Aktivismus und Zurückhaltung im United States Supreme Court: Eine Studie zur Rechtsprechung des amerikanischen Supreme Court im System der Gewaltenteilung zwischen Judikative und Legislative [1 ed.] 9783428494880, 9783428094882

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Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht

Band 49

Aktivismus und Zurückhaltung im United States Supreme Court Von

Martin Stoevesandt

Duncker & Humblot · Berlin

MARTIN STOEVESANDT

Aktivismus und Zurückhaltung im United States Supreme Court

Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht Herausgegeben von Wolfgang Graf Vitzthum in Gemeinschaft mit Martin Heckei, Karl-Hermann Kästner Ferdinand Kirchhof, Hans von Mangoldt Thomas Oppermann, Günter Püttner Michael Ronellenfitsch sämtlich in Tübingen

Band 49

Aktivismus und Zurückhaltung im United States Supreme Court Eine Studie zur Rechtsprechung des amerikanischen Supreme Court im System der Gewaltenteilung zwischen Judikative und Legislative

Von Martin Stoevesandt

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Stoevesandt, Martin:

Aktivismus und Zurückhaltung im Uni ted States Supreme Court : eine Studie zur Rechtsprechung des amerikanischen Supreme Court im System der Gewaltenteilung zwischen Judikative und Legislative / von Martin Stoevesandt. - Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht ; Bd. 49) Zug!.: Tübingen, Univ., Diss., 1997/98 ISBN 3-428-09488-3

D 21

Alle Rechte vorbehalten

© 1999 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-6061 ISBN 3-428-09488-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706@

Vorwort Die hier veröffentlichte Arbeit wurde von der Universität Tübingen im Wintersemester 1997/1998 als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im Sommer 1997 abgeschlossen. Für die Veröffentlichung konnten vereinzelt noch Nachweise aus Lehre und Rechtsprechung bis August 1998 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Thomas Oppermann, der mir die Möglichkeit gegeben hat, dieses Thema, welches außerhalb des Kernbereiches seiner Forschung liegt, zu bearbeiten, und mit seinen Anregungen, seiner Unterstützung und Kritik dafür gesorgt hat, daß die Arbeit in der hier vorliegenden Form beendet werden konnte. Zu besonderem Dank verpflichtet bin ich auch Herrn Prof. David P. Currie von der University of Chicago, welcher nicht nur die Freundlichkeit besaß, das Zweitgutachten zu erstellen, sondern mich auch mit seinem unermeßlichen Wissen über das amerikanische Verfassungssystem stets auf das geduldigste bei der Erstellung des Manuskriptes unterstützt hat. Ohne Prof. Currie wäre ich nur schwerlich in der Lage gewesen, dieses umfangreiche Thema erfolgreich zu bearbeiten. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Hans von Mangoldt für seine stete Bereitschaft, mir bei der Klärung einzelner Fragen zum Thema der Arbeit zu helfen, Herrn Prof. Dr. Wolfgang Graf Vitzthum für die großzügige und ehrenvolle Aufnahme der Arbeit in die Tübinger Schriftenreihe für Staats- und Verwaltungsrecht und der Universität Tübingen für den ebenso großzügigen Druckkostenzuschuß. Schließlich bedanke ich mich ganz herzlich bei denen, die bei der Erstellung dieses Werkes am meisten mitgearbeitet und -gelitten haben, insbesondere bei meiner Mutter Gertrud Stoevesandt für die Hilfe bei der Erstellung des Manuskriptes und die finanzielle Unterstützung während dieser brotlosen Zeit, bei meiner Großmutter Erika Opelt-Stoevesandt für die Übernahme der restlichen Druckkosten, meiner Freundin Nadja Lang, die neben psychologischer Unterstützung das Skript Korrektur gelesen hat, ihrem Bruder Volker Lang, der für die computertechnische Bearbeitung der Arbeit verantwortlich zeichnet, und meinem Freund und Studienkollegen Dr. Andreas Sandberger für seine Anregungen bei der Korrektur des Endwerkes. Bremen, im April 1999

Martin Stoevesandt

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung: Ziel der Arbeit, Fragestellung und Gang der Darstellung ...........

17

B. Der Supreme Court...............................................................

21

I. Aufbau, Zuständigkeiten, Verfahren und Stellung des Supreme Court im amerikanischen Rechtssystem ........................................................

21

11. Die Richterwahl als Steuerungsinstrument für die Entscheidungsrichtung des Gerichts ........................................................................

25

C. Die Funktion des Supreme Court im Gewaltenteilungsgerlige zwischen Judikative und Legislative. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

I. Das richterliche Prüfungsrecht, seine Reichweite und die Vereinbarkeit mit dem Prinzip von Stare Decisis .......................................................

31

1. Einleitung ...................................................................

31

2. Die Begründung des richterlichen Prüfungsrechtes in Marbury v. Madison ...

32

a) Ausgangslage ............................................................

32

b) Marshall's Entscheidung. .. .. .. .. .. . .. . . . ... . . . ... . . . ... . . . ..... . . . .... . . .

33

3. Methoden der Verfassungsinterpretation durch die Judikative: Die Grenzen des richterlichen Prüfungsrechtes ............................................

44

4. Stare Decisis - eine unzulässige Form der richterlichen Zurückhaltung? . . . . . .

61

11. Zulässigkeitsvoraussetzungen für Klagen .......................................

64

1. Das Case and Controversy Erfordernis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

2. Standing .................................................................... .

66

3. Ripeness .............................................................. .. . . .. .

73

4. Mootness ....................................................................

74

5. Political Question Doctrine ......... ... . .... . . . ... . . . ... . . . ... ... . . ... .. . . .. .

76

6. Die Freiheit des Gerichtes, seine Zuständigkeit aus anderen, rein pragmatischen Gründen abzulehnen ..................................................

90

8

Inhaltsverzeichnis 7. Zusammenfassung und generelle Bedeutung der Zulässigkeitskriterien für das Gleichgewicht der Gewalten .............................................

95

III. Stufen und Standards verfassungsgerichtlicher Kontrolle (Double Standard) ....

98

I. Suspect Classes und Fundamental Rights im Rahmen der Equal Protection Clause . ...................................................................... 103 2. Fundamentale Rechte im Rahmen der Due Process Clause ...................

111

3. Das Problem der Rechtfertigung des (Double) Standards im Hinblick auf die sich hieraus ergebende Rechtsunsicherheit ...................................

112

IV. Rechtsfolgen eines Verfassungsverstoßes und Bindungswirkung einer Supreme Court Entscheidung auch für andere Verfassungsorgane? ........................ 114 V. Zusammenfassung... . .......... . .......... . ................ . ................... 121

D. Die Rechtsprechung des Supreme Court: Eine historische Analyse .............. 123 I. Einleitung ...................................................................... 123

11. Die traditionelle Ära von 1789 bis 1865 ........................................ 124 I. Einleitung ................................................................... 124 2. Die Zeit von 1789 bis zur Ernennung von John Marshall zum Chief Justice .. 124 a) Die Stellung des Supreme Court - frühe Implikationen eines richterlichen Prüfungsrechtes .......................................................... 124 b) Calder v. Bull ............................................................ 127

c) Ergebnis für die Vor-Marshall-Jahre ............................. . ........ 131 3. Die Amtszeit von Chief Justice John Marshall (1801-1835) ................. 132 a) Die Vertragsklausel-Entscheidungen Marshall's ........................... 132 aa) Der Fall Fletcher v. Peck ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 133 bb) New Jersey v. Wilson und Terrett v. Taylor ............................ 139

cc) Trustees 0/ Dartmouth College v. Woodward .......................... 139

dd) Sturges v. Crowninshield, Ogden v. Saunders und das Ende der Ausdehnung der Vertragsklausel ......................................... 143 ee) Ergebnis zu den Vertragsklausel-Fällen .... . .. ... ... . .. . . . .. . .. . .. .... 146 b) Die Kompetenzen des Congress und die Grenzen der Kompetenzen der Einzelstaaten ............................................................. 147 aa) Implied Powers und Intergovernmental Immunities ................... 147 bb) Föderalismus, die Handelsklausel und die Reichweite der Kompetenzen des Congress . . . .. . . . . ... . . . .. . . . ... . . . .. .... . .. . . . . . . .. . . . . . . . . .. 154 c) Zusammenfassung der Marshall Ära...................................... 158

Inhaltsverzeichnis

9

4. Das Gericht unter Chief lustice Taney von 1836 bisl864 ..................... 159 a) Einleitung und Rechtsprechungsüberblick ................................ 159 b) Cooley v. Board ofWardens und Dred Scott v. Sandford ................... 163 aa) Die negative Seite der Handelsklausei und Cooley v. Board of Wardens ................................................................. 163 bb) Dred Scott v. Sandford und Substantive Due Process (Der Sklave als Eigentum) ........................................................... 166 c) Ergebnis für die Taney Zeit. .. ... . .. . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . ... . . . . . . . . .. . . . . . 176 5. Ergebnis für die traditionelle Ära ............................................ 176 III. Die Übergangsphase von 1865 bis 1937: Von Reconstruction über Laisser-faire bis zum Erwachen der Bürgerrechtsrechtsprechung ............................. 177 l. Einleitung ................................................................... 177 2. Die Krise des Gerichtes nach dem Bürgerkrieg, die Auseinandersetzung mit den Civil War Amendments und das Problem der negativen Handelsklausei 1865 bis 1895 ............................................................... 178 a) Militärgerichtsbarkeit und Treueschwur .................................. 178 b) Reconstruction ........................................................... 181 c) Due Process: Von Hepburn v. Griswold zum Milwaukee Road Case ...... 186 aa) Hepburn v. Griswold ................................................ 187 bb) Die Slaughter-House Cases und ihre Bedeutung für die zukünftige Auslegung des 14 Amd. .............................................. 190 cc) Von Bartemeyer v. Iowa zu Powell v. Pennsylvania ................... 198 (l) Bartemeyer v. Iowa .............................................. 198

(2) Die Granger Cases, insbesondere Munn v. Illinois ................ 199 (3) 'Davidson v. New Orleans ................................. . ...... 202 (4) Mugler v. Kansas ................................................ 203 (5) Powell v. Pennsylvania .......................................... 205 (6) Chicago Milwaukee und Saint Paul Railroad v. Minnesota ....... 206

dd) Der ,,Niedergang" der Vertragsklausel ................................ 208 d) Die "Bürgerkriegszusatzartikel" und die Rassenproblematik .............. 211 aa) Einleitung............................................................ 211 bb) Equal Protection ..................................................... 212 cc) Die Durchsetzungsklauseln und die State Action Doctrine ............ 220 (I) Das Schwarzenwahlrecht und das Problem der Lynchjustiz....... 220 (2) Die Civil Rights Cases, das Problem der Relativierung der State Action Doctrine in Richter Harlan's Dissent und die Frage nach der Grundrechtsfunktion ......................................... 225 dd) Equal Protection außerhalb der Diskriminierung der schwarzen Rasse

235

Inhaltsverzeichnis

10

e) Die "Negative Handelsklausei" und United States v. Kagama ........ . .... 239 aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 239 bb) Die Chase-Periode ............................. . ..................... 239 cc) Die Waite-Periode

242

dd) Die Fuller-Periode

244

ee) Kritik und Zusammenfassung ........................................ 248

3. Due Process, Föderalismus, Bürgerrechte - von Laisser-faire bis zum Erwachen des Bewußtseins für die Bürgerrechte (ca. 1895 -1937) ................. 248 a) Economic Substantive Due Process: Von Allgeyer v. Lauisiana bis zu West Coast Hotel v. Parrish ................................................... 249 aa) Allgeyer v. Louisiana und Smyth v. Aymes: Die Zurückhaltung der achtziger Jahre geht zu Ende......................................... 249 bb) Lochner v. New York ................................................. 254 cc) Coppage v. Kansas, Buchanan v. Warley und Bunting v. Oregon ...... 258 dd) Truax v. Corrigan - doch eine Leistungspflicht des Staates? .......... 261 ee) Economic Substantive Due Process - wie nie zuvor ........... . ...... 264 ff) Substantive Due Process und Bürgerrechte ........................... 268

gg) Die "selbstgefundene Vernunft" des Gerichtes? .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 272 hh) Das "letzte Aufbäumen" von Economic Substantive Due Process . . . .. 277 ii) Das ,,Endgültige Ende" von Economic Substantive Due Process ...... 278

b) Föderalismus von United States v. E.C. Knight bis zu N.L.R.B. v. iones & Laughlin und Wickard v. Filburn ....................................... 280 aa) Der Laisser-faire-Gedanke. die positive Handelsklausei und das Steuerrecht ............................................................... 282

(1) E. C. Knight und die schwierige Suche nach einem tragfähigen Abgrenzungskriterium zwischen Bundes- und Landeskompetenz 282 (2) Pollock .......................................................... 285 bb) Current ofCommerce und Federal Police Power ..................... 287 ce) Der Föderalismus unter White und Taft: Chaos oder klare Linie? ..... 291 (1) Der Shreveport Rate Case ........................................ 291

(2) Hammer v. Dagenhan und der Child Labor Tax Case - Doch ein strikterer Prüfungsmaßstab? ..... . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 292 (3) United States v. Doremus, Hamilton v. Kentucky Distilleries & Warehouse Co. und Missouri v. Holland .......................... 295 dd) Der New Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 297 (1) Die Handelsklausel .............................................. 297 (a) Schechter .................................................... 298

(b) Carter - Mindestlöhne und Höchstarbeitszeiten sowie Preisgestaltung ................................................... 299 (c) Alton - Keine Ruhestandsabsicherung flir Eisenbahnmitarbeiter ........................................................... 301

Inhaltsverzeichnis

11

(2) Steuern und Ausgaben .................................. . . . . . .... 302 (a) United States v. Constantine ................................. 302 (b) United States v. Butler....................................... 303 ee) Das Ende des Föderalismus? ...................................... . .. 306 c) Bürgerrechte ............................................................. 310 aa) Plessy v. Ferguson und Equal Protection ............................. 311 bb) Meinungsfreiheit ..................................................... 312 (I) Schenck und die (Er)findung des Clear and Present Danger Test. 314 (2) Die "Wandelung" von Holmes in Abrams ........................ 318 (3) Der lange Weg zum Durchbruch ................................. 323 4. Ergebnis für die Rechtsprechung von 1865 bis 1937 .......................... 325 IV. Die Phase von 1937 bis heute................................................... 328 1. Die Zeit von 1938 bis zum Jahre 1954 ....................................... 330

a) Die Carolene Products Fußnote und ihre Bedeutung für die neue Agenda des Gerichtes sowie die sich hieraus ergebenden verschiedenen Preferred Positions: Some Animals are more equal than others? .................... 330 aa) Das 1 Amd. .......................................................... 332 (1) Die Zeugen Jehovas ............................................. 333 (2) Saia v. New York und Kovacs v. Cooper .......................... 337 (3) Dennis v. United States und die nicht mehr ganz so bevorzugte Stellung der Meinungsfreiheit.................................... 341

bb) Die Ausdehnung und die Grenzen der Preferred Position Doctrine in anderen Bereichen der Verfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (1) Grundrechte nicht nur als Abwehrrechte? Die Relativierung der State Action Doctrine Teil III .................................... (a) Public Function als State Action ............................. (b) State Action aufgrund staatlicher Durchsetzung .............. (2) Das fundamentale Recht auf Fortpflanzung ...................... (3) Reapportionment. Equal Protection und Political Questions .. . . .. (4) Die Japanese Exclusion Cases - Strict Scrutiny without Bite ..... (5) Die ruhende Handelsklausel. Minderheitenschutz und das Problem des Balancing Test .........................................

