von Mitbewerbern vor der Alternative steht, sich entweder trotz deren gesetzwidriger Wettbewerbshandlungen weiterhin rechtmäßig zu verhalten, jedoch dadurch wirtschaftliche Nachteile zu erleiden, oder aber zur Vermeidung dieser Nachteile mit eigenen Gesetzesverletzungen zu reagieren.392 Ab Mitte des letzten Jahrhunderts wurde der Anwendungsbereich dieses Denkschemas jedoch eingeschränkt durch die Einteilung in wertneutrale Ordnungsvorschriften und sittlich fundierte Normen, und in den darauf folgenden Jahren immer weiter zurückgedrängt durch die Erweiterung des Kreises der Normen, deren Verletzung gleichzeitig zur Unlauterkeit führt, um die wertbezogenen Normen.393 Der Vorsprungsgedanke wurde nurmehr im Fall der wertneutralen Normen angewendet, und hier – wie ausgeführt – in der Regel allzu leicht bejaht.394 Hierzu entwickelten sich in der Literatur – umstrittene – Gegenströmungen. Noch bis vor wenigen Jahren gab es Stimmen im Schrifttum, welche eine generelle Anwendung des Vorsprungsgedankens auf alle Gesetzesverstöße befürworte390 Ebenso Sack, WRP 2004, 1307, 1316; Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 21; Ullmann, GRUR 2003, 817, 825; Frenzel, WRP 2004, 1137, 1139. 391 Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 22. 392 Sack, WRP 2004, 1307, 1315. 393 Merkel, S. 12; Zeppernick, Rn. 67; siehe hierzu auch oben C. I. 2. c) cc). 394 Ullmann, GRUR 2003, 817, 820; siehe oben C. II. 2. sowie C. III. 1. a) cc).

III. § 4 Nr. 11 UWG

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ten.395 Auch der Gesetzgeber hatte in dem dargestellten Entwurf eines § 2 UWG-E (1994) angedacht, das Merkmal des wettbewerblichen Vorsprungs dergestalt zu kodifizieren, dass Gesetzesverstöße nur dann unlauter sind, „wenn durch die Zuwiderhandlung ein wesentlicher Wettbewerbsvorsprung erzielt wird“. Dieser Vorschlag wurde lediglich angesichts der anstehenden grundlegenden Reform des UWG nicht umgesetzt.396

bb) Neue Rechtslage Im neuen § 4 Nr. 11 UWG findet sich jedoch kein Passus, in dem ein Wettbewerbsvorsprung geregelt wird. Aus Gesetzesbegründung ergibt sich nur der sekundär wettbewerbsbezogene Schutzzweck der verletzten Norm als augenscheinlich einzige Beschränkung in § 4 Nr. 11 UWG.397 Da es sprachlich kein Problem gewesen wäre, den Vorsprungsgedanken in § 4 Nr. 11 UWG aufzunehmen, spricht die Wortlautauslegung gegen seine weitere Berücksichtigung in § 4 Nr. 11 UWG. Fernerhin hat der BGH in keiner seiner Entscheidungen zum Rechtsbruchtatbestand nach der Reform 2004 auf einen Wettbewerbsvorteil Bezug genommen.398 Indes spricht sich die wohl herrschende Ansicht im Schrifttum für eine weitere Berücksichtigung des Vorsprungsgedankens aus.399 So ist für Götting das Kriterium der Erzielung eines ungerechtfertigten Vorsprungs „noch immer das Kernstück des Rechtsbruchtatbestandes“.400 Einigkeit scheint insoweit zu bestehen, dass der besondere Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 11 UWG hierfür keinen Ansatzpunkt bietet. Daher wird versucht, den Vorsprungsgedanken in der Generalklausel des § 3 UWG zu verorten. Die herrschende Ansicht im Schrifttum berücksichtigt den Vorsprungsgedanken nach Bejahung der Verletzung eines wettbewerbsbezogenen Gesetzes im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG innerhalb der Prüfung der bereits dargestellten Bagatellklausel.401 Nach § 3 UWG müssen unlautere Wettbewerbshandlungen geeignet 395

Mees, GRUR 1996, 645 f.; Stolterfoht, Rittner-FS, S. 695, 705; hierzu und insbesondere zur Kritik an diesem Ansatz vgl. oben C. III. 2. d) sowie Doepner, GRUR 2003, 825, 829. 396 BT Drucks. 12/7345, S. 3; siehe oben D. II. 2. b). 397 BT Drucks. 15/1487, S. 19. 398 Vgl. zu Entscheidungen des BGH zur neuen Rechtslage im Anschluss unten D. III. 3. 399 Götting, Schricker-FS, S. 689, 704; Doepner, GRUR 2003, 825, 832; Harte/Henning/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 51; Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 22 ff.; Sack, WRP 2004, 1307, 1315 f.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 3 UWG Rn. 44 sowie § 4 UWG Rn. 11.56; Piper/Ohly, § 4.11 Rn. 11/324 ff.; MünchKommUWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 83; A. A. Ernst, WRP 2004, 1133, 1137. 400 Götting, Schricker-FS, S. 689, 704. 401 Götting, Schricker-FS, S. 689, 704; Doepner, GRUR 2003, 825, 832; Harte/Henning/ v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 50, 51, 53; Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 22 ff. (widersprüchlich insoweit Rn. 37); Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 3 UWG Rn. 44 sowie § 4 UWG Rn. 11.56; MünchKommUWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 83.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

sein, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Für Götting spielt der Vorsprungsgedanke sogar eine „zentrale Rolle“ bei der Festlegung der Bagatellschwelle. Er sieht im spanischen UWG ein Vorbild für die Verknüpfung einer Relevanzschwelle mit dem Vorsprungsgedanken. Art. 15 Abs. 1 des spanischen UWG lautet: „Es gilt als unlauter, auf dem Markt einen Wettbewerbsvorteil auszunutzen, der durch eine Gesetzesverletzung erlangt wurde. Der Vorteil muss bedeutsam sein.“402 Nach Götting könnte eine strenge Prüfung der Bagatellschwelle entsprechend dem Grundsatz minima non curat praetor auch den Kompetenzkonflikt zwischen Wettbewerbsgerichten einerseits sowie Behörden und Verwaltungsgerichten andererseits entschärfen.403 Ähnlich argumentiert auch von Jagow, welcher den Wettbewerbsvorsprung in der Bagatellklausel verortet und einen erkennbaren Vorsprung dann verneint, wenn eine Behörde diskriminierungsfrei gegenüber allen Wettbewerbern die Zulässigkeit des Handelns bestätigt oder duldet. Dann fehle es an einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs jedenfalls zum Nachteil der Mitbewerber.404 Nach Doepner kann der Vorsprungsgedanke jedoch nur im Bereich der Vorschriften zum Schutz von Mitbewerbern Anwendung finden. Bei Verstößen gegen verbraucherschützende Vorschriften bedarf es einer „Feststellung einer sonstigen (möglichen) spürbaren Beeinflussung der Wettbewerbslage.“405 Dies passt zu der oben406 beschriebenen und auch von Doepner vertretenen Ansicht, dass der Vorsprungsgedanke vor allem im Verhältnis der Mitbewerber untereinander anwendbar ist, jedoch die Interessen der Verbraucher vernachlässigt. Einen ähnlichen Ansatz verfolgt Hasselblatt. Er beruft sich auf die BGH-Rechtsprechung vor der Reform von 2004, nach der in eine Prüfung des Gesamtverhaltens nach konkretem Anlass, Zweck, Mittel, Begleitumständen und – hier besonders wichtig – Auswirkungen einzutreten ist. In dieser Prüfung könne ins Gewicht fallen, ob sich der Wettbewerber einen sachlich ungerechtfertigen Vorsprung im Wettbewerb verschafft. Des Weiteren könne der Umstand der Verschaffung eines Wettbewerbsvorsprungs „indiziell“ für die Marktbezogenheit der verletzten Vorschrift sein.407 Ein völlig eigenes Modell vertritt Sack. Er möchte „lückenfüllend“ unmittelbar § 3 UWG in Verbindung mit dem Vorsprungsgedanken anwenden, wenn der besondere Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 11 UWG keine Anwendung findet, weil die verletzte Norm nicht auch im Interesse der Marktteilnehmer das Markt402

Götting, Schricker-FS, S. 689, 704. Zur spanischen Regelung siehe Leible, ZfRV 1992, 257 ff.; des Weiteren Schricker/Henning-Bodewig, WRP 2001, 1367, 1405; Höfinghoff, S. 89. 403 Götting, Schricker-FS, S. 689, 704. 404 Harte/Henning/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 51. 405 Doepner, GRUR 2003, 825, 832. 406 Siehe oben C. III. 1. a) ee) sowie C. III. 2. d). 407 Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 24 f. Widersprüchlich insoweit ders., a. a. O., § 50 Rn. 37.

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verhalten regelt, sondern andere Rechtsgüter wie Gesundheit, Umwelt oder Arbeitnehmerschutz betrifft. Dies führe nicht zum UWG-widrigen Schutz von Allgemeininteressen, da der Vorsprungsgedanke den Schutz der Mitbewerber bezweckt und daher immer vom Schutzzweck des UWG gedeckt sei. Ein Anwendungsbereich sei das Ladenschlussgesetz, das nach oben408 bereits dargestellter Meinung Sacks nur dem Arbeitnehmerschutz dient.409 Ähnlich argumentiert auch Piper. Er spricht sich dafür aus, dass im Fall der Verletzung nicht wettbewerbsbezogener Vorschriften die Unlauterkeit auch unmittelbar über § 3 UWG im Wege einer Gesamtbetrachtung festgestellt werden könne. Hierbei seien letztlich alle Kriterien zu berücksichtigen, die früher zu § 1 UWG a. F. zu prüfen waren, also neben einem bewussten und planmäßigen Vorgehen insbesondere der Vorsprungsgedanke.410

cc) Stellungnahme Der Vorsprungsgedanke ist das dem Rechtsbruchtatbestand elementar zu Grunde liegende Prinzip.411 Auch wenn er daher im neuen UWG nicht ausdrücklich aufgenommen wurde, ist er doch als leitendes Prinzip dem Rechtsbruchtatbestand immanent und bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen. Vom Wortlaut her lässt es sich gut vertreten, in § 3 UWG die Erzielung eines Wettbewerbsvorsprungs zumindest als eines von mehreren Indizien einer Wettbewerbsbeeinträchtigung zu prüfen. § 3 UWG verbietet Handlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb „zum Nachteil“ der Marktteilnehmer zu beeinträchtigen. Bereits begrifflich kann mit einem Nachteil auch ein Vorteil korrespondieren, auch wenn dies nicht notwendigerweise der Fall sein muss. Der Vorteil eines Gesetzesverletzers muss nicht immer mit einem Nachteil anderer Marktteilnehmer einhergehen. Die Erlangung eines Vorteils ist jedoch zumindest Indiz, dass andere Marktteilnehmer dadurch einen Nachteil, mit anderen Worten412 eine Beeinträchtigung ihrer geschützten Interessen erleiden. Nach der Gesetzesbegründung soll die Formulierung „zum Nachteil“ zum Ausdruck bringen, dass „die Lauterkeit nicht um ihrer selbst Willen geschützt wird, sondern nur insoweit, als die Wettbewerbsmaßnahmen tatsächlich geeignet sind, zu einer Beeinträchtigung geschützter Interessen der Marktteilnehmer zu führen.“ Ob eine Beeinträchtigung vorliegt sei unter anderem unter Einbeziehung der Aus408 Siehe oben D. III. 1. d) aa) (1). Vgl. auch die Ausführungen zur Generalklausel oben D. II. 3. c) bb). 409 Sack, WRP 2004, 1307, 1315 f. Ähnlich auch Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 37, ohne diesen Gedanken jedoch weiter zu verfolgen und im Gegensatz zu Rn. 24 f., wo er – wie ausgeführt – einen Wettbewerbsvorteil im Rahmen der Bagatellklausel berücksichtigen möchte. 410 Piper/Ohly, § 4.11 Rn. 11/323 ff. 411 Siehe oben B. II. 3. und C. I. 2. a). 412 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 3 UWG Rn. 53.

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wirkungen auf den Wettbewerb zu bewerten.413 Auch dies spricht für eine Berücksichtigung eines durch die Gesetzesverletzung erlangten Vorteils im Rahmen des § 3 UWG. Abzulehnen ist indes die von Sack und Piper vertretene Ansicht, die für eine subsidiäre, lückenfüllende Anwendbarkeit des § 3 UWG plädieren.414 Zwar sind die §§ 4–7 UWG bloße Regelbeispiele der Unlauterkeit im Sinne des § 3 UWG, was sich aus der Formulierung „insbesondere“ in § 4 UWG wie auch aus der gesetzgeberischen Erwägung ergibt, dass nicht alle denkbaren Fälle unlauteren Handelns geregelt werden können.415 Dies darf jedoch nicht zu einer Umgehung der Intention des Gesetzgebers führen. Dieser hat den Fall der Verletzung außergerichtlicher Normen erkannt und in § 4 Nr. 11 UWG abschließend geregelt. Insofern kann also nicht von einer planwidrigen Regelungslücke gesprochen werden, welche durch die Generalklausel aufgefüllt werden müsste. Im Ergebnis dürfte dies jedoch ohnehin kaum Auswirkung haben. Das von Sack angesprochene Ladenschlussgesetz schützt nach oben416 dargestellter herrschender Ansicht zumindest sekundär die Mitbewerber. Auch gesundheits- und umweltbezogene Vorschriften werden über § 4 Nr. 11 UWG erfasst, sofern sie die Interessen der Marktteilnehmer betreffen, und diese letztgenannte Einschränkung verlangt im Ergebnis auch Sack, indem er auf den Vorsprungsgedanken abstellt, welcher nach Sack den Schutz der Mitbewerber bezweckt und „immer vom Schutzzweck des UWG gedeckt“ sei.417 Da somit im Ergebnis keine Unterschiede zu erwarten sind, ist es nicht angezeigt, die vom Gesetzgeber gewollte klare Strukturierung in Generalklausel und konkretisierende Einzeltatbestände unnötig aufzuheben.

c) Bewusste und planmäßige Normverletzung Neben dem Wettbewerbsvorsprung war das bewusste und planmäßige Vorgehen das zweite, subjektive Merkmal zur Bejahung der Wettbewerbswidrigkeit eines Verstoßes gegen wertneutrale Vorschriften.418 Indes deutete sich bereits vor der Reform 2004 an, dass im Unlauterkeitstatbestand nicht mehr auf subjektive Kriterien abzustellen ist,419 denn mit dem Wegfall der Differenzierung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Vorschriften – erst durch die Rechtsprechungsänderung und dann durch die Reform von 2004 – wurde dem Kriterium des bewussten und planmäßigen Vorgehens weitgehend die Grundlage entzogen.420 Ebenso wie 413 414 415 416 417 418 419 420

BT Drucks. 15/1487, S. 16 f. Sack, WRP 2004, 1307, 1315 f.; Piper/Ohly, § 4.11 Rn. 11/323 ff. BT Drucks. 15/1487, S. 17. Siehe oben D. III. 1. d) aa) (1). Sack, WRP 2004, 1307, 1316. Siehe oben C. II. 2. a) bb). Ullmann, GRUR 2003, 817, 822. Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 27.

III. § 4 Nr. 11 UWG

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die Erzielung eines Wettbewerbsvorsprungs kann dieses Kriterium nicht mehr im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der Unlauterkeit, konkretisiert durch das Regelbeispiel des § 4 Nr. 11 UWG, verortet werden. Der Grund für diese Abkehr von subjektiven Kriterien liegt letztlich darin, dass Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche aus § 8 i. V. m. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich verschuldensunabhängig sind und lediglich ein objektiv rechtswidriges Verhalten voraussetzen. Nur wenn die verletzte Norm selbst Verschulden voraussetzt, wie beispielsweise Strafvorschriften, muss dieses Verschulden vorliegen.421 Dies bestätigte nun auch der BGH in der „Atemtest“-Entscheidung zur neuen Gesetzeslage: „eine nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlautere Zuwiderhandlung gegen eine Marktverhaltensregelung setzt allein ein objektiv rechtswidriges Verhalten voraus.“422 Von Jagow spricht sich dafür aus, eine Planmäßigkeit des Handelns im Rahmen der Bagatellschwelle zu berücksichtigen, da einmalige oder allenfalls gelegentliche Gesetzesverstöße nicht geeignet erscheinen, den Wettbewerb zum Nachteil der Marktteilnehmer mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen.423 Diese Ansicht beruht auf einem objektivierten Verständnis der Planmäßigkeit, das sich nur an der Anzahl der Verstöße orientiert, und entspricht somit nicht dem oben424 dargestellten subjektiven Maßstab, den die damalige Rechtsprechung an die Planmäßigkeit anlegte, wonach es auf das Zielbewusstsein beziehungsweise die Absicht des Gesetzesverletzers ankam, auch künftig Zuwiderhandlungen zu begehen.425 Dass die objektive Anzahl beziehungsweise Häufigkeit der Verstöße ein Indiz sein kann für die Relevanz eines Verstoßes im Sinne der Bagatellschwelle, dürfte unstreitig sein.426 Die Bezeichnung „Planmäßigkeit“ ist jedoch insoweit irreführend und ungeschickt gewählt, als dieser Begriff nach alter Rechtslage sehr umstritten427 war und die damals bestehende Rechtsunsicherheit durch Verwendung des identischen Begriffs unnötigerweise in die neue Gesetzeslage transportiert würde. Trotzdem – insoweit ist von Jagow im Ergebnis zuzustimmen – bedeutet die „Atemtest“-Entscheidung des BGH nicht, dass subjektive Kriterien auch im Rahmen der Prüfung der wettbewerblichen Relevanz in § 3 UWG völlig unberücksichtigt bleiben müssen. Der BGH entschied lediglich, dass die unlautere Zuwiderhandlung gegen eine Marktverhaltensregelung allein ein objektiv rechtswidriges Verhalten voraussetze, also dass im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG kein Raum für subjektive Wertungen sei. Bereits der Gesetzgeber hat in der Entwurfsbegründung 421

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.50. BGH vom 23.6.2005, GRUR 2005, 778, 779 – Atemtest. Ausführlich zu den weiteren Implikationen der Atemtest-Entscheidung unten D. III. 3. c). 423 Harte/Henning/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 52. 424 Siehe oben C. II. 2. a) bb). 425 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.55. 426 Vgl. etwa Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.58a. 427 Siehe oben C. II. 2. a) bb), sowie Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 197 ff. 422

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

klargestellt, dass die Feststellung im Rahmen des § 3 UWG, ob ein Wettbewerbsverstoß geeignet ist, den Wettbewerb nicht unerheblich zu beeinträchtigen, eine „nach objektiven und subjektiven Momenten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu treffende Wertung“ voraussetzt.428 Dementsprechend stellt auch Köhler fest, dass einmalige schuldlose oder versehentliche Verstöße im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung milder zu bewerten seien als vorsätzliche und systematische Verstöße.429

3. Rechtsprechung zu § 4 Nr. 11 UWG Nachdem die Tatbestandsmerkmale wie auch das Verhältnis zum früheren Recht abstrakt dargestellt wurden, soll die zur neuen Gesetzeslage ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung untersucht werden, um die einzelnen Merkmale mit Leben zu füllen und greifbarer zu machen. Wie bereits erwähnt, bringt eine Rechtsprechungsänderung notwendigerweise eine Umbruchphase mit sich, die mit einer gewissen kurz- bis mittelfristigen Rechtsunsicherheit verbunden ist. Dies ist für sich nichts Negatives, es obliegt jedoch der Rechtsprechung, möglichst schnell möglichst klare Richtlinien vorzugeben. Dem kommt der BGH nur bedingt nach. Zwar ist die Rechtsprechung wesensgemäß davon abhängig, welche Sachverhalte und Regelungsbereiche ihr zur Entscheidung vorliegen. Dennoch lässt der BGH klarstellende und richtungweisende Äußerungen zu den neuen Tatbestandsmerkmalen vermissen. Er beschränkt sich auf relativ knappe und pauschale Feststellungen zum Wettbewerbsbezug der jeweiligen Norm. Hinsichtlich der Regelungsgebiete, über die der BGH zu entscheiden hatte, überrascht es nicht, dass – wie bereits zur alten Rechtslage – auch zum neuen UWG vor allem höchstrichterliche Entscheidungen zu Vorschriften mit Gesundheitsbezug beziehungsweise zum Schutz der Rechtspflege zahlenmäßig überwiegen. Daneben hatte der BGH aber auch Gelegenheit, erneut Stellung zu nehmen zu dem Dauerproblem der Konkurrenz bei der Auslegung und Anwendung öffentlich-rechtlicher Normen zwischen den Wettbewerbsgerichten und den Behörden und Verwaltungsgerichten. Eine Entscheidung zu kommunalen Unternehmen soll im anschließenden Kapitel E. untersucht werden.

a) Gesundheitsschutz Vierzehn Tage nach dem Inkrafttreten des neuen UWG erging die – soweit ersichtlich – erste Entscheidung zu § 4 Nr. 11 UWG. In der „Johanniskraut“-Entscheidung vom 22.7.2004 zitiert der BGH lediglich den Gesetzestext des UWG. 428

BT Drucks. 15/1487, S. 17. Hervorhebung vom Verfasser. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.58a; vgl. auch Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 27 und 52. 429

III. § 4 Nr. 11 UWG

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Ohne jede Begründung oder Nachweise stellt er in einem (Neben-)Satz fest, die arzneimittelrechtliche Zulassungspflicht aus § 21 AMG sowie das lebensmittelrechtliche Zusatzstoffverbot aus § 11 I Nr. 1 lit. a und Nr. 2 LMBG seien „auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln“, und deren Verletzung sei „geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen.“430 In der zweiten Entscheidung bestätigt der BGH die vom BVerfG431 vorgegebene Rechtsprechung, dass bestimmte optometrische Dienstleistungen nicht nur von Augenärzten, sondern auch von Optikern ohne Verstoß gegen die Erlaubnispflicht aus § 1 Abs. 1 und 2 HeilprG vorgenommen werden dürfen, wenn einer mittelbaren Gefährdung der Gesundheit der Kunden durch einen aufklärenden Hinweis, dass ein krankhafter Befund zuverlässig nur durch einen Augenarzt ausgeschlossen werden kann, hinreichend begegnet wird.432 Daraus lässt sich zwar schließen, dass eine Verletzung von § 1 HeilprG unter §§ 3, 4 Nr. 11 UWG fallen würde. Mangels Gesetzesverletzung nahm der BGH jedoch auch diese Gelegenheit nicht wahr, um grundsätzliche Ausführungen zur Verletzung gesundheitsbezogener Vorschriften zu machen. Expliziter wurde der BGH erst in zwei am selben Tag verkündeten Urteilen, welche die verbotene Abgabe von Diabetesteststreifen durch Ärzte betrafen.433 Der dadurch verletzte § 3 Abs. 2 der jeweils einschlägigen ärztlichen Berufsordnung434 sei keine reine Marktzutrittsregelung. Die durch die Vorschrift primär beabsichtigte Vorbeugung gegen eine gesundheitspolitisch unerwünschte Kommerzialisierung des Arztberufs diene langfristig auch der Verhinderung negativer Rückwirkungen auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung und damit dem „Gemeinwohlinteresse“. Darüber hinaus werde ein „Schutz der Ärzteschaft bei deren Wettbewerb untereinander“ bezweckt sowie der Wettbewerb unter den weiteren Leistungserbringern geregelt, um rein geschäftsmäßige Betätigungen über medizinische Notwendigkeiten hinaus zu verhindern. „Insofern handelt es sich auch nicht um einen Bagatellverstoß i. S. des § 3 UWG.“435 430

BGH vom 22.7.2004, GRUR 2004, 1037, 1038 – Johanniskraut. Das BVerfG sah die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG verletzt, da sich „kaum vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls dafür finden, Angebot und Ankündigung von Tonometrie und Perimetrie generell zu verbieten“, vgl. BVerfG vom 17.7.2000, NJW 2000, 2736 f. Siehe auch BGH vom 21.6.2001, NJW 2001, 3408 ff. – Optometrische Leistungen II. 432 BGH vom 21.4.2005, GRUR 2005, 607 – Optometrische Leistungen III. 433 BGH vom 2.6.2005, GRUR 2005, 875 – Diabetesteststreifen; BGH vom 2.6.2005, GesR 2005, 456. 434 „Ärztinnen und Ärzten ist untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit Waren und andere Gegenstände abzugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu lassen sowie gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der Therapie sind.“; entspricht inhaltlich der Muster-Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte. 435 BGH, GRUR 2005, 875, 876 f. – Diabetesteststreifen; BGH, GesR 2005, 456, 458. 431

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

Trotz der etwas umfangreicheren Ausführungen differenziert der BGH nur ungenügend zwischen den Merkmalen der Bagatellklausel und der Marktverhaltensregelung im Interesse der Marktbeteiligten. Hinsichtlich Interessen der Marktbeteiligten stellt er neben dem Schutz der Ärzteschaft, also der Mitbewerber der Beklagten, auch auf den Schutz des „Gemeinwohlinteresses“ an der medizinischen Versorgung der Bevölkerung ab. Dies widerspricht eklatant dem oben436 dargestellten gesetzgeberischen Ansinnen, dass gerade nicht jedes sonstige Interesse der Allgemeinheit, sondern nur deren Interesse an einem unverfälschten Wettbewerb geschützt wird.437 Es lässt die beiden Entscheidungen nicht in einem besseren Licht erscheinen, dass der BGH, wie oben438 erwähnt und von Hasselblatt439 zu Recht kritisiert, schon in früheren Entscheidungen die Begriffe des Verbraucher- sowie des Allgemeininteresses sprachlich ungenau und undifferenziert verwendete. Mit „Gemeinwohlinteresse“ meinte der BGH wohl die kumulierten Interessen der Verbraucher. Insgesamt bewirken diese beiden Entscheidungen jedoch anstatt der nötigen klarstellenden Äußerungen zur neuen Rechtslage eher das Gegenteil. Äußerst knapp gehalten, zumindest was die Tatbestandsmerkmale des § 4 Nr. 11 UWG angeht,440 ist wiederum die „Atemtest“-Entscheidung. Der BGH stellt fest, dass das Inverkehrbringen und Bewerben von Arzneimitteln ohne Zulassung erstens „unlauteres Marktverhalten“ darstellt, und zweitens, „da insoweit die Gesundheit der Verbraucher auf dem Spiel steht, auch gemäß § 3 UWG erheblich“ ist.441 Nachdem in den „Diabetesteststreifen“-Entscheidungen die Gesundheitsbezogenheit herangezogen wurde, um eine Regelung im Interesse der Marktteilnehmer, nämlich der Verbraucher, zu bejahen, indiziert die Gesundheitsbezogenheit hier die „Erheblichkeit“. Unklar bleibt jedoch, warum der Wettbewerb gerade durch die Verletzung einer gesundheitschützenden Norm erheblich beeinträchtigt wird. Vielmehr scheint hier die Gesundheitsbezogenheit zur Bejahung einer generellen, diffusen „Erheblichkeit“ herangezogen zu werden, was deutlich an die frühere Rechtsprechung zu wertbezogenen Normen erinnert. In eine ähnliche Richtung geht auch die im Schrifttum weniger beachtete „Ginseng-Präparat“-Entscheidung, in welcher der BGH ohne jede Begründung feststellt, dass „ein Verstoß gegen die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten 436

Siehe oben D. II. 3. d). BT Drucks. 15/1487, S. 15 f. 438 Siehe oben D. II. 3. d) bb) (3). 439 Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 49. 440 Zu den grundlegenden Aussagen dieser Entscheidung hinsichtlich des Nebeneinanders öffentlich-rechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Entscheidungen siehe im Anschluss unten D. III. 3. c). 441 BGH vom 23.6.2005, GRUR 2005, 778, 780 – Atemtest. Noch knapper diese Entscheidung bestätigend: BGH vom 30.3.2006, GRUR 2006, 513, 517 – Arzneimittelwerbung im Internet. 437

III. § 4 Nr. 11 UWG

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zu regeln, grundsätzlich geeignet [ist], den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen.“442 Diese „grundsätzliche Eignung“ zur Wettbewerbsbeeinträchtigung erinnert in ihrem gedanklichen Ausgangspunkt an die per-se-Sittenwidrigkeit der Verletzung wertbezogener Normen nach früherer Lehre. Es bleibt zu hoffen, das es sich nicht um eine Rückkehr zur sofortigen Unlauterkeit der Verletzung gesundheitsbezogener Vorschriften, sondern nur um eine sprachliche Ungenauigkeit handelt.

b) Rechtspflege Vorschriften zum Schutz der Rechtspflege wurden traditionell als wertbezogene Vorschriften angesehen, da sie dem Schutz der Allgemeinheit vor unzulässiger oder unsachgemäßer Rechtspflege dienen.443 Sie bildeten seit jeher einen der zahlenmäßigen Schwerpunkte der höchstrichterlichen Entscheidungen zum Rechtsbruchtatbestand. Diese Entwicklung scheint sich auch nach neuer Rechtslage fortzusetzen. In drei vergleichbaren Entscheidungen vom 30.9.2004 hatte der BGH zu entscheiden, ob die mögliche Unter- beziehungsweise Überschreitung der gesetzlichen Gebühren bei telefonischer Rechts- oder Steuerberatung über kostenpflichtige Telefonnummern wettbewerbswidrig sei.444 Im Ergebnis wurde dies mangels Gebührenunter- beziehungsweise -überschreitung abgelehnt, wie bereits vor der Reform 2004 in der „Anwaltshotline“-Entscheidung.445 Ohne weitere Begründung stellt der BGH in allen drei Entscheidungen jedoch zunächst fest, „dass es sich bei den berufsrechtlichen Mindestpreisvorschriften […] um Marktverhaltensregelungen i. S. von § 4 Nr. 11 UWG handelt“.446 Hierbei beruft er sich auf die Urteile des Berufungsgerichts447 wie auch auf die erwähnte „Anwaltshotline“-Entscheidung. Diese enthalten indes keinerlei Ausführungen zum Wettbewerbsbezug der Gebührenvorschriften, da sie noch zur alten Gesetzeslage ergingen. Für die neue Gesetzeslage können diesen Entscheidungen daher keine Erkenntnisse entnommen werden. In zwei weiteren Entscheidungen, jeweils vom 11.11.2004, hatte das Gericht den Fall vorliegen, dass eine Bank beziehungsweise ein Steuerberater mit der Übernahme von Testamentsvollstreckungen warben. Der BGH verneinte einen Verstoß gegen die Erlaubnispflicht aus Art. 1 § 1 RBerG, stellte jedoch fest, dass 442

BGH vom 21.7.2005, LRE 52 (2006), 302, 304 – Ginseng-Präparat. Siehe oben C. II. 1. b) cc) (2). 444 BGH vom 30.9.2004, GRUR 2005, 433 – Telekanzlei; BGH vom 30.9.2004, GRUR 2005, 436 – Steuerberater-Hotline; BGH vom 30.9.2004, FamRZ 2005, 1086. 445 BGH vom 26.9.2002, GRUR 2003, 349 – Anwaltshotline. 446 BGH, GRUR 2005, 433, 435 – Telekanzlei; BGH, GRUR 2005, 436, 437 – SteuerberaterHotline; BGH, FamRZ 2005, 1086, 1087. 447 Jeweils KG Berlin. 443

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

Art. 1 § 1 RBerG „im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, auch das Verhalten von Unternehmen“ bestimmt. Unerheblich sei, dass die Vorschrift auch den Marktzutritt regele, „weil auch Marktzutrittsregelungen eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion haben können; insbesondere können sie dem Verbraucherschutz dienen“.448 Hierfür beruft sich der BGH ausdrücklich auf die Gesetzesbegründung zum neuen UWG. Die Entscheidungen bestätigen mithin den gesetzgeberischen Willen, dass auch Marktzutrittsregelungen von § 4 Nr. 11 UWG jedenfalls dann erfasst werden können, wenn diese „eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion haben und somit auch zugleich das Marktverhalten“449 regeln. Mit anwaltlicher Werbung befasst sich die letzte neuere Entscheidung des BGH zum Bereich der Rechtspflege. Die streitentscheidenden §§ 43b BRAO und 6 BORA rechnen „zu den Vorschriften, die im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, auch das Verhalten von Unternehmen bestimmen.“ Da sie sich „ausdrücklich mit der Zulässigkeit der anwaltlichen Werbung befassen, kommt ihnen eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu.“ Außerdem habe die BORA als (bloße) Satzung Rechtsnormqualität im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG.450 In jeder der untersuchten Entscheidungen, die Vorschriften zum Schutz der Rechtspflege betrafen, wurde eine Gesetzesverletzung abgelehnt Daher sah sich der BGH auch nicht veranlasst, Aussagen zu weiteren Merkmalen wie etwa der Bagatellklausel zu machen, obschon ihm dies zumindest in einem obiter dictum möglich und angesichts der Neuheit des Gesetzes vielleicht auch angebracht gewesen wäre.

c) Konkurrenz zum öffentlichen Recht – Atemtest Das Dauerproblem des Nebeneinanders wettbewerbsrechtlicher und verwaltungsrechtlicher Auslegung und Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Normen holte den BGH auch nach der UWG-Reform bald wieder ein. Oben451 wurde bereits die Entwicklung der Rechtsprechung aufgezeigt, die sich über verschiedene Ansätze bemüht zeigte, diesen Konflikt zu lösen. Mit der grundlegenden „Atemtest“-452 sowie 448 BGH vom 11.11.2004, GRUR 2005, 353, 354 – Testamentsvollstreckung durch Banken; BGH vom 11.11.2004, GRUR 2005, 355, 356 – Testamentsvollstreckung durch Steuerberater; die Urteile bestätigend: BGH vom 24.2.2005, GRUR 2005, 604, 605 – Fördermittelberatung. 449 BT Drucks. 15/1487, S. 19. Siehe oben D. III. 1. d) bb) (2) (b). 450 BGH vom 27.1.2005, GRUR 2005, 520, 521 – Optimale Interessenvertretung. 451 Siehe oben D. I. 3. c). 452 BGH vom 23.6.2005, GRUR 2005, 778 – Atemtest. Oben wurde bereits ausgeführt, dass die weitere Aussagekraft dieser Entscheidung für die Klärung der Tatbestandsmerkmale des unlauteren Marktverhaltens nach § 4 Nr. 11 UWG beziehungsweise der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung nach § 3 UWG eher gering ist, siehe oben D. III. 3. a).

III. § 4 Nr. 11 UWG

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der sie bestätigenden „Betonstahl“-Entscheidung453, auf die im Anschluss noch näher eingegangen wird, nutzte der BGH die Gelegenheit, einen Beitrag zur Klärung dieser Problematik leisten.

aa) Sachverhalt Ein Pharmaunternehmen produzierte einen Atemtest, mit dem bestimmte Mageninfektionen nachgewiesen werden können. Sie verklagte eine Apothekerin auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz, da diese einen ähnlichen Test in kleinen Stückzahlen selbst herstellte, ohne über eine arzneimittelrechtliche Zulassung zu verfügen. Das für Arzneimittelüberwachung zuständige Regierungspräsidium hatte der beklagten Apothekerin zuvor mitgeteilt, dass hiergegen keine arzneimittel- oder apothekenrechtlichen Bedenken bestünden.

bb) Entscheidung Das OLG Düsseldorf als Berufungsgericht hatte die Klage abgewiesen.454 Es schloss sich der Rechtsauffassung des OLG Nürnberg455 an, dass ein Schreiben der zuständigen Behörde wie im Streitfall nicht nur einen Vertrauensschutz begründe, da es keine bloße Äußerung einer unverbindlichen Rechtsansicht darstelle. Vielmehr sei das Schreiben ein Verwaltungsakt, der, selbst wenn er rechtswidrig sein sollte, zumindest bestandskräftig sei und damit Tatbestandswirkung habe. Dies gelte auch für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit im Rahmen des § 1 UWG a. F., wofür sich das OLG Düsseldorf auf die oben456 dargestellte „Sportwetten-Genehmigung“-Entscheidung beruft.457 Der BGH nahm den Sachverhalt zum Anlass, sich differenziert mit der Beachtlichkeit von Behördenentscheidungen bei der Frage der Wettbewerbswidrigkeit durch Rechtsbruch auseinanderzusetzen. Entgegen dem Berufungsgericht hielt er den Unterlassungsanspruch für begründet. Ebenso entschied er hinsichtlich des Auskunfts- und des Schadensersatzanspruchs, jedoch nur bezüglich solcher Rechtsverstöße, die vor dem Schreiben des Regierungspräsidiums begangen wurden. Danach fehle es am gemäß § 9 S. 1 UWG erforderlichen Verschulden.

453

BGH vom 20.10.2005, GRUR 2006, 82 – Betonstahl. Zu den weiteren Implikationen der Betonstahl-Entscheidung siehe im Anschluss unten D. III. 3. d) aa). 454 OLG Düsseldorf vom 25.6.2002, GRUR-RR 2003, 15 – Apothekerprivileg. 455 OLG Nürnberg vom 8.7.1997, NJWE-WettbR 1998, 35. Ähnlich auch OLG Frankfurt vom 5.2.1998, WRP 1998, 948 – Vepesid, jedoch nicht bezüglich eines expliziten Schreibens, sondern einer gefestigten Verwaltungspraxis der zuständigen Aufsichtsbehörden. 456 Siehe oben D. I. 3. c) cc). 457 OLG Düsseldorf vom 25.6.2002, GRUR-RR 2003, 15, 16 – Apothekerprivileg.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

Grundsätzlich stimmt der BGH dem OLG Düsseldorf bei seiner Bewertung der Tatbestandswirkung von behördlichen Verwaltungsakten zu. Danach ist § 4 Nr. 11 UWG schon tatbestandlich nicht erfüllt, wenn das Marktverhalten durch einen Verwaltungsakt ausdrücklich erlaubt worden ist und der Verwaltungsakt auch nicht nichtig ist. Im konkreten zu entscheidenden Fall stelle das Schreiben des Regierungspräsidiums jedoch mangels Regelungswirkung keinen Verwaltungsakt dar. Somit ist der Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG erfüllt, und zwar unabhängig von einem eventuellen Vertrauen der beklagten Apothekerin auf die Rechtsansicht des Regierungspräsidiums, denn der Tatbestand setze „allein ein objektiv rechtswidriges Verhalten voraus“.458 Dieses Vertrauen ist jedoch auf Verschuldensebene zu berücksichtigen. Die beklagte Apothekerin durfte auf die Richtigkeit der ihr erteilten Auskunft des Regierungspräsidiums vertrauen, weil dieses für die hier einschlägige Entscheidung über die Zulassung von Arzneimitteln zuständig und entsprechend sachkundig ist. In diesem Umstand liegt auch der Unterschied zu der oben459 dargestellten „Progona“-Entscheidung. Demgemäß versagte der BGH Schadensersatzansprüche für Rechtsverstöße ab dem Tag des Zugangs dieses Schreibens.

cc) Bewertung Die „Atemtest“-Entscheidung stellt gegenüber der „Sportwetten-Genehmigung“Entscheidung einen Fortschritt dar. In letzterer war das Vorliegen einer Genehmigung in Form eines Verwaltungsaktes nur einer von mehreren Umständen, welche die Wettbewerbswidrigkeit entfallen ließen. Zudem war die dogmatische Verortung noch unklar. Nunmehr stellt der BGH klar, dass ein solcher Verwaltungsakt Tatbestandswirkung hat, weitere Umstände sind nicht erforderlich. Dies wurde zuletzt durch die „Betonstahl“-Entscheidung460 erneut bestätigt und kann somit als gefestigte Rechtsprechung angesehen werden. Damit klärt der BGH den nach Stolterfoht „einfachsten Fall“ der Kollision wettbewerbs- und verwaltungsrechtlicher Kompetenzen, nämlich dass ein bestimmtes Verhalten durch einen begünstigenden Verwaltungsakt behördlich genehmigt wurde.461 Stolterfoht möchte darüber hinaus jedoch auch die Fälle erfassen, in denen ein Verwaltungsgericht den konkreten Einzelfall in einem verwaltungsgerichtlichen Feststellungsurteil oder in einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO entschieden hat. Außerdem soll der Wettbewerbsrichter bei der Auslegung einer Norm auch an eine ständige Verwaltungspraxis gebunden sein.462 458

BGH, GRUR 2005, 778 – Atemtest. Siehe auch oben D. III. 2. c). Siehe oben D. I. 3. c) cc) (3). 460 BGH vom 20.10.2005, GRUR 2006, 82 – Betonstahl. 461 Stolterfoht, Rittner-FS, S. 695, 710. 462 Vgl. hierzu OLG München, NJW-RR 1987, 1524, 1525, welches auf die „Ansicht und Praxis“ der zuständigen Behörden Bezug nimmt. 459

III. § 4 Nr. 11 UWG

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Nur in Fällen, in denen eine Verwaltungsbehörde auf Grund von Unkenntnis des Vorganges, Opportunitäts- oder Verhältnismäßigkeitserwägungen untätig bleibt, solle der Wettbewerbsrichter frei entscheiden können.463 Dem hält Köhler – dogmatisch überzeugender – entgegen, dass der Wettbewerbsrichter zwar die Fachkompetenz der Behörden und Verwaltungsgerichte berücksichtigen könne. Ist er jedoch von der Richtigkeit seiner abweichenden Ansicht überzeugt, muss er auch nach dieser Überzeugung entscheiden. Etwaige Divergenzen können, zumindest soweit es verfahrensrechtlich möglich ist, in den dafür vorgesehenen Verfahren, das heißt einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Bundesgerichte, beseitigt werden.464 Soweit ein Unternehmer auf die Normauslegung der Behörden und Verwaltungsgerichte vertraut habe, sei dieses Vertrauen bei Schadensersatzansprüchen im Rahmen des Verschuldens zu berücksichtigen, da ihm der Gesetzesverstoß nicht vorwerfbar ist. Vertrauensschutz kann es jedoch nur gegenüber der betreffenden Behörde, nicht gegenüber den betroffenen Marktteilnehmern geben. Um auch deren Interesse, den Wettbewerbsprozess wieder in die richtigen Bahnen zu lenken, angemessen zur Geltung zu bringen, kann es für den verschuldensunabhängigen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nicht auf die subjektive Vorstellung des Täters ankommen, sondern nur auf die objektive Rechtswidrigkeit.465 Es bleibt abzuwarten, wie sich der BGH in derartigen Konstellationen entscheiden wird. In jedem Fall hat die „Atemtest“-Entscheidung einen Beitrag geleistet zur weiteren Klarstellung des Verhältnisses von wettbewerbs- und verwaltungsrechtlicher Normauslegung und -anwendung.

d) Weitere Regelungskomplexe Neben den zahlreichen Entscheidungen zu den Bereichen des Gesundheitsschutzes wie auch der Rechtspflege ergingen einzelne Entscheidungen zu anderen Regelungsgebieten, die teils interessante Ansätze enthalten.

aa) BGH vom 20.10.2005 – Betonstahl 466 Zuvorderst ist hier die schon erwähnte „Betonstahl“-Entscheidung zu nennen. Diese bestätigte nicht nur die „Atemtest“-Entscheidung bezüglich der Tatbestandswirkung eines begünstigenden Verwaltungsakts, sondern enthält darüber hinaus – als eine der wenigen Entscheidungen des BGH seit der Reform – etwas de463 464 465 466

Stolterfoht, Rittner-FS, S. 695, 708 ff. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.18. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.18 ff. BGH vom 20.10.2005, GRUR 2006, 82 – Betonstahl.

