Seperate Opinion und Sondervotum in der Rechtsprechung des Supreme Court of the United States und des Bundesverfassungsgerichts [1 ed.] 9783428457489, 9783428057481

Citation preview

KARL HEINZ

MILLGRAMM

Separate Opinion und Sondervotum in der Rechtsprechung des Supreme Court of the United States und des Bundesverfassungsgerichts

S c h r i f t e n zum I n t e r n a t i o n a l e n R e c h t Band 34

Separate Opinion und Sondervotum in der Rechtsprechung des Supreme Court of the United States und des Bundesverfassungsgerichts

Von

Dr. Karl-Heinz Millgramm

D Ü N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Millgramm, Karl-Heinz: Separate Opinion u n d Sondervotum i n der Rechtsprechung des Supreme Court of the United States u n d des Bundesverfassungsgerichts / von K a r l - H e i n z M i l l g r a m m . — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1985. (Schriften zum Internationalen Recht; Bd. 34) I S B N 3-428-05748-1 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1985 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1985 bei Buchdruckerei A. Sayffaerth - E. L. Krohn, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 9-428-05748-1

Vorwort Diese S c h r i f t h a t d e r A b t e i l u n g f ü r Rechtswissenschaft d e r R u h r U n i v e r s i t ä t B o c h u m i m Sommersemester 1984 als D i s s e r t a t i o n v o r gelegen u n d w u r d e v o n i h r a n g e n o m m e n . Sie h a n d e l t v o m Recht a m e r i k a n i s c h e r u n d deutscher Verfassungsrichter, e i n abweichendes V o t u m z u r E n t s c h e i d u n g abgeben u n d v e r ö f f e n t l i c h e n z u k ö n n e n . D i e b r e i t e , auch v o n p o l i t i s c h e n K r ä f t e n getragene B e w e g u n g f ü r die E i n f ü h r u n g des o f f e n e n S o n d e r v o t u m s b e i a l l e n deutschen K o l l e g i a l g e r i c h t e n endete A n f a n g der Siebziger J a h r e n i c h t e i n m a l auf h a l b e m Wege. D i e E i n f ü h r u n g b e i m Bundesverfassungsgericht entsprach gerade e i n e r M i n i m a l f o r d e r u n g . D e r S t r e i t u m die A u s w e i t u n g auf alle K o l l e gialgerichte w u r d e allerdings i n der letzten Zeit durch Veröffentlichungen n e u entfacht. D i e m e h r als d r e i z e h n j ä h r i g e P r a x i s des offenen Sondervotums b e i m Bundesverfassungsgericht läßt n u n m e h r einen R ü c k b l i c k zu, d e r i n eine S t e l l u n g n a h m e z u diesem S t r e i t m ü n d e n k a n n . M e h r aphoristisch als s y s t e m a t i s c h u n d z u s a m m e n h ä n g e n d w u r d e n b i s h e r i n d e r deutschen D i s k u s s i o n die a m e r i k a n i s c h e n E r f a h r u n g e n m i t d e m d o r t i g e n Gegenstück des S o n d e r v o t u m s , d e r separate o p i n i o n , b e r ü c k s i c h t i g t . Diese v e r g l e i c h e n d e B e t r a c h t u n g b i e t e t Gelegenheit, a u s f ü h r l i c h a u f sie einzugehen, insbesondere E i n r i c h t u n g , Geschichte u n d V e r f a h r e n s p r a x i s b e i d e r Verfassungsgerichte d a r z u s t e l l e n . Diese D i s s e r t a t i o n b e t r e u t e H e r r Professor D r . H a n s - U w e Erichsen, M ü n s t e r . H i e r f ü r habe i c h i h m ebenso z u d a n k e n , w i e f ü r d i e L e h r j a h r e a n s e i n e m B o c h u m e r L e h r s t u h l . M a n c h e A n r e g u n g s t e u e r t e auch H e r r Professor D r . R o l f G r a w e r t , B o c h u m , bei. A u c h i h m g i l t m e i n D a n k s o w i e allen, die m i r g e h o l f e n haben. H e r r n M i n i s t e r i a l r a t a. D . Professor D r . D r . h. c. J. B r o e r m a n n b i n i c h f ü r die A u f n a h m e d e r A r b e i t i n d i e S c h r i f t e n r e i h e z u m I n t e r n a t i o n a l e n Recht v e r b u n d e n . F r a u Eichenlaub habe ich zu danken, die die Druckvorlage erstellt h a t , sowie d e n H e r r e n R e f e r e n d a r H a r a l d Bernshausen, s t u d . i u r . U l r i c h O e h r l e u n d s t u d . i u r . S t e p h a n R e m y , die b e i d e r K o r r e k t u r d e r D r u c k f a h n e n g e h o l f e n haben. B o c h u m , i m S o m m e r 1984

Karl-Heinz

Millgramm

Inhaltsverzeichnis Α. Einleitung

11

Β. Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

13

I. Institution u n d Geschichte beider Gerichtshöfe 1. Supreme Court

13 13

a) Vorbemerkung

13

b) Einrichtung

14

c) Geschichte

17

d) Zuständigkeit

23

e) Verfahren

24

2. Bundesverfassungsgericht

33

a) Einrichtung

33

b) Geschichte

37

c) Zuständigkeit

42

d) Verfahren

45

3. Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht — Organe der rechtsprechenden Gewalt?

49

4. Ergebnis

56

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

57

1. Einführung

57

2. Begriffliche Abgrenzung

58

3. Die separate opinion beim Supreme Court

59

a) Einrichtung

59

b) Geschichte

59

c) Praxis

63

4. Das Sondervotum beim Bundesverfassungsgericht

65

8

Inhaltsverzeichnis a) Vorgeschichte

65

aa) Die Entwicklung bis zum I n k r a f t t r e t e n des B V e r f G G . . bb) Die Diskussion über das Sondervotum bei den Beratungen des Entwurfes eines B V e r f G G cc) Die Diskussion bis zum Jahre 1967

65 69 70

dd) Z u m Meinungsstreit auf dem 47. Deutschen Juristentag 73 ee) Der erste E n t w u r f eines 4. Änderungsgesetzes zum BVerfGG 79 ff) Die E n t w i c k l u n g bis zum I n k r a f t t r e t e n rungsgesetzes zum B V e r f G G

des 4. Ä n d e -

80

b) Die Praxis des Sondervotums beim Bundesverfassungsgericht

84

aa) Die Praxis bis zum I n k r a f t t r e t e n des 4. Änderungsgesetzes zum B V e r f G G bb) Die Praxis des offenen Sondervotums

84 86

5. Ergebnis C. Die Bedeutung abweichender Voten I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten 1. W a r u m Kollegialgerichte?

99 101 101 101

a) Vorbemerkung

101

b) „Judicial Power" u n d „rechtsprechende Gewalt"

102

c) Die Träger der rechtsprechenden Gewalt u n d i h r Selbstverständnis 102 d) Die Aufgaben eines Kollegialgerichts

105

2. Aufgabe u n d Z i e l des Beratungs- u n d Entscheidungsprozesses i n Kollegialgerichten 106 3. Die Vorbereitung der Beratung beim Supreme Court

108

a) Das Verfahren i m Office of the Clerk

108

b) Das „case screening" i n Certiorari- u n d Appeal-Sachen

109

4. Die Vorbereitung der Beratung beim Bundesverfassungsgericht 111 a) Z u r Erstbehandlung der Verfahrenseingänge

111

b) Die Vorbereitung der Beratungen der Senate über Verfassungsbeschwerden 111 5. Der Dissens — ein Ergebnis unzureichender Beratung? a) Z u m A b l a u f der Beratung beim Supreme Court aa) Die Beratung v o r dem oral argument bb) Oral argument cc) Die Entscheidung

113 113 113 115 116

dd) Entscheidungen eines „ i n d i v i d u a l Justice i n Chambers" 117

Inhaltsverzeichnis b) Z u m A b l a u f der Beratung beim Bundesverfassungsgericht . . 118 aa) Die Regelung des Beratungsverlaufes bb) Die mündliche Verhandlung cc) Die Entscheidung

118 120 121

dd) Die einstweilige Anordnung

121

c) Die Möglichkeit, eine abweichende Auffassung äußern zu können — ein Beratungshindernis? 122 d) Vorgänge i m Beratungsverlauf, die ein abweichendes V o t u m provozieren können 124 aa) Unterschiede i n der Persönlichkeit der Richter

124

bb) Organisatorische Hindernisse

127

cc) Hindernisse i m eigentlichen Entscheidungsprozeß

128

6. Entscheidung u n d abweichende Voten

129

a) Vorbemerkung b) Aufgabe der Entscheidung nach amerikanischem verständnis

129 Rechts-

aa) Einzelfallkonfliktlösung

130 130

bb) Stare decisis 130 cc) Stare decisis i n der Rechtsprechung des Supreme Court 132 c) Aufgabe der Entscheidung nach deutschem Rechtsverständnis 134 aa) Allgemeine Grundsätze bb) Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

134 136

d) B r o w n v. Board of Education — Sind einstimmige Entscheidungen i n jedem F a l l erstrebenswert? 137 e) K a n n die Darstellung abweichender Auffassungen i n den Entscheidungsgründen das offene Sondervotum bzw. die separate opinion ersetzen? 142 f) Die Ziele der separate opinion u n d des Sondervotums 144 aa) Abweichende Richtermeinungen als Ergebnis der E n t scheidungsfindung 144 bb) Z u r F u n k t i o n der M i t t e i l u n g abweichender Meinungen 145 g) Ist die offene M i t t e i l u n g abweichender Meinungen erforderlich? 152 h) Die Wechselwirkung zwischen Entscheidung u n d abweichender Meinung 153 i) Der Fehlgebrauch der M i t t e i l u n g abweichender Meinungen 157 j) Abweichende Meinung u n d obiter dicta

161

I I . Die W i r k u n g der M i t t e i l u n g abweichender Meinungen über den Einzelfall hinaus 163 I I I . Das Ergebnis einer Umfrage zur Beibehaltung von separate opinion u n d Sondervotum unter den Richtern des Supreme Court u n d des Bundesverfassungsgerichts 169

10

Inhaltsverzeichnis

D. Zur Zulässigkeit nachträglicher Veröffentlichung von Sondervoten . . 171 E. Das Sondervotum beim Bundesverfassungsgericht — ein Modell für andere Kollegialgerichte? 173 I. Die Vorstellungen des Gesetzgebers

173

I I . Das Ergebnis einer Umfrage zur separate opinion bzw. zum Sondervotum unter Richtern u n d Rechtsanwälten an höheren Gerichten 175 F. Das Ergebnis der Untersuchung

180

Anhang Dokumentarischer T e i l

191

Summary — Separate Opinions of Justices and Judges of the Supreme Court of the United States and the Federal Constitutional Court (FCC) of the Federal Republic of Germany 225 Literaturverzeichnis

234

A, Einleitung Der „Supreme Court of the United States" ist nahezu zweihundert Jahre alt. Von Anfang an veröffentlichten Richter dieses Gerichtshofes ihre von der Meinung der Kollegen abweichende Rechtsauffassung. Dieser Brauch hat sich bis zum heutigen Tage erhalten. Erst vor dreiunddreißig Jahren nahmen die Richter des Bundesverfassungsgerichts ihre Tätigkeit auf. Vor vierzehn Jahren wurde auch ihnen die Möglichkeit eröffnet, ihre abweichenden Auffassungen i n Sondervoten niederzulegen und diese zusammen m i t den Entscheidungen zu veröffentlichen. Wie ein Blick auf die Anzahl der bisherigen Sondervoten zeigt, haben die Richter von diesem Recht regen Gebrauch gemacht. Die Befugnis der Richter beider Gerichte, abweichende Auffassungen öffentlich mitzuteilen, stellt sich als erster Anknüpfungspunkt für eine vergleichende Betrachtung dar. Hinzu kommt, daß der Supreme Court von vielen als Vorbild des Bundesverfassungsgerichts angesehen w i r d 1 . Diese Umstände lassen es sinnvoll erscheinen, separate opinion und Sondervotum miteinander zu vergleichen. Dies soll ausgehend von einer Betrachtung von Einrichtung und Geschichte beider Gerichte geschehen. Hierzu gehört auch ein Überblick über ihre wichtigsten Zuständigkeiten. Die folgenden allgemeinen Hinweise zur Verfahrenspraxis dienen der Vermittlung eines ersten Eindrucks. A u f dieser Grundlage w i r d sich die Untersuchung anschließend separate opinion und Sondervotum zuwenden, die A r t e n abweichender Meinungen herausarbeiten und hierbei auch Rechtsgrundlage und Geschichte abweichender Richtervoten berücksichtigen. Ausgehend von dem sich hieraus ergebenden Befund w i r d zu klären sein, welche Bedeutung der Veröffentlichung abweichender Meinungen bei der Erfüllung der Hauptaufgabe beider Gerichte zukommt, nämlich Rechtsfälle zu entscheiden. Z u fragen ist, ob hierdurch der Entscheidungsprozeß gefördert wird, ob separate opinion u n d Sondervotum einen Störfaktor bilden, der die Beratung des Gerichts behindert und der Entscheidung Überzeugungskraft, Autorität und rechtsbefriedende W i r k u n g nimmt. 1

Vgl. dazu Kriele,

Simon, S. 1258.

Theorie der Rechtsgewinnung, S. 34, 158, 228 m. w. N.;

12

Α. Einleitung

Erweist sich die Mitteilung divergierender Standpunkte allerdings als Institut, das seine grundsätzliche Berechtigung hat, so sind Kriterien herauszuarbeiten, die bei der Abfassung abweichender Voten beachtet werden sollten, damit ein Mißbrauch dieses Rechts vermieden wird. Der darauf folgende Abschnitt ist der Außenwirkung abweichender Voten gewidmet. Urteile oberster Gerichte haben über den Einzelfall hinaus präjudizielle Bedeutung und sind Gegenstand rechts wissenschaftlicher aber auch politischer Diskussion. Fraglich ist, ob dies auch für separate opinion und Sondervotum gilt. Ausgehend von den Erwartungen, die der Einführung des Sondervotums beim Bundesverfassungsgericht zugrunde lagen, stellt sich die Frage, ob sich dieses Institut bewährt hat. Insbesondere w i r d zu prüfen sein, ob es Modellcharakter für andere Gerichte hat, wie es von vielen bei seiner Einführung erwartet wurde. I n diesem Zusammenhang werden die eingegangenen Stellungnahmen von Richtern und Rechtsanwälten an oberen Gerichten berücksichtigt. Der Arbeit ist ein Anhang beigefügt. Er enthält u. a. die Dokumentation einer vom Verfasser durchgeführten Befragung amerikanischer und deutscher Richter und Rechtsanwälte zum abweichenden Richtervotum sowie eine englischsprachige Zusammenfassung der Dissertation.

Β. Supreme Court und Bundesverfassungsgericht I. Institution und Geschichte beider Gerichtshöfe 1. Supreme Court

a) Vorbemerkung Während ein Gerichtshof, der zumindest auch Verfassungsgerichtsbarkeit ausübt, i n Deutschland vor hundert Jahren noch als kaum realisierbare Möglichkeit, von Hegel 1 abgelehnt und von Otto von Bismarck sogar als Absurdität angesehen wurde 2 , hatte der Supreme Court zu diesem Zeitpunkt schon die Stellung einer nicht mehr hinwegzudenkenden Institution 3 . Die Ursachen für diesen Gegensatz liegen i n tiefgreifenden kulturellen Unterschieden begründet, die an dieser Stelle i n ihrem geschichtlichen Bezug nur kurz angedeutet werden können, ohne deren Verständnis i n der folgenden Untersuchung allerdings nicht auszukommen ist. Die Auswanderer, die das Gebiet der heutigen USA besiedelten — zu ihnen gehörten ab 1683 auch Deutsche —, hatten keineswegs nur eine Ortsveränderung i m Sinn, weshalb es verfehlt wäre, die Begriffe „ A l t e Welt" und „Neue Welt" lediglich als ortsbezogenes Gegensatzpaar anzusehen. Abgesehen von der Möglichkeit, sich die i n der A l t e n Welt vergeblich gesuchte Existenzgrundlage i n einem Land zu schaffen, das vor dreihundert Jahren als unvorstellbar groß angesehen wurde, bot sich hier die Gelegenheit zur Verwirklichung unterschiedlichster Vorstellungen religiöser und politischer A r t . Die Möglichkeiten hierzu erschienen unbegrenzt. Europäische Großmächte, die m i t der Zeit nach größerem Einfluß auf Ordnung und Leben i n ihren amerikanischen Kolonien strebten, standen diesem Freiheitsdenken i m Wege, der Bruch der Kolonien m i t ihren Mutterländern, vor allem m i t England, war insofern vorprogrammiert. Die Anlässe, die letztlich diesen Bruch auslösten, sind i n der Unabhängigkeitserklärung vom 4. J u l i 1776 aufge1 Hegel, Die Verfassung Deutschlands, Parallelstellen zur Verfassungsschrift (Ms. Bd. 1, Bl. II), Bd. 1, S. 595. 2 Vgl. Bismarcks Hede vor dem Preußischen Landtag am 22. 4.1863, Sten. Ber. S. 952 a u. b.

8

Vgl. Garland , S. 37.

14

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

f ü h r t . V o n diesem Z e i t p u n k t a n k o n n t e k e i n e europäische N a t i o n auf D a u e r b e s t i m m e n d e n E i n f l u ß auf die E n t w i c k l u n g d e r U S A ausüben. Europäische T r a d i t i o n e n ü b e r l e b t e n a l l e r d i n g s , s o f e r n sie d e n S i e d l e r n n ü t z l i c h erschienen. W i c h t i g e r u n d k e n n z e i c h n e n d e r w a r e n I n d i v i d u a l i s mus, F r e i h e i t s s i n n u n d d e r A r g w o h n d e r S i e d l e r gegen j e g l i c h e n Z e n t r a l i s m u s . E i n föderalistisches, w e i t g e h e n d auf S e l b s t v e r w a l t u n g b e r u h e n d e s S t a a t s g e b i l d e w a r konsequente F o l g e dieser G e i s t e s h a l t u n g 4 . Es b e d u r f t e eines B ü r g e r k r i e g e s , u m d e n F o r t b e s t a n d dieses S t a a t e n b u n d e s z u sichern 5 . E i n friedliches N e b e n e i n a n d e r u n t e r s c h i e d l i c h s t e r G l a u b e n s r i c h t u n g e n u n d A n s c h a u u n g e n erscheint d e n A m e r i k a n e r n i n i h r e r „ D i v e r s i t y of S o c i e t y " als Selbstverständlichkeit®. Dieses F r e i h e i t s d e n k e n b e s t i m m t auch i h r V e r h ä l t n i s z u d e n Staatsorganen, das s t a r k personenbezogen ist. S p r i c h t d e r A m e r i k a n e r v o m P r ä s i d e n t e n d e r U S A , so m e i n t er i n erster L i n i e d i e Person, d i e dieses A m t ausü b t . D i e K o n z e n t r a t i o n a u f d i e P e r s o n des j e w e i l i g e n A m t s i n h a b e r s m a c h t diesen a l l e r d i n g s i n j e d e r H i n s i c h t k o n t e s t a b e l . E i n e e x t r e m wachsame Presse t r ä g t h i e r z u ebenfalls bei. H i e r a u s f o l g t , daß sich n u r solche Personen a u f D a u e r als A m t s t r ä g e r — auch als R i c h t e r — h a l t e n k ö n n e n , die die politische A u s e i n a n d e r s e t z u n g k e n n e n u n d i n i h r g e ü b t sind. D e m e n t s p r i c h t a u f d e r a n d e r e n Seite das S e l b s t b e w u ß t s e i n d e r A m t s t r ä g e r , das u m so s t ä r k e r ist, j e w e i t e r sie es i n i h r e n Ä m t e r n gebracht haben. D a ß z u j e d e r w i c h t i g e n F r a g e fast i m m e r w e n i g s t e n s z w e i A n s i c h t e n v e r t r e t e n w e r d e n , erscheint d e n A m e r i k a n e r n selbstv e r s t ä n d l i c h , i n t e r e s s a n t e r ist f ü r sie die Frage, ob die Personen, die sie äußern, die n ö t i g e I n t e g r i t ä t , Ü b e r z e u g u n g s k r a f t u n d S t ä r k e besitzen, i h r K o n z e p t durchzusetzen. D i e s t a r k e V e r b i n d u n g des P e r s ö n l i c h e n m i t d e m A m t m u ß auch b e i der L e k t ü r e gerichtlicher Entscheidungen i m Auge behalten werden. Sie s i n d — w a s aus d e r englischen J u s t i z ü b e r k o m m e n e r T r a d i t i o n e n t s p r i c h t — d u r c h w e g i n d e r ersten Person v e r f a ß t u n d e n t h a l t e n o f t m a l s persönliche M i t t e i l u n g e n des Richters, die deutschen R i c h t e r n ohne w e i t e r e s als neben d e r Sache l i e g e n d a n g e k r e i d e t w ü r d e n . D e r a m e r i k a n i s c h e R i c h t e r b e g r e i f t sie aber als s e l b s t v e r s t ä n d l i c h e M ö g l i c h k e i t , seine persönliche G l a u b w ü r d i g k e i t d a r z u t u n .

b) Einrichtung D e r m i t d e r U n a b h ä n g i g k e i t s e r k l ä r u n g v o m 4. J u l i 1776 vollzogene B r u c h d e r n o r d a m e r i k a n i s c h e n K o l o n i e n m i t d e m englischen M u t t e r l a n d h a t t e n i c h t die E r r i c h t u n g eines v ö l l i g n e u e n Rechtssystems z u r 4

Vgl. Kessel, S. 147 f.

5

Vgl. zur Einführung i n die Geschichte des C i v i l W a r : Catton, S. 6 f. Vgl. dazu ausdrücklich Stewart, Q 59.

β

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

15

Folge. Die Gerichte der Kolonien blieben vielmehr als Gerichte der einzelnen Staaten weitgehend erhalten 7 . Daneben kam es allerdings zur Einführung einer Bundesgerichtsbarkeit und damit zu einem Dualismus sich i n den Zuständigkeiten teilweise überschneidender Gerichtssysteme, der sich bis heute erhalten hat 8 . Diie Spitze der Bundesgerichtsbarkeit bildet der Supreme Court i n Washington, D. C.9 . Die Verfassung („Constitution") der Vereinigten Staaten vom 17. September 1787 schreibt i n A r t . I I I Sect. 1 die Einrichtung eines obersten Bundesgerichtes, eines „Supreme Court", vor. Die Regelung aller weiteren damit zusammenhängenden Fragen, wie die der Besetzung und der Zuständigkeit dieses Gerichtes blieb dem Bundesgesetzgeber, dem Congress, überlassen. Dieser hat i n Titel 28 des United States Code (U.S.C.) von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht. Gem. Titel 28 U.S.C. § 1 ist der Supreme Court mit dem obersten Bundesrichter, dem Chief Justice of the United States, sowie acht beisitzenden Richtern, den Associate Justices, besetzt. Dem Chief Justice obliegt — soweit sich sein A m t auf den Supreme Court bezieht — auch die Gerichtsverwaltung, insbesondere das Hausrecht nach Maßgabe des Titels 40 U.S.C. § 13 f) ff. Die Richter werden gem. A r t . I I Sect. 2 U.S. Constitution vom Präsidenten der U.S.A. mit „Advice and Consent" des Senats ernannt. Die politische Dimension des Richteramts am Supreme Court w i r d deutlich durch das Bestätigungsverfahren des Senats. Nicht außergewöhnlich ist es, daß sich Kandidaten für ein solches A m t ausführlichen Befragungen durch den zuständigen Senatsausschuß stellen müssen 10 . Daß „advice and consent" des Senats — vgl. A r t . I I Sect. 2 U.S. Constitution — keine Förmlichkeit, sondern ein von den Beteiligten gehandhabtes politisches Instrument großer Bedeutung ist, zeigt nicht zuletzt die Tatsache, daß — ausgehend von den ersten 100 Richtern des Supreme Court — von 138 Nominierungen 27 nicht vom Senat bestätigt wurden 1 1 . I h r A m t üben die Justices gem. Art. I I I Sect. 1 U.S. Constitution „during good Behaviour", praktisch also auf Lebenszeit aus. Die durchschnittliche Amtszeit liegt bisher bei ca. 12 Jahren mit steigender 7 So z. B. der Supreme Judicial Court of Massachusetts, der fast hundert Jahre älter ist als der U.S. Supreme Court, vgl. hierzu J. Burke, Q 9. 8 Vgl. dazu näher Adam, S. 236 u n d die Übersicht bei Blumenwitz, S. 134. • Eine Einführung i n I n s t i t u t i o n u n d Aufgabenbereich bieten Stern/ Gressman, S. 1 f. 10 Z u r politischen Dimension der Richterernennungen i n den USA vgl. Adam, Richterlicher Aktivismus, S. 144. 11 Vgl. Blaustein/Mersky, S. 74 f.

16

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Tendenz 12 . Absetzbar sind die Richter nur i m Wege des Impeachment Verfahrens i n analoger Anwendung des Art. I I Sect. 4 U.S. Constitution 1 8 . Die Berufung zum Richteramt bildet i n den USA i n der Regel den Höhepunkt einer Berufslaufbahn. Viele Richter des Supreme Court, ζ. B. die früheren Richter Douglas 14 und Frankfurter 15, der eine aus einer armen Familie des amerikanischen Nordwestens und der andere aus einer Einwandererfamilie aus Österreich stammend, haben unter schwierigsten Bedingungen i h r Studium absolviert und die unterschiedlichsten Berufe vor ihrer Ernennimg zum Supreme Court-Justice ausgeübt. Bezogen auf die ersten 100 Richter des Supreme Court ermittelten Blaustein und Mersky folgende Verteilung der Richter auf frühere Berufe 1 8 : Rechtsanwälte Bundesgerichtsbarkeit Einzelstaatsgerichtsbarkeit U.S. A t t o r n e y General andere Bundesminister U.S.-Senatsmitglieder

25 20 20 7 7 6

Einzelstaatengouverneure House of Representatives U.S. Solicitor General U.S. Assistant A t t o r n e y General Hochschullehrer sonstige Berufe

3 2 2 2 2 4

Der A n t e i l früherer Politiker ist demnach besonders hoch (nach obiger Tabelle mind. 29%). I n einer anderen Untersuchung w i r d i h r A n t e i l sogar m i t 53,9 °/o angegeben 17 . Dies rechtfertigt zwar nicht ohne weiteres den Schluß, daß diese Richter nach ihrer Ernennung ihr A m t dazu nutzen, weiterhin Politik zu treiben 18 . Allerdings ist i n Rechnung zu stellen, daß besonders diese Richter politische Auseinandersetzungen gewohnt sind und deren Stilmittel mitunter auch i n ihren Opinions einsetzen. 12 Jahrzehntelange Amtszeiten sind nicht selten: Von den ersten 100 Justices übten 31 i h r A m t 20 Jahre u n d länger aus, zehn v o n ihnen w a r e n mehr als 30 Jahre a m Supreme Court tätig. O. W. Holmes w a r 90 Jahre alt, als er nach dreißigjähriger Amtszeit i n den Ruhestand trat. I n seiner Amtszeit v e r faßte er 975 Opinions (vgl. zu Holmes Freund, i n : Friedman/Israel, Bd. I I I , S. 1755). W. O. Douglas t r a t i m A l t e r von 77 Jahren nach 36jähriger Amtszeit i n den Ruhestand. Z w e i Jahre v o r diesem Zeitpunkt w u r d e n bereits 1232 von i h m verfaßte Opinions gezählt. 48 der ersten 100 Justices verstarben i m A m t (vgl. zu allem Blaustein/Mersky, i n : Friedman/Israel, Bd. I V , S. 3187 f.). 18 Vgl. dazu Kessel, S. 163; Roemer, S. 209 f.; Jayson, S. 574; Tribe, S. 49 m. w. Ν . 14 Vgl. J. F. Simon, S. 26 f.; McCree, S. I I I f. 15 Vgl. Thurgood Marshall, S. L X I I f. 1β Blaustein/Mersky, S. 17: demnach kommen zu den 40 bereits früher als Richter t ä t i g gewesenen Justices noch weitere mind. 12 Richter, die i n ihrem Berufsleben einmal i m bedeutenderen Umfang richterlich tätig gewesen sind. Einer (Taft) w a r sogar Präsident der USA, der Vorfahre des Richters Harlan, John Marshall Harlan, w a r ebenfalls Supreme Court Justice, vgl. Griswold, S. C X I X . 17 Berechnet bis zum Jahre 1957, vgl. dazu Eikenberg, S. 30, 38 u. 41. 18 Vgl. dazu Powell, S. 23.

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

17

c) Geschichte Denken und Handeln der Richter des Supreme Court waren und sind von einem Selbstverständnis geprägt, das nicht zuletzt auch aus der Geschichte dieses Gerichts resultiert. Bereits Hamilton war für die Einrichtung des Supreme Court eingetreten 19 . John Jay , der wie er am „Federalist" mitarbeitete, wurde der erste Chief Justice of the United States 20 . Ansehen und Bedeutung dieses Gerichts waren während der ersten Jahre nach seiner Gründung i m Jahre 1789 gering 21 . Schon i n den ersten Jahren seines Bestehens mußte der Supreme Court eine empfindliche Einbuße seiner Autorität hinnehmen: Als das Gericht 1793 Royalisten, deren Vermögen während des Unabhängigkeitskrieges wegen ihrer Loyalität zur britischen Krone konfisziert worden war, einen Rückforderungsanspruch zubilligte, wurde der 11. Zusatzartikel zur Verfassung eingeführt, der solche Prozesse künftig ausschloß22. Eine für diese vergleichende Untersuchung wichtige Weichenstellung erfolgte ebenfalls i n Jays Amtszeit: Während des britisch-französischen Krieges bat Präsident George Washington (Amtszeit 1789—1797) den Supreme Court um ein völkerrechtliches Gutachten zu 29 Fragen. Das Gericht lehnte dieses Ersuchen mit dem Hinweis ab, daß i h m eine Teilhabe an Funktionen der Exekutive nicht zukomme 23 . Jay trat 1795 von seinem A m t zurück, u m Gouverneur von New York zu werden 24 . Heutiges Ansehen und Stellung des Supreme Court gehen entscheidend auf John Marshall zurück, der von 1801—1835 das A m t des Chief Justice bekleidete. Marshall gehört zu den bedeutenderen Persönlichkeiten, die als Richter am Supreme Court tätig waren. Unter dem Präsidenten John Adams übte er das A m t des Secretary of State aus und wurde vor dem Wechsel i m Präsidentenamt auf Thomas Jefferson (Amtszeit 1801—1809) zum Chief Justice ernannt. Adams war darüber hinaus bestrebt, seinen Parteifreunden Einfluß auf die Jefferson-Administration zu verschaffen. Z u diesem Zweck wurden besondere 19

Vgl. dazu Scheuner, S. 18; Simon, S. 1258 m. w. N. Vgl. Morris, S. 163 f. 21 So dauerte es eine Zeit, bis das Gericht, das zunächst i n New York, später i n Philadelphia tagte, schließlich wenige Räumlichkeiten i m Bereich eines Seitenflügels des Capitols i n Washington, D. C., als Amtsräume erhielt, die es 1801 beziehen konnte. Das Gericht verblieb i m Capitol bis zum Jahre 1935. I n diesem Jahr konnte es sein eigenes Gebäude, einen i m griechischen Tempelstil errichteten Marmorbau, i n der Nähe des Capitols beziehen, vgl. dazu auch Harrell, S. 17, 22, 115 f.; Stern/Gressman, S. 1 f. 22 Chisholm v. Georgia, 2 Dallas 419 (1793); vgl. dazu Harrell, S. 16; vgl. dazu Morris, S. 177. 23 Harrell S. 16; Morris, S. 168. 24 Vgl. Morris, S. 173. 20

2 Millgramm

18

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Gerichte geschaffen, die A d a m s m i t P a r t e i f r e u n d e n besetzen w o l l t e . B u c h s t ä b l i c h i n d e r l e t z t e n N a c h t seiner A m t s z e i t f e r t i g t e A d a m s eine ganze Reihe v o n R i c h t e r e r n e n n u n g s u r k u n d e n aus, die J o h n M a r s h a l l m i t d e m Staatssiegel v e r s a h u n d d e n E r n a n n t e n z u k o m m e n ließ. E i n T e i l der U r k u n d e n f ü r die als „ M i d n i g h t - J u d g e s " i n die Geschichte eingegangenen R i c h t e r k o n n t e jedoch n i c h t m e h r a u s g e h ä n d i g t w e r d e n , so die U r k u n d e f ü r e i n e n gewissen Marbury 25. D i e m e i s t e n E r n e n n u n g e n w u r d e n z w a r noch v o n d e r J e f f e r s o n - A d m i n i s t r a t i o n r e s p e k t i e r t u n d v o l l z o g e n 2 6 . B e z ü g l i c h M a r b u r y w u r d e jedoch die A u s h ä n d i g u n g v o m d a m a l i g e n S e c r e t a r y of State Madison v e r w e i g e r t . M a r b u r y w a n d t e sich a n d e n S u p r e m e C o u r t , dessen C h i e f Justice n u n m e h r J o h n M a r s h a l l w a r , u n d b e g e h r t e e i n e n „ W r i t of M a n d a m u s " , eine r i c h t e r l i c h e V e r fügung auf Aushändigung der Ernennungsurkunde 27. Madison erhielt v o m S u p r e m e C o u r t die A u f f o r d e r u n g , G r ü n d e z u nennen, die der A u s h ä n d i g u n g e n t g e g e n s t ü n d e n ( „ o r d e r t o s h o w cause"). Diese A u f f o r d e r u n g w u r d e v o n d e r J e f f e r s o n - A d m i n i s t r a t i o n als S i g n a l d a f ü r verstanden, daß der S u p r e m e C o u r t M a r b u r y s B e g e h r e n n i c h t v o n v o r n h e r e i n f ü r aussichtslos h i e l t 2 8 . D e r Congress i n seiner n e u e n Z u s a m m e n s e t z u n g r e a g i e r t e p r o m p t : D u r c h eine E r g ä n z u n g des J u d i c i a r y A c t v o n 1789 w u r d e n S i t z u n g e n des S u p r e m e C o u r t f ü r v i e r z e h n M o n a t e s u s p e n d i e r t 2 9 . D i e anschließend i n dieser Sache v e r k ü n d e t e Entscheid u n g g i l t als M a r k s t e i n i n d e r E n t w i c k l u n g d e r Verfassungsgerichtsbark e i t 3 0 . D e r S u p r e m e C o u r t bestätigte z w a r M a r b u r y s A n s p r u c h a u f V o l l z i e h u n g d e r E r n e n n u n g . E r sah sich a l l e r d i n g s n i c h t i n d e r Lage, d e n b e g e h r t e n W r i t of M a n d a m u s z u erlassen: D i e a n g e b l i c h einschlägige V o r s c h r i f t , Sect. 13 des J u d i c i a r y A c t v o n 1789, e r l a u b e z w a r d e m G e r i c h t d e n E r l a ß eines solchen W r i t s . Diese V o r s c h r i f t sei jedoch v e r f a s s u n g s w i d r i g . T a t s ä c h l i c h w a r diese V o r s c h r i f t i n diesem F a l l jedoch n i c h t einschlägig, w e i l es sich b e i M a r b u r y s F a l l u m eine erstinstanzliche Sache h a n d e l t e , f ü r die das G e r i c h t n i c h t z u s t ä n d i g w a r . D i e V o r s c h r i f t bezog sich aber l e d i g l i c h a u f A p p e a l - F ä l l e . D i e J e f f e r s o n - A d m i n i s t r a t i o n w u r d e z w a r d u r c h diese E n t s c h e i d u n g i n s o f e r n z u f r i e d e n g e s t e l l t , als es d e r S u p r e m e C o u r t n i c h t u n t e r n a h m , sie z u r A u s h ä n d i g u n g d e r E r n e n n u n g s u r k u n d e z u z w i n g e n . Jefferson schien a l l e r d i n g s die w e i t e r gehenden F o l g e n dieser E n t s c h e i d u n g e r k a n n t z u h a b e n : E r n a n n t e sie „ a n a t t e m p t i n s u b v e r s i o n of t h e independence of t h e E x e c u t i v e " 3 1 . 25 29 27 28 29 30 31

Vgl. dazu Harrell, S. 24 f. Vgl. Lieberman, S. 73. Marbury υ. Madison, 1 Cranch 137 (1803). Lieberman, S. 74. Lieberman, S. 74; Harrell , S. 24 f.; Swindler , S. 26 f. Vgl. Lauf er, S. 1 f. Vgl. Lieberman, S. 83; vgl. Haskins, S. 6 (7).

I. Institution und Geschichte beider Gerichtshöfe

19

D u r c h diese Entscheidung n a h m der Supreme C o u r t das Hecht des Judicial Review 32 f ü r sich i n Anspruch, n ä m l i c h Gesetze des Congress auf i h r e Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. Das I n s t i t u t der gerichtlichen N o r m e n k o n t r o l l e w a r m i t dieser Entscheidung b e i m Supreme C o u r t e n d g ü l t i g eingeführt. Noch einschneidender w i r k t e n sich Entscheidungen des Gerichts aus, die auf einer w e i t e n u n d großzügigen A u s l e g u n g der Verfassung ber u h t e n , die der Supreme C o u r t schon u n t e r M a r s h a l l p r a k t i z i e r t e . Dies f i e l d e m Gericht n i c h t schwer, handelte es sich doch bei der C o n s t i t u t i o n u m eine Verfassung, die f ü r e i n A g r a r l a n d des ausgehenden 18. J a h r h u n d e r t s geschrieben w a r . D e r T e x t ist a n v i e l e n S t e l l e n recht ungenau, i h r v o n den Verfassern als v o r l ä u f i g angesehener C h a r a k t e r ist u n v e r k e n n b a r 3 3 . W o l l t e der Supreme C o u r t diese Verfassung s i n n v o l l a n w e n den, k o n n t e er sich n i c h t auf grammatische u n d historische A u s l e g u n g der C o n s t i t u t i o n beschränken. E r b e g r i f f die Verfassung v i e l m e h r als „ l i v i n g i n s t r u m e n t " 3 4 , also als etwas Organisches 35. I m F a l l McCulloch ν . Maryland (1819) bot sich d e m M a r s h a l l - C o u r t die Gelegenheit, A u s legungsgrundsätze z u e n t w i c k e l n , die f ü r k ü n f t i g e Entscheidungen den Maßstab b i l d e n s o l l t e n : M a r s h a l l betonte, daß es a b w e g i g sei, v o n einer Verfassung eine e n u m e r a t i v e L i s t e sämtlicher K o m p e t e n z e n der E x e k u t i v e u n d anderer G e w a l t e n z u e r w a r t e n , d e n n die Verfasser der C o n s t i t u t i o n h ä t t e n k e i n detailliertes legislatives Statement abgegeben, sondern n u r w i c h t i g e Grundsätze b e h a n d e l n w o l l e n u n d : „ w e m u s t never forget t h a t i t is a c o n s t i t u t i o n w e are e x p o u n d i n g " 3 6 . D i e Cons t i t u t i o n sei „ i n t e n d e d t o endure f o r ages to come, a n d consequently t o be adapted to the v a r i o u s crises of h u m a n a f f a i r s " 3 7 . D a m i t t r a t er a l l denjenigen entgegen, denen die C o n s t i t u t i o n i m m e r noch als I n s t r u m e n t m i t ausschließlich v o r l ä u f i g e r W i r k s a m k e i t erschien. Justice Holmes b e m e r k t e h i e r z u : „ I t w a s enough (für die Verfasser der C o n s t i t u t i o n ) to realize or t o hope t h a t t h e y created an organism; i t has t a k e n a c e n t u r y a n d has cost t h e i r successors m u c h sweat a n d b l o o d t o p r o v e t h a t t h e y created a n a t i o n . T h e case before us m u s t be considered i n t h e l i g h t of o u r w h o l e experience and n o t m e r e l y i n t h a t of w h a t was said a h u n d r e d years ago 3 8 ." D u r c h weitgehende A u s l e g u n g der V e r fassung h a t der Supreme C o u r t auch i n der Folgezeit ebenso z u r V e r 32

Vgl. zur Tradition des Judicial Review Scheuner, S. 17. Vgl. Lieberman, S. 25: manche glaubten, die Constitition würde höchstens 25 Jahre i n K r a f t bleiben. 34 Clark, S. 501. 35 Haller, S. 77; Lieberman, S. 25 f. 36 Wheat 316, 407. 37 Wheat 316, 413. 38 Missouri v. Holland, 252 U.S. 416, 433 (1920). 33

2*

20

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

fassungsentwicklung beigetragen wie der Verfassungsgeber selbst, der die Constitution bis heute um 26 — teilweise noch nicht oder wieder außer Kraft getretene — Zusatzartikel („Amendments") ergänzt hat 3 9 . A u f der anderen Seite brachte die weitgehende Auslegungspraxis manche Konfrontation m i t sich. Autorität und Stellung des Gerichts blieben niemals unangefochten, sondern wurden öfter i n Frage gestellt. Da es aber nur i m Rahmen eines komplizierten Impeachment-Verfahrens möglich ist, einen Richter des Supreme Court aus seinem A m t zu entfernen — ein solcher Versuch scheiterte 1805 i m Falle des Richters Samuel Chase und wurde später mitunter zwar ins Auge gefaßt, jedoch nie wieder ausgeführt 40 —, verfielen Exekutive und Legislative darauf, durch manipulative Veränderung der Richterzahl Einfluß auf das Gericht zu nehmen. Bis 1869 geschah dies fünfmal 4 1 . Seit dieser Zeit verblieb es aber bei der noch gegenwärtigen Zahl von neun Richtern. Als i n den dreißiger Jahren ein Teil der Wirtschaftsgesetzgebung des Rooseveltschen „New Deal" vor dem Supreme Court scheiterte, versuchte F. D. Roosevelt (Amtszeit 1933—1945), sich danach die nötige Gerichtsmehrheit durch eine Aufstockung der Richterzahl auf 15 M i t glieder zu verschaffen. Dies bewirkte öffentlichen Protest 42 . Roosevelts Vorhaben scheiterte schließlich am 14. Juni 1937 i m Senate Judiciary Committee: „We recommend the rejection of this b i l l as a needless, futile, and utterly dangerous abandonment of constitutional principle 4 3 ." Auch i n einzelnen Rechtssachen wurde die Autorität des Gerichts mißachtet: I m Fall Worcester ν . Georgia 44 kommentierte Präsident Jackson (Amtszeit 1829—1837) die Entscheidung des Gerichts: „John Marshall has made his decision; now let h i m enforce it 4 5 ." Der Urkundsbeamte des Supreme Court of Wisconsin weigerte sich i m Fall Ableman ν . Booth 4 6 ,dem U.S. Supreme Court die A k t e n des Falles zu übersenden. Präsident Lincoln (Amtszeit 1861—1865) wies i m Fall ex parte Merry39 Z u m Begriff „Verfassungsentwicklung" vgl. Bryde, S. 17 f.; vgl. Jay son, S. 911 f. 40 Harrell, S. 31; 1970 scheiterte der Versuch eines Impeachment bzgl. des Richters Douglas schon i m Vorstadium, vgl. J. F. Simon, S. 391 (409); Kessel, S. 163; Roemer, S. 209 f.; Jayson, S. 574; Tribe, S. 49 m. w. Ν . 41 Ursprünglich (1789) waren 6 Richter vorgesehen (1 Stat. 73), 1807 erhöhte der Congress die Richterzahl auf 7 (2 Stat. 421), 1837 (nach John Marshalls Tod) auf 9 (5 Stat. 176), 1863 auf 10 (12 Stat. 794), eine Minderung auf 7 Richter erfolgte 1866 (14 Stat. 209), 1869 setzte der Congress die Richterzahl auf 9 fest (16 Stat. 44); vgl. Stern/Gressman, S. 2; Jackson, S. 62, 65. 42 Vgl. Carstens, S. 111; Haller, S. 21 f.; Harrell, S.82f.; Jackson, S. 188 f.; Seibert, S. 49. 43 Vgl. Seibert, S. 49. 44 6 Peters 515 (1832). 45 Vgl. Jackson, S. 40 m. w. N. 48 21 H o w a r d 506 (1859).

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

man 4 7 die Militärbehörden ausdrücklich an, einer Anordnung Supreme Court keine Folge zu leisten.

21

des

Derartige Eingriffe i n die Gerichtsautorität sind nunmehr selten geworden. Nimmt der Supreme Court das Recht für sich i n Anspruch, einen A k t der Exekutive zu überprüfen, w i r d dies respektiert. Dies zeigt sich besonders an einem Beispiel aus der Zeit des Zweiten Weltkrieges: I m Juni 1942 brachten deutsche U-Boote acht für Sabotageaufträge geschulte Personen an die amerikanische Ostküste. Alle Saboteure, ein Amerikaner und sieben Deutsche, die lange vor dem Krieg i n den USA gelebt hatten, wurden bald verhaftet und vor eine Militärkommission gestellt. Präsident Roosevelt hatte dies selbst angeordnet und gleichzeitig verfügt, daß sämtliche Gerichte von einer Beurteilung dieses Falles ausgeschlossen seien. Die Verteidiger der Saboteure beriefen sich auf den Ex parte Milligan-Entscheid aus dem Jahre 186648, wonach auch zu Kriegszeiten die Zivilgerichte für die A b urteilung von Straftaten von Nicht-Militärpersonen zuständig seien 49 . Der von ihnen angerufene Supreme Court befaßte sich gegen den Widerstand der Exekutive i n einer zweitägigen Verhandlung m i t diesem Fall, betonte hierdurch sein Recht, A k t e der Exekutive zu überprüfen, bestätigte aber die von Roosevelt angeordneten Maßnahmen 50 . Ist die Exekutive mit einer bestimmten Entscheidung des Supreme Court oder einzelner Richter dieses Gerichts nicht einverstanden, so w i r d sie versuchen, den Gerichtshof umzustimmen. Dies geschah ζ. B. i m Fall Rosenberg ν . United States 51. A m 17. Juni 1953 ordnete Justice Douglas i m Alleingang — was nach Maßgabe der Rule 44 der Court Rules auch heute noch möglich ist — und i n Widerspruch zu seinem bisherigen Verhalten i n dieser Sache einen Hinrichtungsaufschub an, obwohl der Supreme Court am 15. Juni 1953 ein entsprechendes Gesuch der Eheleute Rosenberg abgelehnt hatte. A u f Antrag der U.S.-Regierung wurde eine Sondersitzung des Supreme Court einberufen. A m 19. Juni 1953 hob der Supreme Court den Hinrichtungsaufschub auf, das Urteil gegen die Eheleute Rosenberg wurde noch am Abend desselben Tages vollstreckt 52 . Ein vergleichbarer Vorfall ereignete sich i m Jahre 1973. Justice Douglas ordnete am 4. August 1973 eine Unterbrechung der 47

17 F. Cas. Nr. 9487 (1861); vgl. dazu Jackson, S. 61. Ex parte Milligan, 4 Wall. 2 (1866). 49 Vgl. die Vorbemerkung i n 87 L e d 6. 50 Ex parte Richard Quirin, 317 U.S. 1, 18 (1942): Sechs der Saboteure w u r den bald darauf hingerichtet, den anderen beiden blieb dieses Schicksal erspart, da sie m i t dem F B I zusammengearbeitet hatten; vgl. Harrell, S. 100 f.; Douglas, Court Years, S. 138 f. 51 346 U.S. 273 (1953). 52 Vgl. dazu J. F. Simon, S. 298 f. m i t einem Hintergrundbericht zu Douglas' Verhalten; Douglas, Court Years, S. 78 f. 48

22

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

Bombenangriffe auf Kambodscha an, obwohl der Richter T. Marshall kurz zuvor ein entsprechendes Gesuch abgelehnt hatte 53 . Die U.S.Regierung stellte die Bombenangriffe jedoch nicht ein, sondern beantragte, Douglas' Anordnung aufzuheben. Dies geschah noch am selben Tag, sechs Stunden nachdem Douglas die Unterbrechung angeordnet hatte, durch den Supreme Court. Überhaupt läßt sich feststellen, daß seit F. D. Roosevelts „courtpacking-plan" i m Jahre 1937 kein Versuch unternommen worden ist, die Autorität des Gerichts i n ähnlicher Weise anzugreifen, wenngleich einige Richter wie Douglas (dieser allein viermal) oder der frühere Chief Justice Earl Warren Impeachment-Drohungen hinnehmen mußten 54 . I m Jahre 1969 trat auf Betreiben der Exekutive unter Präsident Richard M. Nixon (Amtszeit 1969—1974) der Richter Abe Fortas von seinem A m t zurück, nachdem anläßlich seiner Nominierung zum Chief Justice durch Nixons Amtsvorgänger, Lyndon B. Johnson (Amtszeit 1963—1969), bekanntgeworden war, daß er von einer Stiftung regelmäßige Bezüge erhielt. Gegen Fortas wurde allerdings hernach nichts weiter unternommen 55 . Die Zurückhaltung der Exekutive gegenüber dem Supreme Court ist nicht unmotiviert. Wenn auch die große Popularität des Supreme Court nicht ständig spürbar ist, so ist sie doch wenigstens latent vorhanden. F. D. Roosevelt mußte dies 1937 erfahren. Sein „court-packingplan" scheiterte trotz Roosevelts eigener Popularität nicht zuletzt daran, daß sich bei Meinungsumfragen schließlich 6 0 % der Befragten gegen Roosevelts Plan aussprachen und i h m nicht abnehmen wollten, daß es ihm lediglich darum zu t u n gewesen sei, dem Supreme Court jüngere Richter zur Entlastung zuzuführen 5®. Der Supreme Court nimmt auch i m kulturellen Leben der USA einen wichtigen Platz ein. Die Liste populärer Veröffentlichungen ist groß, das Gericht oder einzelne Richter kommen sogar i n Theaterstücken vor 5 7 . „ I w i l l take this (matter) to the Supreme Court!" ist ein durchaus populärer Ausspruch 58 . Wenn Amerikaner erstmals Washington, D. C., besuchen, gehört eine Tour durch den Supreme Court, der i m unteren Stock ein Museum unterhält, in der Regel zum Besichtigungsprogramm. Zum gegenwärtig ausgeglichenen Verhältnis zu Exekutive und zum Congress trägt nicht zuletzt der Supreme Court selbst bei, indem er 53

Schlesinger v. Holtzman, 414 U.S. 304 (1973); vgl. dazu J. F. Simon, S. 412 f. Vgl. dazu J.F.Simon, S. 395 f.; Lieberman, S. 242; Warren, S. 302 f. 55 J. F. Simon, S. 396; Woodward/Armstrong, S. 20. 56 Vgl. Seibert, S. 49. 57 Vgl. Bloomfield, m. w . N.; vgl. die Liste der Veröffentlichungen über den Supreme Court bei Blaustein/Mersky, S. 153 f. 58 Vgl. Harrell, S. 146. 54

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

23

besonders i n Fällen mit politischer Implikation Zurückhaltung übt, die Stichworte hierfür sind „political question-doctrine " und der „judicial self restraint" 59. Dies zeigt sich insbesondere darin, daß der Supreme Court von 1789—1969 insgesamt nur 92 Acts of Congress ganz oder teilweise für verfassungswidrig erklärt hat 8 0 . d) Zuständigkeit Die Zuständigkeit des Supreme Court in Rechtssachen ergibt sich aus Tit. 28 U.S.C. §§ 1251—1258β1. Erstzuständigkeit, „original jurisdiction", hat der Supreme Court i n Rechtsstreitigkeiten unter einzelnen Bundesstaaten, Tit. 28 U.S.C. § 1251 (a), (1) sowie zwischen dem Bund und Einzelstaaten gem. Tit. 28 U.S.C. § 1251 (b), (2). Eine weitere Zuständigkeit des Supreme Court ergibt sich aus Tit. 28 U.S.C. § 1252 für Rechtsfälle, in denen der Bund als Partei auftritt und i n denen — kumulativ — ein unteres Bundesgericht ein Gesetz des Congress für verfassungswidrig erklärt hat. Tit. 28 U.S.C. § 1254 bestimmt den Supreme Court zur Apellationsinstanz gegen Entscheidungen der Bundesberufungsgerichte („U.S. Courts of Appeal"). Als Rechtsbehelfe kommen der „appeal" oder die „petition for w r i t of certiorari" i n Betracht. Voraussetzung für eine Überprüfung durch den Supreme Court ist, daß sich eine Partei auf ein Einzelstaatsgesetz beruft, das vom jeweiligen Bundesberufungsgericht jedoch für verfassungswidrig erklärt und demgemäß nicht angewandt worden ist. Auch eine Überprüfung der Rechtsprechung der Gerichte der Einzelstaaten ist dem Supreme Court nach Maßgabe des Tit. 28 U.S.C. § 1257 eröffnet, wenn einzelstaatliche Gerichtsentscheidungen Bundesrecht verletzten. Konkrete Normenkontrolle auf Grund Richtervorlage („certified questions") ist dem Supreme Court gem. Tit. 28 U.S.C. § 1254 möglich. Es stellt sich die Frage, ob der Supreme Court von seinen Zuständigkeiten her als Verfassungsgericht ausgewiesen ist. Zweifel erscheinen bei einer normativen Betrachtung angebracht. Da bei i h m Instanzenzüge der Bundesgerichtsbarkeit enden — die orginal-Fälle können wegen ihrer geringen Zahl außer Betracht bleiben —, könnte es sich anbieten, den Supreme Court i n erster Linie als Appellationsinstanz anzusehen62. Ein Blick auf die Entscheidungspraxis des Supreme Court 59

Vgl. dazu ausführlich unten, Β I. 3. Vgl. Blaustein/ Mer sky bei Friedman/Israel, Vol. I V , S. 3240 m i t einer ausführlichen Aufstellung; vgl. auch Jay son, S. 1597 ff.: demnach hat der Supreme Court bis 1970 als verfassungswidrig angesehen (ganz oder t e i l weise): 92 acts of congress, 796 Bestimmungen des Einzelstaatenrechts, 93 munipical ordinances. Z u r Statistik des B V e r f G vgl. unten Fn. 167. 61 Vgl. näher zu den Zuständigkeiten des Supreme Court: Stern/Gressman, S. 35 f. «2 So Zweigert, BVerfG-FS, S. 66; zum B V e r f G vgl. Stern II, S.968f. 60

24

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

ergibt jedoch ein anderes Bild. Zwar nimmt die Entscheidung von common law-Fällen immer noch einen gewissen Raum ein. Seitdem der Supreme Court jedoch unter Aufgabe seiner i m Jahre 1842 durch Swift v. Tyson 68 etablierten Rechtsprechung common law-Fragen von den Untergerichten i n erster Linie nach dem Recht der Einzelstaaten entscheiden läßt 8 4 , hat die Bedeutung dieser Rechtsfälle vor dem Supreme Court abgenommen. Die Möglichkeiten, die das rigide Annahmeverfahren i n den certiorari-Fällen und faktisch auch i n Appealsachen bietet, hat der Supreme Court dazu genutzt, seine Entscheidungspraxis hauptsächlich auf Streitfälle mit verfassungsrechtlicher Implikation zu konzentrieren. Verfassungsnormative Ansätze der meisten vom Supreme Court entschiedenen Fälle ergeben sich aus dem 4. Amendment (protection against unreasonable searches and seizures), 5. Amendment (right against self-incrimination und die Verfahrensgewährleistung der „due process of law-clause"), 6. Amendment (Rechte i m Strafverfahren) 85 , 8. Amendment (Verbot des „cruel and unusual punishment" — ständiger normativer Ansatz i n Fällen, i n denen die Verfassungsmäßigkeit der Todesstrafe geprüft wird) 8®, i n Bürgerrechtsstreitigkeiten vor allem aus der Commerce-clause des A r t . I Sect. 8 der Constitution, dem 14. Amendment (equal protection-clause) und dem 15. Amendment (Wahlrechtsgleichheit)® 7. e) Verfahren Die für das Verfahren wesentlichen Vorschriften sind in den „Rules of the Supreme Court of the United States"®8 enthalten. Als Verfahrensarten kommen die original actions , also die Sachen i n Betracht, i n denen 63

26 Pet. 1. Erie RR v. Tompkins , 304 U.S. 64 (1938); vgl. dazu ausführlich Lieberman, S. 217. 65 V o r allem zu nennen: Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966) aber auch als weitere „Landmark-decision" Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963) (right to counsel-Pflichtverteidigerrecht); zu beiden Fällen vgl. Lieberman, S. 313 f. ββ Vgl. Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972); Gregg ν . Georgia, 428 U.S. 153 (1976); McCray v. Florida, 454 U.S. 1041, 1043 (1981) m . w . N . ; Barefoot υ. Estelle — U.S. — (1983). 67 Vgl. Lieberman, S. 163 f.; Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962); Grossman / Wells ermittelten i n der October-Term von 1977 einen A n t e i l von 44 % F ä l len m i t „constitutional issue". Sie räumen ein, daß zusätzlich viele Fälle m i t verfassungsrechtlicher I m p l i k a t i o n entschieden wurden, i n denen es n u r form a l u m die A n w e n d u n g einfachen Rechts ging, S. 211 f.; vgl. a u d i Rehnquist, S. 363: f ü r die October 1970-Term schätzt er den A n t e i l von Fällen m i t „constitutional issue" auf ca. 50 %. 99 „Adopted A p r i l 14, 1980, effective June 30, 1980, including Revisions of November 21, 1980"; vgl. zu den Zuständigkeiten u n d zum Verfahren auch Freund, S. 13 f.; Grossman/ Wells, S. 201 f. 64

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

25

Erstzuständigkeit des Supreme Court gegeben ist (Rule 9), das „appeal Verfahren (Rule 10—16) und der „Review on writ of certiorari " (Rule 17—23). Wesentliches Kennzeichen aller Verfahrensarten, die vor dem Supreme Court verhandelt werden, ist ihre Ausgestaltung als adv er sarischer Prozeß, als Verfahren, das von Prozeßparteien kontradiktorisch geführt wird. Diese Beschränkung des Gerichts auf derartige Verfahren folgt aus A r t . I I I Sect. 2 U.S. Constitution. Der Supreme Court begreift Judicial Power als „the power of a court to decide and pronounce a judgment and carry i t into effect between persons and parties who bring a case before i t for decision 69 . Gutachtenverfahren können daher ebensowenig stattfinden wie solche Verfahren, denen i n Wirklichkeit kein Streit zugrunde liegt, die als „moot" bezeichnet werden 70 . Das Gericht konzentriert sich auf die Entscheidung der i n den Verfahren aufgeworfenen Rechtsfragen. Beweisaufnahmen finden nicht statt. Es legt seinen Entscheidungen i n der Regel den Sachverhalt zugrunde, der vom jeweiligen Vordergericht festgestellt worden ist. Eine Besonderheit stellen insoweit die „original actions", d. h. die dem Supreme Court zugewiesenen erstinstanzlichen Streitsachen dar. Allerdings fallen diese recht selten an. Die meisten dieser Fälle betreffen Auseinandersetzungen zwischen Einzelstaaten oder dem Bund und Einzelstaaten, sehr oft den Verlauf von Staatsgrenzen betreffend 71 . Fast immer w i r d die Entscheidung durch einen „Special Master" vorbereitet. Hierzu w i r d auf entsprechende Court Order ein i m Ruhestand lebendes Mitglied des Gerichts oder eine andere geeignete Persönlichkeit bestellt. Der Special Master führt mündliche Verhandlungen und Befragungen durch, wobei i h m nach Maßgabe seiner Bestellung auch richterliche Befugnisse zustehen. Er fertigt schließlich einen Verfahrensbericht nebst Entscheidungsvorschlag für den Supreme Court an, so daß dieser — falls sich die Parteien nicht zwischenzeitlich verglichen haben — auf der Grundlage des Reports des Special Master die für das Verfahren relevanten Rechtsfragen entscheiden kann. Eigene Beweiserhebungen bleiben dem Supreme Court auf diese Weise erspart. Nicht streng adversarisch sind die Verfahren zu sog. „certified questions" nach Maßgabe des Tit. 28 U.S.C. §§ 1254 (3), 1255 (2), die Ähnlichkeiten mit der konkreten Normenkontrolle gem. A r t . 100 Abs. 1 S. 1 GG aufweisen. Auch diese können allerdings nur dann vom Supreme Court behandelt werden, wenn sich die „certified questions" i n wirklichen Streitverfahren ergeben haben. Verfahren zu „certified ·» Muskrat v. United States, 219 U.S. 346, 356 (1911). 70 Vgl. dazu m i t vielen w . Nachw. Jayson, S. 630 f. 71 Vgl. etwa California v. Arizona et al, 440 U.S. 59 und 452 U.S. 431 (1981).

26

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

questions" sind ebenfalls sehr selten: von 1946 bis 1974 wurden nur drei Verfahren dieser A r t durchgeführt 72 . Typischer für die Tätigkeit des Supreme Court sind die appeal- und certiorari-Sachen. Beide unterscheiden sich ihrer Konzeption nach i m wesentlichen dadurch voneinander, daß certiorari-Sachen der Annahme zur Sachentscheidung bedürfen. Die Praxis des Supreme Court zeigt allerdings, daß auch appeal-Fälle einer summarischen Vorprüfung unterworfen sind. Diese Vorprüfung kommt dem Annahmeverfahren in certiorari-Sachen i n praxi gleich 73 , weshalb es sich anbietet, lediglich das häufigere certiorari- Verfahren zu schildern und Besonderheiten des appeal-Verfahrens hervorzuheben. Das certiorari-Verfahren ist i n den Rules 17 f. geregelt. „Certiorari volumus . . . " — so begann früher die Anordnung eines englischen Obergerichts, der „ w r i t " , an ein Untergericht, die Akten eines bestimmten Falles vorzulegen 74 . Petitions for w r i t of certiorari, oft auch „certpetitions" genannt, machen den größten Teil der Verfahrenseingänge beim Supreme Court aus, ca. 50 °/o der Anträge sind mit einem „ i n forma pauperis "-Gesuch verbunden, das dem früheren Armenrechtsbewilligungsgesuch nach deutschem Recht vergleichbar ist 75 . Sehr viele dieser Gesuche werden von Strafgefangenen eingereicht, die oftmals trotz z. T. vielfach erfolgter Zurückweisung früherer Petitionen immer wieder aufs neue — meist wiederum vergeblich — versuchen, eine Verfahrensprüfung durch den Supreme Court zu erreichen. Besonders viele zum Tode Verurteilte sind unter den Petenten, die sich wenigstens einen Hinrichtungsaufschub erhoffen 76 . Viele cert-petitions werden auch von staatlichen Stellen eingereicht. 72 United States v. Rice, 327 U.S. 742; United States v. Barnett, 376 U.S. 681 (1964); Moody v. Albemarle Paper Co., 417 U.S. 622 (1974); vgl. näher zum certified questions-Verfahren: Stern/Gressman, S. 591 f.; Rule 24 der Court Rules. 73 So auch Stern/ Gr essman, S. 503 f. m. w . N. 74 Carstens, S. 78; Harrell, S. 134; Tribe, S. 35, Fn. 8. 75 Vgl. zum „ i n forma pauperis"-Gesuch näher: Rule 46; Freund, S. 15; vgl. Grossman/ Wells, S. 209; Stern/Gr essman, S. 541, 1002. 78 Auch i n der Bundesrepublik bekanntgeworden ist i n den Fünfziger Jahren der F a l l Chessman v. Teets, 354 U.S. 156 (1957): Chessman w a r wegen verschiedener Gewaltdelikte zum Tode i n der Gaskammer verurteilt worden. I h m gelang es, die Hinrichtung u m mehr als zehn Jahre zu verzögern, w e i l er immer wieder meist auf Formfehler gestützte Rechtsbehelfe, u. a. auch beim Supreme Court, einreichte. Vgl. dazu auch die Entscheidungen People ν. Chessman, 341 P. 2 d, 679 — m i t einer Prozeßgeschichte auf S. 701—705 — und 275 F. 2 d 604 — m i t der Fortschreibung der Prozeßgeschichte bis zum F r ü h j a h r 1960; Chessman w u r d e 1960 hingerichtet. Möglichkeiten, i m m e r wieder eine bundesgerichtliche Überprüfung freiheitsentziehender Maßnahmen zu erstreben, eröffnet Tit. 28 U.S.C. §§2254 u n d 2255; solche Verfahren münden oft i n eine cert-petition.

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

27

Die Court-Rules tragen dem Umstand, daß jährlich Tausende von Verfahren beim Supreme Court zur Entscheidung anstehen — 1980/81: 5144, 1981/82: 5311, 1982/83: 5079 Sachen — 7 7 durch weitgehende Formalisierung und Reglementierung Rechnung. Dies erscheint dem Gericht deshalb notwendig, weil jede einzelne Petition jedem Richter des Supreme Court zur Prüfung vorgelegt werden muß. Die Entscheidung über alle Petitionen erfolgt durch das gesamte Gericht. Da Art. I I I Sect. 1 nur von „einem (one)" Supreme Court spricht, w i r d eine Vorprüfung und Selektion der Eingänge etwa durch Richterausschüsse als unzulässig angesehen. I m Annahmestadium scheitern ca. 95°/o aller cert-petitions 78 . A u f einige dieser Formalien und Reglementierungen soll i m folgenden kurz eingegangen werden, da sie sich vom Verfahren beim Bundesverfassungsgericht ζ. T. erheblich unterscheiden. Für alle Schriftsätze besteht grundsätzlich Druckzwang. Jede Eingabe ist dem Gericht nach näherer Maßgabe der Rule 33.1 i n gedruckter und gehefteter Form vorzulegen, wobei bei einer cert-petition wie auch beim appeal ein Höchstumfang von 65 Seiten gem. Rule 33.3 einzuhalten ist, es sei denn, das Gericht hat Ausnahmen zugelassen. Die Vorschriften gehen insoweit bis in Details und regeln u. a. Größe der Drucktypen und Farbe der Umschläge bestimmter Eingaben. Für deutsche Prozeßordnungen außergewöhnlich sind auch die Regeln, die den Aufbau der verschiedenen Anträge und Schriftsätze betreffen: Inhalts- und Quellenverzeichnisse sind gem. Rule 33.5 obligatorisch 79 . Jeder Antragsteller w i r d Rule 21.5 i m certiorari- Verfahren besonders zu beachten haben: „The failure of a petitioner to present w i t h accuracy, brevity, and clearness whatever is essential to a ready and adequate understanding of the points requiring consideration w i l l be a sufficent reason for denying his petition."

77 Vgl. Statement of the Office of the Clerk of the Supreme Court v o m 6. J u l i 1983. 78 Vgl. dazu Clark, The Supreme Court Conference, S. 276; Grossman/ Wells, S. 214; vgl. zur Statistik des Supreme Court auch Grossman/ Wells, S. 210: I n der October-Term 1977 w u r d e n 8 % aller Fälle, i n denen die Gerichtsgebühr gezahlt wurde, zur Entscheidung angenommen. Von den m i t i n forma pauperis-Gesuchen verbundenen cert-petitions waren es n u r 0,7 %, S. 210. 79 I m Idealfall hat es das Gericht also nicht m i t gewöhnlichen Verfahrensakten, sondern m i t einem Bündel verschiedenfarbiger Hefte wohlgegliederter Anträge u n d Schriftsätze i n einem Format zu tun, das etwa der D I N A 5 N o r m entspricht. „ I n forma pauperis "-Gesuche, „ I F P - m o t i o n s " genannt, k ö n nen gem. Rule 46.3 auch geringeren Anforderungen entsprechen. Die strengen Form vor schrift en, auf deren Einhaltung geachtet w i r d — Eingaben m i t falscher Umschlagfarbe werden nicht angenommen (Dies wurde dem Verfasser anläßlich eines Besuches berichtet.) —, dienen der Bewältigung des Schriftgutes. So ermöglicht die Sortierung der Eingaben nach Farben eine schnelle Trennung der Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten von den oftmals sehr zahlreichen amicus-curiae-Schriftsätzen, die von Unbeteiligten unter bestimmten Voraussetzungen eingereicht werden können.

28

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Das Annahmeverfahren für cert-petitions mündet i n eine Ermessensentscheidung des Supreme Court. Rule 17 bestimmt: „ . . . A review on w r i t of certiorari is not a matter of right, but of j u d i c i a l discretion, and w i l l be granted only w h e n there are special and important reasons therefore . . . "

Gem. Rule 23 erläßt der Supreme Court „after consideration of the papers . . . an appropriate order . . . " . Bereits durch diese Vorschriften w i r d deutlich, daß der Supreme Court eine ausgesprochen rigorose A n nahmepraxis betreibt. Dies geschieht jedoch nicht unmotiviert: Das certiorari-Verfahren ist Resultat einer von den Richtern 1925 selbst ausgelösten Reform, die auf eine Entlastung des Gerichts zielte. Ausgehend von der Vorstellung, daß, so der damalige Chief Justice und frühere Präsident der USA, Taft, „(n)o litigant is entitled to more than two chances, namely, to the original t r i a l and to review (-the) intermediate courts of review are provided for that purpose (—)", sollte m i t dem certiorari-Verfahren eine Einrichtung geschaffen werden, die weniger das persönliche Interesse des Petenten am Ausgang seines Verfahrens, sondern die Weiterentwicklung des Rechts zum Gegenstand haben sollte. M i t der „Judges' Bill" von 1925 führte der Congress diese Verfahrensart beim Supreme Court ein. Wie gering die indivduellen Interessen des Antragstellers eingeschätzt werden, w i r d aus der folgenden Äußerung des früheren Chief Justice Vinson deutlich: „ T o remain effective, the Supreme Court must continue to decide only those cases w h i c h present questions whose resolution w i l l have immediate importance far beyond the particular facts and parties involved. Those of you whose petitions for certiorari are granted b y the Supreme Court w i l l know, therefore, that you . . . represent not only your clients, but tremendously important principles, upon which are based the plans, hopes and aspirations of a great many people throughout the country."

Fehlt es an dieser allgemeinen Bedeutung i m Einzelfall, kommt es zu einer abschlägigen Entscheidung des Gerichts, und zwar selbst dann, wenn die angefochtene Entscheidung des Vordergerichts eindeutig auf fehlerhaften Erwägungen beruht. Justice Brennan bemerkte hierzu: „ V e r y often I have voted to deny an application w h e n I thought that the (lower) court's result was very wrong."

Nach einem alten Brauch, der allerdings nicht normiert ist, gilt eine Petition als zur Entscheidung i n der Sache angenommen, wenn mindestens vier der beteiligten Richter für die Annahme stimmen 8 0 . Bei der Vorbereitung ihrer Entscheidung bedienen sich die Richter der Hilfe sog. „Law ClerksHierbei handelt es sich in der Regel um besonders qualifizierte junge Juristen, die durch eine meist ein-, manchmal zwei80 Vgl. zur voraufgegangenen Darstellung des certiorari- Verfahrens : Lewis, S. 24 ff. m i t vielen w . Nachw.; Haller, S. 107; Tribe, S. 35.

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

29

jährige Tätigkeit bei einem Richter des Supreme Court den Grundstein für ihre Berufskarriere legen. L a w Clerks fertigen auch Entscheidungsentwürfe an 81 . Appeal-Verfahren unterscheiden sich bis zu dieser Stage der certiorari-Sachen lediglich durch das — formal — fehlende Annahmeverfahren. Bei der Vorbereitung der Entscheidung kann der Supreme Court auch Meinungsäußerungen Dritter berücksichtigen, sofern entweder die Parteien oder — falls das Einverständnis einer oder aller Parteien nicht erlangt wurde — das Gericht i h m zuvor die Einreichung eines Schriftsatzes als sog. „amicus curiae " gestattet hat. Abgesehen von solchen Meinungsäußerungen steht einem „amicus curiae" jedoch kein weitergehendes Interventionsrecht zu. Rule 36 enthält auch bezügl. des „amicus curiae" eingehende Form Vorschriften. Besonders i n bedeutenden Fällen werden amicus curiae-briefs i n hoher Anzahl vorgelegt 82 . Die Entscheidung über die Nichtannahme einer cert-petition ist in der Regel recht kurz: „Petition for w r i t of certiorari to the (Bezeichnung des Untergerichts) denied" 8 8 .

Da der Supreme Court i n praxi auch i n appeal-Sachen über deren Annahme zur Sachentscheidung entscheidet, erfolgt auch i n diesen Verfahren i m Falle der Nichtannahme nur eine kurzgefaßte Entscheidung. Die folgenden Beispiele geben auch die Gründe an, die gewöhnlich zur Nichtannahme von appeal-Sachen führen: „ A p p e a l f r o m (Bezeichnung des Untergerichts). The appeal is dismissed for w a n t of a substantial federal question" 8 4 .

Mitunter heißt es auch: „The appeal is dismissed for w a n t of j u r i s d i c t i o n " 8 5 .

Oft findet sich i n appeal-Entscheidungen noch folgender Satz: „Treating the papers wheron the appeal was taken as a petition for w r i t of certiorari, certiorari is denied" 8 8 . 81 Leflar, S. 272 f.; McGurn, S. 98 f.; Witkin, S. 11 jeweils m. w . Ν . ; Wilkinson hat ein Buch seiner Tätigkeit als L a w Clerk am Supreme Court gewidmet. 82 I m F a l l Brown v. Board of Education , 347 U.S. 483 (1954), gingen 51 amicus curiae-briefs (vgl. Harrell , S. 100) u n d i m F a l l Akron v. Akron Center , — U.S. —• (Entsch. v o m 15. J u n i 1983 — Aktenzeichen 81/746 —), der die F r a ge der Rechtmäßigkeit des Schwangerschaftsabbruches zum Gegenstand hatte, gingen 15 amicus curiae-briefs ein. I m F a l l Arizona Governing Committee ν. Norris — U.S. — (Entsch. v o m 6. J u l i 1983 — Aktenzeichen 82/52 —), U n t e r schiedliche Behandlung von Männern u n d Frauen i m Rahmen der Altersversorgung, gingen 12 amicus curiae-briefs ein. 88 Vgl. ζ. B. Stevens ν . U.S., 447 U.S. 921 (1980). 84 Vgl. ζ. B. Avis V. Vining, 447 U.S. 917 (1980). 85 Vgl. ζ. B. Hall v. California et al., 447 U.S. 917 (1980).

30

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

Mitunter erfährt der Antragsteller durch eine abweichende Meinung eines oder mehrerer Richter dennoch, m i t welchen Gesichtspunkten sich das Gericht i n seiner Sache auseinandergesetzt hat. Separate opinions i n Nichtannahmesachen sind jedoch beim Supreme Court ausgesprochen selten. Hierbei sollte nicht übersehen werden, daß viele cert-petitions m u t w i l l i g eingereicht werden. Justice Brennan berichtet, daß er m i t den Jahren ein „Gefühl" dafür entwickelt habe, welche Fälle voraussichtlich nicht angenommen werden. Meist orientiere er sich an den Angaben zu den „Federal Issues" der Fälle. I n den folgenden Fällen sei i h m schon auf Grund der Fragestellung klar geworden, wie die Entscheidung zu lauten hatte: 1. Sind Menschen mit schwarzer Hautfarbe i n Wirklichkeit Indianer und deshalb berechtigt, Steuerfreibeträge für Indianer i n Anspruch zu nehmen? 2. Sind die Bundessteuergesetze insofern verfassungswidrig, als sie keinerlei Ermäßigung für körperliche Erschöpfung vorsehen? 3. Ist der 16. Zusatzartikel zur Verfassung wegen Verletzung des 14. Zusatzartikels verfassungswidrig? 4. Ist das Verbot des Rechtsabbiegens bei rotem Ampellicht als unvernünftige Belastung des Interstate Commerce anzusehen87? Hat der Supreme Court eine cert-petition oder einen Appeal — letzteren durch eine dem Verfahren bei cert-petitions ähnliche Entscheidung — angenommen, erfolgt mitunter eine kurze, meist unbegründete summarische Disposition, etwa der folgenden A r t : „ N O 80—283. Delaware v. Hunter. Sup. Ct. Del. M o t i o n of respondent for leave to proceed i n forma pauperis and certiorari granted. Judgement vacated and case remanded for further consideration i n l i g h t of Albernaz v. United States, ante, p. 333. Justice Stewart , Justice Marshall , and Justice Stevens dissent. Reported below 420 A . 2d 119 88 ."

Der letzte Satz weist auf den „Atlantic Reporter" hin, i n dem die angegriffene Entscheidung des Supreme Court of Delaware abgedruckt ist, und zwar i n Band 420, zweite Folge, S. 119. Durch summarische Entscheidungen dieser A r t offenbart sich zugleich die Praxis des Supreme Court i n Massensachen: Gehen zur selben Rechtsfrage mehrere cert-petitions oder appeals ein, greift sich der Supreme Court einen Fall als Pilot-Sache heraus, entscheidet i h n und erläßt i n allen bis dahin eingegangenen Parallelfällen — wie auch aus dem obigen Beispiel deutlich w i r d (es verweist auf die Entscheidung Albernaz v. United States, 450 U.S. 333 [1981]) summarische Entscheidungen. 86 87 88

Vgl. ζ. B. Hall v. California

et al., 447 U.S. 917 (1980).

Brennan, i n : Grossman/Wells, S. 218 f. 450 U.S. 991 (1981).

I. I n s t i t u t i o n und Geschichte beider Gerichtshöfe

31

D e r V o r b e r e i t u n g d e r e i g e n t l i c h e n E n t s c h e i d u n g nach A n n a h m e d e r c e r t - p e t i t i o n z u r Sachentscheidung b z w . nach s u m m a r i s c h e r P r ü f u n g des A p p e a l d i e n t die m ü n d l i c h e V e r h a n d l u n g , die als „oral argument" bezeichnet w i r d . I n i h r e r h a l t e n die P a r t e i e n , die a n w a l t l i c h v e r t r e t e n sind, G e l e g e n h e i t z u r E r l ä u t e r u n g ihres d u r c h Schriftsätze bereits w e i t g e h e n d m i t g e t e i l t e n V o r b r i n g e n s . E i n amicus curiae k a n n ebenfalls g e h ö r t w e r d e n . I m V e r l a u f e i n e r October-Term 89 wechseln Sitzungsp e r i o d e n u n d sitzungsfreie Z e i t e n des S u p r e m e C o u r t i n v i e r z e h n t ä g i g e m R h y t h m u s . W ä h r e n d e i n e r Sitzungsperiode f ü h r t das G e r i c h t v o n m o n t a g s bis m i t t w o c h s o r a l a r g u m e n t s d u r c h . D i e sitzungsfreie Z e i t n u t z e n die R i c h t e r z u r A n f e r t i g u n g i h r e r o p i n i o n s 9 0 . D e r A b l a u f des o r a l a r g u m e n t ist ebenfalls w e i t g e h e n d r e g l e m e n t i e r t . Gem. R u l e 38.2 e r h ä l t zunächst d e r A n t r a g s t e l l e r u n d sodann der G e g n e r das W o r t . Das letzte W o r t h a t d e r A n t r a g s t e l l e r , s o w e i t e r sich entsprechend Z e i t v o n seiner Redezeit h i e r f ü r aufgespart h a t . D i e Redezeit ist nach Maßgabe der R u l e 38.3 a u f eine h a l b e S t u n d e f ü r jede P a r t e i beschränkt, es sei denn, das G e r i c h t h a t andere Redezeiten festgesetzt. Gem. R u l e 38.7 l ä ß t das G e r i c h t auch a m i c i c u r i a e z u m V o r t r a g zu. A u f die E i n h a l t u n g d e r Redezeit w i r d s t r i k t geachtet ( S i g n a l l a m p e n a m R e d n e r p u l t etc.) 9 1 . Seine 89 Sie heißt deshalb so, w e i l sie stets am 1. Montag i m Oktober beginnt, vgl. Rule 3 der Court Rules. Jede Term endet etwa i m Juli. 90 Die oral arguments tragen rituelle Züge, auf die kurz eingegangen w e r den soll: Vor dem Betreten des Verhandlungssaales, der einer etwa drei Stockwerke hohen Tempelhalle griechischen Stils nachempfunden ist, begrüßen sich die Richter m i t dem traditionellen Handschlag i n einem Nebenraum. P u n k t 10 U h r kündigt der Court Marshai das Erscheinen der Richter an und r u f t aus: „Oyez! Oyez! Oyez! A l l persons having business before the honorable, the Supreme Court of the United States are admonished to draw near and give their attention, for the Court is now sitting. God save the United States and this Honorable Court." Drei Hammerschläge m i t der hölzernen Gavel folgen u n d erzeugen einen starken W i d e r h a l l i n der marmornen Säulenhalle. Während des Ausrufes haben die Richter den Saal betreten und ihre Plätze eingenommen. Die Sitzung beginnt oft m i t der Vereidigung von Rechtsanwälten, die f ü r ihre Zulassung beim Supreme Court nicht das übliche schriftliche Verfahren, sondern diesen Weg gewählt haben. Es handelt sich u m ein Massenverfahren. Ca. 4000 amerikanische Rechtsanwälte erstreben jährlich nach drei Jahren Anwaltstätigkeit die Zulassung beim Supreme Court (vgl. Stern/Gr essman, S. 908 f.). Die meisten von ihnen werden jedoch niemals i n ihrem Leben Gelegenheit haben, vor dem Supreme Court aufzutreten. Ihnen geht es i n erster L i n i e u m den Erwerb der ca. D I N A 3 großen Zulassungsurkunde, f ü r die sie zwar $ 100 bezahlen müssen (diese Einnahmen verwendet das Gericht f ü r die Druckkosten i n IFP-Sachen), die ihnen aber — abgesehen v o m regelmäßig erfolgenden Aushang i m Büro — die Möglichkeit gibt, m i t ihrer Zulassung zu werben — ein F a l l recht geschmackloser Werbung m i t der Anwaltszulassung wurde v o m Supreme Court i n dem F a l l in re R. M. J., 455 U.S. 191 (1982) entschieden. Anwaltswerbung ist i n den USA erlaubt: Bates ν. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977). Soweit opinions vorliegen, werden diese ebenfalls zu Beginn einer jeden Sitzung verkündet. Anschließend beginnt die eigentliche Verhandlung anstehender Fälle; vgl. dazu auch Harrell, S. 128. 91 E i n Redemanuskript ist unerwünscht. Die Parteien werden i n Rule 38 ausdrücklich ermahnt, daß der Gerichtshof das Ablesen des Vortrags m i t

32

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Entscheidungen t r i f f t das Gericht i n der sog. „conference" 92, die m i t wochs und freitags während des Laufes einer „October-Term" stattfindet. Gehört der Vorsitzende des Gerichts, der Chief Justice of the United States, der Richtergruppe an, die mehrheitlich die Entscheidung trägt, so bestimmt er aus dieser Gruppe einen Richter, die „opinion of the court" zu entwerfen, die nach ihrer Annahme auch von diesem Richter verkündet wird. Gehört der Chief Justice nicht der die Entscheidimg tragenden Mehrheit der Richter an, so bestimmt der „Senior Justice" dieser Gruppe den Richter, der die opinion of the court entwirft® 3 . Unabhängig davon hat — ebenfalls einer von Anfang an befolgten Übung entsprechend — jeder Richter die Möglichkeit, eine separate opinion abzugeben, und zwar selbst dann, wenn er mit seiner Stimme bereits die opinion of the court trägt. Auch die separate opinion w i r d nach Verkündung der opinion of the court vom jeweiligen Verfasser mündlich vorgetragen, wobei sich i n den letzten Jahren die Übung herausgebildet hat, opinions of the court und separate opinions nur noch ihrem wesentlichen Inhalt nach mündlich bekanntzugeben 94 . Nach Maßgabe der Rule 51 der Court Rules kann nach einer Entscheidung ein sog. „rehearing" beantragt werden. Allerdings haben entsprechende Anträge nur selten Erfolg 95 . Die Entscheidungen des Supreme Court werden i n der amtlichen Sammlung, den U.S. Reports (U.S.) veröffentlicht. Auch Nichtannahmebeschlüsse werden abgedruckt, allerdings ist für diese und andere Entscheidungen (Zwischenverfügungen, Anordnungen etc.) ein besonderer Seitenteil (jeweils ab S. 900) vorgesehen, der hauptsächlich aus stets gleichlautenden Nichtannahmebeschlüssen besteht und dessen Monotonie nur gelegentlich durch eine separate opinion unterbrochen wird. Von Ausnahmen abgesehen9®, ist der Wert dieses Teils der Entschei„disfavor" betrachtet. Besondere K a r t e n auf den Tischen der A n w ä l t e enthalten zusätzliche Hinweise f ü r die beim Vortrag zu beachtenden Formalien. So w i r d ihnen untersagt, das Gericht nach der noch verbleibenden Redezeit zu fragen. Nicht selten w i r d der Vortragende aber durch Fragen einzelner Richter unterbrochen u n d es k o m m t zu Rechtsgesprächen. Der Redner w i r d i n Rule 38.5 zu vollständigem Vortrag ermahnt, insbesondere darf er nicht einzelne Argumente f ü r eine Replik zurückhalten. Die Verhandlung endet nach dem letzten Vortrag. Vgl. Williams, S. 1; Harrell, S. 121; Stern/Gressman, S. 740 f. 92 Z u r conference vgl. Grossman /Wells, S. 199. 93 Vgl. dazu Harrell, S. 137. 94 Vgl. zur separate opinion näher unten Β . I I . 3. 95 Von 676 Anträgen dieser A r t , die i n der Zeit von 1971 bis 1975 vorgelegt wurden, hatten n u r 3 Erfolg; vgl. dazu Stern/Gressman, S. 790. 96 Allerdings w i r d durch den vollzähligen Abdruck aller Entscheidungen ζ. B. dokumentiert, daß der Supreme Court i m Falle der Anarchisten Sacco u n d Vanzetti, die sich als solche i n der ursprünglichen Bedeutung dieses W o r tes verstanden haben, die Sachentscheidung abgelehnt hat (Sacco et Vancetti

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

33

dungssammlung gering. Ein sehr weitgehendes Verständnis der Informationsfreiheit i n den USA dürfte der Häuptbeweggrund für die Veröffentlichung aller Nichtannahmebeschlüsse sein 97 . Der Inhalt der Entscheidung, der nach deutschem Recht i n etwa dem Kurzrubrum und dem Tenor entspricht, w i r d i m Mitteilungsblatt des Supreme Court, dem „Journal", veröffentlicht 98 . Das Verfahren vor dem Supreme Court ist gebührenpflichtig. Wenn ein „ i n forma pauperis"-Gesuch nicht gestellt wird, vgl. Rule 46, muß der Antragsteller ζ. B. für eine cert-petition zwischen 200 und 300 Dollar bezahlen. Eine Mißbrauchsgebühr ist zwar nicht vorgesehen. Allerdings hat der Antragsgegner einer cert-petition oder eines appeal gem. Rule 49.2 die Möglichkeit, gegen den Antragsteller die Festsetzung von „appropriate damages" zu beantragen, falls sich die Einreichung der cert-petition oder der appeal als „frivolous" darstellen. I n einem solchen Fall Tatum v. Regents of Nebraska-Lincoln-University , setzte der Supreme Court 1983 auf Antrag der Universität einen Betrag von 500 Dollar als Schadensersatz fest 99 .