346 346 346 350 353 360 366 371

cc) Die Black-Frankfurter Diskussion zur Inkorporation.................. 375 dd) Zwischenergebnis zu dieser Phase und Überleitung zur modemen Rechtsprechung ...................................................... 379 2. Vom Jahr 1954 bis heute..................................................... 381 a) Das Ende der Rassentrennung ............................................ 381 aa) Brown v. Board of Education und seine Nachfolger. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 381

12

Inhaltsverzeichnis bb) State Action von Warren bis Rehnquist, nun doch ein Status Positivus? .................................................................. (I) Der Warren Court................................................ (a) Public Function und Privatschulen. . . ... . . . . . . .. . . . . . . .. . .. .. (b) Die Expansion der Public Function Theorie.................. (c) State Action durch staatliche Lizensierung, Förderung oder Autorisierung ................................. . . . . . . . . . . . . . .. (2) Der Burger Court .......................................... . ..... (3) Der Rehnquist Court. ... . . . .. .. . ...... . .. . . . .. .. ... . . . . .. . .. . . . .. (4) Zusammenfassung............................................... cc) Wie weit geht die Desegregations-Verpflichtung des Staates? ......... (I) Die Legitimität richterlicher Kompensationsanordnung, insbesondere busing ...................................................... (2) Gutartige (Benign) rassische Anknüpfungen ...................... (a) Affirmative Action ...........................................

388 389 389 390 391 393 394 395 396 396 401 401

(aa) Die Rechtfertigung als kompensatorische Maßnahme und die Kontrolldichtenproblematik .................... 401 (bb) Die Affirmative Action Rechtsprechung bis in die Gegenwart ................................................ 406 (b) Gerrynumdering ............................................. 413 (3) De-Facto-Diskriminierung ohne Diskriminierungsintention ...... 415 dd) Zwischenergebnis zum Bereich der Rassenrechtsprechung nach 1954

419

b) Equal Protection außerhalb der Rassenproblematik, mehr implizite fundamentale Rechte und verdächtige Klassifizierungen ................. . . . . . .. 420 aa) Implizite Fundamentale Rechte ...................................... 421 (I) Reapportionment und Erfolgswertgleichheit ...................... (2) Das fundamentale Recht auf Gerichtszugang ..................... (3) Shapiro v. Thompson - Freizügigkeit als Fundamental Interest, durch Reverse Incorporation .............................. .. . . . .. (4) Ein fundamentales Recht auf sozialstaatliche Unterstützung? .....

421 425 427 429

bb) Geschlecht, Fremdenstatus und Unehelichkeit als verdächtige Klassifizierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 432 (I) Geschlecht....................................................... 433 (2) Fremdenstatus ................................................... 436 (3) Unehelichkeit.................................................... 438 c) Zusammenfassung der Equal Protection Rechtsprechung und Ausblick... 438 d) Strafverfahrensregelungen ................................................ 442 e) Privacy Substantive Due Process und andere moderne Vertreter einer substantiellen Deutung der Due Process Clause .............................. 447 aa) Roe v. Wade und seine dogmatischen Vorläufer, auch außerhalb des Right 0/ Privacy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 449

Inhaltsverzeichnis

13

bb) Roe's Nachfolger..................................................... 453 cc) Substantive Due Process als universell akzeptierter "Heiliger Gral" zur Niederschlagung aller als unbillig erscheinender Gesetzgebung? .. 460 3. Ergebnis für die moderne Phase und ein Ausblick in die Zukunft. . . . . . . . . . . .. 462 a) Ergebnis.................................................................. 462 b) Ein Ausblick in die Zukunft - Was ist vom "konservativen" Rehnquist Court sonst noch zu erwarten? ............................................ 467 E. Gesamtergebnis und Bewertung .................................................. 469 The Constitution of the United States of America 1787 .............................. 475 Amendments to the Constitution of the United States of America ............ . . . . . .. 484 Verzeichnis der Gerichtsentscheidungen ............................................. 491 Literaturverzeichnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 505 Personen- und Sachwortverzeichnis ................ . . . . . .......... . . . ............... 530

Abkürzungsverzeichnis Hinweis Die deutschen Abkürzungen orientieren sich an dem im Deutschen üblichen Gebrauch. Sie werden hier nicht aufgeführt. Die Abkürzungen aus dem englischen bzw. amerikanischen Bereich orientieren sich u. a. an der von der Harvard Law Review Association herausgegebenen Handreichung: "A Uniform System of Citation". Die Entscheidungen des United States Supreme Court werden, soweit möglich, nach der offiziellen Entscheidungssammlung (U.S.), in Ausnahmefällen, insbesondere bei Entscheidungen aus der jüngsten Zeit, nach den inoffiziellen Sammlungen "Lawyers' Edition" (L.Ed.) oder Supreme Court (S.Ct.) zitiert. Für die Jahre 1789 bis 1874 wird zusätzlich der Name des Herausgebers der Sammlung (I Dallas bis 23 Wallace) angegeben. Soweit nicht anders angegeben, beziehen sich die Angaben zu Artikeln (Art.) und Zusatzartikeln (Amd.) immer auf die Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika. Die in den Fußnoten verwendeten Abkürzungen flir Zeitschriften werden hier nicht aufgeführt, da sie über die Angabe des Verfassers und der genauen FundsteIle über das Literaturverzeichnis erklärbar werden, in dem auch die vollständigen Titel aufgeflihrt sind. Dies gilt auch flir längere Buchtitel, für die in den Fußnoten Kurztitel verwendet werden; ein entsprechender Hinweis findet sich im Literaturverzeichnis.

Verzeichnis Am.

American

Amd.

Amendment

Ariz.

Arizona

Art.

ArticIe

Bros.

Brothers

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

Ca!.

California

Chap.

Chapter

Chi.

Chicago

Cin.

Cincinnati

Cir.

Circuit

C.J.

Chief Justice

Co.

Company

Abkürzungsverzeichnis Col.

Columbia

Conn.

Conneticut

Const.

Constitutional; Constitution

Corno

Cornel1

Corp.

Corporation

Cranch

Cranch (S.ct. Reporter von 1801 bis 1815)

Ct.

Court

Dal1.

Dal1as (S.Ct. Reporter von 1790 bis 1800)

D.C.

District of Columbia

Dept.

Department

Div.

Division

Educ.

Education;

EuGH

Europäischer Gerichtshof

Fed.

Federal

Fn.

Fußnote; Footnote

Harv.

Harvard

How.

Howard (S.Ct. Reporter von 1843 bis 1860)

Inc.

Incorporated

Ind.

Indiana

Ins.

Insurance

J.

Justice

L.Ed., 2nd

Lawyers' Edition (2nd edition of Supreme Court Reports)

L.J.

Law Journal

L. Quart.

Law Quarterly

L.Rev.

LawReview

Mass.

Massachusetts

mwN.

Mit weiteren Nachweisen

N.C.

North Carolina

N.M.

New Mexico

Pa.

Pennsylvania

Pet.

Peters (S.Ct. Reporter von 1828 bis 1842)

Pol.

Political

Rn.

Randnote

Ry.

Railway

Sci.

Science

S.ct.

Supreme Court

Sec.

Section (Absätze der Artikel der Verfassung im Sinne von §§)

Stan.

Stanford

Stat.

United States Statutes at Large

U.

University

15

16

Abkürzungsverzeichnis

UCLA

University of California; Los Ange1es Campus

U.S. Va. Vol.

United States; United States (Supreme Court) Reports Virginia Vo1ume; Band

Wall.

Wallace (S.Ct. Reporter von 1863 bis 1874)

Wash. Wheat.

Washington Wheaton (S.Ct. Reporter von 1816 bis 1827)

A. Einleitung: Ziel der Arbeit, Fragestellung und Gang der Darstellung Verfassungsgerichte haben als Kontrollorgan über die anderen Gewalten, als Hüter der Verfassung, eine besondere Funktion im System der staatstragenden Gewalten Legislative, Exekutive und Judikative. Daher ist es alles andere als ungewöhnlich, daß ihre Rolle und Funktion im System der Gewalten diskutiert wird. In aller Regel erfolgt diese Diskussion aber system-immanent bezogen auf das jeweilige demokratische System oder als direkter Vergleich zwischen Systemen. Mit dieser Studie zur Rechtsprechung des amerikanischen Supreme Court im Gewaltenteilungsgefüge zwischen Judikative und Legislative hingegen erfolgt, da eine Betrachtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes weitestgehend ausgeklammert wird, weder eine Rechtsvergleichung im eigentlichen Sinne, noch eine Betrachtung des obersten Gerichtshofes im demokratischen System der Vereinig~ ten Staaten von Amerika nur von innen, sondern eine Darstellung insbesondere auch aus Sicht deutscher Rechtssystematik. Verfassungsgerichte gehören zwar begrifflich und kompetenziell betrachtet zur Judikative, doch bedeutet ihre Funktion, im Rahmen eines umfassenden richterlichen Prüfungsrechtes als Hüter der Verfassung über die Verfassungsmäßigkeit von Akten der anderen Gewalten zu entscheiden, zwangsläufig, daß sie eine Gratwanderung im Gefüge der Gewalten unternehmen müssen. Wie beim Bundesverfassungsgericht so ist auch beim amerikanischen Supreme Court die angemessene Bewältigung dieser Gratwanderung, insbesondere hinsichtlich des in der vorliegenden Arbeit allein diskutierten Verhältnisses zu den Kompetenzen der Legislative, eines der offensichtlichsten Probleme, mit der sich das Gericht auseinanderzusetzen hat. Diese Aufgabe, einerseits der Verfassung zur Durchsetzung zu verhelfen, andererseits die Kompetenzen gerade der gesetzgebenden Gewalt zu achten, trägt in unvermeidbarer Weise größtes Konfliktpotential in sich. Dieser unter dem Stichwort des Gewaltenteilungsgefüges diskutierten Problemlage entsprechend ist es nicht verwunderlich, daß sich der amerikanische Supreme Court, ähnlich seinem deutschen Gegenpart, einer nicht unerheblichen Richterund Gerichtsschelte ausgesetzt sieht, welche - jedenfalls in den USA - in einzelnen historischen Abschnitten bis zu einem Anzweifeln der Existenzberechtigung des Gerichtes als solches ging. Wie ein roter Faden zieht sich dabei durch diese kritischen Stimmen die Behauptung, der Supreme Court würde seine Kompetenzen im Gewaltenteilungsgefüge verletzen, indem er sich auf aktivistische Weise legislative Aufgaben anmaße. Andererseits wird ihm aber auch vorgeworfen, daß er sich gerade in Zeiten politischer Krisen als zu schwach, zu zurückhaltend erwiesen 2 Stoevesandt

18

A. Einleitung

habe, um einen wirksamen Individual(grund)rechtsschutz zu gewährleisten. Gerade für den deutschen Betrachter erweist sich damit diese Darstellung als besonders interessant, weil es ihm, der er nur auf eine verhältnismäßig kurze von politischen und gesellschaftlichen Verwerfungen weitestgehend verschont gebliebenen Periode der Existenz einer deutschen Verfassunggerichtsbarkeit zurückblicken kann, aufgrund der vergleichbaren Positionierung von Supreme Court und Bundesverfassungsgericht im System der Gewaltenteilung vor Augen führt, welche Probleme sich für ein solches Gericht gerade auch in Zeiten politischer und gesellschaftlicher Krisen ergeben. Ziel dieser Arbeit ist es, nicht nur zu klären, ob und inwieweit der Supreme Court seine Rolle und Funktion im Laufe seiner 200-jährigen Geschichte verändert hat, sondern auch die Frage zu beantworten, wie die Kompetenzen des Gerichtes ausgestaltet werden sollten, damit der Supreme Court seine Aufgaben im Gewaltenteilungsgefüge, aber eben auch nur diese, erfüllen kann. Entsprechend soll die ambivalente Kritik, einmal sei das Gericht zu aktivistisch, das andere Mal nicht aktivistisch genug, aufgegriffen und die Rechtsprechung des amerikanischen Supreme Court auf ihre Verträglichkeit mit dem Prinzip der Gewaltenteilung zwischen Judikative und Legislative untersucht werden. Trotz des Bemühens um einen umfassenden historischen Überblick der 200-jährigen Rechtsprechungsgeschichte muß die Darstellung dabei exemplarisch bleiben, wobei allerdings auch, wie im Laufe der Arbeit gezeigt wird, einige zunächst relevant erscheinende Aspekte der Rechtsprechung ausgeklammert werden können.! Im Zentrum der Darstellung steht die chronologisch aufgebaute Erläuterung, in welchen Bereichen, zu welcher Zeit und, soweit möglich, in welchem politischen und gesellschaftlichen Umfeld durch den Supreme Court besonders bedenkliche Entscheidungen gefallt wurden. Diese Herangehensweise erscheint wiederum aus deutscher Sicht besonders reizvoll, weil trotz der eingangs beschriebenen Tatsache eines (bisher) relativ ruhigen gesellschaftlichen und politischen Umfelds auch hinsichtlich des Bundesverfassungsgerichtes gerade in der jüngsten Vergangenheit aufgrund diverser umstrittener Entscheidungen immer wieder die Frage gestellt wird, ob es sein Wesen und seine Funktion im Gewaltenteilungsgefüge auf unberechtigte Weise verändert habe. In der Analyse immanent enthalten ist dabei die Untersuchung unter anderem folgender Fragen: • Inwiefern haben sich die Bereiche, in denen der Supreme Court besonders bedenkliche Entscheidungen gefallt hat, im Laufe der Geschichte geändert? • Ist im Laufe der 200-jährigen Existenz des obersten amerikanischen Gerichtes eine Tendenz dahingehend zu erblicken, daß sich dieses durch zunehmende 1 Vgl. insoweit insbesondere unten die in D. IV. 1., D. IV. I. a) (3) und D. IV. 2. erwähnten Fallgruppen.