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D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

tailliertere Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal der Marktverhaltensregelung. Streitgegenständlich waren die §§ 24 und 28 NBauO467, welche aus Sicherheitsgründen für Bauprodukte bestimmte behördliche Zulassungen und Übereinstimmungsnachweise verlangen. Dies seien nach Ansicht des BGH „Marktverhaltensregelungen i. S. von § 4 Nr. 11 UWG bzw. wettbewerbsbezogene Regelungen im Sinne der Senatsrechtsprechung zu § 1 UWG a. F.“. Erstens regeln sie das Verhalten auf dem Markt, da die Bauprodukte ohne die Zulassungen und Nachweise nicht verkehrsfähig sind. Zweitens dienen die Normen dem Schutz der Marktteilnehmer, denen durch die Zulassungen und Nachweise „Gewissheit darüber verschafft werden soll, dass das konkret gelieferte Bauprodukt unbedenklich seinem Zweck entsprechend verwendet werden kann“.468 Zwar lassen sich aus dieser Entscheidung keine allgemeinen Aussagen für den Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG ableiten, an dem konkreten Beispiel wird jedoch erkennbar, welche Kriterien zumindest eine Rolle spielen können.

bb) BGH vom 20.10.2005 – Schulfotoaktion 469 Eher verwirrend ist indes die „Schulfotoaktion“-Entscheidung vom gleichen Tag. In diesem Fall hatte ein Fotostudio einer Schule angeboten, dieser einen PC zu überlassen, wenn ihm die Schule eine Schulfotoaktion vermittelt, bei der die angefertigten Fotos Eltern oder Schülern zum Kauf angeboten werden. Neben anderen rechtlichen Aspekten wie beispielsweise Vorteilsannahme nach §§ 331, 333 StGB470 wurde ein Verstoß gegen § 47 Abs. 3 BbgSchulG471 gerügt, wonach Geschäfte auf dem Schulgelände grundsätzlich verboten sind. Der Schulträger kann jedoch Ausnahmen im schulischen Interesse, insbesondere zur Verpflegung von Schülern, zulassen. Zunächst stellte der BGH (es muss nicht betont werden: ohne jede Begründung) fest, dass diese Regelung „auch dazu bestimmt [ist], im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.“ Da keine Ausnahmegenehmigung eingeholt worden war, wurde dieser Marktverhaltensregelung zuwidergehandelt, so dass – sollte man meinen – der Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG eigentlich erfüllt sein müsste. Der BGH argumentierte indes wie folgt: Aufgrund der Rege467

Niedersächsische Bauordnung. BGH, GRUR 2006, 82, 84 – Betonstahl. 469 BGH vom 20.10.2005, GRUR 2006, 77 – Schulfotoaktion. 470 Der BGH hat eine Vorteilsannahme abgelehnt. Vgl. hierzu die kritische Anmerkung von Busch, NJW 2006, 1100. 471 Brandenburgisches Schulgesetz; § 47 Abs. 3: „Das Vertreiben von Gegenständen aller Art, Ankündigungen und Werbung hierzu, das Sammeln von Bestellungen sowie der Abschluss sonstiger Geschäfte sind auf dem Schulgelände nicht erlaubt. Der Schulträger kann Ausnahmen im schulischen Interesse, insbesondere zur Verpflegung von Schülerinnen und Schülern, zulassen. Werbung in Schülerzeitungen bleibt davon unberührt.“ 468

III. § 4 Nr. 11 UWG

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lung sei die Schule zur Einholung einer Ausnahmegenehmigung verpflichtet gewesen. Diese Pflicht der Schule sei aber eine bloß verwaltungsinterne Pflicht. „Die Verletzung dieser Pflicht hat keinen Wettbewerbsbezug und könnte schon deshalb für sich nicht die Unlauterkeit eines Wettbewerbsverhaltens i. S. des § 3 UWG begründen.“ Zunächst bleibt schleierhaft, wo der BGH diese Pflicht herleitet. § 47 Abs. 3 S. 2 BbgSchulG regelt lediglich ein Ermessen des Schulträgers, wonach dieser Ausnahmen zulassen kann, und nicht eine verwaltungsrechtliche Pflicht der Schule, eine Genehmigung einzuholen. Vor allem aber ist es widersprüchlich, wenn der BGH erst die Verletzung einer marktverhaltensregelnden, also wettbewerbsbezogenen Norm feststellt, dann aber entscheidet, dass dies keine wettbewerbsrechtlichen Konsequenzen habe, weil keine Ausnahmegenehmigung eingeholt wurde, und die Verletzung dieser „Pflicht“ verwaltungsintern, also nicht wettbewerbsbezogen ist. Ebenso schwer nachvollziehbar wie diese Begründung sind auch die weiteren Feststellungen des BGH, dass eine solche Genehmigung wohl ohnehin erteilt worden wäre („nicht von vornherein ausgeschlossen“) und „Schulfotoaktionen unstreitig seit Generationen üblich“ sind.472 Derlei Aspekte wären dogmatisch sauberer im Rahmen der Bagatellklausel des § 3 UWG zu prüfen gewesen, da „nach Art und Schwere des Verstoßes“473 eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nicht zu erwarten ist. Für den Bereich der Konkurrenzproblematik zu Behördenentscheidungen bemerkenswert ist die beiläufige Bemerkung des BGH im letzten Satz dieses Abschnitts: „Im Übrigen ist es Sache der für das Schulwesen zuständigen Behörden, im Rahmen ihres Ermessens darüber zu entscheiden, ob es […] hinnehmbar ist, Maßnahmen im Schulbetrieb wie die Organisation von Schulfotoaktionen (auch) von Gegenleistungen Privater abhängig zu machen.“474 Wenn dies bedeuten soll, dass Wettbewerbsgerichte nicht entscheidungsbefugt sind in Fällen, in denen Aufsichtsbehörden ein grundsätzlich verbotenes Verhalten genehmigen könnten, aber (noch) nicht genehmigt haben, wäre dies eine übertriebene Zurückhaltung des Wettbewerbsrechts. Insbesondere einem Konkurrenten des Fotostudios kann nicht zugemutet werden, eine Ermessensentscheidung einer Aufsichtsbehörde abzuwarten, die vielleicht nie getroffen wird. Vielmehr müssen sein wettbewerbsrechtliches Einschreiten und das bloß mögliche Einschreiten der Behörde isoliert nebeneinander bestehen. Das Fotostudio sollte sich nicht darauf berufen können, dass der Schulträger das Geschehen noch genehmigen könnte oder, eventuell aus Unkenntnis oder Opportunitätserwägungen, duldet.475

472

BGH, GRUR 2006, 77, 78 – Schulfotoaktion. BT Drucks. 15/1487, S. 17. 474 BGH, GRUR 2006, 77, 78 – Schulfotoaktion. 475 Vgl. hierzu, wenngleich zu einer anderen Sachverhaltskonstellation: Stolterfoht, RittnerFS, S. 695, 714 f.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.19. 473

224

D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

Die verschiedenen Unstimmigkeiten dieses Urteils beruhen letztlich auf dem schon unzutreffenden Ausgangspunkt des BGH, der relativ unreflektiert und im Ergebnis zu Unrecht § 47 Abs. 3 BbgSchulG als eine marktverhaltenregelnde Norm im Interesse der Marktteilnehmer ansieht. Eine Norm hat nur dann den erforderlichen Marktbezug, wenn sie eine Tätigkeit am Markt selbst, also im Bereich des Waren- oder Dienstleistungsaustauschs, regelt.476 Eine solche Tätigkeit am Markt, also ein Marktverhalten, setzt voraus, dass sie unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Absatzes oder Bezugs eines Unternehmens dient.477 Dies kann von § 47 Abs. 3 BbgSchulG nicht behauptet werden. Die Norm regelt keine Tätigkeit am Markt, sondern dass das Schulgelände freizuhalten ist von gewerblichen Aktivitäten. Sie richtet sich mithin an die Schulleitung. Die Auswirkung auf die potentiell interessierten Gewerbetreibenden, dass diese deswegen dort ihre Waren und Dienstleistungen nicht anbieten können, ist allenfalls ein Reflex. Ein solcher genügt jedoch nach der „Verbandsklage gegen Vielfachabmahner“-Entscheidung478 des BGH nicht zur Bejahung einer sekundär wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion. Schlussendlich dient die Norm vornehmlich dem Schutz der Schüler und der Schule vor Beeinträchtigung des Schulalltags durch übermäßige Werbung und gewerbliche Tätigkeit. Schüler und Schule sind jedoch keine Marktteilnehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG, sondern Teil der Allgemeinheit. Diese wird „als solche“ aber nicht durch das Wettbewerbsrecht geschützt.479 Diese Einschätzung klingt auch in dem Urteil selbst an, wenn der BGH ausführt, die „Pflicht zur Einholung der Ausnahmegenehmigung“ sei eine verwaltungsinterne Pflicht ohne Wettbewerbsbezug.480

cc) BGH vom 22.9.2005 – Zeitschrift mit Sonnenbrille Schlussendlich soll auf die „Zeitschrift mit Sonnenbrille“-Entscheidung481 hingewiesen werden. Oben482 wurde bereits die rechtswissenschaftliche Kontroverse erwähnt, ob die Vorschriften des GWB als „unmittelbar wettbewerbsbezogene Vorschriften“ über den Rechtsbruchtatbestand sanktionierbar sind. Da der BGH im Streitfall einen Verstoß gegen § 1 GWB wegen der Ausnahmeregelung des § 30 Abs. 1 GWB ablehnte, ließ er die Frage, ob ein solcher unter § 4 Nr. 11 UWG fallen würde, ausdrücklich offen.483 Einerseits verweist er auf seine dies bejahende

476

Siehe oben D. III. 1. d) bb) (1); Harte/Henning/v. Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 44. Siehe oben D. III. 1. d) bb); Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.34. 478 Siehe oben D. I. 2. b); BGH vom 5.10.2000, WRP 2001, 255 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner. 479 BT Drucks. 15/1487, S. 16; siehe oben D. II. 3. d) bb) (3). 480 BGH, GRUR 2006, 77, 78 – Schulfotoaktion. 481 BGH vom 22.9.2005, GRUR 2006, 161 – Zeitschrift mit Sonnenbrille. 482 Siehe oben C. II. 1. b) bb). 483 BGH, GRUR 2006, 161, 163 – Zeitschrift mit Sonnenbrille. 477

IV. Bewertung der Reform

225

Rechtsprechung484 zu § 1 UWG a. F., so dass gemutmaßt werden könnte, dass er diese fortzuführen gedenkt. Andererseits zitiert der BGH auch Köhler, welcher das GWB für eine abschließende Regelung und § 4 Nr. 11 UWG deswegen für nicht anwendbar hält.485 Da der BGH angesichts seiner ständigen Rechtsprechung zu § 1 UWG a. F. ohne größeren Begründungsaufwand eine Anwendbarkeit hätte bejahen können, bleibt abzuwarten, ob in dem ausdrücklichen Offenlassen dieser Frage die Andeutung einer bevorstehenden Rechtsprechungsänderung liegt.486

IV. Bewertung der Reform IV. Bewertung der Reform

Die bisherigen Ausführungen erlauben es, an dieser Stelle ein Zwischenergebnis festzuhalten, bevor die gefundenen Erkenntnisse auf den Fall des Marktzutritts kommunaler Unternehmen angewendet werden. Der alte Rechtsbruchtatbestand wurde mit verschiedensten Argumenten kritisiert. Die obige Darstellung dieser Kritik wie auch der Reaktion der Rechtsprechung und des Gesetzgebers darauf ermöglichen die Beantwortung der Frage, ob durch die Reform des Rechtsbruchtatbestandes diese Kritikpunkte beseitigt wurden. Das neue UWG bemüht sich um einen zeitgemäßen, die wesentlichen Wertungen offen legenden Aufbau und erfüllt damit die Transparenzanforderungen, die an moderne Gesetze zu stellen sind.487 Die Kodifizierung des Rechtsbruchtatbestandes in § 4 Nr. 11 UWG schafft Rechtssicherheit und begegnet damit dem Vorwurf der Willkürlichkeit, der insbesondere mit dem Begriff der „guten Sitten“ verhaftet war. Auch die allgemeine Kritik an diesem Begriff wurde berücksichtigt und führte zur Ersetzung durch den wertneutraleren Begriff der „Unlauterkeit“. Die Einführung der Bagatellschwelle als Tatbestandsmerkmal des § 3 UWG erweitert die bisher in § 13 Abs. 2 UWG a. F. geregelte Klagebefugnis auf alle Wettbewerbsverstöße und gibt der Rechtsprechung ein Mittel zur Einschränkung der beklagten Hypertrophie des Wettbewerbsrechts wie auch eine Handhabe gegen Abmahnvereine, welche den Rechtsbruchtatbestand für Gebührenzwecke missbrauchten. Außerdem wird das starre Schema der per-se-Sittenwidrigkeit, das auch vom Bundesverfassungsgericht angezweifelt wurde, aufgebrochen. In der Literatur wird die Reform jedoch teils sehr kritisch gesehen. So wirft Doepner der neuen Regelung des § 4 Nr. 11 UWG vor, sie zementiere eine sich 484

BGH vom 8.10.1958, GRUR 1958, 621, 625–4711-Preisempfehlungen; BGH vom 21.2. 1978, GRUR 1978, 445 – Vier zum Preis von Drei; BGH vom 6.10.1992, GRUR 1993, 137, 138 – Zinssubvention; vgl. zuletzt OLG Frankfurt vom 22.10.2002, GRUR-RR 2003, 59, 60–4 Dosen gratis. 485 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.12. 486 Köhler, GRUR-RR 2006, 113, 116 hält eine Revision der früheren Rechtsprechung für „nicht ausgeschlossen“. 487 Henning-Bodewig, GRUR 2004, 713, 720.

226

D. Der „neue“ Rechtsbruchtatbestand

noch in der Entwicklung befindliche Rechtsprechung.488 Auch Emmerich bezeichnet den Versuch als kühn, die am meisten umstrittene Frage des Wettbewerbsrechts, nämlich wann ein Gesetzesverstoß zur Unlauterkeit führt, mit einem Federstrich lösen zu wollen.489 Götting kritisiert, die neue Regelung habe lediglich „an die Stelle der alten Unübersichtlichkeit eine neue Unübersichtlichkeit“ gesetzt. Der Rechtsbruchtatbestand habe nach dem Kurswechsel des BGH und durch die auf ihn rekurrierende gesetzliche Regelung in § 4 Nr. 11 UWG kaum an Kontur gewonnen. Trotz der auch nach Göttings Ansicht im Ausgangspunkt zutreffenden (Neu-)Orientierung am Schutzzweck der Norm sei es daher insgesamt nicht gelungen, den „Gordischen Knoten“ zu durchschlagen.490 Diese Kritik ist jedoch verfrüht. Eingedenk der Tatsache, dass die beschriebene Wende der Rechtsprechung erst mit der „Abgasemmissionen“-Entscheidung im Jahr 2000 vollzogen wurde und die entsprechende Reform von 2004 noch jung ist, liegt es in der Natur der Sache, dass Einzelfragen noch der Interpretation bedürfen.491 Die theoretische Grundlage für eine wettbewerbsbezogenere Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes wie auch des UWG im Ganzen sind mit der Neuregelung des § 4 Nr. 11 UWG gegeben. Es obliegt nunmehr der Rechtsprechung, um das anschauliche Bild Ullmanns492 abzuwandeln, auf diesem vom Gesetzgeber mit § 4 Nr. 11 UWG errichteten Rohbau ein Lehrgebäude zu errichten. Die einzelnen „Querstreben“ oder „Dachlatten“ müssen dafür passgenau durch sorgfältige Prüfung jedes Einzelfalles eingesetzt werden. Dieser Obliegenheit ist die Rechtsprechung bisher indes nur ungenügend nachgekommen, wie oben493 dargestellt wurde. Die neuen Tatbestandsmerkmale wurden meist nur knapp und pauschal bejaht. Aus den bisherigen Urteilen kann der Rechtsanwender nur schwerlich entnehmen, in welche Richtung sich die Rechtsprechung zum Rechtsbruchtatbestand entwickeln wird und anhand welcher Kriterien bisher nicht höchstrichterlich entschiedene Sachverhalte und außerwettbewerbsrechtliche Normen zu beurteilen sind. Die mit einer Gesetzesänderung verbundene Rechtsunsicherheit wird dadurch unnötig verlängert. Unterstützung kann und muss aus der Rechtswissenschaft kommen, die durch eine weitere kritische Begleitung der Rechtsentwicklung zur Konkretisierung des § 4 Nr. 11 UWG beitragen kann. Es bleibt festzuhalten: der Rechtsbruchtatbestand ist nach wie vor im Umbruch.

488 Doepner, WRP 2003, 1292, 1294; ähnlich Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 21; vgl. oben D. I. 4. 489 Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 I. (S. 420 f.). 490 Götting, Schricker-FS, S. 689, 700. 491 Vgl. Henning-Bodewig, GRUR 2004, 713, 720. 492 Ullmann, GRUR 2003, 817, 821; vgl. oben D. I. 4. 493 Siehe oben D. III. 3.

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen Die Erscheinungsformen des Rechtsbruchtatbestands sind ebenso vielfältig wie die Anzahl der denkbaren Verstöße gegen Primärnormen und begründeten die dargestellte Kritik an der „Hypertrophie“ des Wettbewerbsrechts. Großes Ziel der UWG-Reform von 2004 war – wie gezeigt – die Rückführung des Anwendungsbereichs des Rechtsbruchtatbestands auf seinen ureigenen Bereich, nämlich dem Schutz des lauteren Wettbewerbs. Nicht mehr in den Anwendungsbereich sollten jene Vorschriften fallen, die weder primär noch sekundär eine wettbewerbsbezogene Schutzfunktion haben. Besonders umstritten war dies bezüglich jener landesrechtlichen Vorschriften, welche die privatwirtschaftliche Betätigung von Städten und Gemeinden regeln. Neben dem neuen Gewinnabschöpfungsanspruch aus § 10 UWG stand die Frage der wettbewerbsrechtlichen Behandlung dieser Normen im Mittelpunkt der Diskussionen des Gesetzgebungsverfahrens. Anhand dieser Normen zeigen sich besonders anschaulich die Zusammenhänge von alter Rechtsprechung zum Rechtsbruchtatbestand, der Rechtsprechungsänderung durch den BGH und dem neuen UWG. Deswegen ist es ein hervorragendes Beispiel zur Konkretisierung der oben erläuterten Entwicklungen. Zudem ist der Schutz privater Unternehmer gegen die teils existenzbedrohende Konkurrenz durch kommunale Unternehmen eines der umstrittensten Probleme, für das auch zwei Jahre nach der Reform keine überzeugende Lösung gefunden wurde. Schwerpunkt dieser Arbeit ist der wettbewerbsrechtliche Aspekt des Rechtsschutzes gegen Konkurrenz durch kommunale Unternehmen. Nichtsdestotrotz kann die wettbewerbsrechtliche Seite dieser Problematik nicht isoliert von der öffentlich-rechtlichen betrachtet werden. Vielmehr regeln Wettbewerbsrecht und öffentliches Recht zwei Seiten einer Medaille, und Entwicklungen in der rechtlichen Beurteilung des kommunalen Marktzutritts in beiden Rechtsgebieten beeinflussen sich wechselseitig. Dementsprechend gestaltet sich auch die folgende Darstellung. Nachdem zunächst die zu Grunde liegende Problematik als solche erklärt wird, soll im Anschluss daran die alte und sodann die neue Rechtslage, jeweils im öffentlichen und im Wettbewerbsrecht, dargestellt werden. Vorweg sei die Rechtsentwicklung wie folgt umrissen: Nach alter Rechtslage verweigerten die Verwaltungsgerichte Rechtsschutz, was durch die Wettbewerbsgerichte kompensiert wurde. Da die Wettbewerbsgerichte jedoch ab 2002 die Füllung von öffentlich-rechtlichen Schutzlücken verweigerten, setzte im öffentlichen Recht ein Umdenken ein, das in einzelnen Bundesländern bereits zu Rechtsprechungsänderungen und neugefass-

228

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

ten Gemeindeordnungen geführt hat. Dieser Prozess ist jedoch insbesondere im öffentlichen Recht noch nicht vollzogen, weswegen abschließend verschiedene Ansätze aufgezeigt werden sollen, wie de lege lata und de lege ferenda eine Lösung herbeigeführt werden könnte.

I. Problemstellung I. Problemstellung

Die Kollision der gemeindlichen wirtschaftlichen Betätigung mit den Interessen privater örtlicher Unternehmen ist beileibe keine neue Erscheinung. Vielmehr lassen sich bis in die Anfänge des letzten Jahrhunderts Quellen finden, welche in ihrer Beschreibung der Problemstellung nichts an Aktualität verloren haben. So stellte Buck bereits 1917 zum „Recht der Gemeindeanstalten und Betriebe“ fest, dass „die Gemeinden mitunter auch solche Gewerblichkeiten auszuüben beginnen, die sie besser den privaten Unternehmen bzw. Gesellschaften und Vereinen überlassen sollten. […] im allgemeinen wird man daran festhalten müssen, daß sich für die Gemeinde nur diejenige wirtschaftliche Tätigkeit eignet, die sie unabhängig von Konjunkturschwankungen in gewissen festen, gleichmäßigen Formen durch einen Beamtenkörper verwalten kann.“1 Goerdeler gab 1937 zumindest für bestimmte Konstellationen jedoch zu bedenken: „Die Gemeinwirtschaft wird also überall dort anstelle der Privatwirtschaft treten können, ja vielleicht müssen, wo aus überwiegenden Gründen der Wirtschaftlichkeit auf Wettbewerb verzichtet werden muss und wo sich aus der Eigenart des Betriebes und aus der Verbreitung eines allgemeinen Bedürfnisses leicht ein Monopol entwickeln kann.“2 Damit ist die Konfliktsituation umrissen, wie sie auch heute noch besteht und von Pagenkopf zu Recht als „kommunalpolitischer Dauerbrenner“ bezeichnet wird.3

1. Interessenlage Die Finanznot der Gemeinden nimmt stetig zu. So verhängte sogar die vermeintlich wohlhabende Stadt München im Sommer 2002 wegen einbrechenden Gewerbesteuereinnahmen eine Haushaltsperre und ihr Oberbürgermeister Ude verlautbarte: „Die Stadt ist pleite“.4 In so einer Situation ist es verständlich, dass sich die Gemeinden zur Kompensation sinkender Steuereinnahmen nach anderen Quellen der Finanzierung umsehen. Zur weiteren Verschärfung der finanziellen Lage der Kommunen führen die Schmälerung der Aufgabenfelder durch Öffnung der 1

Stier-Somlo/Buck, 2. Bd., II. Hauptteil, S. 125 ff., insb. 126 f. Goerdeler, ZAkDR 1937, 133, 134; im Ergebnis auch bereits Stier-Somlo/Buck, 2. Bd., II. Hauptteil, S. 126. 3 Pagenkopf, GewArch 2000, 177, mit weiteren historischen Nachweisen. Ebenso Stober zu öffentlichen Unternehmen im Allgemeinen: „Das Thema zählt als rechtspolitischer und juristischer Dauerbrenner zu den Herkulesaufgaben der Rechtsordnung“, Stober, NJW 2002, 2357. 4 Bielicki/Käppner, SZ vom 27.7.2002, S. 10. 2

I. Problemstellung

229

Märkte und Entstaatlichung und Deregulierung ursprünglich staatlich geprägter Bereiche. Im Zuge der europäischen und nationalen Privatisierungstendenzen bekommen die Gemeinden dadurch auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge, insbesondere auf den Geschäftsfeldern Energie, Strom und Wasser, zunehmend Konkurrenz von privaten Unternehmen.5 Diese im Interesse eines freien Wettbewerbs grundsätzlich begrüßenswerte Entwicklung führt zu einem – ebenfalls durchaus begrüßenswerten – Druck auf die Gemeinden, die vorhandenen Ressourcen und Vermögenswerte möglichst effektiv auszulasten. Demgemäß versuchen die Kommunen, der Finanznot unter anderem durch eigene, ressourcenauslastende oder gewinnorientierte erwerbswirtschaftliche Betätigung auszuweichen und neue Geschäftsfelder zu erschließen.6 Während also die privaten Unternehmen in kommunale Domänen vordringen, weiten die Kommunen ihr Tätigkeitsfeld auf Geschäftsfelder aus, die zuvor den privaten Unternehmen vorbehalten waren. Dieses Verschmelzen der Tätigkeitsbereiche führt notwendigerweise zu Interessenkonflikten. Der örtlichen Wirtschaft entsteht aus der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden eine neue Konkurrenz, und das teilweise subventioniert mit öffentlichen Geldern. Aus gutem Grund beklagen sie die sich daraus ergebende, teils existenzbedrohende Wettbewerbsverzerrung.7 Das Problem wird wirtschaftspolitisch dadurch komplexer, dass die Gemeinden ihrerseits wiederum von der örtlichen Wirtschaft in vielfacher Weise Nutzen ziehen, unter anderem in Form von Gewerbesteuer und Beteiligung an anderen Steuerarten, aber auch in Form von Arbeitsplätzen für die Bürger der Gemeinden, so dass die Förderung der örtlichen Wirtschaft per se eines der Kommunalziele darstellt. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit von Gemeinden schon in vielen Fällen zu erheblichen Verlusten für diese Gemeinden geführt hat. Verantwortlich dürfte hierfür nicht zuletzt auch mangelnde Kompetenz der Gemeinden in erwerbswirtschaftlicher Betätigung sein.8 So beziffert Sollondz am Beispiel Sachsens die Schuldenlast der 317 Eigengesellschaften sächsischer Kommunen auf 6,18 Milliarden Euro – mehr als alle Städte und Gemeinden Sachsens zusammen. Knapp zwei Drittel des der kommunalen Ebene zuzurechnenden Kreditvolumens werde von kommunalen Unternehmen beansprucht.9 Zu Recht sehen daher die Gemeindeordnungen der Länder Schranken für die Betätigung von Gemeinden vor. Diese Schranken sind im Einzelnen unterschiedlich ausgestaltet, als Grundsatz ist jedoch in allen Ländern die Erfüllung der Daseinsvorsorge erlaubt, während eine Betätigung außerhalb des öffentlichen Zwecks unzulässig ist. Über diesen Grundsatz hinaus ist eine Betätigung (nur) dann zulässig, 5 6 7 8 9

Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 178. Britz, NVwZ 2001, 380; Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 178. Reppelmund, F. A. Z. vom 25.5.2005, S. 23. Tilmann, Schricker-FS, S. 763, 771. Sollondz, LKV 2003, 297, 298.

230

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

wenn die Aufgabe nicht besser und wirtschaftlicher durch die private Wirtschaft erledigt werden kann (Subsidiaritätsprinzip). Schließlich ist eine Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets mit dem Gesetz nicht vereinbar oder an besondere Voraussetzungen geknüpft (Territorialitätsprinzip).10 In den Details zeigen sich dann jedoch entscheidende Unterschiede zwischen den einzelnen Länderregelungen, je nachdem ob überwiegend oder ausschließlich die Interessen der Gemeinden und der Schutz derselben vor sich selbst und vor dem Risiko erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit berücksichtigt werden, oder ob die Interessen der örtlichen Wirtschaft gleichwertig zur Geltung kommen. An diesem Punkt soll zunächst die Feststellung genügen, dass der Marktzutritt kommunaler Unternehmen eine komplexe Problematik ist. Sie zeichnet sich nicht durch eine einseitige Interessenlage aus, vielmehr werden die Gemeinden vor sich selbst, die örtliche Wirtschaft vor den Gemeinden sowie die örtliche Wirtschaft im Interesse der Gemeinden geschützt. Die Komplexität der widerstreitenden Interessen erklärt die Umstrittenheit der rechtlichen Behandlung im öffentlichen Recht wie auch im Wettbewerbsrecht.

2. Tatsächlicher Umfang und Erscheinungsformen Parallel zur beschriebenen Finanznot nimmt die wirtschaftliche Tätigkeit der kommunalen Unternehmen stetig zu.11 Untersuchungen zufolge gibt es Kommunen, in denen der Umsatz der erwerbswirtschaftlichen Betätigung bereits ein Mehrfaches des Verwaltungshaushalts beträgt, teilweise sogar bis zum Sechsfachen.12 Ehlers spricht gar von einer „Goldgräbermentalität“.13 Vor allem deshalb ist ein rechtlicher Rahmen nötiger denn je. Klassischerweise unterhalten Gemeinden beispielsweise Verkehrsbetriebe sowie Ver- und Entsorgungsbetriebe. Im Zuge der bereits angesprochenen Privatisierung und Öffnung der Märkte bekommen die Gemeinden auf diesen Gebieten, insbesondere auf den Geschäftsfeldern Energie, Strom und Wasser, zunehmend Konkurrenz von privaten Unternehmen.14 Die Gemeinden reagieren hierauf mit einer Abrundung und Ausweitung dieser angestammten Geschäftsfelder. So bieten kommunale Energieversorgungsunternehmen eine Rundumversorgung der Abnehmer an, einschließlich des Verkaufs von Strommessgeräten sowie der Installation und Wartung der Anlagen, welche eigentlich örtliche Handwerker übernehmen könnten, oder sie verkaufen gar ganze Windparks. Wasserversorgungsunternehmen betätigen sich als Hersteller von Tafel- und Mineralwasser. Kommunale Ver-

10

Reppelmund, F. A. Z. vom 25.5.2005, S. 23. Schink, NVwZ 2002, 129 ff. 12 Reppelmund, F. A. Z. vom 25.5.2005, S. 23; mit Verweis auf Untersuchungen des Statistischen Landesamts von Baden-Württemberg und des Deutschen Instituts für Urbanistik. 13 Ehlers, DVBl. 1998, 497, 498. 14 Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 178. 11

I. Problemstellung

231

kehrsbetriebe unterhalten Reisebüros, führen Ausflugsfahrten durch, reparieren Fahrzeuge und betreiben öffentlich zugängliche Kfz-Waschanlagen.15 Mit steigendem Umfang werden auch die Erscheinungsformen immer vielfältiger. Von der Rechtsprechung bereits entschieden wurden beispielsweise16 Nachhilfeunterricht durch kommunale Volkshochschulen17, die Pflege privater Gärten durch einen verselbstständigten kommunalen Gartenbaubetrieb18, der Betrieb einer Landschaftsgärtnerei19 oder einer Sauna20, die Durchführung von Elektro-Installationen durch eine Messegesellschaft21, die Altautoverwertung mit Kapazitäten, die über die für die Gemeinde notwendigen hinausgehen22 und das Angebot von Entsorgungsleistungen außerhalb des Gemeindegebiets in Konkurrenz zu privaten Anbietern.23 Darüber hinaus wird berichtet von Autovermietungen, Computer-Dienstleistungen, Immobilienhandel und Gebäudemanagement.24 Schließlich bieten städtische Druckereien die Herstellung von Geburtstagsanzeigen und Hochzeiteinladungen an, Bauhöfe leihen gegen Entgelt Maschinen und Werkzeuge aus, Grünflächenämter verkaufen Pflanzen und pflegen private Gärten, Standesämter organisieren Ambientehochzeiten und städtische Kantinen übernehmen den Partyservice.25 Diese Beispiele verdeutlichen, dass kaum ein Bereich des Wirtschaftslebens vorstellbar ist, auf dem Kommunen mit privaten örtlichen Unternehmen nicht in Konkurrenz treten können.

3. Notwendigkeit des Schutzes privater Konkurrenten Die Ausgangsüberlegung muss sein, warum ein Schutz der privaten Unternehmen vor der kommunalen Konkurrenz überhaupt erforderlich ist. Erst wenn dies bejaht ist, kann und muss untersucht werden, ob und wie dieser Schutz durch Aufsichtsbehörden, Verwaltungs- oder Wettbewerbsgerichte zu verwirklichen ist. Die Gemeinden verfügen im Gegensatz zu den örtlichen Betrieben, insbesondere den kleineren und mittleren, über eine garantierte Finanzausstattung, so dass 15

Reppelmund, F. A. Z. vom 25.5.2005, S. 23; Ehlers, DVBl. 1998, 497, 498. Vgl. zu den nachfolgenden Beispielen Schink, NVwZ 2002, 129. In dieser Arbeit wurden, soweit vorhanden, die aktuelleren, letztinstanzlichen Entscheidungen zitiert. 17 OLG Düsseldorf vom 10.10.1996, WRP 1997, 42 – Nachhilfeunterricht in der Volkshochschule. 18 OLG Hamm vom 23.9.1997, NJW 1998, 3504 – Gelsengrün. 19 OLG Karlsruhe vom 16.11.2000, WRP 2001, 426 – Landschaftsgärtnerische Arbeiten. 20 OVG Münster vom 2.12.1985, NVwZ 1986, 1045. 21 BGH vom 25.4.2002, WRP 2002, 943 – Elektroarbeiten. 22 BGH vom 26.9.2002, GRUR 2003, 164 – Altautoverwertung. 23 OLG Düsseldorf vom 12.1.2000, NVwZ 2000, 714. 24 Reppelmund, F. A. Z. vom 25.5.2005, S. 23. 25 Diese und weitere Beispiele bei Ehlers, DVBl. 1998, 497, 498. 16

232

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

sie faktisch keinem Insolvenzrisiko unterliegen. Dies lässt sie als Vertragspartner besonders attraktiv erscheinen. Hinzu kommen günstigere Finanzierungsmöglichkeiten bei Banken und Sparkassen, bis hin zur Verwendung von Steuern und Abgaben zur Quersubventionierung.26 Schließlich ergibt sich eine Wettbewerbsverzerrung dadurch, dass die für die Erwerbstätigkeit nötige Ausrüstung, wie etwa Fahrzeuge, Werkzeuge, Grundstücke, etc., aus Steuergeldern stammt, während private Konkurrenten diese selbst finanzieren müssen. Neben finanziellen Vorteilen verfügen die kommunalen Behörden über einen Informationsvorsprung in verschiedenster Hinsicht. So kennen sie durch ihre Verwaltungstätigkeit die als Abnehmer in Frage kommenden Unternehmen und haben eventuell bereits (behördlichen) Kontakt zu den zuständigen Ansprechpartnern. Durch etwaig erforderliche Behördenanträge, etwa Baugenehmigungen, sind Gemeinden stets informiert über den möglichen Bedarf an Leistungen, welche über die bloße Behördentätigkeit hinaus den Unternehmen angeboten werden können, praktischerweise gleich zusammen mit dem behördlichen Bescheid.27 Für potentielle Kunden hat dies den Vorteil einer Leistung aus einer Hand. Private Unternehmen haben in der Regel – anders als die kommunalen Betriebe – nicht die Möglichkeit, kostenlos Werbung in amtlichen Mitteilungsblättern und auf der offiziellen Website der Gemeinde zu betrieben.28 Nicht zu vernachlässigen ist auch der Vertrauensvorschuss, den die öffentliche Verwaltung besitzt, ohne dass dieser gleich auf einem gerichtlich justiziablen Autoritätsmissbrauch beruhen muss. Und schließlich mag sich mancher Vertragspartner durch die Beauftragung der Gemeinde mit bestimmten Dienstleistungen anstelle eines privaten Unternehmens ein gewisses, nur schwer justiziables Wohlgefallen hinsichtlich gegenwärtig oder zukünftig erforderlicher amtlicher Entscheidungen erhoffen. Auch wenn im Einzelfall nicht nachweisbar sein mag, dass die Kommunen ihr Unternehmen mit Steuern quersubventionieren oder ihren Informationsvorsprung und das ihnen entgegengebrachte Vertrauen tatsächlich für ihre wirtschaftliche Tätigkeit instrumentalisieren, so wird doch deutlich, dass im Wettbewerb zwischen privatwirtschaftlichen Unternehmen und kommunalen Betrieben in vielerlei Hinsicht keine Chancengleichheit, mit anderen Worten keine par condicio concurrentium gegeben ist. Wegen der beschriebenen faktischen Vorteile der kommunalen Betriebe besteht die Gefahr, dass sich im Wettbewerb nicht das leitungsstärkere Unternehmen durchsetzt. Dieser Gefahr versuchen die landesrechtlichen Gemeindeordnungen mit den einleitend erwähnten Regelungen über die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden zu begegnen. Ob, wie, und durch wen die Ahndung eines Verstoßes gegen diese Bestimmungen erfolgen soll, ist insbesondere im öffentlichen Recht Gegenstand einer jahrzehntelangen Debatte.

26 27 28

Ähnlich die Stellungnahme des Bundesrates in BT Drucks. 15/1487, S. 31. Vgl. BGH vom 18.10.2001, GRUR 2002, 550 – Elternbriefe. Reppelmund, F. A. Z. vom 25.5.2005, S. 23.

II. Bisherige Rechtslage

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II. Bisherige Rechtslage II. Bisherige Rechtslage

1. Öffentliches Recht Im öffentlichen Recht könnte sich für die privaten Unternehmer grundsätzlich aus folgenden Regelungswerken rechtlicher Schutz gegen kommunale Konkurrenz ergeben: dem Europarecht, dem Verfassungsrecht sowie dem Kommunalrecht. Die folgende Untersuchung wird jedoch zeigen, dass aus den genannten Rechtsgebieten kein für die Praxis geeigneter und akzeptabler Schutz gewährt wird. Diese Aussage gilt in ihrer Pauschalität jedoch nur für die bisherige Rechtslage, denn im Kommunalrecht zeigen sich seit dem Jahr 2000, vor allem aber seit 2003 neue Tendenzen in Rechtsprechung und Gesetzgebung, die im Anschluss an die folgende Darstellung der bisherigen Rechtslage erörtert werden sollen.

a) Gemeinschaftsrecht Im EG-Recht kommen grundsätzlich drei verschiedene Ansatzpunkte in Betracht: einmal das über Art. 86 Abs. 1 EG anwendbare EG-Kartellrecht in Art. 81 und 82 EG, welches trotz seines vornehmlich zivilrechtlichen Charakters hier im Zusammenhang mit den anderen EG-rechtlichen Vorschriften untersucht werden soll. Zweitens das EG-Beihilferecht der Art. 87 ff. EG, und schlussendlich das Recht der öffentlichen Unternehmen aus Art. 86 Abs. 2 EG.

aa) Art. 86 Abs. 1 EG in Verbindung mit Art. 81, 82 EG Wie oben bereits ausgeführt enthält der EG-Vertrag keine näheren Vorschriften über die Lauterkeit des Wettbewerbs nach Art des deutschen UWG. Demgegenüber hat das Kartellrecht in dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen in Art. 81 EG sowie in der Regelung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung in Art. 82 EG bedeutsamen Niederschlag gefunden. Über Art. 86 Abs. 1 EG finden diese Regelungen auch auf so genannte öffentliche Unternehmen Anwendung. Indes kann eine vertiefte Befassung mit diesen Normen hier unterbleiben. Die von Art. 81 und 82 EG geforderte Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten setzt eine grenzüberschreitende Wirkung ebenso wie eine gewisse Spürbarkeit im Sinne einer De-minimis-Regel voraus. Vorliegend sollen jedoch Schutzmöglichkeiten örtlicher Unternehmer untersucht werden, wenn diese sich benachteiligt sehen durch den Marktzutritt der Gemeinde, der sie angehören. In aller Regel dürften die hier in Betracht kommenden Sachverhalte daher keine grenzüberschreitende Wirkung haben, und auch die Spürbarkeitsschwelle dürfte nur in seltensten Ausnahmefällen erreicht werden.

234

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

Auch nach Ansicht der für die Verfolgung grundsätzlich zuständigen EG-Kommission ist eine grenzüberschreitende Wirkung abzulehnen, da „eine Tätigkeit, die sich nur unwesentlich auf den Markt auswirkt, wie dies bei einer Reihe von Leistungen der Daseinsvorsorge für ein räumlich begrenztes Gebiet der Fall ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten normalerweise nicht beeinträchtigen“ wird.29 Die Spürbarkeit beurteilt sich dabei nach Stellung, Bedeutung und Marktanteilen im relevanten Markt der Unternehmen.30 Die EG-Kommssion teilte hierzu mit, dass unbeachtliche Bagatellfälle vor allem bei lokal angebotenen Dienstleistungen gegeben sein dürften.31 Die Art. 81 und 82 EG spielen mithin eine vernachlässigbare Rolle bei der Beurteilung des Marktzutritts kommunaler Unternehmen.32

bb) EG-Beihilferecht nach Art. 87 EG Beihilfen durch die Mitgliedstaaten sind mit dem Gemeinsamen Markt grundsätzlich unvereinbar. Beihilfen, d. h. Zuwendungen ohne äquivalente marktmäßige Gegenleistung,33 liegen nach dem „Private-Investor-Test“ des EuGH dann vor, wenn ein marktwirtschaftlich orientierter, privater Kapitalgeber die Investition nicht getätigt hätte.34 Dies kann beispielsweise auch eine Auftragsvergabe an ein öffentliches Unternehmen zu aus Sicht des Auftragebers ungünstigeren Bedingungen als den Marktbedingungen sein, die Gewährung von logistischer und kommerzieller Unterstützung oder interne Quersubventionierungen innerhalb eines Unternehmens.35 Unabhängig von den mit den genannten Beispielen verbundenen Einzelfragen wird jedoch auch hier in aller Regel weder grenzüberschreitende Wirkung noch spürbare Auswirkung gegeben sein.36 Daher hat auch das EG-Beihilferecht für die Diskussion der in dieser Arbeit zu untersuchende Rechtsfrage des Marktzutritts kommunaler Unternehmen bestenfalls theoretische Relevanz.

29 Mitteilung der Kommission – Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM/2000/0580 endg., Rn. 32. 30 Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die nicht unter Artikel 85 Absatz 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft fallen, ABl. EG Nr. C 372 vom 9.12.1997, S. 13. 31 Mitteilung der Kommission – Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM/2000/0580 endg., Rn. 32. 32 Vgl. zum Ganzen Ehlers, E 49. 33 Vgl. Ehlers, E 50. 34 Vgl. nur Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065, 1066 f. m. w. N., die den Begriff „market economy investor“-Test gebrauchen. 35 Ehlers, E 51 m. w. N. 36 Vgl. Mitteilung der Kommission – Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM/ 2000/0580 endg., Rn. 32; sowie Ehlers, E 50 ff..

II. Bisherige Rechtslage

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cc) Art. 86 Abs. 2 EG Nach Art. 86 Abs. 2 EG gelten für öffentliche Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, die Vorschriften des EG-Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, nur dann, wenn die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der den Unternehmen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert.37 Dohms hält den unmittelbar anwendbaren Art. 86 Abs. 2 EG für das zentrale Instrument im Wechselspiel zwischen gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln und mitgliedstaatlicher Regelungsautonomie im Bereich der Daseinsvorsorge.38 Die Bedeutung der in diesem Bereich tätigen Unternehmen wird durch Art. 16 EG unterstrichen, welcher Gemeinschaft und Mitgliedstaaten verpflichtet, das Funktionieren der „Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ zu gewährleisten. Dementsprechend entschied der EuGH in den Entscheidungen „Corbeau“39 und „Ambulanz Glöckner“40, dass dem mit einer öffentlichen Aufgabe betrauten Unternehmen die Möglichkeit gegeben werden muss, weniger rentable Geschäftsbereiche durch eine Tätigkeit in rentablen Bereichen auszugleichen (Quersubventionierung), um die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe unter wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen zu erfüllen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Leistungen eng und kaum trennbar zusammenhängen, wie etwa beim kostspieligen Notfall- im Verhältnis zum lukrativen Krankentransport,41 und dass durch die Ausnahme von den EG-Wettbewerbsregeln nicht das wirtschaftliche Gleichgewicht beeinträchtigt wird.42 Die Relevanz des Art. 86 Abs. 2 EG wird dadurch geschmälert, dass er seinem Charakter als Ausnahmevorschrift entsprechend grundsätzlich eng auszulegen ist.43 Außerdem erklärt er insbesondere jene Normen des EG-Vertrags für nicht anwendbar, die nach dem oben Festgestellten mangels grenzüberschreitender Wirkung beziehungsweise Spürbarkeit in aller Regel für den hier zu untersuchenden Schutz privater Unternehmer vor kommunaler Konkurrenz ohnehin nicht einschlägig sind. Schlussendlich gewährt Art. 86 Abs. 2 EG keinen weitergehenden Schutz gegen öffentliche Unternehmen, sondern im Gegenteil begrenzt diesen Schutz, indem er gewisse Beschränkungen des Wettbewerbs rechtfertigt. Somit führt er im Ergebnis allenfalls zu einer Schlechterstellung der privaten Unternehmer. 37 Zum Begriff der „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ und zum Verhältnis zum EG-Wettbewerbs- und Beihilferecht: D. Meyer, EWS 2005, 193. 38 Dohms, S. 41, 57. 39 EuGH vom 19.5.1993, NVwZ 1993, 874 – Paul Corbeau. 40 EuGH vom 25.10.2001, EuZW 2002, 25 – Firma Ambulanz Glöckner/Landkreis Südwestpfalz. 41 EuGH, EuZW 2002, 25, 28 f. (Rn. 53; 56–61) – Firma Ambulanz Glöckner/Landkreis Südwestpfalz. 42 EuGH, NVwZ 1993, 874 f. (Rn. 17–19) – Paul Corbeau. 43 Dohms, S. 41, 57; Ehlers, E 53.