2. Bundesverfassungsgericht

a) Einrichtung „Wenn . . . ein Gericht berufen würde . . . , die Frage zu entscheiden: ist die Verfassung verletzt oder ist sie es nicht?, so wäre damit dem Richter zugleich die Befugnis des Gesetzgebers zugewiesen; er wäre berufen, die Verfassimg authentisch zu interpretieren oder materiell zu vervollständigen", so die Befürchtung Otto von Bismarcks, die er am v. Commonwealth of Massachusetts, 275 U.S. 574 [1927], derselbe F a l l 158 Ν . E. 167). Beide w u r d e n durch den späteren Supreme Court Justice Felix Frankfurter verteidigt (dazu J.F.Simon, S. 89f.), der die Vollstreckung des Todesurteils der als Mörder Verurteilten nicht verhindern konnte. 97 Vgl. insoweit zur Situation beim B V e r f G Benda, N J W 1980, 2097 (2101). 98 Nach Verkündung der Entscheidung u n d etwaiger separate opinions w i r d ein Druckfahnenabzug, die sog. „slip opinion " veröffentlicht. Dieser w i r d i n der Folgezeit v o m „Reporter of Decisions" redigiert u n d sodann i n den „Preliminary Prints ", einem weiteren Vorabdruck, veröffentlicht. Erst nach abschließenden Korrekturen, zu denen Leser der Preliminary Prints (oftmals Strafgefangene!) durch Hinweise auf Druckfehler etc. beitragen — vgl. dazu Baier, S. 10 f. —, erfolgt der Abdruck i n der amtlichen Sammlung. Jedem F a l l w i r d ein zusammenfassender Sach- u n d Prozeßbericht (der sog. „Sylabus") vorangestellt. Sodann folgen die Leitsätze der Entscheidung. Dieser T e i l gehört nicht zur Entscheidung, sondern w i r d v o m Reporter of Decisions verfaßt. I m Anschluß daran folgen die opinion of the court u n d die separate opinions. Der Tenor der Entscheidung w i r d i n der Regel erst am Ende der opinion of the court mitgeteilt. 99 Z i t i e r t nach dem Supreme Court-Docket 82/6145. 3 MiUgramm

34

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

22. A p r i l 1863 vor dem Preußischen Landtag äußerte 100 . Einhundert Jahre später gibt es ein solches Gericht auf deutschen Boden, und bei einer Betrachtung der Geschäftszahlen dieses Gerichts spricht vieles dafür, daß seine Einrichtung einem Bedürfnis entspricht, i n dem das zum Ausdruck kommt, was von Bismarck seinerzeit befürchtete: Bis 1970 hatte das Gericht 23 637 Verfahrenseingänge zu verzeichnen. Innerhalb der folgenden zehn Jahre erhöhte sich diese Zahl auf 47 344. Nicht eingerechnet sind die vielen Eingaben, die nicht den Erfordernissen eines ordnungsgemäßen Antrages entsprochen haben 101 . Neuerdings wenden sich i n bestimmten Angelegenheiten die Bürger sogar kumulativ zu Hunderten an dieses Gericht 102 . Das Gericht, dessen Existenzberechtigung schon durch diese Hinweise deutlich wird, sollte nach den Vorstellungen des Verfassungskonvents von Herrenchiemsee 103 „Hüter der Verfassung i n wahrhaftem Sinn" 1 0 4 sein. Dieser Gedanke fand Eingang i n das Grundgesetz vom 23. Mai 1949105, das ein „Bundesverfassungsgericht" vorsieht. I m Vergleich zu den Bestimmungen der U.S. Constitution über den Supreme Court 1 0 6 , sind die Regelungen des Grundgesetzes, die das Bundesverfassungsgericht betreffen, detaillierter, wenn auch nicht vollständig: A r t . 92 GG erwähnt das Bundesverfassungsgericht als einen der Träger der rechtsprechenden Gewalt. Art. 94 Abs. 1 GG enthält Grundsätze zur Zusammensetzung des Gerichts. Zuständigkeitsregelungen finden sich i n Art. 93 GG. Weitere Bestimmungen, die besondere Zuständigkeiten und die Stellung des Gerichts betreffen, enthalten die A r t . 18 S. 2, 21 Abs. 2, 41 Abs. 2, 61 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 84 Abs. 4 S. 2, 115 g, 115 h Abs. I S . 3 GG. Die Regelung aller weiteren Fragen ist gem. A r t . 94 Abs. 2 S. 1 GG dem Bundesgesetzgeber überlassen, der von dieser Ermächtigung durch das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG) vom 12. März 1951107 Gebrauch gemacht hat. § 1 Abs. 2 BVerfGG bestimmt Karlsruhe als Sitz des Gerichts. Es ist i m Gegensatz zum Supreme Court gem. § 2 Abs. 1 BVerfGG als Zwillingsgericht, d. h. mit zwei Senaten eingerichtet. I n wenigen Fällen entscheidet das Bundesverfassungsgericht durch sein Plenum. 100 Sten. Ber. S. 952 a; Horst Kohl, Bd. 2, S. 172; vgl. dazu Stern II, S. 939 m. w . Ν . 101 Vgl. dazu Bryde, S. 467 m. w. N. 102 Vgl. Millgramm, S. 356; Wöhrmann, S. 5 f. 103 Vgl. dazu Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I I , S. 51. 104 Herrenchiemsee-Entwurf, S. 45; vgl. auch Lauf er, S. 35 f. 105 BGBl. I, S. 1. 106 Vgl. A r t . I I I Sect. 1 U.S. Constitution. 107 BGBl. I, S. 243.

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

35

Jedem Senat gehören nach § 2 Abs. 2 BVerfGG acht Richter an, die jeweils zur Hälfte von Bundestag und Bundesrat gewählt werden, § 5 Abs. 1 S. 1 BVerfGG. Der Wechsel eines Richters zum anderen Senat ist ebenso nicht möglich wie die gegenseitige Stellvertretung, der Richter i m anderen Senat. Jeweils drei Richter eines Senats werden aus der Zahl der Richter an den obersten Gerichtshöfen des Bundes gewählt, § 2 Abs. 3 S. 1 BVerfGG. Diese Richter müssen zuvor wenigstens drei Jahre an einem dieser Gerichte tätig gewesen sein, § 2 Abs. 3 S. 2 BVerfGG. Ansonsten, kann zum Richter gewählt werden, wer die Fähigkeit zum deutschen Richteramt besitzt, § 3 Abs. 2 BVerfGG. Alle Richter müssen das 40. Lebensjahr vollendet haben und das passive Wahlrecht zum Bundestag besitzen, § 3 Abs. 1 BVerfGG. Die Besetzung der Senate mit jeweils acht Richtern trägt, zumindest dann, wenn der jeweilige Senat i n voller Besetzung entscheidet, dazu bei, daß Entscheidungen mit knappen Stimmenverhältnissen, wie die mitunter problematischen 5 :4-Entscheidungen 108 des Supreme Court, vermieden werden. Daß ein Richter sogar i n besonders bedeutenden Rechtssachen mit seiner Stimme den Ausschlag geben kann, wollte der Gesetzgeber bei der Einrichtung des Bundesverfassungsgerichts wenigstens grundsätzlich verhindern: Da jeder Senat mit acht Richtern besetzt ist, kommt bei voller Besetzung nur eine Mehrheitsentscheidung i n Betracht, die von mindestens fünf Richtern getragen ist. Da das Quorum jedes Senats aber auf sechs Richter gem. § 15 Abs. 2 S. 1 BVerfGG festgesetzt ist, wäre es bei sieben mitwirkenden Richtern möglich, daß einer von ihnen bei einer 4 :3-Entscheidung den Ausschlag gibt. § 15 Abs. 2 S. 2 BVerfGG schreibt aber für bedeutendere Verfahrensarten (Verwirkung von Grundrechten, Verfassungswidrigkeit von Parteien, Anklagen gegen den Bundespräsidenten und gegen Richter) vor, daß eine für den Antragsgegner nachteilige Entscheidung von zwei Dritteln der Senatsmitglieder getragen sein muß. Qualifizierte Mehrheiten sind auch i n anderen Fällen erforderlich: Zurückweisung eines unzulässigen oder offensichtlich unbegründeten Antrags (§ 24 BVerfGG), Erlaß einer einstweiligen Anordnung i n Eilfällen (§ 32 Abs. 5 BVerfGG), Nichtannahmebeschlüsse der Dreierausschüsse (§ 93 a Abs. 2 BVerfGG) und i n Fällen der Dienstenthebung und Entlassung eines Bundesverfassungsrichters (§ 105 Abs. 4 und 5 BVerfGG). Auch hinsichtlich der Amtszeit der Richter des Bundesverfassungsgerichts sind Unterschiede gegenüber der für die Justices des Supreme Court geltenden Regelung festzustellen: Die Richter des Bundesverfassungsgerichts werden nur für eine einmalige Amtszeit gewählt. Theoretisch ist es zwar denkbar, daß auch Nichtjuristen zu Richtern des 108

3·

Roemer, S. 210.

36

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Supreme Court bestellt werden, praktisch vorstellbar ist dies jedoch nicht, insofern ist die Regelung des § 3 Abs. 2 BVerfGG, die nur Volljuristen als Bundesverfassungsrichter vorsieht, für die vergleichende Betrachtung nicht weiter erheblich. Einer Koinzidenz richterlicher und sonstiger beruflicher Tätigkeit, die i m Falle des Richters am Supreme Court Fortas zu dessen Rücktritt führte 1 0 9 , w i r k t § 3 Abs. 1 BVerfGG entgegen: M i t der richterlichen Tätigkeit ist eine andere berufliche Tätigkeit als die eines Lehrers des Rechts an einer* deutschen Hochschule unvereinbar. Die Richter werden gem. § 4 Abs. 1 BVerfGG für eine zwölfjährige Amtszeit, längstens bis zur Altersgrenze gewählt 1 1 0 . Altersgrenze ist das Ende des Monats, i n dem der Richter das 68. Lebensjahr vollendet, § 4 Abs. 3 BVerfGG. Eine Wiederwahl ist gem. § 4 Abs. 2 BVerfGG ausgeschlossen. Der Präsident des Bundesverfassungsgerichts und sein Stellvertreter gehören jeweils einem Senat als Vorsitzender an, § 15 Abs. 1 S. 1 BVerfGG. Sie werden i m Wechsel von Bundestag und Bundesrat gewählt, § 9 Abs. 1 S. 1 BVerfGG. M i t der Zeit hat sich bei der Richterbesetzung ein Proporz der politischen Parteien herausgebildet 111 . Damit w i r d der Vorstellung Rechnung getragen, daß richterliche Tätigkeit jedenfalls nicht frei von politischen Einflüssen ist 1 1 2 . Der Präsident des Bundesverfassungsgerichts ist nicht zugleich wie der Chief Justice of the United States oberster Bundesrichter der Bundesrepublik Deutschland. E i n solches A m t ist nicht vorgesehen. Statt dessen übt er — abgesehen vom Vorsitz i n seinem Senat — hauptsächlich die i n der Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts 113 vorgesehenen Funktionen aus, § 1 Abs. 3 GO BVerfG. Er leitet gem. dieser Vorschrift die Verwaltung des Gerichts, gem. § 5 Abs. 1 GO BVerfG vertritt er das Gericht nach außen und übt gem. § 6 GO BVerfG das Hausrecht aus 114 . Das Sozialprofil der Richter des Bundesverfassungsgerichts zeigt i m Vergleich zu den Justices des Supreme Court ein unterschiedliches Bild. I m Rahmen einer Auswertung von 46 Richterbiographien wurden fol109 v g l . F. J. Simon, S. 39 b ; Woodward/ Armstrong, S. 20. Dies entspricht i n etwa der durchschnittlichen Amtszeit eines Justices des Supreme Court (vgl. Blaustein/Mersky, i n : Friedman/Israel, S. 3235). 111 Vgl. dazu Simon, S. 1273; Stern II, S. 362; Seuffert, S. 450; Bryde, S. 148; vgl. auch Bettermann, S. 723. 112 Vgl. Lauf er, S. 206 f. m i t einer Analyse der Richterwahlen bis 1969; Heyde, Die Rechtsprechung, S. 1247 m. w . N. 113 Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts v o m 2. September 1975 (BGBl. I, S. 2515). 114 Vgl. zu Aufgaben u n d F u n k t i o n des Präsidenten des B V e r f G Wand, S. 569. 110

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

37

gende Zahlen ermittelt 1 1 5 : 29 Richter ( = 63,04 °/o) entstammen aus Familien der oberen Bevölkerungsschichten. Ihre Väter waren Beamte, Hochschullehrer 116 , Richter, Anwalt oder gehörten dem akademischen Mittelstand an. 2 Richter ( = 4,35 °/o) enstammen Arbeiterfamilien. Hinsichtlich des vor der Berufung zum Richter am Bundesverfassungsgericht ausgeübten Berufes besteht eine gewisse Vorgabe durch A r t . 94 Abs. 1 S. 1 GG i. V. m. § 2 Abs. 3 BVerfGG, wonach jedem Senat des Bundesverfassungsgerichts drei Bundesrichter anderer oberster Gerichtshöfe des Bundes angehören müssen. So ist es zu erklären, daß von den oben genannten 46 Richtern 19 ( = 41,30 °/o) vor ihrer Berufung bereits richterliche Tätigkeiten ausgeübt haben. Weitere 13 ( = 28,26%) Richter waren zuvor als Beamte oder Hochschullehrer (5 = 10,87 °/o) tätig. N u r ein Richter ( = 2,17%) war vor seiner Berufung als Rechtsanwalt tätig. b) Geschichte Laufer versteht unter „Verfassungsgerichtsbarkeit" i m weitesten Sinne jedes gerichtsförmliche Verfahren, durch das staatliche Gewalt i n allen ihren Wirkungskreisen und allen ihren Formen an der Verfassung gemessen wird 1 1 7 . Unter Zugrundelegung dieser Definition läßt sich sagen, daß sich die Verfassungsgerichtsbarkeit i n Deutschland i m Gegensatz zu den USA langsam entwickelt hat. I m Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation waren Reichskammer g ericht und Reichshofrat für die unter den Reichsständen entstandenen Streitigkeiten zuständig. Sie hatten auch die Befugnis, die mittelbaren Reichsangehörigen gegen Übergriffe der Territorialgewalten zu schützen. Beide Institutionen wirkten bis zu ihrer Auflösung als Schranke der Macht der Reichsstände und als Schutz ihrer Untertanen 1 1 8 . Hegel lehnte die Einführung einer weitergehenden Kontrolle der Staatsgewalt durch Gerichte ab: „Aber die Rechtspflege t r i t t ganz aus ihrer Natur, wenn Staatsgewalt ihr Gegenstand werden soll, w e i l hiermit sie, die wesentlich nur ein Teil des Staates ist, hiermit über das Ganze gesetzt würde, i n dessen W i l l k ü r es steht, sich dem Teile zu unterwerfen oder nicht, und das Ganze ist da, wo die Macht ist; denn die Macht ist die Vereinigung der Einzelnen 119 ." Auch A r t . X X I X der Wiener Schlußakte vom 15. M a i 1820 sah noch keine Verfassungsgerichtsbarkeit vor. Diese Bestimmung ent115

Kammers, i n : Bryde, S. 465. Die Tabelle unterscheidet derart. Hochschullehrer sind i n der Bundesrepublik Deutschland ebenfalls Beamte. 117 Lauf er, S. 9. 118 Vgl. Scheuner, S. 13 f. m i t Beispielen u n d m. w. N.; Simon, S. 1254; Stern I I , S. 967 f. 119 Hegel, Die Verfassung Deutschlands (1802), Parallelstellen zur Verfassungsschrift (Ms. Bd. 1, Bl. II), Bd. 1, S. 595. 116

38

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

hielt allerdings ein Beschwerderecht an die Bundesversammlung i m Falle der Justizverweigerung. Art. X X wies der Bundesversammlung die Zuständigkeit für Streitigkeiten unter den Bundesgliedern zu, soweit sie deren Besitzstand betrafen. Sie konnte i n solchen Fällen die Untersuchung und Entscheidung des Streitfalles durch einen Gerichtshof eines nicht betroffenen Mitgliedes des Bundes anordnen. Gem. Art. L X war die Bundesversammlung i n besonderen Fällen für Streitigkeiten zwischen einem Landesherrn und den Ständen seines Landes zuständig 120 . Abschnitt V, A r t . I § 126 f und g der nicht in Kraft getretenen Verfassung des Deutschen Reichs vom 28. März 1849 sah das Recht des Staatsbürgers vor, gegen die Verletzung von Reichsverfassungsrechten Klage erheben zu können. Für diese Klage sollte ein Reichsgericht zuständig sein 121 . Zwischenzeitlich entwickelten sich i n den Einzelstaaten Verfassungsgerichtsbarkeiten 122 . I n Bayern war ζ. B. i n der „VerfassungsUrkunde des Königreichs Baiern" vom 26. Mai 1818 die Verfassungsbeschwerde aufgeführt. Tit. V I I § 21 lautete: „Jeder einzelne Staatsbürger, so w i e jede Gemeinde k a n n Beschwerden über Verletzung der constitutionellen Rechte an die Stände-Versammlung, u n d zwar an jede der beyden K a m m e r n bringen, welche sie durch den h i e r über bestehenden Ausschuß p r ü f t u n d findet dieser sie dazu geeignet, i n Berathung n i m m t 1 2 3 . "

Bismarck legte i n Anknüpfung an die Austrägalpraxis i n erster Linie Wert auf eine „Verständigung zwischen den Factoren der Gesetzgebung" und hielt wenig von einer Verfassungsgerichtsbarkeit. Er war vielmehr daran interessiert, Verfassungsstreitigkeiten durch politische Vermittlung zu lösen 124 . Demgemäß sah Art. 76 der Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. April 1871 125 den Bundesrat als zuständige Instanz zur Entscheidung von Streitigkeiten unter den Bundesgliedern vor 1 2 8 . Gem. Art. 19, 59 der Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919127 war der Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich für einzelne Verfassungsstreitigkeiten, jedoch nicht für Verfassungsbeschwerden einzelner Staatsbürger zuständig 128 . Normenkontrolle erfolgte nach Maßgabe des Art. 13 Abs. 2 dieser Verfassung durch die obersten Gerichtshöfe des 120

Text, i n : Dürig/Rudolf, S. 20. Text, i n : Dürig/Rudolf, S. 75. 122 Scheuner, S. 32. 123 Text, i n : Piloty/Sutner, S. 55 f.; vgl. auch Pözl, S. 119. 124 Vgl. Bismarcks Rede vor dem Preußischen Landtag am 22. 4.1863 (Sten. Ber. S. 952 a); Horst Kohl, Bd. 2, S. 171 f.; Stern II, S. 972; Simon, S. 1256 m. w . N.; Scheuner, S. 40; W. Schmidt, Jura 1983, S. 172 f.; Wahl, S. 491. 125 RGBl., S. 64. 126 Vgl. dazu Scheuner, S. 38. 127 RGBl., S. 1383. 128 Vgl. dazu Scheuner, S. 45. 121

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

39

Reiches. Das Recht zur konkreten Normenkontrolle nahm das Reichsgericht zwar für sich i n Anspruch. Eine praktische Bedeutung hat sie aber nicht erlangt 1 2 9 . I n Bayern wurde i n dieser Zeit das Institut der Verfassungsbeschwerde der Verfassungsgerichtsbarkeit zugewiesen. Gem. § 70 Abs. 1 der „Verfassungsurkunde des Freistaates Bayern" vom 14. August 1919180 war der Staatsgerichtshof für die Entscheidung von Verfassungsbeschwerden zuständig. § 93 dieser Verfassung lautete: „Jeder Staatsangehörige u n d jede juristische Person, die i n Bayern ihren Sitz hat, haben das Recht der Beschwerde an den Staatsgerichtshof, w e n n sie glauben, durch die Tätigkeit einer Behörde i n i h r e m Recht unter V e r letzung dieser Verfassung geschädigt zu sein. Die Beschwerde ist n u r zulässig, w e n n vorher ohne Erfolg beim M i n i s t e r i u m A b h i l f e nachgesucht worden oder der Rechtsweg erschöpft ist."

I n der Weimarer Zeit hat es auch in den meisten anderen Ländern Verfassungsgerichte gegeben 191 . Nach dem Zweiten Weltkrieg wurden in einigen Ländern der westlichen Besatzungszonen Verfassungsgerichte mit unterschiedlichen Zuständigkeiten eingerichtet 182 . Das i m Grundgesetz vorgesehene Bundesverfassungsgericht wurde erst zwei Jahre nach der Konstituierung der Bundesorgane eingerichtet, und zwar durch das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht vom 12. März 1951188. Zunächst gehörten jedem Senat des Bundesverfassungsgerichts zwölf Richter an, später zehn und ab dem 1. 9.1963 acht Richter 1 8 4 . Bei dieser Besetzung ist es seither geblieben. Ursprünglich hatte das Bundesverfassungsgericht auf Anforderung des Bundespräsidenten oder auf gemeinsamen Antrag von Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung gemäß der damaligen Fassung des § 97 BVerfGG Gutachten über bestimmte verfassungsrechtliche Fragen zu erstatten. Zuständig hierfür war das Plenum 1 8 5 . Diese Verfahrensart sieht das BVerfGG seit der Novelle vom 21. 7.1956 186 nicht mehr vor. Die Wiedereinführung — etwa i m Rahmen antizipierter Normenkontrolle — w i r d allerdings weiter diskutiert 1 8 7 . 129 RGZ 111, 320 f.; Stern II, S. 974 m. w. N.; Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 508. 130 GVB1., S. 531. 131 Vgl. dazu Stern II, S. 972 m. w . N. 132 Als frühe Beispiele seien genannt: A r t . 109 der Verfassung des Landes Baden v o m 22. M a i 1947 — Regbl. S. 129 — ; A r t . 61 der Verfassung des Freistaates Bayern v o m 2. Dezember 1946 — GVB1. S. 333 — ; A r t . 130 f. der V e r fassung des Landes Hessen v o m 1. Februar 1946 — GVB1. S. 229. 133 BGBl. I, S. 243. 134 Gesetz v o m 26. 6.1959 (BGBl. I, S. 197); dazu Stern II, S. 350. 135 Vgl. BVerfGE 2, 822 f. 136 BGBl., S. 662. 137 Nachweise, i n : Stern II, S. 948.

40

Β. Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

Von Anfang an haben Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sowohl das politische Leben beeinflußt als auch tiefgreifend i n die Lebensgestaltung des einzelnen Bürgers eingewirkt. Einige wenige Beispiele seien genannt: Z w e i Parteien sind bisher vom Bundesverfassungsgericht verboten worden: am 23. Oktober 1952 die Sozialistische Reichspartei 138 , am 17. August 1956 die Kommunistische Partei Deutschlands 139 . I n beiden Entscheidungen traf das Gericht Aussagen zur freiheitlich demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik und setzte damit Maßstäbe, die i n späteren Entscheidungen, etwa zur Frage der Einstellung sog. „Radikaler" i n den öffentlichen Dienst 1 4 0 , bedeutsam wurden. Die Anfang der siebziger Jahre von der damaligen Bundesregierung eingeleitete Wende i n der Ostpolitik führte u. a. am 21. Dezember 1972 zum Abschluß des sog. „Grundlagenvertrages" zwischen beiden deutschen Staaten. Das Bundesverfassungsgericht hatte über die Verfassungsmäßigkeit des Ratifikationsgesetzes vom 6. J u n i 1973 zu diesem Vertrag 1 4 1 zu entscheiden. Es stellte die Verfassungsmäßigkeit zwar fest, wies aber zugleich darauf hin, daß das Deutsche Reich bisher nicht untergegangen sei. Die Gründung der Bundesrepublik Deutschland sei nicht Staatsgründung, sondern als Neuorganisation eines deutschen Teilgebietes zu bewerten. Somit sei die Bundesrepublik auch nicht Rechtsnachfolger des Deutschen Reiches, sondern mit diesem „teilidentisch" 142. Bedeutsam für die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers waren ζ. B. das Apothekenurteil 1 4 3 zur Berufsfreiheit gem. A r t . 12 Abs. 1 GG, das vor allem durch das Numerus-clausus-Urteil (Zugang zu Studiengängen) 144 fortgebildet wurde, sowie ζ. B. die Entscheidung zur Frage der Verfassungswidrigkeit des indikationslosen, nur an eine bestimmte Frist gebundenen Schwangerschaftsabbruches (sog. „Fristenlösung") 1 4 5 . Umfang und Grenzen der durch A r t . 4 GG gewährleisteten Glaubensfreiheit bestimmte das Bundesverfassungsgericht vor allem durch die sog. „Gesundbeter "-Entscheidung 1 4 6 und durch die Entscheidung zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des Zeugeneides 147 . 138 BVerfGE 2, 1. 189 BVerfGE 5, 85. 140 BVerfGE 39, 334. 141 BGBl. I I , S. 421. 142 BVerfGE 36, 1 (5 f.); vgl. zum Grundlagenvertrag: Maunz, in: Maunz/ Dürig/Herzog/Scholz, Präambel, Rdn. 22 f.; Stern I , S. 211 f.; Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit I I , S. 172 f.; Frowein, S. 29. 143 BVerfGE 7, 377. 144 BVerfGE 33, 303. 145 BVerfGE 39, 1. ΐ4β BVerfGE 32, 98. 147 BVerfGE 33, 23.

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

41

I n den letzten Jahren sind mehrere große Gesetzgebungsvorhaben vor dem Bundesverfassungsgericht gescheitert: ζ. B. die sog. „Wehrpflichtnovelle", die ein großzügig gestaltetes Wehrdienstverweigerungsrecht vorsah 148 und das Staatshaftungsgesetz 149 . Daß Rechtsstellung und Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts breiten Volksschichten immer deutlicher bewußt geworden sind, belegen nicht nur steigende Geschäftszahlen. Gegen die für A p r i l 1983 vorgesehene Volkszählung wandten sich 1223 Bürger an das Bundesverfassungsgericht, 102 von ihnen i n der Form der Verfassungsbeschwerde 150 . Durch Entscheidung vom 13. A p r i l 1983151 setzte das Bundesverfassungsgericht die Volkszählung einstweilig aus und erklärte das Volkszählungsgesetz am 15. Dezember desselben Jahres teilweise für verfassungswidrig 152 . Nicht nur hierdurch, sondern auch in anderen Verfahren w i r d das Bundesverfassungsgericht immer häufiger mit der Frage konfrontiert, wie es den i n einzelnen Sachen zu verzeichnenden Andrang gleich zahlreicher Beschwerdeführer und Antragsteller bewältigt 1 5 8 . Die Entscheidungen zur sog. „Fristenlösung" beim Schwangerschaftsabbruch, zur „Wehrdienstnovelle" und zum „Staatshaftungsgesetz" haben dem Gesetzgeber vor Augen geführt, daß er mit Interventionen des Bundesverfassungsgerichts zu rechnen hat, wenn er verfassungsrechtlichen Bedenken nicht sorgsam nachgeht. Hierdurch, aber auch durch die Entscheidung zur „Volkszählung 1983" wurden Stellung und Bedeutung des Gerichts gefördert. Die immer noch rapide wachsende Zahl der Verfahrenseingänge beweist auf der anderen Seite, daß das Gericht zunehmend an Vertrauen gewinnt. Hier zeigt sich zudem die „Vergegenwärtigung der Verfassung i m Alltag" und ihre „Verlebendigung" 1 5 4 . Dies sollte nicht vergessen werden, wenn der „massenhafte Andrang" zum Bundesverfassungsgericht beklagt wird. Daß das Bundesverfassungsgericht ähnlich hohe Geschäftsziffern aufzuweisen hat, wie sie beim Supreme Court anzutreffen sind, rechtfertigt nicht den Schluß auf eine größere „Prozeßfreudigkeit" der Deutschen. I n Rechnung zu stellen ist, daß es auch i n jedem Bundesstaat der USA oberste Staatsgerichtshöfe gibt, die ähnliche Aufgaben wie die des Supreme Court wahrnehmen 155 , während hier der Einfluß der Verfassungs148 BVerfGE 48, 127. 149 B V e r f G N J W 1983, 25. 150 Vgl. Millgramm, S. 356. 151 EuGRZ 1983, 171; J Z 1983, 388; N J W 1983, 1307; UPR 1983, 192; dazu v. Mutins, J K B V e r f G G § 32/2. 152 BVerfGE 65, 1. iss BVerfGE 54, 39. 154 155

Vgl. Wahl t S. 488. Vgl. dazu ausführlich Kommers,

S. 461 f.

42

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

gerichtshöfe der Länder nicht i n demselben Ausmaß spürbar ist, wie der des Bundesverfassungsgerichts. c) Zuständigkeit Anders als der Supreme Court ist das Bundesverfassungsgericht nicht i n den Instanzenzug einzelner Gerichtsbarkeiten einbezogen, sondern übt von allen anderen Gerichtsbarkeiten getrennte Verfassungsgerichtsbarkeit aus und ist auf diese Aufgabe beschränkt. Es ist also keine „Superrevisionsinstanz". Das Bundesverfassungsgericht entscheidet in den i n Art. 93 GG und anderen Verfassungsnormen 156 genannten Fällen. Bei diesen Normen handelt es sich jedoch nicht um prozessuale Bestimmungen, sondern um verfassungsrechtliche Gewährleistungen der Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts i n den dort bezeichneten Fällen 1 5 7 . Prozessual bedeutsam ist der i n § 13 BVerfGG enthaltene Katalog, wobei zu beachten ist, daß es dem Bundesgesetzgeber nach Art. 93 Abs. 2 GG freisteht, weitere Zuständigkeiten des Bundesverfassungsgerichts zu bestimmen. I m Hinblick auf amerikanische Verhältnisse ungewöhnlich ist die Regelung des Art. 99 GG, wonach ein Bundesland durch Gesetz die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts i n eigenen Landesverfassungsstreitigkeiten bestimmen kann. Da das Grundgesetz es also dem Bundesgesetzgeber überlassen hat, nicht nur Einrichtung und Besetzung, sondern auch Zuständigkeiten und Verfahren des Bundesverfassungsgerichts zu regeln, steht dieses Gericht insoweit i n einem ähnlichen Verhältnis zum Bundesgesetzgeber wie der Supreme Court zum Congress. Eine der bedeutenden Zuständigkeiten des Bundesverfassungsgerichts, nämlich die Entscheidung über allgemeine Verfassungsbeschwerden, wurde durch den Bundesgesetzgeber eingeführt. Dieser regelte die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts i n den §§ 90 f. BVerfGG 1 5 8 . Der Verfassungsgesetzgeber schuf erst nachträglich hierzu die verfassungsrechtliche Gewährleistung durch A r t . 93 Abs. 1 Ziff. 4 a GG. I m Verfahren über allgemeine Verfassungsbeschwerden w i r d das Bundesverfassungsgericht nicht als letzte Instanz i m Rahmen eines Instanzenzuges, sondern erst dann tätig, wenn der Rechtsweg i n der entsprechenden Gerichtsbarkeit erschöpft ist, § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG. I n Ausnahmefällen, nämlich bei allgemeiner Bedeutung oder wenn dem Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde, falls er zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde, kann der Beschwerdeführer sich nach § 90 Abs. 2 S. 2 156

Vgl. A r t . 18 S. 2; 21 Abs. 2 S. 2; 41 Abs. 2; 61 Abs. 1 S. 1, Abs. 2; 84 Abs. 4 S. 2; 115 g; 115 h Abs. 1 S. 3 GG. 157 Vgl. Erichsen, Die Verfassungsbeschwerde, S. 114. 158 Das B V e r f G G sieht die Verfassungsbeschwerde von Anfang an vor, vgl. Gesetz vom 12. März 1951 (BGBl. I, S. 243).

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

43

BVerfGG unmittelbar mit der Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht wenden 159 . Unter bestimmten Voraussetzungen ist es zulässig, sich mit der Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen ein Gesetz zu wenden, §§ 90 Abs. 1 i. V. m. § 93 Abs. 2 BVerfGG. Die allgemeine Verfassungsbeschwerde ist hinsichtlich ihrer Bedeutung und Häufigkeit mit der Petition for W r i t of certiorari vergleichbar, wobei ein wesentlicher Unterschied darin besteht, daß die Verfassungsbeschwerde unmittelbar durch die Verfassung, Art. 93 Abs. 1 Ziff. 4 a GG gewährleistet ist, während das Institut der cert-petition auf bundesgesetzlicher Regelung beruht 1 6 0 . Abstrakte und konkrete Normenkontrolle gehören ebenfalls zu den Aufgaben des Bundesverfassungsgerichts. Anders als i n den USA ist diese Kompetenz nicht durch Richterrecht geschaffen worden, sondern unmittelbar durch das Grundgesetz gewährleistet, und zwar durch die Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 und 100 GG 1 6 1 . A m Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nach Maßgabe des Art. 93 Abs. 2 Nr. 2 GG, § 76 BVerfGG w i r d ein Betrachter aus dem amerikanischen Rechtskreis vor allem bemerkenswert finden, daß bereits bloße „Meinungsverschiedenheiten" oder „Zweifel" ausreichen, ein derartiges Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht stattfinden zu lassen. Weder ist das Verfahren kontradiktorisch ausgestaltet 162 noch braucht ihm — von „Meinungsverschiedenheiten" und „Zweifeln" abgesehen — ein wirklicher Streit zugrundezuliegen, eine Situation, die den Supreme Court zu der Prüfung veranlassen würde, ob das Verfahren i m Einzelfall nicht „moot" ist, wegen des Fehlens einer „actual controversy" eine Sachentscheidung auszubleiben hat. Strengere Voraussetzungen sind i m Rahmen der konkreten Normenkontrolle gem. Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG zu erfüllen 1 6 8 . I m Gegensatz zur abstrakten Normenkontrolle kann nicht jedes „Recht" (Rechtssätze aller Art) 1 6 4 , sondern grundsätzlich nur ein nachkonstitutionelles Gesetz zur Kognition gestellt werden 1 6 5 . I m Rahmen dieses Verfahrens müssen die Gerichte bei ihnen anhängige Verfahren aussetzen und die Vorlage an das 159 v g l . dazu näher: Erichsen, Die Verfassungsbeschwerde, S. 114. ιβο V g l i T i t 28 U.S.C. §§ 1251—1258. 161

Vgl. dazu Hesse, Rdn. 680. Vgl. Friesenhahn, Jura 1982, S. 508 f. 163 Z u r konkreten Normenkontrolle gem. A r t . 100 Abs. 1 S. 1 GG vgl. Erichsen, Die konkrete Normenkontrolle — A r t . 100 Abs. 1 GG —, S. 88; Friesenhahn, Jura 1982, S. 508. 164 Maunz, i n : Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, A r t . 100 GG Rdn. 25. 105 Erichsen, Jura 1982, S. 88 (90); ders., Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 192; vgl. dazu auch BVerfGE 45, 187 (221): vorkonstitutionelle Gesetze kommen i n Betracht, w e n n der nachkonstitutionelle Gesetzgeber sie i n seinen W i l l e n aufgenommen hat. 102

44

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

Bundesverfassungsgericht beschließen, wenn sie ein für die Entscheidung erhebliches Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei ihrer Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig halten. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit das Verwerfungsmonopol. I h m ist die Aufgabe zugewiesen, den zwischen dem normanwendenden Gericht und dem Gesetzgeber aufgetretenen Konflikt zu lösen. Aus diesem Grunde muß jedes gem. A r t . 100 Abs. 1 S. 1 GG ausgesetzte Verfahren dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt werden, und zwar auch dann, wenn zur selben Rechtsfrage bereits eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht erfolgt und über diese noch nicht — vgl. § 31 Abs. 1 BVerfGG (Bindungswirkung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts) — entschieden worden ist 1 6 8 . Die konkrete Normkontrolle läuft — soweit das Ausgangsverfahren betroffen ist — vergleichsweise auf dasselbe Ergebnis hinaus, das ein amerikanischer Richter mit der Richtervorlage gem. Tit. 28 U.S.C. § 1254 erstrebt. Bis 1980 hat das Bundesverfassungsgericht 273 Normen aufgrund einer Verfassungsbeschwerde oder abstrakter bzw. konkreter Normenkontrolle ganz oder teilweise für nichtig bzw. für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt 1 8 7 . Gem. A r t . 18 GG kann das Bundesverfassungsgericht die Verwirkung bestimmter Grundrechte aussprechen. I n zwei bisher anhängig gewesenen Verfahren hat das Gericht keinen Gebrauch von dieser Möglichkeit gemacht 188 . Als praktisch bedeutendere Zuständigkeiten sind noch die Entscheidung über Wahlbeschwerden gem. Art. 41 Abs. 2 GG, die zur Entscheidung über das Verbot bestimmter politischer Parteien gem. Art. 21 Abs. 2 GG 1 8 9 und die Organstreitigkeiten gem. § 13 Nr. 5, 6, 7 und 8 BVerfGG zu nennen. Die Zuständigkeiten des Bundesverfassungsgerichts sind nach Maßgabe des § 14 Abs. 1—3 BVerfGG auf die beiden Senate verteilt. Das Plenum des Bundesverfassungsgerichts kann diese Geschäftsverteilung nach § 14 Abs. 1 BVerfGG ändern, wenn diese Maßnahme wegen Überlastung, die nicht nur als vorübergehend anzusehen ist, unabweisbar geworden ist. Kompetenzkonflikte unter den Senaten werden durch einen besonderen Ausschuß des Bundesverfassungsgerichts nach Maßgabe des § 14 Abs. 5 BVerfGG entschieden. Das Bundesverfassungsgericht ist somit nicht nur durch seine Bezeichnung, sondern auch von seinen Zuständigkeiten her als Gericht der Verfassungsgerichtsbarkeit ausgewiesen.

1ββ

Millgramm, S. 356. Vgl. H. Simon, S. 1265 m. w. N.; zur Statistik des Supreme Court vgl. oben Fn. 60. 188 Vgl. BVerfGE 11, 282; 38, 23. 169 Vgl. BVerfGE 2, 1; 5, 85. 197

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

45

d) Verfahren Das Bundesverfassungsgericht verfügt hinsichtlich der Verfahrensgestaltung nicht über die Autonomie, die der Supreme Court für sich i n Anspruch nehmen kann. Der äußere Verfahrensablauf ist durch das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG) vom 12. März 1951170 normiert. § 17 BVerfGG verweist ergänzend auf die Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes, die hinsichtlich Öffentlichkeit, Sitzungspolizei, Gerichtssprache, Beratung und Abstimmung entsprechend anzuwenden sind. Das interne Verfahren ist i n der Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts (GO BVerfG) geregelt, die das Plenum dieses Gerichts am 3. J u l i 1975 beschlossen hat 1 7 1 . Die Vorschriften über Formerfordernisse sind dagegen nicht so detailliert, wie es i n den Court Rules des Supreme Court der Fall ist. § 23 Abs. 1 BVerfGG schreibt — abgesehen von besonderen Formerfordernissen i n der jeweiligen Verfahrensart, vgl. z. B. § 92 BVerfGG — allgemein nur drei Voraussetzungen vor: Anträge müssen schriftlich, begründet und unter Bezeichnung der erforderlichen Beweismittel gestellt werden. § 24 S. 1 BVerfGG ermöglicht es dem Gericht, unzulässige oder offensichtlich unbegründete Anträge durch einstimmigen Beschluß zu verwerfen. Dieser Beschluß bedarf keiner Begründung, wenn dem Antragsteller die entsprechenden Bedenken vor der Entscheidung m i t geteilt worden sind, § 24 S. 2 BVerfGG. Für alle Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht besteht — anders als beim Supreme Court 1 7 2 — Kostenfreiheit. I n Verfahren über Verfassungsbeschwerden kann das Gericht allerdings gem. § 34 Abs. 5 BVerfGG für mißbräuchlich erhobene Verfassungsbeschwerden eine besondere Gebühr von 20,— D M bis 1000,— D M verhängen. Dies zeigt i n der Praxis jedoch kaum eine prohibitive Wirkung, denn viele Beschwerdeführer gehen mit einer mutwilligen Verfassungsbeschwerde das Risiko ein, eine Mißbrauchsgebühr zahlen zu müssen 173 . 170

BGBl. I, S. 143. BGBl. I , S. 2515. 172 Vgl. Rule 45. 173 1. E i n Beschwerdeführer beantragte, den Bundestag anzuweisen, ein beschlossenes Gesetz nicht an den Bundesrat weiterzuleiten; Mißbrauchsgeb ü h r : 500,— DM. 2. Die Versagung der Verschiebung eines Gerichtstermins veranlaßte einen Beschwerdeführer zu einer Verfassungsbeschwerde u n d das Bundesverfassungsgericht daraufhin zur Verhängung einer Mißbrauchsgebühr von 500,— D M . 3. E i n Beschwerdeführer wandte sich dagegen, daß i n seiner Finanzgerichtssache Richter m i t w i r k t e n , die allesamt deshalb als befangen anzusehen seien, w e i l die Finanzminister bei ihrer Berufung beteiligt gewesen seien; Mißbrauchsgebühr: 200,— DM. — Die Beispiele finden sich neben anderen i n : Leibholz/Rupprecht, § 34 Rdn. 9 m. w. N. Das Bundesverfas171

46

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Von allen Verfahrensarten ist das Verfahren über Verfassungsbeschwerden gem. §§ 90 f. BVerfGG die häufigste, weshalb es sich anbietet, i m folgenden exemplarisch auf diese Verfahrensart einzugehen 174 : Die Verfassungsbeschwerde ist der Häufigkeit nach mit der petition for w r i t of certiorari vergleichbar. Allerdings ist das Verfahren über Verfassungsbeschwerden nicht adversarisch ausgestaltet. Weitere Unterschiede zur cert-petition finden sich i m Annahmeverfahren. A r t . 94 Abs. 2 S. 2 GG ermächtigt den Bundesgesetzgeber, für Verfassungsbeschwerden ein besonderes Annahmeverfahren vorzusehen. Dieser hat i n § 93 a BVerfGG hiervon Gebrauch gemacht. Nicht der jeweilige Senat, sondern ein aus drei Richtern des Senats gebildeter Ausschuß prüft jede Verfassungsbeschwerde und entscheidet, ob sie nicht angenommen oder dem Senat vorgelegt werden soll 1 7 5 . Bereits ein Richter dieses vorprüfenden „Dreierausschusses" kann durch seine Entscheidung, einem Nichtannahmebeschluß dieses Gremiums nicht zuzustimmen, erreichen, daß — wie i n allen anderen Fällen, i n denen der Dreierausschuß keinen Nichtannahmebeschluß erläßt — nunmehr der Senat über die Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Sachentscheidung entscheidet, § 93 a Abs. 1 BVerfGG. Bedeutsam ist i n diesem Zusammenhang, daß ein Richter des Senats, der dem zuständigen Dreierausschuß nicht angehört, keinen Einfluß auf die Entscheidung des Dreierausschusses hat, insbesondere kann er einen Nichtannahmebeschluß dieses Gremiums nicht verhindern 1 7 6 . Die Dreierausschüsse lehnten bisher i n 97 °/o aller Fälle die Annahme ab 177 . Von Nichtannahmebeschlüssen sind keineswegs nur Antragsteller betroffen, die die Verfassungsbeschwerde ohne den Rat eines Juristen erhoben haben. Die Vertretung durch einen Rechtsanwalt garantiert, so Benda, keineswegs eine höhere Erfolgsquote. Er beklagt zudem, daß so manche Verfassungsbeschwerde nie erhoben worden wäre, „hätte der Beschwerdeführer nicht einen Rechtsanwalt aufgesucht, der i h n auf diese Möglichkeit hingewiesen hätte, ohne zugleich die äußerst geringen sungsgericht macht von seiner Befugnis, eine Mißbrauchsgebühr zu verhängen, auch dann Gebrauch, w e n n eine größere Gruppe von Beschwerdeführern i n ein u n d derselben Sache eine mißbräuchliche Verfassungsbeschwerde erhebt: I m Genehmigungsverfahren u m den Flugplatz i m Erdinger Moos w a n d ten sich 96 Beschwerdeführer zugleich gegen Benachteiligungen, die sich aus dem v o m Verwaltungsgericht zur Bewältigung des Massenverfahrens gewählten Procedere ergaben. Das Bundesverfassungsgericht verhängte eine M i ß brauchsgebühr von jeweils 100 DM. (Vgl. BVerfGE 54, 39 [40]; vgl. dazu auch Millgramm, S. 356). 174 Vgl. dazu Erichsen, Die Verfassungsbeschwerde, S. 114. 175 Vgl. dazu Benda, N J W 1980, S. 2100. 176 Vgl. zum Dreierausschuß: Benda, N J W 1980, S. 2097 f. 177 Benda, N J W 1980, S. 2098.

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

47

Erfolgsaussichten zu erkennen oder seinem Mandanten mitzuteilen" 1 7 8 . I n mehr als 70 %> aller Fälle w i r d dem Nichtannahmebeschluß eine wenigstens kurze Begründung beigefügt 179 . Allerdings dürfen nicht i n jedem Fall besonders anspruchsvolle Erwartungen an die Begründung gestellt werden 180 . Hat eine Verfassungsbeschwerde die Vorprüfung durch den Dreierausschuß überstanden, so kann der Senat sie nur noch dann ablehnen, wenn weniger als zwei Richter für die Annahme stimmen, § 93 a Abs. 4 S. 2 BVerfGG. Sind aber mnidestens zwei Richter der Auffassung, daß von der Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde i n der Sache die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage zu erwarten ist oder dem Beschwerdeführer durch die Versagung der Entscheidung zur Sache ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entsteht, ist die Verfassungsbeschwerde zur Sachentscheidung angenommen. Dritte, insbesondere Verfassungsorgane, werden nach Maßgabe des § 94 BVerfGG zur Verfassungsbeschwerde gehört. Eine den Court Rules 36 und 38 Ziff. 7 entsprechende Regelung über den „amicus curiae " findet sich i n § 22 Abs. 4 GO BVerfG. Demnach ersucht der Senatsvorsitzende auf Vorschlag des Berichterstatters Persönlichkeiten zur gutachtlichen Äußerung, die auf einem Gebiet über besondere Kenntnisse verfügen. Entsprechend der beim Supreme Court bezügl. der Law Clerks bestehenden Übung sind auch beim Bundesverfassungsgericht nach Maßgabe des § 13 GO BVerfG wissenschaftliche Mitarbeiter tätig. Gem. § 13 Abs. 2 GO BVerfG ist jeder Richter berechtigt, seinen wissenschaftlichen Mitarbeiter selbst auszuwählen. Die wissenschaftlichen M i t arbeiter bereiten „ i n aller Regel die Voten für die Dreierausschüsse 178

Benda, N J W 1980, S. 2100 f. Benda, N J W 1980, S. 2101. 180 j n p r a x i hat der Nichtannahmebeschluß z.B. folgenden Wortlaut: „ I n dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde d. pp. gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts H a m m v o m 22. M a i 1979 — 15W 314/78 — u n d die voraufgegangenen Entscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht — E r ster Senat — durch den gemäß § 93 a Abs. 2 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht berufenen Ausschuß unter M i t w i r k u n g der Richter Böhmer, Faller u n d Hesse am 24. J u l i 1979 gemäß § 93 a Abs. 3 dieses Gesetzes einstimmig beschlossen: Die Verfassungsbeschwerde w i r d nicht zur Entscheidung angenommen, w e i l sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Gründe: Das Bundesverfassungsgericht k a n n n u r eingreifen, w e n n Verfassungsrecht verletzt ist; dafür fehlt jeder Anhaltspunkt. Es ist nicht seine Aufgabe, die Sachverhaltsermittlung u n d die A n w e n d u n g einfachen Rechts durch die Gerichte zu überprüfen (BVerfGE 18, 85 [92 f.]; 28, 151 [160]). Diese Entscheidung ist unanfechtbar" (1 B v R 636/79). M i t u n t e r werden Nichtannahmebeschlüsse auch m i t ausführlicheren Begründungen versehen. I n einer anderen Sache derselben Beschwerdeführerin — 1 B v R 1278/79 — hat das B V e r f G den Nichtannahmebeschluß m i t einer fast zwei Seiten langen Begründung versehen, die auch individueller gefaßt ist. Beide Beschlüsse w u r d e n dem Verfasser zufällig bekannt u n d zur Verfügung gestellt. 179

48

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

und den Senat vor, die vom jeweiligen Berichterstatter geprüft und unterzeichnet werden und vor dem Richterausschuß oder Senat zu vertreten sind" 1 8 1 . Nach § 25 Abs. 1 BVerfGG entscheidet das Bundesverfassungsgericht auf Grund mündlicher Verhandlung, soweit nichts anderes bestimmt ist. Die Beteiligten eines Verfahrens können erklären, daß sie auf eine mündliche Verhandlung verzichten. I m Gegensatz zum Supreme Court, der während einer October-Term jeden Monat mehrere mündliche Verhandlungen durchführt, finden solche beim Bundesverfassungsgericht selten statt. Von Zeit zu Zeit führt das Gericht jedoch sog. „Gerichtstage" durch, an denen einige, die Öffentlichkeit interessierende Verfassungsbeschwerden verhandelt werden 1 8 2 . Das Bundesverfassungsgericht ist i n der Gestaltung des Ablaufs der mündlichen Verhandlung weitgehend frei. Hat der jeweilige Senat eine mündliche Verhandlung i m Einzelfall beschlossen, so beschließt er nach § 24 Abs. 2 GO BVerfG über eine Gliederung des Verhandlungsablaufes, die den Beteiligten rechtzeitig vor der Verhandlung mitgeteilt wird. Eine feste Redezeitbegrenzung, wie sie der Supreme Court gem. Rule 38 Ziff. 3 S. 1 der Court Rules handhabt, gibt es beim Bundesverfassungsgericht nicht. Die Beratungen des Gerichts sind gem. § 30 Abs. 1 S. 1 BVerfGG geheim. Nach § 25 GO BVerfG dürfen, wie beim Supreme Court, nur die an der Entscheidung beteiligten Richter anwesend sein. Schriftliche Abfassung und — abgesehen von den Fällen der §§ 24, 93 a Abs. 5 BVerfGG — Begründung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sind nach § 30 Abs. 1 BVerfGG vorgeschrieben. Hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, ist die Entscheidung gem. § 25 Abs. 2 BVerfGG als U r t e i l unter Mitteilung der wesentlichen Entscheidungsgründe zu verkünden, § 30 Abs. 1 S. 3 BVerfGG. Hat keine mündliche Verhandlung stattgefunden, entscheidet das Gericht nach § 25 Abs. 2 BVerfGG durch Beschluß. Alle Richter, die an der Entscheidung mitgewirkt haben, sind gem. § 30 Abs. 1 S. 2 BVerfGG zur Unterschrift unter die Entscheidung verpflichtet, i n Verhinderungsfällen hat der Vorsitzende des Senats gem. § 28 Abs. 2 GO BVerfG die Verhinderung zu beurkunden. Von Anfang an hatten auch die Richter des Bundesverfassungsgerichts die Möglichkeit, ihre abweichende Meinung i n einem Sondervotum niederzulegen. Dieses Sondervotum wurde jedoch ursprünglich nicht veröffentlicht, sondern es verblieb i m Geheimverwahr des jeweiligen Senatsvorsitzenden 188 . Sondervoten dieser A r t kamen selten vor. Der damalige Bundesverfassungsrichter Geiger verfaßte allerdings i n der iw So Benda, N J W 1980, S. 2102. 182 Vgl. Friesenhahn, Jura 1982, S. 514. 188 Gebhard Müller, i n : 6. BT/Rechtsausschuß, 13. Sitzung, 23. A p r i l 1970, S. 30 d Prot.

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

49

Zeit von 1951 bis 1970 zwanzig solcher Sondervoten 184 . Seit dem Jahre 1970 kann ein Richter am Bundesverfassungsgericht sein Sondervotum öffentlich abgeben. Gem. § 30 Abs. 2 S. 1 BVerfGG ist das Sondervotum der Entscheidung anzuschließen. Weitere Regelungen zum Sondervotum finden sich i n § 55 GO BVerfG. Gem. § 55 Abs. 4 S. 2 GO BVerfG kann der betreffende Richter sein Sondervotum unter Mitteilung des wesentlichen Inhalts bekanntgeben. Alle Entscheidungen, gem. § 55 Abs. 5 GO BVerfG auch alle Sondervoten, werden i n der Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) veröffentlicht. 3. Supreme Court und Bundesverfassungsgericht — Organe der rechtsprecfaenden Gewalt?

Normativ gesehen scheint kein Anlaß zu bestehen, diese Frage aufzuwerfen: Art. I I I Sect. 1 U.S. Constitution überträgt dem Supreme Court und allen anderen vom Congress geschaffenen Gerichten „judicial Power". Ebenso weist A r t . 92 GG das Bundesverfassungsgericht als Organ der rechtsprechenden Gewalt aus. Die Organisation beider Gerichte läßt Zweifel an ihrer Zuordnung zur Judikative oder an ihrer Gerichtsqualität nicht aufkommen, da beide Gerichte i n Form konventioneller Spruchkörper organisiert sind, wie dies auch bei anderen Kollegialgerichten der Fall ist. Dennoch ist der Gerichtscharakter von Verfassungsgerichten mitunter i n Zweifel gezogen worden. Diesen Zweifeln ist nachzugehen, da auch sie die Bewertung abweichender Voten der Richter beider Gerichte beeinflussen können. Das Bundesverfassungsgericht wendet ausschließlich, der Supreme Court i n erster Linie, Verfassungsrecht auf die bei ihnen zur Entscheidung anstehenden Fälle an. Hier setzen die Zweifel an der Gerichtsqualität von Verfassungsgerichten an, stellt sich die Frage nach den politischen Bezügen des Verfassungsrechts 185 . Ein kurzer Blick auf einige Entscheidungen beider Gerichte soll diese Problematik verdeutlichen: Dachte der Verfassungsgeber noch vor allem an die Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts als Justizorgan — wenn auch auf einem besonderen Gebiet 186 —, so machte die Zwischenentscheidung des Gerichts i m Gutachtenverfahren über die EVG-Verträge 1 8 7 deutlich, daß es zumindest „gelegentlich (auf einem) außerordentlich verdichteten 184

Geiger, i n : 6. BT/Rechtsausschuß, 13. Sitzung, 23. A p r i l 1970, S. 40 d Prot. Stern II, S. 348; vgl. auch Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 16 m. w. N. 186 Stern II, S. 347. is? BVerfGE 2, 282; vgl. aber auch BVerfGE 2, 1 — SRP-Urteil —, BVerfGE 5, 85 — K P D - U r t e i l —. 185

4 Millgramm

50

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

politischen Hochspannungsfeld" 188 agiert. I n vielen spektakulären Fällen sah sich das Bundesverfassungsgericht einer sich recht zwiespältig verhaltenden Öffentlichkeit gegenüber, die von i h m i n erster Linie politisches Handeln und weniger ein juristisch haltbares Judikat erwartete. Ganz besonders zeigte sich dies i n weiteren Verfahren: als das Bundesverfassungsgericht über die Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zu den sog. „Ostverträgen" 1 8 9 und zum „Grundlagenvertrag" 1 9 0 urteilte, stand zugleich die „Ostpolitik" der damaligen Bundesregierung auf dem Spiel. Während die einen deren Niederlage vor dem Bundesverfassungsgericht erhofften, es gelang den Gegnern des sog. „Grundlagenvertrages" immerhin — wenn auch erst i m zweiten Anlauf — einen der Richter des Bundesverfassungsgerichts wegen Befangenheit abzulehnen 191 , versprachen sich die anderen die verfassungsrechtliche Festigung der „Ostpolitik" durch das Bundesverfassungsgericht. Politisch faßten viele auch die Entscheidung des Gerichts zur Verfassungswidrigkeit der indikationslosen Fristenlösung auf und kritisierten sie entsprechend. Die Vorwegnahme einer dem Gesetzgeber obliegenden Reform wurde anläßlich der „Lebenslänglichentscheidung" 192 vom Bundesverfassungsgericht erwartet. Intervention durch das Bundesverfassungsgericht begehrten vier Bundestagsabgeordnete, als der 9. Deutsche Bundestag auf Anordnung des Bundespräsidenten vom 6. Januar 1983 aufgelöst wurde 1 9 3 . Beim Supreme Court stellt sich die Situation nicht anders dar: I m Fall Marbury v. Madison 194 verbat sich Jefferson jeglichen Einfluß des Supreme Court auf seine Politik. Als die „show cause"-Order des Gerichts erging, wurde dies als ernste Bedrohung dieser Politik angesehen. Als i n jeder Hinsicht politisch wurde die verhängnisvolle Entscheidung des Gerichts i m Dred Scott-Fall 1 9 5 aufgefaßt, mit der den Sklaven die Bürgerrechte versagt wurden. Politisches Handeln wurde dem Supreme Court i m sog. „sick chicken"-Fall, Schechter Poultry Corp. v. United States 196 vorgehalten, mit dem der „New Deal" F. D. Roosevelts ins Wanken gebracht wurde. Als Roosevelt daraufhin einen „court packing plan" initiierte, schützte nicht nur eine von tiefem Vertrauen i n die Institution des Supreme Court beseelte Öffentlichkeit das Gericht. „ A 188 Erichsen, Die einstweilige Anordnung, S. 171 m. w. N. 189 BVerfGE 40, 141. 190 BVerfGE 36, 1; vgl. dazu den „Grundlagenvertragsfall" Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I I , S. 172. 191 BVerfGE 35, 171; BVerfGE 35, 246. 192 BVerfGE 45, 187; vgl. dazu Erichsen, N J W 1976, 1721.

bei Erichsen,

193 Vgl. die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts v. 16. Februar 1983 — 2 B v E 1/83 u. a. —, N J W 1983, 735; vgl. auch BVerfG, N J W 1983, 383. 194 1 Cranch 137 (1803). 195 19 H o w a r d 393 (1857). 198 292 U.S. 495 (1935).

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

51

switch i n time saved nine", hieß es, als der Supreme Court während der Auseinandersetzungen um den „court packing plan" ein „New Deal"-Gesetz, den National Labor Relations Act (NLRA) als verfassungskonform 197 ansah und sich nunmehr dem „New Deal" nicht mehr i n den Weg stellte 1 9 8 . Politisches Handeln wurde dem Supreme Court vorgeworfen, als es um die Verfassungsmäßigkeit der Todesstrafe 199 , des Vietnamkrieges 200 und um die Freigabe des Schwangerschaftsabbruches 201 ging. Schließlich wurde vom Supreme Court auch erwartet, daß er den Weg eröffnete, der Präsident Nixon zum Rücktritt veranlaßte 202 , wenn auch der Preis hierfür als hoch anzusehen ist: i n seiner Entscheidung nahm der Supreme Court das Recht zur Kontrolle von Handlungen des Präsidenten für sich i n Anspruch, die unter das sog. „Presidential Privilege" fallen* 03 . Praktisch i n jeder bedeutenderen Angelegenheit sind demnach beide Verfassungsgerichte dem Vorwurf ausgesetzt, politisch entschieden zu haben. Bemerkenswert ist allerdings auch, daß i n solchen Fällen von den Befürwortern der Entscheidung oft das Gegenteil behauptet, die Gerichte nachgerade gegen diesen V o r w u r f i n Schutz genommen werden: was die einen „politische Anmaßung" nennen, ist für die anderen „betonte Zurückhaltung". Auffällig ist jedoch nicht nur, daß hier Lob und Tadel nahe beieinander liegen. Stutzig macht auch der Umstand, daß i n solchen Stellungnahmen selten gesagt wird, was unter dem Begriff „politisches Handeln" eigentlich verstanden wird. Der Hinweis, die Politikbezogenheit der Verfassungsgerichtsbarkeit folge schon daraus, daß die Richter von politischen Entscheidungsträgern i m Rahmen politisch beeinflußter Bestellungsverfahren gewählt werden 2 0 4 und daß manche Richter vor ihrer Berufung politisch tätig waren, macht zwar deutlich, daß eine Nähebeziehung der Verfassungsgerichtsbarkeit zum Politischen besteht 205 , erklärt diesen Begriff allerdings nicht. Die Einrichtung von Verfassungsgerichten ist dennoch als Merkmal anzusehen, durch das eine bestimmte Form der Staatsgestaltung deutlich wird. E i n 197 National Labor Relations Board (NLRB) v. Jones & L a u g h l i n Steel Corp., 301 U.S. 1. 198 Vgl. dazu H. Seibert, S. 49 f.; entscheidend ist, daß die Öffentlichkeit von einem Zurückweichen des Supreme Court gegenüber dem „ N e w Deal" ausging: vgl. Grossman/ Wells, S. 248. 199 Gregg υ. Georgia, 428 U.S. 153 (1976); vgl. dazu auch Grossman /Wells, S. 931 f. 200 Schlesinger v. Holtzman, 414 U.S. 304 (1973). 201 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). 202 United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974). 203 Vgl. dazu Lieberman, S. 371 f.; Tribe, S. 202 f. 204 Hans-Peter Schneider, S. 2104. 205 Leibholz, JöR (n. F.) 6, 109 (1202).

*

52

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Staat, der eine Verfassungsgerichtsbarkeit aufzuweisen hat, reklamiert für sich ein besonderes Kennzeichen des Rechtsstaates, nämlich die Kontrolle aller Staatsgewalten auch i n bedeutenderen Angelegenheiten durch ein höchstes Gericht. Anderen Gestaltungsmöglichkeiten, ζ. B. dem Primat des Parlaments i n Verfassungsstreitigkeiten 206 , hat ein solcher Staat eine Absage erteilt. Diese Grundsatzentscheidung ist bereits politisch, da sie nicht nur staatsgestaltend, sondern zugleich prägend w i r k t auf den Prozeß, durch den i n freier — oftmals eher irrationaler als rationaler 2 0 7 — Auseinandersetzung von Standpunkten, durch Abstimmungen aber auch durch Entscheidungen der Träger der Staatsgewalten, die gesellschaftlichen Zwecke und Ziele bestimmt werden. Hierdurch ist sicherlich der Begriff „Politik" allenfalls angedeutet. I m Zusammenhang mit der hier zu beantwortenden Frage, nämlich, ob Supreme Court und Bundesverfassungsgericht als Organe der rechtsprechenden Gewalt anzusehen sind, stellt sich der Begriff des Politischen i n erster Linie als Zuordnungs- und als Zuständigkeitsproblem. Wer von „politischer Anmaßung" spricht, w i r f t den Verfassungsgerichten vor, i n Bereiche eingedrungen zu sein, die anderen Staatsorganen zustehen. Die Vorstellung, daß es beiden Gerichten leichtfallen müßte, dem Vorwurf politischen Handelns unter Hinweis auf Zuständigkeitsnormen entgegenzutreten, täuscht allerdings. Abgesehen davon, daß dieser Gedanke i n der politischen Auseinandersetzung damit abgetan würde, das Gericht verstecke sich hinter Formalien, verdeckt diese Vorstellung auch ein rechtliches Problem: Mag Normanwendung mit juristischen Methoden noch rein verfahrensrechtliche Zuständigkeitsprobleme lösen, so hilft sie nicht weiter, wenn das Gericht vor der Frage steht, welchem Träger staatlicher Gewalt die Befugnis zukommt, ein bestimmtes Problem der Staatsgestaltung zu lösen. Hier klare Entscheidungsmaßstäbe normativ verbindlich festzulegen, fällt dem Gesetzgeber schwer, was dadurch deutlich wird, daß sowohl der amerikanische als auch der deutsche Gesetzgeber bisher davon abgesehen haben, entsprechende Leitlinien vorzugeben. Beide Gerichte haben ebenfalls darauf verzichtet, diese durch ihre Rechtsprechung zu entwickeln. Stattdessen haben sie sich zu einer gewissen Grundhaltung i n Fällen entschlossen, i n denen juristische Normanwendung allein nicht geeignet wäre, Kompetenzkonflikte mit anderen Staatsgewalten zu vermeiden. So hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich seinen Verzicht betont, Politik zu treiben, „d. h. in den von der Verfassung geschaffenen und begrenzten Raum freier politischer Entscheidung einzugreifen" 208 . Hierbei handelt es sich allerdings nicht um bloße Selbstbescheidung, denn auch den Politikern w i r d 206

Vgl. dazu Simon, S. 1259, 1268 f. Leibholz, JöR (n. F.) 6, 109 (121). 208 BVerfGE 36, 1 (14 f).

207

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

53

angesichts des verfassungsrechtlich begrenzten Raumes ihres Wirkungsbereichs deutlich gemacht, daß die Vorstellung politischer Omnipotenz i r r i g wäre. Diese Grundhaltung der Gerichte, die zu einer rationalen Bewältigung von Kompetenzkonflikten beitragen kann, besteht i m „Judicial S elf -Restraint" 209. Dieser Begriff findet sich in der dissenting opinion des damaligen Justice Stone zu einer der Entscheidungen des Supreme Court, die sich gegen die Rooseveltsche New Deal-Gesetzgebung, und zwar hier gegen den Agricultural Adjustment Act von 1933 richtete 210 . Stone wies darauf hin, daß sowohl Legislative und Exekutive i m Falle verfassungswidrigen Vorgehens richterlicher Beschränkung unterworfen seien. Die Richter des Supreme Court seien — auf der anderen Seite — ihrem „own sense of self-restraint" unterworfen: „For the removal of unwise laws from the statute books appeal lies not to the courts but to the ballot and to the processes of democratic government 211 ." Stones Ausführungen haben durch die concurring opinion des Justice Brandeis i m Fall Ashwander v. Tennessee Valley Authority 212 eine weitere Präzisierung des Prinzips des Judicial SelfRestraint erfahren. Dies w i r d auch heute noch vom Supreme Court beachtet 213 . Brandeis entwickelte keine wesentlich neuen Leitgedanken, sondern stellte sieben Grundsätze auf, die sich aus der bisherigen Rechtsprechung des Supreme Court ergaben. Jeder dieser Grundsätze ist daher mit zahlreichen Zitaten der Rechtsprechung des Supreme Court belegt. Ihrem wesentlichen Inhalt nach lassen sie sich wie folgt wiedergeben: 1. Der Supreme Court w i r d i n allen Fällen, denen kein echtes Rechtsschutzinteresse zu Grunde liegt bzw. i n denen es an einer wirklichen Kontroverse der Parteien fehlt, die Frage der Verfassungskonformität von Gesetzen nicht prüfen 2 1 4 . 2. Eine antizipierte Prüfung einer Frage des Verfassungsrechts unterbleibt. Es entspricht der Übung des Gerichts, solche Fragen nur dann zu beantworten, wenn dies absolut erforderlich ist 2 1 5 .

209

Vgl. dazu Püttner, S. 580 f. United States v. Butler, 297 U.S. 1 (1936); vgl. dazu Haller, S. 169 u n d von der Heydte, S. 911; Jackson, S. 184. 211 297 U.S. 1 (78 f.); vgl. auch West Virginia State Board of Education v. Barnette , 319 U.S. 624, 647 f., Frankfurter , J., dissenting (1943). 212 297 U.S. 288, 341, 346 f. 218 Vgl. z.B. Flast v. Cohen, 392 U.S. 83 (1968); Haller, S. 172; zu Brandeis: Freund, S. 116 f.; Mason, i n : Friedman/Israel, Vol. I I I , S. 2043 f.; vgl. auch Tribe , S. 56. 214 297 U.S. 288, 346. 215 297 U.S. 288, 346 f. 210

54

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

3. Das Gericht w i r d keine verfassungsrechtliche Regel aufstellen, die über das vorgegebene Erfordernis des konkreten Streitfalles hinausgeht 218 . 4. Wenn es möglich ist, den Streitfall auch auf einer anderen Grundlage als der des Verfassungsrechts zu entscheiden, w i r d das Gericht von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, und zwar auch dann, wenn die Erheblichkeit verfassungsrechtlicher Fragestellungen überzeugend dargelegt worden ist. Reicht es ζ. B. aus, einen Antrag mit einer Begründung zurückzuweisen, die sich auf die Anwendung einer bestimmten und hier einschlägigen einzelstaatlichen Norm stützt, so w i r d das Gericht verfassungsrechtliche Fragen i m Rahmen seiner Entscheidung nicht berücksichtigen 217 . 5. Wer nicht darlegen kann, selbst i n seinen Rechten durch eine beanstandete Regelung verletzt zu sein, kann nicht erwarten, daß der Supreme Court dennoch die Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung nachprüft 218 . 6. Gleiches gilt, wenn der Betroffene selbst Nutzen aus der beanstandeten Regelung gezogen hat 2 1 9 . 7. Wenn eine verfassungskonforme Auslegung einer beanstandeten Regelung möglich ist, w i r d das Gericht dieser den Vorzug gegenüber einer verfassungsrechtlichen Prüfung auch dann einräumen, wenn ernsthafte Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung bestehen 220 . Nicht nur Selbstbeschränkung, sondern gänzliche Zurückhaltung übt der Supreme Court gegenüber „political questions" 221. Dieses Verhalten ist i n erster Linie durch das Bestreben bestimmt, Auseinandersetzungen mit politischen Entscheidungsträgem zu vermeiden 222 . Dies kann jedoch dazu verleiten, Kompetenzen und mit ihnen verbundenen Entscheidungszwängen auszuweichen, weshalb sich die „political question-doctrine" 216

297 U.S. 288, 347. 297 U.S. 288, 347. 218 297 U.S. 288, 347 f. 219 297 U.S. 288, 348. 220 297 U.S. 288, 348. 221 Vgl. dazu Carstens, S. 122 m i t Beispielen. 222 Vgl. Tribe , S. 71 f. m. w . Ν . u n d einer Aufzählung von Fällen, i n denen der Supreme Court die „political question-doctrine" angewandt hat; vgl. dazu auch Haller, S. 180 f., der darauf hinweist, daß diese D o k t r i n nicht i n jedem F a l l bedeutet, daß der Supreme Court bei politischer I m p l i k a t i o n keine intervenierende Entscheidung t r i f f t . Eine eigene Sachentscheidung ist n u r dann ausgeschlossen, w e n n die „political question" die einzige entscheidungserhebliche Frage darstellt. Vgl. hierzu auch Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 515. 217

I. I n s t i t u t i o n u n d Geschichte beider Gerichtshöfe

55

i m deutschen Verfassungsrecht nicht durchsetzen konnte 2 2 3 . Das Bundesverfassungsgericht beachtet allerdings ebenfalls das Prinzip des Judicial Self-Restraint. I n der Entscheidung über den Antrag der Bayerischen Staatsregierung auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, mit der das Ratifizierungsverfahren zum Grundlagenvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 21. Dezember 1972 vorläufig ausgesetzt werden sollte, berief sich das Gericht ausdrücklich auf diesen Grundsatz 224 . Obwohl das Prinzip des Judicial Self-Restraint beide Verfassungsgerichte nicht davor bewahren kann, i n Einzelfällen wegen allzu großer Zurückhaltung kritisiert zu werden und auch der Begriff der „political question" nur schwer definiert werden kann 2 2 5 , tragen sowohl richterliche Zurückhaltung i m von Brandeis verstandenen Sinne und der grundsätzliche Verzicht auf die Entscheidung politischer Fragen, soweit sie anderen Staatsorganen zugewiesen sind, dazu bei, einer starken Einflußnahme der Gerichte insbesondere i n Sphären der Legislative und Exekutive entgegenzuwirken. Beide Gerichte vermeiden auf diese Weise Konflikte mit anderen Staatsgewalten, die zu einer Beschränkung i n Status und Kompetenzen führen könnten. Die Manipulationen an der Richterzahl des Supreme Court und das Gegengesetz zu Chisholm v. Georgia 228 sind warnende Beispiele. Würden beide Verfassungsgerichte sich i n ihren Entscheidungen ständig an die Stelle kompetenter Entscheidungsträger setzen, müßten sie sich eine tiefere Einbettung in das System der „checks and balances" gefallen lassen. So wäre es als ultima ratio nicht ausgeschlossen, daß sich der Verfassungsgesetzgeber künftig das Recht vorbehielte, gegen Entscheidungen dieser Gerichte angerufen zu werden. Auf der anderen Seite ist nicht zu übersehen, daß die Tätigkeit von Gerichten anderer Gerichtsbarkeiten ebenfalls nicht frei von politischen Implikationen ist. Verfolgte der Bundesgerichtshof beispielsweise eine extrem verbraucherfreundliche Rechtsprechung i n Gebrauchtwagenfällen, entschlösse sich das Bundesarbeitsgericht angesichts einer hohen Arbeitslosenrate zu einem weitgehenden Kündigungsschutz, so würden beide Gerichte durch ihre Rechtsprechung zugleich gestaltend in den gesellschaftlichen Bereich einwirken und damit politisch handeln. I m Vergleich zu anderen Gerichtsbarkeiten ist — worüber weder judicial self-restraint noch political question-doctrine hinwegtäuschen können — die Einflußsphäre der Verfassungsgerichtsbarkeit allerdings weiter gesteckt. So ist kaum ein Bereich denkbar, i n den sie nicht ein223

Vgl. Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 16 m. w. N. BVerfGE 35, 257 (261 f.). 225 Vgl. dazu Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 16; H. Simon, S. 1278; Friesenhahn, Jura 1982, S. 515 f.; Grossman /Wells, S. 130 f. 226 2 Dalles 419 (1793). 224

56

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

greifen könnte. W. Weber nannte dies bereits 1949 eine „unerhörte Ausbreitung justizstaatlicher Elemente i m Verfassungsgefüge" 227 . Dies ist indessen eine Folge, die sich aus der Aufgabe der Verfassungsgerichtsbarkeit ergibt. Sie besteht i n der Gewährleistung der durch die Verfassung vorgegebenen Grundordnung. Da Verfassungsrecht zudem auf das politische Handeln bezogen ist 2 2 8 , sind politische Auswirkungen immanente Folgen verfassungsgerichtlicher Entscheidungen. Schließlich ist es die Verfassung selbst mit ihren „weitmaschige(n) Normierungen, Generalklauseln, Zielformeln (und) werthaften Festlegungen", die — sparsam i m Detail — den Verfassungsgerichten Raum für „Rechtskonkretisation und Rechtsableitung aus explizit oder immanent vorgefundenen Verfassungsprinzipien" 229 gibt. Dieser Raum ist allerdings nicht schrankenlos: so hat das Bundesverfassungsgericht nicht nur politisches Handeln der Regierung, sondern auch die Anwendung und Auslegung einfachen Rechts durch die Fachgerichte zu respektieren 230 . Die früheren Supreme Court-Justices Douglas und Hughes waren der Auffassung, daß 90°/o aller beim Supreme Court anhängigen Fälle „nach Gefühl" entschieden werden können 231 . Es wäre jedoch ein Mißverständnis, hierin den Beleg für ein auf i n Wirklichkeit völlige Entscheidungsfreiheit hinauslaufendes Selbstverständnis der Verfassungsrichter zu sehen. Die Offenheit verfassungsrechtlicher Normen bildet keinen legitimen Freiraum für richterliche Willkür. Zutreffend ist allerdings, daß ein i n langen Dienstzeiten erarbeiteter Erfahrungsschatz die Entscheidung derart erleichtern kann, daß sie — besonders i n Routinefällen — ohne weitere Reflexion möglich ist 2 3 2 . 4. Ergebnis

Die USA gelten als „klassisches Land der Verfassungsrechtsprechung" 233 , dem Supreme Court gebührt „sicherlich die Urheberschaft für die moderne Verfassungsgerichtsbarkeit" 234 , und so ist es nach einer weiteren Auffassung nicht ausgeschlossen, daß das Beispiel des Supreme Court auch bei der Einrichtung des Bundesverfassungsgerichts Pate gestanden haben mag 235 . Während das Bundesverfassungsgericht, wie 227

W. Weber, S. 29. Stern II, S. 944. 229 Stern II, S. 946; vgl. auch Douglas, Court Years, S. 33. 230 Vgl. Simon, S. 1280. 231 V g l > Douglas, Court Years, S. 8, 33. 232 Vgl. Geck, S. 324. 233 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 34. 234 Vgl. Simon, S. 1258. 235 Vgl. Stern II, S. 331. 228

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

57

schon der Name sagt, von vornherein als Verfassungsgerichtshof eingerichtet worden ist, hat sich der Supreme Court die Stellung eines solchen Gerichts i m wesentlichen durch seine Entscheidungspraxis, insbesondere durch die zunehmende Beschränkung auf verfassungsrechtlich relevante Rechtsfälle, selbst geschaffen. „(It) is i n the area of constitutional law the (Supreme) Court performs its most distinctive function 2 3 6 ." Dem Supreme Court kommt das Verdienst zu, die schon i n der Kolonialzeit den Gerichten als selbstverständlich erschienene Rolle, wenigstens incidenter die Aufgabe der Normenkontrolle für sich i n A n spruch zu nehmen, dergestalt weiterentwickelt zu haben, daß er Beispiel und Vorläufer war für die Verfassungsgerichte anderer Länder 2 8 7 , insbesonders für das Bundesverfassungsgericht. Die political question doctrine und die Regel des judicial self-restraint sind von den Justices des Supreme Court entwickelt worden und haben — wenn auch i n unterschiedlichem Ausmaß — i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ebenfalls Bedeutung erlangt 2 3 8 . Beziehungslinien zwischen beiden Gerichten werden auch dadurch deutlich, daß Entscheidungen des Supreme Court mitunter vom Bundesverfassungsgericht zitiert werden 2 3 9 . Beide Gerichte weisen, wie die bisherige Untersuchung gezeigt hat, eine Reihe weiterer Gemeinsamkeiten auf, so daß von ihrer Vergleichbarkeit ausgegangen werden kann. I m folgenden w i r d der Frage nachzugehen sein, ob dies auch für separate opinion und Sondervotum gilt. II. Separate opinion und Sondervotum im Vergleich 1. Einführung

Separate opinion und Sondervotum gehören zu verschiedenen Rechtskreisen. Berufsauffassung und Selbstverständnis der Richter beider Gerichtshöfe unterscheiden sich zudem — wie oben dargelegt — erheblich. Dies legt die Frage nahe, ob separate opinion und Sondervotum einer vergleichenden Betrachtung überhaupt zugänglich sind. Nach einer 23β Freund, S. 18. 237 Vgl. Zweigert, Fn. 135, S. 64 f. 238 Friesenhahn, Jura 1982, S. 515; Stern I I , S. 961. 239 Z u m Wohnungsbegriff i n A r t . 13 Abs. 1 GG diskutiert das B V e r f G i n BVerfGE 32, 54 (70) die Entscheidungen des Supreme Court i n Davis v. United States, 328 U.S. 582, 596 (1948) u n d See v. City of Seattle, 387 U.S. 541 (1967). Der clear and present danger-Test aus dem V o t u m Holmes i n Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919) w i r d i n BVerfGE 33, 23 (ebenso i m Sondervotum, S. 41) u n d i n BVerfGE 33, 52 (70 f.) zitiert: er w i r d dort m i t „unmittelbare u n d gegenwärtige Gefahr" übersetzt. Die Richterin Rupp von Brünneck verwies i n ihrem Sondervotum i n BVerfGE 39, 1 (68) — „Fristenlösung" — auf die E n t scheidung Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). Gedanken Holmes diskutiert der Richter Hirsch i n seinem Sondervotum i n BVerfGE 48, 127 (199).

58

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

begrifflichen Klärung soll dieser Frage durch eine geschichtliche Betrachtung der separate opinion und des Sondervotums einer Antwort nähergebracht werden. Erweist es sich hierbei, daß ihnen wenigstens eine ähnliche Bedeutung zukommt, w i r d nach dem Stellenwert beider Institute zu fragen sein, insbesondere ob sie i n ihrem jeweiligen Rechtskreis i n gleichem Maße Beachtung erfahren, bzw. welche Unterschiede und Besonderheiten i n Rechnung zu stellen sind. 2. Begriffliche Abgrenzung

Namentlich i m Rahmen der Diskussion zum 47. Deutschen Juristentag über das Sondervotum finden sich i m Schrifttum die verschiedensten Bezeichnungen für das Sondervotum. Das Leitthema des 47. Deutschen Juristentages wies das Sondervotum als „dissenting opinion " aus. M i t unter w i r d die Bezeichnung „dissenting vote " gebraucht. Auch § 55 GO BVerfGG spricht vom „dissentierenden" Richter. § 30 Abs. 2 BVerfGG gestattet dem Richter, seine i n der Beratung vertretene „abweichende Meinung" i n einem „Sondervotum" niederzulegen. Begriffliche K l a r heit zu schaffen, erscheint nicht nur wegen dieser unterschiedlichen Bezeichnungen, sondern vor allem deshalb erforderlich, w e i l hiervon die Reichweite des Rechts, ein Sondervotum abzugeben, abhängig sein kann. Als Sammelbegriff für das Gemeinte, nämlich für das i n § 30 Abs. 2 BVerfGG genannte Sondervotum, eignen sich weder die Bezeichnung „dissenting opinion" noch der Terminus „dissenting vote". Mißverständlich sind beide Begriffe deshalb, weil sie lediglich einen Teilbereich des Sondervotums kennzeichnen. Als „dissenting opinion" — die Bezeichnung „dissenting vote" ist unüblich — ist i n erster Linie ein Sondervotum zu verstehen, das sich sowohl i m Ergebnis als auch i n der Begründung von der Entscheidung absetzt. Anhaltspunkte dafür, daß gem. § 30 Abs. 2 BVerfGG nur diese Form des offenen Sondervotums gestattet ist, finden sich nicht. Eine weitere Variante des Sondervotums ist die „concurring opinion In der concurring opinion folgt der Richter der Entscheidung auf Grund einer anderen Begründung, oder er gibt der Entscheidung eine andere Auslegung als sie i n den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommt. Manche Richter des Supreme Court verwenden zusätzlich für Voten, in denen ausschließlich von der Mehrheit nicht angesprochene Fragen behandelt werden, die Bezeichnung „separate opinion "240. Diese Bezeichnung eignet sich jedoch eher als Oberbegriff für alle Arten der Minderheitsvoten. I n diesem Sinne w i r d sie auch von den anderen Richtern des Supreme Court verstanden 241 . 240

Vgl. Brennan, Q 60. Vgl. Rehnquist , The Supreme Court, Past and Present, S. 363; Stevens, Q 58; Stewart, Q 59. 241

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

59

Zur begrifflichen Abgrenzung zwischen den häufigsten Formen sowohl der separate opinion als auch des Sondervotums w i r d daher folgende Unterteilung vorgeschlagen: SEPARATE OPINION / SONDERVOTUM

DISSENTING OPINION

CONCURRING O P I N I O N

MISCHFORMEN

Manche Richter des Supreme Court schreiben ihr Votum „concurring in the result, dissenting i n the reasoning as far as part I I of the opinion of the court is concerned", andere Richter verfassen ihr Votum „dissenting i n part, concurring i n part". Gänzlich unübersichtlich w i r d es, wenn ein Richter sich bestimmten Teilen des Urteilstenors anschließt, anderen wiederum widerspricht. Die ultima ratio ist insofern die plurality opinion , i n der sowohl einzelne Teile des Entscheidungstenors als auch Begründungsabschnitte von verschiedenen Richtergruppen getragen werden. Eine solche Konstellation findet sich ζ. B. i n der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur hessischen Richterbesoldung 2 4 2 . 3. Die separate opinion beim Supreme Court

a) Einrichtung Das Recht, jeder Entscheidung des Supreme Court eine separate opinion beifügen zu können, folgt aus überkommener, vom englischen Recht übernommener Rechtstradition. Gesetzlich ist dieses Recht nicht normiert. b) Geschichte Vom englischen Verfahrensrecht übernahmen die ersten Richter des Supreme Court den Brauch der sog. „seriatim opinions wonach jeder Richter zu jeder Rechtssache sein Votum abgab. Die Entscheidung, das „judgment of the court" ergab sich demnach aus der Addition von Richterstimmen. Die einzelnen Voten wurden seriatim, d. h. der Reihe nach verkündet und veröffentlicht 243 . Daß hiervon nur wenig bekannt ist, liegt daran, daß der Supreme Court zu der Zeit, in der er dieser Praxis folgte, nur wenige Entscheidungen zu treffen hatte. Von 1789 bis 1800 standen nur drei bedeutende Verfahren zur Entscheidung an, darunter Chisholm υ. Georgia (Reparationsansprüche englischer Royalisten gegen die neuen 242 BVerfGE 32, 199 (227); vgl. aber auch BVerfGE 55, 274 (329 f.): Berufsausbildungsabgabe. 243 Vgl. Jackson, S. 20 f.; vgl. auch Grossman/ Wells, S. 197.