A. Einleitung

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Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips selbst immer mehr seiner Legitimität als Bestandteil der Judikative beraubt? • Ist die Judikative im allgemeinen - und der Supreme Court im besonderen - immer noch, wie es Alexander Hamilton im ausklingenden 18. Jahrhundert beschrieben hat, "tbe least dangerous branch"? • Ist der Supreme Court, wie vielfaltig behauptet wird, zu einer dritten Kammer der Legislative mutiert? • Ist der Hüter der Verfassung zu deren Herrscher geworden? • Ware es damit für das Gewaltenteilungsgefüge unter Umständen sogar wünschenswert, die Kompetenzen oder die Stellung des Gerichtes grundlegend zu begrenzen? Oder - und dies ist das "Gegenstück" zu den bisher aufgeworfenen Fragen: • Ware es vielleicht sogar erstrebenswert, das Gericht mit einer weitergehenden Kompetenzfülle bzw. Absicherung gegen die anderen Gewalten auszustatten, damit es in Krisenzeiten nicht auf die Akzeptanz dieser anderen Gewalten angewiesen ist? Im Zentrum dieser Fragen steht daher zunächst, hieraus ergibt sich auch die Notwendigkeit eines chronologischen und nicht eines themenorientierten Aufbaus, die Fragestellung, ob das Gericht im Laufe seiner über 200-jährigen Existenz seine Position im Gewaltenteilungsgefüge zwischen Judikative und Legislative in die eine oder andere Richtung auf illegitime Weise verändert hat. Um diese Fragestellung zu bewältigen, wird die Arbeit in drei Teile gegliedert, wobei der dritte und bei weitem längste Teil der Arbeit, welcher wiederum in drei geschichtliche Phasen von 1789 bis 1865, von 1865 bis 1937 und von 1937 bis heute - unterteilt ist, mit der bereits erwähnten, weitestgehend chronologisch gegliederten Darstellung der Rechtsprechung des Gerichtes den Hauptteil darstellt. Die ersten beiden Teile beschäftigen sich weitestgehend mit einer systematischen Darstellung der Funktion und der Kompetenzen des Supreme Court. In dem ersten einleitenden Teil der Arbeit werden zunächst Aufbau, Zuständigkeiten und Stellung des Supreme Court abstrakt betrachtet, wobei der Wahl der Verfassungsrichter, welche maßgeblich die zukünftige Entscheidungsrichtung des Gerichtes bestimmt, noch ein kurzer eigener Abschnitt gewidmet wird. Der zweite Teil beschäftigt sich zunächst mit der für die vorliegende Betrachtung wichtigsten Frage nach der Rechtfertigung des richterlichen Prüfungsrechtes und dessen Reichweite. Um diese Reichweite zu klären, sollen hier die in der Literatur vertretenen gegensätzlichen Methodenschulen zur Verfassungsinterpretation auf ihre Verträglichkeit mit dem Gewaltenteilungsprinzip analysiert werden. In diesem Zusammenhang soll auch der Versuch unternommen werden, die Begriffe des Aktivismus und der Zurückhaltung, welche häufig als Synonyma für die Beachtung des Gewaltenteilungsprinzips durch den Supreme Court betrachtet werden, auf ihre Relevanz hin 2"

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A. Einleitung

zu untersuchen. Das sich hier ergebende Ergebnis wird als Maßstab für die Bewertung der Rechtsprechung des Gerichtes im dritten Teil herangezogen. Integriert in diesen zweiten Teil wird, orientiert an dem zuvor dargelegten Ergebnis, eine systematische Darstellung der Zulässigkeitsvoraussetzungen für Klagen vor dem Supreme Court und eine Betrachtung der Kontrolldichte im Rahmen der Begründetheitsprüfung des Gerichtes. Dabei werden insbesondere die Voraussetzungen dafür dargestellt, wann das Gericht eine erhöhte Kontrolldichte annimmt. Während zur Gewährleistung der Übersichtlichkeit die Darstellung der Zulässigkeitsvoraussetzungen aus der späteren Rechtsprechungsübersicht weitestgehend ausgegliedert wird und daher an dieser Stelle bereits eine abschließende Betrachtung erfolgt, bleibt die Beschreibung der Kontrolldichtenproblematik weitestgehend deskriptiv, da die beispielhaft angesprochenen Rechtsprechungsbereiche noch in die Rechtsprechungsanalyse ausführlich eingebunden werden. Komplettiert wird dieser Teil schließlich durch eine Darstellung der Bindungswirkung der Supreme Court Entscheidungen insbesondere auch für die anderen Gewalten. Auch der Aufbau der Arbeit macht also deutlich, daß der "Zugriff' auf das Thema sowohl "deutsch" als auch "amerikanisch" ist. Als "amerikanisch" ist hierbei die einzelfallbezogene Orientierung zu sehen, welche unter Voranstellung des jeweiligen, der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhaltes insbesondere die Darstellung vom dritten Teil (Teil D.) bestimmt. Insofern wird hier auch immer wieder das politische und gesellschaftliche Umfeld in den einzelnen Perioden erläutert, welches nicht selten näheren Aufschluß über die jeweiligen Rechtsprechungstendenzen geben kann. Anderseits ist auch dieser Teil der Arbeit, vor allem im Bereich der aktuellen Rechtsprechung, von dem Versuch gekennzeichnet, eine systematisch und dogmatisch die einzelnen Entscheidungen zu Fallgruppen zusammenzufassende Struktur zu entwickeln, im Rahmen derer übergreifende Kriterien erkennbar werden, welche, losgelöst von der Einzelfallorientiertheit, eine Vorhersehbarkeit der weiteren Rechtsprechungsrichtung im Bezug auf ihre Bedeutung für das Gewaltenteilungsprinzip möglich machen könnte. In diesem Systematisierungsansatz liegt der typisch deutsche Zugang.

B. Der Supreme Court I. Aufbau, Zuständigkeiten, Verfahren und Stellung des Supreme Court im amerikanischen Rechtssystem2 Der Supreme Court ist das oberste Bundesgericht der Vereinigten Staaten von Amerika. Er ist gleichzeitig das einzige Bundesgericht, dessen Bestand von der Verfassung garantiert wird (Art. m Section 1)3. Das Gericht besteht aus einem Spruchkörper; die Anzahl der Richter, welche von der Verfassung nicht vorgeschrieben ist, betrug zunächst sechs und ist seit 1869 gesetzlich auf neun festgelegt. Dabei gibt es einen Chief lustice und acht Associate lustiGes; diese werden vom Präsidenten - mit Zustimmung des Senats - emannt. 4 Als oberstes Bundesgericht steht der Supreme Court an der Spitze der aus zwei weiteren Instanzen - den 91 erstinstanzlichen District Courts und den 13 Courts of Appeals - zusammengesetzten Bundesgerichtsbarkeit. Die Grenzen der Zuständigkeit der Bundesgerichte werden abschließend durch Art. m Section 2 der Verfassung geregelt, während die nähere Ausgestaltung einfachgesetzlich erfolgt. Neben der Bundesgerichtsbarkeit besteht eine eigene, nicht immer ganz einheitliche Gliedstaatengerichtsbarkeit, an deren Spitze als oberste Instanz zumeist ein State Supreme Court steht. 5 Der augenscheinlichste Unterschied zwischen Supreme Court und Bundesverfassungsgericht besteht darin, daß es sich bei dem erstgenannten nicht um einen ausschließlichen Verfassungsgerichtshof handelt. Vielmehr war der Supreme Court primär als Rechtsmittelgericht konzipiert, und zwar sowohl gegenüber Rechtsstreitigkeiten, die vor den Bundesgerichten ausgetragen wurden, als auch gegenüber bestimmten Streitigkeiten, die zunächst auf Einzelstaatenebene ausgetragen wurden. 6 Ausdruck findet der Unterschied zum Bundesverfassungsgericht auch in der Tatsache, daß es in den USA - anders als in der Bundesrepublik - weder eine ab2 Die folgende Einleitung soll nur einen für die weitere Darstellung benötigten Überblick liefern. Zu den Details vgl. Brugger, GR, S. 9 ff.; Wieland, Der Staat, 1990,33311 345 ff., sowie Bland, Const. Law, S. 23 ff. 3 Art. III Section 1 der Constitution 0/ the United States lautet: "The judicial power shall be vested in one Supreme Court, and in such inferior courts as the Congress may from time to time ordain or establish." Zu einer deutschen Übersetzung auch der übrigen Verfassung vgl. Currie, Die Verfassung, S. 101 ff. 4 Zum Berufungsverfahren vgl. im Anschluß B. 11. 5 Vgl. Brugger, GR, S. 10, mwN.; ein Schaubild mit näheren Erläuterungen zum Aufbau der Gerichtsbarkeit findet sich bei Heller, Verfassung und Politik, S. 54 f.; O'Brien, Storm Center, S. 206 ff. 6 Vgl. statt vieler Levy, Original Intent, S. 53 ff.

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B. Der Supreme Court

strakte Normenkontrolle, noch einen Organstreit oder einen Bund-Länder-Streit gibt. Ebensowenig gibt es ein ausdrückliches Äquivalent zur deutschen Verfassungsbeschwerde. 7 Von Anfang an hat jedoch der Supreme Court, wenn auch in eingeschränkterem Maße, auch Verfassungsfragen entschieden, wobei er bereits in dieser Frühphase zum Teil eine "inzidente Normenkontrolle" vornahm. 8 Im übrigen verfügt der Supreme Court noch über eine erstinstanzliehe, ausschließliche Zuständigkeit, weIche jedoch zahlenmäßig keine besondere Bedeutung hat9 . Spätestens mit dem in der Entscheidung Marbury v. Madison im Jahre 1803 nun offiziell "selbstgeschaffenen" , wenn auch, wie gezeigt werden wird,1O wohl in der Verfassung implizierten Recht zur "inzidenten Normenkontrolle" (judicial review) ist die Bedeutung des Supreme Court als Verfassungs gericht zur bestimmenden Größe geworden. 11 Bevor im nachstehenden Abschnitt diese für die Stellung des Gerichtes im Gewaltenteilungsgefüge entscheidende Kompetenzfindung eingehender untersucht wird, folgen hier zunächst noch kurze Erläuterungen zu den weiteren Kompetenzen, dem formalen Ablauf eines Verfahrens vor dem Supreme Court und dem Arbeitsanfall dieses obersten Bundesgerichtes. Für die Funktion des Supreme Court als Rechtsmittelinstanz sind in der Praxis die - die Appellationszuständigkeit begründenden - Normen von 28 U.S.c. Seetion 1254 (von Bundesgerichten aus) bzw. Section 1257 (von Einzelstaatengerichten aus) besonders bedeutsam. Der als appeal bezeichnete Rechtsbehelf machte bis zum Jahre 1988 etwa 10% aller Eingänge beim Supreme Court aus. 12 Durch den Erlaß des judicial improvements and access to justice act ist die Möglichkeit zum appeal jedoch soweit eingeschränkt worden, daß dieser fast keine Rolle mehr spieltY Den überwiegenden Teil der Verfahren macht heute das certiorari -Verfahren aus. Bei diesem Verfahren bittet die unterlegene Partei das Gericht in einer petitionforcertiorari (odercert petition), den Fall anzunehmen, indem es einen writ of certiorari erläßt. 14 7 Vgl. zu den Details diesbezüglich ausführlich Currie, FRG, S. 162 ff.; vgl. allerdings auch FRG, S. 27, der mit der Möglichkeit der Anstrengung eines Verfahrens nach 42 U.S.C. § 1983, das zum Ziel hat, die Verfassungswidrigkeitserklärung eines Staatsaktes (state action) zu erreichen, ein mit der Verfassungsbeschwerde eng verwandtes Verfahren nennt; eine Betrachtung des amerikanischen Systems findet sich auch bei Mann, JA 1989, S. 72 ff. 8 Beispielhaft seien Chis holm v. Georgia, 2 U .S. (2 Dall.) 419 (1793); Hylton v. United States, 3 U.S. (3 Dall.) 171 (1796), und Calder v. Bull, 3 U.S. (3 Dall.) 386 (1798) genannt; vgl. unten D. 11. 2. a) und b). 9 Vgl. Brugger, GR, S. 1l. 10 V gl. sogleich C. I. l. 11 Umfassend zur Rechtfertigung von Marbury v. Madison, 5 U.S. (lCranch) 137 (1803), vgl. unten C. I. 2.; zum Wandel des Supreme Court vom ,,reinen Rechtsmittel" zum "Verfassungsgericht" vgl. Rehnquist, 14 Florida State University L. Rev. 1 (1986). Vgl. auch Freund, Supreme Court, S. 18: "It is in the area of constitutionallaw that the court performs its most distinctive function." 12 V gl. Wieland, Der Staat, Bd. 29 (1990), S. 344. 13 Wieland, ebd.; ausführlich Siegel, U.S.C.A.1989, Cumulative Pocket Part, S. 20 f.

I. Aufbau, Zuständigkeiten, Verfahren und Stellung des Supreme Court

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Anders als dem Bundesverfassungsgericht bei der Verfassungsbeschwerde und dem Supreme Court im Rahmen des appeaf l5 steht es dem Gericht im Außenverhältnis frei, einem derartigen Antrag stattzugeben. 16 Intern bedarf es nach der sogenannten rufe oJJour eines Quorums von mindestens vier der neun Richterstimmen. 17 Angenommen wird nur ein kleiner Prozentsatz der mittlerweile über 7000 pro Jahr vorgebrachten Fälle. 18 Voraussetzung für die Annahme ist es, daß besonders bedeutende Gründe vorliegen. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Rechtsprechung nachgeordneter Gerichte von einander abweicht, wenn Rechtsfragen von besonderer Bedeutung zu klären, oder aber schwerwiegende Verfahrensfehler zu bereinigen sind. 19 Wird ein Fall zur Entscheidung angenommen, findet fast immer - bis auf wenige Ausnahmen - eine mündliche Verhandlung statt, die etwa eine Stunde dauert. Die nicht angenommenen Fälle erhalten demgegenüber zumeist keinerlei Ablehnungsbegründung, sondern lediglich die Feststellung der Nicht-Annahme?O Jede Partei hat im Falle der Annahme die Möglichkeit, in der ihr zustehenden halben Stunde ihre Sicht des Falles darzulegen. Häufig findet darüber hinaus eine Befragung durch die Richter statt. Wenige Tage nach der Verhandlung treffen sich die Richter zur conJerence, in der - neben der Entscheidung über die Annahme weiterer cert petitions - über die aktuellen Fälle abgestimmt wird. Auch im Rahmen der conJerence findet jedoch keine eingehende Diskussion des Falles statt. 21 Vielmehr präsentiert der Chief Justice einen kurzen Überblick über den Fall und äußert seine Rechtsansicht. Zwar hat auch er nur eine Stimme, doch kann er bei geschickter Verhandlungsführung und entsprechender Persönlichkeit weitaus gewichtigeren Einfluß auf die Entschei14 Bei diesem auf das Mittelalter zurückgehenden Verfahren fordert der Supreme Court das betreffende Untergericht auf, ihm die Akten des Verfahrens vorzulegen; hierzu Walker in Oxford Companion, S. 779 f. 15 Zur Problematik der teil weisen Nichteinhaltung der Entscheidungsverpflichtung beim Appeal vgl. unten C. 11. 6. 16 Vgl. Wieland, Der Staat, Bd. 29 (1990) S. 334, 344; vgl. auch Regel 10 der Rules oJ the Supreme Court oJ the United States: ,,A review on writ of certiorari is not a matter of right, but of judicial discretion, and will be granted only, when there are special important reasons therefore ... "; zitiert nach Perry in Oxford Companion, S. l32. 17 Vgl. Brennan, 40 U.Chi.L.Rev., 473, 477 ff. (1973) zum certiorari-Verfahren; ausführlich zur rule oJJour Hellman, 60 Notre Dame L.Rev., 947, 956 f. (1985); zum historischen Hintergrund und zur Kritik an der überwiegend anerkannten rule oJ Jour vgl. Nowak u. a., Const. Law, S. 39 ff. 18 Zu den Zahlen vgl. HeIlman, S. 951; der noch von vier- bis fünftausend Fällen ausgeht; zu neueren Zahlen siehe 109 Harv. L. Rev. 344 (1995). Es werden allerdings weiterhin nur 160 bis 180 Fälle pro Jahr angenommen. 19 Hellman, S. 957: "The function of the court is not to correct errors in lower courts, but to secure harrnony of decision and the appropriate settlement of questions of general importance." 20 HeIlman, S. 948 ff.; dieser weist im übrigen darauf hin, daß durch diese bloße Ablehnung den Fällen auch keinerlei Präzedenzkraft zuwächst. 21 Zur Kritik an diesem Verfahren O'Brien, Storm Center, S. 122 ff.

