Aktionärsklagen in Deutschland und England: Die Durchsetzung der Organhaftung unter besonderer Berücksichtigung des Klagezulassungsverfahrens nach § 148 AktG [1 ed.] 9783428546992, 9783428146994

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 91

Aktionärsklagen in Deutschland und England Die Durchsetzung der Organhaftung unter besonderer Berücksichtigung des Klagezulassungsverfahrens nach § 148 AktG

Von

Max L. Kanzow

Duncker & Humblot · Berlin

MAX L. KANZOW

Aktionärsklagen in Deutschland und England

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 91

Aktionärsklagen in Deutschland und England Die Durchsetzung der Organhaftung unter besonderer Berücksichtigung des Klagezulassungsverfahrens nach § 148 AktG

Von

Max L. Kanzow

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2014 als Dissertation angenommen.

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Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-14699-4 (Print) ISBN 978-3-428-54699-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-84699-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2014/2015 von dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten bis Juni 2015 berücksichtigt werden. Danken möchte ich an dieser Stelle meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Christian Armbrüster, der diese Arbeit in hervorragender Weise betreute und stets mit Rat und Tat ihr Gelingen förderte. Gedankt sei auch Herrn Professor Dr. Gregor Bachmann für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Der Arbeitskreis Wirtschaft und Recht im Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft hat diese Dissertation mit einem Stipendium gefördert. Hierfür und für die hilfreichen Anregungen aus Wissenschaft und Praxis möchte ich mich ebenfalls bedanken. Meinem Bruder Dr. Philipp Kanzow danke ich insbesondere für die Motivation und die zahlreichen Fachdiskussionen der vergangenen Jahre. Meine größte Dankbarkeit gilt meinen Eltern Ingrid und Johann Kanzow, ohne deren Unterstützung und Zuspruch diese Arbeit nicht möglich gewesen wäre. Ihnen ist diese Dissertation gewidmet. Berlin, im Juni 2015

Max L. Kanzow

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Erstes Kapitel Grundlagen und rechtlicher Rahmen

29

A. Theoretische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 B. Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 C. Wirkungsweise und Missbrauchsgefahren bei Aktionärsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 D. Fazit zum ersten Kapitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 Zweites Kapitel Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

54

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 B. Klagezulassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 C. Klageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 D. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 E. Bekanntmachungen zur Haftungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 F. Fazit zum zweiten Kapitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 Drittes Kapitel Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

152

A. Grundzüge des englischen Haftungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 B. Derivative Claims im englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 C. Rechtsvergleich England – Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 D. Fazit zum dritten Kapitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

8

Inhaltsübersicht Viertes Kapitel Reformansätze

237

A. Beibehaltung von Aktionärsklage und Zulassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 B. Prozessuale Fragen und formale Hürden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 C. Begründetheitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 D. Verfahrensbeendigung und Übernahme der Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 E. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 F. Bekanntmachungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 G. Fazit zum vierten Kapitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 Ausgewählte Ergebnisse in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Erstes Kapitel Grundlagen und rechtlicher Rahmen

29

A. Theoretische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 I. Agency-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Definition einer Agency-Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Kosten der Agency-Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 3. Anwendung auf (Aktien-)Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Manager und Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Mehrheit und Minderheit der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 c) Aktionärsklagen aus agencytheoretischer Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 II. Keine Selbstregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Marktmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Stimmrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 a) Funktion im Gefüge der Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Kollektivhandeln und rationale Apathie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3. Leistungsbasierte Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 a) Funktion im Gefüge der Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 b) Schwächen dieses Mechanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 B. Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 I. Pflichten und Haftung der Vorstandsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1. Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Sorgfaltspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Business Judgment Rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 c) Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) Prinzip der Innenhaftung, Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 b) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

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Inhaltsverzeichnis II. Durchsetzung durch die Verwaltungsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Durchsetzung durch den Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 a) Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 b) ARAG/Garmenbeck-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Durchsetzung durch den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3. Schwächen der Durchsetzung durch die Leitungsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . 42 III. Durchsetzung durch die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1. Beschluss der Hauptversammlung nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG . . . . . . . . . 43 a) Voraussetzungen des Beschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 b) Besonderer Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Schwächen der Haftungsdurchsetzung gemäß § 147 Abs. 1, 2 AktG . . . . . . 44 IV. Klage wegen Verletzung der Mitgliedschaft, Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . 45 V. Zugang zu Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Allgemeine Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Sonderprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

C. Wirkungsweise und Missbrauchsgefahren bei Aktionärsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 I. Sinn und Zweck von Aktionärsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1. Kompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Begründungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Schwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Generalprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Begründungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Schwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3. Schaffung von Verhaltensstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Begründungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Schwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 II. Missbrauchsgefahren bei der Aktionärsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Erpressungspotential . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Lästigkeitswert und Reputationsschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3. Unangemessene Vergleiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 4. Rechtsanwaltsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 D. Fazit zum ersten Kapitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

Inhaltsverzeichnis

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Zweites Kapitel Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

54

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 I. Entwicklung und Ziele der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 1. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 2. Ziele der Reform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 II. Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Aktionärsforum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Veröffentlichte Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Hans. OLG Hamburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) OLG München . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 c) LG München I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 3. Befragung durch Peltzer (2010) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 4. Fazit zur praktischen Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 B. Klagezulassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 I. Allgemeine prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Zuständiges Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Verfahrensart und -grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3. Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 a) Antragsteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Mehrzahl von Aktionären . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (1) Streitgenossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (2) BGB-Innengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (3) BGB-Außengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 b) Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Beiladung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 aa) Gesetzgeberische Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 bb) Regelung der Beiladung in Verwaltungs- und Zivilprozessrecht . . . . 63 (1) Verwaltungsprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (2) Zivilprozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (3) KapMuG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 cc) Meinungsstand zur Beiladung gemäß § 148 AktG . . . . . . . . . . . . . . . 66 (1) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 (2) Argumente für Orientierung an der VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (3) Argumente für Orientierung an der ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (4) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 II. Zulässigkeit des Klagezulassungsantrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Zugrunde liegender Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

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Inhaltsverzeichnis 2. Quorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) Erforderliches Quorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 b) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 c) Relevanter Zeitpunkt für das Quorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3. Vorerwerb der Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 a) Vorerwerbserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 b) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 c) Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 aa) Anforderungen an Kennenmüssen aufgrund Veröffentlichung . . . . . . 74 bb) Relevanz positiver Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 cc) Vorerwerb bei BGB-Außengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 dd) Späterer Hinzukauf von Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 4. Aufforderung zur Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Vergebliche Aufforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 c) Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 aa) Adressat der Aufforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 bb) Setzung einer angemessenen Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 cc) Entbehrlichkeit von Klageaufforderung oder Fristsetzung . . . . . . . . . 79 (1) Ernsthafte und endgültige Weigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (2) Klage gegen Mitglieder beider Verwaltungsorgane . . . . . . . . . . . 80 dd) Quorum bei Aufforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 III. Begründetheit des Klagezulassungsantrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 1. Verdacht auf Schaden aufgrund qualifizierter Pflichtverstöße . . . . . . . . . . . . 82 a) Unredlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 aa) Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 bb) Definitionsansätze in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 (1) Strafbarkeit, Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (2) Sittlicher Makel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (3) Treupflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (4) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 b) Grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 aa) Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 bb) Gesetzes- oder Satzungsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 cc) Definition der „groben“ Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (1) Schadenseintritt oder Eignung zur Schadensverursachung . . . . . . 86 (2) Unerträglichkeit der Verfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (3) Ausmaß der objektiven Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (4) Bedeutung der verletzten Pflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (5) Art und Umfang des verursachten Schadens . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

Inhaltsverzeichnis

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(6) Verschuldensgrad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (7) Plausibilitätskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (8) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 dd) Einschränkung der Verfolgbarkeit als Konsequenz . . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Tatsachengestützter Verdacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 aa) Verdachtsbegründende und haftungsbegründende Tatsachen, Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (1) Meinungsstand zum Nachweis der verdachtsbegründenden Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (2) Stellungnahme zum Nachweis der verdachtsbegründenden Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (3) Anspruchsbegründende Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 bb) Verdachtsintensität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (1) Orientierung an PKH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (2) Anfangsverdacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (3) Dringender Verdacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (4) Hinreichender Verdacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (5) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 b) Überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 aa) Verhältnis zur ARAG/Garmenbeck-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . 95 (1) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 bb) In die Interessenabwägung einzustellende Belange . . . . . . . . . . . . . . 97 c) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Sehr geringe Schadenssumme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Mehrfachanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 cc) Beitreibbarkeit der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (1) Beitreibbarkeit als Gesellschaftswohlerwägung . . . . . . . . . . . . . . 99 (2) Zulassung bis zu einem Teilbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 dd) Leichte Unredlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 ee) Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 ff) Ansehen der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 gg) Störung von Vorstandsarbeit und Betriebsklima . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 d) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (1) Amtsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (2) Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (3) Antragstellende Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

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Inhaltsverzeichnis (4) Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (1) Keine Amtsermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (2) Grundsätze der Beweislastverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (3) Beweislast der Antragsteller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (4) Beweislast der Gesellschaft oder der Antragsgegner . . . . . . . . . . 106 IV. Entscheidung des Gerichts, Verfahrensbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Verhandlung und Entscheidung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3. Wirkung des Beschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Für die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Für die anderen Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 4. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 V. Beendigung durch Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. Bindung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Bindung der übrigen Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

C. Klageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 I. Haftungsklage der Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Verfahrensgrundsätze, zuständiges Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Beteiligte der Aktionärs-Haftungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Kläger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 aa) Meinungsstand zu Klagebefugnis und Quorum . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Beklagter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 c) Beiladung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3. Weitere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Bindung an Zulassungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Erneute Aufforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 c) Frist zur Klageerhebung durch Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 d) Keine Klage der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 4. Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Prüfungsmaßstab und Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Anforderungen an Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 bb) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Inhaltsverzeichnis

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b) Rechtskrafterstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 5. Verfahrensbeendigung durch Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Vergleichsschluss und -wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Zustimmung der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Anwendbarkeit des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Geltung der Sperrfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 c) Zustimmung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 II. Rechtsverfolgung durch die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Gesellschaftsklage vor Zulassung der Aktionärsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Gesellschaftsklage nach Zulassung der Aktionärsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 a) Eigene Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Übernahme der Aktionärs-Haftungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 aa) Übernahme der Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 bb) Keine Zustimmungserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 3. Wahlrecht der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 c) Einschränkung durch Sorgfaltspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 4. Klagepflicht der Gesellschaft nach Klagezulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 5. Gerichtsstand der Gesellschaftsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 6. Beiladung der Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 7. Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 8. Verfahrensbeendigung durch Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 D. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 I. Kosten des Klagezulassungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Kosten bei Antragsabweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Abweisung aus Gründen des Gesellschaftswohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Kosten bei Klageerhebung oder -übernahme durch die Gesellschaft . . . . 134 d) Haftung für Kosten bei einer Mehrzahl von Antragstellern . . . . . . . . . . . 135 2. Kosten bei stattgebendem Zulassungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Kosten des Klageverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Aktionärsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 c) Kosten für Bevollmächtigte bei Mehrzahl klagender Aktionäre . . . . . . . . 137

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Inhaltsverzeichnis 2. Gesellschaftsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Eigene Klage der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Übernahme der Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. Kosten der Aktionäre ab Klage der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 III. Streitwert und Anwaltsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. Streitwert im Zulassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Grundsatz und zugrunde zu legender Wert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 aa) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Streitwertbegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Streitwert im Klageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Anwaltsgebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Erfolgshonorar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 c) Honorarabreden, Umfang der Erstattungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

E. Bekanntmachungen zur Haftungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 I. Bekanntmachungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1. Anwendungsbereich und Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2. Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3. Bekanntmachungsmodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 4. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 5. Erzwingung der Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 II. Bekanntmachungen zum Zulassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 III. Bekanntmachungen zum Klageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2. Anwendbarkeit auf Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3. Umfang der Bekanntmachung zur Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 4. Vereinbarungen zur Verfahrensbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Leistungen der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 5. Absprachen zur Prozessvermeidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 IV. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Unwirksamkeit von Leistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. Wirksamkeit von verfahrensbeendigenden Prozesshandlungen . . . . . . . . . . . 150 3. Rückforderung bei unterlassener Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 F. Fazit zum zweiten Kapitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

Inhaltsverzeichnis

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Drittes Kapitel Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

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A. Grundzüge des englischen Haftungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 I. Binnenorganisation und Haftungsregime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 1. Binnenorganisation der company . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Monistisches Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Abgrenzung der Kompetenzen von board und Hauptversammlung . . . . . 153 c) Executive und non-executive directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. Pflichten der Direktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Adressat der Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 aa) Director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 bb) Faktische Direktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 cc) Schattendirektoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Pflichtenkategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 c) Sedes materiae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 d) Duty of skill and care . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 aa) Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (1) Common Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (2) Companies Act 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 bb) Überwachungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 cc) Keine Business Judgment Rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 e) Fiduciary duties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 aa) Duty to promote the success of the company . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 bb) Duty to act within powers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 cc) Duty to exercise independent judgment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 dd) Vermeidung von Interessenkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (1) Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten . . . . . . . . . . . . . 161 (2) Gesellschaftseigentum und -informationen, Geschäftschancen . . 161 (3) Self-dealing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (4) Annahme von Vorteilen von Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 3. Haftung der board-Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 b) Haftungsfreistellung und D&O-Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 II. Durchsetzung durch das board . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Kompetenz des board . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2. Schwächen der Durchsetzung durch das board . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Interessenkonflikte der Direktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) NEDs als Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

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Inhaltsverzeichnis III. Durchsetzung durch die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Kompetenz der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Schwächen der Durchsetzung durch die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . 167 IV. Einzelaktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Personal Claim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Reflexschäden als Schranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. Unfair Prejudice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 c) Verhältnis zum derivative claim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 V. Zugang zu Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 1. Allgemeine Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Company Investigations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 3. Disclosure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

B. Derivative Claims im englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Common Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Foss v Harbottle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 bb) Ausnahmen zur Regel in Foss v Harbottle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 cc) Schwächen der common law-Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Reformprozess und Companies Act 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Vorarbeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 bb) Companies Act 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 2. Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 II. Allgemeine prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Definition und zugrundeliegender Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 aa) Legaldefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) Unterschied zum schottischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b) Zugrundeliegender Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. Überblick über den Verlauf des derivative claim-Verfahrens . . . . . . . . . . . . 181 a) Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 b) Fortsetzungsantrag, Information der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Eigene Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 bb) Übernahme der Klage der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 cc) Übernahme der Klage eines Mitgesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 3. Zuständiges Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

Inhaltsverzeichnis

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4. Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Antragsteller/Kläger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Mutmaßliche Schädiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (1) Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (2) Fortsetzungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (1) Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (2) Fortsetzungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 5. Relevanter Zeitpunkt der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Ehemalige members . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Kein Vorerwerbserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 6. Kein Quorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 7. Klageaufforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 III. Erste Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Das Konzept des prima facie case . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Auslegung bei interim injunctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Auslegung bei derivative actions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 c) Auslegung bei derivative claims . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 3. Entscheidung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 IV. Zweite Stufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Die zwingenden Abweisungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Hypothetischer Direktor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 aa) Enlightened Shareholder Value . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 bb) Anzuwendender Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Einwilligung der Gesellschaft in zukünftiges Handeln . . . . . . . . . . . . . . . 194 c) Einwilligung oder Genehmigung für vergangenes Handeln . . . . . . . . . . . 195 2. Die bei der Entscheidung einzubeziehenden Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 a) Good faith . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 b) Hypothetischer Direktor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 aa) Objektiver oder subjektiver Standard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 bb) Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 c) Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit von Einwilligung und Genehmigung 199 d) Entscheidung der Gesellschaft über die Verfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 e) Kein Rechtsbehelf aus eigenem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 aa) Mögliche alternative Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 bb) Berücksichtigung von s. 994-Anträgen beim derivative claim . . . . . . 200 f) Meinung unabhängiger Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

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Inhaltsverzeichnis g) Weitere Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 aa) Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 bb) Kein Mehrheitsgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 V. Weiterer Verfahrensgang und Verfahrensbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. Weiteres Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Beendigung des Verfahrens, Vergleiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 3. Keine Bekanntmachungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 VI. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Grundsätze des Kostenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 a) Kostentragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 b) Legal aid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 c) Erfolgshonorar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 2. Kostenfreistellungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Regelung in den CPR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Wallersteiner-orders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 c) Bedürftigkeit keine Schranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 d) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 3. Positive Anreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 4. Kosten der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

C. Rechtsvergleich England – Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 I. Gesellschaftsrechtlicher Rahmen und Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Anwendungsbereich der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen . . . . . . . . . 212 2. Binnenorganisation der Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 3. Pflichtenkreis der Geschäftsleiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Sorgfaltspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Treuepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 4. Haftung für Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 5. Durchsetzung der Haftung durch die Verwaltungsorgane der Gesellschaft . . 215 a) Zuständigkeit und Pflicht zur Geltendmachung von Ansprüchen . . . . . . . 215 b) Schwächen der Durchsetzung durch die Verwaltungsorgane . . . . . . . . . . 215 6. Durchsetzung der Haftung durch die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Zuständigkeit der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 b) Schwächen der Durchsetzung durch die Hauptversammlung . . . . . . . . . . 217 7. Individuelle Klagerechte von Aktionären . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 II. Zugang zu Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 1. Allgemeine Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Besondere Instrumente zur Informationsgewinnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

Inhaltsverzeichnis

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III. Aktionärsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Grundlagen und Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 b) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 c) Grundlagen und Beteiligte im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 2. Jeweilige Reformziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 c) Reformziele im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 3. Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 b) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 c) Praktische Bedeutung im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 4. Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 b) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 c) Verfahrensablauf im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 5. Formale Hürden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 c) Formale Hürden im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 6. Begründetheitsprüfung des Zulassungsantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 b) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 c) Begründetheitsprüfung im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 7. Verfahrensbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 b) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 c) Verfahrensbeendigung im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 8. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 a) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 b) England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 c) Kostenregelungen im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 D. Fazit zum dritten Kapitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

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Inhaltsverzeichnis Viertes Kapitel Reformansätze

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A. Beibehaltung von Aktionärsklage und Zulassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 I. Alternativmodelle in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. Actio pro socio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2. Anspruchsverfolgung durch andere Institutionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 a) BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 b) DPR oder Ombudsmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 3. Lead Plaintiff oder Besonderer Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) Lead Plaintiff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 b) Besonderer Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 1. Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 2. Actio pro socio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 3. Geltendmachung oder Zulassung durch andere Institutionen . . . . . . . . . . . . 242 a) BaFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 b) DPR oder Ombudsmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 4. Lead Plaintiff oder Besonderer Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 5. Grundsätze der Reform der Aktionärsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 B. Prozessuale Fragen und formale Hürden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 I. Beteiligte des Zulassungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 II. Quorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 1. Meinungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 a) Beibehaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 b) Absenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 c) Abschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 d) Gemeinsame Erreichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 e) Weitere Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 a) Berechtigung eines Quorums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 b) Bezugspunkt des Quorums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 c) Höhe des Quorums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 d) Gemeinsame Erreichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 e) Weitere Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 f) Fazit zum Quorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 III. Vorerwerbserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 IV. Aufforderung zur Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

Inhaltsverzeichnis

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C. Begründetheitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 I. Verdacht einer qualifizierten Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 a) Argumente für die derzeitige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 b) Forderung nach Absenkung der Anforderungen in Nr. 3 . . . . . . . . . . . . . . 258 aa) Kritik an der derzeitigen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 bb) Alternativmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 a) Hypothetischer Wille der Mehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 b) Wertungswiderspruch zu § 93 Abs. 1 S. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 c) Risikoaversion der Geschäftsleiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 d) Missbrauchsverhinderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 e) Alternative Regelungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 aa) Interessenkonflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 bb) Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 cc) Schwerwiegende Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 f) Eigener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 aa) Einheitlicher Pflichtverletzungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 bb) Keine qualifizierte Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 cc) Abgestufte Verdachtsintensität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 dd) Ausschluss von Bagatellschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 II. Entgegenstehende Gründe des Gesellschaftswohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 a) Grundsätzliches zu Nr. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 b) Beitreibbarkeit als Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 a) Grundsätzliches zu Nr. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 b) Beitreibbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 III. Missbrauchseinwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 D. Verfahrensbeendigung und Übernahme der Klage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 I. Gerichtliche Vergleichskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 II. Klageübernahme und eigene Klage der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 a) Substitutionsrecht der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 b) Wahlrecht der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

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Inhaltsverzeichnis 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 a) Substitutionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 b) Wahlrecht der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

E. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 I. Kostentragung im Zulassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 a) Kostenrisiko für Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 b) Höhe der Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 a) Kostenrisiko für Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 b) Höhe der Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 II. Kostentragung im Klageverfahren und Erstattungsanspruch der Aktionäre . . . . 280 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 a) Abschaffung des Erstattungsanspruchs gegen die Gesellschaft . . . . . . . . . 280 b) Belastung der Aktionäre durch Vorleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 c) Streitwertspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 a) Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 b) Belastung der Aktionäre durch Vorleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 c) Streitwertspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 III. Kostentransparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 IV. Positive Klageanreize . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 a) Befürwortung einer Klägerprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 b) Ablehnung einer Klägerprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 V. Kosten der beigeladenen Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 VI. Gesamtschuldnerschaft der Kläger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 VII. Beschränkung der Kostenerstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 VIII. Anwaltsvergütung/Erfolgshonorar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

Inhaltsverzeichnis

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2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 a) Quota litis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 b) Bedingtes Honorar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 aa) Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 bb) Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 cc) Fazit zum bedingten Honorar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 F. Bekanntmachungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 I. Grundsätzliche Berechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 II. Beschränkung auf börsennotierte Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 G. Fazit zum vierten Kapitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 Ausgewählte Ergebnisse in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

Einleitung „Die geltenden aktienrechtlichen Bestimmungen zur Haftung der Vorstände und Aufsichtsräte bei Pflichtverletzungen im Verhältnis zur Gesellschaft (sog. Innenhaftung) sind sehr streng. Allerdings werden auch offensichtlich berechtigte Ansprüche in gravierenden Fällen oft nicht geltend gemacht.“

Mit diesem Problemaufriss leitete die Bundesregierung 2005 ihren Entwurf des „Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts“ (UMAG) ein.1 Ein wichtiges Element dieser Aktienrechtsreform war die Einführung des Klagezulassungsverfahrens in § 148 AktG. Erstmalig wurde hiermit einer Aktionärsminderheit in der (unverbundenen) Aktiengesellschaft die Möglichkeit eröffnet, Ansprüche der Gesellschaft selbst geltend zu machen. Das Bestreben des Gesetzgebers war eine erleichterte Durchsetzung der Innenhaftung.2 Dies meint vor allem die Haftung der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat für Verletzungen ihrer organschaftlichen Pflichten. Diese Haftung besteht im Regelfall nur gegenüber der Gesellschaft, nicht aber direkt gegenüber den Aktionären. Die Durchsetzung dieser Haftung obliegt daher in erster Linie der Gesellschaft selbst, welche durch das jeweils andere Verwaltungsorgan vertreten wird. Geschieht dies nicht, kann eine Mehrheit in der Hauptversammlung die Durchsetzung erzwingen. Vor der Einführung des Klagezulassungsverfahrens gab es zudem die Möglichkeit, auf Antrag einer Aktionärsminderheit3 gerichtlich einen „besonderen Vertreter“ zur Durchsetzung der Ansprüche bestellen zu lassen. Wie die eingangs zitierte Erkenntnis der Regierung zeigt, wurden sowohl die reguläre Durchsetzung durch die Verwaltungsorgane als auch die Möglichkeit der Bestellung eines besonderen Vertreters für defizitär erachtet. Diesen Missstand sollte die Einführung der Aktionärsklage mit vorgeschaltetem Klagezulassungsverfahren beheben. Fast eine Dekade nach deren Einführung ist es Zeit, die Wirkung dieser Reform zu untersuchen. War im Vorfeld der Reform noch vielfach die Besorgnis geäußert worden, es werde zu einer Klageflut und einem neuen Betätigungsfeld für räuberische Aktionäre kommen, so mehren sich in jüngster Zeit die Stimmen, welche die Aktionärsklage für weitgehend wirkungslos halten. In der Tat scheint die erwünschte

1

RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 1. Begründung zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 10 reSp. 3 Diese musste mindestens 5 % des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 500.000 Euro hieran repräsentieren, siehe § 147 Abs. 3 S. 1 AktG a. F. 2

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Einleitung

Erleichterung der Anspruchsdurchsetzung nicht erreicht worden zu sein, da diese Verfahren in der Praxis äußerst selten vorkommen. Dieser Befund gibt Anlass, sich mit den geltenden Regelungen zur Aktionärsklage sowie möglichen Verbesserungen zu beschäftigen. Die zentrale Schwierigkeit der Aktionärsklagen ist es, nicht nur einen Schutz der Minderheit, sondern auch einen Schutz vor der Minderheit zu gewährleisten. Diese schwierige Balance zwischen der Schaffung eines effektiven Durchsetzungsmechanismus und der Verhinderung missbräuchlicher Klagen ist das Leitmotiv der Debatte um die Aktionärsklage. Diese wurde in jüngster Zeit auch auf dem 70. Deutschen Juristentag in Hannover geführt.4 Im Lichte dieser aufkommenden Reformdebatte soll diese Arbeit drei Aufgaben erfüllen. Als Erstes soll die aktuelle Rechtslage zu Aktionärsklage und Zulassungsverfahren erörtert werden. Als Zweites soll mit dem derivative claim das funktional äquivalente Instrument des englischen Rechts vorgestellt und mit dem deutschen Ansatz verglichen werden, um zu sehen, ob dieses neue und geeignetere Ansätze zur Erreichung von Effektivität und Missbrauchsschutz bei Aktionärsklagen liefern kann. Als Drittes sollen auf dieser Grundlage eine Aufarbeitung der verschiedenen Facetten der aktuellen Reformdebatte im deutschen Recht sowie eine eigene Positionierung innerhalb dieser Debatte erfolgen. Aus dieser Aufgabenstellung ergibt sich der Gang der Untersuchung. Im ersten Kapitel werden einige theoretische Grundkonzepte eingeführt und die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Aktionärsklage skizziert. Es wird untersucht, welchen Nutzen eine Aktionärsklage stiften kann und welche Missbrauchsgefahren drohen. Das zweite Kapitel widmet sich der Aktionärsklage im deutschen Recht und dabei insbesondere dem Klagezulassungsverfahren nach § 148 AktG. Das dritte Kapitel bildet den rechtsvergleichenden Teil der Arbeit. In ihm wird die funktional äquivalente Regelung des englischen Rechts, der derivative claim, erörtert und dem deutschen Recht vergleichend gegenübergestellt. Das vierte und letzte Kapitel wendet sich wieder dem deutschen Klagezulassungsverfahren zu, nunmehr jedoch aus rechtspolitischer Sicht. Es wird ein Überblick über die Reformdebatte um das Klagezulassungsverfahren gegeben und eigene Reformvorschläge erarbeitet.

4

Siehe v. a. Bachmann, Gutachten E, S. E88 ff.

Erstes Kapitel

Grundlagen und rechtlicher Rahmen Ein zentrales Wesensmerkmal der Aktiengesellschaft ist die eigenverantwortliche Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand (§ 76 AktG), welcher vom Aufsichtsrat überwacht wird (§ 111 AktG). Eine ständige Einmischung der Aktionäre in die Leitung wäre nicht praktikabel, so dass diese nur bestimmte grundlegende Entscheidungen treffen können, von Geschäftsführungsangelegenheiten dagegen regelmäßig ausgeschlossen sind (§ 119 AktG). In Anbetracht dieser Konzeption erschließt sich die Berechtigung einer Aktionärsklage, mit welcher Haftungsansprüche der Gesellschaft geltend gemacht werden, nicht ohne weiteres. Dieser Frage nach der Berechtigung von Aktionärsklagen nähert sich dieses Kapitel. Im ersten Teil dieses Kapitels wird mit Hilfe der Agency-Theorie aufgezeigt, welche strukturellen Interessengegensätze innerhalb der Gesellschaft eine effektive Haftungsdurchsetzung erfordern und wie sie die Ausgestaltung der Regeln zur Durchsetzung prägen. Im zweiten Teil des Kapitels werden die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Aktionärsklage erörtert. Es wird insbesondere gezeigt, welche Schwächen die regulären aktienrechtlichen Mechanismen zur Haftungsdurchsetzung aufweisen. Im dritten Teil des Kapitels werden die Wirkungsweise von Aktionärsklagen sowie die vorhandenen Missbrauchsgefahren behandelt.

A. Theoretische Grundlagen Sowohl die Notwendigkeit einer effektiven Haftungsdurchsetzung als auch die Schwierigkeiten bei der Gestaltung der Aktionärsklage lassen sich rechtsökonomisch mit der Agency-Theorie erfassen. Es werden die wichtigsten Interessenkonflikte innerhalb der Gesellschaft aufgezeigt, welche die Effektivität der verschiedenen Instrumente zur Haftungsdurchsetzung maßgeblich beeinflussen. Zudem werden in diesem Teil für das Verständnis der Aktionärsklage zentrale Konzepte wie das Problem des „Kollektivhandelns“ sowie der „rationalen Apathie“ erläutert.

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1. Kap.: Grundlagen und rechtlicher Rahmen

I. Agency-Theorie 1. Definition einer Agency-Beziehung Die Agency-Theorie befasst sich mit den Problemen, welche in Beziehungen mit fremdgeschäftsbesorgendem Charakter auftreten. Eine Agency-Beziehung liegt vor, wenn eine Partei (der Prinzipal) die andere (den Agenten) mit der Besorgung eines Geschäfts betraut und ihm hierzu eine gewisse eigenständige Entscheidungsmacht überträgt.1 Für beide Parteien wird ein rationales, auf Nutzenmaximierung bedachtes Verhalten angenommen.2 Dies kann opportunistisches Verhalten und damit Interessenkonflikte zur Folge haben.3 Ein zentrales Problem der Agency-Beziehung ist die Informations-Asymmetrie zwischen den Beteiligten. Der Agent wird regelmäßig besser darüber informiert sein, ob er seine versprochene Leistung für den Prinzipal erbringt oder ob er etwa illoyal oder mit zu wenig Einsatz handelt.4 Aufgrund dieser Informationsasymmetrien kommt es zu verschiedenen Handlungsweisen des Agenten, welche den Interessen des Prinzipals zuwiderlaufen. So kann er weniger intensiv im Fremdinteresse arbeiten als es ihm möglich wäre („shirking“) oder den Zugriff auf das Vermögen des Prinzipals missbrauchen.5 Zudem handelt der Agent auch aufgrund seiner Risikoneigung möglicherweise nicht optimal im Sinne des Prinzipals.6 2. Kosten der Agency-Beziehung Wie effizient eine Agency-Beziehung ist, bemisst sich nach den durch sie entstehenden Kosten.7 Will der Prinzipal vermeiden, dass der Agent wider seine Interessen handelt, so kann er diesen überwachen. Hierdurch entstehen Überwachungskosten („monitoring costs“).8 Ferner kann der Prinzipal Anreize setzen, 1 Jensen/Meckling, (1976) 3 J Fin Econ 305, 308; vgl. Armour/Hansmann/Kraakman, S. 35; Brudney, (1985) 85 Columbia L.R. 1403, 1427; Ross, (1973) 63 American Economic Review 134. 2 Jensen/Meckling, (1976) 3 J Fin Econ 305, 308. Diese Grundannahme wird von Vertretern der Stewardship-Theorie abgelehnt, welche davon ausgehen, dass die Manager aufgrund positiver motivatorischer Faktoren ihr Eigeninteresse hinter das Gesellschaftsinteresse zurückstellten. Hierzu näher: Doucouliagos, (1994) 28 Journal of Economic Issues 877; Donaldson, (1990) 15 The Academy of Management Review 369, 373; Donaldson/Davis, (1991) 16 Australian Journal of Management 49, 5; dies., (1997) 22 The Academy of Management Review 20, 24. 3 Armour/Hansmann/Kraakman, S. 35; Eisenberg, (1989) 89 Columbia L.R. 1461, 1471. 4 Richter/Furubotn, S. 174; Eisenberg, (1989) 89 Columbia L.R. 1461, 1471. 5 Armour/Hansmann/Kraakman, S. 35; Easterbrook/Fischel, S.10. 6 Dazu: Wright/Mukherji/Kroll, (2001) 30 Journal of Socio-Economics 413, 413 f.; Williamson, (1963) 53 American Economic Review 1032. 7 Metten, S. 45; Jensen/Meckling, (1976) 3 J.Fin.Econ. 305, 308. 8 Jensen/Meckling, (1976) 3 J.Fin.Econ. 305, 308.

A. Theoretische Grundlagen

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welche die Interessen des Agenten den seinigen angleichen, etwa über die Vergütungsstruktur.9 Der Agent seinerseits kann Verpflichtungen eingehen, um dem Prinzipal glaubhaft zu versichern, dass in dessen Interesse gehandelt wird („bonding costs“).10 Hinzu kommt die Divergenz zwischen dem Ergebnis der tatsächlichen Entscheidungen des Agenten und denjenigen, welche für den Prinzipal optimal wären.11 Diese Divergenz kann z. B. auf die oben angesprochenen Problemkreise des illoyalen Verhaltens, des shirking oder auch mangelnder Risikobereitschaft zurückzuführen sein. Die Differenz zwischen optimalen und tatsächlichen Entscheidungen des Agenten ist der Residualverlust („residual loss“).12 Die Summe von Überwachungs- und Bindungskosten sowie Residualverlust sind die Kosten der Agency-Beziehung.13 Ziel der Ausgestaltung eines Corporate Governance-Rahmens ist die Minimierung dieser agency costs, um das aggregierte Wohl der Parteien, also dasjenige von Prinzipal und Agent, zu maximieren.14 Dies bedeutet daher nicht, dass möglichst umfassende Kontroll- und Durchsetzungsmechanismen geschaffen werden müssen. Vielmehr sind solche Mechanismen nur dann effizient, wenn ihr Grenznutzen ihre Grenzkosten übersteigt.15 3. Anwendung auf (Aktien-)Gesellschaften Diese allgemeinen Aussagen der Agency-Theorie sind nun für die (Aktien-) Gesellschaft fruchtbar zu machen. Für die Frage der Durchsetzung von Haftungsansprüchen sind vor allem die „klassische“ Agency-Beziehung zwischen Management und Aktionären, aber auch die Beziehung von Aktionärsmehrheit und -minderheit von Bedeutung. a) Manager und Aktionäre Das Verhältnis von Aktionären und Leitungsorganen ist ein zentraler Gegenstand der Agency-Theorie.16 Ausgangspunkt ist die „separation of ownership and con-

9

Vgl. Shleifer/Vishny, (1997) 52 The Journal of Finance 737, 744. Jensen/Meckling, (1976) 3 J.Fin.Econ. 305, 308; Easterbrook/Fischel, S.10. 11 Richter/Furubotn, S. 177; Jensen/Meckling, (1976) 3 J.Fin.Econ. 305, 308. 12 Jensen/Meckling, (1976) 3 J.Fin.Econ. 305, 308. 13 Jensen/Meckling, ebd. 14 Armour/Hansmann/Kraakman, S. 37. 15 Jensen/Meckling, (1976) 3 J.Fin.Econ. 305, 326 ff. 16 Jensen/Meckling, (1976) 3 J.Fin.Econ. 305, 308 ff. Dieser Konflikt war bereits vor Entstehung der Agency-Theorie wohlbekannt, vgl. A. Smith, 5. Buch, 1. Kapitel, 3. Teil, 1. Abschnitt (S. 123); v. Jhering, S. 226. 10

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1. Kap.: Grundlagen und rechtlicher Rahmen

trol“.17 Historisch führte ein gestiegener Kapitalbedarf zur Bildung großer Gesellschaften.18 Deren Anteile wurden nicht mehr von wenigen, unternehmerisch tätigen Gesellschaftern, sondern von einer Vielzahl passiver Aktionäre gehalten. Die Leitungsorgane haben hiernach die Kontrolle über die Gesellschaft inne, während die Aktionäre lediglich (passive) Kapitalgeber sind. Zwar konvergieren die Interessen von Managern und Aktionären zu einem gewissen Grad, indem nämlich eine erfolgreiche Unternehmensführung meist beiden Seiten zum Vorteil gereicht.19 Die Trennung von Eigentum und Kontrolle kann jedoch auch zur Folge haben, dass die Interessen der Manager und der Aktionäre kollidieren. Beispielhaft genannt seien die Frage der Vergütung der Manager oder auch diejenige nach der Verantwortlichkeit für illoyales oder unsorgfältiges Handeln. Hier stehen die Interessen der beiden Gruppen in scharfem Gegensatz. b) Mehrheit und Minderheit der Gesellschafter Agency-Beziehungen bestehen in der Gesellschaft indes nicht nur zwischen den Aktionären und den Verwaltungsorganen. Auch das Verhältnis der Aktionäre untereinander weist solche Konstellationen auf. Am offenkundigsten ist die Problematik im Verhältnis von Aktionärsminderheit und -mehrheit. Die Minderheit (als Prinzipal) läuft Gefahr, dass die Mehrheit (als Agent) ihren Einfluss dazu nutzt, erstere zu benachteiligen. Allerdings besteht ein Agency-Problem auch dann, wenn eine Minderheit per Vetorecht Entscheidungen blockieren kann, die alle Aktionäre betreffen.20 c) Aktionärsklagen aus agencytheoretischer Sicht Diese Konflikte prägen auch stark die Aktionärsklage. Die Agency-Beziehung zwischen Aktionären und Managern ist hier von zentraler Bedeutung, da den Aktionären durch diese Klagen ein Vorgehen gegen nicht in ihrem Interesse handelnde Manager ermöglicht wird. Durch deren Disziplinierung können potentiell die Agency-Kosten in diesem Verhältnis reduziert werden. So könnte der Residualverlust geringer werden, wenn das Verhalten der Manager stärker am Aktionärsinteresse orientiert wäre. Gerade die Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Organmitglieder zeigt auch exemplarisch die aus der AgencyBeziehung resultierenden Interessengegensätze: Die Manager als Agenten der Aktionäre müssen zwischen der Verfolgung eines „der ihren“ einerseits und den Interessen der Aktionäre andererseits wählen. Auch kann eine stärkere Haftungs17 Dieser Begriff wurde geprägt von: Berle/Means, The Modern Corporation and Private Property. 18 Chandler, S.78. 19 Eisenberg, (1989) 89 Columbia L.R. 1461, 1472. 20 Armour/Hansmann/Kraakman, S. 36.

A. Theoretische Grundlagen

33

durchsetzung über den Einzelfall hinaus zu geringeren Verlusten durch den Interessengegensatz in dieser Beziehung führen. Ebenfalls von Belang sind die potentiellen Agency-Probleme unter den Gesellschaftern selbst. Eine Aktionärsmehrheit ist regelmäßig in der Lage, ein Fehlverhalten von Mitgliedern der Leitungsorgane zu sanktionieren. Allein die AgencyProblematik im Verhältnis von Leitungsorganen zu den Aktionären kann daher die Existenz eines Aktionärsklagerechts nicht rechtfertigen. Diszipliniert die Mehrheit der Aktionäre die Leitungsorgane nicht, so können den übrigen Aktionären oder den Aktionären in ihrer Gesamtheit hierdurch Schäden durch die Abhängigkeit von der Mehrheit entstehen. Diese agency costs könnte eine Aktionärsklage verringern, sofern die durch sie verursachten (Überwachungs-)Kosten geringer sind als die erreichten Einsparungen dadurch, dass das Verhalten von Managern und Mehrheit weniger vom Interesse der Minderheit abweicht. Bei Aktionärsklagen besteht zudem eine Agency-Beziehung zwischen klagenden und nicht-klagenden Aktionären, da die Kläger für die Gesellschaft handeln. So kann bei den Klägern ein Interessengegensatz zwischen Eigen- und Kollektivinteresse zutage treten, welcher sich in eigennützigen Vergleichen oder auch dem Versuch, über die Anwaltskosten persönliche Vorteile zu erlangen, niederschlagen kann.

II. Keine Selbstregulierung Allein die Existenz der vorgenannten Agency-Probleme kann allerdings noch nicht die Notwendigkeit von Haftung und Instrumenten zu deren Durchsetzung (wie der Aktionärsklage) begründen. 1. Marktmechanismen So könnten möglicherweise Marktkräfte das Problem der Interessendivergenz zwischen Managern und Aktionären beheben. Eine disziplinierende Wirkung auf die Manager kann von dem Gütermarkt oder dem Kapitalmarkt ausgehen. Hohe Agencykosten (etwa wegen illoyalen Verhaltens oder Nachlässigkeit) würden zu einer reduzierten Wettbewerbsfähigkeit in diesen Märkten führen, so dass schlecht geführte Unternehmen letztlich im Markt nicht überlebten.21 Diese Auslese und das Wissen der Manager hierum führten dazu, dass diese die Unternehmen im Aktionärsinteresse leiteten.22 Auch der Markt für Unternehmenskontrolle23 sowie der Arbeitsmarkt für Manager24 könnten zur Disziplinierung der Manager beitragen. 21

1264. 22

Butler, (1989) 11 Geo. Mason L. Rev. 99, 114; Fischel, (1982) 35 Vand. L. Rev. 1259,

Scherer, S. 38. Dazu: Manne, (1965) 73 Journal of Political Economy 110, 112; Schäfer/Ott, S. 657; Walsh/Seward, (1990) 15 The Academy of Management Review 421, 435. 23

34

1. Kap.: Grundlagen und rechtlicher Rahmen

Diese Marktmechanismen bieten indes nur einen lückenhaften Schutz gegen unsorgfältiges oder illoyales Verhalten der Manager. Die Märkte sind oft nicht hinreichend effizient um disziplinierend zu wirken.25 Einmalige schwere Treuepflichtverstöße können über Marktmechanismen regelmäßig nicht sanktioniert werden.26 Erschwerend können auch hohe Transaktionskosten (insbesondere beim Markt für Unternehmenskontrolle) wirken.27 Zudem können Marktmechanismen Fehlanreize setzen, etwa zum Aufbau von (ineffizienten) Unternehmensimperien zwecks Verhinderung von Übernahmen oder zwecks Förderung der eigenen Aussichten auf dem Personalmarkt.28 Insgesamt können Marktmechanismen eine effektive Haftung daher ergänzen, nicht aber ersetzen. 2. Stimmrecht Auch innerhalb der Gesellschaft gibt es Mechanismen, die zur Senkung von Agency-Kosten im Verhältnis von Aktionären und den Managern sowie innerhalb der Gruppe der Aktionäre beitragen können. Ein wichtiger Mechanismus zur Sicherstellung einer guten Corporate Governance kann die Stimmrechtsausübung durch die Aktionäre sein. a) Funktion im Gefüge der Corporate Governance Über ihr Stimmrecht können die Aktionäre Fehlverhalten von Managern sanktionieren, beispielsweise im Rahmen von Aufsichtsratswahlen und -abberufungen oder Entlastungsbeschlüssen. Die Gefahr der Abberufung motiviere zudem von vornherein zum Handeln im Aktionärsinteresse.29 Weiterhin schützt das Stimmrecht die Aktionäre vor fundamentalen Veränderungen der Gesellschaft. b) Kollektivhandeln und rationale Apathie Eine zentrale Schwachstelle einer aktionärsgestützten Corporate Governance liegt im Problem des Kollektivhandelns („collective action“).30 Die Ausübung seiner Rechte ist für den Aktionär mit Kosten verbunden. Er muss sich informieren und die Stimmabgabe selbst erfordert zumindest zeitlichen Aufwand. Ein Aktionär mit 24

Fama, (1980) 88 J.Pol.Econ. 288, 297; Butler, (1989) 11 Geo. Mason L. Rev. 99, 117. Eisenberg, (1989) 89 Columbia L.R. 1461, 1500 f.; Tirole, S. 277 ff. Arnold, S. 228 ff. 26 Siehe hierzu: Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 31, 78; Cox, (1984) 52 Geo. Wash. L. Rev 745, 752 f.; Easterbrook/Fischel, (1982) 91 Yale Law Journal 698, 701. 27 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 32; Eisenberg, (1989) 89 Columbia L.R. 1461, 1498; Coffee, (1984) 84 Columbia L. Rev. 1145, 1203 f. 28 Arnold, S. 233. 29 Reisberg, Derivative Actions, S. 25. 30 Grundlegend hierzu: Olson, Collective Action, sowie: Buchanan/Tullock, S. 63 ff. 25

A. Theoretische Grundlagen

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geringem Anteil am Grundkapital wird zudem kaum erwarten, dass seine Stimmen entscheidend sein werden.31 Er profitiert von Gewinnen aus richtigen Entscheidungen auch nur seinem geringen Anteil entsprechend. Zudem wird ihm regelmäßig die Kenntnis darüber fehlen, welche Probleme überhaupt bestehen und wie diese zu lösen wären.32 Da die Kosten der Informationsbeschaffung und Stimmrechtsausübung regelmäßig über dem erwarteten anteiligen Gewinn liegen, ist es für den Kleinaktionär rational, passiv zu bleiben.33 Bei großer Unzufriedenheit mit der Unternehmensführung wird der Kleinaktionär aufgrund dieses Kalküls auch eher stillschweigend seine Beteiligung veräußern statt aktiv zu werden.34 Hinzu kommt, dass passive Aktionäre von der Kontrolle durch die aktiven Aktionäre profitieren, jedoch ohne dass ihnen Kosten entstehen („free-rider problem“).35 Aus diesen Gründen ist für jeden einzelnen Aktionär ein passives, nicht-informiertes Verhalten rational, auch wenn es für die Aktionäre insgesamt von Vorteil wäre sich zu informieren und aktiv das Stimmrecht zu nutzen.36 Es herrscht daher eine „rationale Apathie“ vor, welche Kern des Problems des Kollektivhandelns ist.37 Hinzu kommt, dass selbst wenn die Aktionäre aktiv werden wollen, sie sich hinsichtlich ihres Anliegens koordinieren oder sogar finanzielle Ressourcen sammeln müssten, was insbesondere in Gesellschaften mit verstreutem Anteilsbesitz nur schwer zu realisieren ist.38 Vor allem aufgrund der Problematik des Kollektivhandelns ist das Stimmrecht kaum als Instrument zur Gewährleistung einer guten Unternehmensführung geeignet. Während fundamentale Entscheidungen aufgrund ihrer Bedeutung noch hinreichend Beachtung der Aktionäre bekommen, würde eine laufende Kontrolle des Vorstandshandelns aufgrund der rationalen Apathie der Aktionäre weitgehend leerlaufen.39 Hinzu kommt, dass das Stimmrecht nur die Interessen der Mehrheit oder zumindest einer Sperrminorität schützen kann. Selbst wenn also die Agency-Problematik im Verhältnis zum Management entschärft wird, tritt der Interessengegensatz zwischen Aktionärsminderheit und -mehrheit umso schärfer hervor.

31

Easterbrook/Fischel, S. 66. Reisberg, Derivative Actions, S. 25. 33 Gordon, (1989) 89 Columbia L. Rev. 1549, 1575. 34 Arnold, S. 74. 35 Gordon, (1989) 89 Columbia L. Rev. 1549, 1576; Easterbrook/Fischel, (1983) 26 J. L. & Econ 395, 402. 36 Gordon, (1989) 89 Columbia L. Rev. 1549, 1576; Parkinson, S. 54. 37 Parkinson, S. 54. 38 Hirt, S. 44. 39 Easterbrook/Fischel, (1983) 26 J. L. & Econ 395, 402. 32

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1. Kap.: Grundlagen und rechtlicher Rahmen

3. Leistungsbasierte Vergütung Ein weiteres Instrument zur Senkung von Agency-Kosten im Verhältnis Aktionäre–Management kann die Vergütung von letzterem sein. a) Funktion im Gefüge der Corporate Governance Durch eine geeignete Gestaltung der Vergütung könnte im Idealfall eine weitgehende Gleichrichtung der Interessen von Managern und Aktionären erreicht werden.40 Eine Leistungsvergütung motiviere Manager ex ante, im Interesse der Aktionäre zu handeln, indem sie ex post die so erreichten Gewinne mit diesen teilen könnten.41 Das von der Agency-Theorie angenommene eigennützige Verhalten der Manager wäre so auch im Sinne der Aktionäre. Diese Reduzierung des Interessengegensatzes führt zu einer geringeren Notwendigkeit der Kontrolle. Die Instrumente zur Setzung von Vergütungsanreizen sind vielfältig. Die Managementvergütung kann direkt an den „shareholder value“ geknüpft werden oder indirekt durch an betriebswirtschaftliche Kenngrößen gekoppelte Boni.42 In der Praxis werden verschiedene Komponenten kombiniert, um Wertmaximierung für Aktionäre und geringe Risikoaversion zu erreichen sowie verschiedene Zeithorizonte abzudecken.43 b) Schwächen dieses Mechanismus Ohne in die Einzelheiten der Debatte zur Vergütung von Vorstandsmitgliedern zu gehen, sind einige Schwächen dieses Lösungsansatzes zu nennen. Leistungsbasierte Vergütungsmodelle können als erstes kaum dazu beitragen, Treupflichtverstöße zu verhindern.44 Als zweites Problem jeder leistungsbasierten Vergütung ist die Schwierigkeit der Leistungsmessung zu nennen.45 Als drittes Problem wird genannt, dass der monetäre Anreiz einer Leistungsvergütung für hochbezahlte Führungskräfte geringe Wirkung hätte und eher ein gewisses Statusdenken befriedige.46 Auch können Fehlanreize gesetzt werden, etwa indem der Unternehmensführung ein zu kurzer Zeithorizont zugrunde gelegt werde, da sich oftmals nur kurzfristig messbare Ergebnisverbesserungen auszahlten.47 Eine stark leistungsorientierte Vergütung 40

Ferrarini/Moloney, ECFR 2004, 251, 257. Holmström, (1999) 66 The Review of Economic Studies 169. 42 Ferrarini/Moloney, ECFR 2004, 251, 257. 43 Ferrarini/Moloney, ebd. 44 Arnold, S. 132; Bainbridge, (2005) 83 Texas Law Review 1615, 1632. 45 Zu den Schwierigkeiten der Leistungsbemessung z. B. anhand bilanzieller Kenngrößen und des Aktienkurses siehe: Ferrarini/Moloney, ECFR 2004, 251, 268 ff.; Arnold, S. 134 ff.; Eckert/Grechenig/Stremitzer, in: Kalss, Organhaftung, S. 113; Bebchuk/Fried, (2003) 17 The Journal of Economic Perspectives 71, 84. 46 Bainbridge, (2005) 83 Texas Law Review 1615, 1633. 47 Sykes, (2002) 10 Corporate Governance 256, 258. 41

B. Rechtlicher Rahmen

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könnte zudem ein zu risikoaverses Handeln zur Folge haben, da die Manager noch stärker firmenspezifischen Risiken ausgesetzt wären.48 Als vierter Punkt wird die Vergütung sogar nicht als mögliche Lösung der Agency-Problematik, sondern vielmehr als Problemverschärfung oder ein Agency-Problem in sich angesehen.49 Dies wird damit begründet, dass die Entscheidung über die Gestaltung und Höhe der Vergütung maßgeblich von den zu vergütenden Managern beeinflusst werde.50 Insgesamt wird deutlich, dass eine leistungsabhängige Vergütung potentiell sowohl eine Senkung als auch eine Steigerung der Agency-Kosten zur Folge haben kann.51 Eine sorgfältig ausgestaltete und im Interesse der Aktionäre ausgehandelte Vergütung kann ein wichtiges Instrument zur Gleichrichtung der Interessen von Management und Aktionären sein. Einen Ersatz für eine effektive Haftung der Geschäftsleiter stellt auch sie nicht dar. Zur Minderung der Agency-Kosten im Verhältnis Aktionäre-Management (und teilweise auch unter den Aktionären) bedarf es also einer effektiven Haftung der Geschäftsleiter.

B. Rechtlicher Rahmen Diese Notwendigkeit einer effektiven, also auch durchgesetzten Haftung begründet indes aus sich heraus noch nicht die Erforderlichkeit einer Aktionärsklage. Eine solche Klage ist weder das einzige noch das primäre Instrument zur Durchsetzung von Haftungsansprüchen der Gesellschaft. Ihre Aufgabe und die an sie zu stellenden Anforderungen hängen in hohem Maße von den rechtlichen Rahmenbedingungen ab, insbesondere vom Vorhandensein und der Wirksamkeit anderer Instrumente zur Durchsetzung der Organhaftung. Aber auch die Ausgestaltung der materiellrechtlichen Haftungsregeln spielt eine Rolle, etwa im Hinblick auf die Frage, ob man auch noch im Rahmen der Anspruchsdurchsetzung darauf achten muss, hinreichende Spielräume für unternehmerisches Handeln zu erhalten.

48

Ferrarini/Moloney, ECFR 2004, 251, 265. Allerdings ist wegen möglicher Gewinnchancen bei höherer Kursvolatilität auch ein zu risikofreudiges Handeln denkbar, insgesamt eine Risikoneigung im Sinne der Aktionäre nicht gezielt erreichbar; vgl. Arnold, S. 132 f. 49 Bebchuk/Fried, Pay without Performance, S. 62. 50 Bebchuk/Fried, Pay without Performance, S. 23; dies., (2003) 17 The Journal of Economic Perspectives 71, 75; Shleifer/Vishny, (1997) 52 The Journal of Finance 737, 744 f.; Sykes, (2002) 10 Corporate Governance 256, 259 f.; vgl. Adams, ZIP 2002, 1325, 1330; Arnold, S. 143; Thüsing, ZGR 2003, 457, 482. 51 Vgl. Jensen/Murphy/Ruck, S. 48.

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1. Kap.: Grundlagen und rechtlicher Rahmen

I. Pflichten und Haftung der Vorstandsmitglieder 1. Pflichten Hinsichtlich der materiellrechtlichen Regelungen zu Pflichten und Haftung der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat (§§ 93, 116 AktG) seien nur einige für die Aktionärsklage bedeutsame Eckpunkte genannt. Wichtig ist zunächst die Unterscheidung von Sorgfalts- und Treuepflichten. Sie findet sich im Rahmen des Klagezulassungsverfahrens in den Begriffen der „Unredlichkeit“ und der „groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“ in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG wieder. a) Sorgfaltspflicht Die in § 93 Abs. 1 S. 1 AktG postulierte „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ und die Formel der „Wahrung des Vorteils der Gesellschaft und der Abwendung von Schäden“52 lassen sich durch die Einteilung in drei größere Pflichtenkreise konkretisieren: Die Legalitätspflicht, die Sorgfaltspflicht im engeren Sinne sowie die Überwachungspflicht.53 Das Organmitglied muss die für sein Amt erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse besitzen.54 Der verlangte Sorgfaltsstandard ist nicht starr, sondern stets im Hinblick auf das konkret zu leitende Unternehmen zu bestimmen.55 Es handelt sich um einen objektiven und normativen Maßstab, so dass weder mangelnde persönliche Eignung noch eine unternehmensoder branchenübliche Nachlässigkeit eine Pflichtwidrigkeit ausschließen können.56 Ein subjektives Element kommt insoweit hinzu als das Vorstandsmitglied besondere individuelle Kenntnisse und Fähigkeiten zum Wohle der Gesellschaft einzusetzen hat.57 b) Business Judgment Rule Für die Ausgestaltung der Aktionärsklage ist auch das Vorhandensein der Business Judgment Rule in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG wichtig. Die Business Judgment Rule dient der Erhaltung eines hinreichenden unternehmerischen Freiraums sowie der Vermeidung zu großer Risikoaversion der Geschäftsleiter. Auch wird der Gefahr begegnet, dass ein Gericht von einem negativen Ausgang einer Entscheidung fälschlich darauf schließt, diese sei ex ante nicht sorgfältig erfolgt („hindsight

52 Wiesner, in: MüHdb GesR, § 25 Rn. 2; ähnlich: BGHZ 21, 354, 357; Bürgers/Israel, HKAktG, § 93 Rn. 2; Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rn. 11. 53 Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rn. 12. 54 Fleischer, ebd.; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 24. 55 Spindler, ebd. 56 Hopt, in: GK AktG, § 93 Rn. 79; Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 7. 57 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 24.

B. Rechtlicher Rahmen

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bias“).58 Soweit die Business Judgment Rule diese Aufgaben erfüllt, bedarf es keiner entsprechenden Vorkehrungen im Rahmen der Haftungsdurchsetzung mittels Aktionärsklage mehr. Die Business Judgment Rule erfasst nur unternehmerische, also nicht-gebundene, auf Planungen und Prognosen beruhende, zukunftsgerichtete Entscheidungen.59 Werden diese gutgläubig, frei von Sonderinteressen, zum Wohle der Gesellschaft und auf Basis angemessener Information getroffen, so führt dies auch bei einem ex post als nachteilig zu wertenden Handeln zum Nichtvorliegen einer Pflichtverletzung.60 Die Verletzung sonstiger Pflichten, insbesondere der Legalitäts- und der Treuepflicht, ist dagegen nicht erfasst.61 c) Treuepflicht Anders als die Sorgfaltspflicht wird die Treuepflicht der Vorstandsmitglieder (gegenüber der Gesellschaft) in § 93 Abs. 1 AktG nicht explizit angesprochen.62 Nur Einzelausprägungen wie das Wettbewerbsverbot und die Verschwiegenheitspflicht sind im Aktiengesetz kodifiziert, der Deutsche Corporate Governance Kodex nennt weitere Teilaspekte.63 Im Grundsatz ist sie jedoch allgemein anerkannt.64 Abstrakt ist die Treuepflicht kaum zu definieren.65 Im Kern verlangt sie vom Vorstandsmitglied den Vorrang des Gesellschaftsinteresses vor dessen Eigeninteresse und einen loyalen Einsatz für die Gesellschaft.66 2. Haftung a) Prinzip der Innenhaftung, Voraussetzungen Bei schuldhafter Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten haften die Vorstandsmitglieder der Gesellschaft aus § 93 Abs. 2 AktG für kausale Schäden („Innenhaftung“). Dies gilt gemäß § 116 S. 1 AktG sinngemäß für Mitglieder des Aufsichtsrates. Eine Außenhaftung – etwa gegenüber Aktionären oder Dritten – ist dagegen nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen möglich, beispielsweise wenn ein 58

Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 36. Begründung zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 11 liSp.; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 30. 60 Koch, in: Hüffer, AktG, § 93 Rn. 8 ff. 61 Begründung zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 11 liSp. 62 Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 93 Rn. 113. 63 § 88 Abs. 1, § 93 Abs. 1 S. 3 AktG; Ziff. 4.3.1. – 4.3.4. DCGK; Fleischer, in: Fleischer, HdbVorstR, § 9 Rn. 1. 64 Koch, in: Hüffer, AktG, § 84 Rn. 10. 65 Hopt, in: GK AktG, § 93 Rn. 145. 66 Hopt, in: GK AktG, § 93 Rn. 148, 156. 59

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1. Kap.: Grundlagen und rechtlicher Rahmen

deliktischer Anspruch wegen Verletzung des Mitgliedschaftsrechts greift. Die Schadensersatzpflicht nach § 93 Abs. 2 AktG setzt die Vorstandseigenschaft des Anspruchsgegners, eine Pflichtverletzung, Verschulden, Schaden und Kausalität voraus.67 Es genügt jede Form des Verschuldens, also auch leichte Fahrlässigkeit.68 b) Beweislast Zu beachten ist darüber hinaus die in § 93 Abs. 2 AktG statuierte Beweislastumkehr. Hiernach trifft die beklagten Vorstandsmitglieder die Beweislast, wenn strittig ist, ob sie pflichtgemäß gehandelt haben. So wird die Beweislast dahingehend umgekehrt, dass Pflichtwidrigkeit und Schuldhaftigkeit des Vorstandshandelns vermutet werden.69 Die Gesellschaft muss die schädigende Handlung, den Schaden sowie die Kausalität beweisen, woraufhin das beklagte Vorstandsmitglied zur Abwendung der Haftung eine objektive und subjektive Pflichtgemäßheit oder einen Schadenseintritt auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten beweisen müsste.70

II. Durchsetzung durch die Verwaltungsorgane Die praktische Wirksamkeit der soweit beschriebenen Haftung von Organmitgliedern im Falle von Pflichtverletzungen (und damit die Notwendigkeit einer Aktionärsklage) hängt stark von der Möglichkeit zur Durchsetzung dieser Ansprüche ab. 1. Durchsetzung durch den Aufsichtsrat a) Gesetzliche Regelung Soweit sich die Ansprüche der Gesellschaft gegen (aktuelle und ehemalige)71 Vorstandsmitglieder richten, ist gemäß § 112 S. 1 AktG der Aufsichtsrat zur Vertretung der Gesellschaft berufen. Er hat (als Teil seiner vergangenheitsbezogenen Kontrollaufgabe nach § 111 Abs. 1 AktG) zu prüfen, ob der Vorstand seine Pflichten verletzt hat und inwieweit die Gesellschaft Anspruch auf Ersatz daraus entstandener Schäden hat.72

67

Fleischer, in: Fleischer, HdbVorstR, § 11 Rn. 11. Hoffmann, NJW 2012, 1393, 1394 f.; Seibert, ZRP 2011, 166, 168. 69 Krieger/Sailer-Coceani, in Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 31; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 163. 70 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 167. 71 Bank, in: Patzina et al., Haftung, Kapitel 3, Rn. 10. 72 BGHZ 135, 244, 252; Fleischer, in: Fleischer, HdbVorstR, § 11 Rn. 110. 68

B. Rechtlicher Rahmen

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b) ARAG/Garmenbeck-Entscheidung Zentrale Leitlinien für die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen lassen sich der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH entnehmen.73 Vorzunehmen ist hiernach eine zweistufige Prüfung. Auf der ersten Stufe hat der Aufsichtsrat den potentiell zum Schadenersatz verpflichtenden Sachverhalt „in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht“ zu untersuchen und das Prozessrisiko sowie die Beitreibbarkeit der Forderung zu analysieren. Hierbei ist der dem Vorstand durch die Business Judgment Rule eingeräumte Ermessenspielraum zu beachten. Eine Einschätzungsprärogative oder ein eigenes Ermessen hinsichtlich des Bestehens und der Durchsetzbarkeit von Ersatzansprüchen hat der Aufsichtsrat hingegen nicht. Gelangt der Aufsichtsrat zu einer positiven Einschätzung hinsichtlich dieser Prozessrisikoanalyse, so stellt sich auf einer zweiten Stufe die Frage, ob aus anderen Gründen von einer Verfolgung des Anspruches abgesehen werden soll. Auch auf dieser Ebene hat der Aufsichtsrat kein autonomes, unternehmerisches Ermessen. Grundsätzlich ist der Aufsichtsrat daher verpflichtet, im Falle einer positiven Prozessrisikoanalyse den Anspruch auch durchzusetzen. Ein Absehen von der Anspruchsgeltendmachung kann nur im Ausnahmefall aufgrund gewichtiger Gründe des Unternehmenswohls erfolgen. Nur in diesen engen Grenzen hat der Aufsichtsrat auf der zweiten Stufe ein Entscheidungsermessen.74 2. Durchsetzung durch den Vorstand Im Fall von Ansprüchen der Gesellschaft gegen Aufsichtsratsmitglieder ist der Vorstand (gemäß § 78 Abs. 1 S. 1 AktG) zur Vertretung der Gesellschaft berufen. Er ist das primär für die Geltendmachung von Ansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder zuständige Gesellschaftsorgan.75 Eine allgemeine Kontrolle des Aufsichtsrats obliegt ihm indes nicht.76 Für seine Entscheidung über die Durchsetzung von Ersatzansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder gelten die Grundsätze des ARAG/ Garmenbeck-Urteils entsprechend. Er muss also regelmäßig vorhandene und durchsetzbare Ansprüche auch verfolgen, wenn nicht gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls gegen eine Durchsetzung sprechen.77 73

BGHZ 135, 244, 253 – 256. Ob die Entscheidung auf der zweiten Stufe eine unternehmerische Entscheidung ist (und damit der Umfang der gerichtlichen Nachprüfbarkeit) ist umstritten; Siehe: Goette, Liber Amicorum Martin Winter, S. 161; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 394; ähnlich Kocher, CCZ 2009, 215, 219 f.; Götz, NJW 1997, 3275, 3277; Reichert, ZHR 177 (2013), 756, 766 ff.; Paefgen, AG 2008, 761; für eine volle Überprüfbarkeit: Lutter, FS Hoffmann-Becking, S. 749 ff.; Raiser, NJW 1996, 552. 75 Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 145. 76 Kling, DZWIR 2005, 45, 53. 77 Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 8; Spindler, in: Spindler/Stilz, § 116 Rn. 119; kritisch dazu: Mertens, FS Karsten Schmidt, S. 1192 ff. 74

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1. Kap.: Grundlagen und rechtlicher Rahmen

3. Schwächen der Durchsetzung durch die Leitungsorgane Die Durchsetzung von Ersatzansprüchen gegen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder durch das jeweils andere Verwaltungsorgan hat einige Schwächen. Ein grundsätzliches Problem besteht darin, dass das zuständige Organ vielfach eigene Fehler aufdecken müsste, wollte es Pflichtverletzungen im jeweils anderen Organ verfolgen. So wird sich der Aufsichtsrat, der Pflichtverletzungen des Vorstandes rügt, eventuell dem Vorwurf mangelnder Überwachung des Vorstandes ausgesetzt sehen, sofern nicht sogar eine Beteiligung des Aufsichtsrats an der fehlerhaften Geschäftsführungsmaßnahme stattgefunden hat.78 In noch größerem Maße gilt dies für den Vorstand. Will er Haftungsansprüche der Gesellschaft aufgrund einer nicht pflichtgemäßen Überwachung durch den Aufsichtsrat geltend machen, wird er meist eigene Pflichtverletzungen vortragen müssen.79 Dies erklärt die in der Praxis eher geringe Bereitschaft, Ansprüche gegen Mitglieder des jeweils anderen Leitungsorgans zu verfolgen.80 Hinzu kommen die wechselseitigen Abhängigkeiten und die kollegiale Verbundenheit zwischen Vorständen und Aufsichtsräten. Aus Sicht des Vorstandes ist es schwierig, sich gegen ein Aufsichtsratsmitglied zu wenden, welchem man die eigene Bestellung verdankt und von dem man hinsichtlich einer erneuten Bestellung abhängig ist.81 Umgekehrt haben die Mitglieder des Vorstandes oftmals einen gewissen Einfluss auf die Wahlvorschläge für Aufsichtsratskandidaten.82 Ferner besteht zwischen Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern oft aufgrund einer jahrelangen vertrauensvollen Zusammenarbeit und oft auch gesellschaftlicher Verbindungen untereinander eine „Bißsperre“.83 Dies gilt sowohl innerhalb eines Unternehmens als auch aufgrund personeller Verflechtungen in der Wirtschaft insgesamt.84 Teilweise wird auch die verpflichtende unternehmerische Mitbestimmung dafür verantwortlich gemacht, dass die Kapitalseite des Aufsichtsrates nicht hinreichend kritisch gegenüber dem Vorstand sei.85 Einen hemmenden Effekt für die Haftungsdurchsetzung kann auch die Sorge vor einem Ansehensverlust der Gesellschaft bewirken. Des Weiteren ist denkbar, dass Organmitglieder die weitreichende Publizität scheuen, welche mit der erforderlichen

78

Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 34. Trescher, DB 1995, 661. 80 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 34; Sünner, ZHR 163 (1999), 364, 372 ff. 81 Claussen, AG 1996, 481, 548; Lutter, NJW 1995, 1133, 1134. 82 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 34; Götz, AG 1995, 337, 344. 83 Peltzer, WM 1981, 346, 348; Wiese, DB 2000, 1901, 1902. 84 Götz, AG 1995, 337, 345. 85 Götz, AG 1995, 337, 345; Lutter ZHR 159 (1995), 287, 297. 79

B. Rechtlicher Rahmen

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Hauptversammlungszustimmung zu Vergleichen über Haftungsansprüche der Gesellschaft einherginge.86 Bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch die Leitungsorgane gegen Mitglieder dieser Organe zeigt sich die Agency-Problematik in besonderer Deutlichkeit. Trotz eines teilweise87 wahrgenommenen Bewusstseinswandels seit der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung ist die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Mitglieder der Leitungsorgane durch das jeweils andere Organ nach wie vor strukturell lückenhaft.

III. Durchsetzung durch die Hauptversammlung Neben der eigenständigen Anspruchsverfolgung durch das zuständige Organ kann auch die Hauptversammlung in diesem Bereich tätig werden. 1. Beschluss der Hauptversammlung nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG a) Voraussetzungen des Beschlusses So müssen Ansprüche aus der Geschäftsführung gegen Mitglieder von Vorstand oder Aufsichtsrat von dem zuständigen Organ geltend gemacht werden, wenn die Hauptversammlung dies mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt, § 147 Abs. 1 S. 1 AktG. Der Beschluss muss hinreichend bestimmt sein, und zwar im Hinblick auf den zugrunde liegenden Sachverhalt und die Anspruchsgegner.88 Einer sachlichen Rechtfertigung, etwa im Sinne einer gewissen Aussicht auf Erfolg der Geltendmachung, bedarf er dagegen nicht.89 b) Besonderer Vertreter Zudem kann zur Geltendmachung der Ansprüche ein besonderer Vertreter bestellt werden. Diesen kann entweder die Hauptversammlung bestellen (§ 147 Abs. 2 S. 1 AktG) oder das Gericht auf Antrag einer Aktionärsminderheit von zehn Prozent des Grundkapitals oder einem Anteil von einer Million Euro hieran (§ 147 Abs. 2 S. 2 AktG). Die Bestellung des besonderen Vertreters ist stets dann angebracht, wenn Zweifel an dem Willen des zur Vertretung berufenen Organs zur Durchsetzung des

86

Siehe § 93 Abs. 4 S. 3 AktG; Semler, AG 2005, 321, 322. Vgl. Krieger, ZHR 163 (1999), 343, 345. 88 Zu den Anforderungen an die Bestimmtheit: Mock, in: Spindler/Stilz, § 147 Rn. 22 f. 89 KG NZG 2005, 319, 320; OLG Frankfurt, NJW-RR 2004, 686; Mock, in: Spindler/Stilz, § 147 Rn. 24. 87

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1. Kap.: Grundlagen und rechtlicher Rahmen

Ersatzanspruches bestehen.90 Der besondere Vertreter hat die Prüfung und die gerichtliche sowie außergerichtliche Durchsetzung der benannten Haftungsansprüche zur Aufgabe. Hierzu wird er zum – gegenüber Verwaltung und Hauptversammlung nicht weisungsgebundenen – Vertreter und Organ der Gesellschaft mit umfangreichen Auskunfts- und Prüfungsrechten.91 2. Schwächen der Haftungsdurchsetzung gemäß § 147 Abs. 1, 2 AktG Ein Beschluss der Hauptversammlung zur Geltendmachung von Haftungsansprüchen wird jedoch auch beim Vorliegen guter Gründe für eine solche Geltendmachung oft nicht zustande kommen. Hier wirken sich zwei der oben beschriebenen Phänomene aus: Zum einen die Agency-Beziehung zwischen Mehrheit und Minderheit der Aktionäre, und zum anderen das Problem des Kollektivhandelns. Die Agency-Problematik zeigt sich hier in der Gefahr, dass Großaktionäre kollusiv mit dem zuständigen Verwaltungsorgan zusammenwirken und eine Geltendmachung verhindern. Auch im Zusammenhang mit der Geltendmachung auf Beschluss der Hauptversammlung hin wird das Problem einer „Bißsperre“ gesehen.92 Großaktionäre, die regelmäßig mittelbar oder unmittelbar im Aufsichtsrat vertreten seien, hätten an einer Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen ihre eigenen Repräsentanten oft kein Interesse und schlügen eher andere Wege der Bereinigung ein. Dies gelte auch im Hinblick auf andere Großaktionäre, da hier wiederum oft etwa aufgrund personeller Verflechtung Rücksichtnahme geübt werde. Als zweite strukturelle Schwäche der Durchsetzung auf Beschluss der Hauptversammlung ist das bereits beschriebene Problem des Kollektivhandelns zu nennen. Diese Problematik wird besonders in großen Publikumsgesellschaften mit weit gestreutem Aktionärskreis virulent. Alle Aktionäre profitieren von der Geltendmachung nur mittelbar und vor allem nur in Höhe ihrer Beteiligung, während nur den aktiven Aktionären Kosten entstehen. Die (bereits beim Stimmrecht konstatierte) „rationale Apathie“ wird aufgrund des hier eher höheren Aufwandes, etwa hinsichtlich Informationsbeschaffung und Koordination, nur schwer zu überwinden sein.

90 91 92

Schröer, in: MüKo AktG, § 147 Rn. 40. Mock, in: Spindler/Stilz, § 147 Rn. 66 ff. Trescher, DB 1995, 661, 662.

B. Rechtlicher Rahmen

45

IV. Klage wegen Verletzung der Mitgliedschaft, Anfechtungsklage Statt der Geltendmachung eines Ersatzanspruches der Gesellschaft könnte ein Aktionär auch eine Verletzung eigener Rechte, insbesondere seines Mitgliedschaftsrechts, verfolgen wollen. Dies ist allerdings aufgrund der Ausgestaltung der Haftung der Organmitglieder als Innenhaftung nur in Ausnahmefällen möglich und stellt daher regelmäßig keine gangbare Alternative zu einer Geltendmachung der Gesellschaftsansprüche dar. Das Recht des einzelnen Aktionärs, eine Anfechtungsklage nach § 246 AktG zu erheben, ist nicht als anderer Durchsetzungsmechanismus für die Haftung der Leitungsorgane zu sehen. Sie ist nicht auf eine Durchsetzung von Haftungsansprüchen gerichtet und es können nur Hauptversammlungsbeschlüsse, nicht aber Maßnahmen der Geschäftsführung angegriffen werden, § 243 Abs. 1 AktG. Allenfalls eine Anfechtung von Entlastungsbeschlüssen kann genutzt werden, um (mittelbar) gegen rechtswidriges Handeln der Leitungsorgane vorzugehen. Aus diesen Gründen ist die Anfechtungsklage kaum zur Überwachung des Vorstands- oder Aufsichtsratshandelns geeignet.93

V. Zugang zu Informationen Von außerordentlicher Bedeutung für die Fähigkeit des Aktionärs, ein Fehlverhalten der Organwalter zu entdecken und mögliche Ansprüche der Gesellschaft zu verfolgen, ist sein Zugang zu Informationen über die Gesellschaft und deren Interna. 1. Allgemeine Informationsrechte Grundlegende Informationen über die Gesellschaft kann der Aktionär beispielsweise über das Handelsregister, den Bundesanzeiger oder auch ad-hoc-Mitteilungen der Gesellschaft erlangen. Ein allgemeiner Auskunfts-, Einsichts- oder Rechenschaftsanspruch des einzelnen Aktionärs gegenüber der Gesellschaft existiert nicht.94 Er hat allerdings – zumindest im Rahmen der Hauptversammlung – aus § 175 Abs. 2 AktG ein Recht auf Einsicht etwa in Jahresabschluss, Lagebericht oder Aufsichtsratsbericht. Darüber hinaus kann der Aktionär sein Auskunftsrecht aus § 131 AktG nutzen, um Informationen zur Prüfung oder Vorbereitung der Anspruchsverfolgung zu gewinnen. Hiernach kann im Rahmen der Hauptversammlung Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft verlangt werden. Es muss allerdings ein ausreichender Bezug zu dem behandelten Tagesordnungspunkt beste-

93 94

Siehe: Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 323. Maul, in: Müller/Rödder, Beck’sches Hdb AG, § 4 Rn. 51.

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1. Kap.: Grundlagen und rechtlicher Rahmen

hen.95 Zudem kann unter den Voraussetzungen des § 131 Abs. 3 AktG die Auskunft verweigert werden. 2. Sonderprüfung Im Hinblick auf die Prüfung und Einleitung einer Aktionärsklage werden die mittels der allgemeinen Informationsrechte erlangten Informationen regelmäßig nicht ausreichen. Zur Aufklärung der Tatsachengrundlage möglicher Ersatzansprüche der Gesellschaft gibt das Aktiengesetz den Aktionären die Sonderprüfung an die Hand. Mit dieser können Vorgänge bei Gründung oder Geschäftsführung (§ 142 Abs. 1 S. 1 AktG) einer eigenständigen Untersuchung durch einen Sonderprüfer zugeführt werden. Neben dem Bestellungsrecht der Hauptversammlung besteht – aber nur nach Ablehnung durch die Mehrheit – die Möglichkeit einer gerichtlichen Bestellung auf Antrag einer Aktionärsminderheit (§ 142 Abs. 2 AktG). Das hierfür erforderliche Quorum wurde mit demjenigen für das Klagezulassungsverfahren harmonisiert, und auch die Anforderung eines tatsachengestützten Verdachts von Unredlichkeiten oder groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung findet sich in den Voraussetzungen des Zulassungsverfahrens wieder. Diese Parallelität lässt erkennen, dass die Sonderprüfung als vorgelagertes Informationsgewinnungsinstrument für Aktionärsklagen dienen kann und soll. Dabei kann man ein Stufenverhältnis zwischen den Anforderungen der Sonderprüfung und des Zulassungsverfahrens ausmachen. Für erstere müssen die verdachtsbegründenden Tatsachen nur vorgetragen werden, während sie beim Zulassungsverfahren bewiesen werden müssen.96 Dem Aktionär kommt im Sonderprüfungsverfahren zugute, dass dort (gemäß § 142 Abs. 8 AktG, § 26 FamFG) der Amtsermittlungsgrundsatz gilt. Für die Klagezulassung sind dagegen die Beweisanforderungen der ZPO maßgeblich. Dieses „Mehr“ in Bezug auf Darlegung und Beweis der Begründetheitsvoraussetzungen ist auch sachlich gerechtfertigt, da der Aktionär für das Zulassungsverfahren gerade durch die Sonderprüfung einen höheren Grad an Informiertheit erreichen kann. Die Kosten der Sonderprüfung trägt gemäß § 146 AktG die Gesellschaft, außer wenn der Antragsteller diese durch (mindestens) grob fahrlässigen Vortrag erwirkt hat.97 In der Praxis hat die Sonderprüfung (anders als das Klagezulassungsverfahren) eine gewisse Bedeutung erlangt, wenngleich die Anforderungen als hoch angesehen werden und viele Minderheitenanträge nicht erfolgreich sind.98

95

Siehe auch: BGHZ 198, 354. Zur Sonderprüfung insoweit: Schröer, in: MüKo AktG, § 142 Rn. 71; ausf. zur Substantiierungslast der Aktionäre: Jänig, Sonderprüfung, S. 285. 97 In diesem Fall sind die Kosten vom Antragsteller zu erstatten. Auch hier besteht eine gewisse Parallele zu § 148 Abs. 6 S. 5 AktG. 98 Bachmann, NJW-Beil. 2014, 43, 45. 96

C. Wirkungsweise und Missbrauchsgefahren bei Aktionärsklagen

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C. Wirkungsweise und Missbrauchsgefahren bei Aktionärsklagen Im vorherigen Abschnitt wurde geklärt, welche Lücken das System der Durchsetzung der Organhaftung in Deutschland aufweist. In diesem Abschnitt soll nun erörtert werden, welcher Grundgedanke die Aktionärsklage trägt, und welche Missbrauchsgefahren bestehen.

I. Sinn und Zweck von Aktionärsklagen Die Antwort auf die Frage nach dem Sinn und Zweck der Aktionärsklage mag zunächst offenkundig erscheinen, dient diese doch ersichtlich der Durchsetzung der Innenhaftung. Ob dies aber bedeutet, dass Aktionärsklagen nur der Kompensation von Schäden im Einzelfall dienen, oder aber ob ihnen eine weiterreichende Funktion im Gefüge der Corporate Governance zukommt, wird nachfolgend erörtert. 1. Kompensation a) Begründungsansatz Als erste Funktion der Aktionärsklage wird die Kompensation genannt.99 Die Aktionärsklage dient hiernach dazu, für einen Ersatz des Schadens zu sorgen, welcher durch das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltungsmitglieder entstanden ist. Hierbei wird sowohl auf den Schaden des einzelnen Aktionärs, als auch auf denjenigen der Gesellschaft als solcher abgestellt. b) Schwierigkeiten Eine auf Kompensation gestützte Begründung für Aktionärsklagen begegnet einigen theoretischen Schwierigkeiten. Stellt man auf die Aktionäre als letztlich (durch den Wertverlust ihres Gesellschaftsanteils) geschädigte und somit zu entschädigende Gruppe ab, so ergibt sich allein schon aufgrund der Existenz von Sekundärmärkten für Aktien ein Problem. Denn die Aktionäre, welche durch die Pflichtverletzungen geschädigt wurden, dürften kaum jemals exakt dieselben sein, welche im Zeitpunkt der Schadenskompensation noch an der Gesellschaft beteiligt sind.100 Während zwischenzeitlich ausgeschiedenen Aktionären somit die Kompensation entgeht, fällt zwischenzeitlich hinzugekommenen Aktionären die erstrittene Leistung gleichsam

99 100

S. 57.

Coffee/Schwartz, (1981) 81 Colum. L. Rev. 261, 302 ff.; Hopt, ZIP 2013, 1793, 1795. Coffee/Schwartz, (1981) 81 Colum. L. Rev. 261, 302; Reisberg, Derivative Actions,

48

1. Kap.: Grundlagen und rechtlicher Rahmen

unverdient in den Schoß („windfall profit“).101 Hinzu kommt, dass selbst wenn ein effizienter Kapitalmarkt den Wertverlust und die anschließende Wertsteigerung durch die Schädigung und die Kompensation im Kurs der Gesellschaft abbilden sollte, dies dennoch nicht notwendig mit dem Gewinnen und Verlusten des einzelnen Aktionärs korreliert.102 Außerdem dürfte der für den Aktionär zu erwartende, ihm ohnehin nur indirekt zukommende anteilige Erlös regelmäßig eher gering ausfallen, so dass sich eine Klage im Hinblick auf dessen Nutzenkalkulation selten rechnen wird.103 Diese Probleme stellen sich weniger, wenn man auf die Gesellschaft selbst abstellt. Allerdings wird hierbei kritisiert, dass man dann konsequenterweise auf Voraussetzungen hinsichtlich des Besitzzeitpunktes verzichten müsse, da dann ein solches Abstellen auf die Nicht-Schädigung später hinzugekommener Aktionäre unzulässig sei.104 Ferner ist zu bedenken, dass die Kompensation nur vergangenheitsbezogen ist. Auch hängt deren Umfang von der Beitreibbarkeit der Forderung ab, welche oft nur bei Eingreifen einer Versicherung für das Organmitglied gesichert sein dürfte. Insgesamt kommt der Kompensation als Rechtfertigung für Aktionärsklagen eine eher untergeordnete Bedeutung zu. 2. Generalprävention a) Begründungsansatz Als wichtigster Nutzen von Aktionärsklagen wird die durch sie erzielte generalpräventive Wirkung genannt.105 Durch die Haftungsgefahr würden Manager zu pflichtgemäßem Handeln motiviert. Die abschreckende Wirkung von Haftungsregeln könne aber nur eintreten, wenn das materielle Haftungsrecht von effektiven Durchsetzungsmechanismen flankiert werde, da nur dann der pflichtvergessene Unternehmensleiter mit einer tatsächlichen Inanspruchnahme rechnen müsse, die Haftungsandrohung also glaubhaft sei.106 Indem die Aktionärsklage Defizite der regulären aktienrechtlichen Kontrollinstanzen auszugleichen vermag, trägt sie zur Abschreckung pflichtvergessenen Managerhandelns bei. Sie ist gleichsam Teil der „unsichtbaren Hand des Rechts“107, welche die Manager auf dem rechten Weg hält. 101

Coffee, (1984) 52 Geo. Wash. L. Rev. 789, 807. Beispielsweise indem eine Wiederholungsgefahr von Schädigungen durch das Management in den Aktienkurs einfließt; näher hierzu: Coffee/Schwartz, (1981) 81 Colum. L. Rev. 261, 304. 103 Reisberg, Derivative Actions, S. 58. 104 Coffee/Schwartz, (1981) 81 Colum. L. Rev. 261, 303. 105 Coffee/Schwartz, (1981) 81 Colum. L. Rev. 261, 305 ff.; Reisberg, Derivative Actions, S. 59. 106 Kalss, ECFR 2009, 324, 329. 107 Schmidt, S. O 28. 102

C. Wirkungsweise und Missbrauchsgefahren bei Aktionärsklagen

49

Diese Abschreckung wirkt auf zwei Ebenen. Zunächst einmal wird eine Aktionärsklage in der betreffenden Gesellschaft wirken, indem dem dortigen Management vor Augen geführt wird, dass Pflichtverletzungen durch aktive Aktionäre verfolgt werden. Darüber hinaus wirkt die Abschreckung aber auch für alle anderen Gesellschaften, also gesamtwirtschaftlich. Indem einzelne Klagen erfolgreich sind, werden alle Geschäftsleiter daran erinnert, dass Pflichtverstöße mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit sanktioniert werden. Somit wird eine größere Regelbefolgung erreicht und auch das Vertrauen in die Führung und Überwachung der Unternehmen gestärkt. b) Schwierigkeiten Auch ein auf die Verbesserung der Corporate Governance durch Generalprävention gestützter Begründungsansatz für Aktionärsklagen begegnet einigen Bedenken. So darf die Abschreckung nicht so weit gehen, dass sie unternehmerisches Denken und die Eingehung notwendiger Risiken zu sehr behindert. In der Terminologie der Agency-Theorie würden in diesem Fall für die Aktionäre durch die Risikoaversion des Managements mehr Agency-Kosten entstehen, als durch verhindertes Fehlverhalten eingespart würden. Insbesondere eine scharfe Erfolgshaftung wäre demnach ineffizient. Richtigerweise ist die Lösung dieser Frage jedoch auf materiellrechtlicher Ebene, nämlich derjenigen der Haftung, und nicht auf Ebene der Anspruchsdurchsetzung zu suchen.108 Eine klare Regelung der Haftung zur Erhaltung des unternehmerischen Handlungsspielraums, etwa in Form der oben genannten Business Judgment Rule, ist gerade im Hinblick auf die Rechtssicherheit für die Mitglieder der Verwaltungsorgane die beste Lösung. Die Alternative, nämlich ein scharfes Haftungsrecht, welches durch ein lückenhaftes Durchsetzungssystem kompensiert wird, würde die Verfolgung von Ansprüchen von mitunter zufälligen Umständen109 abhängig machen, wodurch wenig Rechtssicherheit bestünde. Die Aktionärsklage hat eine lückenschließende Funktion im System der Haftungsdurchsetzung, und kann so zu einer glaubhaften Haftungsandrohung beitragen. Teilweise wird gegen eine solche, auf Abschreckung gestützte Argumentation eingewandt, dass eine Abschreckung durch die Haftungsgefahr aufgrund der Verbreitung von D&O-Versicherungen nicht sehr groß sei.110 Allerdings hat in diesem Fall der Versicherer ein Interesse daran, die Abschreckungswirkung durch Haftungsausschlüsse, Prämiengestaltung und Selbstbehalte aufrecht zu erhalten.111 Auch gesetzliche Regeln können in diesem Fall die Abschreckungswirkung bewahren. Hier sind etwa der Ausschluss der Leistungspflicht des Versicherers bei Vorsatz 108

Schmidt, S. O 28. Etwa von den Beteiligungsverhältnissen in der Gesellschaft oder dem Verhältnis zum Aufsichtsrat. 110 Vgl. zum amerikanischen Recht: Romano, (1991) 7 Journal of Law, Economics, & Organization 55, 84. 111 Eckert/Grechenig/Stremitzer, in: Kalss, Organhaftung, S. 156. 109

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1. Kap.: Grundlagen und rechtlicher Rahmen

(§ 103 VVG) oder der mandatorische Selbstbehalt von 10 % der Schadenssumme bei D&O-Versicherungen (§ 93 Abs. 2 S. 3 AktG) zu nennen. Das zentrale Problem der Abschreckungsbegründung liegt darin, dass der Effekt der Abschreckung nicht messbar ist.112 Demgemäß ist nicht klar bestimmbar, welche Kosten von Aktionärsklagen auf der Ebene des einzelnen Unternehmens oder auf gesamtwirtschaftlicher Ebene noch durch die positiven verhaltenssteuernden Effekte der Abschreckung aufgewogen werden. Dieses Problem betrifft nicht nur die Ebene der Entscheidung über die Erhebung oder Zulassung einer Aktionärsklage im Einzelfall, sondern auch die Gestaltung der Rechtsregeln zur Aktionärsklage. Ungeachtet der Schwierigkeit der Nichtmessbarkeit von Abschreckung erscheint die generalpräventive Wirkung der Aktionärsklage als deren zentraler Sinn und Zweck. 3. Schaffung von Verhaltensstandards a) Begründungsansatz Ein weiterer Begründungssatz für Aktionärsklagen ist die mögliche Bildung von Verhaltensstandards für Manager. So könnte die Corporate Governance verbessert werden, indem die – im Gesetz naturgemäß sehr allgemein gefassten – Pflichtenkreise der Geschäftsleiter durch richterliche Entscheidungen über Aktionärsklagen konkretisiert würden.113 Dies gilt insbesondere für das deutsche Organhaftungsrecht, welches kaum durch höchstrichterliche Rechtsprechung geprägt wird. Das Fehlen einer ausgeprägten Kasuistik wird in der Literatur beklagt, da so die Entwicklung verbindlicher und ausdifferenzierter Standards für das Handeln der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder unterbleibe.114 Im Unterschied zu Literaturansichten ist zu erwarten, dass höchstrichterliche Urteile größere Autorität genießen und eher in der Praxis umgesetzt würden.115 Als Beispiel wird die Erfahrung mit den Abwehrklagen gegen Verwaltungshandeln, welches eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz auslöst (Holzmüller- bzw. Gelatine-Fälle) angeführt, welche direkt in die Unternehmenspraxis eingeflossen sind.116 Höchstrichterliche Urteile, die eine Kasuistik zur Pflichtgemäßheit oder -widrigkeit bestimmter Handlungen schüfen, könnten demnach eine starke verhaltenssteuernde Wirkung entfalten. b) Schwierigkeiten Ein Problem dieses Begründungsansatzes sind die nötigen Fallzahlen. Ohne eine substantielle Anzahl an entsprechenden Klagen sei eine Standardbildung kaum 112 113 114 115 116

Coffee, (1985) 48 Law and Contemporary Problems 5, 11. Lutter, FS Schneider, S. 767. Hopt, FS Mestmäcker, S. 921; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 326. Lutter, FS Schneider, S. 767; ders., ZHR 159 (1995), 287, 305. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 53.

C. Wirkungsweise und Missbrauchsgefahren bei Aktionärsklagen

51

möglich.117 Allerdings sei insoweit nochmals auf die Erfahrung mit den Holzmüller-/ Gelatine-Fällen verwiesen, deren erhebliche rechtsgestaltende Wirkung von nur einigen wenigen BGH-Urteilen ausging.118 Allerdings bedarf es zu dieser Standardbildung nicht unbedingt der Aktionärsklage, da eine gerichtliche Geltendmachung durch die Verwaltungsorgane denselben Effekt hätte (außer wenn nur die Aktionärsklage zu entsprechenden Fallzahlen führen könnte). Auch ist zu beachten, dass eine vergleichsweise Beilegung in den regelmäßig aufwändigen und komplexen Haftungsstreitigkeiten oft empfehlenswert sein wird, was die Standardbildung mangels gerichtlicher Entscheidung wiederum erschwert. Insgesamt erscheint die Standardbildung als potentiell sehr nützliche Wirkung der Aktionärsklage, nicht aber als deren zentraler Sinn und Zweck.

II. Missbrauchsgefahren bei der Aktionärsklage Richtet man den Blick von den möglichen positiven hin zu den potentiell schädlichen Wirkungen der Aktionärsklage, so sind dies neben der Gefahr einer zu großen Risikoaversion der Geschäftsleiter vor allem Missbräuche durch die klagenden Aktionäre. Diese Missbrauchsgefahr ist in der Diskussion um die Aktionärsklage ein Leitmotiv. Missbräuchliche Klagen mehren nur den privaten Nutzen des Klägers, verursachen dafür jedoch der Gesellschaft, ihren Organmitgliedern und der Gesamtwirtschaft Kosten. Aus diesem Grund soll im Folgenden abstrakt geklärt werden, inwieweit die Aktionärs-Haftungsklage überhaupt ein Missbrauchspotential aufweist und wie dieses beschaffen ist. 1. Erpressungspotential Zunächst könnte ein Erpressungspotential bestehen, indem Aktionäre mit der Erhebung unberechtigter Klagen drohen. Man könnte allerdings argumentieren, dass Klagen, die mit hoher Wahrscheinlichkeit abgewiesen würden, kaum zu einer Erpressung der Geschäftsleiter geeignet sei, da dies letztlich eine Drohung mit einer Selbstschädigung darstellte.119 Auch weist die Aktionärs-Haftungsklage kein wesentliches Blockadepotential etwa gegenüber Kapital- oder Strukturmaßnahmen auf.120 So war es vor allem die durch die Beschlussanfechtung erreichte Registersperre, welche räuberische Aktionäre im Falle der Anfechtungsklage als Druckmittel

117 118 119 120

67, 73.

Reisberg, Derivative Actions, S. 53 f. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 53. Eckert/Grechenig/Stremitzer, in: Kalss, Organhaftung, S. 146. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 44; Fischer, Der Konzern 2005,

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1. Kap.: Grundlagen und rechtlicher Rahmen

einsetzen konnten.121 Ein solches Vorgehen ist bei der Aktionärs-Haftungsklage nicht möglich. 2. Lästigkeitswert und Reputationsschäden Allerdings besitzt auch die Aktionärs-Haftungsklage ein gewisses Droh- und Missbrauchspotential. Zunächst einmal kann die Erhebung einer möglicherweise sogar auf unwahren Tatsachen beruhenden Schadensersatzklage zu einer erheblichen Beschädigung der Reputation der beklagten Organmitglieder und der betroffenen Gesellschaft führen.122 Die Abwehr der Klage kann die Tätigkeit der Geschäftsleiter beeinträchtigen und Unruhe in die Unternehmensleitung bringen.123 Aus diesen Gründen ist ein rasches Verfahren von Vorteil.124 Ferner könnte die Offenlegung vertraulicher Informationen nötig sein, was wiederum geschäftliche und persönliche Beziehungen belasten und die zukünftige Entwicklung des Unternehmens gefährden kann.125 3. Unangemessene Vergleiche Eine akute Gefahr von Missbräuchen geht von Vergleichen und anderen prozessbeendenden Vereinbarungen aus, über welche sich klagende Aktionäre den Lästigkeitswert oder das Erpressungspotential ihrer Klagen abkaufen lassen, um so Sondervorteile gegenüber den anderen Aktionären zu erlangen.126 Es besteht zum einen die Gefahr, dass unberechtigte Klagen erhoben werden, welcher sich die Antragsgegner und die Gesellschaft wegen der damit verbundenen Beeinträchtigungen etwa für Ruf und Tätigkeit schnell entledigen wollen und daher zu Lasten der Gesellschaft dem Kläger eine zu hohe Vergleichssumme zahlen.127 Andererseits sind Konstellationen denkbar, in denen eine berechtigte Aktionärsklage wider dem Interesse der Gesellschaft nicht ausprozessiert wird, da den Klägern Sondervorteile versprochen wurden.

121

Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BT-Drs. 14/7515 S. 51; Martens/Martens, FS Karsten Schmidt, S. 1138. 122 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BT-Drs. 14/7515 S. 51; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2083. 123 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 44. 124 Eckert/Grechenig/Stremitzer, in: Kalss, Organhaftung, S. 146. 125 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 44; Hölters, FS Wiedemann, S. 980. 126 Vgl. Spindler, NZG 2005, 865, 869. 127 Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 170.