236

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

dd) Zwischenergebnis Im Ergebnis erweist sich daher die Feststellung Drehers als zutreffend, dass der EG-Vertrag jenseits des Kartell- und Beihilferechts keine Regelung über die unternehmerische Betätigung der öffentlichen Hand kennt.44 Es ist zu konstatieren, dass rechtlicher Schutz vor kommunaler Konkurrenz nur von nationalen Vorschriften gewährleistet werden kann. Als Leitgedanke – insoweit greift Drehers Aussage zu kurz – lässt sich aus der dargestellten Rechtsprechung des EuGH zu Art. 86 Abs. 2 EG jedoch zumindest festhalten, dass sich aus europäischer Sicht die Tätigkeit der öffentlichen Unternehmen am wirtschaftlichen Gleichgewicht orientieren muss und auf solche Bereiche beschränken sollte, die eng und kaum trennbar mit im allgemeinen Interesse stehenden Diensten stehen. Hinsichtlich dieser grundlegenden Überlegungen zeigen sich durchaus Parallelen zum deutschen Recht, wie noch zu zeigen sein wird.45

b) Verfassungsrecht Ebenso wenig wie aus dem Gemeinschaftsrecht lässt sich auch aus dem Verfassungsrecht kein grundsätzliches Verbot kommunaler Unternehmenstätigkeit ableiten. Die grundgesetzliche Ordnung enthält kein Bekenntnis zu einem bestimmten Wirtschaftssystem, sondern geht – zumindest grundsätzlich46 – von einer wirtschaftspolitischen Neutralität aus.47 Das belegt allein Art. 15 GG.48 Dementsprechend entschied das BVerfG, dass in der freien Wettbewerbswirtschaft kein subjektives verfassungskräftiges Recht eines Geschäftsmannes auf die Erhaltung des Geschäftsumfangs und die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten besteht.49 Des Weiteren gibt es kein Subsidiaritätsprinzip von Verfassungsrang, wonach Gemeinden auf wirtschaftliche Betätigung verzichten müssen, wenn der Zweck der Betätigung durch private Unternehmer ebenso gut oder besser zu erreichen wäre.50 Trotzdem gibt das Grundgesetz mit der Berufsfreiheit und der Eigentumsgarantie in den Art. 12 und 14 GG gewisse Schranken vor, auf deren Grundlage sich grundsätzlich ein Abwehranspruch ergeben kann. 44

Dreher, BGH-FS, S. 713, 722. Zu diesen Parallelen der EuGH- und BGH-Rechtsprechung: Frenz, WRP 2002, 1367, 1369. Vgl. des Weiteren zur neueren verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung: unten E. III. 2. a). 46 Vgl. Ipsen, ZHR 170 (2006), 422, 425 ff. 47 BVerfG vom 20.7.1954, BVerfGE 4, 7, 17 ff. – Investitionshilfe; BVerwG vom 19.12.1963, NJW 1964, 2075, 2076; BVerwG vom 22.2.1972, BVerwGE 39, 329, 336; Britz, NVwZ 2001, 380, 381; Pagenkopf, GewArch 2000, 178, 179, 183. 48 HStR VI/Breuer, § 148 Rn 58. 49 BVerfG vom 16.10.1968, NJW 1969, 31, 33. 50 BVerwGE 39, 329, 336. 45

II. Bisherige Rechtslage

237

aa) Art. 12 GG Einem Schutz vor kommunaler Konkurrenz über die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG steht die Rechtsprechung sehr zurückhaltend gegenüber. Vom BVerwG stammt der vielfach zitierte Satz: „Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht vor Konkurrenz, auch nicht vor dem Wettbewerb der öffentlichen Hand“.51 Diese Aussage bezeichnet Ehlers zumindest hinsichtlich ihrer Pauschalität als „ebenso einprägsam wie unzutreffend“, da ganz überwiegend und auch vom BVerwG anerkannt ist, dass eine staatliche Wirtschaftskonkurrenz sehr wohl den Grundrechtsschutz des Art. 12 Abs. 1 GG auslösen kann.52 Der zitierte Satz bringt jedoch zum Ausdruck, dass ein Anspruch wegen der Verletzung der Berufsfreiheit nur im Ausnahmefall gegeben sein wird. Diese hohe Eingriffsschwelle hat ihren Grund darin, dass durch die bloße Konkurrenz weder unmittelbar auf die Privatwirtschaft eingewirkt, noch mit den imperativen Mitteln von Befehl und Zwang gearbeitet wird. Mangels eines klassischen Grundrechtseingriffs verbleibt daher nur die Möglichkeit eines mittelbaren Eingriffs in die Berufsfreiheit.53 Ohne an dieser Stelle zu tief in die lebhafte wissenschaftliche Diskussion um den verfassungsrechtlichen Eingriffsbegriff einzusteigen,54 entspricht es doch allgemeiner Ansicht, dass ein mittelbarer Eingriff in die Berufsfreiheit einerseits eine berufsregelnde Tendenz, und andererseits eine gewisse Finalität und Intensität aufweisen muss.55 Fehlt die berufsregelnde Tendenz, dann liegt nur ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG in ihrer Ausgestaltung als wirtschaftliche Betätigungsfreiheit vor.56 Hinsichtlich der Finalität und Intensität des Eingriffs ist die Relevanzschwelle nach der Rechtsprechung erst dann erreicht, wenn dem privaten Konkurrenten durch das Entstehen eines faktischen Monopols des öffentlichen Wettbewerbers die wirtschaftliche Betätigung unmöglich oder unzumutbar erschwert wird.57 Das Hinzutreten einer Gemeinde als Konkurrent beinhaltet nach Meinung der Rechtsprechung lediglich eine weitgehend systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks, vor der Art. 12 Abs. 1 GG nicht bewahrt, solange dadurch nicht die private Konkurrenz unmöglich gemacht wird.58

51

BVerwGE 39, 329, 336. Ehlers, E 40. Vgl. auch Grawert, Blümel-FS, S. 119, 134 f.; Ipsen, ZHR 170 (2006), 422, 436 f., 440 ff., alle m. w. N. 53 Ehlers, E 40. 54 Vgl. hierzu die Ausführungen in Sachs/Sachs, vor Art. 1 GG Rn. 78 ff. m. w. N. 55 Jarass/Pieroth, vor Art. 1 GG Rn. 26 f. und Art. 12 GG Rn. 11 ff.; v. Mangoldt/Klein/ Starck/Manssen, Art. 12 Abs. 1 GG Rn. 75 ff. 56 BVerfG vom 5.3.1974, NJW 1974, 1317, 1318; Jarass/Pieroth, Art. 12 GG Rn. 12. 57 Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG vom 21.3.1995, NJW 1995, 2938, 2939; OVG Münster vom 23.3.2005, GewArch 2006, 122 f.; VGH Mannheim vom 15.8.1994, NJW 1995, 274; siehe zuletzt VGH Mannheim vom 6.3.2006, GewArch 2006, 211, 213 a. E. 58 BVerwG, NJW 1995, 2938, 2939 m. w. N. 52

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

bb) Art. 14 GG und Art. 2 Abs. 1 GG Entsprechend wird auch hinsichtlich einer Verletzung der Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG sowie der Wettbewerbsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG argumentiert. Nach der Rechtsprechung schützt Art. 14 GG nicht vor dem Auftreten eines neuen, auch in öffentlicher Trägerschaft stehenden Konkurrenten, es sei denn, dass dieser durch eine behördliche Maßnahme eine unerlaubte Monopolstellung erlangt. Ähnlich wie die Berufsfreiheit gebietet auch die Eigentumsgarantie nur, dass sie durch die Konkurrenz eines durch eine Gemeinde gegründeten Betriebs nicht in unerträglichem Maße eingeschränkt werden darf. Der Privatunternehmer darf in seinen Wettbewerbsmöglichkeiten nicht unzumutbar geschädigt werden.59 Dieselben Formulierungen wählt die Rechtsprechung hinsichtlich der Wettbewerbsfreiheit. Soweit man diese nicht ohnehin bereits im spezielleren Art. 12 GG verortet,60 so dass das eben zur Berufsfreiheit Gesagte gilt, ergibt sich auch bei einer Prüfung im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG, dass diese nur dann betroffen ist, wenn sie in „unerträglichen Maße eingeschränkt“ oder der private Konkurrent in seinen Wettbewerbsmöglichkeiten „in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten unzumutbar geschädigt“ wird.61

cc) Art. 3 Abs. 1 GG Der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 I GG kann grundsätzlich dann verletzt sein, wenn der Staat von mehreren privaten Konkurrenten nur einen oder nur einige subventioniert. Nichts anderes kann gelten, wenn der Staat sich im Wege der Selbstsubventionierung einen Wettbewerbsvorteil verschafft. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass überhaupt eine nennenswerte Eigensubventionierung vorliegt.62 Diese Einschränkung der Anwendbarkeit des Gleichheitsgrundsatzes als Anspruchgrundlage gegen kommunale Konkurrenz dürfte dem Schutzbedürfnis der privaten örtlichen Unternehmen nicht gerecht werden, da diese im Regelfall der hier zu untersuchenden Sachverhalte bereits durch die Marktteilnahme als solche betroffen sind. Und schließlich ist zu bedenken, dass eine Verletzung von Art. 3 I GG bereits dann ausscheidet, wenn die Tätigkeit der öffentlichen Hand durch öffentliche Zwecke gerechtfertigt ist. Angesichts der Weite63 dieses unbe59 BVerwG vom 21.3.1995, NJW 1995, 2938, 2939; VGH Mannheim vom 6.3.2006, GewArch 2006, 211, 213 a. E. 60 So wohl die neuere Rechtsprechung, vgl. BVerfG vom 26.6.2002, NJW 2002, 2621, insb. 2625; Riese/Suermann, LKV 2005, 289, 291 m. w. N.; zum Streitstand Epping, Rn. 342 f. m. w. N., Sachs/Murswiek, Art. 2 Rn. 54 m. w. N. 61 BVerwG vom 30.8.1968, NJW 1969, 522, 523; BVerwG vom 1.3.1978, NJW 1978, 1539 f.; VG Münster vom 16.12.1981, NVwZ 1982, 522, 523; VGH Mannheim vom 6.3.2006, GewArch 2006, 211, 213 a. E. 62 BVerwG, NJW 1978, 1539, 1540; VG Münster, NVwZ 1982, 522, 523. 63 Siehe hierzu die Ausführungen zum Kommunalrecht unten E. II. 1. c) bb) (1), sowie zur verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung unten E. III. 2.

II. Bisherige Rechtslage

239

stimmten Rechtsbegriffs dürfte in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig ein öffentlicher Zweck gegeben sein.64

dd) Zwischenergebnis Die beschriebenen Hürden sind so hoch, dass grundrechtliche Abwehransprüche in der Praxis bisher kaum zum Zuge kamen.65 Ein solcher Schutz ist für die örtlichen Unternehmen auch nicht ausreichend. Wenn erst eine existenzbedrohende Lage entstehen muss, bevor private Unternehmer sich gegen illegale Konkurrenz von Gemeindeunternehmen wehren können, ist es in der Regel für ein langwieriges Verwaltungsgerichtsverfahren zu spät. Wie einleitend bereits angedeutet, bleibt daher nur der einfachgesetzliche Schutz vor erwerbswirtschaftlicher Betätigung der Kommunen.

c) Kommunalrecht Im Zentrum der öffentlich-rechtlichen Diskussion stehen die kommunalrechtlichen Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden. Wie schon ausgeführt ist diese Diskussion nicht neu, sondern wird bereits seit Beginn des letzten Jahrhunderts geführt. Eingedenk der hierzu schon bestehenden Abhandlungen soll sie in dieser Arbeit nicht im Einzelnen nachvollzogen werden, sondern es soll in gebotener Kürze der Stand der landesrechtlichen Gesetzgebung sowie der entsprechenden Auslegung durch die Verwaltungsgerichte dargestellt werden, bevor im anschließenden Kapitel neue Tendenzen in Gesetzgebung und Rechtsprechung aufgezeigt werden, insbesondere ihre Implikationen für das Wettbewerbsrecht. Entsprechend der föderalen Struktur der Bundesrepublik und der grundsätzlichen Nichtrevisibilität von Entscheidungen zu landesrechtlichen Normen wird sich zeigen, dass die momentane kommunale Rechtslage zersplittert ist und dass der Umfang öffentlich-rechtlichen Schutzes, den ein privater Unternehmer vor rechtswidriger kommunaler Konkurrenz genießt, maßgeblich davon abhängig ist, in welchem Bundesland sich die Gemeinde befindet. Zur besseren Übersicht und Praktikabilität sind die einschlägigen Normen der Gemeindeordnungen der einzelnen Länder im Anhang dieser Arbeit aufgeführt.

64

BVerwG, NJW 1978, 1539, 1540; VG Münster, NVwZ 1982, 522, 523. Ehlers, E 41, der die Hürde als „viel zu hoch“ kritisiert und hierin einen der Gründe für das Einspringen der Wettbewerbsgerichte sieht. Ebenfalls kritisch zu den hohen Anforderungen der Rechtsprechung: Grawert, Blümel-FS, S. 119, 134 f.; Tettinger, NJW 1998, 3473, 3474; Schink, NVwZ 2002, 129, 138; Ipsen, ZHR 170 (2006), 422, 436 f., 441 f. 65

240

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

aa) Entstehungsgeschichte der Gemeindeordnungen Zum Verständnis der Vorschriften der deutschen Gemeindeordnungen über die kommunale Wirtschaftstätigkeit ist es hilfreich, sich ihre historischen Wurzeln zu vergegenwärtigen. Diese liegen in den §§ 86 ff. des preußischen Gemeindefinanzgesetzes vom 15.12.1933, durch welches das zuvor zersplitterte preußische Kommunalrecht nach nationalsozialistisch geprägten Rechtsvorstellungen über einen völkischen Staat vereinheitlicht wurde. Die neuen Normen sollten der festgestellten Ausuferung gemeindlicher Wirtschaftstätigkeit in der Weimarer Republik vorbeugen. Mit Wirkung zum 1.4.1935 übernahm § 67 der Deutschen Gemeindeordnung vom 30.1.1935 (DGO) diese Regelung. Die Einführung der DGO reduzierte die Gemeinde zur bloßen Verwaltungsform eines zentralistisch gesteuerten Einheitsstaats und ordnete sie dem Führer und der NSDAP unter (so genanntes „Führerprinzip“).66 Wörtlich heißt es in der Präambel der DGO: „Auf dem von [der DGO] bereiteten Boden wird sich der Neubau des Reiches vollenden.“ Mit der Einführung der DGO einher ging eine Aushöhlung der von Art. 127 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) garantierten Selbstverwaltungsgarantie. Ein Teil dieser Degradierung der Gemeinden war die Zurückdrängung wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden durch § 67 DGO. Sie diente in erster Linie dem Ziel der Sicherung der anderen Stände des Reiches, den so genannten „Wirtschaftsständen“.67 Die mit Art. 127 WRV eingeleitete Selbstverwaltung der Gemeinden wurde nach 1949 durch Art. 28 Abs. GG fortgeführt. Die Abschaffung demokratischer Strukturen, örtlicher Allzuständigkeit und kommunaler Eigenverantwortung durch die DGO wurde wieder aufgehoben. Diese bewusste Gegenbewegung zu den Regelungen der DGO sollte bedacht werden, wenn die Normen der heutigen Gemeindeordnungen zur kommunalen Wirtschaftstätigkeit ausgelegt werden. Diese entsprechen teils wörtlich dem alten § 67 DGO. Dessen Zweck der Zurückdrängung der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden ist nicht notwendigerweise Ausdruck nationalsozialistischer Rechtsvorstellungen, er entsprang jedoch einem Verständnis der Gemeinde in einem Einheitsstaat, welches mit dem Grundgesetz nicht vereinbar ist. Die auf § 67 DGO beruhenden landesrechtlichen Vorschriften sind daher stets im Lichte der Selbstverwaltungsgarantie des heutigen Art. 28 Abs. 2 GG verfassungskonform auszulegen.

66

BVerfG vom 12.7.1960, BVerfGE 11, 266, 274 f.; Pagenkopf, GewArch 2000, 177,

180. 67 Zum Begriff „Wirtschaftsstände siehe Huber, Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches, S. 470; vgl. zum Ganzen Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 180.

II. Bisherige Rechtslage

241

bb) Bisherige Rechtslage § 67 Abs. 1 DGO lautete: „Die Gemeinde darf wirtschaftliche Unternehmen nur errichten oder wesentlich erweitern, wenn 1. der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt, 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht, 3. der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann.“

Zweck dieser Klauseln war, auf einen „Abbau solcher Betriebe hinzuwirken, die durch den öffentlichen Zweck gemeindlicher Wirtschaftsführung nicht gerechtfertigt sind und die danach als unzulässige Konkurrenz mit der privaten Wirtschaft erscheinen.“68 Die drei Klauseln finden sich heute mit geringen Abweichungen in fast allen Gemeindeordnungen der Länder wieder. Die folgende Untersuchung der einzelnen Merkmale wird einerseits zeigen, dass insbesondere die Subsidiaritätsklausel in § 67 Abs. 1 Nr. 3 DGO geeignet wäre, örtliche Unternehmen vor kommunaler Konkurrenz zu schützen, dass jedoch andererseits diese Möglichkeit von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung – zumindest nach früherer Rechtslage – nicht genutzt wurde.

(1) Öffentlicher Zweck Der öffentliche Zweck muss die wirtschaftliche Betätigung „rechtfertigen“. In Bayern, Nordrhein-Westfalen sowie Thüringen69 muss er sie nicht nur rechtfertigen, sondern „erfordern“, was vom Wortlaut her eine höhere Schwelle darstellt.70 Die Eignung der öffentlichen Zweckbindung zur Eingrenzung kommunaler Wirtschaftstätigkeit ist indes nach Ansicht der Literatur gering beziehungsweise tendiert „gegen Null“.71 Dies hängt maßgeblich damit zusammen, dass die Gemeinden eine weite Einschätzungsprärogative haben, was sie als öffentlichen Zweck definieren. In jedem Fall nicht mehr von einem öffentlichen Zweck gedeckt sind Aktivitäten, die eine rein erwerbswirtschaftliche Zielsetzung haben. Eine bloße Mitnahme von Gewinnen ist jedoch mit einer öffentlichen Zwecksetzung vereinbar.72 Diese negative Definition engt den wirtschaftlichen Spielraum der Gemeinden kaum ein, da es zahlreiche andere Zwecke gibt, wie etwa Bekämpfung der Ar68

So die Gesetzesbegründung zu § 67 DGO. Zitiert nach Grawert, Blümel-FS, S. 119, 136. Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bayGO; § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 nwGO; § 71 Abs. 1 Nr. 1 thürKO. 70 Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 181. Allgemein hierzu Ehlers, E 76 f. 71 So Schuppert, VVDStRL 60 (2001), S. 606, 607. Vgl. auch Ehlers, E 72; Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 181. 72 Ehlers, E 74; Ipsen, ZHR 170 (2006), 422, 430 f. 69

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

beitslosigkeit, Sicherung einer geordneten Ver- und Entsorgung oder Gewährleistung eines niedrigen Preisniveaus. Einer Gemeinde wird es selbst dann, wenn es ihr in Wahrheit um Gewinnerzielung geht, leicht möglich sein, einen öffentlichen Zweck für die Wirtschaftsbetätigung anzugeben.73 Auch das BVerwG meint: „Worin die Gemeinde eine Förderung des allgemeinen Wohls erblickt, ist hauptsächlich den Anschauungen und Entschließungen ihrer maßgebenden Organe überlassen und hängt von den örtlichen Verhältnissen, finanziellen Möglichkeiten der Gemeinde, Bedürfnissen der Einwohnerschaft und anderen Faktoren ab. Die Beurteilung des öffentlichen Zwecks für die Errichtung und Fortführung eines Gemeindeunternehmens ist daher der Beurteilung durch den Richter weitgehend entzogen. Im Grunde handelt es sich um eine Frage sachgerechter Kommunalpolitik, die – wie jedes sinnvolle wirtschaftliche Handeln – in starkem Maße von Zweckmäßigkeitsüberlegungen bestimmt wird.“74

(2) Angemessenes Verhältnis zu Leistungsfähigkeit und Bedarf Eine ebenso untergeordnete Rolle für die hier zu untersuchende Frage des Schutzes privater Dritter spielt das zweite Kriterium, wonach das kommunale Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf stehen muss. Es stellt letztlich nur eine Eingrenzung des öffentlichen Zwecks dar.75 Beispielsweise dürfen verschuldete Gemeinden nicht versuchen, durch Erschließung gewinnversprechender neuer Geschäftsfelder ihren Haushalt zu sanieren. Die Regelung dient nach allgemeiner Ansicht ausschließlich dem Schutz der Gemeinden vor sich selbst, indem sie deren Risiko begrenzt, sich finanziell zu übernehmen.76

(3) Subsidiaritätklausel Die Subsidiaritätsklauseln stehen seit jeher im Vordergrund der verwaltungsrechtlichen Diskussion. In unzähligen77 Entscheidungen, Aufsätzen und Monographien wurde bereits zu ergründen versucht, ob diese Klauseln privaten Unternehmen einklagbare subjektive Rechte auf Schutz vor solchen kommunalen Unternehmen bieten, die unter Verstoß gegen die gemeinderechtlichen Subsidiaritätsgrundsätze in (rechtswidrige) Konkurrenz zu den Privaten treten. Die zu untersuchende Frage war und ist: sind kommunalrechtliche Subsidiaritätsklauseln drittschützend? 73 74 75 76 77

Ehlers, E 70 f. BVerwG vom 22.2.1972, BVerwGE 39, 329, 334. Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 180. Ehlers, E 77 f.; Ipsen, ZHR 170 (2006), 422, 431; m. w. N. Siehe die Nachweise auf Rechtsprechung und Literatur bei Ehlers, E 84 f., Fn. 288–292.

II. Bisherige Rechtslage

243

In der Regel sind öffentlich-rechtliche Normen nicht drittschützend. Sie richten sich vielmehr an den Staat und seine Untergliederungen und wirken auf diese lenkend und leitend ein. Den Individualschutz haben sie ganz überwiegend nicht im Auge, ganz im Gegensatz zum Zivilrecht, das vor allem durch Anspruchsgrundlagen und damit durch subjektive Berechtigungen geprägt ist.78 Sofern eine öffentlich-rechtliche Norm keine subjektiven Rechte vermittelt, hat der Einzelne keinen so genannten „allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruch“79. Dementsprechend wurde bis zum Jahr 2000 ein Drittschutz durch die Rechtsprechung durchweg verneint.80 Mit „Rechtsprechung“ sind hierbei zuvorderst die zur Auslegung des Landesrechts berufenen Oberverwaltungsgerichte beziehungsweise Verwaltungsgerichtshöfe der Länder gemeint, deren Rechtsprechung nach § 137 VwGO nicht revisibel ist, da es sich um Landesrecht handelt.81 Der Katalog der zulässigen Revisionsgründe in § 137 Abs. 1 VwGO ist grundsätzlich abschließend, die weitergehende Revisibilität von Rechtsnormen, die nicht nach § 137 Abs. 1 VwGO revisibel sind, bedarf ausdrücklicher spezialgesetzlicher Regelung durch Bundesgesetz oder nach Art. 99 Alt. 2 GG durch Landesgesetz.82 Da letzteres für Gemeindeordnungen nicht erfolgte, bilden die Oberverwaltungsgerichte grundsätzlich die letzte Instanz in der Beurteilung der Gemeindeordnung des jeweiligen Landes. Hiervon machte das BVerwG eine Ausnahme für die Gemeindeordnung Baden-Württembergs, da es nach der in diesem Fall einschlägigen ständigen Rechtsprechung des BVerwG auch grundsätzlich irrevisible Normen anwenden kann, wenn sich das Berufungsgericht nicht mit ihnen befasst hat.83 Trotzdem verneinte auch das BVerwG die Schutznormqualität des damaligen § 85 bwGO.84 Dies begründet das BVerwG damit, dass die damalige Gemeindeordnung Baden-Württembergs im Gegensatz zur DGO und den damaligen Gemeindeordnungen Bayerns und Nordrhein-Westfalens keine Subsidiaritätsklausel enthielt und auch kein dringender Zweck das kommunale Unternehmen erfordern muss. Ob das BVerwG

78

Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 184. Siehe hierzu bereits oben C. III. 1. b) ee) (3) und (4). 80 BVerwG vom 22.2.1972, BVerwGE 39, 329, 336; VGH München vom 23.7.1976, BayVBl. 1976, 628, 629 f.; VGH Mannheim vom 21.7.1982, NJW 1984, 251; OVG Lüneburg vom 24.1.1990, NVwZ-RR 1990, 506, 507 (Drittschutz sei „äußerst zweifelhaft“, mangels Entscheidungsrelevanz aber offengelassen); VGH Mannheim vom 15.8.1994, NJW 1995, 274; VGH Kassel vom 12.8.2004, NVwZ-RR 2005, 425, 427; VG Potsdam vom 29.7.2004, Az. 12 L 631/04; VG Ansbach vom 7.7.2005, Az. AN 4 K 04.03378 (beide nicht veröffentlicht). 81 Vgl. nur BVerwG vom 21.3.1995, NJW 1995, 2938, 2939; Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 183. 82 Vgl. hierzu Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Eichberger, § 137 VwGO Rn. 18 m. w. N. 83 BVerwGE 39, 329, 336, mit Verweis auf BVerwG vom 27.6.1966, Buchholz 418.00 (Ärzte), Nr. 5 (S. 5 f.). 84 Jetzt findet sich die Regelung in § 102 bwGO und enthält eine Subsidiaritätsklausel; ausführlich zu § 102 bwGO siehe unten E. III. 2. a) ee). 79

244

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

bei vorhandener Subsidiaritätsklausel den drittschützenden Charakter bejaht hätte, blieb offen.85

cc) Zwischenergebnis Aufgrund der dargestellten Verweigerung der Verwaltungsgerichte ergab sich für private öffentliche Unternehmen keine Rechtsschutzmöglichkeit aus dem Kommunalrecht. Dies führte dazu, dass sich die Unternehmen an die ordentliche Gerichtsbarkeit, und dort insbesondere die Wettbewerbsgerichte wandten. Das UWG bot mit dem Rechtsbruchtatbestand eine Möglichkeit, auch die Verletzung der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des Kommunalwirtschaftsrechts zu sanktionieren.

2. Wettbewerbsrecht Mit ihrem Ruf nach Rechtsschutz vor übermäßiger kommunaler Konkurrenz wurden die privaten Unternehmer lange Zeit von den Wettbewerbsgerichten erhört. Auch wenn die Entscheidungen des BGH und einiger Oberlandesgerichte nicht durchweg die gleiche Linie verfolgten, sondern in ihrer Begründung schwankten, so waren die Chancen privater Unternehmer, vor den ordentlichen Gerichten Rechtsschutz zu erhalten, weit realistischer als vor den Verwaltungsgerichten. Trotzdem sei bereits hier darauf hingewiesen, dass die Wettbewerbsgerichte nicht jeden Verstoß gegen kommunale Wirtschaftsnormen mit den Sanktionen des UWG belegten. Vielmehr stellte der BGH auch in seiner bisherigen Rechtsprechung schon bald klar, dass das UWG eigentlich nur die Art und Weise, nicht jedoch das „ob“ der wirtschaftlichen Betätigung erfasse.86 Dementsprechend ist auch der Umbruch durch die im Anschluss darzustellende neue Rechtsprechung des BGH nicht so „einschneidend“, wie dies in Anmerkungen zur neuen Rechtsprechung teilweise dargestellt wird.87

a) BGH vom 12.2.1965 – Blockeis II Die wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung zum Marktzutritt kommunaler Unternehmen wurde vor allem durch die so genannte „Blockeis II“-Entscheidung des BGH begründet.88 Der Sachverhalt verdeutlicht ein weiteres Mal, in welch mannigfaltigen Erscheinungsformen ein Wettbewerb der Gemeinden mit privaten örtlichen Unternehmen möglich ist. 85 86 87 88

Verneinend etwa VGH München vom 23.7.1976, BayVBl. 1976, 628, 629. Vgl. an dieser Stelle nur BGH vom 26.4.1974, GRUR 1974, 733, 734 – Schilderverkauf. So beispielsweise Diefenbach, WiVerw 2003, 99, 105. BGH vom 12.2.1965, GRUR 1965, 373 – Blockeis II.

II. Bisherige Rechtslage

245

aa) Sachverhalt Eine Gemeinde lieferte ihr im Rahmen des städtischen Schlachthofbetriebs hergestelltes Blockeis über eine Verwertungsgenossenschaft der Fleischerinnung auch an private Interessenten. Hiergegen wendete sich ein privater Hersteller und Vertreiber von Blockeis, da er auf Grund der kommunalen Konkurrenz diesen Zweig seines Geschäfts so gut wie einstellen musste. Er rügte, dass die Gemeinde die Eiserzeugungsanlage des Schlachthofs zu etwa 90 % für die Versorgung von Privatkunden wie Coca-Cola-Vertreibern und Eishändlern nutze, welche früher seine Kunden gewesen seien, jedoch wegen der konkurrenzlos günstigen Preise der Gemeinde abgesprungen seien.

bb) Entscheidung Nach einer längeren Odyssee durch deutsche Verwaltungsbehörden und Gerichte89 entschied der BGH, dass das Verhalten gegen den damaligen § 69 Abs. 1 nwGO verstoße. Dieser sei zwar kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wodurch der BGH eine Schadensersatzpflicht bereits bei fahrlässigem Verstoß vermeiden wollte.90 Jedoch sei § 1 UWG a. F. einschlägig. Als wertneutrale Ordnungsvorschrift genüge zwar nicht ein Verstoß gegen § 69 Abs. 1 nwGO als solcher. Die besonderen, sittenwidrigkeitsbegründenden Umstände lägen hier jedoch in der vorsätzlichen und fortgesetzten Übertretung. Erschwerend, wenngleich nicht streitentscheidend, wurde berücksichtigt, dass die Gemeinde entgegen ihren eigenen verbindlichen Unterlassungserklärungen und einer Beanstandung der Aufsichtsbehörde gehandelt hatte, was den Gesetzesverstoß als „in hohem Maße anstößig“ erscheinen lasse.91 Die Tatsache, dass § 69 Abs. 1 nwGO nur die Gemeinde bindet und somit nicht gleichmäßig für beide Mitbewerber gilt, schade nach Meinung des BGH nicht. Die Auffassung mancher Stimmen in der Literatur, wonach ein Verstoß gegen solche einseitig bindenden Normen nicht gleichzeitig unlauteren Wettbewerb darstellen könne, übersehe „den Rechtsgrundsatz, daß unter besonderen Umständen, etwa wegen des Schutzzwecks des verletzten Gesetzes, auch die Übertretung einer nur den Verletzer bindenden Norm einen Sittenverstoß darstellen kann.“92 Im konkre89 Bereits seit 1950 beschwerte sich der Kläger bei den zuständigen Behörden, welche jedoch trotz gegenteiliger Zusagen und trotz Beanstandungen durch die Aufsichtsbehörde ihr Verhalten nicht änderten. In seinem ersten Urteil vom 26.5.1961, GRUR 1962, 159 – Blockeis, hatte der BGH den Rechtsstreit an das OLG Hamm zurückverwiesen. 15 Jahre nach Beginn der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde erging schließlich das abschließende Blockeis II-Urteil im Jahr 1965. 90 Vgl. hierzu auch die Anmerkung von v. Falck, GRUR 1965, 375, 376. 91 BGH, GRUR 1965, 373, 375 – Blockeis II. 92 BGH, GRUR 1965, 373, 375 – Blockeis II mit Verweis auf BGH vom 27.2.1963, GRUR 1963, 536, 538 – Iris. Siehe hierzu bereits oben C. II. 2. a) aa) (2).

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

ten Fall lägen die besonderen Umstände darin, dass „die Vorschrift nicht die Gesamtheit der Staatsbürger im allgemeinen [schütze], sondern einen abgrenzbaren Personenkreis und damit zugleich jeden einzelnen, der diesem Personenkreis angehört. Damit ist die Voraussetzung dafür gegeben, einen Verstoß gegen das Gesetz auch dann als wettbewerbswidrig anzusehen, wenn der Mitbewerber nicht daran gebunden ist.“93 Bemerkenswert ist schließlich das letzte Argument des BGH, dass die Vorschrift der Gemeindeordnung „kein im Verwaltungsrechtsweg durchsetzbares subjektiv-öffentliches Recht an die Hand gibt“. Deswegen sei „unter besonderen Umständen, die nach der jeweiligen Lage des einzelnen Falles zu beurteilen sind, der Schutz der privaten Mitbewerber unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbs im Sinne des § 1 UWG [a. F.] zweckmäßig und geboten.“94

cc) Bewertung Der BGH begründete mit anderen Worten die Gewährung von wettbewerbsrechtlichem Schutz mit Schutzlücken im öffentlichen Recht, die es zu füllen gelte. Dieses vom BGH für die Anwendbarkeit der Sanktionen des UWG vorgebrachte Argument sollte knapp 40 Jahre später dem BGH gerade als Argument gegen die Anwendbarkeit des UWG dienen. Im Übrigen führt die Entscheidung noch einmal die oben dargestellte bisherige Dogmatik der Einteilung in wertbezogene und wertneutrale Normen vor Augen. Indem der BGH auf einen vorsätzlichen und fortgesetzten Verstoß abstellte, brachte er die besonderen Voraussetzungen zum Ausdruck, die bei wertneutralen Normen zu prüfen sind beziehungsweise waren, nämlich ein bewusstes und planmäßiges Vorgehen. Die Ausdrucksweise, dass ein „in hohem Maße anstößiges“ Verhalten gegeben sei, zeigt noch einmal, wie wenig wettbewerbsbezogen, sondern wie sehr sittlich-moralisch die damalige Auslegung der „Sittenwidrigkeit“ im Sinne des § 1 UWG a. F. war. Die Entscheidung war die erste zu diesem Themenkomplex und bereitete den weiteren Weg der wettbewerbsgerichtlichen Rechtsprechung zu den kommunalen Wirtschaftsnormen.

93

BGH, GRUR 1965, 373, 375 – Blockeis II mit Verweis auf weitere Rechtsprechung und Literatur. 94 BGH, GRUR 1965, 373, 375 – Blockeis II.

II. Bisherige Rechtslage

247

b) BGH vom 26.4.1974 – Schilderverkauf In der späteren „Schilderverkauf“-Entscheidung95 deutete sich eine restriktivere Linie des BGH an. Der zu entscheidende Sachverhalt sollte sich zu einem wahren Klassiker entwickeln, wie insbesondere die im Anschluss noch darzustellenden neueren Urteile zeigen.96

aa) Sachverhalt Die Kraftfahrzeugzulassungsstelle eines Landkreises, für den über eine Verweisungsnorm die kommunalen Wirtschaftsnormen entsprechend galten, verkaufte Kennzeichenschilder direkt an der Zulassungsstelle. Hiergegen wehrte sich ein ortsansässiger Schilderpräger wegen der Verbindung hoheitlicher Tätigkeit (Zulassung) mit dem Verkauf der Schilder.

bb) Entscheidung Der BGH verneinte einen Anspruch. Der einschlägige damalige § 89 nsGO regele nur, ob Landkreise und Gemeinden wirtschaftliche Unternehmen überhaupt betreiben dürfen. Demgegenüber kann sich die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nur auf die Art und Weise der Beteiligung am Wettbewerb erstrecken. Ersteres sei eine allgemein politische und wirtschaftspolitische Frage, deren Lösung Aufgabe der Gesetzgebung und Verwaltung sowie der parlamentarischen Kontrolle und für die Gemeinden und Kreise gegebenenfalls der Kommunalaufsicht sei, nicht aber der ordentlichen Gerichte bei der ihnen zustehenden Prüfung von Wettbewerbshandlungen nach dem UWG. § 67 Abs. 1 der DGO von 1935 sowie die vergleichbaren Folgevorschriften der Länder „regeln nur den Zugang zum Wettbewerb und sagen nichts darüber aus, wie er auszuüben ist“.97 Dass dies in der „Blockeis II“-Entscheidung anders gesehen wurde, begründete der BGH mit zwei Argumenten. Erstens stelle der Schutzzweck der nordrheinwestfälischen Regelung wesentlich stärker auf den Schutz der privaten Wirtschaft ab als die streitgegenständliche niedersächsische Vorschrift, da erstere gegenüber dem früheren § 67 DGO verschärft wurde, indem sie für die Rechtmäßigkeit erwerbswirtschaftlicher Betätigung einer Gemeinde einen „dringenden öffentlichen Zweck“ erfordert. Nach der Entstehungsgeschichte der nordrhein-westfälischen Norm wurde damit der Zweck verfolgt, die Angehörigen der privaten Wirtschaft vor übermäßigem Wettbewerb durch kommunale Unternehmen zu schützen.98 95 96 97 98

BGH vom 26.4.1974, GRUR 1974, 733 – Schilderverkauf. Siehe unten E. III. BGH, GRUR 1974, 733, 734 – Schilderverkauf. BGH, GRUR 1974, 733, 734 – Schilderverkauf.

248

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

Zweitens sei der konkrete Einzelfall anders gelagert, denn der Schilderverkauf stelle, anders als der Blockeisverkauf, nur eine Hilfs- oder Annextätigkeit zum hoheitlichen Handeln dar. Mangels Hinweisen der Aufsichtsbehörde oder verbindlichen Zusagen durch die verantwortlichen Behördenleiter könne auch nicht von einem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, also Vorsätzlichkeit ausgegangen werden. Es fehlten daher die besonderen Voraussetzungen, welche für das „Blockeis II“-Urteil entscheidend waren, und „im Hinblick darauf, daß § 89 nsGO nur den Zugang der öffentlichen Hand zur Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb regeln will, [sei es] nicht gerechtfertigt, einen Verstoß gegen diese Vorschrift ohne weiteres auch als sittenwidrig anzusehen.“99 Völlig unabhängig von der jeweiligen kommunalrechtlichen Norm war die Feststellung des BGH, dass wettbewerbsrechtliche Ansprüche jedenfalls gegeben sein können im Fall des Missbrauchs hoheitlicher Befugnisse und des Verwaltungsapparats durch die Gemeinde, um sich auf diese Weise einen Vorsprung vor den privaten Mitbewerbern zu sichern. Dies sei im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben, da ein „enger Zusammenhang zwischen der hoheitlichen Tätigkeit und der Teilnahme am Wirtschaftsleben besteht“, so dass schon kaum eine erwerbswirtschaftliche Betätigung im eigentlichen Sinn gegeben sei. Der Schilderverkauf sei vielmehr nur „eine Art Hilfstätigkeit der öffentlichen Verwaltung“, da er der Vereinfachung und Beschleunigung des behördlichen Verfahrens diene. In einer Interessenabwägung müssten wettbewerbsrechtliche Bedenken, die aus dem „gewiss nicht geringen“ Wettbewerbsvorteil der Behörde resultieren, hinter dem Allgemeininteresse an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zurücktreten.100

cc) Bewertung Zu Beginn erweckt die Entscheidung den Anschein, es handele sich um eine völlige Abkehr von der Anwendbarkeit des UWG auf kommunalwirtschaftliche Vorschriften, indem der BGH – in Anlehnung an die Zwei-Stufen-Theorie im öffentlichen Recht – zwischen dem ob und dem wie der Beteiligung am Wettbewerb differenzierte. Die Nichtanwendbarkeit des UWG schränkte der BGH unter Bezugnahme auf die „Blockeis II“-Rechtsprechung jedoch sodann auf Vorschriften ein, die ausschließlich den Zugang zur Teilnahme am Wettbewerb regeln (das ob). Der Anwendungsbereich blieb mithin eröffnet, wenn die kommunalrechtliche Norm auch die Privatwirtschaft schützt, wie etwa bei der nordrhein-westfälischen Regelung. Da sich der BGH in dieser Hinsicht bei der niedersächsischen Regelung scheinbar selbst nicht sicher war, stellte er – quasi hilfsweise – fest, dass im Übrigen kein vorsätzliches Handeln vorlag. Festzuhalten bleibt, dass nach dieser Ansicht grundsätzlich ein Schutz über das UWG möglich war, jedoch nur unter Be99 100

BGH, GRUR 1974, 733, 735 – Schilderverkauf. BGH, GRUR 1974, 733, 735 – Schilderverkauf.

II. Bisherige Rechtslage

249

rücksichtigung der jeweiligen länderspezifischen Eigenheiten (wenn die konkrete Norm die Privatwirtschaft schützt) und der besonderen Umständen des Einzelfalles (vorsätzliches und fortgesetztes Handeln). Völlig unabhängig von der jeweiligen kommunalrechtlichen Norm war die Feststellung des BGH, dass wettbewerbsrechtliche Ansprüche jedenfalls gegeben sein können im Fall des Missbrauchs hoheitlicher Befugnisse und des Verwaltungsapparats durch die Gemeinde, um sich auf diese Weise einen Vorsprung vor den privaten Mitbewerbern zu sichern. Dies könnte vor allem deswegen ein interessanter alternativer Ansatz für private Konkurrenten sein, da er nicht von den landesrechtlichen Besonderheiten abhängt. Im Streitfall wurde ein Missbrauch verneint, da der Schilderverkauf in einem engen Zusammenhang mit der öffentlichen Aufgabe stand im Sinne einer Hilfs- oder Annextätigkeit. Diese Einschränkung lässt wiederum einigen Spielraum für rechtliche Auseinandersetzungen, wie sich in den im Anschluss darzustellenden neueren Entscheidungen des BGH und einiger Verwaltungsgerichte zeigen wird.101

c) BGH vom 19.6.1986 – Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I Diesen Aspekt des Missbrauchs der hoheitlichen Stellung nannte der BGH auch in seiner Entscheidung „kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I“, ohne näher auf ein eventuelles vorsätzliches und planmäßiges Handeln einzugehen. Relativ knapp führte der BGH aus, eine Teilnahme der öffentlichen Hand sei nicht per se verboten. „Zu einem wettbewerbsrechtlich begründeten Unterlassungsausspruch kann daher das Wettbewerbsverhalten der öffentlichen Hand regelmäßig erst dann führen, wenn sie sich dabei sittenwidriger Mittel bedient, beispielsweise unter Mißbrauch ihrer Stellung als öffentlich-rechtlicher Körperschaft, oder wenn sie sonst aus der Verbindung hoheitlicher und privatwirtschaftlicher Interessen einen unzulässigen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern erlangt oder erstrebt.“102 Die Formulierung „beispielsweise“ lässt ebenfalls Raum für weitere Ausnahmen, so dass der Entscheidung wenig klarstellende Wirkung zukommt.

d) Instanzgerichte Die angestoßene Rechtsentwicklung wurde in der Folgezeit vornehmlich durch die Instanzgerichte fortgeführt, von deren Entscheidungen im Folgenden einige beispielhaft untersucht werden sollen. Diese unterschieden sich zwar im Einzelnen in der Begründung. Als gemeinsamen Nenner bejahten sie jedoch den wett-

101

Siehe unten E. III. 1. a) bb) (1) und (4), sowie E. III. 2. a). BGH vom 19.6.1986, GRUR 1987, 116, 118 – Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I. 102

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

bewerbsrechtlichen Rechtsschutz, sofern die Sittenwidrigkeit aus den besonderen Umständen des Einzelfalls resultierte.

aa) OLG Hamm vom 23.9.1997 – Gelsengrün Eine beachtete Entscheidung erließ das OLG Hamm.103 Die Besonderheit dieser Entscheidung ergibt sich vor allem daraus, dass der BGH die gegen das Urteil eingelegte Revision mangels grundsätzlicher Bedeutung nicht annahm. Dies wurde allgemein so interpretiert, dass der BGH die Rechtsentwicklung in diesem Bereich als abgeschlossen betrachtete und der Begründung des OLG Hamm zustimmte.104 In der Entscheidung hatte ein städtisches Grünflächen- und Friedhofsamt gärtnerische und landschaftsbauliche Arbeiten jeder Art ausgeführt. Das Gericht sah hierin einen Verstoß gegen § 1 UWG a. F. i. V. m. § 107 Abs. 1 nwGO unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs. Die von der Gemeinde vorgebrachte bessere Auslastung gemeindlicher Einrichtungen sei kein „dringender öffentlicher Zweck“, wie es § 107 Abs. 1 Nr. 1 nwGO fordert. „Die Gemeinde kann sich den die Betätigung rechtfertigenden Zweck nicht selbst schaffen, indem sie die entsprechende Einrichtung so dimensioniert, daß sie nur bei zusätzlicher privatwirtschaftlicher Betätigung wirtschaftlich arbeiten kann.“105 Da sie wie ein privater Gartenbaubetrieb am Markt auftritt, handle es sich auch nicht um einen Hilfsbetrieb im Sinne einer Annextätigkeit, welche im Zusammenhang mit der Eigenbedarfsdeckung stehe und diese bloß abrunde. Wie der BGH im „Blockeis II“-Urteil stellte auch das OLG Hamm darauf ab, dass die Vorschrift des § 107 Abs. 1 nwGO dem Schutz der Mitbewerber diene, und zwar auch ohne die zuvor weggefallene (mittlerweile wieder eingeführte) Subsidiaritätsklausel. Nicht geprüft wurde hingegen ein Erfordernis besonderer Umstände, insbesondere nicht eine vorsätzlich und planmäßige Begehung. Vielmehr genügte dem OLG Hamm der Gesetzesverstoß als solcher zur Bejahung der Sittenwidrigkeit.

bb) OLG Düsseldorf vom 29.5.2001 Auch das OLG Düsseldorf erklärte die kommunalwirtschaftlichen Normen der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung für justiziabel über den Rechtsbruchtatbestand des § 1 UWG a. F., und zwar ohne das es besonderer Tatbestandsvoraussetzungen bedürfte. Das Gericht wörtlich: „Zwar vertritt ein Teil der Literatur die Auffassung, dass das ‚Ob‘ der wirtschaftlichen Betätigung nicht Gegenstand eines 103 104 105

OLG Hamm vom 23.9.1997, NJW 1998, 3504 – Gelsengrün. Vgl. Dreher, ZIP 2002, 1648, 1649. OLG Hamm, NJW 1998, 3504, 3505 – Gelsengrün.