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B. Der Supreme Court

dungsfindung nehmen. 22 Nach dem Chief lustice haben die Associate lustices in Reihenfolge ihres Dienstalters das Wort. Schließlich faßt der Chief lustice das sich hieraus ergebende Abstimmungsergebnis zusammen. Sofern der Chief lustice auf der Seite der Mehrheit steht, hat er die Aufgabe, einen Richter zu bestimmen, welcher die Entscheidung abfaßt, oder aber - bei besonders wichtigen Fällen - dieses selbst zu tun. 23 Ansonsten obliegt die Vergabe der Entscheidungsformulierung dem dienstältesten Richter. Der mit der Niederschrift beauftragte Richter muß daraufhin einen Entwurf verfassen, den er seinen Kollegen zuleitet. Hierbei kommt es vor allem darauf an, daß er eine für alle Mehrheitsrichter konsensfähige Formulierung findet. 24 Gelingt ihm dieses nicht, kann sich unter Umständen sogar die Mehrheit noch einmal ändern - oder aber die ursprünglichen Mehrheitsrichter schreiben eine eigene concurring opinion mit anderer Begründung. 25 Trotz aller Bemühungen, einen für alle Richter akzeptablen Konsens zu erreichen, ergehen im Vergleich zum deutschen Bundesverfassungsgericht, wo Dissents die absolute Ausnahme sind, nur verhältnismäßig selten Entscheidungen einstimmig. 26 Sofern ein Richter mit dem Ergebnis einer Entscheidung einverstanden ist und er sich nur der Begründung oder Herleitung der opinion nicht anschließen kann, verfaßt er in der Regel eine eigene concurring opinion. Sofern ihm das ganze Ergebnis nicht zusagt, verfaßt er allein oder gemeinsam mit ebenfalls nicht einverstandenen Kollegen eine dissenting opinion. Diese Möglichkeit, jeweils eigene Meinungen in Form von concurrences oder dissents zu formulieren, steht in der Tradition der, aus der englischen Gerichtspraxis stammenden, seriatim opinion 27 und ist, obwohl nicht gänzlich unumstritten, fester Bestandteil der Rechtsprechung des Supreme Court geworden. 28

22 Mason, 17 Journal for Public Law 20 (1968); nicht von ungefähr werden immer wieder ganze Rechtsprechungsperioden nach den jeweiligen Chief Justices benannt. Statt vieler vgl. nur MeCloskey, The American Supreme Court, S. 26, 54 der vom Marshall Court und vom Taney Court spricht; vgl. auch Biekel, The Supreme Court and the Idea of Progress, S. 3. 23 So hat etwa Chief Justice Warren in der Landmark-Entscheidung Brown v. Board of Edueation, 347 U.S. 483 (1954), selbst die Entscheidung formuliert, vgl. zu diesem Fall und seiner besonderen Bedeutung unten D. IV. 2. a) aa); vgl. auch zu anderen Chief lustiee Ulmer; 19 Journal of Public Law 49 (1970). Daß gerade auch lohn Marshall ein ungeheures Geschick hatte, seine Kollegen zu beeinflussen, zeigt eindrücklich Currie, a. a. 0., S. 160 ff. 24 O'Brien, Storm Center, S. 247 -262. 25 Walker in Oxford Companion, S. 779 f. 26 Zu den konkreten Zahlen vgl. Wieland in Der Staat, Bd. 29 (1990), S. 334, mit weiteren Nachweisen, sowie 109 Harvard L.Rev. 1995, S. 340 ff.; so gab es beispielsweise im Jahr 1994 bei nur 86 Entscheidungen insgesamt 200 verschiedene Meinungen, entweder eoneurrenees oder dissents; tiber den Zeitraum 1990 bis 1994 sind nur 28,4% der Entscheidungen einstimmig gewesen (S. 353). 27 V gl. Walker in Oxford Companion, S. 779 f.; diese Vorgehensweise verlangte im Common Law von jedem beteiligten Richter, grundsätzlich eine eigene Entscheidung zu formulieren. John Marshall hat diese Praxis gleich nach seiner Ernennung zum Chief Justice im Jahre 180 I abgeschafft.

11. Die Richterwahl

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Im Ergebnis läßt sich festhalten, daß gerade in kontroversen Fällen der in der mündlichen Verhandlung begonnene und in der conference fortgesetzte Prozeß der Entscheidungsfindung nicht mit der Abstimmung abgeschlossen ist, sondern bis zur endgültigen Verkündung der Entscheidung fortgesetzt wird. Neben schriftlichen Stellungnahmen und gelegentlichen informellen Diskussionen spielen hierbei vor allem die von den Law Clerks anzufertigenden Memoranden, die untereinander ausgetauscht werden, eine wichtige Rolle. 29

11. Die Richterwahl als Steuerungsinstrument für die Entscheidungsrichtung des Gerichts Wegen der entscheidenden Bedeutung, welche die einzelnen Richter für die Rechtsprechungstendenzen des Gerichtes haben, soll an dieser Stelle noch kurz auf die Wahl der Richter des Supreme Court eingegangen werden. Diese ist, bestimmt durch den Willen des jeweiligen Präsidenten, die Entscheidungen des Gerichtes in seinem Sinne zu beeinflussen, nicht nur Ausgangspunkt für das jeweilige Verhältnis des Gerichtes zum Gewaltenteilungsprinzip, sondern ist gerade in den letzten Jahren auf bedenkliche Weise zu einem politischen happening geworden,3o das in dieser Form nur schwer mit der besonderen Kontrollfunktion, welche ein Verfassungsgericht ausüben soll, zu vereinbaren scheint. 3! Die besondere Bedeutung der Richterernennung wird vor allem deutlich, wenn man den extremen Einfluß mancher Richter auf ganze Rechtsprechungslinien betrachtet. Das wohl prominenteste Beispiel ist hier Chief Justice John Marshali, der nicht nur aus politischen Erwägungen heraus zum Richter ernannt wurde,32 sondern vor allem in den gut 30 Jah28 Vgl. ausführlich hierzu Millgramm, Separate Opinion und Sondervotum in der Rechtsprechung, S. 59 ff.; der Grund für die Umstrittenheit ist der gleiche, der im deutschen Verfassungsrecht lange zur Ablehnung der Möglichkeit eines Sondervotums führte. Nicht einstimmige Entscheidungen haben schlicht nicht die Überzeugungskraft, nicht die Befriedungsfunktion wie einstimmige. Vgl. insofern zur Notwendigkeit einer einstimmigen Entscheidung bei besonders kritischen Fragen Hutehinson, 68 Georgetown L.Rev. 1 (1979); vgl. auch unten D. IV. 2. a) aa) zur einstimmigen Entscheidung Brown v. Board 0/ Education, 347 U.S. 483 (1954), sowie C. IV. zu Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958). 29 Zur besonderen Bedeutung und der teilweise nicht unerheblichen Machtstellung der Law Clerks vgl. O'Brien, Storm Center, S. 124 bis 135; Rehnquist, The Supreme Court, S. 261 ff.; Cohen, 26 U.Chi.L.Rev., 6 (1958). 30 Das früheste und bekannteste Beispiel des Versuchs, auch nach dem Ende der politischen Einwirkungsmöglichkeiten jedenfalls die Judikative zu beeinflussen, findet sich in der Ernennung der midnightjudges durch den Präsidenten John Adams im Jahre 1801. Vgl. hierzu unten C. I. 2. a); zum Ganzen vgl. Haller, Supreme Court, S. 80 ff. 31 V gl. insbesondere die ausführliche, kritische Betrachtung eines Selbstbetroffenen: Bork, The Tempting, S. 267 ff., 349, der zur aktuellen Situation der Politisierung schreibt: .. [lt] is e1ear that we have come e10se to a tipping point and we must draw back"; für eine nicht weniger kritische Sicht der deutschen Situation vgl. Bettermann, Fachgericht für Verfassungsrecht, FAZ vom 20. 12. 1996 (Nr. 297), S. 13.

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B. Der Supreme Court

ren seiner Amtszeit - wie kein anderer vor und nach ihm - die Position des Supreme Court im System der Gewaltenteilung bestimmt hat. 33 Welche besondere Bedeutung die Nominierung und Ernennung eines Richters am Supreme Court in politischer Hinsicht für den jeweiligen Präsidenten hat, wird dadurch deutlich, daß der Präsident sich nicht nur einen "politisch opportunen" Kandidaten aussuchen kann, sondern vor allem auch dadurch, daß die justices auf Lebenszeit ernannt werden und eine Absetzung nur bei schwerwiegenden Verbrechen oder Vergehen möglich ist,34 was zu einer Fortdauer des politischen Einflusses über viele Jahrzehnte führen kann?5 Aus diesen Gründen reicht daher auch die bloße Nominierung durch den Präsidenten zur Ernennung noch nicht aus. Gemäß Artikel 11 Section 2 der amerikanischen Verfassung nominiert der Präsident der Vereinigten Staaten die Richter des Supreme Court, um sie mit "Rat und Zustimmung des Senats" zu ernennen. Diese Bestimmung ist Folge des in der amerikanischen Verfassung mehrfach zum Ausdruck kommenden Grundgedankens der checks and balances zwischen den einzelnen Staatsgewalten. Dieses System ist deshalb konsequent, weil der Präsident zwar das Vorschlagsrecht hat, aber letztendlich der Senat - als Teil der Legislative - über die tatsächliche Einsetzung der Richter entscheidet, die ihren kritischsten und am meisten beobachteten Wirkungsbereich im Rahmen der Kontrolle von Legislativeakten - insbesondere der Gesetzgebung - haben. Wahrend es sich erst in den vierziger und fünfziger Jahren dieses Jahrhunderts 36 als Praxis herausgebildet hat, daß der vom Präsidenten vorgeschlagene Kandidat sich vor einem Ausschuß des Senats, dem Senate Judiciary Committee, einer eingehenden mündlichen und öffentlichen Befragung unterziehen muß 37 , war von Anfang an die Richterernennung von besonderer politischer Bedeutung und führte daher immer wieder zu heftigen Disputen, welche dadurch gekennzeichnet waren Vgl. unten C. I. 2. a). Vgl. unten D. 11. 3. 34 Zwar spricht Art. III Sec. 2 der Verfassung von einer Amtszeit during good behaviour; doch macht Art. 11 Sec. 4 deutlich, daß ein Verstoß gegen diese "Wohlverhaltens"-Klausel durch ein Amtsenthebungsverfahren nur im Falle der dort genannten schwerwiegenden Verstöße geahndet wird. 35 Richter Thomas z. B., der im Alter von 43 Jahren berufen wurde, hätte, wenn er wie Richter Blackmun - dieser war 86 Jahre alt bei seinem Ausscheiden aus dem Gericht - oder gar wie Richter Holmes, der erst mit 92 Jahren "seinen Hut nahm", bis ins hohe Alter als Richter tätig bliebe, noch gut 40 Berufsjahre vor sich. Aber auch sonst sind 20 bis 30 Jahre als Richter keine Seltenheit; vgl. die Tabelle bei Currie 11, S. 608 f.; herausragend war hier vor allem Hugo Black, der im Zeitraum von 1937 bis 1971 34 Jahre lang eine der einflußreichsten Mitglieder des Gerichtes war. 36 Der erste Richter, der selbst geladen wurde und während seiner "Nominierungsanhörung" Aussagen machte, war im Jahre 1939 Felix Frankfurter; vgl. Totenberg, 102 Harv L.Rev. 1213, 1214 (1988). 37 Vgl. Hall & Ritchie in Oxford Companion, S. 770 f., die auch auf die besonderen Probleme der "Inquisition im Fernsehen" abstellen. 32 33

11. Die Richterwahl

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und sind, daß der Präsident und die Legislative unterschiedliche Vorstellungen von der "Tauglichkeit" einzelner Richter haben. 38 Es überrascht insoweit nicht, daß, während es lange Zeit im zwanzigsten Jahrhundert unspektakuläre confirmation hearings gegeben hat, gerade in der Zeit der Ära der Präsidenten Reagan und Bush, also in den Jahren von 1981 bis 1993, in der ein Senat mit demokratischer Mehrheit den republikanischen Präsidenten gegenüberstand, die Schärfe der Diskussion stark zugenommen hat. Gerade in Zeiten dieses divided government39 , welches nach der Wahl zum Kongreß vom 5. November 1996 auch in der Ära des demokratischen Präsidenten Clinton, da der Senat nunmehr mit 55 zu 45 von den Republikanern besetzt ist, den Status quo darstellt, konzentrieren sich die Fragen an die einzelnen Kandidaten weniger auf seine fachliche Qualifikation, als vielmehr auf seine politische Ausrichtung. 40 Das confirmation hearing wird so zu einem confirmation battle oder gar zu einem offen ausgetragenen confirmation war,41 in denen jede der politischen Fraktionen versucht, ihre politischen Vorstellungen durchzusetzen. Besonders spektakulär geschah dieses im Jahre 1987, als Präsident Reagan mit seiner Nominierung des Robert H. Bork, den viele für den juristisch qualifiziertesten Kandidaten seit Jahren hielten42 , scheiterte. Bork, der nach einer erbittert und sehr persönlich geführten Auseinandersetzung abgelehnt wurde, ist in erster Linie deswegen nicht ernannt worden, weil der Senat befürchtete, daß seine Grundsätze der Verfassungs interpretation zwangsläufig zu Einschränkungen der von den Demokraten erwünschten politischen Richtung führen würden. 43 Wahrend Borks Nachfolgekandidat, Douglas H. Ginsburg, seine Bewerbung vor allem deswegen zurückziehen mußte, weil er als Juraprofessor Marihuana geraucht hatte, kam es im Jahre 1991 erneut zu einer kritischen Nominierung mit 38 Vgl. Monaghan, 102 Harvard L.Rev. 1202, (1988), der darauf hinweist, daß bereits im Jahre 1795 die Nominierung von John Rutledge am Senat scheiterte und daß im neunzehnten Jahrhundert ein gutes Viertel der nominierten Richter abgelehnt wurde. 39 Zum weiteren Verständnis des Begriffes government, der sich in den Vereinigten Staaten von Amerika auf aHe drei Gewalten erstreckt, vgl. Rau, Grenzen, S. 51, sowie die Übersicht bei Brugger, Einführung, S. 170. 40 Rau, ebd., steHt zutreffend fest, daß gerade während der ,,Reagan-Bush-Ära" die "Gretchenfrage" des "demokratischen" Senats sich darauf bezog, ob der Kandidat an ein verfassungsrechtlich festgeschriebenes Recht auf Abtreibung glaube. Zu Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), dem Fall, der ein solches Recht auf Abtreibung festgeschrieben hat, vgl. unten D. IV. 2. e) aa). 41 Vgl. Lerner, Nine Scorpions in a Boule, S. 277, der sein diesbezügliches Kapitel wie folgt überschreibt: "The Bork wars as confrrmation crisis."; Gitterstein, MaUers of Principle; vgl. ausführlich Bork, The Tempting, S. 267 ff. 42 Vgl. Carter, 102 Harv. L.Rev. 1185 (1988) und Ackerman, 102 Harv.L.Rev. 1164 (1988). 43 Vgl. Carter, 102 Harv. L.Rev. 1185, 1191 (1988), und Monaghan, 102 Harv.L.Rev 1202, 1211 (1988); beide Autoren weisen daraufhin, daß Bork sich als Originalist eindeutig gegen ein verfassungsrechtlich verbürgtes Recht auf Abtreibung ausspreche.