D. Fazit zum ersten Kapitel

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4. Rechtsanwaltsgebühren Eine weitere Möglichkeit für Kläger, sich unverdiente Sondervorteile zu verschaffen, könnten die zu verdienenden Rechtsanwaltskosten sein. In Anbetracht regelmäßig hoher Streitwerte in Organhaftungsfällen könnten Anwälte versucht sein, als Aktionäre oder in Zusammenarbeit mit Aktionären ein lukratives Geschäftsmodell aus der Erhebung von Haftungsklagen zu machen. Auch dieser Gefahr müssen die Regelungen zur Aktionärsklage in angemessener Weise begegnen.

D. Fazit zum ersten Kapitel In diesem Kapitel wurde zunächst mit Hilfe der Agency-Theorie gezeigt, dass die Aktionärsklage von dem Interessengegensatz zwischen Management und Aktionären und auch demjenigen zwischen Aktionärsminderheit und -mehrheit geprägt wird. Dabei muss nicht eine möglichst umfassende Kontrolle Ziel der Regelung sein. Vielmehr hat stets eine Abwägung zwischen den Gewinnen aus der erreichten Disziplinierung der Manager und den Kosten der Kontrolle stattzufinden. Da Marktmechanismen, staatliche Aufsicht, „Aktionärsdemokratie“ und die Gestaltung der Managementvergütung keine hinreichende Milderung der Interessengegensätze zwischen Aktionären und Gesellschaftsleitung herbeiführen können, bedarf es der Haftung der Geschäftsleiter sowie der Durchsetzung dieser Haftung. Die materiellrechtlichen Haftungsregelungen des Aktienrechts sind sehr streng und von einer weitreichenden Beweislastumkehr flankiert. Die regulären Durchsetzungsmechanismen weisen allerdings erhebliche Lücken auf. Die Durchsetzung durch das jeweils andere Verwaltungsorgan wird vor allem durch potentielle Interessenkonflikte (etwa aufgrund Verbundenheit zwischen den Beteiligten oder der Notwendigkeit der Aufdeckung eigenen Fehlverhaltens) und durch Bedenken etwa wegen Rufschädigungen erschwert. Das Recht der Hauptversammlung, eine Durchsetzung durch das zuständige Organ zu erzwingen, wird sowohl durch mögliche Interessengegensätze von Minderheit und Mehrheit der Aktionäre als auch durch die Problematik des Kollektivhandelns zu einem stumpfen Schwert. Aus diesen Umständen erklärt sich die Notwendigkeit der – auf den ersten Blick erstaunlichen und nur schwer in das aktienrechtliche Kompetenzgefüge einzuordnenden – Aktionärsklage. Diese dient vor allem der Generalprävention und Verhaltenssteuerung, daneben aber auch der Kompensation von Schäden im Einzelfall sowie der Bildung von Verhaltensstandards. Missbrauchsgefahren ergeben sich vor allem aus dem Lästigkeitswert und potentiellen Rufschädigungen sowie im Zusammenhang mit unangemessenen Vergleichen und der Vergütung der klägerischen Anwälte.

Zweites Kapitel

Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage Nachdem das vorige Kapitel die Grundlagen und Rahmenbedingungen für die Aktionärsklage zum Gegenstand hatte, soll nun die Aktionärsklage selbst und hierbei vor allem das Klagezulassungsverfahren nach § 148 AktG untersucht werden. In diesem Kapitel steht die Analyse des geltenden Rechtszustands in Deutschland im Fokus. Rechtsvergleichende und rechtspolitische Erwägungen bilden dann den Gegenstand der nachfolgenden Kapitel.

A. Einleitung I. Entwicklung und Ziele der Reform 1. Entwicklung Die Entwicklung der Aktionärsklage in Deutschland beschreibt Karsten Schmidt treffend als eine „Geschichte des zaghaften Tastens“.1 Ein Minderheitenrecht zur Erzwingung der Rechtsverfolgung wurde erstmals 1884 eingeführt. Das damalige Quorum von 20 % des Grundkapitals wurde später auf 10 % reduziert.2 Der Aktionär konnte Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen pflichtvergessene Geschäftsleiter nicht selbst geltend machen.3 Im Zuge der Aktienrechtsreform 1965 wurde erstmals eine solche Möglichkeit geschaffen, allerdings nur im Konzernrecht (§§ 309 Abs. 4, 310 Abs. 4, 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 AktG). Die Konzeption des Minderheitenrechts als Klageerzwingungsverfahren (mit 10 %-Quorum) wurde ansonsten beibehalten. Hinzu kam die Möglichkeit, für die Anspruchsverfolgung einen besonderen Vertreter zu bestellen.4 Im Zuge des KonTraG (1998) wurde das Klageerzwingungsverfahren nochmals geändert, da es sich bis dahin als praktisch wirkungslos erwiesen hatte. So 1

Schmidt, NZG 2005, 796. Art. 223 ADHGB (RGBl. 1884, 123); § 268 HGB 1897 (RGBl. 1897, 219); letztere ließ bei Belegung der Ansprüche durch Angaben in einem Prüfbericht ein 5 %-Quorum genügen; Schmidt, NZG 2005, 796, 797. 3 Siehe auch: § 122 Abs. 1 AktG 1937, dazu: Rollin, S. 145. 4 Hierzu war ein Quorum von 10 % des Grundkapitals oder eines anteiligen Betrages von 2 Mio. DM, inzwischen eine Mio. Euro nötig; § 147 Abs. 3 S. 2 AktG 1965, § 147 Abs. 2 S. 2 AktG. 2

A. Einleitung

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konnten nun Aktionäre mit 5 % des Grundkapitals (oder 1 Mio. D-Mark Nennbetrag) die gerichtliche Bestellung eines besonderen Vertreters beantragen, wenn kein Klageerzwingungsbeschluss erfolgte. Hierzu musste ein tatsachengestützter, dringender Verdacht eines Schadens durch Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung gezeigt werden, § 147 Abs. 3 S. 1 AktG 1998. Der besondere Vertreter war gemäß § 147 Abs. 3 S. 3 AktG 1998 verpflichtet, Klage zu erheben, soweit er zu dem Schluss kam, dass die Rechtsverfolgung eine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Doch auch nach dieser Reform wurde die Durchsetzung der Haftungsansprüche verbreitet als ungenügend angesehen. Die Kritik richtete sich vor allem gegen das schwer zu erreichende Quorum, die Mediatisierung der Minderheitsaktionäre durch den besonderen Vertreter und die abschreckende Kostenregelung, nach welcher die Minderheitsaktionäre der Gesellschaft zum Ersatz der Kosten verpflichtet waren, wenn der Prozess verloren wurde.5 Um das Jahr 2000 veränderte sich unter dem Eindruck von Skandalen an den Aktienmärkten das Stimmungsbild in der Rechtswissenschaft zugunsten der Aktionärs-Haftungsklage.6 Sie wurde eines der zentralen Themen des 63. Deutschen Juristentages in Leipzig. Einer Studie Ulmers7 und dem Gutachten von Baums8 folgend sprach sich dort die Mehrheit für die Einführung einer Aktionärsklage mit vorgeschaltetem Klagezulassungsverfahren aus.9 Die Regierungskommission Corporate Governance schloss sich diesen Empfehlungen weitgehend an.10 2005 wurde schließlich das „Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts“ (UMAG) beschlossen, welches die Aktionärsklage mit Klagezulassungsverfahren (§ 148 AktG) in der heutigen Form einführte. Das hergebrachte Klageerzwingungsverfahren (§ 147 AktG) wurde dahingehend umgestaltet, dass es nur noch der Mehrheit möglich ist, die Anspruchsverfolgung zu erzwingen. Das Minderheitenrecht auf gerichtliche Bestellung eines besonderen Vertreters zur Geltendmachung wurde wieder gestrichen. Die Minderheit (von 10 % des Grundkapitals bzw. einer Million Euro Nennbetrag) ist nur noch insoweit von Bedeutung, als sie nach einem Klageerzwingungsbeschluss die Bestellung eines besonderen Vertreters verlangen kann, § 147 Abs. 2 S. 2 AktG. 2. Ziele der Reform Die Einführung der Aktionärsklage durch das UMAG sollte die Verfolgung von Ersatzansprüchen aus Pflichtverstößen, insbesondere Treupflichtverstößen, gegen 5

Schröer, in: MüKo AktG, § 147 Rn. 7 – 10; Brandner, FS Lutter, S. 318 ff. Begründung zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 20. 7 Ulmer, ZHR 163 (1999), 290. 8 Baums, Gutachten F. 9 Beschlüsse der Wirtschaftsrechtlichen Abteilung, in: Verhandlungen des 63. DJT, II/1, S. O 11. 10 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BT-Drs. 14/7515 S. 51 – 53. 6

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

Organmitglieder erleichtern.11 Die Schwierigkeiten und Fehlanreize der bis dahin geltenden Minderheitenrechte sollten beseitigt werden.12 Als übergreifendes Ziel kann die Verbesserung der Corporate Governance und die Stärkung des Vertrauens in deutsche Unternehmen und den Finanzplatz Deutschland angesehen werden.13 Zugleich lag ein Hauptaugenmerk auf der Vorbeugung gegen die Gefahr missbräuchlicher Klagen.14

II. Praktische Bedeutung Im Vorfeld der Einführung der Aktionärs-Haftungsklage wurde teilweise davor gewarnt, dass diese zu einem Haftungstourismus oder einer Missbrauchsindustrie führen werde, dass Konkurrenten Aktionäre zum Klagen einschleusen könnten oder persönliche Feindschaften mit Organmitgliedern über die Aktionärsklage ausgetragen werden könnten.15 Ob sich diese Befürchtungen in der Praxis als gerechtfertigt erwiesen haben, soll im Folgenden untersucht werden. 1. Aktionärsforum Für börsennotierte Gesellschaften lässt sich aufgrund der Publizitätsvorschrift des § 149 AktG über den elektronischen Bundesanzeiger ermitteln, ob Aktionärsklagen zugelassen wurden. Rechtskräftige Zulassungen müssen in den Gesellschaftsblättern und somit auch im Bundesanzeiger veröffentlicht werden (§ 149 Abs. 1 AktG, § 25 S. 1 AktG). Auch in dem der Koordinierung dienenden Aktionärsforum (§ 127a AktG) gab es bislang wohl lediglich zwei Aufforderungen, sich für ein Klagezulassungsverfahren nach § 148 AktG zusammenzuschließen.16 Soweit ersichtlich, kam es in beiden Fällen nicht zur Klageerhebung bzw. zur Stellung des Antrages auf Zulassung der Klage.17 In den vergangenen drei Jahren gab es überhaupt keine entsprechenden Einträge im Aktionärsforum.18

11

Begründung zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 20. Begründung zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 20. 13 Vgl. Begründung zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22. 14 Begründung zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 20. 15 Kiethe, ZIP 2003, 707, 709; Linnerz, NZG 2004, 307. 16 Diese sind inzwischen nicht mehr verfügbar. Dazu: Seibert, NZG 2007, 841, 842. Eine dieser beiden war der (erfolglose) Aufruf in dem Fall Kirch/Breuer, welcher sich unter der Adresse www.relativ-komfortabel.de (zuletzt abgerufen: 25. 6. 2014) finden lässt. 17 Seibert, NZG 2007, 841, 842; Schmolke, ZGR 2011, 398, 402 (dort Fn. 16). 18 Recherche im Aktionärsforum (www.bundesanzeiger.de) zuletzt am 25. 6. 2014; gem. § 6 Abs. 3 AktFoV werden Eintragungen im Aktionärsforum nach drei Jahren gelöscht. 12

A. Einleitung

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2. Veröffentlichte Entscheidungen Bisher wurden drei Entscheidungen veröffentlicht, die im weiteren Sinne die Aktionärsklage nach § 148 AktG betreffen. a) Hans. OLG Hamburg Das Hanseatische OLG Hamburg hatte in seinem Beschluss lediglich die Frage zu klären, ob ein auf Antrag der Minderheit, also nach der inzwischen gestrichenen Regelung in § 147 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 AktG (a.F.) bestellter Vertreter auf Antrag ausgetauscht werden könne. Dies wurde mit Hinweis auf die Streichung dieser Regelung im Zuge des UMAG und das stattdessen eingeführte selbständige Klagerecht der Minderheit nach § 148 AktG vom Gericht verneint.19 b) OLG München Auch ein Beschluss des OLG München von 2010 betrifft nur am Rande die Aktionärsklage nach § 148 AktG. Die von den Aktionären „im Wege der actio pro societate“ erhobenen Ansprüche wurden in analoger Anwendung des § 148 Abs. 3 S. 2 AktG für unzulässig erklärt, da die Gesellschaft selbst bereits – vertreten durch den besonderen Vertreter – den Anspruch verfolgt habe.20 c) LG München I Das einzige veröffentlichte Verfahren, das tatsächlich einen Zulassungsantrag nach § 148 AktG zum Gegenstand hatte, wurde 2007 vom LG München I entschieden.21 In dem Fall begehrte eine Minderheitsaktionärin (mit einem Anteil von 1,49 % am Grundkapital) die Zulassung einer Schadenersatzklage gegen die Mitglieder des Aufsichtsrates eines IT-Unternehmens. Der Aufsichtsrat hatte mit den Mitgliedern des Vorstandes Anstellungsverträge geschlossen, welche eine Vergütungsvereinbarung enthielten, die zu einer erheblich über dem Branchenschnitt liegenden Vergütung der Vorstandsmitglieder führten. Das Gericht wies den (zulässigen) Zulassungsantrag als unbegründet ab, da die Voraussetzungen von § 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AktG nicht vorlägen. So habe der Aufsichtsrat mit der getroffenen Vergütungsvereinbarung weder § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG verletzt, noch liege eine Unredlichkeit im Sinne des § 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AktG vor.

19 20 21

Hans. OLG Hamburg, AG 2007, 331. OLG München, AG 2011, 177. LG München I, NZG 2007, 477.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

3. Befragung durch Peltzer (2010) Auch eine von Peltzer 2010 durchgeführte Befragung unter den Vorsitzenden der Kammern für Handelssachen in wirtschaftlichen Zentren förderte kaum Verfahren nach § 148 AktG zutage.22 Lediglich am LG Berlin und am LG Köln habe es demnach wohl noch je ein solches Verfahren gegeben, wobei jeweils die Zulassungsanträge (aus bei Peltzer nicht mitgeteilten Gründen) abgewiesen wurden.23 4. Fazit zur praktischen Bedeutung Insgesamt ist festzustellen, dass in der Rechtspraxis nahezu keine Zulassungsverfahren nach § 148 AktG vorkommen, und in den wenigen bisher bekannten Fällen keine Zulassung der Aktionärsklage erreicht wurde. Dementsprechend traten bislang auch nicht die befürchteten Missbräuche auf. Diese Beobachtungen lassen sich im Hinblick auf die Evaluierung des Verfahrens nach § 148 AktG verschieden deuten. So wird teilweise angemahnt, dass man die Effektivität der Aktionärsklage nicht an der Zahl der Prozesse oder an deren Ergebnissen messen dürfe.24 Sinn und Zweck der UMAG-Reform sei es schließlich nicht gewesen, massenhaft Aktionärsklagen zu generieren, sondern vielmehr den Aufsichtsrat durch den Druck möglicher Haftungsklagen dazu zu bewegen, selbst ernsthafter solche Klagen zu prüfen.25 Nicht viele erfolgreiche Haftungsprozesse seien das Ziel, sondern die Einhaltung des gesetzlichen Pflichtenprogrammes. Letzteres könne auch eine „fleet in being“ überwachen, sofern man sich deren Schlagkraft sicher sein könne.26 Die forensische Bedeutungslosigkeit von Aktionärsklagen ließe sich diesem Gedankengang folgend somit auch damit erklären, dass sie sich gleichsam aufgrund ihrer Abschreckungswirkung selbst überflüssig gemacht hätten.27 Auch wird teilweise der Eindruck geschildert, dass die Haftung in der Praxis mittlerweile ernster genommen werde.28 Überwiegend wird jedoch der Schluss gezogen, dass das UMAG mit dem Klagezulassungsverfahren – wie auch schon die Vorgängerregelungen – noch nicht die richtige Balance zwischen Missbrauchsschutz und Anreizen für berechtigte Klagen gefunden habe. Die praktische Bedeutungslosigkeit der Aktionärsklage wird als Ergebnis von Konstruktionsfehlern ihrer rechtlichen Ausgestaltung gesehen, und nicht etwa als Ausdruck einer erfolgreichen Abschreckung von Pflichtverstößen.29 Der bezweckte Abbau des Durchsetzungsdefizits bei der Organhaftung sei fehlge22 23 24 25 26 27 28 29

Peltzer, FS Schneider, S. 954. Peltzer, FS Schneider, S. 955 (dort Fn. 7). Schmidt, NZG 2005, 796, 801. Seibert, NZG 2007, 841, 842. Schmidt, NZG 2005, 796, 801. Schmolke, ZGR 2011, 398, 403. v. Falkenhausen, NZG 2012, 644, 646. Siehe nur: Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 790 f.

B. Klagezulassungsverfahren

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schlagen.30 Als Hauptursache wird vor allem die fehlende finanzielle Attraktivität der Aktionärsklage für den Kläger,31 aber auch die hohen Hürden im Zulassungsverfahren und die entmutigende Möglichkeit der jederzeitigen Klageübernahme durch die Gesellschaft genannt.32 Eine Stellungnahme zu diesen Deutungsmöglichkeiten erfordert zunächst eine detaillierte Betrachtung der Regelung selbst (hierzu sogleich). Im Zuge der Klärung des Reformbedarfs für die Aktionärsklage (im vierten Kapitel) wird dann auf diese Frage zurückzukommen sein.

B. Klagezulassungsverfahren Vor dem eigentlichen Organhaftungsprozess muss die Aktionärsminderheit das Klagezulassungsverfahren des § 148 AktG durchlaufen.

I. Allgemeine prozessuale Fragen 1. Zuständiges Gericht Für das Klagezulassungsverfahren ist gemäß § 148 Abs. 2 S. 1 AktG das Landgericht am Sitz der Gesellschaft zuständig. Falls bei diesem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet ist, so entscheidet diese statt der Zivilkammer, § 148 Abs. 2 S. 2 AktG. Ferner ist den Landesregierungen eine Zuständigkeitskonzentration per Rechtsverordnung möglich, § 148 Abs. 2 S. 3, 4 AktG. Gemäß § 78 Abs. 1 S. 1 ZPO herrscht im Klagezulassungsverfahren Anwaltszwang. 2. Verfahrensart und -grundsätze Bei dem Klagezulassungsverfahren handelt es sich um ein gerichtliches Streitverfahren nach den Regeln der ZPO.33 Es gelten die allgemeinen Verfahrensgrundsätze der ZPO, insbesondere die Dispositions- und Verhandlungsmaxime.34 Das Klagezulassungsverfahren ist nicht von der Durchführung oder Beschlussfassung (etwa nach § 147 Abs. 1 S. 1 AktG) einer Hauptversammlung abhängig.35 30

Schmolke, ZGR 2011, 398, 403; Peltzer, Der Aufsichtsrat 2009, 65. Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 9; Peltzer, Der Aufsichtsrat 2009, 65; Schmolke, ZGR 2011, 398, 410. 32 Peltzer, FS Schneider, S. 956 ff.; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 790. 33 Begründung zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 20; Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 162; Happ, FS Westermann, S. 979; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 40. 34 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 163. 35 Diekmann/Leuering, NZG 2004, 249, 250. 31

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

3. Beteiligte a) Antragsteller aa) Aktionär Antragsteller im Klagezulassungsverfahren können gemäß § 148 Abs. 1 S. 1 AktG nur Aktionäre der Gesellschaft sein. Erfüllt ein einzelner Aktionär zum Zeitpunkt der Antragstellung das Quorum in dieser Norm, so ist er alleine antragsbefugt. bb) Mehrzahl von Aktionären Es kann sich aber auch eine Mehrzahl von Aktionären zusammenschließen, um ein Klagezulassungsverfahren anzustrengen. Dies wird häufig nötig sein, um das Quorum des § 148 Abs. 1 S. 1 AktG zu erreichen. Diese Mehrzahl von Aktionären kann ihr gemeinsames Vorgehen auf verschiedene Weise organisieren. (1) Streitgenossenschaft Eine erste Möglichkeit ist eine gemeinsame Antragstellung als – nur prozessrechtlich miteinander verbundene – Streitgenossen gemäß § 59 ZPO.36 Die einzelnen Aktionäre können so gemäß § 61 ZPO unabhängig voneinander handeln, also auch in Widerspruch zur Prozessführung der anderen Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen. (2) BGB-Innengesellschaft Als Zweites können die die antragstellenden Minderheitsaktionäre auch eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts bilden, in welcher sie die Antragstellung und das weitere Verhalten im Verfahren regeln können.37 In diesem Fall bleiben die einzelnen Aktionäre selbst Antragsteller, sie sind nur untereinander schuldrechtlich verbunden.38 Ein abweichendes Handeln Einzelner im Prozess kann also auch in dieser Variante nicht sicher verhindert werden.39

36

Bezzenberger/Bezzenberger, FS Karsten Schmidt, S. 113 ff. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 168; dies., FS Karsten Schmidt, S. 115; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 53; Winnen, Innenhaftung, S. 330. 38 Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 53. 39 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 168. 37

B. Klagezulassungsverfahren

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(3) BGB-Außengesellschaft Eine dritte Möglichkeit ist die Bildung einer Außengesellschaft bürgerlichen Rechtes. In diese bringen die klagewilligen Aktionäre ihre Aktien ein.40 Diese BGBGesellschaft stellt einen eigenen, einheitlichen Klagezulassungsantrag.41 Auf diese Weise wäre ein einheitliches Vorgehen der Kläger sichergestellt. Problematisch könnte diese Variante jedoch im Hinblick auf das Vorerwerbserfordernis in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG sein (dazu unten Kap. 2, B. II. 3. c)). b) Antragsgegner § 148 AktG stellt nicht ausdrücklich klar, wer Antragsgegner im Zulassungsverfahren ist. Die Regelung in § 148 Abs. 2 S. 6 AktG, wonach dem Antragsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, setzt das Vorhandensein eines solchen voraus. Die Gesellschaft ist Beigeladene, kann also nicht zugleich Antragsgegnerin sein. Auch die Gesellschaftsorgane als solche sind nicht Antragsgegner, da durch das Klagezulassungsverfahren nicht eine Klageerhebung durch die Organe erzwungen werden soll, sondern den Aktionäre selbst die Verfolgung des Anspruches im Wege einer gesetzlichen Prozessstandschaft ermöglicht wird.42 Dementsprechend und auch mit Blick auf die Normgeschichte kommen als Antragsgegner nur Organmitglieder und sonstige Haftungsschuldner in Frage.43 Soweit die Gesetzesbegründung von einem Verfahren zwischen „Minderheit und Organ“44 spricht, ist dies zwar wegen der verbreitet angenommenen Organqualität der einzelnen Mitglieder korrekt,45 aber ungenau. Antragsgegner sind die potentiellen Haftungsschuldner, welche regelmäßig gegenwärtige oder ehemalige Mitglieder der Verwaltungsorgane der Gesellschaft sein werden, nicht die Kollegialorgane als solche. c) Beiladung der Gesellschaft Die Gesellschaft ist gemäß § 148 Abs. 2 S. 9 AktG im Zulassungsverfahren „beizuladen“. Was genau mit dem Begriff der Beiladung gemeint ist, ist allerdings höchst unklar. Eine Beiladung wird in § 148 AktG in zwei verschiedenen Situationen angeordnet. Zum einen ist die Gesellschaft im Zulassungs- sowie im Klageverfahren 40

Bezzenberger/Bezzenberger, FS Karsten Schmidt, S. 116 f.; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 54. 41 Von dieser Variante geht wohl auch die Begründung zum UMAG aus: „Die Minderheit, die „zusammen“ das Quorum aufbringt und den Antrag stellt und die aus mehreren Personen besteht, handelt als BGB-Gesellschaft.“, Begründung zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 21. 42 Allg. Meinung: Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 177; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 43; Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1781. 43 Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 11. 44 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 reSp. (Hervorhebung durch Verf.). 45 Koch, in: Hüffer, AktG, § 76 Rn. 7.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

beizuladen. Zum anderen sind ab der Anhängigkeit des Zulassungsantrages die antragstellenden oder klagenden Aktionäre beizuladen, wenn die Gesellschaft selbst klagt oder eine Klage der Aktionäre übernimmt, § 148 Abs. 3 S. 3 AktG. Im Folgenden soll der Begriff der Beiladung unter Berücksichtigung der Debatte in der Literatur hierzu geklärt werden. aa) Gesetzgeberische Intention Die Gesetzesbegründung spricht – allerdings nur in Bezug auf die Beiladung der antragstellenden Aktionäre – von einer Beiladung „nach dem Vorbild des § 65 Abs. 2, § 66 VwGO“.46 Weitere Hinweise auf anzuwendende Regelungen finden sich nicht. Inhaltlich wird zur angeordneten Beiladung der Gesellschaft ebenfalls nur wenig ausgeführt. Die beigeladene Gesellschaft könne zu dem Klagezulassungsantrag Stellung nehmen, und nur wenn sie hierauf verzichte, solle ohne eine solche Stellungnahme über den Zulassungsantrag entschieden werden.47 An anderer Stelle wird in Bezug auf die Aktionäre als Beigeladene bemerkt, dass diese nur noch sehr geringe Interventionsmöglichkeiten hätten.48 Einen Vergleich im Klageverfahren könnten die beigeladenen Aktionäre nach der Regierungsbegründung nicht verhindern.49 Zum Sinn und Zweck der Beiladung finden sich in den Materialien ebenfalls nur spärliche Ausführungen. Die Gesellschaft soll im Zulassungsverfahren Stellung zu dem Antrag der Aktionäre nehmen können, unter anderem zur Frage des Gesellschaftswohls.50 In Bezug auf die beizuladenden Aktionäre werden die Möglichkeiten zur weiteren Teilnahme am Verfahren sowie zur Kontrolle über die Klageverfolgung durch die nunmehr klagende Gesellschaft als Zweck der Beiladung benannt.51 Insgesamt bleibt der Begriff der Beiladung im Gesetz und in den Gesetzesmaterialien unklar. Bei der Auslegung wird insbesondere auf die Zwecke der Information der betroffenen Dritten, deren Beteiligung sowie eine wirksame Kontrolle des Verfahrens durch die Dritten Rücksicht zu nehmen sein. Der Gesellschaft soll – ebenso wie den Aktionären im Falle der nachfolgenden Gesellschaftsklage – durch die Beiladung eine unabhängige Kontrolle und Interessenwahrnehmung ermöglicht werden.52

46 47 48 49 50 51 52

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 liSp. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp. Gegenäußerung der BReg, BT-Drs. 15/5092, S. 43 reSp. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 liSp. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 liSp. Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 liSp.

B. Klagezulassungsverfahren

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bb) Regelung der Beiladung in Verwaltungsund Zivilprozessrecht Die Beiladung wird in § 148 AktG verschiedentlich angeordnet, aber nicht rechtlich ausgestaltet. Denkbar wäre für die Auslegung des Begriffs in § 148 AktG eine Anlehnung an existierende Regelungen. Hierbei kommen die in den Gesetzesmaterialien genannten Vorschriften der VwGO in Frage. Ebenfalls möglich erscheint auch ein Rückgriff auf andere zivilprozessuale Regelungen, da es sich bei Klagezulassungs- wie auch Klageverfahren um ZPO-Streitverfahren handelt. Über die wichtigsten Charakteristika dieser Regelungen, insbesondere Sinn und Zweck sowie Rechtsfolgen,53 soll im Folgenden ein Überblick gegeben werden.54 (1) Verwaltungsprozessrecht Im Verwaltungsprozessrecht ist die Beiladung in den §§ 65, 66 VwGO geregelt (ähnliche Regelungen finden sich in § 60 FGO und § 75 SGG). Die verwaltungsprozessuale Beiladung dient der Beteiligung eines Dritten an einem Rechtsstreit, dessen Interessen durch diesen beeinträchtigt werden können.55 Neben diesem Individualrechtsschutz, welcher auch das Recht auf rechtliches Gehör sicherstellt, dient die verwaltungsprozessuale Beiladung der umfassenden Sachaufklärung und somit korrekten Entscheidung des Rechtsstreits sowie der Verfahrensökonomie.56 Zu unterscheiden sind einfache (§ 65 Abs. 1 VwGO) und notwendige Beiladung (§ 65 Abs. 2 VwGO). Während die einfache Beiladung im Ermessen des Gerichts steht, ist die notwendige Beiladung zwingend vorzunehmen, wenn an dem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch den Dritten gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Mit Zustellung des Beiladungsbeschluss erwirbt der Dritte bereits die Stellung eines Beteiligten, eines Beitritts bedarf es nicht, § 63 Nr. 3 VwGO. Der Beigeladene ist zu allen Terminen zu laden und am Prozessgeschehen zu beteiligen, etwa durch Vortrag zur Sache, Akteneinsicht oder dem Stellen von Fragen.57 Gerichtliche Entscheidungen und Schriftsätze sind dem Beigeladenen ebenfalls zuzustellen.58 Es steht dem Beigeladenen frei, ob er einen der Hauptbeteiligten unterstützen will, zwischen ihnen hin- und herwechselt, eine eigene Position vertritt oder auch gänzlich passiv bleibt.59 Der einfach Beigeladene kann selbst53 Der Tatbestand bzw. die Voraussetzungen der verschiedenen „Beiladungsregelungen“ ist hier weniger interessant, da § 148 AktG insoweit eine eigenständige Regelung getroffen hat. 54 Ausf. Darstellungen finden sich bei Mencke, S. 66 ff. Lönner, S. 197 ff.; Winnen, Innenhaftung, S. 389 ff. 55 BT-Drs. 5/55 S. 37; Bier, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 65 Rn. 3. 56 BT-Drs. 5/55 S. 37; Bier, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 65 Rn. 3 ff. 57 Bier, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 66 Rn. 2. 58 Bier, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 66 Rn. 2. 59 Bettermann, ZZP 90 (1977), 121, 128.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

ständig Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen und Verfahrenshandlungen vornehmen, § 66 S. 1 VwGO. Abweichende Sachanträge und Verfügungen über den Streitgegenstand sind ihm verwehrt.60 Der einfach Beigeladene kann unabhängig von den Hauptbeteiligten Rechtsmittel einlegen, welche jedoch nur im Falle einer Verletzung eigener subjektiver Rechte zulässig sind.61 Welche über die Befugnisse des einfach Beigeladenen hinausgehenden Befugnisse der notwendig Beigeladene hat, ist in weiten Teilen Gegenstand von Diskussionen in der Literatur. Er kann gemäß § 66 S. 2 VwGO abweichende Sachanträge stellen, wobei umstritten ist, ob er auch selbstständig Anträge stellen kann, die den Streitgegenstand ändern.62 Ebenfalls streitig ist, ob bei der notwendigen Beiladung die Rechtskrafterstreckung Voraussetzung oder Rechtsfolge sei.63 Jedenfalls erstreckt sich die Urteilswirkung gemäß §§ 121 Nr. 1, 63 Nr. 2 VwGO auch auf den (einfach oder notwendig) Beigeladenen. (2) Zivilprozessrecht Zur Klärung des Begriffs der Beiladung in § 148 AktG könnte auch auf zivilprozessuale Vorbilder zurückgegriffen werden. Ein allgemeines zivilprozessuales Institut der Beiladung existiert nicht. Die ZPO kennt die Beiladung nur in bruchstückhaften Regelungen, und zwar in Form des (inzwischen gestrichenen) § 640e ZPO a.F. in Kindschaftssachen und des § 856 Abs. 3 ZPO bei mehrfachen Pfändungen.64 Der Begriff der der Beiladung wird im Normtext65 dieser beiden Normen nicht verwendet, sondern die „Ladung“ des entsprechenden Dritten angeordnet. Die „Beiladung“ in diesem beiden Normen stellt jeweils das Recht auf rechtliches Gehör der Dritten sicher, welche durch die Rechtskraft (bei § 856 ZPO) oder Gestaltungswirkung (§ 640e ZPO a.F.) der jeweiligen Entscheidung betroffen wurden.66 In beiden Fällen führt die „Beiladung“ nicht (wie im Verwaltungsprozess) unmittelbar zur Begründung einer Beteiligtenstellung. Vielmehr erfolgt lediglich eine Information und Ladung des Dritten, welcher anschließend dem Verfahren auf Seiten einer der Parteien beitreten kann. Im Fall des § 856 Abs. 3 ZPO kann sich der Dritte dem Kläger als notwendiger Streitgenosse im Sinne des § 62 ZPO anschließen, während bei § 640e ZPO a.F. eine streitgenössische Nebenintervention im Sinne des § 69 ZPO erfolgte.67 Letztere wird in der Literatur zu § 148 AktG als 60

Vgl. § 66 S. 2 VwGO; Bier, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 66 Rn. 3. BVerwG, NVwZ 1984, 718; BVerwG, NVwZ 1998, 842. 62 Übersichten zum Streitstand finden sich z. B. bei Bier, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 66 Rn. 6; Mencke, S. 83 ff. 63 Hierfür: Bier, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 65 Rn. 16; BayVGH NVwZ-RR 1999, 148; dagegen: § 65 Rn. 26; Mencke, S. 85. 64 Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 153; detailliert zu diesen Regelungen: Mencke, S. 86 ff. 65 Allerdings fand sich der Begriff der Beiladung in der amtlichen Normüberschrift zu § 640e ZPO a.F. 66 Zu § 856: Becker, in: Musielak, ZPO, § 856 Rn. 4; Smid, in: MüKo ZPO, § 856 Rn. 5; zu § 640e a.F.: BGH NJW 2007, 3062, 3063. 67 Zu letzterem Mencke, S. 95 f. 61

B. Klagezulassungsverfahren

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dasjenige zivilprozessuale Institut gesehen, welches der Auslegung der Beiladung zugrunde zu legen sei (dazu sogleich). Der streitgenössische Nebenintervenient im Sinne des § 69 ZPO hat eine Doppelstellung und steht hinsichtlich seiner Rechte unter einer Partei aber über dem einfachen Nebenintervenienten.68 Das Gericht kann ihm nichts zu- oder aberkennen, da das Urteil nur den Rechtsstreit zwischen den Parteien und somit deren Rechtsverhältnis regelt.69 Der streitgenössische Nebenintervenient kann keine Anträge, Rechtsbehelfe, Angriffs- oder Verteidigungsmittel aus eigenem Recht geltend machen und keine Klageänderung oder -rücknahme bewirken.70 Klageänderungen und Rücknahmen durch die unterstützte Partei sowie übereinstimmenden Erledigterklärungen der Parteien kann der streitgenössische Nebenintervenient nicht verhindern, seine Zustimmung hierzu ist nicht vonnöten.71 Allerdings kann er selbstständig, also auch bei Widerspruch der unterstützten Partei, Angriffs- oder Verteidigungsmittel aus deren Recht vorbringen.72 Er kann ein Säumnisurteil gegen die unterstützte Partei verhindern, und zwar nach richtiger Ansicht auch bei deren Widerspruch hiergegen.73 (3) KapMuG Ein weiteres Vorbild könnte das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) sein. Eine „Beiladung“ ist in § 9 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 KapMuG vorgesehen. Den Erwerb der Beigeladenenstellung bestimmt § 9 Abs. 3 KapMuG in der Weise, dass Kläger, welche nicht als Musterkläger ausgewählt wurden, Beigeladene des Musterverfahrens „sind“, die Beiladung erfolgt also ipso iure.74 Inhaltlich wird die Beiladung in § 14 KapMuG näher ausgestaltet. Diese Regelung ist an die Nebenintervention des § 67 ZPO angelehnt,75 so dass dieser zur Auslegung herangezogen werden kann. Zudem enthält die Regierungsbegründung zum KapMuG – anders als diejenige zum UMAG – einige Ausführungen dazu, welche Befugnisse der Beigeladene innehaben soll.76 Der Beigeladene ist zu allen Terminen zu laden.77 Wie der Nebenintervenient des § 67 ZPO kann der Beigeladene eigene Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen und alle Prozesshandlungen wirksam vornehmen, so68

Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 50 Rn. 70. Weth, in: Musielak, ZPO, § 69 Rn. 7. 70 Schultes, in: MüKo ZPO, § 69 Rn. 12. 71 Weth, in: Musielak, ZPO, § 69 Rn. 7. 72 Schultes, in: MüKo ZPO, § 69 Rn. 13. 73 Hierzu: Mencke, S. 203 f. 74 Dies war in § 8 Abs. 3 KapMuG a.F. noch anders geregelt, hier waren die Kläger beizuladen und es wurde eine Beiladungsfiktion durch den Aussetzungsbeschluss erreicht. 75 Begr. RegE KapMuG, BT-Drs. 15/5091, S. 28 liSp. 76 Begr. RegE KapMuG, BT-Drs. 15/5091, S. 28 liSp. 77 Allerdings kann die Zustellung der Ladung gem. § 11 Abs. 2 S. 1 KapMuG durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden. 69

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

weit dies nicht im Widerspruch zu den Erklärungen und Handlungen des Musterklägers (als unterstützter Partei) steht, § 14 S. 2 KapMuG. Über den Streitgegenstand ist der Beigeladene grundsätzlich nicht dispositionsbefugt, er kann allerdings eine Erweiterung des Musterverfahrens auf weitere Feststellungsgegenstände beantragen.78 Ferner ist der Beigeladene des Musterverfahrens (anders als der Nebenintervenient des § 67 ZPO) unabhängig vom Musterkläger zur Rechtsbeschwerde berechtigt.79 Der Beigeladene hat gewisse Kontrollmöglichkeiten über den Prozessverlauf: Er kann einen Versäumnisbeschluss gegen den Musterkläger durch sein Erscheinen verhindern.80 Vergleiche zwischen Musterkläger und -beklagten bedürfen gemäß §§ 17 Abs. 1 S. 4, 18 KapMuG (neben der gerichtlichen Genehmigung) auch der Unterschreitung eines Quorums an „Austritten“ von 30 Prozent der Beigeladenen. cc) Meinungsstand zur Beiladung gemäß § 148 AktG In der Literatur zu § 148 AktG werden unterschiedliche Ansätze dazu vertreten, wie der Begriff der Beiladung in dieser Norm zu verstehen sei, und welchem prozessrechtlichen Vorbild zu folgen sei. (1) Meinungsstand Teile der Literatur fordern die Anwendung der VwGO-Regelungen.81 Für die Auslegung der Beiladung der Gesellschaft in § 148 Abs. 2 S. 9 AktG und die Beiladung der Aktionäre in § 148 Abs. 3 S. 3 AktG sei auf die notwendige Beiladung in § 65 Abs. 2 VwGO zurückzugreifen. Dies hätte insbesondere zur Folge, dass die Beiladung von Amts wegen erfolgte und allein der Beschluss des Gerichtes die Beigeladenenstellung begründete. Die Gegenansicht lehnt dagegen die Anwendung der öffentlich-rechtlichen Verfahrensregelungen zur Beiladung ab.82 Sie verweist darauf, dass auch die ZPO die Beiladung kenne, und zwar in Form der oben angesprochenen §§ 640e ZPO a.F. und 856 Abs. 3 ZPO.83 Ansonsten müsse sich die Drittbeteiligung im Zivilprozess nach 78

Begr. RegE KapMuG, BT-Drs. 15/5091, S. 28 liSp.; § 15 Abs. 1 KapMuG. Letzteres folgt aus § 20 Abs. 1 S. 4 KapMuG; vgl. Begr. RegE KapMuG, BT-Drs. 15/ 5091, S. 28. 80 Lange, in: Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 12 Rn. 12. 81 Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1783; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2086; Schröer, in: MüKo AktG, § 148 Rn. 56; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 6; i.E. ebenso, jedoch mit Bedenken: Happ, FS Westermann, S. 980; Tielmann, in: Happ, AktG, 18.16 Rn. 5; für analoge Anwendung von §§ 65, 66 VwGO: Winnen, Innenhaftung, S. 394 ff. 82 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 183 – 186; Lönner, S. 205 (vgl. dort aber auch S. 113); Mencke, S. 126 ff.; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 43; Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 153 – 156. 83 Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 153. 79

B. Klagezulassungsverfahren

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den allgemeinen ZPO-Regeln richten.84 Da die Entscheidung im Klagezulassungsverfahren die Rechtsstellung des Dritten, hier also der Gesellschaft, verbindlich mitregele, liege ein Fall der streitgenössischen Nebenintervention gemäß § 69 ZPO vor.85 Zieglmeier geht davon aus, dass die Gesellschaft als Trägerin des materiellen Schadensersatzanspruches typischerweise die Seite der Kläger unterstützen werde.86 Bezzenberger/Bezzenberger betonen dagegen das Wahlrecht der Gesellschaft dahingehend, ob sie sich am Verfahren beteiligen will und welcher Seite sie gegebenenfalls beitreten will.87 (2) Argumente für Orientierung an der VwGO Für eine Orientierung an der notwendigen Beiladung des Verwaltungsprozesses wird als zentrales Argument angeführt, dass nur so eine selbstständige Stellung des Beigeladenen erreicht werde, welche eine Interessenvertretung ohne Rücksicht auf eine der Parteien möglich mache.88 Dies sei insbesondere nötig, um eine wirksame Kontrolle des Verfahrens zu ermöglichen.89 Die Einschränkungen des § 67 ZPO für Nebenintervenienten seien mit dieser Kontrollfunktion nicht zu vereinen.90 Insbesondere könne der notwendig Beigeladene abweichende Sach- und Beweisanträge stellen und sei auch sonst nicht an den Sachvortrag der Parteien gebunden.91 Auch sei keineswegs ausgemacht, dass die Gesellschaft (im Fall der Beiladung nach § 148 Abs. 2 S. 9 AktG) zwangsläufig der einen oder anderen Partei nahestehen werde.92 Die teilweise geäußerte Annahme, dass die Gesellschaft regelmäßig den Minderheitsaktionären näher stünde, erscheine fraglich, da sich die Gesellschaft so in Widerspruch zu ihrem eigenen (die Klage ablehnenden) Vorverhalten setzte.93 Es müsse auch eine neutrale oder abwartende Position der Gesellschaft bzw. der beigeladenen Aktionäre möglich sein.94 Die Heranziehung des § 65 Abs. 2 VwGO entspreche dem gesetzgeberischen Willen, welcher in Wortlaut und Gesetzesbegründung deutlichen Niederschlag gefunden habe.95 Auch dafür, dass die Beteili-

84 85 86 87 88 89 90

Rn. 6. 91

Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 184. Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 154. Zieglmeier, ebd. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 184. Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1784. Schröer, ZIP 2005, 2081, 2086. Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1784; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148

Schröer, ZIP 2005, 2081, 2086. Winnen, Innenhaftung, S. 394 f. 93 Winnen, ebd. 94 Winnen, Innenhaftung, S. 395. 95 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp, S. 24 liSp; Happ, FS Westermann, S. 980 f. 92

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

gung am Verfahren im Belieben des Dritten stünde und einen Beitritt erfordere, wie es die Gegenansicht verlangt, gebe der Wortlaut keinerlei Anhaltspunkte.96 (3) Argumente für Orientierung an der ZPO Für eine Anlehnung an die zivilprozessualen Vorbilder und ein Verständnis der Beiladung in § 148 AktG als streitgenössische Nebenintervention wird vorgetragen, dass eine Übernahme der verwaltungsprozessrechtlichen Beitrittsregeln schwer mit den Grundprinzipien des deutschen Zivilprozessrechts vereinbar sei.97 Bereits die „automatische“ Begründung der Beigeladenenstellung sei dem Zivilprozess fremd.98 Sie sei Ausfluss des Untersuchungsgrundsatzes.99 Auch widerspreche eine solche Figur dem Prinzip der Zweipoligkeit im Zivilprozess.100 Der Gesetzgeber habe sich erkennbar für ein ZPO-Verfahren entschieden, so dass eine Anwendung der Drittbeteiligungsregeln der ZPO näherliege.101 Auch wird der Annahme, dass die Stellung gleich einem gemäß § 65 Abs. 2 VwGO Beigeladenen größere Kontrollmöglichkeiten böte, widersprochen. So gewährleiste die streitgenössische Nebenintervention bereits dadurch, dass auch gegen den Widerspruch der unterstützten Partei Angriffsund Verteidigungsmittel vorgebracht und Prozesshandlungen vorgenommen werden können, eine wirksame Kontrolle.102 Außerdem könnte eine missbräuchliche Prozessführung dahingehend betrieben werden, dass bewusst ein Versäumnisurteil herbeigeführt wird. Dies könne der streitgenössische Nebenintervenient verhindern, der Beigeladene im Verwaltungsprozess mangels Zuordnung zu einer Partei dagegen nicht.103 Insoweit sei die Kontrolle bei Annahme einer Nebenintervention wirksamer. (4) Stellungnahme Die Frage der Auslegung der Beiladung in § 148 AktG ist nach wie vor ungeklärt und nicht ohne weiteres eindeutig zu entscheiden. Die Formulierung des Gesetzes gibt kaum Anhaltspunkte dafür, wie der Begriff der „Beiladung“ zu interpretieren ist. Angesichts der einheitlichen Verwendung des Begriffes sowohl für die Beiladung der Gesellschaft als auch derjenigen der Aktionäre erscheint eine einheitliche Auslegung angezeigt. Richtigerweise wird eine Orientierung an der Beiladung im KapMuG in der Literatur nicht befürwortet. Hiergegen spricht zunächst, dass trotz gleichzeitiger Entstehung beider Gesetze (UMAG und KapMuG) keinerlei wechselseitige Be96

Happ, FS Westermann, S. 980; Winnen, Innenhaftung, S. 392. Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 154. 98 Happ, FS Westermann, S. 980 f. 99 Happ, FS Westermann, S. 981. 100 Lönner, S. 199 ff. 101 Happ, FS Westermann, S. 980. 102 Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 156. 103 Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 69 Rn. 7; Mencke, S. 142 ff. 97

B. Klagezulassungsverfahren

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zugnahme bei der Regelung der Beiladung erfolgte und diese im KapMuG auch anders und wesentlich detaillierter geregelt wurde.104 Auch entspricht die Interessenlage beim Musterverfahren nicht derjenigen bei der Aktionärsklage. So wird darauf hingewiesen, dass sich die Beigeladenen im Musterverfahren letztlich an einem herausgelösten Teil ihres eigenen Verfahrens beteiligen, während sich Gesellschaft bzw. Minderheitsaktionäre an einem fremden Verfahren beteiligen.105 Noch wichtiger ist, dass die Beigeladenenstellung im Musterverfahren den Anforderungen, welche bei der Aktionärsklage an die Beiladung gestellt werden, nicht gerecht wird. Die Ausgestaltung in Anlehnung an die einfache Nebenintervention in § 67 ZPO führt zu einer schwachen Rechtsstellung des Beigeladenen im Musterverfahren, welche mit der Kontrollfunktion der Beiladung bei der Aktionärsklage wenig vereinbar scheint. Eine Orientierung am KapMuG scheidet daher aus. Ebenfalls fernliegend erscheint die Annahme einer Verfahrensstellung sui generis. Es fehlt jedwede Ausgestaltung dieser Verfahrensstellung, wohingegen bei der neuartigen Regelung im KapMuG ausführlich die Verfahrensstellung des Beigeladenen geregelt wurde.106 Deswegen und auch im Hinblick auf den Verweis auf das Vorbild der VwGO-Regelungen in den Gesetzesmaterialien ist eher nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine völlig neue Verfahrensstellung schaffen wollte. Hierfür besteht auch nur eine Notwendigkeit, wenn die Heranziehung der existierenden Beiladungsregeln aus ZPO oder VwGO nicht zweckmäßig erscheinen. Es ist daher eine Auseinandersetzung mit diesen beiden, auch in der Literatur vertretenen Meinungen angezeigt. Wortlaut, gesetzgeberische Intention und Systematik führen hier zu keinem eindeutigen Ergebnis. Der knappe Hinweis auf das „Vorbild des § 65 Abs. 2, § 66 VwGO“107 in den Gesetzesmaterialien ist allenfalls ein Indiz für den gesetzgeberischen Willen. Ebenfalls in Richtung der VwGO deutet, dass in § 148 AktG eine „Beiladung“ angeordnet wird, statt einen Beitritt zu erlauben oder wie § 640e ZPO a.F. und § 856 Abs. 3 ZPO von einer „Ladung“ zu sprechen. Andererseits hat der Gesetzgeber klar ausgesprochen, dass das Klagezulassungsverfahren den ZPO-Verfahrensregeln folgen soll.108 Insoweit würde sich ein Verständnis der Beiladung als streitgenössische Nebenintervention eher in die sonstigen Verfahrensregeln einpassen. Auch die teleologische Auslegung führt zu keinem absolut zwingenden Ergebnis. Zu erreichen sind eine Information des Dritten, die Möglichkeit zur Beteiligung am Verfahren sowie eine wirksame Kontrolle des Verfahrens. Hinsichtlich der Information bzw. der Ladung des Dritten ergeben sich keine nennenswerten Unterschiede zwischen den beiden Ansichten, da § 148 AktG angesichts des klaren Wortlauts jedenfalls im Sinne einer Ladung von Amts wegen auszulegen ist. Die Beteiligung dagegen unterscheidet sich insoweit, als nach der 104 105 106 107 108

So auch: Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1783. Lange, in: Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 12 Rn. 4; Winnen, Innenhaftung, S. 391. Mencke, S. 146. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 liSp. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 20.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

einen (VwGO-)Ansicht die Beteiligtenstellung qua Beschluss des Gerichts begründet wird, während nach der (ZPO-)Gegenansicht hierzu ein Beitritt vonnöten ist. Für die Möglichkeit zur Beteiligung und die Effektivität der Kontrolle macht dies kaum einen Unterschied. Das Verständnis als streitgenössische Nebenintervention fügt sich jedoch nahtloser in die Drittbeteiligungsregeln der ZPO ein als die dem Zivilprozessrecht grundsätzlich fremde automatische Beteiligung des notwendig Beigeladenen. Für den Rückgriff auf § 65 Abs. 2 VwGO spricht im Hinblick auf die Kontrollfunktion die unabhängige Stellung des Beigeladenen, welcher so nicht künstlich (und potentiell entgegen dessen neutraler Haltung) einer der Parteien zugeordnet wird. So kann ein Beitritt der Gesellschaft aufseiten der Aktionäre in Anbetracht der vorigen Ablehnung der Klage widersprüchlich wirken, wohingegen ein Beitritt aufseiten der Antragsgegner in dem Fall, dass die Ansprüche berechtigt, aber aus Gesellschaftswohlgründen nicht durchzusetzen sind, befremdlich wirkt. Allerdings ergeben sich praktisch, namentlich im Hinblick auf die Möglichkeit zur Prozesskontrolle, nur wenige Unterschiede zwischen notwendiger Beiladung und streitgenössischer Nebenintervention. Die nötigen zentralen Befugnisse, besonders die Möglichkeit ohne Rücksicht auf die Parteien Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen zu können, ist in beiden Fällen gegeben. Die Beschränkungen des § 67 ZPO, welche vonseiten der VwGO-Ansicht kritisiert werden,109 gelten für den streitgenössischen Nebenintervenienten gerade nicht. Der notwendig Beigeladene kann allerdings abweichende Sachanträge, soweit sie nicht den Streitgegenstand ändern, stellen, der streitgenössische Nebenintervenient nicht. Die ZPO-Regeln erlauben dafür im Hinblick auf die Säumnis ein Mehr an Missbrauchsschutz, wobei jedoch zu beachten ist, dass dies nur im Klageverfahren gilt, da im Zulassungsverfahren ein „Säumnisbeschluss“ nicht möglich ist.110 Zusammenfassend erscheinen die Unterschiede im Hinblick auf die Kontrollfunktion dergestalt, dass keine der Ansichten insoweit klar den Vorzug genießen müsste. Insgesamt erscheint jedoch die Anwendung der Regeln zur streitgenössischen Nebenintervention vorzugswürdig, da diese sich ohne Systembruch in die Gestaltung von Klagezulassungs- und Klageverfahren als ZPO-Verfahren einfügen lassen. Die Beiladung im Sinne des § 148 Abs. 2 S.9 und Abs. 3 S. 3 AktG ist daher als Ladung von Amts wegen mit der Möglichkeit zur streitgenössischen Nebenintervention im Sinne des § 69 ZPO zu verstehen.

II. Zulässigkeit des Klagezulassungsantrages § 148 AktG stellt einige Voraussetzungen hinsichtlich der Zulässigkeit des Klagezulassungsantrages auf. 109 Vgl. Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1784; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 6. 110 Wagner, in: MüKo ZPO, § 128 Rn. 25; Lönner, S. 204 (dort Fn. 785).

B. Klagezulassungsverfahren

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1. Zugrunde liegender Anspruch Der Antrag auf Klagezulassung muss sich gemäß § 148 Abs. 1 S. 1 AktG auf die in § 147 Abs. 1 S. 1 AktG bezeichneten Ersatzansprüche beziehen. Am wichtigsten sind hierbei die Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung gegen Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat. Dies umfasst insbesondere die Ansprüche gegen den Vorstand aus § 93 Abs. 2, 3 AktG und gegen den Aufsichtsrat aus § 116 in Verbindung mit § 93 Abs. 2, 3 AktG. Weitere Ansprüche, die mit der Aktionärsklage verfolgt werden können, umfassen die verschiedenen Ersatzansprüche gegen Gründungsverantwortliche (§§ 46, 47, 48, 53 AktG), sowie diejenigen gegen vorsätzliche Schädiger, mitwirkende Organmitglieder und Nutznießer aus § 117 AktG. Konzernrechtliche Ansprüche, die auch nach den §§ 309, 310, 317, 318 AktG von einzelnen Aktionären geltend gemacht werden könnten, können nach überwiegender Ansicht auch Gegenstand des Klagezulassungsverfahrens nach § 148 AktG sein.111 Hierdurch kommt der Aktionär der abhängigen Gesellschaft vor allem in den Genuss der für ihn vorteilhafteren Regelung des Prozesskostenrisikos in § 148 AktG.112 2. Quorum a) Erforderliches Quorum Gemäß § 148 Abs. 1 S. 1 AktG müssen die antragstellenden Aktionäre „zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro erreichen“. Auf das Bestehen eines Stimmrechts kommt es insoweit nicht an, so dass stimmrechtslose Vorzugsaktien oder nicht voll eingezahlte Aktien ebenfalls bei der Berechnung des Quorums berücksichtigt werden müssen.113 Es ist ausreichend, einen der beiden Beteiligungswerte zu erreichen. b) Sinn und Zweck Das Erfordernis eines Beteiligungsquorums war eine der umstrittensten Voraussetzungen für die Klagezulassung.114 Ausweislich der Gesetzesbegründung soll das Quorum unternehmerisch beteiligte Aktionäre und solche, die aufgrund des mangelnden ökonomischen Gewichts ihrer Beteiligung kein unternehmerisches Interesse an der Gesellschaft hätten, sondern nur reine Anlegeraktionäre seien, un111 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 96; Müller, Der Konzern 2006, 725, 728; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 5; abweichend: Weber, S. 142 (Konzernrechtl. Regelungen seien leges speciales zu § 148), S. 177 (analoge Anwendung von § 148 auf konzernrechtliche Aktionärsklagen). 112 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 97. 113 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 102; Mock, in: Spindler/Stilz, § 142 Rn. 14. 114 Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 49.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

terscheiden.115 Letzteren soll nur dann das Klagezulassungsverfahren offen stehen, wenn sie sich zu einer hinreichend großen Gruppe zum Zwecke der Anspruchsverfolgung zusammenschließen.116 Durch das Quorum soll erreicht werden, dass die Interessen der klagenden Aktionäre und der Gesellschaft nicht zu sehr auseinanderfallen. Da die Auswirkungen der Aktionärsklage für die Gesellschaft auf größere Minderheitsaktionäre stärker durchschlagen, hätten diese eher einen Anreiz, im Interesse der Gesellschaft liegende Klagen zu erheben.117 Der Regierungsentwurf zum UMAG hatte noch ein Quorum von 1 % oder 100.000 Euro Börsenwert ausreichen lassen. Aufgrund des Widerstandes von Bundesrat, Bundestagsrechtsausschuss und einiger Interessenverbände wurde der letztere Wert in einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro am Grundkapital geändert.118 Das Abstellen auf einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro am Grundkapital führt dazu, dass regelmäßig das 15 – 20fache dieses Nennbetrages als Börsenwert erreicht werden muss, bis das Quorumserfordernis erfüllt wird.119 Dies wurde zum einen mit der Befürchtung, es werde zu einer Klageflut kommen, und zum anderen mit der womöglich schwierigen praktischen Handhabbarkeit des Börsenwertes als Zulässigkeitskriterium begründet.120 Zudem sei bei Bekanntwerden von Unredlichkeiten oder groben Rechtsverstößen durch Organmitglieder mit einem deutlichen Absinken des Börsenkurses zu rechnen, weshalb ein Abstellen auf den Börsenkurs unangemessen sei.121 c) Relevanter Zeitpunkt für das Quorum Ausweislich des Wortlautes von § 148 Abs. 1 S. 1 AktG müssen der oder die Aktionäre das Quorum „im Zeitpunkt der Antragstellung“ erreichen. Der wohl überwiegende Teil der Literatur folgert hieraus, dass das Quorum nicht über diesen Zeitpunkt hinaus fortbestehen müsse.122 Dies würde bedeuten, dass weder die Veräußerung von Aktien noch die Antragsrücknahme durch einzelne Streitgenossen den Antrag nach Antragsstellung unzulässig werden ließen. Die Gegenansicht fordert hingegen, dass das Beteiligungsquorum bis zum Abschluss des Klagezulassungs-

115

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 21. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 21. 117 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 82. 118 Stellungnahme des Bundesrates zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, Anlage 2, S.33, 37; Beschlussempfehlung und Bericht des Bundestags-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5693, S. 8, 17; DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2004, 555, 560. 119 Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 5. 120 Paschos/Neumann, DB 2005, 1779. 121 Bericht des Bundestags-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5693, S. 17. 122 Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 3; Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 4; Mock, in: Spindler/Stilz, § 142 Rn. 50; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 9; Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 8; siehe auch: LG München I, AG 2007, 458. 116

B. Klagezulassungsverfahren

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verfahrens bestehen bleiben müsse.123 Dies entspreche den Literaturstimmen, welche die Aufnahme einer entsprechenden Regelung vor der Schaffung des UMAG gefordert hätten.124 Auch seien Parallelen zu der Regelung des Minderheitenrechts zur Bestellung von Sonderprüfern in § 142 Abs. 2 S. 1 AktG und des insoweit hierauf verweisenden Minderheitenrechts zur Einberufung der Hauptversammlung in § 122 Abs. 1 S. 3 AktG zu ziehen.125 In diesen beiden Fällen habe der Gesetzgeber ausdrücklich den Nachweis der Aufrechterhaltung des nötigen Quorums gefordert. Insbesondere aber sei die Aktionärsklage „ihrem Wesen nach“ ein Minderheitenrecht, so dass es mit dem „Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar“ wäre, wenn ein Zerfall des Quorums nach Antragstellung nicht zur Unzulässigkeit führe.126 Nur so sei sichergestellt, dass die Antragsteller in gewissem Maße „an die Interessen der Gesellschaft und der Mitaktionäre gebunden“ seien. Gegen diese letztere Ansicht spricht zunächst der ausdrückliche Wortlaut des § 148 Abs. 1 S. 1 AktG. Es ist mit Blick auf die Entstehungsgeschichte und vor allem im Umkehrschluss aus den von der Gegenansicht zitierten Normen naheliegender, dass der Gesetzgeber eine Aufrechterhaltung des Quorums gerade nicht anordnen wollte. Insbesondere im Zusammenspiel mit den Anforderungen an den Erwerbszeitpunkt ist auch ein Quorum nur zum Zeitpunkt der Antragstellung hinreichend, um den vom Gesetzgeber intendierten Ausschluss von Aktionären mit nur marginaler, rein kapitalistischer Beteiligung zu gewährleisten und letztlich Missbräuche der Aktionärsklage zu verhindern.127 Insgesamt sprechen daher die besseren Gründe dafür, das Erfordernis eines Beteiligungsquorums in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des § 148 Abs. 1 S. 1 AktG nur im Hinblick auf den Zeitpunkt der Stellung des Klagezulassungsantrags anzuwenden. 3. Vorerwerb der Aktien a) Vorerwerbserfordernis Gemäß § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG müssen „die Aktionäre nachweisen, dass sie die Aktien vor dem Zeitpunkt erworben haben, in dem sie oder im Falle der Gesamtrechtsnachfolge ihre Rechtsvorgänger von den behaupteten Pflichtverstößen oder dem behaupteten Schaden auf Grund einer Veröffentlichung Kenntnis erlangen mussten“. Das Vorerwerbserfordernis gilt für alle quorumsrelevanten Aktionäre.128 123 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 174 – 176; DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2004, 555, 560. 124 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 174. 125 DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2004, 555, 560; Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 174. 126 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 175 (auch zum folgenden Satz). 127 Vgl. Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 50. 128 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 21 reSp.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

b) Sinn und Zweck Sinn und Zweck des Vorerwerbserfordernisses ist es zu verhindern, dass eine Aktionärsklage auf einen Anteilsbesitz gestützt wird, der gezielt zum Zwecke der Klageerhebung erworben wurde.129 Der Kläger soll sich nicht in Kenntnis der Pflichtverletzung oder des Schadens kurzfristig und möglicherweise im Wege der Aktienleihe ohne großen wirtschaftlichen Einsatz in ein Klagerecht einkaufen können. Ein solches Vorgehen sah der Gesetzgeber als im Zweifel missbräuchlich an. c) Einzelfragen aa) Anforderungen an Kennenmüssen aufgrund Veröffentlichung Das Vorerwerbserfordernis stellt nach dem Wortlaut des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG nicht auf die individuelle Kenntnis des jeweiligen Aktionärs ab. Vielmehr kommt es darauf an, ob in einer für einen durchschnittlichen, verständigen Aktionär erreichbaren Veröffentlichung ausreichend deutlich und wahrnehmbar über die behauptete Pflichtverletzung oder den behaupteten Schaden berichtet wurde.130 Vereinzelt wird hinsichtlich der rechtlich gebotenen Aufmerksamkeit auch zwischen gewöhnlichen Depotaktionären einerseits und Großaktionären und professionellen Finanzinvestoren andererseits differenziert, wobei letzteren auch entlegenere oder fremdsprachige Veröffentlichungen entgegengehalten werden könnten.131 Das „Kenntnis erlangen mussten“ des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG ist (ähnlich dem „Kennenmüssen“ in § 122 Abs. 2 BGB) als fahrlässige Nichtkenntniserlangung zu verstehen. Bei Fahrlässigkeitsvorwürfen werden trotz des grundsätzlich objektiven Fahrlässigkeitsbegriffs überdurchschnittliche individuelle Kenntnisse und Fähigkeiten berücksichtigt.132 Allerdings wird bei dem Vorerwerbserfordernis befürchtet, dass derartige Differenzierungen zu Beweisschwierigkeiten führten.133 Hiergegen ist einzuwenden, dass individuell höhere Fähigkeiten zur Kenntniserlangung nur zu einem (für einzelne Aktionäre) früheren Termin führen können, so dass jedenfalls der für durchschnittliche Aktionäre relevante Zeitpunkt des Kennenmüssens allen Aktionären entgegengehalten werden kann. Veröffentlichungen im Sinne dieser Norm können Berichte in „Breitenmedien, der Wirtschaftspresse oder weit verbreiteten Online-Diensten“ sein.134 Hierbei kommt es wiederum darauf an, ob im Einzelfall ein verständiger Aktionär von der 129

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 21 reSp. (zum gesamten Absatz). Happ, FS Westermann, S. 982; Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 6; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2084; Spindler, NZG 2005, 865, 866. 131 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 111; wohl auch insoweit auf den einzelnen Aktionär abstellend: Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 168. 132 BGH NJW 1987, 1479, 1480; Grundmann, in: MüKo BGB, § 276 Rn. 56. 133 Winnen, Innenhaftung, S. 338. 134 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 21 reSp. 130

B. Klagezulassungsverfahren

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entsprechenden Veröffentlichung hätte Kenntnis erlangen müssen. Bei Angaben auf der Internetseite des Unternehmens wird angenommen, dass diese für sich noch nicht ausreichten.135 Dies wird regelmäßig der Fall sein, ist aber im Einzelfall anhand des vorgenannten Maßstabes zu ermitteln. bb) Relevanz positiver Kenntnis Fraglich ist, ob eine positive Kenntnis des Aktionärs von der Pflichtverletzung oder dem Schaden, ohne dass es eine Veröffentlichung gab, zur Unzulässigkeit führen. Dies wäre etwa im Falle von Insiderinformationen denkbar. Gegen die Relevanz positiver Kenntnis spricht vor allem der Wortlaut des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG, der nur das Kennenmüssen auf Grund einer Veröffentlichung erfasst.136 Andererseits vertrüge sich eine solche Auslegung nur schwer mit der klaren Intention des Gesetzgebers, ein bewusstes Einkaufen in das Klagerecht verhindern zu wollen.137 Wenn schon ein Kennenmüssen (also fahrlässige Unkenntnis) ausreichen soll, muss dies a fortiori auch für die positive Kenntnis gelten.138 Daher sind die Zulassungsanträge von Aktionären, die vor dem Erwerb ihrer Aktien bereits positive Kenntnis von Pflichtverletzung oder Schaden erlangten, ebenfalls als unzulässig abzuweisen. cc) Vorerwerb bei BGB-Außengesellschaft In der Literatur ist umstritten, ob der Zulassungsantrag einer BGB-Außengesellschaft, in welche mehrere klagewilliger Aktionäre ihre Aktien nach dem Zeitpunkt des Kennenmüssens eingebracht haben, nach § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG unzulässig ist.139 Bejaht man dies, könnten die Aktionäre diese Form der Zusammenarbeit nicht wählen, sondern nur einen losen Zusammenschluss als Streitgenossen oder in einer BGB-Innengesellschaft nutzen. Für die Unzulässigkeit spricht, dass die BGB-Außengesellschaft als Antragstellerin die Aktien erst nach dem relevanten Zeitpunkt (nämlich mit der Einbringung durch die ursprünglichen Aktionäre) erworben hat. Gegen eine solche formale Betrachtungsweise spricht jedoch, dass die Aktien der Gesellschaft ausschließlich zum Zwecke der Verfolgung der Ansprüche der Aktionäre übertragen wurden, damit diese die Prozessrechtsverhältnisse bündele.140 Im Sinne der Verfahrensökonomie ist dies wünschenswert und wohl auch in der Gesetzesbegründung so vorgesehen.141 Auch die beabsichtigte (und 135

Schröer, ZIP 2005, 2081, 2084; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 58. Siehe: Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 59; Winnen, Innenhaftung, S. 341. 137 So auch: Spindler, NZG 2005, 865, 866. 138 Ebenso: Schröer, in: MüKo AktG, § 148 Rn. 13. 139 Für Unzulässigkeit: Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 54, Winnen, Innenhaftung, S. 328 ff.; a.A. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 115. 140 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 115. 141 Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 21 reSp. 136

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

ohnehin zweifelhafte) Missbrauchsverhinderung wird nicht gefährdet, da nur die Aktien von Aktionären quorumsrelevant werden, welche diese ihrerseits vor dem relevanten Kenntniszeitpunkt erworben haben. Demgemäß sollte § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG bei der Bildung einer BGB-Außengesellschaft zum Zwecke der Stellung eines Zulassungsantrages dahingehend teleologisch reduziert werden, dass es auf den Erwerb durch die Gesellschafter und nicht die Einbringung in die BGB-Gesellschaft ankommt. dd) Späterer Hinzukauf von Aktien Gemäß dem Sinn und Zweck des Vorerwerbserfordernisses, der Verhinderung des Einkaufens in ein Klagerecht, muss dieser dahingehend ausgelegt werden, dass ein Hinzukaufen von Aktien zur Erreichung des Quorums nach dem Kenntniszeitpunkt nicht möglich ist.142 Es zählen also auch bei ein und demselben Aktionär nur diejenigen Aktien, welche er vor dem relevanten Kenntniszeitpunkt erwarb. Ansonsten wäre es klagefreudigen Aktionären möglich, ohne größeren wirtschaftlichen Einsatz ihren Aktienbesitz breit zu streuen, um gegebenenfalls bei Absehbarkeit einer Klagemöglichkeit gezielt Aktien der betreffenden Gesellschaft zu erwerben. Für diese Auslegung sprechen auch die Formulierung „die Aktien“ in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG sowie der systematische Zusammenhang mit dem vorherigen Satz, in welchem das Quorumserfordernis aufgestellt wird. Durch den bestimmten Artikel wird deutlich gemacht, dass es bei dem Besitzzeitpunkt um „die“ Aktien handelt, welche zur Erreichung des Quorums ausreichten. 4. Aufforderung zur Klageerhebung a) Vergebliche Aufforderung Gemäß § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG müssen die Aktionäre nachweisen, dass sie die Gesellschaft vor Stellung des Antrages auf Klagezulassung vergeblich zur Klageerhebung aufgefordert haben. Die Aufforderung ist formlos möglich.143 In der Aufforderung muss der potentielle Streitgegenstand umrissen werden, also insbesondere die Anspruchsgegner und der zugrundeliegende Lebenssachverhalt zumindest bestimmbar bezeichnet werden.144 Ob auch die betragsmäßige Höhe des Anspruches genannt werden muss, ist streitig.145 Im Hinblick auf die vom Gericht

142

2084. 143

Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 60; Schröer, ZIP 2005, 2081,

Allg. Meinung, vgl. z. B. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 122; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 66; Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 10. 144 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 122. 145 Dafür: Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 122; dagegen: Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 67; Schröer, in: MüKo AktG, § 147 Rn. 33 (zu § 147 a.F.).

B. Klagezulassungsverfahren

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vorzunehmende Abwägung im Rahmen des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG ist die Annahme eines solchen Erfordernisses allerdings naheliegend. b) Sinn und Zweck Das Erfordernis der vergeblichen Aufforderung zur Klageerhebung soll sicherstellen, dass die zuständigen Organe der Gesellschaft vor einer Aktionärsklage selbst darüber entscheiden, ob die in Frage stehenden Ansprüche verfolgt werden sollen.146 Dies verdeutlicht den subsidiären Charakter der Aktionärsklage. Durch die Fristsetzung wird Klarheit über den Entschluss der Gesellschaft geschaffen, denn nur eine tatsächliche Klageerhebung durch die Gesellschaft innerhalb der Frist lässt den Zulassungsantrag unzulässig werden. Reine Absichtserklärungen der Gesellschaft reichen hierzu nicht aus, da sonst die Gesellschaft die Sache verzögern oder sogar bis in die Verjährung verschleppen könnte. Will oder kann die Gesellschaft erst später über die Klageerhebung entscheiden, so profitiert der klagende Aktionär gegebenenfalls von der Kostentragungsregel in § 148 Abs. 6 S. 4 AktG. c) Einzelfragen aa) Adressat der Aufforderung In der Literatur ist umstritten, an wen genau die Aufforderung zur Klageerhebung zu richten ist. Überwiegend wird angenommen, dass die Aufforderung gezielt an das jeweils für die Anspruchsverfolgung zuständige Organ gerichtet werden müsse.147 Bei Ansprüchen gegen Vorstandsmitglieder wäre also der Aufsichtsrat, bei Ansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder der Vorstand Adressat der Aufforderung.148 Gehe die Aufforderung fälschlich dem nicht zuständigen Verwaltungsorgan zu, und leite dieses sie nicht an das zuständige Organ weiter, so könne dies ein der AG zuzurechnendes treuwidriges Verhalten darstellen.149 Die Gegenansicht lehnt diese Konstruktion ab.150 Es komme lediglich darauf an, dass die Aufforderungserklärung gegenüber der Gesellschaft abgegeben werde und dieser zugehe, die interne Weiterleitung zum zuständigen Organ sei dagegen nicht Sache der klagewilligen Aktionäre.151 Insoweit wird vorgeschlagen, in ähnlicher 146

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 (zum gesamten Absatz). Duve/Basak, BB 2006, 1345, 1348; Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 5; Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 6; Koch, ZGR 2006, 769, 774; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 68; Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1780; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 18; Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 151. 148 §§ 78, 112 AktG. 149 Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 6. 150 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 121; Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 10; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2084. 151 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 121. 147

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

Weise auf die allgemeinen Regelungen zum Zugang von Erklärungen abzustellen, wie dies bei Gegenanträgen von Aktionären gemäß § 126 Abs. 1 AktG bei fehlender Adresse gehandhabt werde.152 Dies hätte zur Folge, dass beispielsweise eine nicht namentlich adressierte Aufforderung an die Adresse des Gesellschaftssitzes oder eine Zweigniederlassung ausreichend wäre.153 Für diese Ansicht spricht zunächst der Wortlaut des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG, welcher lediglich undifferenziert eine Aufforderung an „die Gesellschaft“, nicht dagegen an das zuständige Gesellschaftsorgan verlangt.154 Teils wird auch befürchtet, dass das Erfordernis einer Zustellung an das jeweils zuständige Organ die Aktionäre überfordern könne.155 Letzteres ist indes eher fernliegend. Die Aktionärsminderheit muss im Hinblick auf den notwendigen Verdacht einer Schadensverursachung (§ 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG) auch die Anspruchsgegner benennen. Insoweit wird – auch mit Blick auf den Anwaltszwang im Zulassungsverfahren – dem Aktionär die Bestimmung des zuständigen Organs meist keine besonderen Schwierigkeiten bereiten, zumal die entsprechende Literaturansicht im Irrtumsfall eine Weiterleitungspflicht anordnet. Dennoch ist der erstgenannten Ansicht mit Blick auf den klaren Wortlaut, welcher nur auf „die Gesellschaft“ abstellt, nicht zu folgen. Auf die Aufforderung anzuwenden sind daher die allgemeinen Regeln zum Zugang von Erklärungen. bb) Setzung einer angemessenen Frist Die Aufforderung muss gemäß § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG unter Setzung einer angemessenen Frist erfolgen. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollen für die Bestimmung der Angemessenheit der Frist die allgemeinen Regeln gelten.156 Regelmäßig wird eine Frist von zwei Monaten für ausreichend erachtet.157 Teilweise wird bei Ansprüchen, für deren Verfolgung der Aufsichtsrat zuständig ist, eine längere Frist für angemessen gehalten. So müsse der geringen Häufigkeit des Zusammenkommens sowie systembedingt schwerfälligeren Willensbildung in diesem Organ Rechnung getragen werden.158 Anderseits wird zurecht auf die Zweiwochenfrist zur Einberufung des Aufsichtsrats durch den Vorsitzenden in § 110 Abs. 1 S. 2 AktG verwiesen, welche auch unter Berücksichtigung der Einholung von Beratung und Informationen eine zweimonatige Frist zur Klageerhebung angemessen erscheinen lässt.159 152 Schröer, ZIP 2005, 2081, 2084; ähnlich, aber ohne Hinweis auf § 126: Bezzenberger/ Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 68. 153 Vgl. Kubis, in: MüKo AktG, § 126 Rn. 18. 154 Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 10; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2084. 155 Schröer, ZIP 2005, 2081, 2084. 156 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 liSp. 157 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 liSp. 158 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 124; Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 7; Maul, in: Müller/Rödder, Beck’sches Hdb AG, § 4 Rn. 99. 159 Spindler, NZG 2005, 865, 866, 867.

B. Klagezulassungsverfahren

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Wenn in der gleichen Sache eine Sonderprüfung beantragt und beschlossen wurde, wird vorgeschlagen, die Frist erst nach Abschluss des Sonderprüfungsverfahrens beginnen zu lassen.160 Hierfür spricht, dass so zunächst die unabhängige Sachverhaltsermittlung durch den Sonderprüfer abgewartet werden könnte, ehe die Gesellschaft eine Entscheidung zu treffen hätte. Indes könnte dies zu Problemen bei der Verjährung führen, da erst die Antragstellung im Zulassungsverfahren die Verjährung des Anspruchs hemmt, § 148 Abs. 2 S. 5 AktG. Daher sollte man es den Aktionären überlassen, das Risiko einzugehen, ohne Abschluss der Sonderprüfung einen Zulassungsantrag zu stellen. Die „angemessene Frist“ des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG beginnt also nicht erst mit dem Abschluss der Sonderprüfung zu laufen. cc) Entbehrlichkeit von Klageaufforderung oder Fristsetzung Im Hinblick auf die Klageaufforderung ist des Weiteren zu klären, ob und wann diese Aufforderung oder zumindest die damit verbundene Fristsetzung entbehrlich sind. (1) Ernsthafte und endgültige Weigerung Die erste Ausnahme zum Aufforderungserfordernis des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG ist im Grundsatz wohl allgemein anerkannt. Wenn die Gesellschaft ernsthaft und endgültig erklärt hat, keine Klage erheben zu wollen, ist die Setzung einer Frist im Rahmen der Klageaufforderung entbehrlich. Dies wird mit dem Rechtsgedanken des § 286 Abs. 2 S. 3 BGB begründet.161 Überwiegend wird hierbei nur die Fristsetzung,162 teilweise auch die Aufforderung163 als solche für entbehrlich erachtet. Der Rechtsgedanke des § 286 Abs. 2 S. 3 BGB, welcher die Mahnung zum Schuldnerverzug entbehrlich macht, könnte beide Deutungen tragen. Richtigerweise wird man im Fall der ernsthaften und endgültigen Weigerung auch auf die Aufforderung als solche verzichten können, da diese eine bloße Förmelei wäre und ihr ein Zulassungsantrag unmittelbar nachfolgen könnte. Ihr Sinn und Zweck, die Ermöglichung einer bewussten Entscheidung der Gesellschaft, liefe angesichts der klaren Weigerung zum Tätigwerden in diesen Fällen leer.

160

Happ, FS Westermann, S. 983. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 liSp. 162 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092 S. 22 liSp.; Fleischer, NJW 2005, 3525, 2526; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 148 Rn. 9; Holzborn/Bunnemann, BKR 2005, 51, 56; Schröer, in: MüKo AktG, § 148 Rn. 27; Spindler, NZG 2005, 865, 866 f.; Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 151. 163 Allerdings nicht eindeutig: Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 11; Winnen, Innenhaftung, S. 353. 161

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

(2) Klage gegen Mitglieder beider Verwaltungsorgane Neben der ernsthaften und endgültigen Weigerung werden weitere Konstellationen diskutiert, in welchen möglicherweise eine Fristsetzung oder die Aufforderung insgesamt entbehrlich sein könnte. So wird teilweise angenommen, dass Aufforderung oder Fristsetzung überflüssig seien, wenn Ansprüche gegen Mitglieder beider Organe geltend gemacht werden sollen.164 Da sich die Ansprüche gegen Mitglieder beider Verwaltungsorgane richten, sei eine ablehnende Reaktion auf eine Klageaufforderung hier regelmäßig voraussehbar und die Aufforderung und Fristsetzung nicht prozessökonomisch.165 Die Gegenauffassung hält dagegen die Aufforderung und Fristsetzung im Fall der potentiellen Klage gegen Aufsichtsrats- und Vorstandsmitglieder für notwendig.166 Gegen die Entbehrlichkeit von Aufforderung und Fristsetzung in diesem Fall spreche zunächst der insoweit uneingeschränkte Wortlaut.167 Hinzu komme, dass Aktionäre das Aufforderungserfordernis durch Benennung der „passenden“ Anspruchsgegner leicht umgehen könnten.168 Richtigerweise ist allein daraus, dass Mitglieder beider Organe betroffen sind, nicht ohne weiteres darauf zu schließen, dass die Organe insgesamt pflichtwidrig die Anspruchsverfolgung unterlassen werden. Nur in Extremfällen könnte man hier eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung aus dem Rechtsgedanken des § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB herleiten. Die Wahrung der Kompetenzordnung in der AG, welcher das Aufforderungserfordernis dient, überwiegt in diesem Fall daher das Interesse der Aktionäre an einer (ohnehin nur unwesentlich) zügigeren Rechtsverfolgung. dd) Quorum bei Aufforderung Hinsichtlich der Klageaufforderung ist umstritten, ob für diese bereits das Quorum aus § 148 Abs. 1 S. 1 AktG erfüllt sein muss. Teilweise wird dies verneint. Das Quorum müsse ausweislich des klaren Wortlautes des § 148 Abs. 1 S. 1 AktG nur „im Zeitpunkt der Antragstellung“, nicht schon bei der zeitlich vorgelagerten Klageaufforderung bestehen.169 Die Mehrzahl der Literaturstimmen fordert dagegen das Erreichen des Quorums bereits bei der Klageaufforderung.170 Hierfür wird insbesondere der Wortlaut des 164 Aufforderung entbehrlich: Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 68; Fristsetzung entbehrlich: Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 19. 165 Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 151. 166 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 125; Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 10; Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 151. 167 Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 10; Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 151. 168 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 125. 169 Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 18. 170 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 123; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 148 Rn. 10; Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 5; Koch, in: Hüffer, AktG § 148 Rn. 6; Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 10; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 66.

B. Klagezulassungsverfahren

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§ 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG angeführt, welcher verlangt, dass „die Aktionäre nachweisen, dass sie […] aufgefordert haben“171. Für das Quorumserfordernis bereits bei der Aufforderung wird ferner angeführt, dass für das zur Klageentscheidung berufene Organ erkennbar werde, dass eine Aktionärsklage der Aufforderung folgen könnte, und nicht nur eine verstreute Einzelmeinung geäußert wird.172 Innerhalb dieser Gruppe von Literaturstimmen ist weiterhin streitig, inwieweit auffordernde Aktionäre und später den Klagezulassungsantrag stellende Aktionäre identisch sein müssen. Teilweise wird Identität beider Gruppen insoweit gefordert, als nur ein (nicht zur Quorumsunterschreitung führendes) Abspringen einzelner Aktionäre möglich sei.173 Die andere Teilmeinung fordert dagegen nur, dass sowohl bei Aufforderung als auch bei Antragstellung das Quorum erfüllt sei, letzteres aber durch eine andere Gruppe von Aktionären geschehen könne als ersteres.174 In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu, dass „die antragsstellenden Aktionäre“ die Gesellschaft aufgefordert haben müssen.175 Die Verwendung des bestimmten Artikels deutet hier ebenso wie bei dem Gesetzeswortlaut darauf hin, dass sämtliche antragstellenden Aktionäre auch aufgefordert haben müssen. Andererseits ist es im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Quorums, Klagen von Aktionären mit minimaler Beteiligung, die im Zweifel nicht ernsthaft am Gesellschaftsinteresse interessiert sind, durchaus vereinbar, wenn auffordernde und antragstellende Aktionäre nicht identisch sind. Auch der genannte Gedanke, dass die Aufforderung vom zuständigen Organ als hinreichend ernsthaft und von genügend Aktionären getragen erkannt werden kann, verlangt keine Identität der Aktionäre bei diesen beiden Schritten, allerdings durchaus eine Erreichung des Quorums bereits bei Aufforderung. Es muss also richtigerweise bereits bei der Aufforderung das Quorum erfüllt sein, diese Aktionäre müssen jedoch nicht identisch sein mit den Aktionären, welche den Zulassungsantrag stellen.

III. Begründetheit des Klagezulassungsantrages Nach den erörterten Zulässigkeitsvoraussetzungen stellt das Gesetz in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 und Nr. 4 AktG Voraussetzungen zur Begründetheit des Klagezulassungsantrages auf.

171

Hervorhebung durch den Verfasser. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 123. 173 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 123; Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 10; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 66. 174 Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 148 Rn. 10. 175 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 21. 172

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

1. Verdacht auf Schaden aufgrund qualifizierter Pflichtverstöße Als erste Begründetheitsvoraussetzung müssen gemäß § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG „Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung ein Schaden entstanden ist“. Dieses Erfordernis soll ausweislich der Gesetzesmaterialien sicherstellen, dass nur Klagen mit hinreichender Aussicht auf Erfolg zugelassen werden.176 Die verschiedenen Tatbestandsmerkmale in Nr. 3 sind auslegungsbedürftig und im Einzelnen sehr umstritten. Bei § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG dürfte es sich in den meisten Fällen um die zentrale Hürde im Klagezulassungsverfahren handeln. a) Unredlichkeit Bezugspunkt des (tatsachengestützten) Verdachtes in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG sind die beiden schadensstiftenden, qualifizierten Pflichtverletzungskategorien der „Unredlichkeit“ und der „groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“. Zunächst soll der Begriff der Unredlichkeit geklärt werden. aa) Gesetzesbegründung Die Gesetzesbegründung zum UMAG definiert Unredlichkeit als „stets ins Kriminelle reichende Treupflichtverstöße“.177 Diese Formulierung ist von erheblicher Unschärfe, vor allem da sie keine klare Abgrenzung dahingehend erlaubt, ob eine Strafbarkeit gegeben sein muss oder nicht.178 Weiter fordert die Gesetzesbegründung dass die „Nichtverfolgung unerträglich“ sein müsse und „das Vertrauen in die gute Führung und Kontrolle der deutschen Unternehmen und damit in den deutschen Finanzplatz erschüttern würde“.179 bb) Definitionsansätze in der Literatur Der Begriff der Unredlichkeit erschließt sich somit auch nach Hinzuziehung der Gesetzesmaterialien nicht ohne weiteres. In der Literatur haben sich verschiedene Definitionsansätze hierzu entwickelt. Die Begrifflichkeit geht auf die Regeln zur Sonderprüfung zurück. Auf dieses Vorbild in § 142 Abs. 2 S. 1 AktG verweist auch die Begründung zum UMAG.180 Allerdings ist auch die Begründung des historischen 176

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 liSp. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 liSp. 178 Seibert, FS Priester, S. 766, spricht von einem „schöne[n] Ausdruck, der die vermeintlich klaren Grenzen zwischen Legalität und Illegalität in ein weiches Sfumato verwischt“. 179 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22. 180 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 liSp. 177

B. Klagezulassungsverfahren

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Gesetzgebers zur Sonderprüfung zur Auslegung des Begriffes wenig ergiebig.181 Auch die Literaturstimmen zur Sonderprüfung sind eher knapp und bieten ein diffuses Meinungsbild.182 (1) Strafbarkeit, Vorsatz Teilweise wird die Unredlichkeit als eine strafbare Handlung definiert.183 Die Begründung zum UMAG kann man dahingehend verstehen, dass, da der Treuepflichtverstoß „stets ins Kriminelle“ reichen müsse, eine Strafbarkeit notwendig sei.184 Gegen diese Auslegung wird angeführt, dass wenn stets eine strafrechtliche Norm verletzt sein müsste, keinerlei eigener Anwendungsbereich der Tatbestandsvariante der Unredlichkeit gegenüber der groben Gesetzes- oder Satzungsverletzung gegeben wäre.185 Ähnliches gelte, wollte man auf die Vorsätzlichkeit der Handlung abstellen.186 Hiergegen wird zudem angeführt, dass Unredlichkeit eine sittliche Wertung beinhalte, wohingegen der Vorsatz für sich genommen moralisch neutral sei.187 (2) Sittlicher Makel Verbreitet ist die Ansicht, dass für eine „Unredlichkeit“ dem Handeln ein „irgendwie gearteter sittlicher Mangel“ anhaften müsse.188 (3) Treupflichtverletzung Ferner wird vertreten, dass jedwede Verletzung der organschaftlichen Treupflicht eine Unredlichkeit im Sinne des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG darstelle, diese also weiter zu fassen sei als der Bereich des Strafbaren.189

181

Jänig, Sonderprüfung, S. 275; Seibert, FS Priester, S. 766. Jänig, BB 2005, 949, 951. 183 Happ, FS Westermann, S. 990; wohl auch: Thümmel, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 244 f.; nicht nur strafbare Handlungen: v. Godin/Wilhelmi, AktG, § 142 Rn. 6. 184 Winnen, Innenhaftung, S. 359 (dies aber als fernliegend ablehnend). 185 Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 13. 186 Dazu: Jänig, Sonderprüfung, S. 275 mit Verweis auf: Bordt, Sonderprüfung (1961), S. 99. Das Abstellen auf den Vorsatz kommt der Strafbarkeit der Handlung als Maßstab nahe, da insbesondere die Strafbarkeit nach dem weiten Untreuetatbestand (§ 266 StGB) vom Vorliegen eines (zumindest bedingten) Vorsatzes abhängen wird. 187 Seibert, FS Priester, S. 767. 188 Jänig, BB 2005, 949, 951. 189 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 132, Schröer, in: MüKo AktG, § 142 Rn. 67, Spindler, NZG 2005, 865, 867; auch hierzu tendierend: LG München I, NZG 2007, 477, 478. 182

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

(4) Stellungnahme Das Vorliegen eines „irgendwie gearteten sittlichen Mangels“ für Unredlichkeit ist gleichsam der kleinste gemeinsame Nenner aller Literaturansichten und als solcher auch kaum umstritten. Für sich genommen wird diese Definition in der Praxis kaum handhabbar sein. Durch ihre Unschärfe wäre ein sehr großer gerichtlicher Beurteilungsspielraum eröffnet, welcher der Rechtssicherheit abträglich wäre. Ein Abstellen auf die Strafbarkeit oder Vorsätzlichkeit der Handlung ist abzulehnen. Die hierfür angeführte Passage der Gesetzesmaterialien kann auch so gedeutet werden, dass jedenfalls, aber eben nicht nur strafbare Handlungen vom Tatbestandsmerkmal der Unredlichkeit erfasst sein sollen. Zudem wäre die Variante der Unredlichkeit dann gegenüber der Variante der Gesetzesverletzung ohne eigenen Anwendungsbereich. Zuzustimmen ist der Ansicht, welche jede Treupflichtverletzung als Unredlichkeit ansieht. Diese Handhabung entspricht der vom Gesetzgeber190 vorausgesetzten Differenzierung zwischen Treue- und Sorgfaltspflichten bei der materiellrechtlichen Haftung für Pflichtverletzungen. Für ein Abweichen von diesem Konzept bei der Aktionärsklage als Durchsetzungsmechanismus besteht kein Grund. So wird zwar aus der in der Gesetzesbegründung angesprochenen „Unerträglichkeit der Nichtverfolgung“191 teilweise eine gewisse Erheblichkeit der Treupflichtverletzung abgeleitet. Jedoch ist bei der Unredlichkeit im Gegensatz zur groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung ausweislich des Wortlautes des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG gerade keine besondere Gröblichkeit der Pflichtverletzung vonnöten, ein entsprechender Gegenschluss spricht daher gegen ein Erheblichkeits- oder gar Strafbarkeitserfordernis. Auch der Sinn und Zweck der Haftungs- und Durchsetzungsregeln kann für diese Deutung herangezogen werden. Im Gegensatz zur Lage bei der Sorgfaltspflicht führt eine strenge Haftung für Treupflichtverstöße nämlich nicht zu einem zu risikoaversen Verhalten der Manager, da ein vorschneller ex-postSchluss von einem geschäftlichen Misserfolg auf ein pflichtwidriges Handeln (hindsight bias) regelmäßig nur die Sorgfaltspflicht betreffen wird. Aus diesem Grunde erfasst auch die (materiellrechtliche) Business Judgment Rule keine Treupflichtverletzungen. Im Sinne der bezweckten Verhaltenssteuerung ist daher eine Einschränkung der verfolgbaren Treupflichtverletzungen nicht angezeigt. Insgesamt ist der Begriff der Unredlichkeit daher als jede Verletzung der Treuepflicht zu definieren. b) Grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzung Die zweite Alternative der qualifizierten Pflichtverletzung in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG ist die „grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“. Dies erfasst 190 191

Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 11 liSp. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 liSp. a.E.

B. Klagezulassungsverfahren

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schwerpunktmäßig Verletzungen der Sorgfaltspflicht im Sinne der §§ 93, 116 AktG.192 Auch Treupflichtverletzungen können eine Verletzung von Gesetz oder Satzung darstellen, doch sind diese nach der hier vertretenen Ansicht vollumfänglich unter den Begriff der Unredlichkeit zu fassen, so dass die zusätzliche Anforderung der „Gröblichkeit“ bei Treupflichtverletzungen stets nicht erfüllt zu sein braucht. aa) Gesetzesbegründung Im Gegensatz zur Unredlichkeit und auch der Vorläuferregelung (§ 147 Abs. 1 S. 1 Fall 2 AktG a.F.) kann eine Klagezulassung nicht auf Verstöße unterhalb der Schwelle des „Groben“ gestützt werden. Selbst offensichtliche und zweifelsfrei feststehende Verletzungen von Gesetz oder Satzung können ausweislich der Gesetzesbegründung nicht die Klagezulassung begründen, wenn es sich um „leichteste und leichte“ Verstöße handelt.193 Dies wird damit begründet, dass eine kleine Minderheit nicht „der schweigenden oder andersdenkenden Mehrheit ihren Verfolgungswunsch […] aufdrängen können“ 194 soll. bb) Gesetzes- oder Satzungsverletzung Der Begriff der Satzungsverletzung ist nicht weiter klärungsbedürftig. Weniger eindeutig ist dagegen, was mit einer Verletzung des Gesetzes gemeint ist. Diese könnte man zunächst als Verweis auf die Legalitätspflicht des Vorstandes begreifen, wonach dieser bei seiner Tätigkeit Gesetzes- und Satzungsvorschriften zu befolgen hat. Die Legalitätspflicht macht indes nur einen Teil der allgemeinen Sorgfaltspflicht des Vorstandes aus. Die Sorgfaltspflicht ist ihrerseits allerdings in § 93 Abs.1 S. 1 AktG geregelt, so dass man bei dessen Verletzung auch annehmen könnte, dass ein Gesetzesverstoß im Sinne des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG vorliege. Es stellt sich also die Frage, ob die Verletzung der Sorgfaltspflicht aus § 93 Abs.1 S. 1 AktG für sich genommen eine Gesetzesverletzung darstellt,195 oder ob zusätzlich eine andere Norm verletzt sein muss.196 Für letzteres wird angeführt, dass die Annahme einer Gesetzesverletzung in diesem Falle beinahe zirkelschlüssig sei.197 Auch hätte der Gesetzgeber, so er dies gemeint hätte, schlicht im Normtext des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG eine (grobe) Verletzung „der Sorgfaltspflichten nach § 93 Abs. 1“ voraussetzen können. Die Sorgfaltspflichten gingen über die Bindung an Gesetz und Satzung hinaus.198 Zudem entspreche die Nichteinbeziehung von reinen Verstößen 192 193 194 195 196 197 198

Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 76. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22. Hierfür: Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 135. Für letzteres: Seibert, FS Priester, S. 771; dem folgend: Winnen, Innenhaftung, S. 361. Seibert, FS Priester, S. 771 (auch zum folgenden Satz). Winnen, Innenhaftung, S. 361.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

gegen § 93 Abs. 1 S. 1 AktG auch der gesetzgeberischen Intention, keine Erfolgshaftung für mangelnde Fortune einzuführen.199 Diese Argumentation überzeugt nicht. Bei Verstößen gegen die Sorgfaltspflicht aus § 93 Abs. 1 S. 1 AktG liegt unzweifelhaft ein Gesetzesverstoß, nämlich genau gegen diese Norm, vor.200 Es gibt auch keinen sachlichen Grund, diese Verstöße aus dem Anwendungsbereich des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG auszunehmen. Die Gesetzesbegründung enthält keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber dies mit der gewählten Formulierung intendierte. Auch zur Vermeidung einer Erfolgshaftung ist dies nicht erforderlich, denn (auch ex post betrachtet nachteilige) unternehmerische Entscheidungen werden unter den Voraussetzungen der Business Judgment Rule in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG bereits tatbestandlich nicht als Pflichtverletzung angesehen, und die Verfolgung mittels der Aktionärsklage obendrein noch durch das Gröblichkeitserfordernis eingeschränkt. Insgesamt umfasst daher der Begriff der Gesetzesverletzung richtigerweise jede Verletzung des Gesetzes einschließlich der Verletzung der Sorgfaltspflicht in § 93 Abs. 1 S. 1, 2 AktG. cc) Definition der „groben“ Verletzung Eine zentrale Schwierigkeit in der Auslegung von § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG besteht darin zu definieren, was eine Verletzung von Gesetz oder Satzung zu einer groben Verletzung macht. Eine Auswertung der Literaturstimmen hierzu zeigt ein unübersichtliches Bild. (1) Schadenseintritt oder Eignung zur Schadensverursachung Ältere Ansichten zu der gleichlautenden Begrifflichkeit bei der Sonderprüfung, welche auf die Eignung zur Schadensverursachung oder den Eintritt eines Schadens abstellten,201 sind angesichts des in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG vorausgesetzten Schadens obsolet, insbesondere da sonst das Tatbestandsmerkmal „grob“ völlig funktionslos wäre und entgegen der expliziten gesetzgeberischen Intention jedwede schadensverursachende Gesetzes- und Satzungsverletzungen ausreichten. (2) Unerträglichkeit der Verfolgung Laut einer Ansicht liege eine grobe Verletzung vor „bei evidenten und auch ihrer Art nach für verantwortlich handelnde Unternehmensleiter nicht hinnehmbaren Verstößen“202. Dies seien Ausnahmefälle, in welchen eine Nichtverfolgung der Ansprüche unerträglich sein müsse.203 Insoweit wird also – im Anschluss an die 199 200 201 202 203

Seibert, FS Priester, S. 771. Ebenso: Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 135 sowie dort Fn. 340. Siehe hierzu: Seibert, FS Priester, S. 766, Fn. 20; Jänig, Sonderprüfung, S. 281. Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 8. Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 8; Seibert, FS Priester, S. 769.