60

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Staaten) 244 . Ein Wandel setzte mit der Ernennung John Marshalls zum Chief Justice i m Jahre 1801 ein. Die vom Chief Justice verkündete „opinion of the court " wurde nunmehr zum Regelfall. Seriatim opinions gab es von diesem Zeitpunkt an nicht mehr. Statt dessen veröffentlichten die Richter, die mit der „opinion of the court" auch angesichts eines „crafty Chief Judge", so der damalige Präsident Thomas Jefferson2^, nicht übereinstimmten, „separate opinions". Jefferson fand diese neue Praxis des Supreme Court bedenklich. Sie schütze „the lazy, the modest and the incompetent" und täusche über die individuelle Verantwortlichkeit des einzelnen Richters hinweg24®. Etwas Besonderes blieben die separate opinions i n John Marshalls vierunddreißig jähriger Amtszeit i n der Tat. Bei 1244 opinions of the court, die es i n dieser Zeit gab und von denen allein Marshall 508 verfaßte, gab es gerade siebzig separate opinions, von denen sechs Marshall verfaßte 247 . I n seiner Amtszeit waren insgesamt dreizehn weitere Personen als Richter am Supreme Court tätig 2 4 8 . Allerdings setzte schon i n den letzten Jahren der Amtszeit Marshalls ein Wandel ein, die Zahl der separate opinions nahm zu. Die Geschichte des Supreme Court ist durch aufsehenerregende Entscheidungen ebenso gekennzeichnet, wie durch separate opinions, die ebenfalls große Beachtung gefunden haben. Die Entscheidungssammlung des Supreme Court ist reich an Beispielen 249 , so daß nur einige besonders bedeutsame hervorgehoben werden sollen: I m Jahre 1857 entschied der Supreme Court i m Fall Dred Scott v. Sandfort, daß ein Sklave keine durch die Verfassung gewährleisteten Rechte besitze und demgemäß auch nicht vor den Gerichten auf Freiheit von der Sklaverei und auf Gewährung der Bürgerrechte klagen könne 250 . Lediglich zwei der damals acht Richter dissentierten. Justice Curtis schrieb: „The conclusion at which I have arrived on this part of the case are: First. That the free native-born citizens of each State are citizens of the United States. Second. That as free colored persons born w i t h i n some of the States are citizens of those States, such persons are also citizens of the U n i t e d States... , " 2 5 1 . 244 I m einzelnen waren es folgende Fälle: Georgia v. Brailsford I, 2 Dallas 402 (1792), Georgia v. Brailsford I I , 2 Dallas 415 (1792) u n d Chisholm v. Georgia, 2 Dallas 419 (1793). I n allen diesen Fällen w u r d e n seriatim opinions abgegeben, i n einigen unbedeutenderen Fällen gab es auch einstimmige E n t scheidungen; vgl. auch Stern/Gr essman, S. 1. 245 Jackson, S. 24 m. w. N. 24e Jackson, S. 23 f. 247 Vgl. Blaustein/Mersky, S. 97. 248 Vgl. Blaustein/Mersky, S. 119 (Auszählung des Verf.). 249 Vgl. Jackson, S. 20 f.; Barth, S. 3 f. 250 1 9 H o w a r d 393. 251 19 H o w a r d 393, 588.

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

61

Das Echo auf Entscheidung und separate opinions i m Dred Scott-Fall war enorm. I n den Nordstaaten wurde die Entscheidung als Ungehorsam gegen Gott bezeichnet, während die separate opinions der Richter Curtis und McLean von den Kirchenkanzeln verlesen wurden 2 5 2 . Der K o n f l i k t zwischen Nord- und Südstaaten erfuhr ebenso eine Verschärfung wie die Diskussion der Sklavenfrage i m Congress. Ob diese Entscheidung auch als eine Ursache des amerikanischen Bürgerkrieges anzusehen ist 2 5 3 , mag dahingestellt bleiben, jedoch förderte sie die Wahl Abraham Lincolns zum Präsidenten. I h m und nicht dem Supreme Court blieb es vorbehalten, die Abschaffung der Sklaverei durch die „Proclamation of Emancipation "254 zu erklären. Eine berühmt gewordene separate opinion gab es 1896 i n einer weiteren Bürgerrechtssache, nämlich i m Fall Plessy v. Ferguson 2W. M i t der Entscheidung i n diesem F a l l führte der Supreme Court die „Separate but equal" -Doktrin, den Grundsatz der Rassentrennung bei gleichen Rechten, ein. Justice John Marshall Harlan betonte i n seiner dissenting opinion, die Constitution sei „colorblind" 2 5 6 und führte weiter aus: „The arbitrary separation of citizens on the basis of race, . . . , is a badge of servitude w h o l l y inconsistent w i t h the c i v i l freedom and the equallity before the l a w established by the constitution. I t cannot be justified b y any legal grounds 2 5 7 ."

Über fünfzig Jahre später, 1954, gab der Supreme Court i n der einstimmigen Entscheidung des Falles Brown v. Board of Education 258 die „Separate but equal"-Doktrin ausdrücklich auf: „We conclude that . . . the doctrine of ,separate but equal· has no place 259 ." Berühmte separate opinions gab es jedoch nicht nur i n Bürgerrechtsfällen: I m Fall Betts v. Brady 260 verlangte ein wegen Raubes angeklagter Landarbeiter einen vom Staat bezahlten Verteidiger, da er nicht i n der Lage war, das Verteidigerhonorar aufzubringen. Die Mehrheit der Richter lehnte dieses Begehren ab. Justice Black dissentierte: „Denial to the poor of the request for counsel i n proceedings based on charges of serious crime has long been regarded as shocking to the universal sense of justice throughout this c o u n t r y 2 6 1 . " 252 253 254 255 256 257 258 259 260 2β1

Vgl. Haller, S. 136 m. w. N.; Harrell, S. 43; Lieberman, S. 135 f. Vgl. dazu Fraenkel, S. 186 f.; Haller, S. 136; Harrell, S. 43 f. Deutscher T e x t bei Draper, Bd. I I , S. 385. 1 63 U.S. 537 vgl. dazu Barth, S. 23 f.; Lieberman, S. 258 f. 163 U.S. 537, 539. 163 U.S. 537, 561 f.; vgl. Douglas, Court Years, S. I l l f. 347 U.S. 483. 347 U.S. 483, 495. 316 U.S. 455 (1942); vgl. dazu Barth, S. 80; Jackson, S. 231. 316 U.S. 455, 476 (1963).

62

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

21 Jahre später konnte derselbe Richter die von einer Mehrheit von sieben Richtern getragene opinion of the court i m Fall Gideon v. Wain wright 202 verfassen. Durch diese Entscheidung wurde unter Aufgabe von Betts das Recht eines Angeklagten auf einen Pflichtverteidiger i n Fällen schwerwiegender Beschuldigungen anerkannt. I m Bereich religiöser Freiheiten bildete eine separate opinion die Grundlage für einen Rechtsprechungswandel: I m Jahre 1940 wandten sich Mitglieder von Jehovas Zeugen 283 dagegen, daß ihr K i n d in der Schule vor dem Sternenbanner den Flaggensalut, den sog. „Pledge of Allegiance "2β4 zu leisten hatte. Der Supreme Court verwarf dieses Begehren. Justice Stone bemerkte in seiner dissenting opinion: „The Constitution may w e l l elicit expressions of l o y a l i t y to i t and to the government which i t created, but i t does not command such expressions 2 6 5 ."

Bereits drei Jahre später führte Justice Jackson, der spätere amerikanische Hauptankläger vor dem Internationalen Militär-Tribunal i n Nürnberg, für die Gerichtsmehrheit aus: „ I f there is any fixed star i n our constitutional constellation, i t is that no official, high or petty, can prescribe w h a t shall be orthodox i n politics, nationalism, religion or other matters of opinion or force citizens to confess by w o r d or act their faith therin 26 ®."

Diese Beispiele zeigen, daß ein abweichender Richter es mitunter noch während seiner Amtszeit, manchmal sogar nach wenigen Jahren erlebt, daß seine separate opinion die Grundlage einer Mehrheitsentscheidung wird. I n bezug auf den früheren Justice William O. Douglas gilt dies für eine ganze Reihe von Fällen 2 8 7 . Douglas verfaßte während seiner sechsunddreißig jährigen Amtszeit 2 8 8 524 opinions of the court, 486 dissenting und 154 concurring opinions. I m Fall Meyer v. United States 289 verfaßte Douglas nicht nur eine separate opinion, sondern, u m einem Kollegen der Mehrheitsgruppe, Justice Whittaker, Arbeitserleichterung zu verschaffen, zusätzlich die opinion of the court. Douglas: „(W)hen the opinion came down . . . i t was one of the few i n which the majority and minority opinions were w r i t t e n by the same man 2 7 0 ." 262

372 U.S. 335; vgl. dazu Jackson, S. 203; Lieberman, S. 313. Minersville Scholl District ν . Gobites, 310 U.S. 586 (1940); vgl. dazu Barth, S. 108. 264 Der gegenwärtige Text lautet: „ I pledge allegiance to the Flag of the United States of America and the republic for which i t stands, one nation under God, indivisible, w i t h L i b e r t y and Justice for all." 265 3 10 U.S. 586, 600. 266 West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624, 642 (1943). 267 Civiletti, S. X X V I I f. m. w. N.; Countryman, S. 331 m. w . N. 268 1939—1975; vgl. Blaustein/ Mersky, S. 145. 269 364 U.S. 410 (1960). 263

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

63

Viele separate opinions zu verfassen, bedeutet allerdings nicht zugleich, auch als „great dissenter" i n die Geschichte einzugehen. Dies gilt besonders für einen der bekanntesten „great dissenter", Oliver Wendell Holmes 271. I n seiner fast dreißigjährigen Amtszeit, die er i m Alter von 90 Jahren beendete, verfaßte er 873 opinions of the court, schrieb jedoch nur 72 dissenting und 14 concurring opinions 272 . Seine separate opinions sind vor allem wegen ihres rechtstheoretischen Gehalts bekanntgeworden. Besonders zu erwähnen ist seine separate opinion i m Fall Lockner v. New York 2 7 3 , i n der er darlegte, daß eine Verfassung nicht dazu geschaffen sei, eine bestimmte Wirtschaftsordnung durchzusetzen, sondern für Menschen mit grundsätzlich unterschiedlichen Ansichten 274 . c) Praxis Bis zum Jahre 1971 hat es bei 21 428 opinions of the court 5237 separate opinions i n der Form begründeter dissenting oder concurring opinions gegeben 275 . Waren sie i n John Marshalls Amtszeit noch selten, so stieg ihr A n t e i l bis zum Jahre 1940 auf ca. 25 °/o. Gegenwärtig liegt Name des Richters

opinions of the court

dissenting opinions

concurring opinions

14

8 7 8 8 4 16 13 9 19 92

Burger Brennan Stewart White Marshall Blackmun Powell Rehnquist Stevens

11 11 13 12 14 9

5 16 10 9 10 7 8 14 20

Insgesamt

111

99

270

12 15

Douglas, Court Years, S. 174; vgl. auch Wilkinson , S. 44 f. Vgl. zu Holmes Carstens, S. 98 (besonders Fn. 33); Harrell, S. 72; vgl. zu Holmes die Bibliographie bei Blaustein/ Mer sky , S. 151 f.; Heyde t S. 38 f. 272 Vgl. Blaustein/ M er sky, S. 144; Holmes w a r ein Gegner allzu zahlreicher separate opinions, vgl. Northern Securities ν. United States, 193 U.S. 197, 400 (1904). 273 198 U.S. 45 (1905): andere Schreibweise des Namens des Antragstellers „Lochner". 274 Vgl. auch die separate opinions i n Southern Pacific Co. v. Jensen, 244 U.S. 205, 221 f. (1917) u n d Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919). 275 Blaustein/ Mer sky y S. 146. H i n z u kommen noch 6.759 ohne Begründung abgegebene Sondervoten. 271

64

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

der A n t e i l nicht einstimmiger Entscheidungen des Supreme Court bei 75—80 °/ο27β. I n der October Term 1980 wurden nach eigener Auszählung des Verfassers 277 in 164 bedeutenderen Rechtsfällen 278 220 separate opinions abgegeben (vgl. die Tabelle, S. 63). Hinzuzurechnen sind 23 ohne Namensnennung abgegebene „per curiam-opinions". I n sieben weiteren Fällen konnte sich das Gericht nur auf das Resultat, das „judgment of the court" verständigen, jedoch bildete sich keine von einer tragfähigen Mehrheit verantwortete Begründung heraus. I n diesen Fällen wurden 28 „plurality opinions" vorgelegt. Weitere 23 Fälle wurden „unanimously", einstimmig, entschieden, trotzdem wurde der Entscheidung i n einem Fall noch eine concurring opinion beigefügt. Entscheidungen über die Nichtannahme einer cert-petition ergehen meist ohne separate opinions. Gleiches gilt für die zurückweisenden Entscheidungen i n appeal-Sachen auf Grund summarischer Vorprüfung. Eine Ausnahme gilt hier aber für die Fälle, i n denen zum Tode Verurteilte Rechtsschutz durch den Supreme Court erstreben und schon i m Annahmestadium m i t ihrer cert-petition zurückgewiesen werden. Die Richter Brennan und Marshall sind gegenwärtig die einzigen Richter des Supreme Court, die die Todesstrafe an sich ablehnen und daher i n allen Todesurteilssachen für die Annahme stimmen. Das gemeinsam abgegebene Votum besteht jedesmal aus demselben Text: „ A d h e r i n g to our views that the death penalty is i n a l l circumstances cruel and unusual punishment prohibited by the Eight and Fourteenth A m e n d ments, Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153, 227, 231 (1976), w e w o u l d grant certiorari and vacate the death sentence i n this case27®."

Es handelt sich hier um eine verweisende separate opinion, da beide Richter die gegen die Todesstrafe sprechenden Gesichtspunkte i n ihren separate opinions i n Gregg ν . Georgia ausführlich entwickelt haben. Bemerkenswert an diesen separate opinions ist nicht nur, daß sich die Richter i n jedem dieser Fälle erneut als Gegner der Todesstrafe bekennen. Zugleich w i r d auch immer wieder betont, daß die Todesstrafe als „grausame und ungewöhnliche Strafe" anzusehen sei, die gegen mehrere Amendments der Constitution verstoße. Die demonstrative Wirkung, das ceterum censeo, ist u m so größer, je öfter diese separate opinion i n den U.S. Reports erscheint. Festzuhalten bleibt, daß — abgesehen von Nichtannahmeentscheidungen — nur noch wenige einstimmige Entscheidungen verkündet werden, separate opinions dagegen, wie ein 276 277 278 279

(1981).

Grossman/ Wells, S. 231. Auszählung der Bände 449 bis 453 der U.S. Reports. Berücksichtigt w u r d e n n u r die m i t opinions versehenen Entscheidungen. Vgl. ζ. B. McCleskey v. Zant und Ruiz et al. ν. Arkansas, 454 U.S. 1093

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

65

amerikanischer Autor ironisch bemerkt, so häufig sind „as the snows of winter". Die Tendenz einer Rückkehr zu den „seriatim-opinions" w i r d immer deutlicher 280 , besonders gilt dies bei plurality opinions. Allerdings ist das Bemühen der Richter erkennbar, i n Fällen ganz besonderer Bedeutung einstimmige Entscheidungen zu verkünden. Fälle dieser A r t waren nach dem Zweiten Weltkrieg Brown v. Board of Education 281, wichtige Folgeentscheidungen zu Brown 282 und die auf dem Höhepunkt des sog. „Watergate"-Skandals ergangene Entscheidung i n United States v. Nixon 2™.

4. Das Sondervotum beim Bundesverfassungsgericht

a) Vorgeschichte aa) Die Entwicklung bis zum Inkrafttreten des BVerfGG Bis zum 14. Jahrhundert verhandelten, berieten und entschieden die Richter i m deutschen Sprachraum öffentlich. Ein Sondervotum erübrigte sich deshalb 284 . Diese Tradition ist heute noch z. T. in der Schweiz anzutreffen 285 . M i t der Einführung geheimer Gerichtsberatungen und A b stimmungen wurde die Frage der Zulassung des Sondervotums relevant und i n den einzelnen Landesrechten unterschiedlich beantwortet. Während beispielsweise i n Preußen 289 absolute Geheimhaltung von Beratung und Abstimmung vorgeschrieben war, stand den Richtern i n Baden und Hannover die Möglichkeit des Sondervotums offen. I n Baden standen auch den Parteien einer Rechtssache u. a. die Sondervoten zur Einsichtnahme zur Verfügung 2 8 7 . I n Bayern waren Beratung und Abstimmung geheim, weshalb 1865 ein F a l l besonderes Aufsehen erregte: Ein Assisenhof hatte einen Angeklagten zum Tode verurteilt. Sein Gnadengesuch wurde abgelehnt und der Hinrichtungstermin bestimmt. I n dieser Situation wandten sich nunmehr vier Richter des Assisenhofes telegrafisch an den König und baten unter Offenbarung bestimmter 280

Frank, i n : Grossman/Wells, S. 198, 225 (227). Vgl. 347 U.S. 483 (1954), Aufgabe der „Separate but e q u a l " - D o k t r i n aus Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896). 282 Vgl. dazu näher m. w . N. : Hutchinson, S. 2 f. 283 418 U.S. 683 (1974); Lieberman, S. 372. 284 Zweigert, S. D 45 f. m. w. N.; Nadelman, S. 54 ff.; Hey de, S. 80 f. 285 Vgl. dazu ausführlich Keller, Q 51. 286 § 18 I I I 3 der Allgemeinen Gerichtsordnung v o m 6.7.1793, Text bei Heyde, S. 82. 287 Zweigert, S. D 4 6 m. w. N.; Gaupp, i n : GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 63 f.; vgl. Struckmann, i n : GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 64; Heyde, S. 83. 281

5 Millgramm

66

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Einzelheiten des Beratungsverlaufs u m Begnadigung des Verurteilten. Diese erfolgte darauf. Während der Justizminister die Richter wegen des Bruchs des Beratungsgeheimnisses rügte, wurde i h r Verhalten von der Öffentlichkeit gebilligt 2 8 8 . I n den Jahren 1875—1876 wurde i n Zusammenhang mit der Einführung der Reichs j us tizgesetze i n den Beratungen der Kommission für das Gerichtsverfassungsgesetz die Frage der reichseinheitlichen Einführung des Sondervotums durch das GVG diskutiert. Während der Regierungsentwurf keine Regelung zum Sondervotum enthielt, wurde nunmehr der Kommission folgender § 162 a vorgeschlagen: „Jeder Richter ist befugt, seine von dem Beschlüsse des Gerichts abweichende Ansicht i n den Geheimakten desselben niederzulegen 2 8 9 ."

Ein anderer Vorschlag ging weiter: „Jeder Richter darf seine von der Mehrheitsentscheidung abweichende Ansicht bei der Verkündung des Urteils aussprechen u n d begründen 2 9 0 ."

Während der ersten Kommissionsberatungen stand weniger die Frage i m Vordergrund, ob es i n deutschen Gerichten überhaupt ein Sondervotum geben sollte, sondern der Streit, ob ein solches Votum öffentlich sein sollte. Die Befürworter des offenen Sondervotums verwiesen auf entsprechende Traditionen i n den USA und anderen Ländern 2 9 1 . Dem wurde entgegengehalten, die deutschen Kollegialgerichte seien durch das innerhalb eines jeden Spruchkörpers bestehende Solidaritätsprinzips verpflichtet — was wiederum i m englischen seriatimen System entbehrlich sei —. A u f deutsche Verhältnisse sei die fremdartige Tradition des offenen Sondervotums daher nicht übertragbar 292 . Die Befürworter bezweifelten die Berechtigung des Solidaritätsgebots, wenn es dazu beitrüge, durch Vorspiegelung der Einstimmigkeit tiefgreifende Meinungsunterschiede zu verdecken, die vor allem durch knappe A b stimmungsergebnisse ihren Ausdruck fänden 293 . Die Gerichtssolidarität müsse vielmehr durchbrochen werden, um Fehlentscheidungen zu offenbaren. Durch das offene Sondervotum werde der nunmehr öffentliche Disput innerhalb des Spruchkörpers der Diskussion der sachkundigen Öffentlichkeit anheimgegeben 294 . Die Gegner bezeichneten dies als Ermunterung zur Denunziation unter den Richtern. Die Gerichtsautorität werde untergraben. Zudem sei nicht einzusehen, wie ein unter dem 288

Mittermaier, Spalte 99, dazu auch Sello, S. 104 = D R i Z 1966, S. 302. 289 GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 59; Hahn, S. 1762; vgl. auch Hey de, S. 88 f. 290 GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 59. 291 292 293 294

Lasker, i n : GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 59. Von Arnsberg, i n : GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 63. Lasker, i n : GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 59. Lasker, i n : GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 60.

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

67

frischen Eindruck der Abstimmungsniederlage verfaßtes, womöglich von Polemik durchsetztes Sondervotum dem Vergleich mit einem i n stiller ernster Arbeit i n der Studierstube entstandenen wissenschaftlichen Beitrag standhalten könne. I n einem Urteil habe die Darstellung gegensätzlicher Standpunkte keinen Platz. Zweck der Urteilsgründe sei ausschließlich die Rechtfertigung des Tenors. Wolle ein Richter seine abweichenden Ansichten einer breiteren Öffentlichkeit mitteilen, so stünden i h m hierzu die Fachzeitschriften zur Verfügung 2 9 5 . Das Sondervotum fördere, wenn es offen erfolge, die „Liebdienerei" nach oben oder „Popularitätshascherei" nach unten und fördere Eitelkeit und Rechthaberei. Das Lob der Presse könne einen Richter dazu ermuntern, künftig häufiger durch Sondervoten von sich reden zu machen 296 . Dennoch ließ sich die Kommission zunächst von den Befürwortern überzeugen. Sie meinten, daß das Sondervotum der persönlichen und dienstlichen Absicherung des Richters, vor allem gegen Syndikatsklagen diene und daher erforderlich sei, u m Zeugnis von seinem Verhalten abzulegen 297 . Die Kommission beschloß „ m i t großer Mehrheit" die Einführung des geheimen Sondervotums 298 . Hierbei verblieb es noch zu Beginn der zweiten Lesung des § 162 a. Diese Vorschrift wurde „ohne Diskussion genehmigt" 2 9 9 . Jedoch wurde noch i n derselben Sitzung die Beratung zu § 162 a wiederaufgenommen. Die Gegner des Sondervotums machten nunmehr geltend, daß das Sondervotum als Beweis über das Abstimmungsverhalten des einzelnen Richters unnötig sei. Komme es wirklich einmal darauf an, dieses zu erfahren, so reiche das Zeugnis des Richters und seiner „Mitvotanten". Für das Sondervotum spreche demnach kein praktisches Bedürfnis, es diene ausschließlich der Eitelkeit des überstimmten Richters 300 . Die Kommission beschloß daraufhin, § 162 a wieder aus dem Entwurf zu streichen 301 und dem Reichstag das preußische Beispiel strikter Geheimhaltung von Beratung und Abstimmung als reichseinheitliche Regelung zu empfehlen 302 . Hierbei verblieb es 303 . Aus der Nichtaufnahme des § 162 a i n das GVG folgerte das Reichsgericht jedoch für sich nicht ein Verbot des geheimen Sondervotums. § 15 der 295 Von Arnsberg, i n : GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 63; von ebd., S. 61; Reichensperger, ebd., S. 62 f. 296 Struckmann, i n : GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 64. 297 Bahr, i n : GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 59. 298 GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 64. 299 GVG-Kommission, 140. Sitzung, S. 693.

Schwarze,

300 Klotz, i n : GVG-Kommission, 140. Sitzung, S. 694; vgl. auch die Redebeiträge Gneist, von Schwarze u n d Bernards, i n : GVG-Kommission, 140. Sitzung, S. 694 f. 301 GVG-Kommission, 140. Sitzung, S. 695. 302 GVG-Kommissionsbericht, S. 71 f. 303

5»

Gerichtsverfassungsgesetz v o m 27.1.1877 (RGBl. S. 41).

68

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Geschäftsordnung des RG vom 5. 4.1880 304 sah vielmehr das Recht eines jeden Richters des Reichsgerichts vor, ein Sondervotum zu den Senatsakten zu geben. Von diesem Recht wurde auch Gebrauch gemacht 805 . Abgesehen davon hat das Reichsgericht die Offenbarung des Beratungsverlaufs und abweichender Ansichten i n mehreren Fällen ausdrücklich als rechtens angesehen: U m den fehlerhaften Abstimmungsverlauf zu offenbaren, hatte das erstinstanzliche Gericht hierüber i n den Urteilsbegründungen berichtet 306 . Das Reichsgericht erörterte in diesem und i n einem weiteren Fall 3 0 7 nicht einmal die Frage der Zulässigkeit solcher Offenbarungen i n den Urteilsgründen. I m Jahre 1926 stellte es schließlich fest, daß eine Offenbarung des Abstimmungsverlaufs, selbst abweichender Auffassungen dann zulässig sei, wenn dadurch ein gesetzwidriges Verfahren (nämlich bei der Abstimmung) zu Tage trete 3 0 8 . Den Richtern des Staatsgerichtshofes für das Deutsche Reich war die Bekanntgabe von Sondervoten nicht gestattet 309 . Nach 1945 wurden i n den Ländern Staats- bzw. Verfassungsgerichtshöfe geschaffen, wobei mitunter das Modell des Supreme Court der USA Pate gestanden hat. Ζ. T. ist i n den Geschäftsordnungen dieser Gerichte die Möglichkeit zur Abgabe von Sondervoten vorgesehen 310 . § 10 Abs. 1 S. 3 der Geschäftsordnung des Bundesgerichtshofes vom 3. 3.1952 gibt i n Anlehnung an die alte Regelung i n der Geschäftsordnung des Reichsgerichts jedem Richter am Bundesgerichtshof die Möglichkeit, seine abweichende Ansicht „ m i t kurzer Begründung" zu den Senatsakten zu geben 311 . Abgesehen davon ist es bei allen Kollegialgerichten seit langer Zeit üblich, Berichterstattervoten, Urteilsentwürfe etc. zusammen mit den Gerichtsakten aufzubewahren, und zwar auch dann, wenn sie mit dem verkündeten Urteil nicht übereinstimmen. 304 Zentralblatt f ü r das Deutsche Reich 1880 S. 190 m i t Änderungen vom 8. 7.1886, Zentralblatt f ü r das Deutsche Reich, 1886, S. 300. 305 Vgl. Härtung, S. 311; ders., Jurist unter vier Reichen, S. 83: demnach kamen Sondervoten recht selten vor. 306 RSpr. d. R G i n StrS. Bd. 4, S, 198. 307 RGSt 8, 218 (219). 308 RGSt 60, 295 (296); vgl. auch B a y O b L G J W 1929, 1062 m. A n m . Mannheim. 309 § 8 Abs. 2 der Geschäftsordnung des Staatsgerichtshofes v o m 20. 9.1921 (RGBl. 1535) gebot statt dessen den Richtern Stillschweigen bezüglich Verlauf der Beratungen u n d Abstimmung. 310 Vgl. ζ. B. §§ 7 a), 8 Abs. 6 der Geschäftsordnung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes v o m 24.5.1948 (GVB1. 1948, S. 121; dazu auch Nadelman, S. 57. L t . Friesenhahn, 47. DJT, R 42, hat es bei diesem Gericht i n den ersten 20 Jahren seines Bestehens bei ca. 850 Entscheidungen 10 Sondervoten gegeben, alle w u r d e n i n den ersten 10 Jahren abgegeben; Hey de, S. 96 f.; vgl. Geck, S. 399 f. 311 BAnz. 83/52 m i t Änderungen i n BAnz. 74/70 u n d 114/71; zu weiteren Beispielen vgl. m. w . N. Heyde, S. 93.

I I . Separate opinion und Sondervotum i m Vergleich

69

Allerdings ist den Parteien — i m Zivilprozeß durch § 299 Abs. 3 ZPO — die Einsichtnahme i n diese Unterlagen verwehrt 3 1 2 . bb) Die Diskussion über das Sondervotum bei den Beratungen des Entwurfes eines BVerfGG Entsprechend der Empfehlung des Herrenchiemseer Verfassungskonvents, die Regelungen des Grundgesetzes hinsichtlich des BVerfG auf die wichtigsten Fragen (Richterqualifikation, Bestellung der Richter, Besetzung der Senate etc.) zu beschränken 313 , verzichtete der Parlamentarische Rat darauf, bereits i m Grundgesetz Aussagen über Einzelfragen (wie das Sondervotum) zu treffen 3 1 4 . Diese Aufgabe blieb dem Bundesgesetzgeber überlassen, der mit i h r anläßlich der Beratungen des Entwurfes eines BVerfGG befaßt wurde. Diese begannen mit der Vorlage eines solchen Entwurfes durch die SPD-Fraktion des Deutschen Bundestages am 14. 12. 1949315. Dieser sah auch das Sondervotum vor: „§ 22 Abs. 4 „(4) Mitglieder, die überstimmt worden sind, können ihre abweichende Meinung i n einem begründeten Sondergutachten niederlegen. Das Sondergutachten ist m i t z u ver künden u n d mitzuveröff entlichen 3 1 6 ."

A m 28. März 1950 legte die Bundesregierung nach Beteiligung des Bundesrates ihrerseits einen Entwurf zu einem BVerfGG vor 3 1 7 . Dieser Entwurf sah i m Gegensatz zum Entwurf der SPD-Fraktion nur das geheime Sondervotum vor: „§ 26 Abs. 3 „(3) Mitglieder des Gerichts, die überstimmt wurden, können ihre abweichende Meinung i n einem Sondergutachten niederlegen u n d zu den A k t e n geben31®."

Von der Veröffentlichung des Sondervotums sollte nach Auffassung der Bundesregierung abgesehen werden, u m das Ansehen des Gerichts und die Autorität der Entscheidung zu wahren 3 1 9 . Demgegenüber sah die Stellungnahme des Bundesrates eine vermittelnde Lösung vor: § 26 312 §299 Abs. 3 ZPO: „Die Entwürfe zu Urteilen . . . (etc) werden weder (zur Akteneinsicht) vorgelegt noch schriftlich mitgeteilt." 313 Herrenchiemsee-Bericht, S. 46. 314 Vgl. dazu Stern, Bd. I I , S. 330 f. 315 BT-Drucks. 1/328; vgl. Sten. Ber. 1/860 (19.1.1950); vgl. dazu Heyde, S. 90. 31 ® BT-Drucks. 1/328, S. 5. 317 BT-Drucks. 1/788. 318 BT-Drucks. 1/788, S. 9. ai» BT-Drucks. 1/788, S. 27.

70

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

Abs. 3 der Regierungsvorlage sollte um einen zweiten Satz ergänzt werden: „Soweit eine Veröffentlichung der Entscheidungsgründe stattfindet, k a n n durch Beschluß des Gerichts die Veröffentlichung des Sondergutachtens ohne Nennung des überstimmten Mitglieds zugelassen werden 3 2 0 ."

Diese Möglichkeit sollte der Fortentwicklung des Rechts dienen 321 . I n § 30 des nach den Beratungen des Rechtsausschusses dem Bundestag wieder vorgelegten Entwurfes fehlte schließlich jede Regelung über das Sondervotum 322 . Der Berichterstatter führte insoweit aus, daß die Richterpersönlichkeit durch das Sondervotum zwar „imponierend" hervortrete. Allerdings geböten Vertrauen zur Justiz und besonders die Autorität der Verfassungsjustiz, die „bei uns nicht groß genug" seien, kein Sondervotum vorzusehen. Außerdem urteile das Gericht i n deutschen Landen seit Jahrhunderten als „anonyme Behörde" ohne K l a r stellung des Beratungs- und Abstimmungsvorganges 323 . Ergänzend wurde während der Plenarberatungen darauf hingewiesen, daß i n „politisch erregter Zeit" die Überzeugung von der unbedingten Unparteilichkeit des BVerfG i m Volke gewahrt bleiben müsse 324 . Dies stieß lediglich auf den Protest aus den Reihen der KPD-Fraktion: wenn das BVerfG sich seiner Sache sicher sei, so brauche es die Veröffentlichung von Sondervoten nicht zu scheuen 325 . Ohne jede Regelung zum Sondervotum trat das BVerfGG in Kraft 3 2 6 . cc) Die Diskussion bis zum Jahre 1967 Nach dem Inkrafttreten bedauerte Geiger die Nichteinführung des Sondervotums und schlug dem Bundesverfassungsgericht vor, es etwa dem Bundesgerichtshof gleich zu t u n und ebenfalls das geheime Sondervotum einzuführen 327 . McWhinney schlug die Einführung des offenen Sondervotums unter dem Gesichtspunkt vor, daß — entsprechend der Entwicklung i m anglo-amerikanischen Rechtskreis — veränderte gesellschaftliche Verhältnisse einen mehr persönlichkeitsbezogenen Richtertypus erforderten 328 . Nadelman plädierte ebenfalls für das Sondervotum, das seiner Ansicht nach politische Institutionen niemals i n dem Maße 320

BT-Drucks. 1/788, S. 42. 1 BT-Drucks. 1/788, S. 42. 322 BT-Drucks. 1/1724, S. 9. 323 Wahl (CDU), Sten. Ber. 1/4224 f. (18.1.1951). 324 Laforet (CSU), Sten. Ber. 1/4288 (25.1.1951). 325 Fisch (KPD), Sten. Ber. 1/4294 (25.1.1951). 328 BVerfGG v o m 12. 3.1951 ; vgl. zu weiteren Einzelheiten des Gesetzgebungsverfahrens : Geiger, BVerfGG, Vorbem. zu § 17 (S. 66). 327 Geiger, BVerfGG, Vorbem. vor § 17 (S. 66). 328 J Z 1961, 657. 32

I I . Separate opinion und Sondervotum i m Vergleich

71

gefährden könne, wie es die politische Demagogie i n den Medien zu tun vermöge. Dies werde dadurch deutlich, daß Sondervoten immer zusammen mit den Mehrheitsvoten veröffentlicht würden, die Relativität des Sondervotums also stets gewahrt bliebe. Der Öffentlichkeit werde die Wahrnehmung ihrer Aufgabe, auch die Gerichte zu überwachen, durch die Geheimhaltung der Sondervoten erschwert. Die öffentliche Bekanntgabe der Voten zwinge zudem jeden Richter zur Verantwortung. Die Rechtsprechung des U.S. Supreme Court sei reich an separate opinions, deren tragende Rechtsgedanken zu wertvoll seien, um i m „Chambre du Conseil" verloren zu gehen oder i n einem geheimen Aktenstück vergraben zu werden 3 2 9 . H. G. Rupp bezweifelte, daß das Stimmenverhältnis einer Entscheidung etwas an ihrer Autorität ändere 330 . I m Verfassungsprozeßrecht entfalle das Argument, eine Partei könne durch das Sondervotum zur Einlegung von Rechtsmitteln veranlaßt werden. Die Möglichkeit des Sondervotums zwinge aber jeden Richter dazu, seinen Rechtsstandpunkt gründlich zu überdenken, nicht durchdachte Zufallsentscheidungen würden durch diesen Zwang vermieden. Die Offenlegung des Abstimmungsergebnisses und der Sondervoten nehme jeglichen Spekulationen über politische Motive des Gerichts die Grundlage. Wenn bei einer (damals noch möglichen) Wiederwahl das Abstimmungsverhalten eines bestimmten Richters diskutiert werde, so trüge dies nur dazu bei klarzustellen, daß der Richter bisher streng sachlich entschieden habe, Erwartungen hinsichtlich seiner künftigen Entscheidungen daher wertlos seien. Der Richter werde der Anonymität entzogen, man wisse, wer er sei. Demgegenüber schade es der Autorität des Gerichts, wenn dem Richter zur Darstellung seiner Mindermeinung nur die Zeitschriften blieben 331 . Rupp warnte allerdings auch davor, das Sondervotum als Möglichkeit anzusehen, polemische K r i t i k zu üben 332 . Das Bundesverfassungsgericht trug i n zwei Fällen dazu bei, die Diskussion zum Sondervotum aufrecht zu erhalten. I m Gutachtenverfahren über die Europäische Verteidigungsgemeinschaft (EVG) wurde, um politischen Spekulationen entgegenzutreten 333 , das Abstimmungsverhältnis bekanntgegeben. Eine A r t verdecktes Sondervotum findet sich i n der sog. Spiegel-Entscheidung, indem das Gericht bei Stimmengleichheit gem. § 15 Abs. 2 S. 4 BVerfGG zwar einen Verfassungsverstoß nicht feststellte, jedoch i n den Gründen der Entscheidimg jeweils die Gründe gesondert aufführte, die für bzw. gegen eine Grundrechtsverletzung 329 330 331 332 333

AöR 1961, 60 f. S. 539 f. H. G. Rupp, S. 541 f. ff. G. Rupp, S. 545. BVerfGE 2, 79; vgl. dazu Zweigert,

S. D 14; Heyde, S. 94 f.

72

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

sprachen 334 . I m Rahmen der Beratungen des Deutschen Richtergesetzes befaßte sich i m Jahre 1954 auch der Gesetzgeber noch einmal mit dem Sondervotum. I n den Beratungen des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages fand sich zunächst eine Mehrheit von 12 zu 4 Stimmen, die für die Zulassung des Sondervotums beim Bundesverfassungsgericht votierten. Jedoch wurde dieser Punkt wieder fallengelassen, nachdem sich die Chefpräsidenten aller oberen Bundesgerichte und des Bundesverfassungsgerichts gegen das Sondervotum ausgesprochen hatten 3 3 5 . Nadelman nahm i n einer kritischen Betrachtung des Ergebnisses der Beratungen des Rechtsausschusses über das Sondervotum Gelegenheit darauf hinzuweisen, daß auch hinsichtlich des Sondervotums die Rechtsvergleichung zum Lehrer geworden sei, den man auf Dauer nicht ignorieren könne 338 . Der Streit um das Sondervotum wurde nun i n die politische Diskussion übergeführt. Mitte der sechziger Jahre, als Hinterfragen von A l t hergebrachtem, Abschaffung unnütz gewordener Traditionen bzw. solcher, die als unnütz angesehen wurden und Reformideen die politische Diskussion beherrschten, wurde auch das B i l d des Richters unter Schlagworten wie „Justizkritik" und „Justizreform" kritisch betrachtet. Das Recht wurde als „relative Größe" angesehen, was die Diskussion beträchtlich förderte. Das Sondervotum sollte i n diesem Zusammenhang dazu dienen, die Relativität des Rechts zu verdeutlichen. Das Recht wurde als ein Kampfplatz dargestellt, auf dem sich jede Rechtsansicht vom Standpunkt einer Minderheit aus entwickle und sich i n Auseinandersetzungen zu bewähren habe. Ein solches Recht werde auch von Richtern gestaltet. Den Anforderungen dieses Rechts genüge allerdings nur der Richter, der dem „neuen Richterbild des Grundgesetzes" entspräche. Wassermann propagierte ausdrücklich diesen Richtertyp und forderte, der Richter müsse hinaus an das Licht der Öffentlichkeit, Anonymität müsse aus der Justiz verschwinden 337 . I m Zuge dieser politischen Auseinandersetzungen rückte die Frage des Sondervotums immer mehr in das Blickfeld einer sich rechtspolitisch höchst interessiert gebenden Öffentlichkeit. I m Jahre 1967 sprach sich zudem das Plenum des Bundesverfassungsgerichts mit 9 gegen 6 Richterstimmen für die Einführung des offenen Sondervotums aus 338 . Sie wurde zu einem der sechs Themen des 47. Deutschen Juristentages 1968. 334 BVerfGE 20, 172; vgl. dazu H. G. Rupp, S. 533; Zweigert, S . D 14 f. Vgl. dazu ausführlich Nadelman, Geheimhaltung, S. 446 f.; zusammenfassend: Zweigert, S. D 47 f.; Heyde, S. 91. 336 Nadelman, Geheimhaltung, S. 451. 337 Reich, S. 27; Wassermann, Minderheitsvotum, S. 26; ders., 47. DJT, R 8 1 (82); vgl. dazu Geck, S. 323. 338 Vgl. Heyde, S. 202. 335

I I . Separate opinion und Sondervotum i m Vergleich

73

dd) Zum Meinungsstreit auf dem 47. Deutschen Juristentag „Empfiehlt es sich, die Bekanntgabe der abweichenden Meinung des überstimmten Richters (Dissenting Opinion) in den deutschen Verfahrensordnungen zuzulassen?" So lautete die Fragestellung zu einem der Themen des 47. Deutschen Juristentages, zu dem Zweigert ein vorbereitendes Gutachten vorlegte. I n seiner ersten Zeit als Richter am Bundesverfassungsgericht sei er zunächst Gegner des offenen Sondervotums gewesen, berichtete er, w e i l sich nach seiner Auffassung dieses Gericht noch nicht i m Rechtsbewußtsein des Volkes verankert hatte 8 3 9 . Dieses Defizit sah er nunmehr als behoben an. Er bekannte sich jetzt ausdrücklich zum offenen Sondervotum und führte zunächst einige rechtspolitische Erwägungen ins Feld: Gemessen an dem Grundsatz, daß i n einer demokratischen Gesellschaft nur ausnahmsweise etwas geheim, i n der Regel aber Offenheit i n allen Bereichen zu herrschen habe, habe die strikte Geheimhaltung richterlicher Beratungen und Abstimmungen keinen Platz mehr i n der heutigen Zeit 3 4 0 . Diese habe früher den Zweck verfolgt, den einzelnen Richter des Spruchkörpers vor Einflüssen und Repressalien des Landesherrn zu schützen 341 . Dieser Zweck sei heute obsolet geworden. Statt dessen müsse es heute darum gehen, der Rechtsfremdheit i m Volk entgegenzutreten. Das Wirken der Spruchkörper als „Richterbehörden" 342 habe das B i l d einer „entmenschlichten Justiz" entstehen lassen 343 . Durch das Sondervotum werde dagegen das Persönlichkeitsbild des einzelnen Richters betont, wodurch einem naiven und unreflektierten Autoritätsglauben begegnet werde und jedes Urteil sich nunmehr als Menschenwerk offenbare 344 . Zudem sprächen auch aus engerer fachlicher Sicht mehrere Gesichtspunkte für das offene Sondervotum. I m wesentlichen nannte Zweigert solche, die von den Befürwortern des offenen Sondervotums bereits 1875/1876 bei den Beratungen über das GVG und später immer wieder in Gesetzgebungsverfahren und Diskussionen i m Schrifttum vorgebracht wurden. Zweigert berief sich auf die Praxis der separate opinion in den USA, insbesondere beim Supreme Court, und führte als zusätzlichen Gesichtspunkt ins Feld, daß sich das Common L a w System und das deutsche statuarische System immer weiter angenähert hätten. So spielten — nach seiner Auffassung — i n Common Law-Ländern Statuten eine immer größere Rolle, während auf der anderen Seite i m deutschen Recht die Rechtsprechung eine immer stärker werdende 339 340 341 342 343 344

S. D S. D S. D S. D S. D S. D

35. 16. 31. 39. 24. 25.

74

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

Stellung erlangt habe 345 . Auch findet sich das Argument wieder, daß eine gerichtliche Entscheidung um so überzeugender wirke, je größer die Zahl der Richter sei, die für sie gestimmt hätten 8 4 6 . Dieser Gesichtspunkt hatte — notabene — den Supreme Court veranlaßt, bei der Aufgabe der „Separate but equal"-Doktrin jeglichen Dissent zu vermeiden und ein einstimmiges Urteil zu verkünden 8 4 7 . Innerhalb des Spruchkörpers zwinge die bloße Möglichkeit des offenen Sondervotums zu mehr Akkuratesse der Mehrheit. Der abweichende Richter werde auf der anderen Seite vom Gewissensdruck befreit, dem er allerdings ausgesetzt sei, wenn er eine von ihm mißbilligte Entscheidung unterzeichnen müsse 848 . Nach außen würden die Möglichkeiten zur wissenschaftlichen Erforschung des richterlichen Entscheidungsprozesses intensiviert 8 4 9 . Die Kalkulierbarkeit bzw. Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen werde ebenfalls erhöht 3 5 0 . Die Fortentwicklung des Rechts werde nicht zuletzt dadurch gefördert, daß Anwälte sich evtl. ermutigt sehen könnten, dieselben Rechtsfragen, die bisher nur durch knappe Stimmenverhältnisse entschieden worden seien, immer wieder i n neuen Prozessen aufzuwerfen 351 . Nicht zuletzt durch die Betonung rechtspolitischer Gesichtspunkte, insbesondere solcher, die sich auf das B i l d des Richters bezogen, wurden durch Zweigerts Gutachten und auch durch die bevorstehende Behandlung auf dem Juristentag an sich heftige Reaktionen besonders i m Schrifttum ausgelöst. Zur Vorbereitung der Diskussionen auf dem 47. Deutschen Juristentag erschienen auch zahlreiche Beiträge zum Sondervotum. Zum Teil wurde der Vorschlag Zweigerts begrüßt. So wurde darauf hingewiesen, daß durch die Einführung des Sondervotums das Vertrauensverhältnis des Volkes zur Justiz verbessert werde 352 . Die Richterpersönlichkeit müsse über eine „intestinale Festigkeit" verfügen 353 , d. h. — i n Übersetzung dieser aus dem Amerikanischen stammenden Redewendung — der Richter solle Courage zeigen. Kritische oder zurückhaltende Stimmen überwogen jedoch bei weitem. Soweit die Befürworter mit der Einführung des Sondervotums eine Stärkung der Richterpersönlichkeit i m Sinne hatten, wurde ihnen vorgeworfen, daß sie die Beziehung zwischen Sondervotum und Richterpersönlichkeit 345

S. D 18. S. D 21. 347 Brown v. Board of Education , 347 U.S. 483 (1954); vgl. Warren, eine kritische Betrachtung hierzu findet sich bei Hutchinson, S. 1 ff. 348 S. D 28. 349 S. D 27. 350 S. D 20. 351 S. D 23. 352 Vollkommer, S. 249 f. 353 Pakuscher, S. 296. 346

S. 2 ff.;

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

75

nicht genügend durchdacht hätten, vielmehr der „Wunsch Vater des Gedankens" gewesen sei 354 . Verwiesen wurde auf eine Bemerkung Bergerfurths aus dem Jahre 1962, daß hinter jedem U r t e i l sicherlich eine starke Richterpersönlichkeit stehen solle, aber eben „hinter" und nicht an seiner Stelle 355 . Bewußtes Schweigen, meinte Bergerfurth in diesem Zusammenhang zum Verhalten abweichender Richter, sei regelmäßig schwieriger als ein der Rechtfertigung dienendes Reden 356 . Wagner wies darauf hin, daß nicht jeder dissentierende Richter ein Oliver Wendell Holmes sei und damit die Chance hätte, als ein deutsches Gegenstück dieses als „great dissenter" angesehenen Supreme Court Justice i n die Geschichte einzugehen 357 . Eine hervorstechende Fähigkeit guter Juristen sei es, sich besseren Argumenten zu beugen, wurde von anderer Seite betont 3 5 8 . Wenn die Richterpersönlichkeit gestärkt werden solle, so könne dies durch verstärkten Einsatz von Einzelrichtern geschehen 359 . Für ein Kollegialgericht wirke sich das offene Sondervotum dagegen verhängnisvoll aus. Die Möglichkeit eines Sondervotums werde die Beratungsatmosphäre vergiften 3 6 0 . Es bestünde die Gefahr nicht sorgfältiger Durchberatung anstehender Rechtsfragen 361 . Die durch das Sondervotum geförderten Spekulationen über Gerichtsmehrheiten w ü r den i n der Öffentlichkeit den Eindruck der Zufälligkeit des Rechts erwecken 362 . Der aufklärende bzw. die Bildung des Volkes verbessernde Charakter des Sondervotums wurde angesichts der selbst für Juristen bestehenden Kompliziertheit des Rechts ebenso bezweifelt wie die Möglichkeit der Minderung der Rechtsfremdheit des Bürgers 363 . Der Persönlichkeit des Richters werde kein Abbruch dadurch getan, daß er verpflichtet sei, auch ein von i h m mißbilligtes Urteil zu unterzeichnen. Schließlich bestätige er nur durch seine Unterschrift, daß das Urteil auf ordnungsgemäßem Wege zustande gekommen sei. Sein Gewissen könne dadurch nicht belastet werden 364 . Jedermann wisse zudem, daß ein Kollegialgericht nicht immer Einstimmigkeit i n seinen Beratungen erzielen könne 365 . Das Beratungsgeheimnis müsse grundsätzlich auch künftig strikt eingehalten werden. Zwar sei von einem Landesherrn 354 355 356 357 358 359 360 361 362 363 384 305

Paul, S. 515. Bergerfurth, S. 125. Bergerfurth, S. 124. Wagner, S. 254. Baring, S. 612. Wagner, S. 258. Baring, S. 615. Wagner, S. 255. Wagner, S. 254. Paul, S. 514. Paul, S. 514. Berger, S. 964.

76

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

keine Richterbeeinflussung mehr zu befürchten. Ebenso verhängnisvoll wirke sich aber heute der Druck der veröffentlichten Meinung aus 366 . Soweit auch Laienrichtern die Möglichkeit des Sondervotums offenstünde, sei vor allem i m Bereich der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit ein Druck auf die von den Verbänden vorgeschlagenen Laienrichter zu befürchten 367 . Diese könnten von den von ihnen vorgeschlagenen Richtern ein deutliches Flaggezeigen verlangen, etwa durch entsprechende Sondervoten. Was die Ansprüche einer wachsenden Demokratie betreffe, so müsse es ausreichen, daß jede Gerichtsverhandlung einschließlich der Urteilsverkündung grundsätzlich öffentlich durchzuführen ist, zumal die Richter gem. A r t . 97 Abs. 1 GG unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen sind 3 6 8 . Wer das Augenmerk der Öffentlichkeit auf die Relativität des Rechts lenken wolle, bewirke insofern ein schiefes Bild, als Richter nicht selbstherrlich zu entscheiden, sondern dem Willen des Gesetzes Geltung zu verschaffen haben 369 . Allenfalls für die Zulassung des Sondervotums bei den höheren Gerichten fand sich breitere Zustimmung. Entsprechend der i n New York bestehenden Regelung 370 wurde vorgeschlagen, bestimmte Rechtsmittel dann zuzulassen, wenn die Entscheidung des Kollegialgerichts nicht einstimmig ergangen ist 3 7 1 . Auch wurde das Sondervotum für den Bereich der Verfassungsgerichtsbarkeit als ebenso nützlich angesehen 372 wie für alle oberen Bundesgerichte und höheren Landesgerichte, da diese hauptsächlich über Rechtswerte und Ansichten zu urteilen hätten, die sich einem autoritären Richterspruch entzögen 373 . Dagegen wurde die Möglichkeit einer Fortbildung des Rechts durch Sondervoten insofern verneint, als ein Sondervotum die Einlegung eines Rechtsmittels veranlassen könne, da wohl hauptsächlich i n aussichtslosen Fällen mit verstärktem Rechtsmitteleingang zu rechnen sei 374 . Zwar setzten viele Sondervoten ein Zeichen der Lebendigkeit 3 7 5 . Es sei aber zu befürchten, daß viele Richter die Gelegenheit des Sondervotums zu bloßer Urteilsschelte wahrnähmen 376 . Der Hauptaufgabe des Gerichts, den Rechtsfrieden wiederherzustellen, diene das Sondervotum somit nicht, es störe dieses Bemühen vielmehr 3 7 7 . Wagner verwies auf das Ergebnis einer von i h m 3ββ 367 368 369 370 371 372 373 374 375 376

Paul, S. 515. Paul, S. 515. Paul, S. 513 f. Paul, S. 514. Vgl. § 5601 C i v i l Practice L a w and Rules of New York. Pakuscher, S. 295; Vollkommer, S. 256. Paul, S. 515. Berger, S. 966. Berger, S. 966. Federer, S. 521. Federer, S. 520 f.

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

77

durchgeführten Umfrage bei den Richtern der obersten Gerichtshöfe des Bundes. Von allen 271 Richtern hätten sich 65 für, 158 gegen das Sondervotum ausgesprochen, 12 Richter wären unentschieden 378 . Unter dem Eindruck dieser zurückhaltenden fachlichen Stellungnahmen suchten die Befürworter des offenen Sondervotums nun verstärkt die rechtspolitische Auseinandersetzung. So wurden zur Vorbereitung des Juristentages demoskopische Umfragen zum Sondervotum veranstaltet 379 und der damalige Justizminister und spätere Bundespräsident Heinemann sprach auf der Eröffnungsveranstaltung des Juristentages von einem bevorstehenden Wandel der Wertung der rechtsprechenden Gewalt, der das Heraustreten des Richters aus seiner Anonymität voraussetze 380 . Der 47. Deutsche Juristentag befaßte sich schließlich i n seiner A l l gemeinen verfahrensrechtlichen Abteilung am 20. September 1968 mit dem offenen Sondervotum. Die Diskussion wurde durch Referate von Pehle und Friesenhahn eingeleitet. Friesenhahn bezweifelte angesichts der ohnehin bestehenden Rechtsmittelfreudigkeit der Deutschen, die durch massenhaften Eingang von Verfassungsbeschwerden beim Bundesverfassungsgericht und Individualbeschwerden bei der Europäischen Menschenrechtskommission deutlich genug zum Ausdruck komme, daß durch die Einführung des offenen Sondervotums eine spürbare Steigerung der Zahl der eingelegten Rechtsmittel zu befürchten sei 381 . Nachdrücklich wandte er sich gegen diejenigen, die das Für und Wider am „deutschen Volkscharakter" 3 8 2 messen wollten. Durch die Einführung des offenen Sondervotums werde dem Prozeß der Rechtsfortbildung ein wesentliches Element hinzugefügt, der Richter stehe i n größerer Verantwortung und Freiheit da, wenn i h m das offene Sondervotum gestattet werde 383 . Das Sondervotum halte nicht nur i n der Fachöffentlichkeit, sondern auch innerhalb des Spruchkörpers die Diskussion lebendig 384 . Nur offene Wahrheit über das Abstimmungsergebnis steigere die Autorität des Gerichtes 385 . Pehle sah weder die Gefahr einer Politisierung der Urteile durch das offene Sondervotum noch sah er es als „Feind der mittleren Linie" an, der einen Spruchkörper daran hindere, einen Fall ggfs. bis zu einem Kompromiß durchzuberaten 388 . Beide 377 378 379 380 381 382 383 384 385 386

Baring , S. 615 f. S. 257. Redeker, 47. DJT, R 6. 47. DJT, H 20. 47. DJT, R 34. 47. DJT, R 34, 43. 47. DJT, R 49. 47. DJT, R 50. 47. DJT, R 51. 47. DJT, R. 13.

78

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

Referenten sprachen sich für die Einführung des offenen Sondervotums aus, wobei Pehle eine Beschränkung auf Verfassungsgerichte empfahl, da den Verfassungsrichtern angesichts der Wichtigkêit der von ihnen zu behandelnden Fragen und ihrer herausgehobenen Stellung ein solches Recht zukomme. Friesenhahn erhob keine Bedenken gegen eine umfassende Einführung des offenen Sondervotums. Allerdings sah er es als zweckmäßig an, dieses zunächst bei den obersten Gerichtshöfen des Bundes bzw. allen Revisionsgerichten zu erproben 387 . Die nachfolgende Diskussion läßt sich zusammenfassend wiedergeben als ein Austausch sämtlicher bereits i m den Juristentag vorbereitenden Schrifttum vorgetragenen Argumente des Für und Wider. Die Diskussion l i t t hierunter beträchtlich. Waren anfänglich etwa 900 bis 1000 Teilnehmer anwesend — wodurch die besondere Aktualität des Themas deutlich wurde — so waren es bei der Abstimmung nur noch ca. 500 Teilnehmer. Der Juristentag sprach sich für die Einführung des offenen Sondervotums bei folgenden Gerichten aus: 1. in der Verfassungsgerichtsbarkeit

(371 : 31 Stimmen),

2. bei dem Gemeinsamen Senat und den Großen Senaten der obersten Gerichtshöfe des Bundes (356 : 94 Stimmen), 3. zusätzlich bei den obersten Stimmen),

Gerichtshöfen

des Bundes

(289 :163

4. zusätzlich bei anderen Kollegialgerichten, die nur über Rechts- oder Verfahrensfragen zu befinden haben (237 :223 Stimmen). Der Antrag, das offene Sondervotum bei allen Kollegialgerichten zuzulassen, wurde mit 292 :170 Stimmen abgelehnt. Allerdings entschieden sich 218 Teilnehmer gegen 208 Teilnehmer dafür, das Sondervotum auch insoweit möglicherweise später i n deutschen Verfahrensordnungen vorzusehen. Das Sondervotum sollte auch den ehrenamtlichen Richtern zustehen (221 :161 Stimmen) 388 . Stöcker beklagte anschließend die Beschränkung des offenen Sondervotums auf die höheren Kollegialgerichte und meinte, daß insoweit auf dem Juristentag der „institutionalisierte Anpassungszwang" des deutschen Prozeßrechts gesiegt habe 389 . Sarstedt hielt dagegen, die Diskussion auf dem Juristentag habe den Stellenwert des Beratungsgeheimnisses offenbart, indem hohe Richter zugegeben hätten, mit dem offenen Sondervotum contra legem positive Erfahrungen gemacht zu haben 390 . I n der Tat offenbarte der Juristentag die politische Ebene des Streits 387

äse V 389 390

47. DJT, R 28. g l > 47> D J T ) R

Stöcker, S. 35. Sarstedt, S. 116.

1 4 1

f f

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

79

um das Sondervotum. Die ständige, formalapologetisch wirkende Wiederholung längst bekannter Standpunkte, die eine zweimalige Reduktion der Redezeit erforderlich machte, zeigt dies deutlich 391 . Die zum Teil sehr energisch geführte Auseinandersetzung veranlaßte einen Beobachter aus dem englischen Rechtskreis zu der Bemerkung, daß i n Deutschland übersehen werde, daß das Sondervotum aus der englischen Tradition gegenseitiger Achtung unter den Juristen erklärlich sei 392 . Müßig erscheint es fast, der Frage nachzugehen, ob die Behandlung des Sondervotums auf dem 47. Deutschen Juristentag die wissenschaftliche Diskussion wirklich bereichert hat oder wenigstens als Fortschritt i n der Entwicklung anzusehen ist, die letztlich zur Einführung des offenen Sondervotums beim BVerfG führte. Nur letzteres w i r d zu bejahen sein. Die Bundesregierung machte alsbald die Ankündigung des damaligen Justizministers Heinemann auf dem Juristentag 3 9 3 wahr und bemühte sich um eine entsprechende Gesetzesänderung, von der i m folgenden zu berichten sein wird. Einen Fortschritt in der wissenschaftlichen Diskussion hat der Juristentag nur insofern gebracht, als die Thematik des Sondervotums einer breiten Fachöffentlichkeit zugeführt und damit ein umfassendes Meinungsbild provoziert wurde. Über den Stand der Diskussion zu seinem Beginn kam der Juristentag allerdings nicht hinaus. ee) Der erste Entwurf eines 4. Änderungsgesetzes zum BVerfGG Noch i n der Großen Koalition brachte die Bundesregierung den Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht über den Bundesrat 394 i n den Deutschen Bundestag ein. § 30 Abs. 2 BVerfGG sollte wie folgt geändert werden: „(2) E i n überstimmter Richter k a n n seine i n der Beratung vertretene abweichende Meinung zu der Entscheidung oder deren Begründung i n einem Sondervotum niederlegen; das Sondervotum ist der Entscheidung anzuschließen. Die Senate können i n ihren Entscheidungen das Stimmverhältnis mitteilen395."

I n der Begründung des Entwurfes wurde bedauert, daß der Gesetzgeber bisher hinsichtlich des Sondervotums nicht dem „bedeutenden Vorbild" des Supreme Court der USA gefolgt sei, zumal das Bundesverfassungsgericht sich neuerdings ebenfalls für die Einführung des offenen Sondervotums ausgesprochen habe. Ebenso wurde auf die 391 392 393 394 395

Heidenhain, S. 757, beklagt dies ausdrücklich. Cohn, S. 332. 47. DJT, H 20. BR-Drucks. 594/68. BR-Drucks. 594/68, S. 2.

80

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

Diskussion auf dem 47. Deutschen Juristentag Bezug genommen 396 . I m übrigen läßt sich die Begründung des Gesetzentwurfes als Zusammenfassung dessen bezeichnen, was von den Befürwortern i n der den Juristentag vorbereitenden Auseinandersetzung i m Schrifttum und auf dem Juristentag selbst vorgebracht wurde. Auffällig ist allerdings eine gewisse Akzentverschiebung insoweit, als i n dem Entwurf weniger Wert auf die Darstellung politischer Argumente gelegt wurde als auf die Aufführung der Gesichtspunkte, die die bisherige fachwissenschaftliche Erörterung bestimmt hatten. Außerdem ist nicht zu übersehen, daß die Einführung des Sondervotums nur einen Teil des Entwurfes darstellte. Wichtige Änderungen betrafen u. a. die Amtszeit der Richter am BVerfG, Ruhestandsregelungen etc. Nachdem der Rechtsausschuß des Bundesrates die Zulassung des offenen Sondervotums mit großer Mehrheit gebilligt hatte 3 9 7 , stimmte auch der Bundesrat der Vorlage zu 8 9 8 . Sie wurde nun i n den Bundestag eingebracht 399 . I n den Parlamentsberatungen, die zur Überweisung an den Rechtsausschuß führten 4 0 0 , wurde wiederholt auf die Erfahrungen des Supreme Court mit dem offenen Sondervotum verwiesen 401 . Der Rechtsausschuß befaßte sich jedoch nur noch kurz mit dem Entwurf 4 0 2 . M i t dem Ende der Legislaturperiode erledigte er sich entsprechend dem Diskontinuitätsprinzip gem. §126 der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages 403 . ff) Die Entwicklung bis zum Inkrafttreten des 4. Änderungsgesetzes zum BVerfGG I n der Regierungserklärung vom 28. Oktober 1969 führte der damalige Bundeskanzler Brandt u. a. aus: „ . . . Dem Verfassungsrichter jedenfalls muß das Recht eingeräumt werden, sein von der Mehrheitsmeinung abweichendes V o t u m zu veröffentlichen. 404 «

Das i n der voraufgegangenen Legislaturperiode nicht mehr zur Durchführung gekommene Vorhaben, den Richtern des Bundesverfassungs396

BR-Drucks. 594/68, S. 6 = BT-Drucks. V/3816, S. 6. 333. Sitzung des Bundesrates, S. 321 (C). 398 333. Sitzung des Bundesrates, S. 323 (C); vgl. auch BT-Drucks. V/3816 — A n i . 2 — S. 14. 399 BT-Drucks. V/3816. 400 Sten. Ber. 5/11679 (12. 2.1969). 401 Sten. Ber. 5/11673 (12. 2.1969). 402 Kurzprot. R A des 5. B T Nr. 117, S. 10 u n d Kurzprot. R A des 5. B T Nr. 125, S. 12. 403 v g l dazu Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I I , S. 91 m. w. N. 397

404

Sten. Ber. 6/25 (D) (28.10.1969).

I I . Separate opinion und Sondervotum i m Vergleich

81

gerichts das offene Sondervotum einzuräumen, sollte also i n der Legislaturperiode des 6. Deutschen Bundestages wiederaufgenommen werden. Das Sitzungsprotokoll verzeichnet allerdings an jener Stelle der Regierungserklärung lediglich „Zustimmung bei der SPD" 4 0 5 . Der neue Entw u r f eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht wurde wiederum von der Bundesregierung eingebracht 406 . § 30 Abs. 2 BVerfGG sollte nunmehr wie folgt lauten: „(2) E i n Richter k a n n seine i n der Beratung vertretene abweichende M e i nung zu der Entscheidung oder zu deren Begründung i n einem Sonderv o t u m niederlegen; das Sondervotum ist der Entscheidung anzuschließen. Die Senate können i n ihren Entscheidungen das Stimmenverhältnis m i t teilen. Das Nähere regelt die Geschäftsordnung 4 0 7 ."

Neu hieran war lediglich der i m letzten Satz zum Ausdruck kommende Verweis auf die Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts. I n der Begründung wurde u. a. ausgeführt, daß das Sondervotum den Gesetzgeber i n die Lage versetzen solle, Schwachstellen und Mängel gesetzlicher Regelungen „zu erkennen, zu beseitigen oder den dagegen vorgebrachten Einwänden jedenfalls i n Zukunft i n stärkerem Maße Rechnung zu tragen" 4 0 8 . Ein Rechtsprechungswandel sollte sich durch ein Sondervotum andeuten können. Die Änderung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts werde sich künftig nicht mehr so einschneidend auswirken, wenn dieser Wandel durch ein Sondervotum bereits früher i n die Diskussion gekommen sei 409 . Der Rechtsausschuß des Bundesrates schlug bezüglich des Sondervotums lediglich vor, den Verweis auf die Geschäftsordnung so zu fassen, daß die Geschäftsordnung lediglich das Nähere über das Verfahren bei der Erstattung von Sondervoten zu regeln habe 410 . Wiederum wurde i n den Beratungen des Bundesrates auf positive angloamerikanische Erfahrungen mit der separate opinion verwiesen 411 . Der Bundesrat stimmte dem Gesetzentwurf i n seiner 360. Sitzung am 18.12.1969 zu 4 1 2 . A m 16. Februar 1970 wurde der Gesetzentwurf i n den Bundestag eingebracht, wobei die Bundesregierung erklärte, dem vom Bundesrat vorgeschlagenen Satz hinsichtlich der rein verfahrensrechtlichen Dimension der Geschäftsordnung zuzustimmen 413 . Die erste Lesung fand am 13. 3.1970 405

Sten. Ber. 6/26 (A) (28.10.1969). BR-Drucks. 678/69. 407 BR-Drucks. 678/69, S. 2. 408 BR-Drucks. 678/69, S. 8. 409 BR-Drucks. 678/69, S. 8. 410 BR-Drucks. 678/69, S. 2. 411 347. Sitzung des Bundesrates, S. 5 (D). 412 360. Sitzung des Bundesrates, S. 295 (A). «s BT-Drucks. VI/388 A n i . 3, S. 18. 400

6 Millgramm

82

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

statt. Der damalige Justizminister Jahn führte zusätzlich zu den bereits bekannten Argumenten, die für das Sondervotum sprechen sollten, aus: „Die gerichtsverfassungsrechtliche S t r u k t u r des Bundesverfassungsgerichts, insbesondere die Besetzung jedes Senats m i t acht Richtern, trägt der Besonderheit Rechnung, daß die Fundamentalnormen der Verfassung die politische Grundordnung selbst betreffen, jedoch vielfach sehr elastisch gefaßt sind u n d durch die Rechtsprechung konkretisiert werden müssen. Bei dieser Eigenart des Verfassungsrechts ist die Rechtsfindung nicht mehr n u r als schlichter logischer Erkenntnisvorgang erklärbar, der außerhalb jeder Meinungsverschiedenheit steht. Vielmehr werden hier häufig divergierende Meinungen der Richter nicht n u r möglich, sondern geradezu notwendig sein, w e n n m a n Demokratie als die Verfassung einer offenen Lebens- u n d Gesellschaftsordnung versteht 4 1 4 ."

Jahn betonte den Versuchscharakter, den die Einführung des Sondervotums haben werde 415 . A. Arndt sprach bei der ersten Lesung des Gesetzentwurfes hinsichtlich des Sondervotums davon, daß „ w i r i n fast revolutionärer Weise f ü r die deutsche Gerichtsbarkeit neuen Boden (betreten); neuen Boden, der zugleich aber fruchtbarer Boden ist 4 1 *."

Die Einführung des Sondervotums beim Bundesverfassungsgericht sollte lt. A. Arndt nur der Anfang sein. Er verwies i n diesem Zusammenhang auf die separate opinion John Marshall Harlans i n Plessy υ. Ferguson 417, die am Anfang jener langen Entwicklung stehe, die zu Brown v. Board of Education 418 geführt habe 419 . Dem Beschluß des Ältestenrats entsprechend verwies der Bundestag den Entwurf anschließend an den Rechtsausschuß 420. I m Rahmen der Beratungen des Rechtsausschusses wurden auch die Richter des Bundesverfassungsgerichts gehört. Der damalige Präsident des Bundesverfassungsgerichts Gebhard Müller wies auf die seiner Ansicht nach bestehende enge Verknüpfung der Frage des Sondervotums mit der Neuregelung der Amtszeit der Richter des Bundesverfassungsgerichts hin. Seiner Meinung nach sollte m i t der Einführung des offenen Sondervotums zugleich die Wiederwählbarkeit der Richter des Bundesverfassungsgerichts abgeschafft werden, u m die völlige Unabhängigkeit der Richter sicherzustellen 421 . Darüber hinaus werde 414

Sten. Ber. 6/1903 ( Α / Β ) . Sten. Ber. 6/1903 (C). 416 Sten. Ber. 6/1909 (C/D). 417 163 U.S. 537, 552 (1896). 418 347 U.S. 483, 495 (1954). 419 Vgl. Sten. Ber. 6/1909 (D): Der Zusammenhang ergibt, daß Arndt die i n Fn. 417 u n d 418 genannten Fälle gemeint hat. 420 Sten. Ber. 6/1918 (C). 421 Prot. Nr. 13 der Sitzung des Rechtsausschusses v o m 23. 4.1970 i m B u n desverfassungsgericht i n Karlsruhe, S. 25. 415

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

83

sich die Einführung des offenen Sondervotums als erhebliche Arbeitsbelastung für das Gericht erweisen, und zwar sowohl für den Verfasser, der sorgfältig zu formulieren habe, als auch für die übrigen Senatsmitglieder, die sich z. B. dann selbst mit der Abfassung des schriftlichen Urteils befassen müßten, wenn der Berichterstatter es vorziehe, statt eines Urteilsentwurfs ein Sondervotum vorzulegen. Die Abfassung des Urteils und des Sondervotums durch ein und denselben Richter sei „Schizophrenie" 422 . Der damalige Richter am Bundesverfassungsgericht Geiger berichtete, er habe mehrmals Urteilsentwurf und Sondervotum zugleich angefertigt, was i h m nichts ausgemacht habe 423 . Das offene Sondervotum diene der Transparenz 424 . Die Verfassungsgerichtsbarkeit, die keine richterliche Instanz über sich habe und daher i n fachlicher Hinsicht nur noch der nicht immer stattfindenden K r i t i k durch den Ver fassungs jurist en auf dem Katheder ausgesetzt sei, brauche das Sondervotum 425 . Gebhard Müller entgegnete, das Sondervotum störe den Entscheidungsprozeß des Gerichts, der Gemeinschaftsarbeit aller Richter des Spruchkörpers sei 426 . Offenheit i n der Rechtsprechung könne auch ohne offenes Sondervotum dadurch praktiziert werden, daß sich das Gericht i n den Urteilsgründen u m gründliche Darstellung des Pro und Contra bemühe 427 . Die Unabhängigkeit der Rechtsprechung werde dadurch gefährdet, daß die Öffentlichkeit die Gelegenheit wahrnehmen könnte, das Abstimmungsverhalten eines jeden Richters kritisch zu beleuchten 428 . Die damalige Richterin am Bundesverfassungsgericht Rupp-von Brünneck betonte, daß sich ein Richter hüten werde, allzu oft Sondervoten abzugeben, w e i l er sich dadurch auch einen schlechten Ruf einhandeln, sein Ansehen i n der Öffentlichkeit verbrauchen werde, falls er bei jeder Gelegenheit seine abweichende Meinung „hinausposaune" 429 . Die Frage der Gruppenbildung innerhalb eines Senats habe mit dem offenen Sondervotum nichts zu tun, da Gruppenbildung sowieso erfolge. I n einem späteren Beratungstermin äußerte Frowein die Auffassung, daß das veröffentlichte Sondervotum die offene verfassungsrechtliche Diskussion stärke, gleiches gelte für die fachliche Reputation des abweichenden Richters 430 . H. H. Rupp befürchtete, daß ein Richter schnell die Lust an der Auseinandersetzung mit seinen Kollegen i n der Beratung verlieren könne, 422

Fn. 421, S. 31; vgl. dazu aber Rincfc, Q 56. Fn. 421, S. 41. 424 Fn. 421, S. 36. 425 Fn. 421, S. 38. 428 Fn. 421, S. 45. 427 Fn. 421, S. 45. 428 Fn. 421, S. 51. 429 Fn. 421, S. 54. 430 p r o t . Nr. 17 der Sitzung des Rechtsausschusses v o m 4. 6.1970, S. 30. 423

6*

84

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

weil er i n Gedanken schon mit der Abfassung eines möglichst brillanten Sondervotums befaßt sei 491 , stellte sich aber aus Gründen der Fortentwicklung des Verfassungsrechts nicht gegen das offene Sondervotum, sondern begrüßte es ausdrücklich. Friesenhahn gab der Hoffnung Ausdruck, daß offene Sondervoten wirklich nur in wesentlichen Fällen verfaßt würden, i m übrigen verwies er auf seinen auf dem 47. Deutschen Juristentag mitgeteilten Standpunkt 4 * 2 . Der Rechtsausschuß Schloß seine Beratungen am 12. November 1970 ab 438 . Er stimmte der Einführung des Sondervotums i n öffentlicher Form beim Bundesverfassungsgericht zu. Abgelehnt wurde ein Antrag, der für die A b lieferung eines Sondervotums eine Frist von drei Wochen vorsah 434 . A m 2. Dezember 1970 verabschiedete der Bundestag den Gesetzentwurf ohne Gegenstimmen bei einigen Enthaltungen 4 3 5 . § 30 Abs. 2 BVerfGG bestimmt nunmehr: „(2) E i n Richter k a n n seine i n der Beratung vertretene abweichende M e i nung zu der Entscheidung oder zu deren Begründung i n einem Sonderv o t u m niederlegen; das Sondervotum ist der Entscheidung anzuschließen. Die Senate können i n ihren Entscheidungen das Stimmenverhältnis m i t teilen. Das Nähere regelt eine Verfahrensordnung, die das Plenum des Bundesverfassungsgerichts beschließt 4 3 6 ."

Das Bundesverfassungsgericht beschloß durch sein Plenum am 27. Januar 1971 eine Verfahrensordnung für die Abgabe von Sondervoten, die zwischenzeitlich wieder aufgehoben worden ist, da die (GO BVerfG) vom Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts 2. September 1975 entsprechende Regelungen enthält 4 3 7 . b) Die Praxis des Sondervotums beim Bundesverfassungsgericht aa) Die Praxis bis zum Inkrafttreten des 4. Änderungsgesetzes zum BVerfGG Sowohl i m Schrifttum, i n der Diskussion auf dem 47. Deutschen Juristentag als auch i n den Beratungen des Rechtsausschusses des 6. Deutschen Bundestages klang des öfteren an, daß das Sondervotum von Anfang an beim Bundesverfassungsgericht praktiziert wurde. Eines der ersten Sondervoten wurde sogar i m vollen Wortlaut veröffentlicht, 431 432 433

S. 67. 434 435 436 437

Fn. 430, A n i . 4, S. 6. Prot. Nr. 18 der Sitzung des Rechtsausschusses v o m 17. J u n i 1970, S. 8. Prot. Nr. 24 der Sitzung des Rechtsausschusses v o m 12. November 1970, Vgl. Ausschußbericht, BT-Drucks. 6/1471, S . 4 f . Sten. Prot. 6/4608 (C). Gesetz v o m 21.12.1970 (BGBl. I, S. 1765). Vgl. BGBl. I 1971, S. 99 u n d BGBl. I 1975, S. 2515.

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

85

wenn auch nicht i n der Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts: I m Jahre 1952 hatte das Bundesverfassungsgericht i n einem Gutachtenverfahren über die Frage der Vereinbarkeit des Vertrages über die Gründung der Europäischen Verteidigungsgemeinschaft (EVG), des Vertrages über die Beziehungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den drei Mächten sowie der Zusatzverträge zu beiden Verträgen mit dem Grundgesetz zu befinden. Durch Plenarbeschluß vom 8.12. 1952 entschied das Bundesverfassungsgericht, daß Gutachten des Plenums die Senate i m Urteilsverfahren binden. Das Stimmenverhältnis gab das Gericht mit 20 gegen 2 Richterstimmen an. Der Bundespräsident reagierte m i t der Zurücknahme des Gutachtenauftrages. Der damalige Richter am Bundesverfassungsgericht Geiger gab ein Sondervotum ab, das i n der Materialsammlung „Der Kampf u m den Wehrbeitrag" veröffentlicht wurde 4 3 8 . Anzumerken ist, daß dieser Beschluß ohne Vorankündigung bzw. Anhörung der Verfahrensbeteiligten erging. Dies wurde von Geiger kritisiert als Verstoß gegen das Prinzip des „fair trial" 4 3 9 . Das Gericht führte aus, die Vorentscheidung über die Bindungswirkung von Plenargutachten sei erforderlich gewesen, um eine diesbezügliche Regelungslücke i m Gesetz zu schließen, was ja auch nicht ungewöhnlich sei: schon öfter habe das Gericht solche Lücken schließen müssen (Armenrecht für Verfahrensbeteiligte als Beispiel) 440 . Geiger hielt dem entgegen, daß die Frage der Bindungswirkung eines Gutachtens i m Rahmen eines späteren Urteilsverfahrens vor einem Senat noch gar nicht relevant war. Das Gericht habe vielmehr i n unzulässiger Weise statt Recht zu sprechen, solches gesetzt 441 . Soweit das Gericht meinte, das Gutachtenverfahren verfahrensrechtlich näher ausgestalten zu müssen, u m einen sonst drohenden Autoritätsverlust abzuwenden 442 , meinte Geiger, daß die Frage der Bindungswirkung nichts mit der Autorität einer Entscheidung gemeinsam habe 448 . Wenn das Gericht durch seine Autorität die Bedeutung des Gutachtens steigern wolle 4 4 4 , so sei nicht zu übersehen, daß die Bedeutung eines Gutachtens ausschließlich durch die Argumentation und die Autorität des Gutachters bestimmt werde. Zudem habe der Gesetzgeber seiner Zeit höchstens an eine „moralische" Wirkung der Plenargutachten gedacht 445 . 438

Vgl. BVerfGE 2, 79; „Der K a m p f u m den Wehrbeitrag" I I , S.822f. Fn. 438, S. 824. 440 BVerfGE 2, 79 (84); vgl. dazu BVerfGE 1, S. 109. 439

441 442 443 444 445

Fn. 438, S. 823. BVerfGE 2, 79 (85 f). Fn. 438, S. 823. BVerfGE 2, 79 (87). Fn. 438, S. 825.

86

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Während das Plenum dem Rechtsgedanken des § 16 Abs. 1 BVerfGG entnahm, daß, wenn es schon streitige Rechtsfragen zwischen den Senaten entscheiden könne, dies u m so mehr für die Frage gelte, ob die Senate an Plenargutachten gebunden seien 448 , zog sich Geiger auf die wörtliche Auslegung des § 16 Abs. 1 BVerfGG zurück und sah keinen Raum für dessen analoge Anwendung i m Gutachtenverfahren 447 . Grundsätzlich folgte das Bundesverfassungsgericht jedoch der traditionellen Übung höherer deutscher Gerichte, Sondervoten nicht zu veröffentlichen, sondern diese i m Geheimverwahr des Senats zu belassen. Aufschlüsse über Abstimmungsverhältnisse wurden der Öffentlichkeit dennoch mitunter dadurch ermöglicht, daß der Erste Senat durch die Formulierung, das Gericht habe einen Verfassungsverstoß „nicht feststellen" können, auf den Fall des § 15 Abs. 2 S. 4 BVerfGG hinwies, wonach ein Verfassungsverstoß bei Stimmengleichheit nicht festgestellt werden kann 4 4 8 . I n der sog. „Spiegel"-Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit verschiedener Beschlagnahme- und Durchsuchungsaktionen i n einem Presseunternehmen 449 sah sich der Erste Senat wiederum bei Stimmengleichheit nicht i n der Lage, einen Verfassungsverstoß zu bejahen. Allerdings wurden nun die Rechtsstandpunkte der einen Verfassungsverstoß bejahenden Richtergruppe und die einen solchen ablehnenden Argumente in den Entscheidungsgründen gegenübergestellt. Der Zweite Senat übernahm dieses Verfahren i n seinem Beschluß zur Justitiabilität von Gnadenentscheidungen 45°. Darüber hinaus gab der Zweite Senat seit dem Beschluß vom 11. A p r i l 1967451 jeweils das AbstimmungsVerhältnis seiner Entscheidungen an, und zwar gesondert für jeden Abstimmungskomplex der Entscheidung 452 . bb) Die Praxis des offenen Sondervotums A m 15. Dezember 1970 verkündete das Bundesverfassungsgericht die sog. „Abhörentscheidung" 453 , zehn Tage später, am 25. Dezember 1970 trat das 4. Änderungsgesetz zum BVerfGG i n K r a f t und am 4. Januar 1971 gaben die Richter Geller, Rupp und von Schlabrendorff vom Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts zur Abhörentscheidung das erste gesetzlich zugelassene offene Sondervotum i n der Geschichte des Bundesverfassungsgerichts ab. 44e

BVerfGE 2, 79 (90 f). Fn. 438, S. 924. 448 BVerfGE 14, 263 (273); vgl. Heyde, S. 214. 449 BVerfGE 20, 162. 450 BVerfGE 25, 352. 451 BVerfGE 21, 312; Heyde, S. 215 m. w. N. 447

452 Heyde, S. 215 m. w. N. 453 BVerfGE 30, 1 ; das Sondervotum ist ab S. 33 abgedruckt.

87

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

Die Reaktion des Schrifttums auf dieses Sondervotum war heftig. Die Zulässigkeit des Sondervotums wurde angezweifelt, w e i l es zu einer vor Inkrafttreten des 4. Änderungsgesetzes zum BVerfGG verkündeten Entscheidung abgegeben wurde 4 5 4 . I n einem anderen Beitrag wurde das Sondervotum einer formal-exegetischen Betrachtung unterzogen: Der erste Satz des Sondervotums klinge wie ein Urteilstenor, was unpassend sei. Die dissentierenden Richter benötigten mehr Worte als das Urteil, u m sich zu erklären 4 5 5 , aus dem Sondervotum spreche nicht Flexibilität sondern Rigidität, manche dort geäußerten Vorstellungen seien lebensfremd, absurd und naiv 4 5 8 . Das zweite Sondervotum wurde am 26.1.1971 457 , das dritte am 27.1. 1971458, jeweils von Richtern des Zweiten Senats abgegeben. A m 27. Januar 1971 beschloß das Plenum des Bundesverfassungsgerichts eine Verfahrensordnung, die die Abgabe von Sondervoten regelte 459 . I m Jahre 1971 folgten noch zehn weitere Sondervoten. Bisher, d. h. bis zum 60. Band der Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) haben 22 Richter des Bundesverfassungsgerichts i n 69 Verfahren 93 Sondervoten abgegeben. I m einzelnen ergab sich folgender Befund: Jahr

Anzahl der Sondervoten beim Bundesverfassungsgericht

Prozentualer A n t e i l an der Gesamtmenge*

1971

20

21,51 °/o

1972

5

5,38 °/o

1973

7

7,53 °/o

1974

8

8,60 °/o

1975

8

8,60 °/o

1976

5

5,38 °/o

1977

10

10,75 %

1978

7

7,53 °/o

1979

6

6,45 °/o

1980

9

9,68 °/o

1981

7

7,53 °/o

1982 (Januar)

1

1,08 °/o

* Prozentsatz annähernd. Dies gilt auch für alle folgenden Tabellen. 454

Spanner, S. 894. Hans Schneider, S. 350 f.; vgl. auch Spanner, S. 895. Hans Schneider, S. 354. 457 BVerfGE 30, 149 (157). 458 BVerfGE 30, 165 (169). 459 BGBl. I 1971, S. 99; vgl. auch BGBl. I 1975, S. 2515.

455

456

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

88

Die Sondervoten sind recht unterschiedlich über die Jahre 1971 bis 1982 (Januar) verteilt (vgl. die Tabelle, S. 87). Ebenso unterschiedlich sind die Sondervoten auf die beiden Senate des Bundesverfassungsgerichts verteilt: Anzahl der Sondervoten beim

Jahr

Ersten Senat

Zweiten Senat

1971

3

17

1972

1

4

1973

2

5

1975

1

7

1976

2

3

1977

1

9

1978

1

6

1979

3

3

1980

1

8

1981

3

1982 (Januar)

1

1974

8

—

1971—1982 (Jan.)

4 —

19

74

Die meisten Sondervoten wurden jeweils von einem Richter faßt: Einzelsondervoten beim

Jahr

Ersten Senat

Zweiten Senat

3

8

1971 1972

3

—

1

1973 1974

—

1975

—

3 4 7

1976

2

2

1977

1

9

1978

1

6

1979

1

2

1980

1

6

1981

2

4

1982 (Januar)

1

1971—1982 (Jan.)

13

—

54

ver-

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

89

Dagegen liegt der Anteil der jeweils von mehreren Richtern ver faßten Sondervoten bei 26 ( = 27,96%). I m einzelnen verteilen sich diese Sondervoten wie folgt auf die Senate: Jahr

Paar- bzw. Gruppensondervoten beim Ersten Senat

1971

Zweiten Senat 9

—

1972

1

1

1973

1

2

1974

4

—

1

1975 1976

—

1977

—

1978

—

—

1 — —

2

1979 1980

1 2

—

1

1981 1982 (Januar) 1971—1982 (Jan.)

—

—

—

6

20

69 der 93 Sondervoten ( = 74,19 °/o) wurden i n der Form der dissenting opinion abgegeben: Jahr

dissenting opinions beim Ersten Senat

|

Zweiten Senat

(In K l a m m e r n : Anzahl der Paar-u. Gruppenvoten) 1971

3 (0)

1972

1 (1)

4

(1)

1973

2 (1)

2

(1)

1974

0 (0)

5

(3)

1975

1 (0)

6

(0)

1976

2 (0)

2

(1)

1977

1 (0)

6

(0)

1978

0 (0)

6

(0)

1979

3 (2)

3

(1)

1980

1 (0)

6

(1)

1981

1 (1)

3

(0>

1982 (Januar)

0 (0)

0

(0)

1971—1982 (Jan.)