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B. Der Supreme Court

einer "Beinaheablehnung" von Clarence Thomas. Der dreiundvierzigjährige Schwarze Clarence Thomas sollte die Nachfolge des liberalen Richters Thurgood Marshall antreten. Während sich bereits das Senate Judiciary Committee nicht zu einer Empfehlung des als Appellationsrichter unerfahrenen und politisch als eindeutig konservativ einzuschätzenden Richters hatte durchringen können, tauchten "zufällig" vor der entscheidenden Senatsentscheidung Vorwürfe auf, daß Thomas eine frühere Mitarbeiterin sexuell belästigt habe. Bei der schließlich erfolgten Abstimmung wurde Thomas mit einer hauchdünnen Mehrheit von 52 zu 48 Stimmen gewählt. 44 Insbesondere wegen der potentiell Generationen andauernden Amtsdauer eines Richters, wie bei Richter Thomas, der zum Zeitpunkt seiner Ernennung erst 43 Jahre alt war, ist es verständlich, daß der liberaler ausgerichtete, von der demokratischen Partei dominierte Senat mit aller Vehemenz gegen diese Ernennung vorgegangen ist. Diese politische Sichtweise führt jedoch gleichzeitig zu äußerst bedenklichen Ergebnissen bei der Auswahl und Ernennung der Richter: Dadurch, daß nicht die richterliche Kompetenz, sondern die politische Gesinnung im Vordergrund steht, läuft der Supreme Court Gefahr, in einem "juristischen Mittelmaß" zu versinken. 45 Im Fall des relativ jungen und unerfahrenen Richters Clarence Thomas kommt dabei noch erschwerend hinzu, daß dieser als Mitglied einer ethnischen Minderheit, mit der typischer Weise eine liberale rechtspolitische Auffassung verbunden war, und als Nachfolger des ,,Aushängeschildes" des Minderheiten schützenden Liberalismus, Thurgood Marshall, mit seiner konservativen Einstellung insbesondere im Bereich von affirmative action eine Spaltung der black community und der Bürgerrechtsgruppen herbeiführen konnte. Einerseits ist Thomas "einer von ihnen", andererseits aber ist er mit Richter Scalia und eventuell auch Richter Rehnquist gemeinsam das "konservative Bollwerk" des Supreme Court geworden. 46 Neben diesen beiden Aspekten erwähnt Rau zusätzlich, daß ein Abgleiten ins ,juristische Mittelmaß" auch deswegen drohe, weil die Präsidenten es leid seien, exponierte und bekannte Kandidaten aufzustellen, die doch nur abgelehnt würden, und daher sogenannte stealth candidates aufstellten, die fachlich wenig in die Öffentlichkeit getreten und politisch keiner klaren Linie zuzuordnen seien. 47 Diese 44 Zum besonderen politischen Geschick von Präsident Bush, der mit Thomas ein Mitglied einer ethnischen Minderheit, das dennoch als ausgesprochen konservativ einzuschätzen ist, zum Richter am Supreme Court ernennen konnte, vgl. Rau, Grenzen, S. 51 f. 4S SO ausdrücklich Rau, S. 53; vgl. nochmals oben zur ausgesprochen hohen Qualifikation von Robert H. Bork. 46 Schwer wiegt hier für viele liberale Betrachter insbesondere, daß Clarence Thomas als Mitglied einer Minderheit gerade auch das eine solche Minderheit bevorzugende affinnative action program ablehnt; vgl. hierzu auch Wolfe, Judicial Review, S. 359: "Noch nie war das Gericht seit 1937 so konservativ besetzt wie 1992;" vgl. hierzu auch Smith, Justice Antonin Scalia and the Supreme Court's Conservative Moment; ders., The Impact of Clarence Thomas; äußerst kritisch zu diesem konservativen Wandel Savage, Turning Right.

H. Die Richterwahl

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Gefahr hat sich allerdings bisher noch nicht erkennbar verwirklicht. Anthony Kennedy, der schließlich - als dritter Mann nach Bork und Ginsburg - weitgehend problemlos nominiert und bestätigt wurde, war keineswegs ein unbekannter Jurist, sondern ganz einfach ein "Mann der Mitte".48 Ähnliches läßt sich für die von Präsident Clinton im Jahre 1993 ernannte Richterin Ruth Bader Ginsburg und für den im Jahre 1994 ernannten Richter Stephen Breyer feststellen. Insgesamt bleibt dennoch festzuhalten, daß die extreme Politisierung des Supreme Court durch das Wahl verfahren vor der Ernennung der Richter zu klaren Beeinträchtigungen der Qualität des Gerichts und auch der Vorhersehbarkeit und Kontinuität der Rechtsprechung führen kann. 49 Besonders deutlich zeigt sich dieses in dem fast schon verzweifelten Ausspruch des damals dreiundachtzigjährigen Harry Blackmun am Schluß seiner Meinungsdarstellung im Abtreibungsfall Planned Parenthood oi Pennsylvania v. Casey: "I am 83 years old. 1 cannot remain on this court forever. And when 1 do step down, the confirmation process for my successor weIl may focus on the issue before us today. That 1 regret, may be exactly where the choice between the two worlds will be made."so Der zu dieser Zeit schon schwer von den nur natürlichen Belastungen seines hohen Alters geprägte Blackmun machte damit deutlich, daß er nicht bereit sei zurückzutreten, solange ein so erklärter Abtreibungsgegner wie der damalige Präsident George Bush seinen Nachfolger bestimmen könnte. Als Schlußbemerkung sei hier allerdings noch die Anmerkung erlaubt, daß bei einer Betrachtung der Geschichte des Supreme Court deutlich wird, daß es den Präsidenten trotz aller Versuche bei weitem nicht immer gelungen ist, den für ihre politischen Vorstellungen "richtigen" Richter zu gewinnen. SI 47 Rau, Grenzen, S. 53, nennt als Beispiel für solch einen "unsichtbaren Kandidaten" Richter Souter, der wegen seines "geringen juristischen Eigenlebens" problemlos nominiert worden sei. 48 Vgl. Lerner, Nine Scorpions in a Bottle, S. 284 f. 49 Rau, Grenzen, S. 53. 50 120 L. Ed. 2d. 674, 758 (1992) (Blackmun, J., concurring), zu diesem Fall ausführlich unten D. IV. 2. e) bb). 51 So hatte etwa der im Jahre 1968 zum Präsidenten gewählte Richard Nixon unter anderem im Wahlkampf erklärt, er werde konservative Richter ernennen, die insbesondere mit dem right 0/ privacy, welches seinen ersten großen Auftritt in Griswold v. Conneticut, 381 U.S. 479 (1965) hatte, und der liberalen Strafverfahrensrechtsprechung "aufräumen" würden. Ernannt hat er - neben den sich jedenfalls nicht wie gewünscht konservativ profilierenden Warren Burger und Lewis Powell - mit Justice Blackmun denjenigen Richter, der - wie kaum ein anderer - den Liberalismus des Gerichts geprägt hat. Lediglich mit Justice Rehnquist, dem aktuellen Chief Justice, hat Präsident Nixon einen seinen politischen Vorstellungen entsprechenden Richter bestellt; vgl. auch Parrish, S. 171 in Uro/sky, The Supreme Court Justices, zu Justice Felix Frankfurter, der keineswegs der "Ultraliberale" war, für den ihn die Bevölkerung und Präsident Franklin D. Roosevelt gehalten hatten. Nicht minder frustriert wurde Präsident Eisenhower, der als republikanischer, konservativer Ex-Oberbefehlshaber der amerikanischen Streitkräfte mit Earl Warren den Mann zum Chief Justice ernannte, dessen Name heute mit der liberalen Revolution des Gerichtes in den Fünfziger und Sechziger Jahren

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B. Der Supreme Court

verbunden wird. Kaum anderes gilt für den von Eisenhower ernannten Justice William Brennano Zuletzt dürften auch die Präsidenten Bush und Reagan wenig begeistert davon gewesen sein, daß die von ihnen ernannten O'Connor, Kennedy und Souter in Planned Parenthood 0/ Southern Pennsylvania v. Casey, 120 L. Ed. 2d. 674 (1992) unter dem Gesichtspunkt von stare decisis den Schutz des Abtreibungsrechtes aufrecht erhalten haben, hierzu vgl. auch noch unten D. IV. 2. e) bb).

C. Die Funktion des Supreme Court im

Gewaltenteilungsgefüge zwischen Judikative und Legislative I. Das richterliche Prüfungsrecht, seine Reichweite und die Vereinbarkeit mit dem Prinzip von Stare Decisis 1. Einleitung

Nach den einleitenden Betrachtungen zur Stellung, der Art der Entscheidungsfindung und der Funktion des Gerichtes im weiteren Sinne sowie dem Exkurs zur Richterwahl soll nun zunächst auf abstrakter Ebene die Funktion des amerikanischen Supreme Court im Gewaltenteilungsgefüge dargestellt und der Frage nachgegangen werden, wann richterlicher Aktivismus oder aber Zurückhaltung das Gleichgewicht der Gewalten beeinträchtigen. Ausgangspunkt dieser Untersuchung ist zunächst eine kritische Analyse der Entscheidung Marbury v. Madison, im Rahmen derer der damalige Chief Justice John Marsha1l 52 mit der Findung eines allgemeinen richterlichen Prüfungsrechtes (judicial review), d. h. einer richterlichen Normenkontrolle, entscheidend die Reichweite der Kompetenzen des Gerichts im Gewaltenteilungsgefüge geprägt hat. Um die Legitimität dieser Entscheidung und ihrer Ergebnisse für die Stellung des Gerichtes in eindeutiger Weise beurteilen zu können, wird diese Analyse unter Zugrundelegung der Interpretationsprinzipien der insoweit striktesten, sich im weitesten Sinne am original intent orientierenden interpretivistischen, positivistischen Sichtweise53 vorgenommen. Nach der Klärung der Frage, inwieweit Marbury im Lichte auch dieses engen Verständnisses der richterlichen Kompetenzen gerechtfertigt ist, ist es für die weitere Betrachtung des hier angesprochenen Problemkreises unerläßlich, die Hauptrichtungen der verschiedenen Methodenschulen konkret anhand einer Gegenüberstellung positivistischer und naturrechtlicher Sichtweisen, welche die beiden Pole des Meinungsstandes darstellen, miteinander zu vergleichen, um zu entscheiden sofern die Existenz eines richterlichen Prüfungsrechtes als legitim befunden wurde - wie weitreichend und unter welchen Voraussetzungen das Gericht von diesem Recht Gebrauch machen darf. Im Mittelpunkt der Analyse steht hierbei die Frage, ob das für den Fall Marbury verwendete Postulat der Begrenzung auf eine positivistische Interpretation zwingend erscheint. Ergänzt wird diese Betrachtung von der 52 Dies ist keine sprachliche Ungenauigkeit; auch bei nahezu allen Literaturstimmen ist hier von Marshall's Entscheidung die Rede und nicht von der des Gerichtes unter seiner Führung. 53 Zu den unterschiedlichen Sichtweisen bezüglich der Reichweite richterlicher Überprüfungskompetenzen vgl. ausführlich unten C. I. 3.

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C. Die Funktion des Supreme Court

Darstellung des Common Law Prinzips von stare decisis, welches - jedenfalls dem Wortlaut nach - darauf hindeutet, daß Präzedenzfallachtung vom Richter Zurückhaltung verlangt, auch wenn der entsprechende Präzedenzfall gegen die Verfassung verstößt oder aber jedenfalls auf positivistischer Grundlage, so wie sie der entscheidende Richter zu erkennen meint, nicht mit ihr vereinbar ist. Anhand des sich darstellenden Ergebnisses wird im Folgenden die Handhabung der Zulässigkeitskriterien, der Kontrolldichte durch den Supreme Court und die Frage der Bindungswirkung der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen untersucht, wobei, wie in der Einleitung angekündigt, die Betrachtung der Kontrolldichtenproblematik deskriptiv unter Nennung der wichtigsten kritischen Literatur und Richterstimmen erfolgt, da die einzelnen Problemkreise unten im Teil D im Rahmen der Rechtsprechungsanalyse noch ausführlich betrachtet werden. 2. Die Begründung des richterlichen prürungsrechtes in Marbury v. Madison 54

a) Ausgangslage

Kurz bevor der Federalist John Adams im Jahre 1801 seinen Stuhl als Präsident der Vereinigten Staaten für den Republikanerss Thomas Jefferson räumen mußte, hat er in einer legalen ,,Nacht und Nebel Aktion" noch diverse Richter und Friedensrichter ernannt, die den Einfluß der Federalisten in der Judikative sichern sollten56 • Zwar wurden alle Formalien, wie die Ausfertigung und Unterzeichnung der Ernennungsurkunden, noch rechtzeitig vorgenommen; doch wurden im Falle von William Marbury und einigen weiteren Friedensrichtern die Ernennungsurkunden nicht mehr rechtzeitig zugestellt, und der neue Außenminister James Madison, unterstützt von Thomas Jefferson, weigerte sich, die Urkunden auszuhändigen, da er 54 5 V.S. (I Cranch) 137 (1803); vgl. aus der ganze Bibliotheken füllenden Literatur zu dieser Entscheidung und dem richterlichen Prüfungsrecht allgemein Stone u.a., Const. Law, S. 23 ff.; Gunther; Const. Law, S. 2-28; Nowak u. a., Const. Law, S. 1-23; Tribe, Const. Law, S. 23 ff.; Clinton, Judicial Review; Wolfe, Judicial Review; Corwin, The Doctrine of Judicial Review; Hall, Judicial Review in American History; Freund, Supreme Court; Johnston in Oxford Companion S. 521 ff.; Brigham in Oxford Companion, S. 464 ff., jeweils mit umfangreichen weiteren Nachweisen; vgl. im übrigen auch die Nachweise unten in Fn. U8. 5S Die Begriffsdefinition ist an dieser Stelle recht schwierig, da entgegen dem ersten Anschein die Federalists diejenigen sind, welche für einen starken Bund eintraten, und die Republikaner; welche sich zu großen Teilen aus den sogenannrten Antifederalists rekrutierten, die eine Bundesverfassung ganz ablehnten, eher eine Stärkung der Länder anstrebten. Im übrigen wird eine begriffliche Einordnung dadurch erschwert, daß sich im Laufe der Zeit die Bezeichnungen geändert haben. So wird Chief Justice Taney (ab 1837) als Jacksonian Democrat bezeichnet - nach dem Präsidenten, welcher ihn eingesetzt hatte -, obwohl er nach der herkömmlichen Kategorisierung jedenfalls auf dem Papier als Republikaner von Jeffersons Prägung einzustufen gewesen wäre. Nicht zu verwechseln sind diese Republikaner jedenfalls mit der heutigen Partei. 56 Vgl. ausführlicher hierzu Levy, Original Intent, S. 78 ff., Brugger; GR, S. 5 f.