II. Bisherige Rechtslage

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zivilrechtlichen Unterlassungsanspruchs aus § 1 UWG [a. F.] sein könne, sondern allein der öffentlich-rechtlichen Kompetenzordnung unterliege […]. Diese Auffassung entspricht aber nicht den Vorgaben des Lauterkeitsrechts. § 1 UWG [a. F.] ist hiernach über die Kategorie des Rechtsbruchs anwendbar, wenn die verletzte Marktzutrittsregelung in dem Sinne wertbezogen ist, dass sie dem Schutz besonders wichtiger Individualinteressen dient. Hierzu zählt auch der Schutz der privaten Wirtschaft gegen eine privatwirtschaftliche Betätigung der Gemeinde. Der Zivilrichter muss eingreifen, wenn eine öffentlich-rechtliche Vorschrift die Zulässigkeit und die Grenzen privater Betätigung der öffentlichen Hand in einer Weise regelt, dass es der öffentlichen Hand verwehrt ist, in den Wettbewerb im Markt einzugreifen. Hier ist der Gesetzesverstoß regelmäßig auch als wettbewerbswidrig zu beurteilen. […] Die Subsidiarität trägt gerade dem Gedanken Rechnung, dass sich die Kommune mit ihren erwerbswirtschaftlichen Aktivitäten in einem Bereich bewegt, der die schutzwürdigen Belange der Privatwirtschaft tangiert.“106 Somit sprach sich das OLG Düsseldorf auf Grund des Wettbewerbsbezugs der Norm sogar für eine per-se-Sittenwidrigkeit aus.

cc) OLG Karlsruhe vom 16.11.2000 Das OLG Karlsruhe untersuchte hingegen aufwändig die in Baden-Württemberg bis 1999 erfolgten Änderungen des einschlägigen § 102 bwGO, um sich im Ergebnis jedoch den BGH-Entscheidungen „Blockeis II“ und „Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I“ anzuschließen. Sittenwidrig sei eine kommunale wirtschaftliche Betätigung nur, „wenn sie unter Missbrauch ihrer Stellung als öffentlich-rechtlicher Körperschaft oder sonst aus der Verbindung hoheitlicher und privatwirtschaftlicher Interessen einen unzulässigen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern erlangen oder erstreben […], oder wenn sich die [Gemeinde] vorsätzlich und planmäßig über die Regelung des § 102 I bwGO hinwegsetzen würde.“107 Im konkreten Fall konnte das OLG Karlsruhe hierfür keine Anhaltspunkte erkennen, so dass es wettbewerbsrechtliche Ansprüche ablehnte.

dd) OLG München vom 20.4.2000 Das letzte hier zur bisherigen Rechtslage darzustellende Urteil des OLG München108 ist die vorinstanzliche Entscheidung der im Anschluss zu untersuchenden, wegweisenden „Elektroarbeiten“-Entscheidung des BGH und bietet eine übersichtliche Darstellung der Rechtslage zum Jahr 2000. 106

OLG Düsseldorf vom 29.5.2001, NVwZ 2002, 248, 249. OLG Karlsruhe vom 16.11.2000, NVwZ 2001, 712, 714. 108 OLG München vom 20.4.2000, NVwZ 2000, 835; zum Sachverhalt siehe das Urteil des BGH im Anschluss. 107

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

Das OLG München stellte zunächst fest, dass die Verwaltungsgerichte eine drittschützende Wirkung des einschlägigen Art. 87 bayGO ablehnen. Ein Schutz nur über die Rechtsaufsicht sei aber „völlig unzureichend“109 und widerspreche dem ausdrücklichen Willen des bayerischen Gesetzgebers. Dieser hatte in der Gesetzesbegründung unter Zitierung der „Blockeis II“-Entscheidung des BGH sowie der Rechtsprechung der OLGe Hamm und Düsseldorf einen wettbewerbsrechtlichen Schutz befürwortet. Eine Analyse dieser vom Gesetzgeber für maßgeblich erachteten Rechtsprechung führte das OLG München zu dem Ergebnis, dass der BGH die Sittenwidrigkeit nur unter besonderen Umständen bejaht, insbesondere bei fortgesetztem und vorsätzlichem Handeln. Demgegenüber gehen die OLGe von einer per-se-Sittenwidrigkeit aus. Das OLG München schloss sich dem BGH an, bejahte einen „planmäßigen, vorsätzlichen, auf Dauer angelegten Verstoß“ und damit den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch. Jedoch plädierte das OLG München dafür, dass langfristig eine Gesetzesänderung Klarheit schaffen sollte. Das Gericht wörtlich: „Der Senat hat versucht, anhand der Rechtsprechung, der Gesetzesmaterialien, einer historischen und teleologischen Auslegung und der Frage eines effektiven, aber nicht überzogenen Rechtsschutzes eine Lösung nach der derzeitigen Rechtslage aufzuzeigen, ist aber der Ansicht, dass hier nicht Richter, sondern die Volksvertretung eine Regelung herbeiführen sollte, falls die derzeitige Rechtslage diese nicht interessengerecht gewährt […].“110

e) Zwischenergebnis Das Urteil des OLG München stellt, wie erwähnt, in anschaulicher Weise die Rechtslage zum Jahr 2000 dar. Was die Instanzgerichte jedoch übersahen war eine zunehmende restriktive Tendenz des BGH. Während in „Blockeis II“ noch ein fortgesetzter und vorsätzlicher Verstoß genügte, beschränkte der BGH dies im „Schilderverkauf“-Urteil auf die Besonderheit der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung. In der „Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I“-Entscheidung erwähnte er die Möglichkeit der Sittenwidrigkeit qua fortgesetztem und vorsätzlichem Verstoß schließlich überhaupt nicht mehr, sondern stellte nur noch auf einen Missbrauch der öffentlichen Stellung beziehungsweise auf die unzulässige Verquickung hoheitlicher und privatwirtschaftlicher Interessen ab. Aus diesem Blickwinkel erscheint es umso unverständlicher, dass der BGH die Revision gegen das „Gelsengrün“-Urteil des OLG Hamm von 1997 mangels grundsätzlicher Bedeutung nicht annahm, obschon das OLG Hamm in dieser Entscheidung sogar von einer per-se-Sittenwidrigkeit ausging. Zu Recht kritisiert Ehlers diese fehlende Rechtskontinuität in seiner Anmerkung zum „Elektroarbeiten“-Urteil, es hätte der 109 110

OLG München, NVwZ 2000, 835. OLG München, NVwZ 2000, 835, 837.

III. Neue Rechtslage

253

„intellektuellen Redlichkeit gedient, wenn der BGH die Akzentverlagerung gegenüber früheren Entscheidungen deutlicher zum Ausdruck gebracht hätte.“111 Trotzdem lässt sich zumindest festhalten, dass die Wettbewerbsgerichte die von den Verwaltungsgerichten geschaffene Rechtsschutzlücke erkannten und über den Rechtsbruchtatbestand des § 1 UWG a. F. zu schließen versuchten, auch wenn die Begründung im Einzelnen mit Abweichungen erfolgte. Private Konkurrenten kommunaler Unternehmen konnten sich berechtigte Hoffnungen machen, vor den Wettbewerbsgerichten jenen Rechtsschutz zu erlangen, den ihnen die Verwaltungsgerichte versagten. Dies sollte sich jedoch mit dem nun zu untersuchenden „Elektroarbeiten“-Urteil aus dem Jahr 2002 grundlegend ändern.

III. Neue Rechtslage III. Neue Rechtslage

1. Wettbewerbsrecht (sowie Delikts- und Kartellrecht) Das „Elektroarbeiten“-Urteil wird allgemein als „Meilenstein“112, „Markstein“113 und „Kehrtwende“114 der Rechtsprechung „von einschneidender Bedeutung“115 bezeichnet. Die obige Analyse zeigt jedoch, dass sich diese neue und restriktivere Rechtsprechung des BGH bereits zuvor angedeutet hatte, so dass der neuen Rechtsprechung eher klarstellende Funktion zukommt. Die Entscheidung stammt aus dem Jahr 2002 und fällt somit zeitlich zwischen die „Abgasemissionen“-Entscheidung von 2000 und die UWG-Reform von 2004. Der BGH erkannte offenbar diese durch massive Umbrüche im Lauterkeitsrecht geprägte Zeit als Gelegenheit, auch auf dem Gebiet des Marktzutritts kommunaler Unternehmen seine neue Position klarzustellen, die durch eine Rückbesinnung auf die ursprüngliche, wettbewerbsbezogene Funktion des Lauterkeitsrechts bestimmt wird. Da die neue Rechtslage durch die „Elektroarbeiten“-Entscheidung des BGH eingeleitet wurde, soll zunächst die neue Rechtsprechung untersucht werden. Sodann soll dargestellt werden, wie umstritten der Versuch, diese neue Rechtsprechung in Gesetzesform zu gießen, bereits im Gesetzgebungsverfahren zur UWGReform war. Insbesondere der Bundesrat plädierte, wenn auch vergeblich, dafür, ausdrücklich entgegen der neuen Rechtsprechung den Marktzutritt kommunaler Unternehmen wieder in § 4 Nr. 11 UWG aufzunehmen. Die in der rechtswissenschaftlichen Literatur hierzu geäußerten, teils äußerst kritischen Kommentare werden im Anschluss daran dargestellt und bewertet.

111 112 113 114 115

Ehlers, JZ 2003, 318, 319 a. E. Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 12; Köhler, NJW 2002, 2761, 2762. Harte/Henning/v.Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 30. Scharpf, GewArch 2004, 317, 318. Diefenbach, WiVerw 2003, 99, 105.

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

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a) Rechtsprechung aa) BGH vom 25.2.2002 – Elektroarbeiten116 Wie bereits erwähnt leitete die „Elektroarbeiten“-Entscheidung eine Wende in der Rechtsprechung zum Marktzutritt kommunaler Unternehmen ein. Darüber hinaus ist sie jedoch auch eine jener wegweisenden Entscheidungen des BGH, mit denen er seine in der „Abgasemissionen“-Entscheidung begonnene neue Rechtsprechung fortentwickelte. Ihr lassen sich auch Aussagen für die oben117 beschriebenen Tatbestandsmerkmale des neuen § 4 Nr. 11 UWG entnehmen.

(1) Sachverhalt Die ehemaligen Stadtwerke Münchens führten seit ihrer Umwandlung in eine GmbH Elektroarbeiten auch für private Auftraggeber aus, unter anderem für die „fliegenden Bauten“ am Oktoberfest. Dort hatte das kommunale Unternehmen einem privaten Elektriker eine Vielzahl von Kunden abgeworben und auch bei der Ausschreibung für das darauf folgende Oktoberfest den Zuschlag erhalten. Den Grund dafür sah der private Unternehmer darin, dass die Kunden auf das Wohlwollen der Stadt bei der Platzvergabe auf dem Oktoberfest angewiesen seien. Außerdem könne die Stadt nur deshalb die Preise ihrer Wettbewerber unterbieten, weil sie nach wie vor die Unterlagen für die Ausschreibung erstelle, welche nach der Umwandlung der Stadtwerke lediglich von einer anderen Behörde durchgeführt wird.

(2) Entscheidung Während das LG München I wie auch das OLG München, wie dargestellt, der Unterlassungsklage des privaten Unternehmers stattgaben, wies der BGH die Klage ab, da sich weder aus dem Wettbewerbsrecht (§ 1 UWG a. F.) noch aus dem allgemeinen Deliktsrecht (§ 823 Abs. 2 BGB) ein entsprechender Anspruch ergebe.

(a) Wettbewerbsrecht Der BGH bestätigte zunächst die seinerzeit zwei Jahre alte „Abgasemissionen“Rechtsprechung, wonach der Begriff der Sittenwidrigkeit in § 1 UWG a. F. wettbewerbsbezogen auszulegen sei. Es müsse „anhand einer – am Schutzzweck des 116 117

BGH vom 25.4.2002, GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten. Siehe oben D. III. 1.

III. Neue Rechtslage

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§ 1 UWG [a. F.] auszurichtenden – Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens geprüft werden, ob es durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält. Der Gesetzesverstoß kann dazu allein nicht genügen, wenn die verletzte Norm nicht zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene, d. h. – entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG [a. F.] – eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene, Schutzfunktion hat.“118 Dies gelte ebenso für Vorschriften, die den Marktzutritt regeln. „Es ist nicht Sinn des § 1 UWG [a. F.], den Anspruchsberechtigten zu ermöglichen, Wettbewerber […] vom Markt fernzuhalten, wenn das betreffende Gesetz den Marktzutritt nur aus Gründen verhindern will, die den Schutz des lauteren Wettbewerbs nicht berühren. Unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts […] ist vielmehr jede Belebung des Wettbewerbs, wie sie unter Umständen auch vom Marktzutritt der öffentlichen Hand ausgehen kann, grundsätzlich erwünscht.“119 Zweck des Art. 87 bayGO sei „nicht die Kontrolle der Lauterkeit des Marktverhaltens, sondern die Einflussnahme auf das unternehmerische Verhalten der Gemeinden und gegebenenfalls der Schutz der Privatwirtschaft vor einem Wettbewerb durch die öffentliche Hand.“120 Letzterer Aspekt bezwecke nur die Erhaltung einer Marktstruktur, die von privaten Unternehmen geprägt ist. Der Erhalt bestimmter Marktstrukturen sei jedoch nicht Zweck des § 1 UWG a. F. Daher habe Art. 87 bayGO keine wettbewerbsbezogene Schutzfunktion. In ausdrücklicher Abkehr von der „Blockeis II“-Entscheidung ändere sich an dieser Bewertung auch nichts, wenn der Verstoß vorsätzlich und planmäßig begangen wird. Eventuell bestehende Schutzlücken im öffentlichen Recht auszufüllen sei nicht Sinn des § 1 UWG a. F.121 Im Anschluss an diese Ausführungen wiederholt der BGH seine bereits 1974 in der „Schilderverkauf“-Entscheidung vertretene Ansicht,122 dass die Frage, ob sich eine Gemeinde überhaupt wirtschaftlich betätigen darf (der so genannte Marktzutritt), eine allgemeinpolitische und wirtschaftspolitische Frage sei. Deren Lösung sei „Aufgabe der Gesetzgebung und Verwaltung sowie der parlamentarischen Kontrolle und für die Gemeinden und Landkreise gegebenenfalls der Kommunalaufsicht, nicht aber der ordentlichen Gerichte bei der ihnen zustehenden Beurteilung von Wettbewerbshandlungen nach UWG.“ Vorschriften wie Art. 87 bayGO „regeln nur den Zugang zum Wettbewerb und sagen nichts darüber aus, wie er auszuüben ist“. Nur diese letztgenannte Art und Weise der Beteiligung am Wettbewerb (das so genannte Marktverhalten) könne Gegenstand des Wettbewerbs sein.123 118

BGH GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten. BGH GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten. 120 BGH GRUR 2002, 825, 826 a. E. – Elektroarbeiten. 121 BGH GRUR 2002, 825, 827 – Elektroarbeiten. 122 Siehe oben E. II. 2. b). 123 BGH GRUR 2002, 825, 827 a. E. – Elektroarbeiten (Hervorhebungen durch den Verfasser). 119

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

Ein solches unlauteres Verhalten außerhalb des Art. 87 bayGO sei etwa gegeben, wenn „öffentlich-rechtliche Aufgaben mit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit verquickt werden […], die amtliche Autorität oder das Vertrauen in die Objektivität und Neutralität der Amtsführung missbraucht wird […], oder der Bestand des Wettbewerbs auf dem einschlägigen Markt gefährdet wird.“124

(b) Deliktsrecht In der „Blockeis II“-Entscheidung hatte der BGH deliktische Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. der Verletzung einer kommunalen Wirtschaftsnorm mit der Begründung abgelehnt, dass der einschlägigen kommunalrechtlichen Norm „offensichtlich die Erwägung zugrunde“ liege, eine Gemeinde nicht bereits bei jedem fahrlässigen Verstoß „einer unmittelbaren bürgerlichrechtlichen Schadensersatzpflicht zu unterwerfen“.125 Da die Norm deswegen weder Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sei noch im Verwaltungsrechtsweg Rechtsschutz erlangt werden könne, sei ein Schutz über § 1 UWG a. F. „zweckmäßig und geboten“.126 Etwas abstrakter und weniger ergebnisorientiert begründete der BGH in der „Elektroarbeiten“-Entscheidung die Verneinung der Schutzgesetzeigenschaft des Art. 87 bayGO. Dieser gewähre nicht den zur Bejahung der Schutzgesetzeigenschaft erforderlichen Individualschutz gegen eine näher bestimmte Art der Schädigung. Zwar beschränke die Vorschrift die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden auch deshalb, weil sich diese zu Lasten der Privatwirtschaft auswirken kann. „Sie hat aber nicht den Zweck, die einzelnen Unternehmen dadurch vor einem Wettbewerb durch gemeindliche Unternehmen zu schützen, dass ein Verstoß Individualansprüche auf Schadensersatz und Unterlassung begründen kann.“127

(3) Bewertung Unabhängig vom Aspekt des Marktzutritts stellt das Urteil eine stringente Fortführung der neuen Rechtssprechung des BGH dar. Anders als beim „Abgasemissionen“-Urteil aus dem Jahr 2000 treffen beim „Elektroarbeiten“-Urteil jedoch Gesetzesverstoß und Wettbewerbshandeln uno actu zusammen.128 In dieser Hinsicht ist das Urteil auch eine Bestätigung der oben129 dargestellten Entscheidung „Verbandsklage gegen Vielfachabmahner“. Während bei der Entscheidung „Ver124

BGH GRUR 2002, 825, 827 – Elektroarbeiten. BGH, GRUR 1965, 373, 374 – Blockeis II; vgl. im Übrigen die Anmerkung von v. Falck, GRUR 1965, 375, 376 sowie oben E. II. 2. a). 126 BGH, GRUR 1965, 373, 375 a. E. – Blockeis II. 127 BGH GRUR 2002, 825, 828 – Elektroarbeiten (Hervorhebung durch den Verfasser). 128 Piper, WRP 2002, 1197. 129 Siehe oben D. I. 2. b). 125

III. Neue Rechtslage

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bandsklage gegen Vielfachabmahner“ in der Literatur noch spekuliert wurde, ob durch sie die neue Rechtsprechung nur auf den Fall erstreckt werden sollte, wenn der Gesetzesverstoß – quasi beiläufig – „mitverwirklicht“ wurde,130 ist spätestens mit der „Elektroarbeiten“-Entscheidung klar, dass die neue Rechtsprechung nicht nur für vor- und nachgelagerte Verstöße, sondern gleichermaßen für alle Gesetzesverstöße gilt. Eine umfassende eigene Bewertung der Entscheidung in Bezug auf den Marktzutritt soll erst im Anschluss an die Darstellung der ihr nachfolgenden Urteile sowie der Reaktionen von Gesetzgeber und Literatur erfolgen. Es ist jedoch zumindest kurz feststellungswürdig, dass der BGH entgegen der „Blockeis II“-Entscheiung keine Ausnahme mehr bei vorsätzlichen und planmäßigen Verstößen zulässt. Im Übrigen entspricht das Urteil jedoch weitestgehend seiner oben131 dargestellten bisherigen Rechtsprechung, insbesondere der „Schilderverkauf“-Entscheidung. Aus diesem Grund kommt der „Elektroarbeiten“-Entscheidung zuvorderst die Bedeutung einer Korrektur der bereitwillig Rechtsschutz gewährenden Instanzrechtsprechung der Oberlandesgerichte und nur zu einem gewissen Teil die Bedeutung eines „Meilensteins“ zu. Die Aufmerksamkeit soll bereits an dieser Stelle auch darauf gelenkt werden, dass die Begründung der Ablehnung einer deliktischen Haftung durch den BGH wegen mangelnden Schutzes einzelner, individueller Unternehmer stark an die Begründungen der Verwaltungsgerichte hinsichtlich der Ablehnung des Drittschutzes erinnert. Diese Parallelität der Begründung könnte sich dann als entscheidend – und fatal – für die ablehnende Einstellung des BGH zum zivilrechtlichen Rechtschutz erweisen, wenn die Verwaltungsgerichte in Zukunft, etwa aufgrund von gesetzgeberischen Änderungen der Gemeindeordnungen, von ihrer Ablehnung des Drittschutzes abrücken sollten. Dann müsste dies konsequenterweise auch für den BGH und seine Interpretation des Deliktsrechts gelten.132 Dass tatsächlich bereits einige Landesgesetzgeber ihre kommunalen Wirtschaftsnormen drittschützend umformulieren und die Verwaltungsgerichte ihnen hierin zunehmend folgen, wird die Untersuchung der neuen Rechtslage im öffentlichen Recht im anschließenden Kapitel (E. III. 2.) erweisen.

bb) Nachfolgende Urteile (1) BGH vom 24.9.2002 – Kommunaler Schilderprägebetrieb Bereits wenige Monate nach der „Elektroarbeiten“-Entscheidung hätte der BGH die Gelegenheit gehabt, seine neue Bewertung des Art. 87 bayGO auch auf die nord130 131 132

So Zeppernick, Rn. 291. Siehe oben E. II. 2. Vgl. hierzu unten E. IV. 1. b) bb).

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

rhein-westfälische Regelung auszudehnen. Im Streitfall bestand jedoch kein Entscheidungsbedarf. Trotzdem ist das Urteil „Kommunaler Schilderprägebetrieb“133 auch für die vorliegende Frage des Marktzutritts kommunaler Unternehmen von Interesse, insbesondere da es nicht vom für UWG-Sachen zuständigen I. Zivilsenat, sondern vom Kartellsenat134 entschieden wurde.

(a) Sachverhalt In dem zu Grunde liegenden Sachverhalt hatte die Stadt Duisburg im Gebäude ihrer Kfz-Zulassungsstelle einen Raum an ein gemeindeeigenes Kfz-SchilderprägeUnternehmen vermietet. Hiergegen wehrte sich ein privater Schilderpräger, welcher seinen Betrieb in der Nähe der Zulassungsstelle hatte.

(b) Entscheidung Der Kartellsenat des Berufungsgerichts OLG Düsseldorf hatte einen kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch aus §§ 33, 20 Abs. 1 GWB bejaht. Eine unbillige Behinderung ergebe sich aus der Verletzung des § 107 nwGO, dessen Verletzung nicht nur lauterkeitsrechtliche Folgen aus § 1 UWG a. F. nach sich ziehe, sondern als wettbewerbsbezogene Norm stets (!) auch unbillig und sachlich nicht gerechtfertigt im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB sei.135 Der BGH erkannte an, dass ein lauterkeitsrechtlich unzulässiges Verhalten auch im Rahmen des § 20 Abs. 1 GWB keinen Schutz verdiene, bezweifelte unter Zitierung der „Elektroarbeiten“-Entscheidung jedoch, ob allein der Verstoß gegen § 107 nwGO zur Unlauterkeit führen könne. Letztlich musste er diese Frage jedoch (noch136) nicht entscheiden, da er auch unabhängig von § 107 nwGO und dessen lauterkeitsrechtlicher Beurteilung eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB erkannte.137

133

BGH vom 24.9.2002, WRP 2003, 73, 75 – Kommunaler Schilderprägebetrieb. Der Kartellsenat ist für die Entscheidungen über die in § 94 (auch in Verbindung mit § 96) GWB und die in § 107 des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung aufgeführten Rechtsmittel sowie über sonstige Beschwerden gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Kartellsachen zuständig. 135 OLG Düsseldorf vom 31.1.2001, Az: U (Kart) 16/00 (nicht veröffentlicht). Vgl. die Nachweise bei BGH, WRP 2003, 73, 74 – Kommunaler Schilderprägebetrieb. 136 In zwei späteren Entscheidungen schloss sich der Kartellsenat der Meinung des I. Zivilsenats an und verneinte die sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion des Art. 87 bayGO wie auch des § 107 nwGO: BGH jeweils vom 4.11.2003, WRP 2004, 376, 381 – Strom und Telefon I (zu Art. 87 bayGO) und WRP 2004, 382, 385 a. E. – Strom und Telefon II (zu § 107 nwGO). 137 BGH, WRP 2003, 73, 75 – Kommunaler Schilderprägebetrieb. 134

III. Neue Rechtslage

259

Zunächst stellte der Kartellsenat allgemein fest, dass die öffentliche Hand sich nicht dadurch einen unsachlichen Vorsprung vor ihren privaten Mitbewerbern verschaffen dürfe, dass sie „ihre hoheitlichen Befugnisse zur Durchsetzung ihrer privatwirtschaftlichen Interessen und zur Förderung ihres Wettbewerbs einsetzt oder die privaten Mitbewerber mit Mitteln verdrängt, die diesen nicht zugänglich sind, ihr dagegen aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Sonderstellung zur Verfügung stehen, etwa indem sie eine öffentlich-rechtliche Monopolstellung ausnutzt.“ Im konkreten Fall erkannte der BGH eine „unzulässige Verquickung der öffentlichrechtlichen Aufgaben mit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit“. Die Stadt habe eine beherrschende Stellung über den durch ihre hoheitliche Tätigkeit eröffneten Markt. Die so erzeugte Nachfrage würde „unter Verdrängung leistungsbereiter privater Wettbewerber nur deswegen selbst befriedigt, um auf diese Weise für sich den größten wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.“138 Unbedenklich sei eine solche, private Anbieter verdrängende Erwerbstätigkeit nur im Fall bloßer Hilfstätigkeiten zur öffentlich-rechtlichen Aufgabe beziehungsweise wenn eine unzuverlässige Versorgung der Bürger durch private Anbieter drohe. Ohne dies ausdrücklich auszusprechen, vermochte der Kartellsenat im Unterschied zur „Schilderverkauf“-Entscheidung eine solche bloße Hilfstätigkeit im Verkauf von Kfz-Schildern durch die Gemeinde innerhalb der Zulassungsstelle nicht erkennen. Der private Schilderpräger hatte mithin einen Unterlassungsanspruch gegen die Gemeinde aus §§ 33, 20 Abs. 1 GWB.

(c) Bewertung Die Entscheidung offenbart einen bisher – soweit ersichtlich – weitgehend unbeachteten Konflikt zwischen dem Kartellsenat und dem I. Zivilsenat des BGH.139 Beide halten eine Verquickung öffentlich-rechtlicher Aufgaben mit erwerbswirtschaftlicher Betätigung für grundsätzlich unbillig im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB beziehungsweise unlauter im Sinne des § 1 UWG a. F. In der Subsumtion vergleichbarer Sachverhalte kommen die Senate jedoch zu gegensätzlichen Ergebnissen. Während der Kartellsenat in dem Verkauf von Kfz-Schildern durch die Gemeinde innerhalb der Zulassungsstelle keine bloße Hilfstätigkeit sah, sondern eine unbillige Verdrängung privater Wettbewerber, hatte der I. Zivilsenat in der „Schilderverkauf“-Entscheidung, wie oben140 ausgeführt, in einem vergleichbaren Sachverhalt eine Hilfstätigkeit bejaht. Diese Rechtsprechung von 1974 bestätigte der I. Zivilsenat nur zwei Tage nach dieser Entscheidung im „Altautoverwertung“-Urteil. 138

BGH, WRP 2003, 73, 75 f. – Kommunaler Schilderprägebetrieb. Seit neuestem wie hier auch: Ipsen, ZHR 170 (2006), 422, 435, der von einem nicht zu übersehenden Spannungsverhältnis zwischen den Urteilen des I. Zivilsenats und des Kartellsenats spricht. 140 Siehe oben E. II. 2. b). 139

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

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(2) BGH vom 26.9.2002 – Altautoverwertung141 (a) Sachverhalt In dieser Entscheidung des I. Zivilsenats nur zwei Tage nach dem eben dargestellten Urteil des Kartellsenats ging es erneut um die Tätigkeit einer Kfz-Zulassungsstelle, dieses Mal in der Variante, dass die Zulassungsstelle Altautos, die dort abgemeldet wurden, entgegennahm und einem kommunalen Unternehmen zur Entsorgung zuführte. Hiergegen wehrte sich ein Unternehmer, der ebenfalls alte Kraftfahrzeuge verwertete und entsorgte.

(b) Entscheidung Der für UWG-Sachen zuständige Senat des OLG Düsseldorf als Berufungsgericht setzte seine oben142 dargestellte Rechtsprechung fort und hielt die Nichtbeachtung des § 107 nwGO, „trotz der in der Literatur erhobenen Kritik“, für grundsätzlich wettbewerbswidrig. Nur handele es sich im konkreten Fall um eine Einrichtung des Umweltschutzes, insbesondere der Abfallentsorgung, so dass gemäß § 107 Abs. 2 Nr. 4 nwGO ausnahmsweise keine „wirtschaftliche Betätigung“ im Sinne des § 107 nwGO vorliege.143 Dem stimmte der BGH nur im Ergebnis zu. Zunächst bestätigte der I. Zivilsenat ausdrücklich seine „Elektroarbeiten“-Rechtsprechung. Ebenso wie Art. 87 bayGO lege auch § 107 nwGO bloß die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs fest, diene jedoch nicht der Kontrolle der Lauterkeit des Marktverhaltens der Gemeinden. § 1 UWG a. F. sei daher nicht anwendbar.144 Auch § 823 Abs. 2 BGB sei – wie im „Elektroarbeiten“-Urteil – nicht einschlägig. § 107 nwGO sei kein Schutzgesetz, da er keinem „gezielten Individualschutz gegen eine näher bestimmte Art der Schädigung“ diene.145 Außerdem bestätigte der I. Zivilsenat seine „Schilderverkauf“-Rechtsprechung, derzufolge es der öffentlichen Hand zwar grundsätzlich untersagt ist, hoheitliche und erwerbswirtschaftliche Tätigkeit zu vermischen und sich so Vorteile im Wettbewerb zu verschaffen. „Eine andere Beurteilung kann aber dann geboten sein, wenn ein enger Zusammenhang zwischen der hoheitlichen Tätigkeit und der Teilnahme am Wirtschaftsleben besteht und die Handlung der Erfüllung amtlicher Aufgaben in der Weise dient, dass sie nur als eine Art Hilfstätigkeit der öffentlichen Verwaltung erscheint.“ Ein solcher „sehr enger Zusammenhang“ sei im 141 142 143 144 145

BGH vom 26.9.2002, GRUR 2003, 164 – Altautoverwertung. Siehe oben E. II. 2. d) bb). OLG Düsseldorf vom 28.10.1999, NVwZ 2000, 111 ff. BGH, GRUR 2003, 164, 165 f. – Altautoverwertung. BGH, GRUR 2003, 164, 166 – Altautoverwertung.

III. Neue Rechtslage

261

Fall gegeben, da sich durch die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinde die Möglichkeit biete, „Altautos rasch, gefahrlos und für die Bürger besonders bequem aus dem Verkehr zu ziehen.“146

(c) Bewertung Die „Altautoverwertung“- Entscheidung bestätigte vollumfänglich die „Elektroarbeiten“-Entscheidung des I. Zivilsenats und verfestigte sie so zu einer ständigen Rechtsprechung. Der Konflikt mit der Rechtsprechung des Kartellsenats, welche dem I. Zivilsenat, obwohl sie nur zwei Tage zuvor erging, bekannt war147, blieb jedoch ungelöst.

(3) OLG Celle vom 9.9.2004 – Grabpflegearbeiten Bereits zum neuen UWG erging eine Entscheidung des OLG Celle,148 welche im Zusammenhang mit der folgenden „Friedhofsruhe“-Entscheidung des BGH zu sehen ist.

(a) Sachverhalt Eine Gemeinde bot in dem Gebäude der Friedhofsverwaltung neben den hoheitsrechtlichen Aufgaben wie Vergabe und Verlängerung von Nutzungsrechten für Grabstätten durch denselben Mitarbeiter in denselben Räumen auch gärtnerische Leistungen an. In Merkblättern wurde neben den städtischen Gärtnern auch auf private Friedhofsgärtnereien hingewiesen.

(b) Entscheidung Ohne nähere Begründung, sondern durch schlichte Zitierung der „Elektroarbeiten“-Entscheidung, lehnte das OLG Celle einen Unterlassungsanspruch einer privaten Gärtnerei aus § 4 Nr. 11 UWG wegen Verletzung der niedersächsischen Gemeindeordnungsvorschrift in § 108 nsGO ab.149 Es bejahte jedoch einen Anspruch aus der Generalklausel in § 3 UWG. Die grundsätzlich zulässige wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand werde 146

BGH, GRUR 2003, 164, 166 f. – Altautoverwertung. Dies ergibt sich aus dem knappen Hinweis des I. Zivilsenats auf die „Kommunaler Schilderprägebetrieb“-Entscheidung (siehe GRUR 2003, 164, 167 ganz am Anfang). 148 OLG Celle vom 9.9.2004, GRUR-RR 2004, 374 – Grabpflegearbeiten. 149 OLG Celle, GRUR-RR 2004, 374, 375 – Grabpflegearbeiten. 147

262

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

erst bei Hinzutreten besonderer Umstände wettbewerbswidrig. Besondere Umstände seien zwar noch nicht die Nutzung von kommunalen Sachmitteln und Personal, aber im konkreten Fall habe die Gemeinde dadurch einen nicht gerechtfertigen Wettbewerbsvorteil, dass Hinterbliebene Grabpflegeleistungen häufig gleich mit erledigen, um sich weitere Mühen zu sparen. Eine räumliche Trennung sei schon deshalb erforderlich, damit beim Publikum nicht der Eindruck entstehe, das Angebot der Grabpflege gehöre noch zur hoheitlichen Aufgabenerfüllung.150

(c) Bewertung Mit dieser Entscheidung eröffnet das OLG Celle neben § 4 Nr. 11 UWG, Kartellrecht und Deliktsrecht eine weitere Möglichkeit, den Marktzutritt als solchen zivilrechtlich zu erfassen: über die Generalklausel des § 3 UWG in Verbindung mit „besonderen Umständen“, hier in Form eines nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorteils. In der Literatur wird diese Lösung auch von Sack vertreten.151 Sie ist jedoch, wie bereits oben152 ausgeführt, abzulehnen, da sie die gesetzgeberischen Wertungen in § 4 Nr. 11 UWG umgehen würde und für sie mangels Regelungslücke auch keine Notwendigkeit besteht.

(4) BGH vom 21.7.2005 – Friedhofsruhe Die „Friedhofsruhe“-Entscheidung153 erging ebenfalls zum neuen UWG. Sie ist einerseits bezüglich der eben dargestellten „Grabpflegearbeiten“-Entscheidung des OLG Celle, vor allem aber aus kartellrechtlicher Sicht interessant.

(a) Sachverhalt Eine Gemeinde betrieb am Rand eines Friedhofs direkt neben dem Raum der Friedhofsverwaltung, welche Angehörige zur Vergabe von Grabstellen und Bestattungszeiten zwingend aufsuchen müssen, auch einen Bestattungsdienst, welcher gewerbliche Leistungen im Zusammenhang mit Bestattungen anbot. Hiergegen wehrte sich ein privates Bestattungsunternehmen.

150

OLG Celle, GRUR-RR 2004, 374 – Grabpflegearbeiten. Sack, BB 2003, 1073, 1076 f.; ders., WRP 2004, 1307, 1315 f.; siehe auch Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/317 ff., insb. 11/324 ff. 152 Siehe oben D. II. 3. c) bb) und D. III. 2. b) cc). 153 BGH vom 21.7.2005, WRP 2005, 1412 – Friedhofsruhe. 151

III. Neue Rechtslage

263

(b) Entscheidung Ohne die Entscheidung des OLG Celle zu berücksichtigen, lehnte der BGH Ansprüche aus UWG ab. Nach der „Elektroarbeiten“-Entscheidung beziehe sich die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nur auf die Art und Weise der Wettbewerbsbeteiligung der öffentlichen Hand. Besondere unlauterkeitsbegründende Umstände seien nicht gegeben. Insbesondere seien die Räume hinreichend voneinander getrennt. Ein unangemessener unsachlicher Einfluss im Sinne der „kleinen Generalklausel“154 des § 4 Nr. 1 UWG sei daher nicht gegeben. Von besonderem Interesse sind die kartellrechtlichen Ausführungen des I. Zivilsenats. Danach sei der räumlich relevante Markt nicht nur der Bereich des Friedhofs, sondern der gesamte örtliche Gewerberaummarkt der Gemeinde. Schon deswegen habe die Stadt keine marktbeherrschende Stellung inne. Außerdem nutze die Gemeinde mit der Unterbringung des Bestattungsdienstes neben der Friedhofsverwaltung ihre Monopolstellung (!) nicht missbräuchlich aus und verquicke nicht die öffentlich-rechtliche mit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit. Zwar bringe die räumliche Nähe „auch wettbewerbliche Vorteile; der Zusammenhang zwischen der Hoheitsverwaltung und dem gewerblichen Bestattungswesen [sei] aber nicht so eng, dass die Ausnutzung solcher Vorteile im Hinblick auf die Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu missbilligen wäre.“155

(c) Bewertung Der Sachverhalt unterscheidet sich zu dem der Entscheidung des OLG Celle nur dadurch, dass die gewerblichen Leistungen im Nachbarraum und nicht im selben Raum erbracht wurden. Dass ein solch marginaler Unterschied entscheidend sein soll für die Bejahung oder Verneinung eines Unterlassungsanspruchs, ist reichlich willkürlich und offenbart, dass in Bezug auf die gewerbliche Tätigkeit der öffentlichen Hand und insbesondere der Kommunen noch reichlich Klärungsbedarf herrscht. Auch in kartellrechtlicher Hinsicht vermag die Entscheidung nicht zu überzeugen. Der Kartellsenat hatte den räumlich relevanten Markt für die Vermietung von Gewerbeflächen, die sich für Kfz-Schilderpräger eignen, in der „Kommunaler Schilderprägebetrieb“-Entscheidung wesentlich enger gezogen. Da der Markt erst durch die Hoheitsverwaltung (Zulassungsstelle) eröffnet wird, habe die Gemeinde auf dem relevanten Markt in der Nähe der Zulassungsstelle eine überragende, beherrschende Stellung.156 Demgegenüber stellt der I. Zivilsenat in der 154 Zur generalklauselartigen Breite des § 4 Nr. 1 UWG: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 1.31. 155 BGH, WRP 2005, 1412, 1415 – Friedhofsruhe. 156 BGH vom 24.9.2002, WRP 2003, 73, 75 – Kommunaler Schilderprägebetrieb.

264

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

„Friedhofsruhe“-Entscheidung bereits auf einen unzutreffenden, weil zu großen relevanten Markt ab, und kommt so zu einer Ablehnung einer marktbeherrschenden Stellung. Es spricht nicht für den I. Zivilsenat, dass er im Widerspruch zu dieser Feststellung im weiteren Verlauf der Entscheidung dann doch wieder eine Monopolstellung bejaht.157 Besonders verwirrend ist jedoch die Aussage des I. Zivilsenats, dass der Zusammenhang zwischen Hoheitsverwaltung und gewerblichem Bestattungswesen „nicht so eng“ ist, dass die Ausnutzung der räumlichen Vorteile „im Hinblick auf die Zielsetzung des GWB zu missbilligen wäre“.158 In den zuvor dargestellten Entscheidungen hatte der I. Zivilsenat im Falle eines engen Zusammenhangs einen Missbrauch ebenfalls abgelehnt, jedoch mit dem Argument, es handele sich gerade wegen des engen Zusammenhangs um eine bloße Hilfstätigkeit. Im Ergebnis bedeutet dies, dass bei gegebenem engen Zusammenhang Unterlassungsansprüche ausscheiden, da eine bloße Hilfstätigkeit vorliegt. Liegt ein kein enger Zusammenhang vor, ist die Ausnutzung wettbewerblicher Vorteile trotzdem nicht zu missbilligen, weil diesmal gerade kein enger Zusammenhang gegeben ist. Die Unvereinbarkeit dieser beiden Ansätze muss nicht gesondert hervorgehoben werden.

cc) Rechtsprechung zu anderen Formen des Marktzutritts Außer dem Marktzutritt kommunaler Unternehmen gibt es noch weitere Formen des Marktzutritts, die öffentlich-rechtlichen Restriktionen unterworfen sind. Anders als die gemeinderechtlichen Normen wurden diese Restriktionen vom BGH jedoch als Regelungen des Marktverhaltens, also des „Wie“ ausgelegt, so dass sie über § 4 Nr. 11 UWG sanktionierbar sind.159

(1) Marktzutritt von Produkten Oben160 wurden bereits die Entscheidungen des BGH zu arzneimittelrechtlichen Produktzulassungen dargestellt. Eine solche Zulassung ist Voraussetzung für die Verkehrsfähigkeit von Medikamenten und sonstigen Arzneimitteln und schränkt dadurch den Marktzutritt von Produkten ein. Obwohl es sich somit um eine öffentlich-rechtliche Marktzutrittsbeschränkung handelt, stellte der BGH in der „Atemtest“-Entscheidung zu § 4 Nr. 11 UWG ohne größere Begründung fest, dass das Inverkehrbringen und Bewerben von Arzneimitteln ohne Zulassung unlauteres 157

BGH, WRP 2005, 1412, 1415 – Friedhofsruhe. BGH, WRP 2005, 1412, 1415 – Friedhofsruhe. 159 Eine Systematik der Marktzutrittsregelungen versucht Doepner, WRP 2003, 1292, 1297 f.; vgl. auch ders., Helm-FS, S. 47, 66. 160 Siehe oben D. III. 3. a). 158

III. Neue Rechtslage

265

Marktverhalten darstelle, welches, „da insoweit die Gesundheit der Verbraucher auf dem Spiel steht, auch gemäß § 3 UWG erheblich“ ist.161

(2) Marktzutritt von Personen Auch der Marktzutritt von Personen wird durch verschiedene öffentlich-rechtliche Vorschriften beschränkt, sie können jedoch trotzdem eine sekundär wettbewerbsbezogene Schutzfunktion haben und deswegen unter den Rechtsbruchtatbestand subsumiert werden. Als Beispiel hatte der BGH in der „Elektroarbeiten“Entscheidung (noch zu § 1 UWG a. F.) Vorschriften genannt, die „als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten – etwa ärztlicher Behandlungen – im Interesse der Allgemeinheit den Nachweis besonderer fachlicher Qualitäten fordern“.162 Neben der Approbation für Ärzte fällt unter diese fachlichen Qualitätsnachweise auch die Zulassung für Rechtsanwälte, wie der BGH (bereits zu § 4 Nr. 11 UWG) in den oben163 dargestellten „Testamentsvollstreckung durch Banken/Steuerberater“Entscheidungen zum Rechtsberatungsgesetz ausgeführt hatte. Danach sei unerheblich, wenn eine Vorschrift den Marktzutritt regle, „weil auch Marktzutrittsregelungen eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion haben können; insbesondere können sie dem Verbraucherschutz dienen“.164 Hierfür hatte sich der BGH ausdrücklich auf die Gesetzesbegründung zum neuen UWG berufen. Wie bereits oben gesagt, bestätigen die Entscheidungen dadurch den gesetzgeberischen Willen, dass auch Marktzutrittsregelungen von § 4 Nr. 11 UWG jedenfalls dann erfasst werden können, wenn diese eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion haben und somit zugleich das Marktverhalten regeln.165

(3) Marktzutritt von sonstigen Unternehmen der öffentlichen Hand Aufschlussreich sind auch die Ausführungen des BGH in älteren Entscheidungen zum Marktzutritt anderer Unternehmen der öffentlichen Hand, insbesondere den Trägern der Sozialversicherung. Auch diese unterliegen, ähnlich den Gemeinden, grundsätzlich dem Verbot, sich außerhalb ihrer gesetzlich vorgeschriebenen oder zugelassenen Aufgaben erwerbswirtschaftlich zu betätigen. 161

BGH vom 23.6.2005, GRUR 2005, 778, 780 – Atemtest. BGH vom 25.4.2002, GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten. 163 Siehe oben D. III. 3. b). 164 BGH vom 11.11.2004, GRUR 2005, 353, 354 – Testamentsvollstreckung durch Banken; BGH vom 11.11.2004, GRUR 2005, 355, 356 – Testamentsvollstreckung durch Steuerberater; die Urteile bestätigend: BGH vom 24.2.2005, GRUR 2005, 604, 605 – Fördermittelberatung. 165 BT Drucks. 15/1487, S. 19. Siehe oben D. III. 1. d) bb) (2) (b). 162

266

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

So hatte der BGH in dem Fall „Brillen-Selbstabgabestellen“166 aus dem Jahr 1981 darüber zu entscheiden, dass eine AOK an ihre Versicherten in gleicher Weise wie Optiker Brillen ausgab. Dies sah der BGH als wettbewerbswidrig an, jedoch weniger unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs, sondern unter dem Aspekt der Marktstörung167. Zwar treffe es zu, dass „es grundsätzlich eine allgemeine wirtschaftspolitische und keine wettbewerbsrechtliche Frage ist, ob und inwieweit die öffentliche Hand sich am Wettbewerb beteiligen darf.“ Da die einschlägige sozialversicherungsrechtliche Norm aber für den Regelfall der Erbringung von Leistungen der Krankenpflege generell und primär auf die bestehenden freien Berufe verweist, führe die Heranziehung des § 1 UWG a. F. nicht zu einer Überlagerung der allgemeinen wirtschaftspolitischen Entscheidung der öffentlichen Hand hinsichtlich der Frage einer Teilnahme am Wettbewerb, sondern bestätige die gesetzliche Regelung einer nur subsidiären Zuständigkeit der öffentlichen Hand.168 Dies lässt sich ebenso ohne weiteres auf den Marktzutritt kommunaler Unternehmen übertragen wie auch die weitere Begründung: Als Träger der gesetzlichen Krankenversicherung sei die AOK nicht der gleichen wettbewerblichen Ausgangslage und den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterworfen wie die Augenoptiker, so dass für die AOK nicht die Gefahr eines ruinösen Wettbewerbs mit der Möglichkeit ihrer Ausschaltung als selbständige Gewerbetreibende aus dem Wirtschaftsleben bestehe, da sie nicht auf die Erzielung von Gewinnen angewiesen sei, sondern sich aus den ihr zufließenden Beiträgen finanziere und daher keinem unternehmerischen Risiko unterliege. Auch steuerlich sei sie bevorzugt.169 Eine etwas jüngere Entscheidung aus dem Jahr 1995 betraf den Fall, dass Ersatzkassen nach dem Wegfall des gesetzlichen Sterbegeldes durch das Gesundheits-Reformgesetz 1989 ihren Mitgliedern private Sterbegeldversicherungen anboten, unter Verstoß gegen § 30 SGB IV, wonach die Träger der Sozialversicherung nur Geschäfte zur Erfüllung ihrer gesetzlich vorgeschriebenen oder zugelassenen Aufgaben führen dürfen.170 Dies hielt der BGH für wettbewerbswidrig unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs. Unter Zitierung der „Brillen-Selbstabgabestelle“- sowie der „Schilderverkauf“- und „Blockeis II“-Entscheidungen171 räumte der BGH zunächst zwar ein, dass das UWG nur die Art und Weise der Wettbewerbsbeteiligung der öffentlichen Hand regle, während das „ob“ eine allgemeine (wirtschafts-)politische Frage für Gesetzgebung und Verwaltung sei. Dann führte er jedoch weiter aus: „Regelt eine öffentlich-rechtliche Vorschrift die Zulässigkeit und die Grenzen privatwirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand in einer Weise, daß es der öffentlichen Hand verwehrt ist, in den Wettbewerb im Markt 166

BGH vom 18.12.1981, GRUR 1982, 425 – Brillen-Selbstabgabestellen. Dieser fällt nach neuem UWG unter die Generalklausel des § 3 UWG, vgl. hierzu allgemein Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 12.1 ff. 168 BGH, GRUR 1982, 425, 430 f. – Brillen-Selbstabgabestellen. 169 BGH, GRUR 1982, 425, 430 – Brillen-Selbstabgabestellen. 170 BGH vom 19.1.1995, GRUR 1996, 213 – Sterbegeldversicherung. 171 Zu letzteren siehe oben E. II. 2. 167

III. Neue Rechtslage

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einzugreifen, so ist ein Gesetzesverstoß regelmäßig auch als wettbewerbswidrig zu beurteilen.“172 Durch die Gesundheitsreform sollte die Sterbegeldversicherung dem privaten Versicherungsmarkt überlassen werden, so dass § 30 Abs. 1 SGB IV den Ersatzkassen verbiete, in den Wettbewerb einzutreten. Im Hinblick darauf handle es sich sogar um eine wertbezogene Norm.173

(4) Zwischenergebnis Die obigen Fälle betrafen durchweg Marktzutrittsregelungen, welche demgemäß das „ob“ der wirtschaftlichen Betätigung betrafen. Trotzdem hielt der BGH das UWG für anwendbar. Die Zwei-Stufen-Lehre, wonach eigentlich nur das „wie“ der Wettbewerbsbeteiligung lauterkeitsrechtlich relevant ist und welche der BGH im Fall des Marktzutritts kommunaler Unternehmen als Begründung für die Nichtanwendbarkeit des UWG vorbrachte, wird daher selbst vom BGH nicht konsequent angewendet. Dann stellt sich aber die Frage, warum sie vom BGH nicht generell aufgegeben wird,174 denn die Wertungen zu den dargestellten anderen Formen des Marktuztritts lassen sich ohne größeren Begründungsaufwand auch auf den Marktzutritt kommunaler Unternehmen übertragen. Für die uneinheitliche lauterkeitsrechtliche Beurteilung der verschiedenen Formen des Marktzutritts, und insbesondere für die besonders restriktive Anwendung des UWG gerade auf den Marktzutritt kommunaler Unternehmen, sind keine sachlich rechtfertigenden Gründe ersichtlich. Dies führt zu einer für die privaten Konkurrenten kommunaler Unternehmen existenzgefährdenden Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte.

b) Gesetzgebung Mit der UWG-Reform bot sich die Gelegenheit, die Rechtslage klarzustellen. Nachdem oben das Gesetzgebungsverfahren bereits allgemein dargestellt wurde, kann sich die Darstellung im Folgenden auf die Besonderheiten bei der Regulierung des Marktzutritts konzentrieren, welcher insbesondere wegen des Marktzutritts kommunaler Unternehmen bis zuletzt im Gesetzgebungsverfahren umstritten war.175 Im Vordergrund stand die Debatte, ob das UWG im Allgemeinen und der Rechtsbruchtatbestand im Besonderen nur das Marktverhalten, oder auch den Marktzutritt erfassen sollte.