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Gesetzesbegründung – auch auf die gesamtgesellschaftliche Bedeutung der Aktienwirtschaft abgestellt, für welche die Nichtverfolgung von schwerwiegenden Pflichtverletzungen im Hinblick auf das Vertrauen der Anleger nicht hinnehmbar wäre.204 Neben dieser Ansicht werden in der Literatur weitere Ansätze genannt, welche Umstände für sich genommen oder in (unterschiedlichen) Kombinationen miteinander die Gröblichkeit der Gesetzes- oder Satzungsverletzung ausmachen. (3) Ausmaß der objektiven Pflichtverletzung Ein Ansatz stellt auf das Ausmaß der objektiven Pflichtverletzung ab. Hiernach bestimmt sich die Gröblichkeit danach, inwieweit das durch die Verhaltenspflicht rechtlich gebotene und das tatsächlich erfolgte Handeln auseinanderfallen.205 (4) Bedeutung der verletzten Pflicht Ebenfalls als Kriterium für die Gröblichkeit wird die Bedeutung der verletzten Pflicht angeführt.206 Als Anhaltspunkt für besonders wichtige Pflichten könne auf die Aufzählung in § 93 Abs. 3 AktG zurückgegriffen werden.207 Dieser Auslegung wird entgegengehalten, dass die Bedeutung der Norm begrifflich die „Schwere“ des Verstoßes, nicht dessen „Gröblichkeit“ bestimme.208 (5) Art und Umfang des verursachten Schadens Teilweise wird auch auf Art und Umfang des verursachten Schadens abgestellt.209 Ein hoher Schaden würde die „Entrüstung über die Verletzungshandlung“ erhöhen und die Nichtverfolgung eher als „Skandal“ erscheinen lassen, so dass der Schadenshöhe indizielle Bedeutung für die Gröblichkeit zukomme.210 (6) Verschuldensgrad Weiter wird für die Gröblichkeit ganz oder unter anderem auf den Verschuldensgrad abgestellt.211 Vielfach wird ein über die normale Fahrlässigkeit hinaus204

Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 134; Schröer, in: MüKo AktG, § 142 Rn. 68. 206 Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 23. 207 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 134. 208 Seibert, FS Priester, S. 769. 209 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 137; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 148 Rn. 12, § 142 Rn. 36; Kolb, DZWIR 2006, 50, 51; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 77; Schröer, in: MüKo AktG, § 142 Rn. 68; Seibert, FS Priester, S. 768. 210 Seibert, FS Priester, S. 768 f. 211 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 136; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 148 Rn. 12, § 142 Rn. 36; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 77; Paschos/Neumann, 205

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

gehendes Verschulden gefordert.212 Diese Autoren orientieren sich am bürgerlichrechtlichen Begriff der groben Fahrlässigkeit. Teilweise wird ein grober Verstoß bereits bei einfacher Fahrlässigkeit angenommen, wobei aber branchenübliche und regelmäßig nur zu geringen Schäden führende Pflichtverletzungen ausgeschlossen sein sollen.213 Gegen ein (alleiniges) Abstellen auf den Verschuldensgrad wird der Gesetzeswortlaut angeführt, welcher von einer „groben Verletzung“ und nicht von einer „grob fahrlässigen Verletzung“ spricht.214 (7) Plausibilitätskontrolle Siems plädiert gegen eine zu restriktive Auslegung des Begriffes „grob“.215 Es dürfe keine Einschränkung des Verschuldensgrades entsprechend einer groben Fahrlässigkeit vorgenommen werden, so dass normale Rechtsverletzungen nicht verfolgbar wären. Vielmehr sei § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG nur als eine Plausibilitätskontrolle im Zulassungsverfahren auszulegen, welche querulatorische Anträge ausschließen solle, die auf fernliegende oder bagatellartige Rechtsverletzungen gestützt werden. (8) Stellungnahme Für den letztgenannten Ansatz spricht, dass es bei dieser Regelung in der Tat nur um eine Missbrauchskontrolle gehen sollte. Mit dem Wortlaut und dem in der Gesetzesbegründung geäußerten gesetzgeberischen Willen ist diese Auslegung jedoch kaum vereinbar. Eher mit der Gesetzesbegründung im Einklang steht der Vorschlag, auf die Unerträglichkeit der Nichtverfolgung abzustellen. Allerdings erscheint die Unerträglichkeit der Nichtverfolgung sprachlich eher als Konsequenz eines groben Verstoßes denn als dessen Definition. Die praktische Handhabbarkeit dieser Auslegung ist auch fraglich. Zudem führt eine solche Deutung zu einem äußerst begrenzten Anwendungsbereich von Aktionärsklagen, was wiederum der gesetzgeberischen Zielsetzung, die Durchsetzung der Ersatzansprüche der Gesellschaft zu erleichtern,216 widerspräche. Das Problem bei dem auf das Ausmaß der objektiven Pflichtverletzung abstellenden Ansatz besteht darin, dass es an einem Maßstab für diese Abweichung fehlt. Es wäre also nur schwer zu entscheiden, wann eine hinreichend große Abweichung vorliegt. Auch dieser Ansicht ist daher nicht zu folgen. Die weiteren, verschiedenen Definitionsansätze – Bedeutung der verletzten Pflicht, Art und Umfang des verursachten Schadens, Verschuldensgrad – decken DB 2005, 1779, 1780; Schröer, in: MüKo AktG, § 142 Rn. 68; Thümmel, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 244. 212 Thümmel, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 244. 213 Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 77. 214 Seibert, FS Priester, S. 769. 215 Siems, ZVglRWiss 104 (2005), 376, 386. 216 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 19 reSp.

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verschiedene Facetten dessen ab, was sprachlich eine grobe Verletzung ausmacht. In allen diesen Fällen besteht regelmäßig ein besonderes Bedürfnis nach Anspruchsverfolgung, da sonst das Vertrauen in die Integrität der Aktienwirtschaft geschmälert werden könnte. Richtigerweise ist daher eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, welche diese drei Faktoren berücksichtigt. Eine präzisere Deutung des Begriffs „grob“ erscheint nicht möglich, obgleich dies im Sinne der Rechtsklarheit unbefriedigend erscheint. dd) Einschränkung der Verfolgbarkeit als Konsequenz Das Erfordernis einer „groben“ Verletzung von Gesetz oder Satzung führt dazu, dass nicht-grobe Pflichtverletzungen, auch wenn sie nicht durch die Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG privilegiert (also vom Tatbestand ausgenommen) sind, nicht durch Aktionäre verfolgt werden können. Dies entspricht dem erklärten gesetzgeberischen Willen, wonach selbst feststehende leichte Gesetzesverletzungen dieser Verfolgung entzogen sein sollen, damit nicht die Minderheit der schweigenden oder andersdenkenden Mehrheit ihren Verfolgungswunsch aufdrängen können soll.217 In dieser „Grauzone“218 wäre der Aufsichtsrat gemäß den ARAG/Garmenbeck-Grundsätzen grundsätzlich zur Verfolgung von Ansprüchen verpflichtet.219 Unterlässt er diese Verfolgung dennoch, so ist – trotz Bestehens des materiellrechtlichen Haftungsanspruches der Gesellschaft – keine Rechtsverfolgung durch die Aktionäre möglich. c) Tatsachengestützter Verdacht § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG verlangt, dass Tatsachen vorliegen, welche den Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch eine qualifizierte Pflichtverletzung (Unredlichkeit oder grobe Gesetzes- bzw. Satzungsverletzung) ein Schaden entstanden ist. aa) Verdachtsbegründende und haftungsbegründende Tatsachen, Beweislast Im Hinblick auf den Tatsachenbegriff in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG ist eine Unterscheidung zu treffen. Die Norm selbst nennt zunächst Tatsachen, die „den Verdacht rechtfertigen“. Diese müssen also den Verdacht eines Schadens aufgrund qualifizierter Pflichtverletzung begründen, nicht jedoch bereits zur Anspruchsbegründung hinreichend sein.220 Insoweit genügen auch bloße Indiztatsachen, welche einen entsprechenden Verdacht tragen. 217 218 219 220

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22. Spindler, NZG 2005, 865, 867. Seibert, FS Priester, S. 774. Schröer, ZIP 2005, 2081, 2085.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

(1) Meinungsstand zum Nachweis der verdachtsbegründenden Tatsachen Streitig ist, inwieweit die Antragsteller im Klagezulassungsverfahren die verdachtsbegründenden Tatsachen nachzuweisen haben. Jedenfalls tragen sie hinsichtlich der verdachtsbegründenden Tatsachen die Darlegungslast, bloße Verdächtigungen oder pauschale Vorwürfe genügen nach allgemeiner Auffassung nicht.221 Teilweise wird allerdings angenommen, dass die Tatsachenaufklärung dann Sache des Gerichts – unter Mithilfe der förderungspflichtigen Beteiligten – sei. Hierfür wird vor allem angeführt, dass § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG objektiv gefasst ist.222 Die überwiegende Zahl der Autoren hält dagegen ein bloßes Darlegen der Tatsachen nicht für ausreichend, sondern verlangt, dass die Antragsteller die verdachtsbegründenden Tatsachen gegebenenfalls auch zu beweisen hätten.223 Vereinzelt wird auch nur ein Glaubhaftmachen der Tatsachen (§ 294 ZPO) für ausreichend erachtet,224 was allerdings nur der Regelung im Referentenentwurf entsprach.225 Zudem genüge eine Glaubhaftmachung im Zivilprozessrecht nur bei Verfahren über einstweilige Regelungen, wohingegen im Verfahren nach § 148 AktG abschließend über die Prozessführungsbefugnis der Antragsteller und die Zulassung der Aktionärsklage entschieden wird.226 Auch wäre es problematisch, wenn aufgrund nur glaubhaft gemachter Tatsachen im Zulassungsverfahren eine endgültige Kostenentscheidung erginge.227 Dafür, den klagewilligen Minderheitsaktionären die volle Beweislast hinsichtlich der verdachtsbegründenden Tatsachen aufzuerlegen, wird angeführt, dass es sich beim Klagezulassungsverfahren – im Unterschied zur Vorgängerregelung in § 147 Abs. 2, 3 AktG a.F. und auch zur gerichtlichen Anordnung der Sonderprüfung in § 142 Abs. 2 S. 1 AktG – nicht um ein Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, sondern um ein streitiges Verfahren nach der ZPO handele.228 Dementsprechend finde keine Amtsermittlung statt, sondern es gälten vielmehr die Grundsätze und das allgemeine Beweisverfahren der ZPO.229 221

Schröer, in: MüKo AktG, § 148 Rn. 40. Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 79; Schmidt, NZG 2005, 796, 800. 223 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 149; Diekmann/Leuering, NZG 2004, 249, 250; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 79; Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1780; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 24; Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 151 (Fn. 28). 224 Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 15; Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479, 1481 (Fn.22). 225 Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 79. 226 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 149. 227 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BT-Drs. 14/7515 S. 52 liSp. 228 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 149; für die Sonderprüfung siehe § 142 Abs. 8 AktG, Jänig, Sonderprüfung, S. 286. 229 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 149, 163. 222

B. Klagezulassungsverfahren

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(2) Stellungnahme zum Nachweis der verdachtsbegründenden Tatsachen Neben den genannten Argumenten gegen eine Beweisbelastung der Aktionäre ist auch eine Parallele zum Wortlaut des § 142 Abs. 2 S. 1 AktG anzuführen, bei welchem die Antragsteller die behaupteten Tatsachen nicht selbst beweisen müssen, sondern das Gericht von Amts wegen Tatsachenaufklärung betreibt. Für dieses Verständnis auch im Rahmen des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG spricht zudem der Umkehrschluss aus den Nummern 1 und 2 (des § 148 Abs. 1 S. 2 AktG), welche jeweils verlangen, dass „die Aktionäre [den jeweiligen Tatbestand] nachweisen“. Auch stellt bereits die Beweisbelastung hinsichtlich der verdachtsbegründenden Tatsachen eine erhebliche Hürde für die Aktionäre dar. Allerdings ist insoweit Zweierlei zu beachten. Zum einen wäre denkbar, gemäß den allgemeinen zivilprozessualen Regeln die Anforderungen an die Darlegung durch die Minderheitsaktionäre als beweisbelasteter, aber dem umstrittenen Geschehen weiter fernstehender Partei abzusenken, und andererseits die Anforderungen an das Bestreiten durch die Antragsgegner zu erhöhen. Zum Zweiten steht den Antragstellern auch das Instrument der Sonderprüfung nach § 142 Abs. 2 S. 1 AktG zur Verfügung. Durch die abgestuften Antragsvoraussetzungen – die Sonderprüfung kann auf unsicherer Tatsachengrundlage eingeleitet werden, und folgt gemäß § 142 Abs. 8 AktG als Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG) – ist es den Aktionären möglich, ihre Vorwürfe über die Sonderprüfung zu erhärten und eine hinreichende Grundlage an verdachtsbegründenden Tatsachen für ein Klagezulassungsverfahren zu schaffen.230 Insgesamt ist daher richtigerweise davon auszugehen, dass die Antragsteller die verdachtsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen haben. (3) Anspruchsbegründende Tatsachen Von den soweit besprochenen verdachtsbegründenden Tatsachen klar zu unterscheiden sind die haftungs- oder anspruchsbegründenden Tatsachen. Dies sind die Tatsachen, auf welche sich der Verdacht bezieht. Wenn diese wirklich vorlägen, begründeten sie auf rechtlicher Ebene das Vorliegen einer der Varianten qualifizierten Pflichtverletzung sowie einen kausalen Schaden der Gesellschaft. Das Vorliegen der haftungsbegründeten Tatsachen muss im Klagezulassungsverfahren noch nicht erwiesen sein, sondern nur (basierend auf den verdachtsbegründenden Tatsachen) ein Verdacht von ausreichender Intensität begründet werden. bb) Verdachtsintensität Damit stellt sich die Frage, welche Anforderungen an die Verdachtsintensität zu stellen sind. Hiermit gemeint ist der Grad der Wahrscheinlichkeit, dass die be-

230

So auch Koch, ZGR 2006, 769, 775 f.; siehe auch Krieger, ZHR 163 (1999), 343, 353.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

haupteten haftungsbegründenden Tatsachen tatsächlich gegeben sind.231 In Abkehr von der Vorgängerregelung ist kein dringender Verdacht mehr erforderlich, welcher eine hohe Wahrscheinlichkeit einer qualifizierten Pflichtverletzung und eines Schadens voraussetzen würde.232 Vielmehr genügt ein einfacher Verdacht.233 Über den Verzicht auf die „Dringlichkeit“ des Verdachtes hinaus geben das Aktiengesetz selbst und auch die Begründung des UMAG wenig Anhaltspunkte für die Auslegung.234 (1) Orientierung an PKH Zieglmeier schlägt vor, sich (basierend auf dem klägerischen Tatsachenvortrag) bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage an der Rechtsprechung zur Prozesskostenhilfe nach §§ 114 ff. ZPO zu orientieren.235 (2) Anfangsverdacht In der Literatur zum Klagezulassungsverfahren (und zur Sonderprüfung) wird teilweise auch eine Parallele zum Strafverfahrensrecht gezogen, welches den Verdachtsbegriff in verschiedenen Abstufungen kennt.236 Zunächst könnte man sich am sogenannten Anfangsverdacht orientieren, welcher in der StPO die Einleitung von Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft vorschreibt, wenn „zureichende tatsächliche Anhaltspunkte“ für eine verfolgbare Straftat vorliegen. Hierzu genügt, dass nach kriminalistischer Erfahrung die Möglichkeit einer Straftat besteht.237 Ohne Orientierung am Strafprozessrecht gelangt Lochner zu einer ähnlichen Definition des Verdachtes im Sinne des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG. Ein solcher sei nur dann ausgeschlossen, wenn das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen nur eine ganz entfernte Möglichkeit darstelle.238 (3) Dringender Verdacht Als eine weitere strafprozessuale Verdachtsstufe ist der dringende Tatverdacht zu nennen, welcher etwa für die Anordnung der Untersuchungshaft (§ 112 Abs. 1 S. 1 StPO) erforderlich ist. Der dringende Tatverdacht, die intensivste strafprozessuale Verdachtsstufe, setzt eine große Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung vor-

231

Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 146. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2085. 233 Koch, ZGR 2006, 769, 775 f. 234 Ebenso zur Sonderprüfung: Jänig, Sonderprüfung, S. 283. 235 Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 151. 236 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 146 ff.; Jänig, Sonderprüfung, S. 283 ff. 237 BGH NJW 1989, 96, 97. 238 Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 12. 232

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aus.239 Vereinzelt wird auch im Rahmen der Klagezulassung ein solcher dringender Verdacht gefordert.240 (4) Hinreichender Verdacht Hinsichtlich der Verdachtsintensität zwischen den soweit angesprochenen Begriffen des einfachen und des dringendem Verdachts ist im Strafprozessrecht der hinreichende Tatverdacht (§ 203 StPO) angesiedelt, welcher für die Eröffnung des Hauptverfahrens durch das Gericht entscheidend ist. Der hinreichende Tatverdacht setzt voraus, dass die Verurteilung des Angeschuldigten „wahrscheinlich“ ist.241 Es muss die Wahrscheinlichkeit der Verurteilung diejenige der Nichtverurteilung überwiegen.242 Bezzenberger/Bezzenberger übertragen diese Definition wie folgt auf die Lage bei dem Klagezulassungsverfahren: Im Klagezulassungsverfahren müsse die „Möglichkeit einer Verurteilung in einem anschließenden Klageverfahren höher sein […] als die Möglichkeit einer Klageabweisung“.243 (5) Stellungnahme Eine Orientierung an der Rechtsprechung zur Prozesskostenhilfe ist abzulehnen. Zwar sieht auch die Gesetzesbegründung des UMAG den Zweck des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG darin, dass das Gericht nur Klagen mit hinreichender Aussicht auf Erfolg zulassen solle.244 Jedoch sollte zunächst vom Gesetzeswortlaut ausgegangen werden, der nicht wie § 114 ZPO auf eine hinreichende Aussicht auf Erfolg abstellt, sondern eben auf den Begriff des Verdachtes. Ebenfalls nicht überzeugend ist eine Orientierung am strafprozessualen Anfangsverdacht. So wäre die Zulassung einer Klage allein aufgrund der Möglichkeit von schadensstiftenden Unredlichkeiten oder groben Gesetzes- oder Satzungsverstößen nicht angemessen. Die Klage kann eine erhebliche Belastung für die Beklagten und die Gesellschaft bedeuten, und auch die mit der Klagezulassung einhergehende Kostenentscheidung kann nicht mit bloßen Vermutungen gerechtfertigt werden. Der Verdachtsbegriff in der vorliegenden Norm sollte ebenfalls nicht als „dringender Verdacht“, also in Anlehnung an den dringenden Tatverdacht interpretiert werden. Wie eingangs angesprochen verlangt § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG im

239

BGHSt 38, 276, 278; Graf, in: KK StPO, § 112 Rn. 3. Tielmann, in: Happ, AktG, 18.16 Rn. 6. 241 BGHSt 23, 304, 306. 242 Die Details zur „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ sind umstritten, vgl. Schneider, in: KK StPO, § 203 Rn. 3 ff. 243 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 146 ff. 244 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 liSp. 240

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

Unterschied zur Vorgängerregelung keinen „dringenden“ Verdacht mehr. Diese Erleichterung für die Antragsteller erfolgte seitens des Gesetzgebers auch bewusst.245 Richtigerweise ist der Ansicht zu folgen, welche für die Auslegung des Verdachts in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG auf den hinreichenden Tatverdacht des Strafprozessrechts zurückgreifen will. Der Rückgriff auf die strafprozessualen Begrifflichkeiten für die Auslegung einer aktienrechtlichen Norm begegnet als solcher in diesem Fall keinen grundlegenden Bedenken, zumal der Gesetzgeber selbst strafprozessual feststehende Begriffe wie den „dringenden Verdacht“ verwendete.246 Allerdings wird die von Bezzenberger/Bezzenberger vorgeschlagene Übertragung der Definition des hinreichenden Tatverdachts auf das Klagezulassungsverfahren dem Wortlaut der Nr. 3 und der Gesamtkonzeption der Norm nicht vollkommen gerecht. Bezugspunkt des Verdachts in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG sind vor allem (neben dem Schaden) die Unredlichkeit und die grobe Verletzung von Gesetz oder Satzung. Stellt man dagegen auf die Erfolgsaussichten im nachfolgenden Klageverfahren ab, so verschiebt sich dieser Bezug. Denn im Klageverfahren sind die qualifizierten Pflichtverletzungen gerade nicht mehr Maßstab der gerichtlichen Entscheidung, sondern das „normale“ Pflichtenprogramm einschließlich der Haftung für leicht fahrlässige, nicht-grobe Verletzungen von Gesetz und Satzung. Im Klageverfahren muss es dagegen gemäß dem Wortlaut der Norm darauf ankommen, ob der Verdacht einer qualifizierten Pflichtverletzung (also einer Unredlichkeit oder einer groben Verletzung von Gesetz oder Satzung) besteht. Ein anderes erfordert auch der Hinweis in der Gesetzesbegründung darauf, dass nur hinreichend erfolgversprechende Klagen zugelassen werden sollen,247 nicht. Denn bei Vorliegen eines hinreichenden Verdachts einer qualifizierten Pflichtverletzung hat die Klage auch gute Aussichten auf Erfolg, da der Maßstab im Klagezulassungsverfahren im Hinblick auf die erfassten Pflichtverletzungen strenger ist als im anschließenden Klageverfahren. Im Hinblick auf die Verdachtsintensität erscheint die Orientierung am hinreichenden Tatverdacht des Strafprozessrechts angemessen. Indem eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer schadensstiftenden, qualifizierten Pflichtverletzung verlangt wird, werden belastende Verfahren aufgrund bloßer Verdächtigungen und fernliegender Ursachen verhindert. Dies ist aufgrund der Kostenentscheidung und nicht zuletzt auch aufgrund der Beweislastumkehr im anschließenden Klageverfahren angemessen. Andererseits wird auch dem gesetzgeberischen Willen Rechnung getragen, der im Vergleich zur Vorgängerregelung eine Erleichterung für die Antragsteller schaffen wollte, so dass ein dringender Verdacht nicht mehr gefordert werden sollte.

245 246 247

Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 liSp. So für die Sonderprüfung auch: Jänig, Sonderprüfung, S. 283. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 liSp.

B. Klagezulassungsverfahren

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Insgesamt ist also hinsichtlich der Verdachtsintensität ein hinreichender Verdacht eines Schadens aufgrund einer Unredlichkeit oder einer groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung zu verlangen. Hierfür ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Vorliegens von Schaden und Unredlichkeit oder grober Verletzung von Gesetz oder Satzung nötig. 2. Keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls Die zweite Begründetheitsvoraussetzung für den Klagezulassungsantrag findet sich in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG. Hiernach dürfen „der Geltendmachung des Ersatzanspruches keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohles entgegenstehen“. a) Hintergrund Mit dieser Voraussetzung greift der Gesetzgeber die Argumentation des Bundesgerichtshofs in der bereits angesprochenen ARAG/Garmenbeck-Entscheidung auf. Es sei nochmals daran erinnert, dass der Aufsichtsrat, wenn er zu dem Ergebnis kommt, dass der Gesellschaft Ersatzansprüche gegen ein Vorstandsmitglied zustehen, grundsätzlich verpflichtet ist, diese auch geltend zu machen, und nur beim Vorliegen „gewichtiger“ Gründe des Gesellschaftswohls von der Geltendmachung abgesehen werden darf.248 Dem Wortlaut des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG zufolge ist dagegen die Klage nicht zuzulassen, wenn „überwiegende“ Gründe des Gesellschaftswohls gegen die Zulassung sprechen. Hierdurch soll ausweislich der Gesetzesbegründung betont werden, dass bei Vorliegen der anderen Voraussetzungen für die Klagezulassung diese normalerweise zuzulassen ist.249 b) Überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls Es stellt sich die Frage, wie genau der Begriff der „überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls“ auszulegen ist. aa) Verhältnis zur ARAG/Garmenbeck-Entscheidung Zunächst ist hierbei zu klären, ob überhaupt ein inhaltlicher Unterschied zu den Anforderungen besteht, welche der BGH in ARAG/Garmenbeck an ein Absehen von der Anspruchsverfolgung durch den Aufsichtsrat stellt.

248 249

BGHZ 135, 244. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

(1) Meinungsstand Teilweise wird vertreten, dass § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG keine inhaltliche, sondern nur eine sprachliche Abweichung von den Anforderungen des BGH bedeute.250 So sei der Begriff „überwiegend“ keine Steigerung zu „gewichtig“, sondern es solle durch die Verwendung des ersteren lediglich das Verhältnis der Gründe zur Geltendmachung betont werden. Auch die Gesetzesbegründung deute auf dieses Verständnis hin, indem sie § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG dahingehend erläutere, dass die Gesellschaft die Möglichkeit habe „im Sinne der Grundsätze der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung“ das Entgegenstehen der Gründe des Gesellschaftswohles einzuwenden. Auch seien die in der Nr. 4 genannten „überwiegenden“ Gründe des Gesellschaftswohls bereits in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung enthalten. Diese verlange nämlich, dass die gegen eine Rechtsverfolgung sprechenden Gründe „überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig“ sein müssen. Darüber hinaus wäre es inkonsequent, wenn gewichtige Gründe, wegen derer der Aufsichtsrat von der Verfolgung absehen könne, die Aktionäre nicht an einer Aktionärsklage hinderten. Auch aus Erwägungen zur Missbrauchsverhinderung werden gegenüber den Grundsätzen der Entscheidung in ARAG/Garmenbeck erhöhte Anforderungen an die Gründe des Gesellschaftswohls abgelehnt.251 Überwiegend wird in der Literatur dagegen angenommen, dass die „überwiegenden“ Gründe des Gesellschaftswohls in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG ein Mehr gegenüber den „gewichtigen“ Gründen in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung verlangen.252 So weise die von der erstgenannten Ansicht angeführte Formulierung in ARAG/Garmenbeck („überwiegend oder zumindest gleichwertig“) eher darauf hin, dass der BGH gewichtige Gründe schon bei Gleichwertigkeit annimmt, wohingegen überwiegende Gründe ein Mehr an Gewicht verlangen.253 Inhaltlich lasse sich die Differenzierung zu den ARAG/Garmenbeck-Grundsätzen damit begründen, dass durch die erhöhten Anforderungen an die Gründe des Gesellschaftswohls keine vergleichbare „Feinabstimmung“ erforderlich sei.254 (2) Stellungnahme Die sprachliche Fassung („gewichtig“ bzw. „überwiegend“) schließt keine der beiden Ansichten aus. Für erhöhte Anforderungen spricht die Intention des Gesetzgebers, welcher den Ausnahmecharakter des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG betonen wollte.255 Zudem kann der Verzicht auf eine Feinabstimmung einer zügigen 250

Happ, FS Westermann, S. 990 (zu diesem gesamten Absatz). Linnerz, NZG 2004, 307, 310. 252 Siehe z. B. Schmidt, NZG 2005, 796, 800; Koch, ZGR 2006, 769, 776; Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 9a; Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 152; Winnen, Innenhaftung, S. 370. 253 Winnen, Innenhaftung, S. 371. 254 Schmidt, NZG 2005, 796, 800. 255 Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp. 251

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Durchführung des Klagezulassungsverfahrens zugutekommen. Dem Argument der Inkonsequenz gegenüber der Ermessensentscheidung des Aufsichtsrates kann entgegengehalten werden, dass nicht nur die Anforderungen für das Absehen von Verfolgung bei der Aktionärsklage erhöht sind, sondern auch die positiven Anforderungen an die Verfolgung, namentlich in Form des Verdachts der qualifizierten Pflichtverletzung in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass an die „überwiegenden“ Gründe des Gesellschaftswohls in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG erhöhte Anforderungen zu stellen sind. bb) In die Interessenabwägung einzustellende Belange Da das Gesetz in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG der Geltendmachung des Anspruches „überwiegende“ Gründe des Gesellschaftswohls gegenüberstellt, ist eine Interessenabwägung geboten. Ausgangspunkt sind gemäß dem Gesetzeswortlaut einerseits die Anspruchsdurchsetzung, andererseits die entgegenstehenden Gründe des Gesellschaftswohls. Auf Seiten der Anspruchsdurchsetzung ist zunächst der wirtschaftliche Wert des Ersatzanspruches zu berücksichtigen. Dem stehen die Kosten der Anspruchsverfolgung selbst und die Opportunitätskosten gegenüber, welche beispielsweise aus der Bindung von Ressourcen, Rufschädigungen, Störungen des Betriebsklimas und dergleichen resultieren können. Betrachtet man allein die Ebene des Gesellschaftswohls, so müsste § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG stets dann greifen, wenn die Kosten der Klage den erwarteten, realisierbaren Wert des Anspruches übersteigen.256 Allerdings lässt das Gesetz hinsichtlich der Anspruchsverfolgung offen, ob nur die Vorteile der Anspruchsverfolgung auf der Ebene der Gesellschaft oder auch die gesamtwirtschaftliche Ebene zu berücksichtigen sind. Die gesamtwirtschaftlichen Belange sind für die ökonomische Rechtfertigung von Aktionärsklagen von zentraler Bedeutung, namentlich aufgrund der Verhaltenssteuerung durch Abschreckung und Bildung von Verhaltensstandards. In der Literatur wird die Einbeziehung der gesamtwirtschaftlichen Ebene befürwortet.257 Die Begründung des UMAG deutet diese Ebene immerhin im Hinblick auf die Voraussetzungen der Nr. 3 an, indem dort gefordert wird, dass die „Nichtverfolgung unerträglich“ sein müsse und „das Vertrauen in die gute Führung und Kontrolle der deutschen Unternehmen und damit in den deutschen Finanzplatz erschüttern würde“.258 Indes wird die Abwägung so erschwert, da die gesamtwirtschaftlichen Folgen einer Nichtverfolgung im Einzelfall noch schwieriger zu schätzen sein dürften als diejenigen auf der Ebene der Gesellschaft. Inhaltlich wird durch die Einbeziehung gesamtwirtschaftlicher Erwägungen eine Entscheidung gegen eine Anspruchsverfolgung seltener möglich sein. In Anbetracht des Ausnahmecharakters der Nr. 4 sowie der ohnehin sehr hohen Anforderungen des Zulassungsverfahrens 256 257

330. 258

Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 154. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 155; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22.

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erscheint dies jedoch hinnehmbar und wegen der Bedeutung der gesamtwirtschaftlichen Ebene für die Rechtfertigung der Aktionärsklage vorzugswürdig. c) Einzelfälle Im Folgenden soll kurz auf denkbare Konstellationen eingegangen werden, in welchen überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls der Geltendmachung entgegenstehen könnten. aa) Sehr geringe Schadenssumme Die Gesetzesbegründung zum UMAG nennt als eine solche Konstellation den Fall von Ansprüchen mit sehr geringen Schadenssummen.259 Auch in der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung klang diese Erwägung bereits an.260 Gegen die Annahme entgegenstehender, überwiegender Gründe des Gesellschaftswohls in Fällen geringer Schadenssummen wird angeführt, dass es stets im Interesse der Aktiengesellschaft liege, bestehende Ersatzansprüche auch durchzusetzen, also auch bei geringen Schadenssummen. Außerdem sei dies allein schon um der „heilsamen Abschreckung“ willen geboten.261 Andererseits kann dem geringen auszugleichenden Schaden ein erheblich größerer Imageschaden für die Gesellschaft oder sonstige höhere Kosten gegenüberstehen. Im Einzelfall kann so durchaus das Kosten-Nutzen-Kalkül der Gesellschaft gegen die Zulassung der Klage sprechen. Allerdings ist auch hier zu bedenken, dass die Nichtzulassung nach § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG die absolute Ausnahme sein soll. Nur wenn dem geringen Schaden (bei Berücksichtigung der für die Aktienwirtschaft als solche zu erwartenden Abschreckungswirkung) erheblich größere und hinreichend konkrete zu erwartende Beeinträchtigungen der Gesellschaft entgegenstehen, ist aufgrund überwiegender Gründe des Gesellschaftswohls der Zulassungsantrag abzuweisen. bb) Mehrfachanträge Der zweite in der Gesetzesbegründung zum UMAG angesprochene Anwendungsfall von der Nr. 4 sind Mehrfachklagen. Zwar sieht auch das Gesetz (in § 148 Abs. 4 S. 4 AktG) die Möglichkeit von Mehrfachklagen vor, indem es die Verbindung mehrerer Klagen im Klageverfahren anordnet. Dennoch sollen Klagen von „Trittbrettfahrern“, die allein um der zusätzlichen negativen Publizität oder auch nur aufgrund ihres Honorarinteresses die Klagezulassung betreiben, verhindert wer-

259 260 261

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp. BGHZ 135, 244, 255 f. Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 17.

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den.262 Durch die Nr. 4 sollen vor allem „mehrfache, nichts Neues beitragende Klagen (Me-too-Klagen)“ ausgeschlossen werden.263 Das Gesellschaftswohl steht regelmäßig der Geltendmachung entgegen, wenn die nachfolgenden Antragsteller keine neuen Tatsachen beitragen oder erkennbar über keine neuen, gewichtigen Informationsquellen verfügen. In diesem Fall entstehen nämlich lediglich weitere Kosten ohne irgendeinen Vorteil für die Sachaufklärung oder Entscheidungsfindung.264 Vereinzelt wird gefordert, Mehrfachklagen dann nicht durch § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG auszuschließen, wenn eine nachfolgende Klage eine bessere und vertrauenswürdigere anwaltliche Betreuung aufweise.265 Dies erscheint jedoch praktisch schwer durchführbar, da dieses Kriterium einer gerichtlichen Qualitätskontrolle des Anwalts nahekäme.266 Lochner hält die Anwendung der Nr. 4 auf nichts neues beitragende Mehrfachklagen grundsätzlich für unnötig, da diese bereits durch die Anforderungen der Nr. 3 sowie die allgemeinen Grundsätze des Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen seien.267 Teilweise werden auch Bedenken dahingehend geäußert, dass professionelle Antragsteller den Anschein neuer Tatsachen erwecken könnten, um so eine weitere Zulassung zu erreichen.268 Da Mehrfachanträge laut der Gesetzesbegründung269 die Ausnahme bleiben sollen, ist hier ein strenger gerichtlicher Prüfungsmaßstab anzulegen, welcher im Zusammenspiel mit den übrigen Zulassungsvoraussetzungen Missbräuche durch Mehrfachanträge weitgehend ausschließen wird. cc) Beitreibbarkeit der Forderung (1) Beitreibbarkeit als Gesellschaftswohlerwägung Als dritte Fallgruppe zu § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG sind Ansprüche zu nennen, deren Beitreibbarkeit in Anbetracht der finanziellen Verhältnisse der Antragsgegner unwahrscheinlich erscheint. Die Gesetzesbegründung nimmt dies jedenfalls ab einer bestimmten Höhe an, ab der die Beitreibung bei dem Anspruchsgegner „völlig ausgeschlossen“ sei.270 Auch diese Erwägung geht auf die ARAG/GarmenbeckEntscheidung zurück, wo sie allerdings auf der ersten Ebene (Feststellung von Sachverhalt und Prozessaussichten) angesiedelt wurde, nicht auf der zweiten Ebene

262 263 264 265 266 267 268 269 270

Happ, FS Westermann, S. 991; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 26. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 158. DSW, Stellungnahme zum RefE UMAG, S. 17. Happ, FS Westermann, S. 977. Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 17. Linnerz, NZG 2004, 307, 310; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2084. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp.

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des Absehens von der Geltendmachung.271 Diese Fallgruppe findet in der Literatur weitgehend Zustimmung.272 Für die Berücksichtigung der Beitreibbarkeit im Rahmen der Zulassungsentscheidung wird angeführt, dass dies dem Ziel der Klage entspreche, welches in materiellem Ausgleich und nicht Strafe bestehe.273 Zudem werde so vermieden, dass den nicht-beitreibbaren Schäden noch weitere Kosten hinzugefügt werden.274 Gegen die Beitreibbarkeit als Ausschlussgrund wird angeführt, dass dies bei den Geschäftsleitern zu Fehlanreizen führen könnte. Diese könnten geneigt sein, einen möglichst hohen Schaden zu generieren, um so die Anspruchsverfolgung zu verhindern.275 Zudem werde die Grenze zwischen Klage und Vollstreckung verwischt.276 Richtigerweise ist die Beitreibbarkeit des Anspruches im Rahmen der Nr. 4 zu berücksichtigen. Dass die Grenzen zwischen Klage und Vollstreckung verwischt werden ist der Nr. 4 immanent, da diese über die bloße rechtliche Prüfung des Ersatzanspruches hinausgeht. Die kostenträchtige Geltendmachung eines aufgrund Vermögenslosigkeit der Anspruchsgegner (und Nichteingreifen eines Versicherungsschutzes) wirtschaftlich wertlosen Anspruches steht in evidentem Widerspruch zum Gesellschaftswohl. Zwar dient die Aktionärsklage gesamtwirtschaftlich gesehen primär der Abschreckung, und nur in zweiter Linie der Kompensation.277 Jedoch dürfte auch keine nennenswerte weitere Abschreckung von einer Klage ausgehen, die sich gegen ein bereits vermögensloses Organmitglied richtet oder weit über dessen Leistungsfähigkeit hinausgeht. Aus diesen Gründen ist die Beitreibbarkeit im Rahmen des Gesellschaftswohls zu berücksichtigen. (2) Zulassung bis zu einem Teilbetrag Fraglich ist, wie mit dem Fall zu verfahren ist, dass der Anspruch teilweise befriedigt werden könnte, der Zulassungsantrag jedoch über diesen Betrag hinausgeht. Die Gesetzesbegründung führt aus, dass die Klage betragsmäßig durch die Zulassung begrenzt sei und sich die Prüfung der Nr. 4 auch auf die Höhe des Anspruchs beziehe.278 Ferner findet sich dort, dass die Zulassung für einen „Anspruch, dessen Beitreibung angesichts der Vermögensverhältnisse des Schuldners völlig ausgeschlossen [sei], jedenfalls ab einer bestimmten Höhe nach Nummer 4 verwehrt 271

BGHZ 135, 244, 253. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 157; Happ, FS Westermann, S. 992; Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 9; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 82; Spindler, NZG 2005, 865, 867; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 27; Winnen, Innenhaftung, S. 379 f. 273 Happ, FS Westermann, S. 992. 274 Happ, FS Westermann, S. 992. 275 Kahnert, AG 2013, 663, 668. 276 Kahnert, ebd. 277 Vgl. aber Happ, FS Westermann, S. 992. 278 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp. 272

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werden [könne]“.279 Teilweise wird hierin ein „Alles-oder-nichts-Prinzip“ gesehen, dass nur vollständige Zulassung oder Ablehnung erlaube.280 Hierfür spricht der Wortlaut des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG. Dieser lautet „Das Gericht lässt die Klage zu, wenn der Geltendmachung des Ersatzanspruchs keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen“281 Dies deutet eher auf eine „binäre“ Entscheidung hin. Allerdings mag dies auch dem Umstand geschuldet sein, dass sich der Satzanfang bis zum Wort „wenn“ auf alle vier Voraussetzungen bezieht. Die genannten Stellen der Gesetzesmaterialien sind in dieser Frage nicht eindeutig. Die oben zitierte Einschränkung „ab einer bestimmten Höhe“ könnte indes in Richtung einer Zulassung bis zu einem Teilbetrag weisen. Hierfür sprechen auch der Ausnahmecharakter der Vorschrift sowie ihr Sinn und Zweck. Soweit eine Forderung einbringlich ist, stehen der Geltendmachung gerade keine solchen Gründe des Gesellschaftswohls entgegen. Insgesamt spricht daher mehr dafür, im Falle eines die Beitreibbarkeit deutlich übersteigenden Betrages die Klage bis zu einem Teilbetrag zuzulassen und nur die Zulassung des diesen übersteigenden Betrags nach Nr. 4 zu versagen. dd) Leichte Unredlichkeiten Als weitere denkbare Fallgruppe werden leichte Unredlichkeiten vorgeschlagen.282 Dies wären Fälle, in denen zwar eine Unredlichkeit im Sinne des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG vorliegt, diese insgesamt aber als nicht schwerwiegend erscheint. Diese Fallgruppe erscheint indes zweifelhaft. Die gesetzliche Konzeption der Nr. 3 setzt für Unredlichkeiten im Gegensatz zu den Gesetzes- und Satzungsverletzungen gerade keine Gröblichkeit voraus. Würde man leichte Unredlichkeiten aber nun grundsätzlich unter die Nr. 4 fassen, würde diese gesetzgeberische Entscheidung leerlaufen.283 Dennoch ist der Hinweis auf die „Schwere“ der Unredlichkeit (und gleiches gilt für die Gesetzes- oder Satzungsverletzung) nicht unberechtigt.284 Das Gesetz gibt in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG einen gewissen Mindest-Schweregrad für die qualifizierte Pflichtverletzung vor. Wie weit über dieses Minimum hinaus gehend die Pflichtverletzung des Antragsgegners war, kann im Rahmen der Abwägung mit den Belangen der Gesellschaft durchaus eine Rolle spielen. Das nur eine leichte Pflichtverletzung vorliege, kann für sich genommen jedoch keinen entgegenstehenden Grund des Gesellschaftswohls im Sinne des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG begründen.

279 280 281 282 283 284

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp. Brommer, AG 2013, 121, 127. Hervorhebung durch den Verfasser. Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 22. Im Ergebnis ebenso: Winnen, Innenhaftung, S. 379 f. A.A. insoweit Winnen, Innenhaftung, S. 379 f.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

ee) Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Ebenfalls diskutiert wird, ob auch Gründe der Geheimhaltung den Tatbestand des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG erfüllen können.285 Ein denkbarer Fall wäre, dass die Unredlichkeit im Verrat von technischem Know-How durch ein Vorstandsmitglied bestand, und dieses durch das Verfahren noch weiter verbreitet würde.286 Ein solcher Einwand der Gesellschaft wäre jedenfalls dann unbeachtlich, wenn die Geheimhaltung durch prozessuale Möglichkeiten gewährleistet werden kann. Hierzu wird etwa auf die Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit verwiesen.287 Allerdings erlangen in diesem Fall immer noch die klagewilligen Aktionäre Kenntnis von den Geschäftsgeheimnissen. Auch die im Ermessen des Gerichts stehende Verpflichtung zur Geheimhaltung nach § 174 Abs. 3 GVG bietet nur bedingt Schutz für das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft. Teilweise werden auch die Hinzuziehung externer Prüfer und die analoge Anwendung des § 145 Abs. 4 AktG vorgeschlagen.288 Allerdings ist zu beachten, dass durch das Recht der Antragsteller auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und das Erfordernis einer sachgemäßen Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) solchen Untersuchungen durch zur Verschwiegenheit verpflichtete Sachverständige Grenzen gesetzt sind. Insbesondere kann das Gericht, welches verpflichtet ist, Gutachten gerichtlicher Sachverständiger kritisch zu würdigen, keine Tatsachen oder Beweismittel verwerten, zu denen nur ein Dritter im Rahmen eines Geheimverfahrens Zugang hatte.289 Primär muss also im Zulassungs- wie auch im Klageverfahren der Schutz der schützenswerten Geheimnisse der Gesellschaft sichergestellt werden. Soweit ein hinreichender Schutz durch zivilprozessuale Mittel nicht gewährleistet werden kann, bleibt ein Anwendungsbereich für die Fallgruppe des Geheimnisschutzes im Rahmen der Nr. 4. ff) Ansehen der Gesellschaft Ein weiterer möglicher Ausnahmefall im Sinne des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG ist eine potentielle Schädigung des Ansehens der Gesellschaft durch die Anspruchsgeltendmachung.290 Gegen die Annahme eines entgegenstehenden Gesell285 Happ, FS Westermann, S. 992; Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 17; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 82; Spindler, NZG 2005, 865, 867; ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 27; Winnen, Innenhaftung, S. 379. 286 Beispiel von Happ, FS Westermann, S. 992. 287 Siehe: § 172 Nr. 2 GVG; Winnen, Innenhaftung, S. 379. 288 Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 83; Happ, FS Westermann, S. 992 f.; Spindler, NZG 2005, 865, 867. 289 BGH NJW 1989, 2948; BGH NJW 1992, 1817, 1819; Prütting, in: MüKo ZPO, § 286 Rn. 12. 290 Zu dieser Erwägung siehe auch BGHZ 135, 244, 255 (ARAG/Garmenbeck).

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schaftsinteresses in solchen Fällen wird angeführt, dass die Umstände, welche den Anspruch begründen, regelmäßig bereits der Öffentlichkeit bekannt sein dürften.291 Zudem wird zu bedenken gegeben, dass statt einer Vertuschung gerade die konsequente Verfolgung von Ersatzansprüchen das Ansehen der Gesellschaft am ehesten wiederherstellen könne.292 Letzteres gilt allerdings wohl eher für die Verfolgung durch die zuständigen Organe und weniger für Aktionärsklagen. Insgesamt erscheint der zusätzliche Ansehensverlust der Gesellschaft durch die Anspruchsverfolgung mittels Aktionärsklage regelmäßig nicht von besonderer Schwere. Die übliche Berichterstattung über Haftungsklagen allein jedenfalls reicht zur Begründung einer Ausnahme im Sinne der Nr. 4 nicht aus, da sonst beinahe jede Aktionärsklage an dieser Hürde scheitern müsste, was deren Ausnahmecharakter nicht gerecht würde. Daher kann dieser Einwand nur in besonders gelagerten Einzelfällen greifen. gg) Störung von Vorstandsarbeit und Betriebsklima Zuletzt ist noch zu klären, ob auch die mit der Klage verbundene zu erwartende Störung von Vorstandsarbeit und Betriebsklima unter § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG zu fassen ist. Auch diese Faktoren hat bereits der BGH als potentiell beachtliche Gründe benannt.293 Die Auseinandersetzung mit einer Aktionärs-Haftungsklage kann zweifelsohne eine erhebliche Belastung für die betroffenen, dann oft primär mit ihrer Verteidigung beschäftigten Organmitglieder darstellen, unter welcher die reguläre Tätigkeit leiden kann. Auch das Autoritätsgefüge und das Betriebsklima können Schaden nehmen. Allerdings gelten hier ähnliche einschränkende Erwägungen wie bei der Fallgruppe des Ansehensverlustes. Einen Schaden für das Betriebsklima kann bereits die Unredlichkeit oder grobe Pflichtverletzung verursachen, und eine Nicht-Auseinandersetzung hiermit ist nicht unbedingt geeignet, für Besserung zu sorgen. Die Belastung der Arbeit des Betroffenen und auch des entsprechenden Verwaltungsorgans durch die Aktionärsklage ist sicher eine erhebliche negative Begleiterscheinung der Aktionärsklage. Dies ist jedoch diesem vom Gesetzgeber gewählten Instrument zu einem gewissen Grad inhärent. Im Rahmen der Abwägung steht diesen Gesichtspunkten immerhin ein hinreichender Verdacht von Unredlichkeiten oder groben Gesetzes- oder Satzungsverletzungen gegenüber. Die im Rahmen der Aktionärsklage üblichen Belastungen können von daher für sich regelmäßig nicht die Zulassung ausschließen, zumal eine ernsthafte Anspruchsverfolgung durch das zuständige Verwaltungsorgan kaum weniger belastend wirken dürfte. Allenfalls in außergewöhnlichen Fallgestaltungen, etwa akuten Krisen, in welchen das spezifische Können und der volle Einsatz der Antragsgegner zum Wohle der Gesellschaft erforderlich erscheint, kann die Störung der Vorstandsarbeit aus291 292 293

Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 17. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 159. BGHZ 135, 244, 255.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

schlaggebend sein. Im Übrigen wird durch eine umsichtige Handhabung der anderen Instrumente zur Missbrauchsvermeidung sicherzustellen sein, dass den Unternehmen kein unnötiger Schaden durch die Beschäftigung mit Aktionärsklagen entsteht. d) Beweislast Bei § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG sind die Einzelheiten zur Darlegungs- und Beweislast umstritten und bedürfen einer genaueren Betrachtung. aa) Meinungsstand (1) Amtsermittlung Teilweise wird vertreten, dass das Gericht von Amts wegen das (Nicht-)Vorliegen überwiegender Gründe des Gesellschaftswohls zu prüfen habe.294 Hierbei dürfe die Mitwirkung der beigeladenen Gesellschaft in Anspruch genommen werden. Allerdings sei das Bestehen überwiegender Gründe des Gesellschaftswohls als Rechtsfrage allein von dem Prozessgericht zu entscheiden, welches nicht der Einschätzung der zuständigen Gesellschaftsorgane folgen müsse.295 (2) Gesellschaft Andere sind dagegen der Ansicht, dass die Gesellschaft gegebenenfalls die überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls vorzutragen und im Bestreitensfalle zu beweisen habe.296 Dies ergebe sich bereits aus der Formulierung des Gesetzes. Auch weise die Gesetzesbegründung zum UMAG darauf hin, dass es sich bei den überwiegenden Gründen des Gesellschaftswohls um einen die Klagezulassung verhindernden Einwand der Gesellschaft handele.297 (3) Antragstellende Aktionäre Als dritte Möglichkeit hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen überwiegender Gründe des Gesellschaftswohls wird vertreten, dass diese von den antragstellenden Aktionäre zu tragen seien.298 Allerdings sollen hierbei die Grundsätze zum Beweis negativer Tatsachen zur Anwendung kommen.299 294 Maul, in: Müller/Rödder, Beck’sches Hdb AG, § 4 Rn. 99; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 86; Schmidt, NZG 2005, 796, 800. 295 Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 86; Spindler, NZG 2005, 865, 867. 296 Happ, FS Westermann, S. 997.; Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 4; Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 9. 297 Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 9. 298 Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 28. 299 Spindler, ebd. Zu den Grundsätzen: BGH NJW-RR 1993, 746, 747; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 48.

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(4) Antragsgegner Schließlich wird als vierte Möglichkeit vertreten, dass die Antragsgegner die Darlegungs- und Beweislast trügen.300 Die Gründe des Gesellschaftswohls stellten eine Einrede gegen den Zulassungsanspruch der Aktionäre dar, welche gemäß den allgemeinen zivilprozessualen Regeln von den Antragsgegnern darzulegen und zu beweisen sei.301 Da die Antragsgegner als potentielle Schädiger nur bedingt glaubwürdig hinsichtlich der Gründe des Gesellschaftswohles seien, könne vor allem die Gesellschaft selbst solche Gründe vortragen. Hierzu müsse das Gericht die Gesellschaft im Rahmen der materiellen Verfahrensleitung auffordern. Hinsichtlich streitiger Tatsachen wären dann allerdings die Antragsgegner beweisbelastet. bb) Stellungnahme (1) Keine Amtsermittlung Für die erstgenannte Ansicht, die eine Ermittlung der Gründe des Gesellschaftswohls von Amts wegen vertritt, gilt insoweit das oben zu § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG Ausgeführte (Kap. 2, B. II. 3. c) aa)) entsprechend. Bei dem Klagezulassungsverfahren handelt es sich um ein ZPO-Verfahren und nicht ein solches der freiwilligen Gerichtsbarkeit, so dass der Amtsermittlungsgrundsatz des § 26 FamFG nicht anwendbar ist. Auch handelt es sich bei dem Vorliegen der Gründe des Gesellschaftswohles keineswegs nur um eine Rechtsfrage, sondern auch um eine Tatsachenfrage.302 So muss beispielsweise im Einzelfall geklärt werden, welche Gesellschaftsinteressen überhaupt von der Geltendmachung des Anspruches betroffen sein könnten. Da eine Amtsermittlung dieser Tatsachen im ZPO-Verfahren ausscheidet, ist zu klären, welcher der Beteiligten die entsprechenden Tatsachen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat. (2) Grundsätze der Beweislastverteilung Ausgangspunkt für die Klärung dieser Frage ist die Grundregel, dass der Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner für die rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale trägt.303 Da gerade diese Kategorisierungen aber mitunter umstritten sind, wird die Grundregel auch so gefasst, dass derjenige die Darlegungs- und Beweislast trägt, der aus einer für ihn günstigen Norm Rechte herleitet.304 Entscheidend für die Beweislast ist das materielle Recht, wobei regelmäßig die sprachliche und grammatikalische Formulierung am ehesten Hinweise darauf geben kann, welche Partei die Beweislast tragen 300 301 302 303 304

Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 16. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 161. Vgl. Happ, FS Westermann, S. 997. Prütting, in: MüKo ZPO, § 286 Rn. 110 f. BGHZ 113, 222, 224; BGHZ 116, 278, 288; BGH NJW-RR 2010, 1378, 1379.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

soll.305 Die jeweilige Verfahrensstellung oder Parteirolle ist hingegen irrelevant.306 Außerdem ist für die Beurteilung der Beweislast ausschlaggebend, welche Partei sich auf die gesetzliche Regel beruft, und welche dagegen auf die Ausnahme zu dieser Regel.307 (3) Beweislast der Antragsteller Die Ansicht, welche die Beweislast den antragstellenden Aktionären auferlegen will, ist dann folgerichtig, wenn man die Wendung „keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen“ als negative Tatsache begreift. Da das Nichtvorliegen dieser Tatsache für die Antragsteller günstig ist, trügen sie die Beweislast. Hierfür spricht die Formulierung, dass die Klage zuzulassen sei, „wenn […] keine Gründe […] entgegenstehen“. Hätte der Gesetzgeber die Beweislast auf den Antragsgegner verlagern wollen, so wäre eine andere Formulierung, etwa durch Gebrauch von Wendungen wie „es sei denn“, „außer wenn“, „sofern nicht“ naheliegender gewesen.308 (4) Beweislast der Gesellschaft oder der Antragsgegner Andererseits spricht die Gesetzesbegründung davon, dass die Gründe des Gesellschaftswohls eingewendet werden können, so dass man auch das Vorliegen einer Einrede annehmen könnte.309 Ausweislich der Gesetzesbegründung soll die Anspruchsverfolgung bei Vorliegen der restlichen Voraussetzungen der Normalfall sein, wohingegen die Nichtzulassung aus Gründen des Gesellschaftswohls die Ausnahme bleiben soll. Gerade dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis sollte schließlich auch durch den Gebrauch der Wendung „überwiegende Gründe“ betont werden. Diesen Erwägungen zufolge wäre diejenige Partei beweisbelastet, die sich auf die überwiegenden Gründe als Ausnahmetatbestand beruft und für die dieser Umstand günstig ist. Das Vorliegen von überwiegenden Gründen des Gesellschaftswohls liegt im Interesse der Antragsgegner, denn wenn das Gericht hiervon überzeugt ist, wird die Aktionärsklage nicht zugelassen. Dem Antrag der Antragsgegner auf Abweisung des Zulassungsantrags wird entsprochen, sie entgehen so der Verfolgung der Ersatzansprüche durch die Minderheit.310 Demzufolge könnte man so die Beweislast für die überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls bei den Antragsgegnern ansiedeln. Allerdings lässt die Begründung zum UMAG auch den Schluss zu, dass der Gesellschaft eine Einrede gegeben werden soll, und somit auch die Beweislast die 305 306 307 308 309 310

Prütting, in: MüKo ZPO, § 286 Rn. 113 f. BGH NJW-RR 2011, 644, 646. BGH NJW 1983, 2499, 2500; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 36. Vgl. Prütting, in: MüKo ZPO, § 286 Rn. 114. Vgl. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 161. So auch: Winnen, Innenhaftung, S. 406.

B. Klagezulassungsverfahren

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Gesellschaft träfe.311 Hiergegen wird in der Literatur eingewandt, dass die Gesellschaft nur Beigeladene sei, und als solche überhaupt nicht beweisbelastet sein könne. Die Gesellschaft könne im Klagezulassungsverfahren mangels Parteistellung bei fehlender Beweiserbringung nicht von der Rechtsfolge des Prozessverlustes getroffen werden.312 Die Beweislastverteilung soll jedoch auch den jeweiligen Normzweck der materiellen Norm sichern und erhalten.313 Sinn und Zweck des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG ist der Schutz der Gesellschaft vor der Geltendmachung ihrer Ersatzansprüche durch Minderheitsaktionäre in Situationen, in welchen die Anspruchsgeltendmachung der Gesellschaft mehr schadet als nutzt. Es wird also das Wohl der Gesellschaft geschützt, nicht die Antragsgegner. Der Umstand, dass diese möglicherweise davon profitieren, wenn aus Gesellschaftswohlgründen den Aktionären die Geltendmachung versagt bleibt, ist bloßer Reflex des Schutzes der Gesellschaft. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass in Zweifelsfällen auch die Beweisnähe bei der Bestimmung der Verteilung der Beweislast eine Rolle spielen kann.314 Den hier zu beweisenden Fakten, nämlich den Umständen, welche es für das Gesellschaftswohl geraten erscheinen lassen, von der Anspruchsverfolgung abzusehen, steht die Gesellschaft am nächsten. Ebenfalls in Richtung einer Beweislast der Gesellschaft deutet, dass der Gesetzgeber der Gesellschaft durch die Kostentragungsregel in § 148 Abs. 6 S. 2 AktG bereits eine implizite Pflicht315 zur Mitteilung auferlegt hat. Auch das formale Argument, eine Beigeladene könne niemals beweispflichtig sein, ist nicht zwingend. Wie oben festgestellt, ist das Institut der Beiladung dem Zivilprozessrecht nur bruchstückhaft eigen. Die bloße Begrifflichkeit des „Beigeladenen“ schließt eine Beweisbelastung nicht per se aus.316 Im Klagezulassungsverfahren geht es inhaltlich um die Prozessführungsbefugnis der Aktionäre, und erst im nachfolgenden Klageverfahren um den eigentlichen Anspruch gegen die Antragsgegner des Zulassungsverfahrens. Dennoch kann dem Beigeladenen als streitgenössischem Nebenintervenienten direkt nichts zu- oder aberkannt werden, da nur das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien geregelt wird.317 Konsequenz einer Beweislastregel ist, dass derjenige, der die Beweislast trägt, das Risiko des Prozessverlustes im Falle des non-liquet trägt.318 Diese Formel lässt sich aber auf das Klagezulassungsverfahren nicht ohne weiteres übertragen. Lässt sich (bei sonst zulässigem und begründetem Antrag) ein Überwiegen der Gründe des Gesellschaftswohls nicht zur Überzeugung des Gerichtes erweisen, hat dies, je nach 311 312 313 314 315 316 317 318

Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp. Winnen, Innenhaftung, S. 405. Prütting, in: MüKo ZPO, § 286 Rn. 117. Prütting, in: MüKo ZPO, § 286 Rn. 117. So: Spindler, NZG 2005, 865, 867. Vgl. etwa aus dem Vergaberecht: OLG Düsseldorf, Der Konzern 2011, 360. Weth, in: Musielak, ZPO, § 69 Rn. 7. Prütting, in: MüKo ZPO, § 286 Rn. 117.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

vertretener Ansicht, die Abweisung des Antrages als unbegründet oder die Zulassung der Aktionärsklage zur Folge. Setzt man die Zulassung des Antrages der Aktionäre mit einem Prozessverlust der Antragsgegner gleich, folgt hieraus die Beweisbelastung der Antragsgegner. Allerdings hat die Zulassung in potentiell sogar größerem Maße Einfluss auf die Interessen der Gesellschaft. Es kann in diesem Fall nicht nur eine möglicherweise dem Gesellschaftswohl abträgliche Klage erhoben werden, sondern die Gesellschaft trägt (über den Erstattungsanspruch in § 148 Abs. 6 S. 5 AktG) auch die Kosten wenn diese letztlich abgewiesen wird. Insoweit ist anzunehmen, dass sich die Gesellschaft zur Vermeidung dieser für sie ungünstigen Rechtsfolgen auf die daher für sie insoweit günstige Rechtsnorm des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG beruft. Indes sind diese Folgen für die Gesellschaft nur mittelbare Folge des Beschlusses im Zulassungsverfahren. Unmittelbar unterliegen die zu beklagenden Organmitglieder, da sie mit ihrem Antrag auf Abweisung des Zulassungsantrags scheitern. Ihnen obliegt daher richtigerweise die Beweislast für die Gründe des Gesellschaftswohls. Diese Regelung erscheint allerdings wenig sachgerecht, da so letztlich die potentiellen Schädiger im Zulassungsverfahren zu den Vertretern des Gesellschaftswohls gemacht werden. Dies ist allerdings in der Struktur des Zulassungsverfahrens angelegt, welches als Verfahren zwischen Aktionärsminderheit und Schädigern konzipiert ist. Auf diese Frage wird im rechtspolitischen Teil dieser Arbeit zurückzukommen sein.

IV. Entscheidung des Gerichts, Verfahrensbeendigung 1. Verhandlung und Entscheidung des Gerichts Das Gericht entscheidet über den Zulassungsantrag gemäß § 148 Abs. 2 S. 1 AktG durch Beschluss. Teilweise wird angenommen, dass daher das Gericht zwangsläufig ohne mündliche Verhandlung entscheide.319 Richtigerweise ist hier aber auf § 128 Abs. 4 ZPO abzustellen, wonach die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Ermessen des Gerichtes steht.320 Dass das Gericht gemäß § 148 Abs. 2 S. 6 AktG dem Antragsgegner vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben hat, führt nicht zu einer Reduzierung des gerichtlichen Ermessens, da dem dieser Norm zugrunde liegenden Gebot rechtlichen Gehörs auch mit der Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme Genüge getan ist.321 319

Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 5; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 91. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 164; Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 22; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 12; Winnen, Innenhaftung, S. 387 f. 321 Siehe: Stadler, in: Musielak, ZPO, § 128 Rn. 3. 320

B. Klagezulassungsverfahren

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2. Prüfungsmaßstab Weiter ist zu klären, welchen Prüfungsmaßstab das Gericht seiner Zulassungsentscheidung zugrunde zu legen hat. a) Meinungsstand In weiten Teilen der Literatur wird das Klagezulassungsverfahren als summarisches Verfahren eingeordnet.322 Da es sich bei dem Klagezulassungsverfahren um ein Vorschaltverfahren handele, sei lediglich eine summarische Schlüssigkeitsprüfung durch das Gericht erforderlich.323 Entscheidend sei eine hinreichende Erfolgswahrscheinlichkeit der angestrebten Klage durch die Aktionäre. Für diese Ansicht kann auch der Referentenentwurf des UMAG angeführt werden, welcher von der Zulassung der Klage nach „summarischer Prüfung“ spricht sowie davon, dass das Gericht im Zulassungsverfahren nur eine Plausibilitätsprüfung und keine abschließende Rechtsprüfung vornehmen solle.324 Die Gegenansicht lehnt dagegen die Einordnung des Klagezulassungsverfahrens als summarisches Verfahren ab. Bei diesen handele es sich meist um besondere Eilverfahren, welche auf eine vorläufige Regelung oder Sicherung gerichtet seien.325 Das Klagezulassungsverfahren dagegen betreffe die endgültige Entscheidung über die Befugnis der antragstellenden Aktionäre, den Anspruch geltend zu machen.326 Folgt man dieser Ansicht, so genügt eine Schlüssigkeitsprüfung nicht, sondern es müssen die relevanten Tatsachen bewiesen werden. b) Stellungnahme Die letztgenannte Ansicht ist vorzugswürdig. Der Hinweis auf den Referentenentwurf greift nicht durch, da die genannten Passagen in dem späteren Regierungsentwurf nicht mehr enthalten sind.327 Ohnehin folgt der Prüfungsmaßstab des Gerichtes aus dem Gesetz und nicht aus dem in den Gesetzesmaterialien postulierten Ziel, nur hinreichend erfolgversprechende Klagen zuzulassen. So ist eine Zulassungsantrag für eine Klage, die zwar im Klageverfahren erfolgversprechend wäre, der jedoch die formalen Hürden des Zulassungsverfahrens oder die überwiegenden Gründe nach Nr. 4 entgegenstehen, abzulehnen. Soweit verbreitet auf die Erfolgs322 Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 148 Rn. 15; Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 10; Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 15; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 90; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 21; Winnen, Innenhaftung, S. 415. 323 Duve/Basak, BB 2006, 1345, 1348; Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 15; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 90. 324 RefE UMAG, S. 36, 39. 325 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 163. 326 Bezzenberger/Bezzenberger, ebd. 327 Siehe Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 liSp.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

aussichten der Klage als Prüfungsmaßstab abgestellt wird,328 ist dies potentiell irreführend. Die „Erfolgswahrscheinlichkeit“ findet sich (indirekt) in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG als notwendiges, aber nicht hinreichendes Kriterium für die Zulassung wieder. Für das Zulassungsverfahren gelten die allgemeinen Beweisanforderungen gemäß der ZPO. Zuzustimmen ist der ersten Ansicht insoweit, als ein Beweis der haftungsbegründenden Tatsachen, welcher im Klageverfahren nötig ist, im Zulassungsverfahren nicht erbracht werden muss. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG. Von daher ist es richtig, dass das Gericht vom Vorliegen einer Pflichtverletzung nicht überzeugt sein muss. Die Bezeichnung als summarisches Verfahren ist jedoch zumindest missverständlich. Prüfungsmaßstab des Gerichts sind einzig die Tatbestandsmerkmale des § 148 AktG. 3. Wirkung des Beschlusses a) Für die Gesellschaft Die Rechtsfolgen der Entscheidung über den Zulassungsantrag sind im Gesetz – anders als diejenigen des Urteils im Klageverfahren – nicht geregelt. Allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen folgend wirkt der Beschluss unmittelbar nur zwischen den Parteien. Die Gesellschaft bleibt, gleichviel ob dem Zulassungsantrag stattgegeben wurde oder nicht, gemäß § 148 Abs. 3 S. 1 AktG jederzeit selbst zur Geltendmachung ihres Ersatzanspruches berechtigt. Übt sie dieses Recht nicht aus, so wirkt sich eine Zulassung dahingehend aus, dass die Gesellschaft die Ergebnisse des nachfolgenden Klageverfahrens gegen sich gelten lassen muss.329 Zudem kann der Zulassungsbeschluss für die Gesellschaft hinsichtlich der Verfahrenskosten Auswirkungen haben. b) Für die anderen Aktionäre Auch andere, nicht am Zulassungsverfahren beteiligte Aktionäre werden weder durch einen zulassenden noch einen ablehnenden Beschluss unmittelbar gebunden.330 Ihnen steht es frei, in derselben Sache ebenfalls die Zulassung einer Haftungsklage zu beantragen. Einem erneuten Zulassungsbegehren anderer Aktionäre in derselben Sache wird allerdings meist § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG entgegenstehen, wenn die Aktionäre nicht über neue Informationen verfügen.

328 Vgl. Liebscher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 148 Rn. 8; Mock, in: Spindler/ Stilz, § 148 Rn. 90; Winnen, Innenhaftung, S. 415. 329 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 200. 330 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 200; Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 18; Dies zumindest für abweisende Beschlüsse vertretend: Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1782; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 29.

B. Klagezulassungsverfahren

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4. Rechtsmittel Gegen die Entscheidung des Gerichts über den Zulassungsantrag findet gemäß § 148 Abs. 2 S. 7 AktG die sofortige Beschwerde statt. Diese richtet sich nach § 567 ZPO. Beschwerdeberechtigt sind jedenfalls Antragsteller und Antragsgegner. Ob auch die beigeladene Gesellschaft beschwerdeberechtigt ist, ist umstritten.331 Das Aktiengesetz trifft hierzu keine Regelung. Richtigerweise ist vom Bestehen einer Beschwerdeberechtigung der Gesellschaft auszugehen. Dies folgt bereits aus der Stellung als streitgenössische Nebenintervenientin.332 Auch ist die Beschwerdeberechtigung der beigeladenen Gesellschaft aufgrund der Kontrollfunktion der Beiladung sachgerecht. Die sofortige Beschwerde ist § 569 Abs. 1 AktG binnen einer zweiwöchigen Notfrist bei dem entscheidenden Gericht oder dem Beschwerdegericht, also dem Oberlandesgericht,333 einzulegen. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 148 Abs. 2 S. 8 AktG im Klagezulassungsverfahren ausgeschlossen.

V. Beendigung durch Vergleich 1. Zulässigkeit Die Beendigung des Zulassungsverfahrens durch Vergleich zwischen Antragstellern und -gegnern wird im Grundsatz allgemein für zulässig erachtet.334 Prinzipiell ist es sinnvoll, den Parteien diese Möglichkeit zu eröffnen, da dies zu einem zügigen Abschluss des Verfahrens führen kann und so die Belastungen für die Gesellschaft reduziert werden. Jedoch bergen Vergleiche im Zusammenhang mit der Aktionärsklage erhebliche Missbrauchsrisiken. Die Geltendmachung des Anspruches kann den Aktionären nicht im Wege des Vergleichs zugestanden werden, da der Anspruch auf Klagezulassung der Verfügung der Parteien entzogen ist.335 Eine gerichtliche Vergleichskontrolle wurde im Vorfeld des UMAG diskutiert,336 fand jedoch nicht den Weg in die gesetzliche Regelung.

331 Dagegen: Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 22; dafür: Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 204; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 30. 332 Vgl. Schultes, MüKo ZPO, § 69 Rn. 13; Weth, in: Musielak, ZPO, § 69 Rn. 8. 333 § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG. 334 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 197; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 46; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 107; wohl auch: Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 32. 335 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 197. 336 Siehe: Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 332; Baums, Gutachten F, S. F262.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

2. Bindung der Gesellschaft Ein Vergleich zwischen den Parteien des Zulassungsverfahrens bedarf nicht der Hauptversammlungszustimmung nach § 93 Abs. 4 S. 3 AktG, da die Gesellschaft selbst nicht beteiligt ist und der Ersatzanspruch selbst nicht Gegenstand des Vergleichs ist.337 Die Gesellschaft ist daher auch nicht an den Vergleich gebunden und kann weiterhin die Ansprüche verfolgen.338 Für börsennotierte Gesellschaften stellt dies § 148 Abs. 5 S. 2 AktG klar. Hinzu kommt, dass die Antragsteller nicht Gläubiger des materiellrechtlichen Ersatzanspruches sind und vor Klagezulassung auch nicht zu dessen Geltendmachung ermächtigt sind.339 Sie können daher über diesen Anspruch nicht disponieren.340 Demnach kann im Zulassungsverfahren kein Vergleich (nur) zwischen Antragstellern und Antragsgegnern über den Ersatzanspruch der Gesellschaft geschlossen werden. 3. Bindung der übrigen Aktionäre Fraglich ist, ob die übrigen Aktionäre, welche nicht an dem Zulassungsverfahren beteiligt sind, an einen von den Antragstellern mit den Antragsgegnern geschlossenen Vergleich gebunden sind. a) Meinungsstand Teilweise wird eine solche Bindung angenommen.341 Zumindest für nach § 149 AktG zu veröffentlichende Vergleiche spreche hierfür der Gegenschluss aus § 148 Abs. 5 S. 2 AktG, welcher die Wirkung des Vergleichs für und gegen die Gesellschaft von der Zulassung abhängig macht.342 Die Gegenansicht verneint dagegen die Bindung der übrigen Aktionäre an einen im Zulassungsverfahren geschlossenen Vergleich.343 Dieser wirke nur inter partes. b) Stellungnahme Für die Bindungswirkung ließe sich ergänzend argumentieren, dass im engen Zusammenhang, nämlich in § 148 Abs. 5 S. 1 AktG, auch eine Regelung hinsichtlich der anderen Aktionäre getroffen wird, welche im zweiten Satz fehlt. 337

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 reSp; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2086. So auch: Schröer, ZIP 2005, 2081, 2086. 339 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 197. 340 Siehe zur Verfügungsbefugnis beim Vergleich: Habersack, in: MüKo BGB, § 779 Rn. 5 ff. 341 Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 20; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 46. 342 Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 46. 343 Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 32, Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 107; Winnen, Innenhaftung, S. 416. 338

C. Klageverfahren

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Andererseits ist der oben angeführte Gegenschluss aus § 148 Abs. 5 S. 2 AktG nicht zwingend. Man kann diese Norm als Ausdruck einer allgemeinen Wertung des Gesetzes verstehen, welche auch für die Aktionäre zu gelten hat. Die Gesetzesmaterialien sind in diesem Punkt unklar.344 Den nicht-zugelassenen Aktionären fehlt die Verfügungsbefugnis über den Anspruch der Gesellschaft. Ebenso fehlt ihnen aber diejenige über den Zulassungsanspruch ihrer Mitaktionäre. Ohne erfolgte Klagezulassung wäre nicht einmal sichergestellt, dass die vergleichswilligen Aktionäre überhaupt die Voraussetzungen des § 148 Abs. 1 AktG, etwa das Quorum, erfüllen. Zudem besteht sonst eine gewisse Missbrauchsgefahr, da ein oder mehrere mit den Antragsgegnern kolludierende Aktionäre sich für Gesellschaft und Mitaktionäre ungünstig vergleichen könnten, um so den anderen die Möglichkeit der Aktionärsklage zu nehmen. Hierbei ist zu beachten, dass in diesem Fall auch nicht die Hauptversammlungszustimmung nach § 93 Abs. 4 S. 3 AktG erforderlich wäre. Richtigerweise sind also die nicht an diesem beteiligten Aktionäre an einem vor Klagezulassung geschlossenen Vergleich nicht gebunden und können gegebenenfalls ein Klagezulassungsverfahren anstrengen.

C. Klageverfahren Wurde das Klagezulassungsverfahren von den Aktionären erfolgreich durchlaufen, kann das Klageverfahren eingeleitet werden. Dies kann in Form der Aktionärs-Haftungsklage stattfinden, aber auch in Form einer Klage der Gesellschaft selbst. Für beide Varianten sind die jeweiligen Voraussetzungen und das Verfahren zu klären.

I. Haftungsklage der Aktionäre Nach Zulassung der Klage kann die Aktionärsminderheit unter den Voraussetzungen des § 148 Abs. 4 AktG eine Haftungsklage erheben. Die Aktionäre klagen im eigenen Namen, jedoch gemäß § 148 Abs. 4 S. 2 AktG zwingend auf Leistung an die Gesellschaft. 1. Verfahrensgrundsätze, zuständiges Gericht Bei der Aktionärs-Haftungsklage handelt es sich um ein Streitverfahren, für welches die allgemeinen Regeln der ZPO gelten, soweit nicht das Aktiengesetz Abweichendes bestimmt.345 Zuständig für die Aktionärs-Haftungsklage ist aus344 345

Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 reSp. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 237.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

schließlich – wie bereits im Zulassungsverfahren – das Landgericht am Gesellschaftssitz, § 148 Abs. 4 S. 1 AktG. Dies ist unter verfahrensökonomischen Gesichtspunkten sinnvoll, da so dasselbe Gericht entscheidet, welches bereits mit der Zulassung befasst war. 2. Beteiligte der Aktionärs-Haftungsklage a) Kläger Zunächst ist zu klären, wer im Klageverfahren klagebefugt ist. § 148 Abs. 4 S. 1 AktG trifft aufgrund seiner passivischen Fassung insoweit keine Aussage. Aus dem Normzusammenhang346 und den Gesetzesmaterialien347 ist ersichtlich, dass nur im Zulassungsverfahren erfolgreiche Aktionäre das Recht erhalten, den Anspruch der Gesellschaft im Wege der gesetzlichen Prozessstandschaft geltend zu machen. Eine Nebenintervention durch andere Aktionäre ist nach Zulassung nicht mehr möglich, § 148 Abs. 4 S. 3 AktG. Wenn sich mehrere Aktionäre zur Verfolgung des Anspruches zusammengeschlossen haben, hängt die Klagebefugnis davon ab, in welcher Form dies erfolgte. Wurde die Zulassung durch eine von den klagewilligen Aktionären unter Einbringung ihrer Aktien gebildete BGB-Außengesellschaft erreicht, so ist nur die Gesellschaft selbst zugelassene Aktionärin und somit klagebefugt. Haben die Aktionäre dagegen lediglich eine BGB-Innengesellschaft gebildet oder als Streitgenossen die Zulassung erreicht, so sind nur die Aktionäre selbst klagebefugt. Sie handeln im Klageverfahren als notwendige Streitgenossen.348 Hierbei stellen sich zwei Fragen. Zum einen ist zu klären, ob in diesem Fall auch einzelne Aktionäre (aus der Gruppe der zugelassenen Aktionäre) klagebefugt sind. Zum anderen ist fraglich, ob das Quorum aus § 148 Abs. 1 S. 1 AktG bei der Erhebung der Aktionärs-Haftungsklage erneut erreicht werden muss. Diese Fragen sind nicht deckungsgleich. So könnte (zumindest theoretisch)349 auch ein einzelner Aktionär aus der zugelassenen Minderheit das Quorum erreichen. Auch ist denkbar, dass zwar die zugelassenen Minderheitsaktionäre gemeinsam klagen wollen, jedoch deren aggregierte Beteiligung zwischenzeitlich (etwa durch Aktienverkäufe) unter

346 Vgl. § 148 Abs. 1 S. 1; Abs. 4 (Aufforderung durch „die Aktionäre“); Abs. 5 (Urteil wirkt auch für und gegen die „übrigen Aktionäre“); Abs. 6 S. 4 (Übernahme der Klage von den Aktionären). 347 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 liSp. 348 I. E. übereinstimmend Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 167 (die von einem Fall des § 62 Abs. 1 Fall 2 ZPO ausgehen); Happ, FS Westermann, S. 976 (§ 62 Abs. 1 Fall 1 ZPO). 349 Dieser Aktionär würde in diesem Fall vermutlich von vornherein allein vorgehen. Allerdings könnte eine breitere Beteiligung die „Glaubhaftigkeit“ des Zulassungsbegehrens erhöhen, so dass dieser Fall nicht völlig ausgeschlossen ist.

C. Klageverfahren

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das Quorum abgesunken ist. Da die Argumentation sich zu diesen Fragen weitgehend überschneidet, sollen sie nachfolgend gemeinsam behandelt werden. aa) Meinungsstand zu Klagebefugnis und Quorum Zur erstgenannten Problematik wird vertreten, dass nur die Aktionärsminderheit insgesamt prozessführungsbefugt sei, nicht dagegen die einzelnen ihr angehörenden Aktionäre.350 Durch die zwingende gemeinsame Ausübung des Klagerechts könne die kostenträchtige Beauftragung mehrerer Prozessvertreter durch die Kläger vermieden werden.351 Das Verfahren zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen sei insgesamt seinem Wesen nach als Minderheiten- und nicht als Individualrecht ausgestaltet worden.352 Der einzelne Kläger könnte seine Prozessführung zum Schaden der Gesellschaft betreiben, da seine Interessen aufgrund seiner geringeren Beteiligung weniger auf den langfristigen wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft gerichtet seien.353 Dies wird auch für die Forderung nach einem erneuten Erreichen des Quorums angeführt.354 Für dieses Erfordernis der Quorumserreichung auch bei Klageerhebung spricht zudem der klar in den Materialien zum UMAG zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wille. Sowohl im Referenten- als auch im Regierungsentwurf wird das erneute Erreichen des Quorums explizit gefordert.355 Die Gegenansicht geht davon aus, dass jeder antragstellende (und zugelassene) Aktionär nach der Zulassung individuell prozessführungsbefugt sei.356 Das Erfordernis einer erneuten Erreichung des Quorums bei Klageerhebung wird verbreitet abgelehnt.357 bb) Stellungnahme Für die Ansicht, die Zulassung erfolge zur gesamten Hand der Aktionäre, finden sich keine Anhaltspunkte im Gesetzestext. Gegen die Befürchtung einer Vervielfachung der Klagen im zweiten Stadium des Verfahrens spricht die zwingende Verbindung mehrerer Klagen gemäß § 148 Abs. 4 S. 4 AktG. Nur in dem – angesichts der dreimonatigen Klagefrist eher theoretischen – Fall, dass die Klagen in 350

Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 29; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 128. Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 335. 352 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 175, 228. 353 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 175. 354 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 228; dies., FS Karsten Schmidt, S. 113; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 335. 355 RefE UMAG, S. 37; Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 liSp. 356 Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 37; Winnen, Innenhaftung, S. 421 ff.; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2083. 357 Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 15; Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 16; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 131; Schröer, in: MüKo AktG, § 148 Rn. 71; Spindler, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 148 Rn. 37. 351

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

verschiedenen Instanzen anhängig wären, könnte es tatsächlich zu einer Vervielfachung der Klagen kommen.358 Gegen das Quorum bei Klageerhebung spricht der Wortlaut des § 148 Abs. 1 S. 1 AktG, welcher explizit nur auf den Zeitpunkt der Antragstellung im Zulassungsverfahren abstellt. Das zentrale Argument gegen eine Einzelprozessführungsbefugnis der zugelassenen Aktionäre und für das erneute Quorum, dass sonst missbräuchlichen Klagen Vorschub geleistet werde, greift nicht durch. Der beabsichtigte Schutz vor Klagen nur minimal beteiligter Aktionäre ohne Interesse am langfristigen Gesellschaftserfolg wird bereits weitgehend durch das Quorumserfordernis bei Stellung des Zulassungsantrages gewährleistet.359 Hat eine Klage das Zulassungsstadium erfolgreich passiert, gab es eine gerichtliche Prüfung und Missbrauchskontrolle. Zur Zulassung musste immerhin ein hinreichender Verdacht einer qualifizierten Pflichtverletzung festgestellt werden. Die behauptete Missbrauchsgefahr erscheint eher theoretischer Natur.360 Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass jeder zugelassene Aktionär einzeln klagebefugt ist. Auch muss bei Klageerhebung das Quorum des § 148 Abs. 1 S. 1 AktG nicht mehr erreicht werden. b) Beklagter Gemäß § 148 Abs. 4 S. 2 AktG ist die Klage gegen den (angeblichen) Schuldner des vom Gericht zur Klage zugelassenen Ersatzanspruches der Gesellschaft zu richten. c) Beiladung der Gesellschaft Die Gesellschaft ist – wie bereits im Klagezulassungsverfahren – auch im Klageverfahren in Form der Aktionärs-Haftungsklage beizuladen. Da es sich um ein neues Verfahren handelt, muss die Gesellschaft im Klageverfahren erneut beigeladen werden.361 Für die Rechtsstellung der beigeladenen Gesellschaft im Klageverfahren gelten die zum Klagezulassungsverfahren getroffenen Aussagen entsprechend (siehe oben Kap. 2, B. I. 3. c)). 3. Weitere Voraussetzungen Um Klage erheben zu können, müssen die zugelassenen Aktionäre einige weitere Voraussetzungen erfüllen.

358

Winnen, Innenhaftung, S. 422 f. Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 37. 360 Ähnlich: Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 37; Winnen, Innenhaftung, S. 422. 361 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 234. 359

C. Klageverfahren

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a) Bindung an Zulassungsbeschluss Dem Klageantrag der Aktionäre sind durch den Klagezulassungsbeschluss inhaltlich Grenzen gesetzt. Nur der Anspruch zu dem zugelassenen Streitgegenstand kann, und zwar nur bis zur zugelassenen Höhe, im Klageverfahren geltend gemacht werden. Die Klage muss gemäß § 148 Abs. 4 S. 2 AktG auf Leistung an die Gesellschaft gerichtet sein. b) Erneute Aufforderung Gemäß § 148 Abs. 4 S. 1 AktG müssen die zugelassenen Aktionäre die Gesellschaft erneut unter Fristsetzung zur Klageerhebung auffordern. Dieses Erfordernis der erneuten Aufforderung, welches erst spät Eingang in das Gesetzgebungsverfahren fand,362 betont den subsidiären Charakter der Aktionärs-Haftungsklage, welcher die Geltendmachung durch das zuständige Organ der Gesellschaft vorgehen soll.363 Die erneute Aufforderung soll es der Gesellschaft ermöglichen, die Geltendmachung der Ansprüche unter Berücksichtigung der Gründe des Gerichtes nochmals zu prüfen, und einen Wettlauf zwischen Gesellschaft und zugelassenen Aktionären um die Klageerhebung verhindern.364 Die Ausführungen zum richtigen Adressaten der Aufforderung nach § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG gelten für die erneute Aufforderung im Klageverfahren entsprechend. Die der Gesellschaft zu setzende Frist muss „angemessen“ sein, § 148 Abs. 4 S. 1 AktG. Spindler nimmt an, dass auch bei der zweiten Aufforderung regelmäßig eine Frist von zwei Monaten angemessen sei.365 Überwiegend wird dagegen bereits eine Frist von drei bis vier Wochen366 oder einem Monat367 für angemessen gehalten. Eine solche kürzere Frist erscheint im Rahmen der erneuten Aufforderung angemessen. Im Unterschied zur ersten Aufforderung hatte die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt Gelegenheit, die vorgebrachten Vorwürfe zu prüfen. Außerdem ist zu beachten, dass die Klage der Aktionäre ihrerseits fristgebunden ist. Die Frist für die Gesellschaft muss nicht nur in diese Frist für die Aktionäre „hineinpassen“368, sondern auch den Aktionären genug Zeit zur Vorbereitung (und gegebenenfalls Koordinierung) ihrer Klage lassen.

362 Siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Bundestags-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5693, S. 9. 363 Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 26. 364 Bericht des Bundestags-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5693, S. 18. 365 Spindler, NZG 2005, 865, 868. 366 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 231. 367 Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 26; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 134. 368 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 231.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

c) Frist zur Klageerhebung durch Aktionäre Die zugelassenen Aktionäre müssen ihre Klage gemäß § 148 Abs. 4 S. 1 AktG innerhalb von drei Monaten ab Rechtskraft der Zulassungsentscheidung erheben. Hierdurch kommt zum Ausdruck, dass den zugelassenen Aktionären nur ein zeitlich begrenztes Recht, den Anspruch im Wege der gesetzlichen Prozessstandschaft geltend zu machen, eingeräumt wird.369 Die durch die Zulassung geschaffene Durchbrechung der gewöhnlichen Kompetenzordnung kann nicht von Dauer sein. Auch würde sonst die Verjährung dauerhaft gehemmt, was eine unbillige Belastung der Beklagten darstellen würde. d) Keine Klage der Gesellschaft Des Weiteren ist eine negative Prozessvoraussetzung zu beachten: Damit die Aktionäre Klage erheben können, darf nicht bereits die Gesellschaft Klage erhoben haben. In diesem Fall stünde nämlich der Aktionärsklage der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) entgegen. Zwar sind die Parteien der Aktionärs- und der Gesellschaftsklage nicht identisch, doch würde sich (gemäß § 148 Abs. 5 S. 1 AktG) die Rechtskraft des Urteils der Gesellschaftsklage auch auf die Aktionäre erstrecken (und vice versa), so dass anderweitige Rechtshängigkeit vorliegt.370 Die Durchbrechung dieses Prinzips in § 148 Abs. 3 S. 1 AktG wirkt nur zugunsten der Gesellschaft, welche nach der gesetzlichen Konzeption primär zur Durchsetzung ihrer Ersatzansprüche berufen ist. 4. Urteil a) Prüfungsmaßstab und Beweislast Prüfungsmaßstab für die Begründetheit der Aktionärs-Haftungsklage sind die Voraussetzungen des Anspruches der Gesellschaft. Unter den in § 147 Abs. 1 S. 1 AktG genannten möglichen Ansprüchen sind die Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung von zentraler Bedeutung, zuvorderst diejenigen aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG. aa) Anforderungen an Pflichtverletzung Zu klären ist zunächst, ob sich bei der Aktionärs-Haftungsklage Besonderheiten im Hinblick auf die an die Qualität der Pflichtverletzung ergeben, welche die Haftung begründen soll. Dies ist nicht der Fall. Die strengeren Voraussetzungen des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG gelten nur für das Zulassungs-, nicht aber für das 369 370

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 liSp. Siehe auch Becker-Eberhard, in: MüKo ZPO, § 265 Rn. 51.

C. Klageverfahren

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anschließende Klageverfahren.371 In diesem ist vielmehr der materielle Pflichtenmaßstab entscheidend. Wenn sich also erst im Verlauf des Klageverfahrens herausstellt, dass zwar eine für die Haftung nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG ausreichende Pflichtverletzung vorliegt, welche mangels Schwere nicht die Zulassung der Klage hätte tragen können, so ist diese (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) für ein Obsiegen der klagenden Aktionäre im Klageverfahren dennoch ausreichend. bb) Beweislast Auch die Beweislastverteilung im Klageverfahren unterscheidet sich von den diesbezüglichen Regelungen des Zulassungsverfahrens. Während im Klagezulassungsverfahren grundsätzlich die Antragsteller die Darlegungs- und Beweislast tragen, wirkt sich im Klageverfahren die Regelung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG maßgeblich zulasten der beklagten Organmitglieder aus. Wie bereits gezeigt, wird durch diese Norm die Beweislast für Pflichtverletzung und Verschulden umgekehrt, es müssen sich also die beklagten Organmitglieder exkulpieren.372 b) Rechtskrafterstreckung Die Rechtskraft des Urteils im Klageverfahren erstreckt sich gemäß § 148 Abs. 5 S. 1 AktG sowohl auf die Gesellschaft als auch auf die übrigen Aktionäre. Dies gilt sowohl für stattgebende als auch für abweisende Urteile. Allerdings muss über den geltend gemachten Anspruch selbst entschieden worden sein. Eine aus prozessualen Gründen erfolgte Abweisung als unzulässig – etwa wegen mangelnder erneuter Aufforderung zur Klage oder wegen Versäumens der Klagefrist – genügt für die Rechtskrafterstreckung nicht.373 Die materielle Rechtskraft des Urteils steht einem erneuten Prozess – also auch einer Klage der Gesellschaft – über den streitgegenständlichen Anspruch entgegen. Auch ein erneutes Zulassungsverfahren hinsichtlich dieses Anspruches ist durch das Urteil im Klageverfahren ausgeschlossen.374 5. Verfahrensbeendigung durch Vergleich a) Vergleichsschluss und -wirkung Die klagenden Aktionäre können das Klageverfahren durch Prozessvergleich mit den beklagten Organmitgliedern beenden.375 Dies ist Ausfluss der Stellung als ge371

Allg. Meinung; vgl. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 130. Siehe oben Kap. 1, B. I. 2. b). 373 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 242. 374 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 reSp. 375 Allg. Meinung, vgl. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 244; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 143; Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1785; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2087; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 45. 372

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

setzliche Prozessstandschafter der Gesellschaft. Ein solcher Vergleich im Klageverfahren wirkt gemäß § 148 Abs. 5 S. 2 AktG auch gegenüber der Gesellschaft und den übrigen Aktionären. Diese Norm setzt jedoch voraus, dass es sich um einen „nach § 149 bekannt zu machenden Vergleich“ handelt. Teilweise wird hieraus eine Erstreckung der Vergleichswirkungen auf Dritte ausschließlich für Vergleiche, die börsennotierte Gesellschaften betreffen (und somit unter § 149 AktG fallen), abgeleitet.376 Dies hätte zur Folge, dass in nicht-börsennotierten Gesellschaften im Klageverfahren ein Vergleich keine Wirkung gegenüber der Gesellschaft hätte und so eine vergleichsweise Beendigung für die Beklagten weitgehend uninteressant würde. Die Gegenansicht nimmt dagegen an, dass bei Gesellschaften, die nicht unter § 149 AktG fallen, stets die Vergleichswirkung des § 148 Abs. 5 S. 2 AktG eintritt.377 Der Verweis auf § 149 sei ein Redaktionsversehen und führte sonst zu einer sinnlosen Regelung.378 Die letztgenannte Ansicht ist vorzugswürdig. Man könnte zwar für eine Beschränkung auf nach § 149 zu publizierende Vergleiche anführen, dass die besondere Missbrauchsanfälligkeit dieses Instruments nur in diesen Fällen durch die Publizität ausgeglichen wird. Andererseits würden so Vergleiche, welche gerade im Rahmen der oft nicht einfach gelagerten Organhaftungsfälle eine sinnvolle prozessökonomische Funktion erfüllen können, für nicht-börsennotierte Gesellschaften faktisch unmöglich gemacht. Der Wortlaut kann auch diese Deutung tragen, indem man den Satzteil „nach § 149 bekannt zu machenden“ nur als Hinweis auf die Veröffentlichungspflicht, nicht aber als Tatbestandsmerkmal im Rahmen des § 148 Abs. 5 S. 2 AktG versteht. b) Zustimmung der Hauptversammlung Fraglich ist, ob ein Vergleich zur Beendigung einer Aktionärs-Haftungsklage der Zustimmung durch die Hauptversammlung der Gesellschaft bedarf. Die Notwendigkeit einer solchen Hauptversammlungszustimmung könnte sich aus § 93 Abs. 4 S. 3 AktG ergeben. Hiernach kann die Gesellschaft nach einer Sperrfrist von drei Jahren auf ihre Ersatzansprüche verzichten oder sich über diese vergleichen. Hierzu ist nötig, dass die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit von mindestens 10 % des Grundkapitals Widerspruch zur Niederschrift erhebt.

376

Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 148 Rn. 30; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 44.; wohl auch Schröer, in: MüKo AktG, § 148 Rn. 80. 377 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 245; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 145. 378 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 245.

C. Klageverfahren

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aa) Anwendbarkeit des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG Die Anwendbarkeit des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG auch auf Vergleiche bei der Aktionärs-Haftungsklage wird in § 148 AktG nicht ausdrücklich angeordnet. Die Begründung zum UMAG geht jedoch von der Geltung dieser Norm für diesen Fall aus.379 Wäre dem nicht so, besäßen die Minderheitsaktionäre als gesetzliche Prozessstandschafter eine weitergehende Dispositionsbefugnis über den Anspruch der Gesellschaft als die Gesellschaft selbst als Anspruchsinhaberin.380 Aus diesem Grund ist von der Anwendbarkeit des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG auch auf Vergleiche bei der Aktionärs-Haftungsklage auszugehen.381 bb) Geltung der Sperrfrist Zu klären ist überdies, ob im Zusammenhang mit Vergleichen bei der AktionärsHaftungsklage die dreijährige Sperrfrist des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG zu beachten ist. Diese Vorschrift dient dem Schutz der Aktionäre, welche nicht zu frühzeitig über einen Verzicht oder Vergleich über Ersatzansprüche der Gesellschaft entscheiden sollen, wenn die Folgen des schädigenden Handelns noch nicht erkennbar sind.382 Für den Fall dass die Gesellschaft selbst Klage erhebt oder die Klage der Aktionäre übernimmt wird in § 148 Abs. 6 S. 4 AktG die Geltung von § 93 Abs. 4 S. 3 AktG mit Ausnahme der Sperrfrist angeordnet. Da eine entsprechende Vorschrift für die Aktionärs-Haftungsklage fehlt, wird für diese in der Literatur die analoge Anwendung des § 148 Abs. 6 S. 4 AktG vorgeschlagen.383 In der Tat ist hier neben einer Regelungslücke, für deren Planmäßigkeit nichts spricht, auch von einer vergleichbaren Interessenlage auszugehen: Der Verzicht auf die Sperrfrist in § 148 Abs. 6 S. 4 AktG dient dazu, eine zügige Einigung im Klageverfahren zu ermöglichen. Aufgrund des bereits durchlaufenen Zulassungsverfahrens (und eventuell zuvor einer Sonderprüfung) kann in dieser Situation eher davon ausgegangen werden, dass die Reichweite und die voraussichtlichen Folgen des schädigenden Verhaltens für die Aktionäre erkennbar wurden. Dementsprechend ist richtigerweise § 148 Abs. 6 S. 4 AktG analog auf Vergleiche bei der Aktionärs-Haftungsklage anzuwenden, so dass auch dort § 93 Abs. 4 S. 3 AktG mit Ausnahme der Sperrfrist gilt.