I. Das richterliche Prüfungsrecht

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diese mangels Vollzugs der Ernennung nicht für gültig hielt. Marbury und drei weitere nicht ernannte Richter erhoben daher erstinstanzlieh Klage vor dem Supreme Court gegen James Madison, um diesen zu verpflichten, die Ernennungsurkunden auszuhändigen.

b) Marshall's Entscheidung Aufgrund der damaligen politischen Situation blieb Marshali nichts anderes übrig, als die Klage von Marbury als unzulässig zu verwerfen, denn es war sowohl ihm als auch den anderen Richtern des Supreme Court klar, daß ein anderes Ergebnis aller Wahrscheinlichkeit nach zu einer Amtsanklage von Seiten der politisch bestimmenden Republikaner geführt hätte 57. Die logische und streng dem Gebot der richterlichen Zurückhaltung in ambivalenten Fällen folgende Vorgehensweise 58 wäre nun gewesen, daß Marshall erklärt hätte, daß es dem Gericht, mangels gesetzlicher Ermächtigung, nicht zustehe, in solch einem Fall eine dementsprechende Verfügung an ein Organ der Exekutive zu erlassen. 59 Er wählte aber einen wesentlich umfassenderen und aktivistischeren Weg, der es ihm ermöglichte, die Vereinbarkeit des § 13 der Judiciary Act von 1789 mit der Zuständigkeitsregelung für Bundesgerichte in Art. III Sec. 2 der Verfassung zu überprüfen und schließlich für verfassungswidrig zu erklären60. Um zu einer solchen Überprüfung zu kommen, stellte Marshali drei Fragen, welche vom Gericht geklärt werden müßten: I. Hat der Antragsteller ein Anrecht auf die Einsetzung als Richter? 2. Wenn er dieses Recht hat und dieses durch die Ablehnung verletzt wurde, gewähren ihm dann die Gesetze dieses Landes Rechtsschutz? 3. Wenn ihm Rechtsschutz zusteht, wird dieser durch einen Einsetzungsbefehl 61 des Supreme Court verwirklicht?62

Vgl. statt vieler Gunther, Const. Law, S. 10, mwN. Zu diesem Gebot vgl. Brugger, Einführung, S. 8; Wolfe, Iudicial Review, S. 104; siehe auch unten C. II. S. zu Iustice Brandeis' concurrence in Ashwander v. Tennessee Valley Authority, 297 U.S. 288 346-48 (1936). 59 V gl. Brugger, GR, S. 6 f., daß diese Entscheidungsmöglichkeit jedenfalls bestanden hätte, ist unstreitig. 60 Vgl. Ware v. Hylton, 3 U.S. (3 Dall.) 171 (1796), wo sich dem Grunde nach bereits die Frage nach dem richterlichen Prüfungsrecht gestellt hat und der Supreme Court es vorzog, das Problem zu übersehen. Hierzu auch Currie I, S. 22 f., der schreibt: .. It is thus possible that the court in Hollingsworth invalidated section 13 as applied and construed in the light of Chisolm ' s interpretation of the similar words of Article III - without, so far as the record teils us, bothering to justify either the power of judicial review or its conclusion with respect to the statute in question ... 61 So die wohl korrekteste Übersetzung von mandamus. 62 Marbury, S. 146. 57

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3 Stoevesandt

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C. Die Funktion des Supreme Court

Wahrend Marshall die ersten beiden Fragen bejahte, kam er bezüglich der dritten Frage zu dem Ergebnis, daß das Gericht nicht das Recht habe, dem Außenminister zu befehlen, die Ernennung vorzunehmen. Vorweggenommen sei hier, daß es was in der Literatur nahezu unstreitig ist - eine mit der Stellung des Gerichtes nicht zu vereinbarende Anmaßung war, daß MarshalI die materielle Frage des Falles entschieden hat, obwohl die Klage als unzulässig abgewiesen wurde. 63 Marshall's diesbezüglichen Beweggründe sind insoweit allerdings eindeutig. Er wollte Madison und Jefferson deutlich machen, daß diese - seiner Ansicht nach ihre neue politische Macht mißbraucht hätten. Aufgrund der oben gezeigten politischen Situation war ihm dies jedoch nur im Rahmen einer Klageabweisung möglich. Dieser für sich genommen hoch problematische Aspekt der Sachentscheidung ohne Zulässigkeit der Klage ist somit strikt im bereits erwähnten historischen Kontext zu sehen, und spielt aus heutiger Sicht keinerlei Rolle mehr64 • Bemerkenswert ist allerdings, daß MarshalI am Schluß seiner diesbezüglichen Ausführungen festgestellt hat, daß es sich bei der Marbury zustehenden Amtsposition um ein vested right handele 65 • Wie im weiteren Verlauf der Arbeit ausführlich erläutert werden wird, handelte es sich hierbei um eine Rechtsfigur aus dem Common Law, bei deren Anwendung gerade durch den frühen Supreme Court unter MarshalI sich die Frage stellen wird, inwieweit diese noch als legitim erscheint.66 Der Schwerpunkt der verfassungsrechtlichen Kontroverse liegt aber aus heutiger Sicht ganz klar auf der Beantwortung der dritten Frage, im Rahmen derer das Gericht mit der Begründung des richterlichen Prüfungsrechtes die wichtigste Grundlage für die nachfolgend bedeutende verfassungsrechtliche Stellung des Supreme Court legte. 67 An dieser Stelle stellt sich auch die Frage, ob Marshall mit dieser unstreitig aktivistischen Entscheidung die Kompetenzgrenzen der Judikative aus interpretivistischer Sicht überschritten hat. Um diese Frage in definitiver Weise zu beantworten, soll hier, wie oben bereits angekündigt, von der Prämisse ausgegangen werden, daß die richterlichen Interpretationskompetenzen im Sinne der interpretivistischen oder originalisl8 Sichtweise durch die geschriebene Verfassung, 63 Vgl. statt vieler Brugger; Einführung, S. 7 ff., vgl. allerdings auch Knies, Einführungsvortrag, S. 7 zur vehementen Kritik am BVerfG, das des öfteren Fälle als offensichtlich unbegründet abgewiesen habe, obwohl es bereits an der Zulässigkeit fehle. 64 V gl. Wolfe, Judicial Review, S. 87, der darauf hinweist, daß insbesondere Jefferson sich ausschließlich über diesen Aspekt erregt habe, während die uns hier interessierende Frage nach dem richterlichen Prüfungsrecht so gut wie keine Rolle gespielt habe; vgl. insofern auch Grossman/Wells, Const. Law, S. 96 f., mit der Ansicht, daß, nachdem sich der politische Sturm um Marbury gelegt hatte, die Jeffersonians ebenfalls überwiegend für ein richterliches Prüfungsrecht eingetreten seien, da sich diese auch für sie als opportun erwiesen habe, um ihre politischen Vorstellungen durchzusetzen, wenn sie nicht an der Macht waren. 65 Marbury, S. 162; vgl. auch Ehmke, Wirtschaft, S. 222, Fn. 30; Tribe, Const. Law, S. 587. 66 V gl. dazu ausführlich unten D. 11. 3. a) im Rahmen der Vertragsklauselfälle. 67 Vgl. Alfred Beveridge, Life of John MarshalI, Vol. 3, Chap. 3, der darauf hinweist, daß die Entscheidung bezüglich des Einsetzungsrechtes von Marbury nichts weiter gewesen sei als ein Ausdruck der politischen Kontroverse zwischen Federalists und Republikaner.

I. Das richterliche Prüfungsrecht

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deren systematische Auslegung und die damit verbundene Intention des Verfassungsgebers begrenzt werden. 69 Ein richterliches Prüfungsrecht ist heute, trotz der Beschneidung der Rechtsposition der Legislative, die sich damit verbindet, mit wenigen Ausnahmen allgemein anerkannt 7o. Umstritten ist jedoch, ob die von Marshall vor nunmehr fast 200 Jahren gefundene Begründung für dieses Recht - entweder generell, oder aber im Kontext des vorliegenden Sachverhaltes - als mit der Stellung der Judikative im verfassungsrechtlich festgelegten Gewaltenteilungsprinzip vereinbar anzusehen, oder aber als nicht mit dieser Stellung zu vereinbarender Aktivismus abzulehnen sei 7l . Die Grundlage für die Findung eines richterlichen Prüfungsrechtes bezüglich der Akte des Kongreß legte Marshall, indem er einen kurzen Abschnitt der betreffenden Vorschrift der Judiciary Act zitierte, in weIchem es hieß, der Supreme Court sei befugt, "to issue writs of mandamus in cases warranted by the principles and usages of law, to any courts appointed or persons holding office, under the au68 Vgl. Brugger; Einführung, S. 159, zu diesem Begriff, der als Überbegrifffür all diejenigen verstanden wird, die jegliche Form der überpositiven Verfassungsdeutung oder -anpassung ablehnen. 69 Zur näheren Darstellung dieser Interpretationsmethodik und ihrer Legitimität vgl. im Anschluß C. I. 3. 70 Statt vieler Gunther; Const. Law, S. 19 f.; Currie, FRG, S. 15 ff.; vgl. allerdings Commager; 19 Va. L. Quart. 417, 422 (1943), der dieses Recht f1ir eine Anmaßung hält, da es undemokratisch sei, und der darüber hinaus die Notwendigkeit ablehnt, weil der Kongreß so gut wie nie die Integrität der Verfassung gefährdet habe; eine der pointiertesten Ablehnungen eines solchen Rechtes findet sich im ziemlich bizarrem Lebenswerk von Crosskey, Politics, S. 941 ff.; eine lehrreiche, ablehnende Zusammenfassung von Crosskey's Ansicht findet sich bei Berger; Congress v. the Supreme Court, S. 22 ff., der - selbst mit einem äußerst engen Verständnis der richterlichen Kompetenzen ausgestattet - Crosskey's Extremansicht vorwirft, daß sie fast alle entstehungsgeschichtlichen Nachweise aus den ersten Jahren der Republik außer Acht lasse, bzw. sie zu seinen Gunsten "verbiege". Daß im übrigen Berger selbst ein scharfer Kritiker von Marshall's Entscheidung war, spiegelt sich bei Scalia, Cinn. L.Rev. 853 ff., 861 (1989), wieder, der es Berger zutraut, daß er nachweise, daß das richterliche Prüfungsrecht eine unzulässig Erfindung sei. 7l Vgl. Gunther; Const. Law,. S. 19, zur Debatte zwischen Judge Hand und Herbert Wechsler; welche beide die Existenz dieses Rechtes akzeptieren, wobei Hand allerdings schwere Zweifel an der von Marshali vorgenommenen Herleitung - insbesondere der textliche Fundierung - hegt; vgl. hierzu auch Grossman/Wells, Const. Law, S 97 ff., mit einem Abdruck der beiden Positionen; der entscheidende Unterschied zwischen Hand und Wechsler sei gewesen, daß Ersterer - dem richterlichen Prüfungsrecht mißtrauisch gegenüberstehend dieses lediglich als inzident angesehen habe, während Letzterer dieses als integralen und unentziehbaren Bestandteil der Verfassung in einem System von checks and balances verstanden habe. Vgl. zum Problem dieser verschiedenen Implikationen noch ausführlich unten C. IV., sowie D. III. 2. bJ; vgl. auch in jüngster Zeit am radikalsten gegen diese Entscheidung l.evy, Original Intent, Kapitel 4, S. 75 ff., dessen Überschrift lautet: "Marbury v. Madison, Judicial Activism Run Amok". Vgl. aber ebd. S. 121 f.: Obwohl er die Entscheidung selbst unter keinem Gesichtspunkt f1ir vertretbar hält, erkennt Levy aufgrund von fast 200 Jahren ununterbrochener Praxis das richterliche Prüfungsrecht als bestehend an. Eine entscheidende Rolle spielt somit an dieser Stelle, daß zur Schaffung der Rechtssicherheit immanent wichtige Prinzip von stare decisis, vgl. unten C. I. 4.

3'

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C. Die Funktion des Supreme Court

thority of the United States..72 • Aufgrund dieses Textes kam Marshall zu dem Ergebnis, daß mit dieser Norm der Kongreß dem Supreme Court - entgegen der verfassungsrechtlichen Festlegung in Art. III 3 Sec. 2 Cl. 273 - eine weitere erstinstanzliche Zuständigkeit eingeräumt habe, obwohl der Kongreß diesbezüglich keine Kompetenz habe74. In der Literatur herrscht weitgehend Einigkeit, daß dieser Ansatz wenig überzeugend ist. Daß nämlich weder Marshall's Schlußfolgerung, der Kongreß habe eine weitere erstinstanzliche Zuständigkeit des Supreme Court, welche nicht mit der Verfassung vereinbar sei, geschaffen, noch die, daß der Kongreß zu einem derartigen Akt nicht berechtigt sei, so zwingend sei, wie Marshall behauptet hat, zeige sich in beiden hier relevanten Vorschriften. Während eine textliche und systematische Betrachtung des gesamten betroffenen Abschnittes der Judiciary Act den Schluß nahelege, daß mit dem writ 0/ mandamus eher eine Revisions- oder Berufungszuständigkeit des Gerichts gemeint sees, sehe Art. 1lI Sec. 2 Cl. 2 a.E. der Verfassung mit der exception clause ausdrücklich Ausnahmen von der Zuständigkeitsverteilung vor. 76 Insbesondere letzteres Argument aus der Verfassung widerlege somit dem Wortlaut nach Marshall's Feststellung, daß der Kongreß grundsätzlich weder Revisions- noch erstinstanzliche Zuständigkeiten austauschen dürfe. Daß eine solche weite Auslegung auch der Intention des Gesetzgebers entspricht, führt auf überzeugende Weise Corwin aus, der darauf hinweist, daß, um internationale Verwicklungen zu vermeiden, die beiden ausdrücklich genannten Zuständigkeiten lediglich ein absolutes Minimum an Zuständigkeiten darstellen sollten. 77 Daß Marshall's diesbezügliche Begründung vor allem Mittel zum Zweck zur Darlegung eines richterlichen Prüfungsrechtes war, wird schließlich auch in der späteren Entscheidung Cohens v. Virginia 78 deutlich, in der Marshall selbst feststellte, 72

Marbury, S. 173; Judiciary Act of 1789, Ch. 20, § 13, 1 Stat. 73, 81.

Der relevante Abschnitt der Norm lautet: ,,In all cases affecting ambassadors, other public ministers and consuls, and those in which aState shall be party, the Supreme Court shall have original jurisdiction." 74 Marbury, S. 173 f.; zu der dieser Aussage zugrunde liegenden Prämisse, daß Minister des Bundes keine public ministers i. S. d. Art. III Sec. 2 Abs. 2 der Verfassung seien, vgl. Currie I, S. 69, der, was insofern unstrittig ist, darauf hinweist, daß hier nur Minister fremder Staaten gemeint seien. Vgl. auch ders., FRG, S. 109, wo er als Übersetzung den Begriff des Gesarulten verwendet. 75 Zum kompletten Text vgl. Gunther, Const. Law, S. 8; zur historischen Komponente, deren Diskussion hier den Rahmen sprengen würde vgl. Corwin, 12 Mich.L.Rev. 538, 542 (1914), der zu dem Ergebnis kommt, daß der auf das englische Recht zurückgehende mandamus in diesem lediglich eine Rechtsmittelmöglichkeit dargestellt habe und daß somit eine dementsprechende Interpretation auch für den § 13 geboten sei. 76 Im Bezug auf die Zuständigkeiten des Supreme Court lautet dieser Art.: ,,[TJhe Court shall have appelate jurisdiction ..... with such exceptions, and under such regulations, as the Congress shall make." 77 V gl. Corwin, S. 540; ähnlich auch Brugger, GR, S. 6 f. 78 19 U.S. (6 Wheat.) 264 (1821). 73

I. Das richterliche Prüfungsrecht

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daß der Kongreß eine erstinstanzliche Zuständigkeit in eine Revisionszuständigkeit umwandeln dürfe79 • Schließlich darf bei der Betrachtung von Marshall's Schlußfolgerung auch nicht übersehen werden, daß der Supreme Court bereits im Jahre 1800 im Falle eines unterschiedlich auslegbaren Gesetzes durch Vornahme einer verfassungskonformen Auslegung im Sinne richterlicher Zurückhaltung die Nichtigkeitserklärung dieses Gesetzes vermieden hatSo. Dieser Methode folgend wäre es daher in Anbetracht der gerade dargestellten wahrscheinlichen Bedeutung des § 13 der Judiciary Act ein Leichtes gewesen, diese aufrecht zu erhalten. Alle vorgebrachten Punkte machen deutlich, daß Marbury nicht nur im Hinblick auf das Ergebnis eine durch und durch aktivistische Entscheidung ist, sondern daß Marshall jedenfalls in Anbetracht der Sachlage einiges manipuliert hat, um die Möglichkeit zu haben, ein richterliches Prüfungsrecht zu begründen. Trotz der insoweit berechtigten Kritik an der Entscheidung kann die Frage, ob es sich um eine - das Gewaltenteilungsprinzip beeinträchtigende - Form des Aktivismus handelt, erst nach einer näheren Betrachtung der Begründung und Herleitung des richterlichen Prüfungsrechtes beantwortet werden. Marshall's Hauptargument für das Bestehen eines solchen Prüfungsrechts stützt sich zunächst - losgelöst vom Text der Verfassung - auf die Feststellung, daß eine geschriebene Verfassung zwingend gebiete, daß ein gegen diese Verfassung verstoßendes Gesetz nichtig sei. Marshall's Kernaussage an dieser Stelle lautet: "Certainly all those who framed a written Constitution contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and consequently, the theory of every such government must be, that an act of the legislature, repugnant to the constitution, is void."sl In Anlehnung an das Common Law Auslegungskriterium der consequencei 2 stellte Marshall hier weiter fest, daß es absurd wäre - und nicht im Sinne der vernünftigen Verfassungsväter -, wenn die Richter des Supreme Court verfassungswidrige Gesetze anwenden müßten. S3 Weiter kommt Marshall zum Ergebnis, daß es gerade die Aufgabe der Judikative sei, durch Auslegung zu entscheiden, was Recht sei; und sofern zwei Normen sich widersprächen, daß gerade die Judikative entscheiden müsse, welche der beiden Normen Geltung habe s4 . Um dieses Sichtweise zu unterstützen, schließt seine Betrachtung - ebenfalls wieder in Anlehnung an das consequences Argument - mit der Feststellung, daß eine VerCohens, S. 394-402. Mossman v. Higginson, 4 U.S. (4 Dall.) 12,14 (1800); hierzu Goebel, History I, S. 685. 81 Marbury, S. 177. 82 V gl. hierzu Wolfe, Judicial Review, S. 19, diese positivistische Interpretationsmethode stellt darauf ab, daß eine Norm so ausgelegt werden müsse, daß das Ergebnis nicht gänzlich absurd sei; vgl. insoweit auch im Anschluß C. I. 3 zum Kanon der Common Law Auslegungskriterien, die vor allem von Blackstone's Sichtweise geprägt wurden. 83 Marbury, ebd. 84 Marbury, S. 177 f. 79