172 173 174 175

BGH, GRUR 1996, 213, 216 – Sterbegeldversicherung. BGH, GRUR 1996, 213, 216 a. E. – Sterbegeldversicherung. Dies verlangt u. a. auch Doepner, Helm-FS, S. 47, 66. Vgl. auch Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 III 1 (S. 430 f.).

268

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

aa) Vorschläge und Entwürfe Der oben176 bereits angesprochene Vorschlag für eine UWG Reform von Köhler, Bornkamm und Henning-Bodewig177 sah in § 5 Nr. 4 die Regelung vor: „Unlauter handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die zumindest auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.“ Demgegenüber erfasste der auf dieser Grundlage entwickelte Referentenentwurf vom 23.11.2003 in § 4 Nr. 12 expressis verbis auch den Marktzutritt: „Unlauter i. S. von § 3 handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten oder den Marktzutritt zu regeln.“178 Diese Formulierung ließ im Schrifttum die Hoffnung keimen, dass die vom BGH eingeleitete Rechtsentwicklung korrigiert würde.179

bb) Entwurf der Bundesregierung vom 9.5.2003180 Im von der Bundesregierung beschlossenen Entwurf des neuen UWG lautete der Rechtsbruchtatbestand jedoch wieder: „Unlauter im Sinne von § 3 handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.“181 Ausweislich der Begründung sollte damit die neue Rechtsprechung hinsichtlich der sekundären Schutzfunktion zu Gunsten des Wettbewerbs kodifiziert werden. Ausdrücklich nicht vom Tatbestand ausgeschlossen werden sollten Verstöße gegen Marktzutrittsregelungen, „jedenfalls dann, wenn die Marktzutrittsregelung eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat und somit auch zugleich das Marktverhalten regelt.“182 Somit schloss die Bundesregierung Marktzutrittsregelungen nicht per se von § 4 Nr. 11 UWG aus. Entscheidend ist deren wettbewerbsbezogene Schutzfunktion. Ist eine solche gegeben, regle die Norm nach Meinung der Bundesregierung „somit auch zugleich“ das Marktverhalten. Als Beispiel nannte der Gesetzgeber Vorschriften, die als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten den Nachweis besonderer fachlicher Fä176

Siehe oben D. II. 3. a). Köhler/Bornkamm/Henning-Bodewig, WRP 2002, 1317. 178 Referentenentwurf vom 23.1.2003, GRUR 2003, 298 (Hervorhebungen durch den Verfasser). 179 Ackermann, Tilmann-FS, S. 73, 85, insb. Fn. 65. 180 BR Drucks. 301/03 (siehe auch Anlage 1 in BT Drucks. 15/1487, S. 5 ff.). 181 BT Drucks. 15/1487, S. 5 f. (Hervorhebung durch den Verfasser). 182 BT Drucks. 15/1487, S. 19. 177

III. Neue Rechtslage

269

higkeiten fordern. Dieses Beispiel hatte zuvor der BGH in der „Elektroarbeiten“Entscheidung gebracht, der es wiederum einem Aufsatz Köhlers183 entnommen hatte.

cc) Stellungnahme des Bundesrates vom 20.6.2003184 Der Bundesrat schlug vor, nach dem Wort „Marktverhalten“ die Wörter „oder den Marktzutritt“ wieder einzufügen. Die Begründung hierfür war die für erforderlich gehaltene Klarstellung, dass abweichend von der „Elektroarbeiten“Rechtsprechung des BGH auch der Marktzutritt kommunaler Unternehmen erfasst werden sollte, wenn dieser Marktzutritt die „gemeindewirtschaftsrechtlichen Subsidiaritätsregelungen“ missachtet. Der Bundesrat wörtlich: „Derartige Rechtsverstöße künftig mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts zu sanktionieren, erscheint angesichts der ausufernden, weit über den Kernbereich der Daseinsvorsorge hinausgehenden wirtschaftlichen Betätigungen der Gemeinden wirtschaftspolitisch geboten. Besonders benachteiligt […] sind kleine und mittlere Betriebe in Mittelstand und Handwerk, die – anders als kommunale Unternehmen – weder über eine garantierte Finanzausstattung noch über günstige Finanzierungsmöglichkeiten verfügen und zudem einem permanenten Insolvenzrisiko unterliegen. Chancengleichheit im Wettbewerb zwischen privatwirtschaftlichen Unternehmen des Mittelstands und kommunalen Betrieben, in deren Rahmen sich das leistungsstärkere Unternehmen am Markt durchsetzen sollte, ist infolgedessen nicht gegeben. Die nicht zuletzt deshalb gerade zum Schutz der Privatwirtschaft vor zunehmender Konkurrenz kommunaler Wirtschaftstätigkeit in den vergangenen Jahren in Gemeindeordnungen der Länder eingeführten bzw. verschärften Subsidiaritätsklauseln haben faktisch allerdings nicht die beabsichtigte begrenzende Wirkung gegenüber der Marktteilnahme kommunaler Unternehmen gezeitigt. Ein wesentlicher Grund dafür, dass diese öffentlich-rechtlichen Vorschriften in der Praxis vielfach leer laufen, dürfte darin liegen, dass sie von den Verwaltungsgerichten nicht als drittschützend angesehen werden, so dass es gegenwärtig an einem angemessenen Rechtsschutz privatwirtschaftlicher Unternehmen gegen den rechtswidrigen, die Grenzen der jeweiligen Gemeindeordnung überschreitenden Marktzutritt kommunaler Wirtschaftsunternehmen fehlt. Dieses gravierende Rechtsschutzdefizit sollte mit Hilfe der vorgeschlagenen Änderung des § 4 Nr. 11 UWG-E beseitigt werden.“185

183 184 185

Köhler, GRUR 2001, 777, 781. BR Drucks. 301/03 (B) (siehe auch Anlage 2 in BT Drucks. 15/1487, S. 29 ff.). BT Drucks. 15/1487, S. 31.

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

dd) Gegenäußerung der Bundesregierung vom 22.8.2003186 Diese Gründe hielt die Bundesregierung für beachtlich, berücksichtigte aber auch „Bedenken, die von kommunaler Seite geltend gemacht werden“. Daher stellte die Bundesregierung diese Frage für weitere Beratungen zurück, gab aber zu erkennen, dass sie eine Lösung über das öffentliche Recht bevorzuge, indem die Gemeindeordnungen mit drittschützenden Subsidiaritätsklauseln versehen werden, so dass Verstöße vor den Verwaltungsgerichten verfolgt werden können.

ee) Beratungen des Bundestags Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde intensiv diskutiert, ob nicht doch auch der Marktzutritt ausdrücklich wieder aufgenommen werden sollte.187 Von besonderem Interesse ist ein entsprechender Antrag der damaligen FDPFraktion vom 31.3.2004. In dessen Begründung erachtete die FDP den Hinweis der Bundesregierung, die Länder könnten ihre gemeindewirtschaftlichen Subsidiaritätsklauseln mit einer drittschützenden Wirkung versehen, für wenig hilfreich, um das auch von der Bundesregierung erkannte Rechtsschutzdefizit zu beseitigen. „Die Länder werden hieran regelmäßig kein Interesse haben, da sie anderenfalls ‚ihren Kommunen‘ die Möglichkeit nehmen würden, durch erwerbswirtschaftliche Betätigung zusätzliche Einnahmequellen zu erschließen.“ Das Argument, der Marktzutritt gehöre systematisch in das öffentliche Recht, bezeichnete die FDP in der Debatte als „faule Ausrede“.188 Da den gemeindewirtschaftlichen Subsidiaritätsklauseln eine zumindest sekundäre Schutzfunktion zu Gunsten des Wettbewerbs zukomme, begegne eine solche Regelung keinen systematischen Bedenken.189 Auch nach Ansicht der CDU/CSU-Fraktion seien Marktzutrittsregelungen genauso Wettbewerbs- und Lauterkeitsregelungen wie Marktverhaltensregelungen. Durch die Nichtregelung im UWG entstünden vermeidbare Abgrenzungsprobleme.190 Der Antrag wurde mit den Stimmen der SPD und GRÜNEN gegen die Stimmen der CDU/CSU und FDP abgelehnt.191 Der Wirtschaftsausschuss des Bundesrates begründete seine Empfehlung, den Vermittlungsausschuss wegen § 4 Nr. 11 UWG anzurufen, neben den schon ausgeführten Argumenten, mit dem interessanten Aspekt, dass es sich bei der zu186

Anlage 3 in BT Drucks. 15/1487, S. 40 ff. Unzutreffend daher Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 III 1 (S. 431), der meint, der Marktzutritt habe in den Beratungen keine Rolle mehr gespielt. 188 Funke, BT-Plenarprotokoll 15/102, 1.4.2004, S. 9286B. 189 BT Drucks. 15/2852 (siehe auch die Beschlussempfehlung des Rechtsauschusses in BT Drucks. 15/2795, S. 19). 190 Schauerte, BT-Plenarprotokoll 15/102, 1.4.2004, S. 9291D. 191 Im Rechtsauschuss: BT Drucks. 15/2795, S. 19; Im Bundestag: BT-Plenarprotokoll 15/102, 1.4.2004, S. 9292A. 187

III. Neue Rechtslage

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nehmenden Ausdehnung gemeindlicher Wirtschaftsaktivitäten „um ein in allen Ländern gleichermaßen virulentes Problem im Spannungsfeld kommunaler wirtschaftlicher Betätigungen geht, das auf Grund seiner gravierenden wettbewerblichen Auswirkungen bundeseinheitlich geregelt werden sollte.“192 In den Beratungen fand diese Ausschussempfehlung jedoch keine Mehrheit,193 so dass der Marktzutritt kommunaler Unternehmen im weiteren Gesetzgebungsverfahren keine Rolle mehr spielte.194

ff) Zusammenfassung In den dargestellten Beratungen im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurden letztlich alle relevanten wirtschaftspolitischen Aspekte angesprochen, die für eine Aufnahme der Formulierung „oder den Marktzutritt“ gesprochen hätten. Die entsprechenden Anträge scheiterten jedoch an den bestehenden (knappen) Mehrheitsverhältnissen im 15. Bundestag. Es darf vermutet werden, dass hier auch ein entsprechender Druck von kommunalen Verbänden auf den Gesetzgeber ausgeübt wurde, da die finanziell ohnehin angeschlagenen Gemeinden weitere Einnahmequellen wegbrechen sahen.195 Insbesondere die Gegenäußerung der Bundesregierung bezeichnet Götting als „substanzlos und fadenscheinig“ im Gegensatz zur „überzeugenden Argumentation des Bundesrates, der kaum etwas hinzuzufügen ist“. Angesichts der vom Bundesrat geschilderten Rechtslage und der offenkundigen Interessenlage grenze es an Zynismus, wenn die Bundesregierung darauf hinweise, man könne die gemeinderechtlichen Subsidiaritätsklauseln mit einer drittschützenden Wirkung versehen.196 Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Möglichkeit zur gesetzgeberischen Klarstellung der lauterkeitsrechtlichen Behandlung des Marktzutritts, insbesondere des Marktzutritts kommunaler Unternehmen, nicht genutzt wurde, und die Regelung in ihrer jetzigen Form akzeptiert werden muss. Indes soll hervorgehoben werden, dass auch die damalige Bundesregierung durch die Nichterwähnung des Marktzutritts nicht generell Marktzutrittsregelungen vom Anwendungsbereich ausgenommen hat. Entscheidend ist, ob einer Marktzutrittsregelung eine sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion zukommt. Dann regelt sie nach Ansicht des Gesetzgebers „somit auch sogleich“197 das Marktverhalten und ist über § 4 Nr. 11 UWG sanktionierbar. Die Formulierung wie auch das geschilderte 192

BR Drucks. 288/1/04, S. 2. BR-Plenarprotokoll 799, 14.5.2004, S. 189A. 194 BR Drucks. 288/04 (B) beschränkte das Vermittlungsverfahren auf die als wichtiger angesehenen Problemkreise des Telefonmarketings sowie des Gewinnabschöpfungsanspruchs. 195 So auch Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 III. 1. (S. 431). 196 So Götting, Schricker-FS, S. 689, 698. 197 BT Drucks. 15/1487, S. 19 (a. A. Köhler, GRUR 2001, 777, 781). 193

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

Gesetzgebungsverfahren lassen daher grundsätzlich Raum für eine weite grammatikalische und historische Auslegung des § 4 Nr. 11 UWG.

c) Schrifttum Im Schrifttum ist die Rechtsfrage des Marktzutritts kommunaler Unternehmen seit jeher lebhaft umstritten. Die Kommentare in der rechtswissenschaftlichen Literatur zur „Elektroarbeiten“-Entscheidung des BGH (I. Zivilsenat) wie auch zu deren Umsetzung durch den Gesetzgeber reichen dementsprechend von wohlwollend/triumphierend bis hin zu äußerst kritischen Stellungnahmen. Zahlenmäßig scheinen im wettbewerbsrechtlichen Schrifttum die kritischen Stimmen recht deutlich zu überwiegen, während im öffentlichen Recht eher Zustimmung geäußert wurde.198 Das dortige Ablehnen des „Dilettierens“ des Wettbewerbsrechts im öffentlichen Recht hat, wie ausgeführt, eine gewisse Tradition. Viele der vorgebrachten Argumente gehen letztlich auf die Problematik des Nebeneinanders von öffentlichem Recht und Wettbewerbsrecht zurück. Die zu dieser grundlegenden Konfliktsituation bereits weiter oben199 in dieser Arbeit vorgebrachten Aspekte können daher hier ergänzend herangezogen werden. Ebenfalls soll Bezug genommen werden auf die obige200 Darstellung des Streits über die allgemeine Abgrenzung der Marktverhaltens- von den Marktzutrittsregelungen und die dazugehörige Stellungnahme. Hierdurch zeigt sich erneut, dass der Marktzutritt kommunaler Unternehmen eine Vielzahl verschiedener ungeklärter Fragen des Rechtsbruchtatbestandes berührt, weswegen er in dieser Arbeit auch zur beispielhaften Veranschaulichung ausgewählt wurde.

aa) Zustimmung zur Rechtsprechung – der Ansatz Köhlers Die „Elektroarbeiten“-Entscheidung beruft sich an mehreren Stellen auf die wettbewerbsrechtlichen Vorarbeiten Köhlers, welcher sich seit längerem in mehreren Aufsätzen gegen eine Sanktionierung der gemeinderechtlichen Vorschriften über das UWG wandte.201 Seiner Ansicht nach sollte nicht auf den (möglicherweise drittschützenden) Schutzzweck der kommunalrechtlichen Norm abgestellt werden, sondern entsprechend der Funktion des Wettbewerbsrechts nur das Markt198 Zum öffentlichen Recht beispielsweise: Ehlers, JZ 2003, 318, 319 (Zustimmung im Ergebnis, aber kritisch zur Begründung); H. Meyer, NVwZ 2002, 1075 ff.; a. A. jedoch Diefenbach, WiVerw 2003, 99, insb. 113 f.; weitere Nachweise bei Scharpf, GewArch 2004, 317 ff. Zum Wettbewerbsrecht siehe die folgenden Ausführungen. 199 Siehe hierzu vor allem oben C. III. 1. b) ee), aber auch D. I. 3. c). 200 Siehe oben D. III. 1. d) bb) (2). 201 Vor der „Elektroarbeiten“-Entscheidung: Köhler, WRP 1999, 1205; ders., BayVBl. 2000, 1, 10 f.; ders., GRUR 2001, 777. Nach der „Elektroarbeiten“-Entscheidung: Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.44, 11.47; ders. NJW 2002, 2761.

III. Neue Rechtslage

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verhalten, nicht aber der Marktzutritt bewertet werden.202 Folgerichtig begrüßt er die „Elektroarbeiten“-Entscheidung und bezeichnet deren Leitsätze als „tönende Hammerschläge“203. Dass Köhler einer der maßgeblichen Verfasser des neuen UWG war, mag ein weiterer Grund sein, warum in der endgültigen Gesetzesfassung nicht mehr die Formulierung „oder den Marktzutritt“ enthalten war. Köhler schließt sich zunächst der Argumentation Quacks an, die oben204 im Rahmen der Kritik an der früheren Rechtslage ausgeführt wurde. Quack hatte vor allem die Notwendigkeit der Trennung von zivilrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Zuständigkeit hervorgehoben, welche er mit der Manipulierbarkeit des Zivilverfahrens durch die Dispositionsmaxime, mit der Selektivität der Verfolgung von Gesetzesverletzungen sowie mit der mangelnden Professionalität im Umgang mit öffentlich-rechtlichen Normen begründete.205 Dem folgend vertritt auch Köhler die Ansicht, dass kein Wettbewerber gehindert sei, Verstöße gegen öffentlichrechtliche Normen bei den zuständigen Behörden zu reklamieren. Eine ausschließliche Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte würde außerdem widersprüchliche Entscheidungen verhindern.206 Eine weitere Begründung Köhlers ist, dass die kommunalrechtlichen Vorschriften nicht für alle gleichermaßen gelten und daher gerade keine über das UWG justiziable par condicio concurrentium schaffen. Das Wettbewerbsrecht setze den Marktzutritt und damit das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses voraus. Ein Marktzutritt verschärfe nur den Wettbewerb, was zum Vorteil des Verbrauchers sei.207 Eine Ausnahme gelte bei Vorschriften, die gleichzeitig das Marktverhalten regeln, wie etwa Marktzutrittsregelungen im Bereich des Gesundheitswesens. Dies begründet Köhler mit nicht näher dargelegten „gewichtigen Interessen der Allgemeinheit an fachlich qualifizierter Leistungserbringung“.208 Im Unterschied zur späteren Gesetzesbegründung der UWG-Reform ändere sich daran nach Köhler auch nichts, wenn die Marktzutrittsregelung einen wettbewerbsbezogenen Schutzzweck habe. Die Frage, ob die kommunalrechtlichen Wirtschaftsbestimmungen auch private Mitbewerber schützen, sei lediglich für die öffentlich-rechtliche Beurteilung relevant.209 Im Wettbewerbsrecht könne eine „kleinstaaterische“210 Auslegung der jeweils einschlägigen kommunalrechtlichen Norm zu Rechtsunterschieden innerhalb Deutschlands führen. Eine solche Ungleichbehandlung führe zu Wettbewerbsverzerrungen, beeinflusse Investitionsent202 Hierfür beruft sich Köhler auf Vorschläge „im Schrifttum“, zitiert indes in Fn. 14 nur sich selbst; NJW 2002, 2761, 2762. 203 Köhler, NJW 2002, 2761, 2762. 204 Siehe oben C. III. 1. b) ee). 205 Quack, Trinkner-FS, 265, 270 ff. 206 Köhler, GRUR 2001, 777, 779. 207 Köhler, GRUR 2001, 777, 780. 208 Köhler, GRUR 2001, 777, 781. 209 Köhler, GRUR 2001, 777, 781. 210 Köhler, NJW 2002, 2761, 2762.

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

scheidungen von Unternehmen, wäre mit den Zielen des europäischen Binnenmarktes und mit dem gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung privater und öffentlicher Unternehmen im Wettbewerb schwer zu vereinbaren. Gerade die Unterschiedlichkeit der einzelnen kommunalrechtlichen Normen sei daher der Grund dafür, die bisherige auf den Schutzzweck der Marktzutrittsregelung abstellende Rechtsprechung aufzugeben.211

bb) Kritik an der Rechtsprechung Die neue Rechtsprechung zum Rechtsbruchtatbestand im Allgemeinen seit den Entscheidungen „Hormonpräparate“ und „Abgasemissionen“, und insbesondere das Abstellen auf einen wettbewerbsbezogenen Schutzzweck, beurteilt Doepner zwar als grundsätzlich positiv und „Schritt in die richtige Richtung“.212 In diese „ermutigenden neueren Rechtsprechungstendenzen“ könne sich die „Elektroarbeiten“Entscheidung jedoch nicht einfügen. Sie vermöge weder wettbewerbsprozessrechtlich, gesetzessystematisch und teleologisch zu überzeugen, noch trage sie der Marktrealität Rechnung.213 Auch Dreher bezeichnete sie in einer der ersten Stellungnahmen als „in Begründung wie im Ergebnis höchst unbefriedigend“.214 Sie könne nicht das letzte Wort zu dieser Rechtsfrage sein.215 Haslinger schließlich betont, die Entscheidung habe sämtliche Erwartungen der Privatwirtschaft enttäuscht.216 Neben der politischen und vor allem auf die wirtschaftlichen Konsequenzen hinweisenden Kritik im Gesetzgebungsverfahren stellt sich, wie im Anschluss dargelegt wird, die weit überwiegende Meinung im wettbewerbsrechtlichen Schrifttum gegen die „Elektroarbeiten“-Rechtsprechung und spricht sich für eine lauterkeitsrechtliche Sanktionierung der Verletzung kommunalrechtlicher Marktzutrittsregelungen aus. Hierfür kann sie beachtliche und im Ergebnis überzeugende Argumente vorbringen. Insbesondere kristallisiert sich die Kritik des Schrifttums an der Unterscheidung zwischen Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen.

(1) Schwierigkeit der Trennung von Marktzutritt und Marktverhalten Die Ablehnung der sekundären wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion von kommunalrechtlichen Marktzutrittsregelungen beruht nach Drehers Ansicht auf einer petitio principii, da der BGH vom zutreffenden Grundsatz, dass die erwerbswirt211 212 213 214 215 216

Köhler, GRUR 2001, 777, 782; ähnlich auch Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 258. Doepner, Helm-FS, S. 47, 57; ebenso ders., GRUR 2003, 825, 829. Doepner, Helm-FS, S. 47, 64 f.; insoweit nicht abgedruckt in GRUR 2003, 825 ff. Dreher, ZIP 2002, 1648. Dreher, ZIP 2002, 1648, 1651. Haslinger, WRP 2002, 1023.

III. Neue Rechtslage

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schaftliche Tätigkeit der Gemeinde als solche nicht grundsätzlich unlauter sei, fehlerhaft darauf schließt, dass deswegen die kommunalen Wirtschaftsbestimmungen nicht die Lauterkeit des Marktverhaltens regeln. Tatsächlich handle es sich aber bei Marktzutritt und Marktverhalten um nicht trennbare Vorgänge.217 Dementsprechend kritisiert die Mehrzahl der Autoren die vom BGH vorgenommene, in der Praxis aber schwer durchführbare Trennung zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ der Betätigung der öffentlichen Hand.218 Doepner hält sie für gekünstelt, lebensfremd, konstruiert und den Marktrealitäten nicht gerecht werdend. Das „Ob“ und „Wie“ sei ein zusammengehöriges Phänomen, und beide zusammen Bestandteile einer einheitlichen Kausalkette.219 Die dem öffentlichen Recht entlehnte Zwei-Stufen-Theorie, welche insbesondere zur Subventionsvergabe und zum Zugang zu öffentlichen Einrichtungen entwickelt wurde, wird im Übrigen auch im öffentlich-rechtlichen Schrifttum zunehmend als unrealistische Aufspaltung einheitlicher Lebensverhältnisse und rechtsstaatlich überholt angesehen.220 An die Frage des „Ob“ der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand sind letztlich dieselben Kriterien anzulegen, wie auch an das spätere Verhalten im Wettbewerb. Sowohl der Marktzutritt wie auch das Marktverhalten einer Gemeinde werden beispielsweise dadurch erleichtert oder vielleicht sogar erst ermöglicht, dass die öffentliche Hand als solche bereits eine gewisse amtliche Autorität hat und Vertrauen in die Objektivität der Amtsführung genießt.221 Ebenso wirken sich etwaige Wettbewerbsverzerrungen durch (Quer-)Subventionierungen oder andere spezifische Vorteile von gemeindlichen Unternehmen gleichermaßen auf Marktzutritt und Marktverhalten aus.222 Da bereits die Teilnahme der öffentlichen Hand am Wirtschaftsleben die Rahmenbedingungen des privaten Wettbewerbers verändert, und der Marktzutritt durch dieselben Kriterien geprägt ist, die auch für das Marktverhalten maßgeblich sind,223 kann der Gesetzesverstoß nicht isoliert gesehen werden, sondern muss einer einheitlichen Bewertung zugeführt werden.224 Dies entspricht auch dem heute allgemein anerkannten Prinzip, dass für die Beurteilung der Unlauterkeit der Gesamtcharakter des Geschehens be-

217

Dreher, ZIP 2002, 1648, 1650. Doepner, Helm-FS, S. 47, 65; ders., WRP 2003, 1292, 1299; Dreher, ZIP 2002, 1648, 1649; Götting, Schricker-FS, S. 689, 701; Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 20, 37; Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 4 IV. 1. (S. 50); Frenz, WRP 2002, 1367, 1369; Haslinger, WRP 2002, 1023, 1028; Ackermann, Tilmann-FS, S. 73, 83 f.; Frenzel, WRP 2004, 1137, 1142; Harte/ Henning/Ahrens, Einl F UWG Rn. 32 a. E.; Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/42 f. 219 Doepner, Helm-FS, S. 47, 65; ders., WRP 2003, 1292, 1299. 220 Doepner, WRP 2003, 1292, 1299, mit Verweis auf Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/ Ehlers, § 40 VwGO Rn. 245, 255 ff. m. w. N. 221 Frenz, WRP 2002, 1367, 1369. 222 Dreher, ZIP 2002, 1648, 1649. Ähnlich bereits zuvor: ders., BGH-FS, S. 713, 723 f. 223 Ackermann, Tilmann-FS, S. 73, 84; Frenz, WRP 2002, 1367, 1369. 224 Ackermann, Tilmann-FS, S. 73, 84 mit Verweis auf Piper, WRP 2002, 1197, 1201. 218

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

trachtet werden muss, und insbesondere Anlass, Zweck, Mittel, Begleitumstände, Aus- und Nachwirkungen zu berücksichtigen sind.225 Gröning verdeutlicht die Schwierigkeit der Trennung zwischen Marktzutritt und Marktverhalten, indem er den Unterschied zu Verstößen herausarbeitet, die dem Wettbewerbsgeschehen vor- oder nachgelagert sind, wie etwa in der „Abgasemissionen“-Entscheidung. Während Immissionsschutzbestimmungen nur die Produktion und nicht den späteren Verkaufsmarkt betreffen, regeln die gemeinderechtlichen Wirtschaftsnormen auch die Gegebenheiten der betroffenen Märkte. Genau diese Eigenschaft sollte aber nach der „Abgasemissionen“-Entscheidung die sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion einer Norm begründen.226 Es handelt sich beim Marktzutritt kommunaler Unternehmen – anders als bei der bloßen Produktion von Holzprodukten unter Verstoß gegen Immissionsschutzbestimmungen – nicht um ein dem Marktzutritt abstrakt vorgelagertes Geschehen. Ein privater Wettbewerber greift nicht die Entschließung der Gemeinde zum Marktzutritt als eine abstrakt zu trennende Maßnahme an, sondern vielmehr die Umsetzung dieser Entschließung in Form von begangenen oder bevorstehenden wettbewerblichen Aktionen der Gemeinde am Markt.227 Diese „wirtschaftlich-wettbewerbliche Einheit“ wird durch die wettbewerbsprozessuale Erfahrung Doepners bestätigt, nach der die Beurteilung der bloßen Entscheidung der Gemeinde für einen Marktzutritt eine zusammengehörende Vorfrage zum eigentlichen Gegenstands des Rechtsstreits ist, nämlich des diese Entscheidung umsetzenden und damit ebenfalls illegalen Marktverhaltens der Kommune.228

(2) Widersprüchlichkeit der Trennung von Marktzutritt und Marktverhalten Die Unterscheidung zwischen Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen des BGH ist auch deshalb angreifbar, weil sie in mehreren Punkten inkonsequent ist und früheren Entscheidungen widerspricht. Hierfür sei zunächst auf die obigen229 Ausführungen zu Entscheidungen verwiesen, in denen der BGH andere Formen des Marktzutritts sehr wohl als über das UWG sanktionierbar ansah. In der „Elektroarbeiten“-Entscheidung nennt der BGH als Beispiele für Marktzutrittsregelungen mit sekundär wettbewerbsbezogener Schutzfunktion solche Regelungen, die als Voraussetzung für bestimmte (z. B. ärztliche) Tätigkeiten den Nachweis fachlicher Fähigkeiten fordern. Dies begründet er damit, dass sie im 225 226 227 228 229

Fezer/Götting, § 4–11 UWG Rn. 20 m. w. N. BGH vom 11.5.2000, GRUR 2000, 1076, 1079 – Abgasemissionen. Gröning, WRP 2002, 17, 26 a. E. Doepner, Helm-FS, S. 47, 65; ders. WRP 2003, 1292, 1299. Siehe oben E. III. 1. a) cc).

III. Neue Rechtslage

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Interesse des Schutzes der Allgemeinheit seien,230 und zitiert als Beleg einen Aufsatz Köhlers, der in diesen Normen nicht nur „reine“ Marktzutrittsregelungen, sondern „gleichzeitig auch“ Marktverhaltensregelungen sieht.231 Warum nach Köhler solche beruflichen Marktzutrittsregelungen „gleichzeitig auch das Marktverhalten“232 regeln, ist jedoch nicht einsichtig. Durch derartige Normen wird jedwede Berufstätigkeit am jeweiligen Markt untersagt. Somit ist kein legales Verhalten auf diesem Markt denkbar, welches durch die Marktzutrittsnormen geregelt werden könnte.233 Beispielsweise ist die fehlende Approbation eines Arztes als solche marktverhaltensbezogen irrelevant, solange nicht die nicht approbierte Person die ihr nicht zukommende Berufstätigkeit tatsächlich ausübt.234 Derlei Normen schützen somit vielleicht die Allgemeinheit und die Volksgesundheit, nicht jedoch ein bestimmtes lauteres Verhalten am Markt im Interesse der Mitbewerber.235 Es handelt sich vielmehr um reine Marktzutrittsvorschriften. Außerdem scheint durch die Begründung des BGH mit dem Interesse des Schutzes der Allgemeinheit das Kriterium des Schutzes wichtiger Gemeinschaftsgüter wieder Relevanz zu erlangen, welches der bisherigen Unterscheidung zwischen wertbezogenen und wertneutralen Normen zu Grunde lag. Gerade diese Unterscheidung wollte der BGH mit seiner durch die Entscheidungen „Hormonpräparate“ und „Abgasemissionen“ eingeleiteten neuen Rechtsprechung jedoch aufgeben.236 Und schließlich widerspricht die ausschließliche Berücksichtigung der Belange der Allgemeinheit, nicht jedoch der Belange der Mitbewerber und der Verbraucher, dem Schutzzweck des UWG.237 Wie § 1 UWG n. F. nunmehr sogar ausdrücklich klarstellt, sind nur diese Schutzsubjekte des Lauterkeitsrechts. Widersprüchlich ist die „Elektroarbeiten“-Entscheidung auch insoweit, als der BGH in seiner Begründung wiederholt die oben238 dargestellten Entscheidungen „Brillen-Selbstabgabestellen“ und „Sterbegeldversicherung“ zitiert. Jedoch betrafen auch die in diesen Entscheidungen einschlägigen Vorschriften allein den Marktzutritt, nicht das Marktverhalten, und trotzdem hielt der BGH das UWG für anwendbar.239 Die Begründung des BGH, dass es bei den diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Normen – anders als bei kommunalen Marktzutrittsregelungen – nicht darum ging, „bestimmte Marktstrukturen zu erhalten, sondern darum, 230

BGH vom 25.4.2002, GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten. Köhler, GRUR 2001, 777, 781; vgl. auch Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.49. 232 Köhler, GRUR 2001, 777, 781; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.49. 233 Vgl. Doepner, WRP 2003, 1292, 1300. 234 Doepner, WRP 2003, 1292, 1300. 235 Haslinger, WRP 2002, 1023, 1026 a. E. 236 Ackermann, Tilmann-FS, S. 73, 83. 237 Ackermann, Tilmann-FS, S. 73, 83. 238 Siehe oben E. III. 1. a) cc) (3). 239 Haslinger, WRP 2002, 1023, 1027. 231

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

wettbewerbliche Verhaltensweisen zu unterbinden, die nach den Gesamtumständen unter Berücksichtigung ihrer Auswirkungen auf die Marktstruktur gerade auch als Wettbewerbsmaßnahmen unlauter sind“240, vermag nicht zu überzeugen. Auch Gemeinden bieten Leistungen an, die sich nach den Gesamtumständen gerade auch als Wettbewerbsmaßnahmen auf die Marktstruktur auswirken. Wo der BGH hier einen Unterschied sieht, bleibt schleierhaft. An dieser Stelle sei bemerkt, dass die in den Entscheidungen „Brillen-Selbstabgabestellen“ und „Sterbegeldversicherung“ einschlägigen Normen nicht für alle Marktteilnehmer galten, sondern spezifisch nur für den jeweiligen öffentlichen Rechtsträger. Trotzdem hielt sie der BGH für lauterkeitsrechtlich relevant. Entgegen der oben erwähnten Ansicht von Köhler kann es daher auch hinsichtlich der kommunalen Marktzutrittsregelungen nicht entscheidend sein, ob eine Norm für alle gleichermaßen gilt und somit eine par condicio concurrentium schafft.241

(3) Systematischer Regelungszusammenhang von GWB und UWG Ein weiteres, interessantes Argument von Doepner betrifft den systematischen Regelungszusammenhang von GWB und UWG. Nachdem früher von einem Schutzzweckdualismus zwischen Kartellrecht und Lauterkeitsrecht ausgegangen wurde, wird nun ein Funktionszusammenhang zwischen beiden Rechtsgebieten angenommen. Beide ergänzen sich und sind Bestandteile einer Gesamtordnung des wirtschaftlichen Wettbewerbs. Von dieser Grundüberlegung ausgehend ist es gesetzessystematisch und teleologisch aber verfehlt, wenn nach dem BGH das UWG nur das Marktverhalten erfasst, obwohl das GWB auch den Marktzutritt regelt.242 Dieser Bruch mit dem bisherigen systematischen Regelungszusammenhang von GWB und UWG wurde durch die oben243 dargestellte „Kommunaler Schilderprägebetrieb“-Entscheidung des Kartellsenats des BGH bestätigt. In dem Fall hatte der Kartellsenat in dem Marktzutritt der Gemeinde eine unbillige Behinderung des privaten Konkurrenten im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB erkannt, hingegen eine Unlauterkeit wegen Verletzung der Marktzutrittsregelung in § 107 nwGO unter Hinweis auf die „Elektroarbeiten“-Entscheidung des I. Zivilsenats bezweifelt (in casu jedoch nicht entscheiden müssen),244 und in späteren Entscheidungen abgelehnt.245 240

BGH, GRUR 2002, 825, 827 – Elektroarbeiten. Haslinger, WRP 2002, 1023, 1027. 242 Doepner, Helm-FS, S. 47, 66 f. 243 Siehe oben E. III. 1. a) bb) (1). 244 BGH vom 24.9.2002, WRP 2003, 73, 75 – Kommunaler Schilderprägebetrieb. 245 BGH jeweils vom 4.11.2003, WRP 2004, 376, 381 – Strom und Telefon I (zu Art. 87 bayGO) und WRP 2004, 382, 385 a. E. – Strom und Telefon II (zu § 107 nwGO). Siehe hierzu oben E. III. 1. a) bb) (1). 241

III. Neue Rechtslage

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(4) Wettbewerbsbezug von kommunalen Marktzutrittsregelungen Ob eine Norm über den Rechtsbruchtatbestand sanktionierbar ist, wird nach der Rechtsprechung maßgeblich danach beurteilt, ob sie eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat. Eine solche hat der BGH in der „Elektroarbeiten“-Entscheidung hinsichtlich der kommunalen Marktzutrittsnormen verneint. Dem widerspricht die herrschende Ansicht im wettbewerbsrechtlichen Schrifttum. Danach haben derlei Normen vielmehr einen besonders ausgeprägten Wettbewerbsbezug. Da durch den kommunalrechtlich illegalen Marktzutritt überhaupt erst ein Marktverhalten ermöglicht wird, ist eine Verletzung der Marktzutrittsregelungen schutzzweckorientiert gesehen sogar weitaus gravierender als eine Verletzung einer Marktverhaltensregel,246 zumal die öffentliche Hand schon verfassungsrechtlich an Gesetz und Recht gebunden ist (Art. 20 Abs. 3 GG), so dass ein Gesetzesverstoß durch die öffentliche Hand ein anderes Gewicht hat als der Verstoß eines privaten Wirtschaftsteilnehmers.247 Dies gilt nach Götting entgegen dem BGH vor allem und gerade für die Verletzung kommunalrechtlicher Subsidiaritätsklauseln, weil in diesen ein ganz besonders großes Potential für Wettbewerbsverfälschungen und damit die Beeinträchtigung der Schutzzwecke des UWG zu sehen ist.248 Unter diesen Umständen hält es auch Emmerich für schwer nachvollziehbar, ausgerechnet diesen Normen die marktregelnde Funktion abzusprechen, denn ihr Zweck sei es gerade, die kommunalen Märkte zum Schutz der dort tätigen Privatunternehmen zu ordnen.249

(5) Erwünschte Belebung des Wettbewerbs? Mit der Frage des Wettbewerbsbezugs zusammen hängt auch das Postulat des BGH, von einem Marktzutritt der Gemeinden ginge „unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts, zu dessen Zielen der Schutz der Freiheit des Wettbewerbs gehört“, eine grundsätzlich erwünschte „Belebung des Wettbewerbs“ aus.250 Hierbei stützt sich der BGH wiederum auf die Vorarbeiten Köhlers, nach dem der Marktzutritt „zunächst einmal nur [bedeute], dass zum Vorteil der Verbraucher der Wett-

246 Doepner, Helm-FS, S. 47, 68. Ebenso Götting, Schricker-FS, S. 689, 702; Gloy/Loschelder/Hasselblatt, § 50 Rn. 18 (S. 921); Ackermann, Tilmann-FS, S. 73, 84. Ähnlich in der Begründung zum Schutzzweck auch Frenzel, WRP 2004, 1137, 1141. Vgl. des Weiteren Piper/ Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/43 f. 247 So Ackermann, Tilmann-FS, S. 73, 84. 248 Götting, Schricker-FS, S. 689, 702. 249 Emmerich, UWG, 7. Auflage, § 20 II. 2. (S. 429). Vgl. zum Ganzen auch Piper/Ohly, § 4.11 UWG Rn. 11/42 ff. 250 BGH, GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten.

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

bewerb auf einem bestehenden Markt verstärkt, wenn nicht gar erst in Gang gesetzt wird.“251 Dem hatte Dreher schon vor der „Elektroarbeiten“-Entscheidung widersprochen. Wenn das kommunale Unternehmen nämlich Fehlschläge im Wettbewerb erleidet, müssen diese in letzter Konsequenz durch den Verbraucher mit Steuergeldern wieder ausgeglichen werden.252 Auch Doepner hält dem BGH entgegen, dass illegaler Wettbewerb in einer rechtsstaatlich verfassten Wettbewerbsordnung nie erwünscht sein sollte.253 Hierzu ergänzt Götting treffend, frei nach Adorno: „Es gibt kein richtiges Leben im falschen“.254 Vor allem die illegale Teilnahme am Wettbewerb sei geeignet, die Selektionsfunktion des Wettbewerbs außer Kraft zu setzen, weil gerade kleinere und mittlere Unternehmen der rechtswidrigen kommunalen Konkurrenz nicht gewachsen sind. Wie bereits ausgeführt, ist ein Marktverhalten, das auf einem illegalen Marktzutritt beruht, deswegen sogar als eine besonders gravierende, mithin keinesfalls erwünschte Form unlauteren Wettbewerbs zu qualifizieren.255

(6) Hohe Hürden für wettbewerbsrechtlichen Rechtsschutz Die vom BGH noch für wettbewerbsrechtlich relevant gehaltenen Fallgruppen, in denen er die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden für unlauter hält, beschränkt sich auf drei Fälle:256 die Verquickung öffentlich-rechtlicher Aufgaben mit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit, der Missbrauch der amtlichen Autorität oder des Vertrauens in die Objektivität und Neutralität der Amtsführung, oder schließlich die Gefährdung des Bestands des Wettbewerbs. Im Ergebnis können diese Fallgruppen nur die „Spitze des Eisberges“257 erfassen. Erschwerend kommt hinzu, dass der Kläger für diese Vorgänge die Beweislast trägt und sich ihr Vorliegen nur schwer nachweisen lassen dürfte. Auch in der „Elektroarbeiten“-Entscheidung scheiterte die Klage letztlich an der fehlenden Beweisbarkeit eines solchen Fehlverhaltens.258

251 Köhler, GRUR 2001, 777, 780. Vgl. auch Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 13.12. 252 Dreher, BGH-FS, S. 713, 725. 253 Doepner, WRP 2003, 1292, 1300. 254 Götting, Schricker-FS, S. 689, 702 unter Zitierung von Theodor Wiesengrund Adorno „Minima Moralia – Reflexionen aus dem beschädigten Leben“. 255 Götting, Schricker-FS, S. 689, 702 f. 256 BGH, GRUR 2002, 825, 827 – Elektroarbeiten. 257 So Frenz, WRP 2002, 1367, 1368. 258 BGH, GRUR 2002, 825, 828 – Elektroarbeiten. Vgl. auch Frenz, WRP 2002, 1367, 1368.