379

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 reSp. Ebenso Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1785. 381 Wohl allg. Meinung, siehe: Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 244; Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 20a; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 144; Paschos/ Neumann, DB 2005, 1779, 1785; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 47. 382 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 220 f. 383 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 244; Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1785; Schröer, in: MüKo AktG, § 148 Rn. 80; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 47. 380

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

c) Zustimmung der Gesellschaft Fraglich ist, ob ein Vergleich zur Beendigung der Aktionärs-Haftungsklage zudem der Zustimmung der beigeladenen Gesellschaft bedarf. In der Literatur wird dies teilweise angenommen. Hierzu wird teilweise auf die öffentlich-rechtlichen Verfahrensgrundsätze zur Beiladung verwiesen.384 Andere leiten die Notwendigkeit der Zustimmung der Gesellschaft daraus ab, dass diese als Anspruchsinhaberin durch den Vergleich unmittelbar in ihrem materiellen Recht betroffen sei.385 Die Gegenansicht nimmt an, dass eine Zustimmung der beigeladenen Gesellschaft zu einem Vergleich im Klageverfahren nicht erforderlich sei.386 Die öffentlich-rechtlichen Grundsätze der Beiladung helfen kaum weiter, da hier ein zivilprozessualer Beiladungsbegriff vertreten wird und diese Frage zudem auch im Verwaltungsprozessrecht nicht unumstritten wäre.387 Allein aus der Beigeladenenstellung lässt sich kein solches Zustimmungserfordernis ableiten. Hiervon ging auch der Gesetzgeber aus, der (für die beigeladenen Minderheitsaktionäre bei der Gesellschaftsklage) ausführt, dass der „durch die Hauptversammlung abgesicherte Vergleich nicht der Zustimmung der Minderheit in ihrer Stellung als Beigeladene bedarf“.388 Zwar ist die beigeladene Gesellschaft schutzbedürftiger als die beigeladene Aktionärsminderheit, da ihr eigener Anspruch betroffen ist, doch stellt der erforderliche Mehrheitsbeschluss der Hauptversammlung bereits einen Schutz dagegen dar, dass die klagende Minderheit einen Vergleich zulasten der Gesellschaft schließt. Auch ist fraglich, ob das zuständige Verwaltungsorgan, welches zuvor die Verfolgung der Ansprüche unterlassen hat, ein solches Zustimmungserfordernis unbedingt im Sinne des Gesellschaftswohls ausüben würde. Hinzu kommt, dass die Gesellschaft selbst jederzeit die Klage an sich ziehen und damit den Aktionären die Verfügungsbefugnis über den Anspruch nehmen konnte. Ein weiteres Zustimmungserfordernis ist zum Schutz der Gesellschaft nicht erforderlich und daher abzulehnen.

II. Rechtsverfolgung durch die Gesellschaft Als zweite Variante des Klageverfahrens ist die Gesellschaftsklage zu nennen. Diese kann in verschiedenen Stadien des Verfahrens erhoben werden. Alternativ kann die Aktionärs-Haftungsklage übernommen werden.

384 385 386 387 388

Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1785. Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1785; Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 20. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 244. Vgl. Bier, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 24. EL, § 66 Rn. 7. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 liSp.

C. Klageverfahren

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1. Gesellschaftsklage vor Zulassung der Aktionärsklage Die Gesellschaft ist gemäß § 148 Abs. 3 S. 1 AktG jederzeit berechtigt, selbst Klage zu erheben. Die Klage der Gesellschaft hat stets Vorrang vor einer Klage durch die Aktionäre.389 Hat die Gesellschaft selbst Klage erhoben, bevor die Aktionäre einen Zulassungsantrag gestellt hatten, so stünde einem solchen Zulassungsantrag § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG entgegen. Ließ die Gesellschaft dagegen die Frist zur Klageerhebung in der Klageaufforderung verstreichen und haben die Aktionäre bereits die Zulassung beantragt, so ist die Gesellschaft gemäß § 148 Abs. 3 S. 1 AktG dennoch ohne weiteres befugt, selbst Klage zu erheben. In diesem Fall wird der Zulassungsantrag der Aktionäre nachträglich unzulässig, § 148 Abs. 3 S. 1 AktG. Dies wird damit begründet, dass bei Klageerhebung durch die Gesellschaft das Rechtsschutzinteresse der klagenden Minderheitsaktionäre als gesetzliche Prozessstandschafter entfiele.390 Die Aktionäre können die Klageerhebung durch die Gesellschaft nicht verhindern, sind aber gemäß § 148 Abs. 3 S. 3 AktG beizuladen. 2. Gesellschaftsklage nach Zulassung der Aktionärsklage Auch nach einem die Aktionärsklage zulassenden Beschluss kann die Gesellschaft jederzeit selbst klagen. Die Aktionäre müssen sie hierzu auch erneut auffordern. Auch wenn dies (vergeblich) erfolgte und die Aktionäre selbst bereits Klage erhoben haben, bleibt eine Klage der Gesellschaft möglich. Nach der Klageerhebung durch die Aktionäre hat die Gesellschaft zwei Möglichkeiten. Sie kann entweder eine eigene Klage erheben, oder eine Aktionärs-Haftungsklage in dem Stadium übernehmen, in welchem sie sich befindet. Diese Entscheidung liegt gemäß § 148 Abs. 3 S. 2 AktG allein bei der Gesellschaft. a) Eigene Klage Als erste Möglichkeit kann die Gesellschaft eine eigene Klage erheben. Es wird ein neues Verfahren begonnen, wodurch die bis dahin gewonnenen Prozessergebnisse verloren gehen und eine vollumfängliche, neue Beweisaufnahme erforderlich wird.391 An die bis dahin vorgenommenen Prozesshandlungen der Aktionäre ist die Gesellschaft nicht gebunden. Hierbei „sperrt“ § 148 Abs. 3 S. 1 AktG den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Im Falle einer Klage des Prozessstandschafters stünde deren Rechtshängigkeit sonst einer Klage durch den Anspruchsinhaber selbst entgegen.392

389 390 391 392

Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 206. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 liSp. Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 34. Bork, ZIP 2005, 66; Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1782.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

Fraglich ist jedoch das Schicksal der Aktionärs-Haftungsklage. Gemäß § 148 Abs. 3 S. 1 AktG wird diese „mit Klageerhebung durch die Gesellschaft […] unzulässig“. Teilweise wird § 148 Abs. 3 S. 1 AktG als Ausnahmevorschrift zu § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO interpretiert, wodurch ausnahmsweise die anderweitige Rechtshängigkeit für die Klageerhebung durch die Gesellschaft unschädlich sei.393 Die Klage der Aktionäre werde – wie von § 148 Abs. 3 S. 1 AktG angeordnet – nachträglich unzulässig. Eine andere Ansicht geht dagegen davon aus, dass der Begriff „unzulässig“ untechnisch zu verstehen sei und vielmehr mit Erhebung der Gesellschaftsklage die Rechtshängigkeit der Aktionärsklage entfalle.394 Eine dritte Ansicht nimmt dagegen an, dass § 148 Abs. 3 S. 1 AktG die Nicht-Rechtshängigkeit nur fingiere, was aber nicht hinreichend im Wortlaut zum Ausdruck komme.395 Der letztgenannten Ansicht, welche eine Nicht-Rechtshängigkeit fingieren will, ist nicht zu folgen. Wie diese selbst einräumt, findet sich für die Annahme einer solchen Fiktion kein Anhaltspunkt im Gesetz. Die aus der ersten Ansicht folgende parallele Rechtshängigkeit und die Notwendigkeit, die Aktionärsklage als unzulässig abzuweisen, werden teilweise als unerwünschtes Ergebnis gesehen.396 Allerdings hat die parallele Rechtshängigkeit von Aktionärs- und Gesellschaftsklage keine praktischen Konsequenzen und folgt aus der Anwendung des Gesetzeswortlautes. Mit der Abweisung der Aktionärs-Haftungsklage als unzulässig (oder einer vorherigen Erledigterklärung oder Klagerücknahme) wird dieser Schwebezustand beendet. Wegen § 148 Abs. 6 S. 4 AktG erwächst den Aktionären daraus kein Nachteil. Richtigerweise sollte daher in Übereinstimmung mit dem Gesetzeswortlaut von einer nachträglichen Unzulässigkeit ausgegangen werden. b) Übernahme der Aktionärs-Haftungsklage aa) Übernahme der Klage Als zweite Möglichkeit kann die Gesellschaft auch die anhängige AktionärsHaftungsklage übernehmen, § 148 Abs. 3 S. 2 AktG. Diese Möglichkeit wurde vom Bundestags-Rechtsausschuss eingefügt, um es der Gesellschaft zu ermöglichen, bereits erfolgte Beweisaufnahmen nutzbar zu machen.397 Macht die Gesellschaft von dieser Möglichkeit Gebrauch, so ist sie an die bisherigen Prozesshandlungen der klagenden Aktionäre sowie die soweit gewonnenen Ergebnisse der Beweisaufnah-

393

868. 394

Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 210; Spindler, NZG 2005, 865,

Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 12; Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 23; Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1782; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 34. 395 Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 13. 396 Vgl. Winnen, Innenhaftung, S. 436 f. 397 Beschlussempfehlung und Bericht des Bundestags-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5693, S. 18 liSp.

C. Klageverfahren

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men gebunden.398 Die Übernahme des Verfahrens in der Lage, in welcher es sich befindet, erfolgt durch einseitige Erklärung der Gesellschaft.399 bb) Keine Zustimmungserfordernisse Bei der Übernahme der Klage gemäß § 148 Abs. 3 S. 2 AktG handelt es sich um einen Parteiwechsel auf Klägerseite.400 Ein (gewillkürter) Klägerwechsel bedarf gewöhnlich der Zustimmung des bisherigen Klägers und des Beklagten.401 Für die Klageübernahme gemäß § 148 Abs. 3 S. 2 AktG wird jedoch allgemein angenommen, dass diese weder der Zustimmung der bisherigen Kläger noch derjenigen der Beklagten bedarf.402 Teilweise wird eine Parallele zur prozessualen Situation in § 265 Abs. 2 ZPO gezogen.403 Dies ist insoweit einzuschränken, als im dortigen Fall (Prozessübernahme durch den Rechtsnachfolger) die Notwendigkeit der Zustimmung durch den Prozessgegner statuiert wird, was bei der Übernahme der Aktionärsklage nicht sachgerecht ist. Die Gesellschaft soll gemäß dem gesetzgeberischen Willen jederzeit darin frei sein, die Klage an sich zu ziehen, und kann dies durch Erhebung einer eigenen Klage auch ohne die Zustimmung der Beklagten tun. Es wäre nicht im Sinne der vom Gesetzgeber mit der Zulassung der Klageübernahme bezweckten Prozessökonomie, diese von der Zustimmung der Beklagten abhängig zu machen, da die Gesellschaft so oft zur Erhebung einer eigenen Klage gezwungen wäre, da eine Zustimmung der Beklagten nur bei einem bis dahin für diese günstigen Prozessverlauf zu erwarten ist. Umgekehrt bedürfen die Beklagten auch nicht des Schutzes durch ein Zustimmungserfordernis, da dieser aufgrund der eigenständigen Klagemöglichkeit der Gesellschaft ohnehin nicht effektiv ist und daher hinter das Interesse der Gesellschaft an einer effektiven Geltendmachung und die vorgenannten prozessökonomischen Gründe zurückzutreten hat. Statt einer Parallele zu § 265 Abs. 2 ZPO könnte man insoweit eine solche zum Parteiwechsel bei Parteien kraft Amtes ziehen.404

398

Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 13; Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1782 f. Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 118. 400 Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 13; Bork, ZIP 2005, 66, 67. 401 Becker-Eberhard, in: MüKo ZPO, § 263 Rn. 70 ff. 402 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 213; Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 13; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 120; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 35. 403 Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1782; Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 13; Winnen, Innenhaftung, S. 438. 404 Etwa die Beendigung des Insolvenzverfahrens, bei welcher der Anspruchsinhaber den zuvor vom Insolvenzverwalter geltend gemachten Anspruch nunmehr ohne Zustimmung anderer Parteien selbst weiterverfolgen kann; vgl. Becker-Eberhard, in: MüKo ZPO, § 265 Rn. 58 ff. 399

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

3. Wahlrecht der Gesellschaft a) Grundsatz § 148 Abs. 3 S. 1, 2 AktG stellt es der Gesellschaft anheim, ob und auf welche der beiden beschriebenen Weisen sie das Verfahren an sich ziehen will. Diese Wahlfreiheit kommt auch in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck.405 Für die Entscheidung der Gesellschaft können verschiedene Faktoren ausschlaggebend sein. Eine Übernahme des Verfahrens könnte etwa dem Bestreben geschuldet sein, vor dem Hintergrund des Erfolges der Aktionäre im Zulassungsverfahren den Erfolg im Klageverfahren für sich zu reklamieren, oder den Anschein der Pflichtvergessenheit oder Kollusion zu vermeiden. Denkbar ist auch, dass die Übernahme oder die neue Klage ihren Grund in einer unsachgemäßen Prozessführung der Aktionäre oder in neuen, besseren Beweismöglichkeiten der Gesellschaft hat. Neben solchen anerkennenswerten Motiven kann aber auch eine pflichtwidrige Kollusion mit den Beklagten vorliegen, bei welcher Übernahme oder neue Klage allein dazu dienen sollen, die Klage zu „sabotieren“. Dies wiederum könnte dazu dienen, eigene Versäumnisse zu verdecken oder dem kollegial oder persönlich verbundenem Vorstands- oder Aufsichtsratskollegen pflichtwidrigerweise zu unterstützen.406 b) Rechtsmissbrauch Hinsichtlich dieser möglichen missbräuchlichen Verwendung des Klage- und Wahlrechts der Gesellschaft stellt sich die Frage, inwieweit der Klageerhebung oder -übernahme durch die Gesellschaft mit dem Einwand des Rechtsmissbrauchs begegnet werden kann. Dies wird nur in Ausnahmefällen angenommen werden können.407 Inwieweit man von einer Klageerhebung oder -übernahme erst in einem sehr fortgeschrittenen Stadium der Aktionärsklage, ohne dass den bisherigen Klägern Versäumnisse bei der Prozessführung anzulasten wären, auf eine Missbräuchlichkeit schließen kann, ist hierbei umstritten. Teils wird dies als der gesetzlichen Konstruktion entsprechend grundsätzlich für zulässig gehalten, so dass konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung einer ordnungsmäßigen Geltendmachung nötig seien.408 Andere sehen diese Faktoren als Indiz für eine Rechtsmissbräuchlichkeit, verlangen aber ebenfalls, dass die Gesellschaftsklage erkennbar nur die Verhinderung eines erfolgreichen Abschlusses der Aktionärsklage bezwecke.409 Ungeachtet 405 Siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Bundestags-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5693, S. 18 liSp. 406 Dies entspricht den möglichen Motiven, welche die Ineffektivität der regulären Verfolgungsmechanismen begründen. 407 Insoweit übereinstimmend: Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 122; Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 24. 408 Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 122. 409 Lochner, in: Heidel AktG, § 148 Rn. 24; Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1783; Winnen, Innenhaftung, S. 439.

C. Klageverfahren

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des graduellen Unterschiedes dieser Ansichten wird jedenfalls der Nachweis einer missbräuchlichen Intention schwierig sein, so dass dieser Einwand der Ausübung des Übernahme- oder Substitutionsrechts im Regelfall nicht entgegengehalten werden kann. c) Einschränkung durch Sorgfaltspflicht Teilweise wird vertreten, dass die Gesellschaftsorgane sich regelmäßig für eine Klageübernahme entscheiden müssten, wenn nicht ein notwendiger ergänzender Vortrag im übernommenen Verfahren präkludiert wäre.410 Dies wird damit begründet, dass es das Gesellschaftsinteresse gebiete, eine rasche Entscheidung und damit Befriedigung der Ersatzansprüche anzustreben.411 Allerdings hätte dies nur unter Umständen eine Haftbarkeit zur Folge, aber keine Konsequenzen für das von der Gesellschaft durch Erhebung einer neuen Klage „vereitelte“ Aktionärsklageverfahren. 4. Klagepflicht der Gesellschaft nach Klagezulassung Eine weitere Frage im Zusammenhang mit der Gesellschaftsklage ist, ob die Zulassung der Aktionärsklage eine Pflicht der zuständigen Gesellschaftsorgane zur Klageerhebung nach sich zieht. a) Meinungsstand Die überwiegende Ansicht in der Literatur geht davon aus, dass die gerichtliche Zulassung der Aktionärsklage regelmäßig eine Pflicht des zuständigen Organs zur Erhebung einer Gesellschaftsklage begründe.412 Zwar bestehe keine zivilprozessuale Bindungswirkung durch den Zulassungsbeschluss, doch entfalte dieser eine Rückwirkung auf das Ermessen der zuständigen Verwaltungsorgane hinsichtlich der Anspruchsgeltendmachung.413 Unterbleibe nach Klagezulassung eine eigene Klage durch die Gesellschaft, so mache sich das zuständige Organ gegebenenfalls selbst schadensersatzpflichtig.414 Die Gegenansicht lehnt dagegen die Annahme einer aus der Zulassung folgenden rechtlichen Pflicht zur Klageerhebung ab.415 410 Lochner, in: Heidel AktG, § 148 Rn. 24; Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1783; Winnen, Innenhaftung, S. 439. 411 Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 24. 412 Linnerz, NZG 2004, 307, 311; Koch, ZGR 2006, 769, 777; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 116, 124; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2086 f.; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 31; Winnen, Innenhaftung, S. 459 f.; wohl auch: Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 209. 413 Koch, FS Hüffer, S. 451; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 116. 414 Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 31. 415 Eichner/Höller, AG 2011, 885, 891; Koch, FS Hüffer, S. 450 ff.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

Für eine Pflicht zur Klageerhebung wird vor allem auf die ARAG/GarmenbeckEntscheidung verwiesen.416 Da der Tatbestand der Klagezulassung den Voraussetzungen der Klagepflicht in dieser Entscheidung nachgebildet sei und weitgehend gleiche, sei bei Erfüllung des Ersteren regelmäßig auch vom Vorliegen der ARAG/ Garmenbeck-Kriterien für die Klagepflicht auszugehen.417 So wird im Zulassungsverfahren sowohl ein Verdacht einer Unredlichkeit oder groben Gesetzes- oder Satzungsverletzung als auch das Nichtvorliegen überwiegender Gründe des Gesellschaftswohls geprüft. Werde dies vom Gericht bejaht, werde der Aufsichtsrat kaum zu dem Schluss gelangen können, dass keine Pflichtverletzung oder aber entgegenstehende gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls vorlägen.418 Hiergegen wird eingewendet, dass im Rahmen der Zulassungsentscheidung nur eine beschränkte Prüfung der Erfolgsaussichten stattfinde, welche zudem lediglich die Wahrscheinlichkeit eines Ersatzanspruches als Maßstab habe.419 Dagegen könne der Aufsichtsrat aufgrund seiner detaillierten Sachverhaltskenntnisse durchaus aus guten Gründen zu einer anderen Entscheidung gelangen.420 Teilweise wird zur Begründung einer Klagepflicht auch die Subsidiarität der Aktionärsklage herangezogen. Mit dieser wäre es unvereinbar, wenn die Aktionäre Ansprüche verfolgen könnten, welche die Gesellschaft nicht verfolgen müsse.421 Vielmehr müsse für diese beiden Fragen ein identischer Maßstab gelten.422 Gegen die Klagepflicht könnte sprechen, dass durch die Aktionärs-Haftungsklage bereits für die Anspruchsverfolgung gesorgt ist und somit die Gefahr einer Vermögenseinbuße für die Gesellschaft gebannt sein könnte.423 Hiergegen wird wiederum angeführt, dass dies lediglich den Schaden, nicht aber die Pflichtwidrigkeit des Organhandelns entfallen ließe.424 b) Stellungnahme Dieses letzte Argument ist nicht zwingend, da die Pflichtwidrigkeit der NichtKlageerhebung aufgrund der Verfolgung durch die Aktionäre und dem so gewährleisteten Gesellschaftswohl gerade zweifelhaft ist. So könnte man auch annehmen, dass es dem zuständigen Organ freistünde, auch nur über die Beigeladenenstellung die Interessen der Gesellschaft zu wahren, zumal eine Aktionärsklage auch nicht 416 Linnerz, NZG 2004, 307, 311; Koch, ZGR 2006, 769, 777; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2086 f.; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 31. 417 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 11; Koch, FS Hüffer, S. 448 f. 418 Linnerz, NZG 2004, 307, 311; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2087. 419 Eichner/Höller, AG 2011, 885, 891. 420 Eichner/Höller, ebd. 421 Koch, ZGR 2006, 769, 776; Winnen, Innenhaftung, S. 458. 422 Winnen, Innenhaftung, S. 458. 423 Ähnlich: Koch, FS Hüffer, S. 456 f. 424 Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 124.

C. Klageverfahren

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unbedingt eine höhere Kostenbelastung bedeutet.425 Der Verweis auf die ARAG/ Garmenbeck-Kriterien greift angesichts dieser anderweitigen Wahrung der Gesellschaftsinteressen nicht durch. Den Gesetzesmaterialien zufolge werde sich der Aufsichtsrat regelmäßig zur Klageerhebung „gezwungen“426 sehen, doch ob dieser Zwang rechtlicher oder nur faktischer Natur ist, bleibt offen. Der auf die Subsidiarität gestützten Argumentation ist nicht zu folgen. Die Subsidiarität der Aktionärsklage folgt allein aus ihrer gesetzlichen Ausgestaltung.427 Der Wortlaut des § 148 Abs. 3 S. 1 AktG spricht nur davon, dass die Gesellschaft zur Klage „berechtigt“ sei, nicht aber von einer Verpflichtung. Aus einem allgemeinen Subsidiaritätsgedanken hier eine Verpflichtung abzuleiten würde verkennen, dass die Ausformung der Subsidiarität durch das Gesetz erfolgt und nicht umgekehrt. Ferner spricht gegen die Annahme einer Klagepflicht des zuständigen Organs, dass diese aus dem Klagezulassungsverfahren faktisch ein Klageerzwingungsverfahren machen würde. Zu der in § 148 Abs. 1 S. 1 AktG vorgesehenen Geltendmachung durch die Aktionäre (im Klageverfahren) könnte es nur noch in Ausnahmefällen kommen. Gerade vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber die Mediatisierung der Kläger durch den besonderen Vertreter als Grund für die mangelnde Attraktivität der Vorgängerregelung benannte und daher eine eigene Klagemöglichkeit der Aktionäre schaffen wollte, erscheint eine Klagepflicht nicht sachgerecht.428 Insgesamt ist die zwangsläufige Annahme einer Klagepflicht infolge einer positiven Zulassungsentscheidung daher abzulehnen. Es wird aber regelmäßig ein ganz erheblicher faktischer Zwang für die Gesellschaft bestehen sowie ein erhöhter Begründungsaufwand zur Ablehnung der Klage erforderlich sein. 5. Gerichtsstand der Gesellschaftsklage Der Gerichtsstand für die Klage der Gesellschaft hat in § 148 AktG keine ausdrückliche Regelung erfahren. Grundsätzlich gelten für eine durch die Gesellschaft zu erhebende Haftungsklage die allgemeinen Regeln der §§ 12 ff. ZPO. Zumindest bis zur Stellung eines Antrages auf Klagezulassung durch eine Aktionärsminderheit besteht auch keinerlei Grund, von diesen abzuweichen, da bis dahin eine „normale“ Haftungsklage durch die Gesellschaft vorliegt. Allerdings könnte ab dem Zeitpunkt der Stellung des Zulassungsantrages ein Anderes gelten. So wird in der Literatur gefordert, ab Stellung des Zulassungsantrages429 oder ab Klageerhebung430 durch die 425 426 427 428 429

So: Koch, FS Hüffer, S. 458 f. Gegenäußerung der BReg zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 43 reSp. Koch, FS Hüffer, S. 462. I. E. ebenso: Koch, FS Hüffer, S. 461; vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 20. Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 34.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

zugelassenen Aktionäre eine ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts am Gesellschaftssitz (gemäß § 148 Abs. 2 S. 1 – 4 AktG) anzunehmen. Hierfür spricht, dass § 148 AktG deutlich von der Absicht getragen ist, möglichst alle Verfahren nach dieser Norm vor demselben Gericht stattfinden zu lassen, um divergierende Entscheidungen zu vermeiden.431 Auch wird so ein Zuständigkeitswechsel in den Fällen der Klageerhebung oder Klageübernahme durch die Gesellschaft vermieden.432 Ein solcher ist aus zwei Gründen nicht wünschenswert. Zum einen könnte sonst die Gesellschaft im Falle eines für sie ungünstigen Prozessverlaufs die Klageerhebung gezielt nutzen, um eine Neuverhandlung vor einem anderen, möglicherweise anders gesinnten Gericht zu erreichen (forum shopping). Zum anderen müsste sich im Falle des Zuständigkeitswechsels das Gericht, an welches verwiesen wird, neu in den Sachverhalt des Verfahrens einarbeiten, was zu unnötigen Verzögerungen des Verfahrens führen würde. Diese zuletzt genannten Erwägungen gelten gleichermaßen für das Zulassungswie für das Klageverfahren. Richtigerweise ist daher eine ausschließliche Zuständigkeit des nach § 148 Abs. 2 S. 1 – 4 AktG zuständigen Landgerichts am Gesellschaftssitz ab Stellung des Zulassungsantrages anzunehmen. 6. Beiladung der Aktionäre Unabhängig davon, ob die Gesellschaft die Aktionärsklage übernimmt oder eine eigene Klage erhebt, sind die bisherigen Antragsteller bzw. Kläger beizuladen, § 148 Abs. 3 S. 3 AktG. Laut der Gesetzesmaterialien soll es die Beiladung der Minderheit ermöglichen, am weiteren Verfahren teilzunehmen und die Klageverfolgung durch die Gesellschaft zu kontrollieren.433 Für die Beiladung der Aktionäre gelten die obigen Ausführungen (Kap. 2, B. I. 3. c)) zur Beiladung der Gesellschaft entsprechend, auch hier ist von einer streitgenössischen Nebenintervention (§ 69 ZPO) auszugehen. Fraglich ist, wie weit die Beiladung im Hinblick auf Antragsteller im Zulassungsverfahren reicht. So wird vertreten, dass nur wenn der Zulassungsantrag zulässig war auch eine Beiladung der Antragsteller zu erfolgen habe.434 Dies hätte zur Folge, dass das Gericht vor der Beiladung gegebenenfalls inzident die ursprüngliche Zulässigkeit des Zulassungsantrages zu prüfen hätte, also z. B. das Quorum, das Vorerwerbserfordernis oder die erste Klageaufforderung. Diese Einschränkung erscheint allerdings sinnvoll, da sonst Minderheitsaktionäre, denen eine Aktionärs430 So Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 212; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 115. 431 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 212. 432 Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 34. 433 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 liSp. 434 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 215.

C. Klageverfahren

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klage (etwa mangels Quorumserreichung) nicht möglich wäre, und denen auch eine Nebenintervention bei der Gesellschaftsklage nicht offensteht, über die Beigeladenenstellung Einfluss auf das Verfahren gewönnen. Von daher löst nur ein zulässiger Zulassungsantrag die Beiladung der Antragsteller gemäß § 148 Abs. 3 S. 3 AktG aus. 7. Urteil Ein Urteil im Klageverfahren auf Klage der Gesellschaft (Übernahme oder eigene Klage gemäß § 148 Abs. 3 AktG) wirkt gemäß § 148 Abs. 5 S. 1 AktG für und gegen die Gesellschaft und alle Aktionäre.435 Im Umfang der Rechtskraft des Urteils ist demnach eine erneute Klage, gleich von wem sie erhoben wird, unzulässig. 8. Verfahrensbeendigung durch Vergleich Die Gesellschaft ist als Anspruchsinhaberin – auch nach Zulassung oder Erhebung der Aktionärsklage – berechtigt, sich über ihren Ersatzanspruch zu vergleichen.436 Ein solcher Vergleich bedarf gemäß § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG der Zustimmung der Hauptversammlung, wobei wiederum nicht eine Minderheit von mindestens 10 Prozent des Grundkapitals widersprechen darf. Für einen Vergleich bei der Klage der Gesellschaft ist § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG unmittelbar anwendbar, so dass es keines Rückgriffes auf die Regelung in § 148 Abs. 6 S. 4 AktG bedarf. Fraglich ist jedoch, ob der dort angeordnete Wegfall der dreijährigen Sperrfrist, welche § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG vorsieht, auch für Vergleiche im Klageverfahren gelten sollte, insoweit also ein Analogieschluss vorzunehmen ist. Teilweise wird diese Analogie befürwortet.437 Der Verzicht auf die Dreijahresfrist ermögliche eine zügige vergleichsweise Erledigung der Klage.438 Vereinzelt wird aber auch die Geltung der Sperrfrist angenommen, da die Geltendmachung durch die Gesellschaft genau dem von § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG erfassten Regelfall entspreche.439 Eine vermittelnde Ansicht will dagegen die Sperrfrist nur dann entfallen lassen, wenn die Aktionärsklage zugelassen wurde, und dann entweder die Gesellschaft selbst klagt oder die Klage von der Aktionären übernimmt.440 Diese Differenzierung wird damit gerechtfertigt, dass die Verfahren nach § 148 AktG nicht dazu dienten, der Gesell-

435

Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 19; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 44. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 221. 437 Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1785; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 48; Winnen, Innenhaftung, S. 443; i.E. auch Thümmel, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 247. 438 Winnen, Innenhaftung, S. 443. 439 Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 125. 440 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 222. 436

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

schaft die Preisgabe ihrer Ansprüche zu erleichtern, sondern nur gegebenenfalls die notwendige prozessuale Beweglichkeit sicherzustellen. Insgesamt erscheint eine differenzierende Behandlung am sinnvollsten. Von einer planwidrigen Lücke ist auszugehen, da nur die Klagerücknahme im Klageverfahren eine Regelung erfahren hat, obwohl nach den Gesetzesmaterialien441 auch Vergleiche von der Sperrfrist ausgenommen werden sollten. Richtigerweise muss der Entfall der Sperrfrist aber nicht nur bei einer Klageerhebung oder -übernahme durch die Gesellschaft gelten, sondern auch bei der Aktionärs-Haftungsklage. Bei letzterer allerdings sollte dies nur für die klagenden Aktionäre gelten, nicht für die Gesellschaft. Vor Zulassung der Aktionärsklage besteht kein Grund, von dem gesetzlichen Normalfall des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG abzuweichen. Im Hinblick auf den Sinn der Sperrfrist, der Verhinderung einer uninformierten Entscheidung der Aktionäre, erscheint dagegen ab Klagezulassung ein Absehen von dieser Frist gerechtfertigt. Den Aktionären wird durch das Zulassungsverfahren und dessen gerichtliche Entscheidung eine informiertere Entscheidung in der Hauptversammlung möglich. Im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Interessenlage mit § 148 Abs. 6 S. 4 AktG besteht zwar insoweit ein Unterschied, als nach einer bloßen Rücknahme anders als beim Vergleich ein erneutes Zulassungsverfahren möglich bleibt, doch macht dies gerade im Hinblick auf das bei der Gesellschaft bestehende Missbrauchspotential keinen großen Unterschied. Durch das Absehen von der Sperrfrist wird eine rasche Verfahrensbeendigung nicht unnötig verhindert. Die nicht-klagende Gesellschaft bedarf dieser Erleichterung nicht. Ab Zulassung der Aktionärsklage entfällt somit (außer für die nicht-klagende Gesellschaft) analog § 148 Abs. 6 S. 4 AktG die dreijährige Sperrfrist des § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG. Die beigeladenen Aktionäre können darüber hinaus einen Vergleichsschluss durch die Gesellschaft nicht verhindern, ihre Zustimmung ist nicht erforderlich.442 Dem stimmen hier auch die Vertreter des verwaltungsprozessualen Beiladungsbegriffs zu.443

D. Kosten Die Regelungen zur Kostentragung sind von erheblicher Bedeutung für die Aktionärsklage. Sie entscheiden maßgeblich darüber, ob die Abwägung der Risiken und Chancen durch potentielle Kläger zu einer Verfahrenseinleitung führt und somit insgesamt über die praktische Relevanz dieses Instruments. 441

Gegenäußerung der BReg zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 43reSp. Gegenäußerung der BReg zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 43 reSp.; Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 221; Dietz-Vellmer, NZG 2011, 248, 252 f.; Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 21. 443 Siehe: Paschos/Neumann, DB 2005,1779, 1784. 442

D. Kosten

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I. Kosten des Klagezulassungsverfahrens Zunächst sind die Kosten des Klagezulassungsverfahrens zu betrachten. 1. Kosten bei Antragsabweisung a) Grundsatz Die Antragsteller tragen gemäß § 148 Abs. 6 S. 1 AktG die Kosten des Zulassungsverfahrens soweit ihr Antrag abgewiesen wurde. Diese Regelung wird damit begründet, dass es in diesem Stadium noch keinerlei Vorprüfung durch das Prozessgericht gegeben habe.444 Außerdem sei der vom Gericht festzusetzende Streitwert in der Regel überschaubar und es sollten für die Kläger keine Anreize geschaffen werden, die Erfolgsaussichten ihrer Klage kostenlos auszutesten.445 Keine Regelung wird hinsichtlich der Kosten der im Klagezulassungsverfahren beizuladenden Gesellschaft getroffen. Hieraus wird gefolgert, dass diese ihre Kosten als Beigeladene selbst zu tragen habe und keinen Kostenerstattungsanspruch geltend machen könne.446 b) Abweisung aus Gründen des Gesellschaftswohls Beruht die Abweisung des Zulassungsantrages auf überwiegenden Gründen des Gesellschaftswohls im Sinne des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG, und hätte die Gesellschaft diese vor der Antragstellung mitteilen können, hat diese aber nicht mitgeteilt, so wirkt sich dies hinsichtlich der Kosten gemäß § 148 Abs. 6 S. 2 AktG zulasten der Gesellschaft aus. Vereinzelt wird hierin die Anordnung einer prozessualen Kostenerstattung durch die Gesellschaft an die Aktionäre gesehen.447 Hierfür ließe sich der Zusammenhang mit dem folgenden Satz der Norm,448 sowie die Formulierung der Gesetzesmaterialien,449 welche beide von „Kostentragung“ und nicht einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch sprechen, anführen. Diese Auslegung ist jedoch kaum mit dem Wortlaut des § 148 Abs. 6 S. 2 AktG vereinbar, der besagt, dass die Gesellschaft dem Antragsteller „die Kosten zu erstatten“ habe. Dieser Wortlaut spricht deutlich für einen materiell-rechtlichen 444

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 reSp.; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 339. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 reSp. 446 Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 96; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 49. 447 Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 98. 448 § 148 Abs. 6 S. 3 AktG, welcher anordnet, dass „im Übrigen […] über die Kostentragung im Endurteil zu entscheiden“ sei (Hervorhebung durch Verfasser). 449 „Der Antragsteller soll die Kosten dann aber nicht tragen, wenn der Antrag aus Gründen entgegenstehenden Gesellschaftswohls abgewiesen wird […]“, Begr. RegE UMAG, BTDrs. 15/5092, S. 23 reSp. (Hervorhebung durch Verfasser). 445

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

Kostenerstattungsanspruch.450 Dies entspricht auch der allgemeinen Auslegung der entsprechenden Formulierung in § 148 Abs. 6 S. 5 AktG. Zudem erscheint es wenig naheliegend, der Gesellschaft, die nur Beigeladene ist, die Kosten auferlegen zu wollen.451 Richtigerweise ist also von einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch auszugehen. Den richtigen Zeitpunkt für die Mitteilung der entgegenstehenden Gründe des Gesellschaftswohls sieht die Gesetzesbegründung zum UMAG in der Antwort der Gesellschaft auf die Klageaufforderung der klagewilligen Aktionäre.452 Auf ein Verschulden der Gesellschaft kommt es nicht an, es genügt die fehlende Offenlegung bei hierzu gegebener Möglichkeit.453 c) Kosten bei Klageerhebung oder -übernahme durch die Gesellschaft Erhebt die Gesellschaft nach Stellung des Zulassungsantrages durch die Aktionäre selbst Klage, so wird der Zulassungsantrag der Aktionäre unzulässig. Grundsätzlich hätten dann die Aktionäre die Kosten zu tragen. Jedoch trifft für diesen Fall § 148 Abs. 6 S. 4 AktG die Regelung, dass die Gesellschaft die bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung entstandenen Kosten der Antragsteller trägt. Auch bei dieser Regelung ist umstritten, ob es sich um eine prozessuale Kostentragungsregel454 oder einen materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch455 handelt. Für ersteres spricht vor allem die Formulierung des Gesetzes,456 während die Gesetzesmaterialien457 einen materiell-rechtlichen Erstattungsanspruch andeuten. Für einen materiellrechtlichen Ersatzanspruch spricht auch der Gleichlauf mit den Regelungen in Satz 2 und Satz 5, zumal auch kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Handhabung erkennbar ist. Somit ist von einem materiellrechtlichen Erstattungsanspruch auszugehen. Statt einer eigenen Klage kann die Gesellschaft eine bereits erhobene Aktionärs-Haftungsklage auch übernehmen, was einen Parteiwechsel zur Folge hat. Auch in diesem Fall greift § 148 Abs. 6 S. 4 AktG.

450 So auch: Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 249; Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 148 Rn. 22; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 50; Winnen, Innenhaftung, S. 413; wohl auch Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 33. 451 Winnen, Innenhaftung, S. 413 (Fn. 2478). 452 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 reSp. 453 Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 33. 454 Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 22. 455 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 250; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 149 Rn. 34; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 152; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2088; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 52. 456 „Erhebt die Gesellschaft selbst Klage oder übernimmt sie ein anhängiges Klageverfahren von Aktionären, so trägt sie etwaige bis zum Zeitpunkt ihrer Klageerhebung oder Übernahme des Verfahrens entstandene Kosten des Antragstellers“, § 148 Abs. 6 S. 4 AktG (Hervorhebung durch Verfasser). 457 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 liSp.

D. Kosten

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d) Haftung für Kosten bei einer Mehrzahl von Antragstellern Klärungsbedürftig ist, wie die Aktionäre haften, wenn mehrere Aktionäre zur Erreichung des Quorums gemeinsam einen Zulassungsantrag stellen. Teilweise wird hier mangels anderer Anordnung bzw. unter Rückgriff auf § 100 ZPO eine Teilschuldnerschaft nach Kopfteilen (§ 420 BGB) gefolgert.458 Andererseits wird auch verbreitet eine Gesamtschuld (§ 421 BGB) angenommen.459 Eine spezielle Regelung dieser Frage trifft § 148 AktG nicht. Von daher richtet sich die Haftung nach den allgemeinen Regeln. Richtigerweise muss man danach unterscheiden, in welcher Form sich die Aktionäre organisiert haben. Tritt eine BGB-Außengesellschaft als Klägerin auf, begründet dies unschwer die gesamtschuldnerische Haftung der in ihr vereinten Aktionäre (für die Verbindlichkeit der Gesellschaft).460 Klagen jedoch die einzelnen Aktionäre als Streitgenossen, so richtet sich die prozessuale Kostenhaftung nach § 100 ZPO. Allerdings erscheint es sachgerecht, nicht eine Haftung nach Kopfteilen (§ 100 Abs. 1 ZPO), sondern über § 100 Abs. 2 ZPO eine proratarische Haftung anhand der jeweiligen Beteiligung an der Gesellschaft anzunehmen.461 Bei § 100 Abs. 2 ZPO werden auch unterschiedliche materielle Beteiligungen am Streitgegenstand berücksichtigt.462 Dies passt zwar vorliegend nicht unmittelbar (da es sich nur um einen Anspruch der Gesellschaft handelt), jedoch ist eine entsprechende Handhabung aufgrund des unterschiedlichen Interesses am Ausgang des Rechtsstreits je nach Größe des Gesellschaftsanteils hier sinnvoll. Für die Haftung für die Gerichtskosten gilt § 32 GKG. 2. Kosten bei stattgebendem Zulassungsbeschluss Soweit die Klage zugelassen wird, entscheidet das Gericht im Endurteil des nachfolgenden Klageverfahrens auch über die Kosten des Klagezulassungsverfahrens. Die im Endurteil zu treffende Kostenentscheidung über das Zulassungsverfahren folgt dem Ergebnis des Klageverfahrens. Hinzu kommen die Regelungen zu materiell-rechtlichen Erstattungsansprüchen gegen die Gesellschaft, welche im Ergebnis regelmäßig dazu führen, dass bei erfolgreicher Durchführung des Zulassungsverfahrens das Kostenrisiko für die Antragsteller bzw. Kläger weitgehend entfällt. In jedem Fall haben die Aktionäre die Kosten für die Aufforderung im Aktionärsforum des elektronischen Bundesanzeigers selbst zu tragen. Eine Erstat-

458

Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 251; Schröer, in: MüKo AktG, § 148 Rn. 84. 459 Peltzer, FS Schneider, S. 957, 960 f.; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 865; Semler, FS Goette, S. 508. 460 Vgl. BGH NJW 2001, 1056. 461 Ohne Rückgriff auf § 100 ZPO hierfür: Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 101. 462 Schulz, in: MüKo ZPO, § 100 Rn. 9.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

tung durch die Gesellschaft ist hier nicht vorgesehen, da die Aktionäre mit dieser Aufforderung lediglich eigene Rechte verfolgen.463

II. Kosten des Klageverfahrens 1. Aktionärsklage a) Grundsatz Wird das Klageverfahren gemäß § 148 Abs. 4 AktG als Aktionärsklage durchgeführt, so gelten die folgenden prozessualen Kostentragungsregeln, wobei das wirtschaftliche Ergebnis durch materiellrechtliche Ersatzansprüche stark modifiziert wird. Die Kostenentscheidung im Endurteil zur Aktionärs-Haftungsklage richtet sich nach den §§ 91 ff. ZPO. Hierbei wird sowohl über die Kosten des Zulassungs- als auch des Klageverfahrens entschieden. Soweit die Aktionäre im Klageverfahren obsiegen, sind diese Kosten den Beklagten aufzuerlegen. Soweit die AktionärsHaftungsklage abgewiesen wird, müssen die Aktionäre prozessrechtlich die Kosten des Rechtsstreits tragen, und auch den obsiegenden Beklagten deren Kosten erstatten.464 Bei Abweisung der Klage haben die Kläger also zunächst auch die Kosten des (erfolgreichen) Klagezulassungsverfahrens zu tragen. b) Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft Wird die Klage der Aktionäre ganz oder teilweise abgewiesen, so gewährt ihnen § 148 Abs. 6 S. 5 AktG einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch gegen die Gesellschaft. Die Aktionäre müssen in diesem Fall zwar selbst zu zahlende Vorschüsse verauslagen und gegen sie werden im Urteil auch die Kosten festgesetzt. Die von den Aktionären aufgrund der Kostenentscheidung zu tragenden Kosten des Zulassungs- und Klageverfahrens muss die Gesellschaft ihnen jedoch erstatten. Aus diesem Grund entfällt ab Klagezulassung das Kostenrisiko für die Aktionäre weitgehend, sofern die Voraussetzungen des § 148 Abs. 6 S. 5 AktG vorliegen und die Gesellschaft zahlungsfähig ist. Diese Regelung findet ihre Begründung darin, dass die Zulassung der Klage eine starke Indizwirkung dahingehend entfaltet, dass diese Klage auch im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt.465 Selbst bei einer letztlich erfolglosen Klage wird also angenommen, dass sie nicht missbräuchlich war, wenn sie erfolgreich das Zulassungsverfahren passiert hat.466 Dieser materiellrechtliche Kostenerstattungsanspruch besteht allerdings gemäß § 148 Abs. 6 463 Koch, in: Hüffer, AktG, § 127a Rn. 2; Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 170; anders noch § 127a RefE, siehe RefE UMAG, S. 3, 25. 464 Gemäß §§ 91, 92 ZPO. 465 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 liSp. 466 Schröer, ZIP 2005, 2081, 2088.

D. Kosten

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S. 5 AktG dann nicht, wenn die Kläger die Zulassung durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt haben. Durch diese Regelung soll verhindert werden, dass die Aktionäre auf Grundlage eines vorsätzlich oder grob fahrlässig falschen, aufgebauschten oder frei erfundenen Sachvortrag, der sich erst später als falsch herausstellt, die Zulassung erreichen und in den Genuss des Kostenerstattungsanspruches gegen die Gesellschaft kommen.467 c) Kosten für Bevollmächtigte bei Mehrzahl klagender Aktionäre Eingeschränkt wird der Kostenerstattungsanspruch der Aktionäre durch die Regelung in § 148 Abs. 6 S. 6 AktG. Hiernach sind in dem Fall, dass mehrere Aktionäre gemeinsam oder als Streitgenossen handeln, regelmäßig nur die Kosten eines Bevollmächtigten erstattungsfähig. Nur soweit ein weiterer Bevollmächtigter zur Rechtsverfolgung „unerlässlich“ war sind die Kosten für diesen von der Gesellschaft zu erstatten, § 148 Abs. 6 S. 6 AktG. Das Gesetz macht insoweit eine Ausnahme von dem (umstrittenen) zivilprozessrechtlichen Grundsatz, dass jeder Streitgenosse einen eigenen Bevollmächtigten bestellen und die Kosten hierfür ersetzt verlangen kann.468 Allerdings geht es bei der Aktionärsklage um die Geltendmachung des Anspruches eines erstattungspflichtigen Dritten, welcher nur in besonders gelagerten Fällen mit den Mehrkosten durch weitere Bevollmächtigte belastet werden sollte.469 Der gesetzlichen Anforderung, dass der weitere Bevollmächtigte unerlässlich sein müsse, sowie den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass an die Annahme eines solchen Falles hohe Anforderungen gestellt werden müssen. Unterschiedliche Wohnorte der gemeinsam handelnden Aktionäre genügen hierfür nicht, vielmehr sind zwischen ihnen derart starke Interessengegensätze erforderlich, dass das Verfahren durch einen gemeinsamen Bevollmächtigten überhaupt nicht betrieben werden könne.470 Durch diese Einschränkung soll „Kostenschinderei“471 durch die klagenden Aktionäre verhindert werden. 2. Gesellschaftsklage a) Eigene Klage der Gesellschaft Erhebt die Gesellschaft eine eigene Klage, so entsteht ein neues Prozessrechtsverhältnis zu den Beklagten.472 Die Kostenentscheidung richtet sich wiederum nach den §§ 91 ff. ZPO. Soweit die Gesellschaft obsiegt tragen demnach die Beklagten, 467

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 liSp. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 liSp.; Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 266 (dort Fn. 612). 469 Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 reSp. 470 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 reSp. 471 Schröer, ZIP 2005, 2081, 2088. 472 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 261. 468

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

soweit sie unterliegt die Gesellschaft die Kosten. Erfolgt die Klageerhebung durch die Gesellschaft nach Stellung eines Klagezulassungsantrags durch Aktionäre, haben die Aktionäre einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch gegen die Gesellschaft, § 148 Abs. 6 S. 4 AktG. Dieser umfasst die Kosten des Zulassungsverfahrens und gegebenenfalls der (begonnenen) Aktionärs-Haftungsklage, welche die Aktionäre wegen des Unzulässigwerdens ihres Antrags oder ihrer Klage regelmäßig prozessual zu tragen haben.473 Fraglich ist, ob dieser Erstattungsanspruch – entsprechend der Regelung in § 148 Abs. 6 S. 5 AktG – entfällt, wenn die Zulassung durch vorsätzlich oder grob fahrlässig falschen Vortrag erreicht wurde. Hiergegen spricht das Fehlen einer entsprechenden Einschränkung in Satz 4. Aus den Gesetzesmaterialien ist ersichtlich, dass diese Unterscheidung bewusst vorgenommen wurde. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass wenn die Gesellschaft Klage erhebe sich wohl der Verdacht erhärtet habe und so nunmehr eine Klage geboten erscheine.474 Dagegen wird eingewendet, dass die Gesellschaft nach der Zulassung unter dem Druck stehe, Klage zu erheben, und daher auch hier eine solche Einschränkung greifen sollte.475 Da sich der Gesetzgeber jedoch wohl bewusst gegen eine solche Einschränkung entschieden hat, erscheint eine analoge Anwendung der Einschränkung aus Satz 5 auf Satz 4 mangels planwidriger Regelungslücke nicht möglich.476 b) Übernahme der Klage Übernimmt die Gesellschaft eine von den Aktionären erhobene Klage, so führt dies zu einem Parteiwechsel auf Klägerseite. Über die Kostentragung wird wiederum im Endurteil nach den §§ 91 ff. ZPO entschieden. Dies umfasst auch die Entscheidung über die Kosten der Aktionäre als früherer Kläger sowie die Kosten des Zulassungsverfahrens.477 Soweit die Gesellschaft unterliegt, haben die Aktionäre einen materiellrechtlichen Erstattungsanspruch aus § 148 Abs. 6 S. 4 AktG gegen die Gesellschaft. 3. Kosten der Aktionäre ab Klage der Gesellschaft Im Umkehrschluss aus § 148 Abs. 6 S. 4 AktG folgt, dass die Kosten der antragstellenden bzw. klagenden Aktionäre nur bis zur Klageerhebung oder -über473 Etwa wegen einer Abweisung als unzulässig nach § 91 ZPO, nach einer Rücknahme gemäß § 269 Abs. 3 ZPO, bei einseitiger Erledigterklärung gemäß §§ 91, 92 ZPO, bei übereinstimmender Erledigterklärung gemäß § 91a ZPO. 474 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 liSp. 475 Schröer, ZIP 2005, 2081, 2088. 476 Auch scheint hier die Vergleichbarkeit der Interessenlage nicht offenkundig, da im Fall des Satz 4 die Gesellschaft selbst (die zur Klageerhebung nicht verpflichtet ist) und nicht das Gericht den Angaben der Aktionäre Glauben schenkt. 477 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 262.

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nahme von der Gesellschaft erstattet werden müssen, nicht dagegen die anschließenden Kosten der Beiladung.478

III. Streitwert und Anwaltsgebühren 1. Streitwert im Zulassungsverfahren a) Grundsatz und zugrunde zu legender Wert § 148 AktG enthält keine Regelung zum Streitwert. Laut der Begründung zum UMAG soll das Gericht den Streitwert entsprechend § 3 ZPO festsetzen, dieser steht also im Ermessen des Gerichts.479 Die Einzelheiten der Streitwertfestsetzung sind umstritten. aa) Streitstand Teilweise wird für die Streitwertfestsetzung auf den Wert des (gesamten) Ersatzanspruches der Gesellschaft abgestellt,480 teilweise wird nur das anteilige Interesse der antragstellenden Aktionäre entsprechend deren Beteiligung zugrunde gelegt.481 Für die Zugrundelegung des vollen Anspruchs der Gesellschaft spreche, dass es um die Zulassung zur Geltendmachung des gesamten Anspruches der Gesellschaft gehe.482 Bereits das Klagezulassungsverfahren werde „mit vollem Einsatz“ geführt.483 Auch diene die Kostentragung im Zulassungsverfahren der Missbrauchsverhinderung.484 Gegen die Zugrundelegung des gesamten Anspruchs der Gesellschaft wird angeführt, dass Gegenstand des Klagezulassungsanspruches nicht der Ersatzanspruch der Gesellschaft als solcher, sondern lediglich die Zulassung der Geltendmachung durch die Aktionäre sei.485 Nur der unmittelbare Gegenstand des Zulassungsverfahrens sei für den Streitwert relevant, nicht dagegen der tatsächliche oder rechtliche Einfluss auf andere Rechtsverhältnisse.486 Außerdem habe der Gesetzgeber eine 478 479 480

2088. 481 482 483 484 485 486

Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 25; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 152. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 reSp. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 264; Schröer, ZIP 2005, 2081, Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479, 1482; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 97. Schröer, ZIP 2005, 2081, 2088. Schröer, ZIP 2005, 2081, 2088. Winnen, Innenhaftung, S. 412. Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479, 1482; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 97. Zu diesem Kriterium: Wöstmann, in: MüKo ZPO, § 3 Rn. 7.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

Entlastung der antragstellenden Aktionäre bezwecken wollen.487 Bei § 3 ZPO komme es auf das „Angreiferinteresse“ an, also das Interesse des Klägers bzw. hier des Antragstellers an der Sache.488 Antragsteller sind die Aktionäre, nicht die Gesellschaft, so dass allein auf deren anteiliges Interesse bei der Streitwertberechnung abzustellen wäre. bb) Stellungnahme Die beiden vorgenannten Ansichten sind nicht vollkommen überzeugend. Die letztgenannte Ansicht ist vor allem im Hinblick auf mögliche missbräuchliche Klagen bedenklich, da sie zu einem relativ geringen Kostenrisiko der Aktionäre führt. Die Gesetzesbegründung stellt klar, dass ein kostenloses Austesten der Erfolgsaussichten der Klage nicht möglich sein soll.489 Diese steuernde Wirkung würde jedoch erheblich geschwächt, wenn das – ohnehin moderate – Kostenrisiko durch die Zugrundelegung des anteiligen Interesses der Antragsteller noch weiter abgesenkt würde. Auch ist der Schluss vom Angreiferinteresseprinzip auf den anteiligen Anspruch der Aktionäre nicht zwingend, da diese den gesamten Anspruch der Gesellschaft in Prozessstandschaft geltend machen, so dass man auch diesen zugrunde legen könnte. Dennoch ist der erstgenannten Ansicht nicht zuzustimmen, da diese verkennt, dass nicht dieser Anspruch, sondern die Zulassung Gegenstand des Zulassungsverfahrens ist. Aus diesem Grund erscheint eine Handhabung ähnlich derer bei den in § 53 Abs. 1 Nr. 1 – 3 GKG geregelten Eilverfahren sinnvoll, bei welchen der nur einstweilige Charakter der Entscheidung durch einen erheblichen Wertabschlag berücksichtigt wird.490 Entsprechend wäre beim Klagezulassungsverfahren der Charakter als bloß vorgeschaltetes Zulassungsverfahren zu berücksichtigen. b) Streitwertbegrenzung Zu beachten ist weiterhin die Regelung in § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG. Hiernach soll der Streitwert im Klagezulassungsverfahren auf zehn Prozent des Grundkapitals, höchstens jedoch 500.000 Euro begrenzt sein. Allerdings gilt diese Streitwertbegrenzung nur, soweit nicht die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten sei.491 Die Bedeutung der Sache wäre hier die Bedeutung der Klagezulassung. Während das Interesse der Aktionäre je nach vertretenem Ansatz geringer ist, entspricht dasjenige der Antragsgegner im Zweifel dem gesamten Anspruch der Ge487

Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 97. Zum Angreiferinteresse-Prinzip: Heinrich, in: Musielak, ZPO, § 3 Rn. 6 ff.; Wöstmann, in: MüKo ZPO, § 3 Rn. 4 ff. 489 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 reSp. 490 Hierzu: Dörndorfer, in: Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, § 53 Rn. 1 – 3. 491 Anders: Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1786, die davon ausgehen, dass der Streitwert stets auf 500.000 Euro begrenzt sei. 488

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sellschaft.492 Insoweit liefe die Streitwertbegrenzung auf 500.000 Euro praktisch leer, da im Zweifelsfall bei einem höheren Streitwert auch ein höher zu bewertendes Interesse der Parteien anzunehmen wäre. In Anbetracht der vom Gesetzgeber bezweckten Begrenzung des Risikos für die Antragsteller sowie der anscheinend unterbliebenen Anpassung des § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG an die Anwendung auf Verfahren nach § 148 AktG erscheint dieses Ergebnis eher fragwürdig, so dass eine teleologische Reduktion der Norm und damit letztlich eine feste Obergrenze von 500.000 Euro für den Streitwert angezeigt erscheint. Ferner gilt § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG ausweislich des Gesetzeswortlautes nur im Falle eines übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers, wäre also regelmäßig dem Wortlaut nach nicht anwendbar. Hierbei handelt es sich offensichtlich um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers, welcher den Wortlaut des § 53 GKG nicht angepasst hat, als die Regelung für die Kosten des Klagezulassungsverfahrens nach § 148 AktG einfügte.493 Die inzwischen nur noch § 148 AktG betreffende Regelung hätte unter diesem Vorbehalt keinerlei Anwendungsbereich mehr. Insoweit ist die Einschränkung im Wortlaut des § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG auf „übertragende oder formwechselnde Rechtsträger“ unbeachtlich. Bleibt es bei der Begrenzung des Streitwertes auf 500.000 Euro, so ergibt sich hieraus insgesamt ein Kostenrisiko (für Gericht, eigenen und gegnerischen Anwalt) in Höhe von circa 12.000 Euro für die Antragsteller.494 2. Streitwert im Klageverfahren Der Streitwert im Klageverfahren ist – wie auch schon im Klagezulassungsverfahren – vom Gericht gemäß § 3 ZPO festzusetzen. Die Streitwertdeckelung des § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG erstreckt sich nicht auf das Klageverfahren. Der Streitwert wird lediglich durch § 39 Abs. 2 GKG, § 22 Abs. 2 S. 1 RVG auf 30 Millionen Euro begrenzt. 3. Anwaltsgebühren a) Grundsatz Hinsichtlich der Anwaltsgebühren ergeben sich beim Klagezulassungs- und Klageverfahren keine Besonderheiten. Angesichts der Streitwertdeckelung in § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG auf verhältnismäßig moderate 500.000 Euro dürfte eingedenk der üblicherweise eher komplexen Fallgestaltungen die Vertretung in Klagezulassungsverfahren für die entsprechenden Rechtsanwälte nur von mäßigem finanziellen Interesse sein. Fraglich ist, ob de lege lata eine zusätzliche Anreizwirkung für die

492 493 494

Sofern man hier nicht auch den oben vorgeschlagenen Abschlag vornimmt. Arnold, S. 193 (Fn. 160); dem folgend: Winnen, Innenhaftung, S. 412. Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1786.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

Rechtsanwälte in Betracht kommt. Zu untersuchen sind hierbei die Instrumente des Erfolgshonorars sowie der Vereinbarung eines höheren Honorars. b) Erfolgshonorar Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars wäre eine Möglichkeit, das Kostenrisiko von den Antragstellern auf den Anwalt zu verlagern. Dies könnte die Bereitschaft von Minderheitsaktionären zur Erhebung von Aktionärsklagen erhöhen, wobei diese dann wesentlich von dem Gebühreninteresse der Prozessvertreter getrieben wären.495 Allerdings setzt das deutsche Recht der Vereinbarung von Erfolgshonoraren enge Grenzen. Ausgangspunkt ist das grundsätzliche Verbot von Erfolgshonoraren in § 49b Abs. 2 S. 1 BRAO. Von diesem grundsätzlichen Verbot sind sowohl Vereinbarungen, die den Honoraranspruch oder dessen Höhe vom Ausgang der Sache abhängig machen (sog. palmarium), als auch Vereinbarungen, nach denen ein Anteil an der zu erstreitenden Summe als Honorar vereinbart werden (sog. quota litis), erfasst. Auch eine Prozessfinanzierung durch den Anwalt durch Verpflichtung zur Tragung von Gerichts- oder Verwaltungskosten oder Kosten anderer Beteiligter ist untersagt.496 Von diesem Verbot macht § 4a RVG eine eng umgrenzte Ausnahme.497 Ein Erfolgshonorar darf hiernach nur für den Einzelfall vereinbart werden und wenn außerdem der Auftraggeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse bei verständiger Betrachtung sonst von der Rechtsverfolgung abgehalten würde.498 Außerdem darf in gerichtlichen Verfahren nur vereinbart werden, dass eine geringere oder keine Gebühr bei einem Misserfolg geschuldet ist, wenn im Erfolgsfall ein angemessener Zuschlag auf die gesetzliche Gebühr vereinbart wird, § 4a Abs. 1 S. 2 RVG. Für Aktionärsklageverfahren ist das Erfolgshonorar aufgrund dieser Regelungen kaum nutzbar. Einem regelmäßigen Einsatz durch in diesem Bereich tätige Anwälte steht bereits das Erfordernis des „Einzelfalles“ in § 4a Abs. 1 S. 1 RVG entgegen. Auch erscheint regelmäßig eher fraglich, ob der klagewillige Kleinaktionär „aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse“ von einer Klage ohne Nutzung einer Erfolgshonorarvereinbarung abgehalten wird.499 Hierbei kommt es vor allem auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers an, aber auch auf die mit dem Prozess verbundenen Risiken, wobei die entsprechenden Gesetzesmaterialien eine restriktive

495

Siehe auch die Hinweise zum US-amerikanischen Recht und den dort üblichen Varianten des Erfolgshonorars bei Arnold, S. 195 ff. 496 § 49b Abs. 2 S. 2 BRAO. 497 Diese Regelung geht zurück auf das Urteil des BVerfG vom 12. 12. 2006, 1 BvR 2576/04, abgedruckt in NJW 2007, 979. 498 Kritisch hierzu: Baetge, RabelsZ 2009, 669. 499 Ebenfalls ablehnend: Schmolke, ZGR 2011, 398, 410.

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Auslegung nahelegen.500 Zwar wird der klagewillige Aktionär regelmäßig das Risiko des Unterliegens scheuen, doch gerade im Hinblick auf das moderate Kostenrisiko im Zulassungsverfahren und die Erstattungsregelungen wird er bei verständiger Betrachtung auch ohne Erfolgshonorarvereinbarung wirtschaftlich oft in der Lage sein, ein solches Verfahren zu betreiben. Zuletzt wird auch das Erfordernis des angemessenen Zuschlages im Erfolgsfalle der Verwendung von Erfolgshonorarvereinbarungen bei Aktionärsklagen entgegenstehen, da der Aktionär diesen Zuschlag selbst zu tragen hätte.501 Insgesamt verhindern die genannten derzeitigen Regelungen im RVG und der BRAO daher weitgehend die Nutzung von Erfolgshonoraren in Klagezulassungsverfahren. c) Honorarabreden, Umfang der Erstattungsansprüche Im Hinblick auf die Rechtsanwaltsvergütung ergeben sich aus der Struktur der Verfahren nach § 148 AktG Missbrauchsmöglichkeiten. Die Mandatierung einer Vielzahl von Prozessvertretern durch die gemeinsam klagenden Aktionäre wird durch § 148 Abs. 6 S. 6 AktG verhindert. Eine andere naheliegende Möglichkeit für „räuberische“ Aktionäre könnten indes die Erstattungsansprüche darstellen. Im Hinblick auf die Anwaltsvergütung ist die mögliche Höhe der Erstattungsansprüche in § 148 Abs. 6 S. 2, 4, 5 AktG von Interesse. Wäre hier auch die Erstattung höherer als der gesetzlichen Rechtsanwaltshonorare möglich, so könnte dies einem Klagegewerbe Vorschub leisten. Es ist dem Auftraggeber unbenommen, mit seinem Anwalt gemäß § 3a RVG eine Vergütungsvereinbarung, etwa über ein Zeithonorar, zu schließen. Fraglich ist, ob ein solches (höheres) Honorar auch im Rahmen der Erstattungsansprüche gegen die Gesellschaft in § 148 Abs. 6 AktG zu berücksichtigen ist. Richtigerweise ist dies abzulehnen.502 Sowohl für die prozessualen als auch die materiellrechtlichen Ansprüche erscheint ein Rückgriff auf § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO, welcher die Erstattung auf die gesetzlichen Gebühren und Auslagen begrenzt, gerechtfertigt. Neben dem kostenrechtlichen Transparenzgebot503 spricht bei den Aktionärsklagen besonders die anderenfalls manifeste Gefahr der „Kostenschinderei“ zulasten der Gesellschaft hierfür.

500

Vgl. Begründung zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Verbots der Vereinbarung von Erfolgshonoraren, BT-Drs. 16/ 8384, S. 14 liSp.; dazu auch: Fölsch, MDR 2008, 728, 729. 501 Schmolke, ZGR 2011, 398, 409 f. 502 So auch: Thümmel, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 246. 503 Schulz, in: MüKo ZPO, § 91 Rn. 61.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

E. Bekanntmachungen zur Haftungsklage Das Zulassungsverfahren in § 148 AktG wird durch die Vorschrift des § 149 AktG flankiert, welche unter gewissen Umständen die Veröffentlichung des Verfahrensausganges anordnet.

I. Bekanntmachungspflicht 1. Anwendungsbereich und Umfang Gemäß § 149 Abs. 1 AktG sind nach Rechtskraft eines positiven Klagezulassungsbeschlusses der Zulassungsantrag der Aktionäre und die Verfahrensbeendigung bekannt zu machen. Wird der Antrag auf Klagezulassung abgewiesen, besteht keine Bekanntmachungspflicht.504 Hierdurch soll verhindert werden, dass mit vorsätzlich falschen Zulassungsanträgen Druck auf die Gesellschaft ausgeübt wird.505 Eine Bekanntmachungspflicht besteht also nur ab Zulassung der Klage durch das Gericht für den Zulassungsantrag sowie die Beendigung des Verfahrens. Zuvor ist bei einem Klagezulassungsantrag allerdings an eine mögliche Pflicht zur Ad-hoc-Publizität nach § 15 Abs. 1 WpHG zu denken, sofern die entsprechende Information noch nicht öffentlich bekannt ist und in erheblichem Maße kursrelevant ist. 2. Sinn und Zweck Die Bekanntmachungspflicht in § 149 AktG dient der Transparenz für Aktionäre und die Kapitalmarkt-Öffentlichkeit.506 Es wird hierdurch zum einen eine Information über das Verfahren und dessen Ausgang ermöglicht, und zum anderen auch eine Warnfunktion für potentielle Investoren erfüllt, welche die so veröffentlichten Vorgänge in ihre Investitionsentscheidung einbeziehen können. Für die teilweise in den Gesetzesmaterialien angeführte Möglichkeit,507 weitere Antragsteller oder Kläger zu finden, ist die Veröffentlichung nach § 149 AktG angesichts der Veröffentlichung nach Zulassung untauglich. Diese Aufgabe erfüllt stattdessen das Aktionärsforum nach § 127a AktG.508 Die Gesetzesmaterialien nennen ferner eine abschreckende Wirkung auf missbräuchliche Klagen und Vergleiche als wesentliche raison d’être der Veröffentlichungspflicht.509 Insbesondere soll vermieden werden, 504

Vgl. aber: RefE UMAG, S. 7; Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 7, 24. Stellungnahme des Bundesrates zum UMAG, BR-Drs. 3/05, S. 15. 506 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 2 (auch zum folgenden Satz). 507 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092 S. 24 reSp. 508 So auch: Beschlussempfehlung und Bericht des Bundestags-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5693, S. 18 liSp. 509 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092 S. 24 reSp. 505

E. Bekanntmachungen zur Haftungsklage

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dass sich die Kläger für die Beendigung der Klage persönliche Vorteile versprechen lassen.510 3. Bekanntmachungsmodalitäten Die Bekanntmachung hat unverzüglich in den Gesellschaftsblättern, regelmäßig also nur im elektronischen Bundesanzeiger, zu erfolgen.511 Fraglich ist, welches Organ der Gesellschaft für die Veröffentlichung zuständig ist. Der Wortlaut des § 149 Abs. 1 AktG spricht lediglich von der Veröffentlichung durch die Gesellschaft. Teilweise wird vertreten, dass sich die Zuständigkeit nach den §§ 78, 112 AktG bestimme. Sofern ein Vorstandsmitglied Gegner der Ersatzansprüche ist, wäre demnach der Aufsichtsrat für die Veröffentlichung zuständig, ansonsten der Vorstand.512 Hierfür könnte sprechen, dass die Formulierung aus dem Referentenentwurf, „der Vorstand“ sei bekanntmachungspflichtig, nicht ins Gesetz übernommen wurde.513 Die Gegenansicht geht dagegen davon aus, dass stets der Vorstand für die Veröffentlichung zuständig sei.514 Der Gesetzeswortlaut gibt insoweit keinen Anhaltspunkt. Die Vornahme der Veröffentlichung ist aber keine Vertretung gegenüber dem jeweils anderen Organ (im Sinne des § 112 AktG), so dass richtigerweise stets der Vorstand für die Veröffentlichung zuständig ist. 4. Sachlicher Anwendungsbereich § 149 AktG ist nur auf börsennotierte Aktiengesellschaften anwendbar.515 Der Anwendungsbereich des § 149 AktG ist also gegenüber § 148 AktG erheblich eingeschränkt. 5. Erzwingung der Bekanntmachung Fraglich ist, ob die antragstellenden Aktionäre einen Anspruch auf die Bekanntmachung haben. Ein solcher ist zwar in § 149 AktG nicht geregelt, wird jedoch

510

Schröer, ZIP 2005, 2081, 2088. §§ 25, 149 Abs. 1 AktG; Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 reSp. 512 Diekmann/Leuering, NZG 2004, 249, 251; Mock, in: Spindler/Stilz, § 149 Rn. 12; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 149 Rn. 12. 513 Vgl. § 147a Abs. 4 RefE UMAG, S. 7. 514 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 9; Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 149 Rn. 2; Lochner, in: Heidel, AktG, § 149 Rn. 2; vgl. Koch, in: Hüffer, AktG, § 248a Rn. 2. 515 Vgl. aber: § 147a Abs. 4 AktG i. d. F. des RefE UMAG, S. 7. 511

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

in der Literatur allgemein angenommen.516 Auch die Gesetzesmaterialien gehen vom Bestehen eines solchen Anspruches aus.517 Dieser ist richtigerweise aus der Ausgestaltung des § 149 Abs. 2 S. 3 AktG abzuleiten, wonach die Bekanntmachung Wirksamkeitsvoraussetzung für die Leistungspflichten ist. Ohne diesen Anspruch könnte die Gesellschaft mittels Unterlassung der Bekanntmachung prozessbeendigende Absprachen zwischen den Parteien, also Aktionären und beklagten Organmitgliedern, hintertreiben.

II. Bekanntmachungen zum Zulassungsverfahren Wie eingangs ausgeführt bestehen Bekanntmachungspflichten zum Zulassungsverfahren aus § 149 Abs. 1 und 2 AktG erst ab Zulassung der Klage. In diesem Fall ist der Antrag der Aktionäre auf Zulassung zu veröffentlichen. Zum Inhalt und Umfang dieser Veröffentlichung trifft § 149 AktG keine Aussage, da dessen Abs. 2 lediglich die Verfahrensbeendigung regelt. In der Literatur wird gefordert, dass die Bekanntmachung die Namen der Antragsteller, der Antragsgegner sowie deren Bevollmächtigte, das angerufene Gericht, das Geschäftszeichen des Verfahrens und die Bezeichnung der Ersatzansprüche entsprechend der Antragsschrift enthalten müsse.518 Wurde dem Klagezulassungsantrag ganz oder teilweise stattgegeben, so ist neben dem Antrag auf Zulassung auch der Zulassungsbeschluss zu veröffentlichen. Dies ergibt sich aus der Pflicht zur Veröffentlichung der Verfahrensbeendigung in § 149 Abs. 1 AktG. Gemäß § 149 Abs. 2 S. 1 AktG ist die Art der Verfahrensbeendigung – dies kann bei der Bekanntmachung zum Zulassungsverfahren nur ein stattgebender Zulassungsbeschluss sein – sowie die Namen der Beteiligten aufzuführen. Die anzugebenden Informationen entsprechen den bei der Bekanntmachung des Zulassungsantrags genannten. Es müssen die zugelassenen Ansprüche bezeichnet werden.519

516 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 11; Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 149 Rn. 5; Lochner, in: Heidel, AktG, § 149 Rn. 2; Mock, in: Spindler/Stilz, § 149 Rn. 13; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2089; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 149 Rn. 15. 517 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 25 liSp. 518 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 14; Schröer, in: MüKo AktG, § 149 Rn. 7; vgl. auch Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 25 liSp. 519 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 15; Schröer, in: MüKo AktG, § 149 Rn. 8.

E. Bekanntmachungen zur Haftungsklage

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III. Bekanntmachungen zum Klageverfahren 1. Allgemeines Die Pflicht zur Bekanntmachung der Verfahrensbeendigung in § 149 Abs. 1 AktG betrifft auch und besonders das Klageverfahren. Zu beachten ist hier die detaillierte Regelung in § 149 Abs. 2 AktG. Im Klageverfahren sind alle Formen der Verfahrensbeendigung veröffentlichungspflichtig.520 Die Verfahrensbeendigung muss in der Veröffentlichung im Bundesanzeiger „in allen Einzelheiten“ dargestellt werden.521 2. Anwendbarkeit auf Urteile Fraglich ist, ob die Bekanntmachungspflicht auch bei Beendigung durch Urteil besteht. Hiergegen wird angeführt, dass in diesem Fall die durch § 149 AktG bezweckte Abschreckungswirkung gegenüber rechtsmissbräuchlichen Klagen nicht einschlägig sei.522 Auch wäre die Rechtsfolge der Rückforderbarkeit von Leistungen wegen fehlerhafter Bekanntmachung bei aufgrund von Urteilen erbrachten Leistungen fragwürdig.523 Überwiegend wird dagegen für alle Arten der Beendigung das Bestehen einer Bekanntmachungspflicht angenommen.524 Hierfür spricht zunächst der Wortlaut, welcher nur allgemein und ohne Einschränkung die „Verfahrensbeendigung“ nennt. Aber auch im Hinblick auf den Sinn und Zweck der Bekanntmachungspflicht ist keine einschränkende Auslegung geboten. Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens im Einzelfall sorgt die Urteilsveröffentlichung für Transparenz für Aktionäre und Kapitalmarktöffentlichkeit, sei es dass die Vorwürfe entkräftet werden konnten und so der negativen Publizität entgegengewirkt wird, oder dass bei erfolgreicher Klage potentielle Investoren gewarnt sind. Auch die Abschreckungsfunktion ist bei der Bekanntmachung von Urteilen nicht irrelevant, da etwa bei einer klaren Abweisung die Bekanntmachung für die Kläger unangenehm sein kann. Der Einwand hinsichtlich der Rechtsfolgen von fehlerhaften oder unterbliebenen Bekanntmachungen ist dagegen berechtigt, insoweit genügt jedoch eine entsprechende Auslegung bzw. teleologische Reduktion des § 149 Abs. 2 S. 3 AktG.

520

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 reSp. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 reSp. 522 Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 149 Rn. 3. 523 Holzborn/Jänig, HK-AktG, § 149 Rn. 3. 524 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 18; Lochner, in: Heidel, AktG, § 149 Rn. 4; Mock, in: Spindler/Stilz, § 149 Rn. 9 f.; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 149 Rn. 6 (alle ohne Begründung). 521

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

3. Umfang der Bekanntmachung zur Beendigung Bei Beendigung durch Urteil wären nach dem Wortlaut des § 149 Abs. 1, 2 AktG neben der Art der Beendigung lediglich die Beteiligten am Verfahren zu nennen. Der Gesetzesbegründung zufolge sind zudem die Angabe der Bevollmächtigten der Beteiligten sowie die Anzahl der Aktien erforderlich.525 Letztere Angabe in der Begründung bezieht sich allerdings auf eine zwischenzeitlich gestrichene Regelung im Referentenentwurf, so dass der Aktienbesitz nicht bekannt zu machen ist.526 Um dem Sinn und Zweck der Bekanntmachungspflicht gerecht zu werden, nämlich der Information über den Ausgang des Verfahrens sowie gegebenenfalls der Abschreckung missbräuchlicher Klagen, ist auch der Urteilstenor zu veröffentlichen.527 Zusammenfassend erscheint die Heranziehung des § 313 Abs. 1 Nr. 1 – 4 ZPO zur Beschreibung des Mindestinhaltes bei Urteilen am geeignetsten.528 Bei Beendigung durch eine Prozesshandlung sind diese Angaben soweit einschlägig ebenfalls zu machen und zudem sind der genaue Inhalt und Zeitpunkt der Prozesshandlung anzugeben.529 4. Vereinbarungen zur Verfahrensbeendigung a) Vereinbarungen Nach § 149 Abs. 2 S. 1 AktG sind ferner alle mit der Verfahrensbeendigung im Zusammenhang stehenden Vereinbarungen im vollständigen Wortlaut bekannt zu machen. Dies wird vor allem Vergleiche und Klagerücknahmen betreffen, gilt jedoch unabhängig von der gewählten Form der Vereinbarung und auch für bloße „gentlemens’ agreements“ und ähnliches.530 Fraglich ist, welcher Natur der „Zusammenhang“ mit der Verfahrensbeendigung sein muss. Für die Notwendigkeit eines rechtlichen Zusammenhanges könnte sprechen, dass die Bekanntmachung die Wirksamkeit aller Leistungspflichten bedingen soll.531 Verbreitet wird ein bloß wirtschaftlicher Zusammenhang für ausreichend gehalten, da Kläger oft auch mittels nicht in einem direkten rechtlichen Zusammenhang stehenden Vereinbarungen ihre Klage „abgekauft“ werden könnte, mit anderen Worten also eine erhebliche Um525

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 25 liSp. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 21. 527 Dies kann im Wortlaut des § 149 Abs. 1 AktG am Merkmal der bekannt zu machenden „Verfahrensbeendigung“ festgemacht werden. 528 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 21; Lochner, in: Heidel, AktG, § 149 Rn. 4; i.E. genauso Schröer, in: MüKo AktG, § 149 Rn. 10. 529 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 22; Schröer, in: MüKo AktG, § 149 Rn. 10. 530 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 25 reSp.; Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 23. 531 Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479, 1485. 526

E. Bekanntmachungen zur Haftungsklage

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gehungsgefahr bestünde.532 Dem ist in Anbetracht der sonst drohenden Gefahr von Missbräuchen zuzustimmen. b) Leistungen der Gesellschaft Des Weiteren sind gemäß § 149 Abs. 2 S. 2 AktG Leistungen der Gesellschaft (und ihr zurechenbare Leistungen Dritter) gesondert zu beschreiben und hervorzuheben. Fraglich ist, wann Leistungen Dritter der Gesellschaft zurechenbar sind. Überwiegend wird hierfür (in Anlehnung an § 57 Abs. 1 AktG) verlangt, dass die Leistungen für Rechnung der Gesellschaft erfolgen, also letztlich deren Vermögen belasten.533 Teilweise wird dagegen ein ursächlicher Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung und Kenntnis eines Organmitglieds der Gesellschaft für ausreichend erachtet.534 Letzteres erscheint allerdings zu weitgehend, zumal diese Leistungen immer noch von § 149 Abs. 1 S. 1 AktG erfasst wären, so dass eine solch weite Ausdehnung der Hervorhebungspflicht in § 149 Abs. 2 S. 2 AktG nicht geboten erscheint. 5. Absprachen zur Prozessvermeidung § 149 Abs. 3 AktG weitet den Anwendungsbereich der Bekanntmachungspflicht auf Vereinbarungen aus, welche zur Vermeidung eines Prozesses geschlossen wurden. Die in Abs. 1 vorausgesetzte rechtskräftige Zulassung der Klage gilt nicht für prozessvermeidende Vereinbarungen, da sonst erhebliche Missbrauchsmöglichkeiten vor Klagezulassung bestünden.535 Demnach sind auch Vereinbarungen umfasst, welche ein Absehen von der Stellung eines Klagezulassungsantrages oder die Beendigung des Zulassungsverfahrens beinhalten.536 IV. Rechtsfolgen 1. Unwirksamkeit von Leistungspflichten Ist die Bekanntmachung unterblieben oder in unzureichender Weise erfolgt, so führt dies gemäß § 149 Abs. 2 S. 3 AktG zur Unwirksamkeit aller Leistungspflichten. Richtigerweise sind von dem Begriff der Leistungspflichten solche aufgrund gerichtlicher Entscheidung nicht erfasst, da dies zu einer erheblichen 532 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 24; Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479, 1485; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 149 Rn. 7. 533 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 26; Schröer, in: MüKo AktG, § 149 Rn. 15. 534 Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 149 Rn. 9; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2090. 535 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 37; Schröer, in: MüKo AktG, § 149 Rn. 22. 536 Ebenso: Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 149 Rn. 20.

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2. Kap.: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

Rechtsunsicherheit führte. Der Begriff der Unwirksamkeit ist nicht im Sinne einer Nichtigkeit (§ 134 BGB) zu verstehen, sondern als schwebende Unwirksamkeit aufgrund einer aufschiebenden Bedingung.537 2. Wirksamkeit von verfahrensbeendigenden Prozesshandlungen Gemäß § 149 Abs. 1 S. 4 AktG bleibt die Wirksamkeit verfahrensbeendigender Prozesshandlungen von der Bekanntmachung unberührt. Diese Regelung dient primär der Verfahrenssicherheit.538 Zudem würde anderenfalls ein „Henne-Ei-Problem“ entstehen, da erst die Beendigung die Bekanntmachungspflicht auslöst.539 3. Rückforderung bei unterlassener Veröffentlichung Für den Fall, dass trotz Unwirksamkeit der Leistungspflichten Leistungen bewirkt wurden, können diese gemäß § 149 Abs. 2 S. 5 AktG zurückgefordert werden. Hierbei soll ausweislich der Gesetzesmaterialien die Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 BGB) unbeachtlich sein.540 Auch die Kondiktionssperren des § 817 S. 2 BGB und des § 818 Abs. 3 BGB greifen in diesem Zusammenhang nicht.541

F. Fazit zum zweiten Kapitel Dieses Kapitel hat sich mit dem geltenden Rechtszustand der Aktionärsklage und insbesondere des Klagezulassungsverfahren in § 148 AktG befasst und zu zahlreichen umstrittenen und klärungsbedürftigen Tatbestandsmerkmalen eine Lösung vorgeschlagen. Der Blick über den Buchstaben des Gesetzes hinaus in die Rechtspraxis hat gezeigt, dass Klagezulassungsverfahren dort nur äußerst selten vorkommen, und dass bisher noch kein einziger Bericht von einer erfolgreichen AktionärsHaftungsklage zu finden ist. Dieser Befund ist wenig erstaunlich, wenn man eine Zusammenschau der vielen Voraussetzungen der Klagezulassung vornimmt. Der potentielle Kläger-Aktionär steht – ganz abgesehen von den Problemen der Informationsbeschaffung und des mangelnden finanziellen Klageanreizes – vor einer Vielzahl von Hürden, welche auf dem Weg zur Klagezulassung überwunden werden müssen. Dies sind zunächst erhebliche zusätzliche Zulässigkeitserfordernisse wie 537 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 33; Mock, in: Spindler/Stilz, § 149 Rn. 16; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 149 Rn. 17. 538 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 25 liSp. 539 Schröer, ZIP 2005, 2081, 2089. 540 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 25 liSp. 541 Ausführlich hierzu: Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 34; Mock, in: Spindler/Stilz, § 149 Rn. 19 Schröer, in: MüKo AktG, § 149 Rn. 21; Spindler, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 149 Rn. 19.

F. Fazit zum zweiten Kapitel

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das Quorum, der Vorerwerb der Aktien sowie die Klageaufforderung. Ferner sind die Anforderungen an die Begründetheit des Zulassungsantrages sehr hoch. Der Nachweis eines tatsachengestützten Verdachts einer Unredlichkeit oder einer groben Verletzung von Gesetz oder Satzung (§ 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG) wird dem Kläger regelmäßig schwer fallen, zumal er im Zulassungsverfahren nicht in den Genuss der Beweislastumkehr des § 93 Abs. 2 AktG kommt. Soweit die Gerichte die überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG gemäß ihrer vom Gesetzgeber zugedachten Rolle als Korrektiv für Extremfälle auslegen, stellen diese für redliche Kläger keine besondere zusätzliche Hürde mehr dar. Insgesamt ist die Regelung des § 148 AktG stark von dem Bestreben des Gesetzgebers geprägt, missbräuchliche Klagen zu verhindern. Der Missbrauchsverhinderung dienen sowohl die spezifischen Zulässigkeitsvoraussetzungen, die hohen Anforderungen der Begründetheitsprüfung und flankierend dazu die Regelungen zur Kostentragung. Allerdings ist zu konstatieren, dass bislang nicht nur missbräuchliche, sondern nahezu alle denkbaren Aktionärsklagen in Anbetracht der auch für redliche Kläger ungünstigen Ausgestaltung des § 148 AktG unterblieben sind. Nach dieser Bestandsaufnahme zum deutschen Recht folgt im nächsten Kapitel eine Untersuchung des derivative claim des englischen Rechts. Es wird zu untersuchen sein, welche Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen beiden Regelungen bestehen, und welche Lösungen im Einzelnen besser geeignet sind, die schwierige Balance zwischen Missbrauchsverhinderung und Ermöglichung berechtigter Klagen herzustellen.

Drittes Kapitel

Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich Dieses Kapitel beschäftigt sich mit dem englischen Gesellschaftsrecht. Im ersten Abschnitt werden die Rahmenbedingungen für Aktionärsklagen skizziert, namentlich die dortigen Grundzüge der Haftung, deren Durchsetzung und der Zugang zu gesellschaftsinternen Informationen. In zweiten Abschnitt wird die Gesellschafterklage des englischen Rechts, der derivative claim, untersucht. Von Interesse ist vor allem, welche Instrumente das englische Recht einerseits zur Ermutigung berechtigter und andererseits zur Abwehr missbräuchlicher Klagen nutzt. Im dritten Abschnitt werden diese Lösungsansätze des englischen Rechts mit denjenigen des deutschen Rechts verglichen.

A. Grundzüge des englischen Haftungsrechts I. Binnenorganisation und Haftungsregime 1. Binnenorganisation der company Zunächst soll ein kurzer Blick auf die Binnenorganisation englischer Gesellschaften geworfen werden, welche die Rolle der Gesellschafterklage maßgeblich prägt. a) Monistisches Modell Das englische Gesellschaftsrecht folgt dem monistischen Modell, welches keinen Aufsichtsrat, sondern nur das board (board of directors) als Leitungsgremium sowie die Hauptversammlung (general meeting) kennt.1 Allerdings ist dies nicht durch das Gesetz vorgegeben. Das englische Recht überlässt die Gestaltung der internen Regeln der Gesellschaft weitestgehend der Regelung durch die Gesellschaften selbst in deren constitution.2 1

Hopt/Leyens, ECFR 2004, 135, 150. Dies ist die Gesellschaftsverfassung, bestehend aus der Satzung (articles of association) und den Beschlüssen der Gesellschafter, Section 17 CA 2006; Davies/Worthington, in: Gower/ Davies, S. 64, 384. 2

A. Grundzüge des englischen Haftungsrechts

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Der einschlägige, für alle Gesellschaften geltende Companies Act 2006 (CA 2006) verlangt in Section 154 lediglich, dass private companies3 mindestens einen, public companies4 mindestens zwei Direktoren (directors) haben, und knüpft einige administrative Aufgaben an diese Position. Die Verteilung der Kompetenzen zwischen den „Organen“, deren Arbeitsweise und Zusammensetzung ist dagegen nicht zwingend vorgegeben.5 Die weitgehende rechtliche Flexibilität erlaubt es jeder Gesellschaft, ihre Binnenstruktur an ihre eigenen Bedürfnisse anzupassen.6 Theoretisch wäre also auch eine dualistische Struktur für eine englische Gesellschaft möglich, jedoch stellt die monistische Struktur faktisch die Norm dar.7 b) Abgrenzung der Kompetenzen von board und Hauptversammlung Einen ersten – rechtlich unverbindlichen – Anhaltspunkt zur Rolle des board gibt der UK Corporate Governance Code (UKCGC). Dessen erster Grundsatz sieht vor, dass jede Gesellschaft von einem board geleitet werden solle, welches kollektiv für den Erfolg der Gesellschaft verantwortlich sei.8 Im Einzelnen sei das board verantwortlich für die Setzung strategischer Ziele, die Sicherstellung der notwendigen finanziellen und personellen Ressourcen und die Überwachung der Leistung des Managements.9 Der UKCGC gilt allerdings nur für börsennotierte Gesellschaften.10 Für alle Gesellschaften stellt der englische Gesetzgeber sogenannte model articles, also Mustersatzungen, zur Verfügung. Die model articles für den entsprechenden Gesellschaftstyp (private company limited by shares, private company limited by guarantee oder public company) gelten gemäß s. 20 CA 2006 in ihrer jeweils bei Gesellschaftsgründung gültigen Fassung, soweit nicht die Gesellschaft in ihrer Satzung deren Geltung ausschließt oder abweichende Regelungen trifft. Hinsichtlich der Direktoren wird dort jeweils bestimmt, dass diese das Geschäft der Gesellschaft leiten und hierzu alle Befugnisse der Gesellschaft ausüben dürfen.11 Dem board werden also in den model articles sehr weite Leitungskompetenzen 3 Eine private company ist negativ definiert als jede Gesellschaft, die keine public company ist, s. 4 (1) CA 2006. Private companies dürfen im Gegensatz zu public companies ihre Anteile nicht der Allgemeinheit zum Kauf anbieten, s. 755 (1) CA 2006. 4 Eine solche public company oder „PLC“ setzt eine solche Bezeichnung im certificate of incorporation sowie eine entsprechende Registrierung voraus, s. 4 (2) CA 2006. 5 Kershaw, S. 80. 6 Rickford, ECFR 2004, 391, 405. 7 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 420; Lederer, [2006] EBLR 1575, 1577. 8 „Every company should be headed by an effective board which is collectively responsible for the long-term success of the company.“ Principle A.1. (Main Principle) UKCGC. 9 Principle A.1. (Supporting Principles) UKCGC. 10 Siehe LR 9.8.6. (6) (Listing Rules der UK Financial Services Authority). 11 The Companies (Model Articles) Regulations 2008, Schedule 1, Art. 3; Schedule 3, Art. 3.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

eingeräumt, welche dieses auch relativ frei weiterdelegieren darf.12 Die Hauptversammlung wählt nach den model articles13 – also wiederum nur soweit die Satzung nicht ein Anderes bestimmt – die Direktoren. Es ist aber auch eine Wahl durch das board selbst möglich.14 Diese weitreichende Flexibilität des englischen Gesellschaftsrechts wird nur punktuell durch mandatorische Bestimmungen durchbrochen. Gewisse Entscheidungen und Rechte sind zwingend den Gesellschaftern vorbehalten. Hierzu gehören vor allem Satzungsänderungen, aber auch Umwandlungen, Kapitalmaßnahmen, gewisse Restrukturierungsmaßnahmen oder die Auflösung der Gesellschaft.15 Weitere wichtige Rechte der Hauptversammlung sind die Bestellung des Abschlussprüfers sowie die Genehmigung von Geschäften der Direktoren mit der Gesellschaft, der Wahrnehmung von Geschäftschancen der Gesellschaft durch Direktoren und von Abwehrmaßnahmen gegen feindliche Übernahmen.16 Eine Hauptversammlungskompetenz im Sinne einer Zustimmungspflicht zu wichtigen Geschäftsführungsmaßnahmen ist nur für börsennotierte Gesellschaften verbindlich vorgesehen.17 c) Executive und non-executive directors Zentrale Aufgabe des board of directors ist – ungeachtet aller Flexibilität in der konkreten Ausgestaltung – stets die Leitung der Gesellschaft. Zwar ist ein Überwachungsorgan im Sinne eines Aufsichtsrates im englischen Recht nicht vorgesehen, doch wird diese Funktion zunehmend im board selbst wahrgenommen. So gewinnen in Großbritannien die independent non-executive directors (independent NEDs) seit den 1980er-Jahren zunehmend an Bedeutung.18 Ursprünglich waren solche nonexecutive directorships reine Repräsentationsposten, deren Aufgabe oft einzig darin bestand, der Gesellschaft durch einen berühmten Namen im board zu Ansehen zu verhelfen oder die Eitelkeit eines wichtigen Aktionärs durch einen Direktorenposten zu befriedigen.19 Dieses Verständnis hat sich grundlegend gewandelt, und NEDs werden als wichtiges Corporate-Governance-Element angesehen. Der aktuelle UK 12 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 385; zur Delegation siehe: The Companies (Model Articles) Regulations 2008, Schedule 3, Art. 5. 13 The Companies (Model Articles) Regulations 2008, Schedule 3, Art. 20 (a). 14 The Companies (Model Articles) Regulations 2008, Schedule 3, Art. 20 (b); Die Satzung könnte sogar eine Wahl durch eine bestimmte Gruppe von Gesellschaftern, durch Gesellschaftsgläubiger oder andere Externe vorsehen, Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 398. 15 Section 21 ff. CA 2006 (Satzungsänderungen); Section 89 ff. CA 2006 (Umwandlung); Section 549 ff. CA 2006 (Ausgabe neuer Aktien); Section 895 ff. CA 2006 (Restrukturierung); Section 84 IA 1986 (Auflösung). 16 Section 489 CA 2006 (Bestellung Abschlussprüfer); Section 190 ff. CA 2006 (directors‘ dealings); Section 175 CA 2006 (Geschäftschancen); Rule 21.1 UK Takeover Code (Abwehrmaßnahmen). 17 Siehe LR 10 (Listing Rules der UK Financial Services Authority). 18 Stratton, (2006) 27 Company Lawyer 162. 19 Sweeney-Baird, (2006) 27 Company Lawyer 67, 70.

A. Grundzüge des englischen Haftungsrechts

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Corporate Governance Code empfiehlt daher (in Principle B.1.2.), dass mindestens die Hälfte der Direktoren independent NEDs sein sollen. Im Gegensatz zu den executive directors nehmen NEDs keine Managementaufgaben in der Gesellschaft wahr.20 Vielmehr sollen NEDs einerseits die Geschäftsführung der executive directors überwachen und andererseits eine beratende Funktion im Hinblick auf strategische Entscheidungen wahrnehmen.21 Auch Personalentscheidungen sowie Leistungs- und Risikokontrolle werden regelmäßig den NEDs übertragen.22 Typischerweise sind NEDs nur nebenamtlich als solche tätig, und haben oft in anderen Gesellschaften Posten als executive directors inne. Insgesamt findet somit im englischen Recht eine funktionale Unterscheidung zwischen der Leitungsfunktion der executive directors und der Überwachungsaufgabe der NEDs statt. 2. Pflichten der Direktoren Ebenfalls für die Gesellschafterklage bedeutsam ist die Ausgestaltung der Pflichtenstellung der Direktoren, deren Grundzüge im Folgenden daher kurz dargestellt werden. a) Adressat der Pflichten aa) Director Der Begriff des directors wird im CA 2006 nicht abschließend definiert. In s. 250 CA 2006 wird lediglich angeordnet, dass jeder, der einen Direktorenposten besetze, ungeachtet wie dies genannt werde, auch director im Sinne des Gesetzes sei. Die Direktorenpflichten gelten unproblematisch für Personen, welche gemäß der Gesellschaftssatzung ordnungsgemäß zum director bestellt wurden. Dies können, vorbehaltlich anderer Satzungsregelungen, auch juristische Personen sein.23 Die Gesellschaft muss aber stets mindestens auch eine natürliche Person als Direktor haben, s. 155 (1) CA 2006. Ungeachtet der faktischen Aufteilung des board in einen leitenden und einen kontrollierend-beratenden Teil unterliegen alle Direktoren im Grundsatz den gleichen Pflichten.24 Die Direktorenpflichten gelten also prinzipiell auch für die independent non-executive directors.