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C. Die Funktion des Supreme Court

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pflichtung der Gerichte, verfassungswidrige Gesetze anzuwenden, quasi zu einer Omnipotenz der Legislative führen würde, die dann als einzige Entscheidungsinstanz über die Verfassungsmäßigkeit ihrer eigenen Gesetze zu befinden hätte. 85 Erst nach diesen auf Sinn und Zweck einer geschriebenen Verfassung und an die Vernunft der Verfassungsväter appellierenden Ausführungen, die trotz der Tatsache, daß viele europäische Verfassungen der damaligen Zeit kein Prüfungsrecht kannten 86 , eine nicht zu leugnende logische Nachvollziehbarkeit enthalten 87 , wendet sich Marshall dem Text der Verfassung selbst zu. Um seinen dargelegten Standpunkt zu unterstützen, zog er drei spezifische Verfassungsvorschriften heran. Marshall's erstes Argument entstammt dem Art. III Sec. 2 Cl. 1 der Verfassung, welcher die Kompetenz der Judikative auf alle Fälle erstreckt, die sich im Bereich der Verfassung ergeben. 88 Sein zweites Argument entnimmt er Art.VI Cl3 der Verfassung, demzufolge alle Richter einen Eid geleistet haben, die Verfassung zu achten und zu unterstützen. 89 Sein drittes und letztes Argument stammt aus der sogenannten supremilcy clause in Art. VI Cl. 2, die lautetet: "This Constitution, and the laws of the United States which shall be made in pursuance thereof; and all treaties made, or which shall be made, under the authority of the United States, shall be the supreme law of the land, ... " Zwar gelingt es Marshall auf den ersten Blick, mit diesen Vorschriften eine überzeugende Argumentation aufzubauen, doch zeigt eine nähere Betrachtung, daß insbesondere das zweite und das dritte Argument "auf wackeligen Beinen stehen" und daß darüber hinaus auch das erste angreifbar ist. Daß Marshall selbst von seinem Argument bezüglich der supremacy clause nicht so ganz überzeugt war, zeigt bereits, daß er es auf der letzten Seite der Entscheidung mit den Worten einleitet, "it is not entirely unworthy of observation ... ,,90. Inhaltlich führt er hierzu aus, daß nicht alle Bundesgesetze "supreme law of the land" seien, sondern nur diejenigen, Marbury, S. 179. Vgl. Adams, 79 Harv.L.Rev. 1207, 1211 ff. (1966); vgl. auch Haines, The American Doctrine of Judicial Supremacy, S. 6 ff.; ein Vergleich etwa mit der französischen Verfassung 85

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von 1791, aber auch mit anderen geschriebenen europäischen Verfassungen der damaligen Zeit, die alle kein richterliches Prüfungsrecht vorsahen, zeigt, daß diese Feststellung Marshall's keinesfalls zwingend ist; dem Prüfungsrecht aus diesem Grund kritisch gegenüberstehend Brandis, Das Recht des Amerikanischen Richters, S. 28 ff. 87 Vgl. hierzu Hamilton in Federalist, No. 78, S. 467: "If it be said that the legislative body are themselves the constitutional judges of their own powers ... this cannot be the natural presumption, where it is not to be recollected from any particular provision in the Constitution ... it is far more rational to suppose that the courts were designed to be an intermediate body between the people and the legislature, in order, among other things to keep the latter within limits assigned to their authority." 88 In Art. III Sec. 2 Abs. I heißt es: "The judicial power shall extend ... to all cases arising under the Constitution." 89 In Art. VI Abs. 3 heißt es: " ...judicial officers ... shall be bound by oath or affirmation, to support this Constitution." 90 Marbury, S. 180.

I. Das richterliche Prüfungsrecht

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welche im Einklang mit der Verfassung erlassen wurden 91 . Daß diese Schlußfolgerung, daß die Verfassung dem einfachen Bundesrecht zwingend vorgehe, jedenfalls alleine aufgrund der supremacy clause kaum vertretbar ist, zeigt zunächst ein Vergleich mit dem zweiten Teil der Klausel, in dem es heißt: " ... all treaties made or which shall be made.... shall be the supreme law ofthe land". Im Falle von Verträgen werden somit - anders als bei Gesetzen - ausdrücklich vorkonstitutionelle und nachkonstitutionelle Verträge zu supreme law erklärt. Diese systematische Betrachtung legt daher den Schluß nahe, daß mit der Klausel nur zeitlich zwischen vor- und nachkonstitutionellen Gesetzen unterschieden werden sollte. Unterstützt wird diese These von der Einleitung der Klausel in der es heißt: " This Constitution". Denn das kleine Wort this spricht ebenfalls dafür, daß hier eine Unterscheidung zwischen den Gesetzen gemacht werden sollte, die noch im Rahmen der "Articles of Confederation" erlassen wurden, und denen, welche nach 1789 unter der Verfassung erlassen wurden92 • Es läßt sich damit festhalten, daß jedenfalls aus dieser Klausel der Verfassung kein Vorrang der Verfassung vor einfachem Bundesrecht hergeleitet werden kann. Ganz im Gegenteil scheint diese Klausel, sofern man die eben gemachten Ausführungen unwidersprochen stehen ließe, sogar dem richterlichen Prüfungsrecht den Boden zu entziehen, da, wenn einfaches Bundesrecht mit der Verfassung gleichrangig wäre, keine von Gerichten überprüfbare Konkurrenz vorliegen würde, sondern die Legislative frei entscheiden könnte, welches Recht angewendet werden solle 93 • Nicht viel überzeugender erweist sich, wie Richter Gibson bereits im Jahre 1825 bemerkt hat, Marshall's zweites Argument, welches darauf basiert, daß ein Richter gern. Art. VI Cl. 2 auf die Verfassung schwören und somit dieser auch zu Durchsetzung verhelfen müsse. Wörtlich führt er aus: "The oath must be understood in reference to supporting the Constitution, only as Jar as that may be involved in his official duty, and consequently, if his official duty does not comprehend an injury into the authority of the legislature, neither does his oath. ,,94

Ebd.:" .... but those only, which shall be made in pursuance ofthe Constitution." Vgl. Currie I, S. 72 f.; vgl. insbesondere auch lustice Hugo Black in Reid v. Covert, 354 U.S. 1, 16-18 (1957), der Marshall's Interpretation von pursuance mit eben diesen Argumenten ablehnt. Vgl. auch - hier insofern mißverständlich - Brugger, GR, S. 9, der, indem er das Wort pursuance mit im Einklang Stehen übersetzt, von einem zwingenden Vorrang der Verfassung aufgrund des Wortlautes der Klausel ausgeht und nur die Frage des sich daraus ergebenden Prüfungsrechtes für problematisch hält. 93 Vgl. Crosskey, Politics, S. 984 f., der seiner generellen Ablehnung des richterlichen Prüfungsrechtes folgend auch dieses Argument nennt; dagegen Black, The People and the Court, S. 8, der zutreffend darauf hinweist, daß, wenn die Verfassung und einfaches Bundesrecht auf einer Ebene stehen würden, die Verfassung zurücktreten würde, weil dann eine Verfassungsänderung letztendlich durch einfaches Recht möglich wäre; vgl. auch Currie I, S. 73, der darauf hinweist, daß die supremacy clause wohl vor allem dazu gedacht war, zu verdeutlichen, daß Bundesrecht Landesrecht vorgehe, so daß diese jedenfalls nicht gegen Marshall spreche. 94 Vgl. Gibson in Eakin v. Raub, 12 Serg. & Rawle 330, 353 (1825). 91

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C. Die Funktion des Supreme Court

Marshall's vom Wortlaut der Verfassung her unzweifelhaft stärkstes Argument ist sein erstes aus Art. III Sec. 2 Cl. 3 hergeleitetes. Marshall kommt hier zu dem Ergebnis, daß es sinnwidrig wäre, der Judikative die Entscheidung über alle cases arising under the Constitution. " zu geben, ihr aber das Recht abzusprechen, die Normen, aufgrund derer die Fälle entstanden sind, zu überprüfen. 95 Daß auch dieses Ergebnis nicht zwingend ist, zeigt unter anderem zwar Bickel96 , der darauf hinweist, daß wegen der Unbestimmtheit des Textes in Art. III und der Vielfältigkeit der möglichen Fälle, die sich in diesem Rahmen ergeben können, die Schlußfolgerung von MarshalI nur eine von diversen Optionen darstelle. Selbst Bickel gibt aber zu, daß Marshall's Auslegung möglich erscheine und daß diese Vorschrift Marshall's stärkstes textliches Argument sei.97 Festhalten läßt sich damit, daß, auch wenn, was vor allen Currie deutlich macht, die supremacy - Klausel unter Umständen sogar gegen ein richterliches Prüfungsrecht sprechen könnte98 und das textliche Argument aus Art. III nicht zwingend ist, somit der Verfassungstext selbst nichts Eindeutiges über ein richterliches Prüfungsrecht aussagt. Dennoch, und das scheint entscheidend im Lichte des common law Auslegungsinstruments der consequences, welches Marshall zuerst benutzt hat, um die immanente Notwendigkeit eines Prüfungsrechtes aufgrund einer geschriebenen Verfassung darzustellen, spricht viel dafür, ein Prüfungsrecht - auch ohne eindeutigen textlichen Befund - zu akzeptieren, es sei denn, was nun noch kurz untersucht werden soll, es gäbe überzeugende, insbesondere historische oder entstehungsgeschichtliche, Gründe, welche dieses Argument widerlegen. Trotz des weitestgehend positiven Befundes darf insoweit ein Aspekt, dem sich vor allem der bereits erwähnte Richter Gibson in Eakin gewidmet hat, nicht übersehen werden. 99 Vorbild des amerikanischen Rechtssystems war das englische common law, in welchem - mit einer berühmten Ausnahme in einer Ansicht von Lord Coke aus dem Jahre 1610 in Dr.Bonham's Case - ein richterliches Prüfungsrecht generell abgelehnt wurde. 1oo Diese Ablehnung, welche sich aus dem Prinzip Marbury, S. 179. Vgl. Bickel, The Least Dangerous Branch, S. 5 f. 97 Bickel, ebd.; dies unterschlägt Haller; Supreme Court, S. 126, als er Bickel zitiert. 98 V gl. oben Fn. 92. 99 Vgl. Wolfe, ludicial Review, S. 91 ff., mit einer Analyse des Falles; vgl. allerdings auch Norris v. Clymer; 2 Pa. 277,281 (1845); in dieser Entscheidung hat Gibson seine Meinung geändert und ein Prüfungsrecht akzeptiert. 100 8 Coke 1I4a, 1I8a, 77 Eng. Rept. 647, 652 (1610): "When an Act of Parliament is against common right and reason ... the common law will control it and adjudge such act to be void." VgI. hierzu aber Berger; Congress v. the Supreme Court, S. 23 ff., der die Ansicht vertritt und dafür eine ganze Reihe von Nachweisen erbringt, daß Coke, wenn er sich auch in England nicht durchgesetzt hatte, für die Väter der amerikanischen Verfassung ein wichtiges Vorbild gewesen sei, so daß seine Annahme eines richterlichen Prüfungsrechtes durchaus Relevanz gehabt habe. Vgl. auch Brigham in Oxford Companion, S. 464 ff.; zur Fragwürdigkeit dieses Präzedenzfalles hinsichtlich der Auslegung der law 01 the land clause vgl. unten - D. 11.4. b) bb) - die Diskussion zur Legitimität von substantive due process. 95

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von legislative supremacy, dem unbedingten Vorrang der legislativen Entscheidungen, ergibt, wird auch von Blackstone, dem - was seine Vorbildfunktion für die Supreme Court Richter insbesondere in den frühen Jahren betrifft - wichtigsten englischen Rechtsgelehrten der damaligen Zeit bestätigt. 101 Insbesondere Clinton führt aber an, daß, selbst wenn Blackstone unzweifelhaft diesem Prinzip der legislative supremacy anhing und es damit ablehnte, daß die Judikative Akte der Legislative überprüfen dürfe, auch Blackstone die Ansicht vertreten habe, daß acts oi parliament that are impossible to be performed are oi no validityl02. Während Blackstone dieses von ihm erkannte Spannungs verhältnis zwischen solchen Akten der Legislative und seinem Verständnis vom Vorrang der Legislative - dem allgemein gültigen Verständnis im durch common law geprägten England der damaligen Zeit - zu Ungunsten eines richterlichen Prüfungsrechtes löst, gibt es für die Etablierung eines solchen Rechtes entgegen dieser anders lautenden historischen Vorgabe in der Gründungszeit der USA gleich eine ganze Reihe von Nachweisen. 103 Neben der Tatsache, daß bereits vor 1803 der Supreme Court jedenfalls implizit ein solches Recht wahrgenommen hat,I04 waren sich auch die Mitglieder der Verfassungsversammlung von 1787 weitgehend einig, daß es ein Recht zur Überprüfung der Gültigkeit legislativer Entscheidungen geben werde 105 • Für Marshall's Ansicht spricht des weiteren seine - zwar nicht von ihm zitierte - Kongruenz zu den Ausführungen von Hamilton im Federalist No. 78, der sich deutlich für ein richterliches Prüfungsrecht aussprach lO6 . Festhalten läßt sich insgesamt, daß - trotz aller Argumentationsmängel in Marshall's Herleitung des richterlichen Prüfungsrechtes - die Findung eines solchen Rechtes in der Sache gerechtfertigt ist. Es darf allerdings nicht unbeachtet bleiben, daß gerade im Hinblick auf die Stellung des Gerichtes im Verhältnis zur Legislative ein wichtiges Problem mit der bloßen Begründung des richterlichen Prüfungs101 Vgl. hierzu Wolfe, Judicial Review, S. 18 ff., 90 f.; die Bedeutung von Blackstone bestätigend Clinton, Jucticial Review, S. 15 ff.; Berger, a. a. 0., S. 28 ff. 102 Blackstone 's Rule 10, zitiert nach Clinton, S. 19 f. 103 Vgl. mit einer Zusammenfassung dieser historischen Belege Berger, Congress v. the Supreme Court, S. 22 ff., 28 ff., der besonders in Ablehnung von Crosskey's Ansicht deutlich macht, daß, wenn es auch keine kristal1klare Aussage für ein richterliches Prüfungsrecht gegeben habe, sich die Verfassungsväter doch weitgehend einig gewesen seien, daß die Legislative sich nicht selbst kontrollieren dürfe; vgl. Insb.S. 36. 104 Vgl. unten D. 11. 2. a); eine Zusammenfassung findet sich auch bei Stone u. a., Const. Law, S. 33. 105 Vgl. insbes. Currie I, S. 70, mit umfassenden Nachweisen zu den Protokol1en der Verfassungsversammlung; ebenso Bickel, The Least Dangerous Branch, S. 15, der schreibt: ,,For although the Framers of the Constitution had failed to be explicit about the function of judicial review, the evidence of their deliberations demonstrate that they foresaw - indeed, invited - it." vgl. auch Wolf, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 16 ff., 24; vgl. aber auch Levy, Original Intent, S. 90 f., der dies jedenfalls für Akte des Kongreß und des Präsidenten nicht für richtig hält; kritisch auch Brandis, Das Recht des Amerikanischen Richters, S. 35 f. 106 Hamilton in Federalist, No. 78 S. 466 ff.; vgl. hierzu auch Wolf, a. a. 0., S. 24.