III. Neue Rechtslage

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(7) Regelung des „Ob“ sei Aufgabe des Gesetzgebers In der „Elektroarbeiten“-Entscheidung wiederholt der BGH seine schon zuvor verwendete Formulierung, die Regelung des „ob“ der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit, sei eine Aufgabe der Gesetzgebung und der Verwaltung.259 Kurioserweise hat dies der bayerische Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zu dem im Fall einschlägigen Art. 87 bayGO getan. Diese zitiert der BGH zwar, jedoch nicht die entscheidende Stelle. In der Gesetzesbegründung heißt es nämlich unter Zitierung des „Blockeis II“-Urteils sowie der Entscheidungen der OLGe Düsseldorf und Hamm ausdrücklich, Art. 87 bayGO solle „nicht nur die Kommunen vor den Gefahren überdehnter unternehmerischer Tätigkeit schützen, sondern zugleich auch einer ungezügelten Erwerbstätigkeit der öffentlichen Hand zu Lasten der Privatwirtschaft vorbeugen. Auch wenn dieses allgemeine Ziel dem einzelnen Konkurrenten kein subjektiv-öffentliches Recht einräumt, kann es doch einen vor den Zivilgerichten zu verfolgenden, wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gem. §§ 1 i. V. mit 13 Abs. 2 UWG [a. F.] begründen.“260 Indem der BGH darauf verweist, die Regelung des „Ob“ der wirtschaftlichen Betätigung sei Aufgabe des Gesetzgebers, fordert er nach Dreher bereits Geleistetes ein. Indem er jedoch apodiktisch den Marktzutritt als nicht wettbewerbsbezogen ansieht, versperrt er sich selbst eine Auslegung der einzelnen Bestimmungen der jeweiligen Gemeindeordnungen.261 Köhler entgegnet dem zu Recht, dass ein Landesgesetzgeber nicht die Kompetenz habe, den Verstoß gegen Normen des Landesrechts für wettbewerbsrechtlich relevant zu erklären. Die Formulierung in den bayerischen Gesetzesmaterialien sei daher unbeachtlich.262

(8) Konkurrenz zum öffentlichen Recht Dem oben ausgeführten Argument Köhlers, der private Mitbewerber könne sich jederzeit an die Aufsichtsbehörde wenden, lässt sich entgegenhalten, dass dies in der Praxis dem Wettbewerber wenig hilft, wenn die Behörde nicht oder nicht zeitnah handeln will oder kann, und er sie mangels eines materiellen Anspruchs auch nicht gerichtlich dazu zwingen kann. Insoweit sei auf die obigen263 Ausführungen verwiesen. Die mit dem Lösungsansatz von Köhler vermiedene Doppelzuständigkeit von ordentlichen und Verwaltungsgerichten ist als solche nichts Ungewöhnliches, wie

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BGH, GRUR 2002, 825, 827 – Elektroarbeiten. Bay. LT-Drucks. 13/10828, S. 19. 261 Dreher, ZIP 2002, 1648, 1650. 262 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.47. Zustimmend MünchKommUWG/ Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 73 Fn. 337. 263 Siehe oben C. III. 1. b) ee) (4). 260

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

auch Köhler an anderer Stelle selbst vertritt.264 Eine solche Doppelzuständigkeit ergibt sich auch bei öffentlich-rechtlichen Marktverhaltensregelungen. Warum Köhler die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nur den Marktzutrittsregelungen als Kritikpunkt entgegenhält, sie jedoch bei Marktverhaltensregeln augenscheinlich für hinnehmbar erachtet, bleibt unbeantwortet. Schließlich prangert Köhler die durch die unterschiedliche „kleinstaaterische“ Auslegung der einzelnen Landesnormen gegebene Gefahr von Wettbewerbsverzerrungen innerhalb Deutschlands an. Dies ist durchaus zutreffend, schleierhaft bleibt jedoch, wie sich dieser Zustand verbessern sollte, wenn nunmehr die Verwaltungsgerichte die nach wie vor landesspezifischen Normen auslegen. Die Gefahr von Wettbewerbsverzerrungen wäre sogar ungleich größer, da verwaltungsgerichtliche Entscheidungen zu landesrechtlichen Normen, wie oben265 ausgeführt, grundsätzlich nicht revisibel sind. Außerdem ist die zivilgerichtliche Rechtsprechung bei der Gewährung von wettbewerbsrechtlichem Schutz nicht in ein vergleichbar starres dogmatisches Korsett gezwängt, wie dies im öffentlichen Recht bezüglich der drittschützenden Wirkung einer Norm der Fall ist. Daher spielt im Wettbewerbsrecht die entsprechende Auslegung der jeweiligen Gemeindeordnungsvorschrift keine vergleichbar entscheidende Rolle wie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren.

d) Zusammenfassung Bevor im Anschluss die neuen Tendenzen in der öffentlich-rechtlichen Rechtsprechung und Gesetzgebung dargestellt werden, soll an dieser Stelle ein kurzes Zwischenergebnis zum Wettbewerbsrecht festgehalten werden. Aus den bisherigen Ausführungen dürfte deutlich geworden sein, dass sich der Verfasser der zuletzt genannten Ansicht anschließt, welche die „Elektroarbeiten“-Rechtsprechung ablehnt. Nachdem die zivil- und insbesondere die wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung früher vergleichsweise großzügig Rechtsschutz gewährte, hinterlässt die neue Rechtsprechung des BGH große Rechtsschutzlücken. Da auch die Verwaltungsgerichte zum überwiegenden Teil den Schutz verweigern beziehungsweise nur bei unerträglichem Betroffensein von Grundrechten gewähren, beklagt Emmerich in der Sache zu Recht: „Wo sind eigentlich die Verteidiger der Marktwirtschaft in Deutschland geblieben? Man wird sie bald vergeblich suchen.“266 Insbesondere die Trennung in Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen vermag nicht zu überzeugen. Neben den bereits vorgebrachten Argumenten ist schon vom Wortsinn her der Marktzutritt, also die Aufnahme von Wettbewerbshandlungen, der Beginn und damit notwendigerweise ein Teil des Verhaltens im Wettbewerb. Schließlich ist die wettbewerbliche Auswirkung eines Marktzutritts 264 265 266

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 13.11. Siehe oben E. II. 1. c) bb) (3). Emmerich, LMK 2003, 93, 94 a. E.

III. Neue Rechtslage

283

nicht mit Vollzug des Zutritts abgeschlossen, sondern dauert durch die weiter bestehende Anwesenheit am Markt fort, vergleichbar einem Dauerdelikt. Letztlich kommt es auf diese Unterscheidung auch nicht entscheidend an. Der insoweit erfreuliche Aspekt des „Elektroarbeiten“-Urteils ist, dass es sich zwar auf Köhler beruft, dessen besonders restriktiven Ansatz jedoch nicht in Reinform übernimmt. Nach der von Köhler vor dem Urteil vertretenen Ansicht war der Schutzzweck einer Marktzutrittsregelung wettbewerbsrechtlich völlig irrelevant, das heißt selbst wenn sie einen wettbewerbsbezogenen Schutzzweck hatte, machte sie dies nicht über das UWG sanktionierbar.267 Der BGH wählte hingegen einen anderen Ansatz: „Auch bei einem Verstoß gegen Vorschriften über den Marktzutritt muss daher anhand einer – am Schutzzweck des § 1 UWG [a. F.] auszurichtenden – Würdigung des Gesamtcharakters des Verhaltens geprüft werden, ob es durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält.“268 Diesen Gedanken formulierte, wie oben269 bereits ausgeführt, noch deutlicher der Gesetzgeber: „Die vorgenommene Einschränkung schließt nicht aus, dass auch Verstöße gegen Marktzutrittsregelungen vom Tatbestand erfasst sein können. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Marktzutrittsregelung eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat und somit auch zugleich das Marktverhalten regelt.“270 Entscheidend ist daher der Marktbezug. Dieser kann jedoch gerade den kommunalen Marktzutrittsregelungen nicht abgesprochen werden. Vielmehr sind sie Paradebeispiele für wettbewerbsbezogene Regelungen. Neben den oben271 vorgebrachten Argumenten spricht hierfür die eigene Begründung des BGH in der „Elektroarbeiten“-Entscheidung, dass von einem Marktzutritt der öffentlichen Hand eine „Belebung des Wettbewerbs“272 ausgehen könne, beziehungsweise dass nach Köhler ein solcher Marktzutritt „zum Vorteil der Verbraucher den Wettbewerb auf einem bestehenden Markt verstärkt“273. Diese „belebenden“ Auswirkungen auf den Wettbewerb könnte der Marktzutritt gar nicht haben, wenn er keinen Bezug zum Wettbewerb hätte. Der von Köhler und dem BGH vorgebrachte „Vorteil der Verbraucher“ durch die vermeintlich günstigeren Leistungen der Gemeinde wird erkauft mit existenzbedrohenden Nachteilen für die privaten Mitbewerber. Wäre die Verdrängung der Mitbewerber eine Folge des Leistungswettbewerbes, müsste sie zu Recht als wettbewerbsimmanent hingenommen werden. Hier liegt jedoch ein verzerrter Wettbe267

Köhler, GRUR 2001, 777, 781. BGH, GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten. 269 Siehe oben D. III. 1. d) bb) (2) (b), sowie E. III. 1. b) bb) und ff). 270 BT Drucks. 15/1487, S. 19. Köhler bezeichnet dies Formulierung als lediglich „missverständlich“, Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.49. 271 Siehe oben E. III. 1. c) bb) (4) und (5). 272 BGH, GRUR 2002, 825, 826 – Elektroarbeiten. 273 Köhler, GRUR 2001, 777, 780 a. E. 268

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

werb vor, da schon die bloße Existenz der Gemeinde am Markt illegal ist. Das Personal und die Werkzeuge der Gemeinde wurden mit öffentlichen Mitteln beschafft, so dass es nicht verwundert, wenn Gemeinden günstiger anbieten können. Auf die weiteren Vorteile der Gemeinde wurde bereits eingegangen.274 Der zumindest sekundär, wenn nicht sogar primär wettbewerbsbezogene Schutzzweck der kommunalrechtlichen Marktzugangsregelungen für Gemeinden ist daher gegeben, und zwar in besonders ausgeprägter Form. Die Ausklammerung der marktzutrittsregelnden Normen und ihre Zuweisung zum öffentlichen Recht setzt die vom BGH seit 1997 verfolgte Linie fort, die einem inflationären Ausufern des Rechtsbruchtatbestandes entgegenwirken soll. Dieses begrüßenswerte Ansinnen könnte aber auch ohne die zweifelhafte Trennung zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ der wirtschaftlichen Beteiligung durch eine strenge Anwendung der Relevanzschwelle des § 3 UWG realisiert werden.275 An diesem Prüfungspunkt ließen sich die Auswirkungen des Marktzutritts dogmatisch sauberer verorten und einzelfallgerecht entscheiden. Den eingangs dargestellten Literaturmeinungen ist daher zuzustimmen. Die „Elektroarbeiten“-Entscheidung führt zu einer bedenklich weiten Befreiung der Kommunen von den Banden der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung.276 Sie ist in der Begründung wie auch im Ergebnis höchst unbefriedigend und hinterlässt massive Rechtsschutzlücken, ohne dass dies aus wettbewerbsdogmatischer Sicht sinnvoll, erforderlich oder veranlasst gewesen wäre.

2. Öffentliches Recht Indem der BGH mit seiner neuen Rechtsprechung privaten Unternehmern wettbewerbsrechtlichen Schutz verweigert, hat er den „Ball“, wie es Tilmann bildlich ausdrückt, in das Spielfeld des öffentlichen Rechts geworfen.277 Tatsächlich haben bereits einige Verwaltungsgerichte wie auch Landesgesetzgeber den „Ball angenommen“. Für die Rechtsprechung seien als positive Beispiele die neueren Entscheidungen des OVG Münster oder des VGH Mannheim genannt. Andere Verwaltungsgerichte lehnen jedoch einen Rechtsschutz vor übermäßiger kommunaler Wirtschaftstätigkeit nach wie vor ab, teilweise unter ausdrücklicher Zitierung der neuen BGH-Rechtsprechung, wie etwa das VG Ansbach in Bayern. In diesen Ländern kann eine Lösung des Konflikts nur durch den Gesetzgeber erfolgen. Tatsächlich zeigen sich auch auf gesetzgeberischer Ebene deutliche Tendenzen in Richtung eines verstärkten Schutzes der privaten Mitbewerber, wie etwa in Baden-Württemberg oder Hessen. 274 275 276 277

Siehe oben E. I. 3. Vgl. Götting, Schricker-FS, S. 689, 704. Vgl. Ackermann, Tilmann-FS, S. 73, 84. Tilmann, Schricker-FS, S. 763, 772.

III. Neue Rechtslage

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Die folgenden Ausführungen sollen dementsprechend zunächst die neuen Entscheidungen der Verwaltungsgerichtsbarkeit darstellen, bevor im Anschluss die gesetzgeberischen Bemühungen erörtert werden.

a) Neue Ansätze in der Rechtsprechung Ein interessanter Ansatz zu Subsidiaritätsklauseln im Allgemeinen kam von in diesem Zusammenhang überraschender Seite: vom EuGH. Auch der EG-Vertrag enthält eine Subsidiaritätsklausel in Art. 5 EG, wonach die Gemeinschaft nur tätig wird, sofern und soweit die Ziele auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend und wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen besser auf Gemeinschaftsebene erreicht werden können. Diese Norm hielt der EuGH in seiner Entscheidung vom 13.5.1997 für justiziabel.278 Diese Entscheidung unterstützt jene Teile des Schrifttums, welche sich seit jeher gegen die bisherige restriktive Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte wendeten und deren Forderungen nach einer Anerkennung des drittschützenden Charakters des Kommunalwirtschaftsrechts zunehmend deutlicher werden.279 Teilweise wurden hierfür die einzelnen länderspezifischen Subsidiaritätsklauseln ausgelegt und versucht, Unterschiede herauszuarbeiten, die auf ein unterschiedliches Schutzniveau hindeuten könnten.280 Tatsächlich finden sich in den einzelnen Gemeindeordnungen unterschiedliche Formulierungen. Einige Gemeindeordnungen fordern, dass der Zweck durch einen anderen „besser und wirtschaftlicher“ erfüllt werden muss, bevor eine kommunale Tätigkeit unzulässig ist.281 In der überwiegenden Zahl der Gemeindeordnungen genügt es bereits, dass der Zweck durch andere „ebenso gut und wirtschaftlich“ erfüllt wird oder werden kann, um die gemeindliche Erwerbstätigkeit als subsidiär zurücktreten zu lassen.282 Auf diese und weitere spezifischen Besonderheiten berufen sich die folgenden, in chronologischer Reihenfolge untersuchten Entscheidungen von Verwal278

EuGH vom 13.5.1997, EuZW 1997, 436, 438 (Rn. 22 ff.) – Deutschland/Parlament und Rat; vgl. Dreher, BGH-FS, S. 713, 725. 279 Antweiler, NVwZ 2003, 1466 f. m. w. N. 280 Schink, NVwZ 2002, 129, 130 ff. mit einer Übersicht über die Gemeindeordnungen der Flächenbundesländer sowie weiteren Nachweisen. Die deutschen Stadtstaaten Berlin, Bremen und Hamburg haben, soweit ersichtlich, keine vergleichbare Regelung. Zur besseren Übersicht findet sich im Anhang dieser Arbeit eine Auflistung aller einschlägigen Normen des Kommunalrechts der einzelnen Länder (mit Ausnahme der Stadtstaaten). 281 So in Nordrhein-Westfalen (§ 107 nwGO); Sachsen (§ 97 sächsGO); Sachsen-Anhalt (§ 116 sanGO); Schleswig-Holstein (§ 101 shGO). Die Texte finden sich im Anhang dieser Arbeit. 282 So in Baden-Württemberg (§ 102 bwGO); Bayern (Art. 87 bayGO); Brandenburg (§ 100 Abs. 3 bbGO, mit etwas abweichenden Wortlaut, in der Sache aber wohl kein Unterschied); Hessen (§ 121 hessGO); Mecklenburg-Vorpommern (§ 68 mvKV); Niedersachsen (§ 108 nsGO); Rheinland-Pfalz (§ 85 rhpfGO); Saarland (§ 108 saarKSVG); Thüringen (§ 71 thürKO). Die Texte finden sich im Anhang dieser Arbeit.

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

tungs- und Verfassungsgerichten, um Drittschutz zu bejahen beziehungsweise zu verneinen.

aa) Rheinland-pfälzischer Verfassungsgerichtshof vom 28.3.2000 Die Besonderheiten der rheinland-pfälzischen Gemeindeordnung betont auch der rheinland-pfälzische Verfassungsgerichtshof (RhPfVerfGH). Zeitlich bereits vor der „Elektroarbeiten“-Entscheidung des BGH bejahte er in seiner Entscheidung vom 28.3.2000 die drittschützende Wirkung der Subsidiaritätsklausel in § 85 Abs. 1 Nr. 3 rhpfGO, erkennt jedoch an, dass für die entsprechenden kommunalpolitischen Bestimmungen anderer Länder anderes gelten mag.283 Nach dem rheinland-pfälzischen Gesetzgeber von 1997 hat die Gemeinde bei der Beurteilung eine Einschätzungsprärogative, ob ihre Leistung besser und wirtschaftlicher ist und ob sie damit unter die Subsidiaritätsklausel fällt oder nicht. Wegen dieser Einschätzungsprärogative „kommt der Regelung des Abs. 1 eine drittschützende Wirkung nicht zu, so dass ein Klagerecht eines privaten Konkurrenten gegen die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinde aus dieser Vorschrift nicht abgeleitet werden kann.“284 Diesem eindeutigen Wortlaut der Gesetzesbegründung widerspricht der RhPf VerfGH. Hierfür untersucht er zunächst eingehend das Verhältnis des Drittschutzes zur kommunalen Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG sowie Art. 49 RhPfVerf285 und kommt zu dem Ergebnis, dass der Kernbereich des Selbstverwaltungsrechts nicht tangiert ist. Zwar hat ein Verwaltungsgericht den Beurteilungsspielraum der Gemeinde zu beachten und ist deshalb gehindert, seine eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen der Gemeinde zu setzen. „Ob sich die Beurteilung der Gemeinde in dem durch das Gesetz vorgegebenen Rahmen hält, ist aber eine gerichtlich voll nachprüfbare Rechtsfrage.“286 Der den Gemeinden aus dem Selbstverwaltungsrecht zustehende Beurteilungsspielraum bedeute somit nicht, dass es der rechtlich ungebundenen kommunalpolitischen Willensbildung überlassen wäre, ob und warum eine Gemeinde den öffentlichen Zweck besser oder wirtschaftlicher erfüllen kann. Vielmehr handele es sich nach grammatikalischer, historischer und teleologischer Auslegung um eine drittschützende Norm im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO.287 Der Wortlaut der Subsidiaritätsklausel in § 85 Abs. 1 Nr. 3 rhpfGO verlangt, dass „der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann“. Rheinland-Pfalz hat mithin eine 283 284 285 286 287

RhPfVerfGH vom 28.3.2000, NVwZ 2000, 801, 803 f. RhPf LT-Drucks. 13/2306, S. 36. Verfassung für Rheinland-Pfalz. RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801, 804. RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801, 803 f.

III. Neue Rechtslage

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jener verschärften Subsidiaritätsklauseln, bei der private Unternehmen den öffentlichen Zweck nicht besser, sondern nur ebenso gut wie kommunale Unternehmen erfüllen können müssen. Das heißt der Gemeinde ist eine wirtschaftliche Betätigung bereits bei Leitungsparität mit einem privaten Dritten untersagt.288 Maßgeblich stützt sich der RhPfVerfGH darauf, dass der Wortlaut die Zweckerfüllung durch „einen“ privaten Dritten als Betätigungssperre für die Gemeinde hervorhebt. Dies zeige, dass die Norm „zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen derart zu dienen bestimmt [ist], dass deren Inhaber die Einhaltung des Rechtssatzes soll verlangen können.“289 Des Weiteren ergebe eine historische und teleologische Auslegung anhand der Gesetzesmaterialien von 1997, dass der rheinland-pfälzische Gesetzgeber mit der Subsidiaritätsklausel ausdrücklich bezweckte, „die Privatwirtschaft vor einer Beeinträchtigung ihrer Interessen“290 zu schützen, trotz des geäußerten Widerstands der kommunalen Spitzenverbände.291 Nach Ansicht des RhPfVerfGH biete ein solcher „unternehmensbezogener Ansatz zusammen mit dem kommunalen Beurteilungsspielraum die Gewähr, dass sich die Gemeinden gerade auf ihren angestammten, die Selbstverwaltung traditionell prägenden Betätigungsfeldern auch weiterhin in angemessenem Umfang wirtschaftlich betätigen können“.292 Demgemäß können private Unternehmen in Rheinland-Pfalz nunmehr vor den Verwaltungsgerichten eine Verletzung der Subsidiaritätsklausel in § 85 Abs. 1 Nr. 3 rhpfGO geltend machen. Dies wurde inzwischen auch in verwaltungsgerichtlichen Folgeentscheidungen bestätigt.293

bb) OVG Münster vom 13.8.2003 Nachdem der BGH, wie oben294 dargestellt, seit 2002 die Verletzung der kommunalwirtschaftsrechtlichen Marktzutrittsregelungen als wettbewerbsrechtlich unbeachtlich ansieht, waren weitere Vorstöße privater Konkurrenten vor den Verwaltungsgerichten zu erwarten.295 In Kenntnis und unter ausdrücklicher Zitierung 288 So auch der Gesetzgeber in RhPf LT-Drucks. 13/2306, S. 31 und hinsichtlich der Begrifflichkeit S. 36. 289 RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801, 804. 290 RhPf LT-Drucks. 13/2306, S. 29. 291 Vgl. insbesondere die verfassungsrechtlichen Einwände, dokumentiert in RhPf LT-Drucks. 13/2306, S. 32 f. 292 RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801, 804. 293 Siehe z. B. OVG Koblenz vom 21.3.2006, GewArch 2006, 288 f. (die grundsätzlich bejahte drittschützende Wirkung aus § 85 Abs. 1 Nr. 3 rhpfGO war jedoch im konkreten Fall nicht einschlägig, da eine dem Umweltschutz dienende gemeindliche Einrichtungen i. S. d. § 85 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 rhpfGO gegeben war). Noch offen gelassen in der Vorinstanz VG Trier vom 23.6.2005, AbfallR 2005, 232. 294 Siehe oben E III. 1. a) aa). 295 So Antweiler, NVwZ 2003, 1466, 1467.

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

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dieser neuen Rechtsprechung des BGH erachtet das OVG Münster seit 2003 in ständiger Rechtsprechung den für Nordrhein-Westfalen einschlägigen § 107 Abs. 1 nwGO als drittschützend.

(1) Sachverhalt Die erste Entscheidung dieser neuen Rechtsprechung belegt erneut die Vielfältigkeit der möglichen Konstellationen, in denen Gemeinden mit privaten örtlichen Unternehmen in Wettbewerb treten können. Eine Stadt hatte durch eine Eigengesellschaft, welche in der Stadt Parkhäuser betrieb, auf einem dieser Parkhäuser ein Stockwerk mit Räumlichkeiten errichtet, die sie gegen Entgelt an eine Betreiberin von Fitness-Studios vermietete. Hiergegen wehrten sich der Vermieter sowie der Betreiber eines anderen örtlichen Fitness-Studios im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO, da sie die Konditionen des Mietvertrages als subventioniert ansahen.

(2) Entscheidung Nach § 107 Abs. 1 nwGO darf sich eine Gemeinde wirtschaftlich betätigen, wenn (Nr. 1) „ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert“, und wenn (Nr. 3) „bei einem Tätigwerden außerhalb der [Daseinsvorsorge] der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann.“ Bereits das erstinstanzliche VG Düsseldorf entschied, dass § 107 Abs. 1 nwGO drittschützende Wirkung habe, da die Subsidiaritätsklausel in dessen Nr. 3 die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden zu Gunsten privater Konkurrenzunternehmen beschränke.296 Dies begründete das VG unter ausdrücklicher Anlehnung an die eben dargestellte Entscheidung des RhPfVerfGH mit dem Wortlaut der Norm, der „andere Unternehmen“ ausdrücklich anführt, sowie mit der Gesetzesbegründung, nach welcher der Gesetzgeber mit der Einführung einer Subsidiaritätsklausel bewusst bezweckte, die Privatwirtschaft vor einer Beeinträchtigung ihrer Interessen zu schützen.297 Das OVG Münster bestätigte die drittschützende Wirkung. In seiner Begründung zweifelte es jedoch an, dass allein der Subsidiaritätsklausel in § 107 Abs. 1 Nr. 3 nwGO eine drittschützende Wirkung entnommen werden könne. Aber „jedenfalls die Betätigungsschranke des § 107 I 1 Nr. 1 NWGO, wonach ein öffentlicher Zweck die wirtschaftliche Betätigung erfordern muss, begründet subjektive Rechte.“298 Interessanterweise gewinnt das Gericht diese Erkenntnis dann jedoch 296 297 298

VG Düsseldorf vom 20.5.2003, Az. 1 L 542/03 (nicht veröffentlicht). NRW LT-Drucks. 12/3730, S. 2, 103, 105 f. OVG Münster vom 13.8.2003, NVwZ 2003, 1520, 1521 (Hervorhebung durch Verfasser).

III. Neue Rechtslage

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gerade nicht aus der Nr. 1, sondern aus § 107 Abs. 5 nwGO. Dieser Abs. 5 fordert bei Gründung von oder Beteiligung an einem Unternehmen eine „Marktanalyse über die Chancen und Risiken des beabsichtigten wirtschaftlichen Engagements und über die Auswirkungen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft“, und etabliert einen „Branchendialog“, indem den „örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel und der für die Beschäftigten der jeweiligen Branche handelnden Gewerkschaften Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Marktanalysen“ gegeben wird. Dies zeige, „dass die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde auch als mögliche Beeinträchtigung der örtlichen Wirtschaft gesehen wird“299, woraus das Gericht die drittschützende Wirkung schließt. Neben Abs. 5 beruft sich, wie die Vorinstanz, auch das OVG Münster auf die Gesetzgebungsmaterialien, welche den drittschützenden Charakter bestätigen.300 Die sich hieraus ergebende Rechtsschutzmöglichkeit für private Konkurrenten schränkt das OVG Münster jedoch sogleich wieder ein. Wirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 1 S. 1 nwGO sei betriebsbezogen auszulegen, nicht handlungsbezogen. Das heißt es sei auf den Unternehmensgegenstand insgesamt abzustellen und nicht im Wege atomisierender Betrachtung auf jede einzelne unternehmerische Handlung.301 Eine für sich betrachtet nicht mehr vom öffentlichen Zweck gedeckte und deswegen unzulässige Betätigung bleibt ungeahndet, wenn sie bloß untergeordnete Hilfs- oder Nebentätigkeit zu einer zulässigen, das heißt von einem öffentlichen Zweck gedeckten Haupttätigkeit sei. Die Maßstäbe für die Beurteilung entnimmt das Gericht dem Gesellschaftsrecht. Solange die Haupttätigkeit einer Gesellschaft innerhalb des Unternehmensgegenstands liegt, sind untergeordnete Hilfs- und Nebengeschäfte außerhalb des Unternehmensgegenstands ohne Satzungs- oder Gesellschaftsvertragsänderung (vgl. §§ 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG und § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) möglich, wenn sonst vorhandene Ressourcen der Gesellschaft brach lägen. Diese Wertungen könnten in das Kommunalrecht übertragen werden, da Gemeinden nach §§ 75 Abs. 2 und 89 Abs. 2 S. 1 nwGO zur Wirtschaftlichkeit verpflichtet seien.302 Im konkreten Fall sei die Errichtung und Vermietung von Räumlichkeiten an ein Fitnessstudio ein unternehmensgegenstandsfremdes Geschäft zum satzungsmäßigen Zweck der Eigengesellschaft, der Errichtung und Betrieb von Parkhäusern. Die Vermietung mit dem Ziel, das in zulässiger Weise errichtete und betriebene Parkhaus in nachfrageschwachen Abendstunden auszulasten, sei jedoch ein zulässiges Nebengeschäft.303 299

OVG Münster, NVwZ 2003, 1520, 1521. Kritisch zu dieser Herleitung des Drittschutzes: Antweiler in seiner Besprechung dieser Entscheidung, NVwZ 2003, 1466, 1467 f. m. w. N. 301 OVG Münster, NVwZ 2003, 1520, 1522. 302 OVG Münster, NVwZ 2003, 1520, 1522. 303 OVG Münster, NVwZ 2003, 1520, 1523. 300

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Im Rahmen des Eilverfahrens ließ das OVG Münster die zweite große Einschränkung des Rechtsschutzes für private Konkurrenten offen. Selbst wenn eine wirtschaftliche Tätigkeit unternehmensfremd und kein untergeordnetes Hilfs- oder Nebengeschäft ist, verbleibt immer noch die Möglichkeit, dass das Hilfs- oder Nebengeschäft selbst von einem öffentlichen Zweck gedeckt ist. Zwar habe hierfür die Gemeinde die Beweislast, indes stellt das OVG Münster fest, dass der Begriff sehr weit ist und es ausreicht, dass die wirtschaftliche Betätigung „vernünftigerweise geboten“ ist. Rücksicht auf die örtlichen Marktteilnehmer sei nur dergestalt zu nehmen, dass der öffentliche Zweck umso dringender sein muss, je schwerer der Markteingriff ist.304

(3) Bewertung Die Bejahung der drittschützenden Wirkung ist angesichts der seit der Rechtsprechungsänderung des BGH bestehenden Schutzlücken begrüßenswert und wurde als solche auch in Folgeentscheidungen bestätigt.305 Die Einschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten für eigentlich unzulässige Hilfs- und Nebengeschäfte lässt jedoch weiten Spielraum für Rechtfertigungen wirtschaftlicher Betätigungen. Die gesellschaftsrechtlichen Grenzen, an welche das OVG Münster anknüpft, sind sehr weit gezogen, so dass die Übertragung dieser Regeln auf § 107 nwGO den Rechtsschutz der privaten Unternehmer gefährdet.306 Im Streitfall erklärten auch die Antragsteller, man könne mit dem Argument der Kapazitätsauslastung quasi jedwede wirtschaftliche Betätigung sogar nur in ausreichender Nähe zu einem kommunalen Parkplatz rechtfertigen.307 Die Einschränkung des OVG Münster, die Grenze des Zulässigen sei überschritten, wenn nicht nur eine vorübergehende Überkapazität in nachfrageschwachen Zeiten, sondern eine allgemeine und dauerhafte Überkapazität bestehe, vermag hier nur wenig Klarheit und Rechtssicherheit zu bieten. Wesentlich einschneidender dürfte sich die Tatsache erweisen, dass das OVG Münster den Drittschutz nicht an der Subsidiaritätsklausel anknüpft, sondern am öffentlichen Zweck. Dadurch ergibt sich eine zweite Einschränkung des Drittschutzes, denn selbst wenn eine wirtschaftliche Betätigung unternehmensfremd ist, und auch keine Annextätigkeit im Sinne eines kapazitätsauslastenden Hilfsoder Nebengeschäfts gegeben ist, kann die Gemeinde jederzeit einen öffentlichen

304

OVG Münster, NVwZ 2003, 1520, 1523. OVG Münster vom 23.3.2005, NVwZ-RR 2005, 738; OVG Münster vom 21.9.2004, NVwZ-RR 198 f.; ebenso die Vorinstanz VG Aachen vom 20.7.2004, Az. 4 L 113/04 (nicht veröffentlicht), sowie zu einem ähnlichen Fall VG Düsseldorf vom 26.11.2004, Az. 1 L 2786/04 (nicht veröffentlicht). 306 Tilmann, Schricker-FS, 763, 768. 307 OVG Münster, NVwZ 2003, 1520, 1523. 305

III. Neue Rechtslage

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Zweck konstruieren, der ihre Tätigkeit rechtfertigt. Oben308 wurde bereits ausgeführt, dass der öffentliche Zweck sehr weit ist und maßgeblich der nicht justiziablen Einschätzungsprärogative der Gemeinde unterliegt. Die gravierenden Folgen zeigten sich bereits in den Folgeentscheidungen des OVG Münster.

cc) OVG Münster vom 21.9.2004 (1) Sachverhalt Wie bereits angedeutet sollten sich die Fälle in Bezug auf Zulassungsstellen zu einem wahren Klassiker entwickeln. In diesem Fall hatte eine Gemeinde die Räumlichkeiten ihrer Kfz-Zulassungsstelle in der Absicht umgestaltet, diese künftig an Kfz-Schilderprägeunternehmen zu vermieten. Hiergegen wendete sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO der private Bertreiber einer Prägestelle für Kfz-Schilder, welche 120 Meter von der Zulassungsstelle entfernt lag.

(2) Entscheidung Das OVG Münster, ebenso wie das VG Aachen als erste Instanz, erkannten in der Vermietung kein „nicht selbst an den gemeindewirtschaftsrechtlichen Schranken zu messendes Nebengeschäft zu einer allein nach diesen Schranken zu beurteilenden Haupttätigkeit“, also kein Hilfs- oder Nebengeschäft zur Kraftfahrzeugzulassungsstelle.309 Da die Gemeinde durch die entsprechende bauliche Umgestaltung der Räume erst die Vermietungskapazitäten geschaffen habe, sei „gerade keine bessere Auslastung vorhandener Kapazitäten, sondern die Schaffung neuer Kapazitäten zum Zwecke der Aufnahme wirtschaftlicher Betätigung bezweckt.“310 Diese Tätigkeit stellt einen Eingriff in den Schilderprägemarkt dar, wenngleich nur einen mittelbaren, da die Gemeinde selbst nur als Vermieter der Räumlichkeiten auftritt.311 Die marktinkonforme Beeinflussung liegt nach Meinung des Gerichts vor allem in der Sensibilität des Marktes im Hinblick auf die Nähe zur Zulassungsstelle als entscheidendem Wettbewerbsparameter, da der wesentliche Teil der Nachfrage nach Schildern durch die Tätigkeit der Zulassungsstelle ausgelöst wird, und die Kundschaft nur beschränkt auf Preiswettbewerb reagiert. Dieser Markteingriff sei jedoch durch einen öffentlichen Zweck im Sinne des § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 nwGO gerechtfertigt. Diesen Begriff sieht das Gericht wie308 309 310 311

Siehe oben E. II. 1. c) bb) (1). OVG Münster vom 21.9.2004, NVwZ-RR 2005, 198. VG Aachen vom 20.7.2004, Az. 4 L 113/04 (nicht veröffentlicht). OVG Münster, NVwZ-RR 2005, 198, 199.

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derum als denkbar weit an und lässt vorliegend genügen, dass die räumliche Nähe der Beschleunigung des Verwaltungsvorgangs und der Erleichterung der Schilderbeschaffung für die Bürger dient, im Sinne einer – so das OVG Münster wörtlich – „Konzession an die Bequemlichkeit der Bürger“. Es sei „im Sinne der bürgerorientierten Verwaltungsausübung ein gewichtiger (sic!) öffentlicher Zweck, dem Bürger die Erfüllung auferlegter Pflichten so bequem wie möglich zu machen.“312 Dass die Bequemlichkeit der Gemeindebürger ein solch erheblicher öffentlicher Zweck sei, ergebe sich gerade aus dem Umstand, dass der Antragsteller die Vermietung so vehement bekämpft. Dass auch das finanzielle Interesse der Gemeinde am Mietzins eine erhebliche Rolle für die Entscheidung zur wirtschaftlichen Betätigung gespielt hat, sei demgegenüber nicht entscheidend.313

(3) Bewertung Die Entscheidung zeigt, wie weit der Begriff des öffentlichen Zwecks ausgelegt werden kann. Bereits die Bequemlichkeit der Bürger gilt nicht nur als „normaler“ öffentlicher Zweck, sondern sogar als „gewichtiger“ öffentlicher Zweck. Die Hoffnung Tilmanns nach der vorhergehenden Entscheidung vom 13.8.2003, durch die Aufbürdung der Beweislast für das Vorliegen des öffentlichen Zwecks könne sich die Gemeinde nicht hinter einem allgemein formulierten Unternehmenszweck verstecken,314 hat sich daher nicht bewahrheitet. In einer Gesamtschau des weiten öffentlichen Zwecks mit dem großzügigen Prüfungsmaßstab hinsichtlich kapazitätauslastender Annextätigkeiten verbleibt für die privaten örtlichen Unternehmen in Nordrhein-Westfalen nur ein geringer Schutz gegen kommunale Wirtschaftstätigkeit. In seiner ablehnenden Anmerkung zum Urteil vom 13.8.2003 bedauert Antweiler, dass das OVG Münster „der Versuchung unterlegen [sei], angebliche ‚nach öffentlichem Recht bestehende Schutzlücken‘ auszufüllen“, die der BGH in der „Elektroarbeiten“-Entscheidung bemängelt hatte, in Wirklichkeit aber nicht bestehen würden.315 Demgegenüber begrüßt Tilmann, dass das OVG Münster den vom BGH ins Spielfeld des öffentlichen Rechts geworfenen „Ball“ angenommen habe, wofür ihm Respekt und Anerkennung gebühren.316 Ipsen fordert die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf, eine für die Praxis brauchbare Dogmatik des Marktzugangs kommunaler Gebietskörperschaften zu entwickeln, und der Herausforderung, der sie über Jahrzehnte ausgewichen ist, nicht erneut auszuweichen durch eine zu enge Interpretation der Zugangsvorschriften.317 Es darf also erwartet wer312 313 314 315 316 317

OVG Münster, NVwZ-RR 2005, 198, 199. OVG Münster, NVwZ-RR 2005, 198, 200. Tilmann, Schricker-FS, S. 763, 770. Antweiler, NVwZ 2003, 1466, 1469. Tilmann, Schricker-FS, S. 763, 772. Ipsen, ZHR 170 (2006), 422, 454.

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den, dass der wissenschaftliche Streit um die rechtliche Behandlung der kommunalen Wirtschaftstätigkeit nicht an Aktualität verlieren wird. Abseits der akademischen Auseinandersetzung ist für die unternehmerische Praxis jedoch entscheidend, ob der ohnehin gering bemessene Schutz, den private Unternehmen nun in Nordrhein-Westfalen genießen, nun auch in anderen Bundesländern durch die Rechtsprechung übernommen wird. Antweiler bemerkt zu Recht, dass angesichts der Unterschiedlichkeit der Gemeindeordnungen allgemeine Aussagen kaum möglich sind, sondern jeweils eine sorgfältige Einzelfallprüfung vorzunehmen ist.318 In den einzelnen Ländern kann es, nicht zuletzt wegen der oben bereits erwähnten fehlenden Revisibilität, zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen.319 Dies wiederum führt zu genau der „kleinstaaterischen“ Lösung, wegen der Köhler eine Sanktionierung über das UWG ablehnte und ins öffentliche Recht verlagern wollte.320

dd) VG Ansbach vom 7.7.2005 (1) Entscheidung Für die bayerische Regelung in Art. 87 bayGO hat das VG Ansbach entschieden, dass diese keine drittschützende Wirkung habe.321 Obwohl im Streitfall bereits das Vorliegen eines gemeindlichen Unternehmens abgelehnt wurde, nahm das Gericht in einem obiter dictum ausführlich Stellung zum drittschützenden Charakter dieser Vorschrift wie auch zur neuen Rechtsprechung des BGH, des RhPfVerfGH und des OVG Münster, vielleicht um einer befürchteten Klagewelle den Boden zu entziehen. Zur Begründung seiner Ablehnung einer drittschützenden Wirkung insbesondere der Subsidiaritätsklausel in Art. 87 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 bayGO arbeitet das Gericht die Unterschiede zwischen § 107 nwGO und Art. 87 bayGO heraus. Die bayerische Regelung hat keine dem § 107 Abs. 5 nwGO entsprechende Regelung, welche eine Marktanalyse und einen Branchendialog vorsieht, und auf welche sich das OVG Münster – wie dargestellt – maßgeblich gestützt hatte. Dies bringe zum Ausdruck, dass „den privatwirtschaftlichen Interessen nach dem nordrhein-westfälischen Landesrecht eine ungleich stärkere Bedeutung zukommt als im bayerischen Landesrecht, in dem derartige Vorschriften völlig fehlen.“322 Außerdem hat der bayerische Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien von 1998 ausdrücklich ausgeführt, dass die Subsidiaritätsklausel in einer Gesamtschau „mit 318 319 320 321 322

Antweiler, NVwZ 2003, 1466, 1469. Siehe oben E. II 1. c) bb) (3); Pagenkopf, GewArch 2000, 177, 183. Siehe oben E. III. 1. c) aa) und bb) (8); Köhler, NJW 2002, 2761, 2762. VG Ansbach vom 7.7.2005, Az. AN 4 K 04.03378 (nicht veröffentlicht). VG Ansbach vom 7.7.2005, Az. AN 4 K 04.03378 (nicht veröffentlicht).

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den zusammenhängenden Vorschriften von Satz 1 Nr. 1 (Erfordernis eines öffentlichen Zwecks) und Satz 2 (Ausschluß allein auf Gewinnerzielung ausgerichteter Teilnahme am Wettbewerb) […] dem einzelnen Konkurrenten kein subjektivöffentliches Recht einräumt.“323 Zwar gesteht das VG Ansbach ein, dass der bayerische Gesetzgeber von 1998 noch im gleichen Satz mit Verweis auf die damalige wettbewerbsrechtliche Rechtssprechung324 zum Ausdruck brachte, dass die Regelung in Art. 87 Abs. 1 bayGO „einen vor den Zivilgerichten zu verfolgenden, wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gem. §§ 1 i. V. mit 13 Abs. 2 UWG begründen“ könne. Allein aus dem Umstand, dass der BGH inzwischen jedoch diesen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch bei Verstoß gegen kommunale Wirtschaftsvorschriften verneine, lasse sich eine drittschützende Wirkung nicht herleiten. Ebenso wenig wie aus dem Urteil des OVG Münster lasse sich aus den gleichen Gründen auch aus der oben325 dargestellten Entscheidung des RhPfVerfGH keine drittschützende Wirkung ableiten. Vielmehr hatte der RhPfVerfGH ausdrücklich klargestellt, „dass für die kommunalwirtschaftlichen Bestimmungen anderer Länder etwas anderes gelten mag.“326

(2) Bewertung Die Entscheidung des VG Ansbach enttäuscht insoweit, als auch der rheinlandpfälzische Gesetzgeber – wie ausgeführt – in den Gesetzesmaterialien eine drittschützende Wirkung ausdrücklich abgelehnt hatte, worüber sich der RhPfVerfGH jedoch durch entsprechende grammatikalische, historische und teleologische Auslegung hinweg gesetzt hat. Ebenso hätte das VG Ansbach verfahren können, denn ersichtlich wollte der bayerische Gesetzgeber von 1998 Rechtsschutz gegen einen illegalen Marktzutritt gewähren, ging jedoch – damals zu Recht – von einer Sanktionierbarkeit über das UWG aus. Da dies nach neuer BGH-Rechtsprechung nicht mehr möglich ist, hätte das VG Ansbach dem gesetzgeberischen Willen nach Rechtsschutz gerecht werden können, indem es ein subjektiv-öffentliches Recht bejaht. Offenbar sah sich das VG Ansbach hierzu jedoch angesichts des Wortlauts des Art. 87 bayGO, insbesondere im Vergleich zur Formulierung der entsprechenden rheinland-pfälzischen und nordrhein-westfälischen Regelung, nicht in der Lage. Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass in Bayern kein Rechtsschutz für private Unternehmen besteht, nicht einmal in dem ohnehin eng gesteckten Rahmen 323

Bay. LT-Drucks. 13/10828, S. 19. BGH vom 12.2.1965, GRUR 1965, 373 – Blockeis II; OLG Düsseldorf vom 10.10.1996, WRP 1997, 42 – Nachhilfeunterricht in der Volkshochschule; OLG Hamm vom 23.9.1997, NJW 1998, 3504 – Gelsengrün. 325 Siehe oben E. III. 2. a) aa). 326 VG Ansbach vom 7.7.2005, Az. AN 4 K 04.03378 (nicht veröffentlicht). 324

III. Neue Rechtslage

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der Entscheidungen des OVG Münster. Die von Diefenbach geäußerte Hoffnung, die (von Diefenbach abgelehnte) neue Rechtsprechung des BGH sollte die Verwaltungsgerichte veranlassen, ihre Rechtsprechung zur drittschützenden Wirkung kommunalwirtschaftsrechtlicher Marktzutrittsverbote zu revidieren, hat sich nicht bewahrheitet.327

ee) VGH Mannheim vom 6.3.2006 (1) Entscheidung Von besonderem Interesse ist eine neue Entscheidung des VGH Mannheim vom 6.3.2006 zur entsprechenden Vorschrift in § 102 bwGO, da diese Entscheidung einher ging mit einer erst ab dem 1.1.2006 geltenden Neufassung des Gemeindewirtschaftsrechts.328 Wie im Urteil des OVG Münster vom 21.9.2004 ging es – ein weiteres Mal – um die Vermietung von Räumlichkeiten in der Nähe der Kfz-Zulassungsstelle an einen Schilderpräger, und unter Zitierung des OVG Münster entschied sich auch der VGH Mannheim für eine drittschützende Wirkung des neuen § 102 bwGO. Im Unterschied zum OVG Münster stützte sich der VGH Mannheim jedoch maßgeblich auf die neue Subsidiaritätsklausel in § 102 Abs. 1 Nr. 3 bwGO. Die frühere, 1999 aufgenommene, so genannte einfache Subsidiaritätsklausel verlangte, dass „der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann.“ Nach Ansicht des VGH Mannheim wie auch des baden-württembergischen Gesetzgebers hatte diese Sperre gemeindlicher Wirtschaftstätigkeit neben der Beschränkung auf den öffentlichen Zweck kaum eigenständige Bedeutung erlangt, und war eher eine allgemeine wirtschaftspolitische Vorgabe. Betroffenen Mitbewerbern räumte sie keine eigenständige wehrfähige Rechtsposition ein.329 Die seit 1.1.2006 geltende, so genannte echte („qualifizierte“, „verschärfte“)330 Subsidiaritätsklausel in § 102 Abs. 1 Nr. 3 bwGO verlangt dagegen, dass „der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann“. Das heißt es genügt bereits eine Leistungsparität zwischen der Tätigkeit der Gemeinde und dem nunmehr ausdrücklich erwähnten privaten Dritten. Nach dem Willen des baden-württembergischen Gesetzgebers entfaltet diese Neuregelung der Subsidiaritätsklausel „entsprechend ihrer Intention, einer übermäßigen Ausweitung erwerbswirtschaftlicher Betätigungen der Gemeinden entgegenzuwirken und die Privatwirtschaft auf grundsätzlich ihr 327 328 329 330

Diefenbach, WiVerw 2003, 99, 114. VGH Mannheim vom 6.3.2006, GewArch 2006, 211. VGH Mannheim, GewArch 2006, 211; vgl. auch BaWü LT-Drucks. 13/4767, S. 7 und 9. BaWü LT-Drucks. 13/4767, S. 9.