20

Cadbury Report, para. 4.10. Cadbury Report, paras. 4.10 – 4.11. 22 Vgl. Higgs Report, S. 26. 23 Arg. e contrario s. 155 (1) CA 2006. 24 Dorchester Finance Co Ltd v Stebbing [1989] B.C.L.C. 498; Stratton, (2006) 27 Company Lawyer 162, 164. 21

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

bb) Faktische Direktoren Die Definition des Begriffs des directors in s. 250 CA 2006 umfasst ebenfalls die Kategorie der „de facto-directors“, für welche die Direktorenpflichten ebenfalls gelten.25 Diese Kategorie betrifft Personen, welche nicht förmlich als Direktoren bestellt wurden, aber dennoch ein Direktorenamt ausüben. Die Tatbestandsmerkmale hierfür sind flexibel und nicht abschließend aufgezählt. Entscheidend ist, ob die betreffende Person den Status und die Funktion eines directors wahrgenommen hat.26 Kriterien sind z. B. die Selbstbezeichnung als solcher, die Aufgaben und die Einbindung in die Unternehmensleitung.27 cc) Schattendirektoren Als dritte Kategorie sind die sogenannten Schattendirektoren (shadow directors, s. 251 (1) CA 2006) zu nennen. Im Gegensatz zum de facto-Direktor bleibt der Schattendirektor im Hintergrund und übt einen bestimmenden Einfluss auf die Direktoren aus. Bislang knüpft die Rechtsprechung (und auf diese verweist s. 170 (5) CA 2006) die Geltung der Direktorenpflichten nicht automatisch an die Einstufung als Schattendirektor, sondern wendet vielmehr die allgemeinen common law- und equity-Regeln an.28 b) Pflichtenkategorien Die Direktorenpflichten werden im englischen Recht traditionell in zwei Gruppen eingeteilt: Die duty of skill and care (Sorgfaltspflicht) einerseits, und die duty of loyalty oder fiduciary duty (Treuepflicht) andererseits.29 Die duty of skill and care wurde im common law vor allem auf Basis des Institutes der negligence entwickelt, während die duty of loyalty ursprünglich von der equity-Gerichtsbarkeit aus fiduziarischen Grundsätzen abgeleitet wurde.30 c) Sedes materiae Die generellen Direktorenpflichten finden sich in den Sections 171 – 177 CA 2006.31 Diese kodifizierten Direktorenpflichten treten gemäß Section 170 (3) CA 2006 an die 25

Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 510. Re Kaytech International plc [1989] B.C.C. 390. 27 Vgl. Hydrodan (Corby) Ltd [1994] B.C.C. 161; Secretary of State for Trade and Industry v Tjolle [1998] B.C.C. 282. 28 Ultraframe (UK) Ltd v Fielding [2005] EWHC 1638; kritisch Prentice/Payne, (2006) 122 LQR 558, 561; siehe auch Kershaw, S. 330. 29 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 517. 30 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 517 f. 31 Weitere Einzelbestimmungen zudem in den nachfolgenden sections des CA 2006. 26

A. Grundzüge des englischen Haftungsrechts

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Stelle der bisherigen Regeln in common law und equity. Allerdings wird in Section 170 (4) gleichzeitig angeordnet, dass die neuen Direktorenpflichten wie die bisherigen common law- und equity-Regeln interpretiert und angewendet werden sollen. Die bisherige Rechtsprechung behält also ihre Gültigkeit, soweit die Regelung des CA 2006 nicht ein anderes vorsieht. d) Duty of skill and care aa) Sorgfaltsmaßstab Die duty of skill and care legt die anzuwendende Sorgfalt der Direktoren fest. (1) Common Law Im common law wurde die Sorgfalt der Direktoren traditionell an einem sehr milden Standard gemessen. Beispiele hierfür sind die Aussage in einem Urteil, man könne eine Gesellschaft im Kautschukgeschäft führen ohne irgendwelche Kenntnisse im Zusammenhang mit Kautschuk zu besitzen,32 oder auch der Fall des Marquis von Bute, welcher im Alter von sechs Monaten zum Direktor einer Bank wurde, nur einmal im Erwachsenenalter zu einer Sitzung erschien und dennoch nach dem Zusammenbruch der Bank keiner Pflichtverletzung „schuldig befunden“ wurde.33 Die klassische Formulierung des traditionellen Ansatzes in Bezug auf die duty of skill and care findet sich in der Entscheidung City Equitable Fire. Einerseits wird dort verlangt, dass der Direktor diejenige Sorgfalt anwenden möge, welche man von einem gewöhnlichen Menschen in diesen Umständen in seinen eigenen Angelegenheiten erwarten würde. Andererseits wird nur dasjenige gefordert, was von einer Person mit dem Wissen und der Erfahrung des konkreten Direktors vernünftigerweise erwartet werden könne.34 In der Praxis wurde vor allem dieses subjektive, milde Element betont, so dass der Sorgfaltsmaßstab oft als derjenige eines liebenswerten Verrückten („amiable lunatic“) bezeichnet wurde.35 Noch vor der Einführung des CA 2006 begann die Rechtsprechung damit, sich von diesem milden Standard zunehmend zu entfernen. Nach ersten Verschärfungen im Fall Dorchester Finance36 brachten vor allem die beiden Entscheidungen Norman v Theodore Goddard37 und D’Jan of London38 Anfang der 1990er-Jahre einen Paradigmenwechsel. In den beiden letztgenannten wurde – unter Rückgriff auf die Regelung zum wrongful trading in 32

In re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd [1911] 1 Ch 425. In re Cardiff Savings Bank; the Marquis of Bute’s Case [1892] 2 Ch 100. 34 In re City Equitable Fire Insurance Co [1925] Ch 407, 426. 35 Kershaw, S. 425; Finch, (1992) 55 MLR 179; Kritisch zu dieser Handhabung des Falles City Equitable Fire: Hicks, (1994) 110 L.Q.R. 390. 36 Dorchester Finance Co v Stebbing [1989] BCLC 498. 37 Norman v Theodore Goddard [1991] BCLC 1028. 38 Re D’Jan of London Ltd [1993] B.C.C. 646. 33

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

Section 214 (4) Insolvency Act 1986 – ein objektiver Standard aufgestellt, welcher durch größere individuelle Kenntnisse und Fähigkeiten des Direktors verschärft werden kann.39 (2) Companies Act 2006 Diese Entwicklung des common law wurde bei der Kodifizierung der Direktorenpflichten im CA 2006 aufgenommen. Laut Section 174 (1) muss ein Direktor einer Gesellschaft „reasonable care, skill and diligence“ ausüben. Trotz der verschiedenen Begrifflichkeiten care, skill und diligence handelt es sich hier um eine einheitliche Sorgfaltspflicht.40 Der Pflichteninhalt wird im darauffolgenden Absatz definiert: Es werden die Sorgfalt, Kompetenz und Erfahrung verlangt, die vernünftigerweise von einem Direktor in der entsprechenden Position in einem solchen Unternehmen erwartet werden können. Insoweit wird ein objektiver Maßstab in Form eines hypothetischen Direktors angelegt. Dessen Strenge hängt von der Funktion des Direktors ab, wird also von Art und Größe des Unternehmens und von dem übertragenen Aufgabenbereich (z. B. als executive oder non-executive director) abhängen.41 Ob NEDs notwendigerweise einem weniger strengen Maßstab unterfallen, ist in der Rechtsprechung bislang nicht geklärt.42 Als zweites Element kommt hinzu, dass (gemäß Section 174 (2) lit. b CA 2006) auch diejenige Sorgfalt einer Person mit dem Wissen, dem Können und der Erfahrung des jeweiligen Direktors verlangt wird. Besondere, über den normalen Standard hinausgehende individuelle Fähigkeiten und Kenntnisse des Direktors wirken also verschärfend.43 Es wird demnach insgesamt ein doppelter, objektiv-subjektiver Test angewandt, dessen Schärfe sich nach den Umständen richtet.44 bb) Überwachungspflicht Den Direktoren wird durch die Satzung regelmäßig eine weitgehende Befugnis zur Weiterdelegation ihrer Aufgaben erteilt. Hiermit korrespondiert eine Pflicht zur (vertikalen und horizontalen) Überwachung.45

39

Dies wurde in der späteren Entscheidung Equitable Life Assurance Society v Bowley [2003] EWHC 2263 bestätigt. 40 Kershaw, S. 448. 41 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 520. 42 Lederer, [2006] EBLR 1575, 1589 ff. 43 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 520. 44 Kershaw, S. 448 f. 45 Re Barings plc (No 5), Secretary of State for Trade and Industry v Baker, [1999] 1 BCLC 433, 489; In re City Equitable Fire Insurance Co, [1925] Ch 407, 429; Norman v Theodore Goddard, [1991] BCLC 1028, 1031; Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 521.

A. Grundzüge des englischen Haftungsrechts

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cc) Keine Business Judgment Rule Die Gefahr des hindsight bias, also des unzulässigen Schlusses von einem negativen Ergebnis auf die Pflichtwidrigkeit der Handlung, besteht natürlich auch bei der Beurteilung der englischen duty of skill and care. Ein möglicher Lösungsansatz für dieses Problem wäre eine Business Judgment Rule. Diesen Weg hat das englische Recht nicht beschritten, es existiert keine formelle Business Judgment Rule. Allerdings wird ein hinreichender Spielraum für risikobehaftete Entscheidungen dadurch geschaffen, dass die Gerichte traditionell Zurückhaltung bei der Bewertung unternehmerischer Entscheidungen üben.46 Ferner besteht für den Direktor die Möglichkeit, gemäß Section 1157 CA 2006 eine Haftungsbefreiung (relief) zu beantragen, welche ihm das Gericht gewähren kann, wenn er ehrlich und vernünftig („honestly and reasonably“) gehandelt habe, und es daher „fair“ wäre, ihn zu entschuldigen. Sieht das Gericht die Voraussetzungen der petition for relief als gegeben an, kann es also – regelmäßig in Fällen nicht schwerwiegender Verletzungen der Direktorenpflichten – den Direktor von der Haftung befreien.47 Es kann demnach vom Gericht ein milderer Maßstab für die Haftung angelegt werden als für die geschuldete Sorgfalt. e) Fiduciary duties Die zweite Kategorie von Direktorenpflichten sind die sogenannten fiduciary duties. Letztlich handelt es sich bei diesen fiduziarischen Pflichten um Einzelausprägungen der allgemeinen, von den Direktoren geschuldeten Loyalitätspflicht.48 aa) Duty to promote the success of the company Die duty to promote the success of the company in Section 172 CA 2006 meint diese grundsätzliche Pflicht zu loyalem Handeln im Interesse der Gesellschaft.49 Der Direktor muss so handeln, wie er in gutem Glauben meint, den Erfolg der Gesellschaft zu fördern. Es kommt also – wie bereits im common law – nur darauf an, ob der Direktor im Zeitpunkt des Handelns glaubte, sein Handeln sei im Interesse der Gesellschaft.50 Bei diesem rein subjektiven Standard ist die (objektive) Vernünftigkeit der Entscheidung irrelevant.51 Sie kann allenfalls in die Beweiswürdigung

46 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 522 f.; Riley, (1999) 62 MLR 697, 710; siehe auch: Howard Smith v Ampol Petroleum Ltd, [1974] AC 821, 834. 47 Kershaw, S. 453. 48 Kershaw, S. 316. 49 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 540. 50 Vgl. Re Smith and Fawcett Ltd [1942] Ch 304, 306. 51 Vgl. Extrasure Travel Insurances Ltd v Scattergood, [2003] 1 BCLC 598, 619.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

einfließen.52 Die Loyalitätspflicht verliert durch ihre subjektive Fassung natürlich erheblich an Schärfe. Das „Gesellschaftsinteresse“ wird in Section 172 (1) CA 2006 ebenfalls näher bestimmt. Es muss im Interesse der members as a whole, also der Gesamtheit der Gesellschafter, gehandelt werden. Jedoch müssen die Direktoren bei diesem Handeln im Interesse der Gesellschafter die Langzeitfolgen sowie die Interessen verschiedener, in der Norm nicht abschließend aufgezählter Gruppen von stakeholders (wie Arbeitnehmer, Kunden, Lieferanten, lokale Gemeinschaft oder auch die Umwelt) berücksichtigen. Gemäß diesem sogenannten „enlightened shareholder value“Ansatz ist der shareholder value der Maßstab und Bezugspunkt der Direktorenpflichten.53 Jedoch soll die Pflicht zur Berücksichtigung der Stakeholder-Interessen einen „Kulturwandel“ dahingehend bringen, dass diese auch für den langfristigen Gewinn der Aktionäre wichtigen Gruppen nicht zugunsten einer missverstandenen Fokussierung allein auf den shareholder value vergessen werden.54 Die Direktoren sind ebenfalls zur Einhaltung zwingender Normen verpflichtet, welche den Direktorenpflichten vorgehen.55 bb) Duty to act within powers Eine weitere fiduziarische Pflicht ist die duty to act within powers in Section 171 CA 2006. Sie hat zwei Facetten. Section 171 lit. a verpflichtet die Direktoren zur Wahrung der innergesellschaftliche Kompetenzordnung. Ferner dürfen (so s. 171 lit. b) die Direktoren ihre Befugnisse nur zu den Zwecken nutzen, zu denen sie ihnen übertragen wurden.56 Bei beiden Teilen der duty to act within powers wird ein objektiver Test angewandt, es spielt daher beispielsweise keine Rolle, wenn die Direktoren glaubten, die Ausübung ihrer Befugnisse für einen unzulässigen Zweck läge im Interesse der Gesellschaft.57 cc) Duty to exercise independent judgment Gemäß Section 173 (1) CA 2006 müssen die Direktoren unabhängige Entscheidungen treffen. Sie müssen grundsätzlich ihre Entscheidungen aufgrund eigenen Ermessens im Sinne der Gesellschaft treffen und dürfen nicht Weisungen Dritter

52 Extrasure Travel Insurances Ltd v Scattergood, [2003] 1 BCLC 598, 619; Regentcrest v Cohen, [2001] 2 BCLC 80. 53 Keay, (2007) 29 Syd LR 577, 592; Ho, (2010) 36 J. Corp. L. 59, 79. 54 Dignam/Lowry, S. 352. 55 Siehe Section 180 (5) CA 2006; Bedkowski, S. 140 ff. 56 Dies entspricht der proper purpose-Doktrin des common law mit den Leitentscheidungen Hogg v Cramphorn, [1967] Ch 254; Howard Smith v Ampol Petroleum Ltd, [1974] AC 821. 57 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 528.

A. Grundzüge des englischen Haftungsrechts

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folgen oder sich für die Zukunft insoweit binden.58 Letztlich wird durch Section 173 lediglich dieser Teilaspekt der allgemeinen Pflicht zur Förderung des Erfolges der Gesellschaft nochmals verdeutlicht.59 dd) Vermeidung von Interessenkonflikten Die weiteren fiduziarischen Pflichten können unter dem Oberbegriff der Vermeidung von Interessenkonflikten zusammengefasst werden.60 Neben der allgemeinen Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten sind auch diverse Teilaspekte hiervon einzeln geregelt. (1) Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten Die allgemeine Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten findet sich in Section 175 (1) CA 2006. Hiernach hat der Direktor Situationen zu vermeiden, in welchen er tatsächlich oder potentiell ein Interesse hat, welches mit den Interessen der Gesellschaft konfligiert oder konfligieren kann. (2) Gesellschaftseigentum und -informationen, Geschäftschancen Die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten gilt insbesondere für die Ausnutzung des Eigentums, der Informationen oder der Geschäftschancen der Gesellschaft, s. 175 (2). Im Hinblick auf Geschäftschancen ist das englische Recht sehr strikt, um mögliche Missbräuche von vornherein auszuschließen. Wie bereits im common law ist dem Direktor die Wahrnehmung einer Geschäftschance gemäß s. 175 (2) selbst dann verwehrt, wenn die Gesellschaft sie nicht wahrnehmen konnte.61 Auch ein Niederlegen des Amtes vor Nutzung der Geschäftschance befreit nicht von der Haftung.62 Entsprechendes gilt für die Ausnutzung des Eigentums oder von Informationen der Gesellschaft. Abgemildert wird diese Regelung möglicherweise dadurch, dass gemäß Section 175 (4) CA 2006 eine „vernünftigerweise nicht als zu einem Interessenkonflikt führende Situation“ nicht zu einer Pflichtverletzung führt. Welchen Anwendungsbereich diese der Flexibilisierung dienende Regelung haben könnte, ist noch unklar.63 In public companies ist eine vorherige Genehmigung durch die „desinteressierten“, also keinem Interessenkonflikt unterliegenden Direktoren laut s. 175 (5) lit. b nur dann möglich, wenn dies in der Satzung vorgesehen ist. 58

Dignam/Lowry, S. 357. Siehe auch: Section 173 (2) CA 2006. Kershaw, S. 386. 60 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 559. 61 Vgl. Regal (Hastings) Ltd v Gulliver, [1967] 2 AC 134, HL; Boardman v Phipps, [1967] 2 AC 46, HL; Industrial Development Consultants v Cooley, [1972] 1 WLR 443; Bhullar v Bhullar, [2003] EWCA Civ 424. 62 Vgl. Industrial Development Consultants v Cooley, [1972] 1 WLR 443. 63 Dazu: Lord Goldsmith, House of Lords Debate, 6. 2. 2006, Hansard Vol. 678, Col. GC 293; Kershaw, S. 572. 59

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

(3) Self-dealing Von der allgemeinen Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten ausdrücklich ausgenommen sind Transaktionen und Vereinbarungen zwischen directors und der Gesellschaft, s. 175 (3). Im Falle eines Interesses an einem solchen selfdealing muss der Direktor die Art und Weise sowie den Umfang seines Interesses den anderen Direktoren offenlegen, s. 177 (1). Besondere Regelungen (ss. 190 – 203) gelten für Transaktionen mit substantiellen Vermögensgegenständen sowie Darlehen, Quasi-Darlehen und Darlehenstransaktionen an bzw. mit Direktoren. Diese erfordern die Zustimmung der Hauptversammlung. (4) Annahme von Vorteilen von Dritten Eine weitere Ausprägung der Loyalitätspflicht findet sich in Section 176 (1) CA 2006. Hiernach darf ein Direktor keine Vorteile von Dritten annehmen, welche ihm wegen seiner Direktorenstellung oder wegen eines Tuns oder Unterlassens als Direktor gewährt werden.64 Eine Verletzung liegt gemäß Section 176 (4) nur dann nicht vor, wenn die Annahme des Vorteils bei vernünftiger Betrachtung voraussichtlich nicht zu einem Interessenkonflikt führen wird. Im Unterschied zur allgemeinen Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten kann eine solche Annahme von Vorteilen von Dritten nicht durch die unbeteiligten Direktoren genehmigt werden.65 3. Haftung der board-Mitglieder a) Haftung Im Falle der Verletzung der allgemeinen Direktorenpflichten stehen der Gesellschaft gemäß s. 178 (1) CA 2006 die gleichen Ansprüche zu, welche auch bei Verletzung der zugrundeliegenden common law-Regeln oder equity-Prinzipien gelten würden. Bestrebungen, die Haftungsvoraussetzungen zu kodifizieren und zu vereinfachen, sind nicht umgesetzt worden.66 Die haftungsrechtlichen Sanktionen umfassen einstweilige Verfügungen (injunction) und Anordnungen (declaration), Herausgabeansprüche (restoration of property) und Anfechtung (rescission of the contract), Gewinnabschöpfung (account of profits) und die Entlassung des Direktors (summary dismissal).67 Vor allem aber kann die Gesellschaft Schadensersatz von dem Direktor verlangen. Hierbei wird begrifflich zwischen damages für Verletzungen der common law-basierten duty of care sowie compensation als Sanktion für Verletzungen des vor allem auf equity-Prinzipien fußenden fiduziarischen Pflichten 64 65 66 67

Lord Goldsmith, House of Lords Debate, 9. 2. 2006, Hansard Vol. 678, Col. GC 330. Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 611. Siehe hierzu: Nolan, (2001) 1 JCLS 245. Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 613 – 619 (zum Rest des Absatzes).

A. Grundzüge des englischen Haftungsrechts

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unterschieden. Die Trennlinie ist hierbei jedoch nicht scharf und in der Sache ergeben sich keine wesentlichen Unterschiede. Die Haftung und Ersatzpflicht trifft alle an der Pflichtverletzung beteiligten Direktoren, sei es durch aktives Handeln oder durch Billigung der Pflichtverletzung.68 Die Ersatzpflichtigen haften gesamtschuldnerisch (jointly and severally) für entstandene Schäden mit dem Recht zum internen Ausgleich untereinander (right of contribution inter se).69 Weiterhin ist Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden nötig.70 Grundsätzlich trägt der Kläger die Beweislast für Pflichtverletzung, Kausalität und Schaden.71 Ist dies nach dem Vortrag und den Beweisen des Klägers jedoch überwiegend wahrscheinlich, so verschiebt sich die Beweislast auf den Beklagten.72 Eine echte Beweislastumkehr gibt es dagegen nicht.73 b) Haftungsfreistellung und D&O-Versicherung Die Haftung der Direktoren für Pflichtverletzungen (genauer: negligence, default, breach of duty oder breach of trust) kann gemäß s. 232 (1) CA 2006 nicht ausgeschlossen werden, eine entsprechende Bestimmung (etwa in Satzung oder Anstellungsvertrag) wäre nichtig. Eine Haftungsfreistellung durch die Gesellschaft kann nur im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmetatbestände wirksam vereinbart werden, s. 232 (2). Insbesondere ist eine Versicherung des Direktors gegen die Haftung aus Pflichtverletzung auf Rechnung der Gesellschaft gemäß s. 233 zulässig.74 Eine Modifikation der Direktorenpflichten zugunsten der Direktoren ist – anders als noch im common law – regelmäßig nicht mehr zulässig.75

68

(CA).

Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 615; Re Lands Allotment Co, [1894] 1 Ch 616

69 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 615; siehe auch: Civil Liability (Contribution) Act 1978. 70 Siehe dazu: Target Holdings v. Redferns, [1995] 3 All ER 785 (HL); Elliott/Mitchell, (2004) 67 MLR 16, 29. 71 Elliott/Mitchell, (2004) 67 MLR 16, 30. 72 Re Brogden (1888) 38 Ch.D. 546 (CA); Carruthers v Carruthers [1896] AC 659; Bedkowski, S. 409. 73 Bedkowski, S. 409. 74 Weitere Einschränkungen oder z. B. einen zwingenden Selbstbehalt sieht der CA 2006 nicht vor. Grundlegend zu Haftungsumfang und Ausschlüssen: Finch, (1994) 57 MLR 880. 75 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 627; Ausnahme hierzu sind Regelungen zu Interessenkonflikten, welche bereits unter dem common law zulässig gewesen wären, siehe s. 232(4) CA 2006.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

II. Durchsetzung durch das board Nach den materiellrechtlichen Haftungsregeln soll nun deren Durchsetzung betrachtet werden. 1. Kompetenz des board Dem board of directors wird in der Gesellschaftssatzung üblicherweise (auch in den model articles76) die allgemeine Kompetenz eingeräumt, die Gesellschaft zu leiten. Diese allgemeine Leitungskompetenz umfasst regelmäßig die Befugnis, über die gerichtliche oder außergerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft gegen jedermann, also auch gegen die Direktoren, zu entscheiden.77 Die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft liegt demnach primär in den Händen des board of directors. Ebenfalls möglich wäre eine Delegation der Anspruchsdurchsetzung an einen Ausschuss des board, welcher beispielsweise aus allen oder ausgewählten unabhängigen NEDs bestehen könnte. Insgesamt ist hier das englische Recht flexibel und überlässt auch die Frage der Anspruchsdurchsetzung der Regelung durch die Gesellschaftssatzung. 2. Schwächen der Durchsetzung durch das board a) Interessenkonflikte der Direktoren Die Durchsetzung von Ersatzansprüchen gegen Direktoren durch das board ist nicht unproblematisch. Soweit die (präsumtiv) pflichtvergessenen Direktoren selbst über die Anspruchsverfolgung mitentscheiden, wären sie gleichsam dazu berufen, sich selbst zu verklagen.78 Doch auch die nicht in die Pflichtverletzung involvierten Direktoren werden möglicherweise nicht völlig unabhängig entscheiden. Dies gilt selbst dann, wenn sie im konkreten Fall keinen Vorwurf eigenen Fehlverhaltens – etwa wegen mangelnder Überwachung des pflichtvergessenen Kollegen im board – fürchten müssen. So werden häufig kollegiale und soziale Beziehungen zu den betroffenen Direktoren dazu führen, dass andere Lösungen als eine Haftungsdurchsetzung angestrebt werden.79 Außerdem besteht das Risiko des wechselseitigen „back scatching“, also des Absehens von der Anspruchsverfolgung im Hinblick darauf, dass man sich als Direktor selbst zukünftig solchen Ansprüchen ausgesetzt sehen könnte und dann ebenfalls auf Milde hoffen darf.80

76 77 78 79 80

The Companies (Model Articles) Regulations 2008, Schedule 3, Art. 2. Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 644; Kershaw, S. 595. Kershaw, S. 591. Hirt, S. 34 f. Kershaw, S. 591.

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b) NEDs als Lösung Eine mögliche Lösung dieses Problems könnten die oben beschriebenen independent non-executive directors sein. Doch auch soweit man die Entscheidung über die Anspruchsdurchsetzung in deren Hände legt, bietet dies keine Gewähr für eine wirklich unabhängige Entscheidung im Interesse der Aktionäre. Ein zentraler Kritikpunkt betrifft die oben bereits angesprochene Doppelrolle der NEDs als Überwacher und Berater der executive directors. Da sie in strategische Entscheidungen eingebunden werden, ist von den NEDs keine wirklich kritische Auseinandersetzung mit diesen Entscheidungen zu erwarten.81 Hinzu kommt, dass die Zusammenarbeit in einem Organ, dem board, oft zu einer kollegialen Verbundenheit auch zwischen non-executives und executives führen wird. Auch hat das board insgesamt, also auch die executive directors, oft einen bestimmenden Einfluss auf die Auswahl der „unabhängigen“ NEDs, während die Wahl durch die Hauptversammlung nur eine diese Vorauswahl bestätigende Formsache ist.82 Ebenfalls kann eine mögliche zu große Nähe problematisch sein, etwa aufgrund vormaliger Tätigkeit in der Gesellschaft, Geschäftsbeziehungen oder Freundschaften mit den executive directors oder wegen „gekreuzter Direktorenschaften“, also der wechselseitigen Tätigkeit mehrerer Direktoren als executive in der einen und NED in der anderen Gesellschaft.83 Zusammenfassend besteht auch bei Vorhandensein von NEDs das Problem, dass diese nicht unbedingt eine Anspruchsdurchsetzung im Gesellschaftswohlinteresse sicherstellen.

III. Durchsetzung durch die Hauptversammlung Neben dem board kann auch die Hauptversammlung eine Rolle bei der Anspruchsdurchsetzung spielen. 1. Kompetenz der Hauptversammlung Ob und unter welchen Voraussetzungen die Hauptversammlung Haftungsansprüche gegen die Direktoren geltend machen kann, hängt primär von der Regelung dieser Frage in der Satzung der jeweiligen Gesellschaft ab. In den model articles und den meisten Gesellschaftssatzungen wird keine spezielle Regelung hinsichtlich einer Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen getroffen. Vielmehr fällt dies regelmäßig in den Anwendungsbereich des allgemeinen Anweisungsrechts (instruction right) der Aktionäre, mit welchem ein gewisses Quorum der Aktionäre 81 Davis/Kay, (1990) 1 Business Strategy Review 17, 29; Esen, (2000) 11 ICCLR 202, 204; Nolan, (2005) 6 Theoretical Inq. L. 413, 440. 82 Esen, (2000) 11 ICCLR 202, 205; Kiarie, (2007) 18 ICCLR 17, 19. 83 Kershaw, S. 243.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

die Direktoren zu bestimmten Handlungen oder Unterlassungen verpflichten kann.84 Die Ausübung dieses Anweisungsrechts der Aktionäre setzt gemäß Art. 4 (1) der model articles eine special resolution, also einen Beschluss mit einer Mehrheit von 75 % der Stimmen, voraus.85 Teilweise wird vertreten, dass die Aktionäre für den Fall der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen pflichtwidrig gehandelt habende Direktoren befugt seien, diese Geltendmachung per ordinary resolution, also einfachem Mehrheitsbeschluss, selbst vorzunehmen oder zu erzwingen.86 Diese Ansicht beruft sich hierbei vor allem auf die Entscheidung in Alexander Ward v Samyang, in welcher Teile des Gerichts der Hauptversammlung eine Ersatzkompetenz für den Fall zugestehen, dass die Direktoren ihren Pflichten nicht nachkommen können oder dies versäumen zu tun.87 Auch zwei ältere Entscheidungen werden für diese Ansicht herangezogen.88 Die Gegenansicht nimmt dagegen die Geltung der satzungsmäßigen Kompetenzverteilung auch für die Entscheidung über die Verfolgung von Ersatzansprüchen an. Soweit – wie in den aktuellen model articles – ein Anweisungsrecht nur für eine qualifizierte Mehrheit eingeräumt werde, gelte dies auch für die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Direktoren.89 Für eine Entscheidung per ordinary resolution sei daneben kein Raum, da dies der Kompetenzverteilung in der Gesellschaft zuwiderliefe. Die von der ersten Ansicht angeführten Entscheidungen beträfen überwiegend Satzungsregelungen auf Basis der im Hinblick auf die Kompetenzverteilung zwischen board und Hauptversammlung weniger eindeutigen ehemaligen model articles.90 Aber auch bereits zu diesem vorherigen Rechtszustand war die Rechtsprechung in dieser Frage nicht einheitlich.91 Zu dem aktuellen Rechtszustand hingegen lehnt die Rechtsprechung bisher, namentlich im Fall Breckland Group, eine Abweichung vom Erfordernis einer special resolution ab.92 Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass die Hauptversammlung in Ermangelung einer anderen Satzungsregelung nur mittels

84

Kershaw, S. 595. The Companies (Model Articles) Regulations 2008, Schedule 3, Art. 4 (1); Section 283 (1) CA 2006. 86 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 646; zur ordinary resolution siehe Section 282 (1) CA 2006. 87 Alexander Ward v Samyang Navigation Co. Ltd., [1975] 1 WLR 673, 679. 88 Danish Mercantile Co Ltd v Beaumont, [1951] 1 Ch 680, 686; Marshall’s Valve Gear Co Ltd v Manning, Wardle & Co Ltd., [1909] 1 Ch 267. 89 Kershaw, S. 595 – 601. 90 Vgl. Sealy, (1989) 48 C.L.J. 26; Wedderburn of Charlton, (1989) 52 M.L.R. 401, 404 f. 91 Siehe die Ausführungen von Lord Fraser in Alexander Ward v Samyang Navigation Co. Ltd., [1975] 1 WLR 673; zuvor bereits Automatic Self Cleansing Filter Syndicate Ltd v Cuningham [1906] 2 Ch 34. 92 Breckland Group Holding Ltd v London & Suffolk Properties Ltd [1988] B.C.C. 452; hierzu Sealy, (1989) 48 C.L.J. 26, 27. 85

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special resolution die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Direktoren erzwingen kann. 2. Schwächen der Durchsetzung durch die Hauptversammlung Die Durchsetzung durch die Hauptversammlung ist kein besonders wirksamer Durchsetzungsmechanismus. Die bereits beschriebenen Probleme des Kollektivhandelns und der rationalen Apathie verhindern hier eine effektive Verwaltungskontrolle. Dies wird durch die weniger konzentrierte Aktionärsstruktur in England noch verschlimmert.93 Soweit doch ein oder mehrere Großaktionäre vorhanden sein sollten, besteht auch hier die Gefahr eines Zusammenwirkens zwischen diesem und dem board, und eventuell auch zwischen verschiedenen Großaktionären.

IV. Einzelaktionär Neben der Durchsetzung durch derivative claims stehen dem Aktionär im englischen Gesellschaftsrecht einige weitere Instrumente zur Verfügung, welche zur Sanktionierung von Fehlverhalten dienen könnten. Dies gilt sowohl in der (Agency-)Beziehung zu den Direktoren als auch in jener zu den Mehrheitsaktionären. 1. Personal Claim Dem Aktionär steht grundsätzlich ein eigenes Klagerecht zu, wenn er in seinen eigenen Rechten verletzt ist. Dies gilt sowohl für Verletzungen durch die Direktoren als auch für solche durch die Hauptversammlung.94 a) Anwendungsbereich Die exakten Konturen des Anwendungsbereiches dieser personal claims sind in Literatur und Rechtsprechung bislang nicht geklärt. Regelmäßig geht es um Rechte des Gesellschafters aus der Satzung, etwa Stimmrechte oder das Recht auf Dividendenzahlung. Hierbei wird seitens der Gerichte zwischen Verletzungen eines persönlichen Rechts des Gesellschafters einerseits und bloßen internal irregularities unterschieden.95 Die genaue Abgrenzung, etwa in den Fällen der Stimmrechtsverweigerung, folgt bisher keiner klaren Linie.96 Soweit Verletzungen der Direktoren93

Zur Aktionärsstruktur: Cheffins, (2013) 33 O.J.L.S. 1, 5; Rickford, ECFR 2004, 391, 411. Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 662 ff. 95 Siehe hierzu Macdougall v Gardiner (1875) 1 Ch.D. 13; Pender v Lushington (1877) 6 ChD 70. 96 Vgl. Wood v Odessa Waterworks Co (1889) 42 Ch. D. 636; Bond v Barrow Haematite Steel Co [1902] 1 Ch. 353; Lee v Sheard [1956] 1 Q.B. 192. 94

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

pflichten durch Aktionäre verfolgt werden, bleibt nur ein schmaler Anwendungsbereich für personal claims. Zunächst ist hier entscheidend, dass die Direktorenpflichten gemäß s. 170 (1) CA 2006 regelmäßig nur der Gesellschaft, nicht aber den Gesellschaftern geschuldet werden. Nur in wenigen Ausnahmefällen sind die Pflichten auch direkt den Gesellschaftern geschuldet, so dass dann Pflichtverletzungen im Wege der personal action verfolgt werden könnten. Im Falle von Übernahmeangeboten etwa trifft die Direktoren die Pflicht gegenüber den Aktionären, letztere nicht irrezuführen.97 Direkte Pflichten können sich in besonderen Konstellationen auch beispielsweise aus Delikt (tort), Vertrag, trust oder sonstigen Schuldverhältnissen ergeben.98 b) Reflexschäden als Schranke Als zweite Schranke im Falle von Pflichtverletzungen durch die Direktoren wirkt das no reflective loss principle. Hiernach kann der Gesellschafter bloße Reflexschäden nicht selbst geltend machen.99 Ein solcher Reflexschaden liegt vor, wenn der Schaden des Aktionärs lediglich in der auf der Schädigung der Gesellschaft basierenden Wertminderung seines Gesellschaftsanteils besteht.100 Nur ausnahmsweise kann ein Reflexschaden geltend gemacht werden, wenn die Gesellschaft gerade aufgrund der in Frage stehenden Schädigung selbst den Schaden nicht mehr geltend machen kann.101 Ein personal claim ist bei Pflichtverletzungen von Direktoren also nur möglich, wenn ausnahmsweise eine Rechtspflicht des betreffenden Direktors direkt dem Aktionär gegenüber bestand und ihm darüber hinaus ein persönlicher Schaden entstanden ist, der nicht nur Reflexschaden ist. Wegen dieser kumulativ erforderlichen, hohen Erfordernisse stellt der personal claim nur in Ausnahmefällen eine Möglichkeit zur Geltendmachung von Schäden aufgrund von Fehlverhalten der Direktoren dar. 2. Unfair Prejudice Ein wichtiges Instrument zum Aktionärs- bzw. Minderheitenschutz sind unfair prejudice petitions gemäß s. 994 CA 2006. Hiernach können members der Gesellschaft (gemäß der Definition in s. 112 CA 2006) eine gerichtliche Anordnung beantragen, wenn die Angelegenheiten der Gesellschaft in einer Weise geleitet wurden, die unfairly prejudicial, also auf unfaire Weise benachteiligend, für die Gesamtheit 97

Heron International v Lord Grade [1983] BCLC 244. Dignam/Lowry, S. 191. 99 Eine klare Darstellung dieser Regel findet sich in Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (No 2) [1982] Ch 204; siehe auch Johnson v Gore Wood & Co [2001] B.C.C. 79. 100 Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (No 2) [1982] Ch 204, 222 et seq. 101 Giles v Rhind [2003] Ch. 618, 634; zustimmend: Webster v Sandersons Solicitors [2009] EWCA Civ 830, at [34] – [37]; kritisch dazu die Entscheidung aus Hong Kong in Waddington v Chan Chun Hoo [2008] HKCU 1381. 98

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oder einen Teil der members ist. Traditionell diente dieses Instrument eher dem Minderheitenschutz in kleinen, personalistisch geprägten Gesellschaften, während die derivative action bei großen Gesellschaften relevant war.102 a) Tatbestand Zur Auslegung der Tatbestandsmerkmale gibt es wiederum ein umfangreiches Fallrecht. Unfairness wird im Anschluss an die Leitentscheidung des House of Lords in O’Neill v Phillips insbesondere dann angenommen, wenn berechtigte Erwartungen (legitimate expectations) eines Gesellschafters aufgrund einer (zumindest impliziten) Vereinbarung mit dem Mitgesellschafter enttäuscht werden.103 Das Gericht hat hierbei einen weiten Beurteilungsspielraum, wobei eine Orientierung am Fallrecht zu den winding-up petitions, an gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen sowie der Gesellschaftssatzung erfolgen soll.104 Hauptanwendungsfall sind Sachverhalte, in welchen in einer kleineren Gesellschaft ein Gesellschafter von der Leitung der Geschäfte ausgeschlossen wird.105 Daneben kann in Ausnahmefällen auch Missmanagement unfairly prejudicial sein.106 Gerade in Fällen von Treupflichtverletzungen sind s. 994-Anträge häufig erfolgreich.107 Es ist also teilweise möglich, Pflichtverletzungen, welche auch mithilfe des derivative claim sanktioniert werden könnten, im unfair prejudice-Verfahren zu verfolgen. b) Rechtsfolgen Rechtsfolgenseitig sind die Regelungen zur unfair prejudice sehr offen gestaltet. Gemäß s. 996 (1) CA 2006 kann das Gericht diejenigen Anordnungen treffen, die es zur Abhilfe der beanstandeten Umstände für geeignet erachtet. Section 996 (2) enthält eine nicht abschließende Liste möglicher Anordnungen. So kann die zukünftige Führung der Geschäfte reguliert, die Gesellschaft zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen bestimmt oder auch bestimmte Satzungsänderungen von der Zustimmung des Gerichtes abhängig gemacht werden. Auch kann eine Klage im Namen der Gesellschaft zugelassen werden. Die in praxi häufigste Anordnung sind jedoch share purchase orders, bei welchen typischerweise die Mehrheit verurteilt wird, zu einem angemessenen Preis die Anteile der (unfair benachteiligten) Minderheit zu erwerben.108

102 103 104 105 106 107 108

Loughrey, [2007] J.B.L. 778, 779. O’Neill v Phillips [1999] 1 W.L.R. 1092, 1098. O’Neill v Phillips [1999] 1 W.L.R. 1092, 1098 ff. Dignam/Lowry, S. 241. Siehe Re Macro (Ipswich) Ltd [1994] 2 BCLC 354; Re Elgindata Ltd [1991] BCLC 959. Dignam/Lowry, S. 244 f. Zu diesen share purchase orders siehe Lowry/Reisberg, Pettet’s Company Law, S. 290 ff.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

c) Verhältnis zum derivative claim Angesichts der tatbestandlichen Überschneidungen mit den derivative claims und dem weiten Ermessen der Gerichte hinsichtlich der zu erlassenden Anordnungen stellt sich die Frage nach dem Verhältnis dieser beiden Rechtsbehelfe. Eine unfair prejudice petition wird den klagewilligen Aktionären oft attraktiver erscheinen, da diese kein Zulassungsverfahren vorsieht und der Kläger im Erfolgsfalle regelmäßig direkt profitiert, und nicht nur indirekt über die Ersatzleistung an die Gesellschaft.109 Die Möglichkeit, auch eine Ersatzleistung an die Gesellschaft (im Wege der abgeleiteten Gesellschafterklage) zu verlangen, schließt den Rechtsbehelf nach s. 994 CA 2006 nicht aus. Daher steht es dem Kläger beispielsweise frei, einen share purchase order anzustreben, wenn eine Pflichtverletzung vorliegt und die Nichtverfolgung ihm gegenüber unfairly prejudicial ist.110 Umgekehrt wird die Verfügbarkeit „persönlicher“ Rechtsbehelfe wie der unfair prejudice petition im Rahmen des derivative claim bei der Zulassungsentscheidung berücksichtigt. Teilweise wird argumentiert, dass die unfair prejudice remedy nicht für große und börsennotierte Gesellschaften passe, da die typischen share purchase orders hier keine geeignete Lösung seien und ein exit über den Kapitalmarkt möglich sei.111 Angesichts des weiten Ermessens der Gerichte auch hinsichtlich der anzuordnenden Rechtsfolge ist dieses Argument wenig überzeugend, so dass sich die unfair prejudice petition in der Tat als zugänglichere Alternative zu derivative claims darstellen könnte. Hierdurch könnten jedoch der Missbrauchsschutz sowie die Prinzipien des proper plaintiff und der majority rule aus der Leitentscheidung Foss v Harbottle unterlaufen werden. Ein klarer Trend, inwieweit dies durch die Rechtsprechung gefördert oder unterbunden wird, ist noch nicht erkennbar.112 Für die Zwecke dieser Arbeit genügt indes zunächst der Hinweis auf die Gefahr der Umgehung der Zulassungskriterien der s. 263 CA 2006 durch eine großzügige Zulassung von unfair prejudice petitions.113

V. Zugang zu Informationen Auch im englischen Recht hängt die Fähigkeit der Aktionäre, eine Haftungsklage zu erheben, stark von ihrem Zugang zu gesellschaftsinternen Informationen ab. Die Informationsasymmetrie zwischen der Gesellschaft (und den beklagten Direktoren) 109

Lowry/Reisberg, Pettet’s Company Law, S. 304 f. Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com CP 142, 1996), para 16.4. 111 Payne, (1999) 115 L.Q.R. 368, 372. 112 Siehe Bhullar v Bhullar [2003] EWCA Civ 424; Clark v Cutland [2003] EWCA Civ 810; Stainer v Lee [2010] EWHC 1539 (Ch); Lowry/Reisberg, Pettet’s Company Law, S. 304 ff. 113 Näher zum Verhältnis von derivative claim und unfair prejudice: Lowry/Reisberg, Pettet’s Company Law, S. 304 ff.; Payne, (1999) 115 L.Q.R. 368; dies. (2005) 64 C.L.J., 647; Reisberg, Derivative Actions, Kapitel 8. 110

A. Grundzüge des englischen Haftungsrechts

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einerseits und den Gesellschaftern andererseits wird auch hier als ein erhebliches Hindernis für potentielle Kläger gesehen.114 Selbst wenn diese einen Verdacht hinsichtlich einer Pflichtverletzung hegen, wird es ihnen als Außenstehenden schwer fallen, diesen Verdacht zu einer gerichtsfesten Anschuldigung zu konkretisieren.115 Ein besonderes Informationsrecht für die Kläger des derivative claim gibt es – im Unterschied zum speziellen derivative claim-Verfahren für unzulässige politische Spenden (s. 373 CA 2006) – nicht. 1. Allgemeine Informationsrechte Das englische Recht gibt dem einzelnen Aktionär nur wenige Rechte zur Einsichtnahme in Gesellschaftsdokumente. Es können einige grundlegende Gesellschaftsdokumente eingesehen werden.116 Diese werden dem (potentiellen) Kläger in den meisten Fällen nur wenig nutzen. Von weit größerem Wert für die Kläger wären interne Dokumente wie beispielsweise die Protokolle der board-Sitzungen, hinsichtlich welcher natürlich andererseits ein erhebliches Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft besteht. Nach allgemeinen trust-rechtlichen Grundsätzen hätten die Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft weitgehende Informationsrechte, welche auch interne Dokumente wie die board minutes beinhalten.117 Allerdings schließt die Satzung der allermeisten Gesellschaften die Einsichtnahme in interne Dokumente durch Gesellschafter aus und behält dies den Direktoren vor.118 Dies ist auch in den model articles so vorgesehen.119 Insgesamt kann der klagegeneigte Aktionär mithilfe seiner allgemeinen Informationsrechte somit kaum an relevante Informationen kommen. 2. Company Investigations Eine Möglichkeit zur Minderung der Informationsasymmetrie könnten company investigations darstellen.120 Bei diesen kann der zuständige Secretary of State eine Untersuchung der Angelegenheiten einer Gesellschaft anordnen. Dies kann zunächst einmal mittels des Rechts, Dokumente und Informationen von der Gesellschaft anzufordern (Section 447 CA 1985), geschehen. Wesentlich weiterreichender ist die 114

Reisberg, ECFR 2006, 69, 83. Sullivan, (1985) 44 CLJ 236; Reisberg, Derivative Actions, S. 84 ff. 116 Dies umfasst etwa die Anstellungsverträge der Direktoren, den letzten Jahresabschluss nebst directors’ report und auditor’s report, die Protokolle von Gesellschafterversammlungen und -beschlüssen sowie das Verzeichnis der Belastungen (register of charges); siehe: Sections 228, 229, 358, 431, 432, 877 CA 2006. 117 Siehe W Dennis & Sons Ltd v West Norfolk Farmers’ Manure & Chemical Cooperative Co Ltd [1943] Ch. 220, 222 ff. 118 Reisberg, ECFR 2009, 219, 235; Paul, ECFR 2010, 81, 92; Hollander, para. 6-06. 119 The Companies (Model Articles) Regulations 2008, Schedule 3, Art. 83. 120 Siehe Part XIV Companies Act 1985; Part 32 Companies Act 2006. 115

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

Befugnis des Secretary of State aus den ss. 431, 432 CA 1985, eine Untersuchung durch einen unabhängigen Inspektor anzuordnen. Dies kann auf Antrag der Gesellschaft, aber auch auf Antrag von Gesellschaftern geschehen, s. 431 (2) (a), (c) CA 1985. Zulässig ist ein Antrag von Gesellschaftern nur, wenn er von mindestens entweder 200 Gesellschaftern oder Gesellschaftern mit einer Beteiligung von 10 Prozent am Grundkapital getragen wird, s. 431 (2) (a) CA 1985. Zudem kann der Secretary of State auch aus eigener Initiative eine Untersuchung anordnen, wenn er den Eindruck hat, dass einer der Fälle der s. 432 (2) CA 1985 vorliegt, beispielsweise wenn betrügerische Zwecke verfolgt werden oder wenn unfair prejudice gegenüber einem Teil der Gesellschafter begangen wurde. Wird eine Untersuchung angeordnet – die Entscheidung hierüber liegt allein beim Secretary of State – so genießt der eingesetzte Inspektor weitreichende Ermittlungsbefugnisse. So ist es gemäß s. 434 (1) CA 1985 die Pflicht aller officers und agents der Gesellschaft, auf Verlangen Dokumente herauszugeben, zu Befragungen zu erscheinen und jede sonst mögliche Unterstützung der Untersuchung des Inspektors zu leisten. Zwischenberichte und der Abschlussbericht des Inspektors werden zunächst ausschließlich an den Secretary of State erstattet, welcher den Bericht nach seinem Ermessen der Gesellschaft zukommen lassen oder veröffentlichen kann, s. 437 (1), (3) CA 1985. Auch kann er ihn den betroffenen Aktionären auf Antrag und gegen Zahlung einer Gebühr zukommen lassen, s. 437 (3) (b) CA 1985. Für klagegeneigte Gesellschafter sind company investigations kein optimales Mittel der Informationsgewinnung. Neben dem hohen Quorum für den Antrag hängt die Durchführung der Untersuchung von der Entscheidung des Secretary of State ab. Auch ist nicht gewährleistet, dass die Gesellschafter überhaupt das Untersuchungsergebnis mitgeteilt bekommen. Zudem besteht für die Antragsteller das Risiko, die (erheblichen) Kosten der Untersuchung auferlegt zu bekommen, s. 439 (5) CA 1985. Dies ist wohl auch ein Grund, weswegen company investigations auf Initiative von Aktionären äußerst selten sind.121 3. Disclosure Ein weiterer Mechanismus zur Informationsgewinnung für (potentielle) Kläger ist das Institut der disclosure. Durch diese kann eine Partei die andere mittels des Gerichts dazu zwingen, zu erklären ob ein bestimmtes Dokument existiert, und sodann Einsicht in dieses Dokument nehmen, CPR 31.2, 31.3. Die normale prozessuale disclosure steht allerdings erst nach erfolgreichem Abschluss des Erlaubnisverfahrens zur Verfügung.122 Für den derivative claim ist daher vor allem die disclosure im Vorfeld des Prozesses relevant. Während eine solche pre-action dis121 122

Sealy/Worthington, S. 596. Reisberg, ECFR 2009, 219, 235.

A. Grundzüge des englischen Haftungsrechts

173

closure traditionell nur in wenigen Ausnahmefällen zugelassen war,123 wurden die entsprechenden Befugnisse der Gerichte Ende der 1990er Jahre erweitert und durch die Regel in CPR 31.16 konkretisiert.124 Das Gericht kann gemäß CPR 31.16 (3) eine pre-action disclosure gewähren, wenn Antragsteller und -gegner wahrscheinlich Parteien eines nachfolgenden Prozesses werden und die betreffenden Informationen in einem Prozess von der normalen disclosure erfasst wären. Außerdem muss das Gericht zu der Überzeugung gelangen, dass die disclosure wünschenswert ist, um das antizipierte Verfahren fair zu entscheiden, eine gütliche Beilegung zu fördern oder Kosten zu sparen, CPR 31.16 (3) (d). Die Entscheidung des Gerichts steht sodann in dessen Ermessen. Hierbei werden die Fakten des Einzelfalls berücksichtigt. Berücksichtigt werden etwa die Art des Schadens und der geforderten Dokumente oder auch die Notwendigkeit der disclosure für den Kläger.125 Die disclosure-Anordnung des Gerichts muss sich, so CPR 31.16 (4) (a), auf bestimmte Dokumente oder eine bestimmte Klasse von Dokumenten beziehen. Von der disclosure ausgenommen sind grundsätzlich Dokumente, die nach den Regeln des privilege geschützt sind, etwa anwaltlicher Rat oder Dokumente zur Prozessvorbereitung und -führung. Insoweit ist jedoch die besondere Konstellation des derivative claim zu beachten. Da der klagende Gesellschafter zugunsten der Gesellschaft handelt, ist weitgehend anerkannt, dass er grundsätzlich disclosure aller Gesellschaftsdokumente, welche für das Verfahren relevant sind, verlangen kann.126 Nur speziell für gerichtliche Auseinandersetzungen mit den Aktionären vorbereitete Dokumente könnten hier überhaupt vom (litigation) privilege umfasst sein.127 Zwar dürfen die offengelegten Dokumente nur für das gerichtliche Verfahren verwendet werden. Dennoch besteht ein erhebliches Risiko, dass sensible Gesellschaftsinformationen ausgeforscht werden können.128 Die Möglichkeit, die Einsichtnahme im Einzelfall auf Anordnung des Gerichts nur den Experten und Verfahrensbevollmächtigten zu gestatten, bietet auch keinen hinreichenden Schutz gegen Ausforschung.129 Insgesamt stellt die pre-action disclosure somit ein potentiell äußerst wichtiges Werkzeug für die klagewilligen Aktionäre dar. Allerdings gibt es auch Hindernisse für Kläger. Zunächst muss der Kläger hinreichend substantiiert vortragen können, damit das Gericht die disclosure überhaupt anordnet, was zudem im Ermessen des 123

Etwa bei Klagen wegen Personenschäden oder Tod; Paul, ECFR 2010, 81, 94. Vgl. Section 52 County Courts Act 1984; Section 33 Senior Courts Act 1981; Civil Procedure (Modification of Enactments) Order 1998; CPR 31.16. 125 Black v Sumitomo Corp. [2001] EWCA Civ 1819 at [87] – [88]. 126 Vgl. Arrow Trading & Investments Est 1920 v Edwardian Group Ltd (No.1) [2004] B.C.C. 955, 956. 127 Im Einzelnen siehe: W Dennis & Sons Ltd v West Norfolk Farmers’ Manure & Chemical Cooperative Co Ltd [1943] Ch. 220, 222; Re Hydrosan Ltd [1991] B.C.C. 19, 20 f.; CAS (Nominees) Ltd v Nottingham Forest FC Plc [2002] B.C.C. 145. 128 Loughrey, [2007] J.B.L. 778, 803. 129 Loughrey, [2007] J.B.L. 778, 804. 124

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

Gerichts steht. Bislang waren die Gerichte bei der Gewährung von pre-action disclosure sehr zurückhaltend.130 Weiter müssen die offenzulegenden Dokumente benannt werden (CPR 31.16 (4) (a)), was dem außenstehenden Aktionär ebenfalls vielfach schwerfallen wird. Ferner sind die Kosten der (pre-action) disclosure nach CPR 46.1 (2) regelmäßig dem Antragsteller, also dem klagegeneigten Aktionär aufzuerlegen. Das Gericht kann lediglich nach seinem Ermessen eine andere Kostentragung anordnen, CPR 46.1 (3).

B. Derivative Claims im englischen Recht Nachdem soweit die Rahmenbedingungen geklärt wurden, befasst sich dieser Abschnitt mit der Anspruchsdurchsetzung mithilfe der abgeleiteten Gesellschafterklage, des derivative claim.

I. Einleitung 1. Historische Entwicklung Anders als das deutsche Recht weist das englische Recht hinsichtlich Aktionärsklagen im Falle pflichtwidrigen Organhandelns eine lange Tradition auf. Wie im deutschen Recht stellt sich die zentrale Frage, ob und unter welchen Umständen die Gesellschafter befugt sind, einen Anspruch der Gesellschaft geltend zu machen. a) Common Law Zunächst lohnt ein Blick auf die – inzwischen vom Companies Act 2006 abgelöste – Antwort des common law zu dieser Frage, nicht zuletzt da viele der dort entwickelten Grundprinzipien fortgelten. aa) Foss v Harbottle Ausgangspunkt ist die berühmte und wegweisende Entscheidung in Foss v Harbottle.131 In dieser wurden zwei Grundprinzipien entwickelt: Das erste ist das proper plaintiff principle. Dieses besagt, dass der richtige Kläger im Falle einer behaupteten Schädigung der Gesellschaft die Gesellschaft selbst sei.132 Das zweite Prinzip ist das Mehrheitsprinzip, nach welchem der einzelne Gesellschafter 130 131 132

1064.

Hollander, paras 2.26, 2.27, 2.30. Foss v Harbottle, (1843) 2 Hare 461. Foss v Harbottle, (1843) 2 Hare 461, 494 ff.; Edwards v Halliwell, (1950) 2 All E.R.

B. Derivative Claims im englischen Recht

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grundsätzlich die Mehrheitsentscheidung der Hauptversammlung hinzunehmen hat. Die Entscheidung darüber, ob Ansprüche geltend gemacht werden sollen, könne nur bei der Hauptversammlung, nicht dagegen bei einzelnen Aktionären liegen. Eine individuelle Aktionärsklage war, auch wenn sie auf Leistung an die Gesellschaft gerichtet war, nach der Regel in Foss v Harbottle daher grundsätzlich nicht möglich. Das Urteil deutet jedoch an, dass bei außergewöhnlichen Umständen etwas anderes gelten könnte.133 bb) Ausnahmen zur Regel in Foss v Harbottle Diese Ausnahmen zu der Regel in Foss v Harbottle – und somit zugleich die Anforderungen an die Statthaftigkeit von derivative actions – wurden in der Folgezeit in der equity-Rechtsprechung entwickelt.134 Üblicherweise wurden vier Ausnahmen zur Regel in Foss v Harbottle gemacht.135 Die erste Ausnahme stellten Handlungen dar, die illegal oder ultra vires waren, also die Grenzen der objects clause (Unternehmensgegenstand) überschritten.136 Als Zweites sind Maßnahmen zu nennen, welche zu ihrer Vornahme oder Genehmigung einer qualifizierten Mehrheit bedurften.137 Drittens konnten Handlungen, welche die personal rights des Gesellschafters verletzten, von diesem selbst geltend gemacht werden, wobei die Konturen dieser Rechte der Rechtsprechung nicht trennscharf entnommen werden können. Diese ersten drei Ausnahmen sind allerdings keine echten Ausnahmen, da sie durchaus mit proper plaintiff- und Mehrheitsprinzip vereinbar sind.138 Wichtig ist vor allem die vierte (und echte) Ausnahme, der sogenannte fraud on the minority.139 Dessen genaue Definition und Reichweite blieb in der Rechtsprechung unklar.140 Der Sache nach ging es um (qualifizierte) Pflichtverletzungen durch Direktoren, insbesondere Treupflichtverletzungen. Fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzungen fielen nur unter das Merkmal des fraud on the minority, wenn sie mit einem „self-serving“-Element einhergingen, der betreffende Direktor also von der Handlung selbst profitierte.141 Ausgeschlossen war die Geltendmachung durch einen 133

Foss v Harbottle, (1843) 2 Hare 461, 492. Eine grundlegende Einführung in die Konzepte von common law und equity findet sich z. B. bei Ward/Wragg, Walker & Walker’s English Legal System, S. 5 f. 135 Vgl. Edwards v Halliwell, (1950) 2 All E.R. 1064. 136 Edwards v Halliwell, (1950) 2 All E.R. 1064; Dignam/Lowry, S. 195. 137 Cotter v National Union of Seamen [1929] 2 Ch. 58, 69; dem folgend: Edwards v Halliwell, (1950) 2 All E.R. 1064. 138 Dignam/Lowry, S. 198. 139 „Fraud“ ist hier nicht als Betrug oder auch fraud im Sinne des common law, sondern umfassender zu verstehen, und die Handlung wird auch primär zulasten der Gesellschaft und nicht der Minderheit begangen. 140 Ein Definitionsversuch ging dahin, dass ein abuse or misuse of power vorliegen müsse; Estmanco (Kilner House) Ltd v Greater London Council, [1982] 1 W.L.R. 2, 12. 141 Pavlides v Jensen [1956] Ch 565, 569; Kershaw, S. 604. 134

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

Aktionär, wenn die betreffende Handlung von der Hauptversammlung genehmigt wurde oder auch nur genehmigungsfähig war.142 Eine weitere Hürde für die klagewilligen Aktionäre stellte das wrongdoer control-Erfordernis dar. Hierfür musste dargelegt werden, dass die angeblichen Schädiger hinreichende Kontrolle über die Gesellschaft besaßen, um eine Anspruchsverfolgung durch die Gesellschaft verhindern zu können.143 Durch das Erfordernis der wrongdoer control wurden Aktionärsklagen in großen Gesellschaften faktisch unmöglich.144 Jenseits der vier anerkannten Fallgruppen war im common law eine Aktionärsklage nicht möglich. Doch selbst wenn die Voraussetzungen einer der Ausnahmen zu der Regel in Foss v Harbottle vorlagen, war eine Zulassung der Klage nicht ausgemacht. So war eine Anspruchsgeltendmachung durch Aktionäre auch ausgeschlossen, wenn (bei dem nötigen Vorliegen von wrongdoer control) die Mehrheit der „Nicht-Schädiger“, also gleichsam die Mehrheit innerhalb der Minderheit, die Geltendmachung ablehnte.145 Hinzu kamen die allgemeinen Grundsätze des equityRechts, insbesondere der „clean hands“-Grundsatz.146 Diesem zufolge war es einem Kläger verwehrt, Gesellschaftsansprüche geltend zu machen, wenn er selbst an den schädigenden Handlungen beteiligt war oder aus unlauteren Motiven den Rechtsstreit führte.147 Noch weiter eingeschränkt wurde die Zulässigkeit von derivative actions durch die Entscheidung Barrett v Duckett, gemäß welcher das Vorhandensein einer adäquaten alternativen Abhilfemöglichkeit eine derivative action ausschloss.148 Die derivative action konnte also nur das letzte Mittel der Kläger sein.149 Prozessual musste der Kläger die Erlaubnis des Gerichts beantragen, die derivative action fortzusetzen. Hierbei musste gezeigt werden dass ein prima facie case vorlag, also der Anspruch glaubhaft gemacht werden, und dass dieser unter die Ausnahmen zu Foss v Harbottle fiel.150 Eine Erleichterung stellte die Möglichkeit von cost orders nach der Entscheidung Wallersteiner v Moir dar.151

142

Foss v Harbottle, (1843) 2 Hare 461, 494 ff. Siehe dazu: Pavlides v Jensen [1956] Ch 565; Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (No 2) [1982] Ch 204. 144 Dies aufgrund der dort regelmäßig geringen Beteiligung der directors an der Gesellschaft, Kershaw, S. 605. 145 Smith v Croft (No 2) [1988] Ch 114, 185. 146 Diese Maxime geht v. a. zurück auf Fitzroy v. Gwillim (1786) 1 T.R. 153; Dering v. Earl of Winchelsea (1787) 1 Cox. Eq. Cas. 318; im Hinblick auf derivative actions sind folgende Fälle prägend: Towers v. African Tug Co [1904] 1 Ch. 558; Nurcombe v. Nurcombe [1904] 1 Ch. 558. 147 Payne, (2002) 61 C.L.J. 76; Müller, ZVglRWiss 96 (1997), 217, 227. 148 In diesem Fall eine winding-up petition; Barrett v Duckett [1995] BCLC 243, 250. 149 Braun/Strothotte, RIW 2010, 424, 428. 150 Lowry/Reisberg, Pettet’s Company Law, S. 247. 151 Wallersteiner v Moir (No. 2) [1975] Q.B. 373. 143

B. Derivative Claims im englischen Recht

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cc) Schwächen der common law-Regeln Die genauen Konturen der Ausnahmen zur Regel in Foss v Harbottle, insbesondere der fraud on the minority-Ausnahme, waren stets umstritten und von einer unübersichtlichen und teilweise widersprüchlichen Rechtsprechung geprägt.152 Zusammen mit den im common law ebenfalls nicht klar herausgearbeiteten Konturen der materiellrechtlichen Direktorenpflichten führte dies zu erheblicher Rechtsunsicherheit und abschreckenden Wirkungen auf potentielle Kläger. Ferner waren die Gerichte traditionell darauf bedacht, sich nicht in interne Managementangelegenheiten der Gesellschaft einzumischen.153 Gern bemüht wird hier die Aussage von Lord Eldon, die Gerichte müssten nicht bei jeder Gelegenheit die Leitung eines jeden Schauspiel- oder Brauhauses im Königreich übernehmen.154 Hinzu kam eine gewisse Skepsis der Gerichte gegenüber den Klägern in derivative actions, welche sich nicht zuletzt in der gezeigten stetigen Entwicklung weiterer Hürden für klagende Aktionäre niederschlug.155 Insgesamt war es daher für Aktionäre äußerst schwierig, erfolgreich eine derivative action durchzuführen, so dass dieses Instrument nur einen geringen Minderheitenschutz bot. b) Reformprozess und Companies Act 2006 Die äußerst restriktive Handhabung der derivative actions blieb nicht ohne Kritik aus Literatur und vereinzelt auch der Rechtsprechung.156 In den neunziger Jahren begann ein Reformprozess, welcher in die Einführung der Regeln zum derivative claim im Companies Act 2006 mündete. aa) Vorarbeiten Eine eingehende Untersuchung zu Rechtsbehelfen für Gesellschafter wurde 1996 von der Law Commission durchgeführt.157 Der grundsätzliche Ansatz der Regel in 152

Kershaw, S. 604 ff. „It is an elementary principle of the law relating to joint stock companies that the Court will not interfere with the internal management of companies acting within their powers, and in fact has no jurisdiction to do so.“, Burland v. Earle [1902] A.C. 83 (PC); „The reason for the rule in Foss v. Harbottle […] is the court’s disinclination to become involved in the internal disputes and administration of companies, unless there is a good reason for so doing in exceptional cases.“ Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (No. 2) [1982] Ch 257, 263. 154 Carlen v Drury (1812) 1 Vesey & Beames 154, 158. 155 Reisberg, ECFR 2009, 219, 225. 156 Siehe etwa Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (No. 2) [1982] Ch 257, 304 ff. sowie Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com CP 142, 1996), paras 4.6. – 4.18, 7.8. 157 Zu diesem Absatz: Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com CP 142, 1996), paras 1.5, 4.6, 4.35, 7.11; Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com Report 246, 1997), paras 1.4, 1.9. 153

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

Foss v Harbottle wurde für solide befunden, nur in Ausnahmefällen solle es einem einzelnen Aktionär möglich sein, eine derivative action zu erheben. Allerdings seien die Ausnahmen zu der Regel in Foss v Harbottle zu restriktiv und die betreffenden Regeln komplex und unklar. Zur Erfassung dieser Regeln sei das Studium von über 150 Jahren Fallrecht erforderlich, so dass sie in hohem Maße unzugänglich seien. Ferner kritisierte die Law Commission, dass die preliminary stage der Verfahren oftmals zu „mini-trials“ geriet, und so die derivative actions zu langwierigen und kostenintensiven Verfahren wurden. Einige Grundprinzipien sollten indes erhalten bleiben: So sollte primär die Gesellschaft selbst Ansprüche geltend machen können, interne Managemententscheidungen sollten grundsätzlich nicht durch Aktionäre angreifbar sein, die Gerichte sollten weiterhin Zurückhaltung bei der Bewertung von unternehmerischen Entscheidungen üben und durch hinreichende gerichtliche Kontrolle sollten unnötige und missbräuchliche Klagen vermieden werden. Auf Basis ihrer Analyse empfahl die Law Commission, ein neues Verfahren für derivative Ansprüche einzuführen, welches modernere, flexiblere und zugänglichere Kriterien für die Frage, ob die Klage zugelassen wird, enthalten sollte.158 Dieses sollte aufgrund von Handlungen der Direktoren zur Verfügung stehen, die sich als Treue- und Sorgfaltspflichtverletzungen qualifizieren lassen. Ferner wurden Vorschläge gemacht, wie das Verfahren prozessual auszugestalten sei und welche Faktoren in die Zulassungsentscheidung einfließen sollten. Die abgeleitete Gesellschafterklage sollte in allen Verfahrensstadien einer engen gerichtlichen Kontrolle unterworfen sein. Die Vorschläge der Law Commission wurden in der Folge von der Company Law Steering Group aufgenommen und verfeinert.159 Die Regierung schloss sich diesen Vorarbeiten an.160 Im Rahmen der parlamentarischen Debatte wurde die Gefahr gesehen, dass durch die gleichzeitige Verschärfung der Direktorenpflichten und die Erweiterung der aktionärsseitigen Klagemöglichkeiten ein „doppelter Schlag“ gegen Direktoren geführt werde.161 Dagegen wurde betont, dass es sich bei der abgeleiteten Aktionärsklage nur um einen Sicherungsmechanismus für Fälle, in denen die gewöhnlichen Durchsetzungsmechanismen versagen, handele.162

158

Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com Report 246, 1997), paras 6.6, 6.15, 6.41, 6.49, 6.58 ff.; Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com CP 142, 1996), para. 16.20 ff. (zum ganzen Absatz). 159 Company Law Review Steering Group, Modern Company Law for a Competitive Economy: Final Report (DTI, London, 2006), 7.46 ff. 160 Siehe: Department for Trade and Industry, Modernising Company Law (White Paper, Cm 5553-I, 2002) (ohne Erwähnung von derivative claims), Department for Trade and Industry, Company Law Reform (White Paper, Cm 6456, 2005), para 3.4. 161 „Double whammy“, Lord Hodgson of Astley Abbotts, HL, Company Law Reform Bill, Hansard, Vol. 679, col. GC1, 27 Feb. 2006. 162 Lord Goldsmith, HL, Company Law Reform Bill, Hansard, Vol. 679, col. GC4, 27 Feb. 2006.

B. Derivative Claims im englischen Recht

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bb) Companies Act 2006 Die Materialien zum Companies Act 2006 lassen erkennen, dass sich der Gesetzgeber die Analyse und die Reformziele der Law Commission weitgehend zu eigen machte.163 Es sollte keine neue materiellrechtliche Regel an die Stelle der Regel in Foss v Harbottle treten, sondern vielmehr nur ein neues Verfahren zur Geltendmachung der Ersatzansprüche geschaffen werden. Der Anwendungsbereich der neuen derivative claims sollte sich auch auf Verletzungen der duty to exercise reasonable care and skill, also der Sorgfaltspflicht, erstrecken. Eine Klage sollte nunmehr auch in den Fällen möglich sein, in denen die entsprechenden Direktoren keinen Vorteil aus der entsprechenden Handlung gezogen haben. Ferner wurde das Konzept der wrongdoer control abgeschafft. Hierdurch sollten auch Klagen in Gesellschaften mit weit gestreutem Anteilsbesitz möglich gemacht werden. 2. Praktische Bedeutung Traditionell war die Anzahl der derivative actions unter den common law-Regeln eher gering. So gab es etwa von 1994 bis 2004 nur zwanzig (berichtete) derivative actions, von denen elf zugelassen wurden.164 Diese Zahlen sind zudem – vor allem im Hinblick auf die Vergleichbarkeit mit der Lage in Deutschland – dahingehend zu relativieren, dass derivative actions in public companies nur in drei dieser Fälle vorkamen, überwiegend also Streitigkeiten in kleinen Gesellschaften Gegenstand der Klagen waren. Der Reformprozess ging einher mit Befürchtungen, dass es zu einer Klageflut kommen könne und hierdurch geeignete Kandidaten von der Annahme von Direktorenposten abgeschreckt werden könnten.165 Auch könnte die Gesellschaft selbst bei Klagen wohlmeinender Aktionäre schweren Schaden nehmen.166 Die nachfolgende Entwicklung hat solche Befürchtungen indes nicht bestätigt. In den ersten Jahren nach der Einführung des CA 2006 wurde eine leicht erhöhte Zahl von Fällen registriert.167 Seit 2008 werden jedes Jahr etwa drei solche Verfahren berichtet.168 Die leicht erhöhten Fallzahlen und das Ausbleiben einer Klageflut lässt sich auf verschiedene Ursachen zurückführen. Als Erstes ist dies die nach wie vor enge richterlichen Kontrolle, welche beabsichtigt war und sich bisher auch in der Praxis eingestellt hat.169 Dies geht einher mit der traditionell eher skeptischen Haltung der 163

Explanatory Notes to the Companies Act 2006, para. 491 (zum gesamten Absatz). Keay/Loughrey, (2008) 124 L.Q.R. 469, 473. 165 Siehe Lord Hodgson of Astley Abbotts, HL, Company Law Reform Bill, Hansard, Vol. 679, col. GC1, 27 Feb. 2006. 166 Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (No 2) [1982] Ch 204, 211. 167 Milman, (2010) 266 Co. L. N. 1. 168 So das Ergebnis einer Westlaw-Recherche des Verfassers. 169 Vgl. Lord Goldsmith, HL, Company Law Reform Bill, Hansard, Vol. 679, col. GC5, 27 Feb. 2006. 164

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

Gerichte gegenüber den Klägern in solchen Verfahren. Die gesetzliche Regelung stellt zudem weiterhin einige Hürden für Kläger auf, welche als solche bereits einen gewissen Abschreckungswert haben dürften. Aus Sicht der Aktionäre kommt hinzu, dass keine direkten und nur mäßige indirekte Anreize bestehen, den Aufwand einer Klageerhebung zu betreiben.170 Umgekehrt besteht ein erhebliches Kostenrisiko, welches durch die unklaren und wenig vorhersehbaren Kostentragungsregelungen kaum gemildert wird. Vor allem professionelle, auf einen Sondervorteil hoffende Kläger werden zudem die Kompetenz des Gerichtes, Vergleiche von dessen Zustimmung abhängig zu machen, als deutliche Hürde für ihr Vorhaben empfinden.

II. Allgemeine prozessuale Fragen Im Folgenden soll nun das Produkt des beschriebenen Reformprozesses, nämlich das geltende Recht zum derivative claim, erörtert werden. 1. Definition und zugrundeliegender Anspruch a) Definition aa) Legaldefinition Der Companies Act 2006 definiert derivative claims in s. 260 (1) als ein Verfahren hinsichtlich eines der Gesellschaft zustehenden Anspruchs, das von einem member geführt wird und mit welchem eine Abhilfe für die Gesellschaft erstrebt wird. Im Unterschied zu personal claims (und regelmäßig auch unfair prejudice und windingup petitions) muss also eine Leistung an die Gesellschaft angestrebt werden. Ein derivative claim darf nur unter den Voraussetzungen des ersten Kapitels des elften Teils des CA 2006 – also vor allem nach gerichtlicher Erlaubnis zur Fortsetzung der Klage – oder infolge einer entsprechenden Anordnung in einem s. 994-Verfahren (unfair prejudice) weitergeführt werden (dann gemäß s. 260 (2)). bb) Unterschied zum schottischen Recht Für England und Wales wird das Recht des Gesellschafters, einen derivative claim zu erheben, vorausgesetzt. Die ss. 260 ff. CA 2006 regeln daher nur die prozessualen Aspekte dieses Rechtes, insbesondere also die nach Klageerhebung notwendige Erlaubnis des Gerichtes, die Klage fortzusetzen. Das Recht, eine abgeleitete Gesellschafterklage zu erheben, ist in England also ein materielles und nicht nur ein prozessuales Recht.171 Insoweit besteht ein dogmatischer Unterschied 170

Arsalidou, (2009) 30 Comp. Law. 205, 209. Konamaneni v Rolls Royce Industrial Power (India) Ltd [2003] B.C.C. 790, 803; Palmer‘s Company Law, Ch. 8.37, 8.3710. 171

B. Derivative Claims im englischen Recht

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zu den ansonsten weitgehend parallel ausgestalteten Vorschriften für Schottland (ss. 265 ff. CA 2006). Dort muss zunächst die Erlaubnis (leave) des Gerichts eingeholt werden, überhaupt Klage erheben zu dürfen.172 Insoweit ist es präziser, für das englische Recht von einem Fortsetzungsantrag statt einem Zulassungsantrag zu sprechen.173 b) Zugrundeliegender Anspruch Mit dem derivative claim kann nur ein Anspruch der Gesellschaft geltend gemacht werden. Dieser Anspruch muss aufgrund eines tatsächlichen oder vorgeschlagenen Handelns oder Unterlassens eines Direktors entstanden sein, s. 260 (3) CA 2006. Der Begriff des directors entspricht im Grundsatz demjenigen des „materiellen“ englischen Haftungsrechts, umfasst also neben als director bestellten Personen auch faktische Direktoren. Für die Vorschriften über derivative claims wird der Direktorenbegriff zudem durch s. 260 (5) (a), (b) CA 2006 klargestellt, indem die Geltung dieses Kapitels auch für shadow directors und ehemalige Direktoren ausdrücklich angeordnet wird. Das Direktorenhandeln muss gemäß s. 260 (3) CA 2006 einen der folgenden Tatbestände erfüllen: negligence („Fahrlässigkeit“), default (Unterlassen), breach of duty (Pflichtverletzung) oder breach of trust (Treupflichtverletzung). Diese nicht trennscharfen und sich überschneidenden Tatbestände zeugen erkennbar vom Willen des Gesetzgebers, mögliches Fehlverhalten von Direktoren umfassend in den Anwendungsbereich der abgeleiteten Gesellschafterklage zu ziehen.174 In Abwesenheit eines solchen pflichtwidrigen Direktorenhandelns ist kein derivative claim möglich, beispielsweise im Falle einer Schädigung (nur) durch ihre Position missbrauchende Mehrheitsgesellschafter.175 Wichtigster Anwendungsfall des derivative claim sind Ansprüche auf Schadenersatz, gerichtet auf Leistung an die Gesellschaft. Dies ist jedoch nicht zwingend, es können sämtliche haftungsrechtlichen Sanktionen Gegenstand der abgeleiteten Gesellschafterklage sein. 2. Überblick über den Verlauf des derivative claim-Verfahrens Die abgeleitete Gesellschafterklage besteht aus mehreren Verfahrensschritten. Zunächst wird der eigentliche derivative claim, also die Klage, erhoben. Sodann muss der Kläger einen Antrag auf Erlaubnis zur Fortsetzung der Klage (Fortsetzungsantrag) bei dem zuständigen Gericht stellen. Dieses Erlaubnisverfahren besteht 172 173 174 175

Zum Ganzen: Explanatory Notes to the Companies Act 2006, para. 506. Siehe auch die Terminologie des englischen Gesetzgebers in s. 261 CA 2006. Kershaw, S. 609. Beispiel von Lightman, in: J/D/R/L/C, Minority Shareholders, para. 3.26.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

aus zwei Stufen. Auf der ersten Stufe muss der Kläger einen prima facie case für die Erlaubnis zeigen. Wird dies bejaht, folgt die zweite Stufe, auf welcher das Gericht anhand des gesetzlichen Kriterienkatalogs prüft, ob die Klage fortgesetzt werden darf. Wird dies ebenfalls bejaht, so kann der Kläger mit seinem derivative claim fortfahren. Bis zum Abschluss des Erlaubnisverfahrens ist der derivative claim, also das eigentliche Klageverfahren, faktisch ausgesetzt.176 a) Klageerhebung Die abgeleitete Gesellschafterklage muss gemäß CPR 19.9 (2) durch eine claim form begonnen werden.177 Die Gesellschaft, zu deren Gunsten der Anspruch geltend gemacht wird, muss in der claim form (neben den eigentlichen Schädigern) als Beklagte angegeben werden, CPR 19.9 (3). Sobald die claim form vom Gericht ausgestellt wurde, sind dem Kläger weitere Schritte in dem Verfahren grundsätzlich nur noch mit Zustimmung des Gerichts möglich. Er darf – abgesehen von Eilanträgen auf einstweilige Regelung (interim relief) – lediglich die Zustimmung des Gerichts zur Fortsetzung des Verfahrens beantragen, CPR 19.9 (4). b) Fortsetzungsantrag, Information der Gesellschaft Es folgt als nächster Schritt der Fortsetzungsantrag. Neben der einleitenden application notice muss der Kläger gemäß CPR 19.9 A (2) auch die schriftlichen Beweise einreichen, auf welche der Fortsetzungsantrag gestützt wird. Der Kläger muss die Gesellschaft über die Klage und den Fortsetzungsantrag informieren (CPR 19.9 A (4), PD 19.9C) und die ordnungsgemäße Information gegenüber dem Gericht in einem witness statement versichern (CPR 19.9 A (6)). Das Gericht kann auf klägerischen Antrag hin anordnen, dass die Information der Gesellschaft unterbleiben kann, wenn diese Information wahrscheinlich zur Frustration der angestrebten Abhilfe führen würde, CPR 19.9 A (7). Auf den Fortsetzungsantrag hin erfolgt die zweistufige Prüfung des Gerichts, ob die Klage (der derivative claim) fortgesetzt werden darf. Ein Fortsetzungsantrag kann in verschiedenen prozessualen Konstellationen gestellt werden. aa) Eigene Klage Normalerweise wird ein Fortsetzungsantrag wie oben beschrieben auf die Klageerhebung des Gesellschafters folgen. Dies ist die in s. 261 (1) CA 2006 geregelte Situation. 176

Wegen der Vorschrift in CPR 19.9 (4). Siehe Lightman, in: J/D/R/L/C, Minority Shareholders, para. 3.45. 177 Zum Inhalt der claim form siehe: PD 19C, r. 2.1.; CPR 7.4, 16.2, 16.4. Zu deren Zustellung siehe CPR 7.2 (1) sowie CPR 6.4 (1), 6.5 (2).

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bb) Übernahme der Klage der Gesellschaft Ebenfalls möglich ist gemäß s. 262 CA 2006 die Übernahme einer Klage der Gesellschaft. Dies setzt voraus, dass die Gesellschaft bereits eine Klage erhoben hat und diese auch als derivative claim verfolgt werden könnte. Prozessrechtlich wird für diesen Übernahme-Fortsetzungsantrag weitgehend auf die Regeln zum Fortsetzungsantrag bei eigener Klage verwiesen (siehe CPR 19.9B). Dieser ÜbernahmeFortsetzungsantrag kann auf der Basis erhoben werden, dass die Gesellschaft die Klage in einer Weise begonnen oder übernommen hat, welche einem Missbrauch des Verfahrens gleichkommt, dass die Gesellschaft es versäumt hat, den Anspruch sorgfältig geltend zu machen, oder dass es zweckmäßig sei, dass der Aktionär den Anspruch als derivative claim geltend macht.178 cc) Übernahme der Klage eines Mitgesellschafters Als dritte Variante ist gemäß s. 264 (1) CA 2006 ein Antrag möglich, die Klage eines anderen Aktionärs zu übernehmen, welche dieser erhoben oder seinerseits übernommen hat. Auch hier sind (parallel zur eben genannten Übernahme der Gesellschaftsklage) die drei Begründungen Verfahrensmissbrauch, unsorgfältige Geltendmachung und Zweckmäßigkeit der Übernahme, hier jeweils bezogen auf den bisherigen Aktionärs-Kläger, statthaft, s. 264 (2) CA 2006. Auch die prozessrechtliche Verweisung auf den Fortsetzungsantrag bei eigener Klage gilt gleichermaßen für die Übernahme von dem Mitaktionär. 3. Zuständiges Gericht Die ss. 260 ff. CA 2006 sprechen lediglich von dem Gericht (the court). Dieser Terminus wird für England und Wales in s. 1156 (1) (a) CA 2006 definiert als der High Court sowie die Bezirksgerichte (county courts). Die Zuständigkeitsverteilung zwischen diesen beiden Ebenen richtet sich nach der Practice Direction 7 A. Klagen mit einem bezifferten Streitwert bis zu £ 25.000 können nach deren rule 2.1 regelmäßig nur vor ein county court gebracht werden, solche mit einem höheren Streitwert auch vor den High Court. An den county courts wird (gemäß PD 19C, r. 6) über den Fortsetzungsantrag von einem circuit judge, am High Court von einem dortigen Richter der chancery division (etwa: Abteilung für Billigkeitssachen) entschieden.

178 Das Gesetz impliziert ein kumulatives Vorliegenmüssen der Voraussetzungen („and“). In der Literatur wird ein alternatives Vorliegen für ausreichend erachtet, vgl. Lowry/Reisberg, Pettet’s Company Law, S. 258.

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4. Beteiligte a) Antragsteller/Kläger Aktivlegitimiert für derivative claims und den zugehörigen Fortsetzungsantrag sind ausschließlich die members der Gesellschaft.179 Im Wesentlichen handelt es sich bei den members um die (im Gesellschafterverzeichnis eingetragenen) Gesellschafter.180 Nicht aktivlegitimiert sind andere stakeholder der Gesellschaft wie etwa Gläubiger oder Arbeitnehmer. Obwohl die Beachtung von deren Interessen Teil der neuen Direktorenpflichten ist, bleibt die Durchsetzung der Direktorenpflichten allein den members vorbehalten. Auch in der Insolvenz und in Insolvenznähe, wenn die Direktorenpflichten auch auf den Schutz der Gläubigerinteressen erweitert werden, bleibt es bei dieser Beschränkung.181 b) Passivlegitimation Weniger klar ist die Regelung zu den möglichen Beklagten des derivative claim und den Antragsgegnern des Fortsetzungsantrages. aa) Mutmaßliche Schädiger (1) Klage Die Klage ist jedenfalls gegen die (potentiellen) Schuldner des geltend zu machenden Anspruchs zu richten, typischerweise also gegen die pflichtvergessenen Direktoren. Es können aber Ansprüche sowohl gegen Direktoren als auch gegen Dritte mithilfe der abgeleiteten Gesellschafterklage geltend gemacht werden, s. 260 (3) CA 2006. Es muss aber stets ein tatbestandliches Handeln eines directors vorliegen und den Anspruch begründen.182 (2) Fortsetzungsantrag Das Gesetz, die Prozessregeln (CPR) nebst zugehörigen Praxisleitlinien (Practice Directions) und auch die Literatur behandeln kaum die Frage, welche Rolle die „wirklichen“ Beklagten, also die mutmaßlichen Anspruchsgegner, in dem Erlaubnisverfahren (Entscheidung über den Fortsetzungsantrag) spielen. Da auf der ersten 179

Siehe Section 260 (1) CA 2006; Dieser Terminus ist legaldefiniert in s. 112 CA 2006. Der besseren Lesbarkeit halber werden in dieser Arbeit daher die Begriffe des Gesellschafters und des Aktionärs synonym mit der modifizierten Definion des members in ss. 112, 260 (5) CA 2006 gebraucht. 181 Kershaw, S. 610. 182 Anwendungsfälle hierfür können z. B. Konstellationen sein, in denen der Dritte aufgrund der Pflichtverletzung in den Besitz von Gesellschaftseigentum gelangt ist, zu dessen Rückgabe oder Ersatz verpflichtet ist und die Gesellschaft diesen Anspruch nicht geltend gemacht hat; Lord Goldsmith, HL, Company Law Reform Bill, Hansard, Vol. 679, col. GC10, 27 Feb. 2006. 180

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Stufe regelmäßig nur anhand der schriftlichen Beweise der Antragsteller entschieden wird, sind hier die beklagten Direktoren noch nicht beteiligt. Wird der prima facie-Test auf der ersten Stufe bestanden, so entscheidet das Gericht über die Zustellung des Antrages an die Gesellschaft und „any other appropriate party“, CPR 19.9 A (12) (b). Fraglich ist, ob dies stets die Ladung der tatsächlich Beklagten zur Folge hat. Interessant ist für diese Frage die schottische Entscheidung Wishart v Castlecroft Securities Ltd, in welcher in beiden Instanzen zum Ausdruck gebracht wurde, dass es nicht wünschenswert wäre, wenn der tatsächlich Beklagte im Zulassungsverfahren eine Rolle spielte, da dieses sonst als Übung für die Fragen des Klageverfahrens genutzt werden könnte. Die Rechte der Beklagten würden durch die Entscheidung über den Fortsetzungsantrag nicht berührt.183 Da es bei dem Fortsetzungsantrag zunächst nur um die Frage geht, ob der einzelne Gesellschafter für die Gesellschaft handeln darf, scheint eine Nichteinbeziehung der mutmaßlichen Schädiger durchaus nachvollziehbar. Dennoch ist die englische Rechtsprechung einen anderen Weg gegangen, bezieht also regelmäßig die beklagten Direktoren bereits auf der zweiten Stufe des Erlaubnisverfahrens in das Verfahren ein.184 Dies liegt zum einen in den genannten dogmatischen Unterschieden von schottischem und englischem Recht begründet.185 Zum anderen könnte diese Handhabung auch dazu dienen, dass der Gesellschaft weniger Kosten aus dem Erlaubnisverfahren entstehen, da ein Teil der „Verteidigung“ nunmehr von den (eigentlichen) Beklagten übernommen wird.186 bb) Gesellschaft Des Weiteren wird die Gesellschaft prozessual in den derivative claim eingebunden. Auch bei der Beteiligung der Gesellschaft ist zwischen der Klage, also dem eigentlichen derivative claim, und dem in diesem Verfahren zu stellenden Fortsetzungsantrag (permission application) zu differenzieren. (1) Klage Die Gesellschaft, für welche der Aktionär klagt, muss gemäß CPR 19.9 (3) ebenfalls zur Beklagten des derivative claim gemacht werden. Die Klage erfolgt also üblicherweise in der Form „Shareholder v Director(s) and Company“.187 Dies er183

Wishart v Castlecroft Securities Ltd [2009] S.L.T. 812, 819. Vgl. z. B. Stimpson v Southern Private Landlords Association [2010] B.C.C. 387, 391; Kleanthous v Paphitis [2012] B.C.C. 676, 688. 185 Lightman, in: J/D/R/L/C, Minority Shareholders, para. 3.111; vgl. auch Kleanthous v Paphitis [2012] B.C.C. 676, 688. 186 Lightman, in: J/D/R/L/C, Minority Shareholders, para. 3.112 ff. 187 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 653 f. Insoweit sind die CPR mit dem vorherigen Rechtszustand unter dem common law konsistent, wonach die Gesellschaft, für deren 184

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staunt zunächst, soll doch die zu erstreitende Leistung gerade der Gesellschaft zugute kommen. Allerdings geht es nur darum, die Gesellschaft prozessual einzubinden.188 Dies ist erforderlich, damit die Gesellschaft an das Urteil in dem derivative claimVerfahren gebunden ist und nicht nochmals in der gleichen Sache Klage erheben kann.189 Neben dieser Rechtskraftwirkung stellt diese Regelung auch sicher, dass im Obsiegensfalle die zugesprochenen Ansprüche der Gesellschaft zufließen.190 Die Gesellschaft ist also bloß nominell Beklagte, es wird kein spezifisches Klagebegehren gegen sie gerichtet.191 Grundsätzlich wird von der Gesellschaft keine aktive Beteiligung an dem derivative claim erwartet.192 (2) Fortsetzungsantrag Der Kläger darf den Fortsetzungsantrag nicht gegen die Gesellschaft richten, CPR 19.9 A (3). Dies ist damit zu erklären, dass auf der ersten Stufe des Erlaubnisverfahrens lediglich eine ex parte-Entscheidung ergeht, also regelmäßig ohne Beteiligung der Beklagten einschließlich der Gesellschaft entschieden wird. Ist der Fortsetzungsantrag auf der ersten Stufe erfolgreich, so ordnet das Gericht an, dass die Gesellschaft zur Antragsgegnerin gemacht werden muss, CPR 19.9 A (12) (a). Auf der zweiten Stufe ist die Gesellschaft also am Erlaubnisverfahren beteiligt. Dies lässt sich damit erklären, dass gerade die Wahrnehmung des Rechts der Gesellschaft, ihre Ansprüche durchzusetzen, und somit eine Frage der internen Kompetenzverteilung Gegenstand des Erlaubnisverfahrens ist. Zudem wird eine Anhörung der Gesellschaft regelmäßig nötig sein, etwa im Hinblick auf das Kriterium in s. 263 (3) (e) CA 2006. Besonders deutlich wird die Bedeutung der Beteiligung der Gesellschaft in diesem Verfahrensstadium im Hinblick auf mögliche WallersteinerAnordnungen, welche erhebliche finanzielle Belastungen für die Gesellschaft mit sich bringen können.193 5. Relevanter Zeitpunkt der Mitgliedschaft Wie oben gezeigt sind nur members der Gesellschaft aktivlegitimiert. Fraglich ist einerseits, ob die Mitgliedschaft bei Klageerhebung noch fortbestehen muss, und andererseits, ob diese bereits zu einem vorherigen Zeitpunkt bestanden haben muss.

Rechnung eine derivative action geführt wurde, notwendige Beklagte des Verfahrens war; Vgl. Roberts v Gill & Co [2011] 1 A.C. 240, 251; Wallersteiner v Moir (No. 2) [1975] Q.B. 373, 393. 188 Vgl. Burland v Earle [1902] A.C. 83, 93. 189 Lightman, in: J/D/R/L/C, Minority Shareholders, para. 3.35. 190 Lightman, ebd. 191 Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 654. 192 Lightman, (2011) 30 C.J.Q. 23, 24. 193 Lightman, in: J/D/R/L/C, Minority Shareholders, para. 3.121.

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a) Ehemalige members Ehemalige members können keinen derivative claim erheben, auch wenn die Schädigung in die Zeit ihrer Mitgliedschaft fiel.194 Der Ausschluss ehemaliger Aktionäre vom Klagerecht kann damit begründet werden, dass diese kein legitimes Interesse mehr an dem Ausgang des Verfahrens haben, da sie nicht auch nur indirekt von einer möglichen Entschädigung an die Gesellschaft profitieren können.195 b) Kein Vorerwerbserfordernis Ausdrücklich für unbeachtlich erklärt s. 260 (4) CA 2006, ob der Anspruch der Gesellschaft entstand, bevor oder nachdem der Kläger zum Gesellschafter der Gesellschaft wurde. Es gibt also keine Regelung ähnlich dem deutschen Vorerwerbserfordernis, keine contemporaneous ownership rule nach amerikanischem Vorbild und auch kein Erfordernis einer bestimmten Vorbesitzzeit vor Klageerhebung. Dogmatisch wird dies damit begründet, dass es sich bei den durchzusetzenden Rechten um solche der Gesellschaft handele, und nicht um solche des Aktionärs. Aus diesem Grund sei der Zeitpunkt des Erwerbs der Beteiligung durch letzteren irrelevant.196 Diese Bestimmung war im Gesetzgebungsprozess hoch umstritten. Insbesondere im House of Lords wurden Befürchtungen geäußert, diese liberale Regel könne zu missbräuchlichen Klagen etwa von professionellen Klägern oder Interessengruppen und letztlich zu einer Klagekultur nach amerikanischem Vorbild führen.197 Die Regierung trat diesen Befürchtungen entgegen. Zunächst sei es ein Grundprinzip des (englischen) Gesellschaftsrechts, dass man mit der Mitgliedschaft einer Gesellschaft Partei eines Vertrages würde, und die Rechte hieraus nicht vom Zeitpunkt des Beitritts abhingen.198 Das Missbrauchsrisiko werde bereits dadurch gemindert, dass nur eine Leistung an die Gesellschaft gefordert werden dürfe. Außerdem habe das Gericht genug Instrumente zur Hand, um solche Klagen zu kontrollieren. Letztlich entspricht die gefundene Lösung wohl auch der Position unter dem common law.199

194 Lowry/Reisberg, Pettet’s Company Law, S. 256; vgl. auch Birch v Sullivan [1957] 1 W.L.R. 1247. 195 Lowry/Reisberg, Pettet’s Company Law, S. 256. 196 Explanatory Notes to the Companies Act 2006, para. 491. 197 House of Lords Debate, 27. 2. 2006, Hansard Vol. 679, Col. GC 11 – GC 13 (Baroness Goudie, Lord Hodgson of Astley Abbotts, Lord MacGregor of Pulham Market). 198 House of Lords Debate, 27. 2. 2006, Hansard Vol. 679, Col. GC 13 – GC 16 (Lord Grabiner, Lord Goldsmith). 199 So auch: Explanatory Notes to the Companies Act 2006, para. 491.

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Auch hier waren ein Erwerb nach Anspruchsentstehung und ein „Einkaufen“ in das Klagerecht möglich.200 6. Kein Quorum Der Companies Act 2006 stellt auch keine Hürde für Kläger hinsichtlich der Höhe ihres Anteilsbesitzes auf.201 Aufgrund der Abwesenheit eines solchen Quorums genügt es, eine einzige Aktie der betreffenden Gesellschaft zu besitzen, um eine abgeleitete Gesellschafterklage erheben zu können. Eine andere Regelung hat das englische Recht interessanterweise hinsichtlich der Durchsetzung der Regeln zu politischen Spenden mittels einer konzeptionell vergleichbaren Aktionärsklage getroffen. So kann eine solche Klage gemäß s. 370 (3) CA 2006 nur von einer „befugten Gruppe“ von Aktionären erhoben werden. Dies setzt ein Quorum von 5 Prozent des nominellen Grundkapitals der Gesellschaft oder (alternativ) eine Gruppe von mindestens 50 Aktionären voraus. Es wird zugleich in s. 370 (5) klargestellt, dass diese Voraussetzungen nicht das Recht des Aktionärs beschränken, einen „normalen“ derivative claim zu erheben bzw. weiterzuführen. 7. Klageaufforderung Vor der Klageerhebung und Stellung des Fortsetzungsantrages muss der Kläger keine Aufforderung an die Gesellschaft richten, selbst Klage zu erheben. Derartige formale Schritte im Vorfeld des Prozesses verlangen weder der Companies Act 2006 noch die Regeln zum derivative claim in den Civil Procedure Rules. Erst nach Klageerhebung und Stellung des Fortsetzungsantrages hat der Kläger die Gesellschaft zu informieren, sofern das Gericht den Kläger nicht auf dessen Antrag von dieser Pflicht befreit, CPR 19.9 A (4). In den Vorarbeiten der Law Commission wird das Erfordernis dieser notice damit begründet, dass diese der Gesellschaft Zeit gebe, selbst eine Klage zu erheben oder sonst Abhilfe zu schaffen.202 Allerdings fand die in den Vorarbeiten vorgeschlagene Frist (von 28 Tagen oder einem Monat)203 nicht Eingang in die CPR. Das Verstreichen einer Frist oder eine Reaktion der Gesellschaft braucht somit nicht abgewartet zu werden.