15 (5)

11 (8)

54 (16)

90

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Nur 21 Voten ( = 22,58 °/o) wurden i n der Form der concurring abgegeben: Jahr

opinion

concurring opinions beim Ersten Senat

|

Zweiten Senat

( I n K l a m m e r n : A n z a h l der Paar- u. Gruppenvoten) 1971

0 (0)

1 (1)

1972

0 (0)

0 (0)

1973

0 (0)

3 (1)

1974

0 (0)

3 (1)

1975

0 (0)

1 (0)

1976

0 (0)

1 (0)

1977

0 (0)

3 (0)

1978

1 (0)

0 (0)

1979

0 (0)

0 (0) 2 (1)

1980

0 (0)

1981

2 (0)

1 (0)

1982 (Januar)

1 (0)

0 (0)

1971—1982 (Jan.)

4 (0)

16 (4)

4 Einzelsondervoten, sämtlichst zur Entscheidung über die hessische Richterbesoldung 460 abgegeben, lassen sich eindeutig weder der Dissenting noch der Concurring Opinion zuordnen. 9 der 93 Sondervoten sind unbegründete Anschlußvoten. Ihre Verfasser schlossen sich mit ihnen anderen Sondervoten ganz oder teilweise an. I n der zeitlichen Reihenfolge ihrer Veröffentlichung i n der amtlichen Sammlung wurden die Sondervoten wie folgt abgegeben:

4βο BVerfGE 32, 199.

91

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

Lfd. Nr.*

BVerfGE

D a t u m der . 1 I I Entsch. Serîat

1

30, 1 (33)

15.12. 70

2

30, 149 (157)

3 4M 5M 6 7 8M 9M 10 11M 12M 13 14

30, 30, 30, 30, 31, 31, 31, 31, 32, 32, 32, 32,

15 16M 17M 18M 19M 20M

32, 32, 32, 32, 32, 32,

21 22

33, 23 (35) 33, 52 (78)

11. 04. 72 25. 04. 72

23M 24M 25

34, 9 (46) 34, 9 (47) 34, 325 (332)

26. 07. 72 26. 07. 72 28. 07. 72

26 27

35, 41 (51) 35, 79 (148)

08. 05. 73 29. 05. 73

28 29

35, 171 (175) 35, 246 (255)

29. 05. 73 16. 06. 73

Namen der Richter

X

Geller, Rupp, v. Schlabrendorff

26. 01.71

X

165 (169) 173 (200) 173 (218) 272 (289) 94 (100) 314 (334) 314 (337) 388 (391) 40 (51) 40 (53) 111 (129) 157 (170)

27. 01. 71 24. 02. 71 24. 02. 71 10. 03. 71 04. 05. 71 27. 07. 71 27. 07. 71 27. 07. 71 12.10. 71 12.10. 71 20.10. 71 21.10. 71

X

173 199 199 199 199 199

04. 11. 71 15. 11.71 15.11.71 15.11.71 15.11.71 15.11.71

Geiger, Leibholz, Rinck Geller, Rupp, Wand Stein Rupp-v. Brünneck Seuffert Seuffert Geller, Rupp Geiger, Rinck, Wand Seuffert Geller, Rupp Seuffert Rupp-v. Brünneck Leibholz, Rinck, v. Schlabrendorff Geller, Wand Geller, Rupp, Wand Geiger Seuffert Leibholz Rinck

A r t des Sondervotums**

D

1971

(188) (227) (242) (249) (249) (249)

X X X X X X X X X X X X X X X X X

D D D D D C C D D D D D D D D MI A A A

1972 X X X X X

v. Schlabrendorff Rupp-v. Brünneck, Simon Hirsch, Seuffert Geiger Wand

D D D A D

1973 X X X X

v. Schlabrendorff Rupp-v. Brünneck, Simon Wand Hirsch, Rupp, Seuffert

D D C D

• M = Mehrere Sondervoten in einer Sache. ** D = dissenting opinion; C = concurring opinion; M I = Mischform; A = Anschlußvotum ohne eigene Begründung.

92

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

In

Lfd. Nr.

BVerfGE

30 31 32

36, 174 (192) 36, 237 (247) 36, 264 (276)

33M 34M 35 36 37 38

36, 36, 37, 37, 37, 37,

(369) (372) (186) (213) (291) (401)

29. 01. 74 29. 01. 74 07. 05. 74 08. 05. 74 29. 05. 74 25. 06. 74

X X X X X X

39 40

37, 363 (414) 38, 154 (171)

25. 06. 74 05.11.74

X X

D a t u m der . 1 Entsch. Seil a t 27.11. 73 12.12. 73 12.12. 73

Namen der Richter

A r t des Sondervotums

Seuffert Rupp-v. Brünneck Geiger, Rinck, v. Schlabrendorff

C D

Geiger Seuffert Hirsch Hirsch, Seuffert Hirsch, Rupp, Wand Geiger, Rinck, v. Schlabrendorff v. Schlabrendorff Hirsch, Seuffert

C D D D D

Seuffert Wand Rupp-v. Brünneck, Simon Seuffert Rupp Wand Seuffert Seuffert

D D D C D D D D

X

Hirsch Geiger Rupp-v. Brünneck Simon Niebier, Wand

D C D A D

X X X X X X X X

Geiger Hirsch Rottmann Rottmann Geiger Hirsch Niebier Geiger

C A D D A D D C

X X X

C

1974 342 342 167 201 271 363

D D C

1975 41M 42M 43

38, 326 (341) 38, 326 (343) 39, 1 (68)

44M 45M 46M 47 48

39, 39, 39, 40, 40,

49 50 51M 52M 53

54M 55M 56M 57M 58M 59M 60 61

21. 01. 75 21. 05. 75 25. 02. 75

(375) (378) (378) (260) (330)

22. 05. 75 22. 05. 75 22. 05. 75 28.10. 75 05.11. 75

42, 42, 42, 42, 43,

1 dl) 64 (79) 143 (154) 143 (162) 154 (177)

09. 03. 76 24. 03. 76 11. 05. 76 11.05.76 15. 03. 76

44, 44, 44, 44, 44, 44, 45, 45,

125 (167) 125 (181) 125 (181) 197 (207) 197 (209) 197 (210) 1 (52) 142 (182)

02. 03. 77 02. 03. 77 02. 03. 77 02. 03. 77 02. 03. 77 02. 03. 77 25. 05. 77 08. 06. 77

334 334 334 237 296

X X X X X X X X

1976 X X X X

1977

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

Lfd. Nr.

In

BVerfGE

D a t u m der I Entsch. Senat

62 63

46, 17 (31) 47, 1 (34)

04.10. 77 11.10. 77

64 65 66 67 68 69 70

48, 48, 48, 48, 49, 49, 49,

1 (23) 64 (94) 127 (185) 246 (264) 220 (228) 260 (276) 343 (363)

1978 15. 02. 78 04. 04. 78 13. 04. 78 09. 05. 78 27. 07. 78 10.10. 78 12.10. 78

71M 72M 73M 74M 75

51, 51, 52, 52, 52,

1 (31) 1 (37) 42 (58) 42 (63) 131 (171)

1979 20. 03. 79 20. 03. 79 18. 07. 79 18. 07. 79 25. 07. 79

76

53, 30 (69)

20.12. 79

77 78 79 80M

53, 54, 54, 55,

366 (403) 53 (75) 301 (334) 274 (329)

1980 25. 03. 80 15.12. 80 18. 06. 80 10.12. 80

81M 82M 83M

55, 274 (331) 55, 274 (341) 55, 274 (345)

10.12. 80 10.12. 80 10.12. 80

84 85 86 87M 88M 89M 90M 91M 92

56, 56, 56, 56, 56, 57, 57, 57, 58,

93

1980/1981 13. 01.81 05. 02. 81 10. 03. 81 07.10. 80 07.10. 80 05. 02. 81 05. 02. 81 05. 02. 81 01. 07. 81

37 (52) 185 (187) 249 (266) 298 (324) 298 (347) 170 (182) 170 (204) 170 (220) 81 (129)

I 59, 231 (273)

|

A r t des Sondervotums

Hirsch Simon

D D

X X X X

Steinberger Niebier Hirsch Hirsch Böhmer Hirsch Hirsch

D D D D C D D

Katzenstein Faller, Niemeyer Rottmann Hirsch Hirsch, Niebier, Steinberger Heußner, Simon

D D D D

X X X

X X X X X X

X X X X X X X

X X X X X X X X

1982 (Jan.) 13.01.82 J x

Namen der Richter

X X

X

93

D D

Rottmann Hirsch Niemeyer Rinck, Steinberger, Träger Rottmann Hirsch Niebier

C D D D

Heußner Hirsch Böhmer Niebier, Wand Hirsch Hirsch Wand Niebier Benda, Katzenstein

C D C D C C D A D

l 1Heußner

D D D

|

C

94

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

22 R i c h t e r des Bundesverfassungsgerichts h a b e n b i s h e r ( B V e r f G E 60 einschl.) v o n i h r e m Recht G e b r a u c h gemacht, e i n S o n d e r v o t u m abzugeben, 9 g e h ö r t e n d e m E r s t e n u n d 13 d e m Z w e i t e n Senat an. Auf

jeden

dieser

Richter

bezogen

e r g i b t sich folgendes

Verzeichnis der Sondervoten (nach Richtern geordnet) Erster

Senat

Benda — 1 Sondervotum — 1 D I. 7. 81 BVerfGE 58, 81 (129) zus. m i t Katzenstein D Böhmer — 2 Sondervoten — 2C 27. 7. 78 BVerfGE 49, 220 (228) C 10. 3. 81 BVerfGE 56, 249 (266) C Faller — 1 Sondervotum — 1 D 20. 3. 79 BVerfGE 51, 1 (37) zus. m i t Niemeyer D Heußner — 3 Sondervoten — 1D 2C 20.12. 79 BVerfGE 53, 30 (89) D 13. 1. 81 BVerfGE 56, 37 (52) C 13. 1. 82 BVerfGE 59, 231 (273) C Katzenstein — 2 Sondervoten — 2D 20. 3. 79 BVerfGE 51, 1 (31) D 1. 7. 81 BVerfGE 58, 81 (129) D Niemeyer 2D 20. 3. 79 18. 6. 80 Rupp-von 7 D 24. 1. 71 20.10. 71 25. 4. 72 29. 5. 73 12.12. 73 25. 2. 75 I I . 5. 76

— 2 Sondervoten — BVerfGE 51, 1 (37) zus. m i t Faller D BVerfGE 54, 301 (334) D Brünneck BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

— 7 Sondervoten — 30, 173 (218) D 32, 111 (129) D 33, 52 (78) zus. m i t Simon D 35, 79 (148) zus. m i t Simon D 36, 237 (247) D 39, 1 (68) zus. m i t Simon D 42, 143 (154) D

Simon — 5 Sondervoten — 4D 1 A 25. 4. 72 BVerfGE 33, 52 (78) zus. m i t Rupp-von Brünneck D 29. 5. 73 BVerfGE 35, 79 (148) zus. m i t Rupp-von Brünneck D

Bild:

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich 11. 5. 76 11.10. 77 20.12. 79

BVerfGE 42, 143 (162) A an D (Rupp-von Brünneck) BVerfGE 47, 1 (34) D BVerfGE 53, 30 (69) zus. m i t Heußner D

Stein — 1 Sondervotum — 1 D 24. 2. 71 BVerfGE 30, 173 (200) D Zweiter

Senat

Geiger — 11 Sondervoten — 3 D 5 C 1 Mi 2 A 26. 1. 71 BVerfGE 30, 149 (157) zus. m i t Leibholz u n d Rinck D 27. 7. 71 BVerfGE 31, 314 (337) zus. m i t Rinck u n d Wand D 15.11. 73 BVerfGE 32, 199 (242) M i 26. 7. 72 BVerfGE 34, 9 (47) A an D (Hirsch u n d Seuffert) 12.12. 73 BVerfGE 36, 264 (276) zus. m i t Rinck u n d von Schlabrendorff C 29. 1. 74 BVerfGE 36, 342 (369) C 25. 6. 74 BVerfGE 37, 363 (401) zus. m i t Rinck u n d von Schlabrendorff D 24. 3. 76 BVerfGE 42, 64 (79) C 2. 3. 77 BVerfGE 44, 125 (167) C 2. 3. 77 BVerfGE 44, 197 (209) A an D (Rottmann) 8. 6. 77 BVerfGE 45, 142 (182) C Geller 5D 1C 4. 1. 71 27. 1. 71 27. 7. 71 12.10. 71 4.11. 71 15.11. 71

— 6 Sondervoten —

Hirsch 17 D 4 C 26. 7. 72 16. 6. 73 7. 5. 74 8. 5. 74 29. 5. 74 5.11. 74 9. 3. 76 2. 3. 77 2. 3. 77 4.10. 77 19.10. 77 13. 4. 78 9. 5. 78 1.10. 78 12.10. 78 18. 7. 79 25. 7. 79 7.10. 80 10.12. 80 15.12. 80 5. 2. 81 5. 2. 81

— 21 Sondervoten u n d 1 außerhalb der amtl. Sammlung — u n d 1 D außerhalb der amtl. Sammlung BVerfGE 34, 9 (46) zus. m i t Seuffert D BVerfGE 35, 246 (255) zus. m i t Seuffert u n d Rupp D BVerfGE 37, 167 (186) D BVerfGE 37, 201 (213) zus. m i t Seuffert D BVerfGE 37, 271 (291) zus. m i t Rupp u n d Wand D BVerfGE 38, 154 (171) zus. m i t Seuffert C BVerfGE 42, 1 (11) D BVerfGE 44, 125 (181) C BVerfGE 44, 197 (210) D BVerfGE 46, 17 (31) D N J W 1978, 936 D BVerfGE 48, 127 (185) D BVerfGE 48, 246 (264) D BVerfGE 49, 260 (276) D BVerfGE 49, 343 (363) D BVerfGE 52, 42 (58) D BVerfGE 52, 131 (171) zus. m i t Niebier u n d Steinberger D BVerfGE 56, 298 (347) C BVerfGE 55, 274 (341) D BVerfGE 54, 53 (75) D BVerfGE 56, 185 (187) D BVerfGE 57, 170 (182) C

BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

30, 1 (33) zus. m i t Rupp u n d von Schlabrendorff D 30, 165 (169) zus. m i t Rupp u n d Wand D 31, 314 (334) zus. m i t Rupp C 32, 40 (51) zus. m i t Rupp D 32, 173 (188) zus. m i t Wand D 32, 199 (227) zus. m i t Rupp u n d Wand D

96

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Leibholz — 3 Sondervoten — 3D 26. 1. 71 BVerfGE 30, 149 (157) zus. m i t Geiger und Rinck D 21.10. 71 BVerfGE 32, 157 (170) zus. m i t Rinck u n d von Schlabrendorff D 15.11. 71 BVerfGE 32, 199 (249) D Niebier 6D 1 A 15. 3. 76 25. 5. 77 4. 4. 78 25. 7. 79 7.10. 80 10.12. 80 1. 7. 81

— 7 Sondervoten — BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

43, 154 (177) zus. m i t 45, 1 (52) D 48, 64 (94) D 52, 131 (171) zus. m i t 56, 298 (324) zus. m i t 55, 274 (345) D 57, 170 (220) A an D

Rinck — 7 Sondervoten — 3D3C1A 26. 1. 71 BVerfGE 30, 149 (157) 27. 7. 71 BVerfGE 31, 314 (337) 21.10. 71 BVerfGE 32, 157 (170) 15.11. 71 BVerfGE 32, 199 (249) 12.12. 73 BVerfGE 36, 264 (276) 25. 6. 74 BVerfGE 37, 363 (401) 10.12. 80 BVerfGE 55, 274 (329) Rottmann 5 D 2. 3. 77 2. 3. 77 18. 7. 79 25. 3. 80 10.12. 80

Wand D Hirsch und Steinberger D Wand D (Wand)

zus. m i t Geiger u n d Leibholz D zus. m i t Geiger u n d Wand C zus. m i t Leibholz u n d von Schlabrendorff D A an M i (Geiger) zus. m i t Geiger u n d von Schlabrendorff C zus. m i t Geiger u n d von Schlabrendorff D zus. m i t Steinberger u n d Träger C

— 5 Sondervoten — BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

44, 125 (181) 44, 197 (207) 52, 42 (58) D 53, 366 (408) 55, 274 (331)

D D D D

H. G. Rupp — 8 Sondervoten — 8 D 15.12. 70 BVerfGE 30, 1 (33) zus. m i t Geller u n d von Schlabrendorff D 27. 1. 71 BVerfGE 30, 165 (169) zus. m i t Geller u n d Wand D 27. 7. 71 BVerfGE 31, 314 (334) zus. m i t Geller D 12.10. 71 BVerfGE 32, 40 (51) zus. m i t Geller D 15.11. 71 BVerfGE 32, 199 (227) zus. m i t Geller u n d Wand D 16. 6. 73 BVerfGE 35, 246 (255) zus. m i t Hirsch D 29. 5. 74 BVerfGE 37, 271 (291) zus. m i t Hirsch u n d Wand D 22. 5. 78 BVerfGE 39, 334 (378) D Seuffert 11 D 3 C 10. 3. 71 4. 5. 71 27. 7. 71 12.10. 71 15.11. 71 26. 7. 72 16. 6. 73 27.11. 73 29. 1. 74 8. 5. 74

— 15 Sondervoten — 1 A BVerfGE 30, 272 (289) D BVerfGE 31, 94 (100) D BVerfGE 31, 388 (391) D BVerfGE 32, 40 (53) D BVerfGE 32, 199 (249) ζ. T. A an M i (Geiger) BVerfGE 34, 9 (46) D BVerfGE 35, 246 (255) D BVerfGE 36, 174 (192) C BVerfGE 36, 342 (372) D BVerfGE 37, 201 (213) D

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich 5.11. 74 21. 5. 75 22. 5. 75 28.10. 75 5.11. 75

BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE

38, 154 38, 326 39, 334 40, 237 40, 296

(171) (341) (375) (260) (330)

97

C D C D D

Steinberger — 3 Sondervoten — 2D 1 C 15. 2. 78 BVerfGE 48, 1 (23) D 25. 7. 79 BVerfGE 52, 131 (171) D 10.12. 80 BVerfGE 55, 274 (329) C Träger — 1 Sondervotum — I C 10.12. 80 BVerfGE 55, 274 (329) zus. m i t Rinck u n d Steinberger C Wand — 12 Sondervoten — II D 1 C 27. 1. 71 BVerfGE 30, 165 (169) zus. m i t Geller u n d Rupp D 27. 7. 71 BVerfGE 31, 314 (337) zus. m i t Geiger u n d Rinck D 4.11. 71 BVerfGE 32, 173 (188) zus. m i t Geller D 15.11. 71 BVerfGE 32, 199 (22) zus. m i t Geller u n d Rupp D 28. 7. 72 BVerfGE 34, 325 (332) D 29. 5. 73 BVerfGE 35, 171 (175) C 29. 5. 74 BVerfGE 37, 271 (291) zus. m i t Hirsch u n d Rupp D 21. 5. 75 BVerfGE 38, 326 (343) D 22. 5. 75 BVerfGE 39, 334 (378) D 15. 3. 76 BVerfGE 42, 154 (177) D 7.10. 80 BVerfGE 56, 298 (324) zus. m i t Niebier D 5. 2. 81 BVerfGE 57, 170 (204) D

Die abgegebenen 93 Sondervoten verteilen Richter des Bundesverfassungsgerichts: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

7. 8. 9. 10.

Hirsch — 2. Senat — Seuffert — 2. Senat — Wand — 2. Senat — Geiger — 2. Senat — H. G. Rupp — 2. Senat — R u p p - v o n Brünneck — 1. Senat — Niebier — 2. Senat — Rinck — 2. Senat — von Schlabrendorff — 2. Senat — Geller — 2. Senat — Simon — 1. Senat — Rottmann — 2. Senat — Heußner — 1. Senat — Leibholz — 2. Senat — Steinberger — 2. Senat — Böhmer — 1. Senat — Katzenstein — 1. Senat — Niemeyer — 1. Senat —

sich wie folgt 21 15 12 11 8 7 7 7 7 6 5 5 3 3 3 2 2 2

auf die

Sondervoten* Sondervoten Sondervoten Sondervoten Sondervoten Sondervoten Sondervoten Sondervoten Sonder voten Sondervoten Sondervoten Sondervoten Sondervoten Sondervoten Sondervoten Sondervoten Sondervoten Sondervoten

• Hinzuzurechnen ist ein Sondervotum, das nicht in der amtlichen Sammlung enthalten ist — vgl. NJW 1978, 936. 7 Millgramm

98

Β . Supreme Court und Bundesverfassungsgericht

11. Benda — 1. Senat — Faller — 1. Senat — Stein — 1. Senat — Träger — 2. Senat —

1 1 1 1

Sondervotum Sondervotum Sondervotum Sondervotum

Z u b e r ü c k s i c h t i g e n ist b e i d e r A d d i t i o n der S o n d e r v o t e n , daß R i c h t e r gemeinsame S o n d e r v o t e n abgegeben haben.

viele

D i e Ü b e r s i c h t zeigt, daß v i e r R i c h t e r , d i e d e m Z w e i t e n Senat i m B e r i c h t s z e i t r a u m a n g e h ö r t haben, e t w a die H ä l f t e a l l e r S o n d e r v o t e n abgegeben haben. § 55 G O B V e r f G r e g e l t das V e r f a h r e n b e i A b g a b e eines S o n d e r v o t u m s d e r a r t eingehend, daß zunächst auf dessen W o r t l a u t v e r w i e s e n werden kann: ,§ 55 (1) Das Sondervotum, i n dem ein Richter seine i n der Beratung vertretene abweichende Meinung zu der Entscheidung oder deren Begründung niederlegt, muß binnen drei Wochen nach Fertigstellung der Entscheidung dem Vorsitzenden des Senats vorliegen. Der Senat k a n n diese Frist verlängern. (2) Wer beabsichtigt, ein Sondervotum abzugeben, hat dies dem Senat m i t zuteilen, sobald es der Stand der Beratungen ermöglicht. (3) Die Entscheidung ist auch von dem dissentierenden Richter zu unterzeichnen. Das Sondervotum ist von dem dissentierenden Richter allein zu unterzeichnen. (4) W i r d das Sondervotum zu einer Entscheidung abgegeben, die verkündet w i r d , so gibt der Vorsitzende i n dem Verkündungstermin bekannt, daß i n der Sache ein Sondervotum vorliegt, u n d nennt den Namen des dissentierenden Richters. I m Anschluß daran k a n n der dissentierende Richter den wesentlichen I n h a l t der abweichenden Meinung bekanntgeben. Das Sonderv o t u m w i r d den Verfahrensbeteiligten u n d allen sonstigen Stellen, denen die Entscheidung zugestellt oder mitgeteilt w i r d , i n der gleichen Weise bekanntgemacht. (5) Das Sondervotum ist i n der Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts i m Anschluß an die Entscheidung m i t dem Namen des Richters zu veröffentlichen. (6) F ü r Sondervoten zu Entscheidungen des Plenums gelten die vorstehenden Bestimmungen entsprechend." E r g ä n z e n d h i e r z u h a t das Bundesverfassungsgericht auf Anfrage mitgeteilt:

d e m Verfasser

„Da (gem. 55 Abs. 1 GO BVerfG) f ü r die Vorlage des Sondervotums eine Frist von drei Wochen nach Entscheidungsfassung vorgesehen ist, ist nicht i m m e r gewährleistet, daß ein Sondervotum — unter Umständen i n vielleicht noch unfertiger Fassung — dem Senat bei der Entscheidungsberatung v o r liegt. Ist ein Sondervotum jedoch entsprechend frühzeitig fertiggestellt, so ist es durchaus üblich, daß es auch den übrigen, nicht dissentierenden Richtern zur Vorbereitung der weiteren Beratung vorgelegt w i r d . Der E n t scheidungsentwurf der Mehrheit ist den dissentierenden Richtern jeweils ohnehin bekannt, da auch sie an der Beratung insgesamt teilnehmen u n d die Entscheidung des Gesamtsenats mittragen.

I I . Separate opinion u n d Sondervotum i m Vergleich

99

Da das Gesetz nicht ausschließt, daß der Berichterstatter eines Verfahrens ein Sondervotum abgibt, ist es nicht ungewöhnlich, daß ein dissentierender Richter zugleich als Berichterstatter den Urteilsentwurf fertigt. . . . 4 β 1 . "

Hierzu teilte der Richter am Bundesverfassungsgericht Rinck dem Verfasser mit: „Natürlich w i r d i n solchen Fällen die Mehrheit häufig, was i h r j a freisteht, die tragende Meinung überarbeiten. . . . 4 e V

5. Ergebnis

Die separate opinion entstammt nicht englischer, sondern vorwiegend amerikanischer Tradition 4 6 3 . Diese wurde durch die Praxis des MarshallCourt eingeleitet. John Marshall setzte am Supreme Court die A b schaffung der vom englischen Recht überkommenen seriatimen Bekanntgabe der Richterauffassungen zugunsten einer einheitlichen Entscheidung des Gerichts, der „opinion of the court", durch. Abweichenden Richtern verbleibt seit dieser Zeit die Möglichkeit der separate opinion, also des Sondervotums. Das Sondervotum war auch dem deutschen Recht nicht fremd. I n einigen deutschen Ländern konnten Mitglieder eines Gerichts ein Sondervotum abgeben. Meist verblieb dieses i m geheimen Gerichtsverwahr. Nach dem Zweiten Weltkrieg übernahmen einige Landesverfassungsgerichtshöfe die amerikanische Praxis des offenen Sondervotums, wenn sie auch nur vorsichtig gehandhabt wurde. I m Zuge der u m 1967 einsetzenden politischen Diskussion um „Justizkritik" und „Justizreform" wurde auch das Sondervotum i m Zusammenhang m i t dem „Richterbild des Grundgesetzes" diskutiert und eine Stärkung der Richterpersönlichkeit durch Herausnahme aus der Anonymität gefordert. Nicht ohne Einfluß geblieben ist das Verhalten des Bundesverfassungsgerichts gegenüber dem Sondervotum. Daß der Richter Geiger bereits i n den ersten Jahren nach der Einrichtung des Bundesverfassungsgerichts ein offenes Sondervotum abgegeben hatte, w i r k t e sich allerdings weniger auf die Diskussion aus, i n den meisten zum 47. Deutschen Juristentag erschienenen Beiträgen w i r d — wenn überhaupt — nur am Rande auf dieses Sondervotum verwiesen. Die separate opinion hat am Supreme Court eine Entwicklung erfahren, die i n den letzten Jahren schließlich i n ein inflationäres Anwachsen der Anzahl jährlich abgegebener separate opinions gemündet ist. Die Verkündung einer opinion of the court ohne Sondervotum ist selten geworden. A l l e i n i n der October-Term von 1980 fielen beim 461

4β2 V 463

7«

Vgl. unten Q 11. g l # u n t e n Q 56. Vgl. auch Heyde, S. 201.

100

Β . Supreme Court u n d Bundesverfassungsgericht

Supreme Court 220 separate opinions an. Beim Bundesverfassungsgericht wurden dagegen von 1971 bis 1982 (Jan.) nur 93 Sondervoten abgegeben, das ist nicht einmal die Hälfte der beim Supreme Court innerhalb eines Jahres abgegebenen Separate Opinions. Der Richter Hirsch gab zwar die meisten Sondervoten (21) ab. Manche Richter des Supreme Court bringen es aber i n einem Jahr auf die doppelte Anzahl: A l l e i n der Richter Stevens gab in der October-Term 1980 39 separate opinions ab. Schon aus diesen Zahlenverhältnissen läßt sich ersehen, daß — entgegen der stürmischen Entwicklung i m Jahre 1971 (es fielen 20 Sondervoten an) — die Abgabe eines Sondervotums beim Bundesverfassungsgericht Ausnahmefall geblieben ist. Bei der folgenden vergleichenden Untersuchung müssen demnach erhebliche Unterschiede zwischen separate opinion und Sondervoten i n Rechnung gestellt werden. Sie ergeben sich aus ihrer Geschichte, einem unterschiedlichen Selbstverständnis der sie verfassenden Richter und einer jeweils unterschiedlichen Praxis ihrer Anwendung.

C. Die Bedeutung abweichender Voten I . Ursache und W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten 1. Warum Kollegialgerichte?

a) Vorbemerkung Zum Sondervotum ist aus mancherlei Blickwinkel, aus unterschiedlichsten Anlässen und aus den verschiedensten Beweggründen Stellung bezogen worden, und zwar nicht nur von Rechtswissenschaftlern und Praktikern, sondern auch von Politikern. Soll die folgende Untersuchung nicht i n ein buntes Kaleidoskop aller dieser Auffassungen ausarten, muß zuvor der Ausgangspunkt bestimmt werden, der i h r Orientierung und — wenn möglich — Maßstab bieten soll. Richterliche Sondervoten sind nur bei Kollegialgerichten denkbar. Prima facie läßt sich sagen, daß diese — wie alle anderen Gerichte — zur Entscheidung bei ihnen anhängiger Rechtsfälle berufen sind. Gerade diesem Anspruch genügt das Sondervotum nicht: es ist nicht als Entscheidung anzusehen; i m Gegenteil: das Sondervotum setzt sich von der Entscheidung des Gerichts ab; die Parteien erhalten mehr als sie vom Gericht erwarten durften: die Entscheidung und — einfach ausgedrückt — den dazu gehörigen „Mängelbericht" i n Form des Sondervotums; so heißt es i n einer Besprechung der Abhörentscheidung des Bundesverfassungsgerichts 1 , das Bundesverfassungsgericht habe sich die Urteilskritik selbst geschrieben 2. Doch die Parteien erwarten vom Gericht Streitfallerledigung. Ist dieses Ziel nicht durch das Sondervotum, das den Streit evtl. lebendig hält, gefährdet? Oder kann von einem Kollegialgericht schlechterdings nicht erwartet werden, daß es i n jedem Fall zu einer einmütigen Entscheidung kommt? Diese Fragen führen zum Wesen, der Bedeutung und den Aufgaben eines Kollegialgerichts 3, weshalb es sinnvoll erscheint, sich zunächst diesem Punkt näher zuzuwenden. 1 2 3

BVerfGE 30, 1. H. H. Rupp, S. 275. Vgl. Geck, S. 322.

102

C. Die Bedeutung abweichender Voten

b) „Judicial

Power" und „rechtsprechende

Gewalt"

„The judicial Power of the United States, shall be vestet in one supreme Court, and in such inferior Courts as the Congress may from time to time ordain and establish So lautet Art. I l l Sect. 1 U.S. Constitution, und eine ähnliche Regelung findet sich in A r t . 92 GG: „Die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut; sie wird durch das Bundesverfassungsgericht, durch die in diesem Grundgesetz vorgesehenen Bundesgerichte und durch die Gerichte der Länder ausgeübt Gegenstand beider Normen ist die rechtsprechende Gewalt. I n der Gruppe der Staatsgewalten nimmt sie als sog. „Dritte Gewalt" neben Legislative und Exekutive einen gleichen Rang ein. Z u ihren Aufgaben gehören zwar i n erster Linie Gesetzes- und Rechtsanwendung 4 . Sie allerdings lediglich als „Rechtsprechung" zu bezeichnen, würde verkennen, daß i n der Gerichtsbarkeit Herrschaftsrechte des Staates zur Anwendung und Ausübung kommen 5 . Die Aufgabe der rechtsprechenden Gewalt ist nämlich eine zweifache, und zwar das Streben nach Rechtserkenntnis und deren Umsetzung i n einen staatlichen Hoheitsakt®, gewöhnlich i n Form einer Entscheidung (Urteil, Beschluß etc.) in einer Rechtssache7. „judicial power" w i r d i n der amerikanischen Rechtswissenschaft in gleicher Weise als Macht verstanden, i n wirklichen Rechtsfällen, „actual controversies" — vgl. A r t . I I I Sect. 2 U.S. Constitution — Entscheidungen zu fällen und diese durchzusetzen 8 . c) Die Träger der rechtsprechenden Gewalt und ihr Selbstverständnis Entscheidung und abweichende Voten werden vom Selbstverständnis ihrer Autoren beeinflußt. Dieses w i r d zunächst von der Vorstellung der Richter über Aufgabe und Funktion ihres Amtes bestimmt. Normativ fallen einige Gemeinsamkeiten von amerikanischen und deutschen Richtern auf: Sowohl Art. I I I Sect. 1 U.S. Constitution als auch A r t . 92 GG nennen die Gerichte als Träger der rechtsprechenden Gewalt. Als solche kommen nach deutschem Rechtsverständnis ausschließlich Spruchkörper i n Betracht, die „ausgestattet mit richterlicher Unabhängigkeit, 4

Vgl. Herzog, i n : Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, A r t . 92 Rdn. 23 f. Vgl. Laband, S. 367; vgl. Stern I I , S. 891. β Vgl. dazu u n d insbesondere zum unterschiedlichen Verständnis des Begriffes „öffentliche Gewalt" i n A r t . 19 Abs. 4 S. 1 GG u n d § 90 Abs. 1 BVerfGG: Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I , S. 3 (5). 7 Vgl. BVerfGE 7, 183 (188 f.); Hesse, Rdn. 550. 8 Vgl. Jayson, S. 596 m. w . N.; Tribe, S. 20 f.; Muskrat v. United States, 219 U.S. 346, 361 (1911). 5

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

103

i n einem Gesetz mit Aufgaben eines Gerichts betraut und als Gericht(e) bezeichnet" sind 9 . Wesentliches Merkmal der an ihnen tätigen Richter ist die Unabhängigkeit, insbesondere die Freiheit von Weisungen 10 , damit diese i n der Lage sind, jeden vor ihnen zur Entscheidung anstehenden Rechtsfall mit „Neutralität und Distanz" gegenüber den Verfahrensbeteiligten 11 , aber auch gegenüber Dritten, zu entscheiden. Für die Richter i n den USA gilt dasselbe12. Nicht nur durch die Aufgaben, sondern auch durch das Standesbewußtsein w i r d das Selbstverständnis der Richter geprägt. Dieses Bewußtsein w i r d wiederum entscheidend von der A r t der Richterbestellung beeinflußt. Während i n den USA jede Richterernennung schon auf unteren Gerichtsebenen sowohl von den Berufenen als auch von ihrer Umwelt als hohe Auszeichnung außerhalb jeglicher Berufslaufbahn und nicht als bloße Beförderung verstanden wird, bietet sich bezügl. der deutschen Richter ein anderes Bild. Die große Mehrheit von ihnen hat i h r A m t als gewöhnlichen Beruf gewählt, i n den jeder Volljurist berufen werden kann. Allerdings w i r d auch hier die Berufung eines Richters an ein höheres Gericht als beruflicher Erfolg gewertet. Ganz besonders gilt dies für eine Berufung an die obersten Bundesgerichte und an das Bundesverfassungsgericht 13 . Während das Standesbewußtsein amerikanischer Richter i n ihren Entscheidungen durch das Hervortreten persönlichkeitsbezogener Elemente seinen Ausdruck findet, zeigt sich die Berufsauffassung des deutschen Richters durch ein entgegengesetztes Verhalten 1 4 . I n deutschen Gerichtsentscheidungen t r i t t die Richterpersönlichkeit fast gänzlich zurück, der Richter verkündet i n der Regel keine „Opinion", sondern das Urteil der durch ihn verkörperten Institution „Gericht". Bergerfurths Ausspruch, der Richter möge zwar hinter seinem Urteil stehen, aber eben hinter und nicht an seiner Stelle, zeigt, wie die Auffassung vom Gericht als „anonymer Behörde", ein vorwiegend institutionelles Amtsverständnis des deutschen Richters. Dieses findet auch normativ seinen Ausdruck: Deuten A r t . 92 GG und § 1 DRiG, die von „Richtern" sprechen, noch auf den Richter als Person hin, heißt es i n § 1 GVG, daß die richterliche Gewalt von „Gerichten" ausgeübt wird.

9 BVerfGE 30, 170; Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, S. 191; ders., Die konkrete Normenkontrolle, S. 89. 10 Was bei Rechtspflegern nicht der F a l l ist, vgl. Erichsen, Die konkrete Normenkontrolle, S. 89; BVerfGE 30, 170 (172). 11 BVerfGE 21, 139 (146). 12 Vgl. Tribe, S. 49. Vgl. Bryde, S. 152 f. 14 Forsthoff hielt es f ü r „absurd", kontinentalen Richtern dasselbe Standesbewußtsein zu unterstellen, w i e den Richtern aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis, S. 129; Kötz, S. 17.

104

C. Die Bedeutung abweichender Voten

Ein vorwiegend institutionelles Verständnis vom Richteramt kommt auch i n der Tätigkeit des Bundesverfassungsgerichts zum Ausdruck. Obwohl seine Mitglieder Träger der höchsten Richterämter sind, t r i t t das Bundesverfassungsgericht i n den Verhandlungen und i n seinen Entscheidungen nicht anders i n Erscheinung, als jedes andere deutsche Kollegialgericht: Der Vorsitzende leitet die Verhandlung, mitunter stellt ein Beisitzer eine Frage, und die Entscheidung ist die des Spruchkörpers und nicht die vom Gericht autorisierte „opinion" eines seiner Mitglieder. Diesem Selbstverständnis der Richter entspricht es, daß ein Richter des Bundesverfassungsgerichts durchaus i n der Lage ist, als Berichterstatter den Urteilsentwurf und als dissentierender Richter zugleich sein Sondervotum anzufertigen, denn der Urteilsentwurf w i r d i m Senat beraten, insbesondere kann sich jeder Richter an der Formulierung bestimmter Passagen des Textes beteiligen, selbstverständlich auch der dissentierende Richter. Eine „Schizophrenie" 15 ist hierin nicht zu erblicken, da ein abweichender Richter ζ. B. die Möglichkeit hat, den Urteilsentwurf derart klar und eindeutig unter vollständiger Diskussion der Probleme des jeweiligen Falles abzufassen, daß er sich i n seinem Sondervotum auf die divergierenden Punkte beschränken kann. Hinzu kommt, daß für Dritte gewöhnlich nicht erkennbar ist, wer den Urteilsentwurf verfaßt hat und ob die Beratungen des Senats zu Änderungen geführt haben. I m Rahmen eines Sondervotums hat allerdings auch ein Richter des Bundesverfassungsgerichts die Möglichkeit, als Person und weniger als Mitglied des Spruchkörpers hervorzutreten, denn er ist bei der Abfassung des Sondervotums lediglich insoweit beschränkt, als er seine abweichende Auffassung nur i n dem von i h m in der Beratung vertretenen Ausmaß — vgl. § 30 Abs. 2 S. 1 BVerfGG — i n seinem Sondervotum niederlegen darf. Äußerlich kommt die persönliche Färbung dadurch zum Ausdruck, daß Sondervoten gewöhnlich i n der ersten Person verfaßt sind. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß die Tätigkeit der Richter des Bundesverfassungsgerichts vorwiegend von einem institutionellen Verständnis ihres Amtes bestimmt ist. Auch ein amerikanischer Richter w i r d institutionelles Verständnis seines Amtes für sich reklamieren, persönliche Implikationen treten in seiner Amtsführung jedoch stärker hervor 1 6 .

15 So Gebhard Müller, Prot. Nr. 13 der Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages v o m 23. 4.1970, S. 31. 16 Vgl. Kötz, S. 17.

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

d) Die Aufgaben

105

eines Kollegialgerichts

Aus dem Blickwinkel der grundsätzlichen Aufgabenstellung unterscheiden sich Kollegialgerichte nicht von anderen Gerichten: Allen Gerichten obliegt die Verpflichtung, Rechtsfälle unter Anwendung von Gesetz und Recht zu entscheiden. Wenn von Kollegialgerichten und Einzelrichtern insofern dasselbe gefordert wird, stellt sich die Frage, welche besonderen Erwartungen an ein Kollegialgericht zu stellen sind. Eine erste Antwort läßt sich i m Prozeßrecht finden: § 348 Abs. 1 ZPO ermöglicht es der Zivilkammer eines Landgerichts, die Entscheidung des Rechtsstreits einem ihr angehörenden Einzelrichter zu übertragen, wenn nicht die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher A r t aufweist oder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutimg hat. Umgekehrt läßt sich demnach sagen, daß es Aufgabe der Z i v i l kammer als Kollegialgericht ist, schwierige Rechtssachen und solche von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, wobei die Übertragung schwieriger Sachen auf Kollegialgerichte noch am ehesten einleuchtet: je größer die Fehlerwahrscheinlichkeit ist, um so mehr bietet es sich an, zusätzlich Kontrollen vorzusehen, die Fehler verhüten helfen. Dem entspricht es, daß i n deutschen Kollegialgerichten der sog. „Berichterstatter" einen Entscheidungsvorschlag entwirft, der von den übrigen Mitgliedern des Spruchkörpers einer kritischen Prüfung unterzogen wird. Insofern dient das Institut des Kollegialgerichts 17 dazu, die individuellen Schwächen des einzelnen Richters aufzufangen. Hierzu gehören: Unerfahrenheit, Unkenntnis indirekter Konsequenzen der beabsichtigten Entscheidung, lückenhafte Rechtskenntnis und Fehler bei komplexen Glaubhaftigkeits- und Glaubwürdigkeitsbeurteilungen 18 . Daneben effektuiert sich i n bestimmten Kollegialgerichten ein Teilhabeanspruch bestimmter gesellschaftlicher Gruppen 19 . Dies zeigt sich besonders bei Spruchkörpern, die mit Laienrichtern besetzt sind, ζ. B. bei den Schöffengerichten und Strafkammern der Strafgerichtsbarkeit, den Kammern für Handelssachen — hier w i r d besonderer Wert auf die Sachkunde der Laienrichter gelegt —, den Gerichten der Verwaltungs-, Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit, aber auch in der Finanzgerichtsbarkeit 2 0 . Angesichts der weitreichenden Kompetenzen und Befugnisse eines Verfassungsgerichtes kann es nicht zweifelhaft sein, daß sie nur als 17

Vgl. zu diesem Begriff: Stump , S. 303. Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, § 348 Anm. 2 (Hartmann). 19 F ü r den Bereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit vgl. die Darstellung der Entwicklung der Preußischen Verwaltungsgerichtsbarkeit bei Stump, S. 25 f. 20 Vgl. zum Laienrichterelement i n Kollegialgerichten allgemein: Heyde, Die Rechtsprechung, S. 1238; zum Spannungsverhältnis zwischen Berufs- u n d Laienrichtern vgl. Kühne, S. 390; Geck, S. 354 f. 18

106

C. Die Bedeutung abweichender Voten

Kollegialgerichte denkbar sind. Zwar hat der Gesetzgeber davon abgesehen, auch Laien den Zugang zum A m t eines Verfassungsrichters zu ermöglichen, jedoch hat er eine Einflußsphäre für die anderen Gerichtsbarkeiten insofern geschaffen, als gem. § 2 Abs. 3 BVerfGG jeder Senat des Bundesverfassungsgerichts mit jeweils drei Richtern aus dem Kreis der Richter an den obersten Gerichtshöfen des Bundes zu besetzen ist. 2. Aufgabe und Ziel des Beratungsund Entscheidungsprozesses in Kollegialgerichten

Sowohl Entscheidung als auch abweichendes Votum sind das Resultat einer voraufgegangenen Beratung des Kollegialgerichts. I n der Beratung stellt sich nach deutscher Rechtsauffassung den beteiligten Richtern die Aufgabe, alle Elemente der zu treffenden Entscheidung zu erörtern, Argumente auszutauschen und aufkommende Bedenken zu diskutieren. Die Beratung hat umfassend zu sein und darf erst dann abgeschlossen werden, wenn neue Gesichtspunkte nicht mehr vorgetragen und geklärt werden können 21 . Hieraus folgt eine Beratungspflicht aller Mitglieder des jeweiligen Kollegialgerichts, soweit sie auch anschließend an der Entscheidung beteiligt sind, also auch für den Richter, der die Abgabe eines Sondervotums erwägt. Dies folgt i m Hinblick auf das Bundesverfassungsgericht aus § 30 Abs. 2 BVerfGG, der den Inhalt des Sondervotums auf die i n der Beratung vorgetragenen Ansichten beschränkt. Zur richterlichen Freiheit gehört insbesondere das Beratungsgeheim·· nis. Es ermöglicht dem Kollegium, i n weitgehend freier Diskussion Ansichten zu erörtern, zu verwerfen und gibt jedem Mitglied die Möglichkeit, Fehler i n seiner bisherigen Fallbeurteilung zu erkennen und zu berichtigen. Das Beratungsgeheimnis schützt das Kollegium auf der anderen Seite vor äußeren Einflüssen 22 . Es fördert die Solidarität unter den Mitgliedern des Spruchkörpers 23 , bietet Schutz i n politisch bewegten Zeiten 2 4 und stellt sich als „Palladium", also als geschützter Bereich richterlicher Unabhängigkeit dar 2 5 . Das Beratungsgeheimnis jedoch als Deckmantel richterlicher Fehler zu betrachten, wäre ein Mißverständnis 28 . Geheime Beratungen eines Kollegialorganes sind dem Amerikaner in der Regel suspekt, das Schimpfwort „conspiracy" ist dann schnell 21 22 23 24 25 26

Kissel , § 193 Rdn. 1. v. Puttkamer, i n : H a h n I, S. 358. υ. Schwarze, i n : H a h n I, S. 362. Klotz, i n : H a h n I, S. 366. RGSt 26, 204. Vgl. Kissel, § 193 Rdn. 13.

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

107

bei der Hand. Dennoch w i r d vor allem den Kollegialgerichten das Recht auf geheime Beratung eingeräumt. Obwohl mitunter argumentiert wird, gerade der Supreme Court müsse i n jeder Hinsicht öffentlich tätig werden, da das System von checks und balances auch die auf Lebenszeit gewählten Richter erfassen müsse, besteht überwiegend die Auffassung, daß mehr Öffentlichkeit die Beratungen des Gerichts nicht gerade fördere. I m Gegenteil: Die Möglichkeiten für Gedankenaustausch und Reflexion würden gemindert, wenn der Beratungsverlauf von jedermann beobachtet werden könnte. Zudem sei es schwerer, von öffentlich geäußerten Positionen wieder abzurücken, aber gerade der erste Eindruck von einem Fall sei nicht immer der richtige. Freimütig offene und öffentliche Diskussion der Richter könne die Institution des Gerichts i m öffentlichen Ansehen mindern. Schließlich werden für das Beratungsgeheimnis handfeste wirtschaftliche Interessen ins Feld geführt: Besonders i n sog. „antitrust"-Fällen reagiere die Börse ganz empfindlich auf Entscheidungen des Supreme Court 27 . Festzustellen ist, daß das Geheimhaltungsgebot beim Supreme Court strikt beobachtet wird. Verletzungen dieses Gebots sind selten 28 . Durchbrechungen des Geheimhaltungsgebots mußte auch das Bundesverfassungsgericht erdulden 29 . Es w i r f t allerdings ein schlechtes B i l d auf das Gericht, wenn der Bürger bereits abends i m Fernsehen 80 erfährt, wie das Gericht am nächsten Tag entscheiden wird, wenn auch — was zuzugeben ist — i n den meisten Fällen solche antizipierten „Urteilsverkündungen" sich später als bloße Spekulation erweisen. Als legal empfunden werden jedoch Offenbarungen einzelner Richter des Supreme Court, wenn sie geraume Zeit nach Abschluß des jeweiligen Verfahrens ζ. B. i n Autobiographien erfolgen 31 . Gleiches gilt für allgemeine Äußerungen über das procedere innerhalb des Spruchkörpers. Es gibt aber auch Richter, die das Beratungsgeheimnis in jeder Hinsicht als unverbrüchlich ansehen. So hatte der frühere Richter Black angeordnet, nach seinem Tode alle seine Aufzeichnungen zu vernichten 32 . Andere Richter haben ihre Aufzeichnungen nach ihrem Ausscheiden 27

Vgl. zu alledem Grossman/ Wells, S. 251 f. m. w. N. Als ein Druckereiarbeiter des Gerichts einmal einen Reporter m i t gerichtsinternem Material über noch nicht entschiedene Fälle versorgte, reagierte der Chief Justice nicht n u r m i t der sofortigen Entlassung des Betroffenen, sondern die beim Gericht akkreditierten Journalisten mußten Beschränkungen, w i e ständige Beobachtung i m Gerichtsgebäude durch eine A u f sichtsperson etc., hinnehmen (Grossman/ Wells, S. 251 f. m. w. N.). 29 Vgl. dazu die unter Q61—63 abgedruckten Presseerklärungen des Gerichts. 30 Vgl. Q 62 u n d Q 63. 31 Vgl. Grossman /Wells, S. 251 f. 32 Vgl. Grossman/ Wells, S. 252. 28

108

C. Die Bedeutung abweichender Voten

den National Archives, der Library of Congress oder anderen Stellen übergeben 33 . Soweit die Veröffentlichung von Autobiographien wissenschaftlich intendiert ist und das Beratungsgeheimnis gewahrt bleibt, sind sie als wünschenswert anzusehen, zumal durch sie eine tiefere wissenschaftliche Erforschung des Entscheidungsprozesses möglich ist. Ziel der Beratung ist die vom gesamten Kollegium getragene Entscheidung des Gerichts, die den ihr zugrunde liegenden Streit zu schlichten und den Rechtsfrieden wieder herzustellen hat. Dies bedeutet, daß das Gericht seine Beratungen nicht i n extenso weiterführen kann, sondern um der zeitlichen Dimension der rechtsbefriedenden Wirkung seiner Entscheidung willen, seine Beratungen beenden muß, wenn sich zu den aufgeworfenen Rechtsfragen feste Mehrheitsverhältnisse herausgebildet haben. Daß sich nicht i n jedem Fall Einigkeit erzielen läßt, ist immanentes Kennzeichen gerichtlicher Beratungen. Für den Bereich der Verfassungsgerichte ist zudem i n Rechnung zu stellen, daß viele der jeweils anzuwendenden Verfassungsnormen weit oder unbestimmt gefaßt sind, was das Streben nach Einigkeit des Spruchkollegiums nicht gerade fördert. 3. Die Vorbereitung der Beratung beim Supreme Court

a) Das Verfahren im Office

of the Clerk

Dem Clerk of the Supreme Court — nicht zu verwechseln mit den L a w Clerks — obliegt die Ordnung und Registrierung der Eingänge, die Verwaltung des Schriftgutes, das Kostenwesen und in bestimmten Fällen die Erledigungsanordnung, etwa dann, wenn sich die Parteien außergerichtlich verglichen haben. Das diesbezügliche Verfahren ist i n der Rule 53 der Court Rules geregelt. Alle Verfahrenseingänge werden zunächst einer formalen Sichtung unterzogen, deren Ziel es ist, das Begehren des Antragstellers zu ermitteln und festzustellen, ob die strengen Formerfordernisse der Court Rules erfüllt sind. Erforderlichenfalls w i r d der Antragsteller — oft unter Übersendung eines Exemplares der Court Rules — gebeten, sein Begehren zu erläutern bzw. Formerfordernisse nachzuholen. Außerdem w i r k t der Clerk auf Zahlung der jeweils vorgesehenen Court-Fee nach Maßgabe der Rules 5.3, 9.4, 19.3, 27.1 und 45 hin, wenn vom Antragsteller nicht eine sog. IFP-Motion vorgelegt wird, d. i. ein Gesuch, in forma pauperis, also i m Armenrecht, vorgehen zu dürfen 34 . 33 Eine Einsichtnahme i n diese Aufzeichnungen ist nach Maßgabe der Weisungen des Richters bzw. seiner Erben möglich. Nähere Auskünfte sind bei den National Archives erhältlich. 34 Vgl. zur F u n k t i o n des Clerk Stern/Gr essman, S. 17 f.

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

109

Erst wenn alle formellen Voraussetzungen erfüllt, insbesondere die jeweils vorgesehenen Fristen gewahrt sind, registriert der Clerk das Verfahren i m Docket I n i h m w i r d die Prozeßgeschichte jedes Verfahrens festgehalten. Nach der formalen Aufbereitung werden die Verfahren — das Verhältnis zwischen cert-petitions und appeal-Sachen ist etwa 9 : 1 — 3 5 auf die „conference agenda " eines bestimmten Conference-Termins gesetzt. Etwa vierzehn Tage vor der Conference, an der alle neun Richter teilnehmen können, w i r d die conference agenda mit den dazu gehörigen A k t e n i n den Gerichtsumlauf gebracht. b) Das „case screening " in Certiorari - und

Appeal-Sachen

Für diese Phase ist zunächst ein Blick auf die Gerichtsorganisation des Supreme Court erforderlich. Sie ist m i t einer Fakultät vergleichbar. Der Chief Justice of the United States mit seinen Amtsräumen, den „Chambers", ähnelt hinsichtlich der i h m innerhalb des Gerichts obliegenden Aufgaben dem Dekan und dem Dekanat, während jeder Justice des Supreme Court mit seinen Chambers etwa mit einem Professor und dem ihm zugeordneten Lehrstuhl verglichen werden kann. Dem Chief Justice stehen fünf, den anderen Justices jeweils drei Law-ClerkStellen zu. Da jeder Justice i m Supreme Court organisatorisch selbständig ist, erhält er jeweils ein Exemplar der Verfahrensakten mit der conference agenda zum sog. „case screening". I n dieser Phase des Verfahrens entscheidet jeder einzelne Richter, ob er den F a l l i n der Conference zu diskutieren wünscht. Die meisten Richter bedienen sich hierbei der Hilfe ihrer Law Clerks, die zu jedem Fall ein „memorandum" entwerfen. Dieses ist selten länger als ein bis zwei Seiten und enthält ein Kurzgutachten zu folgenden Fragen: 1. Zulässigkeit des Antrages, 2. Federali issues (Fragen des Bundesrechts), 3. Prozeßgeschichte und 4. Zusammenfassung der Par tei vorträge. Die Mehrheit der Richter bedient sich beim case screening des sog. „pool system": Jeweils drei L a w Clerks der am pool beteiligten Richter bearbeiten i n einem rotierenden System die wöchentlichen Verfahrenseingänge. Endprodukt ihrer Arbeit ist das pool memorandum , das jedem am pool beteiligten Richter zugeht. Das pool memorandum w i r d von den L a w Clerks des einzelnen Richters weiter aufbereitet. Einige 35 Grossman/ Wells, S. 209; vgl. auch Brennan bei Grossman/Wells, S. 218 f. Die folgende Darstellung erfolgt nach den Berichten Brennans u n d Grossman /Wells.

110

C. Die Bedeutung abweichender Voten

Richter des Supreme Court kritisieren den pool, weil er jeden Fall nur noch i n kürzestmöglicher Form darstellt, was nicht immer bedeutet, daß alle Probleme vollständig erfaßt werden. Sie lehnen deshalb eine Mitarbeit in dem von ihnen als „stenographic pool" apostrophierten System ab 88 . Justice Brennan berichtet, daß er fast jeden Fall schon i n der screnning phase selbst bearbeite und nur i n Ausnahmefällen Law Clerk-Memoranden anfertigen lasse. Erscheinen einem Richter weitere Erhebungen i n einer Sache erforderlich, bittet er den Chief Justice um Absetzung dieses Falles von der conference agenda. Einige Tage vor der Conference übersendet der Chief Justice jedem Richter ein Exemplar der sog. „discuss list". Sie enthält alle Fälle der conference agenda, die nach Auffassung des Chief Justice i n der Conference besprochen werden sollten. Appeal-Fälle werden — sofern sie nicht prima facie als unzulässig oder unbegründet erscheinen — i n der Regel routinemäßig auf die discuss list gesetzt, was jedoch nichts über deren Erfolgsaussichten besagt 37 . Jeder Richter hat das Recht, diese Liste um weitere Fälle zu ergänzen. Einen Tag vor der Conference w i r d die endgültige discuss list in Umlauf gebracht und das Office of the Clerk sorgt dafür, daß alle zugehörigen Akten i n den Conference-Raum gebracht werden. Alle Fälle, die nicht von der conference agenda auf die discuss list übernommen werden, gelten automatisch als nicht zur Sachentscheidung angenommen. 70 °/o aller Fälle enden bereits auf diese Weise i n der screening phase 38 . Die Conferences finden mittwochs und freitags statt, auf der jeweiligen discuss list finden sich dann noch ca. 10 bis 40 Fälle. Eine Ausnahme gilt für die erste Conference nach TermBeginn. Sie dauert oft mehrere Tage, an denen die während des summer recess eingegangenen Fälle beraten werden. Meist befinden sich auf der summer conference agenda 900 Fälle ( = ca. 2 5 % des Gesamteingangs einer Term), von denen etwa 300 die discuss list erreichen. Festzuhalten bleibt, daß jeder Fall, der die Conference erreicht, jedem einzelnen Richter zur selbständigen Prüfung vorgelegen hat. Jeder Richter hat auch insofern schon eine Vorentscheidung getroffen, als er für oder gegen die Aufnahme i n die discuss list gestimmt hat. Hat also nur ein Richter für die Aufnahme i n die discuss list gestimmt, sieht er sich i n der Conference acht Kollegen gegenüber, die sich bereits gegen die Annahme ausgesprochen haben 39 . 36

Vgl. Woodward/Armstrong, S. 353. Vgl. Stern/Gr essman, S. 8; mündliche Auskunft, die dem Verfasser anläßlich eines Besuchs i m Clerk's Office of the Supreme Court erteilt wurde. 38 Die discuss list hat die sog. „dead list" abgelöst. Früher wurden i n dieser Liste alle Fälle erfaßt, die nicht i n der Conference besprochen, damit also nicht angenommen werden sollten, vgl. Stern/Gr essman, S. 8. 39 Vgl. auch Stern/Gr essman, S. 9. 37

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

111

4. Die Vorbereitung der Beratung beim Bundesverfassungsgericht

a) Zur Erstbehandlung

der Verfahrenseingänge

Regeln für den internen Verfahrensablauf finden sich i n der Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts. Auch hier ist zunächst eine nichtrichterliche Überprüfung der Verfahrenseingänge gem. § 59 GO BVerfG vorgesehen. Ist das Begehren des Antragstellers nicht erkennbar, führt die Verwaltung des Gerichts eine Klärung nach § 59 Abs. 1 b) GO BVerfG herbei. Zusätzlich bestimmt § 59 Abs. 2 GO BVerfG: „ I m Allgemeinen Register können auch Verfassungsbeschwerden registriert werden, a) die unzulässig sind oder unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts offensichtlich keine hinreichende Aussicht auf Erfolg haben, oder b) bei denen sich die Senatszuständigkeit nicht alsbald klären läßt."

Ein Merkblatt mit den wichtigsten Verfahrens Voraussetzungen einer Verfassungsbeschwerde w i r d insbesonders Einsendern unklarer Eingaben übersandt 40 . Die Verteilung der Verfahrenseingänge erfolgt nach Maßgabe des § 14 BVerfGG auf die Senate. Die interne Geschäftsverteilung i m Senat richtet sich nach dem vor Beginn eines Geschäftsjahres vom Senat gem. § 20 BVerfG zu beschließenden Plan. Die vorbereitende Sachbearbeitung obliegt dem planmäßig vorgesehenen Richter als Berichterstatter. b) Die Vorbereitung der Beratungen der Senate über Verfassungsbeschwerden Das certiorari- Verfahren war Vorbild für die Verfassungsbeschwerde 41 , wenngleich sie dem Betroffenen ein erheblich stärkeres Recht gibt als dem Antragsteller einer cert-petition: eine zulässige und begründete Verfassungsbeschwerde muß zur Entscheidung angenommen werden, wenn von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage zu erwarten ist oder dem Beschwerdeführer durch die Versagung der Entscheidung zur Sache ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde; so der Umkehrschluß aus § 93 Abs. 4 S. 2 BVerfGG 4 2 . Trotzdem weisen die Verfahren über cert-petitions und Verfassungsbe40

Vgl. Säcker, S. 175 f. Vgl. von Bally, S. 23 f. m. w . N. 42 Z u m Vergleich von cert-petition und Verfassungsbeschwerde vgl. von Bally, S. 66 f., 160; zum Annahmeverfahren vgl. auch W. Schmidt, S. 178 f. 41

112

C. Die Bedeutung abweichender Voten

schwerden einige Gemeinsamkeiten auf, so daß es sich anbietet, anhand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens die Vorbereitung der Senatsberatungen zu schildern: Der Berichterstatter fertigt zu jeder Verfassungsbeschwerde ein Votum an, wobei er sich seiner wissenschaftlichen Mitarbeiter bedienen kann. Jedem Richter stehen ein bis zwei Mitarbeiterstellen zu 43 . Der Berichterstatter prüft zunächst, ob sich das Verfahren zur Annahme durch den Senat eignet. Die Voraussetzungen sind gem. § 93 a Abs. 3 BVerfGG nicht gegeben, wenn die Verfassungsbeschwerde unzulässig ist oder aus anderen Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Kommt der Berichterstatter zu dem Ergebnis, daß eine Annahme durch den Senat in Betracht kommen könnte, legt er das Votum dem Senat vor 4 4 . Nach § 23 Abs. 1 GO BVerfG erhalten spätestens jetzt auch alle übrigen Senatsmitglieder jeweils ein Exemplar der Handakten des Verfahrens. Ist er allerdings der Auffassung, daß sich das Verfahren nicht für eine Annahme eignet, legt er die Sache dem gem. § 93 a Abs. 2 BVerfGG gebildeten Ausschuß vor, der über die Annahme entscheidet. Der Berichterstatter gehört diesem aus drei Richtern des Senats bestehenden sog. „Dreierausschuß" ebenfalls an. Der Dreierausschuß kann die Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde beschließen. Ein förmlicher Beschluß ist entbehrlich, wenn der Ausschuß die Annahme nicht ablehnt. I m letzteren Fall entscheidet gem. § 93 a Abs. 4 BVerfGG der Senat über die Annahme. Der Senat nimmt gem. § 93 a Abs. 4 BVerfGG die Verfassungsbeschwerde an, wenn mindestens zwei Richter der Auffassung sind, daß von der Entscheidung die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage zu erwarten ist oder dem Beschwerdeführer durch die Versagung der Entscheidung zur Sache ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entsteht. I n einem Verfahren, das i n diesem Stadium wegen Nichtannahme durch den Senat beendet wurde, verfaßte der Richter Hirsch ein Sondervotum, das sich schwerpunktmäßig mit der Frage befaßt, ob eine wegen fehlerhafter Anwendung einfachen Rechts angegriffene Entscheidung zur Annahme nötigt 4 5 . I m Annahmeverfahren vor den Dreierausschüssen enden ca. 97 °/o aller Verfassungsbeschwerden 46 . Gewöhnlich t r i t t jedoch ein Senat bei einer i h m vom 43 Vgl. Benda, N J W 1980 S. 2102: 1980 waren beim B V e r f G 30 wissenschaftliche Mitarbeiter beschäftigt. 44 So ausdrücklich Benda, N J W 1980 S. 2099: „Sprechen nach Ansicht des Berichterstatters gewichtige Gründe für die Behandlung i m Senat, so legt er die Sache nicht dem Ausschuß vor, sondern stellt an die beteiligten Verfassungsorgane zu (§ 94 BVerfGG). Das Annahmeverfahren spielt also n u r dort eine Rolle, w o der Ausschuß die Beschwerde mangels Einstimmigkeit nicht ablehnt. Die Verfassungsbeschwerde unterliegt daher nicht einem „positiven" Annahmeverfahren (wie §93 I V B V e r f G G glauben machen könnte); . . . " . 45 BVerfG N J W 1978, 936. 48 Benda, N J W 1980 S. 2097.

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

113

Berichterstatter vorgelegten Verfassungsbeschwerde ohne weiteres i n die Sachprüfung ein, es sei denn, ein Senatsmitglied verlangt einen Beschluß über die Annahme gem. § 93 Abs. 4 BVerfGG 4 7 . Wie selten ein solcher Beschluß ist, ist daran zu erkennen, daß nur etwa 0,3% aller Nichtannahmebeschlüsse durch den Senat ergehen 48 . Gem. § 93 a Abs. 5 S. 1 BVerfGG ergeht der Nichtannahmebeschluß der Ausschüsse oder Senate ohne mündliche Verhandlung und braucht nicht begründet zu werden. Allerdings schreibt § 93 a Abs. 5 S. 2 BVerfGG die Mitteilung des für die Ablehnung maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunktes an den Beschwerdeführer vor. Hierdurch w i r d ein entscheidender Unterschied zwischen cert-petition und Verfassungsbeschwerde offenbar: anders als die Richter des Supreme Court sind die Richter des Bundesverfassungsgerichts i n der Entscheidung über die Annahme insofern gebunden, als sie sich mit der Verfassungsbeschwerde auseinandersetzen müssen und sie nicht ungeprüft von der Hand weisen dürfen. Daß dem auch tatsächlich entsprochen wird, w i r d dadurch deutlich, daß Dreierausschüsse und Senate i n mehr als 70 °/o aller Fälle dem Nichtannahmebeschluß eine Begründung folgen lassen 49 .

5. Der Dissens — ein Ergebnis unzureichender Beratung?

a) Zum Ablauf der Beratung beim Supreme Court aa) Die Beratung vor dem oral argument I n der October-Term 1982 standen 5079 Verfahren (cert-petitions, appeals und original actions) 50 zur Entscheidung an. Der Supreme Court stieße auf zeitliche Grenzen, wenn er alle Fälle i n den zweimal wöchentlich (mittwochs: halbtags, freitags: ganztags) stattfindenden Conferences51 tatsächlich beraten wollte: Ausgehend von etwa 30 GanztagsConferences à 6 Stunden und weiteren 30 Halbtags-Conferences à 3 Stunden 52 ergäbe sich eine Gesamtberatungszeit von 270 Stunden = 16 200 Minuten. Pro Fall stünden dem Gericht m i t h i n ca. 3 Minuten und jedem Richter (abzüglich 1 Minute für die Feststellung des A b 47

Benda, N J W 1980 S. 2099. von Bally, S. 100 (Fn. 84) m. w . N. 49 Benda, N J W 1980 S. 2101. 50 Statistical Sheet No. 29, J u l y 6, 1983 Office of the Clerk of the Supreme Court. 61 Vgl. Haines, S. 632 (Fn. 8 m. w . N.). 52 Vgl. Clark, S. 275; Brennan, i n : Grossman/Wells, S. 219; zwischenzeitlich sind zu den Friday Conferences halbtätige Wednesday Afternoon Conferences hinzugekommen, vgl. Grossman /Wells, S. 198. 48

8 Millgramm

114

C. Die Bedeutung abweichender Voten

stimmungsergebnisses) ca. 15 Sekunden für die Beratung zur Verfügung. Berechnungen dieser A r t sind bei den Beratungen über die Einführung des offenen Sondervotums ernsthaft angestellt worden, wobei die Auffassungen über die jedem Supreme Court Justice i m Rahmen der Conference pro F a l l zustehende Redezeit stark differierten: die Skala reichte von 3Q Sekunden bis drei Minuten 5 3 . Tom C. Clark, ein früherer Richter des Supreme Court, hat jedoch schon 1959 vor Berechnungen dieser A r t gewarnt: „There is no time limitation. The order is never interrupted nor is the speaker 54 ." Eine Anfrage des Verfassers zu dieser Frage wurde vom Chief Justice of the United States, Warren E. Burger, wie folgt beantwortet: „ A l t h o u g h your former Chief Justice (gemeint ist Gebhard Müller) indicated there was a three-minute time l i m i t i n our conferences, I assure you this is not so. I t is true that the t i m e spent i n conferences is l i m i t e d b u t each Justice is accorded such time as is necessary to discuss cases pending before the Court. . . . The confusion about the t i m e l i m i t may have come f r o m someone saying t h a t no Justice generally speaks more t h a n three or four minutes 5 5 ."

Ausgehend von der obigen Schilderung der Beratungsvorbereitung kann nicht mehr zweifelhaft sein, daß time limit-Berechnungen letztlich spekulativ sind. Zwischen conference agenda und discuss list findet eine Selektion statt, die für jede Conference nur ca. 10 bis 40 Fälle übrig läßt 5 6 . Tatsächlich handelt es sich bei der Conference der Richter des Supreme Court u m ein Institut, das yon ihnen sehr ernst genommen w i r d und nicht ohne Ritual ist: Jede Conference beginnt mit dem vom früheren Chief Justice Fuller eingeführten „Handshaking": jeder Richter begrüßt seine Kollegen mit Händeschütteln und kurzem persönlichen Gespräch. Dieser Brauch soll von vornherein zu einer entspannten Beratung beitragen 57 . I n den Conferences w i r d i n erster Linie festgestellt, ob und inwieweit Übereinstimmung unter den Richtern vorhanden ist. Sie sind geheim. U m dies sicherzustellen, nimmt der dienstjüngste Richter während der Beratungen nicht am Conference-Table, sondern auf einem Stuhl i n der Nähe der Eingangstür Platz. Er nimmt 68

S. 46.

So Gebhard

Müller,

i n : 6. BT/Reditsausschuß, 13. Sitzung, 23.4.1970,

54 Clark, S. 275: Clark stellt ebenfalls zunächst eine Rechnung w i e oben an, u m derartige Spekulationen sogleich ad absurdum zu führen. 65 Schreiben v o m 20.12.1982 an den Verfasser, Q 1. 66 Brennan bei Grossman/Wells, S. 219. 67 Vgl. Clark, S. 275; Grossman/ Wells, S. 198; dieser Brauch w i r d auch vor dem Betreten des Gerichtssaales vor jedem oral argument wiederholt, vgl. Williams, S. 20 f.

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

115

Nachrichten entgegen, die an der T ü r abgegeben werden und erteilt Aufträge an einen vor der T ü r wartenden Beamten, wenn i n der Conference Unterlagen und Bücher benötigt werden 58 . Entsprechend der discuss list werden die anstehenden Verfahren beraten. Der Chief Justice beginnt die Conference mit dem ersten Fall, schildert kurz den Tatbestand und seine Rechtsansicht. Er teilt auch mit, wie er voraussichtlich stimmen wird 5 9 . Anschließend erhalten alle anderen Richter i n absteigender Reihe des Dienstalters i n gleicher Weise das Wort. Der jüngste Richter gibt als erster sodann seine Stimme ab, die anderen Richter folgen i n aufsteigender Reihenfolge des Dienstalters, der Chief Justice stimmt zuletzt 80 . Hier erweist sich, daß das Annahme verfahren i m Prinzip ebenso zweistufig gestaltet ist wie das des Bundesverfassungsgerichts. I n der Conference w i r d über die Annahme der Fälle entschieden, die die voraufgegangene Selektion überstanden haben. Anders als beim Bundesverfassungsgericht sind i n dieser Phase des Verfahrens nicht zwei, sondern vier Richterstimmen für die Annahme zur Sachentscheidung erforderlich 81 . Cert-petitions und appeals, die nicht summarischer Disposition anheimfallen, werden auf den argument calendar gesetzt, meist mehrere Monate vor dem oral argument. Die Parteien erhalten nun Gelegenheit, Schriftsätze zur Sache, sog. „briefs on the merits"* 2, einzureichen. Mitunter werden auch noch — falls dies nicht schon i m Annahmeverfahren erfolgte — amicus curiae-briefs eingefordert, wobei darauf hinzuweisen ist, daß sich bestimmte Organisationen — etwa i n Bürgerrechtsfällen — von selbst entweder den Parteien oder dem Gericht als amicus curiae anbieten 83 . bb) Oral argument Oral arguments dienen mehreren Zwecken: Da dem Gericht Sachverhalt und rechtliche Probleme des zur Verhandlung anstehenden Falls durch den schriftsätzlichen Vortrag der Parteien und etwaiger amici curiae bereits bekannt sind, besteht die Funktion des oral argument hauptsächlich darin, die durch ihre Anwälte vertretenen Parteien 68

Vgl. Harrell, S. 136. Bis 1910 w a r außer den Richtern noch ein Angestellter anwesend, der die Richter m i t Getränken versorgte; vgl. Douglas, Court Years, S. 34. 69 Vgl. dazu Rehnquist, Sunshine i n the T h i r d Branch, S. 559 f. 60 Vgl. Clark, S. 275; vgl. auch Douglas, Court Years, S. 34; Grossman/ Wells, S. 199; lt. Brennan werden i n den Conferences ca. 30 % aller Fälle einer T e r m entschieden, vgl. bei Grossman/ Wells, S. 219. 61 Vgl. Clark, S. 276: die Abstimmungsergebnisse werden i n einem unter Verschluß gehaltenen Buch festgehalten, das fast so alt ist w i e der Supreme Court. 62 Grossman/Wells, S. 199; Stern/Gressman, S. 9, 737 f. 83 Grossman/ Wells, S. 259 f.

116

C. Die Bedeutung abweichender Voten

miteinander zu konfrontieren, i n Rechtsgesprächen offenen Fragen nachzugehen sowie Sachverhaltslücken und sonstige Unklarheiten zu beseitigen 84 . Von den Parteivertretern erwarten die Richter insofern Mithilfe bei der Entscheidungsfindung. Realistischerweise ist jedoch darauf hinzuweisen, daß viele Parteivertreter diesem Anspruch nicht gerecht werden. Dies ist nicht zuletzt darauf zurückzuführen, daß die meisten Anwälte — wenn überhaupt — nur einmal i n ihrem Leben vor dem Supreme Court auftreten 85 . A u f der anderen Seite ist der Nutzen der oral arguments u m so größer, je intensiver sich die Richter auf die mündliche Verhandlung vorbereitet haben 88 . cc) Die Entscheidung Nach den oral arguments t r i t t der Supreme Court i n die weitere Beratung der verhandelten Fälle ein. Über ihren formellen Ablauf haben Richter des Supreme Court öfter berichtet 87 . Bildet sich hierbei eine Mehrheit von Richtern für eine Entscheidung heraus, w i r d ein Richter dazu bestimmt, die „opinion of the court " zu entwerfen. Gehört der Chief Justice der Mehrheit an, bestimmt er diesen Richter, anderenfalls geschieht dies durch den dienstältesten Richter der Mehrheitsgruppe. Sowohl Abstimmung als auch das „opinion assigning " haben nur vorläufigen Charakter, was durch den weiteren Verlauf der Entscheidungsfindung deutlich w i r d : Sobald der beauftragte Richter — ggfls. unter Mithilfe seiner L a w Clerks 88 — den Entwurf der opinion of the court fertiggestellt hat, läßt er i h n i n der Gerichtsdruckerei setzen und anschließend i n den Gerichtsumlauf bringen. I n der Folgezeit teilen i h m die anderen Richter mit, ob sie sich seinem Votum — ggfls. nach Berücksichtigung von Änderungswünschen — anschließen oder eine separate opinion vorlegen wollen. Es obliegt dem Verfasser der opinion of the court, sich die Unterstützung der bisherigen Richtermehrheit zu erhalten und sie ggfls. weiter auszubauen, indem er sich bemüht, weitere Richter zu überzeugen. I n gleicher Weise ist ein abweichender Richter bemüht, für seine separate opinion, deren Entwurf auch er i n Umlauf bringt, Richterstimmen zu gewinnen, was nicht selten dazu führt, daß sich Mehrheitsverhältnisse ändern, die separate opinion zur opinion of the court w i r d und umgekehrt. Dieser Prozeß der Entscheidungsfindung 64

Grossman/ Wells, S. 224 f. Vgl. Stern/Gr essman, S. 732 f. 88 Vgl. Stern/Gr essman, S. 732 m. w. N. 87 Vgl. dazu auch Haines, S. 631 f. 88 Nicht i n jedem F a l l w i r d ein Richter seine L a w Clerks bei der Abfassung seiner opinion einsetzen. Manche fertigen die opinion ohne Hilfe ihrer L a w Clerks an. Andere lassen lediglich ihre L i t e r a t u r von ihnen zusammenstellen oder ähnliche Hilfsdienste ausführen — vgl. dazu Woodward/Armstrong, S. 34, 172 f. 85

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

117

ist recht kompliziert und langwierig, er dauert oft Monate und ist von vielen Spekulationen begleitet. Tatsächlich muß der Verfasser einer opinion of the court regelrecht satz- und absatzweise Zustimmung für sie einholen. Es kommt vor, daß einer opinion zehn Entwürfe vorausgehen 69 . Gleiches gilt für den abweichenden Richter. Mitunter gelingt es keinem von beiden, auch nur eine Richterstimme zu gewinnen. I n diesen Fällen kann sich das Gericht — einstimmig oder nicht — nur noch auf das Ergebnis, das „ j u d g m e n t e i n i g e n und es kommt zu sog. „plurality opinions die m i t dem judgment of the court beginnen und denen Einzelvoten folgen, wobei die Situation an Übersichtlichkeit weiter verliert, wenn die Richter nicht nur ein eigenes Votum abgeben, sondern zusätzlich erklären, welchen Absätzen aus den Voten ihrer Kollegen sie folgen wollen 7 0 . Was sich nach außen als Werk eines einzelnen Richters, als dessen opinion darstellt, ist also oft Gemeinschaftsarbeit einiger Richter. Soll diese Gemeinschaftsarbeit auch nach außen deutlich zum Ausdruck kommen, w i r d statt einer opinion eine sog. „per curiam" -Entscheidung verfaßt, die vom Chief Justice verkündet wird. Strikte Geheimhaltung sorgt auch i n dieser Phase der Verfahren dafür, daß die Richter offenen Meinungstaustausch betreiben können. Liegen die endgültigen Fassungen von Entscheidung und separate opinions vor, werden sie ohne vorherige Ankündigung i m nächsten Verhandlungstermin von ihren Verfassern verkündet. dd) Entscheidungen eines „individual Justice i n Chambers" Rule 43 der Court Rules erlaubt es jedem Rechtssuchenden, einen einzelnen Richter des Supreme Court, i n der Regel den für seinen Bezirk zuständigen 71 , mit seinen Anträgen anzusprechen. Der Richter kann diese Anträge jedoch direkt von der Hand abweisen oder stattdessen ζ. B. ein hearing durchführen und den Fall anschließend dem Kollegium vortragen. Nach Maßgabe der Rule 43.5 kann ein Antragsteller, wenn er bei einem bestimmten Richter keinen Erfolg gehabt hat, einen anderen Richter ansprechen. Rule 44 der Court Rules enthält Regelungen über die Notfallkompetenz des einzelnen Richters. Sofern „permitted by law", kann er einstweilige Anordnungen treffen, insbesondere Hinrichtungsaufschübe anordnen. Den einzelnen Richter t r i f f t hierbei eine besonders hohe Verantwortung. Justice Rehnquist führte i n seiner den Hinrichtungsaufschub eines Mörders ablehnenden Entscheidung i m F a l l Spenkeling 69

So Brennan bei Harrell, S. 148. Vgl. dazu auch Novak, S. 756 f.; NN, 94 Harv. L a w Rev., S. 1026. 71 Jedem Richter des Supreme Court ist ein bestimmter Gerichtsbezirk zugewiesen. 70

118

C. Die Bedeutung abweichender Voten

ν . Wainwright 72 aus, daß ein einzelner Richter bei derartigen Anträgen handeln müsse als „surrogate for the entire Court . . . . Even though he would deny the application if he were to consider only his own views as to its merits, he is obligated to consider the views that each Member of the Court may have as to its merits, and i f he believes that four Members of the Court would vote to grant certiorari to review the applicants claims, he is obligated to grant the application, provided i t meets the other requirements for a stay 73 ." Die Notfallkompetenz des einzelnen Richters gibt diesem also nicht das Recht, sich über die bekannten Auffassungen der Gerichtsmehrheit hinwegzusetzen 74 . Trotzdem hat der frühere Justice Douglas mehrmals stays angeordnet, obwohl er sich zumindest nicht sicher sein konnte, ob die Mehrheit der Richter ebenso entschieden hätte 75 . A u f der anderen Seite darf ein Richter, der sich i n der Minderheit weiß, nicht einen A u f schub verweigern, den jeder andere Richter oder zumindest die Mehrheit der Richter angeordnet hätten. Sollte dies dennoch geschehen, bleibt dem Betroffenen gem. Rule 43.5 die Möglichkeit, einen anderen Richter u m einen stay zu bitten. Umgekehrt hat ein Richter des Supreme Court auch das Recht, einen von einem untergeordneten Gericht angeordneten Aufschub aufzuheben 76 . b) Zum Ablauf der Beratung beim Bundesverfassungsgericht aa) Die Regelung des Beratungsverlaufes Während beim Supreme Court nach der „screening"-Phase noch 30 °/o der Eingänge für „plenary consideration" verbleiben, überstehen nur 3 °/o der Verfassungsbeschwerden das Annahmeverfahren i n den Dreierausschüssen des Bundesverfassungsgerichts. Jährlich liegen den Senaten etwa 50 bis 70 Sachen noch zur Beratung und Entscheidung vor 7 7 . § 30 Abs. 1 S. 1 BVerfGG schreibt die geheime Beratung vor. § 17 BVerfGG verweist hinsichtlich weiterer, die Beratung betreffender 72

442 U.S. 1301 (1979). 442 U.S. 1301; vgl. auch Justice T. Marshall, i n : Holtzman v. Schlesinger, 414 U.S. 1304, 1313 (1973); Stern/Gressman, S. 811. 74 I n Zweifelsfällen w i r d ein Justice versuchen, eine Meinungsbildung bei anderen erreichbaren Richtern herbeizuführen. Vgl. hierzu ausdrücklich die Chambers opinion des früheren Justice Black i n Meredith v. Fair, 83 S Ct. 10 = 9 L ed 2d, 43, 44 (1962). 75 Vgl. Rosenberg ν . U.S., 346 U.S. 273 (1953); Schlesinger v. Holtzman , 414 U.S 304 (1973). 7β Meredith v. Fair , 83 S Ct. 10 = 9 L ed 2d, 43 (1962). 77 Vgl. Benda, N J W 1980 S. 2098. 73

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

119

Regelungen auf das Gerichtsverfassungsgesetz. Dort ist die Gerichtsberatung i n den §§ 192 ff. geregelt. Gem. § 192 Abs. 1 GVG i. V. m. § 25 GO BVerfG dürfen bei der Beratung nur die zur Entscheidung berufenen Richter anwesend sein. Nach § 194 Abs. 1 GVG leitet der Vorsitzende des Senats die Beratung und sammelt die Stimmen. Nehmen weniger als acht Richter an der Beratung teil, darf sie nur dann neu begonnen werden, wenn die Fortsetzung am durch § 15 Abs. 2 S. 1 BVerfGG vorgeschriebenen Quorum von sechs Richtern scheitert. § 26 Abs. 2 GO BVerfG gibt jedem Richter die Möglichkeit, bis zur Verkündung oder Ausfertigung der Entscheidung zum Zwecke der Zustellung die Fortsetzung der Beratung zu verlangen, wenn er bisher nicht erörterte Gesichtspunkte vortragen möchte oder wenn i h m ein Sondervotum dazu Anlaß gibt. Gem. § 27 S. 1 GO BVerfG entscheidet über den Gang der Beratung der jeweilige Senat. § 27 S. 2 GO BVerfG schreibt vor, daß über mehrere i n einer Sache aufgeworfene Rechtsfragen i n der Regel nacheinander abzustimmen ist, bevor über den Tenor entschieden wird. Gem. § 196 Abs. 1 GVG entscheidet das Gericht mit der absoluten Mehrheit der Stimmen, soweit nicht — etwa i m Annahmeverfahren vor den Senaten gem. § 93 a Abs. 4 BVerfGG — etwas anderes gesetzlich vorgeschrieben ist. § 197 GVG enthält Regelungen über die Reihenfolge der Stimmabgabe. Demnach stimmen die Richter nach dem Dienst alter, bei gleichem Dienstalter nach dem Lebensalter ab. Gem. § 197 S. 3 GVG i. V. m. § 20 GO BVerfG stimmt der Berichterstatter zuerst ab. Wie beim Supreme Court stimmt auch beim Bundesverfassungsgericht gem. § 197 S. 4 GVG der Vorsitzende zuletzt ab. Auch beim Bundesverfassungsgericht werden Entscheidungsentwürfe i n den Gerichtsumlauf gebracht. Gleiches gilt i n der Regel für Sondervoten, obwohl diese gem. § 55 Abs. 1 S. 1 GO BVerfG — von Eilfällen abgesehen78 — noch drei Wochen nach Fertigstellung — oder nach Verlängerung gem. § 55 Abs. 1 S. 2 BVerfG noch später — vorgelegt werden können. Das Sondervotum zur Abhörentscheidung 79 wurde erst einige Wochen nach Verkündung der Entscheidimg abgegeben80. Der frühere Bundesverfassungsrichter Rottmann teilte dem Verfasser mit, daß die Ankündigung eines Sondervotums i n der Regel dazu führe, daß der abweichende Richter von der Senatsmehrheit dazu veranlaßt werde, eine geschlossene Darstellung seiner 78 Vgl. das Sondervotum des Richters Rottmann zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der Auflösung des 9. Deutschen Bundestages v o m 16.2. 1983 — 2 B v E 1/83 u. a. —, N J W 1983, 735, i n dem er darauf hinweist, daß er wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts weniger als 24 Studen Zeit gehabt habe, sein V o t u m abzufassen (a.a.O., S. 744) ; vgl. dazu Geck, S. 332. 79 BVerfGE 30, 1. 80 BVerfGE 30, 1 (88).