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vorbehaltenen Geschäftsfeldern vor kommunaler Konkurrenzbetätigung zu schützen, Drittschutzwirkung für private Anbieter. Betroffene Unternehmen sollen daher künftig im Hinblick auf die Einhaltung der neuen Subsidiaritätsregelung die Verwaltungsgerichte anrufen können.“331 Zugleich sieht § 102 Abs. 2 bwGO, ähnlich wie § 107 Abs. 5 nwGO, eine vorherige Anhörung der örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel (so genannter Branchendialog) vor, indes ohne dass der Gesetzgeber auch diese Regelung explizit mit dem Zweck der drittschützenden Wirkung begründet.332 Dieser Argumentation des Gesetzgebers zur Subsidiaritätsklausel schloss sich auch der VGH Mannheim an und bejahte grundsätzlich die drittschützende Wirkung des § 102 bwGO. Dennoch verneinte er im konkreten Fall den Rechtsschutz, da die Vermietung des Raumes als bloße Liegenschaftsverwaltung kein Betrieb im Sinne des kommunalen Wirtschaftsrechts sei. Die erforderliche betrieblich-organisatorische Verfestigung sei nicht gegeben, da die Vermietung nur punktuell erfolge, „ohne auch nur ansatzweise auf einen dauerhaften Arbeitsapparat angewiesen zu sein.“333

(2) Bewertung Die Regelungen des § 107 nwGO und § 102 bwGO ebenso wie die Entscheidungen des OVG Münster und des VGH Mannheim weisen eine ähnliche Struktur auf. Trotzdem ist die Begründung des VGH Mannheim überzeugender. Der Rechtsschutz, den das OVG Münster gewährt, wird abgewertet durch die zwei genannten Ausnahmen. Erstens sind eigentlich unzulässige Tätigkeiten doch zulässig, wenn es sich um so genannte Hilfs- und Nebengeschäfte handelt, was durch die Anlehnung an gesellschaftsrechtliche Grundsätze einen weiten Beurteilungsspielraum eröffnet. Zweitens knüpft das OVG Münster den Rechtsschutz an den öffentlichen Zweck in § 107 Abs. 1 Nr. 1 nwGO an, der jedoch nur schwer greifbar ist. Demgegenüber stellt der VGH Mannheim maßgeblich auf die Subsidiaritätsklausel ab. Ob ein Zweck „ebenso gut und wirtschaftlich“ erreicht werden kann, dürfte leichter zu beweisen sein, als dass kein „öffentlicher Zweck“ vorliegt. Dies gilt insbesondere für das Kriterium der Wirtschaftlichkeit, da sich hier mit Fakten und Zahlen argumentieren lässt. Ist ein kommunales Unternehmen auf laufende Zuschüsse angewiesen, das konkurrierende private Unternehmen dagegen nicht, arbeitet letzteres wirtschaftlicher.334 Kann die Gemeinde dann nicht nachweisen, dass sie den öffentlichen Zweck dafür besser (bloß ebenso gut würde für die Ge331 332 333 334

BaWü LT-Drucks. 13/4767, S. 9. BaWü LT-Drucks. 13/4767, S. 10. VGH Mannheim, GewArch 2006, 211, 212. Ehlers, E 80.

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meinde nicht genügen) erfüllt, greift die Subsidiaritätsklausel mit der Folge der Unzulässigkeit der gemeindlichen Betätigung.335 Auch die vom VGH Mannheim im Streitfall vorgenommene Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 102 Abs. 1 bwGO durch Verneinung der Betriebsqualität der gemeindlichen Tätigkeit erscheint vertretbar. Das Gericht führt selbst aus, dass an diesen Begriff keine besonderen Anforderungen zu stellen sind. Vielmehr genüge ein „Mindestmaß“ an betrieblich-organisatorischer Verfestigung. Auch (bloße) gemeindliche Liegenschaftsverwaltung könne diese Schwelle grundsätzlich überschreiten, nur im Streitfall nicht aufgrund der nur „punktuellen Aktivität“.336 Diese Einschränkung, die auf eine Art Erheblichkeitsschwelle hinausläuft, dürfte sich als konkret genug erweisen, um privaten örtlichen Konkurrenten einen akzeptablen, rechtssicheren und damit kalkulierbaren Anspruch auf Unterlassung gemeindlicher Wirtschaftstätigkeit zu geben.

ff) Zwischenergebnis zur verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung Die Entscheidung des VGH Mannheim zeichnet demnach einen vertretbaren und für private örtliche Unternehmen akzeptablen Weg zu mehr Rechtsschutz gegen unzulässige kommunale Konkurrenz vor. Zur verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung allgemein lässt sich festhalten, dass ein gewisser Trend hin zu einer Bejahung der drittschützenden Wirkung besteht. Ob dies notwendigerweise Implikationen auch für das UWG hat, wie Dreher dies befürwortet,337 soll weiter unten338 untersucht werden. Möglich wurde die neue Rechtsprechung in Baden-Württemberg erst durch eine Gesetzesänderung. Wie wichtig dabei die konkrete Formulierung der jeweiligen gemeindrechtlichen Norm ist, zeigt anschaulich das besprochene Urteil des VG Ansbach, welches – trotz Kenntnis der neueren verwaltungs- und wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung – Art. 87 bayGO aufgrund seines Wortlauts wie auch der Gesetzgebungsmaterialien für nicht drittschützend hält. Dies unterstreicht die Wichtigkeit und Notwendigkeit des Tätigwerdens der Landesgesetzesgeber in den Ländern, in denen noch keine der baden-württembergischen entsprechende Norm besteht.

335 336 337 338

Vgl. hierzu Ipsen, ZHR 170 (2006), 422, 448 f. VGH Mannheim, GewArch 2006, 211, 212. Dreher, F. A. Z. vom 27.7.2005, S. 23. Siehe unten E. IV. 1. b) aa) (2) und (zum Deliktsrecht) bb).

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b) Neue Ansätze in der Gesetzgebung aa) Baden-Württemberg (mit Wirkung zum 1.1.2006) Nach der früheren Rechtsprechung des VGH Mannheim hatte § 102 bwGO keine drittschützende Wirkung.339 Erst nachdem der baden-württembergische Gesetzgeber 1999 eine einfache Subsidiaritätsklausel einfügte und diese mit Wirkung zum 1.1.2006 zu einer echten Subsidiaritätsklausel aufstufte, legte der VGH Mannheim in der eben besprochenen Entscheidung die Norm drittschützend aus. Für weitere Einzelheiten sei daher auf die obigen340 Ausführungen verwiesen.

bb) Hessen (mit Wirkung zum 1.4.2005) Eine vergleichbare Rechtsentwicklung zeichnet sich auch in Hessen ab, wenngleich dort – soweit ersichtlich – noch keine Bestätigung der drittschützenden Wirkung durch ein verwaltungsgerichtliches Urteil vorliegt. Nach früherer Rechtslage enthielt § 121 Abs. 1 hessGO keine, nicht einmal eine einfache Subsidiaritätsklausel. Dementsprechend schloss sich der VGH Kassel noch 2004 der (damals) überwiegenden Meinung an, dass die kommunalrechtlichen Vorschriften über die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden den einzelnen privaten Konkurrenten keine klagefähigen subjektiven Abwehrrechte gewähren, sondern ausschließlich der Wahrung öffentlicher (Wirtschafts-)Interessen sowie dem Schutz der Gemeinden vor den Gefahren einer unternehmerischen Betätigung dienen. Dies würde nach der noch 2004 vertretenen Ansicht des VGH Kassel selbst dann gelten, wenn die Marktzutrittsnorm eine Subsidiaritätsklausel enthielte.341 Mit Wirkung zum 1.4.2005 hat der hessische Gesetzgeber in § 121 Abs. 1 Nr. 3 hessGO eine echte Subsidiaritätsklausel aufgenommen, wonach sich eine Gemeinde nur dann wirtschaftlich betätigen darf, wenn „der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann“. Ebenso wie in Baden-Württemberg genügt also bereits eine Leistungsparität zwischen der Tätigkeit der Gemeinde und dem privaten Dritten. Letzterer wird nunmehr, wie in Baden-Württemberg, ausdrücklich erwähnt. Die neue Subsidiaritätsklausel soll nach dem ausdrücklichen Willen des hessischen Gesetzgebers unter Zitierung der Rechtsprechung des RhPfVerfGH sowie des OVG Münster „Drittschutzwirkung für private Anbieter entfalten. Private Dritte können also, wenn sie 339 Umfangreiche Begründung in: VGH Mannheim vom 21.7.1982, NJW 1984, 251; eher knapp: VGH Mannheim vom 15.8.1994, NJW 1995, 274. 340 Siehe oben E. III. 2. a) ee). 341 VGH Kassel vom 12.8.2004, NVwZ-RR 2005, 425, 427; umfassende Begründung auch in: VG Gießen vom 14.10.2004, NVwZ-RR 2005, 201 f.

III. Neue Rechtslage

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sich durch eine für rechtswidrig gehaltene wirtschaftliche Betätigung von Kommunen beeinträchtigt fühlen, die Verletzung eigener Rechte gegenüber der Gemeinde gerichtlich geltend machen. Die obergerichtliche Rechtsprechung hält einen Hinweis auf den gewollten Drittschutz in der Gesetzesbegründung für notwendig, aber auch ausreichend, um den Drittschutz zu gewährleisten.“342 Schließlich sieht auch die neue hessische Norm mit § 121 Abs. 6 hessGO ein Markterkundungsverfahren mit Branchendialog vor, wiederum ohne dass der Gesetzgeber auch diese Regelung explizit mit dem Zweck des Drittschutzes begründet.343 Die Ausführungen gleichen jenen des baden-württembergischen Gesetzgebers. Es ist daher zu erwarten, dass auch der VGH Kassel von seiner bisherigen ablehnenden Rechtsprechung abweichen wird und sich dem VGH Mannheim anschließen wird. Sicher ist dies indes nicht, da er, wie bereits erwähnt, noch 2004 die Ansicht vertrat, dass die kommunalen Wirtschaftsnormen selbst bei bestehenden Subsidiaritätsklauseln keine drittschützende Wirkung besitzen.344

cc) Sachsen (mit Wirkung zum 1.4.2003) Die Ausführungen zur neuen hessischen Gemeindeordnung gelten entsprechend auch für Sachsen. Dort wurde die bislang mit § 67 Abs. 1 Nr. 3 DGO identische einfache Subsidiaritätsklausel in § 97 Abs. 1 Nr. 3 sächsGO umformuliert und stellt nun darauf ab, ob „der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann.“ Zwar erwähnt die sächsische Subsidiaritätsklausel damit ausdrücklich den „privaten Dritten“, lässt im Unterschied zur hessischen und baden-württembergischen Gemeindeordnung jedoch nicht Leistungsparität genügen. Dieser Mittelweg sollte einen Kompromiss zwischen dem Ruf der gewerblichen Wirtschaft nach einer qualifizierten Subsidiaritätsklausel und den Forderungen der kommunalen Spitzenverbände darstellen.345 Trotz der abgeschwächten Formulierung soll nach dem Willen des sächsischen Gesetzgebers auch dieser neuen Subsidiaritätsklausel eine drittschützende Wirkung zukommen.346 Unterstützt wird dieses Ziel durch die in § 95 Abs. 3 sächsGO vorgesehene Marktanalyse, wonach neben den „Chancen und Risiken der beab342

Hess. LT-Drucks. 162463, S. 59. Hess. LT-Drucks. 162463, S. 60. 344 VGH Kassel, NVwZ-RR 2005, 425, 427. 345 Sollondz, LKV 2003, 297, 302. 346 Der Regierungsentwurf (im ausdrücklichen Gegensatz zum Referentenentwurf) wollte § 97 Abs. 1 Nr. 3 sächsGO noch unverändert lassen, damit „eine drittschützende Interpretation der Subsidiaritätsklausel des § 97 Abs. 1 Nr. 3 unterbleibt.“, Sächs. LT-Drucks. 3/6213, Begründung Allg. Teil, S. 8 f. Die Begründung des später Gesetz gewordenen CDU-Änderungsantrages (in Sächs. LTDrucks. 3/7625, Anhang) zu § 97 Abs. 1 Nr. 3 sächsGO sagt ausdrücklich, der jetzigen Fassung sei „drittschützende Wirkung zugunsten privater Unternehmen zuzumessen“. Dies diene dazu, die durch die neue BGH-Rechtsprechung entstandene Rechtsschutzlücke zu schließen. 343

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sichtigten unternehmerischen Betätigung“ auch deren „Auswirkungen auf die private Wirtschaft“ zu berücksichtigen sind. Diese ausdrückliche Benennung der Belange der privaten Wirtschaft könnte eine drittschützende Auslegung unterstützen. Es bleibt abzuwarten, ob sich die sächsischen Verwaltungsgerichte, insbesondere das OVG Bautzen, dem Willen des Gesetzgebers anschließen, oder ob sie den gewählten Mittelweg so auslegen, dass aus § 97 Abs. 1 sächsGO kein Drittschutz resultiert.

dd) Saarland (mit Wirkung zum 12.3.2004) Als Erster hatte – soweit ersichtlich – der saarländische Gesetzgeber auf die neue Rechtsprechung des BGH reagiert. Mit Wirkung zum 12.3.2004 wurde in den § 108 Abs. 1 Nr. 3 saarKSVG347 eine echte Subsidiaritätsklausel eingefügt. Relativ knapp sind die Ausführungen des saarländischen Gesetzgebers hierzu: „Folgt man der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes des Landes Rheinland-Pfalz, so hat die verschärfte Subsidiaritätsklausel drittschützende Wirkung mit der Folge, dass private Wettbewerber auch gegen das ‚Ob‘ einer wirtschaftlichen Betätigung vor den Verwaltungsgerichten klagen können.“348 Des Weiteren regelt § 108 Abs. 5 saarKSVG nunmehr ebenfalls den bereits geschilderten „Branchendialog“. Zwar begründet der saarländische Gesetzgeber dies nicht ausdrücklich mit einer drittschützenden Wirkung, er erkennt jedoch an, dass „die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde die Konkurrenzsituation zu privaten Unternehmen der mittelständischen Wirtschaft zu deren Nachteil verschärfen [kann]. Der Gemeinderat muss sich daher vor seiner Entscheidung über die wirtschaftliche Betätigung außer über die damit verbundenen Chancen und Risiken auch über die wirtschaftlichen Auswirkungen auf die mittelständische Wirtschaft bewusst sein.“349 In einer Gesamtschau dieser Gesetzesänderungen darf vermutet werden, dass die saarländischen Verwaltungsgerichte dem Ansinnen des Landesgesetzgebers nicht widersprechen und § 108 Abs. 1 Nr. 3 saarKSVG drittschützend auslegen werden.

ee) Niedersachsen (mit Wirkung zum 1.1.2006) Während in den obigen vier Bundesländern die Landesgesetzgeber jeweils spezifisch mit dem Ziel des Drittschutzes Änderungen vornahmen, nimmt die zuletzt in Niedersachsen vorgenommene Reform des Gemeindewirtschaftsrechts eine gewisse Sonderstellung ein.

347 348 349

KSVG = Kommunalselbstverwaltungsgesetz. Saarl. LT-Drucks. 12/918, S. 18. Saarl. LT-Drucks. 12/918, S. 19.

III. Neue Rechtslage

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Während der einschlägige § 108 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 nsGO früher nur dann die Errichtung, Übernahme oder Erweiterung von kommunalen Unternehmen zuließ, wenn „der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann“, ist nach der neuen Fassung erforderlich, dass „der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann.“ Demnach genügt nunmehr auch in Niedersachsen eine Leistungsparität zwischen kommunalen und privaten Unternehmen, damit die Subsidiaritätsklausel greift. Außerdem wird der „private Dritte“ ausdrücklich genannt. Vom Wortlaut her wäre daher die Bejahung einer drittschützenden Wirkung durch die Verwaltungsgerichte grundsätzlich möglich. Indes spricht eine historische und teleologische Auslegung anhand der Gesetzgebungsmaterialien dagegen. Auf eine beabsichtigte drittschützende Wirkung mit Klagemöglichkeit für private Unternehmer wurde an keiner Stelle des Gesetzgebungsverfahrens Bezug genommen. In der Stellungnahme der Regierung zur ablehnenden Haltung der kommunalen Spitzenverbände heißt es: „Die Kommunen werden lediglich gezwungen sich stärker als bisher mit der Wirtschaftlichkeit ihres Handelns auseinanderzusetzen.“350 Auch in den Beratungen im Landtag wurde nicht die Schaffung eines subjektiv-öffentlichen Rechts diskutiert, vielmehr stellte der zuständige Minister für Inneres und Sport, Schünemann, klar: „Durch die Änderung des § 108 ist aber kein Paradigmenwechsel eingeleitet worden. […] Materiell ändert sich nicht dramatisch etwas.“351 Ob die niedersächsischen Verwaltungsgerichte die neue Subsidiaritätsklausel trotzdem drittschützend auslegen, bleibt abzuwarten.352 Der Wortlaut böte hierfür genügend Anhaltspunkte. Angesichts der geschilderten Entstehungsgeschichte ist dies jedoch eher zweifelhaft. Andererseits wiederum hat sich auch der RhPfVerfGH in bemerkenswert freier Interpretation der Gesetzesbegründung über die ausdrücklich Drittschutz ablehnende gesetzgeberische Absicht hinweggesetzt.353

350

Ns. LT-Drucks 15/1680, S. 38. Schünemann, Ns. LT-Plenarprotokoll 15/73, 9.11.2005, S. 8337. 352 Ablehnend zum alten § 108 Abs. 1 Nr. 3 nsGO: OVG Lüneburg vom 24.1.1990, NVwZ-RR 1990, 506, 507: „Angesichts der Schutzrichtung dieser Beschränkung – die Gemeinden vor übermäßigen wirtschaftlichen Risiken zu bewahren – ist schon äußerst zweifelhaft, ob auch privatwirtschaftliche Unternehmer, zu denen die Gemeinde in Wettbewerb tritt, die Einhaltung dieser Beschränkung verlangen können. Jedenfalls ist es aber nach Auffassung des Senats für Verbraucher der von den wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinden angebotenen Leistungen ausgeschlossen, die Beachtung der durch § 108 I Nr. 3 NdsGO gezogenen Grenze wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden zu verlangen.“ – Ebenfalls zweifelnd: OLG Celle vom 12.2.2001, NZBau 2001, 648: „Schutz der privaten Mitbewerber vor unzulässigem Wettbewerb der öffentlichen Hand […] ist zweifelhaft. Gegebenenfalls wäre denkbar, dass ein Gesetzesverstoß gegen diese gesetzlichen Zugangsvorschriften unlauterer Wettbewerb i. S. von § 1 UWG wäre.“ 353 Siehe oben E. III. 2. a) aa). 351

302

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

c) Öffentlich-rechtlicher status quo Auch auf Seiten der Landesgesetzgeber sind somit Bemühungen zum Schutz der Privatwirtschaft erkennbar. Festzuhalten bleibt, dass die öffentlich-rechtliche Beurteilung zersplittert ist. Götting spricht pointiert, aber zutreffend von einer „Hypertrophie der biotopischen Artenvielfalt, die der Föderalismus im Bereich der Auslegung der Subsidiaritätsklauseln hervorzubringen pflegt.“354 Nur in einigen Ländern werden die kommunalen Wirtschaftsvorschriften von den Gerichten als drittschützend anerkannt. Aber selbst in diesen Ländern ist der Schutz teils nur unter äußerst schwierigen Voraussetzungen zu erreichen, wie das Beispiel Nordrhein-Westfalens und des OVG Münsters zeigt. Überzeugend ist allenfalls der Schutz, den der VGH Mannheim auf der Grundlage der neuen baden-württembergischen Gemeindeordnung gibt. Durch die in anderen Ländern initiierten Gesetzesänderungen besteht Hoffnung, dass auch in diesen Ländern zukünftig Schutz gewährt werden wird. Ein Rückschlag auf dem Weg zum verwaltungsgerichtlichen Schutz vor rechtswidrigem Marktzutritt kommunaler Unternehmen stellt die Entscheidung des VG Ansbachs dar. Das Gericht sah sich offenbar auf Grund der Formulierung der bayerischen Gemeindeordnung außerstande, dem Art. 87 bayGO eine drittschützende Wirkung zu entnehmen. Dies unterstreicht den Handlungsbedarf der Landesgesetzgeber noch zusätzlich. Ob der von Baden-Württemberg und dem VGH Mannheim vorgezeichnete Weg in naher Zukunft Nachahmer finden wird, bleibt abzuwarten.

IV. Lösungsvorschlag IV. Lösungsvorschlag

Die momentane Rechtslage zum Marktzutritt kommunaler Unternehmen ist geprägt von Unsicherheit und föderaler Zersplitterung. Der BGH verweigert weitestgehend den zivilrechtlichen Schutz. Es ist zu erwarten, dass die Instanzgerichte dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung folgen werden. Je nach Bundesland können sich Konkurrenten von kommunalen Unternehmen mit ihrem Rechtschutzbegehren an die Verwaltungsgerichte wenden oder nicht. Die Interessenlage und die Schutzbedürftigkeit der privaten Unternehmer sind jedoch bundeseinheitlich dieselben. Demgemäß sollte auch die diese Interessen schützende Rechtslage bundeseinheitlich dieselbe sein. Dass dem nicht so ist, wurde oben erörtert. Dieser Zustand ist aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht akzeptabel, denn die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, im Schrifttum auch als „krönender Schlussstein“ im „Gewölbe des Rechtsstaats“ bezeichnet,355 verbürgt grundsätzlich einen lückenlosen gerichtlichen Rechtsschutz gegen Rechtsverletzungen 354 355

Götting, Schricker-FS, S. 689, 703. Vgl. die Nachweise bei Dürig, Gesammelte Schriften 1952–1983, S. 137.

IV. Lösungsvorschlag

303

durch die öffentliche Hand.356 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welchen Rat man privaten Unternehmen geben kann, um auch nach derzeitiger Rechtslage Rechtsschutz zu erlangen. Dieser Rat ist umso dringlicher nötig, wenn das Unternehmen in einem jener Bundesländer seinen Sitz hat, deren Verwaltungsgerichte keinen Schutz gegen illegale Marktzutritte von Gemeinden gewähren. Im Anschluss an die Beantwortung dieser Frage zur geltenden Rechtslage soll weitergehend über Maßnahmen nachgedacht werden, welche der Gesetzgeber ergreifen könnte, um die unbefriedigende Situation zu verbessern.

1. De lege lata Nach geltendem Recht sind die Erfolgsaussichten eines gerichtlichen Vorgehens gegen den Marktzutritt einer Gemeinde davon abhängig, welche Anspruchsgrundlage und welchen Rechtsweg man wählt sowie in welchem Bundesland man sich befindet.

a) Verwaltungsrechtsweg Wie dargestellt, wird verwaltungsrechtlicher Rechtsschutz in Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz sowie Nordrhein-Westfalen gewährt. Hinsichtlich des letzteren Beispiels ist jedoch die Einschränkung zu beachten, dass dort bereits ein denkbar weiter öffentlicher Zweck ebenso wie das Vorliegen einer Annextätigkeit die gemeindliche Erwerbstätigkeit rechtfertigen kann.357 Berechtigte Hoffnung können sich private Unternehmen in Hessen, Sachsen und dem Saarland darauf machen, dass im Zuge der dortigen Gemeindeordnungsänderungen die Verwaltungsgerichte dem Ansinnen der jeweiligen Gesetzesgeber folgen und die Subsidiaritätsklausel nun drittschützend auslegen. Als Präzedenzfall hierfür könnte die Entscheidung des VGH Mannheim vom 6.3.2006 herangezogen werden, der nach einer entsprechenden gesetzgeberischen Umformulierung der baden-württembergischen Subsidiaritätsklausel seine bisherige ablehnende Rechtsprechung änderte. In den genannten Ländern hätte ein Prozess vor dem Verwaltungsgericht Aussicht auf Erfolg. In den verbleibenden Bundesländern sind verwaltungsgerichtliche Verfahren gegen den Marktzutritt kommunaler Unternehmen weiterhin mit einem erheblichen Prozessrisiko behaftet. Warnendes Beispiel ist die Entscheidung des bayerischen VG Ansbach, welches – wie ausgeführt – trotz Kenntnis der Rechtsprechung des BGH sowie des OVG Münster und des RhPfVerfGH eine drittschützende Wirkung des Art. 87 bayGO ablehnte. Da das VG Ansbach sich hierfür maß356 357

Pieroth/Schlink, Rn. 1006. Zur Rechtsprechung des OVG Münster siehe oben E. III. 2. a) bb) und cc).

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

geblich auf die Gesetzesbegründung berief, kann in Bayern nurmehr eine Änderung der Gemeindeordnung mit entsprechender Begründung Abhilfe schaffen. Für die weiteren Bundesländer dürfte Ähnliches gelten, zumindest müssen beratende Rechtsanwälte klagebereite Unternehmen über das bestehende Risiko aufklären.

b) Ordentlicher Rechtsweg Da somit der Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten nicht zufrieden stellend ist, stellt sich vor allem für die Unternehmer in den verbleibenden Bundesländern die Frage, ob nicht doch Rechtsschutz auf dem ordentlichen Rechtsweg zu erreichen ist. Aber auch für Unternehmen, die in einem jener Länder ihren Sitz haben, in denen verwaltungsgerichtlicher Schutz gewährt wird, könnte ein solches Vorgehen von Interesse sein. Für eine Wahl des ordentlichen Rechtswegs sprechen, neben der nach wie vor unsicheren öffentlich-rechtlichen Rechtslage, nicht zuletzt die oben358 genannten Vorteile des wettbewerbsrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahrens. Beispielhaft seien genannt das nicht erforderliche behördliche Vorverfahren, die Vermutung der Wiederholungsgefahr und der Dringlichkeit (§ 12 Abs. 2 UWG), die „schneidige“359 Handhabung der wettbewerbsrechtlichen Sanktionen durch die Gerichte, die sofortige Vollstreckbarkeit und die Schnelligkeit der Entscheidungen.

aa) Lauterkeitsrecht Die Chancen, über das UWG Rechtsschutz zu erlangen, sind durch die „Elektroarbeiten“-Rechtsprechung geringer geworden, indes nicht so aussichtslos, wie sie auf den ersten Blick erscheinen.

(1) Revidierung der neuen Rechtsprechung? Vergeblich dürfte die Hoffnung sein, dass sich der BGH angesichts des dargestellten Sturms der Kritik in der rechtswissenschaftlichen Literatur zu einer Korrektur seiner Rechtsprechung entschließt. Obwohl nach der hier vertretenen Ansicht die kommunalrechtlichen Marktzutrittsregelungen nachgerade Paradebeispiele für Normen mit sekundär wettbewerbsbezogenen Schutzzweck im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sind, dürfte diese Tür bis auf weiteres verschlossen bleiben.360 Dem Schrifttum verbleibt somit nichts anderes, als angesichts der überzeugenden 358 359 360

Siehe oben C. III. 1. b) ee) (4). So Großkomm/Teplitzky, § 1 UWG Rn. G 12. So auch die Einschätzung von Diefenbach, WiVerw 2003, 99, 114.

IV. Lösungsvorschlag

305

Argumente einen Appell an den BGH zu richten, seine Rechtsprechung zu den kommunalen Marktzutrittsnormen zu überdenken. Grundsätzlich denkbar wäre auch eine Sanktionierung des illegalen Marktzutritts über die Generalklausel des § 3 UWG, wie dies etwa das OLG Celle vorgeschlagen hat.361 So wünschenswert dies im Ergebnis sein mag, dogmatisch wäre eine Lösung über § 4 Nr. 11 UWG vorzugswürdig, da dieser – wie ausgeführt – bezüglich der Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Gesetze als abschließende Regelung anzusehen ist.362 Unabhängig davon ist es jedoch eher abwegig, eine solche Lösung vom BGH zu erwarten, da er die Marktzutrittsregeln als vom UWG im Ganzen nicht erfasst ansieht, weil das UWG als solches nur das Marktverhalten regle. Diese Argumentation des BGH schließt auch eine Anwendung der Generalklausel aus.

(2) Wechselwirkung zwischen öffentlich-rechtlichem Drittschutz und UWG? Dreher erhofft sich durch die oben363 dargestellte Neuregelung der hessischen Gemeindeordnung Auswirkungen auf den Rechtsschutz Privater vor den Zivilgerichten nach dem UWG. Da nunmehr der Rechtsschutz privater Unternehmen in einer Gemeindeordnung verankert worden sei, müsse er, entgegen der neuen restriktiven Linie des BGH, auch vor den Zivilgerichten nach dem UWG bestehen.364 Im Ergebnis kann dem nur zugestimmt werden. Indes ist zu bezweifeln, dass sich der BGH durch die nunmehr drittschützende Neufassung nicht nur der hessischen, sondern auch anderer Gemeindeordnungen von seinem Weg abbringen lässt.365 Zur Begründung der Ablehnung lauterkeitsrechtlichen Schutzes stützte sich der BGH nämlich darauf, dass die Gemeindeordnungsvorschriften keine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hätten. Ausdrücklich sagt der BGH, daran „ändert auch der Umstand nichts, dass es – wie dargelegt – zu den Zwecken des Art. 87 bayGO gehört, die Privatwirtschaft vor dem Marktzutritt von Gemeinden zu schützen“366. Für den BGH ist es mithin unerheblich, ob die kommunale Vorschrift die Privatwirtschaft oder sogar einzelne private Gewerbetreibende schützt, oder ob aus der Vorschrift ein einklagbares subjektiv-öffentliches Recht resultiert. Das heißt selbst wenn die hessische und andere Gemeindewirtschaftsbestimmungen mit drittschützender Wirkung versehen werden, würde dies nichts an der Meinung des BGH ändern, dass diese Normen nicht der Lauter361 362 363 364 365 366

Siehe oben E. III. 1. a) bb) (3). Siehe oben D. III. 2. b) cc) sowie E. III. 1. a) bb) (3) (c). Siehe oben E. III. 2. b) bb). Dreher, F. A. Z. vom 27.7.2005, S. 23. So auch Hauck, WRP 2006, 323, 328. BGH vom 25.4.2002, GRUR 2002, 825, 827 – Elektroarbeiten.

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

keit des Wettbewerbs, sondern allenfalls der Erhaltung einer durch private Unternehmen geprägten Marktstruktur dienen. Der Schutz einer solchen Marktstruktur ist aber nach Lesart des BGH nicht Zweck des UWG.367 Die drittschützende Formulierung der Subsidiaritätsklauseln in den einschlägigen Gemeindeordnungsvorschriften wird daher entgegen Drehers Ansicht (bedauerlicherweise) wohl keine Auswirkungen auf die BGH-Rechtsprechung haben. Der BGH dürfte weiter davon ausgehen, dass diese Vorschriften keinen Wettbewerbsbezug haben, unabhängig von ihrem drittschützenden Charakter. Die drittschützende Wirkung könnte jedoch Auswirkungen auf die Eigenschaft der kommunalen Marktzutrittsnormen als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB haben, wie im Anschluss368 ausgeführt werden soll.

(3) Sonstige unlauterkeitsbegründende Merkmale Übersehen wird im Schrifttum gelegentlich, dass der BGH die Tür zu lauterkeitsrechtlichem Schutz nicht völlig verschlossen hat. Neben und unabhängig vom hier untersuchten Rechtsbruchtatbestand verbleiben jene drei Möglichkeiten, die der BGH in der „Elektroarbeiten“-Entscheidung genannt hat, nach denen die Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb nach wie vor unlauter im Sinne des UWG ist,369 wenngleich sich die Tatbestände im Einzelfall überschneiden können. Erstens können private Unternehmen argumentieren, die Gemeinde habe ihre öffentlich-rechtliche Aufgabe mit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit verquickt. Beispielhaft sei genannt die Ausnutzung amtlicher Informationen, um sich gegenüber den privaten Unternehmen einen Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen,370 die Ausnutzung einer der Gemeinde kraft öffentlichen Rechts zustehenden Monopolstellung zur Förderung eigenen Wettbewerbs,371 oder auch die Ausnutzung öffentlicher Ressourcen. Hinsichtlich des letzten Beispiels ist zu beachten, dass wegen der grundsätzlichen Zulässigkeit der wettbewerblichen Betätigung der öffentlichen Hand nicht jede Ausnutzung gemeindlicher Sach-, Personal- und Finanzmittel unlauter sein kann. Ein besonderer unlauterkeitsbegründender Umstand kann beispielsweise in der sachfremden Verwendung von Finanzmitteln zur Unterbietung privater Gewerbetreibender liegen, etwa wenn Preisunterbietungen auf Kosten von Beitrags- oder Steuerzahlern finanziert werden.372 Die Aufgaben müssen außerdem strikt getrennt sein, so dass nicht der Eindruck entsteht, bei der 367

BGH, GRUR 2002, 825, 827 – Elektroarbeiten. Siehe unten E. IV. 1. b) bb). 369 BGH, GRUR 2002, 825, 827 – Elektroarbeiten m. w. N.; vgl. auch Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, § 4 UWG Rn. 13.30 ff. 370 BGH vom 18.10.2001, GRUR 2002, 550, 553 – Elternbriefe. 371 BGH vom 24.9.2002, GRUR 2003, 167, 169 – Kommunaler Schilderprägebetrieb; BGH vom 19.6.1986, GRUR 1987, 116, 118 – Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I. 372 BGH vom 25.2.1982, GRUR 1982, 433, 436 – Kinderbeiträge. 368

IV. Lösungsvorschlag

307

erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit handle es sich noch um hoheitliche Aufgabenerfüllung.373 Zweitens ist es unlauter, wenn eine Gemeinde ihre amtliche Autorität oder das Vertrauen in die Objektivität und Neutralität der Amtsführung missbraucht. Dies kann gegeben sein, wenn auf Nachfrager von Leistungen sachwidriger Druck ausgeübt wird, sich für die Leistung der Gemeinde zu entscheiden, etwa durch InAussicht-Stellung einer benötigten Genehmigung oder Ankündigung von Nachteilen.374 In Betracht kommen auch nicht sachliche, neutrale, objektive Auskünfte und Empfehlungen.375 Als dritte, nicht notwendigerweise letzte Möglichkeit hält der BGH für unlauter, wenn durch die Betätigung der öffentlichen Hand der Bestand des Wettbewerbs auf dem einschlägigen, lokal begrenzten Markt gefährdet wird, etwa durch mit öffentlichen Mitteln finanzierte Preisunterbietungen einer Gemeinde.376 Das Problem aller genannten unlauteren Verhaltensweisen der öffentlichen Hand, hier insbesondere von Gemeinden, ist deren Beweisbarkeit. In der „Elektroarbeiten“-Entscheidung sah sich der BGH mangels eines hinreichend substanziierten Sachvortrags außerstande, eine missbräuchliche Ausnutzung einer hoheitlichen Stellung oder amtlicher Informationen durch die Gemeinde zu bejahen. In Zukunft sollte daher in derartigen Verfahren verstärktes Gewicht auf die Darlegung eben solcher Tatsachen gelegt werden. Dann könnte ein Vorgehen gegen eine Gemeinde unter Berufung auf einen justiziablen Missbrauch oder aber eine Gefährdung des Bestands des betroffenen Marktes vor dem Wettbewerbsgericht berechtigte Aussicht auf Erfolg haben. Ein solches Vorgehen sollte ergänzt werden durch entsprechende Auskunftsanträge, sofern die Kenntnis der entscheidenden Umstände nur schwer vom privaten Gewerbetreibenden erlangt werden kann. Hierfür sind die allgemeinen Grundsätze der Voraussetzungen und des Umfangs wettbewerbsrechtlicher Auskunftsansprüche heranzuziehen.377 Des Weiteren sind die Gerichte aufgerufen, in geeigneten Fällen Beweiserleichterungen zu gewähren.

(4) § 17 Abs. 2 S. 1 GVG Eine Geltendmachung dieser genannten unlauteren Verhaltensweisen der öffentlichen Hand könnte – quasi durch die Hintertür – auch wieder die Geltendmachung der Verletzung von Marktzutrittsregeln ermöglichen. Gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 GVG hat ein Gericht einen Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden 373 BGH vom 19.6.1986, GRUR 1987, 116, 118 – Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I. 374 BGH vom 4.4.1984, GRUR 1984, 665, 667 – Werbung in Schulen. 375 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 13.37 ff. m. w. N. 376 Vgl. BGH vom 18.12.1981, GRUR 1982, 425, 430 f. – Brillen-Selbstabgabestellen. 377 Siehe hierzu Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 9 UWG Rn. 4.8 ff.

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden. Rügt ein privater Gewerbetreibender daher das Marktverhalten einer Gemeinde, und trägt neben der Gefährdung des Bestands des betroffenen lokalen Marktes oder dem Missbrauch amtlicher Informationen oder einer hoheitlichen (Monopol-)Stellung auch vor, dass bereits der Marktzutritt der Gemeinde gegen die entsprechende Gemeindeordnungsvorschrift verstoßen hat, so wäre das Wettbewerbsgericht nach § 17 Abs. 2 S. 1 GVG verpflichtet, auch über diese öffentlich-rechtliche Vorfrage zu entscheiden,378 obwohl sie nach der neuen „Elektroarbeiten“-Rechtsprechung des BGH eigentlich dem öffentlichen Recht und den Verwaltungsgerichten zuzuordnen wäre. Auf diese Weise könnte die Verletzung kommunaler Marktzutrittsregelungen doch noch vor die ordentlichen Gerichte gebracht werden. Köhler sieht diese Möglichkeit auch, indes nur hinsichtlich der Verwaltungsgerichte. Während diese früher nur das „ob“ der wirtschaftlichen Betätigung prüften und den Kläger hinsichtlich des „wie“ auf die ordentlichen Gerichte verwiesen, seien sie nach § 17 Abs. 2 S. 1 GVG nunmehr verpflichtet, einen Rechtsstreit auch unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden.379 Umgekehrt scheint dies nach Köhler aber nicht zu gelten. Die Zivilgerichte seien „darauf beschränkt, das Marktverhalten (‚wie‘) der öffentlichen Hand am Maßstab des § 3 UWG zu überprüfen. Dagegen [sei] es ihnen verwehrt, auch den Marktzutritt (‚ob‘) der öffentlichen Hand zu kontrollieren, wie sich im Umkehrschluss aus § 4 Nr. 11 ergibt“380 Dieses argumentum e contrario vermag nicht zu überzeugen. Zwar spricht der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG nur von Marktverhalten. Dies soll jedoch nicht bedeuten, dass es Zivilgerichten schon prozessrechtlich untersagt wäre, über Marktzutrittsschranken zu entscheiden. Schließlich gehen sowohl die Gesetzesbegründung wie auch die Rechtsprechung davon aus, dass zumindest grundsätzlich auch Marktzutrittsschranken von § 4 Nr. 11 UWG erfasst werden können. Des Weiteren ist weder aus den Gesetzesmaterialien noch aus dem Sinn und Zweck des § 4 Nr. 11 UWG ersichtlich, dass durch die Formulierung „Marktverhalten“ eine Auswirkung auf § 17 GVG beabsichtigt war. Außerdem führt § 17 GVG zwar dazu, dass das Wettbewerbsgericht auch über das „ob“ der Betätigung entscheidet, jedoch als selbstständige öffentlich-rechtliche Vorfrage, so dass § 4 Nr. 11 UWG überhaupt nicht tangiert ist. Unabhängig von der Formulierung des Rechtsbruchtatbestandes verbleibt es somit auch für Zivilgerichte bei der prozessrechtlichen Regelung, dass sie nach § 17 Abs. 2 S. 2 GVG einen Rechtstreit unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu entscheiden haben. In einem entsprechend gelagerten Fall können und müssen sie somit auch über das „ob“ der wirtschaftlichen Betätigung einer Gemeinde entscheiden.

378 379 380

Tomerius, LKV 2000, 41, 46; Schink, NVwZ 2002, 129, 139. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 13.12. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 13.13.

IV. Lösungsvorschlag

309

(5) Zwischenergebnis Es bleibt daher festzuhalten, dass der lauterkeitsrechtliche Spielraum noch nicht ausgeschöpft ist und sich nach wie vor Ansatzpunke bieten, um auch über das UWG die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden von den ordentlichen Gerichten kontrollieren und gegebenenfalls sanktionieren zu lassen.

bb) Deliktsrecht Der deliktische Schutz gegen den illegalen Marktzutritt von Gemeinden spielte in Rechtsprechung und Literatur bisher nur eine Nebenrolle. Auch in der „Elektroarbeiten“-Entscheidung geht der BGH nur am Ende und vergleichsweise knapp auf mögliche quasinegatorische Unterlassungsansprüche aus § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB ein. Im Zuge der drittschützenden Ausgestaltung der kommunalen Marktzutrittsnormen könnte dem Deliktsrecht jedoch eine neue Bedeutung für den Rechtsschutz privater Gewerbetreibender zukommen. Während mit der obigen381 Begründung eine Wechselwirkung zwischen öffentlich-rechtlichem Drittschutz und Wettbewerbsbezug im Sinne des UWG wohl abzulehnen ist, ist eine Wechselwirkung zwischen Drittschutz und Schutzgesetzcharakter im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB näher liegend. Der BGH verneinte in der „Elektroarbeiten“-Entscheidung die Schutzgesetzqualität des Art. 87 bayGO, da ein solches „einem gezielten Individualschutz gegen eine näher bestimmte Art der Schädigung dienen“382 muss. Dies sei bei Art. 87 bayGO nicht der Fall: „Die Vorschrift beschränkt zwar die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden auch deshalb, weil sich diese zu Lasten der Privatwirtschaft auswirken kann. Sie hat aber nicht den Zweck, die einzelnen Unternehmen dadurch vor einem Wettbewerb durch gemeindliche Unternehmen zu schützen, dass ein Verstoß Individualansprüche auf Schadensersatz und Unterlassung begründen kann.“383 Diese Begründung des BGH erinnert stark an die Argumentation, mit der die Verwaltungsgerichte bisher den öffentlich-rechtlichen Schutz verweigerten: die Norm schütze nur die Privatwirtschaft als solche, nicht jedoch einzelne Unternehmen, so das diesen kein subjektives öffentliches Recht zukomme. Wie dargestellt werden die Subsidiaritätsklauseln der Gemeindeordnungen von den Landesgesetzgebern aber zunehmend drittschützend ausgestaltet, und die Verwaltungsgerichte folgen den Gesetzgebern und leiten aus den entsprechenden Normen subjektive öffent381 Siehe oben E. IV. 1. b) aa) (2). A. A. wie ausgeführt Dreher, F. A. Z. vom 27.7.2005, S. 23. 382 BGH, GRUR 2002, 825, 828 – Elektroarbeiten m. w. N. 383 BGH, GRUR 2002, 825, 828 – Elektroarbeiten. Wortgleich die Begründung zu § 107 nwGO in BGH, GRUR 2003, 164, 166 – Altautoverwertung.