200

Seaton v Grant (1866 – 67) L.R. 2 Ch. App. 459, 464 ff.; Birch v Sullivan [1957] 1 W.L.R. 1247, 1249 ff.; Lowry/Reisberg, Pettet’s Company Law, S. 254; a.A.: Mujih, (2012) 33 Comp. Law. 76, 80. 201 Kershaw, S. 610. 202 Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com CP 142, 1996), paras 16.15 – 16.17; Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com Report 246, 1997), para 6.58. 203 Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com CP 142, 1996), para 16.17 (ein Monat); Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com Report 246, 1997), para 6.58 (28 Tage).

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III. Erste Stufe Nach Stellung des Fortsetzungsantrages tritt das Gericht in die zweistufige Prüfung ein, ob dem Kläger die Fortsetzung der Klage erlaubt wird. 1. Sinn und Zweck Auf der ersten Stufe wird gemäß s. 261 (2) CA 2006 vom Gericht geprüft, ob ein prima facie case für die Erlaubnis zur Fortsetzung der Klage besteht. Dieses Erfordernis war noch nicht Teil der Empfehlungen der Law Commission und wurde erst spät im Gesetzgebungsverfahren eingefügt.204 Die erste Stufe soll es den Gerichten ermöglichen, unbegründete Klagen so früh wie möglich, und ohne dass die Gesellschaft überhaupt einbezogen werden muss, abzuweisen.205 Dieses Erfordernis war sehr umstritten, da befürchtet wurde, dass es zu zeit- und kostenintensiven Verhandlungen über die Begründetheit der Klage bereits im Erlaubnisverfahren führen werde.206 Hingewiesen sei darauf, dass die Gerichte die vom Gesetz und den CPR vorgesehene Trennung der beiden Stufen nicht immer einhalten.207 Vor allem wenn die Parteien hiermit einverstanden sind, kann das Gericht auch beide Stufen zusammenziehen und in einer Anhörung behandeln.208 2. Das Konzept des prima facie case Zu klären ist zunächst, was ein prima facie case ist und worauf dieser bezogen ist. Das Institut des prima facie case besitzt im englischen Recht eine lange Tradition. Es wird vor allem im Zusammenhang mit einstweiligen Anordnungen (interim injunctions) herangezogen. Auch bei den derivative actions unter dem common law musste ein prima facie case gezeigt werden.209 Doch ungeachtet der Vertrautheit mit dem Konzept bleibt es schwer greifbar, und es entbehrt einer klaren Definition durch die Gerichte.210

204

House of Lords Debate, 9. 5. 2006, Hansard Vol. 681, Col. 883 ff. House of Lords Debate, 9. 5. 2006, Hansard Vol. 681, Col. 882 f. (Lord Goldsmith). 206 Vgl. Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com Report 246, 1997), para 6.71. 207 Siehe z. B. die Fälle Mission Capital Plc v Sinclair [2008] B.C.C. 866; Franbar Holdings Ltd v Patel [2008] B.C.C. 885; Stimpson v Southern Private Landlords Association [2010] B.C.C. 387. 208 Vgl. Franbar Holdings Ltd v Patel [2008] B.C.C. 885, 892. Im Fall Stimpson v Southern Private Landlords Association [2010] B.C.C. 387, 391 wurden die beiden Stufen sogar gegen den Willen der Beklagten zusammengezogen. 209 Vgl. Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (No 2) [1982] Ch 204, 221. 210 Keay/Loughrey, (2008) 124 L.Q.R. 469, 480. 205

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a) Auslegung bei interim injunctions Ursprünglich wurde (im Bereich der einstweiligen Anordnungen) angenommen, dass für das Vorliegen eines prima facie case eine substantielle Erfolgsaussicht der Klage erforderlich sei.211 Es müsste also die Begründetheit der Klage geprüft werden. Nur bei einer überwiegenden Erfolgswahrscheinlichkeit der Klage würde der Kläger diese erste Hürde nehmen,212 so dass diese eine erhebliche Schwierigkeit darstellte. Im Anschluss an die Entscheidung in American Cyanamid wurden die Anforderungen für die Beantragung einstweiliger Anordnungen gesenkt. Um keine langwierige Prüfung der Begründetheit des Anspruches durchführen zu müssen wurde nur noch eine Missbrauchskontrolle im Sinne einer Erfolgswahrscheinlichkeit der Klage „größer null“ vorgenommen.213 b) Auslegung bei derivative actions Auch im Rahmen der derivative action im common law wurde der prima facie case-Test herangezogen. Allerdings blieb hierbei vieles unklar. Nach dem Urteil in Prudential Assurance war beispielsweise ein prima facie case sowohl im Hinblick auf das Bestehen des Anspruchs der Gesellschaft zu zeigen als auch darauf, dass der Fall unter eine der Ausnahmen zu der Regel in Foss v Harbottle fiel.214 In Smith v Croft dagegen wurde der prima facie-Test lediglich auf die Berechtigung des Anspruchs angewandt, wohingegen über die Einordnung unter die Regel in Foss v Harbottle Beweis geführt und entschieden wurde.215 Ungeachtet dieser Unklarheiten im Einzelnen stellte das Erfordernis des prima facie case in der Praxis zu dieser Zeit keine allzu hohe Hürde dar. Unter den common law-Regeln scheiterte kaum eine Klage hieran. Ausnahmen stellten lediglich Fallgestaltungen dar, in denen die Behauptungen der Kläger durch das Zeugnis unabhängiger Experten widerlegt wurden oder die Behauptungen vollkommen unsubstantiiert waren.216 Insgesamt wurden also an den prima facie case sehr geringe Anforderungen gestellt. c) Auslegung bei derivative claims Fraglich ist, ob dieser Befund auch für die Auslegung des geltenden Rechts gilt. Die bisherigen Entscheidungen zum neuen Recht haben noch keine klaren Konturen 211

Hierzu Keay/Loughrey, (2008) 124 L.Q.R. 469, 480 f. Die bisherigen Ansichten darstellend: American Cyanamid Co v Ethicon Ltd [1975] A.C. 396, 406. 213 American Cyanamid Co v Ethicon Ltd [1975] A.C. 396, 407; dazu: Taylor/Wright, (2002) 26 Melb. U. L. Rev. 707, 728 (siehe dort Fn. 144). 214 Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (No 2) [1982] Ch 204, 222; Foss v Harbottle, (1843) 2 Hare 461. 215 Smith and Others v Croft and Others (No. 2) [1988] Ch. 114, 159. 216 Keay/Loughrey, (2008) 124 L.Q.R. 469, 483 f (mit Nachweisen zum Fallrecht). 212

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für den prima facie case herausgearbeitet. In der (schottischen) Entscheidung Wishart entnimmt das Gericht der negativen Formulierung von s. 266 CA 2006, dass regelmäßig vom Vorliegen eines prima facie case für die Fortsetzungserlaubnis auszugehen sei, es sei denn das Gericht komme ausnahmsweise zu einer anderen Überzeugung.217 Ein ähnlicher Ansatz klingt in der englischen Entscheidung Kiani v Cooper an.218 Auch Kershaw vertritt, dass für den prima facie case nicht entscheidend sei, ob eine Pflichtverletzung glaubhaft gemacht werden könne. Vielmehr müsse gezeigt werden, dass ein prima facie case für die Gewährung der Erlaubnis zur Klagefortsetzung vorliege.219 Einen strengeren Ansatz verfolgte dagegen das Gericht im Fall Iesini. Gemäß dieser Entscheidung müsse der Antragsteller den prima facie case darlegen. Es müsse glaubhaft gemacht werden, dass der Anspruch der Gesellschaft begründet sei (company has a good cause of action) und dass dieser Anspruch auf einem Direktorenhandeln der in s. 260 (3) CA 2006 enumerierten Art beruhe, also in der Regel dass eine Pflichtverletzung vorliege.220 Diesem Ansatz folgte der High Court auch in der jüngeren Entscheidung Hughes v Weiss.221 In der weit überwiegenden Zahl der bisher veröffentlichten Entscheidungen wurde die Frage des prima facie case allerdings kaum oder gar nicht behandelt. Die Details dieses Instituts werden daher wohl erst mit weiterer Rechtsprechung zu dieser Frage klarer werden. Die Einschätzungen in der Literatur dazu, ob die erste Stufe eine signifikante Hürde für die Kläger darstellt, gehen weit auseinander. Teilweise wird angenommen, die Hürde sei von den Gerichten weitaus höher gesetzt worden als man erwartet hätte.222 Andere sehen dagegen die Hürde als nach wie vor sehr niedrig an.223 Hierfür könnte sprechen, dass praktisch alle bisher berichteten Fälle zum neuen Recht diese erste Hürde genommen haben. 3. Entscheidung des Gerichts Die Entscheidung des Gerichts auf der ersten Stufe ergeht auf der Basis des klägerischen Antrags sowie der eingereichten schriftlichen Beweise. Es handelt sich also um eine ex parte-Entscheidung. Sie soll regelmäßig ergehen, ohne dass sich die Gesellschaft schriftlich geäußert hat oder im Falle einer Anhörung anwesend wäre, PD 19C, r. 5. Nur in Ausnahmefällen sei eine frühe Beteiligung der Gesellschaft 217 Das englische Äquivalent zur genannten Norm ist s. 261 (3) CA 2006. Wishart v Castlecroft Securities Ltd [2009] S.L.T. 812, 821. 218 Kiani v Cooper [2010] B.C.C. 463, 466. 219 Kershaw, S. 612. 220 Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 440. 221 Hughes v Weiss [2012] EWHC 2363 (Ch), at [33]. 222 Keay/Loughrey, (2010) 3 J.B.L. 151, 156; Reisberg, ECFR 2009, 223; Dignam/Lowry, S. 192. 223 Gibbs, (2011) 32 Comp. Law. 41, 43; Sykes, (2010) 29 C.J.Q. 205, 220.

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sinnvoll, beispielsweise wenn ein Nichtmitglied klagen will, und die Gesellschaft bereits frühzeitig eine Gesellschafterliste vorlegt, aus der dieser Umstand hervorgeht.224 Gelangt das Gericht zu der Überzeugung, dass kein prima facie case gegeben ist, so muss es nach s. 262 (3) (a) CA 2006 zwingend den Antrag auf Fortsetzung der Klage abweisen. Wird der Fortsetzungsantrag ohne Anhörung abgewiesen, informiert das Gericht den Kläger und – vorbehaltlich einer anderen Entscheidung des Gerichts – die Gesellschaft hierüber, CPR 19.9 A (9). Der Kläger kann binnen sieben Tagen ab Zugang der Entscheidung eine Anhörung beantragen, in der das Gericht seine zunächst ablehnende Entscheidung erneut überprüfen kann, CPR 19.9 A (10). Gegebenenfalls werden Kläger und Gesellschaft gemäß CPR 19.9 A (11) auch über diese erneute Entscheidung durch das Gericht unterrichtet. Sieht das Gericht einen prima facie case für die Fortsetzung der Klage als gegeben an, so wird angeordnet dass die Gesellschaft und andere geeignete Parteien, insbesondere also die tatsächlich Beklagten, zu Antragsgegnern werden und dass diesen die Klage (claim form) und der Fortsetzungsantrag (permission application) zugestellt werden. Zudem kann das Gericht Anweisungen hinsichtlich der von der Gesellschaft beizubringenden Beweise geben und es kann das Verfahren aussetzen, um die Einholung der Beweise zu ermöglichen, s. 262 (4) (a), (b) CA 2006. Letzteres kann auch bedeuten, dass der Gesellschaft Gelegenheit gegeben wird, „Fakten zu schaffen“, etwa indem eine Handlung genehmigt wird.225

IV. Zweite Stufe Ist das Gericht auf der ersten Stufe zu der Überzeugung gelangt, dass ein prima facie case vorliege, so erreicht das Zulassungsverfahren die zweite Stufe. Bei dieser handelt es sich nicht mehr um eine ex parte-Entscheidung, sondern es findet eine („inter partes“-)Entscheidung auf Basis einer Anhörung statt. Die zweite Stufe soll nicht dazu dienen, in einem mini-trial über die Begründetheit des derivative claims zu entscheiden oder nur erneut den prima facie-Test anzuwenden.226 Vielmehr sind die Kriterien in s. 263 (2) – (4) CA 2006 Grundlage der Entscheidung. Hinsichtlich der einzelnen zu erwägenden Faktoren wird kein bestimmter Beweisstandard (im Sinne eines bestimmten Grades der richterlichen Überzeugung) vorgeschrieben, sondern es wird eine Gesamtschau aller Umstände verlangt.227 Die zweite Stufe besteht ihrerseits aus zwei Elementen. Als Erstes sind die Tatbestände in s. 263 (2) zu prüfen, bei deren Vorliegen die Klage vom Gericht zwingend abgewiesen werden muss. Zweites Element sind die Kriterien in 224 225 226 227

Lightman, (2011) 30 C.J.Q. 23, 27. Lightman, (2011) 30 C.J.Q. 23, 27. Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 440. Stainer v Lee [2011] B.C.C. 134, 135.

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s. 263 (3) und (4), welche das Gericht bei seiner Entscheidung über den Fortsetzungsantrag berücksichtigen muss. 1. Die zwingenden Abweisungsgründe a) Hypothetischer Direktor Den ersten – und praktisch wichtigsten – zwingenden Abweisungsgrund nennt s. 263 (2) (a) CA 2006. Hiernach ist der Fortsetzungsantrag abzuweisen, wenn eine in Übereinstimmung mit s. 172 CA 2006 handelnde Person nicht versuchen würde, den Anspruch weiter zu verfolgen. Es wird also auf einen hypothetischen, vernünftigen Direktor abgestellt.228 Ein solcher hat nach s. 172 so zu handeln, wie er guten Glaubens meint, den Erfolg der Gesellschaft zum Wohle der Mitglieder in ihrer Gesamtheit zu fördern. aa) Enlightened Shareholder Value Über den Verweis auf s. 172 werden auch die zu berücksichtigenden Faktoren einbezogen, welche unter dem Schlagwort des Enlightened Shareholder Value (ESV) zusammengefasst werden können. So wird beispielsweise auch die Pflicht, die Auswirkungen des Handelns auf die Umwelt zu berücksichtigen, Teil des vom Gericht anzuwendenden Standards bei der Prüfung des Fortsetzungsantrags. Diese Einbeziehung des ESV-Ansatzes war umstritten, da befürchtet wurde, dass dies ein Einfalltor für Aktionärsklagen von verstimmten Aktionären und Aktivisten von Interessengruppen, etwa für Tierschutz oder Umweltschutz, sein könnte.229 Bislang scheinen sich in der Praxis solche Befürchtungen nicht bewahrheitet zu haben, zumal auch der ESV-Ansatz den Interessen der Aktionäre letztlich Vorrang gewährt. bb) Anzuwendender Maßstab Doch wie bestimmt das Gericht, ob der hypothetische Direktor den Anspruch nicht verfolgen würde? Bei der Entscheidung eines board über die Anspruchsverfolgung handelt es sich keineswegs nur um eine juristische, sondern vielmehr auch um eine wirtschaftliche Fragestellung.230 In Franbar hat das Gericht eine Reihe von Faktoren benannt, die ein pflichtbewusster Direktor in seine entsprechenden Überlegungen einbeziehen würde. Neben den Erfolgsaussichten der Klage wären dies Dinge wie die Wahrscheinlichkeit, dass im Obsiegensfall der Anspruch von den Beklagten befriedigt werden kann, der Grad der Störung der laufenden Geschäfts228

Kershaw, S. 613. Lord Hodgson of Astley Abbotts, HL, Company Law Reform Bill, Hansard, Vol. 679, col. GC23, 27 Feb. 2006; dagegen: Lord Goldsmith, HL, Company Law Reform Bill, Hansard, Vol. 679, col. GC23 f., 27 Feb. 2006. 230 Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 441. 229

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tätigkeit, die Prozesskosten sowie die Auswirkungen auf den Ruf und das Geschäft der Gesellschaft, falls die Klage scheitert.231 In Wishart fügte das Gericht dieser Aufzählung noch die Höhe des geltend zu machenden Anspruchs und die Möglichkeiten einer außergerichtlichen Einigung hinzu.232 In Anbetracht all dieser Erwägungen wird das Gericht regelmäßig kaum in der Lage sein zu bestimmen, wie genau ein durchschnittlicher Direktor in einer bestimmten Situation entscheiden würde. In vielen Konstellationen könnte sich ein pflichtbewusster Direktor sowohl mit guten Gründen für als auch ebenso gut gegen die Anspruchsverfolgung entscheiden.233 Dies wirft die Frage auf, inwieweit das Gericht eine eigene Einschätzung des wirtschaftlichen Nutzens einer Klage im Einzelfall treffen muss. In Franbar scheint das Gericht in der Tat diese schwierige Abgrenzung im Einzelfall vornehmen zu wollen.234 Überwiegend hat sich jedoch ein anderer Standpunkt in der Rechtsprechung herausgebildet. In den Entscheidungen Iesini235 und Kiani236 betonte das Gericht, dass es kaum in der Lage sei, in Zweifelsfällen darüber zu befinden, welche (unternehmerische) Entscheidung hinsichtlich der Anspruchsverfolgung die Richtige sei. Der richtige Standard für den zwingenden Ausschlussgrund in s. 263 (2) (a) CA 2006 sei daher nicht, ob ein hypothetischer vernünftiger Direktor in dieser Lage den Anspruch weiterverfolgen würde. Vielmehr komme es darauf an, ob dies in concreto kein hypothetischer vernünftiger Direktor tun würde.237 Es findet also lediglich eine Vertretbarkeitsprüfung statt, nicht aber eine Ersetzung des unternehmerischen Ermessens des Direktors durch das Gericht. Dies nimmt die Haltung der Rechtsprechung zum common law auf, wo geprüft wurde, ob kein vernünftiges, unabhängiges board trotz Vorliegens eines prima facie case die Klage erheben würde.238 In der Praxis ist dieser Filter – anders als die erste Stufe – von einiger Bedeutung.239 b) Einwilligung der Gesellschaft in zukünftiges Handeln Der zweite zwingende Abweisungsgrund findet sich in s. 263 (2) (b) CA 2006. Hiernach muss der Zulassungsantrag für eine Klage, die auf einem zukünftigen 231

Franbar Holdings Ltd v Patel [2008] B.C.C. 885, 895. Wishart v Castlecroft Securities Ltd [2009] S.L.T. 812, 822. 233 So auch: Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 441. 234 Franbar Holdings Ltd v Patel [2008] B.C.C. 885, 894. 235 Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 441. 236 Kiani v Cooper [2010] B.C.C. 463, 468. 237 Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 441. 238 Siehe Airey v Cordell [2007] B.C.C. 785, 786. 239 Dieser zwingende Ausschlussgrund wurde angenommen in: Stimpson v Southern Private Landlords Association [2010] B.C.C. 387, 403; Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 441; Langley Ward Limited v Gareth Wynn Trevor, Seven Holdings Limited [2011] EWHC 1893 (Ch), at [30]. 232

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Handeln oder Unterlassen beruht, abgewiesen werden, wenn die Gesellschaft in dieses Handeln oder Unterlassen bereits eingewilligt hat. Diese Regelung ist eher deklaratorisch. Wenn die Gesellschaft wirksam in eine Handlung eingewilligt hat, stellt diese keine Pflichtverletzung mehr dar, so dass es bereits an dieser Grundlage des derivative claim fehlt.240 Das Entfallen der Pflichtverletzung im Falle der Einwilligung (authorisation) ergibt sich aus s. 180 (4) CA 2006. Voraussetzungen und Wirksamkeit einer Einwilligung richten sich nach wie vor nach dem common law, welches regelmäßig eine Entscheidung der Aktionäre erfordert.241 Nur punktuell für die Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden, ermöglicht s. 175 (5) – (6) CA 2006 eine Einwilligung durch das board. c) Einwilligung oder Genehmigung für vergangenes Handeln Der dritte zwingende Versagungstatbestand ist s. 263 (2) (c) CA 2006. Betroffen sind Fallgestaltungen, in denen eine bereits erfolgte Handlung oder Unterlassung entweder im Voraus autorisiert worden war oder nachträglich genehmigt wurde. Auch hier geht es also um Situationen, in denen die dem Anspruch zugrunde liegende Handlung keine Pflichtverletzung mehr darstellt. Die vorherige Einwilligung ermöglicht wiederum s. 180 (4) und diese ist unter den eben genannten Bedingungen möglich. Die Genehmigung (ratification) richtet sich vor allem nach s. 239 CA 2006. Sie muss stets durch Beschluss der Gesellschafter erteilt werden, s. 239 (2). Hierbei muss die Mehrheit der nicht persönlich betroffenen Gesellschafter die Genehmigung erteilen, s. 239 (4). Aufgrund von s. 239 (7) bleiben auch die bisherigen common law-Regeln zur Wirksamkeit von Genehmigungen von Bedeutung. Hingewiesen sei insbesondere darauf, dass einige Pflichtverletzungen nicht genehmigungsfähig sind. Zu dieser Frage der non-ratifiable wrongs existiert ein umfangreiches und unklares Fallrecht,242 weswegen diese Frage potentiell zu langwierigen Diskussionen bereits im Erlaubnisverfahren des derivative claim führen kann. Allein der Umstand, dass eine Pflichtverletzung nachträglich genehmigt werden kann, steht – anders als unter dem common law – einer Geltendmachung nicht mehr zwangsläufig im Wege.243 2. Die bei der Entscheidung einzubeziehenden Faktoren Wenn keiner der zwingenden Abweisungsgründe vorliegt, folgt die Ermessensentscheidung über den Antrag auf Klagefortsetzung. Hierbei muss das Gericht insbesondere die sechs Faktoren in s. 263 (3) (a) – (f) berücksichtigen. Zudem muss 240 241 242 243

Vgl. Section 260 (3) CA 2006; Palmer‘s Company Law, Ch. 8.37, 8.3709.1. Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 621. Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 624 ff. Lightman, in: J/D/R/L/C, Minority Shareholders, para. 3.64.

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das Gericht Beweisen über die Ansichten nicht persönlich betroffener members besonders Rechnung tragen, s. 263 (4). Im Gesetzgebungsverfahren wurde die Frage aufgeworfen, ob zwischen den einzelnen Faktoren eine Hierarchie besteht und ob diese im Sinne einer schrittweisen Prüfung einer nach dem anderen geprüft werden müssten.244 Dem ist nicht so. Vielmehr soll das Gericht alle Faktoren in seine Entscheidung einbeziehen, wobei die Bedeutung der einzelnen Faktoren im Einzelfall unterschiedlich sein kann.245 Es ist also eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Da die einzelnen sechs Faktoren „insbesondere“ (in particular) zu berücksichtigen sind, ist diese Liste nicht abschließend, so dass im Einzelfall weitere Erwägungen für die Entscheidung über den klägerischen Antrag einbezogen werden können.246 Dies entspricht der Empfehlung der Law Commission, wonach starre Regeln für diese Entscheidung nicht umfassend genug wären und im Einzelfall nicht passten.247 a) Good faith Der erste vom Gericht zu berücksichtigende Faktor ist, ob der Kläger in seinem Streben nach Fortsetzung der Klage in good faith handelt, s. 263 (3) (a). Die genaue Bedeutung dieses Terminus im Kontext des derivative claim ist unklar. Auf eine gesetzliche Definition des Terminus good faith wurde bewusst verzichtet. Einerseits sei eine solche Definition schwierig und andererseits sei ein Mangel an good faith normalerweise ohne weiteres zu erkennen.248 Auch die Literatur sieht eine allgemeingültige Definition als kaum möglich an.249 Insbesondere spekulative Klagen sollten über dieses Merkmal ausgeschlossen werden.250 In der Rechtsprechung zum derivative claim haben sich erste Konturen dieses Begriffs herausgebildet. In Franbar stimmte das Gericht einer älteren Entscheidung zum common law zu, nach welcher es an good faith fehle, wenn die abgeleitete Gesellschafterklage mit Hintergedanken (ulterior motives), also einem über das eigentliche Klageziel hinausgehenden Ziel verfolgt werde.251 In Hughes v Weiss wird dies so verstanden, dass das eigentliche Ziel der Klage nichts mit dem Gegenstand des derivative claim zu tun habe.252 So kann ein Kläger etwa dann als nicht in good faith handelnd gesehen 244

Vgl. Lord Hodgson of Astley Abbotts, HL, Company Law Reform Bill, Hansard, Vol. 679, col. GC26, 27 Feb. 2006. 245 Lord Goldsmith, HL, Company Law Reform Bill, Hansard, Vol. 679, col. GC26, 27 Feb. 2006. 246 Kershaw, S. 620. 247 Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com Report 246, 1997), para 6.73. 248 Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com Report 246, 1997), para 6.76. 249 Reisberg, ECFR 2006, 69, 102; Lowry/Reisberg, Pettet’s Company Law, S. 269. 250 Hannigan, S. 431. 251 Franbar Holdings Ltd v Patel [2008] B.C.C. 885, 894; Barrett v Duckett [1995] BCLC 243. 252 Hughes v Weiss [2012] EWHC 2363 (Ch), at [47].

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werden, wenn er die Klage als Teil einer persönlich motivierten „Vendetta“ verfolgt.253 Allerdings genügt für die Ablehnung des good faith nicht ohne weiteres, dass der Kläger ein (auch über die Aktionärsstellung hinausgehendes) eigenes wirtschaftliches Interesse an der Klage hat, etwa als Gläubiger der Gesellschaft.254 Bei den ulterior motives kommt es wohl darauf an, ob diese mit einer Verfolgung im Interesse der Gesellschaft vereinbar sind. In der Sache Mission Capital befand das Gericht, dass good faith anzunehmen sei, wenn ein echter Zweck (real purpose) mit der Klage verfolgt werde.255 In Stimpson wurde das wenig konstruktive Verhalten des Klägers sowie dessen Ziel, die Identität der Gesellschaft und seine Kontrolle darüber (durch Verhinderung einer Verschmelzung) zu bewahren, als möglicherweise einen Mangel an good faith begründend angesehen.256 In Iesini machte das Gericht deutlich, dass ein Kläger, der selbst an der streitgegenständlichen Schädigung beteiligt war, nicht in good faith eine Aktionärsklage wegen eben dieses Sachverhaltes erheben könne.257 Dieses Fallrecht zeigt einzelne Aspekte des good faith-Kriteriums, welches dennoch abstrakt kaum fassbar wird. Insgesamt dient dieses flexible Kriterium vor allem dazu, eine Instrumentalisierung der abgeleiteten Gesellschafterklage für andere und letztlich gesellschaftswohlwidrige Zwecke zu verhindern. b) Hypothetischer Direktor Das zweite zu berücksichtigende Element ist laut s. 263 (3) (b) die Bedeutung, die eine in Gemäßheit der Pflicht zur Förderung des Gesellschaftserfolgs handelnde Person der Weiterverfolgung der Klage beimessen würde. Hinter dieser Wendung steht das bereits aus s. 263 (2) (a) bekannte Konzept des hypothetischen Direktors. Es sind wiederum die oben beschriebenen verschiedenen Erwägungen wie etwa die Wahrscheinlichkeit des Obsiegens und der Anspruchsbefriedigung durch den Schuldner oder die zu erwartende Störung der Geschäftstätigkeit in Ansatz zu bringen. aa) Objektiver oder subjektiver Standard Fraglich ist zunächst, wie genau der hypothetische Direktor in s. 263 (3) (b) zu definieren ist. Es wird dort wieder auf die Pflicht in s. 172 verwiesen. Hiernach muss der Direktor so handeln, wie er guten Glaubens meint, den Erfolg der Gesellschaft zu fördern. Im Rahmen der materiellen Direktorenpflichten ist anerkannt, dass es sich 253

Vgl. Barrett v Duckett [1995] BCLC 243. Parry v Bartlett [2012] B.C.C. 700, 715; Siehe auch: Hannigan, S. 431; Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com Report 246, 1997), para 6.76. 255 Mission Capital Plc v Sinclair [2008] B.C.C. 866, 875. 256 Stimpson v Southern Private Landlords Association [2010] B.C.C. 387, 404 257 Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 449. 254

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

hierbei um einen rein subjektiven Test handelt. Teilweise wird angenommen, dass auch hier ein subjektiver Test vorliege, da das Gericht im Rahmen der Prüfung von s. 263 (3) (b) prüfe, ob der hypothetische Direktor glauben würde, mit der Klage den Erfolg der Gesellschaft zu fördern.258 Dagegen sehen andere einen objektiven Test, da in Frage stehe, ob der Direktor ordnungsgemäß gehandelt habe.259 In der Sache ergibt sich aus der Bezeichnung als subjektiv oder objektiv hier kein Erkenntnisgewinn. Es geht unstreitig darum, dass das Gericht selbst die Perspektive eines hypothetischen, pflichtbewussten Direktors einnimmt. Auf die Sichtweise des tatsächlichen board kommt es bei diesem Kriterium nicht an.260 Der für die Pflicht aus s. 172 sonst relevante Einwand, man habe subjektiv in gutem Glauben gehandelt, kann in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen. Allerdings wird das Gericht hier häufig – wie in Kleanthous v Paphitis – der Ansicht der unabhängigen Direktoren besondere Aufmerksamkeit schenken, da diese sich praktisch in der Situation des hypothetischen Direktors befinden.261 bb) Maßstab Weiter stellt sich die Frage, warum der Maßstab des hypothetischen Direktors sowohl als zwingender Abweisungsgrund (s. 263 (2) (a)) als auch als Faktor in der Ermessensentscheidung (s. 263 (3) (b)) genannt wird. Einen Anhaltspunkt gibt hier bereits die Gesetzesformulierung. Während es für Ersteren darum geht, ob der Direktor die Klage nicht weiterverfolgen würde, kommt es für die Ermessensentscheidung des Gerichts darauf an, welche Bedeutung der Weiterverfolgung beigemessen wird. Die Rechtsprechung hat diese Unterscheidung klar herausgearbeitet. Bei dem zwingenden Abweisungsgrund ist zu fragen, ob kein pflichtgemäß handelnder Direktor den Anspruch weiterverfolgen würde. Bei der Ermessensentscheidung dagegen besteht die Situation, dass einige solche Direktoren den Anspruch verfolgen würden, andere dagegen nicht.262 Das Gericht trifft dann eine eigene (auch wirtschaftliche) Einschätzung dieser Situation. Die Wahrscheinlichkeit des Bestehens des Anspruchs bzw. der Wahrscheinlichkeit des Obsiegens ist hierbei ein wichtiger, jedoch nicht der allein relevante Faktor. Eine spezifische Schwelle im Sinne einer bestimmten Erfolgswahrscheinlichkeit wird ausdrücklich nicht aufgestellt.263

258

Gibbs, (2011) 32 Comp. Law. 76, 77; Hannigan, S. 432. Lord Goldsmith, HL, Company Law Reform Bill, Hansard, Vol. 679, col. GC26, 27 Feb. 2006; dem folgend: Reisberg, Derivative Actions, S. 156. 260 Vgl. Mission Capital Plc v Sinclair [2008] B.C.C. 866, 875. 261 Kleanthous v Paphitis [2012] B.C.C. 676, 696; Hannigan, S. 432. 262 Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 441 f. 263 Kleanthous v Paphitis [2012] B.C.C. 676, 687; Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 440; Stainer v Lee [2010] B.C.C. 134. 259

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c) Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit von Einwilligung und Genehmigung Weitere zu berücksichtigende Faktoren finden sich in s. 263 (3) (c) und (d). Section 263 (3) (c) betrifft den Fall, dass der derivative claim auf einer Handlung oder Unterlassung, die erst in der Zukunft erfolgen soll, basiert. In dieser Konstellation hat das Gericht zu berücksichtigen, ob die entsprechende Handlung oder Unterlassung im Voraus autorisiert oder im Nachhinein ratifiziert werden könnte. Section 263 (3) (d) betrifft dagegen den Fall, dass die dem derivative claim zugrundeliegende Handlung oder Unterlassung bereits erfolgt ist. Hier ist zu klären, ob eine Ratifizierung möglich ist. Zudem ist für beide Fälle zu fragen, ob in Anbetracht der Umstände des Einzelfalls eine solche Einwilligung oder Genehmigung wahrscheinlich wäre. In diesem Zusammenhang ist zunächst wiederum die bereits angesprochene Frage der Grenzen von Einwilligung und Genehmigung relevant. Daneben könnten eventuell auch die Stimmrechtsbeschränkungen in s. 239 (3), (4) im Einzelfall einer Genehmigung entgegenstehen.264 Die zweite Frage, die Wahrscheinlichkeit der Einwilligung oder Genehmigung, ist ebenfalls nicht unproblematisch. Hier muss das Gericht die Lage in der individuellen Gesellschaft klären, also insbesondere herausfinden, wie die Gesellschafter zur Frage der Einwilligung oder Genehmigung stehen.265 Bei einer kleinen Gesellschaft mit überschaubarem Gesellschafterkreis sollte es möglich sein, die Position aller oder zumindest der Mehrheit der unabhängigen Gesellschafter zu eruieren.266 Dagegen kann diese Frage bei größeren, insbesondere börsengehandelten Gesellschaften mit weit gestreutem Anteilsbesitz erhebliche Probleme aufwerfen.267 Erscheint eine Ratifizierung der Handlung wahrscheinlich, bietet sich für das Gericht auch eine andere Vorgehensweise an.268 So kann das Gericht in Ausübung seiner Kompetenz aus s. 261 (4) (c) das Verfahren aussetzen, um eine tatsächliche Ratifizierung durch die Gesellschafterversammlung zu ermöglichen. d) Entscheidung der Gesellschaft über die Verfolgung Section 263 (3) (e) benennt als weiteres einzubeziehendes Kriterium die Frage, ob die Gesellschaft entschieden habe, die Klage nicht zu verfolgen. Bei der Frage nach der Entscheidung „der Gesellschaft“ wird es regelmäßig um eine Entscheidung des board gehen, da dieses typischerweise durch die Satzung zur Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen auch gegen Direktoren ermächtigt wird. Allerdings ist auch ein entsprechender Beschluss der Gesellschafter denkbar, insbesondere wenn diese sich ein entsprechendes Instruktionsrecht hinsichtlich solcher 264 265 266 267 268

Hannigan, S. 432. Hannigan, S. 432. Kershaw, S. 623. Kershaw, ebd. Lowry/Reisberg, Pettet’s Company Law, S. 269.

200

3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

Klagen vorbehalten haben.269 Die Vorschrift des s. 263 (3) (e) ermöglicht es dem Gericht vor allem die tatsächliche Entscheidung des board zu berücksichtigen. Indes wird das Gericht neben dem Ergebnis der Entscheidung auch weitere Faktoren in Ansatz bringen müssen. Die Bedeutung einer entsprechenden Entscheidung der Gesellschaft wird insbesondere davon abhängen, unter welchen Umständen sie zustande kam, welche Beweggründe sie trugen und wie es um die Unabhängigkeit der Entscheidenden bestellt war.270 e) Kein Rechtsbehelf aus eigenem Recht Gemäß s. 263 (3) (f) muss auch berücksichtigt werden, ob die streitgegenständlichen Handlungen oder Unterlassungen auch mithilfe eines Rechtsbehelfs aus eigenem Recht des Klägers verfolgt werden könnten. Unter dem common law war umstritten, ob in diesem Fall eine derivative action ausgeschlossen war. Inzwischen ist dies jedenfalls nur noch einer der zu berücksichtigenden Faktoren.271 aa) Mögliche alternative Rechtsbehelfe Ein zu berücksichtigender Rechtsbehelf aus eigenem Recht kann ein personal claim sein, soweit diesem nicht die reflective loss rule entgegensteht (dazu oben Kap. 3, A. IV. 1. b)). Auch ein Auflösungsantrag nach s. 122 (1) (g) Insolvency Act 1986 könnte im Einzelfall eine alternative Rechtsschutzmöglichkeit darstellen. Von praktisch wesentlich größerer Bedeutung ist hier die unfair prejudice petition gemäß s. 994 CA 2006. Diese wird insbesondere in kleinen Gesellschaften oft eine Alternative darstellen. In großen, börsennotierten Gesellschaften spielt dieser Rechtsbehelf dagegen praktisch keine Rolle.272 Eine Identität der Beklagten von derivative claim und alternativem Rechtsbehelf ist nicht erforderlich.273 Nötig ist lediglich, dass dieselbe Handlung dem entsprechenden Anspruch zugrunde liegt. Es ist also durchaus möglich, dass etwa eine unfair prejudice petition gegen einen Mitgesellschafter eine relevante Alternative zu einem derivative claim gegen einen (nicht mit diesem identischen) Direktor darstellt. bb) Berücksichtigung von s. 994-Anträgen beim derivative claim Die Rechtsprechung zu s. 260 ff. CA 2006 hat sich bereits mehrfach damit auseinandersetzen müssen, inwieweit die Verfügbarkeit einer unfair prejudice petition einen derivative claim ausschließt. In einer frühen Entscheidung zum neuen Recht, 269 270 271 272 273

Reisberg, Derivative Actions, S. 156. Kershaw, S. 624. Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 449. Cheffins, (2013) 33 O.J.L.S. 1, 26 f. Franbar Holdings Ltd v Patel [2008] B.C.C. 885, 899.

B. Derivative Claims im englischen Recht

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Mission Capital, wurde der Umstand, dass das Klagebegehren auch mittels einer unfair prejudice petition erreicht werden könne, bei der Ablehnung des Antrags berücksichtigt.274 Ähnlich wurde in Franbar entschieden, wobei dort erschwerend berücksichtigt wurde, dass ein s. 994-Antrag tatsächlich gestellt worden war.275 In Iesini wies das Gericht darauf hin, dass ein s. 994-Antrag für die Gesellschaft besser sei. Bereits die Verfügbarkeit der unfair prejudice petition sowie die potentielle (und vom Ermessen des Gerichts abhängige) Haftung der Gesellschaft für die Kosten des Klägers wertete das Gericht als starke Gründe gegen die Fortsetzung der Klage.276 Teilweise nimmt die Rechtsprechung eine liberalere Haltung ein. In Parry v Bartlett maß das Gericht dem bloßen Umstand, dass dem Kläger auch ein s. 994Antrag offen gestanden hätte, keine große Bedeutung bei.277 Im dort zu entscheidenden Fall wurde zudem für beachtlich gehalten, dass der Kläger keinen buy outorder anstrebte, seine Anteile wertlos waren und somit auch in einem unfair prejudice-Verfahren letztlich nur eine Durchsetzung des Gesellschaftsanspruchs hätte angeordnet werden können. Die schottische Wishart-Entscheidung maß diesem Faktor in concreto ebenfalls wenig Gewicht bei, da der derivative claim der direktere Weg zu der angestrebten Ersatzleistung an die Gesellschaft sei.278 Dass s. 994 über Umwege zum gleichen Ziel, nämlich einer Ersatzleistung an die Gesellschaft führen könne, erachtete auch das Gericht in Kiani v Cooper für wenig relevant.279 Dieser Argumentation von der Rechtfolgenseite her folgte auch das Gericht in Hughes v Weiss.280 Dass auch ein Vorteil im Hinblick auf die Kostentragung entstehe, soll auf diese Zweckmäßigkeitserwägungen keinen Einfluss haben.281 Insgesamt ist noch keine eindeutige Haltung der Rechtsprechung zu der wichtigen Frage der Relevanz von s. 994-Anträgen für das Abwägungskriterium in s. 263 (3) (f) zu erkennen. Diese Frage scheint überwiegend pragmatisch gehandhabt zu werden, indem das Gericht prüft, ob der derivative claim für die angestrebte Abhilfe der „passende“ Rechtsbehelf ist, oder ob nicht ein persönlicher Rechtsbehelf eher dem Begehren des Klägers entspricht. Hierdurch dürften vor allem derivative claims aussortiert werden, bei denen ein praktikablerer Klageweg einzig deswegen nicht eingeschlagen wird, um in den Genuss der Kostenerstattungsregeln zu kommen.

274 275 276 277 278 279 280 281

Mission Capital Plc v Sinclair [2008] B.C.C. 866, 875 f. Franbar Holdings Ltd v Patel [2008] B.C.C. 885, 899 f. Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 449 f. Parry v Bartlett [2012] B.C.C. 700, 715 f. Wishart v Castlecroft Securities Ltd [2009] S.L.T. 812, 824. Kiani v Cooper [2010] B.C.C. 463, 472. Hughes v Weiss [2012] EWHC 2363 (Ch), at [68] – [69]. Hughes v Weiss [2012] EWHC 2363 (Ch), at [68].

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

f) Meinung unabhängiger Gesellschafter Ein weiteres Element der gerichtlichen Ermessensentscheidung gibt s. 263 (4) vor. Hiernach hat das Gericht Beweise besonders zu berücksichtigen, welche Aufschluss über die Ansichten derjenigen Gesellschafter geben, welche kein direktes oder indirektes persönliches Interesse an der Sache haben.282 Als Beispiel wurde im Gesetzgebungsverfahren angeführt, dass ein Gericht der Meinung eines respektablen institutionellen Investors, der die Nichtverfolgung des Anspruchs für richtig hält, großes Gewicht beimessen werde.283 Diese Vorschrift ist sowohl durch den neuen Absatz als auch sprachlich von den sechs vorgenannten Faktoren abgesetzt. Dies wird teilweise so gedeutet, dass diesem Faktor eine hervorgehobene Stellung zukomme.284 Andererseits könnte dies auch nur dem Umstand geschuldet sein, dass die Vorschrift erst spät im Gesetzgebungsverfahren hinzugefügt wurde, zumal sie sprachlich eher schwächer wirkt als der dritte Absatz.285 Eine derartige abstrakte Gewichtung haben die Gerichte bislang nicht vorgenommen, vielmehr scheint die Bedeutung des Kriteriums in s. 263 (4) von den Umständen des Einzelfalls abhängig gemacht zu werden.286 Das Gesetz definiert nicht, wie das direkte oder indirekte persönliche Interesse beschaffen sein muss, damit der Ansicht des betreffenden Gesellschafters kein besonderes Gewicht zukommt.287 So ist unklar, wie das Gericht im Einzelfall bestimmen soll, ob der betreffende Gesellschafter das Interesse der Gesellschaft oder nur sein eigenes verfolgt. Auch was genau mit der matter, auf welche das Interesse bezogen sein muss, gemeint ist, bleibt offen. Gemeint könnten sowohl die Pflichtverletzung als auch die Anspruchsverfolgung sein. Da mit dem derivative claim Ansprüche der Gesellschaft geltend gemacht werden, hat jeder Gesellschafter zumindest ein gewisses indirektes Interesse an diesem Verfahren.288 Die Frage nach der Auslegung der Begriffe personal interest und matter warf auch das Gericht in Iesini auf, ohne eine abschließende Antwort zu geben.289 Als mögliche Definition wurde dort vorgeschlagen, dass es um die Sicht von Gesellschaftern gehe, die weder in die 282 Dies geht auf die Regelung im common law zurück, wonach dem Kläger die Klagebefugnis (standing) fehlte, wenn die Mehrheit der unabhängigen Aktionäre gegen die Anspruchsverfolgung war. Vgl. Smith v Croft (No 2) [1988] Ch 114, 123. 283 Lord Goldsmith, HL, Company Law Reform Bill, Hansard, Vol. 681, col. 888, 09 May 2006. 284 Palmer‘s Company Law, Ch. 8.37, 8.3710; dazu tendierend Lightman, in: J/D/R/L/C, Minority Shareholders, para. 3.61. 285 „Have particular regard to“ (s. 263 (4)), „must take into account in particular“ (s. 263 (3)). Vgl. Lowry/Reisberg, Pettet’s Company Law, S. 263. Keay/Loughrey, (2010) 3 J.B.L. 151, 171. 286 Vgl. Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 450 f.; Stimpson v Southern Private Landlords Association [2010] B.C.C. 387, 404. 287 Eine common sense-Entscheidung der Gerichte erwarten hier: Chivers/Shaw, S. 206. 288 So auch Mujih, (2012) 33 Comp. Law. 99, 105. 289 Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 450 f.

B. Derivative Claims im englischen Recht

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Pflichtverletzungen verwickelt waren noch ein Interesse an der Angelegenheit haben, das über ihre Gesellschaftereigenschaft als solche hinausgeht.290 Ferner bleibt unklar, welchen Mehrwert dieses Kriterium gegenüber den Erwägungen zur Ratifizierbarkeit in s. 263 (c) (ii), (d) bringt, da die Wahrscheinlichkeit der Ratifizierung von der Zustimmung der Mehrheit der disinterested shareholders abhängt.291 Letztlich dient dieses Kriterium wohl dazu, dass das Gericht aus den Ansichten der nicht persönlich involvierten Gesellschafter die Interessen der Gesellschaft insgesamt ableiten kann.292 Die Bewertung der so gewonnenen Informationen wird wesentlich davon abhängen, inwieweit der betreffende Gesellschafter über Zweifel an seiner Unabhängigkeit erhaben ist, was auch bei einer breiten Zustimmung zu dessen Position innerhalb der Aktionärsschaft naheliegen wird. g) Weitere Faktoren Neben den genannten Faktoren kann das Gericht auch weitere Erwägungen in seine Ermessensentscheidung einstellen. Erstaunlich ist das Fehlen eines Faktors, nämlich des Schadens. aa) Schaden Die Gesetzesformulierung setzt den Eintritt eines Schadens bei der Gesellschaft nicht voraus, so dass theoretisch auch finanziell folgenlose Pflichtverletzungen mithilfe des derivative claim verfolgt werden könnten. Soweit man solche Fälle nicht im Rahmen der Erwägungen des hypothetischen Direktors (s. 263 (3) (b)) oder der Ratifizierungswahrscheinlichkeit (s. 263 (3) (c)) einbezieht, wäre dies ein bedenkenswertes zusätzliches Kriterium für die Gerichte.293 bb) Kein Mehrheitsgesellschafter Ein zusätzlicher einschränkender Faktor kann der Entscheidung in Cinematic Finance entnommen werden.294 In dieser Entscheidung wies das Gericht den Fortsetzungsantrag ab, vor allem mit Hinweis darauf, dass es sich bei dem Kläger um den Mehrheitsgesellschafter der Gesellschaft handele. Regelmäßig sei ein derivative claim ausgeschlossen, wenn der Kläger die Mehrheit der Anteile und somit die Kontrolle über die Gesellschaft innehabe. Ausnahmen zu diesem Grundsatz seien kaum vorstellbar. Das Gericht berief sich hierbei auch auf Vorarbeiten der Law 290

Im konkreten Fall wurde wegen Zweifeln daran, dass die betreffenden Gesellschafter wirklich frei von Sonderinteressen waren, deren Vorbringen wenig Bedeutung beigemessen; Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 451. 291 Ähnlich: Kershaw, S. 627. 292 Vgl. Chivers/Shaw, S. 205. 293 Ähnlich: Reisberg, Derivative Actions, S. 156 f. 294 Cinematic Finance Ltd v Ryder [2012] B.C.C. 797, 801.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

Commission, welche den Ausnahmecharakter des derivative claim betonten. Eine radikale Abkehr von diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis habe der Companies Act 2006 nicht vornehmen wollen. Dieser Einschränkung ist zuzustimmen. Die gesamte Konstruktion des derivative claim, namentlich das Erfordernis der gerichtlichen Fortsetzungserlaubnis, deutet auf eine solche Subsidiarität hin. Diese lässt sich auch an den Merkmalen des hypothetischen Direktors und der Entscheidung der Gesellschaft über die Klageerhebung im Gesetz festmachen. Es ist kaum ein berechtigtes Interesse des Mehrheitsgesellschafters daran denkbar, einen derivative claim zu betreiben, wenn er durch seinen Einfluss auf das board oder mittels eines Mehrheitsbeschlusses die Verfolgung des Anspruches erreichen könnte.

V. Weiterer Verfahrensgang und Verfahrensbeendigung 1. Weiteres Verfahren Nach der Erlaubnis des Gerichts, den derivative claim fortzusetzen, können die klagenden Gesellschafter diesen unter den vom Gericht gesetzten Bedingungen fortführen. Abgesehen von dem allgemeinen Recht des Gerichts, die Fortsetzung nur unter den Bedingungen zu erlauben, die es für geeignet hält (ss. 261 (4) (a), 262 (5) (a), 264 (5) (a)), findet sich im Gesetz erstaunlicherweise fast keine Regelung des weiteren Verfahrens. Grundsätzlich gelten daher für dieses keine Besonderheiten, soweit nicht vom Gericht ein Anderes angeordnet wurde.295 Anders verhält sich dies bei dem speziellen derivative claim-Verfahren für unzulässige politische Spenden. Für jene Verfahren wird in s. 371 (4) angeordnet, dass die klagenden Gesellschafter im Rahmen dieses Verfahrens der Gesellschaft die gleichen Pflichten schulden wie dies ein director in der entsprechenden Lage täte, also insbesondere Sorgfalts- und Treuepflicht. Davies spekuliert, dass die Gerichte eine ähnliche Verpflichtung des Klägers in „gewöhnlichen“ derivative claim-Verfahren, also solchen nach s. 260 ff., aus allgemeinen agency-rechtlichen Grundsätzen entwickeln könnten.296 2. Beendigung des Verfahrens, Vergleiche Eine punktuelle Regelung erfahren hat der besonders missbrauchsgefährdete Bereich der Verfahrensbeendigung. Das Gericht kann – nach seinem Ermessen – bei Zulassung der Klage anordnen, dass eine Verfahrensbeendigung auf andere Weise als durch Urteil der Zustimmung des Gerichtes bedarf. Dies folgt aus der oben genannten allgemeinen Befugnis des Gerichts, die Klage nach den vom Gericht für geeignet 295 296

Lightman, in: J/D/R/L/C, Minority Shareholders, para. 3.126. Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 662.

B. Derivative Claims im englischen Recht

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befundenen Maßgaben zuzulassen. Prozessual wird die Befugnis zur Anordnung eines solchen Gerichtsvorbehaltes für Vergleiche und sonstige Verfahrensbeendigungsformen außer Urteilen in CPR 19.9F ausdrücklich angeordnet. In der zugehörigen Practice Direction (19.9C, r. 7) wird angeregt, dass die Anordnung eines Gerichtsvorbehalts für Vergleiche und sonstige Verfahrensbeendigungen insbesondere dann angezeigt sein könnte, wenn eine solche Maßnahme anderen Gesellschaftern, die möglicherweise die Klage übernehmen wollen, nicht bekannt werden könnte. Warum die Zustimmung des Gerichts zu Vergleichen und Ähnlichem nur erforderlich ist, wenn das Gericht nach seinem Ermessen einen entsprechenden Vorbehalt anordnet, bleibt offen. In den Vorarbeiten der Law Commission war ein entsprechender Gerichtsvorbehalt ohne weitere Voraussetzungen vorgesehen, hätte also stets gegriffen und nicht nur bei vorheriger Anordnung durch das Gericht.297 Dies entspräche auch dem bereits in der Rechtsprechung geäußerten Gedanken, dass ob der besonderen Konstellation im derivative claim-Verfahren eine enge gerichtliche Kontrolle über alle Phasen des Verfahrens gewahrt sein müsse.298 3. Keine Bekanntmachungspflicht Eine Bekanntmachungspflicht in den Gesellschaftsblättern oder Ähnliches ist im englischen Recht nicht vorgesehen.

VI. Kosten Keine Regelung durch den Companies Act 2006 haben die Kosten der abgeleiteten Gesellschafterklage erfahren. Insbesondere die wichtige Frage der Kostenfreistellung durch die Gesellschaft und die hierfür geltenden Regelungen bleiben weiterhin der Rechtsprechung überlassen. 1. Grundsätze des Kostenrechts a) Kostentragung Die Grundregel des englischen Kostenrechts lautet, dass die Kosten von der unterlegenen Partei zu tragen sind, CPR 44.2 (2) (a). Dies umfasst laut CPR 44.1 (2) neben den eigenen Kosten die Kosten für den gegnerischen Parteivertreter sowie die Gerichtskosten. Es steht im Ermessen des Gerichts, im Einzelfall eine andere 297

Siehe Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com CP 142, 1996), para 17.10; Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com Report 246, 1997), para 6.107. 298 Portfolios of Distinction Ltd v Laird [2005] B.C.C. 216, 232; dazu: Reisberg, (2005) 16 I.C.C.L.R. 335.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

Kostentragung anzuordnen, CPR 44.2 (2) (b). Hierbei wird das Gericht insbesondere das Verhalten der Parteien, ein teilweises Obsiegen oder auch die Vergleichsbereitschaft der Parteien berücksichtigen, CPR 44.1 (4). Im Regelfall aber muss die unterlegene Partei alle Kosten tragen. Für den Kläger einer abgeleiteten Gesellschafterklage besteht damit gemäß dieser Grundregel ein erhebliches Kostenrisiko. b) Legal aid Ein erster denkbarer Weg, um dieses Risiko für den Kläger zu reduzieren, könnte die Gewährung von legal aid sein. Hierbei handelt es sich um eine Unterstützung unter anderem für Zivilsachen, welche man funktional mit der deutschen Prozesskostenhilfe vergleichen kann. Für derivative claims wurde die Frage nach der Verfügbarkeit von legal aid ausführlich in der Entscheidung Wallersteiner v Moir diskutiert. Hiernach schied eine Gewährung (nach dem damaligen Recht) von legal aid aus, da (indirekt) einer juristischen Person Hilfe gewährt würde,299 der Vorteil für den Kläger-Aktionär vernachlässigbar sei und in dem speziellen Fall die Gewährung „unvernünftig“ wäre. Der Kläger könne daher, obgleich ein „armer Mann“, keine legal aid erhalten.300 Diese Erwägungen lassen sich auf die aktuelle Gesetzeslage (Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012) weitgehend übertragen. Hiernach ist legal aid grundsätzlich nur natürlichen Personen zu gewähren,301 die Ausnahmen für juristische Personen greifen im Fall von derivative claims nicht.302 Selbst wenn man – entgegen der Entscheidung in Wallersteiner – auf den Kläger als solchen abstellte, käme man letztlich zu keinem anderen Ergebnis, denn eine Gewährung von legal aid für gesellschaftsrechtliche Sachen ist ausgeschlossen.303 Auch das Argument, dass der Kläger selbst nur einen marginalen und indirekten Vorteil aus der Klage zugunsten der Gesellschaft zöge, dürfte der Gewährung von legal aid entgegenstehen.304 Insgesamt ist legal aid für den Kläger eines derivative claim somit nicht verfügbar. c) Erfolgshonorar Eine weitere Möglichkeit, das Kostenrisiko für den Kläger zu reduzieren, könnte die Vereinbarung eines Erfolgshonorars mit dem klägerischen Anwalt darstellen. Für das englische Recht müssen zwei Gestaltungsmöglichkeiten unterschieden werden. 299

Dazu: Girvin/Frisby/Hudson, Charlesworth’s Company Law, S. 515. Wallersteiner v Moir (No. 2) [1975] Q.B. 373, 392. 301 „Individual“, siehe Section 9 (1) Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012. 302 Siehe: Schedule 3 zum Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012. 303 Schedule 3, Part 2, s. 13 Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012. 304 Vgl. Regulation 7 The Civil Legal Aid (Merits Criteria) Regulations 2013. 300

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Als erstes sind dies contingency fee arrangements (nachfolgend: CGFA). Diese Vereinbarungen (nach US-Vorbild) beinhalten dass der Klägervertreter im Unterliegensfall kein Honorar verlangen kann, im Obsiegensfall dafür einen Anteil der durch das Gericht zugesprochenen Summe erhält.305 Von den CGFA klar zu unterscheiden sind conditional fee agreements (nachfolgend: CFA). Auch bei diesen erhält der Parteivertreter im Unterliegensfall keinen Anspruch gegen seinen Auftraggeber. Im Obsiegensfall darf er dafür zusätzliche Gebühren (success fee) nehmen, welche sich aber nicht nach dem Wert des Zugesprochenen richten dürfen, sondern als Anteil seiner üblichen Vergütung berechnet werden müssen.306 Im englischen Recht wurden (alle) Erfolgshonorare traditionell abgelehnt und waren bis 1967 sogar als champerty strafbewehrt.307 Dem lagen Befürchtungen zugrunde, dass Erfolgshonorare zu einer unehrlichen und standeswidrigen Berufsausübung von Anwälten, zu Interessenkonflikten mit den Mandanten und zur Verfolgung und Manipulation unbegründeter Klagen führen könnten.308 Mit dem Courts and Legal Services Act 1990 wurde das Recht der Anwaltsvergütung deutlich liberalisiert. Nichtsdestotrotz sind CGFA bis heute unzulässig. CFAs dagegen erklärt das Gesetz (s. 58 Courts and Legal Services Act 1990) unter bestimmten Voraussetzungen für durchsetzbar. Die Vereinbarung des CFA muss schriftlich erfolgen und darf nicht für diese Verfahrensart ausgeschlossen sein, was beim derivative claim nicht der Fall ist, s. 58 (3) (a), (b), s. 58 A (1) Courts and Legal Services Act 1990. Eine success fee ist nur unter zusätzlichen Voraussetzungen durchsetzbar. Es muss sich hierzu um ein für diese zugelassenes Verfahren handeln, was bei derivative claims erfüllt ist.309 Weiter muss explizit angegeben werden, um wieviel Prozent die Vergütung gegenüber der regulären Vergütung durch die success fee angehoben wird, s. 58 (4) (b) Courts and Legal Services Act 1990. Zudem darf die success fee bei diesen Verfahren maximal 100 % der regulären Vergütung betragen.310 Durch eine Gesetzesänderung im Jahr 2012 wurde zudem festgelegt, dass das Gericht nicht mehr per cost order die Zahlung des success fee durch den Gegner anordnen darf (s. 44 (4) Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012). Vielmehr muss sich der entsprechende Parteivertreter diesbezüglich nunmehr an seinen Auftraggeber halten.311 Unter diesen Bedingungen kann der Kläger des derivative claim mit seinem Anwalt ein Erfolgshonorar (CFA) vereinbaren. Möglich 305 Government Green Paper, Contingency Fees, (Cm. 571, 1989), para 1.1.; vgl. Wallersteiner v Moir (No. 2) [1975] Q.B. 373, 393. 306 Legaldefinition in Section 58 (2) Courts and Legal Services Act 1990; dazu auch: Reisberg, (2004) 4 JCLS 345, 379. 307 Dazu: Wallersteiner v Moir (No. 2) [1975] Q.B. 373, 393 f. 308 Reisberg [2006] J.B.L. 445, 453; Wallersteiner v Moir (No. 2) [1975] Q.B. 373, 394. 309 Dies folgt aus Section 58 (4) (a) Courts and Legal Services Act 1990 i.V.m. Section 2 Conditional Fee Agreements Order 2013. 310 Siehe: s. 58 (4) (c) Courts and Legal Services Act 1990 i.V.m. s. 3 Conditional Fee Agreements Order 2013. 311 Conditional Fee Agreements Order 2013, Explanatory Note, para. 2.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

wäre insbesondere eine Vereinbarung, dass im Unterliegensfall keine, im Obsiegensfall die doppelte Vergütung geschuldet wäre. Das Kostenrisiko für den Kläger entfällt hierdurch indes nur teilweise, da im Unterliegensfall nach wie vor die Gerichtskosten sowie die Kosten für den gegnerischen Anwalt vom Kläger zu tragen sind. 2. Kostenfreistellungsbeschluss Eine weitere Möglichkeit, die abschreckende Wirkung des Kostenrisikos im englischen Recht zu reduzieren, stellen Kostenfreistellungsbeschlüsse (cost indemnity orders) dar. Der Companies Act 2006 enthält hierzu keine Regelung. a) Regelung in den CPR Die Civil Procedure Rules enthalten nur eine rudimentäre Regelung der Kostenfreistellungsbeschlüsse. Laut CPR 19.9E kann das Gericht anordnen, dass die Gesellschaft (für welche der derivative claim erhoben wird) den Kläger von Kostenansprüchen aus Erlaubnis- oder dem weiteren derivative claim-Verfahren oder beidem freizustellen hat. In dieser Regelung wird deutlich, dass die Anordnung eines solchen Kostenfreistellungsbeschlusses im Ermessen des Gerichtes steht. Ergänzt wird dies durch die Regelung in der Practice Direction 19C, r. 2 (2). Hiernach soll der Kläger, der eine Kostenfreistellung durch die Gesellschaft anstrebt, einen entsprechenden Antrag auf der claim form oder der permission application vermerken. Weder der Companies Act noch die CPR geben Hinweise darauf, wie das Gericht das durch CPR 19.9E eröffnete Ermessen auszuüben hat. Insbesondere bleibt unklar, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag auf Kostenfreistellung Aussicht auf Erfolg hat. Insoweit greifen die Gerichte auf die Urteile im common law zurück, insbesondere die Entscheidung Wallersteiner v Moir, auf welche das Konzept des Kostenfreistellungsbeschlusses zurückgeht.312 b) Wallersteiner-orders Die Entscheidung Wallersteiner v Moir betraf eine derivative action in einer public company. Der Kläger konnte das Kostenrisiko der Klage nicht tragen, so dass er das Gericht um Unterstützung bat.313 Das Gericht befand weder die Gewährung von legal aid noch die Erlaubnis eines Vorgehens der Klägervertreter auf Erfolgshonorarbasis für möglich. Stattdessen ordnete das Gericht eine Kostenfreistellung durch die Gesellschaft an. Der Kläger handele für die Gesellschaft und im Erfolgsfall profitiere allein diese von der Klage. Daher sei es angemessen, dass die Gesellschaft 312 Wallersteiner v Moir (No. 2) [1975] Q.B. 373; vgl. zum neuen Recht z. B. Wishart v Castlecroft Securities Ltd [2009] S.L.T. 812,825 ff. 313 Wallersteiner v Moir (No. 2) [1975] Q.B. 373, 389 – 404 (zum gesamten Absatz).

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die Kosten übernähme, welche der Kläger für sie auf sich nähme. Hierbei stützte sich das Gericht auf equity-Prinzipien und zog eine Parallele zur Freistellung des trustee. Wer den Vorteil aus der Klage zöge, müsse auch mit den Kosten belastet werden. Daher sollten bei der derivative action die Kosten des Klägers auch im Unterliegensfall von der Gesellschaft getragen werden, wenn das Gericht eine Freistellung angeordnet hat. Um Freistellung könne der Kläger mit einem ex parte-Antrag an das Gericht ersuchen. Wenn vernünftige Gründe für den Minderheitsgesellschafter bestünden, die Klage auf Kosten der Gesellschaft zu erheben, so sollte das Gericht seinem Antrag auf Kostenfreistellung entsprechen. Buckley LJ präzisierte diesen Standard, indem er darauf abstellte, ob es für ein unabhängiges board (in Ausübung der Sorgfalt, die ein umsichtiger Geschäftsmann in seinen Angelegenheiten anwenden würde) vernünftig gewesen wäre, die Klage weiterzuführen. Diesen Standard wendeten auch spätere Entscheidungen im common law an.314 In Anbetracht der Kriterien in S. 263 (2) (a), (3) (b) – dem hypothetical director test in seinen beiden Varianten – wird unter dem neuen Recht dieses Erfordernis regelmäßig erfüllt sein, wenn das Gericht die Fortsetzung der Klage erlaubt.315 Eine positive Zulassungsentscheidung führt in der Praxis aber nicht automatisch zu einem Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft.316 Allerdings gehen etliche Entscheidungen davon aus, dass die Kostenfreistellung beim erfolgreichen Durchlaufen des Erlaubnisverfahrens der Regelfall sei.317 c) Bedürftigkeit keine Schranke Eine Einschränkung der Wallersteiner-Grundsätze könnte sich aus der Entscheidung Smith v Croft ergeben.318 In diesem Fall wurde eine Kostenfreistellung durch die Gesellschaft bereits wegen der ablehnenden Haltung der Mehrheit der unabhängigen Aktionäre versagt.319 In einem obiter dictum führte das Gericht jedoch weitergehend zu den Wallersteiner-Grundsätzen aus. Der Kläger müsse zeigen, dass ein solcher Beschluss wirklich notwendig sei, er also keine hinreichenden Mittel besitze, um die Klage zu finanzieren.320 Die Entscheidung in Wallersteiner wird so verstanden, dass ein Kostenfreistellungsbeschluss nur ergehen solle, wenn ohne diesen die Klage nicht fortgesetzt werden könnte. 314

Z. B. Jaybird Group Ltd v Greenwood [1986] B.C.L.C. 319; Smith v Croft (No. 1) [1986] 1 W.L.R. 580. 315 Dazu näher: Kershaw, S. 635. 316 Vgl. Langley Ward Limited v Gareth Wynn Trevor, Seven Holdings Limited [2011] EWHC 1893 (Ch). 317 Siehe: Wishart v Castlecroft Securities Ltd [2009] S.L.T. 812, 830; Stainer v Lee [2010] B.C.C. 134, 148. 318 Smith v Croft (No. 1) [1986] 1 W.L.R. 580. 319 Smith v Croft (No. 1) [1986] 1 W.L.R. 580, 597. 320 Smith v Croft (No. 1) [1986] 1 W.L.R. 580, 597.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

Hierfür spricht, dass auch dem Kläger in Wallersteiner die nötigen finanziellen Mittel fehlten und die Nichtverfügbarkeit von legal aid in der Entscheidung berücksichtigt wurde.321 Allerdings wird zu Recht darauf hingewiesen, dass bereits die Entscheidung in Smith v Croft in weiten Teilen der Literatur missverstanden wird, da das Bedürftigkeitserfordernis dort nicht allgemein auf den Wallersteiner-order, sondern spezifisch auf einen interim cost order bezogen ist, also eine Verpflichtung, bereits vor Abschluss des Verfahrens in regelmäßigen Abständen die Kosten des Klägers zu begleichen.322 Insoweit ist bereits fraglich, ob diese Einschränkung überhaupt auch auf allgemeine cost indemnity orders bezogen werden sollte. Überwiegend wird eine solche Einschränkung auf bedürftige Kläger abgelehnt. Der High Court entschied in Jaybird explizit, dass die finanzielle Lage des Klägers für den Erlass eines Wallersteiner-orders unerheblich sei.323 Diese Ansicht hat in Literatur324 und Rechtsprechung325 verbreitet Zustimmung gefunden. Hierfür spricht vor allem, dass die tragende Erwägung in Wallersteiner erkennbar diejenige ist, dass der Kläger eines derivative claim fremdnützig handelt, und daher gleich einem trustee eine auf equity-Grundsätzen basierende Freistellung erhalten solle. Zudem handelt es sich bei den Ausführungen des Richters in Smith v Croft (anders als in Jaybird) lediglich um ein (zumal nicht eindeutiges) obiter dictum.326 Insgesamt ist die Bedürftigkeit des Klägers für die Gewährung einer Kostenfreistellung durch die Gesellschaft daher nicht relevant. d) Rechtsfolgen Die Gewährung einer Kostenfreistellung nach den Wallersteiner-Grundsätzen führt jedoch nicht automatisch zu einer vollständigen Befreiung des Klägers von dem Kostenrisiko. Vielmehr unterliegt auch die genaue Ausgestaltung des Freistellungsbeschlusses dem Ermessen des Gerichts. Es kann wie im Fall Stainer v Lee eine betragsmäßige Kostenobergrenze (cap) festlegen.327 Das weite Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Kosten zeigt exemplarisch auch die Entscheidung über die Fortsetzung der abgeleiteten Gesellschafterklage in Kiani v Cooper. Hierbei wurde dem Wallersteiner-Antrag nicht voll entsprochen, sondern es wurden wegen der Umstände des Einzelfalls (nur zwei Gesellschafter-Direktoren in der Gesellschaft) vielmehr trust-Prinzipien herangezogen. Danach sollten zwar die Kosten der An321

Wallersteiner v Moir (No. 2) [1975] Q.B. 373, 392. Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 450; Lightman, in: J/D/R/L/C, Minority Shareholders, para. 3.95. 323 Jaybird Group Ltd v Greenwood [1986] B.C.L.C. 319, 327. 324 Lightman, in: J/D/R/L/C, Minority Shareholders, para. 3.95; Chivers/Shaw, S. 207; Kershaw, S. 637. 325 Iesini v Westrip Holdings Ltd [2010] B.C.C. 420, 450. 326 Darauf weisen Chivers/Shaw, S. 207 hin. 327 Stainer v Lee [2010] B.C.C. 134, 148. 322

B. Derivative Claims im englischen Recht

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tragstellerin von der Gesellschaft getragen werden, jedoch nicht (im Falle des Unterliegens im Klageverfahren) die Kosten der Antragsgegner bzw. Beklagten.328 Tendenziell wird das Gericht dem Kläger aufgrund seiner frühen ersten Einschätzung keinen „Blankoscheck“ hinsichtlich der Kosten ausstellen, sondern den Kostenfreistellungsbeschluss in den verschiedenen Verfahrensstadien überprüfen.329 Auch kommt dem Anspruch auf Freistellung kein Vorrang gegenüber den ungesicherten Gläubigern der Gesellschaft zu,330 so dass ein auf Kostenfreistellungsbasis geführter derivative claim für eine Gesellschaft mit zweifelhafter Solvenz ein weiteres Risiko birgt. 3. Positive Anreize Im Zuge der dem Companies Act 2006 vorangegangenen Reformdebatte wurde auch die Frage positiver Klageanreize diskutiert. Die Law Commission setzte sich mit dem Vorschlag auseinander, dem Gericht ein Ermessen dahingehend einzuräumen, dem klagenden Aktionär einen persönlichen finanziellen Vorteil zu gewähren.331 Hierfür wurde auch das Beispiel verschiedener anderer Rechtsordnungen (z. B. Neuseeland und Kanada) angeführt, welche eine solche Möglichkeit vorsähen.332 Die Law Commission hat nach ihren Konsultationen letztlich eine ablehnende Haltung zu einer solchen Leistung direkt an den Kläger eingenommen. Neben einigen dogmatischen Erwägungen wurde dies darauf gestützt, dass eine solche Möglichkeit unnötig sei, negative Folgen für Mitaktionäre und Gesellschaftsgläubiger haben könne und zu missbräuchlichen Klagen (strike suits) führen könne.333 Dieser Empfehlung ist der englische Gesetzgeber gefolgt, eine Klägerprämie wurde nicht eingeführt. 4. Kosten der Gesellschaft Beteiligt sich die Gesellschaft bereits auf der ersten Stufe des Erlaubnisverfahrens, muss sie dies regelmäßig auf eigene Kosten tun. Da eine solche frühe Beteiligung als normalerweise unnötig angesehen wird, soll die Gesellschaft hierfür regelmäßig keinen Kostenersatz durch das Gericht zugesprochen bekommen, PD 19.9C, r. 5. Im Übrigen gelten die allgemeinen Regeln. 328

Kiani v Cooper [2010] B.C.C. 463, 473. McDonald v Horn [1995] 1 All E.R. 961, 974 f.; Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 661. 330 Vgl. Qayoumi v Oakhouse Property Holdings plc [2003] 1 B.C.L.C. 352. 331 Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com CP 142, 1996), para 16.48 – 16.50; Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com Report 246, 1997), para 6.108. 332 Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com CP 142, 1996), para 16.49. 333 Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com CP 142, 1996), para 16.48 – 16.50; Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com Report 246, 1997), para 6.108. 329

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

C. Rechtsvergleich England – Deutschland In diesem Abschnitt soll das englische Recht zur Aktionärsklage mit dem deutschen verglichen werden. In einem ersten Schritt wird geklärt, inwieweit ein solcher Vergleich mit Blick auf die jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen und die materiellen Haftungsregeln statthaft ist. In einem zweiten Schritt werden dann die Regelungen zur Aktionärsklage miteinander verglichen und bewertet.

I. Gesellschaftsrechtlicher Rahmen und Vergleichbarkeit Beim Vergleich der deutschen und der englischen Regeln zur Haftung der Mitglieder der Verwaltungsorgane müssen einige strukturelle Unterschiede beachtet werden. 1. Anwendungsbereich der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen Im Hinblick auf den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist zunächst von Bedeutung, dass der Companies Act 2006 einen weiteren Anwendungsbereich als das Aktiengesetz besitzt. Hinsichtlich der materiellen Haftungsregeln und auch hinsichtlich der verschiedenen Durchsetzungsmechanismen gilt der Companies Act 2006 für alle Gesellschaften, also private companies ebenso wie public companies. Dieser gegenüber dem deutschen Aktiengesetz erheblich weitere Anwendungsbereich ist im Hinblick auf die Aktionärsklage vor allem insoweit zu beachten, als eine kleine, personalistisch geprägte Gesellschaft völlig andere Rahmenbedingungen aufweist als etwa eine große börsennotierte AG. So wird etwa ein zur Klageerhebung erforderliches Quorum in einer kleinen Gesellschaft oft unproblematisch sein, während es in der großen Gesellschaft mit verstreuten Aktionären eine erhebliche Hürde darstellen kann. 2. Binnenorganisation der Gesellschaften Augenfälligster Unterschied zwischen der Aktiengesellschaft deutschen Rechts und der Gesellschaft englischen Rechts ist die jeweilige Binnenorganisation. Das Aktiengesetz gibt zwingend eine dualistische Struktur der Gesellschaftsverwaltung vor, welche zu einer institutionalisierten Trennung von Leitungs- und Überwachungsaufgabe zwischen Vorstand und Aufsichtsrat führt. Hinzu kommt die Hauptversammlung als drittes Gesellschaftsorgan. Dem steht eine sehr weitgehende Flexibilität des englischen Gesellschaftsrechts gegenüber, welches die Binnenorganisation weitgehend der Regelung durch die Gesellschaftssatzung überlässt. Regelmäßig gibt es nur ein Leitungsgremium, das board. Innerhalb des boards wird jedoch zunehmend eine Aufgabenteilung zwischen

C. Rechtsvergleich England – Deutschland

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Leitung und Überwachung vorgenommen, indem die executive directors durch independent non-executive directors überwacht und beraten werden. Insoweit nähern sich die beiden Corporate Governance-Systeme einander stärker an, als es ein erster Blick auf den rechtlichen Rahmen vermuten ließe.334 Aus diesem Grund gleichen sich auch die Problemkreise, wie etwa Informationsfluss und Interessenkonflikte, zunehmend an. In beiden Systemen sind die Aktionäre weitgehend von der Leitung und Überwachung der Gesellschaft ausgeschlossen. Sie können allerdings in gewissem Maße durch Hauptversammlungsbeschlüsse der Verwaltung Weisungen erteilen oder personelle Veränderungen herbeiführen. 3. Pflichtenkreis der Geschäftsleiter a) Anwendungsbereich Der Kreis der Pflichtenadressaten erfasst in beiden Ländern unproblematisch ordnungsgemäß bestellte Mitglieder der Verwaltungsorgane. Hinzu kommen die jeweiligen Regeln für Sondersituationen wie etwa faktische Geschäftsleiter. Das deutsche Recht unterscheidet zwischen der Pflichtenstellung von Vorstandsmitgliedern und derjenigen von Aufsichtsratsmitgliedern. Zwar wird in § 116 AktG für Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder auf die Regelung für den Vorstand in § 93 AktG verwiesen, doch wird die andere Aufgabenstellung und die regelmäßige Nebenamtlichkeit dieser Tätigkeit berücksichtigt. Entsprechendes gilt auch für die Treupflichten. Eine ähnliche Frage stellt sich im englischen Recht, welches trotz regelmäßig monistischer Verwaltungsstruktur zunehmend die Funktion des Aufsichtsrats mithilfe der independent non-executive directors innerhalb des board repliziert. An sich geht das englische Recht von einem einheitlichen Direktorenbegriff aus, doch zeichnet sich auch dort allmählich eine Differenzierung bei den Direktorenpflichten für NEDs ab. b) Sorgfaltspflichten Beide Rechtsordnungen gehen von der grundlegenden Unterscheidung von Sorgfalts- und Treuepflichten aus. Die Geschäftsleiterpflichten sind in beiden Rechtsordnungen zwingendes Recht, können also nicht per Satzungsregelung abgemildert werden. Die Grundzüge dieser Pflichten ähneln sich trotz Abweichungen im Einzelnen deutlich. Die Aspekte der allgemeinen Sorgfalt, der Legalitätspflicht und der Überwachungspflicht finden sich in beiden Rechtsordnungen wieder. Hinsichtlich des Standards der allgemeinen Sorgfalt ähneln sich das deutsche und das englische Recht inzwischen ebenfalls. Der Sorgfaltsmaßstab des § 93 Abs. 1 AktG, der Maßstab des „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“, ist grundsätzlich ein objektiver Maßstab. Ein subjektives Element kommt insofern 334

Siehe auch: Cromme, FS Hoffmann-Becking, S. 285 ff.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

hinzu, als besondere individuelle Kenntnisse und Fähigkeiten zum Wohle der Gesellschaft eingesetzt werden müssen. Die konkreten Anforderungen an die Sorgfalt bestimmen sich nach verschiedenen Faktoren wie z. B. der Art und Größe des Unternehmens. Das englische Recht legte traditionell einen äußerst milden, subjektiven Sorgfaltsmaßstab an. Dies hat sich in der Rechtsprechung stark gewandelt, so dass inzwischen der dort entwickelte objektive Maßstab mit subjektiver „Verschärfungsmöglichkeit“ in den Companies Act 2006 Eingang gefunden hat. Sowohl insoweit als auch in der Ausrichtung der konkreten Anforderungen an den Umständen des Einzelfalles gleicht das englische Recht inzwischen dem deutschen.335 Zur Erhaltung eines hinreichenden unternehmerischen Handlungsspielraums und zur Vermeidung zu großer Risikoaversion nutzt das deutsche Recht die Business Judgment Rule in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Der englische Gesetzgeber hat eine solche Regelung bewusst nicht eingeführt. Vielmehr wird hier auf ein hinreichendes Maß an richterlicher Zurückhaltung vertraut, welches in der bisherigen Rechtsprechung auch erkennbar ist. Hinzu kommt für Direktoren die Möglichkeit der petition for relief nach s. 1157 CA 2006. Insgesamt ist diese englische Lösung gerade im Hinblick auf Rechtsklarheit und -sicherheit allerdings weniger überzeugend als die deutsche, und könnte negative Auswirkungen auf die notwendige Risikobereitschaft der Direktoren haben. Auch im Hinblick auf Aktionärsklagen ist dieser Unterschied bedeutsam, da eine Business Judgment Rule auf Ebene der materiellen Haftungsregeln einen hinreichenden unternehmerischen Handlungsspielraum sicherstellen kann, so dass dies nicht auf Ebene der Anspruchsdurchsetzung erfolgen muss. c) Treuepflichten Beide Rechtsordnungen verpflichten die Geschäftsleiter auch zum loyalen Einsatz für die Gesellschaft. Hiermit wird jeweils der treuhandähnlichen bzw. fiduziarischen Stellung der Geschäftsleiter Rechnung getragen. Das Aktiengesetz regelt nur Teilaspekte dieser Treupflicht wie Wettbewerbsverbot und Verschwiegenheit. Eine darüber hinaus gehende generelle Treupflicht ist allgemein anerkannt, wobei im Einzelnen auf Kasuistik und Literatur zurückgegriffen wird. Dagegen zeigt das englische Recht eine erheblich detailliertere Regelung der Loyalitätspflicht im Gesetz. So wird dort das Gesellschaftsinteresse definiert, und die Treuepflicht allgemein und in besonderen Ausprägungen gesetzlich normiert. Die englischen Gerichte und diesen folgend auch der Companies Act 2006 legen im Hinblick auf die Loyalitätspflichten – ungeachtet der subjektiven Fassung der allgemeinen Loyalitätspflicht in s. 172 (1) CA 2006 – einen wesentlich strengeren Maßstab an als im Hinblick auf die duty of skill and care.336

335 336

Im Ergebnis genauso: Zwinge, S. 24. Davies/Worthington, in: Gower/Davies, S. 605.

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4. Haftung für Pflichtverletzungen Als Grundprinzip der Organhaftung ist beiden Rechtsordnungen die Innenhaftung gemein, es haften also die Organmitglieder bei Pflichtverletzungen vor allem gegenüber der Gesellschaft. Eine Außenhaftung, insbesondere gegenüber den Aktionären, existiert jeweils nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen, etwa bei Eingriffen in mitgliedschaftliche Rechte. Die materiellrechtliche Haftung für Pflichtverletzungen ist im deutschen Recht auch aufgrund seiner teilweisen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast sehr rigide.337 Das englische Recht bietet für den Gläubiger des Haftungsanspruches zwar einige Beweiserleichterungen, eine echte Beweislastumkehr wie im deutschen Recht ist dagegen nicht vorgesehen. 5. Durchsetzung der Haftung durch die Verwaltungsorgane der Gesellschaft a) Zuständigkeit und Pflicht zur Geltendmachung von Ansprüchen Im deutschen wie auch im englischen Recht ist zuvorderst das zuständige Verwaltungsorgan dazu berufen, Ersatzansprüche gegen gegenwärtige oder ehemalige Organmitglieder zu verfolgen. Das deutsche Recht weist diese Aufgabe zwingend dem jeweils anderen Verwaltungsorgan zu. Dies führt aufgrund der strikten Trennung von Vorstand und Aufsichtsrat theoretisch dazu, dass Interessenkonflikte weitgehend ausgeschlossen werden, da jeweils gegen Mitglieder des anderen Organs vorgegangen wird. Flankiert wird diese Zuständigkeitsregelung durch die weitgehende Verfolgungspflicht, welche nach der Entscheidung in ARAG/Garmenbeck nur in engen Grenzen ein Absehen von der Anspruchsverfolgung zulässt, ansonsten aber dem Aufsichtsrat (bzw. dem Vorstand bei Ansprüchen gegen Aufsichtsratsmitglieder) kein freies Ermessen zugesteht. Das englische Recht ist demgegenüber auch hier durch weitgehende Flexibilität gekennzeichnet. Regelmäßig wird die Anspruchsdurchsetzung in der Satzung im Rahmen der allgemeinen Leitungskompetenz dem board zugewiesen. Auch hier wären die Direktorenpflichten verletzt, wenn ohne gute Gründe von der Anspruchsverfolgung abgesehen würde. b) Schwächen der Durchsetzung durch die Verwaltungsorgane Die wesentliche Schwäche der Durchsetzung durch die Verwaltung liegt in beiden Systemen darin, dass Interessenkonflikte einer effektiven Geltendmachung von 337

Hommelhoff/Mattheus, AG 1998, 249, 258; Lutter ZHR 159 (1995), 287, 305.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

Ersatzansprüchen entgegenstehen können. Während hierfür das deutsche, dualistische System in der Theorie weniger anfällig sein sollte, wird es dieser Erwartung in praxi oft nicht gerecht. Die Sorge, eigene Versäumnisse aufdecken zu müssen, die oft bestehende enge Verbundenheit und wechselseitige Abhängigkeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat und möglicherweise auch das „Lagerdenken“ im mitbestimmten Aufsichtsrat führen dazu, dass die Organhaftung durch die Verwaltung in Deutschland vielfach nicht hinreichend durchgesetzt wird. Das englische Recht ist im Ausgangspunkt, nämlich dem monistischen boardModell, eher noch anfälliger für solche Interessenskonflikte, da hier der potentiell Beklagte ein und demselben Organ angehört (oder angehörte), welches nunmehr über die Anspruchsverfolgung entscheidet. Allerdings nähert sich das englische Modell faktisch dem deutschen an, indem zunehmend unabhängige NEDs in die boards berufen werden, welchen Aufsichts- und Überwachungsaufgaben zufallen. Die Effizienz dieser independent NEDs wird allerdings verbreitet in Frage gestellt, da auch sie von den Problemen der möglichen Selbstbelastung sowie der engen kollegialen und sonstigen Beziehungen zu den anderen Direktoren nicht frei sind. Insgesamt weisen daher beide Systeme in ähnlicher Weise ein Durchsetzungsdefizit auf der Ebene der Verwaltungsorgane auf. Aus diesem Grund greift auch eine Argumentation, die Aktionärsklagen allein mit Hinweis auf die Existenz des Aufsichtsrates ablehnt, zu kurz.338 6. Durchsetzung der Haftung durch die Hauptversammlung Als zweite Ebene der Durchsetzung folgt in Deutschland wie in England die Hauptversammlung. a) Zuständigkeit der Hauptversammlung Im deutschen Recht kann gemäß § 147 Abs. 1 S. 1 AktG eine einfache Mehrheit der Aktionäre per Hauptversammlungsbeschluss das zuständige Organ dazu verpflichten, Ansprüche aus der Geschäftsführung geltend zu machen. Falls eine sachgerechte Geltendmachung durch das entsprechende Organ nicht gewährleistet erscheint, kann zudem die Hauptversammlung oder aber das Gericht auf Antrag einer Aktionärsminderheit einen besonderen Vertreter bestellen, welcher die Ansprüche geltend macht. In England ist auch die Frage der Haftungsdurchsetzung durch die Hauptversammlung weitestgehend der Regelung durch die Satzung überlassen. Ein entsprechender Beschluss unterfällt (nach herrschender Meinung) dem allgemeinen Instruktionsrecht der Hauptversammlung, welches nach den model articles eine qualifizierte Mehrheit von 75 % der Stimmen voraussetzt. 338

Vgl. Marsch-Barner, Referat zum 63. DJT, S. O 66.

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b) Schwächen der Durchsetzung durch die Hauptversammlung Während sich die beiden Rechtsordnungen hinsichtlich der Durchsetzung von Ansprüchen durch die Hauptversammlung konzeptionell ähneln, bestehen im Detail doch einige Unterschiede. Neben der größeren Flexibilität ist vor allem die wohl regelmäßig nötige qualifizierte Mehrheit, und auf tatsächlicher Ebene die geringere Konzentration des Aktienbesitzes in England zu nennen. Auch fehlt ein dem besonderen Vertreter vergleichbares Instrument, welches bei Besorgnis einer nicht sachgerechten Anspruchsdurchsetzung durch das zuständige Verwaltungsorgan dessen Aufgabe übernimmt. Zusammengenommen führt dies dazu, dass eine angemessene Anspruchsdurchsetzung auf Beschluss der Hauptversammlung hin in England noch schwieriger zu erreichen sein wird als in Deutschland. Doch auch hier ist das Recht der Hauptversammlung, die Anspruchsdurchsetzung und gegebenenfalls einen besonderen Vertreter zu fordern, kein effektiver Durchsetzungsmechanismus. Die Probleme des Kollektivhandelns und der rationalen Apathie der Aktionäre bestehen in beiden Systemen gleichermaßen. Ohnehin kann ein solches, auf dem Mehrheitsprinzip beruhendes Instrument – erinnert sei hier an die beiden für die Organhaftung relevanten Agency-Beziehungen – Aktionärsminderheiten nur sehr eingeschränkt Schutz bieten. 7. Individuelle Klagerechte von Aktionären Eine direkte Außenhaftung gegenüber dem Aktionär – vor allem wegen Verletzung mitgliedschaftlicher Rechte – kommt in beiden Rechtsordnungen nur in Ausnahmefällen in Betracht, so dass deren Geltendmachung kein funktionales Substitut für eine auf Durchsetzung der Innenhaftung gerichtete Rechtsschutzmöglichkeit darstellt. Auch sonstige Rechtsschutzmöglichkeiten wie etwa die Anfechtungsklage des deutschen oder die unfair prejudice-Klage des englischen Rechts können diese Aufgabe nicht leisten. Auch insoweit ist also die Ausgangslage für abgeleitete Gesellschafterklagen in beiden Rechtsordnungen vergleichbar.

II. Zugang zu Informationen Ein zentrales Problem für klagegeneigte Aktionäre in beiden Rechtsordnungen wird regelmäßig die Gewinnung hinreichender Informationen sein. Diese werden zunächst benötigt, um überhaupt auf eine Unregelmäßigkeit aufmerksam zu werden. Sodann muss der Aktionär weitere Informationen und belastbare Anhaltspunkte finden, um selbst eine Entscheidung über die Klageerhebung treffen zu können. Für Zulassungs- bzw. Fortsetzungsantrag und Erhebung bzw. Fortführung der Klage steigt der Bedarf an Informationen erneut.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

1. Allgemeine Informationsrechte In beiden Rechtssystemen hat der einfache Aktionär die Möglichkeit, grundlegende Informationen zur Gesellschaft mittels seiner allgemeinen Informationsrechte zu erlangen. Im deutschen Recht kann dies durch Einsicht in die verschiedenen Register sowie die Berichte und Jahresabschlüsse erfolgen. Weitere Erkenntnisse verspricht das Auskunftsrecht des Aktionärs im Rahmen der Hauptversammlung, das jedoch seinerseits durch seine Beschränkungen wie Mündlichkeitsprinzip, Zusammenhang mit dem Tagesordnungspunkt und Auskunftsverweigerungsrechten nur bedingt zur Vorbereitung eines Haftungsprozesses dienlich sein wird. Im englischen Recht hat der Aktionär zwar auch einige Einsichtsrechte, jedoch umfassen diese nicht die internen Dokumente und Bücher. Insgesamt ist die informationelle Ausgangslage für den potentiellen Kläger in beiden Ländern regelmäßig von ähnlicher Mangelhaftigkeit. Die allgemeinen Informationsrechte dürften – bei aller Unterschiedlichkeit im Einzelnen – hier wie dort kaum von besonderem Nutzen für den Kläger bei der Prüfung und Durchführung einer Haftungsklage sein. 2. Besondere Instrumente zur Informationsgewinnung Um diese prekäre Situation des potentiellen Kläger-Aktionärs zu verbessern, bedienen sich das deutsche und das englische Recht zweier recht verschiedener Ansätze. Das deutsche Recht stellt dem Aktionär mit der Sonderprüfung ein Instrument zur Verfügung, welches der Tatsachenerforschung in Bezug auf mögliche haftungsbegründende Umstände dient. Das enge Verhältnis von Sonderprüfung und Aktionärsklage zeigt sich in der in vielen Punkten ähnlichen Ausgestaltung der Anforderungen, wobei zugleich ein diesbezügliches Stufenverhältnis dem unterschiedlichen Kenntnisstand des Aktionärs bei ihrer jeweiligen Beantragung Rechnung trägt. Durch eine relativ aktionärsfreundliche Ausgestaltung des Kostenrechts wird auch eine finanzielle Abschreckung von der Nutzung dieses Instrumentes der Informationsgewinnung im Prozessvorfeld vermieden. Allerdings ergeben sich bei der Einleitung der Sonderprüfung leicht Verzögerungen dadurch, dass diese erst nach einem ablehnenden Votum der Hauptversammlung von der Minderheit angestoßen werden kann, und die Minderheit nicht in der Lage ist, selbst eine Hauptversammlung einzuberufen.339 Trotz vorhandener Schwächen dieses Instituts wird das Problem der Informationsgewinnung im deutschen Recht so einer auf das Klagezulassungsverfahren sinnvoll abgestimmten Lösung zugeführt. Ein der Sonderprüfung vergleichbares, auf Aktionärsklagen zugeschnittenes Instrument der Informationsbeschaffung steht dem Aktionär in England nicht zur Verfügung. Die company investigations haben mit dieser zwar gemein, dass ein mit umfassenden Informationsrechten ausgestatteter Prüfer einen potentiell haftungsbegründenden Sachverhalt untersuchen kann. Indes ist dieses Instrument aus ver339

Siehe: Peltzer, FS Schneider, S. 964 f.

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schiedenen Gründen von weitaus weniger Nutzen für die Aktionäre als die Sonderprüfung deutscher Provenienz. Genannt seien vor allem das hoch angesetzte Quorum, das Fehlen eines Anspruches auf Einleitung, ein kaum absehbares Kostenrisiko sowie der Umstand, dass die Aktionäre nicht einmal einen Anspruch darauf haben, die Ergebnisse der Untersuchung mitgeteilt zu bekommen. Hieran zeigt sich, dass die company investigations weniger das Interesse des einzelnen Aktionärs, sondern vielmehr vor allem das öffentliche Interesse wahren sollen. Das Fehlen eines tauglichen Verfahrens zur Informationsgewinnung wird in England zu einem gewissen Grad durch die Möglichkeit der – auch vorprozessualen – disclosure kompensiert. Der Aktionär kann hierbei vom (voraussichtlichen) Beklagten – also auch von der Gesellschaft – die Offenlegung der vom Kläger benannten internen Dokumente verlangen. Während dies in der Praxis bislang eher zurückhaltend gewährt wird, stellt dieses Instrument ein potentiell sehr weitreichendes Mittel der Informationsgewinnung dar. Indes bestehen erhebliche Nachteile für den Kläger, insbesondere das weite Ermessen des Gerichts hinsichtlich der Gewährung der disclosure und auch hinsichtlich der Kosten, welche regelmäßig der Antragsteller zu tragen hat. Das englische Recht ist insgesamt im Hinblick auf die Informationsgewinnung aus Klägersicht weniger attraktiv, da sowohl company investigation als auch die vorprozessuale disclosure erhebliche Schwächen aufweisen. Insbesondere das Kostenrisiko wird auf den Aktionär eine abschreckende Wirkung entfalten. Die vorprozessuale disclosure kann zwar zu einem gewissen Grad als funktionelles Äquivalent der deutschen Sonderprüfung gesehen werden. Indes lassen sich kaum Gründe für eine Orientierung an diesem System finden, welches sich nur schwer in das deutsche Zivilprozessrecht einfügen würde. Eine hoheitliche Untersuchung (wie die company investigations) ist eher denkbar. Das englische Vorbild weist einige Mängel auf, die jedoch einem solchen Ansatz nicht immanent sind. Der Vorteil eines solchen Ansatzes kann bei entsprechender Ausgestaltung eine Entlastung der Aktionäre von Kostenrisiken sein. Auch würde die Problematik der Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen gemildert. Indes bietet auch die Sonderprüfung de lege lata einen gangbaren Weg im Hinblick auf diese beiden Problemkreise. Insgesamt scheint daher im Hinblick auf die Informationsgewinnung eine Orientierung am englischen Recht nicht zweckmäßig. Soweit im Recht der Sonderprüfung Defizite ausgemacht werden, sollten diese innerhalb dieses Systems durch vorsichtige Korrekturen behoben werden, nicht dagegen ein Ersatz durch weitreichende prozessuale Auskunftsund Herausgabeansprüche oder hoheitliche Untersuchungen angestrebt werden.