120

C. Die Bedeutung abweichender Voten

Argumentation zu erstellen. I m allgemeinen folge eine erneute Senatsberatung. Es bestehe insoweit eine Wechselwirkung zwischen Entscheidungsentwurf und Sondervotum, als letzteres so rechtzeitig zu erstellen sei, daß es der Berichterstatter bei der Abfassung des Entscheidungsentwurfes berücksichtigen könne 81 . Aus § 30 Abs. 2 S. 1 BVerfGG i. V. m. § 55 Abs. 1 S. 1 GO BVerfGG ergibt sich, daß sich das Sondervotum auf die i n der Beratung vertretene abweichende Meinung zu beschränken hat, zudem ist jeder Richter gem. § 55 Abs. 2GO BVerfG gehalten, das Sondervotum anzukündigen, sobald es der Stand der Beratungen erlaubt. bb) Die mündliche Verhandlung Mündliche Verhandlungen finden beim Bundesverfassungsgericht ungleich seltener statt als beim Supreme Court. Gem. §§ 25, 94 Abs. 5 S. 2 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht von einer mündlichen Verhandlung absehen, wenn von i h r keine weitere Förderung des Verfahrens zu erwarten ist und die zur Äußerung berechtigten Verfassungsorgane, die dem Verfahren beigetreten sind, auf mündliche Verhandlung verzichten. Bedenklich erscheint es jedoch, wenn der Supreme Court mündliche Verhandlungen trotz ihres mitunter geringen Nutzens i m Rahmen der Entscheidungsfindung bewußt dazu einsetzt, seine Bedeutung als Institution herauszustellen, während das Bundesverfassungsgericht i n der Regel wenig publikumswirksam i n Erscheinung t r i t t , sondern für seine Arbeit die stille Klausur vorzieht. Z u den Aufgaben des Gerichts gehört es, i n der Bevölkerung als Einrichtung bekannt zu sein, die gegen Verfassungsverstöße angerufen werden kann 8 2 .

81 82

Vgl. Rottmann, Q 56 a.

Es t r i f f t zwar zu, daß die meisten Verfassungsbeschwerden unzulässig oder unbegründet sind. Wie viele Verfassungsbeschwerden, die zulässig und begründet waren, sind jedoch allein deshalb nicht erhoben worden, w e i l dem Betroffenen die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde oder sogar die Institution des Bundesverfassungsgerichts überhaupt nicht bekannt waren? Volkstümlich gewordene Redewendungen wie „ I w i l l take this to the Supreme Court!" sind hierzulande noch nicht bekannt. Ein Wandel scheint sich jedoch aus zwei Richtungen her anzudeuten. Z u m einen trägt das Bundesverfassungsgericht selbst dazu bei, indem der Erste Senat seit dem Jahre 1980 sogenannte „Gerichtstage" durchführt, die der Forderung nach mehr M ü n d lichkeit und Transparenz entsprechen sollen (Vgl. Benda, N J W 1980, S. 2102). A u f der anderen Seite sind es Gesetzesvorhaben wie das Volkszählungsgesetz oder — wie zu erwarten steht — die Einführung fälschungssicherer Personalausweise m i t Computerlesezonen, die organisierten Bürgerprotest hervorrufen und massenhaften Eingang von Verfassungsbeschwerden bewirken, zu deren Erhebung die Bürger meist durch bestimmte gesellschaftliche Gruppen ausdrücklich ermuntert werden. Letzteres vermittelt allerdings den bedenklichen Eindruck, als könne das Bundesverfassungsgericht als Druckmittel gegen den Gesetzgeber eingesetzt werden. Eine bessere Öffentlichkeitsarbeit

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

121

cc) Die Entscheidung Das Bundesverfassungsgericht verkündet seine Entscheidungen als Spruchkörper. Der Berichterstatter einer Sache w i r d zumindest einer weiten Öffentlichkeit nicht bekannt. § 28 Abs. 1 GO BVerfG schreibt lediglich vor, daß die Richter, die an einer Entscheidung mitgewirkt haben, i m Rubrum mit ihren Namen i n der Reihenfolge ihres Dienstalters nach dem Vorsitzenden aufzuführen sind. Gem. § 30 Abs. 1 S. 2 BVerfGG müssen alle Richter, die an der Entscheidung mitgewirkt haben, diese unterzeichnen. I n Verhinderungsfällen w i r d die Unterschrift durch eine entsprechende Beurkundung des Vorsitzenden ersetzt, § 28 Abs. 2 GO BVerfG. § 55 Abs. 3 GO BVerfG hebt hervor, daß auch dissentierende Richter die Entscheidung unterzeichnen müssen. dd) Die einstweilige Anordnung Für das Verfahren der „individual Justices i n Chambers" gibt es beim Bundesverfassungsgericht keine deckungsgleiche Entsprechung, insbesondere ist es nicht vorgesehen, daß sich Rechtssuchende mit ihren Anträgen unmittelbar an Richter des Bundesverfassungsgerichts wenden dürfen. Geschähe dies trotzdem, müßte der angesprochene Richter den Gesuchsteller darauf hinweisen, daß er das Gesuch — falls der Einsender dies möchte — i n den ordentlichen Geschäftsgang zu geben hat. Ist der angesprochene Richter weder als Berichterstatter noch als M i t glied des zuständigen Dreierausschusses betroffen, wäre er zudem bis zur Annahmeentscheidung des Senats — falls er dem zuständigen Senat angehört — überhaupt nicht mit dem Gesuch befaßt. Zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Vermeidung drohender Gewalt oder aus einem anderen Grund kann das Bundesverfassungsgericht gem. § 32 Abs. 1 BVerfGG allerdings einen Zustand i m Streitfall durch einstweilige Anordnung 8 3 regeln, wenn dies zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Von dieser Möglichkeit hat das Gericht bereits öfter Gebrauch gemacht 84 . Durch Erlaß einer einstweiligen Anordnung untersagte das Gericht ζ. B. die Fernsehausstrahlung eines Dokumentarfilms über ein Kapitalverbrechen (Lebach) 85, setzte es die Fristenlösung des des Bundesverfassungsgerichts könnte dazu beitragen, solche Eindrücke zu korrigieren. Abgesehen von nicht auf deutsche Verhältnisse übertragbaren Eigenheiten, bietet die Öffentlichkeitsarbeit des Supreme Court (Gerichtsführungen f ü r jedermann, Filmvorführungen, Gerichtsmuseum u n d Besucherbroschüre) ein gutes Beispiel. 83 Vgl. dazu Erichsen, Die einstweilige Anordnung, S. 170 f ; Stern II, S. 1043. 84 Vgl. BVerfGE 1, 1; 1, 74; 1, 349; 6, 443; 7, 86; 7, 367; 8, 42; 8, 102; 11, 306; 12, 36; 14, 11; 14, 153; 15, 223; 18, 146; 22, 178; 34, 160; 34, 341; 35, 177; 36, 137; 37, 324; 40, 179; 40, 294; 43, 47. 85 BVerfGE 34, 341.

122

C Die Bedeutung abweichender Voten

§218 a StGB a. F. außer Kraft 8 ®, stoppte es kurz vor deren Beginn die Volkszählung 198387. Wenn ein Senat nicht beschlußfähig ist, kann die einstweilige A n ordnung bei besonderer Dringlichkeit auch dann erlassen werden, wenn mindestens drei Richter anwesend sind und den Beschluß einstimmig fassen. Vorfälle wie einige jeweils i m Alleingang erfolgten stay-Anordnungen des früheren Justice Douglas sind daher beim Bundesverfassungsgericht ausgeschlossen. c) Die Möglichkeit, eine abweichende Auffassung äußern zu können — ein Beratungshindernis? Da das abweichende Votum einem Richter die einzige Gelegenheit bietet, mit seiner Auffassung i n einem bestimmten Verfahren an die Öffentlichkeit zu treten, sofern er sich nicht i m Schrifttum äußern möchte, mag die Befürchtung nahe liegen, ein Richter könne über das von i h m ins Auge gefaßte Votum seine Aufgabe vergessen, an der Beratung mitzuwirken 88. Daß diese Gefahr tatsächlich besteht, scheint angesichts der zahlreichen separate opinions beim Supreme Court evident zu sein. N u r i n besonderen Fällen ist der Supreme Court um einstimmige Entscheidungen bemüht. Opinions of the court und separate opinions vermitteln vielmehr mitunter den Eindruck, als hätte kaum eine gründliche Beratung stattgefunden. Daß dieser Eindruck jedoch täuscht, w i r d deutlich, wenn man sich den Entscheidungsprozeß beim Supreme Court vergegenwärtigt und sich insbesondere vor Augen führt, daß auch die von einem einzelnen Richter verfaßte opinion of the court oftmals ein Kompromiß ist, der sich aus vielen Beratungen, Austausch von Memoranden, Entwürfen und aus Einzelgesprächen ergibt. Da ein einzelner Richter am Supreme Court die Möglichkeit hat, durch opinions of the court an die Öffentlichkeit zu treten, scheidet Geltungsdrang als U r sache für eine separate opinion und damit als Beratungshindernis weitgehend aus. Auch bezügl. des Bundesverfassungsgerichts w i r d es nicht leicht fallen, den Richtern abwegige Motive als ausschließliche Beweggründe für ein Sondervotum zu unterstellen. Als Medium, etwaigem Geltungsdrang Ausdruck zu verleihen, scheidet zudem das Sondervotum entweder von vornherein aus oder es kommt i h m insofern nur eine geringe Bedeutung zu. Dies liegt daran, daß das Sondervotum mit der Entscheidung das Schicksal relativ geringer Publikation 86

BVerfGE 37, 324. BVerfGE 64, 67. 88 Vgl. H. H. Rupp, Prot. Nr. 17 der Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages v. 4. 6.1970 A n i . 4 S. 6. 87

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

123

teilen muß: Fernsehen und Rundfunk berichten — hier wie i n den USA — meist nur den Tenor der Entscheidung und nennen stichwortartig die tragenden Gründe, meist entsprechend der Verlautbarung der Pressestelle des Gerichts. Daß einzelne Richter ein abweichendes Votum abgegeben haben, w i r d — wenn überhaupt — nur kurz erwähnt. Die Tageszeitungen und Illustrierten wenden sich schwerpunktmäßig politischen Implikationen — oder besser: Spekulationen — zu, die ihnen durch die Entscheidung aufgeworfen erscheinen. Es bleibt das wissenschaftliche Schrifttum, das für Selbstdarstellungsbedürfnisse denkbar ungeeignet ist, falls nicht der Verfasser durch besondere wissenschaftliche Qualifikation hervortritt, die sich durch Sorgfalt und i n klar durchdachter Argumentation zeigt. Zudem zeigt das Verhalten des Richters Hirsch, der die meisten Sondervoten abgegeben hat, daß es andere Wege gibt, mit grundsätzlichen Vorstellungen (etwa über das A m t eines Richters am Bundesverfassungsgericht) an die Öffentlichkeit zu treten. Zwar hat der Richter Hirsch auch i n einzelnen Sondervoten — e t w a i m Unterschriftenfall (Sammlung von Unterschriften i m Kasernenbereich) 80 deutlich politisch Farbe bekannt 90 . Zur Selbstdarstellung hat er jedoch schwerpunktmäßig die Wege benutzt, die ihm aus seiner Zeit als Politiker bereits bekannt waren. Die bisher vorliegenden Sondervoten des Bundesverfassungsgerichts lassen jedoch die Befürchtung, das offene Sondervotum könne den Verlauf der Beratung negativ beeinflussen, nicht gänzlich unbegründet erscheinen. Dies zeigt sich besonders i n komplexen Verfahren. I m Verfahren über die Verfassungsmäßigkeit der Abgeordnetenentschädigung 91 zeigen sowohl Entscheidung als auch das Sondervotum des Richters Seuffert dies deutlich: es erscheint nicht einsehbar, daß es selbst i n vielen unbedeutenderen Einzelheiten zwangsläufig zum Dissens kommen mußte. Weitere Beispiele hierfür sind die Entscheidungen i n Besoldungs-, Versorgungs- und Rentensachen. I n derartigen Verfahren stellt sich die Frage der Verfassungsmäßigkeit des angegriffenen Gesetzes an zahlreichen Einzelregelungen, bei denen sich die Frage der Verfassungsmäßigkeit oft erst i n kleineren Details entscheidet. Regelmäßig hat es i n solchen Fällen Sondervoten gegeben: 13 der 69 Verfahren, i n denen Sondervoten abgegeben wurden, betrafen besoldungs-, versorgungs- und rentenrechtliche Fragen 92 . Es ist — auf der anderen Seite — aber ohne weiteres einzusehen, daß auch Verfahren mit kom89

BVerfGE 44, 197. BVerfGE 44, 197 (205, 210). 91 BVerfGE 40, 296 (330). 92 Vgl. BVerfGE 31, 94 (100); 32, 111 (129); 32, 157 (170); 32, 199 (227); 34, 9 (46); 36, 237 (247); 37, 167 (186); 37, 363 (461); 37, 363 (414); 49, 260 (276); 51, 1 (31); 58, 81 (129). 90

124

C. Die Bedeutung abweichender Voten

plexeren Fragestellungen i n angemessener Zeit abgeschlossen werden müssen. So w i r d es nicht immer möglich sein, jede Einzelfrage bis i n extenso durchzuberaten. Hier muß vielmehr oft eine Abstimmung schnell Klarheit schaffen. Zeitliche Grenzen dürften für dieses Vorgehen den einzig legitimen Beweggrund bilden. Dagegen dürfen Entscheidung und Sondervoten nicht zur Sammlung nicht ausgetragener Argumente und unberücksichtigter Gesichtspunkte entarten. Einzuräumen ist allerdings, daß Verfahren mit komplexen und zahlreichen Fragestellungen, die eine Einarbeitung i n oft schwierige Spezialgebiete erfordern, die Grenzen der Möglichkeiten verfassungsrechtlicher Überprüfung aufzeigen. Abgesehen hiervon lassen sich keine Anhaltspunkte dafür nachweisen, daß die Möglichkeit, ein Sondervotum abgeben zu können, an sich als Beratungshindernis anzusehen ist. d) Vorgänge im Beratungsverlauf, die ein abweichendes Votum provozieren

können

aa) Unterschiede i n der Persönlichkeit der Richter Als John Marshall 45 Jahre alt war, wurde er zum Chief Justice of the United States ernannt. Bereits mit 33 Jahren war er an der A b fassung der U.S. Constitution beteiligt. Bis zu seiner Ernennung zum Chief Justice hatte er wichtige Staatsämter wie die des Attorney General, Secretary of War und später des Secretary of State inné". Als „crafty Chief Judge", wie ihn Thomas Jefferson apostrophierte, machte er sich bald einen Namen, schaffte die seriatimen opinions ab und schuf durch landmark-decisions wie Marbury v. Madison dem Supreme Court das Ansehen, das vom Gericht auch heute noch i n Anspruch genommen werden kann. Andere Richter wie Earl Warren hatten ebenfalls hohe Ämter innegehabt (Warren war Governor of California). Justice Frankfurter war Professor wie Justice Douglas. Letzterer hatte sich zudem als Vorsitzender der SEC (Securities and Exchange Commission) unter Wirtschaftsfachleuten einen Namen gemacht 94 . Auch die Richter des Bundesverfassungsgerichts haben i m Zeitpunkt ihrer Ernennung oft schon hohe Staatsämter innegehabt. Der frühere Präsident des Bundesverfassungsgerichts Gebhard Müller war von 1948 bis 1952 Staatspräsident i m Lande Württemberg-Hohenzollern und von 1953 bis 1958 Ministerpräsident des Landes Baden-Württemberg. Der frühere Präsident des Bundesverfassungsgerichts Ernst Benda war vor seiner Berufung Bundesinnenminister, andere waren erst wenige Jahre vor 98 94

Vgl. Swindler, S. 3 f. J. F. Simon, S. 139 f.

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

125

ihrer Ernennung aus der Emigration zurückgekehrt und einige waren bereits als ordentliche Professoren tätig, so etwa die Richter Brox und Hesse. Betrachtet man die Lebensläufe der Richter beider Verfassungsgerichtshöfe, so w i r d deutlich, daß jeden Richter das Selbstbewußtsein kennzeichnet, das er i m Laufe seines bisherigen Lebens entwickelt hat. Die Wahl zum Richter am Supreme Court oder am Bundesverfassungsgericht hat jedoch zur Folge, daß er sich i n eine Gruppe, nämlich den jeweiligen Spruchkörper, einfügen muß, deren Mitglieder er sich nicht aussuchen konnte. Beim Supreme Court kommt hinzu, daß die Gemeinschaft mit den anderen Richtern i n der Regel auf Lebenszeit angelegt ist. Durchschnittlich alle drei bis fünf Jahre t r i t t zwar ein Wechsel i m Kollegium ein, mit einigen Kollegen w i r d der Supreme Court Justice allerdings Jahrzehnte am Gericht tätig sein. Beim Bundesverfassungsgericht ist die Amtszeit auf 12 Jahre beschränkt. Aber auch dies ist ein langer Zeitraum, i n dem sich der frühere einflußreiche Politiker, der hohe Verwaltungsbeamte oder der Vorsitzende des Senats eines obersten Bundesgerichts damit abfinden muß, ohne den bisher gewohnten maßgeblichen Einfluß an der Willensbildung ihres Spruchkörpers m i t wirken zu müssen. Zudem t r i f f t er auf Persönlichkeiten, die als Volljuristen denselben Ausbildungsstand und hinsichtlich ihrer bisherigen Karriere ein zumindest ähnliches Niveau aufzuweisen haben. Berücksichtigt man außerdem noch den unterschiedlichen politischen Horizont eines Richters und die Nähe des Verfassungsrechts zum Politischen, so w i r d deutlich, daß die Gemeinschaft, die als „Supreme Court" oder „Senat des Bundesverfassungsgerichts" bezeichnet wird, nicht auf ständige Eintracht angelegt sein kann. Indessen muß der Wunsch, nähere Aufschlüsse über das soziale K l i m a i n diesen Spruchkörpern zu gewinnen, i n Spekulationen enden, so daß ihm nicht weiter nachzugehen ist. Vonnöten ist eine solche Untersuchung aber auch deshalb nicht, weil es ausreicht, die denkbaren Faktoren aufzuzeigen, die die Interaktion zwischen den Mitgliedern des jeweiligen Spruchkörpers beeinflussen oder sogar bestimmen können. Nicht zu leugen ist, daß das soziale Klima, worunter i n erster Linie die A r t des Auskommens unter den Richtern zu verstehen ist, auch Einfluß auf den Entscheidungsprozeß hat. Verstehen sich die Richter überhaupt nicht oder kommt es zu Gruppenbildungen innerhalb des Spruchkörpers, so w i r d das Bestreben, den Spruchkörper als Solidar g emeinschaft zu begreifen, nicht besonders groß sein. Amerikanische Untersuchungen messen dem A m t des Vorsitzenden des Spruchkörpers hinsichtlich seiner Integrationsfunktion besondere Bedeutung zu. Untersucht wurde die Amtsführung mehrerer Chief Justices auf zwei Faktoren, nämlich „task leadership" und „social leadership Chief Justice Taft wurde als „social leader" eingeschätzt,

126

C. Die Bedeutung abweichender Voten

dem es weniger darauf ankam, durch besonders fachliches Können seinen Kollegen voraus zu sein, sondern der sich u m ein gutes persönliches Verhältnis unter den Richtern bemühte 95 . I n Chief Justice Hughes w u r den social leadership und task leadership i n gleicher Weise ausgebildet vorgefunden. E i n photographisches Gedächtnis habe es ihm ermöglicht, alle notwendigen Fakten eines Falles stets verfügbar zu haben, Hughes habe darauf geachtet, daß alle Richter des Supreme Court i n gleicher Weise Gelegenheit zur Äußerung bekamen 96 . Als unglücklich habe sich die Ernennung des bisherigen Associate Justice Stone erwiesen, dem die Umstellung auf die Rolle des Chief Justice nicht gelungen sei. Stattdessen seien die Diskussionen i n den Conferences ausgeufert. Oftmals habe der argument calendar nicht abgearbeitet werden können, so daß zusätzliche Conferences erforderlich geworden seien 97 . Daß der Rolle des Chief Justice eine besondere Bedeutung zukommt, zeigt sich auch i n seiner Funktion als „opinion assigner "M. Für die Zuweisung der opinions haben sich nach den Untersuchungen zwei Grundregeln herausgebildet: 1. Weise den Fall dem Richter zu, dessen Ansichten den dissentierenden Richtern am nächsten liegen. Damit ergibt sich die Chance eines Urteils, das sowohl Majority und Dissenter zufriedenstellt (Mittelwegansatz). 2. Sind Meinungsblöcke i n der Gruppe der Dissenter vorhanden, weise die opinion einem Mitglied der Mehrheit des Blocks der Dissenter zu. I n diesem Fall ist zu erwarten, daß a) dieser Richter versuchen wird, einen Mittelweg zu finden, den Mehrheit und Minderheit akzeptieren können, b) die i n der Minderheit verbliebenen Richter angesichts allgemeiner Übereinstimmung unter den Richtern ebenfalls dem Mehrheitsvotum zustimmen werden 99 . Inwieweit diese Untersuchungen zutreffen und welchen Wert sie letztlich haben, kann dahingestellt bleiben. Daß ein sozial intakter Spruchkörper besser motiviert ist, zu einstimmigen Ergebnissen zu kommen als ein i n sich zerstrittener, dürfte auf der Hand liegen 100 . 95

Danelski, i n : Grossman/Wells, S. 238. Danelski, i n : Grossman/Wells, S. 238. 97 Danelski, i n : Grossman/Wells, S. 238 f.; vgl. auch die Äußerungen des früheren Richters Douglas, i n : J. F. Simon, S. 11 f. 98 Z u m opinion-assigment vgl. Haines, S. 631 f. 99 Danelski, i n : Grossman/Wells, S. 241; vgl. a u d i Rohde/ Spaeth, i n : Grossman/Wells, S. 243 f.; Douglas, Court Years, S. 34 f. 100 Vgl. die kritische Betrachtung des Opinion Assigment des Chief Justice Burger, Haines, S. 637 f. ; Geck, S. 341. 96

I. Ursache und Wirkung des Dissenses in Kollegialgerichten

127

bb) Organisatorische Hindernisse Abgesehen von Hindernissen, die sich aus der Persönlichkeit des einzelnen Richters ergeben, können weitere Umstände der Uneinigkeit des Spruchkörpers Vorschub leisten. Sie können sich vor allem aus der Stellung des Richters ergeben. Beim Supreme Court w i r d von den Chambers der Justices oft als „nine little law firms" 101 gesprochen. Diese bilden wiederum Gruppen für sich. Die Zusammenarbeit zwischen dem einzelnen Justice und seinen Mitarbeitern bleibt jedenfalls nicht immer ohne Einfluß auf dessen Meinungsbildung. Je mehr es i n diesem Gruppenprozeß gelingt, eine feste Meinung zu einem Fall zu entwikkeln, u m so größer werden die Schwierigkeiten sein, die sich bei der Diskussion i n der Conference stellen, wenn der Richter auf acht ebenso vorbereitete Kollegen mit anderen Ansichten trifft. Gleiches ist auch bei den Richtern des Bundesverfassungsgerichts denkbar. Zwar ist hier jeder Fall zunächst einem Berichterstatter zugeordnet, was allerdings nicht ausschließt, daß andere Richter unabhängig vom Berichterstatter ebenfalls — ggfls. mit ihren wissenschaftlichen Mitarbeitern — i n eine intensive Fallbearbeitung eintreten. Vermeiden lassen sich die negativen Auswirkungen intensiver Zusammenarbeit mit den eigenen Mitarbeitern sicherlich nicht völlig. Law Clerks und wissenschaftliche Mitarbeiter sind zudem unentbehrliche Hilfskräfte, auf die keiner der Richter beider Verfassungsgerichtshöfe mehr verzichten kann. I n erster Linie zählt jedoch die Solidargemeinschaft unter den Richtern des Spruchkörpers, die für die Erfüllung seiner Aufgaben wichtig ist. Er ist kein „permanenter Verfassungskonvent" 1 0 2 , der völlig losgelöst von praktischen Folgen und Ergebnissen verfassungsrechtliche Diskussion und Disputation betreibt, sondern ein Gericht, das i n verantwortungsbewußter Weise Staatsgewalt auszuüben, insbesondere den Rechtsfrieden zu sichern bzw. wiederherzustellen hat. Praktische Erfordernisse und das Gebot wissenschaftlicher Exaktheit stoßen sich insbesondere i n den Beratungen der Gerichte: was nützt es, Theorien zu entwickeln und zu vertreten, die i m Zeitpunkt der Entscheidung noch ohne jede praktische Akzeptanz sind? Die Rechtsprechung entwickelt sich von F a l l zu Fall, sie hält Schritt mit der Gesell101 Vgl. Williams, S. 12 f.; zum Einfluß der L a w Clerks zumindest i n der Screening-Phase vgl. Rehnquist , Who writes Decisions of the Supreme Court?, S. 74 f.; zur K r i t i k an der Mitarbeit von L a w Clerks vgl. auch Douglas, Court Years, S. 172 f. 102 Vgl. Haller, S. 12 f. Die Bezeichnung geht allerdings zurück auf eine Äußerung Robert H. Jacksons, der den Supreme Court lange Zeit vor seiner eigenen Berufung an dieses Gericht i m Rahmen einer kritischen Betrachtung als beinahe „continuous constitutional convention" bezeichnete, die die Constitution ergänzen könne, ohne sich einem Ratifizierungsverfahren stellen zu müssen; vgl. Douglas, Court Years, S. 37.

128

C. Die Bedeutung abweichender Voten

schaft, der zu dienen sie verpflichtet ist, und so erfordert es stets ein hohes Maß an Geduld und Weitsichtigkeit, um einer neueren Theorie i n der Rechtsprechung zum Durchbruch zu verhelfen. I n diesem Sinne fällt ihr typischerweise nicht die Funktion zu, Avantgarde der Rechtsentwicklung zu sein, was nicht ausschließt, daß sie mitunter — praktischen Erfordernissen gehorchend — auch diese Aufgabe wahrnimmt 1 0 8 . Auch Verfassungsgerichten kommt, obwohl sie keine nationale Instanz mehr über sich wissen, insoweit eine große Verantwortung i m Hinblick auf die Entwicklung der Rechtsprechung der Gerichte anderer Gerichtsbarkeiten zu. Wer stattdessen seiner Weitsicht i n jedem Fall Ausdruck verleihen w i l l , u m vielleicht i n einigen Jahrzehnten als wegweisender Prophet, als „great dissenter" angesehen zu werden, verliert seine Hauptaufgabe aus den Augen, nämlich den konkret vorliegenden Rechtsfall so zu entscheiden, daß dessen räumlich-zeitliche Bezüge gewahrt bleiben. cc) Hindernisse i m eigentlichen Entscheidungsprozeß Hat der Berichterstatter beim Bundesverfassungsgericht den Entscheidungsentwurf fertiggestellt, so w i r d er von dessen Richtigkeit ebenso überzeugt sein wie der Justice des Supreme Court vom Entw u r f seiner opinion of the court. Fehlt es beiden allerdings an jeglicher Kompromiß- oder Diskussionsbereitschaft, ist der Weg zu einer sich durch Zerstrittenheit kennzeichnenden Entscheidung eröffnet. Andererseits können Entwürfe abweichender Voten ebenfalls zu einer Verschärfung beitragen, wenn es ihren Verfassern ebenfalls an Diskussionsbereitschaft mangelt. Was i n der wissenschaftlichen Arbeit selbstverständlich ist, nämlich Erstellung und Verwerfung von Entwürfen, oftmals mehrmals hintereinander, mag einem Praktiker, der es gewohnt ist, recht früh akzeptable Entscheidungsentwürfe zu verfassen und nur kleine Änderungen durch seine Kollegen hinzunehmen, als Zumutung erscheinen. Das lediglich durch diese Gewohnheit aus früherer Tätigkeit motivierte Festhalten an Entscheidungsentwürfen kann die Beratungen des Spruchkörpers ebenfalls belasten. Eine Verschärfung t r i t t auch hier hinzu, wenn ein Richter von seinen Mitarbeitern i n seiner Auffassung bestärkt worden ist und sich auch deshalb seiner Sache sicher weiß. Ausgesprochen verhängnisvoll kann es sich auswirken, wenn sich die Mitglieder des Gerichts voreilig auf ein bestimmtes Abstimmungsverhalten festlegen lassen. Auch hierfür gibt es ein Beispiel i n den Entscheidungen des Supreme Court: I m ersten Flaggensalut-Fall 104 hatten 103 So ging der entscheidende Impuls zur Durchsetzung der i n A r t . 3 Abs. 2 G G garantierten Gleichberechtigung von M a n n u n d F r a u v o m Bundesverfassungsgericht aus; vgl. BVerfGE 3, 225. 104 Minersville School District v. Gobitis, 310 U.S. 586 (1940).

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

129

sich die erst vor wenigen Jahren ernannten und — zugestandenermaßen — i m Verfassungsrecht noch wenig erfahrenen Richter bei ihrer Stimmabgabe gänzlich auf Justice Frankfurter verlassen. Als dagegen Justice Stone seinen Entwurf einer dissenting opinion i n Umlauf gebracht hatte, fühlte sich zumindest der damalige Richter Douglas an seine zugunsten Frankfurters Opinion abgegebene Stimme gebunden 105 . Z u betonen ist auch an dieser Stelle, daß diese Überlegungen lediglich denkbare Gefahren aufzeigen sollen. Daß tatsächlich die Beratungen beider Gerichte i n der Regel von dem Bemühen aller Richter gekennzeichnet sind, unnötigen Dissens zu vermeiden und zu akzeptablen Entscheidungen zu finden, erscheint nur dann zweifelhaft, wenn einzelne Richter i h r Handeln ohne Rücksicht auf die Auffassimg ihrer Kollegen bestimmen. 6. Entscheidung und abweichende Voten

a) Vorbemerkung Der Supreme Court veröffentlicht seit seinem Bestehen sämtliche Entscheidungen und opinions — einschließlich aller separate opinions — i n seiner Entscheidungssammlung. Auch das Bundesverfassungsgericht teilt nicht nur gem. § 55 Abs. 4 S. 3 GO BVerfG Entscheidungen und Sondervoten zusammen den Verfahrensbeteiligten mit, sondern nimmt sie gem. § 55 Abs. 5 GO BVerfG i n der Regel 108 auch i n seine Entscheidungssammlung auf. W i r d die Entscheidung i n öffentlicher Sitzung verkündet, so werden — entsprechend der Praxis des Supreme Court — Entscheidung und Sondervotum gemeinsam verkündet, § 55 Abs. 4 S. 2 GO BVerfG. Schon hierdurch w i r d die Nähe zwischen Entscheidung und Sondervotum bzw. zwischen opinion of the court und separate opinion deutlich. Sie folgt aber i n erster Linie aus ihrer gemeinsamen Bezogenheit auf das Verfahren, das ihnen zu Grunde liegt. Diese Gemeinsamkeiten legen es nahe, die Wechselbeziehung zwischen ihnen zu unter106

Douglas, Court Years, S. 44 f.; Douglas änderte seine Auffassung zur Flaggensalutfrage entsprechend Stones dissenting opinion i n den folgenden Flaggensalutfällen — Jones v. Opelika, 316 U.S. 584 (1942) u n d West Virginia Board of Education ν. Barnette, 329 U.S. 624 (1943). 108 Eine Ausnahme g i l t für die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts i n N J W 1978, 936, zu der der Richter Hirsch ein ebenfalls dort veröffentlichtes Sondervotum abgegeben hat. Daß Entscheidung u n d Sondervotum keine A u f nahme i n die Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts gefunden haben, erscheint nicht ganz einsichtig, da Nichtannahmebeschlüsse der Senate recht selten sind u n d das Sondervotum Hirschs (es ist i m Gegensatz zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dort vollständig abgedruckt) wichtige Fragen der Annahmepraxis anspricht. Vgl. dazu auch die A n m e r k u n g Redekers, N J W 1978, 937. 9 Millgramm

130

C. Die Bedeutung abweichender Voten

suchen, wobei es zunächst zu prüfen gilt, ob es für die Darstellung gegensätzlicher Standpunkte überhaupt eines formellen Antagonismus bedarf, eine Verteilung dieser Standpunkte auf Entscheidung und Sondervotum bzw. auf opinion of the court und separate opinion erforderlich ist. b) Aufgabe der Entscheidung nach amerikanischem Rechtsverständnis aa) Einzelfallkonfliktlösung Die Parteien eines Rechtsstreits erwarten vom Gericht die Entscheidung des Konflikts, der sich aus dem Lebenssachverhalt ergibt, den sie dem Gericht vortragen. Das Gericht soll sich dazu erklären, wer von ihnen i m Recht ist 1 0 7 . Die Entscheidung soll ferner eine knappe Schilderung des Sachverhaltes enthalten, die entscheidenden Rechtsfragen (issues) nennen und die Gründe dafür angeben, warum das Gericht so und nicht anders entschieden hat 1 0 8 . Die Parteien erwarten jedoch weder einen Aufsatz für eine Fachzeitschrift noch eine Monographie und auch nicht eine vom Ausgangsfall völlig abstrahierte Darstellung und Diskussion gegensätzlicher Rechtsauffassungen 109 . Die Entscheidung hat geltendem Recht zu entsprechen und nicht dem eigenen Dafürhalten des Richters 110 . Ihre wichtigste Funktion besteht i n der Wiederherstellung des Rechtsfriedens unter den Parteien. bb) Stare decisis Der Entscheidung kommt auch über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung zu. Nach überkommenem Rechtsverständnis, das vom englischen Recht überliefert ist, hat die Entscheidung die Aufgabe, das geltende Recht darzustellen, nicht aber, es zu schaffen. Das Recht w i r d insofern als etwas permanent Vorhandenes angesehen, das es i m Rahmen der Entscheidung aufzufinden gilt: „Men do not make laws. They do but discover them 1 1 1 ." Konsequenterweise kann es nach diesem Verständnis kein falsches Recht geben. Blackstone schrieb hierzu i n seinen Commentaries of the Laws of England, die die Grundlage der frühen amerikanischen Juristenausbildung darstellten: „For i f i t be found that the former decision is manifest absurd or unjust, i t is declared, not that such a sentence was bad law, but that i t was not law; that is, that i t is 107 108 109 110 111

McClain, i n : Leflar, S. 79. Leflar, S. 81. Burke, i n : W i t k i n , S. 63. Lasky, i n : W i t k i n , S. 65. Coolidge, i n : Leflar, S. 25.

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n K o l l e g i a l g e r i c h t e n 1 3 1

not the established custom of the realm, as has been erroneously determined 1 1 2 ." Dies mag zunächst an den spätestens seit Friedrich Karl von Savigny 118 überwundenen absoluten Naturrechtsbegriff erinnern, dessen Vertreter von der Unabänderlichkeit des Rechts ausgingen, das sie als etwas ansahen, das seit dem Beginn menschlicher Existenz vorhanden war 1 1 4 . A u f Vorstellungen von der Unabänderlichkeit des Rechts beruht zudem ein alter Rechtsgrundsatz, der für die amerikanischen Gerichte — wie für die englischen — von großer Bedeutung ist: „Stare decisis et quieta non movereDieser Grundsatz bindet die Gerichte an Präjudizien 1 1 5 . Präjudizien haben tatsächlich i n den USA, i n denen Statuten, Kodifikationen ursprünglich wenig gebräuchlich waren, eine hohe Autorität. Es ist nicht selten, daß Richter sogar entgegen ihrer eigenen Rechtsauffassung einen Fall entscheiden, w e i l sie glauben, einem Präjudiz folgen zu müssen 116 . Allerdings wäre es, wie Leflar betont, ein Mißverständnis, dem Beobachter des anglo-amerikanischen Rechtssystems indessen oft unterliegen 117 , Präjudizien eine Autorität zu unterstellen, die i n jedem F a l l keine andere Entscheidung zuließe. Holmes schrieb hierzu: „ I t is revolting to have no better reason for a rule of law than that so i t was laid down i n the time of Henry I V . I t is s t i l l more revolting i f the grounds upon which i t was laid down have vanished long since, and the rule simply persists from blind imitation of the past 118 ." Holmes setzte der vorbehaltlosen Anwendung von Präjudizien seinen „Legal Realism " entgegen: „The life of the law has not been logic: i t has been experience. The felt necesseties of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share w i t h their fellow-men, have good deal more to do than the syllogism i n determining the rules by which men should be governed 119 ." Vor allem unter dem Einfluß dieses Denkens hat sich ein eher pragmatisches Verständnis des „Stare decisis"-Grundsatzes herausgebildet. Demnach hat er die Funktion, zur schnellen Disposition von Verfahren beizutragen. Dem Richter soll — soweit möglich — die Arbeit insofern erleichtert werden, als er nicht i n jeder Sache Grundlage und Bedeutung einer bestimmten Rechtsregel darzustellen braucht, wenn hierzu bereits ein 112

Z i t i e r t i n : Leflar, S. 24. Vgl. dazu Savigny, S. 13; von Lübtow, S. 399: „Die Historische Schule glaubte, das Naturrecht m i t Stumpf u n d Stiel ausgerottet zu haben." 114 Vgl. hierzu Wesenberg, S. 123; Wieacker, S.250; Messner, S. 271, 298. 115 Vgl. Blumenwitz, S. 24; Haller, S. 77 m. w. N. 116 Beispiele, i n : Leflar, S. 26. 117 Leflar, S. 24. 118 Holmes, i n : Leflar, S. 26; zu Holmes vgl. Heyde, S. 38 f. m. w. N. "· Holmes, S. 5. 118

132

C. Die Bedeutung abweichender Voten

Präjudiz vorliegt 1 2 0 . Eine der Hauptaufgaben des amerikanischen A n walts besteht darin, Präjudizien zu ermitteln. Die Rechtslage stellt sich für i h n am günstigsten dar, wenn der von i h m gefundene Präzedenzfall, auf den er sich berufen möchte, vom selben Gericht oder von einer diesem übergeordneten Instanz entschieden wurde. Nicht so vorteilhaft ist es, wenn er sich lediglich auf Entscheidungen der Gerichte anderer Bundesstaaten berufen kann, da das entscheidende Gericht an diese sich nicht gebunden ist. Sie haben nur „persuasive authority Ließen i n seinem F a l l nur für seinen Klienten ungünstige Präjudizien finden, kommt es darauf an, die diesen zugrunde liegenden Sachverhalte mit dem F a l l seines Mandanten zu vergleichen, Unterschiede herauszuarbeiten und auf diese aufbauend eine Rechtsansicht zu entwickeln, die seinem Mandanten recht gibt, ohne die Präjudizien zu berühren, sie allenfalls fortzuentwickeln. Vorentscheidungen verlieren auf diese Weise an Relevanz. Hinzu kommt, daß gerichtliche Entscheidungen i m besonderen Maße fachlicher aber auch öffentlicher K r i t i k ausgesetzt sind. Hierzu trägt die Veröffentlichung i n den großen Entscheidungssammlungen, den Reporterserien, ebenso bei, wie die Besprechung i n den Fachzeitschriften. Eine kritische Urteilsanmerkung i n den Law Journals bzw. Reviews der Law Schools kann mitunter die Aufgabe einer bestimmten Rechtsprechung herbeiführen. Dieser Effekt t r i t t auch dann ein, wenn Gerichte anderer Staaten es mit überzeugender Begründung ablehnen, dem Präjudiz zu folgen. Schließlich haben Veränderungen i n der Besetzung des Gerichts Einfluß auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtsprechung 121 . cc) Stare decisis i n der Rechtsprechung des Supreme Court Ausgehend von einem Verständnis, das die Constitution als „living organism " begreift, der ständiger Anpassung an veränderte gesellschaftliche Verhältnisse bedarf, hat der „Stare decisis"-Grundsatz i n der Rechtsprechung des Supreme Court, jedenfalls soweit sie verfassungsrechtlicher A r t ist, einen anderen Rang als bei den übrigen Gerichten. Einige Richter des Supreme Court haben Präjudizien des Gerichts nur geringe Bedeutung beigemessen. So meinte Justice Roberts 1944, eine Vorentscheidung sei m i t einer Eisenbahnfahrkarte zu vergleichen: „Good for this day and t r a i n only 1 2 2 ." Justice Douglas meinte: „Stare decisis has . . . little place i n American constitutional l a w . . . . This re-examination of precedent i n constitutional l a w is a personal matter for each judge who comes along 1 2 3 ." Es gibt eine ganze Reihe 121

Loughran, i n : Leflar, S. 30. Vgl. hierzu Carstens, S. 126 f.; Langbein, S. 52 f.; vgl. auch Burke, Smith ν . Allwright, 321 U.S. 649, 669 (1944).

Q 9.

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

133

von Fällen, i n denen der Supreme Court oft schon nach kurzer Zeit Vorentscheidungen nicht mehr berücksichtigte, spätere Fälle vielmehr gegenteilig entschied 124 . I n der Zeit von 1789 bis 1969 änderte der Supreme Court in 133 Fällen seine Rechtsprechung, 104mal geschah dies i n diesem Jahrhundert. Von 1950 bis 1969 wurden allein 47 Präzedenzentscheidungen aufgegeben. Mitunter erfolgte die Aufgabe plötzlich, oft geschah sie schrittweise 125 . Justice Brandeis räumte ein, daß das Gericht sich den Erfahrungen, besseren Einsichten beugen müsse und daß der Prozeß von „ t r i a l and error" auch i n richterlicher Amtsausübung nicht fehlen dürfe 1 2 6 . Mitunter sind es jedoch nicht bessere Einsichten, sondern schlicht Besetzungsänderungen, die zugleich auch einen Rechtsprechungswandel herbeiführen: 1870 wandte das Gericht Gesetze, die Banknoten als gesetzliche Zahlungsmittel einführten, wegen Verfassungswidrigkeit nicht an 1 2 7 . Fünfzehn Monate später entschied der Supreme Court die Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Gesetze i m gegenteiligen Sinne 128 . E i n weiteres Beispiel für einen schnellen und zugleich tiefgreifenden Rechtsprechungswandel ist die Änderung der Haltung des Gerichts zu den New Deal-Gesetzen, nachdem F. D. Roosevelt mit seinem „Court packing-Plan" an die Öffentlichkeit getreten war. Schließlich lassen sich als Beispiele für eine Durchbrechung des „Stare decisis"-Grundsatzes die Fälle heranziehen, i n denen der Supreme Court ursprünglich i n separate opinions vertretenen A u f fassungen unter Aufgabe seiner gegenteiligen Rechtsprechung folgte. Festzuhalten bleibt demnach, daß Vorentscheidungen des Supreme Court von diesem i n seiner späteren Rechtsprechung zwar beachtet werden. Veränderte gesellschaftliche Verhältnisse, der Wechsel i n der Besetzung des Gerichts und Erkenntnis von Irrtümern können zu anderen Rechtsauffassungen der Richter und damit zur Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung führen. Insoweit teilen Entscheidungen des Supreme Court dieses Schicksal mit allen anderen Entscheidungen amerikanischer Gerichte. Angesichts der besonderen Eigenarten des amerikanischen Verfassungsrechts, die vor allem durch die Betrachtung der Constitution als 123 Douglas, We the Judges, S. 429; vgl. auch Rehnquist, Supreme Court: Past and Present, S. 363. 124 Vgl. die Nachweise i n der separate opinion des früheren Justice Brandeis i n Burnet v. Coronade Oil & Gas Co., 285 U.S. 393, 406 f. (1932); Haller, S. 77 f. 125 Blaustein/Mersky, i n : Friedman/Israel, Vol. I V , S. 3257; vgl. auch die ausführliche Übersicht bei Jay son, S. 1789. 12β Vgl. Burnet v. Coronade Oil & Gas Co., 285 U.S. 393, 406 f. (1932). 127 Hephurn v. Griswold, 8 Wall. 603 (1870). 128 Knox v. Lee, 12 Wall. 457 (1871); die Beispiele finden sich bei Haller, S. 79, der die näheren Umstände f ü r diesen Rechtsprechungswandel schüdert.

134

C. Die Bedeutung abweichender Voten

organisches und damit wandelbares Instrument ihren Ausdruck finden, könnte der — allerdings voreilige — Eindruck entstehen, der Supreme Court schenke seinen Vorentscheidungen nur geringe Beachtung. Seine Entscheidungen werden aber von anderen Gerichten als „guides" angesehen, die die eigene Rechtsprechung bestimmen. Insofern sieht sich der Supreme Court ständig der Forderung der Untergerichte und der Anwaltschaft nach Klarheit und Beständigkeit der Rechtsprechung ausgesetzt. Besonders „plurality opinions " stoßen daher stets auf K r i t i k , da ihnen vor allem dann keine „guide"-Funktion zukommt, wenn sich die Mehrheit der Richter des Supreme Court nicht auf eine tragfähige Begründung einigen konnte12®. Von 1970 bis 1980 wurden beim Supreme Court i n 92 Fällen plurality opinions abgegeben. Bedauerlich hieran ist nicht nur die Anzahl, sondern, daß sich auch i n besonders wichtigen Fällen wie Gregg ν . Georgia 130 (Verfassungsmäßigkeit der Todesstrafe) keine tragfähige Mehrheit für eine Begründung fand. Bei der Aussonderung der cert-petitions i m Rahmen der „screening-phase" berücksichtigt der Supreme Court allerdings seine Rechtsprechung zu den jeweils angesprochenen Rechtsfragen. E i n großer Teil der cert-petitions scheitert daran, daß die Richter es ablehnen, eine bereits entschiedene Rechtsfrage nochmals auf zuwerf en. Wie jedes andere Gericht w i r d der Supreme Court sich in der Regel bemühen, die Aufgabe eines bestimmten Präzedens zu vermeiden. So w i r d er prüfen, ob die von i h m vertretene Rechtsauffassung bei entsprechender Auslegung noch von der Vorentscheidung gedeckt wird. Eine andere Möglichkeit der Bewahrung der bisherigen Rechtsprechung besteht i n dem sog. „distinguishing Hierbei werden Unterschiede herausgearbeitet, die ein „controlling " des vorliegenden Falls durch ein Präzedens vermeiden. N u r wenn ein Präzedens eindeutig zutrifft und das Gericht zu einer unterschiedlichen Rechtsauffassung kommt, w i r d es das Präzedens aufgeben. c) Aufgabe der Entscheidung nach deutschem Rechtsverständnis aa) Allgemeine Grundsätze Gerichtlichen Entscheidungen kommt auch nach deutschem Recht die Funktion zu, den Rechtsfrieden zu wahren bzw. i h n wiederherzustellen 1 8 1 . Sie haben Rechtsunsicherheiten zu beseitigen und einen klaren Tatbestand zu schaffen, auf den sich die Beteiligten verlassen können 1 3 2 . I n gewissem Maße kommt den Entscheidungen auch die Bedeutung von " · Vgl. dazu NN, H a r v a r d L a w Review 94, S. 1127. 428 U.S. 153 (1976). 181 Vgl. Kriele, S. 38. 188 Vgl. Sachs, S. 17 f. m. w . N. 180

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n K o l l e g i a l g e r i c h t e n 1 3 5

Präjudizien zu. Dies gilt für den jeweiligen Einzelfall schon zunächst nach den Grundsätzen der formellen und materiellen Rechtskraft 138 . § 318 ZPO schreibt ζ. B. vor: „Das Gericht ist an die Entscheidung, die i n den von i h m erlassenen E n d u n d Zwischenurteilen enthalten ist, gebunden."

§ 325 Abs. 1 ZPO beschränkt die Wirkung des rechtskräftigen Urteils i n erster Linie auf die Parteien bzw. deren Rechtsnachfolger. Die Frage ist jedoch, inwieweit eine solche Entscheidung dasselbe oder ein anderes Gericht bindet, wenn andere Parteien denselben Rechtsstoff erneut zur Entscheidung stellen. A r t . 97 Abs. 1 GG unterw i r f t die Richter ausschließlich dem Gesetz. Das Streben nach Einheitlichkeit der Rechtsprechung kommt allerdings ebenfalls i m Grundgesetz zum Ausdruck, und zwar i n A r t . 95 Abs. 3 S. 1 GG. Diese Einheitlichkeit erfährt Absicherungen durch das jeweilige Verfahrensrecht. I m Falle der sog. „Innendivergenz" entscheiden gem. § 136 GVG die Großen Senate und die Vereinigten Großen Senate des BGH. § 137 GVG ermöglicht es dem erkennenden Senat, „ i n einer Frage von grundsätzlicher Bedeutung die Entscheidung des Großen Senats (herbeizuführen), wenn nach seiner Auffassung die Fortbildung des Rechts" oder „die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung es erfordert". Dieser Gedanke hat zudem seinen Niederschlag gefunden i n dem Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Juni 1968184. Dieses Gesetz enthält Regelungen über den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes. E i n weiteres Beispiel ist die Vorlagepflicht der Oberlandesgerichte i n Strafsachen gem. § 121 Abs. 2 GVG, die dann eingreift, wenn ein Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung i n einer Revisionssache von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofes abweichen w i l l (sog. „Außendivergenz") 1* 5. I m Verwaltungsprozeß legt das Oberverwaltungsgericht i m Fall der Außendivergenz das Verfahren gem. § 47 Abs. 5 VwGO dem Bundesverwaltungsgericht vor. Der Einheitlichkeit der Rechtsprechung dient auch § 31 Abs. 1 BVerfGG, wonach alle Behörden und Gerichte an die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gebunden sind, gleiches gilt für die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder. Abgesehen von § 31 Abs. 1 BVerfGG w i r d dem Streben nach Einheitlichkeit der Rechtsprechung vor allem durch Vorschriften Rechnung getragen, die die Prärogative für eine Rechtsprechungsänderung ent138 v g i # d a z u Zeiss, §69; Baumbach/Lauterbach/Albers/ A n m . 1 ; Heil, S. 10 f. 184

BGBl. I S. 661. U5 v g l . z u r Reform dieser Vorschriften: Doller, S. 34 f.

Hartmann,

§318

136

C. Die Bedeutung abweichender Voten

weder einem höheren Gericht oder innerhalb eines solchen Gerichts einem besonderen Spruchkörper übertragen. Ansonsten ist ein Richter an seine Rechtsprechung oder die eines anderen Gerichts nicht gebunden. Dennoch kommt vor allem der ständigen Rechtsprechung von Obergerichten u. U. quasi-bindende W i r k i m g zu. So verlangt der Bundesgerichtshof, daß der Rechtsanwalt seine Rechtsprechung kennt und bei der Beratung des Mandanten beachtet 136 . A u f der anderen Seite besteht das Erfordernis der Rechtsentwicklung i n demselben Maße wie bei der Rechtsprechung amerikanischer Gerichte. Hierzu tragen Entscheidungen der Gerichte, die — i m erlaubten Umfange — von der bisherigen Rechtsprechimg — etwa von Obergerichten — abweichen, ebenso bei, wie die Wechselwirkung zwischen Rechtsprechung und Schrifttum, die zusammen den Fortschritt i n der Rechtsprechung fördern. So wie i m Schrifttum jede, also auch die bisher als „herrschend" angesehene Rechtsmeinung sich hinterfragen und i n Frage stellen lassen muß, so müssen auch die Gerichte es sich gefallen lassen, daß Unzulänglichkeiten i n ihren Entscheidungen aufgedeckt werden, sei es durch andere Gerichte oder durch das Schrifttum 1 3 7 . bb) Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Abgesehen von den Anforderungen, die an jede Entscheidung zu stellen sind, muß auch bei der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die besondere Eigenart des Verfassungsrechts i n Rechnung gestellt werden. Das Grundgesetz besteht weitgehend aus „offenen Normen" und aus „Lapidarsätzen", so daß die Ausgestaltung des Verfassungsrechts zumindest i n erheblichem Umfange der Rechtsprechung überlassen ist 1 3 8 . Insofern ist durch die Rechtsprechung Verfassungskonkretisierung und -entwicklung möglich 139 . Wie alle Richter stehen auch die Richter des Bundesverfassungsgerichts i n einem doppelten Diskussionszusammenhang, und zwar i n dem des konkreten Verfahrens und i n dem der allgemeinen rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung, der besonders i m Bereich des durch unbestimmte Normen gekennzeichneten Verfassungsrechts breiter Raum eröffnet ist 1 4 0 . Hierzu trägt die fast immer i m Schrifttum vorgenommene Besprechung der Entscheidungen bei. Schließlich besteht auch für Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts der empirische Grundsatz, daß oft erst aus den Folgen einer Entscheidung deutlich wird, ob sie richtig war oder 188 Vgl. B G H N J W 1952 S.425; 1957 S. 750 (751); Borgmann/Haug, m. w . N.; vgl. Kr eft, § 839 Rdn. 294 a. E. 187 Vgl. Kriele, S. 136. 188 Kriele, S. 240; Sachs, S. 97. 18 · Bryde, S. 295 f. 140 Kriele, S. 322.

S.68f.

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n K o l l e g i a l g e r i c h t e n 1 3 7

inwiefern sie korrekturbedürftig ist 1 4 1 . Abgesehen davon beachtet das Bundesverfassungsgericht — wie der Supreme Court — seine bisherige Rechtsprechung; amtliche Entscheidungssammlung und das Nachschlagewerk des Gerichts machen dies schon äußerlich deutlich. Auch beim Bundesverfassungsgericht scheitert ein großer Teil der Verfassungsbeschwerden an der gefestigten Rechtsprechung des Gerichts. § 59 Abs. 2 a) GO BVerfG trägt diesem Umstand dadurch Rechnimg, daß i m Allgemeinen Register Verfassungsbeschwerden registriert werden können, „die unzulässig sind oder unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts offensichtlich keine hinreichende Aussicht auf Erfolg haben". Wendet sich ζ. B. ein Beschwerdeführer dagegen, daß die letztinstanzliche Entscheidung eines Gerichts nicht mit Gründen versehen ist, so w i r d er darauf hingewiesen, daß nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht jede letztinstanzliche gerichtliche Entscheidung mit einer Begründung zu versehen ist 1 4 2 . Allerdings folgt aus der Beachtung der bisherigen Rechtsprechung keine Selbstbindung an Präjudizien i m Sinne des stare decisis-Grundsatzes. Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt seine Rechtsprechung geändert 143 . d) Brown v. Board of Education — Sind einstimmige Entscheidungen in jedem Fall erstrebenswert? Durch seine einstimmige Entscheidung i m Fall Brown v. Board of Education 144 gab der Supreme Court das die „separate but equal"Doktrin einführende Präzedens aus Plessy v. Ferguson 145 nach über 50 Jahren wieder auf. I n seinen Erinnerungen berichtete der frühere Chief Justice Earl Warren über das Zustandekommen der Entscheidung i n Brown: „ A l l e Mitglieder des Gerichts waren sich der schwerwiegenden Fragestellung der weitreichenden Folgen dieses Falles bewußt. I n der wöchentlichen Conference nach dem oral argument i n dieser Sache beschlossen w i r , über die Entscheidung nicht eher abzustimmen, bis w i r allen I m p l i k a t i o n e n jeder denkbaren Entscheidung nachgegangen waren. Demgemäß disk u t i e r t e n w i r Woche f ü r Woche leidenschaftlos alle Standpunkte, prüften die Argumentation der Parteivertreter nach, erwogen die verschiedensten Denkansätze u n d stellten uns ihnen i n bestimmten Phasen des Falles w i e ein advocatus diaboli entgegen. Die endgültige A b s t i m m u n g fand i m Februar 1954 statt 1 4 6 . Z u diesem Z e i t p u n k t kamen w i r einstimmig zu 141

Kriele, S. 194. BVerfGE 50, 287 (290); Beschluß des B V e r f G vom 18. Januar 1980 — 1 B v R 1278/79 (nicht veröffentlicht; Dreiersache) —. 148 Vgl. dazu H. Simon, S. 1272 m. w. N. 144 347 U.S. 483 (1954); vgl. hierzu Douglas, Court Years, S. I l l f. 145 163 U.S. 537 (1896). 146 Das w a r ca. zwei Monate nach dem oral argument (Der Verf.). 142

138

C. Die Bedeutung abweichender Voten

dem Ergebnis, die Trennung der Rassen i n öffentlichen Schulen als verfassungswidrig anzusehen. . . . Es hat hierüber nicht einmal lebhafte Auseinandersetzungen gegeben. Unsere Entscheidung repräsentierte v i e l mehr das U r t e i l jedes einzelnen Richters, das jeder f ü r sich erreicht hatte, sie entsprach bester kollegialer Tradition. I n meiner ganzen Laufbahn habe ich niemals zuvor eine Gruppe von Menschen gesehen, die sich des Ernstes einer Situation bewußter gewesen wäre, die noch entschlossener gewesen wäre, das aufgeworfene Problem m i t einem Höchstmaß an Ü b e r einstimmung zu lösen oder die einen noch stärkeren Wunsch nach E i n s t i m migkeit verspürt hätte 1 4 7 ."

A n anderer Stelle wies Warren darauf hin, daß der von den Richtern gewählte informelle Meinungsaustausch die Beratungen gefördert habe 148 . Beeindruckend an der Entscheidung i n Brown ist darüber hinaus die Tatsache, daß die früheren Associate Justices Black, Clark und Reed ebenfalls für die Entscheidung gestimmt hatten, obwohl sie sich damit der Gefahr von Repressionen i n ihrer Heimat, den Südstaaten der USA, aussetzten. Bedeutsam für die vorliegende Untersuchung ist es auch, daß daß Streben nach Einstimmigkeit nicht von Warren allein, sondern von allen Richtern des Supreme Court ausging 149 . Warrens Ausführungen zeigen zugleich die Kriterien auf, die für eine sorgfältige richterliche Beratung vonnöten sind. Das Streben nach Einstimmigkeit war i m Brown-Fall von der Vorstellung getragen, die Entscheidung hierdurch mit besonderer Autorität auszustatten. Der Supreme Court ist i n bedeutenderen Fällen aus diesem Grunde oft u m Einstimmigkeit bemüht, so erging die Entscheidung i m Fall United States v. Nixon ebenfalls einstimmig 1 5 0 . Daß einstimmige Entscheidungen eines Gerichts, das nur i n wenigen Fällen, die nach oral argument entschieden werden, Einstimmigkeit erzielt, besondere Autorität besitzen, läßt sich zwar nicht i n Frage stellen. Doch ist Einstimmigkeit in jedem Fall ein erstrebenswertes Ziel? Zur Beantwortung dieser Frage bietet sich ein genauerer Blick auf Brown und die Folgeentscheidungen an. I n Brown v. Board of Education erklärte der Supreme Court zwar die Rassentrennung i n den öffentlich Schulen für verfassungswidrig. Allerdings entschied er noch nicht, wie die Rassentrennung zu beseitigen war. Dies geschah etwa ein Jahr später i n der zweiten Entscheidung zu Brown 151. Auch dieser Entscheidung war ein oral argument voraufgegangen, i n dem es i n erster Linie 147 Übersetzung des Verfassers; vgl. Warren, man/Wells, S. 448. 148 Warren, S. 285. 149 Hutchinson, S. 35 m. w . N. 150 418 U.S. 683 (1974). 151 349 U.S. 294 (1955).

S. 2 f = Warren,

i n : Gross-

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n K o l l e g i a l g e r i c h t e n 1 3 9

um die Frage ging, auf welche Weise und vor allem: bis zu welchem Zeitpunkt Brown I i n die Praxis umgesetzt werden sollte. Während die Bürgerrechtsorganisation „sofortige" Aufgabe der Rassentrennung forderte, Thurgood Marshall, der spätere Associate Justice des Supreme Court, die Festsetzung eines genauen Datums hierfür vorschlug, ließ die Bundesregierung vortragen, daß die Umsetzung „as speedily as feasible" erfolgen sollte 1 5 2 . Der Supreme Court erreichte auch dieses M a l wieder eine einstimmige opinion of the court. Allerdings war sie von starker Zurückhaltung gekennzeichnet. Die Umsetzung von Brown I wurde den Gerichten i n den jeweiligen Ausgangsverfahren zu Brown übertragen. Sie sollten darauf achten, daß „defendants make a prompt and reasonable start". Falls dies geschehen sei, könne es sich herausstellen, daß „additional time" für die weitere Umsetzung erforderlich sei. Die Gerichte sollten ferner Probleme der praktischen Umsetzung i n Rechnung stellen, die sich ζ. B. auf die Schulbehörden bezogen. Schließlich sollten die Gerichte die „adequacy" eines jeden Plans prüfen, der ihnen zur Lösung dieser Probleme vorgelegt würde 1 5 3 . Hinsichtlich des Zeitpunkts für die endgültige Aufgabe der Rassentrennung schwieg sich das Gericht aus. Stattdessen machte es eine vage Aussage über den Umsetzungszeitraum, der so kurz wie möglich sein sollte: Den Gerichten wurde aufgegeben, „to take such proceedings and enter such orders and decrees consistent w i t h this opinion as are necessary and proper to admit to public schools on a racially nondiscriminatory basis with all deliberate speed the parties to these cases154." Die „with all deliberate speed"- Formel ist während des Verfahrens von der Bundesregierung i n die Diskussion eingeführt worden 1 5 5 . Eingang i n Brown II fand sie i n erster Linie auf Grund der Bemühungen des damaligen Justice Frankfurter, der sich insoweit auf eine ganze Reihe von Entscheidungen des Supreme Court berufen konnte, i n der diese Formel — meist von i h m selbst — gebraucht wurde 1 5 6 . Die Formel selbst geht auf Oliver Wendell Holmes zurück 157 . Brown II ist ansonsten eine Entscheidung, die Hutchinson wie folgt kommentiert: „ I t reflected 152

Hutchinson, S. 56 m. w. N. 349 U.S. 294, 300 f. 154 349 U.S. 294, 301. 155 Hutchinson, S. 39, 58 m. w. N. «β Virginia v. West Virginia, 222 U.S. 17, 20 (1911); Sutton ν. Leib, 342 U.S. 402, 414 (1952); First Iowa Coop. v. FPC, 328 U.S. 152, 188 (1946); Radio Station WOW v. Johnson, 326 U.S. 120, 132 (1945); Addison v. Holly Hill Fruit Prods., Inc., 322 U.S. 607, 619 (1944) u n d Chrysler Corp. v. United States, 316 U.S. 556, 568 (1942); bis auf den ersten F a l l handelt es sich u m Opinions Frankfurters; vgl. auch Hutchinson, S. 58; vgl. auch Douglas, Court Years, S. 115. is? v g l # Virginia v. West Virginia, 222 U.S. 17, 20 (1911). 153

140

C. Die Bedeutung abweichender Voten

compromise and equivocation i n virtually every line." Zum Beleg hierfür bezieht er sich darauf, daß viele der entscheidenden Sätze der opinion mit unbestimmten Redewendungen versehen waren 1 5 8 . Die beiden Broton-Entscheidungen waren schließlich nur insoweit klar und eindeutig, als sie die Aufgabe der Rassentrennung i n angemessener Zeit „ w i t h all deliberate speed" anordneten. Dies führte zu einer Reihe von Folgesachen zu Brown, i n denen das Gericht sich hauptsächlich mit der Auslegung der „ w i t h all deliberate speed"Formel beschäftigen mußte, die jeder betroffene Staat nach seinem Gutdünken auslegte und sogar als Vorwand ansah, die Aufgabe der Rassentrennung zumindest hinauszuzögern 159 . Z u den hierdurch verursachten Unsicherheiten trug der Supreme Court insofern selbst bei, als er bis 1958 keinen Fall mit unmittelbarem Bezug zur Frage der Rassentrennung i m Erziehungswesen zur Entscheidung annahm, was K r i t i k i m Schrifttum hervorrief 1 8 0 . 1958 stellte der Supreme Court i n Cooper ν. Aaron schließlich klar, daß die „ w i t h all deliberate speed"Formel nicht dazu geschaffen worden sei, ein Hintertreiben der beiden Brotun-Entscheidungen zu rechtfertigen 181 . Ungewöhnlich an dieser Entscheidung ist eine Förmlichkeit, derer sich der Supreme Court bis dahin nicht bedient hatte: er führte i n der Opinion die Namen aller neun Richter auf, die — wieder einstimmig — die Entscheidimg trugen. Letztlich blieb die „ w i t h all deliberate speed"-Formel jedoch ein Ärgernis, das zu vielen Folgesachen auch nach Cooper führte. Der Supreme Court mußte sich unter dem gegenwärtigen Chief Justice Burger noch 1969, also 15 Jahre nach Brown I, m i t der „ w i t h all deliberate speed"Formel auseinandersetzen, mit dem Ergebnis, daß er nunmehr diese Formel durch „immediate compliance" ersetzte, m i t h i n sofortige Durchführung seines Rassentrennungsverbots anordnete 182 . Heute, also 30 Jahre nach Brown, stellt sich die Frage, welche W i r kungen es hatte, daß der Supreme Court damals und i n einigen Folgesachen Einstimmigkeit i n seinen Entscheidungen erzielte. Das Verdienst des Supreme Court besteht darin, durch Brown eine Zäsur i n der gesellschaftlichen Entwicklung der USA nachvollzogen zu haben. Die Entscheidung zielte auf Einflußnahme auf die Rassenpolitik i n den USA. I n diese Richtung wirkte i n erster Linie die Tatsache der Einstimmigkeit i n Brown, was nicht zuletzt die ζ. T. heftigen Reaktionen — ζ. B. die 168

Hutchinson, S. 56. Douglas nannte die „ w i t h a l l deliberate speed"-Formel „a signal for delay"; Court Year, S. 115. 160 Vgl. Hutchinson, S. 60 f. 1β1 358 U.S. 1 (1958). 162 Alexander ν. Holmes County Board of Education, 396 U.S. 19 (1969); vgl. Haller, S. 65 f. 159

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n K o l l e g i a l g e r i c h t e n 1 4 1

Plakataktionen gegen Earl Warren, u m gegen diesen die Einleitung des Impeachment-Verfahren zu erreichen — zeigten 183 . Allerdings ist die Frage der Rassentrennung nach wie vor umstritten, soweit es um Einführung der Rassenintegration i n einzelnen Schulbezirken geht. Gegenstand derartiger Streitsachen sind ζ. T. recht schwierig zu beurteilende Einzelfragen, die auch den Supreme Court beschäftigen 184 . Die besondere Autorität der Entscheidimg i n Brown, die durch Einstimmigkeit zum Ausdruck kommen sollte, wirkte also mehr i n den politischen Bereich hinein. I m rechtlichen Bereich bedeutete sie vor allem, daß die Aufgabe der „separate but equal"-Doktrin aus Plessy als endgültig anzusehen war. Doch hatte diese Einstimmigkeit auch ihren Preis. Das Bemühen, dieses Einvernehmen unter den Richtern zu erhalten, lähmte das Gericht i n den Folgesachen bis zum Jahre 1958. Was nützt aber Einstimmigkeit, wenn sie nur i m Einzelfall Wirkung zeigt, i h r aber die streitverhütende Wirkung eines Präjudiz fehlt? Einstimmigkeit kann, wie die Entscheidung i n Brown zeigt, sogar schädlich sein; das Fortbestehen des Rassendisputs i n den USA bis i n die heutige Zeit ist ein Indiz hierfür 1 8 5 . U m zahlreicher Kompromisse willen, die durch vage Formulierungen und Allgemeinplätze zum Ausdruck kamen, wurde i n Brown der Verlust an Eindeutigkeit i n Kauf genommen. Fehlt es aber einem Präjudiz an Eindeutigkeit, so verliert es an seiner Funktion, anderen Gerichten — aber auch dem Supreme Court i n späteren Entscheidungen — Orientierung und Maßstab zu sein. Stattdessen w i r d die eigentliche Auseinandersetzung auf zahlreiche Folgesachen verteilt. Einstimmigkeit ist erstrebenswertes Ziel richterlicher Beratung. Da das Gericht allerdings zu klarer Stellungnahme und wegweisender Entscheidung aufgerufen ist, hat es sich i n erster Linie diesen Forderungen zu stellen 188 . Den i n der Minderheit verbliebenen Richtern verbleiben mehrere Möglichkeiten zur Darstellung ihrer abweichenden Auffassungen, auf die i n den folgenden Abschnitten näher einzugehen ist.

warren, S. 302 f. Vgl. n u r ζ. B. Huch v. United States u n d South Park Independent School District ν . United States, 439 U.S. 1007, 1008 (1978), 453 U.S. 1301 (1981) m. w . N.; Metropolitan County Board of Education et al. v. Kelley et al., 453 U.S. 1306 (1981). 1W Vgl. Grossman/Wells, S. 415 f. 1 M Vgl. zur K r i t i k an Brown auch Hutchinson, S. 86 ff.; vgl. auch Pound, S. 795. les

164

V g L

142

C. Die Bedeutung abweichender Voten

e) Kann die Darstellung abweichender Auffassungen in den Entscheidungsgründen das offene Sondervotum bzw. die separate opinion ersetzen? Gem. § 15 Abs. 2 S. 4 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht bei Stimmengleichheit einen Verstoß gegen das Grundgesetz oder sonstiges Bundesrecht nicht feststellen. Dies war i n mehreren bedeutenderen Verfahren der Fall, so z. B. i m „Spiegel-Verfahren 1 8 7 sowie i m Verfahren zur Frage der Verfassungsmäßigkeit von Gnadenentscheidungen 1* 9. I n den Entscheidungsgründen stellte das Gericht jeweils die Auffassungen der stimmengleichen Richtergruppen gegenüber, ohne die Namen der Richter der jeweiligen Gruppe zu nennen. Fraglich ist, ob dies der angemessene Weg ist, bei der Abstimmimg unterlegenen Richtern Gelegenheit zu geben, ihre abweichenden und damit die Entscheidung nicht tragenden Auffassungen zum Ausdruck zu bringen. Diese Frage ist unter dem Blickwinkel der besonderen Funktion einer gerichtlichen Entscheidung zu beantworten. Sie beendet den Disput i n einem bestimmten Einzelfall und hat als Präjudiz Bedeutung für künftige Verfahren. A u f diese beiden Zwecke ist auch die Begründung der Entscheidung auszurichten. Zwar muß sich das Gericht mit allen relevanten Gesichtspunkten auseinandersetzen und dies auch i n den Entscheidungsgründen zum Ausdruck bringen. Bedenklich ist es allerdings, die Entscheidungsgründe zum Forum konkurrierender Rechtsansichten umzugestalten. Die Entscheidung könnte i n diesem Fall an Übersichtlichkeit verlieren. E i n Beispiel hierfür bietet die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage von Grundrechten i m Arzthaftungsprozeß 160. Auch diese Entscheidung enthält i n den Gründen eine Gegenüberstellung gegensätzlicher Standpunkte der jeweils stimmengleichen Richtergruppen. Zusätzlich haben jedoch die Richter Hirsch, Niebier und Steinberger ein Sondervotum abgegeben, was deshalb erforderlich war, weil der Richter Zeidler sich nicht i n vollem Umfange ihrer Auffassung anschloß. Zudem trägt die Darstellung der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der beiden Richtergruppen zu dem Mißverständnis bei, das Bundesverfassungsgericht sei ein „permanenter Verfassungskonvent" 170 . Gerade dies ist es nicht. Das Vorgehen des Gerichts ist i n erster Linie fallbezogen. Seine Entscheidungen haben grundsätzlich denselben Regeln zu entsprechen, die für alle richterlichen Entscheidungen gelten: was die Entscheidung nicht trägt oder sich als unerheblich erwiesen hat, darf auch keine Aufnahme i n die Entschei167

BVerfGE 20, 162. BVerfGE 25, 352. 169 Vgl. BVerfGE 52, 131 (171). 170 Vgl. Haller, S. 12; zum Ursprung Years, S. 37. 168

dieser Ansicht vgl. Douglas,

Court

I. Ursache und W i r k u n g des Dissenses i n K o l l e g i a l g e r i c h t e n 1 4 3

dungsgründe finden. Insofern hat das Sondervotum nicht nur bloße Entlastungs- 171 , sondern Auffangsfunktion für solche Auffassungen abweichender Richter, die nicht i n die Entscheidungsgründe gehören. § 31 Abs. 2 BVerfGG verweist den i n der Minderheit verbliebenen Richter i n erster Linie auf das Sondervotum. Dies gilt auch für den Fall des § 15 Abs. 2 S. 4 BVerfGG, da sich die für eine Feststellung der Verfassungswidrigkeit bzw. eines Verstoßes gegen Bundesrecht stimmende Richtergruppe kraft gesetzlicher Regelung nicht hat durchsetzen können und daher den i n der Mehrheit verbliebenen Richtern gleichgestellt ist. Ein tatsächlich oder kraft gesetzlicher F i k t i o n i m Falle des § 15 Abs. 2 S. 4 BVerfGG i n der Minderheit verbliebener Richter hat demnach nicht das Recht, einen Teil der Entscheidungsgründe für die Darstellung seiner Rechtsauffassung beanspruchen zu können. Legt er dennoch Wert darauf, daß seine Auffassimg dort berücksichtigt wird, so hängt es von den die Entscheidung tragenden Richtern ab, ob sie sich i n der Begründung m i t der Auffassung des i n der Minderheit verbliebenen Kollegen auseinandersetzen. Dies w i r d sich vor allem dann empfehlen, wenn die abweichende Auffassung als ernstzunehmendes Gegenargument derart auf der Hand liegt, daß ohne Auseinandersetzung m i t i h r eine überzeugende Begründung der Entscheidung fraglich erscheint. Scheitert dieses Bemühen jedoch, so bleibt dem abweichenden Richter die Wahl zwischen zwei Möglichkeiten, nämlich auf die Darstellung seiner A u f fassung zu verzichten oder diese i n einem Sondervotum niederzulegen. Die Frage der Darstellung abweichender Richtermeinungen i n den Entscheidungsgründen stellt sich beim Supreme Court nicht i n demselben Ausmaße wie beim Bundesverfassungsgericht. Dies folgt schon aus der andersartigen Gestaltung der Entscheidung i n der Form der opinion, die i n der Regel m i t dem Namen des Richters gekennzeichnet wird, der sie erstellt hat, während die per curiam-opinion, die keinen Verfassernamen trägt, weniger gebräuchlich ist. E i n Richter des Supreme Court w i r d den Schwerpunkt seiner Bemühungen darauf setzen, seine Kollegen i n der Beratung bzw. i n seinen Stellungnahmen zu Entwürfen von Opinions von seiner abweichenden Auffassung zu überzeugen, was nicht selten ohne Erfolg bleibt.

171

Dazu Benda, Q 55; N N (BundesVerfassungsrichter), Q 53; ebenso Stevens,

Q 58; Stewart, Q 59.

144

C. Die Bedeutung abweichender Voten

f) Die Ziele der separate opinion und des Sondervotums aa) Abweichende Richtermeinungen als Ergebnis der Entscheidungsfindung I n einer kritischen Betrachtung des Sondervotums zur Abhörentscheidung des Bundesverfassungsgerichts 172 w i r d den abweichenden Richtern vorgehalten, sich i n ihren Ausführungen an den Entscheidungsgründen orientiert zu haben. Stattdessen sei es Aufgabe dissentierender Richter, ein sich selbst tragendes Votum zu erstellen, i n dem Bezugnahmen auf die Mehrheitsauffassung fehlen sollten. Der Leser sei schließlich daran interessiert zu erfahren, wie der Dissenter den Rechtsfall entscheiden würde; keineswegs erwarte er jedoch eine kommentierende Glosse zur Entscheidung. Es fragt sich, ob dieser V o r w u r f die dissentierenden Richter zu Recht t r i f f t 1 7 8 . Anzusetzen ist an der Aufgabe abweichender Richter als Mitglieder des Spruchkörpers. Dieser hat die Pflicht zur sachgerechten Entscheidimg des jeweils vorliegenden Rechtsfalles. Sie t r i f f t alle Richter des Spruchkörpers i n gleicher Weise. So haben auch dissentierende Richter sich mit ganzer Aufmerksamkeit an den Beratungen zu beteiligen und dürfen für die Entscheidung bedeutsame Argumente nicht zurückhalten. Geschieht dies dennoch, und lassen sie es geschehen, daß eine Fehlentscheidung zustande kommt, so kann das dies aufzeigende Sondervotum bei aller Überzeugungskraft nicht darüber hinwegtäuschen, daß sein Verfasser seine richterlichen Pflichten nicht beachtet hat 1 7 4 . Nicht umsonst beschränkt daher § 30 Abs. 2 S. 1 BVerfGG den abweichenden Richter auf die Darstellung seiner i n der Beratung vertretenen A u f fassung. Hierdurch w i r d dem Erfordernis Rechnung getragen, daß auch die abweichende Meinung „integraler Bestandteil richterlicher Streitentscheidung" 175 sein soll, die als Gemeinschaftsaufgabe allen Richtern zukommt 1 7 8 . Konkret bedeutet dies, daß ein abweichendes Votum davon Zeugnis geben sollte, daß sein Verfasser sich an der Beratung des Kollegiums mit ernstem Bemühen beteiligt hat. Er w i r d dartun, daß i h m an Konsens gelegen war und die Gründe aufzeigen, die nach gründlicher Diskussion 172

BVerfGE 30, 1 (33). Hans Schneider, S. 351. 174 Die späte Übersendung des Entwurfs einer dissenting opinion w i r k t e sich verhängnisvoll auf die Entscheidung des Falles Miner sville Scholl District v. Gobitis, 310 U.S. 586 (1940), aus: Douglas, Court Years, S. 44 f. 175 Vgl. Erichsen, Z u den Grenzen von Verfassungsänderungen nach dem Grundgesetz, S. 291 f. 176 So Gebhard Müller, Prot. Nr. 13 der Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages v. 23. 4. 1970, S. 25. 173

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

145

das abweichende Votum als unvermeidlich erscheinen lassen. I n überzeugender Weise geschieht dies am ehesten, wenn er sich mit den Gründen der Entscheidung auseinandersetzt. Wer dagegen dem Dissenter eine mit der Auffassung seiner Kollegen nicht einmal korrespondierende Darstellung seiner Beweggründe zumutet, verweist ihn vom Augenblick seiner Entscheidung, ein abweichendes Votum abgeben zu wollen, an, i n die Rolle des teilnehmenden Beobachters, dem keinerlei Verantwortung für die Entscheidung seiner Kollegen mehr zukommt. Insofern sind keine Unterschiede zwischen den Pflichten der Richter des Supreme Court und des Bundesverfassungsgerichts festzustellen: Auch wenn feststeht, daß sie dissentieren wollen, werden sie sich mit Vorschlägen an der Abfassung der opinion of the Court bzw. der Entscheidungsgründe beteiligen und darauf hinwirken, daß eine Entscheidung ergeht, die verständlich begründet ist und keine Zweifel aufkommen läßt, die ζ. B. durch unklare Formulierungen verursacht werden könnten. Schließlich t r i f f t alle Richter des Kollegiums die Aufgabe, zur gemeinsamen Entscheidungsfindung künftiger Rechtsfälle trotz des i m Einzelfall zu Tage getretenen Dissenses zurückzufinden. Hierauf vertrauen nicht nur die Rechtssuchenden, die wegen des Beratungsgeheimnisses über das Verhalten ihrer Richter i m Kollegium allenfalls spekulieren können. Vielmehr hat auch das Gesetz den Spruchkörper als Gemeinschaft angelegt und nicht als zufällige Gruppierung von Richtern, die unabhängig voneinander in seriatimen Voten ihre Rechtsauffassungen verkünden. bb) Zur Funktion der Mitteilung abweichender Meinungen Läßt sich das Recht, eine abweichende Auffassung mitteilen zu können, nur als integraler Bestandteil der Entscheidungsfindung ansehen, so folgt hieraus zugleich der Maßstab, nach dem sich die Funktion dieses Rechts bestimmt. Dies bedeutet zunächst, daß auch ein abweichender Richter die i h m obliegenden Amtspflichten zu beachten hat. Das Recht auf ein Sondervotum bzw. eine separate opinion ist nicht schrankenlos gewährt. Dieser Gesichtspunkt ist insbesonders bei der Diskussion auf dem 47. Deutschen Juristentag nicht immer i m Auge behalten worden. So ist es allerdings erklärlich, daß dem Sondervotum die verschiedensten Zwecke zugeordnet wurden. Soweit sie legitim sind, soll ihnen i n diesem Abschnitt nachgegangen werden. Die Mitteilung abweichender Auffassungen soll Meinungsunterschiede offenbaren 177. Diese sind allerdings immanenter Bestandteil richterlicher Beratimg. Es w i r d nicht selten der F a l l sein, daß auch nach sorg177 Vgl. Lasker, i n : GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 59; vgl. auch S. 55; vgl. auch Pound, S. 795.

10 Millgramm

146

C. Die Bedeutung abweichender Voten

fältiger Beratung noch unterschiedliche Auffassungen zu einzelnen Rechtsfragen bestehen. Bedeutet dies aber, daß ein abweichender Richter i n jedem F a l l auch ein Sondervotum abgeben sollte? Ein abweichendes V o t u m bietet sich zunächst immer dann an, wenn der dissentierende Richter der Auffassung ist, daß das Gericht w i r k l i c h bedeutsame Rechtsfragen unrichtig beurteilt hat und daher zu einer Entscheidung gekommen ist, die es andernfalls nicht getroffen hätte. Durch das abweichende Votum w i r d der Disput unter den Richtern des Supreme Court und des Bundesverfassungsgerichts, die keine innerstaatliche Instanz über sich wissen, der fachwissenschaftlichen Öffentlichkeit unterbreitet. N i m m t diese den Disput auf, so erscheint es möglich, daß ihre Vorstellungen i n einer späteren Entscheidung Berücksichtigung finden. Z u r Effizienz der Wechselwirkung zwischen den Gerichten und Schrifttum trägt nicht zuletzt der Umstand bei, daß die Gerichte i n erster Linie fallbezogen urteilen müssen, während einem Wissenschaftler i n größerem Ausmaße die Möglichkeit eröffnet ist, sich von dieser Fallbezogenheit zu lösen und die durch Entscheidung und abweichende Voten aufgeworfenen Fragen i n größeren Zusammenhängen zu sehen 178 . I h m ist es möglich, diesbezüglich einen Schwerpunkt i n seiner Arbeit zu setzen und sich m i t der hierfür erforderlichen Zeit entsprechenden Forschungen zu widmen. Soweit Nadelman der Mitteilung abweichender A u f fassungen zusätzlich die Funktion zuweist, eine stärkere Kontrolle der Gerichte durch die Öffentlichkeit zu ermöglichen 17®, ist zu entgegnen, daß die Richter i n der Bundesrepublik gem. A r t . 97 Abs. 1 GG unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen sind, was auch i m Rahmen einer solchen „Kontrolle" zu respektieren ist. Es kommt hinzu, daß insbesondere die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts fast regelmäßig Gegenstand wissenschaftlicher Erörterung sind. Dafür, daß das Bundesverfassungsgericht unter dem Druck einer kritischen Öffentlichkeit, etwa der veröffentlichten Meinung, eine bestimmte Rechtsprechung geändert hat, gibt es kein Beispiel. Dies ist nicht zu verwechseln m i t einer Änderimg der Rechtsprechung auf Grund gesellschaftlichen Wandels. Dies führt zu der Frage, ob es Aufgabe des abweichenden Richters sein kann, an die bessere Einsicht künftiger Zeiten zu appellieren 180 . Damit sind nicht die Rechtsfragen gemeint, die derart umstritten sind, daß die Entscheidung hierüber nur m i t einer knappen Mehrheit ergeht und abzusehen ist, daß bei einem Wechsel i n der Besetzung des Gerichts andere Ergebnisse zu erzielen sein werden 1 8 1 . Gemeint sind vielmehr 178

179

Vgl. Lasker, i n : GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 60.

Nadelman, AöR 1961, S. 60 f.

wo v g i # Douglas, i n : W i t k i n , S. 226; Rehnquist, and present, S. 363.