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rechtes noch nicht beantwortet ist. Dies ist die Frage, welche auch von Marshall nicht geklärt wurde, ob dieses Recht lediglich als ,,Nebenprodukt" bei der Entscheidung eines konkreten Streitfalles zu verstehen sei, oder ob es eine eigenständige Bedeutung habe, weil es die einzige Möglichkeit sei, verfassungsrechtliche Limitierungen der Kompetenzen der anderen Gewalten, und insbesondere der Legislative, durchzusetzen 107. Das Problem dieser Ambivalenz erschließt sich, wenn der Gesetzgeber oder der Präsident auf irgendeine Art und Weise versuchen, auf die Kompetenzen des Gerichtes Einfluß zu nehmen, sei es dadurch, daß der Kongreß aufgrund der Ausnahmeklausel des Art. In Sec. 2 Cl. 2 der Verfassung dem Gericht eine Berufungszuständigkeit entzieht, \08 oder daß der Präsident mit Unterstützung des Kongresses versucht, das Gericht durch die Bestellung zusätzlicher Richter in eine bestimmte, ihm genehmere Richtung zu lenken. Sofern nämlich das Prüfungsrecht lediglich inzident wäre, erscheint eine solche Manipulationsmöglichkeit zunächst im Angesicht der Verfassung als wenig problematisch. Ist das Prüfungsrecht aber ein unwiderruflicher Bestandteil des Systems von checks and balances, so werfen all diese Manipulationsmöglichkeiten schwere gewaltenteilungstechnische Bedenken auf; denn dann würde hierdurch die dritte Gewalt ihres wichtigsten Kontrollinstrumentes beraubt. 109 Wie Marshall's Ausführungen zeigen und wie insbesondere Tribe bestätigt, gibt es für beide Auslegungen gute GründeYo In Anbetracht der Tatsache, daß, wenn man etwa die Ausnahmeklausel des Art. In wörtlich nimmt, der Kongreß dem Gericht praktisch beliebig die Kompetenzen entziehen könnte, stellt sich selbst wenn man der Ansicht ist, das richterliche Prüfungsrecht sei lediglich inzident erklärbar - allerdings im Hinblick auf das Gleichgewicht der Gewalten ein deutliches Unbehagen ein, weil damit theoretisch die Judikative in ein Abhängigkeitsverhältnis zur Legislative gestellt würde. lll Nicht verwunderlich ist jedenfalls, daß aufgrund dieser wenig eindeutigen Situation das Gericht, was im 107 Vgl. Currie I, S. 74, zur diesbezüglichen Ambivalenz von Marshall in Marbury, S. 176 ff. 108 Vgl. ausflihrlich zu dieser Problematik unten C. IV.; sowie D. III. 2. b) zu Ex parte McCardle, 74 V.S. (7 Wall.) 506, 514 (1869); Hart, 66 Harv. L.Rev. 1362 (1953); Gunther, 36 Stan. L.Rev. 895 (1984); vgl. im übrigen nochmals Grossman/Wells, S. 97 ff. zur Debate zwischen Richter Learned Hand und Herbert Wechsler, welche sich primär um diese Frage drehte. Für Hand, der nur an eine inzidente Geltung dieses Rechtes glaubte, war es auch einfach, etwa im Bereich der Entscheidungsverweigerung durch das Gericht aus pragmatischen Gründen - vgl. insbesondere unten C. 11. 5., sowie 11. 6. - eine gerechtfertigte Ausübung richterlicher Zurückhaltung zu erblicken, während für Wechsler, der das Recht als originär in der Verfassung vorgeschrieben ansah, eine solche pragmatische Sichtweise strikt abzulehnen war; vgl. eben falls unten C. 11. 5. 109 Vgl. ausführlich Ratner, 109 V.Pa.L.Rev. 157 (1960); mit einer umfassneden Analyse der gesamten Problematik aus jüngster Vergangenheit Harrison, 64 V. o. Chi. L.Rev 203 (1997). 110 Tribe, Const. Law, S. 110. 111 Vgl. auch Currie I, S. 304 ff.

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Rahmen der Frage der Bindungswirkung der gerichtlichen Entscheidung und der historischen Rechtsprechungsanalyse noch weitgehender dargestellt wird, im Laufe seiner Geschichte immer wieder mit Versuchen der anderen Gewalten konfrontiert wurde, seine Kompetenzen faktisch oder aber ganz offiziell zu beschneiden. 112 Trotz der angesprochenen Ambivalenz und obwohl Marshali bei der Herleitung des richterlichen Prüfungsrechtes keine 100% zwingende Argumentation gefunden hat, kann festgehalten werden, daß weder die Bedenken des wohl wichtigsten zeitgenössischen Kritikers, Richter Gibson, noch die Bedenken einiger Autoren aus jüngerer Zeit ll3 es rechtfertigen, in Marbury eine Usurpation legislativer Macht zu sehen, welche mit dem Gewaltenteilungsprinzip nicht vereinbar seiY4 Entscheidend ist hierbei der zugrunde gelegten Prämisse folgend, daß Marshall sich - auch einer strengen interpretivistischen Sichtweise genügend - zur Begründung seines Ergebnisses lediglich positivistischer Argumentationsgrundlagen bediente. Hieran ändert auch die teleologische consequences Argumentation Marshall's im ersten Teil der Entscheidung nichts, da diese - auf dem Wesen einer geschriebenen Verfassung basierend - zwar einen subjektiven Charakter hat, aber eben gerade keinen Appell an irgendwelche überpositiven Grundsätze enthält. Marbury v. Madison ist damit zwar eine aktivistische, aber sowohl bezüglich der Findung als auch bezüglich der Herleitung des richterlichen Prüfungsrechtes selbst im Angesicht des hier vorgegebenen engen Verständnisses des richterlichen Interpretationsrechtes - eine auch im Hinblick auf das Gewaltenteilungsprinzips vertretbare Entscheidung. Dieses Ergebnis darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, daß gerade ein solches Recht der Judikative eine besonders hohe Verantwortung auferlegt, da hiermit ein Gremium von maximal neun auf Lebenszeit ernannten und allenfalls mittelbar demokratisch legitimierten Richtern die Letztentscheidungbefugnis über Akte des demokratischen Gesetzgebers besitzt,1I5 die allenfalls durch die eher theoretische Möglichkeit einer Verfassungsänderung überspielt werden kann.

Ein Mißbrauch dieses Rechtsinstituts führt daher zwangsläufig zu einer schweren Beeinträchtigung der Balance zwischen den Gewalten und kann, wenn dieser Mißbrauch gleichzeitig noch in einem extrem umstrittenen Bereich geschieht, das VgI. nochmals unten C. IV. VgI. vor allem Levy, Original Intent, S. 88; Crosskey, Politics, S. 941 ff. 114 Ausführlich zu Gibson, der genereII das richterliche Prüfungsrecht ablehnte, vgI. Wolfe, Judicial Review, S. 91 ff., der aber auch darauf hinweist, daß Gibson 20 Jahre später in Norris v. Clymer. 2 Pa. 277 (1845), selbst die Notwendigkeit eines solchen Prüfungsrechtes anerkannt habe. I1S Trotz der oben erwähnten genereIlen Akzeptanz basiert die Hauptkritik gegen dieses Rechtsinstitut als solches auf der FeststeIlung, daß judicial review undemokratisch sei. VgI. Thayer, 7 Hav.L.Rev. 129 (1893); Commager, Majority Rule and Minority Rights; ders., 19 Va. L. Quart. 417, 428 (1943); vgI. aber Rostow, 66 Harv.L.Rev. 193 (1952), der diesem Rechtsinstitut gerade auf diese Weise eine demokratische KontroIIfunktion zuspricht. 112 113

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Ansehen des Supreme Court unter Umständen in existenzbedrohender Weise gefährden. 116 Um die Frage zu beantworten, wie weit die hier bestätigte Kompetenz des Gerichtes geht und ab wann ein Mißbrauch des richterlichen Prüfungsrechtes besteht, soll im nächsten Abschnitt - jedenfalls der Grundrichtung nach - untersucht werden, in welcher Form sich das Gericht welcher Auslegungsmethoden und welcher Rechtsquellen bedienen darf. Im Vordergrund steht hierbei die Frage, inwieweit das Gericht an die zur Analyse von Marbury benutzte interpretivistisch - positivistische Sichtweise gebunden ist. 3. Methoden der Verfassungsinterpretation durch die Judikative: Die Grenzen des richterlichen Prürungsrechtes

Seit durch die Findung des richterlichen Prüfungsrechtes die Stellung des Supreme Court als Verfassungsgericht gefestigt und bestätigt wurde und das Gericht damit - dem deutschen Terminus folgend - zum Hüter der Verfassung geworden ist, reißt der Streit über die Frage, wie weit das Gericht im Umgang mit dieser neuen Kompetenz gehen dürfe, nicht ab. Ausgangspunkt dieser Kontroverse ist die Frage, welcher Auslegungsmethoden in welcher Form sich das Gericht bedienen dürfe, ohne dabei die Kompetenzen der Judikative zu Lasten der Legislative zu überschreiten. Es ist evident, daß es unmöglich und auch nicht Aufgabe der vorstehenden Untersuchung ist, 117 sich an dieser Stelle abschließend mit dieser Problematik zu beschäftigen. 118 Um aber für die Betrachtung der Rechtsprechung des 116 Vgl. Haller, Supreme Court, S. 132, der neben einer äußerst kritischen Analyse von Marbury gerade auf die Mißbrauchsgefahr "durch ein Abgleiten ins Politische" hinweist. 117 V gl. zu einer sich nur mit dem diesbezüglichen Meinungsstand befaßend, Schefer, Konkretisierung von Grundrechten durch den U.S.-Supreme Court 118 V gl. aus der unübersehbaren Literatur zu diesem Thema: Brugger, GR, S. 345 - 406; ders., Einführung, S. 156-163; ders., Rezension über Ronald Dworkin's 'Law's Empire', ARSP Nr. 73/3 1987, S. 417 ff.; ders., Rezension über Dworkin's 'Bürgerrechte ernstgenommen' , ARSP Nr. 71/1 1985 S. 123 ff.; ders., Verfassungsinterpretation, JÖR, NF Bd. 42 (1994) S. 572 ff.; ders., Werteordnung, in ,,Rechtspositivismus und Wertebezug", S. 173 ff.; ders., 59 U.Chi.L.Rev. 381 (1992); Posner, 59 U.Chi.L.Rev. 433 (1992); McKeever, Raw Judicial Power; Perry, The Constitution, the Courts and Human Rights; ders., 58 S.Cal.L.Rev. 551 (1985); ders., The Constitution in the Courts; Dworkin, A Matter of Principle; ders., Law's Empire; ders., Bürgerrechte ernstgenommen; Ely, Democracy and Distrust; Bork, The Tempting; Grey, 27 Stan.L.Rev. 703 (1975); ders., 37 Stan.L.Rev. 1 (1985); Simon, 73 Cal.L.Rev. 1482 (1985); Wechsler, 73 Harv.L.Rev. 1(1959); Tribe, 89 Ya1e L.J. 1063 (1980); Tushnet, 89 Yale L. J. 1037 (1980); Goldwinl Kaufman, Separation of Powers; Gangi, Saving the Constitution from the Courts; Wolfe, Judicial Review; ders., Judicial Activism; Berger, Government by the Judiciary; Harris, The interpretable Constitution; Vile, Constitutional Change in the United States; Tucker, The Rehnquist Court and Civil Rights, jeweils mit umfangreichen weiteren Nachweisen. Die ganze Bandbreite der Diskussion findet sich im übrigen in folgender Literatur: Sonderheft Symposium, Constitutional Adjudication and Democratic Theory, 56 N.Y.Uni. L.Rev. 259 (1981); Barber, The Constitution of Judicial Power; eine

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Supreme Court eine dogmatische Grundlage zu erhalten, an die sich dann die weitergehende Darstellung halten kann, erscheint es allerdings unumgänglich, jedenfalls den Grundzügen nach die wichtigsten sich gegenüberstehenden Positionen in angemessener Kürze zu betrachten und auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gewaltenteilungsprinzip hin zu untersuchen. Anders als in der Bundesrepublik findet sich jedenfalls heute in der amerikanischen Rechtswissenschaft kein einhelliger und von allen anerkannter Kanon der Gesetzes- und Verfassungsinterpretation. 119 Deutlich wird aber dennoch bereits bei der Betrachtung von Marbury, daß sich Marshall's Vorgehensweisen weitestgehend unter den dem deutschen Leser bekannten Kanon der Auslegungsmethoden: "Text, System, Geschichte sowie Sinn und Zweck" subsumieren lassen. 12o Eine Zusammenfassung der hiervon nur im Detail abweichenden Kriterien im common law, sofern es hier textliche Grundlagen gab, welche nicht nur in den Gründerjahren der amerikanischen Verfassung von verschiedenen Richtern als Grundlage herangezogen wurden, findet sich in Blackstone's Commentaries o/the Law 0/ England. Dieser nennt "Text, Kontext, Regelungsmaterie, Konsequenzen, sowie Sinn und Zweck" (spirit 0/ the Law) als Auslegungskriterien. 121 Fraglich ist nun, wie weit die Kontrollkompetenz der Judikative im Rahmen der einzelnen Auslegungskriterien geht. Gerade hier entbrennt - insbesondere bei sozial, moralisch oder rechtlich umstrittenen Entscheidungen - immer wieder ein auch dem deutschen l22 bzw. euÜbersicht der verschiedenen Theorien findet sich in einern Schaubild bei Brugger; Einführung S. 160; zusammenfassend Gunther; Const. Law, S. 517 f.; Stone u. a., Const. Law, S. 72 ff. Die Vehemenz des Schlagabtausches zwischen den verschiedenen Ansicht wird besonders deutlich in 111 Harv. L. Rev. 1638 -1821 (1998). Hier tritt Posner; The Problematics, S. 1638 ff. mit seiner Ansicht gegen 5 angesehene Juristen an, die ihn zum Teil regelrecht zu verteufeln scheinen. Neben Fried, Philosophy Matters, S. 1739 ff.; Kronman, The Value, S. 1751 ff.; Noonan, Posner's Problematics, S. 1768 ff. und Nussbaum, Still Worthy, S. 1776 ff.; sticht hierbei vor allen Dworkin,a. a. 0., S. 1718 ff., hervor, der seinen Aufsatz bezogen auf Posner "Darwin's New Bulldog" genannt hat. 119 V gl. Brugger; Einführung, S. 10; vgl. allerdings auch Laren