III. Aktionärsklage Anhand der oben beschriebenen Rahmenbedingungen lässt sich bereits ein weitgehender Gleichlauf in der Zielsetzung der Aktionärs-Haftungsklage nach deutschem und englischem Recht erkennen. Im Folgenden sollen die Möglichkeiten

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

der Aktionäre in Deutschland und England, mittels einer Aktionärsklage die Haftungsansprüche der Gesellschaft durchzusetzen, miteinander verglichen werden. 1. Grundlagen und Beteiligte a) Deutschland Das deutsche Recht hat mit dem UMAG – in Abkehr von dem allgemein als unbefriedigend empfundenen vorherigen Rechtszustand – erstmals die Möglichkeit für eine kleine Aktionärsminderheit geschaffen, selbst die Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend zu machen. Hierbei kann nur Leistung an die Gesellschaft begehrt werden. Die zentralen Wesensmerkmale der deutschen Aktionärsklage sind ihre Ausgestaltung als Minderheiten- statt als Individualrecht sowie die obligatorische Klagezulassung durch gerichtlichen Beschluss. Im Zulassungsverfahren stehen den antragstellenden Aktionären die mutmaßlichen Schädiger als Antragsgegner gegenüber, während die Gesellschaft über eine Beigeladenenstellung am Verfahren beteiligt und an dessen Ergebnisse gebunden wird. Im gegebenenfalls anschließenden Haftungsprozess gleicht die Verteilung der Parteirollen derjenigen des Zulassungsverfahrens. b) England Das englische Recht gewährt dem einzelnen Aktionär das Recht, Ersatzansprüche der Gesellschaft mithilfe des derivative claim geltend zu machen. Es kann nur eine Leistung an die Gesellschaft, nicht aber an den Aktionär, begehrt werden. Um missbräuchliche Klagen zu verhindern, muss der Kläger unmittelbar nach Erhebung der Klage die Erlaubnis des Gerichts einholen, mit dieser fortzufahren. Aktivlegitimiert ist jeweils der einzelne Aktionär. Beklagte und Antragsgegner des Fortsetzungsantrags sind die potentiellen Schädiger. Welche Rolle diese im Rahmen des Erlaubnisverfahrens zur Fortsetzung der Klage spielen, ist unklar. Anders als im schottischen Recht werden sie in England oft bereits auf der zweiten Stufe des Erlaubnisverfahrens angehört. Die Gesellschaft ist – neben den mutmaßlichen Schädigern – Beklagte des derivative claim. Hierbei handelt es sich allerdings nur um eine nominelle Beklagtenstellung, es wird kein spezifisches Klagebegehren gegen sie gerichtet. Auch im Erlaubnisverfahren wird sie auf der zweiten Stufe einbezogen, was sich insbesondere aus den Kostenfolgen etwa durch einen Wallersteiner-order erklärt. c) Grundlagen und Beteiligte im Vergleich Sowohl das deutsche wie auch das englische Recht erlauben unter gewissen Voraussetzungen eine Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft durch deren Aktionäre. Beide Rechtsordnungen bedienen sich hierbei zur Verhin-

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derung missbräuchlicher Klagen einer gerichtlichen Vorprüfung. Diese ist in England im Unterschied zum deutschen Recht nicht als separates Verfahren ausgestaltet, sondern als Antrag auf Fortsetzung der Klage zu Beginn des derivative claim-Verfahrens. Dennoch ähnelt sich der grundsätzliche Ablauf des Verfahrens stark. Die Haftungsklage ist in beiden Fällen gegen die mutmaßlichen Schädiger, also typischerweise die Mitglieder der Leitungsorgane, denen eine Pflichtverletzung vorgeworfen wird, zu richten. Diese sind auch jeweils Antragsgegner des Zulassungs- bzw. Fortsetzungsantrags. Das Problem der Einbeziehung der Gesellschaft in das Verfahren und deren Bindung an dessen Ergebnisse wird in England mithilfe einer (nominellen) Beklagtenstellung gelöst, welche funktional der Beiladung im deutschen Verfahren entspricht. 2. Jeweilige Reformziele a) Deutschland In Deutschland stellte die 2005 erfolgte Einführung einer Aktionärsklage mit Zulassungsverfahren ein Novum dar, da es – anders als in England – hier bislang keine solche Klagemöglichkeit, sondern lediglich das Erzwingungsverfahren nach § 147 Abs. 3 AktG a.F. gegeben hatte. Der Gesetzgeber intendierte eine erhebliche Erleichterung der Durchsetzung von Ersatzansprüchen aus Pflichtverstößen, vor allem Treupflichtverstößen, gegen Organmitglieder.340 Die Mängel und Fehlanreize der zuvor geltenden Regelungen sollten beseitigt werden.341 Übergreifendes Ziel war also die Erleichterung der Haftungsdurchsetzung zum Zwecke der Verbesserung der Corporate Governance in deutschen Aktiengesellschaften. Gleichzeitig wurde hierbei besonderes Augenmerk auf die Verhinderung missbräuchlicher Klagen gerichtet. b) England Der englische Gesetzgeber reformierte 2006 die prozessuale Seite der abgeleiteten Gesellschafterklage grundlegend, ohne von dem Grundgedanken abzurücken, dass diese dem Gesellschafter nur in Ausnahmefällen zur Verfügung stehen soll.342 Als erste Zielsetzung der Reform sind die Klärung der betreffenden Rechtsregeln und deren Vereinfachung erkennbar. Insbesondere sollten modernere, flexiblere und zugänglichere Kriterien für die Zulassung gelten.343 Zweitens sollte das „Vorverfahren“ gestrafft werden, um langwierige und kostspielige Verfahren auf dieser Stufe zu vermeiden. Als dritter Aspekt ist die sachliche Erweiterung auf Sorgfalts340 341 342 343

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 20. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 20. Vgl. Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com CP 142, 1996), para 4.6. Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com Report 246, 1997), para 6.15.

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pflichtverstöße zu nennen. Viertens sollte die faktische Beschränkung auf Gesellschaften mit überschaubarem Aktionärskreis gelöst werden. Fünftens sollten die derivative claims einer durchgehenden, engen gerichtlichen Kontrolle unterworfen sein.344 Zusammenfassend beabsichtigte der englische Reformgesetzgeber also eine bessere Zugänglichkeit des derivative claim für die Kläger bei gleichzeitiger Gewährleistung eines hohen Missbrauchsschutzes. Der derivative claim soll nur in den Ausnahmefällen, in welchen die regulären Durchsetzungsmechanismen versagen, eingreifen. c) Reformziele im Vergleich Die grundlegende Zielsetzung von derivative claim und Klagezulassungsverfahren ist also durchaus von einiger Ähnlichkeit. Beide sollen nur Auffangmechanismen sein, die aber dennoch zu einer spürbaren Erleichterung der Geltendmachung durch Aktionäre führen sollen. Die Aktionärsklagen sollen in beiden Rechtsordnungen über den Einzelfall hinaus eine verhaltenssteuernde Wirkung entfalten und zu einer Verbesserung der Corporate Governance führen. Hierbei wird jeweils gleichzeitig ein ausreichender Schutz gegen missbräuchliche Klagen angestrebt. Beide Rechtsordnungen zeigen ein vorsichtiges Tasten in Richtung einer Liberalisierung dieses Bereichs. 3. Praktische Bedeutung a) Deutschland In Deutschland haben die Aktionärs-Haftungsklage und auch das vorgelagerte Klagezulassungsverfahren seit ihrer Einführung 2005 kaum praktische Relevanz erlangt (siehe oben Kap. 2, A. II.). Es sind bislang nahezu keine Klagezulassungsverfahren berichtet worden, und überhaupt keine erfolgreichen Zulassungsverfahren. Die im Vorfeld teilweise geäußerten Befürchtungen einer Klageflut haben sich als unbegründet erwiesen, vielmehr fristet die Aktionärsklage ein weitgehend auf den Gesetzestext beschränktes Dasein. b) England In England haben sich ähnliche Befürchtungen ebenfalls nicht bewahrheitet. Der reformierte derivative claim hat zwar zu einer leicht erhöhten Fallzahl geführt, welche aber dennoch auf einem relativ geringen Niveau von einer niedrigen einstelligen Zahl von berichteten Fällen pro Jahr verharrt (siehe oben Kap. 3, B. I. 2.). Dies ist zudem dahingehend zu relativieren, dass die Mehrzahl dieser Fälle kleinere Gesellschaften betrifft. Im Sinne einer glaubwürdigen Haftungsandrohung kann ein 344

Law Commission, Shareholder Remedies (Law Com Report 246, 1997), para 6.6; 6.41.

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solches Niveau indes auch ausreichend sein, zumal auch für die Aktionäre erfolgreiche Verfahren berichtet werden. Die bisherigen Erfahrungen mit der reformierten abgeleiteten Gesellschafterklage und deren Bewertung in der englischen Literatur geht eher in die Richtung, dass diese weiterhin tendenziell (zu) restriktiv gehandhabt wird. Entgegen im Vorfeld der Reform geäußerter Bedenken wird bislang auch nicht berichtet, dass es zu nennenswerten Fällen von Missbräuchen des derivative claim gekommen sei. c) Praktische Bedeutung im Vergleich Die praktische Bedeutung ist eine nicht unproblematische Vergleichskategorie. So wird in beiden Rechtsordnungen zu Recht darauf hingewiesen, dass sich der Erfolg der Aktionärsklage nicht an ihrem Aufkommen messen lässt.345 Kennzeichen einer guten Regelung können aber die Klarheit der Rechtslage sowie die Zugänglichkeit dieses Instruments in genau den Sondersituationen, für welche es bestimmt ist, sein. Dass letzteres nicht in hinreichendem Maße gegeben ist, kann man mit hoher Wahrscheinlichkeit an der völligen praktischen Bedeutungslosigkeit ablesen, wie man sie in Deutschland vorfindet. So ist es – vor allem mit Blick auf die in der Analyse festgestellten Schwächen der regulären Kontrollmechanismen – kaum vorstellbar, dass es in nunmehr beinahe zehn Jahren der Geltung dieser Regelung in Deutschland keinerlei Fälle gab, in denen eine im Interesse der Gesellschaft eigentlich gebotene Geltendmachung von Haftungsansprüchen unterblieb. Vor diesem Hintergrund kann aus dem geringen, aber doch spürbaren Vorkommen der entsprechenden Klagen und bisher fehlenden Berichten allfälligen Missbrauchs in England der vorsichtige Schluss gezogen werden, dass eine liberalere rechtliche Regelung in diesem Bereich möglich ist, ohne damit sogleich ein neues Betätigungsfeld für räuberische Aktionäre zu eröffnen. 4. Verfahrensablauf a) Deutschland Das deutsche Recht hat der eigentlichen Aktionärs-Haftungsklage das gerichtliche Zulassungsverfahren vorangestellt. Nach erfolgloser Klageaufforderung kann die Aktionärsminderheit die Zulassung beantragen, den Anspruch der Gesellschaft in gesetzlicher Prozessstandschaft geltend machen zu dürfen. Das Gericht entscheidet über die Zulassung per Beschluss, wobei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach der hier vertretenen Ansicht im Ermessen des Gerichts steht. Wurde die Klage zugelassen, ist eine erneute fruchtlose Aufforderung an die Gesellschaft vonnöten, ehe die Aktionärsminderheit die Haftungsklage erheben kann. Die Klage ist gegen die Schuldner des (behaupteten) Haftungsanspruchs – typischerweise die 345

Siehe z. B. Reisberg, ECFR 2009, 219, 229 f.; Schmidt, NZG 2005, 796, 801.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

pflichtvergessenen Organmitglieder – zu richten und es muss Leistung an die Gesellschaft begehrt werden. Die Gesellschaft kann zu jedem Zeitpunkt das Verfahren an sich ziehen, sei es durch eigene gerichtliche Geltendmachung des Anspruches oder durch Übernahme der Aktionärsklage. b) England Das englische Recht hat dem derivative claim zwar kein separates Zulassungsverfahren vorgeschaltet, aber mit der permission application einen klar abgegrenzten Verfahrensschritt an den Anfang des derivative claim-Verfahrens gestellt. Unmittelbar nach der Klageerhebung muss der Kläger die Erlaubnis des Gerichts einholen, das Verfahren fortsetzen zu dürfen. Dieses „Erlaubnisverfahren“ besteht aus zwei Stufen. Auf der ersten wird der prima facie-Test auf Basis des Klägervortrages angewandt, es wird also eine summarische Prüfung der Begründetheit vorgenommen. Die zweite Stufe bezieht alle Beteiligten (Kläger, Anspruchsschuldner und Gesellschaft) ein und beinhaltet zunächst einige zwingende Abweisungsgründe. Es folgt eine Ermessensentscheidung des Gerichts, welche mehrere im Gesetz genannte Faktoren einzubeziehen hat. Dies umfasst rechtliche wie auch wirtschaftliche Erwägungen, indem das Gericht vor allem die Perspektive eines hypothetischen board auf die Frage der Anspruchsverfolgung einnimmt. Kommt das Gericht zu dem Schluss, dass die Klage fortgesetzt werden sollte, so erteilt es – gegebenenfalls unter Auflagen – dem Kläger die Erlaubnis hierzu. Der Kläger kann dann unmittelbar seine Klage fortsetzen, welche auf Leistung an die Gesellschaft gerichtet sein muss. c) Verfahrensablauf im Vergleich Die Grundzüge des Verfahrensablaufs in Deutschland und England ähneln sich. In beiden Rechtssystemen wird die Verfolgung der Ansprüche der Gesellschaft durch Aktionäre von einer gerichtlichen Vorprüfung abhängig gemacht, welche dem Verfahren über die eigentliche Haftungsklage vorgelagert ist. Es wird in beiden Fällen nur eine Möglichkeit zur Durchsetzung der Innenhaftung geschaffen, nicht aber eine Außenhaftung gegenüber dem Aktionär, da stets nur Leistung an die Gesellschaft gefordert werden kann. Prozessual betont das deutsche Recht die Subsidiarität der Aktionärsklage stärker. Dies kann etwa an den beiden zwingenden Klageaufforderungen sowie der jederzeitigen Möglichkeit der Gesellschaft zur Klageübernahme festgemacht werden. Das englische Recht ermöglicht dem Kläger nicht nur bei Untätigkeit der Gesellschaft die Klageerhebung, sondern auch die Übernahme einer von der Gesellschaft (s. 262 CA 2006) oder anderen Gesellschaftern begonnenen Klage (s. 264 CA 2006), wenn diese die Klage nicht mit hinreichender Sorgfalt betreiben. Eine solche Klageübernahme erlaubt das deutsche Recht nur in umgekehrter Weise, indem nämlich die Gesellschaft jederzeit (§ 148 Abs. 3 S. 1 AktG) das Verfahren durch Übernahme oder eigene Klageerhebung an sich ziehen kann.

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Für den deutschen Ansatz bei den „Übernahmemöglichkeiten“ lässt sich anführen, dass es sich um einen Anspruch der Gesellschaft handelt, diese also auch bei dessen Geltendmachung jederzeit Vorrang vor den Aktionären haben sollte. Im Vordergrund steht also die Wahrung der innergesellschaftlichen Kompetenzordnung. Die englische Konzeption stellt dagegen die Gefahr des Missbrauchs durch die Gesellschaft (oder auch die Mitgesellschafter) in den Vordergrund und stärkt so die Rolle des Aktionärs als Hüter des Gesellschaftsinteresses. Insbesondere eine Übernahme der Klage von der Gesellschaft sieht das deutsche Recht nicht vor, ein Zulassungsantrag wäre in diesem Fall unzulässig.346 Insoweit könnte die Gesellschaft durch eine eigene, mangelhafte gerichtliche Geltendmachung eine solche durch die Aktionäre verhindern, bei „rechtzeitigem“ Handeln auch ohne die Möglichkeit der aktionärsseitigen Kontrolle über die Beigeladenenstellung. In dieser Konstellation wäre wohl auch die Konsequenz, dass mit der bewusst nachlässigen Geltendmachung wiederum eine haftungsbegründende Pflichtverletzung vorläge, für die Aktionäre mangels Durchsetzungsmöglichkeit wenig wert. Insoweit bietet das englische Recht ein Mehr an Schutz für die Aktionäre, da sie nicht nur bei Untätigkeit der Gesellschaft, sondern auch bei mangelhafter Prozessführung der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter selbst aktiv werden können. 5. Formale Hürden Ein Mittel zur Trennung berechtigter und missbräuchlicher Klagen können „formale“ Hürden sein, mit anderen Worten also spezielle Zulässigkeitserfordernisse. a) Deutschland Das deutsche Recht stellt einige solcher Zulässigkeitserfordernisse auf. Hervorzuheben sind derer drei: Das Quorum, das Vorerwerbserfordernis sowie die (erste) Aufforderung zur Klageerhebung. Mit dem Quorum (§ 148 Abs. 1 S. 1 AktG) sollen gering beteiligte Aktionäre ausgeschlossen werden, bei denen ein Mangel an langfristigem Interesse an der Gesellschaft und eine im Zweifel missbräuchliche Klageerhebung vermutet wird. Das Vorerwerbserfordernis (§ 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG) soll verhindern, dass sich Dritte oder Aktionäre, die zuvor nur einen unwesentlichen wirtschaftlichen Einsatz in die Gesellschaft investiert hatten, in ein Klagerecht einkaufen, nachdem sie von einer Pflichtverletzung oder einem Schaden erfahren haben. Die Klageaufforderung (§ 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG) als dritte formale Hürde dient dazu, den zuständigen Gesellschaftsorganen vor einer Aktionärsklage eine Entscheidung über die Anspruchsverfolgung zu ermöglichen.

346

Dies folgt aus § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG.

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b) England Das englische Recht verzichtet weitestgehend auf solche zusätzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen. Die deutschen Voraussetzungen des Quorums, des Vorerwerbs sowie der Klageaufforderung finden sich im englischen Recht des allgemeinen derivative claim nicht wieder. Zwingend erforderlich ist lediglich der Besitz mindestens einer Aktie. Ein darüber hinaus gehendes Quorum muss nicht erreicht werden, es handelt sich beim derivative claim also um ein Individual- und kein Minderheitenrecht. Ebenfalls nicht von Bedeutung ist, ob Pflichtverletzung und Schaden vor Erwerb des Gesellschaftsanteils stattfanden oder bekannt waren oder nicht. Auch eine formalisierte Klageaufforderung verlangt das englische Recht nicht, die Gesellschaft muss lediglich im Regelfall vom Kläger über die erfolgte Einleitung des Verfahrens informiert werden. c) Formale Hürden im Vergleich Die weitgehende Abwesenheit formaler Hürden erklärt sich aus einem anderen Verständnis der Rolle des Gerichts im Verfahren der Aktionärsklage in England. Die Missbrauchskontrolle erfolgt nicht durch formale, starre Hürden, sondern wird in die Hände des mit äußerst weitem Ermessen ausgestatteten Gerichts gelegt. Der Einsatz formaler Hürden wie in Deutschland hat den Vorteil, dass diese keine aufwändige Prüfung der Begründetheit im Einzelfall erfordern, was der Verfahrenseffizienz zuträglich ist. Auch dienen sie der Rechtsklarheit und der Senkung des Prozessrisikos für den Kläger, da etwa die Erreichung des Quorums ohne größere Probleme im Vorfeld feststellbar ist, wohingegen ein abstraktes und kaum definierbares Konzept wie etwa „good faith“ beziehungsweise ein weites gerichtliches Ermessen zu schwer vorhersehbaren Prozessergebnissen führen wird. Auch stellt dies hohe Anforderungen an das Gericht, da es statt einer mehr oder minder einfachen Sachverhaltsfeststellung und Subsumtion eine relativ freie Wertung über die Motivation des Klägers zu treffen hat. Andererseits zeichnet sich die englische Lösung durch größere Flexibilität und die eher vorhandene Fähigkeit zur Einzelfallgerechtigkeit aus, da der redliche Kläger in diesem Fall nicht an formalen Hürden scheitert. Insgesamt erscheint das englische, die Rolle des Richters stark betonende Modell sehr weitgehend. Gegenüber dem recht starren deutschen Zulassungsverfahren erscheint es als Gegenpol, ohne dass einer dieser Ansätze dem anderen grundsätzlich überlegen wäre. Eine Übernahme des englischen Ansatzes in das deutsche Recht erscheint in Anbetracht der jeweiligen Stärken und Schwächen nicht sinnvoll, zumal dies einen starken „Kulturwandel“ für die Gerichte bedeuten würde. Allerdings zeigt das englische Modell deutlich, dass die verschiedenen besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen mögliche, aber keineswegs unersetzliche Instrumente zur Verhinderung missbräuchlicher Klagen sind. Sie stellen eine Pauschalisierung des Missbrauchsvorwurfs dar, indem jedem Kläger, der diese Voraussetzungen nicht erfüllt,

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die Zulassung zur Klage versagt bleibt. Im rechtspolitischen Teil wird daher bei jedem dieser Erfordernisse im deutschen Recht besonders zu prüfen sein, inwieweit diese Pauschalisierung gerechtfertigt ist. 6. Begründetheitsprüfung des Zulassungsantrags Die jeweiligen Anforderungen an die Begründetheit des Antrages der Aktionäre auf Zulassung (oder Fortsetzung) ihrer Klage bestimmen maßgeblich, wie effektiv dieses Instrument zur Haftungsdurchsetzung ist. Gleichzeitig ist auch die Begründetheitsprüfung ein wichtiges Element der Missbrauchskontrolle. a) Deutschland Die Begründetheit des Zulassungsantrages wird in Deutschland anhand der Tatbestandsmerkmale des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 und Nr. 4 AktG geprüft. Kern der Begründetheitsprüfung ist das Vorliegen eines tatsachengestützten Verdachtes einer Unredlichkeit oder einer groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung. Es findet also eine modifizierte Prüfung des materiellen Haftungsanspruchs statt. Eine Erleichterung gegenüber dem eigentlichen Haftungsprozess besteht darin, dass nur die verdachtsbegründenden Tatsachen bewiesen werden müssen, nicht aber die haftungsbegründenden. Andererseits wird der Kreis der verfolgbaren Pflichtverletzungen durch die Beschränkung auf Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen von Gesetz oder Satzung reduziert, und der Kläger kommt nicht in den Genuss der Beweislastumkehr wie sie im nachfolgenden Haftungsprozess gilt. Den entgegenstehenden Gründen des Gesellschaftswohls (§ 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG) kommt im deutschen Recht nur die Rolle eines Korrektivs im Ausnahmefall zu. b) England Das englische Recht wählt bei der Begründetheitsprüfung einen anderen Ansatz. Im ersten Verfahrensschritt wird bereits eine (grobe) Schlüssigkeitsprüfung des Haftungsanspruchs anhand des Klägervortrages vorgenommen (prima facie case). Auf der zweiten, „kontradiktorischen“ Stufe prüft das Gericht als erstes die zwingenden Ablehnungsgründe. Neben den Fällen der Erlaubnis und Genehmigung durch die Gesellschaft ist hier vor allem der Prüfungspunkt des hypothetischen Direktors in seiner ersten Ausprägung zu nennen. In einem zweiten Schritt erfolgt dann die positive Prüfung, ob die Klage fortgesetzt werden sollte. Hierbei hat das Gericht ein weites Ermessen. Der Companies Act 2006 gibt dem Gericht lediglich einige zu berücksichtigende Faktoren an die Hand. Diese erfassen zahlreiche Facetten des zu entscheidenden Falles. Mit dem good faith-Kriterium wird die Motivation des Klägers untersucht. Weiter wird geprüft, wie die Gesellschaft und die nicht direkt betroffenen Gesellschafter zu dem Sachverhalt stehen, und ob die Gesell-

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schafter die Verstöße ratifizieren wollen und können. Ebenfalls ist zu berücksichtigen, ob dem Kläger ein Rechtsbehelf aus eigenem Recht zustünde, wobei dies bei der reformierten Aktionärsklage kein absoluter Ausschlussgrund mehr ist, so dass insoweit kein Subsidiaritätsverhältnis mehr besteht. Das wohl wichtigste (und letztlich viele der anderen Punkte mitumfassende) Kriterium für das Gericht ist der (zweite) Test am Maßstab des hypothetischen Direktors. Durch dieses Kriterium ist das Gericht aufgefordert, eine eigene, nicht nur juristische, sondern auch wirtschaftliche Einschätzung des Falles vorzunehmen. c) Begründetheitsprüfung im Vergleich In Deutschland wie in England hat die Begründetheitsprüfung zwei zentrale Elemente. Das erste ist die Prüfung, ob der Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit begründet ist, also eine originär juristische Fragestellung. Als zweites Element wird aber jeweils auch berücksichtigt, ob die Durchsetzung des Anspruches aus anderen Gründen nicht im Interesse der Gesellschaft liegt. Es wird also über die rechtliche Bewertung hinaus eine kaufmännische Entscheidung verlangt, welche Faktoren wie den Ruf der Gesellschaft oder den Aufwand für und die Beeinträchtigung der Arbeit durch die Geltendmachung berücksichtigt. Anders als im deutschen Recht ist in England die (wirtschaftliche) Entscheidung aus der Perspektive eines pflichtgemäß handelnden Verwaltungsorgans aber nicht nur ein Korrektiv für Extremfälle, sondern zentraler Inhalt der gerichtlichen Entscheidung über die Zulassung der Klage. In Deutschland ist die Subsumtion der fraglichen Handlungen unter die Begriffe der Unredlichkeit und der groben Verletzung von Gesetz oder Satzung Kern der gerichtlichen Begründetheitsprüfung, also eine klassische juristische Fragestellung. Das englische Recht fordert dem Gericht dagegen in weit größerem Maße eine wirtschaftliche Entscheidung ab, obwohl die Gerichte auch dort weiterhin eine erhebliche Zurückhaltung darin zeigen, unternehmerische Entscheidungen nachzuvollziehen und zu bewerten. Das Gericht muss nicht nur den Ausnahmefall der überwiegenden, entgegenstehenden Gründe des Gesellschaftswohls erkennen, sondern vollends die Perspektive des hypothetischen Direktors einnehmen. Die Anforderungen an die zugrundeliegende Pflichtverletzung sind geringer als im deutschen Recht, da kein Verdacht einer qualifizierten Pflichtverletzung aufgezeigt werden muss. Dennoch wird auch in England die Schwere des Pflichtverstoßes berücksichtigt, da diese in die Abwägung, ob ein pflichtgemäß handelnder Direktor den Anspruch verfolgen würde, einzustellen ist. Mit den geringeren Anforderungen an die zugrundeliegende Pflichtverletzung in England korrespondiert eine größere Bedeutung der (wirtschaftlich zu beurteilenden) Gesellschaftswohlgründe bei der Anspruchsverfolgung. Keine direkte Entsprechung im deutschen Recht findet das good faith-Kriterium des englischen Rechts, welches die Motivation des Klägers in die gerichtliche Entscheidung einbezieht. In dieser Allgemeinheit könnte man es mit den Grundsätzen des Rechtsmissbrauchs vergleichen. Mit diesen gemein hat das good faith-

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Kriterium eine erhebliche Unschärfe. Da das englische Recht darauf abstellt, dass die Klage aus einer eigennützigen und mit den Interessen der Gesellschaft unvereinbaren Zielsetzung heraus betrieben wird, kann man diese Fallgestaltungen aber regelmäßig auch unschwer unter die Kategorie der überwiegenden, entgegenstehenden Gründe des Gesellschaftswohls (§ 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG) fassen. Ein solches Abstellen auf das Gesellschaftswohl anstatt auf die Gesinnung des Klägers ist in Anbetracht des Charakters der Aktionärsklage als fremdnützige Klage sinnvoller, so dass insoweit keine Orientierung am englischen Recht stattfinden sollte. Im englischen Recht spielt auch die Meinung des board und vor allem der nichtbetroffenen Gesellschafter eine große Rolle bei der Begründetheitsprüfung. Dies ist im deutschen Recht weit weniger der Fall. Zwar wird auch hier die Gesellschaft (also faktisch das jeweils vertretende Organ) einbezogen, und die Unterstützung in der Aktionärsschaft lässt sich zu einem gewissen Grad an der Beteiligung an der Klage ablesen. Dennoch werden vor allem die übrigen Gesellschafter im englischen Recht weit stärker beachtet. Dies hat den Vorzug, dass diese als „Eigentümer“ der Gesellschaft bzw. Inhaber des „residual claim“ einbezogen werden. Andererseits ist die Einholung eines Meinungsbildes der Gesellschafter in größeren Gesellschaften praktisch kaum (mit vertretbarem Aufwand) zu leisten, so dass dieses Werkzeug auch in England wohl auf kleinere Gesellschaften beschränkt bleiben wird und somit keine Vorbildwirkung hat. Davon abgesehen haben die beiden Ansätze bei der Begründetheitsprüfung jeweils unterschiedliche Stärken und Schwächen. Das englische Modell hat den Vorzug, der Entscheidung eines pflichtgemäßen board möglichst nahe zu kommen. Die Aktionärsklage ist gerade für den Fall gedacht, dass dessen Entscheidung nicht pflichtgemäß im Sinne der Gesellschaft erfolgte. Die gerichtliche Zulassungsentscheidung sollte daher idealerweise möglichst genau derjenigen Entscheidung entsprechen, die das Verwaltungsorgan in dieser Situation hätte treffen sollen. Das deutsche Recht betont dagegen deutlich das juristische Element. Dies hat den Vorteil, dass das Gericht nicht in gleichem Maße eine kaufmännische Entscheidung treffen muss, für welche es nicht unbedingt über hinreichende Sachkunde verfügt.347 Auch wird so die Komplexität der Entscheidung im Vergleich zum englischen Modell, welches dem Gericht sehr viel Freiheit einräumt, reduziert. Dies kann positive Auswirkungen auf die Vorhersehbarkeit der Entscheidung und gegebenenfalls auch auf die Herausbildung einer Kasuistik zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen haben. Damit würde eine stärkere Wirkung über den Einzelfall hinaus und somit auch eine Verhaltenssteuerung erreicht. Insgesamt bildet das englische Modell der Begründetheitsprüfung besser die Komplexität der Entscheidung eines dazu berufenen Organs über die Verfolgung des Anspruchs der Gesellschaft ab. Während dies der durch die gerichtliche Entscheidung letztlich ersetzten board-Entscheidung näherkommt, sprechen praktische Erwägungen eher für das „juristisch“ ausgerichtete deutsche Modell. 347

Siehe auch: Strohn, ZHR 178 (2014), 115.

230

3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

7. Verfahrensbeendigung Für gesellschaftsschädigendes Verhalten besonders anfällig ist die Verfahrensbeendigung auf andere Weise als durch Beschluss oder Urteil, vor allem durch Vergleiche. a) Deutschland Im deutschen Recht entfaltet ein Vergleich der Aktionäre vor Zulassung der Klage kaum Drittwirkungen, da Mitaktionäre und Gesellschaft nicht gebunden werden. Aus diesem Grund sind hier auch nur wenige Sicherungen gegen Missbrauch vorgesehen. Zustimmungspflichten oder ähnliches greifen nicht. Eine gewisse abschreckende Wirkung wird allerdings das Bekanntmachungserfordernis aus § 149 Abs. 3 AktG besitzen. Ab Zulassung der Klage wird die Frage der vergleichsweisen Beendigung des Verfahrens wichtiger, da der Vergleich nunmehr für Gesellschaft und Mitaktionäre bindend sein kann. Um der Gefahr des Missbrauchs in diesem Stadium vorzubeugen, bedient sich das deutsche Recht zweier Instrumente. Als erstes ist § 93 Abs. 4 S. 3 AktG zu nennen. Ein Verzicht oder Vergleich – sowohl der Gesellschaft wie auch der zugelassenen Aktionäre – bedarf hiernach der Zustimmung der Hauptversammlungsmehrheit, welche von einer zehnprozentigen Sperrminorität (am Grundkapital) zu Fall gebracht werden kann. Als zweites Instrument zur Verhinderung missbräuchlicher Vergleiche ist wiederum die Veröffentlichungspflicht zu nennen. Gemäß § 149 Abs. 1, 2 AktG müssen diese Vereinbarungen einschließlich Nebenabreden, Beteiligten und besonders auch Leistungen von Gesellschaft und Dritten vollständig offengelegt werden. Verstöße gegen diese Bekanntmachungspflicht führen zur Unwirksamkeit der im Vergleich vereinbarten Leistungspflichten. b) England Die Frage der Verfahrensbeendigung wird im englischen Recht nur rudimentär geregelt. Zustimmungserfordernisse finden sich hier nicht. Auch eine Bekanntmachungspflicht oder Ähnliches wird nicht angeordnet. Das Problem der Missbrauchsanfälligkeit von Vergleichen wurde indes auch in England erkannt. Zur Verhinderung von Missbräuchen wird auch hier auf eine umsichtige Handhabung durch das Gericht vertraut, welches den Klägern im Einzelfall nach seinem Ermessen Auflagen für die Fortführung des Verfahrens machen kann. Es kann die Erlaubnis zur Fortsetzung der Klage an Bedingungen knüpfen. In CPR 19.9F wird dies dahingehend konkretisiert, dass das Gericht anordnen kann, dass die Klage nicht ohne Zustimmung des Gerichts vergleichsweise oder sonst anders als durch Urteil beendet werden darf. Es ist also das mit weitem Ermessen ausgestattete Gericht als neutrale Kontrollinstanz berufen.

C. Rechtsvergleich England – Deutschland

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c) Verfahrensbeendigung im Vergleich Das deutsche Recht setzt für die Missbrauchsgefahr bei vergleichsweisen Beendigungen von Aktionärsklagen auf zwei zwingende Schutzmechanismen. Zum einen die Bekanntmachungspflichten in § 149 AktG, zum anderen das Erfordernis der Hauptversammlungszustimmung in § 93 Abs. 4 S. 3 AktG. Eine dem deutschen Recht vergleichbare Bekanntmachungspflicht kennt das englische Recht nicht. Es ist indes fraglich, ob eine solche erzwungene Publizität tatsächlich abschreckend auf räuberische Kläger wirkt. Andererseits stehen diesem zumindest möglichen Nutzen auch keine schwerwiegenden negativen Begleiterscheinungen gegenüber, so dass eine Abschaffung nicht angezeigt erscheint. Das englische Recht vertraut auch bei der Problematik der vergleichsweisen Verfahrensbeendigung auf die Fähigkeit des Gerichts, die im Einzelfall angemessene Lösung zu finden. Insbesondere kann das Gericht eine vergleichsweise Beendigung der Klage von seiner vorherigen Zustimmung abhängig machen. Diese Lösung besitzt den Vorteil, dass eine objektive, mit dem Sachverhalt gut vertraute und frei von Sonderinteressen agierende Stelle den Vergleich prüfen kann. Warum diese Vergleichskontrolle im Einzelfall vom Gericht nach dessen Ermessen angeordnet werden muss, statt allgemein zu gelten, bleibt indes unklar. Die in Deutschland zu befragende Hauptversammlung dagegen wird regelmäßig nicht in gleichem Maße informiert sein. Die Befassung der Hauptversammlung wird zudem Vergleiche erschweren, nicht zuletzt durch die mitunter erheblichen zeitlichen Verzögerungen, welche bei einer gerichtlichen Zustimmung nicht in diesem Maße aufträten. Insgesamt erscheint daher für das deutsche Recht eine gerichtliche Vergleichskontrolle nach englischem Vorbild – allerdings ohne das diesbezügliche Ermessen – rechtspolitisch erwägenswert. 8. Kosten Die Attraktivität der Aktionärsklage für (potentielle) Kläger hängt wesentlich von dem für sie geltenden Kostenregime ab. a) Deutschland Ausgangspunkt im deutschen Recht ist das Prinzip der Unterliegenshaftung. Für das Zulassungsverfahren findet sich dies in § 148 Abs. 6 S. 1 AktG. Diese Regelung wird in § 148 Abs. 6 S. 1 – 3 AktG verschiedentlich modifiziert. Bei Abweisung des Zulassungsantrages aus von der Gesellschaft nicht rechtzeitig mitgeteilten überwiegenden Gründen des Gesellschaftswohls erhalten die Kläger einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch gegen die Gesellschaft. Ebenso besteht ein solcher für den Fall, dass die Gesellschaft nach der Stellung des Zulassungsantrages selbst Klage erhebt. Das Prozesskostenrisiko für den Kläger wird durch die Streitwertdeckelung in § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG deutlich reduziert.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

Im Klageverfahren gilt ebenfalls das Prinzip der Unterliegenshaftung (hier folgend aus § 91 ZPO). Auch in diesem Stadium wird die wirtschaftliche Kostenlast modifiziert. Soweit die klagenden Aktionäre unterliegen, können sie die Erstattung der von ihnen zu tragenden Kosten durch die Gesellschaft erreichen, § 148 Abs. 6 S. 5 AktG. Dies bleibt ihnen nur ausnahmsweise dann verwehrt, wenn die Zulassung durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt wurde. Im Ergebnis führt diese Regelung dazu, dass die Aktionäre ab Klagezulassung weitgehend frei von einem eigenen Prozesskostenrisiko agieren können, da ihnen eine letztendliche Belastung mit den Kosten dann nur noch in (nachzuweisenden) Fällen mindestens grob fahrlässigen Falschvortrages oder bei Insolvenz der Gesellschaft droht. Eine Verlagerung des Kostenrisikos auf den anwaltlichen Vertreter des Klägers ist im deutschen Recht weitgehend ausgeschlossen, da die Vereinbarung eines Erfolgshonorars für Klagezulassung und Haftungsklage im Regelfall nicht mit den Regelungen in RVG und BRAO vereinbar sein wird. Eine unangemessene Vergütung des Klägervertreters wird zum einen durch die Erstattung nur der gesetzlichen Gebühren und zum anderen durch die weitgehende Beschränkung (§ 148 Abs. 6 S. 6 AktG) der Kostenerstattung auf nur einen Vertreter bei einer Mehrzahl von Klägern verhindert. Eine Klägerprämie wird in der akademischen Diskussion in Deutschland verschiedentlich gefordert, ist jedoch de lege lata nicht vorgesehen. b) England In England erfolgte im Zuge der Reform des derivative claim keine gesetzliche Regelung der Kostentragung für dieses Institut, so dass die allgemeinen Regeln gelten. Ausgangspunkt im englischen Recht (CPR 44.2 (2) (a)) ist – ähnlich dem deutschen Recht – eine Unterliegenshaftung. Diese ist jedoch nicht zwingend, sondern steht im Ermessen des Gerichts. Die Inanspruchnahme von legal aid steht dem Kläger nicht offen. Als Reaktion auf die abschreckende Wirkung des Kostenrisikos hat die Rechtsprechung die Wallersteiner-orders entwickelt, welche inzwischen in die Civil Procedure Rules (CPR 19.9E) aufgenommen wurden. Die genauen Bedingungen für die Gewährung einer Wallersteiner-Anordnung sind noch nicht abschließend geklärt. Allerdings geht die Rechtsprechung vielfach davon aus, dass mit den Voraussetzungen des Fortsetzungsantrages gleichzeitig auch jene des Wallersteiner-Antrags erfüllt seien. Rechtsfolgenseitig kann die Wallersteiner-Anordnung durch das Gericht sehr unterschiedlich ausgestaltet werden, etwa hinsichtlich der erfassten Verfahrensstadien oder auch hinsichtlich der Möglichkeit einer betragsmäßigen Begrenzung. Die Gewährung der Kostenfreistellung steht im Ermessen des Gerichts. Zwar ermöglicht dies eine flexible Herangehensweise im Einzelfall. Es trägt aber auch

C. Rechtsvergleich England – Deutschland

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dazu bei, dass die Gerichte die Voraussetzungen der Freistellung nicht einheitlich handhaben. Die Kläger werden daher nicht in hinreichend vorhersehbarer Weise von den erheblichen Kostenrisiken des derivative claim entlastet. Dies schafft Rechtsunsicherheit auch für bona fide-Kläger.348 Hinzu kommt, dass bereits im Rahmen von Erlaubnisverfahren und Kostenantrag ein mini-trial über die Begründetheit der Klage droht. Hier ist es wiederum an dem Gericht, ein Ausufern zu verhindern, da sonst durch ein langwieriges und teures Erlaubnisverfahren auch der Zweck der cost orders letztlich leerlaufen würde.349 Das englische Recht lässt in engen Grenzen die Vereinbarung eines Erfolgshonorars (im Sinne eines CFA, nicht einer quota litis) zu. Hierdurch kann ein Teil des Kostenrisikos auf den Klägervertreter abgewälzt werden. Der Gefahr unangemessenen hoher Erstattungsforderungen, etwa im Rahmen der Wallersteiner-orders, begegnet das englische Recht mit einem weiten Ermessen des Gerichts. Positive Klageanreize wurden im Rahmen des Reformprozesses in England diskutiert, aber nicht eingeführt. Der Kläger eines derivative claim hat im Ergebnis also ein nicht unerhebliches Prozesskostenrisiko zu tragen, steht aber auch im Erfolgsfalle nicht besser als passiv gebliebene Mitgesellschafter. c) Kostenregelungen im Vergleich Im Vergleich der deutschen und englischen Rechtsregeln zum Kostenrecht der Aktionärsklage zeigen sich einige Parallelen. Hier wie dort gilt im Grundsatz auch eine Unterliegenshaftung, welche allerdings jeweils durch Sonderregeln für die Aktionärsklage stark modifiziert wird. In beiden Rechtsordnungen wird auf die ungünstige Ausgangsposition der klagenden Minderheitsaktionäre reagiert. Zur Reduzierung der Asymmetrie von hohem Kostenrisiko und nur geringem voraussichtlichem, da anteiligem und indirektem Ertrag werden in beiden Rechtsordnungen Ersatz- bzw. Freistellungsansprüche gegen die Gesellschaft genutzt. Insoweit ist eine bemerkenswerte Parallelentwicklung beider Rechtsordnungen zu konstatieren. Die jeweilige Kostenerstattung findet ihre sachliche Rechtfertigung darin, dass nach gerichtlicher Zulassung der Klage eher davon ausgegangen werden kann, dass diese nicht nur im Interesse des Aktionärs, sondern vor allem auch der Gesellschaft liegt. Dieser Ansatz wird im deutschen Recht mit der Gewährung des materiellrechtlichen Ersatzanspruches gegen die Gesellschaft weitgehend umgesetzt, da ab Zulassung ein echtes Prozesskostenrisiko nur noch bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Falschvortrag oder bei Insolvenz der Gesellschaft besteht. Der Missbrauchsverhinderung dienen im deutschen Kostenrecht zum einen die Kostentragung im Zulassungsverfahren und zum anderen die eben

348 349

Siehe die Kritik des englischen Kostenrechts bei Reisberg, (2004) 4 JCLS 345, 355 f. Reisberg, (2004) 4 JCLS 345, 357.

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3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

genannte Ausnahme zum Erstattungsanspruch bei mindestens grob fahrlässigem Falschvortrag. Der englische Ansatz geht mit den Wallersteiner-orders in eine ähnliche Richtung wie der Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft im deutschen Recht. Auch diese haben gegebenenfalls zur Folge, dass das Prozesskostenrisiko (wirtschaftlich) ab der Zulassung von den Klägern auf die Gesellschaft verlagert wird. Die Wallersteinerorders sind jedoch – anders als im deutschen Recht – von der Ermessensausübung des Gerichtes abhängig. Als Vorteil könnte man sehen, dass dies eine größere Flexibilität im Einzelfall und somit eine weniger pauschalisierende Bekämpfung von missbräuchlichen Klagen mit sich bringt. Für den Kläger bedeutet dies allerdings auch eine gewisse Unsicherheit, da selbst der Erfolg der permission application nicht zwangsläufig zur Befreiung des Klägers vom Kostenrisiko führt. Insoweit ist die Regelung der Prozesskosten der Aktionärsklage des englischen Rechts weniger geeignet, die Abschreckung legitimer Klagen durch das Kostenrisiko zu reduzieren. Allerdings könnte die Entwicklung in der Rechtsprechung, regelmäßig bei Erlaubnis der Klagefortsetzung auch eine Kostenfreistellung zu gewähren, insoweit eine deutliche Verbesserung für die Kläger herbeiführen. Insgesamt zeigt sich bei der Frage der Kostenfreistellung eine starke Konvergenz zwischen den beiden Rechtsordnungen. Im frühen Stadium der Verfahren, nämlich bis zu der Zulassungsentscheidung bzw. der Erlaubnis zur Klagefortsetzung, tragen in beiden Rechtsordnungen die antragstellenden Aktionäre das Kostenrisiko, was angesichts der zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgten gerichtlichen Prüfung zur Missbrauchsverhinderung sinnvoll ist. Nur im deutschen Recht wird durch die Streitwertbegrenzung im Zulassungsverfahren bereits dieses Risiko für den Antragsteller reduziert. Dies ist angesichts der potentiell sehr hohen Streitwerte im Sinne der Ermöglichung berechtigter Klagen beibehaltenswert. Eine weitere Frage, die sich ebenfalls in beiden Rechtsordnungen stellt, ist die Verlagerung des Risikos auf den klägerischen Bevollmächtigten mittels Vereinbarung eines Erfolgshonorars. Während das deutsche Recht dies weitestgehend untersagt, ist das englische hier etwas liberaler, indem es zumindest ein Erfolgshonorar im Sinne einer bedingten Vergütung (palmarium) in gewissen Grenzen erlaubt. Zwar wurde die Regelung von Erfolgshonoraren auch in Deutschland behutsam liberalisiert, doch stehen diese dem Kläger der Aktionärsklage nicht zur Verfügung. Funktionales Äquivalent des Erfolgshonorars in England ist die eben genannte Streitwertbegrenzung des deutschen Rechts. Diese senkt zwar die mögliche Belastung mit den eigenen Anwaltskosten nicht so stark wie das Erfolgshonorar, hat für den Kläger jedoch den Vorteil, dass auch die (potentiell zu tragenden) Kosten für Gericht und Gegner sinken. Das Erfolgshonorar erhöht den Anreiz zur Erhebung erfolgversprechender Klagen, könnte aber den im Zusammenhang mit der Aktionärsklage ohnehin bestehenden Agency-Konstellationen eine weitere, nämlich zwischen Anwalt und Kläger, hinzufügen. Inwieweit die damit einhergehenden

D. Fazit zum dritten Kapitel

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Probleme (insbesondere der Interessengleichrichtung) oder die Anreizwirkung für Klagen im Kontext des deutschen Verfahrens höher zu bewerten sind, wird im folgenden, rechtspolitischen Kapitel zu diskutieren sein. Beide Rechtsordnungen begegnen – wenn auch im Einzelnen in verschiedener Weise – der Gefahr überhöhter Vergütungsforderungen der Klägervertreter, indem nur eine angemessene Vergütung erstattet wird. Auf die Setzung positiver Klageanreize, etwa in Form einer direkten Beteiligung des erfolgreichen Klägers an erstrittenen Ersatzleistungen, verzichten beide Rechtssysteme bewusst.

D. Fazit zum dritten Kapitel Dieses Kapitel diente dazu, die englischen Regeln zum derivative claim zu erörtern und im Vergleich mit dem deutschen Klagezulassungsverfahren festzustellen, ob und inwieweit diese bessere Lösungen für die komplexe Problematik der Aktionärsklagen aufweisen. Es wurde gezeigt, dass trotz unterschiedlicher rechtlicher Rahmenbedingungen der derivative claim (mit dem Fortsetzungsantrag) und die Aktionärsklage (mit dem Klagezulassungsverfahren) miteinander vergleichbar sind. Den grundsätzlichen Ansatz einer gerichtlichen Vorprüfung für Aktionärs-Haftungsklagen haben beide Rechtssysteme gewählt und mit einer Abwälzung des Kostenrisikos auf die Gesellschaft bei Bestehen der Vorprüfung kombiniert. Beide Instrumente dienen dazu, die in ähnlicher Weise bestehenden Mängel der regulären Mechanismen zur Haftungsdurchsetzung aufzufangen. Hierbei begegnen die klagewilligen Aktionäre in beiden Rechtsordnungen dem Problem der Gewinnung hinreichender Information über haftungsrelevante Sachverhalte. Es ist deutlich geworden, dass das englische Recht hierzu mit hoheitlichen Untersuchungen (company investigations) sowie den (vor-)prozessualen Offenlegungsregeln der disclosure ein für den Kläger weniger hilfreiches Instrumentarium bereitstellt als das deutsche Recht mit der Sonderprüfung. Der Blick auf das praktische Vorkommen der jeweiligen Klagen hat gezeigt, dass der derivative claim anders als sein deutsches Gegenstück eine gewisse praktische Bedeutung erlangt hat, nicht aber massenhaft (aus-)genutzt wird. Die Findung der schwierigen Balance zwischen hinreichender Haftungsdurchsetzung einerseits und Missbrauch und Überabschreckung andererseits ist hier besser gelungen als bei der nahezu völlig auf eine Existenz auf dem Papier beschränkten Aktionärsklage des deutschen Rechts. Grundlegend belegt das englische Modell, dass auch eine liberalere Regelung nicht zwangsläufig zu einer Klageflut führen muss. Im Hinblick auf mögliche (im nächsten Kapitel zu diskutierende) Reformen der deutschen Aktionärsklage lassen sich aus dem Rechtsvergleich einige Schlüsse

236

3. Kap.: Derivative Claims im englischen Recht und Rechtsvergleich

ziehen, wie eine bessere Regelung aussehen könnte. Einen ersten Reformanstoß liefert die schottische Handhabung des „Vorverfahrens“, welches zwischen Aktionären und Gesellschaft, aber ohne Beteiligung der potentiellen Anspruchsschuldner durchgeführt wird. Ein zentraler Unterschied bei der Verhinderung von missbräuchlichen Klagen besteht zwischen dem von formalen Hürden geprägten deutschen Klagezulassungsverfahren und dem sehr flexiblen englischen Ansatz. Jeder dieser Ansätze hat unterschiedliche Vor- und Nachteile, so dass keiner ohne Weiteres als das bessere Recht anzusehen ist. Jedoch gibt das englische Vorbild Anlass dazu, die starren Hürden des deutschen Zulassungsverfahrens daraufhin zu untersuchen, ob der mit diesen verbundene pauschalisierte Missbräuchlichkeitsvorwurf jeweils gerechtfertigt ist. Auch bei der Begründetheitsprüfung gibt die liberalere englische Regelung Anlass, den hiesigen Rechtszustand kritisch zu prüfen. Anders als im deutschen Recht findet im englischen Recht keine Einschränkung des Kreises der mit der Aktionärsklage verfolgbaren Pflichtverletzungen statt. Dies hat den Vorteil, dass ein Gleichlauf von Haftung und Verfolgbarkeit hergestellt wird. Die insoweit andere Lösung des deutschen Rechts wird daraufhin untersucht werden müssen, ob diese Diskrepanz von materiellem Recht und prozessualer Verfolgbarkeit sachlich gerechtfertigt ist. Im Zusammenhang mit der Verhinderung von unangemessenen Vergleichen im Rahmen von Aktionärsklagen wird insbesondere zu untersuchen sein, inwieweit eine gerichtliche Vergleichskontrolle nach englischem Vorbild in das deutsche Regelungskonzept einfügen ließe. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das englische Regelungsmodell der Aktionärsklage nicht pauschal als besser oder schlechter angesehen werden kann, aber durchaus in einigen Teilbereichen überzeugende alternative Lösungsansätze bietet. Diese werden im folgenden Kapitel für die deutsche Reformdebatte fruchtbar gemacht werden.

Viertes Kapitel

Reformansätze Nach dem rechtsvergleichenden Blick auf das englische Recht steht in diesem Kapitel wieder das deutsche Recht im Fokus. Nachfolgend sollen Reformansätze für die (deutsche) Aktionärsklage und insbesondere das Klagezulassungsverfahren des § 148 AktG de lege ferenda diskutiert werden. Es wird die hiesige Reformdebatte aufgegriffen, eine Positionierung innerhalb dieser Debatte vorgenommen und eigene Reformvorschläge erarbeitet. Grundlage hierfür bilden die Erkenntnisse aus den vorherigen Kapiteln, also insbesondere die Analyse des geltenden Rechts in Deutschland im zweiten Kapitel sowie die Ergebnisse des Rechtsvergleichs im dritten Kapitel.

A. Beibehaltung von Aktionärsklage und Zulassungsverfahren Der Frage von einzelnen Verbesserungen der bisherigen Regelung vorgelagert ist die Grundüberlegung, ob ein Klagerecht für Aktionäre zur Durchsetzung von Gesellschaftsansprüchen sowie dessen Abhängigkeit von einer gerichtlichen Zulassung überhaupt beibehalten werden sollte.

I. Alternativmodelle in der Literatur In der Literatur werden diverse Alternativen zu diesem Modell diskutiert. 1. Actio pro socio Von Habersack wird statt des derzeitigen Minderheitenklagerechts eine Individualklagebefugnis der Aktionäre (actio pro socio) vorgeschlagen.1 Diese wäre – wie die konzernrechtlichen Vorschriften in §§ 309 Abs. 4, 310 Abs. 4, 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 AktG – weder an ein Quorum noch an ein Zulassungsverfahren gebunden. Jeder Aktionär, auch mit nur einer Aktie, könnte hiernach ohne Weiteres eine auf Leistung an die Gesellschaft gerichtete Klage erheben. Zur Missbrauchsverhinde1

Habersack, Gutachten 69. DJT, S. E94 ff., E106.

238

4. Kap.: Reformansätze

rung soll an den Bekanntmachungserfodernissen des § 149 AktG festgehalten werden und zusätzlich eine gerichtliche Vergleichskontrolle stattfinden. Das Kostenrisiko soll in diesem Modell durch eine an § 247 Abs. 2 AktG orientiere Streitwertspaltung reduziert werden. 2. Anspruchsverfolgung durch andere Institutionen Andere Ansätze gehen dahin, die Verfolgung der Ersatzansprüche oder die Zulassung der Klage einer gesellschaftsexternen Institution zu übertragen. a) BaFin Hellwig schlägt vor, die Verfolgung von Ersatzansprüchen der BaFin zu übertragen.2 Diese solle zunächst die Organe zur Prüfung von Ansprüchen auffordern und dann gegebenenfalls (selbst oder mittels eines Vertreters) Haftungsansprüche prüfen und auch durchsetzen. Erstrittene Schadensersatzleistungen flössen der Gesellschaft zu. Diese erweiterten Eingriffsrechte der BaFin sollen für börsennotierte Gesellschaften sowie alle Finanzinstitute gelten. Für eine Anspruchsverfolgung durch die BaFin wird vor allem angeführt, dass die bisherigen Mechanismen nicht zu einer hinreichenden Durchsetzung der Innenhaftung geführt hätten. Für die Ansicht von Hellwig kann auch angeführt werden, dass im Bereich der Organhaftung ein großer Ermittlungsaufwand und nur wenig Anreiz für eine private Haftungsdurchsetzung bestehen.3 Die vorgeschlagene Verlagerung der Anspruchsdurchsetzung auf die BaFin wird in der Literatur verbreitet abgelehnt. Das zentrale Gegenargument ist, dass sich bei dieser Lösung eine staatliche Stelle in die Interna und die Verfassung von Unternehmen einmischen würde.4 Eine Lösung, die ein staatliches Eingreifen erfordere, sei nur dann wünschenswert, wenn sich ein Marktversagen aller (sinnvollen) privatrechtlichen Lösungen erwiesen habe.5 Die Aktionäre würden hinsichtlich der Entscheidung über die Verfolgung von Pflichtverletzungen bevormundet werden.6 Außerdem bestehe die Gefahr, dass die Interessen und Prioritäten der staatlichen Stelle nicht notwendig denen der Aktionäre entsprechen.7 Eine weitere mögliche Folge einer solchen Lösung sei, dass Streitigkeiten über die Geltendmachung von

2

Hellwig, FS Maier-Reimer, S. 214 f. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 38. 4 So auch: Lutter, FS Schneider, S. 769; Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1329; Kahnert, AG 2013, 663, 671 f. 5 So auch: Peltzer, FS Schneider, S. 965. 6 Arnold, S. 192. 7 Baums, Gutachten F, S. F34 f.; Ramsay, (1992) 15 U.N.S.W.L.J. 149, 152; Leyens, JZ 2007, 1061, 1067. 3

A. Beibehaltung von Aktionärsklage und Zulassungsverfahren

239

Organhaftungsansprüchen nicht mehr nur vor den Zivilgerichten, sondern auch vor den Verwaltungsgerichten ausgetragen würden.8 b) DPR oder Ombudsmann Peltzer und Lutter plädieren dafür, die Klagezulassung in die Hände der Deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung (§ 342b HGB) zu legen.9 An diese könnten sich Aktionäre wenden, wenn sie Kenntnis einer Schädigung der Gesellschaft durch ein Mitglied der Verwaltungsorgane erlangt haben. Der Prüfstelle gegenüber solle der Aktionär eine grobe Fahrlässigkeit und einen kausalen Schaden darlegen, wobei keine Beweislastumkehr stattfinde. Die Prüfstelle informiere dann die Gesellschaft und untersuche den Sachverhalt dort. Bestätige sich der Verdacht, ließe sie die Klage der Aktionäre zu. Hinzu soll als zweite Stufe die BaFin kommen, die wohl dann eingreifen soll, wenn die Gesellschaft nicht mit der Prüfstelle kooperieren will. Ein Vorteil der Einschaltung der Prüfstelle bestehe darin, dass so weniger Verzögerungen entstünden, da keine Hauptversammlung mehr einberufen werden müsste.10 Auch habe sich das entsprechende Verfahren bei Fragen der Rechnungslegung bewährt. Bei erfolgreicher Zulassung sei das Verfahren für den Aktionär zudem kostenfrei. Alternativ könnte, Lutter zufolge, auch ein unabhängiger, von den börsennotierten Unternehmen gewählter und per Umlage finanzierter Ombudsmann über die Klagezulassung entscheiden.11 Auch zu diesen Ansätzen gibt es viele kritische Stimmen in der Literatur. Hingewiesen wird darauf, dass es verfassungsrechtlich nicht unproblematisch sei, wenn eine privatrechtliche Stelle zivilprozessuale Fragen ohne Möglichkeit eines Rechtsmittels entscheiden könne.12 Ferner sei nicht einzusehen, warum der rationalen Apathie von Aktionären mit staatlichen Mitteln begegnet werden sollte, während sonst vielfach auch keine Hilfe für Menschen erfolge, die berechtige Ansprüche nicht durchsetzen könnten.13 Es werden darüber hinaus Zweifel an der fachlichen Eignung der Prüfstelle geäußert, da für die Entscheidung über die Geltendmachung von Haftungsansprüchen der Gesellschaft nicht nur Bilanzierungskenntnisse, sondern auch fundierte juristische Kenntnisse erforderlich seien.14 Auch wird angemerkt, dass es ineffizient sei, wenn eine andere Stelle für die Zulässigkeitsprüfung zuständig sei als für die anschließende Entscheidung im Haftungs-

8

Semler, FS Goette, S. 510. Lutter, FS Schneider, S. 770; Peltzer, FS Schneider, S. 965 ff; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 869. 10 Peltzer, FS Schneider, S. 967 (zum Rest des Absatzes). 11 Lutter, FS Schneider, S. 770. 12 Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1328. 13 Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1329. 14 Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1328 f. 9

240

4. Kap.: Reformansätze

prozess.15 Bedenken bestehen auch hinsichtlich der Neutralität und Prioritätensetzung privater Vereinigungen.16 Gegen die Einrichtung eines Ombudsmannes wird zudem vorgetragen, dass dieser aufgrund der Umlagefinanzierung letztlich die große Zahl von Gesellschaften mit pflichtgemäß handelnden Organen finanziell belaste, um die rationale Apathie der Aktionäre anderer Gesellschaften zu bekämpfen.17 3. Lead Plaintiff oder Besonderer Vertreter a) Lead Plaintiff Schmolke schlägt vor, das derzeitige Verfahren durch ein „lead plaintiff“-Auswahlverfahren zu ersetzen.18 Das Gericht solle nach der Stellung des Zulassungsantrages einen geeignet anwaltlich vertretenen Aktionär auswählen, der die Aktionärsklage für alle anderen Aktionäre betreibt. Idealiter solle der Aktionär mit dem größten Interesse an der Klage ausgewählt werden, so dass es zu keinem Wettlauf der Aktionäre um die Klagebefugnis komme. Denjenigen Aktionären, denen so das ursprünglich von ihnen angestoßene Verfahren aus der Hand genommen werde, solle eine Aufwandsentschädigung zugesprochen werden. Die stärkere Rolle des Gerichts in diesem Verfahren wird mit Verweis auf das englische Modell als der internationalen Fließrichtung entsprechend gerechtfertigt. Eine solche gerichtliche Auswahl eines Leitklägers wird in der Literatur kritisch gesehen, da so eine Entscheidung über die Redlichkeit des Aktionärs sowie die Qualität seiner anwaltlichen Vertretung getroffen werde.19 b) Besonderer Vertreter Semler plädiert dafür, die Anspruchsgeltendmachung einem gerichtlich bestellten besonderen Vertreter zu übertragen.20 Dieser müsse die Befähigung zum Richteramt besitzen und über Erfahrungen in der Unternehmensführung oder -beratung verfügen. Der besondere Vertreter würde in dem Bereich, für welchen er bestellt wurde, anstelle der regulären Gesellschaftsorgane Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht erhalten. Im Unterschied zum besonderen Vertreter der Vorgängerregelung soll bereits das aktuelle Quorum von einem Prozent des Grundkapitals (oder ein Anteil von nominal 100.000 Euro) genügen, um die Bestellung des besonderen Vertreters zu erreichen. Dazu kommt ein dreimonatiger Vorbesitz der Aktien, welche 15 16 17 18 19 20

Vetter, ebd. Baums, Gutachten F, S. F34 f.; Schmidt, S. O 35. Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1329. Schmolke, ZGR 2011, 398, 426 f. Happ, FS Westermann, S. 977; Kahnert, AG 2013, 663, 671. Semler, FS Goette, S. 510 f.

A. Beibehaltung von Aktionärsklage und Zulassungsverfahren

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bis zur Bestellungsentscheidung gehalten werden müssen. Ergänzt wird das Modell durch eine Berichterstattung und besondere Kostenregelungen. Ebenfalls für einen besonderen Vertreter sprechen sich Meilicke/Heidel aus. Hierfür spreche insbesondere der bessere Zugang des besonderen Vertreters zu Unternehmensinterna.21

II. Stellungnahme 1. Grundlegendes Die Daseinsberechtigung der Aktionärsklage hängt davon ab, ob andere Mechanismen deren Aufgabe besser erfüllen können oder nicht. Das übergeordnete Ziel der Aktionärsklage ist die Verbesserung der Unternehmensleitung und -überwachung, kurz: der Corporate Governance. Ein zentraler (und wie gezeigt nicht ohne weiteres zu ersetzender) Baustein dieses Systems ist eine sinnvoll ausgestaltete Organhaftung und deren effektive Durchsetzung. Dass letztere nicht hinreichend gewährleistet ist, wenn man die Durchsetzung nur in die Hände der Verwaltungsorgane und der Hauptversammlung legt, wurde ebenfalls dargelegt. Die Bedeutung der Aktionärsklage liegt dabei weniger in der Kompensation von Schäden im Einzelfall, als vielmehr darin, Pflichtverletzungen und eine nachlässige Geltendmachung hieraus erwachsender Ansprüche zu verhindern. Dies soll sie durch eine glaubhafte Haftungsandrohung sowie die verstärkte Herausbildung von Verhaltensstandards erreichen. Dass es eines Instruments für die Ausnahmefälle bedarf, in denen die Anspruchsdurchsetzung durch die primär dazu berufenen Organe nicht pflichtgemäß stattfindet, kann daher angenommen werden. Es stellt sich die Frage, ob die vorgeschlagenen anderen Mechanismen diese Aufgabe besser erfüllen können als die Aktionärsklage. 2. Actio pro socio Die Einführung eines Individualklagerechts ohne vorgeschaltetes Klagezulassungsverfahren erscheint nicht als gangbarer Weg zur Überwindung des derzeitigen Mangels an Anspruchsdurchsetzung. Zwar entfielen die Hürden des Vorverfahrens, insbesondere das Quorum. Dennoch würde eine solche actio pro socio nicht zu mehr Klagen führen, sondern vermutlich eine weitestgehend auf das Papier des Gesetzes beschränkte Existenz führen. Zu beachten ist, dass das Klagezulassungsverfahren keineswegs nur ein Hindernis für Kläger ist. Es hat zugleich den außerordentlich wichtigen Effekt, nach dieser Vorprüfung zugelassene Klagen für den Kläger weitgehend von Kostenrisiken zu befreien. Diese Besonderheit ist der Fremdnützigkeit der (stets auf Leistung an die Gesellschaft gerichteten) Aktionärsklage geschuldet. Im Vergleich zu einer „gewöhnlichen“ Klage sind die Anreize für den 21

Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479, 1481.

242

4. Kap.: Reformansätze

Kläger weitaus geringer und damit sein Klagekalkül ein ganz anderes. Nicht umsonst wurde eine solche Entlastung von den Kosten auch im englischen Recht entwickelt. Das dortige Modell zeigt, dass die Kombination von gerichtlicher Vorprüfung und Kostenentlastung besser geeignet ist, eine angemessene Balance zwischen Missbrauchsverhinderung und Klägermotivation zu schaffen. Die vermeintliche Erleichterung für den Kläger durch diesen Reformvorschlag kommt einer faktischen ersatzlosen Abschaffung der Aktionärsklage gleich. Beleg hierfür sind auch die konzernrechtlichen Klagerechte welche – obwohl an kein Quorum gebunden – bislang ebenfalls von praktischer Bedeutungslosigkeit sind.22 Dies ist im Sinne einer guten Corporate Governance nicht wünschenswert, da so keine effektive Kontrolle der Entscheidung der Verwaltung über die Anspruchsverfolgung mehr stattfände. 3. Geltendmachung oder Zulassung durch andere Institutionen Die verschiedenen auf Einschaltung einer unabhängigen Instanz zur Klageverfolgung (oder der Entscheidung hierüber) gerichteten Vorschläge sind dagegen durchaus erwägenswert. Ein solches Modell hätte (unabhängig von der konkret zu wählenden Institution) einige Vorteile. So könnte das Problem des mangelnden Klageanreizes und des Kostenrisikos reduziert werden. Auch das Informationsbeschaffungsproblem des einzelnen Aktionärs würde gemindert, wenn die entsprechende Stelle mit hinreichenden Auskunfts- oder Ermittlungsrechten ausgestattet würde. a) BaFin Gegen die Einschaltung der BaFin spricht vor allem, dass eine staatliche Einmischung in die Angelegenheiten der Gesellschaft und die damit einhergehende Bevormundung der Aktionäre nur bei einem Versagen aller milderen Mittel, also insbesondere aller gesellschaftsinternen Governance-Instrumente hinnehmbar wäre. Zudem wäre zu befürchten, dass eine solche Eingriffskompetenz nicht im Sinne des Gesellschaftswohls, sondern anderer Erwägungen der hoheitlichen Stelle erfolgt. Auch der Einwand, dass Organhaftungsfragen vor Verwaltungsgerichte gelangten, ist berechtigt. Hierdurch droht eine zwischen den Gerichtsbarkeiten differierende Rechtsprechung zur Organhaftung. Auch das Beispiel der company investigations in England zeigt, dass eine hoheitliche Aufklärung und Anspruchsverfolgung kein Allheilmittel im Bereich der Organhaftung darstellt. Die dem Einfluss des Aktionärs entzogene Prüfung, deren Ergebnis ihm nicht einmal mitgeteilt werden muss, in Verbindung mit möglichen Kostenrisiken hat dort dazu geführt, dass Aktionäre die Möglichkeit, eine solche 22 Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 300 f.; Weber, S. 83; Altmeppen, in: MüKo AktG, § 317 Rn. 57; Kahnert, AG 2013, 663, 670.

A. Beibehaltung von Aktionärsklage und Zulassungsverfahren

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Untersuchung zu beantragen, kaum nutzen. Auch eine hoheitliche Anspruchsdurchsetzung stellt den Gesetzgeber vor eine schwierige Gestaltungsaufgabe, um Effektivität und Missbrauchsverhinderung in Einklang zu bringen. Insgesamt erscheint daher eine Anspruchsgeltendmachung durch die BaFin gegenüber einer sinnvoll ausgestalteten Aktionärsklage nicht vorzugswürdig. Ein Versagen aller möglichen „milderen Mittel“ im Aktienrecht kann bislang nicht konstatiert werden. b) DPR oder Ombudsmann Weniger staatliche Einmischung versprechen die Vorschläge, die Prüfstelle für Rechnungslegung oder einen Ombudsmann mit der Anspruchsgeltendmachung zu betrauen. Zu den hierzu geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken sei bemerkt, dass das vorgeschlagene Modell zweistufig ist, wobei auf der zweiten Stufe eine Prüfung durch die BaFin erfolgen würde.23 Gegen deren Entscheidung wäre dann möglicherweise der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Letztendlich gelten dann aber auch bei diesem Vorschlag die oben geäußerten Vorbehalte gegen eine Einbeziehung der BaFin in das Verfahren. Die Kritik, dass eine staatliche Mittelaufwendung für rational-apathische Aktionäre nicht gerecht sei, überzeugt nicht, da man bei dieser Sichtweise den gesamtwirtschaftlichen Nutzen der Aktionärsklage ausblenden würde. Ähnliches gilt für die Kritik an einer Umlagefinanzierung, da alle Gesellschaften von der verhaltenssteuernden Wirkung der verbesserten Haftungsdurchsetzung profitieren würden. Auch dem Problem der fachlichen Eignung könnte durch eine entsprechende personelle Ausrichtung begegnet werden. Ob eine unabhängige Sachverhaltsaufarbeitung und Vorprüfung notwendigerweise weniger effizient sein muss als eine gerichtliche Vorprüfung, ist schwer zu prognostizieren. Zwar ist die Prüfstelle sowohl mit Vertretern von Unternehmen als auch mit solchen von Anleger-Schutzvereinigungen besetzt. Jedoch ist die Frage der Anspruchsdurchsetzung weniger „objektiver“ Natur als der bisherige Auftrag dieser Stelle, so dass die zugrundeliegenden Interessengegensätze hier deutlicher zutage treten könnten. Insgesamt erscheinen diese Lösungen am ehesten als gangbare Alternative zur Aktionärsklage. Dennoch sollte man nicht voreilig zu einem solchen Ansatz wechseln, welcher durchaus Risiken mit sich bringt. Der Aktionär hat auch hier praktisch keinen Anreiz, ein Verfahren in die Wege zu leiten. Er sieht sich einem gewissen Gebührenrisiko ausgesetzt, welches aber nicht von einer gerichtlichen Entscheidung, sondern dem (intransparenteren) Ergebnis einer Untersuchung einer privaten Stelle abhängt. So man eine Zuständigkeit der BaFin als zweiter Stufe annimmt, führt dies zu längeren Verfahren und den oben genannten Problemen dieses Ansatzes (u. a. Interessendivergenz, staatliche Einmischung, Verwaltungsrechtsweg). Auch die Einschaltung einer privatrechtlichen gesellschaftsexternen Institution sollte erst dann erwogen werden, wenn keine andere, weniger stark in die 23

Siehe: Peltzer, FS Schneider, S. 967.

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4. Kap.: Reformansätze

Gesellschaftssphäre eingreifende Lösung möglich erscheint. Eine Reform der Aktionärsklage ist insoweit ein milderes Mittel und daher vorzugswürdig. 4. Lead Plaintiff oder Besonderer Vertreter Einen recht weitgehenden Reformansatz hinsichtlich der Aktionärsklage stellt der Vorschlag eines lead plaintiff dar. Eine gerichtliche Auswahl des geeignetsten Klägers wäre nicht ohne Vorbild (vgl. etwa § 9 Abs. 2 KapMuG). Allerdings wäre dieses Modell für Kläger noch abschreckender als die bisherige Lösung. Nicht nur müssten sie die Übernahme der Klage durch die Gesellschaft fürchten, sondern zusätzlich noch die Übertragung des Verfahrens an einen anderen, für geeigneter befundenen Leitkläger. Eine Aufwandsentschädigung wird dies kaum kompensieren können, wenn sie nicht wiederum so hoch angesetzt ist, dass sie ihrerseits missbräuchlich handelnde Aktionäre anziehen würde. Letztlich würde dieser Vorschlag einer Rückkehr zu dem besonderen Vertreter der Vorgängerregelung nahe kommen.24 Eine wesentliche Ursache für dessen Misserfolg war der Umstand, dass dem Aktionär, welcher die Anspruchsverfolgung initiiert hatte, kein Einfluss auf das weitere Verfahren verblieb.25 Die Nutzung eines gerichtlich ausgewählten lead plaintiff würde ebenfalls eine demotivierende Mediatisierung der klagewilligen Aktionäre darstellen und ist daher nicht zu empfehlen. Das Gleiche gilt für die auf Rückkehr zum ehemaligen Modell des besonderen Vertreters (in modifizierter Form) gerichteten Vorschläge. 5. Grundsätze der Reform der Aktionärsklage Insgesamt sind daher die vorgeschlagenen Alternativmodelle zur Aktionärsklage nicht geeignet, deren Funktion besser zu erfüllen. Aus diesem Grund sollen nachfolgend Verbesserungen innerhalb des bestehenden Modells diskutiert werden. Als Ausgangspunkt aller Reformüberlegungen sollte der bereits von Ulmer geforderte Gleichklang von materiellem Recht und Rechtsverfolgung dienen.26 Einschränkungen der Verfolgbarkeit sind rechtfertigungsbedürftig. Die Abmilderung einer als zu scharf empfundenen materiellen Haftung kann nicht als Begründung dienen. Vielmehr gilt es, eine Regelung zu schaffen, die möglichst trennscharf nicht wünschenswerte Klagen ausschließt und Klagen, die im Interesse der Gesellschaft oder im gesamtwirtschaftlichen Interesse liegen, ermöglicht. Soweit eine Rechtsverfolgung durch die regulären Organe sichergestellt ist, bedarf es keines Tätigwerdens von Aktionären. Jede über diese grundsätzliche Subsidiarität hinausgehende Einschränkung des Klagerechts muss also dahingehend gerechtfertigt sein, dass sie zur Abwehr von Missbräuchen geeignet und erforderlich ist. 24 25 26

Ähnlich: Kahnert, AG 2013, 663, 671. Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 334; Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 20 liSp. Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 299.

B. Prozessuale Fragen und formale Hürden

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B. Prozessuale Fragen und formale Hürden Als Erstes sind das Verfahren und die in ihm aufgestellten formalen Hürden zu untersuchen.

I. Beteiligte des Zulassungsverfahrens Eine Quelle der Rechtsunklarheit stellt die Konstruktion des Zulassungsverfahrens im Hinblick auf die Einbeziehung von Aktionären, Gesellschaft und potentiellen Haftungsschuldnern dar. De lege lata stehen sich als Parteien des Zulassungsverfahrens die klagewilligen Aktionäre und die Haftungsschuldner gegenüber, während die Gesellschaft beizuladen ist. Dies führt zu einigen Problemen. Die Einordnung und die Rechtsfolgen der Beiladung sind – wie oben gezeigt – klärungsbedürftig. Wichtiger noch ist, dass diese Konstruktion dem Gegenstand des Zulassungsverfahrens nicht wirklich gerecht wird. So können die Antragsgegner, die Schuldner des Ersatzanspruches, den Zulassungsanspruch der Aktionäre nicht erfüllen.27 Es geht mit der Prozessführungsbefugnis um ein organschaftliches Internum, das die Belange der Antragsgegner nicht berührt. Diese könnten sich ohnehin jederzeit einer Verfolgung durch die Gesellschaft selbst ausgesetzt sehen, so dass sich insoweit durch die Gewährung der Befugnis zur Geltendmachung des Anspruches (an die Aktionäre) wenig ändert. Eine ähnliche Debatte findet sich in England und Schottland. So wird in der (schottischen) Wishart-Entscheidung die Einbeziehung der Haftungsschuldner in das Erlaubnisverfahren abgelehnt. Dies wird neben der Nichtberührung der Belange der Haftungsschuldner auch damit begründet, dass sonst das Erlaubnisverfahren durch die „Vorwegnahme“ der Hauptsachestreitigkeit zu sehr ausufern könnte. Diese Gedanken lassen sich auch auf das deutsche Recht übertragen. Auch im Hinblick auf die entgegenstehenden Belange des Gesellschaftswohls in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG erscheint die derzeitige Lösung nicht optimal. Gegenwärtig werden die potentiellen Haftungsschuldner im Zulassungsverfahren zu Vertretern des Gesellschaftswohls gemacht.28 Dies ist sowohl angesichts der (gerade bei ausgeschiedenen Organmitgliedern) möglicherweise geringeren Kenntnis der Belange der Gesellschaft als auch des im Raume stehenden Vorwurfs einer eben jenes Gesellschaftswohl verletzenden Handlung fragwürdig. Widerspruchsfreier erscheint daher ein Zulassungsverfahren in der Form klagewillige Aktionäre als Antragsteller gegen die Gesellschaft als Antragsgegnerin. Eine Beteiligung der Organmitglieder im Zulassungsstadium wäre nicht unbedingt erforderlich, da deren Interessenkreis erst durch den nachgelagerten Haftungsprozess berührt wird. In Letzterem wären die Organmitglieder weiterhin Beklagte. Zudem wäre im Sinne der 27 28

Becker, FS Mestmäcker, S. 36 (auch zum folgenden Satz). Ähnlich: Lönner, S. 102 f.

246

4. Kap.: Reformansätze

Rechtsklarheit eine eindeutige Bestimmung der jeweiligen Beteiligten im Gesetz wünschenswert, so wie es beispielsweise in § 246 Abs. 2 S. 1 AktG erfolgt ist.

II. Quorum Eines der umstrittensten Merkmale des Klagezulassungsverfahrens ist das Quorum in § 148 Abs. 1 S. 1 AktG. Derzeit sind für die Zulässigkeit eines Klagezulassungsantrages Anteile von 1 % des Grundkapitals oder alternativ ein anteiliger Betrag von 100.000 Euro hieran erforderlich. 1. Meinungen in der Literatur In der Reformdebatte reicht das Meinungsspektrum von der Verteidigung des derzeitigen Quorums über dessen Senkung bis hin zur ersatzlosen Streichung. a) Beibehaltung So erachten Teile der Literatur das Quorum in seiner derzeitigen Höhe für nicht zu hoch und für beibehaltenswert.29 Es sei für institutionelle Anleger, vermögende Privatanleger und auch koordiniert handelnde Kleinaktionäre leicht zu erreichen.30 Das „Privileg“, nach erfolgreicher Klagezulassung praktisch ohne Kostenrisiko prozessieren zu können, verdienten Aktionäre, die nicht einmal gemeinsam dieses Quorum erreichen könnten, nicht.31 b) Absenkung Teilweise wird das Quorum auch für zu hoch erachtet.32 Folgte man dieser Ansicht, wäre es konsequent, an einem Quorum festzuhalten, jedoch geringere Anforderungen hinsichtlich dessen Höhe zu stellen. Aufgrund der geringen praktischen Bedeutung der Aktionärsklage hält Vetter eine Absenkung auf 50.000 Euro am Grundkapital für vertretbar.33 Denkbar wäre auch eine Absenkung des anteiligen Betrages von 100.000 Euro am Grundkapital auf einen Betrag von 100.000 Euro Börsenwert. Dies war die im Vorfeld des UMAG oft geforderte Quorumshöhe, die erst spät im Verfahren geändert und damit um etwa das 29

Döring, S. 142 ff.; Happ, FS Westermann, S. 997; Schmidt, NZG 2005, 796, 799; Semler, FS Goette, S. 512. 30 Duve/Basak, BB 2006, 1345, 1349. 31 Schmidt, NZG 2005, 796, 799. 32 Hofmann, Minderheitenschutz, S. 289 f.; tendenziell auch: Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1331. 33 Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1331.

B. Prozessuale Fragen und formale Hürden

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15-fache angehoben wurde.34 Aufgrund dieser im Ergebnis erheblich zaghafteren Absenkung des Quorums im Vergleich zum Entwurf und dem Ausbleiben von Klagen seit der Reform wird vereinzelt eine solche Absenkung auf 100.000 Euro Börsenwert gefordert.35 Genannt wird als mögliche „nächste Stufe“ auch das Quorum des § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG.36 Wird das dort verlangte Quorum von 1.000 Euro am Grundkapital nicht erreicht, ergeht ein Freigabebeschluss. Dies soll vor allem Trittbrettfahrer mit minimalem Anteilsbesitz ausschließen.37 Der Gesetzgeber ging davon aus, dass 1.000 Euro am Grundkapital regelmäßig einem Anlagevolumen von etwa 10.000 bis 20.000 Euro entsprächen, was im Bereich eines „aus sich heraus ökonomisch sinnvollen Investments“ liege.38 Ab diesem Wert sei davon auszugehen, dass auch ein Interesse an der nachhaltigen Entwicklung des Unternehmens bestehe.39 Das Quorum muss bei § 246a von einem einzelnen Aktionär erreicht werden, eine Zusammenfassung des Anteilsbesitzes verschiedener Aktionäre wie in § 148 Abs. 1 S. 1 AktG ist nicht möglich.40 c) Abschaffung Eine Reihe von Autoren befürwortet die völlige Streichung des Quorums.41 Allerdings unterscheiden sich die Konzepte dieser Autoren im Übrigen voneinander. Als erstes Argument für die Abschaffung wird genannt, dass das Quorum ein unüberwindbares Hindernis für viele Kläger darstelle.42 Wer bereits eine solch signifikante Beteiligung an der Gesellschaft besitze, habe üblicherweise auch die Möglichkeit, über die Hauptversammlung und die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ausreichend Einfluss auszuüben. Da es sich meist um institutionelle Anleger handele, könnten diese oft auf informellem Wege Einfluss nehmen. Die Aktionärs-Haftungsklage müsse auf Kleinaktionäre zugeschnitten sein, weil vor allem diese mangels anderer Möglichkeiten auf dieses Instrument angewiesen seien. 34 Baums, Gutachten F, S. F258; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 331; Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 20 reSp.; vgl. Arnold, S. 202. 35 Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 5. 36 Roth, NZG 2012, 881, 886. 37 Bericht des Rechtsausschusses zum ARUG, BT-Drs. 16/13098, S. 41 reSp; Art. 1 Nr. 39 b ARUG. 38 Bericht des Rechtsausschusses zum ARUG, BT-Drs. 16/13098, S. 41 reSp.; vgl. Begr. RegE ARUG, BT-Drs. 16/11642, S. 41. 39 Bericht des Rechtsausschusses zum ARUG, BT-Drs. 16/13098, S. 41 reSp. 40 OLG Frankfurt, AG 2010, 508, 509; Bayer, FS Hoffmann-Becking, S. 103. 41 Habersack, Gutachten 69. DJT, S. E94; Hofmann, Minderheitenschutz, S. 236; Kahnert, AG 2013, 663, 665; Kalweit, S. 212 f.; Kämper, S. 31 f.; Lutter, FS Schneider, S. 767 f.; Schmolke, ZGR 2011, 398, 424 f.; Siems, ZVglRWiss 104 (2005), 376, 385 ff.; kritisch auch: Bachmann, AG 2012, 565, 577 f.; im Vorfeld: Bayer, NJW 2000, 2609, 2618. 42 Hofmann, Minderheitenschutz, S. 289 f.

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4. Kap.: Reformansätze

Für die ersatzlose Streichung des Quorums wird auch die Erfahrung mit den individuellen Klagerechten im Konzern angeführt.43 Deren Vorbild zeige, dass auch bei einem individuellen Klagerecht nicht mit einer massenhaften Erhebung von Aktionärsklagen zu rechnen wäre.44 Auch der Blick auf andere Rechtsordnungen zeige, dass ein individuelles Klagerecht ein effektiveres Corporate GovernanceInstrument sein könne, ohne dass dies zu Missbräuchen führen müsse.45 Gegen ein Quorum wird auch vorgebracht, dass ein hohes Quorum prohibitiv, ein niedriges dagegen funktionslos sei.46 Ein Quorum sei ein krudes Mittel zur Missbrauchsverhinderung, dass teils überschießend (bei berechtigten Klagen zu gering beteiligter Aktionäre), teils mangelhaft (bei unberechtigten Klagen von Aktionären mit hinreichendem Anteilsbesitz) wirke.47 d) Gemeinsame Erreichung Umstritten ist auch die Möglichkeit, das Quorum gemeinsam zu erreichen. Es sei laut Siems nicht einsichtig, warum eine Gruppe aus vielen „Anlegeraktionären“, die sich zur Erreichung des Quorums zusammengefunden hat, nunmehr einem unternehmerisch beteiligten Aktionär im Sinne des Gesetzgebers entsprechen solle.48 Arnold befürwortet dies dagegen, da ein Zusammenschluss mehrerer Kleinaktionäre mit einem einheitlichen, gesellschaftswohlwidrigen Ziel unwahrscheinlich sei.49 e) Weitere Gestaltungsmöglichkeiten Teilweise wird vorgeschlagen, das der Koordinierung der Aktionäre dienende Aktionärsforum zu verbessern und zugänglicher zu machen.50 Es solle insbesondere dadurch belebt werden, dass es zusätzlich auf der Internetseite der Gesellschaft eingerichtet wird (oder zumindest mit dieser verknüpft).51 Eine weitere kleine Erleichterung für die Aktionäre könnte auch die Erstattung der Kosten für den Aufruf im Aktionärsforum im Fall erfolgreicher Zulassung sein.52 Bachmann schlägt (für die Sonderprüfung) vor, bei Erreichen eines hohen Quorums auf eine Zulassungsprüfung 43

Bachmann, AG 2012, 565, 577; Habersack, Gutachten 69. DJT, Seite E95. Habersack, Gutachten 69. DJT, Seite E95. 45 Lutter, FS Schneider, S. 767 f. (v. a. mit Verweis auf die Schweiz). 46 Bayer, NJW 2000, 2609, 2618. 47 Schmolke, ZGR 2011, 398, 425. 48 Siems, ZVglRWiss 104 (2005), 376, 385. 49 Arnold, S. 202. 50 Bachmann, AG 2012, 565, 576; für mehr Benutzerfreundlichkeit auch: Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 168. 51 Regierungskommission Corporate Governance, Bericht 2001, BT-Drs. 14/7515, Rdz. 131; Bachmann, AG 2012, 565, 576. 52 Vgl. Regierungskommission Corporate Governance, Bericht 2001, BT-Drs. 14/7515, Rdz. 131. 44

B. Prozessuale Fragen und formale Hürden

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(wie in § 148 AktG) zu verzichten.53 Diesen Gedanken könnte man auf die Klagezulassung übertragen. Baums hatte bereits im Vorfeld des UMAG angeregt, das Quorum der Regelung durch Satzung zu überlassen, und im Gesetz nur eine Obergrenze vorzugeben.54 2. Stellungnahme Aus der praktischen Bedeutungslosigkeit der Aktionärsklage lässt sich nicht ohne Weiteres der Schluss ziehen, diese sei der einen oder anderen Hürde geschuldet. Statt eines zu hohen Quorums könnte die Ursache auch in einem Mangel an verfolgungswürdigen Sachverhalten, anderen Voraussetzungen des Klageverfahrens oder schlicht der rationalen Apathie der Aktionäre liegen. Dennoch kann eine gewisse Annäherung an die Frage nach dem „ob“ und der Höhe des Quorums erfolgen. Es ist also zunächst die Frage nach der grundsätzlichen Berechtigung eines Quorums und dem nachgelagert diejenige nach dessen genauer Ausgestaltung und Höhe zu stellen. a) Berechtigung eines Quorums Tragende Begründung für das Quorumserfordernis in § 148 Abs. 1 S. 1 AktG ist die Missbrauchsverhinderung. Aus (agency-)theoretischer Sicht ist der gesetzgeberischen Erkenntnis, mit höherem Anteilsbesitz steige ceteris paribus auch der Deckungsgrad zwischen Aktionärsinteresse und Gesellschaftsinteresse, zuzustimmen. Ebenfalls kaum bestreitbar ist aber auch, dass ein Quorum ein vergleichsweise grobes und willkürliches Instrument für die Aufgabe, berechtigte von unberechtigten Klagen zu scheiden, darstellt. In der Tat wird es unmöglich sein, eine Quorumshöhe so festzulegen, dass für alle Gesellschaften die richtige Balance zwischen Missbrauchsverhinderung und Ermöglichung berechtigter Klagen getroffen wird. Für eine Streichung des Quorums kann auch angeführt werden, dass dies die international übliche Regelung wäre.55 Namentlich am hier näher untersuchten englischen Recht wird deutlich, dass die Abwesenheit eines solchen Erfordernisses nicht unweigerlich eine Klageflut und missbräuchliche Klagen nach sich zieht. In dieselbe Richtung weist die Erfahrung mit den genannten konzernrechtlichen Regelungen. Gegen die Notwendigkeit eines Quorums spricht auch, dass minimal beteiligte Aktionäre ohnehin aufgrund ihres Klagekalküls kaum klagen werden. Aufgrund der Asymmetrie von quotaler (und dazu nur indirekter) Beteiligung am möglichen Erfolg und vollem

53 54 55

Bachmann, AG 2012, 565, 578. So der oben genannte Vorschlag von Baums, Gutachten F, S. F258. Baums, Gutachten F, S. F258.

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4. Kap.: Reformansätze

Kostenrisiko zumindest im Zulassungsstadium wird eine Aktionärs-Haftungsklage aus Sicht des Klägers umso unattraktiver, je geringer seine Beteiligung ist.56 Aus rechtsökonomischer Sicht kann ein Quorum zu einem Durchsetzungsdefizit auf Kosten der deswegen nicht klageberechtigten Aktionäre führen. So könnten die ersatzpflichtigen Geschäftsleiter versuchen, den klageberechtigten Aktionären Sondervorteile zu gewähren um einen Ausgleich des gesamten Schadens zu vermeiden.57 Hier wird also der agency-Konflikt zwischen Mehrheit und Minderheit virulent, und zwar entlang der Quorumsschwelle. Langfristig trifft diese Benachteiligung der (unter dem Quorum liegenden) Minderheitsaktionäre auch die Mehrheitsaktionäre, da eine Kapitalbeschaffung durch Streubesitzerwerber erschwert wird.58 Trotz dieser Argumente gegen ein Quorum erscheint dessen Abschaffung nicht geboten. Das völlige Fehlen einer solchen Seriösitätsschwelle lädt dazu ein, durch den Kauf nur einer Aktie in zahlreichen Unternehmen eine breite Basis für querulatorische Klagen aufzubauen, wie die Erfahrung mit der Anfechtungsklage zeigt. Auch wenn das Missbrauchspotential bei der Aktionärs-Haftungsklage weitaus geringer ist, ist es dennoch nicht non-existent. So wird in der Tat kein vernünftiger Aktionär mit nur einer Aktie ein solches Verfahren, von dem er praktisch nicht profitiert, zur Durchsetzung der Ansprüche betreiben. Allerdings lüde eine solch äußerst liberale Regelung dazu ein, ohne nennenswerten Kapitaleinsatz Anwaltsgebühren zu verdienen oder persönliche Konflikte auszutragen. Andererseits zwingt das Quorum den Kläger dazu, einen gewissen Kapitaleinsatz in die Gesellschaft zu bringen. Hierdurch wird eine Schädigung der Gesellschaft zur mittelbaren Selbstschädigung, so dass die Motivation zu solchem Verhalten verringert wird. Keine Beteiligungsschwelle wird hierbei die einzig richtige sein, doch diese Unvollkommenheit erscheint immer noch vorzugswürdig gegenüber dem sonst bestehenden Missbrauchsrisiko. Insgesamt erscheint daher eine gewisse Mindestbeteiligungsschwelle unerlässlich. b) Bezugspunkt des Quorums Das derzeitige „gemischte“ Quorum, welches das alternative Erreichen des relativen (1 %) oder des absoluten (100.000 Euro) Anteils am Grundkapital ausreichen lässt, sollte im Prinzip beibehalten werden. Der relative Wert liegt bei großen Publikumsgesellschaften regelmäßig weit höher als der absolute. Beispielsweise liegt ersterer bei der Bayer AG bei ca. 690 Mio. Euro, während letzterer bei nur

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Siehe dazu auch die Rechenbeispiele bei Eckert/Grechenig/Stremitzer, in: Kalss, Organhaftung, S. 143 f. 57 Haar/Grechenig, AG 2013, 653, 658. 58 Ausführlich hierzu: Haar/Grechenig, AG 2013, 653, 658, die den vergleichsweise geringen Streubesitzanteil in Deutschland auf solche Quoren zurückführen.

B. Prozessuale Fragen und formale Hürden

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3,3 Mio. Euro liegt.59 Dagegen wird bei kleineren Gesellschaften oft der relative Wert von 1 % des Grundkapitals leichter zu erreichen sein. So entspräche bei der Vectron Systems AG das 1 %-Quorum einem Börsenwert von ca. 120.000 Euro, während der absolute Wert mit knapp 800.000 Euro Börsenwert weit höher liegt.60 c) Höhe des Quorums Bejaht man wie hier grundsätzlich ein Quorum, stellt sich die schwierige Frage nach dessen Höhe. Wo genau der Grenzwert liegen sollte, unter welchem man unwiderleglich vermutet, die Klage könne nicht im Interesse der Gesellschaft liegen, wird sich theoretisch kaum ermitteln lassen. Zu beachten ist auch, dass die „richtige“ Quorumshöhe in starkem Maße vom Vorhandensein anderer Sicherungsmechanismen sowie insbesondere von der Existenz eines Vorerwerbserfordernisses abhängt. Eine Beibehaltung des Quorums in bisheriger Höhe ließe sich rechtfertigen, wenn dieses für die praktische Bedeutungslosigkeit des Verfahrens nach § 148 AktG nicht zumindest mitursächlich wäre. Hierfür könnte sprechen, dass bereits etwa die hohen Anforderungen an die Begründetheit des Verfahrens oder das Kostenrecht die Kläger abschrecken könnten. Andererseits stellt das Quorum in Anbetracht der im Aktionärsforum dokumentierten, letztlich erfolglosen Aufrufe zur Beteiligung an Zulassungsverfahren zweifellos eine im Einzelfall beachtliche Hürde dar, die nicht stets ohne weiteres genommen werden kann. Bei größeren DAX-Gesellschaften wird die teils nötige Beteiligung von einigen Millionen Euro61 für nicht-institutionelle Anleger eine Herausforderung darstellen. Ein Quorum von 100.000 Euro Börsenwert würde eine erhebliche Absenkung bedeuten. Indes ist dieser auch im Gesetzgebungsverfahren letztlich abgelehnten Variante nicht zu folgen. Zwar erscheint die der Empfehlung des Rechtsausschusses vor allem zugrunde liegende Furcht vor Missbräuchen vom heutigen Standpunkt nicht gerechtfertigt.62 Gegen die Anknüpfung an den Börsenwert spricht jedoch, dass so das Klagerecht als Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts von einem gesellschaftsexternen Wert abhängig gemacht würde.63 Vor allem aber würde dies zu dem unerwünschten Effekt führen, dass es in von besonders schweren Verfehlungen der

59 Das Grundkapital der Bayer AG beträgt 2.116.986.388,48 Euro und ist eingeteilt in 826.947.808 Namens-Stückaktien, die einen Kurswert von je 83,50 Euro haben (Stand 11. Sept. 2013). 60 Bei der Vectron Systems AG handelt es sich um einen Kassensystemhersteller aus Münster, welcher im Entry Standard der Frankfurter Börse gehandelt wird. Das Grundkapital beträgt 1.500.000,00 Euro. Es ist in 1.500.000 Aktien eingeteilt, deren Kurs bei 7,98 Euro liegt (Stand 11. Sept. 2013). 61 Im Falle der Adidas AG etwa sind es über acht Mio. Euro (Stand 11. Sept. 2013). 62 Vgl. Bericht des Bundestags-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5693, S. 17. 63 Jänig, Sonderprüfung, S. 263; ders., BB 2005, 949.

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4. Kap.: Reformansätze

Verwaltung betroffenen Unternehmen, deren Kurswert stark gesunken ist, besonders schwer wäre, das notwendige Quorum aufzubringen.64 Diese Probleme bestehen nicht bei der Heranziehung des Schwellenwertes aus § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG in Höhe von 1.000 Euro am Grundkapital. Für dieses ließe sich die oben zitierte Argumentation des Gesetzgebers heranziehen, dass in diesem Fall bereits ein für sich ökonomisch sinnvolles Investment vorliege, das auf ein langfristiges Interesse an der Entwicklung des Unternehmens schließen lasse. Genau dieses langfristige Interesse wurde im Rahmen des UMAG aber erst ab der weitaus höheren Schwelle des § 148 Abs. 1 S. 1 AktG angenommen.65 Insoweit besteht ein gewisser Wertungswiderspruch. Indes erscheint der Schluss von einer mehr oder minder geringen Mindestbeteiligungsschwelle eines oder mehrerer Aktionäre auf deren langfristiges Interesse fragwürdig. Vielmehr ist der Zusammenhang zwischen Beteiligungshöhe und dem daraus folgenden Klagekalkül entscheidend. Bei Minimalbeteiligungen kann dieses Klagekalkül nur noch aufgehen, wenn Sondervorteile angestrebt werden oder Anwaltsgebühren verdient werden sollen. Richtigerweise sollte daher eine gewisse, jedoch in Anbetracht der vielen anderen Sicherungen und der bisherigen Erfahrungen nicht höher als derzeit anzusetzende Beteiligungsschwelle gewählt werden. Zu Recht wird in der Literatur darauf verwiesen dass weniger die Quantität der Kläger als vielmehr die Qualität des Rechtsschutzbegehrens im Vordergrund stehen sollte.66 Letztlich geht es nur darum, einen gewissen Kapitaleinsatz der Kläger zu verlangen, um nur auf Sondervorteile und Anwaltsgebühren abzielende Kläger und Querulanten ein wenig abzuhalten. Für ein solches Verständnis des Quorums als (eher niedrige) Seriositätsschwelle kann man auch auf die Erfahrung mit missbräuchlichen Anfechtungsklagen verweisen. Diese wurden fast ausschließlich von Aktionären erhoben, die regelmäßig eine minimale Beteiligung in einer Größenordnung von durchschnittlich 0,01 Prozent des Grundkapitals, oft auch nur einer Aktie, besaßen.67 Für die Aktionärs-Haftungsklage erscheint das Quorum des § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG allerdings mit 1.000 Euro am Grundkapital als zu gering. Mit Blick auf die in dieser Arbeit ebenfalls vertretene Abschaffung des Vorerwerbserfordernisses und der so wesentlich erleichterten Erreichung des Quorums sollte vorerst an dessen Höhe nichts verändert werden. d) Gemeinsame Erreichung Damit schließt sich die Frage der gemeinsamen Erreichung des Quorums an. Diese damit zu rechtfertigen, dass eine Vielzahl von Klägern sich nicht auf ein 64 Paschos/Neumann, BB 2005, 1779; Linnerz, NZG 2004, 307, 309; Bericht des Bundestags-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5693, S. 17. 65 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 21. 66 So Becker, FS Mestmäcker, S. 34. 67 Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, 1629, 1634.