The Supreme Court: Past

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

147

Rechtsauffassungen, für die es i m Zeitpunkt der Entscheidung bzw. A b gabe des abweichenden Votums keine oder nur kaum Zustimmimg gibt, die sich aber i n späteren Zeiten i m nachhinein als prophetisch erweisen. Besonders häufig w i r d hierzu auf die Entscheidung Plessy ν . Ferguson 182 und auf das hierzu abgegebene Sondervotum des Richters Harlan verwiesen 183 . Die i n Plessy zum Ausdruck kommende „separate but equal"-Doktrin wurde erst über fünfzig Jahre später durch Brown v. Board of Education wieder aufgegeben. Doch nur bei vordergründiger Betrachtung könnte der Gedanke naheliegen, daß sich die Richter nunmehr plötzlich auf Harlans dissenting opinion i n Plessy besonnen hätten. Die Plessy-Entscheidung erging erst wenige Jahrzehnte nach Lincolns Proclamation of Emancipation (1863). Der Wandel der USA vom Agrarland zur Industrienation hatte begonnen. Die schwarze Bevölkerung war zu dieser Zeit i n den untersten gesellschaftlichen Schichten angesiedelt: i m Süden waren sie als Farmarbeiter zur Verrichtung härtester Arbeiten und i m Norden als Fabrikarbeiter i n untergeordneten Stellungen eingesetzt. Die immer deutlicher werdenden Rassenprobleme schufen ein gesellschaftliches Klima, i n dem die Plessy-Entscheidung bzw. die „separate but equal"-Doktrin zumindest breite Akzeptanz fand. Die Verhältnisse änderten sich mit dem Ersten Weltkrieg, i n dem die USA auf die schwarze Bevölkerung, sei es durch ihren Einsatz i n der Rüstungsindustrie oder durch ihre Teilhabe an den Rekrutierungsprogrammen, angewiesen waren. Die Zeit des Rooseveltschen New Deal, die auf Verbesserung des sozialen Standards der Gesamtbevölkerung ausgerichtet war, blieb ebenfalls nicht ohne Einfluß auf die Stellung der schwarzen Bevölkerungsgruppe. Nach dem Zweiten Weltkrieg, i n dem sie i n gleicher Weise wie i m Ersten Weltkrieg zum Einsatz kam, lag es auf der Hand, über einen Wandel bzw. die Aufgabe der „separate but equal"- D o k t r i n nachzudenken 184 . Der Brown-Entscheid kam jedoch nicht plötzlich, er stand vielmehr am Ende einer Kette von Entscheidungen, die schon 1938 m i t dem F a l l Missouri ex rei. Gaines υ. Canada begann 185 . Lloyd Gaines war m i t 34 Jahren der Zugang zur University of Missouri L a w School mit der Begründung verweigert 181

Vgl. dazu Haller, S. 79, der auf die Fälle Hepburn v. Griswold, 8 Wall. 603 (1870), u n d Knox υ. Lee, 12 Wall. 457 (1871) als Beispiele hierfür verweist. 182 163 U.S. 537 (1896). 183 Vgl. Arndts Ausführungen anläßlich der Ersten Lesung des Entwurfes eines Vierten Änderungsgesetzes zum B V e r f G G — Sten. Ber. 6/1909 (C/D). Der Bezug auf Plessy u n d Brown folgt aus dem Zusammenhang; vgl. z u m Einfluß abweichender Meinungen auf die Vorhersehbarkeit gerichtlicher E n t scheidungen, Geck, S. 364. 184 Vgl. Grossman/Wells, S. 415 f.; Lieberman, S. 255 f. 185 305 U.S. 337 (1938). 1

148

C. Die Bedeutung abweichender Voten

worden, es verstoße gegen Verfassung, Gesetze und Politik des Staates Missouri, einen Bewerber schwarzer Hautfarbe zu immatrikulieren 1 8 6 . Stattdessen wurde Gaines ein Platz an einer eigens für Schwarze gegründeten L a w School angeboten. Eine ähnliche Praxis verfolgten mehrere Staaten. Die Aufnahme Schwarzer i n für Weiße vorgesehene Hochschulen wollten — wie Missouri — die Südstaaten auch dadurch verhindern, daß sie schwarzen Studienplatzbewerbern finanzielle Unterstützung für den Fall offerierten, daß diese i n einem anderen Staat studierten 187 . Ohne Plessy aufzugeben, verwies der Supreme Court darauf, daß Gaines aus tatsächlichen Gründen keine gleichen Ausbildungschancen eingeräumt worden seien 188 . Eine weitere Abfolge von Entscheidungen beschäftigte sich mit Fragen der Beteiligung Schwarzer i n Geschworenengerichten 189 , Wahlen 1 9 0 , i m Transportwesen 191 und Problemen der Mitgliedschaft Schwarzer i n Gewerkschaften 192 . Erneut hatte sich der Supreme Court i n Sipuel v. Oklahoma State Regents 198 mit der Frage des Zugangs Schwarzer zu L a w Schools zu befassen. Unter Bezugnahme auf Gaines wurde die angefochtene, den Zugang verwehrende Entscheidung aufgehoben. Die Rassentrennungsfrage erfuhr eine verstärkte Bedeutung durch Prozesse, die Staatsangehörige japanischer Herkunft bis vor den Supreme Court brachten und i n denen diese ebenfalls das Recht auf Gleichbehandlung für sich beanspruchten 104 . Aber auch von Angehörigen der schwarzen Bevölkerungsgruppe w u r den weitere Verfahren beim Supreme Court eingebracht, die das Gericht allerdings recht zurückhaltend entschied. Hutchinson meint hierzu, daß diese Entscheidungen wie Teeblätter gewesen seien, aus denen jeder das herauslesen konnte, was er wollte 1 9 5 . Nach 1946 waren die Bestrebungen der Truman- Administration gescheitert, ein Bürgerrechtsgesetz i m Kongreß durchzubringen 196 , so daß sich alle Erwartungen auf die Entscheidung des Supreme Court i n Brown v. Board of Education richteten. Dieser Rückblick auf die geschichtliche Entwicklung zwischen Plessy und Brown zeigt, daß sich der Supreme Court keineswegs unmotiviert 188 Die Darstellung folgt Hutchinsons Bericht, S. 4 ff.; vgl. State Gaines ν . Canada , 342 Mo. 121, 127 (1938). 187 Vgl. Hutchinson, S. 5 m. w . N. 188 305 U.S. 345 f . 189 Haie v . Kentucky, 303 U.S. 613 (1938). 190 Smith v . Allwright , 321 U.S. 649 (1944). 191 Morgan v.Virginia , 328 U.S. 373 (1946). 192 Railway Mail Ass(n. v. Corsi, 326 U.S. 88 (1945). 19 * 332 U.S. 631 (1948). 194 Z. B. Oyama v. California, 332 U.S. 633 (1948). 195 Vgl. Hutchinson, S. 30 m. w . N. 198 Vgl. Carstens, S. 178; vgl. Ferns, S. 276.

ex rei.

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n K o l l e g i a l g e r i c h t e n 1 4 9

eines Besseren besonnen, sondern konsequent einer Entwicklung entsprochen hat, die spätestens seit dem Ende der Dreißiger Jahre auf eine Aufgabe der „separate but equal"-Doktrin zielte. Harlans Dissent i n Plessy wurde zwar als nunmehr erfüllte Prophezeiung gefeiert. I m Vergleich zu den veränderten gesellschaftlichen Verhältnissen, die die Aufgabe von Plessy forderten, war Harlans separate opinion allerdings nur ein weiterer Kausalfaktor von weitaus geringerer Bedeutung. Es ist weniger die Stimme des Dissenters aus längst vergangenen Zeiten, der ein Gericht folgt, wenn es seine Rechtsprechung i m Sinne der damaligen dissenting opinion ändert, sondern geänderte tatsächliche Verhältnisse erfordern i n erster Linie diesen Wandel: Das Recht begleitet die Menschen auf ihrem Weg durch die Zeit und erfährt laufend Veränderungen, die sich nicht nur aus anderer wissenschaftlicher Erkenntnis, sondern auch aus anderen gesellschaftlichen Anschauungen ergeben. Der Umstand, daß die unbedingten Befürworter des offenen Sondervotums nur auf wenige „prophetische" dissenter verweisen können, deren Anzahl i m Vergleich zu 5392 dissenting opinions (bei 21 428 opinions of the Court bis zum Band 412 U.S.) 197 , verschwindend gering ist, spricht für sich. Prophetie sollte ein abweichender Richter nicht i m Sinn haben, da auch er nicht i n der Lage sein dürfte, künftige gesellschaftliche Verhältnisse sicher zu beurteilen. Stattdessen sollte er sich darum bemühen, den Weg für baldigen Wandel i m Sinne seiner Auffassung dadurch zu bereiten, daß er sich durch schlüssige Argumentation von der Meinung seiner Kollegen absetzt und auf Umstände verweist, die nicht erst i n künftigen Zeiten, sondern hic et nunc einen Wandel erfordern. Beispielhaft hierfür sind viele separate opinions der als „great dissenter" i n die Geschichte eingegangenen Richter Holmes und Brandeis. Sieht sich der abweichende Richter i m Ergebnis m i t den Kollegen einig, die die Entscheidung tragen, so sollte er von der Möglichkeit, eine concurring opinion abgeben zu können, recht sparsamen Gebrauch machen. Dies gilt vor allem dann, wenn er auch der Begründung der Entscheidung folgt, jedoch eine eigene Interpretation dieser Begründung erwägt. Concurring opinions dieser A r t sind geeignet, die präjudizielle W i r k u n g der Entscheidung zu beeinflussen, sei es dadurch, daß die durch sie gebundenen anderen Gerichte — vgl. § 31 Abs. 1 BVerfGG — verunsichert werden oder — was häufiger der Fall ist — Anwälte dazu ermuntert werden, dieselbe Streitfrage alsbald erneut durch die Instanzen zu prozessieren 198 . N u r geringe Bedeutung haben Sondervoten, die lediglich zu einem am Rande bedeutsamen Akzent der 197

lee v

Vgl. Blaustein/ Mer sky, S. 136. S. D 23. g L Zweigert,

150

C. Die Bedeutung abweichender Voten

Entscheidung Stellung beziehen oder die Argumente der Mehrheit wiederholen. I n der Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts lassen sich zwischenzeitlich mehrere solcher Beispiele finden: So erscheint es fraglich, ob die Erläuterungen Seufferts zur Entscheidung BVerfGE 31, 94, m i t der das Bundesverfassungsgericht rückwirkende Verschlechterungen i m Bereich der Beamtenwitwenversorgung als verfassungsw i d r i g ansah, erforderlich waren, zumal er sich — wie die Mehrheit der Richter 1®9 — zur Stützung seiner Ansicht auf den Vertrauensgrundsatz berief 2 0 0 . Ein ähnliches Beispiel findet sich i m Fall der ersten Ablehnung des Richters Rottmann i m Grundlagenvertrags-Verfahren 201 . Soweit der Richter Wand i n seiner concurring opinion betonte, daß die Unabhängigkeit eines Richters bei öffentlichen Äußerungen gewährleistet sein müsse 202 , trug er nichts anderes vor, als auch die Mehrheit zum Ausdruck gebracht hatte 2 0 3 . I m Verfahren über bestimmte Regelungen des Bundeszentralregistergesetzes204 sprach der Richter Seuffert eine Selbstverständlichkeit aus, als er darauf hinwies, daß der Gesetzgeber nicht nur frei sei i n der Bestimmung strafbaren Verhaltens, sondern auch hinsichtlich der Verjährung der Strafbarkeit 2 0 5 . Fraglich ist, ob das abweichende Votum auch die Funktion hat, die Richterpersönlichkeit zu stärken. Dies war der Hauptbeweggrund, den die politisch motivierten Befürworter des Sondervotums i m Rahmen der Diskussion vor und auf dem 47. Deutschen Juristentag sowie noch i m nachfolgenden Gesetzgebungsverfahren zum Vierten Änderungsgesetz zum BVerfGG i m Sinn hatten 2 0 8 . Diese Vorstellung erscheint dem anglo-amerikanischen Rechtskreis nicht befremdlich, da dort die Richterpersönlichkeit stark i n den Vordergrund rückt. Homberger-Stäheli folgert hieraus: „ M a n hat es i n diesen Ländern daher zumeist m i t ausgeprägten Richterpersönlichkeiten zu tun, die sich i n einem anonymen Kollegium ohne die Möglichkeit der dissenting opinion nicht v o l l entfalten könnten 2 0 7 ." Sicherlich mag es zutreffen, daß — wie Rehnquist betont 2 0 8 — eine „natural tendency" dafür spricht, einem Richter i n 199 BVerfGE 31, 94 (97 f.). 2oe BVerfGE 31, 94 (100). 101

BVerfGE 35, 171. BVerfGE 35, 171 (175 f.). ms BVerfGE 35, 171 (174). 202

104 BVerfGE 36, 174. tos BVerfGE 36, 174 (193). 20

· Vgl. Geck, S. 336. Homberger-Stäheli, S. 102. 208 Rehnquist , The Supreme Court: Past and present, S. 363. 207

I . Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n K o l l e g i a l g e r i c h t e n 1 5 1

einer verfassungsrechtlichen Streitigkeit das Recht auf ein abweichendes Votum zuzubilligen. Für den Bereich der Verfassungsgerichtsbarkeit erscheint allerdings das Ansinnen, m i t diesem die Persönlichkeit der Verfassungsrichter stärken zu wollen, recht merkwürdig: Zum Richter am Bundesverfassungsgericht oder am Supreme Court w i r d nur ein Jurist berufen, der bereits eine erfolgreiche Karriere i n seinem Beruf hinter sich hat. Abgesehen davon nimmt das Argument „Stärkimg der Richterpersönlichkeit" mit dem Gegenargument „Bewahrung der Autorität des Gerichts" denselben Platz auf einer eher irrationalen Diskussionsebene ein 2 0 9 . Während der Entscheidung i n erster Linie die Funktion zukommt, einen Rechtsstreit zu beenden, erfährt das Sondervotum seine Berechtigung i m wesentlichen i m Hinblick auf fallübergreifende Wirkungszusammenhänge. Diese verschiedenartige Akzentuierung zwischen Entscheidung und Sondervotum zeigt sich i n der wichtigsten Funktion des Sondervotums. Sie besteht darin, schwerwiegende Meinungsunterschiede unter den Richtern offenzulegen, damit diese der fachwissenschaftlichen Diskussion i m Schrifttum zugeführt werden können. Entsprechend w i r d die Funktion der separate opinion i m amerikanischen Schrifttum gesehen: Leflar und Witkin vermitteln den auf Appellate Court-level tätigen Richtern Ratschläge zur Abfassung ihrer separate opinions 210 . Moorhead 211 betont, auch dissenter hätten den Grundsatz von „stare decisis" zu respektieren. Der Zweck eines abweichenden Votums bestünde darin, die Parteien eines Rechtsfalles davon zu überzeugen, daß i h r F a l l gründliche Prüfung und Beratung erfahren hat. Für den Bereich des Supreme Court erscheint dieser Gesichtspunkt vor allem für die Fälle bedeutsam, die i n der conference nicht zur Entscheidung angenommen werden. Die lange Aufzählung nichtangenommener Verfahren w i r d fast i n jedem Band durch ein oder mehrere abweichende Voten von Richtern unterbrochen, die ausführlich darlegen, warum nach ihrer Auffassung die Annahme vonnöten gewesen ist. Traynor mahnt jedoch: „Once (a Judge has dissented) . . . he should yield to the obligation that is upon h i m to live w i t h the l a w as i t has been stated. . . . The judge's responsibility to keep the law straight is not less when he is a dissenter 212 ." Simpson rät dem dissenter, sich zusätzlich die Frage vorzulegen, ob seine dissenting opinion wirklich von öffentlichem Nutzen sei 218 .

209 vgL Erichsen, Z u den Grenzen von Verfassungsänderungen nach dem Grundgesetz, V e r w A r c h 62 (1971), S. 291 f., der i n der Einführung des Sondervotums eine A b k e h r von charismatischen, pathetischen Vorstellungen sieht. 210 Leflar, S. 203 f.; Witkin, S. 217 f. 211 Moorhead, i n : W i t k i n , S. 218. 212 Traynor, i n : Leflar, S. 203 f. 218 Simpson, i n : Leflar, S. 207 f.

152

C. Die Bedeutung abweichender Voten

g) Ist die offene Mitteilung abweichender Meinungen erforderlich? Das geheime Berichterstattervotum entspricht althergebrachter Tradition ebenso, wie das auch stets unter Verschluß gehaltene Sondervotum des Mitgliedes eines höheren Gerichts. Doch warum soll es vonnöten sein, die Sondervoten der Richter des Bundesverfassungsgerichts öffentlich bekannt zu machen? Der angeblich persönlichkeitsstärkende Effekt solcher Veröffentlichung hat sich, zumindest soweit Richter des Bundesverfassungsgerichts betroffen sind, als nahezu irrelevant herausgestellt. Die Entscheidung anstehender Rechtsfragen erfordert hohes fachliches Können und ist kein charismatisches Problem 2 1 4 . Hieran ändert sich auch nichts dadurch, daß viele verf assungsrechtliche Normen schwer zu interpretieren sind. Deshalb kann es nicht angehen, die Auffassung des damaligen Justizministers Jahn zu akzeptieren, das offene Sondervotum solle dokumentieren, daß verfassungsgerichtliche Rechtsfindung „nicht mehr nur als schlichter logischer Erkenntnisvorgang" anzusehen sei, „der außerhalb jeder Meinungsverschiedenheit steht" 2 1 5 . Die nunmehr über ein Jahrzehnt währende Erfahrung m i t dem Sondervotum lehrt, daß eine breitere Öffentlichkeit kein oder nur wenig Interesse daran zeigt, durch ein Sondervotum Aufschlüsse über die Relativität des Rechts, insbesondere des Verfassungsrechts zu erhalten. Der Einstieg i n die Praxis des Sondervotums verlief mit zwanzig Sondervoten, die das Jahr 1971 brachte, zwar recht stürmisch. Doch mittlerweile hat sich die Zahl der jährlich abgegebenen Sondervoten auf durchschnittlich 7 eingependelt 216 . I m Vergleich zur Beachtung, die die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts i n der Öffentlichkeit mitunter erfahren, fristen die Sondervoten i n der öffentlichen Meinung ein Schattendasein 217 . Was bleibt also an Gründen für das offene Sondervotum übrig? Entsprechend dem hier dargestellten Grundsatz der Einbindung des Sondervotums i n den Prozeß der Entscheidungsfindimg verbleibt ein Gesichtspunkt, der das offene Sondervotum beim Bundesverfassungsgericht noch rechtfertigen könnte. Er ist bereits vor langer Zeit, nämlich während der Beratungen des Entwurfs eines Gerichtsverfassungsgesetzes (1875—1876) von Lasker vorgetragen worden: Zweck des offenen Sondervotums sei es, den offenbar gewordenen Disput innerhalb des Kollegiums einer sachkundigen Öffentlichkeit zuzuführen 218 . Dieser 214 v g l . Erichsen, Z u den Grenzen von Verfassungsänderungen, S. 291 f. *

215

Sten. Ber. 6/1903 ( Α / Β ) . Vgl. zur Statistik des Sondervotums oben Β . I I 4 b) bb). 217 Vgl. dazu Geck, S. 363 f. 218 Lasker, i n : GVG-Kommission, 92. Sitzung, S. 60; vgl. auch Q 56 a. 21β

Rottmann,

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n K o l l e g i a l g e r i c h t e n 1 5 3

Gedanke findet sich wieder in den Ausführungen Geigers vor dem Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages anläßlich der Beratungen des Entwurfes des Vierten Änderungsgesetzes zum BVerfGG, als er darauf hinwies, daß die Verfassungsgerichtsbarkeit keine (innerstaatliche) Instanz über sich wisse und daher i n fachlicher Hinsicht nur noch der nicht immer stattfindenden K r i t i k durch den Verfassungs juris ten auf dem Katheder ausgesetzt sei21®. Die Sondervoten der Richter des Bundesverfassungsgerichts haben, soweit ersichtlich, ζ. T. große Beachtung i m Schrifttum gefunden, wie die spätere Darstellung noch zeigen wird. Ein Nebeneffekt der Veröffentlichung von Sondervoten ist ihre Zitierfähigkeit. Innerhalb des Spruchkörpers ist das offene Sondervotum ebenfalls nicht ohne Bedeutung, da die Richter, die mit ihren Stimmen die Entscheidung tragen, mit K r i t i k rechnen müssen, die sogleich mit der Entscheidung bekanntgegeben wird. Daß hierdurch die „Sensibilität für die strittigen Fragen (geschärft)" 220 und sich diese Richter hierdurch aber auch veranlaßt sehen könnten, ihre Auffassung gründlich zu überdenken, läßt sich mit Allgemeingültigkeitsanspruch nicht behaupten, auszuschließen ist aber auch das nicht 2 2 1 . Die Veröffentlichung des Sondervotums dient daher in erster Linie einem fallübergreifenden Zweck, nämlich der Rechtsfortbildung, indem es die fachwissenschaftliche Öffentlichkeit auf eine innerhalb des Spruchkörpers umstrittene Rechtsproblematik aufmerksam macht. Weitere Nebeneffekte — etwa die Vermittlung des Eindrucks auf die Prozeßbeteiligten, daß ihre Anliegen umfassend geprüft worden sind — sind zwar nicht auszuschließen, jedoch derart einzelfallbedingt, daß sich Allgemeingültiges hierüber außerhalb des Bereiches bloßer Spekulation ebenfalls nicht feststellen läßt 2 2 2 . h) Die Wechselwirkung zwischen Entscheidung und abweichender Meinung Die Lektüre der bisher von Richtern des Bundesverfassungsgerichts abgegebenen Sondervoten und der Entscheidungen, auf die sie sich beziehen, vermittelt mitunter den Eindruck, als stünden Entscheidung und Sondervotum i n demselben Verhältnis zueinander wie Entscheidung und Urteilsanmerkung i m Schrifttum: die Kommunikation verläuft recht einseitig. Während Sondervoten mitunter auf Teile der 219

Vgl. Prot. Nr. 13 der Sitzung v. 23. 4.1970, S. 38. 220 N N (BundesVerfassungsrichter), Q 53. 221

Vgl. Benda, Q 55; Katzenstein, bei, Q 58. 222 Vgl. dazu auch Benda, Q 55.

Q 54; Stevens mißt dem keine Bedeutung

154

C. Die Bedeutung abweichender Voten

Entscheidung Bezug nehmen, fehlt i n den Entscheidungen i n der Regel eine Bezugnahme auf die zu ihnen abgegebenen Sondervoten. Dies könnte den Gedanken nahelegen, daß nur eine geringe Wechselwirkung zwischen ihnen besteht. Schon in der frühen Rechtsprechung des Supreme Court findet sich jedoch ein Fall, der für das Gegenteil spricht: Als das Gericht 1857 den Fall Dred Scott ν. Sandfort zu entscheiden hatte, wollte die Mehrheit der Richter den Antrag Dred Scotts zunächst mit der Begründung abweisen, daß die Beurteilung der Frage, welche Rechte ein Sklave geltend machen könne, nach Einzelstaatenrecht zu entscheiden sei. Hierbei hätte sich der Supreme Court auf ein entsprechendes Präjudiz berufen können 223 . Als aber zwei Richter mitteilten, sie wollten i n dissenting opinions die Frage des Verstoßes der Sklaverei gegen die U.S. Constitution ansprechen, entschlossen sich die Richter der Mehrheitsgruppe dazu, ebenfalls „constitutional issues" zu diskutieren 2 2 4 und zu einer Entscheidung zu kommen, die Chief Justice Taney dahin zusammenfaßte, daß ein Schwarzer nach überkommener Auffassung keinerlei Rechte habe, die ein Weißer zu respektieren hätte 2 2 5 . Ohne Not hatte der Supreme Court damit i m Dred Scott-Fall i n einer politischen Kontroverse interveniert. Das Verhalten des Supreme Court i n diesem Fall beweist allerdings zugleich, daß eine starke Wechselbeziehung zwischen Entscheidung und separate opinions bestehen kann. Diese kommt am deutlichsten zum Ausdruck, wenn die opinion of the Court die Argumentation der separate opinion ausdrücklich aufnimmt und sich m i t i h r auseinandersetzt. I n den opinions of the Court des Supreme Court geschieht dies oft 2 2 8 . I n der October 1981-Term geschah dies allerdings so häufig, daß ein Nachrichtenmagazin den Richtern vorhielt, sich gegenseitig mit „poisoned footnotes" beworfen zu haben 227 . Fraglich ist, ob diese Praxis des Supreme Court dennoch ein Beispiel für das Bundesverfassungsgericht geben kann. I n den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts w i r d die ausdrückliche Bezugnahme auf zu ihnen abgegebene Sondervoten möglichst vermieden. Bedenken gegen diese Praxis erscheinen angebracht, die sich aus den folgenden Beispielen ergeben: 223 224

Nämlich Strader v. Graham, 10 How. 82 (1851). Vgl. dazu Grossman/ Wells, S.418f.; P.E.Jackson,

S. 148. 225 V g 226

l i

Dred Scott v. Sandfort,

S.56f.;

Lieberman,

19 How. 393, 404 f. (1857).

I m B a n d 454 U.S. geschieht dies z.B. mehrmals: Jago v. van Curen, 454 U.S. 14, 20 (1981); Ridgway v. dto., 454 U.S. 46, 57 (1981); NLRB v. Hendricks etc., 454 U.S. 170, 186 (1981); Widmar v. Vincent, 454 U.S. 263, 271 (1982); Citizens etc. v. Berkeley, 454 U.S. 290, 299 (1982); C.D.Bonanno etc. NLRB, 454 U.S. 404, 417 (1982); Valley Forge College v. Americans United, 454 U.S. 464, 477 (1982). 227 Press/Camper, S. 56.

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n K o l l e g i a l g e r i c h t e n 1 5 5

Der Entscheidung BVerfGE 44, 197 lag die Frage der Verfassungsmäßigkeit einer gegen einen Soldaten verhängten Disziplinarmaßnahme zugrunde. Dieser hatte i m Kasernenbereich Unterschriften gegen die Errichtung eines Kernkraftwerkes gesammelt. Das Bundesverfassungsgericht sah Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG nicht als verletzt an. § 15 Abs. 2 des Soldatengesetzes, der innerhalb der dienstlichen Unterkünfte und A n lagen das Recht der freien Meinungsäußerung beschränkt, sei verfassungskonform, da diese Bestimmung der Sicherung des Verteidigungsauftrages der Bundeswehr diene 228 . I n einem Sondervotum zu dieser Entscheidung führte der Richter Hirsch u. a. aus, daß sich die Sachlage für das Bundesverfassungsgericht sicherlich anders dargestellt hätte, wenn der Beschwerdeführer Unterschriften für eine A k t i o n engagierter Christen gegen die Todesstrafe, gegen die Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruches oder gegen die Schließung eines Kindergartens gesammelt und die Kirchenzeitung hierüber berichtet hätte 2 2 9 . Hier erhebt sich die Frage, was der Beschwerdeführer von Entscheidung und Sondervotum halten soll: Ausgehend von seinem laienhaften Vorstellungsbild mag er sich fragen, ob nicht lediglich die politische Zielrichtung seiner A k t i o n ausschlaggebend war für sein Unterliegen vor dem Bundesverfassungsgericht. Vielleicht mag er seinen Bekannten mitteilen, er sei deshalb disziplinarisch belangt worden, weil er sich für seine A k t i o n das falsche Thema ausgesucht habe. Solchen Vorstellungen hätte das Bundesverfassungsgericht leicht durch eine entsprechende Klarstellung zuvorkommen können. Das Sondervotum des Richters Hirsch setzt das Bundesverfassungsgericht zumindest unter Laien dem Verdacht aus, hier politisch motiviert entschieden zu haben. Zwar mag dieser Gedanke einem Juristen abwegig erscheinen. Z u berücksichtigen ist jedoch, daß das Bundesverfassungsgericht i m Wege der Verfassungsbeschwerde ohne Anwaltszwang gem. § 90 Abs. 1 BVerfGG von jedermann angerufen werden kann und ein abgewiesener Beschwerdeführer die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sehr häufig zur Kenntnis nehmen muß, ohne Erläuterungen hierzu durch einen Juristen zu erhalten. I n diesem Fall zeigte sich die Wechselwirkung zwischen Entscheidimg und Sondervotum darin, daß das Sondervotum zumindest Laien zu einem unrichtigen Verständnis der Entscheidung veranlassen konnte. Aber auch i n der rechtswissenschaftlichen Diskussion kann ein Sondervotum Verwirrung und Unklarheiten bewirken. E i n Beispiel hierfür ist das Sondervotum des Richters Böhmer i m sog. Bad Dürkheimer Gondelbahnfall 23°. Grundstückseigentümer waren enteignet worden, u m 228

BVerfGE 44, 197 (202). BVerfGE 44, 197 (210). 230 BVerfGE 56, 249. 229

156

C. Die Bedeutung abweichender Voten

einer Gondelbahngesellschaft den Betrieb ihrer Einrichtungen über die betroffenen Grundstücke zu ermöglichen. Das Bundesverfassungsgericht sah die Enteignungen als verfassungswidrig an, weil sie ohne gesetzliche Ermächtigung erfolgt waren 2 8 1 . Dessen ungeachtet nahm der Richter Böhmer in seinem Sondervotum zu der Frage Stellung, wie — das Vorliegen gesetzlicher Ermächtigung für die Enteignung unterstellt — die Enteignungen zu beurteilen gewesen seien. Hierzu berichtete er, „man" habe i h m entgegengehalten, daß eine solche Stellungnahme als obiter dictum anzusehen sei 282 . Fraglich ist, wen Böhmer mit der Bezeichnung „man" meint. Zwar enthält die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts am Ende den Hinweis, daß angesichts fehlender Ermächtigungsgrundlage schon kein Anlaß mehr bestand, der Rüge nachzugehen, die Enteignung sei nicht zum Wohle der Allgemeinheit erfolgt. Dies deutet darauf hin, daß Böhmer die übrigen Mitglieder des Senats meint. Da diese explizit Böhmers diesbezüglichen Bericht bestätigen, läßt sich der Schluß ziehen, daß Böhmer einen Teil des Beratungsgespräches mitgeteilt hat. Wenn auch diese Mitteilung nicht weiter erheblich erscheint, so muß doch darauf hingewiesen werden, daß es nicht Sinn eines Sondervotums sein kann, das Beratungsgeheimnis zu lüften. Der abweichende Richter sollte sich vielmehr ausschließlich auf die Darstellung seiner Auffassung beschränken. Bloße A n deutungen über den Beratungsverlauf i n einem Sondervotum können Verwirrung stiften, die i m Gondelbahn-Fall nur deshalb vermieden wurde, w e i l das Bundesverfassungsgericht am Ende der Entscheidung für Klarheit gesorgt hat. Beide Beispiele zeigen, daß ein Sondervotum durchaus die Entscheidung insofern beeinflussen kann, als Interpretationen und Mitteilungen des abweichenden Richters zu Mißverständnissen führen können. Die Richter, die die Entscheidung tragen, sollten daher vor Verkündung der Entscheidung etwaige Sondervoten entsprechend prüfen und — wie i m Gondelbahn-Fall geschehen — notfalls für Klarheit i n der Entscheidimg sorgen. Insofern ist die Regelung des § 55 Abs. 1 S. 1 GO BVerfG problematisch. Sie gibt dem abweichenden Richter das Recht, sein Sondervotum binnen drei Wochen nach Fertigstellung der Entscheidung dem Vorsitzenden des Senats vorzulegen. Es sollte klargestellt werden, daß zur Vermeidung von zu Mißverständnissen führenden Wechselwirkungen zwischen Entscheidung und Sondervotum Sondervoten grundsätzlich vor Verkündung der Entscheidung bzw. der endgültigen Entschließung gem. § 26 Abs. 3 GO BVerfG vorliegen müssen. Die nachträgliche Vorlage eines Sondervotums wie i m Abhörfall sollte jedenfalls vermieden werden. 281

BVerfGE 56, 249 (264 f.). 232 BVerfGE 56, 249 (266).

I. Ursache und W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

i) Der Fehlgebrauch

der Mitteilung

abweichender

157

Meinungen

Kanon 19 der Standesrichtlinien der größten Juristenorganisation der USA, der American Bar Association (ABA), enthält folgende Regelung über die separate opinion: „Ganz besonders wichtig ist es, daß sich die Mitglieder eines höchsten Gerichts i n Selbstbescheidung u m Übereinstimmung untereinander bemühen. Sie haben für die konsequente Durchsetzung gerichtlicher Entscheidungen Sorge zu tragen. E i n Richter sollte weder dezisionistischem Hochmut nachgeben noch seine eigene Reputation höher einschätzen wollen als die des Gerichts. Gegenüber diesem ist vielmehr loyales Verhalten geboten. A b gesehen von Fällen durch das Gewissen bestimmter anderer Auffassung zu einer fundamentalen Frage, sollten separate opinions an einem höchsten Gericht vermieden werden 2 8 3 ."

Die amerikanischen Erfahrungen m i t der separate opinion zeigen, daß diese Standesrichtlinie nicht ohne Berechtigung ist: Eine Zusammenstellung von Mißbräuchen der separate opinion findet sich bei Roscoe Pound 234 : Da ein Richter eines Appelate Court i m Vergleich zu einem erstinstanzlichen T r i a l Judge nur wenig Gelegenheit für Publicity habe, sei für i h n die Versuchung groß, durch ein abweichendes Votum seinen Bekanntheitsgrad zu steigern. Notorisch sei dieses Verhalten bei Richtern, die sich nach kurzen Amtszeiten ihren Wählern stellen müßten. Die Versuchung, dissenting opinions für die Tageszeitungen zu schreiben, sei dann besonders groß. Opinions seien indessen nicht der Ort, die eigenen Kollegen vor aller Öffentlichkeit bloßzustellen, ihnen unredliche Motive zu unterstellen, Inkompetenz, Nachlässigkeit, Voreingenommenheit oder Stumpfsinnigkeit vorzuwerfen 2 3 5 . Pound schilderte hierzu das Beispiel eines Richters, der i n einer dissenting opinion bemerkte: „Ich b i n der Meinung, daß die i n der majority opinion zu Tage tretende Auffassung i m vorliegenden Fall nichts weiter ist als ein Ausfluß der „philosophy of bureaucratic communism 2 3 6 ." I n einer anderen dissenting opinion wurde derselbe Richter i n seiner K r i t i k deutlicher: „Die majority hat neue Abgründe i n ihrem Bemühen erreicht, einen Vorwand für die Aufhebung eines Urteils zu finden. . . Für Ihre Entscheidung spricht nicht ein Funken Vernunft oder gesunden Menschenverstandes. Sie ist so realitätsfern, daß man sie n u r als naiv bezeichnen kann. Die reaktionäre Philosophie der majority opinion ist fern jeglicher Harmonie m i t dem Konzept moderner Prozeßführung, sie gleicht vielmehr Gerippen vergangener, toter Zeiten. . . . Jedem un288 ΑΒΑ-Canons of Judicial Ethics, abgedruckt bei Witkin, Pound, S. 795; Übersetzung des Verfassers.

284

285 286

Pound , S. 794 f. Pound , S. 795. Vgl.

Pound ,

S. 796; Übersetzung des Verf.

S. 219 und

158

C. Die Bedeutung abweichender Voten

voreingenommenen Verstand sollte es einleuchten, so wie es bei m i r der F a l l ist, daß die Mehrheit m i t diesem Aufhebungsgrund nachgerade einen mythischen Fehler kreiert, der nichts weiter ist als hypertechnische Illusion. . . . U m es zusammenzufassen: Was diese vier Richter hier getan haben, ist blindes Verkünden einer selbstgemachten Regel, die nicht nur ohne Stütze i n Geschichte, Vorentscheidungen, Erfahrung, Bräuchen, Praxis, Logik, Vernunft, i n gesundem Menschenverstand oder dem Naturrecht ist; sie offenbart zusätzlich die äußerste Herausforderung aller dieser Standards 237 ." Sich damit abfinden zu müssen, mit der eigenen Auffassung i n der Minderheit verblieben zu sein, ist ein persönliches Problem, m i t dem jeder Jurist, der i n einem Kollegialorgan tätig ist, fertig zu werden hat. Abweichende Voten haben jedoch nicht die Funktion eines Ventils für die persönliche Verärgerung eines Richters. „Fishing for compliments" kann ebenfalls Beweggrund für eine bestimmte Ausgestaltung einer opinion sein. I n einer opinion of the Court des Supreme Court Justice Blackmun 238 findet sich hierfür ein unschönes Beispiel: Der Fall betraf den i n den USA populären Baseballsport, insbesondere den Spielertransfer. Blackmun zeichnet zu Beginn seiner opinion ein B i l d der Geschichte dieses Sports, bringt sodann eine Liste berühmter Spieler, die er selbst als nicht endenwollend bezeichnet und krönt die Darstellung mit dem Zitat eines mehrstrophigen Gedichtes über Baseball 239 . Außer Beschimpfung der anderen Richter oder Buhlen um Publicity kommen noch andere Beweggründe für die mißbräuchliche Abfassung einer opinion i n Betracht: Ist der Petent zum Tode verurteilt worden, so nehmen Richter mitunter die Gelegenheit der opinion wahr, an die Exekutive zu appellieren, Gnade walten zu lassen. I m Fall des Caryl Chessman, der fast zwölf Jahre die Vollstreckung seines zweifachen Todesurteils hinauszögern konnte, schrieb der damalige Chief Judge des United States Court of Appeals für den 9. Bezirk, Chambers, i n der opinion of the Court: „Es ist zutreffend, daß der Vorderrichter (nachdem er alle vom Petenten vorgebrachten Gesichtspunkte als haltlos befunden hatte) auf Seitenwege geriet und dem Governor of California wegen der langen Verfahrensdauer die Begnadigung Chessmans empfohlen hat." Und: „The district judge's remarkable digression begins with, ,However, extra-judicially speaking, . . T h i s is where he should have stopped. Perhaps I should not chide the judge for abandoning his robe. Perhaps he has already received his own re287 238 239

Vgl. Pound , S. 796; Übersetzung des Verf. Flood v. Kuhn , 407 U.S. 258 (1972). 407 U.S. 258, 261 f.

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

159

ward. . . . 2 4 0 ." Erschwerend kam i n diesem Fall hinzu, daß es sich u m einen U.S. District Court handelte, die Todesstrafe jedoch von einem Gericht des State of California verhängt worden war. I n seinem f i k tiven Höhlenforscherfall, der an vielen L a w Schools zur Anfängerlektüre gehört, läßt Lon L. Fuller die Bemerkung eines Richters, er wolle nun als „Privatperson" etwa ausführen, von einem Kollegen wie folgt kommentieren: „ I may remark, incidentally, that the advice of Private Citizen Keen (Name des Richters, auf den er sich bezieht) w i l l appesir i n the reports of this court printed at taxpayers' expense 241 ." Eine separate opinion sollte auch nicht Gelegenheit dazu bieten, allgemein K r i t i k an der Arbeit des Gerichts zu üben. Ein Beispiel hierfür findet sich zu Beginn der dissenting opinion des Justice T. Marshall i m F a l l Harris v. Rivera 2* 2. Marshall führt dort aus: „Ich schreibe gesondert, um meiner Mißbilligung Ausdruck zu verleihen, die ich gegenüber der wachsenden und unerklärlichen Bereitschaft der Mehrheit empfinde, Fälle summarisch abzuhandeln. Vielleicht entspricht dieser Trend der hohen Belastung des Gerichts mit Verfahrenseingängen. . . . " (In diesem Sinne folgen noch weitere Ausführungen) 248 . Was die deutsche Diskussion u m das Sondervotum betrifft, so ist festzuhalten, daß sich der Streit — vor allem auf dem 47. Deutschen Juristentag — i n erster Linie auf die Möglichkeit des Mißbrauchs des Sondervotums konzentrierte, zu der mehr gesagt und geschrieben wurde als zum Zweck der offenen Mitteilung einer abweichenden Meinung. Die bisherige Geschichte des Sondervotums i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthält einige Beispiele, die zumindest auf einen wenig sachgerechten bzw. unglücklichen Gebrauch des Sondervotums hindeuten. So sind manche Sondervoten nicht frei von Polemik: Sie findet sich z. B. i n dem Sondervotum des Richters Hirsch i n dem oben bereits angesprochenen Fall zur Unterschriftensammlung i m Kasernenbereich 244 , i n dem er der Mehrheit unterstellt, die Disziplinarmaßnahme gegen den Soldaten anders beurteilt zu haben, falls sich dieser ein anderes Thema f ü r seine A k t i o n ausgesucht hätte. Zugleich w i r d der Mehrheit unterstellt, politisch motiviert entschieden zu 240 241

Chessman v. Dickson, 275 F. 2d 604, 608 (1960).

Fuller, S. 643. Ν . B.: Der F a l l handelt v o n Forschern, die i n einer Höhle eingeschlossen sind u n d nach A u s w ü r f e l n eines Opfers i n gegenwärtiger Gefahr des Verhungerns zum Kanibalismus übergehen. Diskutiert werden Probleme außergesetzlichen Notstandes. 242 454 U.S. 339 (1981). 248 454 U.S. 339, 349. 244 BVerfGE 44, 197.

160

C. Die Bedeutung abweichender Voten

haben 245 . I n seinem Sondervotum zur Entscheidung BVerfGE 57, 170 (Richterliche Kontrolle des Briefverkehrs zwischen minderjährigen Untersuchungsgefangenen und seinen Eltern) hielt der Richter Wand die Heranziehimg der A r t . 2 Abs. 1 i. V. m. A r t . 5 Abs. 1 S. 1 GG durch die Mehrheit „schon i m Ansatz (für) verfehlt" 2 4 8 . I n demselben Sondervotum finden sich weitere Ausführungen, die insofern bedenklich sind, als sich der Richter mit Fragen auseinandersetzt, die wegen der zuvor festgestellten Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde (soweit dieser Teilkomplex angesprochen wurde) nicht entscheidungserheblich waren 2 4 7 . E i n ähnliches Beispiel hierfür findet sich i m Sondervotum des Richters Böhmer i m Gondelbahnfall 248 . Fragwürdig mag es ebenfalls sein, wenn ein Richter i n seinem Sondervotum fachfremde Fragen ausführlich und detailliert erörtert. Beispiele hierfür sind die Sondervoten der Richter Stein (im Mephistofall) 24· und von Schlabrendorff (im Eidespflicht fall) 250. Während der eine dem Kunstbegriff nachging, setzte sich der andere ausführlich m i t theologischen Fragen des Eides auseinander, wobei er darauf hinwies, daß auch Jesus vor dem Hohen Rat geschworen und sich damit i n Widerspruch zum von i h m selbst i n der Bergpredigt aufgestellten Eidesverbot gesetzt habe 251 . Daß ein noch so spektakulärer Fall nicht Anlaß für ein überflüssiges Sondervotum bieten darf, zeigt das Sondervotum des Richters Wand zur Entscheidung über den ersten Ablehnungsantrag gegen den Richter Rottmann i m Grundlagenvertragsfall 252 . A n Herbert Wehners Bezeichnung des Bundesrates als „Bundesoppositionsrat" erinnert es, wenn der Richter Rottmann von der Bundesregierung als „Exekutivausschuß der Regierungspartei" spricht 253 . Gemeinsam ist allen genannten Sondervoten, daß i n ihnen die Nichtbeachtung von Aufgabe und Funktion des Sondervotums deutlich wird. Das Sondervotum ist kein Freiraum, i n dem alles Gedachte schrankenlos Ausdruck finden kann. Begibt der Dissenter sich i n seinem Sondervotum auf die politische Argumentationsebene, so sollte er bedenken, daß es sich bei den Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht u m rechtliche Auseinandersetzung handelt, und zwar auch dann, wenn sie nicht frei ist von politischen Bezügen. Der Mehrheit mit politischer Argumentation zu 245

BVerfGE 44, 197 (210). BVerfGE 57, 170 (211). 247 BVerfGE 57, 170 (219 f.), 248 BVerfGE 56, 249. 249 BVerfGE 30, 173 (200). 250 BVerfGE 33, 23 (35). 24e

251 252 253

BVerfGE 33, 23 (37). BVerfGE 35, 171 (175 f.), BVerfGE 44, 125 (183).

I. Ursache u n d W i r k u n g des Dissenses i n Kollegialgerichten

161

begegnen, erscheint insbesondere dann nicht sachgerecht und fair, wenn sich diese auf rein rechtliche Fragen beschränkt hat. Merkwürdig mutet es jedenfalls an, wenn dieses Verhalten der Mehrheit auch noch als verdecktes politisches Handeln apostrophiert wird. A u f der anderen Seite ist gegen engagiert verfaßte Sondervoten nichts einzuwenden, solange sie Aufgabe und Funktion des Sondervotums Rechnung tragen. Auch hierfür gibt es Beispiele 254 . Äußerst engagierte Sondervoten bergen allerdings, wie Stephens betont, die Gefahr i n sich, daß ihre Verfasser sich allzusehr i n die Nähe der Prozeßbevollmächtigten der Parteien versetzen, zu deren Gunsten sie Stellung beziehen 255 . Zudem sollte bedacht werden, daß durch ein Sondervotum die Uneinigkeit des Gerichts nach außen offenbart und damit das Unvermögen des Spruchkörpers, zu einem von allen Richtern getragenen Konsens zu finden 2 5 6 , deutlich wird. I n allererster Linie enthält ein Sondervotum aber das Eingeständnis seines Verfassers, m i t seiner Auffassung nicht durchgedrungen zu sein. Dies ist zwar keine Schande, aber ruhmvoll ist es auch nicht. Die folgenden Gedanken des Supreme Court Justice Blackmun können dem Dissenter bei der Entscheidung, ein Sondervotum abzugeben bzw. hiervon Abstand zu nehmen, eine Hilfe sein: „One perhaps should be particularly circumspect when he finds himself i n solitary dissent. . . . On careful reflection, however, I am convinced that my position is a valid one, and I therefore set forth my views i n opposition to those of the Court 2 5 7 ." j) Abweichende Meinung und obiter dicta Die Begründung einer Entscheidimg hat sich auf die Darstellung der Gesichtspunkte zu konzentrieren, die das Erkenntnis tragen. Fraglich ist, ob der Richter sich insoweit auch i n seinen Ausführungen beschränken muß. Diese Frage sollte nicht voreilig bejaht werden. Bei den Revisionsgerichten hat sich der Brauch herausgebildet, i m Falle der Aufhebung des angefochtenen Urteils dem Vorderrichter Hinweise für die erneute Verhandlung und Entscheidung zu geben. Muß das U r t e i l ζ. B. auf Grund einer Rüge der Verletzung des formellen Rechts zwingend aufgehoben werden, so w i r d sich das Gericht i n aller Regel eine Auseinandersetzung mit den materiellrechtlichen Begründungsteilen 264 Vgl. z . B . BVerfGE 30, 173 (218 — Rupp-von Brünneck); BVerfGE 32, 111 (129 — Rupp-von Brünneck); BVerfGE 33, 52 (78 — Rupp-von Brünneck/ Simon); BVerfGE 37, 363 (414 — von Schlabrendorff); 39, 1 (68 — Rupp-von Brünneck); BVerfGE 42, 1 (11 — Hirsch); BVerfGE 42, 143 (154 — Rupp-von Brünneck); BVerfGE 56, 185 (187 — Hirsch). 265 I n : Leflar, S. 205 f. 258 Vgl. dazu Stewart, Q 59. 257 Polk County v. Dodson, 454 U.S. 312, 328 (1981).

11 Millgramm

162

C. Die Bedeutung abweichender Voten

des angefochtenen Urteils ersparen. Ist es aber i m Rahmen einer Prognose nicht auszuschließen, daß das erneute U r t e i l des Vorderrichters wiederum dieselben materiellrechtlichen Fehler enthält, so w i r d das Gericht einen Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung zu diesen materiellrechtlichen Fragen geben. Dies ist praktisch und erspart dem Revisionsgericht unter Umständen eine erneute Zurückverweisung. Derartige Hinweise des Revisionsgerichts werden als „obiter dicta " bezeichnet. Damit ist die Bedeutung dieses Begriffs allerdings nicht vollständig erfaßt. Einfacher w i r d seine Definition auch nicht dadurch, daß unter „obiter dicta" schlicht das verstanden wird, was die Entscheidung nicht trägt. Eine derartige Erklärung mag dem Anwender einfachen Rechts noch weiterhelfen. Dies dürfte vor allem i n einem statutarischen Rechtssystem der Fall sein. I m Bereich des Verf assungsrechts w i r d diese Definition angesichts der dort vorhandenen besonderen Normanwendungsprobleme jedoch nur wenig weiterhelfen 258 . Obiter dicta müssen i n einem Rechtssystem, das sich i n erster Linie auf Vorentscheidungen stützt, ein erhebliches Problem darstellen, da i m Rahmen der Anwendimg des stare decms-Grundsatzes zu entscheiden ist, i n welchem Umfang der Vorentscheid „controlling ", d . h . bindend ist 2 5 9 . Bindend ist zwar jeder Gesichtspunkt der Vorentscheidung, der zur ratio decidendi gehört. Einem obiter dictum kommt allerdings mitunter persuasive authority zu, vor allem dann, wenn das Gericht dieses über eine längere Zeit hinweg seinen Entscheidungen beigefügt hat 2 6 0 . Die amerikanischen Richter werden aber ausdrücklich davor gewarnt, i n ihren opinions Gesichtspunkte zu erörtern, die nicht unbedingt ihre Entscheidung tragen, da die Trennung zwischen ratio decidendi und obiter dicta oft nur schwer möglich ist 2 6 1 . Diese Gesichtspunkte sprechen dafür, zumindest einen bedacht-sparsamen Gebrauch von obiter dicta anzuraten. Da einige Richter des Bundesverfassungsgerichts bereits mehrmals die Gelegenheit des Sondervotums dazu benutzt haben, obiter dictaGesichtspunkte vorzutragen 282 , erscheint die Frage angebracht, ob die abweichende Meinung als das geeignete Forum hierfür angesehen werden kann. Soweit die Situation beim Bundesverfassungsgericht betroffen ist, kann vom normativen Ansatz des § 30 Abs. 2 S. 1 BVerfGG ausgegangen werden. Demnach ist der Richter auf die Darstellung der i n der Beratung vertretenen abweichenden Meinung beschränkt. Da die 258

NN, i n : Leflar, S. 57. Vgl. als Beispiele aus der Rechtsprechung des Supreme Court: Kahn ν . Anderson, 255 U.S. 1, 9, 10 (1921) einerseits u n d Lee v. Madigan, 358 U.S. 228, 230 (1959) andererseits. 160 NN, i n : Leflar, S. 58. 261 Bowen, i n : Leflar, S. 56. 262 BVerfGE 57, 170 (219 f. — Sondervotum Wand);BVerfGE 56, 249 (266 — Sondervotum Böhmer). 209

I I . Übergreifende W i r k u n g abweichender Voten

163

Beratung fallbezogen und darauf ausgerichtet ist, alle die Entscheidung tragenden Gesichtspunkte zu ermitteln und zu diskutieren 2 6 8 , w i r d einem abweichenden Richter das Recht zuzugestehen sein, auch die Gesichtspunkte zu erörtern, die nach seiner abweichenden Auffassung seine Entscheidung tragen, die die Mehrheit hingegen als obiter dicta betrachtet 264 . Da sich der Dissenter von derselben Aufgabe leiten lassen muß, wie die Mehrheit der Richter, zur Entscheidung des konkret vorliegenden Rechtsfalles beizutragen, gelten für abweichende Meinungen i m Hinblick auf obiter dicta demnach dieselben Beschränkungen wie für die Entscheidungsgründe. A u f keinen F a l l sollte das Richterkollegium ein Mitglied dazu ermuntern, obiter dicta-Gesichtspunkte, vor allem wenn sie zweifelhaft erscheinen, i n einer abweichenden Meinung niederzulegen. Dahinter mag der Gedanke stehen, auf diese Weise ein solches obiter dictum frei von Präzedensproblemen i n die rechtswissenschaftliche Diskussion einführen zu können. Dies schließt es aber nicht aus, daß i n dieser Diskussion dennoch über das Zustandekommen des abweichenden Votums spekuliert wird. So könnte der abweichenden Meinung unter Umständen eine Autorität zugebilligt werden, die ihr nicht zukommt. Gesichtspunkte, die auch nach Auffassung des Dissenters lediglich als obiter dicta anzusehen sind, sollten weder den Anlaß für ein abweichendes Votum bilden noch i n diesem erörtert werden. Ein amerikanischer Autor formulierte sinngemäß: Manche am Rande erörterte, an und für sich überflüssige Nebensächlichkeit kann i n einem späteren Verfahren als Hauptproblem auf das Gericht zurückschlagen 265 . Soweit hierin die Empfehlung zu erblicken ist, obiter dicta unter allen Umständen zu vermeiden — die eingangs geschilderte Praxis der Revisionsgerichte als regelbestätigende Ausnahme unterstellt —, ist i h r nichts hinzuzufügen. I I . Die Wirkung der Mitteilung abweichender Meinungen über den Einzelfall hinaus „Once (a judge has dissented) he has had his day", meint Traynor 26\ Dies legt die Frage nahe, ob abweichenden Auffassungen über ihre Wechselwirkung zu den ihnen zugrunde liegenden Entscheidungen hinaus keine weitere Bedeutung zukommt. Das Augenmerk richtet sich zunächst auf die Rechtsprechung des jeweiligen Gerichts. Für den Bereich des Supreme Court läßt sich sagen, daß separate opinions von Bedeutimg sein können, die über den Tag hinaus reicht. Deutlich w i r d 2 ω 264 265 2 M

11*

Leflar, S. 81; vgl. Kriele, S. 38; Sachs, S. 17 f. Vgl. BVerfGE 56, 249 (266 — Sondervotum Böhmer). Bowen, i n : Leflar, S. 56. I n : Leflar, S. 203 f.; vgl. Geck, S. 367.

164

C. Die Bedeutung abweichender Voten

dies schon daran, daß separate opinions häufig zitiert werden" 7 . Allerdings geschieht es seltener, daß i n einer Opinion of the Court die Rechtsauffassung aus einer separate opinion übernommen wird. Stattdessen greifen die Verfasser der Opinions of the Court besonders dann auf separate opinions zurück, wenn i n ihnen ein bestimmtes Rechtsproblem anschaulich und ausführlich dargestellt wurde. Nicht selten ist es allerdings der Fall, daß der Verfasser einer Opinion of the Court eine früher abgegebene separate opinion mit neuen Argumenten angreift 2®8. Ebenso alltäglich sind Zitate aus separate opinions i m Schrifttum. Die Literatur über abweichende Meinungen ist ebenso reichhaltig wie die über die Rechtsprechung des Supreme Court 2 6 9 . Anders stellt sich die Situation beim Bundesverfassungsgericht dar. I m Vergleich zu den separate opinions der Richter des Supreme Court werden Sondervoten der Richter des Bundesverfassungsgerichts recht selten i n den Entscheidungen des Gerichts oder i n anderen Sondervoten zitiert. Als „sensationell" bezeichnete es Häberle 27°, daß das Bundesverfassungsgericht i n der Entscheidimg BVerfGE 53, 257 das Sondervotum der früheren Richterin Rupp-von Brünneck zur Entscheidung BVerfGE 32, I I I 2 7 1 zitiert hat. Dieser Vorgang ist allerdings nicht einmalig: Entscheidungen, in denen Sondervoten zitiert werden Fundstelle des Sondervotums -BVerfGE

Fundstelle der Entscheidung, i n der das Sondervotum zitiert w i r d -BVerfGE

30, 173 (218)

52, 131 (156)

31, 314 (334)

43, 291 (348)

Geller u n d Rupp

32, 111 (129)

43, 291 (392)

R u p p - v o n Brünneck

32, 111 (129)

53, 257 (289)

R u p p - v o n Brünneck

53,

56, 216 (236)

Heußner u n d Simon

30

(69)

Verfasser des zitierten Sondervotums

R u p p - v o n Brünneck

Auch i n Sondervoten w i r d auf abweichende Auffassungen zu früheren Entscheidungen zurückgegriffen: 267 Beispielsweise werden i m Band 454 U.S. separate opinions zwölfmal i n bedeutenderen Opinions of the Court (S. 1—567) zitiert, vgl. S. 19, 57, 92, 109, 186, 271, 299, 417, 474, 476, 537 u n d 538; siebenmal bezogen sich solche Zitate allerdings auf separate opinions die jeweils zu derselben Entscheidung abgegeben wurden. 268 Vgl. ζ. B. Flood v. Kuhn, 407 U.S. 258 (1972). 2 M Vgl. das Literaturverzeichnis. 270 Häberle, S. 484. 27 * BVerfGE 32, 111 (129).

I I . Übergreifende W i r k u n g abweichender Voten

165

Sondervoten, in denen andere Sondervoten zitiert werden Fundestelle des zitierten Sondervotums -BVerfGE

Verfasser des zitierten Sondervotums

Fundstelle des zitierenden Sondervotums -BVerfGE

Name des zitierenden Richters

30, 173 (218)

Rupp-von Brünneck

42, 143 (154)

Rupp-von Brünneck

35, 79 (148, 165)

Rupp-von Brünneck/Simon

39, 1 (78)

Rupp-von Brünneck / Simon

37, 363 (414, 418)

von Schlabrendorff

58, 81 (129, 133)

Benda/Katzenstein

39, 1 (68)

Rupp-von Brünneck/Simon

48, 127 (185, 200)

Hirsch

Erheblich größer ist die Zahl der Sondervoten, die i m Schrifttum zitiert worden sind. Insoweit stehen sie den separate opinions um nichts nach 272 . Läßt der Leser die bisher abgegebenen Sondervoten vor seinen Augen Revue passieren (bislang ist dies noch möglich), so werden i h m einige auffallen, die — ohne eine unsichere Prophezeiung zu wagen — auch künftig von Bedeutung sein werden: Dies gilt schon für das erste Sondervotum zur „Abhörentscheidung" der Richter Geller, Rupp und von Schlabrendorff 7S, da dieses Sondervotum wichtige Gesichtspunkte zur Frage der Zulässigkeit von Verfassungsänderungen enthält 2 7 4 , und das Prinzip „streitbarer Demokratie" i n seine Schranken verweist 2 7 5 . Ebenso werden die Ausführungen zur Rechtsschutzgarantie ihre Bedeutung behalten 276 . Das Sondervotum der Richterin Rupp-von Brünneck zur MephistoEntscheidung, i n dem Kriterien zur Abgrenzung von Meinungs- und Kunstfreiheit aufgezeigt werden 2 7 7 , w i r d auch künftig seine Bedeutung behalten. Die Ausführungen der Richterin Rupp-von Brünneck zum Vertrauensschutzgrundsatz i n BVerfGE 32, 111 (129) und seiner sich wandeln272

Vgl. die Bibliographie Mackerts. BVerfGE 30, 1 (33 f.). 274 BVerfGE 30, 1 (34). 275 BVerfGE 30, 1 (45 f.). 276 BVerfGE 30, 1 (40); vgl. zur „Abhörentscheidung" u n d zum hierzu abgegebenen Sondervotum Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I I , S. 13 (20, 22 f.); densVerwArch 62, 291; Dürig, i n : M a u n z / D ü r i g / H e r zog/Scholz, A r t . 10 Rdn. 35 f.; Häberle, JZ 1973, 451. 277 BVerfGE 30, 173 (221 f.). 273

166

C. Die Bedeutung abweichender Voten

den Bedeutung i n der modernen Industriegesellschaft haben manche Fragen aufgeworfen. Insbesondere w i r d zu klären sein, ob k ü n f t i g statt nach dem Vertrauen Betroffener i n gesetzgeberisches Handeln i n erster Linie danach zu fragen ist, ob sich rückwirkende Eingriffe des Gesetzgebers i n bestehende Rechtspositionen m i t dem Sozialstaatsprinzip und einer auf diesem beruhenden Interessenabwägung vertragen 278 . Die große Bedeutung dieses Sondervotums folgt nicht nur daraus, daß das Bundesverfassungsgericht es bereits mehrmals i n Entscheidungen zitiert hat 2 7 9 . Häberle bescheinigt i h m hohe wirklichkeitswissenschaftliche Sensibilität für sozialen Wandel und für soziale Gerechtigkeit. Rupp-von Brünneck habe ihre Ansichten nicht durch exzessives, sondern durch intensives Zitieren belegt 280 . Obwohl die Entscheidung auf die Ausführungen von Schlabrendorffs i n seinem Sondervotum zur Entscheidung BVerfGE 33, 23 (Eidesverweigerung) 281 kaum eingeht, hob Spanner das Verdienst dieses Sondervotums hervor, die Bedeutimg der von der Mehrheit der Richter tatsächlich nicht ausreichend gewürdigten Gemeinschaftsinteressen klargestellt zu haben 282 . Auch Peters wies darauf hin, daß die Eidesverweigerung hier auf Kosten der Rechtsprechung gegangen sei 288 . Starck kritisierte allerdings, daß sich von Schlabrendorff auf einen theologischen Streit eingelassen habe. Er habe „dem Pastor (Betroffener des Verfahrens) gleichsam Bibel und theologische Schriften u m die Ohren" geschlagen 284 . Die Beziehung zwischen Wissenschaftsfreiheit und Hochschulorganisation w i r d i n dem Sondervotum derselben Richter zur Entscheidung BVerfGE 35, 79 (148) zum Niedersächsischen Vorschaltgesetz untersucht. Menger stimmte den dissentierenden Richtern insoweit zu, als nach ihrer Auffassung nunmehr der Gesetzgeber zur Hochschulreform gezwungen war 2 8 5 . Spanner stimmte ihnen ebenfalls zu, soweit sie ausführten, die Mehrheit der Richter sei bei der Auslegung des Begriffes „Wissenschaftsfreiheit" i m Sinne des A r t . 5 Abs. 3 GG bis an die äußersten Grenzen gegangen, was man gerade noch als Auslegung bezeichnen könne 288 . 278

BVerfGE 32, 111 (137 f.); vgl. Zierlein, S. 90. Nämlich i n BVerfGE 43, 291 (392) u n d BVerfGE 53, 257 (289). 180 Häberle, S. 484. 281 BVerfGE 33, 23 (35). 282 Spanner, S. 899. 288 Peters, S. 521. 284 Starck, S. 533. 285 Menger, S. 83; vgl. auch Hesse, Rdn. 401. 288 Spanner, S. 905; vgl. zu diesem Sondervotum a u d i Fromme (Geiger Festschrift), S. 874 f. 279

I I . Übergreifende W i r k u n g abweichender Voten

167

I n der Entscheidung BVerfGE 37, 271 stellte das Bundesverfassungsgericht fest, daß Normen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften der konkreten Normenkontrolle gem. A r t . 100 Abs. 1 S. 1 GG unterfallen. Dem widersprachen die Richter Hirsch, Rupp und Wand. Nicht zuletzt unter dem Einfluß ihres Sondervotums 287 scheint sich ein Wandel in dieser Rechtsauffassung des Bundesverfassungsgerichts anzudeuten 288 . Klassische Bedeutung zu erlangen verspricht das folgende Zitat aus dem Sondervotum des Richters von Schlabrendorff zur Rentenentscheidung („flexible Altersgrenze") des Bundesverfassungsgerichts 280 . Von Schlabrendorff kritisiert die Rücknahme der kurz zuvor vom Gesetzgeber eingeführten Verbesserungen i m Rentenbereich durch den Bundestag als Verstoß gegen Treu und Glauben, m i t dessen Hilfe er sich eines Wahlversprechens entledigt habe und führt dann aus: „ K e i n ehrbarer Kaufmann könnte so handeln. N u n ist gewiß der Staat kein ehrbarer Kaufmann. Aber er täte vielleicht gut daran, sich i n seinem Verhalten den ehrbaren Kaufmann zum Vorbild zu nehmen 290 ." Dieses Zitat haben zwischenzeitlich die Richter Benda und Katzenstein i n einem Sondervotum aufgegriffen 201 . Das Sondervotum der Richter Rupp-von Brünneck und Simon zur Entscheidung BVerfGE 39, 1 („Fristenlösung") erinnerte Kriele i n gedanklicher Schärfe und dem leidenschaftlichen Engagement für politische Zurückhaltung des Gerichts an die Tradition amerikanischer Dissenter wie Holmes, Brandeis, Stone, Cardozo und Frankfurter. Die i m Sondervotum entwickelten Grundsätze über die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers könnten nicht nachdrücklich genug unterstrichen werden 202 . Mitunter w i r d erst durch ein Sondervotum die eigentliche Rechtsproblematik eines Falles deutlich. So bescheinigt von Mutius dem Richter Rottmann, i n seinem Sondervotum zur Entscheidung BVerfGE 52, 42 (Verfassungsmäßigkeit des Vertretungsverbotes für Ratsherren für gegen die Gemeinde gerichtete Ansprüche) 208 methodisch einwandfrei die Mehrheitsentscheidung i n allen Punkten ihrer Argumentation widerlegt zu haben. Demgegenüber lasse die Mehrheitsentscheidung jegliche rechtsdogmatische Argumentation und intensive Argumentation vermissen 204 . 187 BVerfGE 37, 271 (291); v g l auch Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I I , S. 201 (Europarechtsfall). 288 Vgl. BVerfGE 52, 187; vgl. dazu Zierlein, S. 90. 289 BVerfGE 37, 363 (401); vgl. hierzu Pieroth, S. 250 f. 290 BVerfGE 37, 363 (418). 291 BVerfGE 58, 81 (129, 133). 292 BVerfGE 39, 1 (68); Kriele, S. 222. 298 BVerfGE 52, 42 (58). 294 von Mutius, V e r w A r c h 71, 191 (192, 198).

168

C. Die Bedeutung abweichender Voten

Umgekehrt w i r d dem Verfasser eines Sondervotums mitunter entgegengehalten, keinen weiterführenden Beitrag geleistet zu haben. So schreibt Breuer über das Sondervotum des Richters Böhmer zur Entscheidung BVerfGE 56, 249 29δ („Gondelbahnfall"), dieses habe den Blick für die notwendigen Differenzierungen i m grundsätzlichen sowie i n der Beurteilung des konkreten Falles verstellt. Die These, Enteignung dürfe nicht zugunsten eines Privaten ausgesprochen werden, enthalte Sprengkraft, sei aber schlicht falsch, da eine Kombination des Wohls der Allgemeinheit m i t privatnützigen Zwecken niemals als Ausschlußgrund für eine Enteignung angesehen worden sei 298 . Ca. 10°/o aller bisher abgegebenen Sondervoten können also auf Grund dieser Betrachtung bereits als bedeutsam für die weitere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu grundsätzlichen Fragen angesehen werden, zahlreiche weitere Sondervoten dürften für die künftige Beurteilung mehr ^speziellerer Rechtsfragen ebenfalls nicht ohne Bedeutung sein. Insofern erfahren Sondervoten dasselbe Schicksal, das auch die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts trifft, deren Bedeutung ebenfalls nicht immer über den entschiedenen Einzelfall hinausreicht. Nur ein Beispiel sei hierfür genannt: Gegenstand der Entscheidung BVerfGE 43, 154 (177) war die Frage der Rechtmäßigkeit der Entlassung des Direktors der Datenzentrale Schleswig-Holsteins, die das Bundesverfassungsgericht i m wesentlichen auf Grund eigener Sach- und Rechtsprüfung zu Gunsten des Beamten entschied: am Entscheidungsprozeß, der zur Entlassung führte, seien Personen beteiligt gewesen, die i m Hinblick auf den Beschwerdeführer gegenläufige persönliche Interessen gehabt hätten. Deshalb sei Zurückhaltung der über die Entlassung entscheidenden Behörde angebracht gewesen 297 . Die Richter Wand und Niebier kritisierten m i t Recht die hier i n Wirklichkeit vorgenommene einfachgesetzliche Auslegung, die Sache der zuständigen Fachgerichte gewesen sei 298 . Festzuhalten bleibt, daß fast alle Sondervoten i m Schrifttum gewürdigt worden sind. Einige Sondervoten haben bereits die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beeinflußt, andere enthalten beachtliche Stellungnahmen, die i n künftigen Verfahren nicht ohne Bedeutung bleiben dürften.

195

BVerfGE 56, 249 (266). Breuer, S. 975. ™ BVerfGE 43, 154 (172). W8 BVerfGE 43, 154 (191 f.), w e

I I I . Z u r Beibehaltung des offenen Sondervotums — Umfrageergebnis 169

I I I . Das Ergebnis einer Umfrage zur Beibehaltung von separate opinion und Sondervotum unter den Richtern des Supreme Court und des Bundesverfassungsgerichts Den Richtern beider Verfassungsgerichtshöfe wurde ein Fragenkatalog über separate opinion bzw. Sondervotum vorgelegt 299 . Die eingegangenen Antworten sind i m Quellenteil abgedruckt 300 . Insgesamt antworteten drei Justices des Supreme Court (Brennan, Stevens und StewartJ 301 und fünf Richter des Bundesverfassungsgerichts (ein anonymer Einsender, Benda, Katzenstein, Rinck und RottmannJ 302. Gemeinsam ist allen Stellungnahmen, daß sich keiner der Richter für die Abschaffung offen abgegebener abweichender Voten aussprach. Die Funktion des Minderheitenvotums wurde von den meisten Einsendern gegenwartsbezogen gesehen 303 . Die hierzu genannten Aspekte sind i n der Stellungnahme Bendas zusammengefaßt: „Es gibt j e nach Lage des Falles verschiedene wesentliche Aufgaben des Sondervotums. Es k a n n denjenigen Beteiligten u n d sonst an dem Verfahren Interessierten, die m i t i h r e r Rechtsmeinung unterlegen sind, zeigen, daß diese Rechtsmeinung vertretbar u n d i m Gericht vertreten worden ist. D a m i t k a n n es zur Integration beitragen. Z u m anderen k a n n es der Rechtsentwicklung dienen, indem es Rechtsstandpunkte deutlich macht, die zur Zeit noch nicht mehrheitsfähig sind, es i n Z u k u n f t aber werden könnten. Da i n den Senaten des Bundesverfassungsgerichts auch über die Begründung der Entscheidungen abgestimmt w i r d , k a n n die Möglichkeit eines Sondervotums auch i n t e r n Entlastungsfunktion haben, insoweit Meinungsverschiedenheiten zur Begründung einzelner Passagen der Entscheidung bestehen 3 0 4 ."

Katzenstein sieht zwar die Hauptfunktion des Sondervotums i n ihrer Zukunftsbezogenheit, bezweifelt aber, daß Sondervoten sich öfter i n der Zukunft als erfüllte Prophezeiungen erweisen 305 . Intern hat bereits die Ankündigung eines Sondervotums die Wirkung, daß sich die Mitglieder des Spruchkörpers u m eine intensivere Beratung bemühen30®. Eher gegenwartsbezogen sehen auch die Justices des Supreme Court die Funktion der separate opinion, sie sei aber auch ein „appeal to the future" 3 0 7 . I m übrigen ergeben die eingegangenen Stellungnahmen, die angesichts ihrer geringen Zahl weder statistischen noch repräsentativen 2 M 300 301 808 808 304 805 306 807

Vgl. Q 52 u n d Q 57. Vgl. Q 53 f. Q 60, 58 u n d 59. Q 53, 55, 54, 56 u n d 56 a. Q 53, 56 a. Q 55. Q 54. Q 56 a (ausführlich). Q 59.

170

C. Die Bedeutung abweichender Voten

Wert haben, sondern mehr von dokumentarischer Bedeutung sind, kein anderes Bild, als es hier dargestellt wurde. Die Auffassung des Richters Katzenstein, ein Rechtsinstitut allein deshalb abschaffen zu wollen, w e i l man ursprünglich gegen dessen Einführung gestimmt hätte, sondern die Vorteile zu nutzen, die es immerhin bietet 8 0 8 , w i r d ebenfalls durch diese Untersuchung gestützt.

308

Q 54.

D. Zur Zulässigkeit nachträglicher Veröffentlichung von Sondervoten

§ 30 Abs. 2 BVerfGG berechtigt jeden Richter des Bundesverfassungsgerichts zur Abgabe eines offenen Sondervotums. Nicht erfaßt hiervon ist die Möglichkeit, ein geheimes Sondervotum abgeben zu können, vielmehr ist die Bekanntgabe des Sondervotums zwangsläufige Folge seiner Abgabe, § 30 Abs. 2 S. 1 (2. Halbsatz „ist"). Das Problem nachträglicher Veröffentlichung stellt sich daher nur i n den Fällen, i n denen frühere Richter des Bundesverfassungsgerichts beabsichtigen, ihre vor Inkrafttreten des 4. Änderungsgesetzes zum BVerfGG abgegebenen Sondervoten zu veröffentlichen. 1979 veröffentlichte der frühere Richter Friesenhahn ein solches Sondervotum 1 . I n einer Vorbemerkung wies er darauf hin, daß er keine rechtlichen Bedenken gehabt habe, dies zu tun. Eine Regelung für einen solchen Fall enthält § 30 Abs. 2 BVerfGG indessen nicht. Diese Vorschrift bezieht sich vielmehr ausdrücklich auf die Zeit nach ihrem Inkrafttreten 2 . Fraglich ist, ob § 30 Abs. 2 BVerfGG analog auf die vor seinem Inkrafttreten abgegebenen, i n der Regel geheimen Sondervoten angewandt werden kann. Dies würde eine planwidrige Lücke i m Gesetz voraussetzen 8 . Die Veröffentlichung der von Richtern des Bundesverfassungsgerichts abgegebenen Sondervoten ermöglicht es der fachwissenschaftlichen Öffentlichkeit, den unter den Richtern offenbar gewordenen Disput aufzunehmen und zu diskutieren. Grundsätzlich besteht hierbei kein Unterschied zwischen den geheimen und den nach dem Inkrafttreten des 4. Änderungsgesetzes zum BVerfGG abgegebenen Voten. Allerdings hatten diese als Adressatenkreis lediglich die Mitglieder des jeweiligen Senats i m Auge, während jene sich zumindest auch an die Öffentlichkeit richten. Hier wie dort handelt es sich jedoch darum, einen Anstoß zur besseren Rechtserkenntnis zu geben, ein größer gewordener Adressatenkreis ändert hieran nichts. Bedenken könnten sich allerdings aus § 30 Abs. 2 BVerfGG ergeben, wonach Sondervoten der Entscheidung anzuschließen sind. Dem historischen Gesetzgeber ging es hierbei jedoch in erster Linie darum, dem Sondervotum einen angemessenen Rang einzuräumen. Sicherlich 1 Friesenhahn, Conrad-Festschrift, Entscheidung BVerfGE 6, 309. 2 Vgl. Spanner, S. 894. 3 Vgl. Erichsen, Jura Extra, S. 209.

S. 151. Das Sondervotum betrifft

die

172

D. Nachträgliche Veröffentlichung von Sondervoten

fehlt es an der äußerlichen Konnexität zwischen Entscheidung und Sondervoten, wenn nunmehr die geheimen Sondervoten ebenfalls veröffentlicht werden, zumal niemand den Autor verpflichtet, die Entscheidung ebenfalls zum Abdruck zu bringen. So hat Friesenhahn anläßlich der Veröffentlichung seines Sondervotums lediglich i n Grundzügen die zugrundeliegende Entscheidung referiert. Allerdings muß i n der wissenschaftlichen Arbeit mit Sondervoten stets die Beziehung zwischen Entscheidung und abweichenden Meinungen beachtet werden, was auch bei nachträglicher Veröffentlichung noch möglich ist, da die Entscheidungen längst Aufnahme i n die amtliche Entscheidungssammlung gefunden haben. Nicht zu übersehen ist, daß manche der geheimen Sondervoten für die rechtshistorische Forschung und Diskussion von Bedeutung sein können. So veröffentlichte Friesenhahn sein Sondervotum i n einer rechtshistorischen Schrift. Die Veröffentlichung von Sondervoten war vor dem Inkrafttreten des 4. Änderungsgesetzes zum BVerfGG weder erlaubt noch ausdrücklich verboten 4 . Auch läßt sich aus § 30 Abs. 2 BVerfGG kein Veröffentlichungsverbot bezüglich aller vor seinem Inkrafttreten abgegebenen Sondervoten entnehmen. Dies spricht neben den oben angedeuteten Vorteilen einer nachträglichen Veröffentlichimg dafür, den i n § 30 Abs. 2 BVerfGG enthaltenen Rechtsgedanken auch auf die früheren geheimen Sondervoten zu übertragen. Allerdings w i r d die Veröffentlichung nicht i n jedem Fall rechtsbedenkenfrei erfolgen können: So w i r d jeder H i n weis auf den Beratungsverlauf sowie jede andere Mitteilung von Teilen der geheimen richterlichen Beratung vor der Veröffentlichung zu entfernen sein, da das Sondervotum nunmehr einem erheblich größeren Personenkreis als dem damaligen richterlichen Kollegium zugänglich sein wird. Abgesehen davon w i r d sich der Dissenter fragen müssen, ob die nachträgliche Veröffentlichung sinnvoll erscheint oder nur u m ihrer selbst w i l l e n bzw. aus unsachlichen Motiven erfolgen soll. Steht allerdings zu erwarten, daß die fachwissenschaftliche Diskussion durch die nachträgliche Veröffentlichung Förderung erfährt, so steht ihr .nichts i m Wege. Immerhin dürfte es interessant sein zu erfahren, wie Sondervoten verfaßt wurden, die sich ursprünglich nicht an die Öffentlichkeit wandten. Die Verantwortung für eine sinnvolle Wahrnehmung des sich aus § 30 Abs. 2 BVerfGG analog ergebenden Veröffentlichungsrechts bezüglich der früheren geheimen Sondervoten liegt bei ihren Verfassern.

4 E i n Recht zur Abgabe offener Sondervoten folgte bis dahin auch nicht aus der verfassungsrechtlichen Stellung der Richter; vgl. Starck, Sondervoten, S. 290 f.

E. Das Sondervotum beim Bundesverfassungsgericht— ein Modell für andere Kollegialgerichte?

I. Die Vorstellungen des Gesetzgebers M i t der Einführimg des offenen Sondervotums sollte „ i n revolutionärer Weise für die deutsche Gerichtsbarkeit" neuer Boden betreten werden. Nachdem es den Befürwortern nicht gelungen war, das offene Sondervotum bei allen Kollegialgerichten einzuführen, sollte dessen Einführung beim Bundesverfassungsgericht immerhin als Modell für die für einen späteren Zeitpunkt ins Auge gefaßte Ausweitung auf andere Kollegialgerichte verstanden werden. Nach etwa vierzehnjähriger Praxis des Sondervotums beim Bundesverfassungsgericht sollte die Frage nach dem Modellcharakter des Sondervotums einer A n t w o r t zugeführt werden. Die diesbezüglichen Überlegungen haben indessen bei einer anderen Frage anzusetzen, nämlich ob Bundesverfassungsgericht und andere Gerichte überhaupt derart miteinander verglichen werden können, daß alles, was sich beim Bundesverfassungsgericht als sinnvoll erwiesen hat, ohne Bedenken auch auf andere Gerichte übertragen werden kann. Entsprechende Reflexionen haben bei der Einführung des offenen Sondervotums entweder nicht stattgefunden oder sind unbeachtet geblieben. I n der Untersuchimg sind die besonderen Eigenarten der Verfassungsgerichtsbarkeit angedeutet worden. I h r kommt die Aufgabe zu, Verfassungsrecht i m Rahmen ihrer Zuständigkeiten verbindlich anzuwenden. Auch politisches Handeln ist hierbei verfassungsgerichtlicher Kontrolle unterworfen. Fast alle von Verfassungsgerichten i n der Sache entschiedenen Fälle sind von allgemeiner Bedeutung. Die Arbeit der Staatsgewalten w i r d i n besonderem Maße durch Verfassungsgerichte kontrolliert. Sie haben die Zuständigkeit zur Normenkontrolle, schützen hierbei den Gesetzgeber 1, wenn andere Gerichte i h m den Gehorsam versagen. Sie lassen aber auch Gesetze — wenn eine verfassungskonforme Auslegung nicht möglich erscheint — dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit verfallen. Da das Verfassungsrecht durch Unbestimmtheit und Offenheit der Normen gekennzeichnet ist, sind Fehlinterpretationen i n einem besonderen Ausmaß möglich. Problematisch w i r k t es sich hier aus, daß die Entscheidungen des 1

V g l . M i l l g r a m m , S. 358.

174

E. Modellcharakter des Sondervotums f ü r andere Gerichte

Bundesverfassungsgerichts von keiner innerstaatlichen Instanz kontrolliert werden. Das Gericht ist daher auf Reaktionen des rechtswissenschaftlichen Schrifttums angewiesen. A l l e i n dies rechtfertigt das offene Sondervotum beim Bundesverfassungsgericht. Andere Gerichte wenden hingegen i n erster Linie einfachgesetzliches Recht an. Die Normvorgaben sind hier i n der Regel klarer und eindeutiger, was jedenfalls dann gilt, wenn der Gesetzgeber seiner Aufgabe entspricht, Gesetzesund Parlamentsvorbehalt beachtet und nicht das Heil i n unbestimmten Normen sucht, deren Auslegung er letztlich den Gerichten und anderen Rechtsanwendern überläßt 2 . Bis hinauf zu den obersten Gerichtshöfen des Bundes w i r k t sich ein gegenseitiges Kontrollsystem unter den Gerichten aus, das der Einheitlichkeit der Rechtsprechung dient. Selbst wenn oberste Gerichtshöfe des Bundes i n ihrer Rechtsprechung voneinander abweichen wollen, kann dies nicht ohne weiteres geschehen, vielmehr ist i n solchen Fällen der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes anzurufen. Ein zusätzliches Kontrollinstrument besteht i n der Besprechung gerichtlicher Entscheidungen i m Schrifttum. Bei allen Kollegialgerichten hat der Berichterstatter die Möglichkeit, seine Auffassungen i n einem geheimen Votum festzuhalten, das auch dann bei den A k t e n verbleibt, wenn das Gericht auf Grund der Beratung i n einem anderen Sinne entscheiden sollte. Zusätzlich trägt das geheime Sondervotum der Richter der oberen Gerichtshöfe des Bundes zur Rechtsentwicklung insofern bei, als es bei einer späteren Überprüfung der Rechtsprechung berücksichtigt werden kann. Gerichtliche Entscheidungen können demnach i n einem erheblichen Ausmaß kommentiert und auch kritisiert werden. Die Möglichkeiten hierfür sind so vielfältig, daß mitunter schon von einem Überfluß gesprochen wird'. Es fragt sich, ob unter diesen Umständen noch ernsthaft einer Ausweitung des offenen Sondervotums auf alle anderen Kollegialgerichte das Wort geredet werden kann oder, anders formuliert, ob eine Entscheidung, zu der mehrere Sondervoten abgegeben wurden, die zahlreiche unterschiedliche Besprechungen i m Schrifttum erfahren und die manche Gerichte veranlaßt hat, dieselbe Rechtsfrage gegenteilig zu entscheiden, bzw. einen höheren Spruchkörper anzurufen, noch etwas für die Wiederherstellung des Rechtsfriedens leisten kann. Geiger hält die bisherigen Erfahrungen mit dem Sondervotum beim Bundesverfassungsgericht für ermutigend und führt aus: „Die abweichende Meinung beunruhigt. Unruhig werden, unruhig sein und 2 Vgl. Krebs, S. 102 f.; ders., Z u m aktuellen Stand der Lehre v o m Vorbehalt des Gesetzes, S. 307; vgl. auch Douglas, Court Years, S. 9 f.; W. Schmidt, Jura 1983, S. 176 f. 8 Vgl. Redeker, S. 1034 f.

I I . Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte — Umfrageergebnis 175

unruhig bleiben ist ein Wesenszug des Lebens, ist eine notwendige Stimulanz des Lebens, auch für eine lebendige Rechtsprechung 4 ." Von „fruchtbarer Spannung" zwischen Entscheidungsentwurf der Mehrheit und Sondervotum spricht auch Benda 5. Dem ist insofern zuzustimmen, als das Streben nach schnellstmöglicher Streiterledigung und damit nach Wiederherstellung des Rechtsfriedens nicht Selbstzweck ist und Unrecht niemals rechtfertigen kann. Wer allerdings einen alten Streit auf Dauer lebendig hält, wer lange Zeit seine ganze Aufmerksamkeit dieser Auseinandersetzung widmet, gerät i n die Gefahr, i n ungesunder Weise den Blick für die eigene Zukunft zu verlieren. Unruhe, die Veränderung ermöglicht, kann heilsam und für die gesellschaftliche Entwicklung förderlich sein. Unruhe, die u m jeden Preis i n einem verbohrten Festhalten besteht, das Ablösung und Abschied von aussichtslosen Wunschvorstellungen und damit die Chance eines Neubeginns bzw. einer anderen Interessenzuwendung nicht zuläßt, ist es bestimmt nicht. Geiger meint allerdings, es sei nunmehr an der Zeit, das offene Sondervotum den obersten Gerichtshöfen des Bundes i n die Hand zu geben.

I I . Das Ergebnis einer Umfrage zur separate opinion bzw. zum Sondervotum unter Richtern und Rechtsanwälten an höheren Gerichten Seit langer Zeit ist amerikanischen Juristen die offene separate opinion vertraut. Zur Vorbereitung der Stellungnahme zur Frage der Ausweitung des offenen Sondervotums auf andere deutsche Kollegialgerichte bot es sich i m Rahmen dieser rechtsvergleichenden Betrachtung an, zunächst Erfahrungen und Meinungen amerikanischer Juristen zur separate opinion zu berücksichtigen. Z u diesem Zweck wurden Fragebögen an sie versandt, was allerdings nur i n einem bescheidenen Umfang möglich war. Aus diesem Grunde wurde die Befragung auf Personen und Stellen beschränkt, denen möglichst umfassende Kompetenz zur Beurteilung der amerikanischen Gerichtspraxis zukommt. A u f 22 Anfragen gingen insgesamt 8 Antworten von folgenden Stellen ein: 1. Supreme Court of Ohio Frank D. Celebrezze, Chief Justice (Anhang Q 3),

4 Geiger, S. 463; dazu Geck, S. 328. • Q 55.

176

E. Modellcharakter des Sondervotums f ü r andere Gerichte

2. United States Court of Appeals for the First Circuit Frank M. Coffin, Chief Judge (Anhang Q 4), 3. Supreme Court, State of Alaska Edmund W. Burke, Chief Justice (Anhang Q 5), 4. State of Indiana Richard M. Givan, Chief Justice of the State (Anhang Q 6), 5. Supreme Court State of Illinois Justice Joseph H. Goldenhersh (Anhang Q 7), 6. Supreme Court of Idaho Robert E. Bakes, Chief Justice (Anhang Q 8), 7. Supreme Judicial Court of the State of Massachusetts John F. Burke, Administrative Assistant (Anhang Q 9), 8. American College of T r i a l Lawyers Alston Jennings, President (Anhang Q 10). Den Genannten wurden drei Fragen vorgelegt: 1. Frage Welchen Einfluß hat eine separate opinion auf die tägliche Gerichtspraxis? Fast alle Befragten betonten, daß separate opinions vor allem als „persuasive authority" von Bedeutung seien. Ihnen kommt daher zumindest dieselbe Bedeutung zu, wie sie wissenschaftliche Beiträge für sich i n Anspruch nehmen können. 2. Frage Sollte der Brauch, separate opinion abgeben zu können, aufgegeben werden? Für eine Aufgabe sprach sich keiner der Befragten aus. 3. Frage W i r d durch separate opinions die Autorität der Entscheidung oder ihre Effektivität gemindert?