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E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

liche Rechte ab. Somit gewähren diese neuen kommunalen Marktzutrittsnormen den privaten Konkurrenten gegen die Gemeinde Individualansprüche auf Unterlassung. Da der BGH seine Ablehnung des Schutzgesetzcharakters gerade daran festmachte, dass die bisherigen Gemeindeordnungsvorschriften keinen Individualschutz gewährten, müsste er konsequenterweise und nicht zuletzt aus Rücksicht auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung diese Rechtsprechung nun aufgeben. Denn zumindest jene kommunalen Marktzutrittsnormen, welche eine verschärfte Subsidiaritätsklausel beinhalten, gewähren nach der dargestellten neueren verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung den vom BGH geforderten Individualschutz. Bei diesen Normen handelt es sich somit um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, deren Verletzung vor den ordentlichen Gerichten verfolgt und mit Unterlassungsansprüchen sanktioniert werden kann.384 Diese Einschätzung ist auch nicht notwendigerweise auf jene Normen mit einer verschärften Subsidiaritätsklausel beschränkt. Der öffentlich-rechtliche Drittschutz ist hinsichtlich seiner Anforderungen eher restriktiver und in ein engeres dogmatisches Korsett gezwängt als der zivilrechtliche Schutzgesetzcharakter.385 Das Deliktsrecht könnte daher auch für eine Kontrolle weiterer kommunaler Marktzutrittsvorschriften instrumentalisiert werden. Ein vielleicht nicht zu verachtender Aspekt ist in diesem Zusammenhang, dass nach dem Geschäftsverteilungsplan des BGH für deliktische Ansprüche ein anderer Senat zuständig ist (der VI. Zivilsenat), und nicht der für Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat. Angesichts der Umstrittenheit des Marktzutritts kommunaler Unternehmen besteht Aussicht auf eine anders lautende Entscheidung, zumindest aber auf eine neue und durch Präzedenzfälle weitgehend unbelastete Prüfung.

cc) Kartellrecht Die unterschiedliche Sichtweise innerhalb der verschiedenen Senate des BGH könnte sich auch hinsichtlich des Kartellrechts positiv für den Schutz privater Gewerbetreibender auswirken, wie oben386 bereits bei der Untersuchung der „Kommunaler Schilderprägebetrieb“-Entscheidung387 erörtert wurde. In dieser Entscheidung hatte sich der Kartellsenat zwar bezüglich des UWG der Ansicht des I. Zivilsenats angeschlossen und den Wettbewerbsbezug des § 107 nwGO bezweifelt. Er gewährte dem privaten Konkurrenten der Gemeinde aber dennoch kartellrechtliche Unterlassungsansprüche aus §§ 20, 33 GWB. Dies begründete der Kartellsenat, wie ausgeführt, mit der Ausnutzung einer öffentlichrechtlichen Monopolstellung und der Verquickung öffentlich-rechtlicher Aufga384 385 386 387

Ebenso (zur hessischen Regelung): Hauck, WRP 2006, 323, 329. Vgl. Scharpf, GewArch 2004, 317, 318 m. w. N. Siehe oben E. III. 1. a) bb) (1). BGH vom 24.9.2002, WRP 2003, 73, 75 – Kommunaler Schilderprägebetrieb.

IV. Lösungsvorschlag

311

ben mit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit. In der Sache ergeben sich also Parallelen zur Rechtsprechung des I. Zivilsenats und den in der „Elektroarbeiten“Entscheidung genannten verbleibenden Fällen, in denen die erwerbswirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde unlauter ist. Indes scheint der Kartellsenat großzügiger bei der Gewährung von Rechtsschutz zu verfahren. Dies zeigt ein Vergleich der „Kommunaler Schilderprägebetrieb“Entscheidung des Kartellsenats mit der oben388 erörterten und kritisierten, zu einer vergleichbaren Sachverhaltskonstellation ergangenen „Friedhofsruhe“-Entscheidung389 des I. Zivilsenats. In letzterer Entscheidung hatte der I. Zivilsenat die (im Sinne des UWG) unlautere Ausnutzung der öffentlich-rechtlichen Stellung einer Gemeinde abgelehnt, da seiner Ansicht nach durch die Unterbringung der gewerblichen Leistungen im Nachbarraum eine genügende räumliche Trennung gegeben war. Aus kartellrechtlicher Sicht sah der I. Zivilsenat auch keine Verquickung, da der Zusammenhang zwischen hoheitlicher und erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit „nicht so eng“ war.390 Auf den Widerspruch dieser Aussage des I. Zivilsenats zu seiner Rechtsprechung hinsichtlich so genannter Annextätigkeiten, die gerade wegen des engen Zusammenhangs zulässig sein sollen, wurde bereits hingewiesen.391 Schließlich definierte der I. Zivilsenat den räumlich relevanten Markt weiter als der Kartellsenat in der „Kommunaler Schilderprägebetrieb“-Entscheidung, so dass auch deswegen kartellrechtliche Ansprüche ausschieden. Demgegenüber bejahte der Kartellsenat – wie dargestellt392 – in einem KfzSchilder-Fall eine unzulässige Verquickung ebenso wie eine beherrschende Stellung der Stadt über den überhaupt erst durch ihre hoheitliche Tätigkeit eröffneten Markt. Schließlich wurde auch keine bloße Hilfstätigkeit angenommen, so dass der private Schilderpräger einen Unterlassungsanspruch gegen die Gemeinde aus §§ 33, 20 Abs. 1 GWB hatte. Insgesamt stellt sich die Rechtsprechung des Kartellsenats somit für private Erwerbstätige freundlicher dar als jene des I. Zivilsenats. Klagebereiten Privaten ist somit zu raten, sich vornehmlich auf kartellrechtliche Ansprüche zu konzentrieren, um so eine Entscheidung des Kartellsenats zu erreichen.

c) Zusammenfassung der Möglichkeiten de lege lata Nach geltendem Recht sind die Rechtsschutzmöglichkeiten über das Verwaltungsrecht nur in jenen Ländern akzeptabel, in denen der Gesetzgeber die einschlägige kommunalrechtliche Subsidiaritätsklausel drittschützend formulierte. 388 389 390 391 392

Siehe oben E. III. 1. a) bb) (4). BGH vom 21.7.2005, WRP 2005, 1412 – Friedhofsruhe. BGH, WRP 2005, 1412, 1414 f. – Friedhofsruhe. Siehe oben E. III. 1. a) bb) (4) (c). Siehe oben E. III. 1. a) bb) (1).

312

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

Ein solcher föderal zersplitterter Rechtsschutz ist rechtsstaatlich auf Dauer nicht hinnehmbar. Gleiches gilt für die oben beschriebene Lösung über das Deliktsrecht. Nach dieser können zumindest die genannten, mit einer drittschützenden Subsidiaritätsklausel versehenen Normen über § 823 Abs. 2 BGB von den ordentlichen Gerichten sanktioniert werden, da sie nach hier vertretener Ansicht als Schutzgesetze zu qualifizieren sind. Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, auch die kommunalen Marktzutrittsregelungen weiterer Länder als Schutzgesetz einzustufen, da öffentlich-rechtlicher Drittschutz zwar eine hinreichende, aber keine notwendige Bedingung der Schutzgesetzeigenschaft ist. Angesichts der restriktiven Ausführungen des BGH in der „Elektroarbeiten“-Entscheidung wäre ein solches Vorgehen jedoch mit einem höheren Prozessrisiko verbunden. Der Vorteil einer Lösung über das UWG oder das Kartellrecht in den genannten Fällen des Missbrauchs einer öffentlich-rechtlichen (Monopol-)Stellung, der Verquickung einer hoheitlichen mit einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit oder der Gefährdung des Bestands des Wettbewerbs hätte den Vorteil der bundeseinheitlichen Geltung. Indes sind der Begründungsaufwand und die Beweisschwierigkeiten ungleich höher als bei einer Lösung über den Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr. 11 UWG. Die gefundenen Lösungsvorschläge de lege lata bleiben somit (bloße) Behelfe im Vergleich zur hier favorisierten Lösung der Anerkennung der kommunalen Marktzutrittsvorschriften als sekundär wettbewerbsbezogene Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG.

2. De lege ferenda Angesichts der dargestellten Situation de lege lata bleibt der Ruf nach dem Gesetzgeber zur „Verteidigung der Marktwirtschaft in Deutschland“, wie es Emmerich nennt393. Es sind letztlich zwei Wege eröffnet: einerseits kann die Beachtlichkeit der kommunalen Marktzutrittsregelungen wieder den Wettbewerbsgerichten per Gesetz oktroyiert werden, andererseits oder kumulativ können auf Länderebene – soweit nicht bereits geschehen – die Subsidiaritätsklauseln der einschlägigen Gemeindeordnungsvorschriften drittschützend formuliert werden.

a) Verwaltungsrecht Welche gesetzgeberischen Schritte auf Länderebene erforderlich sind, um die bestehenden gemeinderechtlichen Wirtschaftsbestimmungen drittschützend auszugestalten, zeigt anschaulich das Beispiel Baden-Württembergs.

393

Emmerich, LMK 2003, 93, 94 a. E.

IV. Lösungsvorschlag

313

Zunächst sollte die Subsidiaritätsklausel eine echte (auch „qualifizierte“ oder „verschärfte“ genannt) sein. Das heißt die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde muss bereits bei Leistungsparität zurücktreten, wenn der private Konkurrent den öffentlichen Zweck ebenso gut, und nicht erst wenn er ihn besser erfüllt oder erfüllen kann. Eine einfache Subsidiaritätsklausel, wie sie der baden-württembergische Gesetzgeber 1999 in § 102 bwGO einfügte, dürfte nicht genügen. Als der baden-württembergische Gesetzgeber diese Norm sechs Jahre später auf ihre Wirksamkeit überprüfte, stellte er fest, dass der gewünschte Schutz privater Unternehmen nicht von den Gerichten umgesetzt wurde.394 Erst nach Einführung der qualifizierten Subsidiaritätsklausel legte der VGH Mannheim in der oben395 besprochenen Entscheidung396 die Norm drittschützend aus. Daher können und sollten sich andere Landesgesetzgeber, welche ihre Subsidiaritätsklauseln ebenfalls drittschützend formulieren wollen, an der baden-württembergischen Regelung orientieren. Nach § 102 Abs. 1 Nr. 3 bwGO darf die Gemeinde „ungeachtet der Rechtsform wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen, wenn […] bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann.“ Hervorzuheben ist, dass die Leistungsparität genügt und dass private Dritte ausdrücklich erwähnt werden. Flankierend zur Neuformulierung sollte auch in den Gesetzgebungsmaterialien klargestellt werden, dass eine drittschützende Wirkung beabsichtigt ist. Dies sollte den jeweiligen Gerichten eine entsprechende historische und teleologische Auslegung ermöglichen. Hilfreich wäre schließlich, einen so genannten Branchendialog zu etablieren. Der baden-württembergische Gesetzgeber nahm eine entsprechende Regelung in § 102 Abs. 2 bwGO auf: „Über ein Tätigwerden der Gemeinde nach Absatz 1 Nr. 3 entscheidet der Gemeinderat nach Anhörung der örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel.“

In Hessen hingegen formulierte man den Branchendialog etwas ausführlicher in § 121 Abs. 6 hessGO: „Vor der Entscheidung über die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung von wirtschaftlichen Unternehmen sowie über eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung ist die Gemeindevertretung auf der Grundlage einer Markterkundung umfassend über die Chancen und Risiken der beabsichtigten unternehmerischen Betätigung sowie über deren zu erwartende Auswirkungen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft zu unterrichten. Vor der Befassung in der Gemeindevertretung ist den örtlichen Handwerkskam394 395 396

BaWü LT-Drucks. 13/4767, S. 9. Siehe oben E. III. 2. a) ee). VGH Mannheim vom 6.3.2006, GewArch 2006, 211.

314

E. Marktzutritt kommunaler Unternehmen

mern, Industrie- und Handelskammern sowie Verbänden Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, soweit ihr Geschäftsbereich betroffen ist.“

Zwar wurde die Einführung eines solchen Branchendialogs weder in BadenWürttemberg noch in Hessen explizit mit dem Ziel des Drittschutzes begründet. Das Fehlen eines Branchendialogs hatte jedoch, wie ausgeführt, das VG Ansbach zum Anlass genommen, eine drittschützende Wirkung des Art. 87 bayGO abzulehnen. Welche der beiden genannten Formulierungen letztlich die bessere ist, kann dahingestellt bleiben. In einer Gesamtschau mit einer verschärften Subsidiaritätsklausel sowie eindeutigen Aussagen in der Gesetzesbegründung dürften beide Formulierungen den Verwaltungsgerichten die drittschützende Auslegung der jeweiligen kommunalen Marktzutrittsnorm erleichtern. Und auch unabhängig vom Drittschutz könnte ein Branchendialog zu einer verstärkten Berücksichtigung der Interessen privater örtlicher Unternehmer führen. Durch sie könnte manche Streitigkeit wegen des Marktzutritts eines kommunalen Unternehmens bereits in einem frühen Stadium geklärt und eine gerichtliche Auseinandersetzung vermieden werden. Unter diesem Gesichtspunkt könnte die hessische Regelung, welche über die Anhörung der betroffenen Verbände hinaus auch eine Marktanalyse verlangt, die vorzugswürdigere Lösung sein.

b) Lauterkeitsrecht Im Unterschied zum Verwaltungsrecht kann die Sanktionierung eines rechtswidrigen Marktzutritts kommunaler Unternehmen über das UWG nur durch den Bundesgesetzgeber geregelt werden. Es genügt nicht, wenn der Landesgesetzgeber in der Gesetzesbegründung bei Erlass beziehungsweise bei Änderung der Gemeindeordnung festschreibt, dass Verstöße über das Wettbewerbsrecht zu ahnden sind, wie dies etwa in Bayern geschehen ist.397 Köhler weist insoweit zu Recht darauf hin, dass es hierfür den Ländern an der Kompetenz fehlt.398 Sollte sich daher der Bundesgesetzgeber zu einer Neufassung des § 4 Nr. 11 UWG entschließen, wäre die Erfassung des Marktzutritts kommunaler Unternehmen gesetzestechnisch denkbar einfach. Es müsste schlicht die Formulierung „oder den Marktzutritt“ wieder in den Wortlaut des aufgenommen werden. § 4 Nr. 11 UWG würde dann wieder so lauten, wie es ursprünglich im Referentenentwurf vorgesehen war, der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren vorschlug und die FDPFraktion im damaligen Bundestag verlangte. Die Argumente, die für eine solche Neuformulierung sprächen, sind in dieser Arbeit dargelegt worden. Als Gelegenheit böte sich an, im Zuge der oben399 erörterten Umsetzung der EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken § 4 Nr. 11 UWG wie hier vorgeschlagen neu zu fassen. 397 398 399

Bay. LT-Drucks. 13/10828, S. 19. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.47. Siehe oben D. II. 4. b), insb. cc).

IV. Lösungsvorschlag

315

Die Erfolgsaussichten einer entsprechenden Initiative können von außen nur schwer eingeschätzt werden, aber angesichts der im 16. Deutschen Bundestag gegebenen Mehrheitsverhältnisse ist eine entsprechende Änderung des § 4 Nr. 11 UWG eher unwahrscheinlich. Die SPD, welche schon 2004 die Formulierung „oder den Marktzutritt“ ablehnte, ist auch im aktuellen Bundestag Regierungspartei. Mit Brigitte Zypries ist auch dieselbe Bundesjustizministerin im Amt, die schon bei der Reform 2004 die Ansicht vertrat: „Die Tatsache, dass kommunale Unternehmen über ihren Geltungsbereich hinaus wirtschaftlich tätig werden, könnte durch das Lauterkeitsrecht nicht geregelt werden. Hier muss die Kommunalaufsicht der Länder einschreiten.“400 Die Argumente, welche für eine Erfassung des Marktzutritts kommunaler Unternehmen über den Rechtsbruchtatbestand gesprochen hätten, wurden in dieser Arbeit herausgearbeitet. Schon zu Beginn der Ausführungen401 wurde der grundlegende Gedanke des Rechtsbruchtatbestandes dargelegt – insoweit schließt sich ein Kreis –, dass durch einen Normverstoß nicht nur das von dieser außerwettbewerbsrechtlichen Norm ins Auge gefasste Unrecht, sondern darüber hinaus ein „wettbewerblicher Sekundärschutz“ in Form eines rechtswidrigen Wettbewerbsvorsprungs verwirklicht wird, der sich in erheblichen Vermögenseinbußen äußern kann.402 Dieses über die bloße verwaltungsrechtliche Rechtswidrigkeit des Marktzutritts eines kommunalen Unternehmens hinausgehende wettbewerbliche Unrecht muss auch wettbewerbsrechtliche Folgen haben und vor den hierfür zuständigen Wettbewerbsgerichten justiziabel sein.

400 401 402

Zypries, BR-Plenarprotokoll 799, 14.5.2004, S. 188 D. Siehe oben B. III. Schricker, Gesetzesverletzung, S. 266; Stolterfoht, Rittner-FS, S. 695, 705.

F. Zusammenfassung, Thesen und Ausblick F. Zusammenfassung, Thesen und Ausblick Der im letzten Kapitel untersuchte Marktzutritt kommunaler Unternehmen ist eines der wirtschaftlich bedeutsamsten Probleme des Rechtsbruchtatbestands. Gegen kommunale Wirtschaftstätigkeit als solche ist nichts einzuwenden, solange sie rechtsmäßig ist. Stellt sich die Tätigkeit der Gemeinde aber als rechtswidrig dar, so muss es für die davon unmittelbar Betroffenen in einem Rechtsstaat die Möglichkeit geben, sich gerichtlich zu wehren. Wie dieser Rechtsschutz zu realisieren ist, ist indes – wie dargestellt – nach wie vor ebenso umstritten wie ungelöst. Dabei ist ein akzeptabler Rechtsschutz für die von kommunaler Konkurrenz betroffenen privaten örtlichen Unternehmen von existentiellem Interesse. In jedem der in dieser Arbeit vorgestellten Sachverhalte beklagten die Unternehmer massive Umsatzeinbrüche, und doch stellen sie nur die Spitze des Eisberges dar. Tatsächlich dürfte die Zahl der betroffenen Privatunternehmen weit höher liegen, als es die Zahl der Gerichtsverfahren zum Ausdruck bringt. Dies liegt nicht zuletzt daran, dass es in vielen Bundesländern bereits an einer rechtlichen Handhabe fehlt. Mangels Erfolgsaussichten kommt es gar nicht erst zu einem Verfahren. Angesichts der beschriebenen Ausweitung der gemeindewirtschaftlichen Aktivitäten auf immer neue Felder des Erwerbslebens deutet die Tendenz eher in Richtung noch weiterer Zunahme kommunaler Wirtschaftstätigkeit. Die Situation wurde dadurch akut, dass sich der BGH im Jahr 2002 für nicht mehr zuständig erklärte, über Fälle des Marktzutritts kommunaler Unternehmen zu entscheiden. Der Gesetzgeber ließ sich weder vom Sturm der Kritik im wettbewerbsrechtlichen Schrifttum, noch von den Argumenten des Bundesrats überzeugen, sondern vertrat die Ansicht, diese Sachverhalte gehörten ins öffentliche Recht. Die Verwaltungsgerichte lehnen jedoch überwiegend nach wie vor eine drittschützende Wirkung der kommunalen Marktzutrittsnormen ab. Dies führt im Ergebnis dazu, dass der Rechtsschutz davon abhängig ist, in welchem Bundesland der Betroffene seinen Sitz hat. Die Interessenlage ist indes bundesweit die gleiche, unabhängig davon ob ein Unternehmen in Sachsen oder in Baden-Württemberg von illegaler kommunaler Konkurrenz betroffen ist. Eine solche föderale Zersplitterung ist eines Rechtsstaats nicht angemessen und auf Dauer nicht hinnehmbar. In dieser Arbeit wurde deswegen für das Lauterkeitsrecht vorgeschlagen: – Die kommunalen Marktzutrittsnormen sollten als in besonderem Maß wettbewerbsbezogen angesehen werden.1 1

(4).

Siehe oben E. III. 1. c) bb), insb. (4); sowie E. III. 1. d); ergänzend E. III. 1. a) cc), insb.

F. Zusammenfassung, Thesen und Ausblick

317

– Als Konsequenz dessen sollte ihre Verletzung durch einen illegalen Marktzutritt kommunaler Unternehmen über § 4 Nr. 11 UWG justiziabel sein.2 – Da eine entsprechende Rechtsprechungsänderung de lege lata unwahrscheinlich erscheint, ist der Bundesgesetzgeber aufgerufen, de lege ferenda den Markzutritt wieder in den Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG aufzunehmen.3 – Unabhängig vom Rechtsbruchtatbestand sollten die Wettbewerbsgerichte großzügiger verfahren bei der Bejahung der Unlauterkeit aufgrund eines Missbrauchs hoheitlicher Befugnisse, beziehungsweise einer öffentlich-rechtlichen Monopolstellung, oder der Verquickung öffentlich-rechtlicher Aufgaben mit erwerbswirtschaftlichen Tätigkeiten. Insbesondere die in diesem Bereich regelmäßig bestehenden Beweisschwierigkeiten sollten durch entsprechende Beweiserleichterungen kompensiert werden. Rechtsschutz suchende private Unternehmen sollten ihre gerichtlichen Schriftsätze durch entsprechende Auskunftsanträge sowie Tatsachenvorträge ergänzen.4 Neben dem Lauterkeitsrecht bieten sich auch weitere zivilrechtliche Gebiete zur Lösung an: – Das Deliktsrecht spielte bislang eine untergeordnete Rolle. Die zunehmende drittschützende Auslegung der kommunalen Marktzutrittsnormen durch die Verwaltungsgerichte sollte die Zivilgerichte im Sinne der Einheit der Rechtsordnung veranlassen, diesen Normen individualschützenden Charakter im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB beizumessen.5 – Die „Kommunaler Schilderprägebetrieb“-Entscheidung6 des Kartellsenats des BGH zeigt einen Weg auf, wie auch über das Kartellrecht, insbesondere über §§ 33, 20 Abs. 1 GWB, Rechtsschutz gegen einen kommunalen Marktzutritt zu erlangen ist.7 – In dieser Arbeit wurde der ordentliche Rechtsweg wegen der oben8 beschriebenen Vorteile als vorzugswürdig erachtet. Unabhängig davon wurden für eine Lösung über den Verwaltungsrechtsweg folgende Aspekte herausgearbeitet: – Entsprechend der in einigen Bundesländern bereits erfolgten Rechtsprechungsänderungen sollten sich die Verwaltungsgerichte weiterer Länder der sich im Vordringen befindlichen Ansicht anschließen, und die Subsidiaritätsklauseln der kommunalen Marktzutrittsnormen drittschützend auslegen.9

2 3 4 5 6 7 8 9

Siehe oben E. III. 1., insb. d); des Weiteren oben D. III. 1. d) bb) (2); und E. II. 2. Siehe oben E. IV. 1. b) aa), insb. (1); sowie E. IV. 2. b). Siehe oben E. IV. 1. b) aa) (3); außerdem E. III. 1. a) aa) und bb). Siehe oben E. IV. 1. b) bb); außerdem E. III. 1. a) aa). BGH vom 24.9.2002, WRP 2003, 73, 75 – Kommunaler Schilderprägebetrieb. Siehe oben E. III. 1. a) bb) (1) und (4); sowie E. IV. 1. b) cc). Siehe oben C. III. 1. b) ee) (4); sowie E. IV. 1. b) und c). Siehe oben E. III. 2. a); und E. IV. 1. a).

318

F. Zusammenfassung, Thesen und Ausblick

– Die Landesgesetzgeber sind – soweit dies nicht bereits geschehen ist – dazu aufgerufen, diesen Prozess zu unterstützen, indem sie die jeweilige kommunalrechtliche Vorschrift drittschützend formulieren, insbesondere durch die Aufnahme echter Subsidiaritätsklauseln. Als Vorbild sollte die hessische oder die baden-württembergische Gemeindeordnung dienen.10 Die in dieser Arbeit kritisierten Entwicklungen im Bereich des Marktzutritts kommunaler Unternehmen stehen im Gegensatz zu den positiven Entwicklungen hinsichtlich des Rechtsbruchtatbestands im Übrigen. Während sich die frühere Rechtsprechung zunehmend in wettbewerbsfremden Erwägungen verloren hatte,11 führte die jahrzehntelange Kritik im Schrifttum12 schließlich und endlich zu einer Rückbesinnung auf den ureigenen Bereich des Wettbewerbsrechts.13 Der Gesetzgeber nahm diese Entwicklung auf und schuf 2004 im Zuge der schon lange beabsichtigten grundlegenden Reform des UWG mit § 4 Nr. 11 UWG den ersten kodifizierten Rechtsbruchtatbestand.14 Die Kritik Doepners,15 damit habe der Gesetzgeber einen sich noch in der Entwicklung befindlichen Prozess vorzeitig zementiert, ist in dieser überspitzten Form unberechtigt. Die knappe Formulierung lässt zwar einerseits viele Fragen offen, gibt der Rechtsprechung aber andererseits auch die Freiheit zur Weiterentwicklung des begonnenen Wegs. Die Neuausrichtung des Rechtsbruchtatbestands ist somit geschafft. Sie stellt jedoch nur den ersten Schritt dar. Nach wie vor befindet sich der Rechtsbruchtatbestand in einem Umbruch. Wie dargestellt16 versäumt es der BGH bisher, die neuen Begriffe mit Leben zu füllen. Er beschränkt sich vielmehr auf knappe Feststellungen, dass die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 4 Nr. 11 UWG gegeben sind, ohne näher zu begründen, warum sie gegeben sind. Für die Praxis sind genauere Begründungen jedoch unerlässlich, um die neue Rechtslage einschätzen zu können und Aussagen über die gerichtlichen Erfolgsaussichten in streitigen Sachverhalten tätigen zu können. Die Zurückhaltung des BGH könnte darin begründet sein, dass er sich angesichts der Neuheit des reformierten UWG nicht vorschnell festlegen, sondern zunächst die wissenschaftliche Diskussion abwarten möchte. Das Schrifttum hat bereits begonnen, sich dieser Aufgabe mit einer zunehmenden Zahl an Aufsätzen zu widmen. Auch mit dieser Arbeit wurde versucht, hierzu einen Beitrag zu leisten. Abschließend sei noch einmal an den eingangs17 zitierten Ausspruch Kohlers von 1884 erinnert. Danach sei die Unredlichkeit im Geschäftsverkehr „ein Proteus, 10 11 12 13 14 15 16 17

Siehe oben E. III. 2. b); und E. IV. 2. a). Hierzu oben C. II. Ausführlich oben C. III. Vgl. oben D. I. Siehe oben D. II. 3.; sowie D. III. Doepner, WRP 2003, 1292, 1294. Siehe oben D. I. 4. Siehe oben D. III. 3.; und D. IV. Siehe oben B. I. 1.

F. Zusammenfassung, Thesen und Ausblick

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der sich in tausend Formen flüchtet und gerade die gesetzlich verpönten Gestalten vermeidet, um in unzähligen Verkleidungen dem loyalen Verkehr die Früchte seiner redlichen Bemühungen abzujagen.“18 Diese Aussage hat an Aktualität nichts eingebüßt. Angesichts der zunehmenden Komplexität des täglichen Lebens nimmt auch die Zahl der vorstellbaren lauterkeitsrechtlich relevanten Sachverhalte eher zu denn ab. Mit der neuen Rechtsprechung des BGH zum Rechtsbruchtatbestand und der sie umsetzenden Kodifikation in § 4 Nr. 11 UWG wurde zumindest die Basis gelegt, um für zukünftige Interessenkonflikte Urteile zu finden, die der Funktion des Wettbewerbsrechts besser gerecht werden. Nicht beantwortet werden kann schlussendlich nur, ob auch das neue UWG – wie sein Vorgänger – fast 100 Jahre mehr oder weniger unverändert überstehen wird.

18

Kohler, Recht des Markenschutzes, S. 60.

Anhang: Auszüge aus den Gemeindeordnungen Anhang: Auszüge aus den Gemeindeordnungen Im Folgenden werden die einschlägigen Normen der Gemeindeordnungen der Flächenländer im Originaltext aufgeführt, alphabetisch sortiert nach dem jeweiligen Bundesland. Der berücksichtigte Stand der Gesetzgebung ist der 10.10.2006. Die Hervorhebungen stammen vom Verfasser.

I. Baden-Württemberg – Gemeindeordnung § 102 Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen (1) Die Gemeinde darf ungeachtet der Rechtsform wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen, wenn 1. der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt, 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht und 3. bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann. (2) Über ein Tätigwerden der Gemeinde nach Absatz 1 Nr. 3 entscheidet der Gemeinderat nach Anhörungg der örtlichen Selbstverwaltunggsorgganisationen von Handwerk,, Industrie und Handel. (3) Wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinde sind so zu führen, dass der öffentliche Zweck erfüllt wird; sie sollen einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen. […]

II. Bayern – Gemeindeordnung Art. 87 Allgemeine Zulässigkeit von Unternehmen und Beteiligungen (1) Die Gemeinde darf ein Unternehmen im Sinn von Art. 86 nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn 1. ein öffentlicher Zweck das Unternehmen erfordert, insbesondere wenn die Gemeinde mit ihm gesetzliche Verpflichtungen oder ihre Aufgaben gemäß Art. 83 Abs. 1 der Verfassung und Art. 57 dieses Gesetzes erfüllen will 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf besteht, 3. die dem Unternehmen zu übertragenden Aufgaben für die Wahrnehmung außerhalb der allgemeinen Verwaltung geeignet sind,

Anhang: Auszüge aus den Gemeindeordnungen

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4. bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Alle Tätigkeiten oder Tätigkeitsbereiche, mit denen die Gemeinde oder ihre Unternehmen an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben teilnehmen, um Gewinn zu erzielen, entsprechen keinem öffentlichen Zweck. Soweit Unternehmen entgegen Satz 2 vor dem 1. September 1998 errichtet oder übernommen wurden, dürfen sie weitergeführt, jedoch nicht erweitert werden. […]

III. Brandenburg – Gemeindeordnung § 100 Wirtschaftliche Betätigung (1) Wirtschaftliche Betätigung im Sinne dieses Gesetzes ist das Herstellen, Anbieten oder Verteilen von Gütern, Dienstleistungen oder vergleichbaren Leistungen, die ihrer Art nach auch mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnten. (2) Die Gemeinde darf sich zur Erledigung von Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft wirtschaftlich betätigen, wenn 1. der öffentliche Zweck dies rechtfertigt und 2. die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht. (3) Die Gemeinde hat im Interesse einer sparsamen Haushaltsführung dafür zu sorgen, dass Leistungen, die von privaten Anbietern in mindestens gleicher Qualität und Zuverlässiggkeit bei gleichen oder geringgeren Kosten erbracht werden können, diesen Anbietern übertragen werden, sofern dies mit dem öffentlichen Interesse vereinbar ist. Dazu sind Angebote einzuholen und Vergleichsberechnungen vorzunehmen, die der Gemeindevertretung oder in Fällen des § 57 Abs. 2 dem Hauptausschuss vorzulegen sind.

IV. Hessen – Gemeindeordnung § 121 Wirtschaftliche Betätigung (1) Die Gemeinde darf sich wirtschaftlich betätigen, wenn 1. der öffentliche Zweck die Betätigung rechtfertigt, 2. die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht und 3. der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Soweit Tätigkeiten vor dem 1. April 2004 ausgeübt wurden, sind sie ohne die in Satz 1 Nr. 3 genannten Einschränkungen zulässig. […]

322

Anhang: Auszüge aus den Gemeindeordnungen

(4) Ist eine Betätigung zulässig, sind verbundene Tätiggkeiten, die üblicherweise im Wettbewerb zusammen mit der Haupttätigkeit erbracht werden, ebenfalls zulässig; mit der Ausführung dieser Tätigkeiten sollen private Dritte beauftragt werden, soweit das nicht unwirtschaftlich ist. […] (6) Vor der Entscheidung über die Errichtung, Übernahme oder wesentliche Erweiterung von wirtschaftlichen Unternehmen sowie über eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung ist die Gemeindevertretung auf der Grundlage einer Markterkundungg umfassend über die Chancen und Risiken der beabsichtigten unternehmerischen Betätigung sowie über deren zu erwartende Auswirkunggen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft zu unterrichten. Vor der Befassung in der Gemeindevertretung ist den örtlichen Handwerkskammern, Industrieund Handelskammern sowie Verbänden Geleggenheit zur Stellunggnahme zu geben, soweit ihr Geschäftsbereich betroffen ist. Die Stellungnahmen sind der Gemeindevertretung zur Kenntnis zu geben. (7) Die Gemeinden haben mindestens einmal in jeder Wahlzeit zu prüfen, inwieweit ihre wirtschaftliche Betätigung noch die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt und inwieweit die Tätigkeiten privaten Dritten übertragen werden können. […]

V. Mecklenburg-Vorpommern – Kommunalverfassung § 68 Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen (1) Wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinde sind nur zulässig, wenn 1. der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt, 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht und 3. die Gemeinde die Aufgabe ebenso gut und wirtschaftlich wie Dritte erfüllen kann. […] (4) Bei Unternehmen, für die kein Wettbewerb gleichartiger Privatunternehmen besteht, dürfen der Anschluss und die Belieferung nicht davon abhängig gemacht werden, dass auch andere Leistungen oder Lieferungen abgenommen werden.

VI. Niedersachsen – Gemeindeordnung § 108 Wirtschaftliche Betätigung (1) Die Gemeinden dürfen sich zur Erledigung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft wirtschaftlich betätigen. Sie dürfen Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn und soweit

Anhang: Auszüge aus den Gemeindeordnungen

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1. der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt, 2. die Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinden und zum voraussichtlichen Bedarf stehen, 3. der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. […]

VII. Nordrhein-Westfalen – Gemeindeordnung § 107 Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung (1) Die Gemeinde darf sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben wirtschaftlich betätigen, wenn 1. ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert, 2. die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht und 3. bei einem Tätigwerden außerhalb der Energieversorgung, der Wasserversorgung, des öffentlichen Verkehrs sowie des Betriebes von Telekommunikationsleitungsnetzen einschließlich der Telefondienstleistungen der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann. Das Betreiben eines Telekommunikationsnetzes umfaßt nicht den Vertrieb und/oder die Installation von Endgeräten von Telekommunikationsanlagen. Als wirtschaftliche Betätigung ist der Betrieb von Unternehmen zu verstehen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte. […] (5) Vor der Entscheidung über die Gründung von bzw. die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an Unternehmen im Sinne des Absatzes 1 ist der Rat auf der Grundlage einer Marktanalyyse über die Chancen und Risiken des beabsichtigten wirtschaftlichen Engagements und über die Auswirkunggen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft zu unterrichten. Den örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel und der für die Beschäftigten der jeweiligen Branche handelnden Gewerkschaften ist Geleggenheit zur Stellunggnahme zu den Marktanalysen zu geben. […]

VIII. Rheinland-Pfalz – Gemeindeordnung § 85 Grundsätze (1) Die Gemeinde darf wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn

324

Anhang: Auszüge aus den Gemeindeordnungen

1. der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt, 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und dem voraussichtlichen Bedarf steht und 3. der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. […] (6) Bei wirtschaftlichen Unternehmen und Einrichtungen, für die kein Wettbewerb gleichartiger Privatunternehmen besteht, dürfen der Anschluß und die Belieferung nicht davon abhängig gemacht werden, daß auch andere Leistungen oder Lieferungen abgenommen werden.

IX. Saarland – Kommunalselbstverwaltungsgesetz (KSVG) § 108 Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung (1) Die Gemeinde darf wirtschaftliche Unternehmen ungeachtet ihrer Rechtsform nur errichten, übernehmen, erweitern oder sich an solchen beteiligen, wenn 1. der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt, 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht, 3. der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. […] (3) Durch den öffentlichen Zweck auch gerechtfertigt sind mit der Haupttätigkeit des Unternehmens verbundene Tätiggkeiten, die üblicherweise im Wettbewerb zusammen mit der Haupttätigkeit erbracht werden; mit der Ausführung dieser Tätigkeiten sollen die Unternehmen private Dritte beauftragen. Sind an einem Unternehmen Private beteiligt, reicht es aus, wenn ein Anteil von Leistungen an der Gesamtleistung des Unternehmens, der der Höhe der kommunalen Beteiligung entspricht, durch den öffentlichen Zweck gerechtfertigt ist. Alle Tätigkeiten oder Tätigkeitsbereiche, mit denen die Gemeinde an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben teilnimmt, um ausschließlich Gewinn zu erzielen, entsprechen keinem öffentlichen Zweck. […] (5) Vor der Entscheidung über die Errichtung, Übernahme und wesentliche Erweiterung von wirtschaftlichen Unternehmen sowie der unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an ihnen ist der Gemeinderat auf der Grundlage einer Marktanalyyse umfassend über die Chancen und Risiken der beabsichtigten unternehmerischen Betätigung sowie über deren Auswirkunggen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft zu unterrichten. Vor der Befassung im Gemeinderat ist den Kammern der gewerblichen Wirtschaft und der freien Berufe sowie der Arbeitskammer Geleggenheit zur Stellunggnahme zur Marktanalyse zu geben, soweit ihr Geschäftsbereich betroffen ist. Die Stellungnahmen sind dem Gemeinderat zur Kenntnis zu geben.

Anhang: Auszüge aus den Gemeindeordnungen

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(6) Die Gemeinden sollen in regelmäßigen Zeitabständen prüfen, inwieweit wirtschaftliche Unternehmen materiell privatisiert werden können. Hierbei ist privaten Dritten die Mögglichkeit zu geben darzuleggen, ob und wie sie die dem öffentlichen Zweck dienende wirtschaftliche Betätiggung ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen können. Über das Ergebnis ist der Kommunalaufsicht zu berichten […]

X. Sachsen – Gemeindeordnung § 95 Unternehmen der Gemeinde […] (3) Vor der Errichtung, Übernahme und wesentlichen Veränderung eines Unternehmens im Sinne von Absatz 1 Nr. 3 sowie der unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung an einem solchen ist der Gemeinderat umfassend über die Chancen und Risiken der beabsichtigten unternehmerischen Betätigung sowie über deren Auswirkunggen auf die private Wirtschaft zu unterrichten. Vor dem Beschluss über die Rechtsform des Unternehmens hat der Gemeinderat die Vor- und Nachteile der in Betracht kommenden öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen im konkreten Einzelfall abzuwägen. […] § 97 Wirtschaftliche Unternehmen (1) Die Gemeinde darf zur Erfüllung ihrer Aufgaben ein wirtschaftliches Unternehmen ungeachtet der Rechtsform nur errichten, übernehmen, unterhalten, wesentlich verändern oder sich daran unmittelbar oder mittelbar beteiligen, wenn 1. der öffentliche Zweck dies rechtfertigt, 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht und 3. der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Im Bereich der Wohnungswirtschaft hat die Gemeinde darüber hinaus darauf hinzuwirken, dass die zur angemessenen Bewirtschaftung des Wohnungsbestandes erforderliche Kredit- und Investitionsfähigkeit gesichert ist und der von ihr unmittelbar oder mittelbar gehaltene Wohnungsbestand keine marktbeherrschende Stellung einnimmt. […]

XI. Sachsen-Anhalt – Gemeindeordnung § 116 – Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen (1) Die Gemeinde darf sich in Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft auch außerhalb ihrer öffentlichen Verwaltung in den Rechtsformen des Eigenbetriebes, der Anstalt des öffentlichen Rechts oder in einer Rechtsform des Privatrechts wirtschaftlich betätigen, wenn

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Anhang: Auszüge aus den Gemeindeordnungen

1. ein öffentlicher Zweck die Betätigung rechtfertigt, 2. wirtschaftliche Betätigungen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf stehen und 3. sie im Rahmen des § 123 nachweist, dass sie den Zweck besser und wirtschaftlicher als ein anderer erfüllt oder erfüllen kann. Alle Tätigkeiten oder Tätigkeitsbereiche, mit denen die Gemeinde an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben teilnimmt, um ausschließlich Gewinn zu erzielen, entsprechen keinem öffentlichen Zweck. […]

XII. Schleswig-Holstein – Gemeindeordnung § 101 Wirtschaftliche Unternehmen (1) Die Gemeinde darf wirtschaftliche Unternehmen errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn 1. ein öffentlicher Zweck, dessen Erfüllung im Vordergrund der Unternehmung stehen muss, das Unternehmen rechtfertigt, 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht und 3. der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erfüllt werden kann. […]

XIII. Thüringen – Kommunalordnung § 71 Gründung, Übernahmen und Erweiterung von Unternehmen (1) Ungeachtet des mit ihnen verfolgten öffentlichen Zwecks darf die Gemeinde Unternehmen nur gründen, übernehmen oder erweitern, wenn 1. der öffentliche Zweck das Unternehmen erfordert, 2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht, 3. die dem Unternehmen zu übertragenden Aufgaben für die Wahrnehmung außerhalb der allgemeinen Verwaltung geeignet sind, 4. bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Gegebenenfalls ist ein Markterkundunggsverfahren unter Einbindungg der betroffenen örtlichen Betriebe in Landwirtschaft, Handel, Gewerbe und Industrie durchzuführen. […]

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Sachverzeichnis Abgasemissionen-Entscheidung 145 Abmahnvereine 114 Atemtest-Entscheidung 218 Bewusste und planmäßige Normverletzung 89, 212 Blockeis II-Entscheidung 244 Elektroarbeiten-Entscheidung 254 Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG n. F. 175, 195 Erlaubnispflichten als wertneutrale Normen 99 Erscheinungsformen und Umfang kommunaler Unternehmen 203 Europäisches Recht 183 – Primärrecht 183 – Sekundärrecht 186 Fallgruppenbildung 34 – Fallgruppe Rechtsbruch 35 Friedhofsruhe-Entscheidung 262 Generalklausel, wettbewerbsrechtliche – allgemein 32 – alte (§ 1 UWG a. F.) 32 – neue (§ 3 UWG n. F.) 175 gesetzliche Vorschrift i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG n. F. 197 gesundheitsbezogene Vorschriften 74, 95 Giftnotrufbox-Entscheidung 141 historische Gesetzeslage zum Rechtsbruch 45 Hormonpräparate-Entscheidung 139 Kritik an alter Rechtsbruchsystematik, Reformbedarf 100 Ladenschlussgesetz 98 Leistungswettbewerb 39

Literaturvorschläge für neue Rechtsbruchsystematik 122 Marktbezug von Normen 202 Marktverhalten, Regelung des 201 Marktzutritt kommunaler Unternehmen – Lösungsvorschlag 302 – Problemstellung 227 – Schutz gegen Marktzutritt kommunaler Unternehmen – öffentliches Recht, alte Rechtslage 233 – öffentliches Recht, neue Rechtslage 284 – Wettbewerbsrecht, alte Rechtslage 244 – Wettbewerbs- und Kartellrecht, neue Rechtslage 253 Marktzutrittsregelungen 203, 264 – historisch 51 objektive Umstände bei Verletzung wertneutraler Normen 84 – neue Rechtslage 208 Öffentliches Recht, Konflikt mit Rechtsbruchtatbestand 116 par condicio concurrentium 40 planmäßige und bewusste Normverletzung 89, 212 Preisangabenverordnung 92, 153 Rechtsbruch, Fallgruppe 35 Rechtsbruchtatbestand – als Fallgruppe 35 – alter 45 – Funktion 42 – neuer 136 – Tatbestandsmerkmale § 4 Nr. 11 UWG n. F. 193 rechtspflegebezogene Vorschriften 76 Reformbedarf, Kritik an alter Rechtsbruchsystematik 100

Sachverzeichnis

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Reformvorschläge 122 – Schutzzwecktheorien 123 Reichsgerichtsrechtsprechung – frühe 45 – späte 56

unmittelbar wettbewerbsbezogene Normen 69 UWG-Reform – 1986 165 – 1994 166 – 2004 172

Schutzbedürftigkeit gegen kommunale Unternehmen 231 Schutzzweck des UWG 59, 67, 105, 179 – historisch 59 – neues UWG 179 Schutzzwecktrias 105, 179 Sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion 144, 198 sittlich fundierte Normen 69 Sportwetten-Genehmigung-Entscheidung 159 subjektive Umstände bei Verletzung wertneutraler Normen 89 – neue Rechtslage 212 Systematik des Rechtsbruchtatbestands – alte 67 – neue 151

Verbandsklage gegen Vielfachabmahner-Entscheidung 149 Verhältnis zum öffentlichen Recht 116, 156, 218 volksgesundheitsbezogene Vorschriften 74 Vorsprungsgedanke – bisherige Rechtslage 84, 133 – historisch 56 – neue Rechtslage 208

Tiapridal-Entscheidung 137 Umfang und Erscheinungsformen kommunaler Unternehmen 203 umweltschutzbezogene Vorschriften 78

wertbezogene Normen 68 – Abgrenzung zu wertneutralen Normen 91 – Entstehung 63 – neue Rechtslage 206 wertneutrale Normen 81 – Abgrenzung zu wertbezogenen Normen 91 – Entstehung 63 – neue Rechtslage 206 Wettbewerbshandlung 193 wettbewerbsrechtliche Generalklausel 32 Wettbewerbstheorie, -begriff 37 wichtige Gemeinschaftsgüter 73