I I . Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte — Umfrageergebnis 177

Celebrezze (Q 3) verneinte diese Frage, da zugleich deutlich werde, daß es sich bei der separate opinion um eine Mindermeinung handele. Coffin (Q 4) hält es für möglich, daß eine Entscheidung gegenüber anderen Gerichten durch eine separate opinion an Autorität verlieren könne, für den Bereich des entscheidenden Gerichts sei ein solcher Autoritätsverlust jedoch zu verneinen. Burke (Q 5) hält nur ausnahmsweise eine Autoritätsminderung für möglich. Givan (Q 6) bejaht diese Frage als „unquestionably". Goldenhersh (Q 7) hält gelegentlich eine Autoritätsminderung für möglich. Er — wie auch Bakes (Q8) — geht vor allem dann hiervon aus, wenn die Entscheidungsgründe Mängel aufweisen. J. F. Burke (Q 9) verneint eine Autoritätsminderung, ebenso Jennings (Q 10). Aus diesen Stellungnahmen ergibt sich — etwas anderes folgt auch nicht aus den bisherigen Feststellungen —, daß separate opinions vor allem dann die Autorität einer Entscheidung beeinflussen können, wenn die Entscheidung schwach oder fehlerhaft begründet ist. Eine Befragung wurde auch unter Richtern und Rechtsanwälten an oberen Gerichten der Bundesrepublik durchgeführt. Angeschrieben wurden einige oberste Gerichtshöfe des Bundes, mehrere Oberlandesgerichte und Rechtsanwälte, die am Oberlandesgericht Hamm zugelassen sind. Einige Präsidenten dieser Gerichte — unter anderem der Präsident des Bundesgerichtshofes — versagten unter Hinweis auf die Überbelastung ihrer Gerichte ihre Unterstützung, zumal das Thema nicht aktuell sei (vgl. Q 12). Von folgenden Stellen wurden die Fragebogen jedoch ausgefüllt zurückgesandt: Bundesverwaltungsgericht : Bundessozialgericht : Bundesarbeitsgericht : Oberlandesgericht F r a n k f u r t : Oberlandesgericht K ö l n : ein Präsident eines Oberlandesgerichts: Rechtsanwälte, die beim Oberlandesgericht H a m m zugelassen sind:

4 Richter 9 Richter 1 Richter 14 Richter 2 Richter (Q 44),

(Q (Q (Q (Q (Q

13—16), 18—26), 27), 28-^il), 42—43),

6 Rechtsanwälte (Q 45—50).

Den Genannten wurden folgende Fragen vorgelegt: 1. Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen für die Einführung eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? Von allen 37 Einsendern vermochten nur 3 solche Gesichtspunkte zu erkennen. Q 18: Vielfalt der Argumente, Vermeidbarkeit von Kompromissen und damit bessere Argumentationslinien. Q 27: Vertiefung der Argumentation. Q 32: Fortentwicklung der Rechtsprechimg. 12 Millgramm

178

E. Modellcharakter des Sondervotums f ü r andere Gerichte

Alle anderen Einsender betonten z. T. recht kategorisch, daß keinerlei Gesichtspunkte für eine solche Einführimg sprächen. Ein großer Teil der Befragten begründete diesen Standpunkt nicht. 2. Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht schränkt bleiben oder ausgeweitet werden?

be-

N u r ein Einsender trat für eine umfassende Ausweitung auf alle anderen Gerichte ein (Q 31). E i n weiterer Einsender sprach sich für eine Ausweitung auf alle Kollegialgerichte i n Zivilsachen aus (Q 35). Zwei Einsender (Q 20 und 45) meinten, die Ausweitung solle auf die obersten Gerichtshöfe des Bundes beschränkt bleiben. A l l e anderen 33 Einsender sprachen sich gegen jegliche Ausweitung aus. 3. Worin sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? Bis auf die wenigen Befürworter sahen die meisten Einsender dieselben Nachteile, die bereits i n der Diskussion auf dem 47. Deutschen Juristentag geschildert wurden. Hervorzuheben ist jedoch, daß sich fast alle Einsender ganz vehement gegen das offene Sondervotum aussprachen. Hierzu ist anzumerken, daß die Einsender durch ein A n schreiben (Q 12a) ausdrücklich gebeten wurden, ihre aus praktischen Erfahrungen gewonnenen Auffassungen zu schildern. A u f ein nach wie vor ungelöstes Problem wies ein anonymer Einsender (Q 27), der dem Bundesarbeitsgericht angehört, hin: „Eine Ausdehnung (des offenen Sondervotums auf die) Arbeitsgerichtsbarkeit (ist) völlig unmöglich, w e i l die ehrenamtlichen Richter dann nicht mehr als unabhängige Richter tätig sein könnten, sondern gezwungen wären, nach außen eine Interessenmeinung zu vertreten. Ohne ehrenamtliche Richter geht es aber i n der Arbeitsgerichtsbarkeit nicht." Insofern birgt die Diskussion u m eine Ausweitung des Sondervotums i n der Tat Sprengstoff i n sich, zumal es i n diesem Meinungsstreit noch keine befriedigende A n t w o r t auf die Frage gegeben hat, ob auch die ehrenamtlichen Richter zum Kreis derjenigen gehören sollen, die ein offenes Sondervotum abgeben dürfen®. Daß amerikanische Juristen an der separate opinion festhalten wollen, erscheint unter dem Gesichtspunkt verständlich, daß dieses Institut bereits eine lange Tradition aufzuweisen hat. Dagegen würde die Einführung des offenen Sondervotums bei allen Kollegialgerichten wenigstens zunächst für beträchtliche Verwirrung sorgen, da Bedeutung und Funktion des Sondervotums — wie das Ergebnis der Befragung zeigt — immer noch sehr umstritten sind. Vierzehn Jahre Praxis des offenen 6

Vgl. zum Meinungsstand ausführlich:

Geck,

S. 354 f. m. w . N.

I I . Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte — Umfrageergebnis 179

Sondervotums am Bundesverfassungsgericht haben hieran nichts zu ändern vermocht. Aus diesem Grunde erscheint es zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht sinnvoll, an die Ausweitung des offenen Sondervotums auf weitere Kollegialgerichte zu denken. Dies gilt auch für den Bereich der obersten Gerichtshöfe des Bundes, da hier die großen Senate und andere den Spruchkörpern übergeordnete Organe, nicht zuletzt auch der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes das Forum zur Austragung unterschiedlicher Auffassungen unter den Gerichten bilden. Darüber hinaus steht jedem Richter das Schrifttum zur Darstellung abweichender Auffassungen zur Verfügung. Hiervon w i r d reger Gebrauch gemacht 7 .

7

12*

Redeker, S. 1034 f.

F. Das Ergebnis der Untersuchung Supreme Court und Bundesverfassungsgericht kommen — trotz erheblicher Unterschiede i n kulturellen und gesellschaftlichen Bezügen sowie i n den Zuständigkeiten — für eine vergleichende Betrachtimg i n Frage. Während der Supreme Court auf eine recht wechselvolle Geschichte zurückblickt, i n deren Verlauf Stellung und Autorität des Gerichts nicht immer unangefochten waren, blieben dem Bundesverfassungsgericht Machtproben mit anderen Staatsgewalten bisher erspart. Supreme Court und Bundesverfassungsgericht wenden Verfassungsrecht an und legen es i m Rahmen ihrer Zuständigkeiten verbindlich aus. Damit ist zugleich ein wesentlicher Bestandteil des Verfassungslebens, nämlich das politische Handeln anderer Staatsgewalten, gerichtlicher Kontrolle unterworfen. Die politischen Bezüge vieler vor ihnen verhandelter Verfahren machen beide Institutionen jedoch nicht zu politischen Gerichten. Jeder Richter muß sich der Aufgabe seines Spruchkörpers bewußt sein und darf sie auch dann nicht aus den Augen verlieren, wenn sein Berufungsverfahren v o l l politischer I m p l i kation war und er seine Ernennung seinen Parteifreunden zu verdanken hat. Supreme Court und Bundesverfassungsgericht sind Gerichte, und zwar nicht nur dem Namen nach. Sie sind als Kollegialgerichte eingerichtet. Jeder Richter gehört einem Spruchkörper an, dem die Entscheidung eines Rechtsfalles als Gemeinschaftsaufgabe zugewiesen ist. Sie gestaltet sich schon deshalb besonders schwierig, w e i l viele der anzuwendenden Verfassungsnormen weit oder imbestimmt gefaßt sind. Certiorari- Verfahren und das Verfahren über allgemeine Verfassungsbeschwerden sind die Verfahrensarten, die den Schwerpunkt der Tätigkeit beider Gerichte ausmachen. Sie haben zur Bewältigung ihrer Verfahrenseingänge ein zweistufiges Annahmeverfahren der Beratung und Sachentscheidung durch den gesamten Spruchkörper vorgeschaltet. Der Supreme Court ist bei der Auswahl i h m zur Sachentscheidung geeigneter cert-petitions weitestgehend frei. Dagegen muß das Bundesverfassungsgericht eine Verfassungsbeschwerde zur Sachentscheidung annehmen, wenn sie zulässig und begründet ist und von der Entscheidimg die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage zu erwarten ist oder dem Beschwerdeführer durch die Versagling der Entscheidung zur Sache ein schwerer und unabwendbarer Schaden entsteht.

F. Das Ergebnis der Untersuchung

181

Während beim Supreme Court alle Richter schon auf der ersten Stufe des Annahmeverfahrens i m Rahmen des sog. „screening" an der Selektion der cert-petitions beteiligt sind und hierbei ca. 70 % aller certpetitions der Nichtannahme verfallen, nehmen beim Bundesverfassungsgericht die sog. Dreierausschüsse diese Aufgabe wahr, die allerdings i n der Regel eine ca. 98 0 /oige Auslesequote erzielen. Über die Annahme der verbleibenden Fälle entscheidet beim Supreme Court die Conference aller neun Richter, beim Bundesverfassungsgericht der Senat. Beide Gerichte haben die Möglichkeit, angenommene Verfahren entweder i m schriftlichen Verfahren oder nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden, wobei festzuhalten ist, daß der Supreme Court i n der Regel eine mündliche Verhandlung durchführt, während das Bundesverfassungsgericht mündliche Verhandlungen auf ein Mindestmaß beschränkt. Sowohl der Supreme Court als auch das Bundesverfassungsgericht haben gegenwärtig ein erhebliches Ansteigen von Verfahrenseingängen zu verzeichnen. Dies sollte i n erster Linie als Zeichen dafür verstanden werden, daß Aufgaben und Funktion beider Gerichte immer mehr Bevölkerungsgruppen bewußt werden. Die bisherigen Mechanismen, die den Zugang zu beiden Gerichten reglementieren, reichen gegenwärtig zur Bewältigung der Verfahrenseingänge aus. Dies gilt auch i n den Fällen, i n denen sich Beschwerdeführer i n größeren Gruppen an die beiden Gerichte wenden. Solche Massenverfahren sind insofern signifikant, als sie das Gericht auf die volle Tragweite und die praktischen Auswirkungen einer verfassungsrechtlichen Problematik hinweisen. Durch zahlreiche cert-petitions wurde der Supreme Court z. B. stets aufs neue daran erinnert, daß das Recht eines Angeklagten auf einen Pflichtverteidiger i n Fällen schwerwiegender Beschuldigung trotz der ablehnenden Entscheidung i n Betts v. Brady 1 weiterhin aktuell blieb. Fast w i l l k ü r l i c h griff der Supreme Court schließlich einen dieser Fälle, nämlich den eines gewissen Clarence Earl Gideon heraus und hob i n der „Landmarkdecision" Gideon v. Wainwright 2 das Präzedens aus Betts auf. Dieses Beispiel deutet darauf hin, daß es nicht ratsam erscheint, den Zugang zu Verfassungsgerichten zu erschweren. Der frühere Supreme Court-Justice Douglas wies darauf hin, daß diejenigen, die von einer Überlastung von Verfassungsgerichten sprechen, oft weniger eine Entlastung, sondern eine Entmachtimg dieser Gerichte i m Sinn hätten 5 . Dies mag zutreffend sein oder nicht. Soweit i n Douglas' Ausführungen eine Mahnung zu sehen ist, verdienen sie ernstgenommen zu werden. Beide Gerichte profitieren letztlich davon, daß sie die Selektion der Verfahrenseingänge selbst vornehmen und nicht einer 1 316 U.S. 455 (1942). * 372 U.S. 335 (1963). 8 Douglas, Court Years, S. 391.

182

F. Das Ergebnis der Untersuchung

vorgeschalteten Instanz überlassen. Der Supreme Court nutzt die Auswertung der Eingänge auch dazu, die anderen Staatsgewalten zu überwachen sowie die Rechtsprechung anderer Gerichte zu kontrollieren. Als „individual Justice i n Chambers" kommt den Richtern des Supreme Court i n Eilfällen, etwa bei Gesuchen u m Hinrichtungsaufschub, eine Stellung zu, für die es beim Bundesverfassungsgericht keine Entsprechung gibt. Einstweilige Anordnungen können hier notfalls von drei Richtern des jeweiligen Senats erlassen werden, vorausgesetzt, sie entscheiden einstimmig. Weder Supreme Court noch Bundesverfassungsgericht sind als „permanenter Verfassungskonvent" anzusehen. Wie allen anderen Gerichten obliegt auch ihnen vielmehr die Rechtsanwendimg auf konkrete Fälle, für deren sachgerechte Entscheidung sie die Verantwortung tragen. Der Prozeß der Entscheidungsfindung ist bei beiden Gerichten recht kompliziert und gekennzeichnet durch die Pflicht der beteiligten Richter, sich rückhaltslos an den Beratungen zu beteiligen, insbesondere ihre Rechtsauffassungen zu offenbaren, Auffassungen der Kollegen nicht nur zur Kenntnis zu nehmen, sondern sich auch mit ihnen auseinanderzusetzen, als unzutreffend erkannte eigene Auffassungen aufzugeben und sich der überzeugenderen Argumentation der Kollegen zu beugen. Die Beratung i n den jeweiligen Spruchkörpern ist nicht i n der Form limitiert, daß den Richtern bestimmte Redezeiten zugewiesen sind. Während sich für eine solche Annahme bei den Beratungen des Bundesverfassungsgerichts kein Anhalt fand, haben sich entsprechende Behauptungen zum Verlauf der Conference des Supreme Court i m Laufe der Untersuchung nicht bestätigt. Schon die Offenheit verfassungsrechtlicher Normen macht deutlich, daß der Weg zur Entscheidungsfindung nicht frei von Auseinandersetzung sein kann. Damit die Entscheidung i m freien und rückhaltlosen Rechtsgespräch und i n ungestörter Arbeit gefunden werden kann, muß — abgesehen von oral argument und mündlicher Verhandlung — der gesamte Prozeß der Entscheidungsfindung geheim sein. Erfahrungen des Supreme Court haben gezeigt, daß vorzeitiges Bekanntwerden von Entscheidungen erhebliche Auswirkungen, etwa bei den Börsen haben kann. Vorzeitiges Bekanntwerden von Entscheidungen w i r f t i n jedem Fall zumindest ein schlechtes B i l d auf das Gericht. Sowohl den Justices des Supreme Court als auch den Richtern des Bundesverfassungsgerichts stehen L a w Clerks bzw. wissenschaftliche Mitarbeiter zur Verfügung, die sie i n ihrer täglichen Arbeit unterstützen. Allerdings birgt die Ausstattung eines jeden Richters mit einem eigenen, wenn auch kleinen Mitarbeiterstab die Gefahr i n sich, der hierdurch gebildeten Kleingruppe Vorrang gegenüber dem richterlichen

F. Das Ergebnis der Untersuchung

183

Spruchkörper einzuräumen. Die Richter betreiben jedoch keine „little law f i r m " innerhalb des Gerichts. Der „stare decisis"-GruncLsatz kann i n der Rechtsprechung von Verfassungsgerichten nicht denselben Rang beanspruchen, der i h m an anderen Gerichten zukommt. Dennoch haben die Richter das Vertrauen der Rechtsuchenden i n die Rechtsprechung des Gerichts zu berücksichtigen. Eine ständige Rechtsprechung der Verfassungsgerichte trägt zur Rechtseinheitlichkeit und damit zur Rechtssicherheit bei. Diesen Zielen entspricht es nicht, wenn die Mitglieder versuchen, Einstimmigkeit um den Preis an den Tag zu legen, daß eine Entscheidung mit mehrdeutiger Begründung oder unter Ausklammerung wichtiger Fragen ergeht. Vielmehr bietet sich für die Richter, die eine eindeutige, stringent und konsequent begründete Entscheidung nicht i m vollen Umfang m i t ihrer Stimme tragen wollen, die Möglichkeit des Sondervotums bzw. der separate opinion an. Das offene Sondervotum entstammt nicht englischer, sondern vorwiegend amerikanischer Tradition. Es ist eine Schöpfung des Supreme Court unter seinem früheren Chief Justice John Marshall (1801—1835). Das geheime Sondervotum ist i m deutschen Recht seit langer Zeit bekannt, dagegen konnte sich das offene Sondervotum erst i n der heutigen Zeit bei wenigen Verfassungsgerichten der Länder und dem Bundesverfassungsgericht durchsetzen. Die Einführung des offenen Sondervotums beim Bundesverfassungsgericht erfolgte i n erster Linie aus sachfremden, hauptsächlich politischen Beweggründen, die auf eine Stärkimg der Richterpersönlichkeit ausgerichtet waren. Während separate opinions beim Supreme Court alltäglich sind, haben die Richter des Bundesverfassungsgerichts nach einem recht stürmischen Beginn nur noch sparsam von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, ihre abweichenden Auffassungen zu veröffentlichen. Es ist — i m Gegensatz zum Supreme Court — beim Bundesverfassungsgericht wegen des per curiam-Charakters seiner Entscheidungen nicht ungewöhnlich, daß der Berichterstatter nicht nur den Urteilsentwurf, sondern ggfls. i n derselben Sache ein Sondervotum verfaßt. Uneinigkeit unter den Richtern beider Gerichte, die sich i n einem abweichenden Votum niederschlägt, zeigt sich am wenigsten i n der Annahmephase der bei ihnen eingehenden Verfahren. Der weitaus größte Teil aller Eingänge w i r d auf Grund einstimmigen Votums nicht zur Sachentscheidung angenommen. I m Beratungsverlauf können sich allerdings bestimmte Umstände zumindest als mitursächlich für ein Sondervotum erweisen. Mangelnde K o operationsbereitschaft einzelner Richter kann hierzu ebenso beitragen wie fehlendes Integrationsvermögen des Vorsitzenden des Spruchkörpers. Aus der Offenheit und Unbestimmtheit verfassungsrechtlicher

184

F. Das Ergebnis der Untersuchung

Normen folgt andererseits, daß beide Gerichte nicht immer zu einhelligen Voten kommen können. Das offene Sondervotum gibt einem abweichenden Richter Gelegenheit zur Darstellung seiner Rechtsauffassimg und damit den Richtern der Mehrheitsgruppe die Möglichkeit, frei von Kompromißzwängen eine klar und eindeutig begründete Entscheidung zu treffen. Ein abweichender Richter bleibt aber auch bei der Abgabe eines offenen Sondervotums eingebunden i n seine Amtspflichten, das Recht auf Äußerung einer abweichenden Meinung ist nicht schrankenlos gewährt. Entscheidungsgründe und abweichende Meinung haben unterschiedliche Aufgaben zu erfüllen. Während die Begründung einer Entscheidung sich auf die Darstellung der die Entscheidung tragenden Gesichtspunkte zu beschränken hat, soll der Verfasser einer abweichenden Meinung dartun, daß er kollegial und intensiv am Entscheidungsprozeß mitgewirkt hat und die Gründe anführen, die die Abgabe einer abweichenden Auffassung erforderlich gemacht haben. Bedenklich ist, daß Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bei Stimmengleichheit die Auffassungen beider Richtergruppen i n den Entscheidungsgründen als scheinbar gleichberechtigt nebeneinander darstellen. § 15 Abs. 2 S. 4 BVerfGG weist i m Falle der Stimmengleichheit der für die Annahme eines Verfassungsverstoßes stimmenden Richtergruppe die Rolle der Minderheit zu. Dies sollte respektiert werden. Das Recht zur Abgabe eines Sondervotums bzw. einer separate opinion entbindet den abweichenden Richter nicht von seinen Aufgaben i m Rahmen der Entscheidungsfindung. So w i r d er für die Entscheidung wichtige Gesichtspunkte nicht zurückhalten. Sondervotum und separate opinion sollen Meinungsunterschiede offenbaren, die sich während der Beratungen ergeben haben. Verfehlt wäre es, einem Richter die A b fassung einer seriatimen opinion zuzumuten, die den Beratungsprozeß überhaupt nicht berücksichtigt und stattdessen den Eindruck vermittelt, als läge eine selbständige Entscheidung des dissentierenden Richters vor, die nur auf Grund des Stimmenverhältnisses als abweichende Meinung bezeichnet wird. Abweichende Meinungen, die dem Standard wissenschaftlicher Beiträge entsprechen und nicht bloß als — unangebrachte — politische Statements anzusehen sind, fördern die rechtswissenschaftliche Diskussion i n gleicher Weise wie jede andere wissenschaftliche Veröffentlichung. Adressaten der abweichenden Meinung sind jedoch i n erster Linie die Parteien des jeweiligen Verfahrens. Ihnen nützt keine Prophetie. Daß ein Sondervotum dereinst den Maßstab für eine künftige Rechtsprechung bilden könnte — n u r bei verschwindend wenigen separate opinions von Richtern des Supreme Court war dies der Fall —, ist weniger bedeutsam als die Frage, ob es die rechtswissenschaftliche Diskussion und damit die Rechtsentwick-

F. Das Ergebnis der Untersuchung

185

lung hier und jetzt fördert. Sondervoten vermitteln dagegen stets den Eindruck der Uneinigkeit des Spruchkörpers, wenn auch i n jeweils unterschiedlichem Ausmaß. Von der Möglichkeit, Sondervoten bzw. separate opinions abzugeben, sollte daher sparsamer Gebrauch gemacht werden. Besonders concurring opinions, die entbehrliche Erläuterungen oder gar eine Wiederholung des Standpunktes der Mehrheit enthalten, sollten unterbleiben. Keinesfalls ist es jedoch Aufgabe des Sondervotums, die Persönlichkeit seines Verfassers zu stärken. Die diesbezüglichen Vorstellungen, die vor allem den Verlauf der Diskussion auf dem 47. Deutschen Juristentag bestimmt haben, sind zumindest für den Bereich der Verfassungsgerichte irrelevant. Jeder dissentierende Richter sollte sich zudem vor Augen führen, daß er mit seiner abweichenden Auffassung i n erster Linie einräumt, i n den Beratungen des Gerichts unterlegen zu sein. Wegen ihrer Bedeutung für die wissenschaftliche Diskussion ist die offene Abgabe abweichender Meinungen berechtigt. Daß die Veröffentlichung der Sondervoten bzw. separate opinions den Beratungsprozeß beeinflußt, ist nicht auszuschließen. Denkbar ist es jedenfalls, daß sich die Richter angesichts einer angekündigten abweichenden Auffassung u m eine gründlichere Beratung bemühen 4 . Hiervon w i r d aber um so weniger die Rede sein können, je öfter die Abgabe abweichender Meinungen an der Tagesordnung ist. Entscheidung und abweichende Meinung stehen i n Wechselbeziehung zueinander. Die Mitteilung abweichender Auffassungen kann das Verständnis der Begründung einer Entscheidung erleichtern, aber es ist ebenso denkbar, daß sie Mißverständnisse hervorruft. Sowohl die Richter der Mehrheitsgruppe als auch die abweichenden Richter sollten sich daher bemühen, solche Fehlinterpretationen auszuschließen. Falls ein abweichender Richter hierzu nicht bereit ist, so dient es der Rechtssicherheit, wenn die Entscheidungsgründe eine entsprechende K l a r stellung enthalten. Von selbst versteht es sich, daß sowohl Entscheidungsgründe als auch abweichende Auffassungen nicht der Ort sind, den Beratungsverlauf mitzuteilen, die Kollegen bloßzustellen oder sich gegenseitig mit „poisened footnotes" zu bewerfen. Ebensowenig darf das Bedürfnis, Unmut über den Beratungsverlauf zu äußern oder Publicity zu erreichen, Triebfeder für die Abgabe abweichender Meinungen sein. Schließlich gehören auch solche Ausführungen nicht i n ein abweichendes Votum, die selbst nach Auffassung des Dissenters als obiter dicta zu betrachten sind, da auch er gehalten ist, ausschließlich entscheidungserhebliche Gesichtspunkte zu erörtern. 4

Vgl. dazu N N (Bundesverfassungsrichter), Q53;

Katzenstein,

Q54.

186

F. Das Ergebnis der Untersuchung

Separate opinions und Sondervoten fördern — wenn auch nicht in jedem Fall — die rechtswissenschaftliche Diskussion und haben über den Einzelfall hinaus Bedeutimg. Haben ihre Verfasser ein Rechtsproblem sorgfältig und ausführlich dargestellt, so kann das Gericht und nicht zuletzt auch das rechtswissenschaftliche Schrifttum hierauf zurückgreifen. Für das Gericht bleibt eine solche abweichende Auffassung ein Merkposten, der ihm die Möglichkeit zum Überdenken der bisherigen Rechtsprechung gibt, wenn dieselbe Rechtsfrage erneut i n einem Verfahren aufgeworfen werden sollte. Sowohl i n der Rechtsprechung des Supreme Court als auch i n der des Bundesverfassungsgerichts gibt es hierfür Beispiele. Sondervoten der Richter des Bundesverfassungsgerichts sind fast in jedem Fall vom rechtswissenschaftlichen Schrifttum beachtet worden. Einige von ihnen haben die wissenschaftliche Diskussion bereichert, andere sind vom Bundesverfassungsgericht in späteren Entscheidungen beachtet worden, andere Sondervoten wären besser nicht geschrieben worden. Die Veröffentlichung der Sondervoten zielt auf die wissenschaftliche Auseinandersetzung außerhalb des Gerichts. Dieser Gesichtspunkt spricht für die Zulässigkeit der Veröffentlichung der früher von Richtern des Bundesverfassungsgerichts abgegebenen geheimen Sondervoten. § 30 Abs. 2 BVerfGG ist auf diese Fälle analog anwendbar. Dieses Recht zu nachträglicher Veröffentlichung ist jedoch nicht schrankenlos gewährt. So w i r d der Dissenter auch heute noch das Beratungsgeheimnis zu respektieren haben und sein Sondervotum vor der Veröffentlichung darauf zu prüfen haben, ob es Mitteilungen über den Beratungsverlauf enthält. Insoweit unterliegt er einer besonderen Verantwortung. Wegen der unterschiedlichen Aufgabenstellung der Verfassungsgerichte kommt der Einführung des offenen Sondervotums beim Bundesverfassungsgericht kein Modellcharakter für andere Kollegialgerichte zu. Gegenwärtig erscheint es auch nicht erforderlich, an eine solche Ausweitung zu denken. Dies folgt zunächst daraus, daß vor allem i m Schrifttum mehr als ausreichend Gelegenheit zur Darstellung von Rechtsauffassungen besteht, die auch reichlich wahrgenommen wird. Zum anderen hat eine Umfrage, die allerdings nur i n einem bescheidenen Rahmen möglich war, ergeben, daß zur Zeit nur wenig Bereitschaft unter Richtern und anderen Praktikern besteht, die Einführung des offenen Sondervotums auch nur bei den obersten Gerichtshöfen des Bundes zu akzeptieren. Fromme ist der Auffassung, das Sondervotum habe sich nicht bewährt 5 . Für den Bereich des Supreme Court stellt sich die Frage nach

F. Das Ergebnis der Untersuchung

187

der Bewährung dieses Instituts nicht, da separate opinions nunmehr alter Tradition entsprechen, vom Gericht i n alltäglicher Praxis bei seinen Entscheidungen herangezogen und i m wissenschaftlichen Schrifttum diskutiert werden. Manche separate opinion w a r später Anlaß für eine Änderung der Rechtsprechung. Letzteres scheint sich beim Bundesverfassungsgericht allenfalls anzudeuten. Das rechtswissenschaftliche Schrifttum hat die Sondervoten der Richter des Bundesverfassungsgerichts allerdings von Anfang an i n die wissenschaftliche Auseinandersetzung einbezogen, aber auch solche Sondervoten kritisiert, die den an sie zu stellenden hohen Ansprüchen nicht gerecht wurden. Angesichts der immerhin noch beachtlichen Zahl sorgfältig abgefaßter und begründeter Sondervoten sollte die Möglichkeit mißbräuchlicher Wahrnehmung des Rechtes auf Mitteilung abweichender A u f fassungen i n Kauf genommen werden. Wer hierbei u m die Autorität des Gerichts fürchtet, sollte berücksichtigen, daß diese sich i n erster Linie aus der Schlüssigkeit der Begründung seiner Entscheidung ergibt. Eine Entscheidung ist nämlich nicht nur als Machtspruch aufzufassen. Sie soll vielmehr das konsequente Ergebnis eines logisch durchdachten Entscheidungsprozesses sein, der sich am geltenden Recht zu orientieren hat. Greift ein Sondervotum m i t Erfolg die Argumentation i n den Entscheidungsgründen an, gelingt es i h m sogar, Fehler aufzuzeigen, so spricht nichts dafür, die Autorität i n diesem Fall trotz alledem zu schützen. Fromme ist allerdings zuzugeben, daß mancher Befürworter des offenen Sondervotums heute skeptischer geworden ist. Dies dürfte aber i n erster Linie daran liegen, daß rechtsfremde, insbesondere politische Erwägungen, die vor allem auf dem 47. Deutschen Juristentag den Blick auf die eigentliche, fachlich relevante Bedeutung des offenen Sondervotums verstellten, zwischenzeitlich verblaßt sind. Gegenüber den ζ. T. großspurigen Vorstellungen, die noch der Gesetzgeber m i t der Einführung des offenen Sondervotums beim Bundesverfassungsgericht verband, n i m m t sich der wahre fachliche Nutzen recht bescheiden an: Eine „fruchtbare Spannung"® innerhalb des Spruchkörpers vermag die Ankündigung eines offenen Sondervotums nur unter günstigen Bedingungen zu erzeugen, zu wünschen ist es jedenfalls. Die Möglichkeit zur Einflußnahme auf die künftige Rechtsprechung des Gerichts bestand schon zu Zeiten des geheimen Sondervotums. Vielleicht wäre das offene Sondervotum nicht eingeführt worden, wenn bei der Entscheidung hierüber nur sein bescheidener Nutzen berücksichtigt worden wäre 7 . Das offene Sondervotum kann aber auf 5

Fromme, Sondervotum nicht bewährt, F A Z v. 6. 2.1979.

• So Benda, Q 55. 7 Vgl. dazu Katzenstein, Q 54.

188

F. Das Ergebnis der Untersuchung

der anderen Seite — wenn es entsprechend abgefaßt ist — den Rang eines wissenschaftlichen Beitrages für sich beanspruchen, der i n der besonderen Verantwortung seines Verfassers als Mitglied des Bundesverfassungsgerichts, die i h m nicht völlige Freiheit bei der Abfassung läßt, erstellt worden ist. Selbst i n diesem Rahmen und gemessen an dem, was ein offenes Sondervotum tatsächlich zu leisten vermag, hat sich dessen Einführung beim Bundesverfassungsgericht als nützlich erwiesen. Dies liegt nicht zuletzt daran, daß die Mitglieder dieses Gerichts i m Vergleich zu den Richtern des Supreme Court bisher i n sparsamer Weise von diesem Institut Gebrauch gemacht haben.

Anhang

Dokumentarischer Teil* Index zur Dokumentation I . Namenverzeichnis Die Zahlen hinter den Namen bezeichnen die Quellennummer (Q) Anonyme Einsender 14, 18, 19, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 34, 36, 38, 43, 44, 53 Bakes 8 Benda 55 Bokelmann 41 Brennan 60 Bröker 48 Burger 1 Burke, E. 5 Burke, J. 9 Buss 24 Celebrezze 3 Coffin 4 D ü x 31 Eick 50 Feiber 37 Givan 6 Goldenhersh 7 H a h n 39 Jennings 10 Jotz 33

K a h l e r t 45 Katzenstein 54 K e l l e r 51 Langrock 11 Lemhöfer 13 Mecklenbrauck 47 Meyer 40 Oppenheimer 15 Opitz 42 Pfeiffer 12 Rasehorn 35 Rauscher 21 Renner 20 Rinck 56 Rinsche 46 Rottmann 56a Schnellenbach 17 Schwartz 49 Seibert 16 Stevens 58 Stewart 59 V o l k m a n n 23

* Soweit Briefe auszugsweise abgedruckt sind, handelt es sich ausschließlich u m solche, die an den Verfasser gerichtet sind. Weggelassen w u r d e n lediglich Mitteilungen persönlichen Inhalts.

Anhang

192

II. Verzeichnis der Institutionen, denen die Einsender angehören bzw. ihr Beruf Supreme Court of the United States Brennan 60 Burger 1 Stevens 58 Stewart 59 Bundesverfassungsgericht A n o n y m 53

Bokelmann 41 D ü x 31 Feiber 37 H a h n 39 Jotz 33 Meyer 40 Rasehorn 35

Benda 55

OLG Köln

Katzenstein 54

A n o n y m 43

Langrock (Verwaltung des BVerfG) 11 Rinck 56 Rottmann 56a

Opitz 42

Bundesgerichtshof Pfeiffer 12 Bundesverwaltungsgericht A n o n y m 14 Lemhöfer 13 Oppenheimer 15

Präsidenten amerikanischer und andere Juristen

Gerichte

Bakes 8 Burke, E. 5 Burke, J. 9 Celebrezze 3 Coffin 4 Givan 6 Goldenhersh 7 Jennings 10

Seibert 16 Bundesarbeitsgericht A n o n y m 27 Bundessozialgericht A n o n y m 18, 19, 22, 25, 26 Buss 24 Rauscher 21 Renner 20 V o l k m a n n 23 Oberlandesgerichte Der Präsident eines Oberlandesgerichts (anonyme Einsendung) 44 O L G Frankfurt A n o n y m 28, 29, 30, 32 (ein Senat, 4 Richter), 34, 36, 38

Deutsche Rechtsanwälte (die genannten sind sämtlichst beim O L G Hamm/Westfalen zugelassen) Bröker 48 Eick 50 K a h l e r t 45 Mecklenbrauck 47 Rinsche 46 Schwartz 49 Vereinigung des Landes

der Verwaltungsrichter Nordrhein-Westfalen

Schnellenbach 17 Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt f ü r Justiz) K e l l e r 51

Dokumentarischer T e i l Warren E. Burger Chief Justice of the U n i t e d States

20.12.1982

193 Q 1

„ . . . A l t h o u g h your former Chief Justice* indicated there was a three-minute time l i m i t i n our conferences, I assure y o u this is not so. I t is true that the time spent i n conferences is l i m i t e d b u t each Justice is accorded such t i m e as is necessary to discuss cases pending before the Court P. S. The confusion about the time l i m i t may have come f r o m someone saying that no Justice generally speaks more t h a n three or four minutes." * Gemeint ist Gebhard Müller.

Schreiben des Verfassers an die Präsidenten oberer Gerichte der Einzelstaaten der USA

26.05.1982

Q 2

„ . . . What k i n d of influence has a dissenting (or other separate) opinion i n every-day-court-work? Should the custom of separate o p i n i o n - w r i t i n g be abandoned? Does separate o p i n i o n - w r i t i n g lower the effect or authority of a court decision?"

F r a n k D. Celebrezze Chief Justice, Supreme Court of Ohio

27.07.1982

Q 3

Z u r ersten Frage (Q 2) : „ I t has very l i t t l e influence. I t does, however, provide a vehicle for the dissenting or concurring judge to express his views." Z u r zweiten Frage (Q 2) : „ I w o u l d not categorically state that i t should be abandoned because I a m certain that a student or practicing l a w y e r may obtain some benefit; however, i t is m i n i m a l . " Z u r d r i t t e n Frage (Q 2): „ I do not believe that a separate opinion lowers the effect or authority of a court decision. Obviously, one asserting the proposition stated i n the separate opinion is s t i l l subject to the query of its authenticity since i t is obviously a m i n o r i t y view."

F r a n k M. Coffin Chief Judge, U.S. Court of Appeals for the First Circuit

25.06.1982

Q 4

„ . . . A dissenting or a concurring opinion has the following influences: (1) i t signals a close case w h i c h may somewhat l i m i t the precedential value of the decision and might even serve to facilitate review b y the Supreme Court; (2) i t may even trigger en banc review by the f u l l court i n w h i c h case the dissent may u l t i m a t e l y be adopted by the court sitting en banc. I n m a y opinion, the custom of a separate opinion is an essential part of our appellate decision process; used w i t h discrimination, w h i c h is to say quite rarely, i t is a valuable part of that process. Separate opinions may of course reduce thè 13 Millgramm

194

Anhang

effect of a decision on other courts. B u t i n the long r u n a t r a d i t i o n of separate opinions issued w i t h restraint and discrimination strengthens the reputation of the court for a thorough deliberation and articulation " Edmond W. Burke, Chief Justice Supreme Court State of Alaska

09.06.1982

Q 5

Z u r ersten Frage (Q 2): „Such opinions allow the author to express his o w n views on the issue presented, thus alerting the bench and bar to those views. I n addition to satisfying the author's desire for intellectual honesty, they often provide a beginning point for new ideas and beneficial changes i n the law, since they may focus attention on the weakness of existing doctrines or the reasoning of the m a j o r i t y . A l t h o u g h not binding, such opinions can be cited as persuasive authority i n other cases, a practice that is quite common i n the courts of the United States." Z u r zweiten Frage (Q 2): „ I n m y j u d g m e n t no. For the reasons stated i n m y answer to question number 1, I t h i n k such opinions serve a useful purpose. I do believe, h o w ever, that they should be w r i t t e n only where there is genuine and significant disagreement w i t h the m a j o r i t y opinion, w i t h careful regard for the desirability of certainty i n the l a w . " Z u r d r i t t e n Frage (Q 2): „Generally not. However, i n certain instances i t may. For example, even where there is agreement on the result, an important legal principle may be weakened or left uncertain, w h e n there is not clear m a j o r i t y to support for that principle or its application i n the particular case. A good example of this m i g h t be found i n the decision of the United States Supreme Court i n United States v. White, 401 U.S. 745, 91 S.Ct. 1122, 28 L Ed. 2d 453 (1971). The lack of a clear m a j o r i t y i n that case, on the issue of the necessity for a w a r r a n t authorizing the electronic surveillance of a police informant, created a problem, I believe, i n a later case decided b y m y o w n court: State v. Glass, 583 P. 2d 872 (Alaska 1978)."

Richard M . Givan, Chief Justice Supreme Court State of Indiana

07. 06.1982

Q 6

„ . . . I t h i n k dissenting opinions may very w e l l be an indication of future m a j o r i t y opinions. Our experience over the years has been to see dissenting opinions become the l a w eventually. I t h i n k knowledge of this fact very often influences t r i a l courts to „take a chance" i n m a k i n g a decision closer to the philosophy of a dissent. I seriously doubt i f w e could ever successfully adopt a policy of abandoning separate opinions. The independent nature of judges serving on multi-person courts seems to foreclose that probability. I t h i n k unquestionably separate opinion w r i t i n g does, i n fact, lower the authority of a court decision at least i n practice i f not i n the strict letter of the l a w . "

Dokumentarischer T e i l Joseph H. Goldenhersh, Justice Supreme Court State of Illinois

07.06.1982

195 Q 7

»>· · ·

1. Separate opinions have an important influence i n everyday court w o r k . A separate concurrence serves the purpose of enabling a judge w h o does not j o i n i n a l l of the reasoning of the m a j o r i t y opinion to concur i n the judgment and s t i l l not approve a l l of the reasoning. That opinion at some later t i m e may serve as the basis for a judgment using the reasoning of the separate concurrence, at which time the reasoning of the earlier m a j o r i t y opinion may or may not be disapproved. A dissent serves the purpose of pointing out the errors and defects i n the reasoning of the m a j o r i t y and i n arguing i n some instances for a different rule of law. M a n y of the changes i n the common l a w had their origins i n earlier dissenting opinions. 2. I n m y opinion the custom of w r i t i n g special concurrences or dissenting opinions should not be abandoned. 3. On occasion the separate opinion w r i t i n g does diminish the strength or effect of a court decision. I t demonstrates the lack of u n a n i m i t y on the court, and as I said before, serves to point out the errors or defects i n the decision. If, however, the m a j o r i t y opinion is sound i t w i l l be followed i n the future and the effect of the dissent w i l l be abviated. Frequently a later opinion i n v o l v i n g a question on which there has been a dissent i n an earlier decision w i l l satisfactorily discuss the subjects covered i n the dissenting opinion. This I believe is an indirect benefit derived f r o m the practice of w r i t i n g separate opinions " Robert E. Bakes, Chief Justice Supreme Court of Idaho

03.06.1982

Q 8

„... 1. A dissenting or separate special concurring opinion may have some influence upon the cases as they are processed, i f the judge or justice w h o has w r i t t e n the dissenting opinion or special concurring opinion is t r u l y t r y i n g to help the court arrive at a better decisions, rather t h a n merely assert his o w n personal views. A n habitual dissenter does not have the same influence as a thoughtful judge w h o writes i n occasional disagreement. 2. The custom of separate opinion w r i t i n g should not be abandoned, b u t should be sharply curtailed. 3. The separate opinion does not necessarily lower the authority of the m a j o r i t y opinion; however, i f there is any weakness i n the m a j o r i t y opinion, and i f the separate opinion points that out, i t w i l l certainly " undermine the authority of the m a j o r i t y opinion John F. Burke, A d m i n i s t r a t i v e Assistant Supreme Judicial Court State of Massachusetts

15.06.1982

Q 9

„ . . . U n l i k e the situation prevailing i n the U n i t e d States Supreme Court and some other state supreme courts, the incidence of dissenting and concurring 13*

196

Anhang

opinions i n the decisions of the Supreme Judicial Court is relatively rare, occuring i n less t h a n 10 per cent of the Court's decisions. The Supreme Judicial Court, as the authoritative interpreter of the Massachusetts Constitution, state statutes and regulations, court rules, local ordinances and b y - l a w s and, subject to the decisions of the U n i t e d States Supreme Court, the United States Constitution for the j u d i c i a r y bar of Massachusetts, makes a conscious effort to avoid separate opinions. Whenever possible, the Court w i l l decide cases on dispositive grounds not g i v i n g rise to separate opinions. Nevertheless, w h e n this is not possible and w h e n i n d i v i d u a l justices feel compelled b y their interpretation of the controlling l a w to w r i t e separate opinions, these opinions are published i n their entirety. Since most dissenting or concurring opinions are w r i t t e n b y only one or t w o justices of a f u l l court of seven justices, such opinions have l i t t l e immediate effect on the everyday w o r k of the Supreme Judicial Court, the t r i a l courts or the practicing bar. Occasionally, such opinions do have an effect on subsequent decisions of the Court reviewing factual variations of the case i n which the separate opinions orginally accured. Furthermore, i n cases i n v o l v i n g statutory construction, a separate opinion may give rise to efforts to amend the statute i n question to address the issue treated i n the separate opinion. A similar process might also occur w i t h decisions predicated on the construction of court rules. A n occasional division of the Court b y a bare m a j o r i t y , 4 to 3, i n a case i n v o l v i n g the policy underlying a principle of decisionally established l a w w i l l sometimes pave the w a y for a subsequent change i n the law, especially i f there has been an intervening change i n the composition of the Court. For example, b y a 4 to 3 decision i n the early 1970s, the Supreme Judicial Court denied recovery for loss of consortium i n conjunction w i t h negligently caused injuries. A p p r o x i m a t e l y t w o years later, after the retirement of t w o members of the m a j o r i t y , of one member and the appointment of a successor, the Court reversed itself i n an unanimous opinion (see Lombardo v. D. F. Frangioso & Co. Inc., 359 Mass. 429-1971-: no entitlement to recovery for loss of consortium; m a j o r i t y : Cutter, Reardon and Quirico, JJ.; Diaz v. E l i L i l l y & Co., 364 Mass. 153-1973-: Tauro, C. J. — dissenter i n Lombardo —, Reardon — member of m a j o r i t y i n Lombardo —, Quirico — member of m a j o r i t y i n Lombardo —, Braucher — dissenter i n Lombardo —, Hennessy, K a p l a n and W i l k i n s — a l l appointed after Lombardo). Less dramatically and, again, presumably i n the area of decisional law, dissenting or concurring opinions b y i n d i v i d u a l judges may contribute over a period of t i m e to modifications of decisional l a w i n response to changing social and economic considerations. W i t h i n the framework of the Massachusetts experience w i t h an appointed j u d i c i a r y serving during good behavior to age seventy, the w r i t i n g of separate opinions does not detract f r o m the authority of Court decisions or disrupt the w o r k of the Court. For these reasons, i t is m y opinion that the publication of separate opinions, w h e n deemend necessary, should not be abandoned. Of course, the situation is somewhat different w i t h respect to the decisions of the United States Supreme Court i n which separate opinions are very common. This practice can be troublesome to state appellate and t r i a l courts determining federal constitutional issues. I t is most troublesome i n m y experience, i n those cases where, although a m a j o r i t y of the U n i t e d States Supreme Court agrees on the result, a m a j o r i t y does not agree on the rationale for that result.

Dokumentarischer T e i l

197

I n some instances, however, the Massachusetts Constitution, similar to b u t older t h a n the U n i t e d States Constitution, permits the Supreme Judicial Court to reach a different result t h a n that of the United States Supreme Court b y relying on its interpretation of the Massachusetts Constitution. To some extent, the lack of definitiveness i n the decisions of the United States Supreme Court has given rise to a resurgence of state constitutional law. For example, although the U n i t e d States Supreme Court has upheld the possibility of constitutionally v a l i d statutes imposing capital punishment, the Massachusetts Supreme Judicial Court has found, i n a 6 to 1 decision, the death penalty to be prohibited by the Massachusetts Constitution. Of course, where the United States Supreme Court has interpreted federal constitutional provisions restrictively, the Supreme Judicial Court cannot apply the corresponding provisions of the Massachusetts Constitution more broadly. A positive function of separate opinions is to cause the m a j o r i t y to more sharply hone its opinion i n response to the arguments raised i n separate opinions. A l t h o u g h dissenting opinions are relatively rare i n Massachusetts and of recent origin i n Germany, i t should not be overlooked that, before his appointment to the U n i t e d States Supreme Court, Oliver Wendell Holmes , „the Great Dissenter", served as a justice and Chief Justice of the Supreme Judicial Court w i t h o u t f i n d i n g i t necessary to resort frequently to separate opinions. This fact may be indicative of a different historical orientation of the t w o courts i n performing their appellate functions under similarly phrased state and federal constitutions. Historically, too, i t should be noted that the history of the Supreme Judicial Court antedates that of the U n i t e d States Supreme Court b y nearly a century. On the other hand, there are significant differences i n the caseloads of the t w o courts. The appellate j u r i s d i c t i o n of the U n i t e d States Supreme Court is p r i m a r i l y discretionary whereas, u n t i l the establishment of the Massachusetts intermediate appellate court, the Appeals Court, i n 1972, the Supreme Judicial Court was the sole appellate court for Massachusetts, " hearing a l l appeals taken as a matter of statutory right

Alston Jennings, President American College of T r i a l Lawyers

15.06.1982

Q10

„ I believe that the principal influence of a dissenting opinion i n everyday court w o r k is to require that the m a j o r i t y opinion be w r i t t e n i n such a manner that i t explains w h y a m a j o r i t y of the court is i n disagreement w i t h the dissenter(s). The existence of the dissenting opinion should lead to a more careful drafting of the m a j o r i t y opinion. I also feel that i t is advantageous to have the position of the m i n o r i t y documented and available for future reference. Obviously, I w o u l d vigorously oppose the abandonment of the custom of separate opinion w r i t i n g . The separate opinion does not i n any w a y reduce the effect or authority of the m a j o r i t y opinion or the court's decision. As far as the parties to the l i t i g a t i o n are concerned, the m a j o r i t y opinion is completely decisive. As precedent, the m a j o r i t y opinion is b i n d i n g unless and u n t i l the court reverses itself i n a subsequent case. However, the dissenting opinion serves a warning, that i t is possible t h a t the court m a y reverse itself i n the future, and this is particularly true i f there is a bare m a j o r i t y (five to four) and a subsequent change of membership on the court.

198

Anhang

Under those circumstances, i f one of the constituents of the m a j o r i t y leaves the court and is replaced, a l a w y e r must certainly consider the possibility that the replacement m i g h t side w i t h the dissenters i f the same issue is again presented i n the court " Bundesverfassungsgericht (Dr. Langrock, Mitarbeiter i n der V e r w a l t u n g des Gerichts)

08.03.1983 — A R 997/83 —

QU

„. . . Das Verfahren über das Sondervotum ist zunächst i n § 30 Abs. 2 BVerfGG, § 55 GOBVerfG geregelt. Da hiernach f ü r die Vorlage des Sondervotums eine Frist v o n drei Wochen nach Entscheidungsfassung vorgesehen ist, ist nicht i m m e r gewährleistet, daß ein Sondervotum — unter Umständen i n vielleicht noch unfertiger Fassung — dem Senat bei der Entscheidungsberatung vorliegt. Ist ein Sondervotum jedoch entsprechend frühzeitig fertiggestellt, so ist es durchaus üblich, daß es auch den übrigen, nicht dissentierenden Richtern zur Vorbereitung der weiteren Beratung vorgelegt w i r d . Der Entscheidungsentwurf der Mehrheit ist den dissentierenden Richtern jeweils ohnehin bekannt, da auch sie an der Beratung insgesamt teilnehmen u n d die Entscheidung des Gesamtsenats mittragen. Da das Gesetz nicht ausschließt, daß der Berichterstatter eines Verfahrens ein Sondervotum abgibt, ist es nicht ungewöhnlich, daß ein dissentierender Richter zugleich als Berichterstatter den Urteilsentwurf fertigt. ..." Prof. Dr. Pfeiffer, Präsident des Bundesgerichtshofes

17.05.1982 — S 20 —

Q12

„ I c h bedaure, I h r e B i t t e auf Weitergabe der von I h n e n übersandten Fragebogen ablehnen zu müssen. Der Bundesgerichtshof ist zwar grundsätzlich bemüht, auch an die Rechtsprechung nicht d i r e k t berührenden Vorhaben mitzuwirken. Infolge der übergroßen Belastung der Mitglieder dieses Gerichts erscheint es jedoch nicht zumutbar, v o n ihnen die Beantwortung von Fragen zu einem problematischen, andererseits aber nicht aktuellen Thema zu erwarten. Eine dennoch durchgeführte informatorische Befragung einiger Richter a m Bundesgerichtshof hat ergeben, daß aus den genannten Gründen keine Neigung besteht, die Fragebogen a u s z u f ü l l e n . . . . " Schreiben des Verfassers (Mai 1982) an Richter oberer Kollegialgerichte sowie an Rechtsanwälte an OLGs

Q 12a

„ D i e Frage, ob den Mitgliedern von Kollegialgerichten die Möglichkeit eröffnet werden sollte, ihre von der Senats- oder Kammermehrheit abweichende Auffassung demnächst i n einem Sondervotum niederlegen zu können — eine entsprechende Möglichkeit haben die Mitglieder des Bundesverfassungsgerichts —, ist nach w i e vor i n der wissenschaftlichen Diskussion umstritten. I m Rahmen einer Dissertation über dieses Thema möchte ich vor allem der Frage nachgehen, welche Meinungen i n der Praxis z u m Sondervotum bestehen. Aus diesem Grunde führe ich zur Zeit eine entsprechende Befragung

Dokumentarischer T e i l

199

durch u n d erlaube m i r die Anfrage, ob Sie m i r m i t einigen Angaben behilflich sein können. Z u diesem Zweck habe ich einen Fragebogen entworfen, den Sie auf der Rückseite abgedruckt finden. Bezüglich der Auswertung ist folgendes Verfahren vorgesehen: N u r dann, w e n n dies i m Fragebogen ausdrücklich vermerkt ist, werde ich I h r e Angaben unter Namensnennung v e r werten. Ansonsten haben Sie selbstverständlich die Möglichkeit, den Bogen anonym zurückzusenden oder einen entsprechenden Passus auf dem Bogen anzukreuzen, durch den das Unterbleiben jeglicher Namensnennung sichergestellt w i r d . Abschließend möchte ich betonen, daß es m i r sehr darauf ankommt, Auffassungen aus der Praxis kennenzulernen u n d zu berücksichtigen, damit die Dissertation nicht an den Erkenntnissen u n d Bedürfnissen der Parxis vorbeigeschrieben w i r d "

Vorbemerkung

zu Q 13 bis Q 50

Abgedruckt werden jeweils n u r die Teile des Fragebogenformulars, die von den Befragten ausgefüllt wurden. Dr. Bernt Lemhöfer, Richter am Bundesverwaltungsgericht

13.05.1982

Q13

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine. Das Sondervotum außerhalb des Bundesverfassungsgerichts w i r d nicht benötigt. — Die Prozeßparteien brauchen f ü r i h r weiteres Verhalten n u r die K e n n t nis der Gründe, die die ergangene Entscheidung tragen. Unter diesem Gesichtspunkt geraten deutsche Gerichtsentscheidungen schon jetzt eher zu ausführlich als zu knapp. — Die Rechtspraxis erhält durch die Rechtsprechung der fünf obersten Gerichtshöfe des Bundes — neben den Instanzgerichten — schon jetzt nicht zu wenig an Entscheidungsstoff, sondern so viel, daß sie i h n k a u m noch verarbeiten kann. Auch von hier aus besteht daher k e i n Bedürfnis, zusätzlich noch Erwägungen zu erfahren (und zu verarbeiten), die jeweils nicht entscheidungstragend geworden sind. F ü r die Annahme, daß abweichende Voten einen sich anbahnenden Wandel der Rechtsprechung signalisieren könnten, bietet bisher die höchstrichterliche Praxis keinen A n h a l t : I m H i n b l i c k auf die notwendige K o n t i n u i t ä t der Rechtsprechung pflegen einmal eingeschlagene Wege i m Zweifel beibehalten zu werden, ohne erkennbaren Unterschied danach, ob die ursprüngliche Entscheidung einstimmig oder kontrovers gefallen ist." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt b l e i ben oder ausgeweitet werden? „Keine Ausweitung." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Belastung der Prozeßbeteiligten u n d der Rechtspraxis m i t zusätzlichem Entscheidungsstoff, der — w i e ausgeführt — nicht benötigt w i r d . "

200

Anhang

Anonym (Richter am Bundesverwaltungsgericht)

Eingang 11.06.1982

Q 14

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? ,Keine." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „ K e i n e Ausweitung." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „ D i e Entscheidung büßt an Überzeugungskraft ein u n d verliert notwendig ein Stück ihrer befriedenden W i r k u n g . Auch sehe ich nicht, w i e der Gefahr eines »inflationären Gebrauchs 1 des Sondervotums aus Profilierungsbedürfnis w i r k s a m begegnet werden kann."

Johannes Oppenheimer, Vizepräsident des Bundesverwaltungsgerichts

Eingang 11.06.1982

Q15

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „ m . E. keinerlei praktische Gesichtspunkte: 1. Der — i n A n l e h n u n g an Vorgänge der N S - Z e i t erörterte — Gedanke, ein Richter könne sich durch ein Sondervotum nachweislich v o n einem Unrechtsurteil distanzieren, hat weder i n unserem Rechtsstaat noch i n einem Unrechtsstaat praktische Bedeutung. 2. Eine Förderung der Rechtsentwicklung (so behauptet v o n Oliver Wendell Holmes) läßt sich durch Aufsätze, Vorträge u. dgl. besser erreichen als durch ein Sondervotum." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „beschränkt bleiben (oder auch dort entfallen)" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „1. Das Sondervotum m i n d e r t die A u t o r i t ä t u n d Überzeugungskraft der gerichtl. Entscheidung. 2. Es f ü h r t beim Betroffenen u n d i n der Rechtswelt eher zu U n k l a r h e i t als zu größerer K l a r h e i t über die Rechtslage. 3. Es k a n n zum Schaden f ü r die Sache, der Profilierungssucht von Richt e r n dienen. 4. Es k a n n sie veranlassen, v o n der Durchsetzung i h r e r Ansicht i n der Beratung abzusehen, u m Gelegenheit f ü r ein Sondervotum zu erhalten. 5. Es n i m m t ohne Nutzen f ü r die Sache richterliche A r b e i t s k r a f t i n A n spruch, die besser der nächsten Fallbearbeitung gewidmet würde."

Dr. Gerhard Seibert, Richter am Bundesverwaltungsgericht

07.06.1982 (Poststempel)

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g „offenen" Sondervotums an allen Kollegialgerichten?

Q16 eines

Dokumentarischer T e i l

201

„Keine: Die gerichtliche Entscheidung soll einen konkreten Rechtsstreit entscheiden; dabei liegt die Befriedungsfunktion p r i m ä r i n der Entscheidung selbst u n d weniger i n den i h r zugrundeliegenden Rechtsauffassungen der beteiligten Richter. Unterschiedliche Auffassungen könnten u n d sollten i n den E n t scheidungsgründen selbst abgehandelt werden u n d nicht die getroffene Entscheidung als solche i n Frage stellen. Schließlich liegt die Aufgabe der Fortentwicklung des Rechts (und damit der Rechtsprechung) letztlich allein beim Revisionsgericht, das alle Überlegungen der Instanzgerichte u n m i t t e l bar aus den Entscheidungsgründen der Instanzgerichte ersehen können sollte." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben? I m Falle der Ausweitung „allenfalls" auf „ x " alle obersten Gerichtshöfe des Bundes. „ H i e r sollte noch unterschieden werden zwischen a) offenen u n d b) gerichtsinternen Sondervoten; letztere sind bei den oberen Bundesgerichten schon jetzt üblich und erfüllen durchaus einen ähnlichen Zweck." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des „(offenen)" Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Das (offene) Sondervotum b r i n g t eine ,Personalisierung' verschiedener Rechtsauffassungen m i t sich, die bei einem »politischen' Gericht w i e dem Bundesverfassungsgericht angemessen sein mag, aber nicht zu der F u n k t i o n einer unabhängigen Rechtsprechung paßt, i n der jedes A r g u m e n t eines jeden Richters als solches das gleiche Gewicht hat u n d i n die Entscheidung m i t eingeht. H i e r sollten unterschiedliche Meinungen allein (m. E. aber auch i m m e r zumindest i n den letztinstanzlichen Entscheidungen) wiedergegeben u n d abgehandelt werden, w i e dies übrigens auch i n der Rechtsprechung des B V e r f G gelegentlich praktiziert w i r d . " Zusätze u n d Anmerkungen „Das Thema k a n n m. E. (nur) i n den weiteren Zusammenhang ,Ermöglichung einer offenen Diskussion der Rechtsfortentwicklung' sinnvoll u n d fruchtbar behandelt werden, wobei das ,Sondervotum' n u r ein, aber nicht unbedingt nötiges u n d nicht unproblematisches M i t t e l ist."

Prof. Dr. Schnellenbach, Vereinigung der Verwaltungsrichter des Landes Nordrhein-Westfalen

11.08.1982

Q17

„ . . . auf I h r e Anfrage v o m 19. J u l i 1982 teile ich Ihnen m i t , daß es innerhalb der Vereinigung der Verwaltungsrichter des Landes Nordrhein-Westfalen hinsichtlich der von I h n e n angesprochenen Fragen keine Meinungsbildung g i b t Die Problematik des Sondervotums ist jedenfalls i n den letzten Jahren auf Verbandsebene nicht einmal diskutiert worden. Dies mag zum einen d a m i t zusammenhängen, daß die Verwaltungsgerichtsbarkeit — etwas vereinfacht ausgedrückt — m i t anderen Schwierigkeiten vollauf beschäftigt w a r (und ist), z u m anderen aber w o h l auch damit, daß das Spruchkörpersystem — m i t seinem immanenten Zwang zum (internen) rationalen A u s tausch von Argumenten — i n unserer Gerichtsbarkeit als uneingeschränkt funktionstüchtig u n d zureichend angesehen w i r d . "

202

Anhang

Anonym (Einsender ist Angehöriger des Bundessozialgerichts)

Eingang 15. 06.1982

Q18

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen für die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „ V i e l f a l t der Argumente, Vermeidbarkeit von Kompromissen u n d damit klarere Argumentationslinien." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „beschränkt bleiben" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Der Z w a n g zum Eingehen auf die Argumente u n d Begründungsvorschläge der Minderheit w i r d geringer." Anonym (Richter a m Bundessozialgericht)

Eingang 15. 06.1982

Q19

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen für die Einführung eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „Sollte auf B V e r f G beschränkt bleiben" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Genügend Gefahren einer Zersplitterung der Rechtsprechung, w e n n mehrere Spruchkörper zuständig. Andererseits k e i n Bedürfnis f ü r Sondervoten beim BSG. Abweichende Ansichten werden weitestgehend i n den Gründen verarbeitet." Dr. Renner, Bundesrichter (Bundessozialgericht)

Eingang 15. 06.1982

Q 20

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „ M i t dem I n k r a f t t r e t e n der Geschäftsordnung des BSG (1. 8. 81) k a n n der Vorsitzende eine schriftliche Äußerung des zweiten Berufsrichters zum V o t u m des B E herbeiführen (§ 2 Abs. 3 letzter Satz). Nach § 11 Abs. 2 w e r den die Entscheidungsgründe durch Mehrheitsbeschluß der beteiligten Berufsrichter festgestellt. Die Minderheitsmeinung bleibt ohne W i r k u n g f ü r künftige Entwicklungen i n der Rechtsauffassung." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „ A u s w e i t u n g auf alle obersten Gerichtshöfe des Bundes. Z u r Fortentwicklung des Rechts i n Verbindung m i t Schrifttum sowie Änderung der Rechtsprechung bei anderer Besetzung der Senate oder Abweichung von Nachbarsenaten." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht?

Dokumentarischer T e i l

203

„Es könnte eine Vermehrung der Rechtsstreite eintreten, w e i l nach außen Meinungsunterschiede i n Erscheinung treten. Auch eine zunehmende Zersplitterung könnte die Folge sein."

Rauscher, Richter am Bundessozialgericht

Eingang 15. 06.1982

Q 21

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „Ja" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „ M i n d e r u n g der Akzeptanz der Entscheidung selbst zu „Tagesfragen" ; nicht sinnvolle Vermehrung zwar zu beachtender „ a u t o r i t a t i v e r " Rechtsmeinungen, die f ü r die j u r . Praxis indessen nicht w i r k l . bedeutungsvoll sind."

Anonym (Richter am Bundessozialgericht)

Eingang 15. 06.1982

Q 22

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „ K e i n e Ausweitung" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Erhebliche Verminderung der Rechtssicherheit; Steigerung der ohnehin erhöhten Z a h l von Revisionen bzw. Rechtsmitteln überhaupt."

Dr. Jürgen Volkmann, Richter am Bundessozialgericht

Eingang 15.06.1982

Q 23

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „ I c h halte es f ü r fraglich, ob die Dokumentation der abweichenden Meinung ein „praktischer" u n d nicht n u r ein sehr „theoretischer" Gesichtspunkt ist." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben (Rest gestrichen)?" „Ja" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „ D i e m i t den Entscheidungen namentlich der obersten Gerichtshöfe des Bundes angestrebte Rechtssicherheit f ü r die Praxis leidet unter der Dokumentation abweichender Meinungen, insbesondere, w e n n bei über-

204

Anhang

besetzten Spruchkörpern nach dem internen Geschäftsverteilungsplan ausrechenbar würde, unter welchen Verteilungskriterien die Minderheit zur Mehrheit w i r d . "

Dr. Walter Buss, Vorsitzender Richter am Bundessozialgericht

Eingang 15. 06.1982

Q 24

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Praktische Gesichtspunkte, die f ü r die E i n f ü h r u n g eines solchen Sondervotums sprächen, k a n n ich keine erkennen." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „Sollte nicht ausgeweitet werden." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Die Hauptnachteile sehe ich i n Folgendem: a) I n der Gefahr, daß nicht alle Argumente pro u n d contra i m Spruchkörper m i t dem Bestreben ausdiskutiert werden, die Mehrheit f ü r die f ü r richtig erachtete Entscheidung zu gewinnen. b) I n der Gefahr, daß die Entscheidungen des Bundessozialgerichts den Richtliniencharakter einbüßen, den sie i m Sozialrecht haben müssen."

Anonym (Richter am Bundessozialgericht)

Eingang 15. 06.1982

Q 25

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „Sollte auf B V e r f G beschränkt bleiben." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „ A n der Entscheidung des Spruchkörpers ändert das abweichende V o t u m nichts. Die d a r i n enthaltenen Argumente w u r d e n i n der Beratung geprüft u n d verworfen. Infolgedessen k a n n das abw. V o t u m n u r den A u f t r a g der Rechtsprechung der Revisionsgerichte, der Rechtssicherheit zu dienen, beeinträchtigen. Dies mag m a n f ü r das B V e r f G anders sehen. Die wissenschaftliche Erörterung abweichender Meinungen w i r d dadurch nicht abgeschnitten. I n geeigneter F o r m k a n n hiervon auch der Richter m i t abweichender M e i n i m g Gebrauch machen."

Anonym (Vorsitzender Richter am Bundessozialgericht)

Eingang 15. 06.1982

Q 26

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten?

Dokumentarischer T e i l

205

„ I n einem insoweit nicht optimal arbeitenden Spruchkörper, i n dem auf die abweichende Meinung des i n der Minderheit gebliebenen Richters i m U r t e i l entgegen dessen Begehren nicht oder nicht ausreichend eingegangen w i r d , k a n n dieser Richter seine unberücksichtigt gebliebenen Argumente nachträglich selbst vorbringen." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „Nein, beschränkt bleiben" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „ I s t die Gegenmeinung des oder der i n der Minderheit gebliebenen K o l l e gen so gewichtig, daß sie eines Sondervotums w e r t ist, müßte das Gericht sich m i t i h r i n den Entscheidungsgründen eingehend auseinandersetzen. Das wiederum erfordert sowohl eine ausreichende Darstellung der Gründe der Mindermeinung als auch eine eingehende Darlegung der Argumente, m i t denen der Spruchkörper der Mindermeinung nicht gefolgt ist. Die Möglichkeit eines Sondervotums reizt dazu, die Darstellung der Gegengründe dem Sondervotum zu überlassen. D a n n wiederum fehlt es auch an einer Auseinandersetzung m i t i h r i m Urteil. Somit fehlen wesentliche Teile i n der letztlich doch maßgeblichen Entscheidung des Gerichts. Jede weitere Erstreckung des Sondervotums sollte auch die menschlichen Schwächen der Richter nicht übersehen, sich durch Sondervoten m i t welchem Ziel auch i m m e r bekanntzumachen u n d weiter zu profilieren. Auch i n diesem Zusammenhang ist auf die Gefahr hinzuweisen, das Beratungsgeheimnis zu durchbrechen. So können ζ. B. zwei Sondervoten i n einem Kollegialgericht m i t fünf Richtern nicht n u r das Beratungsgeheimnis hinsichtlich der Richter offenbaren, die i n der Minderheit geblieben sind, zugleich ergibt sich daraus auch, w i e alle anderen Richter gestimmt haben. Die Möglichkeit des Sondervotums k a n n dann i m Einzelfall auch einen Druck bewirken, es vornehmlich m i t der Erwägung abzugeben, die eigene Entscheidung zu dokumentieren. Diese Gründe sprechen, w i e nicht verkannt w i r d , auch gegen ein Sondervotum beim Bundesverfassungsgericht. Es geht jedoch bei den Fragen nicht darum, ob das Sondervotum bei diesem Gericht gerechtfertigt ist, sondern ob es auf andere Gerichte erstreckt werden soll. B e i m Bundesverfassungsgericht k a n n zudem sowohl nach dem I n h a l t der Entscheidungen als auch nach der Stellung der Richter eine Befürwortung des Sondervotums durchaus gerechtfertigt sein."

Anonym (Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht)

Eingang 28. 06.1982

Q 27

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die Einführung eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Dafür spräche eine Vertiefung von Argumenten f ü r u n d gegen richterliche Entscheidungen. " Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „Das Sondervotum soll auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt b l e i ben." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht?

206

Anhang

„Eine Ausdehnung ist i n der Arbeitsgerichtsbarkeit v ö l l i g unmöglich, w e i l die ehrenamtlichen Richter dann nicht mehr als unabhängige Richter t ä t i g sein könnten, sondern gezwungen wären, nach außen eine Interessenmeinung zu vertreten. Ohne ehrenamtliche Richter geht es aber i n der Arbeitsgerichtsbarkeit nicht."

Anonym (Richter am O L G F r a n k f u r t / M )

Eingang Sommer 1982

Q 28

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „Es sollte auf B V e r f G beschränkt bleiben, w e i l dort weitgehend polit. E n t scheidungen getroffen werden, die die politischen Mehrheitsverhältnisse i n der Republik widerspiegeln dürften." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Unnötiger Autorität s vertust der nicht einstimmig zustandegekommenen Entscheidung u n d d a m i t Verlust an Rechtsfrieden. Abbau von Rechtssicherheit u n d der Bereitschaft, ein U r t e i l als streitbeendend hinzunehmen. — Anschwellen der Prozesse: Sondervoten könnten M a t e r i a l zur Begründung von Rechtsmitteln bieten u n d i m Falle des Mißerfolges Ansehensverlust des Sondervotierenden u n d der Rspr. insgesamt nach sich ziehen. Sondervoten könnten dazu ermutigen, stets neue, aus den besseren Gründen der Spruchkörpermehrheit aussichtslose Prozesse zu führen."

Anonym (Vorsitzender Richter am O L G F r a n k f u r t / M )

Eingang 25.08.1982

Q 29

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen für die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „ K e i n e ersichtlich" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „Es sollte beschränkt bleiben." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „ D i e gerichtliche Entscheidung w ü r d e durch unter Umständen unterschiedlichen Sondervoten entwertet. Das Sondervotum könnte auch u . U . i n schwierigen politischen Zeiten oder bei drohenden politischen Veränderungen A l i b i f u n k t i o n erlangen. Schließlich würde diese E i n f ü h r u n g i n der Richterschaft die Profilisierungssucht fördern."

Dokumentarischer T e i l Anonym (Richter am O L G F r a n k f u r t / M )

Eingang 02. 07.1982

207 Q 30

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „ K e i n e Ausweitung" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Zeitraubende u n d überflüssige Schreibarbeit. Überflüssig deshalb, w e i l f ü r die Instanzgerichte n u r die Mehrheit sent Scheidung von Bedeutung ist. I m übrigen haben die bisherigen Erfahrungen m i t dem Sondervotum des B V e r f G die Befürchtungen, dieses biete die Gelegenheit zu weltanschaulicher oder auch wissenschaftlicher Selbstdarstellung, nicht zu widerlegen vermocht. Dr. Heinz Düx, Vorsitzender Richter a m O L G F r a n k f u r t / M

19.07.1982 Poststempel

Q 31

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „ D i e Niederlegung von Sondervoten dient der Fortentwicklung der Rechtsprechung. Rechtsmittelkläger können sich den I n h a l t der Sondervoten zu eigen machen. I n der Minderheit gebliebene Spruchkörpermitglieder k ö n nen bei Entscheidungen, die i h r Gewissen belasten, sich durch das Sonderv o t u m entlasten. Gewiß, es w i r d vereinzelt Richter geben, die dann i n jeder Sache auch Banales u n d Stellenwertloses zum Gegenstand eines Sondervotums machen. Solche Profilierungssucht muß i n K a u f genommen werden." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „ A u s w e i t u n g auf alle Kollegialgerichte" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „ K e i n e Nachteile (jedoch siehe oben (1.) Absatz)"

E i n Senat des Oberlandesgerichts F r a n k f u r t / M „4 Richter (nach Beratung i m Senat)"

Eingang Sommer 1982

Q 32

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „ F ü r die jeweilige Entscheidung: keine praktischen Gesichtspunkte; h i n gegen könnte ein Sondervotum der Fortentwicklung der Rechtsprechung dienen." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „beschränkt bleiben"

208

Anhang

W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „a) Das Gewicht der Entscheidung des Gerichts w ü r d e reduziert. (Die A u t o r i t ä t eines Gerichts, das nicht „ m i t einer Zunge spricht", n i m m t ab.) b) Unsachgemäßes Profilierungsstreben eines einzelnen Richters w i r d gefördert. c) Gefährdung der Rechtssicherheit: Die unterlegene Partei w i r d v e r suchen, den Streit (s. Abänderungsklage i m Unterhaltsrecht) i n der Hoffnung auf eine andere Besetzung des Gerichts fortzusetzen bzw. i n der Hoffnung auf ein anderes Abstimmungsergebnis. d) Mehrbelastung des Spruchkörpers." Jotz, Vorsitzender Richter am O L G F r a n k f u r t / M

Eingang 02.07.1982

Q 33

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen für die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Solche vermag ich nicht zu sehen." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „Unbedingt beschränkt bleiben." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Das Gesetz sieht u.a. i n § 263 StPO die A b s t i m m u n g vor, damit das Gericht zu einer Entscheidung gelangt. Diese w ü r d e i n ihrer Bedeutung entwertet u n d an Überzeugungskraft einbüßen, w e n n u . U . zu verschiedenen Abstimmungspunkten unterschiedliche Sondervoten geliefert w ü r den. Außerdem w i r d dadurch das nicht zu gering zu schätzende Beratungsgeheimnis durchbrochen. Ferner könnte dem Sondervotum eine A l i b i f u n k t i o n f ü r den F a l l der V e r änderung der politischen Verhältnisse zukommen. Schließlich w ü r d e i n der Richterschaft die Profilneurose gefördert."

Anonym (Vorsitzender Richter am O L G F r a n k f u r t / M )

Eingang 28.06.1982

Q 34

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „beschränkt bleiben" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Flucht aus der M i t v e r a n t w o r t u n g f ü r das Urteil."

Dokumentarischer T e i l Dr. Theo Rasehorn, Vorsitzender Richter a m O L G F r a n k f u r t / M

Eingang Sommer 1982

209 Q3

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Praxisbedeutung f ü r L G , O L G gering. I n meiner etwa 20jährigen T ä t i g keit an Kollegialgerichten i n Zivilsachen w a r ich n u r l m a l von meinem Gewissen zu einem Sondervotum aufgerufen, w e i l ich die Mehrheitsentscheidung f ü r falsch u n d nicht vertretbar hielt. I n Zivilsachen ist i n 95 °/o der Fälle die Entscheidung einstimmig. I n 4,9 °/o w i r d der Überstimmte konzedieren, daß die Mehrheitsmeinung vertretbar ist, also n u r 1 °/oo der Fälle w ü r d e er sich die Mühe zu einem Sondervotum machen; aber gerade deshalb sollte es erlaubt sein, es stärkt die Position des Richters. Gefahren des Ansehens der Rechtspr. befürchte ich nicht. F ü r den Unterlegenen k a n n es ein Trost sein, w e n n er hört, daß wenigstens 1 Richter seiner M e i n u n g folgte." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „ A u s w e i t u n g auf alle anderen Gerichte i n Zivilsachen" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Die Argumente gegen ein Sondervotum sprechen f ü r ein fehlgeleitetes Selbstverständnis. Allerdings meine ich, i n Strafsachen sollte zunächst ein Sondervotum n u r bei Revisionsgerichten eingeführt werden. Das Verständnis f ü r ein solches V o t u m bei einfachen Angeklagten u n d Schöffen ist sicher noch zu gering entwickelt. Es w i r d auch wegen der mündlichen Urteilsbegründung schwierig."

Anonym (Vorsitzender Richter a m O L G F r a n k f u r t / M — Nebenstelle Kassel —)

14.06.1982

Q 36

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine! Es k o m m t nach meinen langjährigen Erfahrungen (Zivilrichter am K o l l e gialgericht seit 1963) praktisch k a u m vor, daß sich das K o l l e g i u m nicht einigt." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „ K e i n e Ausweitung" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Das Sondervotum schmälert ohne Not die A u t o r i t ä t des Richterspruches u n d l ä u f t damit dem Zweck eines (insbes. höchstrichterlichen) Urteils zuwider."

210

Anhang

Oskar Feiber, Vorsitzender Richter am O L G F r a n k f u r t / M

Eingang 15. 06.1982

Q 37

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Überhaupt keine!" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „Keinesfalls ausgeweitet werden!" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Das Sondervotum — ist systemfremd u n d vollkommen nutzlos — schwächt die Überzeugungskraft gerichtlicher Entscheidungen u n d mindert das Ansehen der Justiz — verzögert u n d verteuert die Verfahren — behindert die w i r k l i c h gründliche zur B i l d u n g einer Mehrheitsmeinung oder — meistens — der Einstimmigkeit führende Diskussion i m Spruchkörper, w e i l seine bloße Existenz zum vorzeitigen Abbruch der Auseinandersetzung f ü h r t u n d vernünftige Kompromisse verhindert. — begünstigt die Wichtigtuerei u n d die Befriedigung der Eitelkeit einzelner — zerstört die wohltuende u n d befriedende W i r k u n g der A n o n y m i t ä t gerichtlicher Entscheidungen — u n d so weiter u n d so weiter . . . (es gibt aus dem Gesichtspunkt der Praxis n u r Einwendungen gegen die Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht, nicht einen einzigen G r u n d dafür). Anonym (Angehöriger des Oberlandesgerichts Frankfurt/M)

Eingang 21.06.1982

Q 38

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „beschränkt bleiben" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Die unterlegene Partei w i r d ein U r t e i l eher hinnehmen, w e n n sie ann i m m t , die Richter seien einer Meinung gewesen. Gegenansichten pflegen i n den Gründen erörtert zu werden. E i n überstimmter Richter k a n n i n Zeitschriften zu W o r t kommen. Einer etwaigen Profilierungssucht eines Richters sollte k e i n Vorschub geleistet werden. Auch stünde zu befürchten, daß Bemühungen u m eine einheitliche Meinungsbildung vorzeitig abgebrochen werden, w e n n Sondervotum möglich ist. Schließlich w ü r d e das Beratungsgeheimnis gelüftet."

Dokumentarischer T e i l Dr. Richard Hahn, Vorsitzender Richter a m O L G F r a n k f u r t / M

14.06.1982

211 Q 39

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Meines Erachtens ist die Frage i n der Praxis der Gerichte nahezu ohne Bedeutung. Während einer nunmehr 32jährigen Praxis i n Kollegialgerichten habe ich n u r zweimal erlebt, daß ein M i t g l i e d des Spruchkörpers an ein Sondervotum dachte. Üblicherweise w i r d die abweichende Meinung i m Erkenntnis (Urteil oder Beschluß) des Kollegiums detailliert erörtert. Daß darüber hinaus veröffentlicht w i r d , welcher Richter die abweichende A n sicht v e r t r i t t , ist m. E. nicht geboten. Daß ein überstimmter Richter das Bedürfnis verspürt, seine abweichende Meinung öffentlich kundzutun, u m sich so von dem nach seiner Ansicht falschen Beratungsergebnis zu distanzieren, mag i n der Theorie denkbar sein; i n der Praxis k o m m t es w o h l nie vor. Sicherlich geht m a n oft m i t unterschiedlichen Auffassungen i n die Beratung. Deren Z i e l ist es aber gerade, eine gemeinsame M e i n u n g herauszuarbeiten. Nicht die bloße A b s t i m m u n g (§§ 196, 197 GVG), sondern die Beratung bildet deren Schwerpunkt, das heißt das Bemühen, den anderen v ö l l i g zu verstehen (zuhören können!) u n d dann i h m die eigenen E r w ä gungen überzeugend u n d verständlich darzulegen. Geschieht dies i n der gebotenen Weise, dann bleibt i n den Fällen der Alltagsrechtspflege w o h l nie eine durchgreifende abweichende Meinung übrig. Allenfalls verbleibende geringe Zweifel aber sind dann auch nicht nach der Meinung des Uberstimmten (der dann meistens seine ursprüngliche Ansicht gar nicht mehr aufrechterhält) eines Sondervotums würdig. Das mag bei der V e r fassungsgerichtsbarkeit i n Grundsatzfragen allerdings h i n u n d wieder anders sein; i n Glaubensfragen ζ. B. läßt sich manchmal k e i n gemeinsamer Nenner finden." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben (Rest gestrichen)? „Ja" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Außer der sich f ü r den Überstimmten daraus ergebenden Mehrarbeit sehe ich keine Nachteile. Vorteile sehe ich allerdings auch nicht."

Dr. F e l i x Meyer, Vorsitzender Richter am O L G F r a n k f u r t / M

Eingang 15. 06.1982

Q 40

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine. Es spricht eigentlich alles gegen ein solches Sondervotum. Die meisten Gerichte sind erheblich überlastet. Einen wesentlichen T e i l der Arbeitskraft n i m m t das Abfassen der schriftlichen Entscheidungen i n Anspruch. Sondervoten binden weitere K r a f t . Sie bringen bei L G u n d O L G m. E. auch beim BGH, B A G usw. überhaupt keinen Vorteil. Eine intensive Beratung gibt Gelegenheit, eine Meinung zu formulieren. Wer dennoch unterliegt, hat Gelegenheit, f ü r seine Auffassung literarisch zu streiten. I m übrigen erscheint ein Sondervotum auch nicht nötig, u m Richterpersönlichkeit zu formen. Eher fördert es eine gewisse Profilierungssucht. B e i m B V e r f G sind allerdings andere Maßstäbe anzulegen." 1

212

Anhang

Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „Keine Ausweitung auf andere Gerichte s. o." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „s. o."

Dr. Gunther Bokelmann, Richter am O L G F r a n k f u r t / M

14.06.1982

Q 41

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Dafür könnte i n Ausnahmefällen sprechen, daß der Überstimmte insbesondere dann die Möglichkeit des Sondervotums hat, w e n n die A b s t i m m i m g ohne eingehende Beratung erfolgt ist u n d daher eine Annäherung der Standpunkte i m Wege der Diskussion nicht möglich war. Ich habe diesen F a l l allerdings noch nicht erlebt." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „ M . E. keine Ausweitung" I m Falle der Ausweitung: „ A u s w e i t u n g auf alle obersten Gerichtshöfe des Bundes" „ M . E. keine Ausweitung auf andere Gerichte. Falls ja, jedenfalls n u r dann, w e n n gegen die Entscheidung des Spruchkörpers kein Rechtsmittel mehr gegeben ist." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „ D i e Spruchkörper sind kleiner u n d der Spruch weniger überzeugend, w e n n ersichtlich ist, daß von 3 Richtern einer anderer M e i n u n g ist. Auch sollte m a n rein praktisch nicht übersehen, daß ein T e i l der Richter von der Möglichkeit des Sondervotums u. U. deshalb Gebrauch machen w i r d , u m sich besonders hervorzutun. M e i n Hauptargument: es ist heilsam, sich bei verschiedenen Meinungen „zusammenzuargumentieren" u n d so lange zu debattieren, bis sich die Meinungen so angenähert haben, daß eine einheitliche A b s t i m m u n g erfolgen kann. Dies w ü r d e bei der Möglichkeit des Sondervotums i n Frage gestellt."

Opitz, Richter am O L G K ö l n

Eingang Sommer 1982

Q 42

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „keinerlei einleuchtende" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „Ja, also nur B V e r f G " W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „1. Systemfremde Anleihe aus dem englischen Rechtskreis

Dokumentarischer T e i l

213

2. weitere Unübersichtlichkeit der Rechtsprechung, die sich etwa schon zwischen den verschiedenen Senaten ein- u n d desselben O L G nicht harmonisieren läßt 3. v o r allem Gefährdung der Rechtsbefriedigung i m entschiedenen Einzelfall" Anonym (Vorsitzender Richter am O L G Köln)

Eingang Sommer 1982

Q 43

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt oder ausgeweitet werden? (Unterstreichung durch Einsender)

Anonym (Präsident eines Oberlandesgerichts)

Eingang Sommer 1982

bleiben

Q 44

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine. D a r i n ist sich die Praxis weitgehend einig. F ü r die Zulassung könnten allenfalls rechtstheoretische Gründe angeführt werden (Vertiefung v o n Rechtsfragen u. a.). Rechtliche Darlegungen, die f ü r die richterliche Entscheidung nicht erforderlich sind, gehören nicht zu den Aufgaben der (ohnehin überlasteten) Rechtsprechung." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „Keine Ausweitung." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Die richterliche Entscheidung soll einen Rechtsstreit abschließen u n d dam i t zum Rechtsfrieden beitragen. Das Sondervotum beeinträchtigt diese Zielsetzung. Eine Entscheidung, die „ n u r " mehrheitlich getroffen ist, überzeugt weniger. Es werden häufiger Rechtsmittel eingelegt werden. Das Beratungsgeheimnis w i r d zudem unnötig beeinträchtigt. Das k a n n negative A u s w i r k u n g e n insbesondere auch f ü r die Tatsacheninstanzen der Strafgerichtsbarkeit haben." Dr. H e l m u t Peter Kahlert, Notar Rechtsanwalt i n Hamm/Westfalen

Eingang Sommer 1982

Q 45

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Nach meiner Auffassung keine, soweit sie alle Kollegialgerichte anbelangt. Befürworten w ü r d e ich die E i n f ü h r u n g v o n Sondervoten an allen Obersten Gerichtshöfen des Bundes." Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „ A u s w e i t u n g auf alle obersten Gerichtshöfe des Bundes"

314

Anhang

W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „ B e i Einführung eines Sondervotums bei allen Kollegialgerichten würde dies bei den Eechtssuchenden mehr V e r w i r r u n g stiften als Nutzen bringen. Die Mandanten spekulieren ohnehin häufig u n d unzutreffend über die Ansichten u n d Absichten der Richter. A l l e i n bei den Obersten Gerichtshöfen wäre die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums denkbar u n d nutzbringend, w e i l sie i m m e r h i n die Tendenz auch anderer Meinungen aufzeigt u n d evtl. Strömungen i m Hinblick auf eine andere Rechtsprechung beeinflussen könnte. Gerade i n der Praxis erlebt m a n es immer wieder, daß eine einmal gefällte Entscheidung eines Obersten Gerichts die Rechtsprechung i n einigen Punkten blockiert u n d andere aufkommende Rechtsmeinungen oder Ansichten „ a b w ü r g t " .

Dr. Rinsche, Notar Rechtsanwalt i n Hamm/Westfalen

Eingang Sommer 1982

Q 46

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „ I n keinem Falle ausgeweitet." W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Das Sondervotum stellt die A u t o r i t ä t des Urteilsspruchs eines Kollegialgerichts i n Frage, hat keine praktischen Vorteile u n d dient allenfalls dem Bedürfnis eines überstimmten Richters nach Selbstdarstellung."

Günter Mecklenbrauck, Rechtsanwalt i n Hamm/Westfalen

Eingang Sommer 1982

Q 47

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „ K e i n e Ausweitung" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Weitere Zersplitterung u n d Unübersichtlichkeit der Rechtspflege."

Dr. Friedrich Bröker, Notar Rechtsanwalt i n Hamm/Westfalen

Eingang 18. M a i 1982

Q 48

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Keine"

Dokumentarischer T e i l

215

Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „beschränkt bleiben" W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Das Sondervotum des B V e r f G ist eine Konzession an den politischen Proporz, nach dem das B V e r f G zusammengesetzt ist. Nach den überwiegend negativen Erfahrungen m i t dieser die Hechtssicherheit keinesfalls stärkenden Einrichtung — u m es gelinde zu sagen — ist eine Ausdehnung dieser I n s t i t u t i o n auf andere obere Gerichtshöfe nicht zu verantworten."

Schwartz, Hechtsanwalt i n Hamm/Westfalen

Eingang 18. M a i 1982

Q 49

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen f ü r die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „ K e i n e — w e n n eine weitere Instanz offen ist: wirkungslos. Keine — wenn Berufung bzw. Revision nicht gegeben bzw. zugelassen ist; denn die „Rechtsfortbildung" t r i t t i n der Praxis zurück hinter den „Entscheidungen", da die K o n t i n u i t ä t der Spruchkörper größer ist als die einzelner M i t g l i e d e r " Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „ N e i n " (gemeint ist: keine Ausweitung) W o r i n sehen Sie die Nachteile der Ausweitung des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Ja: die Parteien fangen an zu querulieren; denn nach dem Sondervotum wären sie j a i m Recht — bei uns fehlt das Verständnis f ü r M e h r h e i t s beschlüsse' — auch ,Demokratieverständnis' genannt" Dr. Ernst Eick, Rechtsanwalt i n Hamm/Westfalen

Eingang 09. 07.1982

Q 50

Welche praktischen Gesichtspunkte sprechen „gegen" die E i n f ü h r u n g eines Sondervotums an allen Kollegialgerichten? „Das Sondervotum stellt eine kostenlose M i t h i l f e f ü r die Rechtsmittelbegründung der unterlegenen Prozeßpartei i n rechtsmittelfähigen Sachen dar. Die Durchbrechung des Beratungsgeheimnisses ist bedenklich" Sollte das Sondervotum auf das Bundesverfassungsgericht beschränkt bleiben oder ausgeweitet werden? „ D e m abweichenden V o t u m k a n n durch bessere Berücksichtigung i n den Urteilsgründen u. Auseinandersetzung m i t i h m i n gewissem Maße Rechnung getragen werden." W o r i n sehen Sie die Nachteile der A u s w e i t u n g des Sondervotums auf andere Gerichte als das Bundesverfassungsgericht? „Totale Verzettelung der Rechtsprechung, weiteres inflationäres Anschwellen der L i t e r a t u r nebst Zeitschriftenlawine, Erhöhung der Rechtsunsicherheit i. S. des summum ius — s u m m u m i n i u r i a ! "

216

Anhang

Eidgenössisches Justiz- u n d Polizeidepartement Bundesamt f ü r Justiz — Sektion Handels-, Zivilprozess- u n d Zwangsvollstreckungsrecht — P a u l Keller, lie. iur.

26. 09.1983 V. 732 K P / E W

Q 51

„ . . . w i r sind i m Besitze I h r e r Anfrage v o m 8. September 1983 betreffend die Oeffentlichkeit der Beratungen der schweizerischen Gerichte. Vorausgeschickt sei, dass i n der Schweiz die Organisation der Gerichte i n die Zuständigkeit der Kantone fällt. Neben der eidgenössischen Regelung f ü r das Bundesgericht, welches i n den allermeisten Fällen Rekursinstanz ist, sind also noch 26 k a n tonale Regelungen massgebend. I n I h r e n Verfassungen, Gerichtsorganisationsgesetzen oder Zivilprozessordnungen haben jedoch die meisten Kantone die Gerichtsverhandlungen u n d die Urteilsberatung grundsätzlich als öffentlich erklärt. Einzig der K a n t o n Appenzell Innerrhoden schliesst i n A r t . 111 seiner Zivilprozessordnung die Oeffentlichkeit aus, m i t Ausnahme der Spanprozesse, i n welchen F l u r streitigkeiten erledigt werden. Erfordern es die öffentliche Ordnung, die Sittlichkeit oder das Interesse der Beteiligten, w i r d die Oeffentlichkeit v o n den Verhandlungen ausgeschlossen. Einige wenige Kantone kennen auch den Ausschluss der Oeffentlichkeit, w e n n die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen auf dem Spiel steht. I n Eheu n d Vaterschaftssachen sind die Verhandlungen i n der Regel geheim. Nach A r t . 91 der bernischen Zivilprozessordnung findet der Aussöhnungsversuch u n d das Eheschutzverfahren bei geschlossenen Türen statt, hingegen sind, i m Gegensatz zu andern Kantonen, die Ehescheidungsprozesse öffentlich. Einzelne kantonale Verfahrensgesetze, w i e beispielsweise das zürcherische Gerichtsverfassungsgesetz (§ 135), sehen vor, dass bei Ausschluss der Oeffentlichkeit jede Partei neben ihren Rechtsvertretern eine A n z a h l Freunde oder Verwandte beiziehen kann. I n einigen Kantonen (Bern, A r t . 91 der Zivilprozessordnung, Solothurn, A r t . 44 der Kantonsverfassung, Basel-Land, A r t . 32 des Gesetzes betreffend die Organisation der richterlichen Behörden) sind, unter dem Vorbehalt, dass die Oeffentlichkeit v o m Prozessgegenstand her nicht auszuschliessen ist, die Beratungen aller Instanzen öffentlich. I n anderen Kantonen, w i e beispielsweise i m K a n t o n Zürich ist vorgesehen, dass lediglich die Beratungen am Obergericht öffentlich sind, w e n n die Oeffentlichkeit v o m Prozessgegenstand her nicht zum vorneherein ausgeschlossen ist (§ 135 des zürcherischen Gerichts Verfassungsgesetzes). I n A r t . 327 der Zivilprozeßordnung des Kantons Neuenburg ist vorgesehen, dass der öffentlichen Urteilsberatung geheime Vorberatungen vorausgehen können. I m Strafprozess sind i n der Regel die Verhandlungen öffentlich, die Urteilsberatungen dagegen geheim. Nach A r t . 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege v o m 16. Dezember 1943 sind die Parteiverhandlungen vor dem Bundesgericht, sowie die gerichtlichen Beratungen u n d Abstimmungen öffentlich, es sei denn, dass es sich u m Beratungen u n d Abstimmungen der strafrechtlichen Abteilung, der Schuldbeitreibungs- u n d K o n k u r s k a m m e r oder u m Disziplinarsachen i n der verwaltungsrechtlichen A b t e i l u n g handelt. I m weiteren k a n n die Oeffentlichkeit von den Verhandlungen u n d den Beratungen des Bundesgerichtes ausgeschlossen werden, w e n n eine Gefährdung

Dokumentarischer Teil

217

der Staatssicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit zu befürchten ist oder w e n n das Interesse eines Beteiligten den Ausschluss der Oeffentlichkeit erheischt (Art. 12 Abs. 3 des oben zitierten Bundesgesetzes). . . Schreiben des Verfassers an die Richter des Bundesverfassungsgerichts „ . . . Fragen: 1. W o r i n sehen Sie die Hauptaufgabe eines 2. Welchen Einfluß hat die A n k ü n d i g u n g ratungen Ihres Senats? 3. Wie beurteilen Sie die Wechselwirkung dervotum? 4. Haben Sie schon Entscheidungsentwurf fertigt?

05.09.1983

Q 52

Sondervotums? eines Sondervotums auf die Bezwischen Entscheidung u n d Sonu n d Sondervotum zugleich ange-

5. Soll das offene Sondervotum beibehalten werden? . . . "

Anonym (Bundesverfassungsrichter)

07.09.1983

Q 53

„ . . . ich bitte u m Verständnis, w e n n ich angesichts meiner Arbeitsbelastung I h r e Fragen n u r sehr knapp beantworte; ich b i n m i r sehr w o h l bewußt, daß sie eingehendere A n t w o r t e n verdienten. Sie w o l l e n meine A n t w o r t e n n u r anonym verwerten: 1. Hauptaufgabe des Sondervotums sollte es sein, daß der A u t o r darlegt, w i e nach seiner richterlichen Überzeugung der F a l l zu entscheiden gewesen wäre u n d w o r i n sich der A u t o r von der Mehrheit unterscheidet. 2. Die A n k ü n d i g u n g eines Sondervotums schärft die Sensibilität f ü r die strittigen Fragen u n d veranlaßt dazu, den eigenen Standpunkt nochmals besonders eingehend zu überprüfen, gegebenenfalls i m Rahmen dessen, was nach eigener Überzeugung möglich ist, auf eine Überbrückung der Gegensätze hinzuwirken, nicht unbedingt tragende, aber strittige Begründungen auszusparen, oder, w o das nicht (mehr) möglich erscheint, den eigenen Standpunkt noch deutlicher u n d schärfer — w e i l der Last zu Kompromißformulierungen ledig — zu fassen. 3. Sondervoten w i r k e n meines Erachtens tendenziell auf eine Verbesserung u n d Verdeutlichung der Mehrheitsentscheidung hin. Sie lassen nicht selten deutlicher werden, was (oder nach welchen Maßstäben oder aufgrund welcher Wertungen) die Mehrheit entschieden oder auch gerade nicht entschieden hat. 4. Ich habe schon Mehrheitsentscheidung und abweichende M e i n u n g zugleich angefertigt. 5. A u f jeden Fall."

218

Anhang

Dr. Dietrich Katzenstein, Bundesverfassungsrichter

13.09.1983

Q 54

„ . . . erlauben Sie m i r , daß ich Ihre Fragen zwar beantworte, dabei aber nicht — w e i l ich dazu keine Zeit habe — sehr grundsätzliche Ausführungen versuche. 1. Ich sehe die Hauptaufgabe des Sondervotums, die allerdings i n relativ seltenen Fällen zum Erfolg führt, darin, f ü r die Zukunft, d. h. irgendeine Zukunft, eine Wandlung i n der Rechtsprechung vorzubereiten. 2. Sehr groß ist der Einfluß einer A n k ü n d i g u n g eines Sondervotums auf die Beratungen des Senats nicht. Es mag sein, daß das eine oder andere M i t glied des Senats durch die A n k ü n d i g u n g eines Sondervotums erst besonders deutlich sieht, w i e ernst es einem Kollegen m i t seinen vorgetragenen Bedenken ist, u n d vielleicht hier u n d da sich doch noch einmal i n seiner Argumentation darauf einstellt. Ich glaube indessen nicht, daß die A n kündigung eines Sondervotums ernsthaft dazu führen könnte, den Senat auch n u r i n irgendeiner Weise zu einer anderen Entscheidung ,zu nötigen'. 3. Diese Wechselwirkung w i r d es sicher gelegentlich geben, d . h . vor allen Dingen, daß der Berichterstatter, der die Redaktion der Entscheidung v o r bereitet, sich angesichts eines bevorstehenden Sondervotums selbst dann, w e n n er es sonst nicht getan haben würde, oder jedenfalls m i t größerer Gründlichkeit, i n der Urteilsbegründung m i t der Auffassung des Kollegen auseinandersetzen w i r d , der ein Sondervotum angekündigt hat. Denkbar ist auch u n d i n Einzelfällen w o h l schon geschehen, daß die A r t der Begründung einer Entscheidung es dem Richter, der beabsichtigte, ein Sondervotum abzugeben, ermöglicht, darauf zu verzichten. 4. Nein, so nicht, zumal es schwerlich möglich ist, bevor die Redaktion einer Entscheidung abgeschlossen ist, schon ein Sondervotum anzufertigen. Allerdings mag es gerade i n den Fällen, i n denen der i n irgendeiner Sache überstimmte Richter, der eine zur Redaktion bestimmte Entscheidung anfertigt, die seiner Meinung nicht entspricht, schon i m Zusammenhang m i t diesem E n t w u r f i n irgendeiner Weise Vorarbeiten f ü r sein meistens i n diesem Z e i t p u n k t j a schon angekündigtes Sondervotum t r i f f t . Das würde ich f ü r mich innerhalb von acht Jahren i n zwei Fällen bejahen können. 5. Ja; ich vermute, daß ich, wäre ich gefragt worden, ursprünglich bei der Einführung des Sondervotums dem Standpunkt derjenigen, die es nicht einführen wollten, nahegestanden hätte, u n d w e n n die Frage neu wäre, würde ich w o h l auch heute so votieren. Es ist aber etwas anderes, gegenüber einem bestehenden Rechtszustand Änderungen zu verlangen, jedenfalls dann, w e n n dieser bestehende Rechtszustand ersichtlich auch erhebliche Vorteile bietet u n d zu keinen erheblichen Schwierigkeiten geführt hat... Prof. Dr. Ernst Benda, Präsident des Bundesverfassungsgerichts

14.10.1983

Q 55

„... A. Allgemeines Die F u n k t i o n u n d der W e r t des Sondervotums i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lassen sich i n der hier gebotenen Kürze nicht abschließend beurteilen. Es handelt sich u m ein vielschichtiges Phänomen,

Dokumentarischer T e i l

219

dessen Betrachtung gerade auch durch den selbst teilnehmenden Richter den Umfang eines längeren Aufsatzes annehmen müßte. Es k a n n daher hier n u r auf einige besonders wesentlich erscheinende Punkte eingegangen werden. Dabei muß gerade das Wesentliche der Erfahrung m i t dem Sondervotum i n der Praxis zu kurz kommen, nämlich die Vielschichtigkeit u n d V a r i a b i l i t ä t des Instruments i n der konkreten Diskussion der Mitglieder des Gerichts untereinander i m einzelnen Fall. Dies ließe sich n u r anhand konkreter B e i spiele aufzeigen, was jedoch durch die Pflicht, das Beratungsgeheimnis zu wahren, verhindert w i r d . Z u r K o m p l e x i t ä t des Problems trägt zudem bei. daß Wertschätzung u n d Einsatz des Sondervotums von der Persönlichkeit jedes einzelnen Richters abhängt u n d m i t i h r variiert. Z u Frage 1: „ V o n einer Hauptaufgabe des Sondervotums w i r d man k a u m sprechen können. Vielmehr variieren die Aufgaben i n ihrem Gewicht nach der Situation jedes Einzelfalles. Es gibt nach Lage des Falles verschiedene wesentliche Aufgaben des Sondervotums. Es k a n n denjenigen Beteiligten u n d sonst an dem Verfahren Interessierten, die m i t ihrer Rechtsmeinung unterlegen sind, zeigen, daß diese Rechtsmeinung vertretbar u n d i m Gericht vertreten worden ist. D a m i t k a n n es zur Integration beitragen. Z u m anderen k a n n es der Rechtsentwicklung dienen, indem es Rechtsstandpunkte deutlich macht, die zur Zeit möglicherweise noch nicht mehrheitsfähig sind, es i n Z u k u n f t aber werden könnten. Da i n den Senaten des Bundesverfassungsgerichts auch über die Begründung der Entscheidungen abgestimmt w i r d , k a n n die Möglichkeit eines Sondervotums auch i n t e r n Entlastungsfunktionen haben, insoweit Meinungsverschiedenheiten zur Begründung einzelner Passagen der Entscheidung bestehen. Z u Frage 2: Diese Frage läßt sich pauschal nicht beantworten, da ein solcher Einfluß variiert. Sie k a n n dazu führen, daß die Mehrheit ihre Position sowohl h i n sichtlich der grundsätzlichen Entscheidung als auch des Ganges der Begründung noch einmal überdenkt. Dies k a n n zur Klarstellung der j e w e i ligen Standpunkte führen. Es k a n n aber auch dazu führen, daß die jeweiligen Standpunkte i n der Formulierung besonders akzentuiert w e r den, u n d so der Eindruck entsteht, daß die Positionen weiter auseinander sind als dies nach der Beratung tatsächlich der F a l l ist. Z u Frage 3: Diese Wechselwirkungen — w i e zu Frage 2 geschildert — können positive als auch negative Konsequenzen haben. Klarstellung u n d prägnante Formulierung der jeweiligen Standpunkte sind grundsätzlich positiv zu bewerten; eine Überakzentuierung sollte indessen vermieden werden. I m ganzen scheint sich i n der Praxis eine fruchtbare Spannung zwischen E n t scheidungsentwurf der Mehrheit u n d Sondervotum zu ergeben. Z u Frage 4: Nein Z u Frage 5: I m ganzen beurteile ich die Möglichkeit, ein Sondervotum zu veröffentlichen, positiv. Sie sollte deshalb f ü r den Bereich des Bundesverfassungsgerichts beibehalten werden "

220 H.-J. Rinck Bundesverfassungsrichter

Anhang 28.10.1983

Q 56

„ . . . Was I h r e Anfrage anbelangt, so bitte ich sehr u m Verständnis, daß ich grundsätzlich nicht sehr geneigt bin, Fragen, die i n den Bereich des Beratungsgeheimnisses hineinragen, zu beantworten. Dies g i l t insbesondere f ü r die Fragen zu 2) u n d 3). Die Frage zu 1) ist j a wissenschaftlich schon so häufig beantwortet worden, daß ich dem eigentlich nichts Eigenständiges hinzuzufügen habe. Ich persönlich habe mich von Anfang an f ü r die Einführung des Sondervotums eingesetzt, w a r zwar manchmal enttäuscht, i n welcher Weise von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wurde, halte die Möglichkeit der Abgabe eines Sondervotums, unbeschadet dessen, aber auch heute bei einem Gericht w i e dem Bundesverfassungsgericht, f ü r gut, meine also, daß der m i t i h r verbundene Nutzen die Nachteile überwiegt. Die Frage zu 4) k a n n ich bejahen. Nach meinem Verständnis muß ein überstimmter Richter auch i n der Lage sein, aufgrund einer Beratung die Mehrheitsmeinung, die er nicht teilt, zu begründen. Natürlich w i r d i n solchen Fällen die Mehrheit häufig, was i h r j a freisteht, die tragende Meinung überarbeiten. Die Frage 5) habe ich schon beantwortet, ich b i n der Meinung, daß das offene Sonderv o t u m beibehalten werden s o l l t e . . . . "

Prof. Dr. Joachim Rottmann Bundesverfassungsrichter a. D.

25.01.1984

Q 56a

Ich beantworte (nach dem Ausscheiden aus meinem Hauptamt) die von Ihnen gestellten Fragen der Reihenfolge nach. I h r e 1. Frage lautete: W o r i n sehen Sie die Hauptaufgabe eines Sondervotums? Die Hauptaufgabe des Sondervotums besteht darin, der Fachöffentlichkeit anzudeuten, daß die Entscheidung i m Bundesverfassungsgericht u m s t r i t t e n war. Die weitere Aufgabe besteht darin, die Meinung der Minderheit i n der Öffentlichkeit autoritativ darzulegen. Das Z i e l des Gesetzgebers dürfte gewesen sein, auf diese A r t u n d Weise den Prozeß der Rechtsauslegung zu beeinflussen u n d die Möglichkeit offenzuhalten, daß die Mehrheitsentscheidung i m Laufe der Zeit korrigiert w i r d . 2. Frage: Welchen Einfluß hat die A n k ü n d i g u n g eines Sondervotums auf die Beratungen Ihres Senats? Die Folge der A n k ü n d i g u n g eines Sondervotums f ü h r t i n der Regel dazu, daß der Dissenter v o n der Senatsmehrheit veranlaßt w i r d , seine abweichende Argumentation nochmals geschlossen darzustellen. I m allgemeinen folgt dann eine erneute Senatsberatung, die auch längere Zeit i n Anspruch nehmen kann. Der Dissenter ist gehalten, bereits während der Erarbeitung der Entscheidungsgründe durch den Berichterstatter den E n t w u r f seines Sondervotums vorzulegen, damit der Senat Gelegenheit hat, die Entscheidungsgründe i m Hinblick auf das Sondervotum evtl. noch zu korrigieren. Nicht der Dissenter hat das letzte Wort, sondern i m Endergebnis der Senat. 3. Frage: Wie beurteilen Sie die Wechselwirkung zwischen Entscheidung u n d Sondervotum? Die Wechselwirkung besteht darin, daß durch das Sondervotum die E n t scheidung des Senats präziser gefaßt w i r d u n d die rechtliche Kontroverse sowohl i n der Senatsentscheidung als auch i m Sondervotum schärfer herausgearbeitet w i r d .

Dokumentarischer T e i l

221

4. Frage: Haben Sie schon Entscheidungsentwurf u n d Sondervotum zugleich angefertigt? Ja. E i n T e i l der Entscheidungen, i n denen ich dissentiert habe, sind E n t scheidungen, i n denen ich Berichterstatter war. Das Dissenting entspricht i m wesentlichen meinem ursprünglichen Entscheidungsentwurf. 5. Frage: Soll das offene Sondervotum beibehalten werden? Ich b i n uneingeschränkt dafür. Es gibt auch keine ernstzunehmenden Bestrebungen i m Bundesverfassungsgericht mehr, das der deutschen Justizt r a d i t i o n an sich widersprechende Sondervotum wieder abzuschaffen.

Schreiben des Verfassers an die Justices des Supreme Court of the United States

08. 09.1983

Q 57

„ . . . I w o u l d be very glad i f y o u could send — even if only short — answers to the following questions which I have also referred to your colleagues: 1. W h a t — i n your point of v i e w — is the m a i n purpose of a separate opinion? 2. Does the pure fact that a Justice declares to be intended to w r i t e a separate opinion influence the deliberation process? 3. What relation does exist/should exist between the decision (in your terms: the opinion of the court rsp. the per curiam opinion) and a separate opinion? 4. Omitted ( I asked our Constitutional Court Justices whether they ever wrote both the decision and a separate opinion, which is not unusual i n our Constitutional Court) 5. Should the custom of publishing separate opinions be maintained? (I guess this question is more important for our Justices since the custom of separate opinion w r i t i n g was not established here u n t i l 1971. However your answer w o u l d be very interesting as w e l l as any additional statement you w i s h to make on separate o p i n i o n s . . . . "

John Paul Stevens 15.09.1983 Justice of the Supreme Court of the United States

Q 58

I n a few words, m y answers to your questions are as follows: 1. The m a i n purpose of a separate opinion is to explain the author's analysis of a case i n which the m a j o r i t y opinion does not adequately set forth his views. 2. I do not believe so. 3. The separate opinion normally w i l l explain w h y the opinion of the Court doesn't adequately set f o r t h the analysis of the author of the separate opinion. 4. Inapplicable. 5. A l t h o u g h w e m a y publish more separate opinions than is appropriate, I believe the custom itself should be m a i n t a i n e d . . . . "

222

Anhang

Potter Stewart 15.09.1983 Justice of the Supreme Court of the United States

Q 59

1. The m a i n purpose of a separate opinion is to enable a member of the Court to express his o w n views (which he has every right to do), and to appeal to the future. 2. When a Justice declares his intention to w r i t e a separate opinion, the deliberation process is often affected. Sometimes (depending upon the personality of the Justice and the persuasiveness of his v i e w i n that particular case), the Justice's separate views w i l l be accepted by a m a j o r i t y of the members of the Court. 3. I n m y view, every effort should be made to produce an opinion of the Court, since i t is a part of the Court's responsibility to issue i n every case a Court opinion, which w i l l act as a clear guide to the lower courts, the lawyers, and the general public. Sometimes a Court opinion takes the f o r m of a per curiam opinion, w h i c h i n m y v i e w is proper only w h e n the Court is v i r t u a l l y unanimous and is merely applying settled l a w to a given state of facts. A separate opinion, whether concurring or dissenting, merely states the views of its author, as w e l l as those members of the Court w h o have joined his separate opinion. 4. Omitted. 5. I n m y view, the custom of publishing separate opinions should be m a i n tained. For one thing, i t is no more than consonant w i t h the diversity of society i n the U n i t e d States of America, protected generally by the F i r s t Amendment, to accord every Justice the r i g h t to express his o w n personal views. For another, separate opinions whether concurring or dissenting, are often followed by future c o u r t s . . . . " W i l l i a m J. Brennan, jr., 28.09.1983 Justice of the Supreme Court of the U n i t e d States

Q 60

„ . . . I take i t t h a t by „separate" opinion y o u refer to the practice of f i l i n g concurring and dissenting opinions f r o m the court opinion supported by a m a j o r i t y of the Justices. We use the t e r m „separate" to identify an opinion t h a t addresses a question not addressed i n a court opinion. I f you have the reports of our court available, a separate opinion is illustrated i n Abbate v. United States , 359 U.S. 187, at 196. *) The practice of particular Justices w r i t i n g dissenting or concurring opinions is of long-standing i n this court. The m a i n purpose of such opinions is to influence the development i n the future of the constitution principles applied by the court i n the opinion for the court. Your second question asks whether the declaration by a Justice of his intention to w r i t e a separate opinion influences the deliberation process. The answer is t h a t i t does because the author of the court opinion finds i t necessary to answer the separate opinion, and on occasions a separate opinion has influenced the u l t i m a t e result by persuading some Justices to change their votes. Every T e r m there are instances of separate opinions bringing about a change i n the u l t i m a t e decision. Y o u r f o u r t h question, as I understand it, is whether a Justice ever writes both a decision for the court and a separate opinion. The answer is not very

Dokumentarischer T e i l

223

often b u t the Abbate case cited above is one i n w h i c h I w r o t e the opinion for the Court and i t was m y separate opinion to w h i c h I referred you. Y o u r last question is whether the custom of publishing separate opinions should be maintained. M y answer is t h a t i t definitely should be. Our experience is that such opinions have an important role to play i n the development of constitutional jurisprudence " *) Anmerkung des Verfassers: Die Terminologie ist allerdings nicht einheitlich: vgl. Stewart, Q 59.

Q 61 Erklärung des Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts * Der Präsident des Bundesverfassungsgerichts teilt m i t : Das Bundesverfassungsgericht beabsichtigt nicht, zum I n h a l t der R u n d f u n k u n d Pressemeldungen über die bevorstehende Entscheidung zum Fünften Strafrechtsreformgesetz irgendeine E r k l ä r u n g abzugeben. Die Entscheidung w i r d am 25. Februar 1975 verkündet werden. Karlsruhe, den 28. Januar 1975 * (Hinweis des Verf.: Die Erklärung bezieht sich auf die Entscheidung BVerfGE 39, 1 — Fristenlösung, § 218 StGB)

Q 62 Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts hat nach Fühlungnahme m i t dem Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts i m Hinblick auf M e l dungen zum I n h a l t des Urteils, das a m 5. November 1975 verkündet w i r d , folgende Erklärung* beschlossen: 1. I n den Nachrichtensendungen des ersten u n d zweiten Fernsehens v o m 30. Oktober 1975 w u r d e als Tatsache verbreitet, i n Bonn sei vorzeitig der I n h a l t eines Urteils bekanntgeworden, i n dem u. a. entschieden worden sei, daß die Diäten der Abgeordneten k ü n f t i g zu besteuern seien. Diese Meldungen, die i n ähnlicher Weise auch von der Presse verbreitet wurden, stellen einen Bruch der Übereinkunft dar, die das Gericht m i t den Intendanten der beiden Fernsehanstalten aus Anlaß eines ähnlichen V o r gangs Anfang dieses Jahres getroffen hat. Die Nachricht ist eine grobe M i ß achtung des Gerichts, begangen durch öffentlich-rechtliche Anstalten. 2. Das Gericht hat erste Schritte unternommen m i t dem Ziel, zu ermitteln, ob u n d auf welchem Wege Informationen über den I n h a l t des Urteils nach Bonn gelangt sind u n d w e r sie dort verbreitet hat. 3. Das Plenum des Gerichts w i r d außerdem unverzüglich m i t der Frage befaßt werden, welche Maßnahmen nötig sind, u m Wiederholungen ähnlicher Vorgänge auszuschließen. Karlsruhe, den 4. November 1975 * (Hinweis des Verf.: Die Erklärung bezieht sich auf die Entscheidung BVerfGE 40, 296 — Abgeordnetenentschädigung)

224

Anhang

Q 63 [Erklärung des Ersten Senats im Anschluß an die Urteilsverkündung zum Mitbestimmungs-Verfahren vom 1. März 1979]* Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts bedauert, daß wenige Tage vor dem Verkündungstermin f ü r das U r t e i l zum Mitbestimmungsgesetz durch Nachrichtenagenturen, Teile der Presse sowie durch die öffentlich-rechtlichen H ö r f u n k - u n d Fernsehanstalten spekulative Meldungen verbreitet worden sind. Vergleichbare Vorgänge haben dazu geführt, daß der Deutsche Presserat i m Jahre 1976 auf Anregung des Bundesverfassungsgerichts i n seine „ P u b l i zistischen Grundsätze" die Regelung eingefügt hat: „Über Entscheidungen v o n Gerichten soll nicht ohne schwerwiegende Rechtfertigungsgründe vor deren offizieller Bekanntgabe berichtet w e r den." Der Senat vermag keinerlei Rechtfertigungsgründe, erst recht keine schwerwiegenden, dafür zu erkennen, daß die Tendenz oder die angebliche Begründung einer gerichtlichen Entscheidung drei Tage vor deren V e r k ü n d u n g i n Vorausmeldungen verbreitet w i r d . Eine derartige Verhaltensweise der Presse u n d der H ö r f u n k - u n d Fernsehanstalten verstößt daher gegen die Grundsätze des Deutschen Presserates u n d dem Gericht gegebene Zusagen. V o r allem aber haben solche Meldungen keinen Informationswert, sondern führen den Leser oder Zuhörer irre. Die verkürzte Darstellung der angeblichen Tendenz einer Entscheidung muß zu falschen Schlüssen verleiten; der w i r k l i c h e I n h a l t des Urteils k a n n ohne Kenntnis u n d sorgfältige Prüfung der Urteilsgründe nicht erfaßt werden. Jede Vorausmeldung stellt daher eine Desinformation dar. * (Hinweis des Verf.: Betrifft die Entscheidung BVerfGE 50, 290 — Mitbestimmungsgesetz)

Summary Separate Opinions of Justices and Judges of the Supreme Court of the United States and the Federal Constitutional Court (FCC) of the Federal Republic of Germany Some differences between the Supreme Court of the U n i t e d States and the Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany are quite obvious: W h i l e the Supreme Court acquired a large marble b u i l d i n g that looks l i k e a greek temple for its w o r k , the residence of the Judges of the FCC is rather modest, looking i n many ways l i k e an office b u i l d i n g outside, w i t h much s i m i l a r i t y to the interior of an ocean steamer inside. O n the other hand the robes the Judges wear i n Court sessions look very much l i k e the scarlet robes of h i g h officials of the Vatican w h i l e the Justices of the Supreme Court prefer — compared w i t h this — a modest black robe. Each Court was instituted as highest constitutional guardian, b u t for a different society w i t h a different culture and history. I n spite of these differences w h i c h can only be mentioned b u t not examined broadly w i t h i n the frame of the t i t l e of the dissertation, b o t h Courts m a y be subject to comparative examination. W h i l e the Supreme Court acts as one deciding body, consisting of nine Justices, the FCC is organized as a T w i n - C o u r t , consisting of t w o independent deciding bodies, called .»Senates", of eight Judges each. O n l y i n rare instances of h i g h constitutional importance the FCC acts en banc as a plenary body w i t h a l l Judges of the Court. A l t h o u g h the election- and nomination-process for t h e Members of the Courts is not the same, political implications are here and there obvious. W h i l e the appointment of a Supreme Court-Justice is a problem to be solved b y the Senate and the President of the U n i t e d States, this process is i n Germany rather d i f f i c u l t Some of the Judges are elected by the Parliament, the other b y the Council of the States. Three Judges of each Senate have to be selected f r o m the Judges of a l l Federal Superior Courts. A l l candidates must be a t least 40 years of age. They are elected for a t e r m of 12 years, reelection is not possible. A t the age of 68 a Judge retires, regardless of whether his 12-year-term is completed a t this t i m e or not. B y the way, some critics feared t h a t a l l o w i n g reelection and the publishing of Separate Opinions w o u l d bear the danger t h a t a Judge w o u l d not w r i t e i n dissent b u t for his reelection. This points at the problem of influence of political parties. T h e i r influence is quite obvious i n the appointment process. Once a Judge is appointed there m i g h t be a chance t h a t he w i l l be influenced by basic political ideas of his party, b u t there has never been a case of a Judge w h o d i d decide according to a party order or even a „desire". Nevertheless i n order to provide for sufficient majorities the parties deal about the positions, thus sometimes one p a r t y may nominate a person, w h i l e n e x t t i m e i t w i l l be the other party's t u r n etc. Millgramm

226

Summary

However, both Courts are Courts of L a w . Therefore, every Member of these Courts must always be aware of the duties of his Court and must never forget them, even i f his election or confirmation-process had been f u l l of political implications. I t makes no difference at a l l i f his nomination was j u s t a sort of g i f t of his political party. B o t h Courts are — the Supreme Court at least f i r s t of a l l — Constitutional Courts. W i t h i n their power they apply constitutional l a w to legal issues and construe this law, b i n d i n g other courts. A l t h o u g h there are political ties i n many cases argued before and decided by these Courts, this may not lead to the misconception, both Courts were just political institutions. Everyone has — of course w i t h i n the frame of l a w — the right to appeal to b o t h Courts. Certiorari Cases and — on the other hand — Constitutional Complaints are the kinds of cases which represent the m a i n burden of the w o r k of both Courts. This burden is very h i g h and demonstrated by a permanent increase of filed petitions or complaints. There are critics — even among Members of both Courts — w h o demand measures i n order to lessen this increase. A rather sceptical standpoint should be prefered as an answer to this demand. As Justice Brennan 1 once stated, to get along w i t h such an increase is first of a l l a question of doing routine w o r k quickly and not a question of doing, i n a l l cases, h i g h l y qualified research work. N o wonder t h a t most decisions i n the f i r s t screening stage of the process are rendered unanimously. Justice Douglas 2 once added that he mistrusted a demand which i n effect wants to keep cases away f r o m the Supreme Court. There are — especially f r o m the point of v i e w of a German — some positive aspects of the increasing w o r k load w h i c h are real and should not be forgotten: F i r s t of a l l the increase proves t h a t more and more people accept both Courts as necessary constitutional institutions whose doors are — i n the frame of l a w ! — open to everyone i f he or she cannot obtain relief otherwise. This was the intention of Brown, Gideon and others w h o brought t h e i r cases to the Supreme Court, causing by this milestone-decisions of this Court. There are already instances l i k e these i n the short history of the FCC: Just recently a l a w student and hundreds of other petitioners successf u l l y attacked the government's plan of a nationwide census („Volkszählung"). I f one had to give a report on Constitutional Justice i n Schools or other assemblies of non-lawyers, one w o u l d — probably not w i t h o u t the desire to provoke astonishment — mention similar cases. The popular book „ E q u a l Justice under L a w " , edited by a board of the Supreme Court H i s t o r i cal Society, tells the History of victories of small people over Branches of Government or other big forces i n society. These people consider both Courts as supreme institutions which have power over any force w h i c h influences social life and t h e i r i n d i v i d u a l rights. Screening case by case means being i n touch w i t h various problems of. society, thus providing a k i n d of control w h i c h should be considered as an immanent factor of constitutional justice. However, i n order to get along w i t h the problems caused by the heavy w o r k load, both Courts have established — the Supreme Court by Court Rules, the FCC by an A c t of Parliament — a screening-process w h i c h takes place before the f u l l conference reviews the cases.

1 2

Brennan, i n : Grossman/Wells, p. 218 f. Douglas, Court Years, p. 391.

Summary

227

W h i l e the Justices of the Supreme Court are free to select any case they w i s h for plenary consideration, the Judges of the FCC are not t h a t free. They have to grant a petitioner the requested relief i f there is anticipated a decision which may solve serious constitutional problems or i f the petitioner otherwise had to suffer serious damages. B u t the selection process of both Courts, too, differs from each other: W h i l e every Justice takes part i n this process, this is not the case i n the FCC. There each Senate forms several groups consisting of three judges each. A n y case this so called „Three-JudgesCommission" does not w a n t to take, is barred from plenary consideration; however, the decision of this commission must be unanimous. On the other hand, these commissions do not decide the question, whether a case w i l l be decided on its merits. This decision is u p to the Senate. Thus the commissions f i l t e r out nearly 9 7 % of a l l filed petitions. The Supreme Court rejects „ o n l y " 70 °/o i n the screening phase i n which a l l Justices may take part. The decision of the Supreme Court to reject a case, that is to say, to deny a petition, is simply made by not transfering a case from the conference agenda which includes a l l petitions, to the „discuss l i s t " which consists of a l l cases at least one Justice wants to discuss i n Conference. Even if cases have reached t h a t level i n both Courts, the Conference or the Senate s t i l l has the power to reject it. W h i l e — by t r a d i t i o n — a case needs four votes to receive plenary consideration on its merits by the Supreme Court, a case i n the FCC needs at this stage a quorum of t w o Judges only. Before looking at the process of decision f i n d i n g i n both courts, one should first of a l l accept t h a t neither Supreme Court nor FCC functions as a k i n d of permanent constitutional convention. The phrase „constitutional convention", once uttered by Justice Jackson 3, p r i o r to his appointment, was not meant i n order to take pride i n the existence of such a court. I t is understood best as a reminder of the simple fact t h a t even the highest constitutional Court is first of a l l a Court of L a w . T h a t means i t is subject to the same basic requirements w h i c h are incumbent upon every court. The m a i n duty of a court is to apply l a w to cases, solve „actual controversies" and to render decisions which are l a w f u l and just. The process of decision finding, t h a t is to say of deciding a case on the merits, is i n both Courts complicated and timeconsuming. While every Justice prepares every case which made the „discuss l i s t " for the Conference, the situation i n the FCC differs here, too. According to a plan one Judge w i l l prepare the case alone. He functions i n Conference as a reporter. H e is the one w h o prepares later on the draft of the Judgment which is i n the FCC always a per curiam opinion. However, each Judge receives copies of the briefs submitted — not printed as i t is the case i n the Supreme Court — and may, i f he wishes to do so, prepare himself for discussion i n Conference l i k e he were the reporter of t h a t case. By the w a y : w r i t i n g i n dissent does not free a reporter f r o m his d u t y to prepare the draft of the Judgment. I t happens f r o m time to time — as Source Q 11 (an Information of the FCC) shows — t h a t a Judge fulfills both duties. Since the Justices of the Supreme Court w r i t e „opinions", often w r i t t e n l i k e a personal letter, i t is a rare event — Justice Douglas once t o l d of one instance — t h a t a Justice writes both the opinion of the Court and a Separate opinion. However, i n the sense Justice Brennan and other Justices (see Q 60) understand this term, i t happens from time to time, too. 3

15·

See Douglas, Court Years, p. 37.

228

Summary

A l l members of both Courts have a certain number of l a w clerks available. The k i n d of w o r k they have to do depends on the Justice and the Judge. Help and — i n many ways — assistance is thus available, since a l l L a w Clerks have been selected f r o m a group of h i g h l y qualified lawyers. This offers advantage and danger as well. The danger lies i n an attack against the purpose of a multiperson Court. The l a w g i v e r wanted for several reasons, not one single Justice or Judge b u t t h a t a group of t h e m should decide cases filed w i t h the Court. T h a t means t h a t he thought of a l l advantages a group can offer: close relationship between the members, group-goals, cooperation etc. But, i f a Court Member has his or her o w n group of assisting persons available i t should not be overlooked t h a t this means forming l i t t l e groups w i t h i n the superior group called Court. Thus i n the effect is t h a t a Justice or Judge may have closer relationship to this l i t l e group of assistants and may even feel obliged to t h e m because of good w o r k they may have done i n a certain case. Thus i t is throughout possible that he or she could be reluctant i n Conference i f the m a j o r i t y of the Court is tending to a point of v i e w which is i n opposition to this Court Member's and his or her assistant's view. No Justice or Judge w i l l a d m i t this, and of course there w i l l be no reason to reject this denial as not honest, since he or she feels obligations and duties as a Court Member. B u t a discussion of a group of Justices or Judges more or less w e l l prepared by their L a w Clerks and may be even convinced by their suggestion and opinions is not the same as a Conference of Court Members w h o d i d their homework alone. These are speculations, of course. They are mentioned, however, since they include a w a r n i n g : if such dangers are imaginable, w h y should they not become real? Free discussions, w i l l i n g ness to admit mistakes, i n b r e v i t y : a l l aspects Chief Justice Earl Warren mentioned i n his report on the deliberation process i n Brown 4, are things a t h i r d person expects, w h o is — because of the secrecy of the deliberation — only able to speculate. The inflation of Separate Opinions i n the Supreme Court a result of lack of willingness for free discussion? Only the Justices can answer t h a t question. Nevertheless this question should be asked. Only a very young person w i t h o u t any experience — such persons are L a w Clerks — can be proud of such effective things l i k e a „stenographic pool" which tears off the individualities of a single case and reduces i t to an amount of „relevant" facts, issues and presses these remains i n the narrow frame of precedents. Thus a person who is f a m i l i a r w i t h the Judiciary for a long time may — on the other hand — f i n d some sympathy w i t h Justices l i k e Justice Brennan who, according to the sources 5 , reviews every case himself, leaving only subsidiary w o r k for his L a w Clerks. A n y L a w Clerk should be aware t h a t „special trust and confidence" is reposed i n the „Wisdom, Uprightness, and Learning" of the Justices. To help and assist a Justice wherever this is necessary is a j u s t desire for a L a w Clerk who always knows t h a t his Justice bears the f i n a l responsibility for his opinions and actions. The situation i n the FCC is not quite that similar, since this Court recruits its L a w Clerks f r o m Judges of lower courts, State Attorneys, Officer-Lawyers of Authorities etc. w h o mostly look back at a ten-yearlegal-education and some experience i n office. Sometimes they are selected f r o m research assistants of the L a w Schools. However the same thoughts which are described above are applicable to the FCC, and i n the dissertation the FCC is addressed i n the same way as the Supreme Court on this subject. 4 5

Warren , p. 2, 285. Stern/Gressman, p. 8; Brennan, i n : Grossman/Wells, p. 218 f.

Summary

229

Beside L a w Clerks there are other dangers which may disturb the deliberation process, namely lack of cooperation and of willingness to discuss any problem w i t h o u t regard to one's o w n reputation. Even the simple fact of a group of highly qualified lawyers who used to be leading officials, p r o fessors, powerful partners i n l a w firms etc. can be a hinderance, since none of the Court Members has ever had the chance to select the persons who should become his colleagues. Last but not least the wide language of constitutioual terms which gives room for construction and many opinions does not make deliberation easier. I n order to provide for an effective discussion among the Court Members the deliberation process must be entirely secret. Therefore the measures Chief Justice Warren E. Burger undertook® w h e n this secrecy had been touched once, were proper and just. Whoever dares to disturb this secrecy has to expect sharp reactions and there is no right, not even such as the r i g h t of a free press t h a t could be superior to the immanent necessity of any multiperson-court, namely the demand of an undisturbed and thus free and openhearted deliberation. I t is therefore selfevident t h a t the FCC protects the secrecy of its deliberations the same w a y the Supreme Court does. However, the FCC has — f r o m time to time — to suffer f r o m „ a n t i cipated" anouncement of Judgments of the Court by the media. I t always puts the Court i n a bad l i g h t i f the newsman on T V tells the people i n the evening news w h a t the Court w i l l anounce i n the morning, regardless of whether this „prophecy" turns out r i g h t or wrong. B o t h Courts decide cases on the merits either after or w i t h o u t Oral Argument. The German readers of the dissertation w i l l probably be astonished about the formalities of the Oral Argument i n the Supreme Court. The loud „oyez"-cry of a Marshall and things l i k e a gavel are not to be found i n the FCC or any other German court. Instead of this a court officer w i l l anounce the coming of the Judges w i t h the words: „ T h e Federal Constitutional Court!" This m i g h t probably already be an adoption f r o m the Supreme Court, l i k e many things which — i n the t e r m of the Yearbook of the Supreme Court Historical Society — belong i n this book's chapter „de m i n i m i s " . Fifteen years ago there was a movement i n Germany to abandon symbols l i k e robes, formalities etc. The motto was: „Under the robes lies the dust of ages!" Indeed, a l l symbols which have no meaning anymore should not further exist simply because they were always there. On the other hand — to speak w i t h Justice F r a n k f u r t e r — the significance of a symbol lies i n w h a t i t represents 7 ; symbols are pointing at ideals, maybe never reached by anyone. B u t symbols make i t easier to f i n d out whether the person, e. g. the Judge, using these symbols is on his w a y t o w a r d the ideal which is circumscribed by them. Otherwise the symbols w o u l d make i t clear that the Judge's behavior is nothing b u t fake. We here i n Germany had a t i m e w i t h bad memories: I n Nazi-Time H i t l e r used a board which was called „Volksgerichtshof", i n English: „People's Court" to lable the murder of people as a l a w f u l measure, ordered b y a Court. The significance of the symbols of the Judiciary H i t l e r used were that strong, that our highest Appellate Court, the „Bundesgerichtshof", s t i l l considers the Members of this board as „Judges" and their institution as „court". However, there are some signals that this court is going to change its mind. Thus, symbols which were so misused i n many ways i n Nazi-Time, have a 8

Grossman/Wells, p. 251. West Virginia State Board (1943) — Diss. Opinion. 7

of Education

ν . Barnette,

319 U.S. 624 (662)

230

Summary

weak place i n Germany. This can be an explanation e. g. for an American L a w y e r w h o visits German Court sessions and wonders w h y there are not as many symbols and ceremonies l i k e i n American Courts. W h i l e the procedure i n Oral Arguments of the Supreme Court is strongly governed b y the Court Rules, the Judges of the FCC decide i n each case how Oral Argument is organized. E. g. they w i l l decide whether a time l i m i t should be fixed for the attorney of each party or the amici curiae, experts etc. The most significant difference between both Courts is, however, that the number of Oral Arguments is very h i g h i n the Supreme Court w h i l e i n the FCC Oral Argument is a rare event which takes place circa ten times a year. One chapter covers „stare decisis". This principle has — as Justice Douglas stated once — l i t t l e place i n constitutional l a w 8 , however i t is even here of some importance. I t allows the disposition of routine cases to be quick and easy. On the other hand, permanent ambivalence of constitutional positions and opinions, also changes i n society — constitutional l a w is a reflexion of this — protects Constitutional Courts from — as Justice O. W. Holmes said 9 — „ b l i n d i m i t a t i o n " of w h a t was said long ago. As far as Opinions of both Courts have a guardian function for other courts and lawyers, stare decisis is s t i l l a factor w h i c h should not be underestimated. However these goals are not reached i f the Court Members t r y to reach u n a n i m i t y for the price of rendering a decision w i t h double meanings or interpretations w h i l e important questions are excluded and postponed for later cases i n order to safe unanimity. Brown v. Board of Education 10 bears — as D. Hutchinson 11 described — a lesson. I t is rather f i t t i n g that, i n order to provide a clear opinion of the Court, Court Members who cannot — as Justice Blackmun said 1 2 — after serious self-examination either concur i n the result or i n the reasoning, render a Separate Opinion, thus allowing the M a j o r i t y to render a stringent reasoned decision which leaves no doubt about its meanings. The t r a d i t i o n of publishing Separate Opinions is rather of American than of English origin. I t is a creation of the Supreme Court under the (1801—1835). However, renderring Separate Chief Justice John Marshall Opinions secretly has always been f a m i l i a r to German Judges. The right to publish them was since 1945 a privilege of judges of some State Constitutional Courts. Since 1970 the Judges of the FCC have this right, too. Political reasons and aspects were the m a i n reasons for the invention of this right — either declared openly or masked b y the alligation that there were serious scientific reasons. Thus, these scientific reasons which had been rejected so many times before, suddenly became very important. Politicians wanted to „enforce the personality of the judges of a l l multiperson-courts" thus to provide a more „constitutional understanding" of the position of a judge. The pressure-groups had success. 1970 Parliament gave our FCC-Judges the r i g h t to publish their Separate Opinions. The year 1971 brought 20 Separate Opinions. However, this number decreased i n the following years to an average of circa 7 per year. A l t h o u g h the number of Separate Opinions i n 8

Douglas, We the Judges, p. 429. Holmes, i n : Leflar, p. 26. 10 347 U.S. 483 (1954) et 349 U.S. 294 (1955). 11 Hutchinson, p. 35 f. 12 Polk County v. Dodson, 454 U.S. 312, 328 (1981). 9

Summary

231

the Supreme Court is extremely high, i t should not be overlooked that most cases i n the screening phase are decided unanimously. Another chapter of the dissertation covers the question, which function Opinion of the Court and Separate Opinion have. While the Opinion of the Court or the reasoning of the decision has to show the facts of the case, the legal basis and aspects which led the Court to the decision, the dissenter — on the other hand — has to show that he has taken part i n the decision finding-process as a colleague to a l l of the Court Members. He shall also state the reasons which made his Separate Opinion necessary. The practice of the FCC of reporting a l l legal points of v i e w of both groups of Judges i n cases of an equally divided Court i n the reasoning of the decision, is not free of doubt, since a provision of the Court A c t provides that i n such cases the group of Court Members have to f o r m the M i n o r i t y who w o u l d decide i n favor of the petitioner. This rule should be respected. The r i g h t to w r i t e i n dissent does not suspend the dissenter from his duties as a Justice or Judge. He has to take part i n the deliberation process, and i t is selfevident that he has to discuss a l l legal aspects which he has i n m i n d and considers important. Thus, Separate Opinions should be a result of the deliberation process. Therefore i t w o u l d be a misunderstanding of the duties of the dissenter i f he were obliged to w r i t e his dissent l i k e he were the only Justice or Judge w h o had to decide the case. The time of seriatim anounced Opinions has gone since John Marshall's time, and there should be — i n spite of the i n f l a t i o n of Separate Opinions i n the Supreme Court — no revival. Separate Opinions which are not j u s t political statements b u t reach a scientific level may support discussions of legal aspects and problems, l i k e this is the case w i t h any other legal publication of a higher standard. However, the dissenter should have i n m i n d the parties of the case i n which he rendered his opinion. There is no advantage for t h e m i n prophecies w h i c h are addressed to a future. I t is rather i m p o r t a n t to promote legal progress here and now. I t is h a r d to believe t h a t a Court which is w e l l k n o w n because of an inflation of Separate Opinions, is reaching for the ideals of a multiperson-court. Separate Opinions rather give the impression t h a t a n i m i t y is a permanent guest i n this Court. The Judges of the FCC therefore consider the oportunity of w r i t i n g i n dissent as a r i g h t which is more valuble i f i t is seldom used. F r o m 1971 to 1982 (January) there were only 93 Separate Opinions. B u t this is not the whole t r u t h . The statistics i n the dissertation show t h a t four Judges of the 2nd Senate of the FCC wrote nearly half of a l l counted Separate Opinions. Statistics also show t h a t i n this time the 1st Senate had 19 Separate Opinions only, whereas the 2nd Senate had the remaining 74. One cannot say t h a t there were certain groups of dissenters, only i n some cases several Judges wrote together i n dissent. The dissertation shows t h a t a l o t of concurring opinions can at least be suspected as being superfluous. This is the case i f a concurring opinion j u s t repeats w h a t the M a j o r i t y already said i n the Opinion of the Court. Therefore a l l concurring opinions w h i c h consist of nothing b u t such statements w h i c h do not show any significant difference to the Court Opinion or are nothing b u t p l a i n commentaries and dictas rejected by the M a j o r i t y , should be avoided. I t is not the function of a Separate Opinion to enforce the personality, especially the prestige of it's author. Such thoughts are irrelevant. A f t e r a l l

232

Summary

relatively few people actually read Court and Separate Opinions. Is i t w o r t h w r i t i n g a dissenting opinion just for the sake the newsperson on T V saying i n the evening news: „Over the dissents of Justice/Judge NN. the Supreme Court/FCC r u l e d . . . ? " U p to vol. 412 U.S. the Supreme Court rendered 21,428 Opinions w h i l e there were 5,392 dissents. Even i f one agrees that there were a group of Justices w h o later became great or even prophetic dissenters, the chance to gain such a label is minimal. The dissertation shows t h a t e. g. the Brown-decision cannot be labeled j u s t as a f u l f i l l i n g prophecy of the late Justice Harlan 19. However his ideas were valuble reminders and i t took great changes i n the American Society u n t i l the situation, Harlan wished, became t r u t h at last. The chance to become a philosophic dissenter l i k e O. W. Holmes , who relatively w r o t e only few dissents, is small. Every dissenting Member of the Court should keep i n m i n d t h a t a Separate Opinion first of a l l bears a confession; namely, that he was overruled by his colleagues. Since some use for legal science and research cannot be denied, the publication of Separate Opinions is justified. I t is troughout possible t h a t Separate Opinions may influence the deliberation process. One may t h i n k e. g. t h a t the Court Members take more effort i n this process i f one Member declares his intention to w r i t e separately. However, such an anouncement could also be fatal: The anouncement of the dissenters i n the Dred Scott-case to discuss federal issues instead of leaving the case to the involved states and their law, as precedents said, had the result, t h a t the Court discussed federal issues, however, the decision was, as w e know, fateful for the slaves and their demand to become free citizens. On the other hand, the chance of significant influence of an anouncement to w r i t e i n dissent is small i f dissenting opinions are something t h a t happens very often, day by day. There is a relation between M a j o r i t y and M i n o r i t y Opinions. A Separate Opinion may lead to a better understanding of the views of the M a j o r i t y . B u t i t may also disclose, as Roscoe Pound 14 showed, personal animosities among the Court Members. The examples he mentioned should be a warning. Separate Opinions may also lead to a misunderstanding of the Opinion of the Court. A l l Members of the Courts should therefore take efforts which exclude any misinterpretation. This instance also shows t h a t even a dissenter has to take p a r t i n the whole deliberation process u n t i l i t is completed. If, however, a dissenter refuses to take part i n these efforts, i t is rather the duty of the other Court Members to take care for clarity i n t h e i r opinion. I t is — on the other hand — also selfevident that an opinion is neither the place to shout at each other, nor to report on statements given i n the privacy and secrecy of the Conference. T h r o w i n g „poisoned footnotes" at each other should be avoided. Publicity is also a m o t i v e w h i c h should not be a reason for opinion w r i t i n g at all. F i n a l l y a separate opinion is nor the place to discuss obiter dicta-aspects since the dissenter — l i k e a l l the other court members — is obligated to discuss such problems only w h i c h are relevant to the decision. A h i g h l y qualified dissent w i l l be regarded i n later cases and — however there is a small chance — the Court may later on change its views according to the Separate Opinion i n an earlier case.

18 14

Plessy v. Ferguson , 163 U.S. 537 (1896). Pound, p. 794.

Summary

233

The last chapter of the dissertation covers a controversy, namely whether a l l Judges of lower German multiperson-courts should have the r i g h t to publish Separate Opinions. Since the exchange of legal thoughts functions very w e l l — some say: too w e l l — i n Germany there is — though demanded by a m i n o r i t y — no need to exceed this r i g h t to other Courts as the FCC and State Constitutional Courts. This summary could not include a deeper insight i n the German e x perience w i t h the Separate Opinion. However this is done i n the dissertation. The former president of the FCC, Ernst Benda, stated once: „(Separate Opinions delivered i n cases of great social and political conflict) reflect a modern democratic society split between various ideologies and ideas. Generally one can say that — after some i n i t i a l overstressing — the dissenting or concurring opinion i n German constitutional jurisprudence has not been misused and has f u l f i l l e d its function 1 5 ." A f t e r reading of the dissertation there m i g h t be some doubts whether there never was a case of misuse of the r i g h t to publish Separate Opinions. Besides t h a t there is nothing to add to Judge Benda's statement. Acknowledgments When I started this dissertation project i n 1979 I first of a l l visited the Supreme Court i n Washington, D.C. The first officer I contacted there was Assistant Clerk Edward C. Schade f r o m w h o m I received valuble i n f o r mations during this v i s i t and later on i n the following years. Such help I also obtained from the Supreme Court L i b r a r y . W i t h k i n d permission of the Court A d m i n i s t r a t i o n I was allowed to w o r k i n this library. When the m a i n part of this dissertation had been w r i t t e n , Christopher W. Vasti , Deputy Clerk of the Supreme Court, was so k i n d to discuss the Court procedure w i t h me, especially the w a y the Supreme Court handels Cert-Petitions. I also received much help trough m y membership i n the Supreme Court Historical Society. Some American friends of mine, especially Noel Higginson , B.A., of Norristown, Pa., contributed to this book by proofreading the English Summary. To mention all the people i n the U.S.A. who helped me to do this project, w o u l d mean to w r i t e a long list, b u t i t w o u l d also prove an example of good relationship between Americans and Germans, for which I am very grateful. KHM

15 Benda, Constitutional Jurisdiction i n Western Germany — Some recent Developments, speech delivered i n Washington, D.C., 1980 (ABA-meeting), quoted from p. 2 of the t y p e w r i t t e n manuscript, L i b r a r y of the FCC, K a r l s ruhe, Fed. Rep. of Germany. More detailed information on the FCC is a v a i l able by a publication, issued by the I N T E R N A T O N E S Office, POB, 5300 Bonn 2, West-Germany, the t i t l e is „ L a w on the Federal Constitutional Court (Documents on Politics and Society i n the Federal Republic of Germany)", Editor: Dr. Gotthard Wöhrmann , Stock-No. 720 Q 5516.

Literaturverzeichnis Adam, Robert: Das Gerichtssystem der U.S.A., DRiZ 1960, 236 — Der richterliche A k t i v i s m u s i n den U.S.A., D R i Z 1976, 144 Arzt, Gunther: Ausschließung u n d Ablehnung des Richters i m Wiederaufnahmeverfahren, N J W 1971, 1112 Baier, Paul R.: A Report on the Reporter — „Double Revolving Peripatetic Nitpicker", i n : Yearbook 1980, Supreme Court Historical Society, W a shington, D.C. 1980, S. 10 f. von Bally, K a r l - M i c h a e l : Verfassungsbeschwerde u n d Annahmeverfahren u n ter Berücksichtigung der Aufnahme der Verfassungsbeschwerde i n das Grundgesetz, Diss, iur., München 1972 Baring , M a r t i n : Wider die Dissenter, DVB1. 1968, 609 f. Barth , A l a n : Prophets w i t h Honor: Great Dissents and Great Dissenters i n the Supreme Court, New Y o r k 1975 Baumbach / Lauterbach München 1980

/ Albers / Hartmann:

Zivilprozeßordnung, 38. Aufl.,

Benda, Ernst: A k t u e l l e Probleme des Bundesverfassungsgerichts, N J W 1980, 2097 Berger, Hugo: Empfiehlt sich die Bekanntgabe abweichender überstimmter Richter?, N J W 1968, 961 Bergerfurth,

Meinungen

Bruno: Z u r A n o n y m i t ä t des Kollegialgerichts, D R i Z 1962, 124

Bettermann, K a r l August: Opposition u n d Verfassungsrichterwahl, i n : Festschrift f ü r K o n r a d Zweigert, hrsg. von Bernstein/Drobnig/Kötz, Tübingen 1981, S. 723 Blaustein/ Mer sky: The First One Hundred Justices — Statistical Studies on the Supreme Court of the United States, zus. m i t Mersky, Hamden, Con. 1978 Bloomfield , M a x w e l l : The Supreme Court i n American Popular Culture, Journal of American Culture 4.4, 1981, S. 1 f. Borgmann, B r i g i t t e / Η α ΐ φ , K a r l Η . : Anwaltspflichten — Anwaltshaftung. E i n Handbuch f ü r die Praxis, F r a n k f u r t / M . 1979 Boudin , Leonhard B.: Besprechung von Douglas, The Court Years 1939—1975 (vgl. unter Douglas) u n d Simon, Independent Journey (vgl. unter Simon), 94 H a r v a r d L a w Review (1981), S. 1734 ff. Bryde, B r u n - O t t o : Verfassungsentwicklung, Stabilität u n d D y n a m i k i m V e r fassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden 1982 Bundesverfassungsgericht (Hrsg.): Das Bundesverfassungsgericht, 1963

Karlsruhe

Carstens, K a r l : Grundgedanken der amerikanischen Verfassung u n d ihre V e r wirklichung, B e r l i n 1954

Literaturverzeichnis

235

Catton, Bruce: The C i v i l War, New Y o r k 1960, Reprint 1982 Civiletti, Benjamin: Memorial address i n the proceedings i n the Supreme Court of the United States i n Memory of Justice Douglas (November 18, 1980), 449 U.S. I I I ( X X I I I ) Clark, T o m C. : The Court and Its Functions 34 A l b a n y L a w Review 497 Cohn, Ernst J. : Z u r Bekanntgabe der abweichenden Meinung des überstimmten Richters, J Z 1969, 330 Coing, H e l m u t : Friedrich K a r l von Savigny (1779—1861), JuS 1979, 86 Countryman, Vern: The Contributions of the Douglas Dissents, Georgia Law Review, Vol. 10, S. 331 Doller, Hans: Mangelnde Rechtseinheit — Das Ärgernis divergierender E n t scheidungen, ZRP 1976, 34 Dürig, Günter /Rudolf, Walter: 2. Aufl., München 1979

Texte zur deutschen Verfassungsgeschichte,

Douglas, W i l l i a m O.: We the Judges, New Y o r k 1956 — The Court Years, 1939—1975. The Autobiography of W i l l i a m Ο. Douglas, New Y o r k 1980 Draper, W i l l i a m : Geschichte des Amerikanischen Bürgerkrieges — Deutsch von A. Bartels —, 2 Bände, Leipzig 1877 Eikenberg, Henning: Richterpersönlichkeit u n d Urteilsfindung. Z u r e m p i r i schen Erforschung richterlicher Entscheidungsgrundlagen unter besonderer Berücksichtigung amerikanischer Untersuchungen, Diss., Saarbrücken 1971 Erichsen, Hans-Uwe: Z u den Grenzen von Verfassungsänderungen nach dem Grundgesetz, i n : Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, V e r w A r c h 62 (1971), S. 291 f. — Die einstweilige Anordnung, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, hrsg. von Christian Starck, Bd. I, Tübingen 1976, S. 170 — Z u r Verfassungswidrigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe, N J W 1976, S.1721 — Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I, 3. Aufl., München 1982 — Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I I , 2. Aufl., München 1979 — Die Verfassungsbeschwerde, i n : Erichsen u. a., Studium u n d Examen (Jura Extra), 2. Aufl. B e r l i n 1983, S. 214 = Jura 1979, S. 279 f.; 335 f.; 391 f.; 447 f.; 503 f. — Die konkrete Normenkontrolle — A r t . 100 Abs. 1 GG —, Jura 1982, 88 f. Federer, Julius: Die Bekanntgabe der abweichenden Meinung des überstimmten Richters, J Z 1968, S. 511 Ferris, Robert G.: The Presidents — from the Inauguration of George W a shington to the Inauguraton of J i m m y Carter, Rev. ed., Washington, 1977 Forsthoff, Ernst: Der Staat als Industriegesellschaft — Dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland, München 1971 Fraenkel,

Ernst: Das Amerikanische Regierungssystem, K ö l n 1960

Freund, Paul: The Supreme Court of the United States — its Business, P u r poses and Performance, Cleveland und New York, 6. Aufl., 1967

236

Literaturverzeichnis

Friedman, Leon/Israel, Fred L.: The Justices of the United States Supreme Court 1789—1978 Their Lives and M a j o r Opinions, 5 Bände, New York, London 1969—1980 Friesenhahn, Ernst: 47. D J T R, Referat f ü r die allgemeine verfahrensrechtliche A b t e i l u n g des 47. Deutschen Juristentages Nürnberg 1968 (Sitzungsbericht R), München 1968 — Z u r völkerrechtlichen u n d innerstaatlichen Geltung des Reichskonkordats, i n : Beiträge zur Rechtsgeschichte, N.F. Heft 34, Gedächtnisschrift für Hermann Conrad, hrsg. von Kleinhey e r / M i k a t , Paderborn, München, Wien u n d Zürich 1979 — Verfassungsgerichtsbarkeit, Jura 1982, 505 Fromme, Friedrich K a r l : Das Sondervotum i n der Bewährung, i n : Menschenwürde u n d freiheitliche Rechtsordnung, Festschrift für W i l l i Geiger zum 65. Geburtstag, hrsg. von L e i b h o l z / F a l l e r / M i k a t / R e i s , Tübingen 1974, S. 867 Fr owein, Jochen Α.: Die Rechtslage Deutschlands u n d der Status Berlins, i n : Benda/Maihofer/Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, Berlin, New Y o r k 1983, S. 29 Fuller, L o n L.: The Case of the Speluncean Explorer, H a r v a r d L a w Review 62 (1949), S. 616 f. Garland, Augustus: The Court a Century Ago, i n : Yearboork 1976, Supreme Court Historical Society, Washington, D.C., 1976, S. 37 Geck, W i l h e l m K a r l : Sondervoten bei Landesverfassungsgerichten de lege ferenda, i n : Studien u n d Materialien zur Verfassungsgerichtsbarkeit, Bd. 25/1, Geschichte, Organisation, Rechtsvergleichung, hrsg. von Bachof/Geck/ J. Schmidt/Starck/Stern, Baden-Baden 1983, S. 315 Geiger, W i l l i : Gesetz über das Bundesverfassungsgericht v o m 12. März 1951, B e r l i n und F r a n k f u r t 1952 — Die Abweichende Meinung beim Bundesverfassungsgericht u n d ihre Bedeutung f ü r die Rechtsprechung, i n : Vogel/H. Simon/Podlech (Hrsg.), Die Freiheit des Anderen, Festschrift f ü r M a r t i n Hirsch, Baden-Baden 1981, S. 455 Griswold, E r w i n N.: Resolutions of the Bar of the Supreme Court i n Tribute to Mr. Justice John M. Harlan, 34 L. Ed. C C I X Grossman Joel B.: Constitutional L a w and j u d i c i a l Policy Making, zus. m i t Richard S. Wells, 2. Aufl., New Y o r k u. a. 1980 GVG-Kommission: Die gesamten Materialien zu dem Gerichtsverfassungsgesetz und dem Einführungsgesetz zu demselben v o m 27. Januar 1877. A u f Veranlassung des Kaiserlichen Reichs-Justizamts herausgegeben von C. Hahn, zitiert nach den Seitenziffern des Originalprotokolls GVG-Kommissionsbericht: Bericht der Kommission zur Vorberathung der Entwürfe eines Gerichtsverfassungsgesetzes, einer Strafprozeßordnung u n d einer Civilprozeßordnung über den E n t w u r f eines GrerichtsVerfassungsgesetzes nebst Einführungsgesetz für das Deutsche Reich, Reichstagsdrucksache 2 / I V . Session (1876) Nr. 4 = H a h n (vgl. GVG-Kommission) Bd. 2 („Zweite Abtheilung"), S. 925 f. Häberle, Peter: Die Eigenständigkeit des Verfassungsprozeßrechts, J Z 1973, S. 451

237

Literaturverzeichnis

— Die Abhörentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15.12.1970, J Z 1971, S. 145 f. — i n : Podiumsdiskussion zum Thema Eigentumsschutz sozialversicherungsrechtlicher Positionen, Mitteilungen der L V A Oberfranken u n d M i t t e l f r a n ken 1982, S. 481 (483) Haines, Dennis: Rolling back the top on Chief Justice Burger's Opinion Assignment Desk, University of Pittsburgh L a w Review, vol. 38, S. 631 Haller : Supreme Court u n d P o l i t i k i n den USA, Bern 1972 Harrell, M a r y A n n : Equal Justice under L a w — The Supreme Court i n A m e r i can Life — F o u r t h Edition, Washington, D.C. 1982 Härtung, F r i t z : Aus der Werkstatt des Reichsgerichts, Süddeutsche Juristenzeitung 1949, S. 306 — Jurist unter vier Reichen, K ö l n u. a. 1971 Haskins, George L.: L a w versus Politiks i n the early Years of the Marshall Court, University of Pennsylvenia L a w Review, vol. 130, S. 1 Hegel , Georg W i l h e l m Friedrich: Die Verfassung Deutschlands, zitiert nach der Suhrkamp-Werkausgabe, Bd. 1, F r a n k f u r t / M . 1971 Heidenhain, M a r t i n : Der 47. deutsche Juristentag. verfahrensrechtlichen Abteilung, JZ 1968, S. 757

Die Verhandlungen der

Heil, U l f : Die Bindung der Gerichte an Entscheidungen anderer Gerichte, Diss, iur., Bochum 1983 Herrenchiemsee-Entwurf: Verfassungsausschuß der Ministerpräsidentenkonferenz der westlichen Besatzungszonen, Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10. bis 23. August 1948 Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 13. Aufl., Heidelberg/Karlsruhe 1982 Heyde, Wolfgang: Das Minderheitsvotum des überstimmten Richters (Bd. 37 der Schriften zum deutschen u n d europäischen Z i v i l - , Handels- u n d Z i v i l prozeßrecht), Bielefeld 1966 — Dissenting Opinions i n der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit, JöR N F 19, S. 201 f. — Die Rechtsprechung, i n : Handbuch des Verfassungsrechts, hrsg. von Benda/ Maihofer/Vogel, B e r l i n 1983, S. 1199 von der Heydte: Judicial Self-Restraint eines Verfassungsgerichts i m freiheitlichen Rechtsstaat, i n : Menschenwürde u n d freiheitliche Rechtsordnung, Festschrift für W i l l i Geiger zum 65. Geburtstag, hrsg. von Leibholz / F a l l e r / Mikat/Reis, Tübingen 1974, S. 909 Homberger-Stäheli: Das Minderheitsvotum des überstimmten Richters, Diss, iur., Zürich 1973 Huhn, Diether: Richterliche Unabhängigkeit u n d politische Öffentlichkeit, D R i Z 1964, S. 303 Hutchinson, Dennis: U n a n i m i t y and Desegregation: Decisionmaking i n the Supreme Court, 1948—1958, Georgetown L a w Journal Vol. 68, 1 f. Ipsen, Hans Peter: A n m e r k u n g zu BVerfGE EuR 1978, S. 142, 151 Jackson, Percival E. : Dissent i n the Supreme Court — A Chronology, Norman, Okl. 1969

238

Literaturverzeichnis

Jaysön/Killian/Beckey/Durbin: The Constitution of the United States of America, Analysis and Interpretation, Washington 1973 (92d. Congress, 2d. Session, Senate-Document 92-82) Kessel, Eberhard: Staat u n d Gesellschaft der Vereinigten Staaten von A m e rika, i n : Amerikakunde, hrsg. von Paul Hartig, F r a n k f u r t am Main, Berlin, Bonn u n d München 1966, S. 143 Kissel, Otto Rudolf: Gerichtsverfassungsgesetz, Kommentar, München 1981 Kötz, Hein: Uber den S t i l höchstrichterlicher Entscheidungen, Universitätsreden, hrsg. von Gerhard Hess, Konstanz 1973 Kohl, Horst: Die politischen Reden des Fürsten Bismarck, Bd. 2: Die Reden des Ministerpräsidenten von Bismarck-Schönhausen i m Preußischen L a n d tage 1862—1865, Stuttgart 1892 Kommers, Donald P.: Die Verfassungsgerichtsbarkeit i n den Gliedstaaten der Vereinigten Staaten von Amerika, i n : Studien u n d Materialien zur V e r fassungsgerichtsbarkeit, Bd. 25/1, Geschichte, Organisation, Rechtsvergleichung, hrsg. von Bachof/Geck/J. Schmidt/Starck/Stern, Baden-Baden 1983, S. 461 Krebs, Walter: Vorbehalt des Gesetzes u n d Grundrechte, Diss, iur., Bochum 1975 — Z u m aktuellen Stand der Lehre v o m Vorbehalt des Gesetzes, Jura 1979, S. 304 Kreft, Friedrich: öffentlich-rechtliche Ersatzleistungen — Amtshaftung, E n t eignung, Aufopferung —, Berlin, New Y o r k 1980 Kriele, M a r t i n : Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der V e r fassungsinterpretation, 2. Aufl., B e r l i n 1976 — A n m e r k u n g zu B V e r f G JZ 1975, 205; JZ 1975, S. 224 Kühne, Rudolf: Die Zusammenarbeit zwischen Berufsrichtern u n d ehrenamtlichen Richtern, D R i Z 1975, S. 390 Laband, Paul: Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 3. Bd., 5. Aufl., T ü b i n gen 1913 Langbein, John H.: Die H a r v a r d L a w Review: 80 Jahre studentische Macht, JuS 1971, S. 52 f. Lauf er, Heinz: Verfassungsgerichtsbarkeit u n d politischer Prozeß, Tübingen 1968 Lechner, Hans: Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 3. Aufl., München 1973 Leflar,

Robert Α.: Appellate Judicial Opinions, St. Paul, M i n n . 1974

Leibholz, Gerhard: Der Status des Bundesverfassungsgerichts, JöR (η. F.) 6, S. 109 Leibholz, Gerhard /Ruppr echt, Reinhard: Rechtsprechungskommentar, K ö l n 1968

Bundesverfassungsgerichtsgesetz,

Lewis, A n t h o n y : Gideon's Trumpet, New Y o r k 1964 Lieberman, Jethro K . : Milestones! 200 Years of American L a w : Milestones i n Our Legal History, St. Paul, Minn. 1976 Lübtow, Ulrich von: Savigny u n d die Historische Schule, i n Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, hrsg. von Dieter Wilke, B e r l i n 1984, S. 381

Literaturverzeichnis

239

M ackert, Josef: Bibliographie zur Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes u n d der Länder, zus. m i t Franz Schneider, Tübingen 1976 Marshall,

Thurgood: I n memoriam Justice Frankfurter, 15 L ed 2d L X I I f .

Maunz, Theodor/Dürig, Günter/Herzog, Roman/Scholz, Rupert: Grundgesetz, Kommentar, München u n d B e r l i n ab 1959, Stand: 21. Ergänzungslieferung A p r i l 1983 McCree/Wade, H.: Memorial address i n the proceedings i n the Supreme Court of the United States i n Memory of Justice Douglas, 449 U.S. I l l McGurn, Barrett: L a w Clerks-A Professional Elite, i n : Yearbook 1980, Supreme Court Historical Society, Washington, D.C., 1980, S. 98 f. McWhinney, Edward: Die Bedeutung des Sondervotums i n der Verfassungsgerichtsbarkeit, JZ 1961, S. 655 Menger, Christian-Friedrich: Z u den Auswirkungen der Wissenschaftsfreiheit auf die Hochschulorganisation, V e r w A r c h 65 (1974), S. 75 Messner, Johannes: Das Naturrecht, 4. Aufl., Innsbruck, Wien, München 1960 Millgramm, K a r l - H e i n z : Mehrfachvorlagen u n d konkrete Normenkontrolle gemäß A r t . 100 Abs. 1 GG, Jura 1983, S. 354 Mittermaier: Die Todesstrafe nach dem Standpunkte des Ergebnisses neuerer Verhandlungen, wissenschaftlicher Leistungen u n d Erfahrungen i m Jahre 1865, i n : Allgemeine Deutsche Strafrechtszeitung Bd. 6, Sp. 73 ff. Morris, Richard B.: The John Jay Court: A n intimate Profile, Journal of Contemporary L a w , vol. 5, S. 163 f. v. Mutius, A l b e r t : Z u den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das kommunale Vertretungsverbot, V e r w A r c h 71 (1980), S. 191 — Z u den Schranken der Kunstfreiheit sowie zur Prüfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts gegenüber gerichtlichen Entscheidungen, V e r w Arch 63 (1972), S. 75 f. Nadelman, K u r t H.: Das Minderheitsvotum i m Kollegialgericht — Bekanntgabe oder Geheimhaltung?, AöR 86 (1961), S. 39 f. — Die Geheimhaltung von Minderheitsvoten i n den Verfassungen Italiens u n d der Bundesrepublik Deutschland, AöR 90 (1965), S. 440 NN (ohne Autorbezeichnung): P l u r a l i t y Decisions and j u d i c i a l Decisionsmaking, Harv. L a w Rev. 94, S. 1027 Novak, L i n d a : The Precedential Value of Supreme Court P l u r a l i t y Decisions, Columbia L a w Review 80, 756 Pakuscher, Ernst K a r l : Wider den Zwang zum Einheitsurteil der Revisionsgerichte, JR 1968, S. 294 Paul, Egbert: F ü r u n d Wider das Minderheitsvotum, D Ö V 1968, S. 513 Peters, K a r l : A n m e r k u n g zu B V e r f G JZ 1972, 515, JZ 1972, S. 520 Pieroth, Bodo: Grundlagen u n d Grenzen verfassungsrechtlicher Verbote rückwirkender Gesetze, Jura 1983, S. 133, 250 Piloty, Robert/Sutner, Carl August von: Die Verfassungsurkunden des K ö nigreichs Bayern, München 1907 Pözl, Joseph von: Lehrbuch des Bayerischen Verfassungsrechts, 5. Aufl., M ü n chen 1877

240

Literaturverzeichnis

Pound , Roscoe: The Heated Judicial Dissent, 39 A B A-Journal, S. 794 (1953) Powell, Lewis F.: Of Politics and the Court, Yearbook 1982, Supreme Court Historical Society, S. 23 Press, Arie: A r g u i n g Life and Death, zus. m. Diane Camper, Newsweek 18.7. 1983, S. 56 Püttner, Günter: Der schwierige Weg der Verfassungsgerichtsbarkeit, i n Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, hrsg. von Dieter Wilke, B e r l i n 1984, S. 573 Rasehorn, Theo: Was formt den Richter? Über den soziologischen H i n t e r g r u n d des Richters i n der Bundesrepublik Deutschland, i n : Böhme (Hrsg.), Weltanschauliche Hintergründe i n der Rechtsprechung, S. 1, Karlsruhe 1968 Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts i n Strafsachen: Herausgegeben von den Mitgliedern der Reichsanwaltschaft, Bd. u n d Seite Redeker, Konrad: Von der Unsitte des Schreibens i n eigener Sache, N J W 1983, S.1034 Rehnquist, W i l l i a m H. : Who writes Decisions of the Supreme Court, U.S. News & W o r l d Report, Dec. 13, 1957, S. 74 — The Supreme Court: Past and Present, 59 Amer. Bar Assn. Journ. 361 Reich, Norbert: Gedanken zur Justizreform, Recht u n d P o l i t i k 1968, S. 27 Roemer, Hans: Amerikanisches Recht u n d Gerichtswesen, i n : Amerikakunde, hrsg. von Paul Hartig, F r a n k f u r t am Main, Berlin, Bonn u n d München 1966, S. 193 Rupp, Hans Georg: Z u r Frage der dissenting opinion, i n : Die moderne Demokratie u n d i h r Recht (Modern Constitutionalism and Democracy), Festschrift f ü r Gerhard Leibholz zum 65. Geburtstag — Zweiter Band: Staatsu n d Verfassungsrecht —, hrsg. von Bracher/ Dawson/Geiger/Smend unter M i t w i r k u n g von Hans-Justus Rinck, Tübingen 1966, S. 531 f. Rupp, Hans Heinrich: A n m . zu BVerfG N J W 1971, 275 ( = BVerfGE 30, 1), N J W 1971, S. 275 Sachs, Michael: Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine E n t scheidungen, München 1977 Sarstedt: Postglosse zu der Glosse „Beratungsgeheimnis u n d Richterbildung", i n : JZ 1969, 33, JZ 1969, S. 116 von Savigny, Friedrich K a r l : V o m Beruf unserer Zeit f ü r Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg 1814 Scheuner: Die Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit i m 19. und 20. Jahrhundert, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, hrsg. von Christian Starck, Bd. I, Tübingen 1976, S. 1 f. Schmidt, Walter: Grundrechtstheorie i m Wandel der Verfassungsgeschichte, Jura 1983, S. 169 Schneider, Franz: Bibliographie zur Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes u n d der Länder, zus. m i t Mackert, Tübingen 1976 Schneider, Hans: Die Einführung des offenen Sondervotums beim Bundesverfassungsgericht, i n : Festgabe für Theodor Maunz zum 70. Geburtstag am 1. September 1971, hrsg. von Spanner/Lerche/Zacher/Badura/v. Campenhausen, München 1971, S. 345

241

Literaturverzeichnis

Schneider, Hans-Peter: Verfassungsgerichtsbarkeit u n d Gewaltenteilung, N J W 1980, S. 2103 Schultz, Günther: Blick i n die Zeit, M D R 1971, S. 269 Schumann, Ekkehard: Einheit der Prozeßrechtsordnung oder Befreiung des Verfassungsprozeßrechts v o m prozessualen Denken?, JZ 1973, S. 484 Schwabe, Jürgen: A n m e r k u n g zu B V e r f G DVB1. 1971, 684 ( = BVerfGE 30, 173), DVB1. 1971, S. 689 Seibert, Helga: Präsident Roosevelt u n d der Supreme Court (Bericht über einen Vortrag W. J. Heibichs), Newsletter 1982, S. 49 Sello, E.: Die I r r t ü m e r der Strafjustiz u n d ihre Ursachen, 1. Band: Todesstrafe u n d lebenslängliches Zuchthaus i n richterlichen Fehlsprüchen unserer Zeit, B e r l i n 1911 Seuffert, Walter: Das Bundesverfassungsgericht u n d die politischen Parteien, i n : Die Freiheit des Anderen, Festschrift für M a r t i n Hirsch, hrsg. von Vogel/Simon/Podlech, Baden-Baden 1981 Simon, H e l m u t : Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : Benda/Maihofer/Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, Berlin, New Y o r k 1983, S. 1253 Simon, James F.: The Life of W i l l i a m O. Douglas, New Y o r k 1980 Spanner, Hans: Z u r Praxis des Sondervotums beim Bundesverfassungsgericht, i n : Menschenwürde u n d freiheitliche Rechtsordnung, Festschrift für W i l l i Geiger zum 65. Geburtstag, hrsg. von L e i b h o l z / F a l l e r / M i k a t / R e i s , T ü b i n gen 1974, S. 891 Starck, Christian: Abweichende Meinung zur abweichenden Meinung des Richters Dr. v. Schlabrendorff i n Sachen Eidesverweigerung, JZ 1972, S. 533 — Sondervoten überstimmter Richter u n d Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses — de lege lata, i n : Studien u n d Materialien zur Verfassungsgerichtsbarkeit, Bd. 25/1, Geschichte, Organisation, Rechtsvergleichung, hrsg. von Bachof/Geck/J. Schmidt/Starck/Stern, Baden-Baden 1983, S. 285 Stern, Klaus (I): Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I : Grundbegriffe u n d Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien der Verfassung, München 1977 — (II): Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I I : Staatsorgane, Staatsfunktionen, Finanz- und Haushaltsverfassung, Notstandsverfassung, München 1980 Stern, Robert/Gressman, Eugene: Supreme Court Practice, 5. Aufl., Washington, D.C., 1979 (Nachtrag 1980) Stöcker, Hans Α.: Beratungsgeheimnis u n d Richterbildung, JZ 1969, S. 33 Stump, Ulrich: Preußische Verwaltungsgerichtsbarkeit sung — Verfahren — Zuständigkeit, B e r l i n 1980

1875—1914, Verfas-

Swindler, W i l l i a m Finley: The Constitution and Chief Justice Marshall, New Y o r k 1978 Tribe, Laurence Η . : American Constitutional L a w , Mineola, New Y o r k 1978 Vollkommer, M a x : Empfiehlt es sich, die Bekanntgabe der abweichenden Meinung des überstimmten Richters (dissenting opinion) i n den deutschen Verfassungen zuzulassen?, JR 1968, S. 241 16 Millgramm

242

Literaturverzeichnis

Wagner, Albrecht: Z u r Veröffentlichung des Votums des überstimmten Richters, D R i Z 1968, S. 253 Wahl, Rainer: Der Vorrang der Verfassung, Der Staat 20 (1981), S. 485 Wand, R u d i : Fragen zu einer Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts, i n : Festschrift f ü r Gebhard Müller, hrsg. von Theo Ritterspach/Willi Geiger, Tübingen 1970 Warren, Earl: The Memoirs of E a r l Warren, New Y o r k 1977 Wassermann, Rudolf: Minderheitsvotum überstimmter Richter, Recht u n d P o l i t i k 1968, S. 25 Weber, Werner, Spannungen und K r ä f t e i m westdeutschen Verfassungssystem, 3. Aufl., Stuttgart 1970 Wells, Richard S.: Constitutional L a w and j u d i c i a l Policy Making, zus. m i t Joel B. Grossman, 2. Aufl., New Y o r k u. a. 1980 Wesenberg, Gerhard: Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, 2. Aufl., L a h r / Schwarzwald 1969 Wieacker, Franz: Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2. Aufl., Göttingen 1967 Wilkinson, Harvie: Serving Justice: A Supreme Court Clerk's View, New Y o r k 1974 Williams, Richard L.: Supreme Court of the United States: the staff that keeps i t operating, Washington 1976/77 Witkin,

B. E.: Manual on Appellate Court Opinions, St. Paul, M i n n . 1977

Wöhrmann, Gotthard: Materialien zu P o l i t i k und Gesellschaft i n der Bundesrepublik Deutschland, Bundesverfassungsgerichtsgesetz (Hrsg.: I n t e r Nationes), Bonn 1982 Woodward, Bob/Armstrong, Court —, New Y o r k 1979

Scott: The Brethren

—

inside the Supreme

Zeiss, Walter: Zivilprozeßrecht, 5. Aufl., Tübingen 1982 Zweigert, Konrad: Einige rechtsvergleichende u n d kritische Bemerkungen zur Verfassungsgerichtsbarkeit, i n : Bundesverfassungsgericht u n d Grundgesetz, Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, hrsg. von Christian Starck, Bd. I, S. 63, Tübingen 1976 — Empfiehlt es sich, die Bekanntgabe der abweichenden Meinung des überstimmten Richters (Dissenting Opinion) i n den deutschen Verfahrensordnungen zuzulassen?, Gutachten D zum 47. Deutschen Juristen tag, München 1968