B. Prozessuale Fragen und formale Hürden

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gemeinsames, unredliches Handeln einigen würde, erscheint nicht überzeugend. Eine Gruppe von professionellen Klägeraktionären könnte sich durchaus zusammenfinden, um aus einem publik gewordenen ungeklärten Sachverhalt eine Haftungsklage zu konstruieren. Hierbei eint sie das gemeinsame Interesse an der Erzielung von Sondervorteilen oder Anwaltsgebühren. Auch führt der Zusammenschluss vieler Kleinaktionäre nicht dazu, dass diese dadurch ein unternehmerisches Interesse entwickeln. Durch das Quorum wird aber richtigerweise auch nicht ein langfristiges unternehmerisches Interesse des Klägers nachgewiesen. Vielmehr wird ein gewisser wirtschaftlicher Einsatz erzwungen, der ein Klagegewerbe erschwert, und nur im konkreten Einzelfall eine erhöhte Gleichrichtung von Kläger- und Gesellschaftsinteresse angenommen. Es besteht kein Grund anzunehmen, dass eine Gruppe von Aktionären gemeinsam weniger im Gesellschaftsinteresse handeln wird als ein einzelner, gleichermaßen beteiligter Aktionär. Ohnehin ist das Quorum nur ein grober Filter, und man sollte weniger die Person des Klägers als die Qualität des Begehrens im Zulassungsverfahren in den Mittelpunkt stellen. Von daher sollte weiterhin eine gemeinsame Erreichung des Quorums möglich sein. e) Weitere Gestaltungsmöglichkeiten Zustimmungswürdig sind die Vorschläge, welche eine bessere Gestaltung des Aktionärsforums zum Ziel haben. Dieses ist bislang nicht sehr benutzerfreundlich ausgestaltet. Die jeweils relevanten Einträge sollten über einen Verweis auf den Internetseiten der Gesellschaft besser erreichbar sein. Eine weitere Möglichkeit wäre, das Quorum nicht als absolute Schwelle zu konstruieren, sondern ihm nur eine Indizwirkung zuzugestehen. Die entsprechende Überlegung Bachmanns ist im Sinne der Erkenntnis, dass bei höherer Beteiligung ein stärkerer Interessengleichlauf naheliegt, konsequent. Indes wäre die Aktionärsklage so auch bei minimalen Beteiligungen zugänglich, was wiederum unter den oben skizzierten Missbrauchserwägungen fragwürdig erscheint und daher vorerst abzulehnen ist. Alternativ könnte man auch an den Vortrag eines äußerst gering beteiligten Aktionärs höhere Anforderungen stellen, beispielsweise indem dies im Rahmen eines allgemeinen Missbrauchseinwandes oder der Begründetheitsprüfung zu berücksichtigen wäre. Dies hätte den Vorteil, dass ein gering beteiligter Aktionär im Einzelfall mit einem wohlbegründeten Antrag durchdringen könnte, der sonst am Quorum scheiterte. Allerdings würde dies Kleinstaktionäre vor noch größere Informationsbeschaffungsprobleme stellen. Zudem würde so wiederum ein Austesten der Erfolgschancen mit geringstem wirtschaftlichen Einsatz möglich, so dass dieser Vorschlag nur dann zu erwägen wäre, wenn sich die übrigen Reformen als wirkungslos und das Quorum sich weiterhin als wesentliche Hürde erwiese. Der Vorschlag von Baums, im Gesetz nur eine Obergrenze für das Quorum zu nennen und dieses sonst der Regelung durch Satzung zu überlassen, könnte eine bessere Anpassung an die Verhältnisse in der jeweiligen Gesellschaft erreichen. Realistischerweise wird sich aber kaum eine (satzungsändernde) Mehrheit in der

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4. Kap.: Reformansätze

Hauptversammlung dafür finden, einen solchen erweiterten Minderheitenschutz einzuführen. f) Fazit zum Quorum Zusammenfassend wird hier – auch mit Blick auf die sogleich zu diskutierende Reform im Bereich des Vorerwerbserfordernisses – eine Beibehaltung des Quorums in bisheriger Höhe und Form (Bezugspunkt, gemeinsame Erreichung) vertreten. Das Aktionärsforum sollte im Hinblick auf die Nutzerfreundlichkeit verbessert werden. Die weiteren diskutierten Gestaltungsmöglichkeiten sind nicht frei von Nachteilen und werden daher nur als nachrangige, vorerst nicht empfehlenswerte Reformoptionen angesehen.

III. Vorerwerbserfordernis Eine weitere Hürde für klagewillige Aktionäre ist das Vorerwerbserfordernis in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG. 1. Meinungsstand Dieses Erfordernis der Aktieninhaberschaft vor Kennenmüssen von Pflichtverstoß und Schaden wird in der Literatur erst in jüngerer Zeit und bislang auch nur vereinzelt im Hinblick auf Reformbedarf diskutiert. Gerechtfertigt wird diese Voraussetzung damit, dass wer die Aktien der betreffenden Gesellschaft in Kenntnis von Pflichtverletzung oder Schaden erwerbe, dies oft zu missbräuchlichen Zwecken tue.68 Als Zweites wird darauf hingewiesen, dass durch das Vorerwerbserfordernis verhindert würde, dass spät und zu einem schädigungsbedingt günstigen Preis hinzugekommenen und dann klagenden Aktionären die Früchte dieser Klage als windfall profit in den Schoß fielen.69 Diese beiden Rechtfertigungsansätze bleiben indes nicht ohne Kritik aus der Literatur. So könnten sowohl „Altaktionäre“ in missbräuchlicher Absicht klagen als auch „Neuaktionäre“, die nach Bekanntwerden von Pflichtverletzung oder Schaden dazugekommen sind, aus redlichen Motiven klagen.70 Gegen das Argument der ungerechtfertigten Zufallsgewinne wird vorgetragen, dass eine solche Differenzierung nicht sinnvoll sei, da man sonst allen nach dem Bekanntwerden von Verstoß oder Schaden hinzugekommenen Aktionären eine Partizipation an den Gewinnen durch die erfolgreiche Klage versagen müsste, wohingegen inzwischen ausge68 Döring, S. 156 ff.; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 331; Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/ 5092, S. 21 reSp. 69 Merkt, US-amerik. Gesellschaftsrecht, Rn. 1050; Koch, ZGR 2006, 769, 774. 70 Arnold, S. 203; für Abschaffung: Bachmann, Gutachten E, S. E94.

B. Prozessuale Fragen und formale Hürden

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schiedene Aktionäre zu beteiligen wären.71 Da es sich um einen Anspruch der Gesellschaft handele, sei es konsequent, den Zeitpunkt des Anteilserwerbs durch den Kläger nicht zu berücksichtigen.72 Insgesamt bleibe demnach unklar, worin überhaupt die Missbräuchlichkeit liegen solle, wenn Aktien überhaupt erst zum Zwecke der Klageerhebung erworben werden. Vielmehr sei dies im Sinne der Anspruchsdurchsetzung und damit der Corporate Governance wünschenswert.73 2. Stellungnahme Mit dem Vorerwerbserfordernis wird eine wesentliche Entscheidung über das Wesen der Aktionärsklage getroffen. Soll diese schon längerfristig beteiligten Aktionären zur Verfügung stehen, oder auch dem kurzfristig, vielleicht sogar nur mit dem Ziel der Klageerhebung hinzugekommenen Aktionär? Wichtig ist auch das Zusammenspiel mit dem Quorumserfordernis, welches erheblich an Schärfe verlöre, wenn klagewillige Aktionäre Anteile nach Kenntnis von Pflichtverletzung oder Schaden dazu erwerben könnten. Der gesetzgeberische Schluss von einem Erwerb nach Kennenmüssen der anspruchsbegründenden Umstände auf eine missbräuchliche Absicht ist nicht gerechtfertigt. Warum ein Einkaufen in das Recht, eine berechtigte und im Interesse der Gesellschaft liegende Klage zu erheben, missbräuchlich sein soll, bleibt unklar. Richtig ist, dass so natürlich professionelle Kläger auf geeignete Vorfälle warten könnten um dann kurzfristig als Kläger auf den Plan zu treten. Solange jedoch andere Missbrauchsschranken dafür sorgen, dass dies in Fallgestaltungen erfolgt, in welchen die Anspruchsgeltendmachung im Sinne der Gesellschaft (oder auch gesamtwirtschaftlich) wünschenswert ist, wären solche professionellen Kläger kein Übel, sondern Wächter einer guten Corporate Governance. Von diesen Klagen profitierten schließlich alle Aktionäre gleichermaßen. Abzulehnen ist das in der Literatur zu findende Gerechtigkeitsargument bezüglich der angeblichen windfall profits. Dieses verkennt den Charakter der Aktionärsklage als prozessstandschafterische Klage zugunsten der Gesellschaft. Einen unverdienten Profit würden außerdem vor allem jene „Neuaktionäre“ machen, welche die Ersatzleistung nicht erstritten haben. Gerade im Hinblick auf die anderen Missbrauchssperren erscheint das Vorerwerbserfordernis unnötig. Unbegründete, schädliche und querulatorische Klagen können über die Begründetheitsprüfung des Klagezulassungsverfahrens herausgefiltert werden. Unangemessene Sondervorteile für die Kläger (bei sonst berechtigten Klagen) sind im Rahmen der Regelung vor allem der Anwaltsvergütung und der 71

Arnold, ebd. Schmolke, ZGR 2011, 398, 428. 73 Kahnert, AG 2013, 663, 666; Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1332; ebenfalls kritisch: Bachmann, NJW-Beil. 2014, 43, 45. 72

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4. Kap.: Reformansätze

vergleichsweisen Streitbeilegung weit zielgenauer zu verhindern. Das Vorerwerbserfordernis ist insoweit ein eher grobes Instrument. Ergänzend sei auf das englische Regelungsmodell verwiesen, welches auf ein Vorerwerbserfordernis völlig verzichtet. Die auch dort im Vorfeld geäußerten Befürchtungen, dies könne Missbräuche befördern, haben sich nicht bewahrheitet. Insgesamt ist daher die Abschaffung des Vorerwerbserfordernisses empfehlenswert. Es ist weder zur Missbrauchsverhinderung nötig und geeignet noch aus Gerechtigkeitsgründen geboten. Andererseits könnte seine Abschaffung zu einer Belebung der Aktionärsklage beitragen.

IV. Aufforderung zur Klageerhebung Vor Stellung des Zulassungsantrages und dann erneut vor Erhebung der Haftungsklage muss der Aktionär die Gesellschaft vergeblich dazu auffordern, selbst die Ansprüche zu verfolgen, vgl. § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, Abs. 4 S. 1 AktG. Diese beiden Aufforderungen bringen die Subsidiarität der Aktionärsklage zum Ausdruck.74 Vor Beginn des Zulassungsverfahrens und vor Erhebung der eigentlichen Haftungsklage soll den zuständigen Organen Gelegenheit gegeben werden, die Vorwürfe zu prüfen und gegebenenfalls selbst tätig zu werden. Dies ist im Sinne der Wahrung der Kompetenzordnung sowie auch zur Vermeidung unnötiger Verfahren sinnvoll und wird auch in der Literatur nicht grundsätzlich kritisiert. Die zweite Aufforderung (§ 148 Abs. 4 S. 1 AktG) stellt – obwohl dann wohl hinreichende Tatsachenkenntnis und Gelegenheit zum Tätigwerden seitens des zuständigen Organs unterstellt werden kann – ebenfalls keine bloße Förmelei dar.75 Vielmehr muss dem zuständigen Organ eine (kurze) Frist verbleiben, um die Wertung des Gerichts im Zulassungsverfahren in eine Neuabwägung seiner Verfolgungsentscheidung einzustellen. Anderenfalls käme es möglicherweise zu einem Wettlauf um die Verfahrenserhebung, etwa um Gebühren zu verdienen oder – vor allem wenn man das Eintrittsrecht der Gesellschaft de lege ferenda beschnitte – um das Verfahren an sich zu binden. Für den Kläger stellt die zweimalige Klageaufforderung sowie die damit einhergehende Verzögerung keine übermäßige Belastung dar. Der Ansatz des englischen Rechts, auch auf dieses Erfordernis völlig zu verzichten, sollte demnach nicht übernommen werden. Allenfalls eine klarstellende Regelung zum Adressaten der Aufforderungen wäre überlegenswert.

74 75

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 21 reSp. Kritisch dagegen: Bachmann, Gutachten E, S. E94.

C. Begründetheitsprüfung

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C. Begründetheitsprüfung I. Verdacht einer qualifizierten Pflichtverletzung Herzstück der gerichtlichen Prüfung des Zulassungsantrags ist der tatsachengestützte Verdacht einer Unredlichkeit oder einer groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG. Diese Begriffe sind – wie gezeigt – von erheblicher Unklarheit und ihre Auslegung ist sehr umstritten. Nach der hier (siehe oben Kap. 2, III. 1. a)) vertretenen Auffassung meint Unredlichkeit jede Treupflichtverletzung, und die Verletzung von Gesetz oder Satzung umfasst auch bloße Sorgfaltspflichtverstöße. Ob letztere „grob“ sind, ist – wiederum nach hiesiger Auffassung – durch eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der Bedeutung der verletzten Pflicht, der Art und des Umfangs des verursachten Schadens sowie des Verschuldensgrades zu ermitteln. Im Zulassungsverfahren werden an die behauptete Pflichtverletzung höhere Anforderungen gestellt als im nachfolgenden Haftungsprozess bzw. dem materiellen Recht. Dies ist rechtspolitisch nicht unumstritten. 1. Meinungsstand a) Argumente für die derzeitige Regelung Durch § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG sollen leichte Verstöße gegen die Pflichten der Organmitglieder der Verfolgung durch Aktionäre entzogen werden.76 Eine kleine Minderheit soll nicht „der schweigenden oder andersdenkenden Mehrheit ihren Verfolgungswunsch […] aufdrängen können“.77 Die resultierende Erschwerung der Anspruchsdurchsetzung wird mit Hinweis darauf verteidigt, dass dies die Liberalisierung durch das niedrigere Quorum und den Wandel vom Klageinitiativrecht zur Klagezulassung sowie die daraus folgende Missbrauchsgefahr ausgleiche.78 Diese international unübliche und hohe Schwelle wird auch als Ausgleich für das mit der Klagezulassung einhergehende Kostenprivileg gesehen.79 Gerechtfertigt wird die Einschränkung der Verfolgbarkeit durch die Nr. 3 auch damit, dass in der „Grauzone“ zwischen Business Judgment Rule und § 148 AktG der Aufsichtsrat über die Anspruchsverfolgung nicht frei entscheiden könne, sondern insoweit nach pflichtgemäßem Ermessen im Hinblick auf das Gesellschaftswohl zu handeln habe.80 Eingedenk der Handlungsmöglichkeiten von Aufsichtsrat und auch der Hauptversammlung gebe es hier keinen sicheren Hafen, ein Wertungswiderspruch bestehe nicht.81 Überdies sei der gegenüber der materiellen Haftung abgeschwächte ge76 77 78 79 80 81

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22. Happ, FS Westermann, S. 984; Döring, S. 173 ff. Seibert, FS Priester, S. 770. Seibert, a.a.O., S. 774. Schröer, in: MüKo AktG, § 148 Rn. 37.

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4. Kap.: Reformansätze

richtliche Kontrollmaßstab nötig, um zu risikoaverses Verhalten zu vermeiden, zumal die Gefahr von Rückschaufehlern im Zulassungsverfahren besonders groß sei.82 b) Forderung nach Absenkung der Anforderungen in Nr. 3 Andere Stimmen in der Literatur fordern dagegen ein Absenken der Anforderungen des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG.83 aa) Kritik an der derzeitigen Regelung Als wichtigster Kritikpunkt an der bestehenden Regelung wird vorgetragen, dass diese zu einem Wertungswiderspruch zu der Business Judgment Rule in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG führe. So wird darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung der Business Judgment Rule explizit keinen sicheren Hafen im Bereich allgemeiner Gesetzes- oder Satzungsverstöße schaffen wollte.84 Den Organmitgliedern werde indes über § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG ein solcher zugestanden.85 Des Weiteren wird angemerkt, dass die Grobheit der Verletzung von Gesetz oder Satzung in der Praxis schwierig nachzuweisen sei.86 Außerdem spiele sich der durchschnittliche Schadensfall im Bereich der einfachen Fahrlässigkeit ab, werde aber durch diese Regelung von der Geltendmachung durch die Aktionärsminderheit ausgeschlossen.87 Mit der qualifizierten Pflichtverletzung werde der Anwendungsbereich der Aktionärsklage sehr eng. In den fast nur noch erfassten, besonders schweren Fällen mit kriminellen Machenschaften sei aber regelmäßig kaum eine Ersatzleistung zu erwarten, zumal auch D&O-Versicherungen in diesen Fällen wegen des Vorsatzausschlusses meist nicht eingriffen.88 Die gesetzgeberische Begründung, dass die Minderheit nicht der schweigenden oder andersdenkenden Mehrheit ihren Verfolgungswunsch aufdrängen können solle, wird ebenfalls zurückgewiesen. Es sei kaum anzunehmen, dass diese Mehrheit typischerweise auf die Geltendmachung verzichte, wenn sie hierzu befragt würde.89 Als Indiz hierfür wird auch auf das englische Recht verwiesen, das mit der Zulassung auch ratifizierbarer Verstöße liberalisiert wurde. Zudem werde dort eine hypothe82

Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 129. Roth, NZG 2012, 881; Kling, DZWIR 2005, 45, 55; Schmolke, ZGR 2011, 398, 428 ff.; Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1332; Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 169; bereits im Vorfeld des UMAG: Thümmel, DB 2004, 471, 474; Rollin, S. 249; Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479, 1482; kritisch auch: Verse, FS Schneider, S. 1337. 84 Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 11 liSp. 85 Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479, 1482. 86 Zieglmeier, ZGR 2007, 144, 152. 87 Kling, DZWIR 2005, 45, 54; Thümmel, DB 2004, 471, 473. 88 Thümmel, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 245. 89 Schmolke, ZGR 2011, 398, 429. 83

C. Begründetheitsprüfung

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tische Genehmigung nur in der Abwägung berücksichtigt, wenn sie im Einzelfall wahrscheinlich sei.90 bb) Alternativmodelle Über die aus dieser kritischen Einschätzung abzuleitende Gestaltung der Nr. 3 de lege ferenda besteht kein Konsens. Von Weiss/Buchner wird ein Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal „grob“ befürwortet.91 Vetter schlägt vor, alternativ zum Verdacht grob fahrlässigen Handelns auch einen Verdacht einer einfachen Pflichtverletzung und zudem eines Interessenkonfliktes bei dem für die Verfolgung primär zuständigen Organ genügen zu lassen.92 Thümmel will nur eine (einfache) Pflichtverletzung fordern.93 Peltzer verlangt als zusätzliche Voraussetzung im Zulassungsverfahren die Darlegung grober Fahrlässigkeit.94 Er und Kahnert meinen, dass der möglichen Gefahr einer zu großen Risikoaversion der Geschäftsleiter bereits durch den Entfall der in § 93 Abs. 2 S. 2 AktG statuierten Beweislastumkehr im Zulassungsverfahren begegnet werden könne.95 Jänig spricht sich – allerdings im Zusammenhang mit der Parallelregelung zur Sonderprüfung in § 142 Abs. 2 S. 1 AktG – aufgrund der derzeitigen Normenunklarheit und mit Blick auf den internationalen Standard für einen einheitlichen Tatbestand aus. Zukünftig sollte nur noch ein tatsachengestützter Verdacht einer „schwerwiegenden Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“ gefordert werden, das Merkmal der „Unredlichkeit“ entfiele. Das Merkmal „schwerwiegend“ solle in Anlehnung an dessen Verständnis bei § 321 Abs. 1 S. 3 Teils. 3 HGB ausgelegt werden.96 Die Literatur zu diesem nimmt eine Gesamtbetrachtung des aus dem Verstoß folgenden Risikos für die Gesellschaft vor. Diese umfasst als Faktoren neben den finanziellen Schäden vor allem Reputationsschäden, die Bedeutung der verletzten Norm sowie die Frage, ob der mit der Verletzung verbundene Vertrauensbruch Zweifel an der Eignung der betreffenden Person begründet.97 2. Stellungnahme § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG ist in zweierlei Hinsicht überdenkenswert. Zum einen sind die Begriffe der „Unredlichkeit“ und der „groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“ von erheblicher Unklarheit. Zum anderen ist fraglich, ob die 90 91 92 93 94 95 96 97

Schmolke, ebd.; siehe dazu Section 263 (2) (c), (3) (c) CA 2006. Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 169. Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1332 f. Thümmel, DB 2004, 471, 474. Peltzer, FS Schneider, S. 963. Peltzer, ebd.; Kahnert, AG 2013, 663, 668. Jänig, BB 2005, 949, 951. Ebke, in: MüKo HGB, § 321 Rn. 40; Bormann, MüKo Bilanzrecht, § 321 Rn. 47.

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4. Kap.: Reformansätze

erhöhten Anforderungen an die Pflichtverletzung im Rahmen des Zulassungsverfahrens gerechtfertigt sind. a) Hypothetischer Wille der Mehrheit Für letzteres soll vor allem sprechen, dass bei leichteren Pflichtverletzungen die Aktionärsminderheit nicht der schweigenden oder andersdenkenden Mehrheit ihren Verfolgungswunsch aufzwingen können soll. Warum der Gesetzgeber davon ausgeht, dass die Mehrheit in einem solchen Fall – so sie denn gefragt würde – gegen eine Verfolgung wäre, ist nicht nachvollziehbar. Das Schweigen der Mehrheit wird regelmäßig eher mit mangelnder Informiertheit und dem Problem der rationalen Apathie zu tun haben. Auch wäre denkbar, dass die Mehrheit und das pflichtvergessene Organmitglied eng verbunden sind, und daher die Nichtverfolgung einzig die Minderheit schädigt. Insoweit ist auch die Entwicklung des englischen Rechts beachtenswert, welches eine Abkehr von dem Schluss, dass ein ratifizierbares Fehlverhalten nicht verfolgt werden sollte, vorgenommen hat. Der dortigen Reform liegt die Erkenntnis zugrunde, dass die Mehrheit auch bei den weniger schweren, „ratifizierbaren“ Verstößen durchaus eine Verfolgung wünschen kann und ein völliger Ausschluss den Anwendungsbereich der Aktionärsklage zu sehr einschränkt. Insgesamt überzeugt das Argument des Aufdrängens des Verfolgungswunsches daher nicht. b) Wertungswiderspruch zu § 93 Abs. 1 S. 2 AktG Einen gewichtigen Einwand gegen die erhöhten Anforderungen an die Pflichtverletzung im Zulassungsverfahren stellt der Wertungswiderspruch zu § 93 Abs. 1 S. 2 AktG dar. Es ergibt sich ein sicherer Hafen außerhalb der Business Judgment Rule, auch wenn dieser nur auf Ebene der Anspruchsdurchsetzung besteht. Wegen des Grobheitserfordernisses ist ein Teil der Sorgfaltspflichtverletzungen von der Verfolgung durch die Aktionäre ausgenommen. Das hiergegen vorgetragene Argument, in diesem Graubereich sei immer noch eine Verfolgung durch den (hierzu verpflichteten) Aufsichtsrat sowie die Hauptversammlung möglich, greift nicht durch. Gerade wegen der Schwächen der regulären Durchsetzungsmechanismen wurde die Aktionärs-Haftungsklage geschaffen, deren bloßes Vorhandensein kann also diese Einschränkung des Verfolgungsrechts der Aktionäre nicht begründen. Eher schon erscheint plausibel, dass im Falle besonders schwerer Pflichtverletzungen ein Versagen der Kontrollorgane näher liegt.98 Indes ist ein solches auch in leichten Fällen möglich, zumal gegebenenfalls legitime Erwägungen zum Gesellschaftswohl im Rahmen der gerichtlichen Prüfung berücksichtigt werden können. Dem zuständigen Verfolgungsorgan hier einen erweiterten kontrollfreien Raum zu geben, ist rechtfertigungsbedürftig. 98

So Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 128.

C. Begründetheitsprüfung

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c) Risikoaversion der Geschäftsleiter Gibt es eine sachliche Rechtfertigung für diesen zusätzlichen sicheren Hafen? Teilweise wird argumentiert, dass bei der Sorgfaltspflicht diese Einschränkungen der Verfolgbarkeit erforderlich wären, um eine hinreichende unternehmerische Freiheit und Risikobereitschaft zu erhalten.99 Dies ist wenig überzeugend, da genau dies durch die materiellrechtliche Business Judgment Rule in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG und unter den dortigen Voraussetzungen gewährleistet wird. Allenfalls könnte man argumentieren, dass diese ihre Aufgabe nicht zufriedenstellend erfüllt und keinen hinreichenden unternehmerischen Spielraum schafft. Die erhöhten Anforderungen an die Pflichtverletzung im Zulassungsverfahren könnten also einer optimalen Verhaltenssteuerung zwischen Haftungsdrohung und unternehmerischer Risikobereitschaft dienen. Die Voraussetzungen zur Zulassung der Aktionärsklage sind indes der falsche Ort für die Erreichung dieser Balance. Bei diesen Zulassungskriterien sollte es einzig darum gehen, begründete und wirtschaftlich sinnvolle Klagen von missbräuchlichen und schädlichen Klagen zu trennen. Eine Abfederung einer zu scharf konstruierten materiellen Haftung über dieses Durchsetzungsinstrument ist dagegen abzulehnen. Nicht nur ist es gesetzestechnisch und psychologisch fragwürdig, den Geschäftsleitern zunächst einen Pflichtverstoß vorzuwerfen, um diesen dann anschließend nicht verfolgen zu lassen. Bei dieser Konzeption entscheiden dann Kriterien, die einem ganz anderen Zweck dienen sollen (nämlich der Verhinderung missbräuchlicher Klagen) über die Grenzen des haftungsfreien Raumes für Organmitglieder. Hinzu kommt, dass eine Regelung im materiellen Recht auch für die Organmitglieder größere Sicherheit schafft, da diese dann in dem vorgenannten Graubereich nicht auf das Wohlwollen von Aufsichtsrat und Hauptversammlungsmehrheit angewiesen sind, welche de lege lata unzweifelhaft in diesem Bereich tätig werden können. Eine Diskussion darüber, wie genau eine richtig austarierte materielle Haftung auszusehen hat, liegt außerhalb der (auf die Durchsetzung von Ansprüchen begrenzten) Fragestellung dieser Arbeit. Zahlreiche Ansätze, wie etwa eine Anlehnung an arbeitsrechtliche Haftungsregeln (Gefahrgeneigtheitsgedanke, abgestufte Haftung je nach Verschuldensgrad), Haftungshöchstgrenzen, Modifikationen der Business Judgment Rule, Verjährungsregeln oder auch Regelungen zur D&OVersicherung, bieten reichlich Raum, ein sinnvolles Haftungsregime zu schaffen. Auch die behauptete erhöhte Anfälligkeit des Zulassungsverfahrens für Rückschaufehler kann die Einschränkungen des Verfolgungsrechts durch die qualifizierte Pflichtverletzung in Nr. 3 nicht tragen. Diese Fehlerquelle ist richtigerweise im Rahmen des Verdachtes zu behandeln, indem dort ein hinreichender Verdachtsgrad gefordert wird. Die Schwere des Verstoßes ist hierfür ein weniger geeignetes Instrument. Dies wird an dem gesetzgeberischen Beispiel deutlich, dass auch „of-

99

Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 129.

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4. Kap.: Reformansätze

fensichtliche und ohne Zweifel feststehende“100 leichte Verstöße nicht verfolgt werden sollen – bei dieser Sachlage ist jedoch kein Rückschaufehler zu befürchten. Dies gilt auch umgekehrt bei besonders gravierenden Ereignissen, die eher noch als leichte Verletzungen im Nachhinein zu Unrecht rasch einem Fehlverhalten zugeschrieben werden dürften. d) Missbrauchsverhinderung Zuletzt könnte die Einschränkung der Verfolgbarkeit durch § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG mit der Verhinderung missbräuchlicher Klagen zu rechtfertigen sein.101 So könnte insbesondere der weitgehende Entfall des Kostenrisikos mit Zulassung der Klage zu Missbräuchen einladen. Fraglich ist zunächst, ob eine geringere Grobheit des Verstoßes zwangsläufig indiziert, dass die Verfolgung weniger im Interesse der Gesellschaft liegt und damit im Zweifel missbräuchlich ist. Gerade im Hinblick auf die Haftungsausschlüsse von D&O-Versicherungen für vorsätzliche (§ 103 VVG) oder wissentliche Schadensverursachung (in den allgemeinen Versicherungsbedingungen) kann im Einzelfall die Geltendmachung eines minder schweren Pflichtverstoßes eher dem Gesellschaftswohl dienen. So wird die Leistungsfähigkeit der Versicherung (und der Umfang der Deckung) meist höher sein als die Leistungsfähigkeit des Beklagten. Auch kann ein ansonsten leichter Verstoß im Einzelfall gravierende finanzielle Folgen für die Gesellschaft haben, so dass auch hier eine Geltendmachung nur im Ausnahmefall unterbleiben sollte. Diese Beispiele illustrieren, dass die Grobheit des Verstoßes nur sehr eingeschränkt als Instrument zur Trennung berechtigter, wünschenswerter Klagen von missbräuchlichen Klagen taugt. Ein Missbrauchsrisiko, dass durch die derzeitige Fassung des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG gemildert wird, ist die Behauptung von Pflichtverletzungen „ins Blaue hinein“ im Nachgang zum Bekanntwerden von Verlusten der Gesellschaft. So wird es einem Klägeraktionär eher gelingen, bei einer (rückblickend) negativen Entscheidung einen einfachen Fahrlässigkeitsvorwurf zu konstruieren, als einen solchen der groben Verletzung bzw. groben Fahrlässigkeit. Auch besteht die Gefahr, dass Bagatellschäden zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden. Allerdings ist die „Grobheit“ des Verstoßes als Filter auch für diese Fehlerquellen wenig geeignet. So wird etwa ein leichter, feststehender Verstoß von der Verfolgung ausgenommen, obwohl diese – wenn auch die Hürde des Gesellschaftswohls in Nr. 4 genommen wird – wünschenswert wäre. Fürchtet man trotz der übrigen Hürden des Zulassungsverfahrens Missbräuche im Bereich dieser leichten Verstöße, so zwingt dies dennoch nicht zu deren völligem Ausschluss, sondern nur zu einer zielgenaueren Trennung legitimer Klagen von missbräuchlichen, etwa über den Verdachtsgrad

100 101

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 liSp. Happ, FS Westermann, S. 984.

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(dazu sogleich). Insgesamt ist das Erfordernis der Grobheit in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG daher abzulehnen. e) Alternative Regelungsmöglichkeiten Es ist somit zu fragen, wie eine bessere Regelung aussehen könnte. aa) Interessenkonflikt Ein erstes alternatives Regelungsmodell ist der Vorschlag von Vetter, den Verdacht einer einfachen Pflichtverletzung genügen zu lassen, wenn zugleich ein (tatsachengestützter) Verdacht eines Interessenkonflikts bei dem verfolgenden Organ besteht.102 Dieses Modell ist insoweit zustimmungswürdig, als es einen wesentlichen Grund für das Versagen der regulären Durchsetzungsmechanismen aufgreift und in die Begründetheitsprüfung aufnimmt. Allerdings wird hierdurch das Problem des kontrollfreien Raumes außerhalb der Business Judgment Rule kaum kleiner, da abgesehen von Extremfällen der Nachweis von Tatsachen, die einen hinreichend sicheren Schluss auf einen Interessenkonflikt zulassen, schwierig sein dürfte. Die in der Praxis vor allem kritisierten Fälle der persönlichen Verbundenheit, der Furcht vor eigener Haftbarkeit oder wechselseitiger Abhängigkeit werden für die Kläger (als Außenstehende) regelmäßig kaum auf Tatsachen gestützt und hinreichend substantiiert werden können. bb) Beweislastumkehr Nicht völlig klar ist der Ansatz, der eine Rückumkehr der Beweislast fordert. Ohnehin gilt die Beweislastumkehr des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG erst ab Zulassung der Klage. Peltzer fordert, die Antragsteller „müssten darlegen, dass das fehlsame Organmitglied grob fahrlässig gehandelt habe und die Umkehr der Beweislast würde im Zulassungsverfahren entfallen“.103 Müssten die Antragsteller die Voraussetzungen des Haftungsanspruchs nur behaupten, wäre das Zulassungsverfahren als Schranke funktionslos. Müssten sie diese dagegen beweisen, stellte dies eine deutliche Verschärfung gegenüber dem derzeitigen Beweis der verdachtsbegründenden Tatsachen dar und dürfte den Antragstellern regelmäßig unmöglich sein. cc) Schwerwiegende Pflichtverletzungen Der oben genannte Ansatz von Jänig, statt der bisherigen beiden Tatbestandsalternativen einen tatsachengestützten Verdacht einer „schwerwiegenden Verletzung 102 103

Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1332 f. Peltzer, FS Schneider, S. 963; vgl. Kahnert, AG 2013, 663, 668.

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4. Kap.: Reformansätze

des Gesetzes oder der Satzung“ zu fordern, hat einige Vorzüge. So wird die international atypische Teilung in Treue- und Sorgfaltspflichtverstöße aufgegeben und die begrifflichen Unklarheiten reduziert. Dies ist auch auf das Klagezulassungsverfahren übertragbar. Allerdings setzt sich in dem vorgeschlagenen Tatbestandsmerkmal „schwerwiegend“ die Problematik des Wertungswiderspruches zur Business Judgment Rule fort. Hinsichtlich der Anforderungen an die Pflichtverletzung dürfte sich gegenüber der derzeitigen Rechtslage kaum eine Veränderung aus dieser anderen Terminologie ergeben. f) Eigener Ansatz Die derzeitige Regelung ist sehr restriktiv, von begrifflichen Unklarheiten geprägt und führt zu einem Wertungswiderspruch zur materiellrechtlichen Business Judgment Rule. Die diskutierten Lösungsansätze helfen diesen Problemen nur teilweise ab. aa) Einheitlicher Pflichtverletzungstatbestand Empfehlenswert wäre ein einheitlicher Tatbestand, der sowohl Treue- wie auch Sorgfaltspflichtverletzungen umfasst. Hierbei könnte auf den Begriff der Pflichtverletzung (wie in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG) zurückgegriffen werden. Dies hätte gegenüber der derzeitigen Begrifflichkeit – „Unredlichkeit“ und „grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“ – vor allem einen erheblichen Gewinn an Normenklarheit zur Folge. Eine weitergehende Aufzählung verschiedener und sich möglicherweise überschneidender Facetten des Tatbestands (wie im englischen Recht) wird eher unklarer sein und ist daher nicht zu empfehlen. bb) Keine qualifizierte Pflichtverletzung Fraglich ist, ob an die Pflichtverletzung erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Wie gezeigt ist dies im Hinblick auf das Regelungskonzept der Business Judgment Rule rechtfertigungsbedürftig. Diese Voraussetzung ist zur Vermeidung zu risikoaversen Handelns weder besonders geeignet noch rechtstechnisch konsequent. Besser wäre hier eine Anpassung der materiellen Haftungsregeln. Grundsätzlich erscheint also eine einfache Pflichtverletzung als Bezugspunkt des tatsachengestützten Verdachtes empfehlenswert, wodurch auch die Beweisschwierigkeiten für klagewillige Aktionäre ein wenig erleichtert würden. cc) Abgestufte Verdachtsintensität Nicht völlig von der Hand zu weisen ist allerdings, dass eine solche Erleichterung dazu ermuntern könnte, im Nachgang zu negativen Entwicklungen in der Gesellschaft Fahrlässigkeitsvorwürfe zu konstruieren. Soweit man einen Missbrauch des

C. Begründetheitsprüfung

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Klagerechts der Aktionäre in diesem Bereich fürchtet, kann man dies über eine abgestufte Verdachtsintensität besser regeln. Dies könnte so gestaltet werden, dass bei Pflichtverletzungen unter der Schwelle der groben Fahrlässigkeit ein dringender (tatsachengestützter) Verdacht bestehen müsste. Je geringer also das (behauptete) Verschulden, desto höher wären die Anforderungen an die Darlegung durch die Aktionäre. Dieses Modell hätte einige Vorzüge. Mit dem Verschuldensgrad ist ein besser zu handhabender Maßstab gegeben als der unklare Grobheitsbegriff. Leicht fahrlässige, offenkundige oder feststehende Vorwürfe könnten anders als bisher durch Aktionäre verfolgt werden (vorbehaltlich der Nr. 4). Zugleich würden Anschuldigungen „ins Blaue hinein“ verhindert. Die Differenzierung im Verdachtsgrad macht die gerichtliche Entscheidung indes insoweit komplexer, als nun sowohl im Verschuldensgrad als auch im Verdachtsgrad zwei Ebenen unterschieden werden müssen. Da diese Unterscheidungen aber an bekannte und geläufige Kategorien anknüpfen (grobe Fahrlässigkeit sowie den dringenden Verdacht der Vorgängerregelung bzw. auch der StPO) erscheint dies hinnehmbar. dd) Ausschluss von Bagatellschäden Eine weitere mögliche Einschränkung des Klagerechts der Aktionäre könnte im Hinblick auf Bagatellschäden erforderlich sein. Teilweise wird eine solche Regelung, etwa in Form einer Mindestschadenshöhe, in der Literatur gefordert.104 Bislang werden Klagen, welche auf betragsmäßig geringe Ersatzansprüche gestützt werden, entweder über die Nr. 3 oder die Nr. 4 ausgeschieden. Bei der Nr. 3 kann dies über die „Grobheit“ erfolgen, soweit man die Schadenshöhe (wie hier) als relevantes Kriterium für dieses Tatbestandsmerkmal erachtet. Diese Möglichkeit entfällt natürlich, wenn man – wie hier befürwortet – von dem Erfordernis der „groben“ Verletzung de lege ferenda Abstand nimmt. Der zweite Ansatzpunkt für den Ausschluss von Bagatellschäden ist die Nr. 4.105 Dort würde dies von der Erwägung getragen, dass der Geltendmachung von de minimis-Ansprüchen überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls wie etwa Rufschädigungen, der Aufwand zur Beschäftigung mit der Klage, die Störung des Betriebsklimas und Ähnliches entgegenstehen. Auch die Gesetzesmaterialien nennen sehr geringe Schadenssummen explizit als möglichen Anwendungsfall der Nr. 4.106 Bereits de lege lata wird die Annahme entgegenstehender, überwiegender Gründe des Gesellschaftswohls in Fällen geringer Schadenssummen jedoch teilweise abgelehnt, da es stets im Interesse der Aktiengesellschaft liege, bestehende Ersatzansprüche auch

104

Kling, DZWIR 2005, 45, 54. Siehe etwa: Fleischer, NJW 2005, 3525, 3526; Koch, in: Hüffer, AktG, § 148 Rn. 9; Thümmel, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 245. 106 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp. 105

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4. Kap.: Reformansätze

durchzusetzen. Dies gelte auch bei geringen Schadenssummen und sei schon um der Abschreckung willen nötig.107 Für einen Ausschluss von Bagatellschäden von der Verfolgbarkeit mit der Aktionärsklage sprechen indes einige Aspekte. Bei Bagatellschäden kann kein ernsthaftes finanzielles Interesse der Gesellschaft und erst recht der nur indirekt und quotal profitierenden Aktionäre angenommen werden. Auch dürfte die Abschreckungswirkung und damit Verhaltenssteuerung durch Bagatell-Haftungsklagen minimal sein. Eine einheitliche und betragsmäßige Festlegung dieser Grenze ist indes (ungeachtet größerer Klarheit und Rechtssicherheit) nicht empfehlenswert. Dies würde der Bandbreite an Gesellschaften in Form der AG nicht gerecht werden. Der Ausschluss von Bagatellschäden über die Nr. 4 ist systemgerecht und bedarf keiner expliziten Ergänzung durch eine Bagatellklausel.

II. Entgegenstehende Gründe des Gesellschaftswohls Als letzte Hürde für die Kläger dürfen der Geltendmachung keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen, § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG. Auch dieser Bestandteil des Klagezulassungsverfahrens ist nicht unumstritten. 1. Meinungsstand a) Grundsätzliches zu Nr. 4 Wenn der Geltendmachung überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen, kann ein ansonsten begründeter Klagezulassungsantrag unbegründet sein. Nach der gesetzgeberischen Konzeption soll diese Einschränkung nur in Ausnahmefällen greifen.108 Sie wird damit gerechtfertigt, dass die klageweise Geltendmachung von Ersatzansprüchen mit erheblichen Nachteilen für die Gesellschaft einhergehen könne, vor allem wenn diese gegen noch aktive Organmitglieder gerichtet sei.109 Neben der Diskussion darüber, welche Erwägungen hier zu berücksichtigen sind, wird § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG auch grundsätzlich infrage gestellt. Gesehen wird vor allem ein Missbrauchspotential für die Gesellschaftsorgane, welche unter dem Deckmantel des Gesellschaftswohls ihre eigene Agenda verfolgen könnten. So wird die Nr. 4 als „Blankoscheck“ kritisiert, der jede Inanspruchnahme unterbinden könne.110 Die die Anspruchsverfolgung ablehnenden Organe würden zweifellos stets 107 108 109 110

Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 17. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp. Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1333. Semler, FS Goette, S. 508.

C. Begründetheitsprüfung

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zahlreiche Gründe vortragen, um die Klagezulassung zu verhindern.111 Insbesondere in Zusammenschau mit den vielen anderen Hürden für die klagewilligen Aktionäre gehe die Nr. 4 zu weit und solle daher stark eingeschränkt werden.112 Der Gesellschaft werde nicht durch die Anspruchsgeltendmachung geschadet, sondern durch die vorangegangene Pflichtverletzung.113 Die Gesellschaftsintegrität könne nur durch die Klage wiederhergestellt werden.114 Auch wird bemängelt, dass der Nr. 4 ein „Alles-oder-nichts-Prinzip“ zugrunde liege, welches nur vollständige Zulassung oder Abweisung des Antrages zuließe.115 b) Beitreibbarkeit als Kriterium Neben dieser grundsätzlichen Infragestellung wird im Rahmen der Abwägung mit den Gründen des Gesellschaftswohls auch diskutiert, welche Rolle der Beitreibbarkeit der Forderung zukommen sollte. So wird vereinzelt kritisiert, dass die Beitreibbarkeit nicht unter die Gesellschaftswohlgründe gefasst werden könne, da dies dort „nicht passe“.116 Darauf aufbauend wird eine ausdrückliche Regelung gefordert, nach welcher die Beitreibbarkeit des Anspruches bei der Zulassungsentscheidung zu berücksichtigen wäre.117 2. Stellungnahme a) Grundsätzliches zu Nr. 4 Der Regelung des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG kommt die Funktion eines Korrektivs für Fälle zu, in welchen nach den sonstigen Kriterien eine Verfolgung der Ansprüche durch die Aktionäre möglich wäre, diese jedoch der Gesellschaft mehr schaden als nützen würde. Die Berücksichtigung solcher überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls ist prinzipiell gerechtfertigt, da trotz der auch generalpräventiven Funktion der Aktionärsklage der betroffenen Gesellschaft keine unverhältnismäßigen Belastungen durch eine wirtschaftlich sinnlose Klage entstehen sollten. Zudem wird die generalpräventive Wirkung einer Geltendmachung uneinbringlicher Forderungen überschaubar sein. Der Aussage, dass immer nur eine Klage die Integrität der Gesellschaft wiederherstellen könne, ist nicht zuzustimmen. So mag einer Rufschädigung durch personelle Veränderungen bereits begegnet worden sein, und eine Haftungsklage im Einzelfall eher kontraproduktiv wirken. Dies darf – insoweit 111 112 113 114 115 116 117

Lutter, FS Schneider, S. 765. Peltzer, FS Schneider, S. 961 f. Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479, 1482. Meilicke/Heidel, ebd. Brommer, AG 2013, 121, 127. Hüffer, AktG (10. Aufl.), § 148 Rn. 3; siehe auch: Kahnert, AG 2013, 663, 668. Hüffer, ebd.

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4. Kap.: Reformansätze

ist die Kritik ernst zu nehmen – jedoch nur in besonders gelagerten Fällen gelten, da sonst bei jeder Aktionärsklage entgegenstehende Gründe des Gesellschaftswohls vorgeschoben werden könnten. Die Nr. 4 bringt noch deutlicher als die Formulierung des BGH in der ARAG/ Garmenbeck-Entscheidung den Ausnahmecharakter des Absehens von der Verfolgung aus Gesellschaftswohlgründen zum Ausdruck. Solange sich in der Praxis der Gerichte nicht eine zu großzügige Handhabung dieser Ausnahme etabliert, erscheint hier kein Handlungsbedarf im Hinblick auf mögliche Missbräuche durch Gesellschaftsorgane angezeigt. Eine Abschaffung der Gesellschaftswohl-Ausnahme erscheint insbesondere vor dem Hintergrund der in dieser Arbeit vorgeschlagenen Liberalisierung der anderen Zulassungsvoraussetzungen problematisch. Vielmehr würde mit der Senkung der anderen, starren Missbrauchssperren die Bedeutung dieses Korrektivs steigen. Vorbehalte gegen eine richterliche Einschätzung der wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit einer Anspruchsverfolgung im Einzelfall greifen ebenfalls nicht durch. Teilweise wird dies zur Argumentationsgrundlage für einen erweiterten kontrollfreien Handlungsspielraum der Gesellschaftsorgane gemacht, welche diese Frage besser beurteilen könnten.118 Diese Sichtweise verkennt jedoch die dem Regelungskonzept der Aktionärsklage zugrunde liegende Problematik. So werden die zuständigen Organe zur wirtschaftlichen Beurteilung eines entsprechenden Sachverhaltes in der Tat oft besser in der Lage sein, als es das Gericht ist. Allerdings schüfe man auf diese Weise einen doppelten Ermessenspielraum, nämlich einmal im Rahmen der unternehmerischen Entscheidung des Vorstands und dann erneut bei der diese kontrollierenden Überwachung durch den Aufsichtsrat.119 Zudem wurde die Aktionärsklage für Situationen geschaffen, in denen von den primär zuständigen Organen statt des Gesellschaftsinteresses Sonderinteressen verfolgt werden. Erinnert sei hier an die Agency-Problematik sowohl im Verhältnis Organmitglieder-Aktionäre als auch jener im Verhältnis Mehrheit-Minderheit. Das Gericht ist zwar nicht unbedingt fachlich geeigneter für die (auch wirtschaftliche) Entscheidung über das Gesellschaftswohl, dafür aber frei von den möglichen Interessenkonflikten der Organmitglieder. Auch die praktischen Erfahrungen mit dem derivative claim in England haben gezeigt, dass die dortigen, ähnlichen Bedenken kaum begründet waren. Im englischen Recht kommt dem Gesellschaftsinteresse eine wesentlich wichtigere Rolle als im deutschen Recht zu, was nicht zuletzt im weitgehenden Fehlen formaler Hürden begründet liegt. Insgesamt wird dort eher eine zu starke Neigung zur Ablehnung von Aktionärsklagen als eine voreilige Zulassung schädlicher Klagen gesehen. Wie bereits im Rahmen des Vergleichs gezeigt, ist eine stärker am Gesellschaftswohl orientierte und weniger auf formale Kriterien und die Begründetheit des Anspruches setzende Zulassungsprüfung – wie in England – letztlich nicht vorzugswürdig, da bei 118 119

Vgl. Paefgen, AG 2008, 761. So auch Koch, AG 2009, 93, 97.

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dieser die Vorhersehbarkeit und damit Rechtssicherheit zu stark in Mitleidenschaft gezogen würden. Auch zwänge dies die Gerichte noch mehr, eine kaufmännische Sichtweise anzunehmen. Der Einwand, die Nr. 4 sei zu starr und beruhe auf einem Alles-oder-nichtsPrinzip, erübrigt sich, wenn man – wie hier (Kap. 2, B. III. 2. c) cc)) – auch eine Zulassung nur für einen Teilbetrag für möglich erachtet. b) Beitreibbarkeit Wie bereits zum bestehenden Recht ausgeführt (oben Kap. 2, B. III. 2. c) cc)), ist auch die Berücksichtigung der Beitreibbarkeit bei der Zulassungsentscheidung sinnvoll, da sonst auch der (beigeladenen) Gesellschaft zusätzliche hohe Kosten für einen wirtschaftlich wertlosen Anspruch entstehen, welcher auch im Hinblick auf seine Abschreckungswirkung vernachlässigbar ist. Die teilweise befürchteten Fehlanreize (Motivation, besonders hohe Schäden zu bewirken) erscheinen eher fernliegend, da sich die Geschäftsleiter mit der bewussten Verursachung der entsprechend hohen Schäden auch einer Verfolgung, etwa durch ihre Amtsnachfolger, aussetzen könnten. Zudem ist zu beachten, dass das Gericht in diesem Fall die Klage auch bis zu einem noch möglicherweise zu befriedigenden Betrag zulassen könnte. Die disziplinierende Wirkung der Aktionärsklage wird durch die Einbeziehung der Beitreibbarkeit in die Zulassungsentscheidung also nicht geschmälert. Diese Frage im Rahmen des allgemein gefassten Tatbestands der entgegenstehenden Gründe des Gesellschaftswohls zu behandeln erscheint auch nicht unangemessen, da die Nichtverfolgung wegen mangelnder Beitreibbarkeit einzig der Schonung des Gesellschaftsvermögens vor unnötigen Kosten und somit dessen Wohl dient. Einer besonderen Regelung bedarf es daher nicht.

III. Missbrauchseinwand 1. Meinungsstand Vereinzelt wird in der Literatur die Einführung eines allgemeinen Missbrauchseinwandes vorgeschlagen.120 Dieser könne insbesondere die mit einer Absenkung der Zulassungsvoraussetzungen verbundene größere Missbrauchsgefahr kompensieren. Zwar sei ein solcher Missbrauchsvorbehalt zwangsläufig unbestimmt und auch bereits teilweise durch § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG abgedeckt. Allerdings sei ein allgemeiner Missbrauchseinwand ein Signal an die Gerichte, dass sie mit diesem flexiblen Instrument missbräuchliche Klagen abwehren könnten.

120

Schmolke, ZGR 2011, 398, 432.

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4. Kap.: Reformansätze

2. Stellungnahme Für die Anfechtungsklage wird in der Rechtsprechung von einem Rechtsmissbrauch ausgegangen, wenn der Aktionär versucht, die „verklagte Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann“.121 Indes wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sich in der Praxis der Rechtsmissbrauch vielfach nicht nachweisen lässt, dieser Einwand also leerläuft.122 Da andererseits regelmäßig interessengeleitete Missbrauchsvorwürfe zu erwarten sind, wird es schwerfallen, die tatsächlichen Missbrauchsfälle hinreichend klar zu identifizieren.123 Die Vor- und Nachteile eines allgemeinen Missbrauchseinwands lassen sich auch am Beispiel des englischen Rechts zeigen. Dieses stellt – als ersten der in der Zulassungsentscheidung zu berücksichtigenden Faktoren – darauf ab, ob der klagende Aktionär in good faith handele.124 Dieses Tatbestandsmerkmal haben die englischen Gerichte in verschiedenen Fallgestaltungen herangezogen, etwa beim Vorliegen von ulterior motives wie z. B. einem Rachefeldzug oder bei Klagen von an der Schädigung Beteiligten. Auch spekulative Klagen werden als Anwendungsfall genannt.125 Diese Einzelfälle zeigen bereits die hohe Flexibilität eines solchen Instruments, welches auch für ungewöhnliche und nicht vom Gesetzgeber vorhergesehene Einzelfälle herangezogen werden kann. Auch ermöglicht es beispielsweise, das vorprozessuale Verhalten des Klägers zu berücksichtigen. Andererseits ist ein Mangel an Vorhersehbarkeit und damit Rechtssicherheit die Kehrseite solcher Flexibilität. Zudem erschließt sich nicht, worin der Vorteil eines Missbrauchseinwandes gegenüber dem Gesellschaftswohleinwand liegen sollte. In der Zielsetzung und der Mehrzahl der Anwendungsfälle dürfte beides auf das Gleiche hinauslaufen. Der Missbrauchseinwand verstellt allerdings durch den Fokus auf den Kläger und dessen Motivation den Blick dafür, dass das Gesellschaftswohl durch die Aktionärsklage geschützt werden soll. Auch ein auf Rache sinnender Kläger sollte eine berechtigte und im Interesse der Gesellschaft liegende Haftungsklage erheben dürfen. Hinzu kommt, dass sich eine missbräuchliche Intention weit weniger wird erweisen lassen als Gesellschaftswohlgesichtspunkte. Insgesamt erscheint daher ein Wechsel von dem Konzept der entgegenstehenden Gründe des Gesellschaftswohls hin zu einem Missbrauchseinwand ebenso wenig zweckmäßig wie eine zusätzliche Einführung des Letzteren.

121 122 123 124 125

BGH NJW 1989, 2689, 2692. Hofmann, Minderheitenschutz, S. 236; Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, 1629, 1642. Ebenso: Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479, 1483. Section 263 (3) (a) CA 2006. Hannigan, S. 431.

D. Verfahrensbeendigung und Übernahme der Klage

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D. Verfahrensbeendigung und Übernahme der Klage I. Gerichtliche Vergleichskontrolle Ein wesentliches Einfallstor für mögliche Missbräuche stellt die vergleichsweise Beilegung der Aktionärsklage dar. Hierbei droht Gefahr aus verschiedenen Richtungen. Einerseits müssen die Gesellschaft und die anderen Aktionäre vor den – für die Gesellschaft prozessstandschafterisch streitenden – Minderheitsaktionären geschützt werden, welche im Gegenzug für Sondervorteile einem nicht angemessenen Vergleich über den Ersatzanspruch zustimmen könnten. Andererseits bedarf auch die Aktionärsminderheit des Schutzes, nämlich vor Vergleichen der Gesellschaft mit den Anspruchsschuldnern, wenn die Gesellschaft den Anspruch verfolgt. Denkbar sind hier vor allem dem Näheverhältnis des verfolgenden Organs mit den verfolgten Organmitgliedern geschuldete Vergleiche, die nicht dem Gesellschaftsinteresse entsprechen oder auf eine Diskriminierung der Minderheitsaktionäre zielen. Das geltende Recht begegnet der Problematik missbräuchlicher Vergleiche vor allem auf zwei Weisen. Als Erstes ist dies die Zustimmung der Hauptversammlung zu einem Vergleich über oder einem Verzicht auf einen Ersatzanspruch der Gesellschaft. De lege lata sind – bei Aktionärs- wie auch Gesellschaftsklage – solche Vergleiche über den Ersatzanspruch nur mit Zustimmung der Hauptversammlung und Nichtvorliegen einer Sperrminorität von zehn Prozent des Grundkapitals möglich, § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG. Als zweite Sicherung gegen Missbrauch dienen die Veröffentlichungspflichten in § 149 AktG. 1. Meinungsstand In der Literatur wird verschiedentlich ein anderer Kontrollmechanismus für Vergleiche über den Ersatzanspruch der Gesellschaft gefordert. So wird vorgeschlagen, de lege ferenda die Zustimmung des Prozessgerichts zur Wirksamkeitsvoraussetzung von Vergleichen über den Ersatzanspruch zu machen.126 Dafür wird angeführt, dass so der Vergleich hinsichtlich der Ausgewogenheit seines Inhaltes überprüft werden könne.127 Andererseits könnte eine solche Regelung Vergleiche auch erleichtern, wenn sie an die Stelle der Hauptversammlungszustimmung nach § 93 Abs. 4 S. 3 AktG träte.128 Gegen eine solche gerichtliche Inhaltskontrolle wird vorgetragen, dass diese das Gericht zum Agenten der Gesellschaft mache, es also deren Interessen zu wahren habe. Hierfür sei es wenig geeignet, da es aufgrund des eigenen Interesses an einer 126

Bayer, NJW 2000, 2609, 2616; Döring, S. 222; Habersack, Gutachten 69. DJT, S. E95; Rollin, S. 255; Schmolke, ZGR 2011, 398, 439; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 332; Weber, S. 243. 127 Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 332. 128 Vgl. Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 332.

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4. Kap.: Reformansätze

unstreitigen Beilegung des Rechtsstreits nicht in ausreichendem Maße auf die Wahrung der Interessen der Gesellschaft bei Vergleichen achten werde.129 Auch sei eine gerichtliche Inhaltskontrolle nicht mit der Dispositionsmaxime des Zivilprozessrechts vereinbar.130 2. Stellungnahme Für eine gerichtliche Vergleichskontrolle spricht, dass das Gericht einen unangemessenen Vergleich eher noch erkennen wird als eine Hauptversammlung von desinteressierten und uninformierten Aktionären. Im Gegensatz zu diesen ist das Gericht aufgrund des Zulassungsverfahrens zumindest mit den Fakten vertraut und kann die rechtlichen Folgen der Vereinbarung einschätzen. Auch erscheint die Hauptversammlungsmehrheit, die es zuvor versäumte, selbst für eine Geltendmachung der Ansprüche zu sorgen, nur bedingt als Sachwalter des Gesellschaftsinteresses geeignet. Zudem kann hier ein möglicher Konflikt zwischen Mehrheit und Minderheit der Aktionäre fortwirken. Ein gerichtlicher Zustimmungsvorbehalt ist zwar ungewöhnlich, dem deutschen Recht jedoch nicht vollkommen unbekannt. Im Falle von Einigungen über den Versorgungsausgleich war im ehemaligen § 1587o Abs. 2 S. 3 BGB eine gerichtliche Prüfung der Angemessenheit des Inhalts der Vereinbarung vorgesehen.131 In jüngerer Zeit wurde mit § 18 KapMuG eine Regelung geschaffen, welche eine gerichtliche Angemessenheitsprüfung und Genehmigung von Vergleichen in Kapitalanleger-Musterverfahren vorsieht. Hierbei hat das Gericht sowohl den bisherigen Sach- und Rechtsstand als auch das Ergebnis einer Anhörung der Beigeladenen zu berücksichtigen. Diese Regelung könnte Vorbild für eine gerichtliche Vergleichskontrolle bei der Aktionärsklage sein. Der Einwand, die gerichtliche Vergleichskontrolle sei unvereinbar mit der zivilprozessualen Dispositionsmaxime, greift ebenfalls nicht durch. Die Dispositionsfreiheit der Parteien wird zwar in der Tat eingeschränkt, doch geschieht dies aufgrund der Drittwirkung des zu schließenden Vergleichs. Dieser hat nämlich bei der Aktionärsklage Auswirkungen auf die Interessen der Gesellschaft als Anspruchsinhaberin. Bei der Gesellschaftsklage sind letztlich die Interessen der Aktionäre berührt, wenn der Vergleich trotz Handelns der Gesellschaft durch ihr vertretungsberechtigtes Organ nicht dem Gesellschaftswohl entspricht. In beiden Fällen besteht also die Gefahr einer Drittschädigung durch den Vergleich, so dass eine gerichtliche Vergleichsprüfung als Einschränkung der Dispositionsfreiheit der Parteien gerechtfertigt ist. 129

Arnold, S. 205. Brommer, AG 2013, 121. 131 Die Regelung des § 1587o Abs. 2 S. 3 BGB wurde inzwischen durch die Inhalts- und Ausübungskontrolle nach § 8 Abs. 1 VersAusglG ersetzt. 130

D. Verfahrensbeendigung und Übernahme der Klage

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Ein Vorteil einer gerichtliche Vergleichskontrolle bei gleichzeitiger Abschaffung der Hauptversammlungszustimmung (§ 93 Abs. 4 S. 3 AktG) wäre, dass Vergleiche wesentlich erleichtert würden, was im Sinne einer zügigen und kostengünstigeren Streitbeilegung wünschenswert ist. Die bisherige Lösung ist schwerfällig und wird vielfach als faktische Sperre für Vergleiche gesehen.132 So können die klagenden Aktionäre beispielsweise die Aufnahme dieses Punktes auf die HauptversammlungsTagesordnung gemäß § 122 Abs. 2 S. 1 AktG nur dann erreichen, wenn sie den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder 500.000 Euro Anteil hieran erreichen, also weit mehr als das Quorum des Zulassungsverfahrens. Zudem führt der Weg über die Hauptversammlung potentiell zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen. Zwar entspricht die Anrufung der Hauptversammlung dem Kompetenzgefüge der AG und der mitgliedschaftlichen Stellung der Aktionäre. Jedoch erscheinen hier die bessere Eignung des Gerichts zur Wahrung des Gesellschaftswohls sowie die Erleichterung von Vergleichsschlüssen ausschlaggebend. Ab Zulassung der Klage sollten daher (de lege ferenda) Vergleiche über den Ersatzanspruch der Gesellschaft vom Prozessgericht auf ihre Angemessenheit zu untersuchen sein, und von dessen Zustimmung abhängen. Das Erfordernis der Zustimmung der Hauptversammlung (§ 93 Abs. 4 S. 3 AktG) sollte bei der (zugelassenen) Aktionärs-Haftungsklage zugunsten der gerichtlichen Vergleichskontrolle entfallen. Auf diese Weise würden Missbräuche mindestens ebenso effektiv verhindert, und zugleich der Abschluss ausgewogener und sinnvoller Vergleiche erleichtert.

II. Klageübernahme und eigene Klage der Gesellschaft Ein wesentliches Merkmal der Aktionärsklage in ihrer derzeitigen Ausgestaltung ist das Recht der Gesellschaft, die Geltendmachung des Ersatzanspruches an sich ziehen zu können. Sie kann jederzeit selbst Klage erheben oder nach ihrer Wahl ein bereits anhängiges Klageverfahren der Aktionäre in der Lage übernehmen, in welcher es sich zum Zeitpunkt der Übernahme befindet, § 148 Abs. 3 S. 1, 2 AktG. 1. Meinungsstand Die gesetzgeberische Begründung für das Recht der Gesellschaft, jederzeit selbst zu klagen, beschränkt sich auf den Hinweis darauf, dass die Gesellschaft Inhaberin des Ersatzanspruches sei.133

132 133

Schmolke, ZGR 2011, 398, 421; Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 171. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 22 reSp.

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4. Kap.: Reformansätze

a) Substitutionsrecht der Gesellschaft Das Substitutionsrecht der Gesellschaft wird in der Literatur kritisch gesehen134 und mitunter auch dessen Abschaffung135 gefordert. Es wird bemängelt, dass die Gesellschaft die Aktionäre beiseite drängen und sie um die ideellen Früchte ihrer Arbeit bringen könne.136 Darüber hinaus wird die Gefahr gesehen, dass die Gesellschaft das Verfahren an sich ziehen und dann im Sande verlaufen lassen könnte.137 Die Gesellschaft hätte reichlich Zeit und Gelegenheit gehabt, vor der Erhebung der Haftungsklage der Aktionäre selbst aktiv zu werden. So böten namentlich die erste Klageaufforderung, das gesamte Zulassungsverfahren und noch die zweite Klageaufforderung und -frist reichlich Gelegenheit für die Gesellschaft, die Anspruchsverfolgung selbst in die Hand zu nehmen.138 Für die Beibehaltung des Substitutionsrechts der Gesellschaft wird angeführt, dass der Wunsch der Kläger, einen persönlichen Klageerfolg zu erzielen, nicht schutzwürdig sei.139 Eine mangelhafte Anspruchsverfolgung durch die Gesellschaft sei nach Ausübung des Substitutionsrechts nicht unbedingt zu erwarten, da es beispielsweise infolge der Klagezulassung durchaus personelle Veränderungen im zuständigen Organ gegeben haben könnte. Auch könnten die Klägeraktionäre die weitere Prozessführung über ihre Beigeladenenstellung kontrollieren und so einen Missbrauch des Substitutionsrechts verhindern. b) Wahlrecht der Gesellschaft Neben der grundsätzlichen Kritik am Substitutionsrecht der Gesellschaft wird auch bemängelt, dass die Gesellschaft nach Erhebung der Aktionärs-Haftungsklage (nach ihrer Wahl) noch die Möglichkeit hat, eine eigene, neue Klage zu erheben. Für die beklagten Organmitglieder sei dies nachteilig, da beispielsweise zu ihren Gunsten ausgefallene Beweisaufnahmen oder sogar ein Obsiegen in erster Instanz so entfallen, und sie sich unter Umständen trotz eines bereits weit fortgeschrittenen Verfahrens plötzlich einer kompletten Wiederholung des Prozesses gegenübersehen.140 Andererseits könne auch der Fall eintreten, dass die Gesellschaft einer bis dahin erfolgreich verlaufenden Klage der Aktionäre durch Erhebung einer eigenen 134 Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1783; Peltzer, FS Schneider, S. 963 f.; Semler, FS Goette, S. 508. 135 Bachmann, AG 2012, 565, 578; ders., NJW-Beil. 2014, 43, 45; Brommer, AG 2013, 121, 125 ff. 136 Peltzer, FS Schneider, S. 963 f. 137 Brommer, AG 2013, 121, 125. 138 Peltzer, FS Schneider, S. 963. 139 Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1334. 140 Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1783.

D. Verfahrensbeendigung und Übernahme der Klage

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Klage den Boden entzieht.141 Ferner wird darauf hingewiesen, dass es auch nicht unbillig sei, der Gesellschaft nur noch die Möglichkeit der Übernahme der Aktionärs-Haftungsklage in deren jeweiliger Lage zuzugestehen. Hierbei wird auch auf die Regelungen zum Parteiwechsel nach § 265 Abs. 2 ZPO verwiesen.142 Auch dort muss die neu hinzukommende Partei den Prozess in der Lage übernehmen, in welcher dieser sich befindet.143 Die Subsidiarität der Aktionärsklage sei auch keine tragfähige Begründung für eine solche Verdoppelung der Klagemöglichkeit.144 2. Stellungnahme a) Substitutionsrecht Das Recht der Gesellschaft, den Ersatzanspruch selbst geltend zu machen, scheint auf den ersten Blick naheliegend, ist diese doch Inhaberin des Anspruches. Einschränkungen dieses Rechts sind daher rechtfertigungsbedürftig. Ein erster Ansatz hierzu könnte das Interesse der Aktionäre an den ideellen Früchten ihrer Arbeit sein. So werden diese – selbst wenn die Kostenerstattung die finanziellen Belastungen nachträglich beseitigen sollte – erhebliche Mengen an Zeit und Mühe investiert haben, um den Anspruch zu verfolgen. Von der ersten Informationsbeschaffung, vielleicht über ein Sonderprüfungsverfahren, bis über die vielen Hürden des Zulassungsverfahrens wurde die Anspruchsverfolgung betrieben, ohne Unterstützung der Gesellschaft. Dass nun kurz vor einem Klageerfolg noch die – vormals bestenfalls desinteressierte – Gesellschaft dazwischen gehen kann und selbst die Anspruchsverfolgung an sich zieht, kann zweifellos für den Aktionär höchst frustrierend wirken. Dennoch begründet dies kein schutzwürdiges Vertrauen, da der Kläger jederzeit mit dieser Geltendmachung zu rechnen hatte und mit einer ordnungsgemäßen Geltendmachung ohnehin das angestrebte Ziel erreicht wird. Allerdings wird die dauernde Gefahr, das Heft der Anspruchsverfolgung aus der Hand genommen zu bekommen, auf klagewillige Aktionäre abschreckend wirken und so die Effektivität der Aktionärsklage als Corporate-Governance-Instrument schwächen. So rückt die Aktionärsklage durch diese Bestimmung deutlich an das Klageerzwingungsverfahren des alten Rechts heran, dessen mangelnde Nutzung auch auf die Mediatisierung der Aktionäre im Verfahren zurückgeführt wurde. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch das Missbrauchsrisiko. Es besteht die Gefahr, dass die Gesellschaft eine aussichtsreiche Klage übernimmt (oder durch eine eigene ersetzt), um sie dann mit wenig Einsatz zu betreiben oder sich ihrer (soweit möglich) mit einem schnellen und nicht angemessenen 141 142 143

Rn. 9. 144

Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1783. Kämper, S. 38; Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1783. Becker-Eberhard, in: MüKo ZPO, § 265 Rn. 2 ff.; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 265 Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1783.

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4. Kap.: Reformansätze

Vergleich zu entledigen. Richtigerweise wird darauf hingewiesen, dass die Gesellschaft reichlich Gelegenheit hatte, sich selbst um die Verfolgung der Ansprüche zu kümmern. Hat sie dies so lange nicht getan, begründet dies erhebliche Zweifel daran, dass sie es zu einem sehr späten Zeitpunkt (nach der zweiten Aufforderung und der Erhebung der Haftungsklage) noch mit der Motivation tut, den Anspruch ernsthaft und im Unternehmensinteresse zu verfolgen. Allerdings ist die Beiladung der Aktionäre zu beachten, welche genau diesem Risiko entgegenwirken soll. So stehen dem Aktionär als Beigeladenem in gewissem Umfang Möglichkeiten zur Kontrolle der Prozessführung der Gesellschaft offen. Insbesondere können auch im Widerspruch zum Vortrag der Gesellschaft Angriffs- und Verteidigungsmittel (aus deren Recht) vorgetragen werden.145 Klagerücknahmen und vor allem auch Vergleiche kann der beigeladene Aktionär dagegen nicht verhindern.146 Insgesamt ist die Kontrollmöglichkeit der Aktionäre daher lückenhaft. Allerdings ist hier zusätzlich noch das Zusammenspiel mit den auf Kontrolle von Vergleichen gerichteten Regelungen, zuvorderst § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG, aber auch § 149 AktG, zu berücksichtigen. Diese machen es für die Gesellschaft noch schwerer, das übernommene Verfahren mit einem (unausgewogenen) Vergleich schnell zu beenden. Allerdings bedarf ein solcher Vergleich gemäß § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG der Zustimmung der Hauptversammlung, und nur eine Sperrminorität mit mindestens 10 Prozent des Grundkapitals kann diese Zustimmung blockieren. In der Literatur wird letzteres als Diskrepanz zu der weit geringeren Quorumshöhe im Zulassungsverfahren angesehen, welche dem mit diesem Instrument bezweckte Minderheitenschutz zuwiderlaufe.147 Indes entfiele diese Diskrepanz, wenn man die hier vorgeschlagene gerichtliche Vergleichskontrolle einführte, wodurch auch ein hinreichender Missbrauchsschutz gewährleistet wäre. Insgesamt erscheint das verbleibende Risiko von Missbräuchen durch die Gesellschaft überschaubar, da über die Beigeladenenstellung, die Bekanntmachungsvorschriften sowie die Regelungen zur Vergleichskontrolle bereits ein hohes Schutzniveau erreicht wird. Insbesondere wenn man den hier gemachten Verbesserungsvorschlägen zur Vergleichskontrolle folgt, besteht (im Sinne eines hinreichenden Missbrauchsschutzes) keine Notwendigkeit dafür, der Gesellschaft die Übernahme der Klage zu versagen oder diese von der Zustimmung der Klägeraktionäre abhängig zu machen. Der demotivierende Effekt dieser Regelung für potentielle Kläger wird bereits durch die Kostenregelung in § 148 Abs. 6 S. 4 AktG gemindert. Zusammengenommen reichen die vorgebrachten Argumente daher nicht aus, um eine Abschaffung des Rechts der Gesellschaft, jederzeit selbst die Anspruchsverfolgung zu betreiben, zu begründen, welches durchaus auch aus legitimen Gründen, wie etwa zwischenzeitlich erfolgten Nachforschungen und besserer Information, genutzt werden kann. 145 146 147

Schultes, in: MüKo ZPO, § 69 Rn. 13. Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 186, 215 ff. Spindler, NZG 2005, 865, 869; Kämper, S. 38.

E. Kosten

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b) Wahlrecht der Gesellschaft Fraglich ist, ob auch das unbeschränkte Wahlrecht der Gesellschaft zwischen einer eigenen Klage und einer Übernahme der Aktionärs-Haftungsklage beibehalten werden sollte. Hierfür spricht die Anspruchsinhaberschaft der Gesellschaft, welche mittels dieses Wahlrechts selbst entscheiden kann, auf welche Weise sie meint, ihren eigenen Anspruch am besten verfolgen zu können. Allerdings bestehen im Fall einer zugelassenen Aktionärsklage Zweifel daran, dass die zuständigen Gesellschaftsorgane dieses Recht im Sinne des Gesellschaftswohls ausüben werden. So hätte die Gesellschaft ohnehin selbst klagen können und hierzu aufgrund der Klageaufforderung durch die Aktionäre und spätestens der Klagezulassung auch Anlass gehabt. Auch kann sie als Beigeladene auf den Prozess der Aktionäre Einfluss nehmen, was zum Schutz der Gesellschaft vor einer mangelhaften Prozessführung der Aktionäre hinreichend erscheint. Mit dem Verstreichen der zweiten von den Aktionären gesetzten Frist verdichtet sich der Verdacht einer bewussten Nichtverfolgung berechtigter Ansprüche durch die Gesellschaft. Zudem kommen ab diesem Zeitpunkt auch die berechtigten Interessen der Beklagten hinzu, welche im Fall eines für sie günstigen Prozessverlaufs jederzeit den Verlust der bisherigen Prozessergebnisse fürchten müssen. Im Fall eines für die Beklagten ungünstigen Prozessverlaufs ist dagegen eine neue Klage mit Blick auf das zu wahrende Gesellschaftswohl nicht angezeigt. Auch in prozessökonomischer Hinsicht erscheint diese Regelung nicht sinnvoll. Die in der Literatur vorgeschlagene Orientierung am Parteiwechsel gemäß § 265 Abs. 2 ZPO ist ein besserer Ausgleich der Interessen der Prozessparteien und auch im Sinne der Prozessökonomie vorteilhaft. Der Gesetzgeber sollte § 148 Abs. 3 AktG daher so umgestalten, dass der Gesellschaft ab der Erhebung der Haftungsklage durch die Aktionäre nur noch eine Übernahme dieser Klage möglich ist. Vor diesem Zeitpunkt soll sie weiterhin jederzeit berechtigt sein, selbst Klage zu erheben.

E. Kosten Die Frage der Kostentragung ist für die Aktionärsklage von zentraler Bedeutung. Sie ist ein wichtiger Faktor im Klagekalkül des Aktionärs. Eine zu restriktive Regelung wird eine praktische Bedeutungslosigkeit der Aktionärsklage, eine zu liberale dagegen womöglich ein Klagegewerbe zur Folge haben. Zu hinterfragen sind hier zum einen die (hemmend wirkenden) Kosten, zum anderen die Möglichkeit, positive Klageanreize zu schaffen.

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4. Kap.: Reformansätze

I. Kostentragung im Zulassungsverfahren Gegenstand der Diskussion ist zunächst, ob die Kläger im Zulassungsverfahren einem Kostenrisiko ausgesetzt sein sollten, und wenn ja, in welchem Umfang. 1. Meinungsstand a) Kostenrisiko für Aktionäre Als Erstes ist umstritten, ob den antragstellenden Aktionären überhaupt ein Kostenrisiko im Zulassungsverfahren aufgebürdet werden sollte. Überwiegend wird eine Regelung befürwortet, welche die Aktionäre im Zulassungsverfahren einem gewissen Kostenrisiko aussetzt.148 In diesem Stadium fehle es noch an jeglicher Vorprüfung der Klage, so dass eine Abwälzung der Kosten auf die Gesellschaft und damit auch die Möglichkeit eines kostenlosen Austestens der Erfolgsaussichten durch Aktionäre nicht gerechtfertigt erschienen.149 Auch würden nur so die Aktionäre zu einer kritischen Selbstkontrolle angehalten.150 Das Kostenrisiko müsse daher ausreichend hoch sein, um missbräuchliche Klagen unattraktiv zu machen. Gleichzeitig müsse es hinreichend niedrig sein, um legitime Klagen nicht abzuschrecken.151 Die Gegenansicht hält ein Kostenrisiko im Zulassungsverfahren für unnötig oder sogar kontraproduktiv. So wird argumentiert, dass ein Missbrauch ohnehin kaum zu befürchten sei, da die Aktionäre nahezu keinen Vorteil im Zulassungsverfahren erzielen könnten und ein erfolgreiches nachfolgendes Klageverfahren im Wesentlichen der Gesellschaft zugute käme.152 b) Höhe der Kosten Soweit ein gewisses Kostenrisiko zur Missbrauchsverhinderung befürwortet wird, ist umstritten, inwieweit das geltende Recht diesem Anspruch gerecht wird. Neben Zustimmung zur derzeitigen Lösung gibt es in der Literatur Kritik in beide Richtungen.153 So sind Teile der Literatur der Ansicht, dass das Kostenrisiko im Zulassungsverfahren im Verhältnis zu den Gewinnmöglichkeiten möglicherweise nicht ausreichend hoch sei.154 Neben der Streitwertdeckelung könnten die Aktionäre durch 148 Siehe z. B. Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 reSp; Diekmann/Leuering, NZG 2004, 249, 252; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 338; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 27; Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1336. 149 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 23 reSp; Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 338 150 Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1336. 151 Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 339. 152 Peltzer, FS Schneider, S. 957. 153 Zustimmend z. B. Spindler, NZG 2005, 865, 869; Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 27. 154 Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1786; skeptisch: Koch, ZGR 2006, 769, 779.

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Absprachen mit ihren Anwälten ihr Kostenrisiko noch weiter senken, da dann nur noch die Kosten für Gericht und gegnerischen Anwalt drohten.155 Kosten für Beweiserhebungen seien kaum zu erwarten, da typischerweise bereits Erkenntnisse aus einem vorangegangenen Sonderprüfungsverfahren vorliegen dürften. Diesem minimalen Kostenrisiko stünden erhebliche Verdienstchancen (v. a. hinsichtlich der Anwaltsgebühren) im Klageverfahren gegenüber. Die Gegenposition in der Literatur sieht eher ein zu großes Kostenrisiko.156 Vierstellige Beträge zu verlieren sei für viele Aktionäre ein Problem.157 Es wird darauf hingewiesen, dass die Minderheit neben den eigenen Kosten auch diejenigen des Gegners und die Gerichtskosten tragen müsse.158 Hinzu komme, dass die Voraussetzungen der Zulassung, vor allem § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 und Nr. 4 AktG, unbestimmt seien, so dass sich das Kostenrisiko kaum rechtssicher schätzen ließe, was dieses Instrument zur Managementdisziplinierung schwäche. 2. Stellungnahme a) Kostenrisiko für Aktionäre Den kritischen Stimmen zur Kostentragungspflicht der antragstellenden Aktionäre im Zulassungsverfahren ist zuzugestehen, dass das Missbrauchspotential dieser Verfahren weitaus geringer ist, als dies etwa bei Anfechtungsklagen der Fall war. Der Schluss, dass ohnehin nur die Gesellschaft von einem erfolgreichen Zulassungsverfahren profitieren werde und daher kein Kostenrisiko erforderlich sei, greift indes zu kurz. Selbst wenn man die Aufgabe der Unterscheidung von legitimen und missbräuchlichen Klagen einzig den Zulassungsvoraussetzungen des § 148 AktG zuweist, so lässt dies dennoch nicht die Notwendigkeit eines moderaten Kostenrisikos im Zulassungsverfahren entfallen. Denn obschon die Antragsteller nicht direkt von der Zulassung und auch nicht von einem möglichen Erfolg im Klageverfahren profitieren, würde eine Befreiung von dem Kostenrisiko starke Fehlanreize setzen. So könnten risikolos Anwaltsgebühren verdient und Klagen aus sachfremden Motiven wie beispielsweise persönlicher Rache oder Schädigung der Konkurrenz betrieben werden. Selbst wenn solche Verfahren von optimal funktionierenden Filtern im Zulassungsverfahren gestoppt würden, wäre eine Schädigung durch die Kostenbelastung der Gesellschaft und die Ressourcenbindung unvermeidlich. Demgemäß ist ein angemessenes Kostenrisiko für die Antragsteller des Zulassungsverfahrens unabdingbar.

155

Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1786 (zum Rest des Absatzes). Habersack, Gutachten 69. DJT, S. E96; Lutter, FS Schneider, S. 765; Peltzer, FS Schneider, S. 956 f.; Siems, ZVglRWiss 104 (2005), 376, 390. 157 Peltzer, FS Schneider, S. 957. 158 Siems, ZVglRWiss 104 (2005), 376, 390 f. (auch zum folgenden Satz). 156

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4. Kap.: Reformansätze

b) Höhe der Kosten Dem nachgelagert stellt sich nun die Frage, ob die derzeitige Kostenregelung im Zulassungsverfahren die richtige Balance zwischen der Ermöglichung von Verfahren und der Verhinderung von Missbräuchen trifft. Hier dürfte es – ähnlich wie bei der Frage des „richtigen“ Quorums – kaum möglich sein, die Abschreckungs- und Steuerungswirkung präzise vorherzusagen. Die derzeitige Kostenhöhe erscheint jedenfalls weder deutlich zu hoch noch deutlich zu niedrig. Vorerst sollte daher die derzeitige Regelung der Kostentragung mit Kostendeckelung beibehalten werden. Beibehaltenswert sind auch die Erstattungsansprüche der Aktionäre gegen die Gesellschaft im Falle der Abweisung nicht mitgeteilter Gründe des Gesellschaftswohls und der Klageerhebung durch die Gesellschaft.159 In diesen Fällen beruht das NichtObsiegen im Zulassungsverfahren auf Gründen aus der Gesellschaftssphäre, hinsichtlich welcher der Aktionär weder Kenntnis noch Einfluss haben wird.

II. Kostentragung im Klageverfahren und Erstattungsanspruch der Aktionäre 1. Meinungsstand In Bezug auf die Kostentragung im Klageverfahren wird in der Literatur ebenfalls sowohl teilweise eine Verschärfung als auch teilweise eine Erleichterung der Regelungen für die Klägeraktionäre gefordert. Derzeit ist die Kostenregelung im Klageverfahren, genauer bei der Aktionärs-Haftungsklage, wesentlich davon geprägt, dass die Unterliegenshaftung (§ 91 ZPO) durch materiellrechtliche Erstattungsansprüche für die Aktionäre im wirtschaftlichen Ergebnis stark abgemildert wird. a) Abschaffung des Erstattungsanspruchs gegen die Gesellschaft Vereinzelt wird eine Kostentragung durch die Aktionäre (ohne materiellrechtliche Kostenerstattung) im Fall des Unterliegens im Klageverfahren gefordert. Dies sei zur Verhinderung von Missbräuchen nötig, da das Zulassungsverfahren hierzu nicht geeignet sei.160 b) Belastung der Aktionäre durch Vorleistungen In die entgegengesetzte Richtung weisen Stimmen, welche kritisieren, dass die Aktionäre für die Kosten des (verlorenen) Klageverfahrens in Vorleistung gehen 159 160

Also § 148 Abs. 6 S. 2 und S. 4 AktG. Kiethe, ZIP 2003, 707, 711; Linnerz, NZG 2004, 307, 312.

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müssten, bevor sie diese von der Gesellschaft erstattet bekämen.161 Hinzu komme, dass die Aktionäre jedenfalls den Gerichtskostenvorschuss für das Verfahren auslegen müssen, was angesichts der möglicherweise hohen Streitwerte für viele Aktionäre kaum zu leisten sei.162 c) Streitwertspaltung Ferner wird als Alternativmodell zur Reduzierung des Kostenrisikos auch eine Streitwertspaltung nach dem Vorbild des § 247 Abs. 2 AktG vorgeschlagen.163 Dies trifft allerdings verbreitet auf Widerspruch. So beließe eine solche Lösung – wenn sie statt der derzeitigen Regelung der materiellen Kostenerstattung gelten soll – nach wie vor einen Teil des Kostenrisikos bei den Aktionären, wodurch die Fremdnützigkeit ihres Handelns verkannt würde, welche ihrerseits durch das erfolgreiche Zulassungsverfahren bestätigt werde.164 Hinzu komme, dass eine Reduzierung des Streitwertes zwar das Kostenrisiko senke, gleichzeitig aber auch die Erstattung der eigenen Kosten im Obsiegensfall herabgesetzt werde.165 Soweit die Streitwertspaltung ergänzend zu den derzeitigen Regelungen eingeführt werden soll, wird dies als unnötig angesehen, da letztere das Kostenrisiko für Aktionäre bereits hinreichend senkten.166 2. Stellungnahme a) Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft Die derzeitige Lösung führt dazu, dass die im Zulassungsverfahren erfolgreichen Aktionäre weitgehend frei von Kostenrisiken das Klageverfahren betreiben können. Soweit gefordert wird, die Aktionäre mit dem Kostenrisiko des Klageverfahrens zu belasten, indem man den Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft abschafft, kann dem nicht gefolgt werden. Eine solche Regelung würde Aktionärsklagen faktisch völlig unterbinden, da eine starke Asymmetrie zwischen dem (potentiell sehr großen) Kostenrisiko und den möglichen (anteiligen und indirekten) Gewinnen entstehen würde. Selbst für Aktionäre, die das Kostenrisiko prinzipiell schultern könnten, ergäbe sich so fast nie ein positives Klagekalkül. Dass die Aktionäre zugunsten der Gesellschaft handeln, würde völlig ausgeblendet. Die Vermutung, ohne eine solche Regelung werde es zwangsläufig zu Missbräuchen kommen, kann in Anbetracht der 161

Peltzer, FS Schneider, S. 956. Vgl. Gelter, (2012) 37 Brook. J. Int’l L. 843, 869 f. 163 Becker, Verwaltungskontrolle, S. 658 f.; Brondics, S. 174 f.; Habersack, Gutachten 69. DJT, S. E96 (der gleichzeitig für eine Abschaffung des Zulassungsverfahrens plädiert). 164 Ulmer, ZHR 163 (1999), 290, 338. 165 Schmolke, ZGR 2011, 398, 410; Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1335. 166 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 148 Rn. 265. 162

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4. Kap.: Reformansätze

bisherigen Erfahrungen mit den Aktionärsklagen (bzw. deren Ausbleiben) als unwahrscheinlich gelten. b) Belastung der Aktionäre durch Vorleistungen Die Frage des Gerichtskostenvorschusses sowie der Vorleistung der Aktionäre hinsichtlich der Kosten im Unterliegensfall ist problematischer. Den klagenden Aktionären kommt keine besondere Streitwertbegrenzung wie im Zulassungsverfahren zugute, es gilt die allgemeine Begrenzung auf 30 Millionen Euro gemäß § 39 Abs. 2 GKG. Der von den klagenden Aktionären zu leistende Gerichtskostenvorschuss kann daher bis zu ca. 330.000 Euro betragen.167 Diese Kosten verauslagen zu müssen, wird einen gewissen Abschreckungseffekt haben, auch wenn der Aktionär regelmäßig mit einer Erstattung durch die Gesellschaft rechnen kann. Dies kann aufgrund langer Verfahrensdauer in ferner Zukunft liegen, und das Insolvenzrisiko der Gesellschaft müssen die Kläger auch tragen. Eine Befreiung der Aktionäre von diesen verbleibenden Belastungen erscheint indes kaum möglich. Eine Vorschussleistung durch die Gesellschaft (bzw. ein hierauf gerichteter Anspruch der Aktionäre) wäre kaum in die Systematik des § 148 Abs. 6 AktG zu integrieren, würde den Schutz gegen erschlichene Klagezulassungen durch § 148 Abs. 6 S. 5, 2. Halbsatz AktG erheblich schwächen und zu weiteren Verzögerungen des Verfahrens führen. Insoweit sollte keine Veränderung vorgenommen werden. Insgesamt erscheint die mögliche Belastung durch Vorschussleistung und prozessuale Kostenschuldnerschaft vor allem aufgrund ihrer vorübergehenden Natur nicht so groß, dass sie eine fundamentale Veränderung der geltenden Kostenregeln in § 148 Abs. 6 AktG rechtfertigen würde. c) Streitwertspaltung Ein anderer Weg zur Senkung des Kostenrisikos für die Kläger könnte eine Streitwertspaltung sein. Das Vorbild des § 247 Abs. 2 AktG eignet sich für die Aktionärs-Haftungsklage nur bedingt. So wird es institutionellen Anlegern regelmäßig nicht möglich sein, die hohen Anforderungen des § 247 Abs. 2 AktG zu erfüllen, welche mit dem Tatbestandsmerkmal der „erheblichen Gefährdung der wirtschaftlichen Lage“ eine wesentliche Beeinträchtigung der Lebensführung oder eine Aufopferung eines wesentlichen Teils des dem Aktionär gehörenden Vermögens voraussetzen.168 Doch auch wenn man die Anforderungen der Streitwertspaltung für das Klageverfahren weniger streng ausgestaltete, wäre eine solche Regelung nicht frei von Nachteilen.

167 3,0 Gerichtsgebühren gem. § 3 Abs. 1, Abs. 2, § 34 Abs. 1 GKG; GKG Anlage 1, Ziff. 1210. Dies sind 329.208 Euro. 168 Bachmann, AG 2012, 565, 577; Hüffer, in: MüKo AktG, § 247 Rn. 24.

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Als Ersatz für die derzeitige Regelung mit dem materiellrechtlichen Ersatzanspruch erscheint die Streitwertspaltung nicht geeignet, würde doch so das von den Klägern zu tragende Kostenrisiko jedenfalls vergrößert. Dies würde den fremdnützigen Charakter der Aktionärsklage negieren und deren Existenz vorwiegend auf die Buchstaben des Gesetzes beschränken. Doch auch als Ergänzung zum derzeitigen System sollte die Streitwertspaltung nicht eingeführt werden. Wesentlich ist hier vor allem, dass die Streitwertspaltung auch die zu erzielenden Anwaltsgebühren der Klägervertreter senkt. Stehen aber Streitwert und damit Vergütung des Anwalts nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit dem Verfahren verbundenen Aufwand, wird der Anwalt solche Verfahren nicht oder nur gegen höhere, dann nicht mehr durch die Gesellschaft zu ersetzende Gebühren durchführen wollen. Der Zugang zu qualifizierter anwaltlicher Beratung und Vertretung würde durch die Streitwertspaltung also erschwert. Demgegenüber erscheinen die möglichen temporären Liquiditätsprobleme des vorleistenden Aktionärs im Einzelfall weniger gravierend. Die Einführung einer Streitwertspaltung nach dem Vorbild des § 247 Abs. 2 AktG ist daher abzulehnen.

III. Kostentransparenz 1. Meinungsstand In der Literatur wird teilweise auch die mangelnde Transparenz des Kostenrisikos für klagegeneigte Aktionäre beanstandet.169 Die mögliche Kostenbelastung sollte beispielsweise in Form einer verbindlichen Tabelle angegeben werden, um den Kläger überhaupt in die Lage zu versetzen, ein Risikokalkül vorzunehmen,170 bzw. dies ohne Beratung durch sachverständige Dritte zu tun.171 Dem wird entgegengehalten, dass das Kostenrisiko aufgrund der Streitwertbegrenzung des § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG vergleichsweise berechenbar sei. Eine weitergehende, absolute Streitwertbegrenzung komme einer Subventionierung von Klagezulassungsverfahren durch die Allgemeinheit gleich und sei daher abzulehnen.172 2. Stellungnahme Die Kritik aus Teilen der Literatur hinsichtlich mangelnder Transparenz des Kostenrisikos ist nicht berechtigt. Die Kostenregeln des Zulassungsverfahrens sind zwar von einer gewissen Komplexität, indem die Grundregel des § 148 Abs. 6 AktG durch verschiedene Erstattungsansprüche gegen die Gesellschaft (teils mit Aus169 170 171 172

Bachmann, AG 2012, 565, 577; Peltzer, FS Schneider, S. 961. Bachmann, ebd. Peltzer, FS Schneider, S. 961. Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1336.

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4. Kap.: Reformansätze

nahmeregeln), die Begrenzung der Erstattbarkeit in Satz 6 sowie die Streitwertbegrenzung (§ 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG) modifiziert wird. Der nicht sachkundig beratene Aktionär wird also vermutlich in der Tat Schwierigkeiten haben, die drohenden Kosten des Verfahrens abzuschätzen. Allerdings kann dies nicht der Maßstab sein. Gemäß § 78 Abs. 1 S. 1 ZPO, § 148 Abs. 2 S. 1 AktG besteht im Klagezulassungsverfahren Anwaltszwang. Zudem wird ohnehin kaum ein Aktionär in der Lage sein, die rechtlichen Bewertungen und somit auch sein Klagekalkül im Rahmen der Durchsetzung von Organhaftungsansprüchen ohne sachkundige Beratung vorzunehmen. Von daher ist – von den zu behebenden redaktionellen Fehlern des § 53 Abs. 1 Nr. 4 GKG abgesehen (dazu oben Kap. 2, D. III. 1. b)) – eine Verbesserung der Transparenz der Kostenregelungen nicht notwendig.

IV. Positive Klageanreize Eine der meistdiskutierten Fragen in Bezug auf die Kosten der Aktionärsklage ist diejenige nach positiven Klageanreizen. 1. Meinungsstand a) Befürwortung einer Klägerprämie So wird in der Literatur verschiedentlich vorgeschlagen, erfolgreichen Klägern gesetzlich eine Prämie zuzugestehen, mit welcher diese für ihre Bemühungen entlohnt werden.173 Zur Begründung wird angeführt, dass ein rational handelnder Aktionär ohne einen solchen positiven Anreiz nicht klagen werde, da seinem Aufwand und seinem Kostenrisiko nur eine anteilige, daher regelmäßig überschaubare und außerdem indirekte Gewinnchance gegenüberstehe.174 Die Reduzierung seines Kostenrisikos durch den Ersatzanspruch gegen die Gesellschaft (ab erfolgreicher Zulassung der Klage) mindere zwar die negativen Anreize, schaffe aber keine positiven.175 Hinzu komme, dass mit der Geltendmachung des Anspruches für die Aktionärsgesamtheit ein „öffentliches Gut“ (public good) geschaffen werde, das allen (anteilig) gleichermaßen zugute komme.176 Dies kreiere Anreize zu „strategischer Passivität“, da der aktive Aktionär ohne Prämie nicht besser dastehe als der

173

Schmolke, ZGR 2011, 398, 434; ders., AR 2010, 145; Eckert/Grechenig/Stremitzer, in: Kalss, Organhaftung, S. 147 ff.; zuvor bereits: Adams, AG Sonderheft 1997, 9, 10; ders., AG 2000, 396; Wenger, AG Sonderheft 1997, 57, 58 f. 174 Schmolke, ZGR 2011, 398, 410. 175 Vgl. Reisberg [2006] J.B.L. 445, 447. 176 Schmolke, ZGR 2011, 398, 410, 434.

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passive.177 Die Klägerprämie dagegen diene dem Interesse der Gesellschaft und aller Aktionäre, indem sie für eine Haftungsdurchsetzung sorge.178 Bei der genauen Ausgestaltung der Klägerprämie gibt es verschiedene Ansätze. Den meisten gemein ist, dass der Kläger im Falle des Obsiegens (im Klageverfahren) einen Teil der erstrittenen Summe selbst vereinnahmen können soll. Schmolke schlägt vor, eine gesetzlich vorgegebene Spanne zu schaffen, innerhalb welcher das Gericht dem Kläger einen bestimmten Anteil nach seinem Ermessen zusprechen soll.179 Wenger plädiert dafür, den Klägern ein Viertel der nach Kosten verbleibenden, erstrittenen Summe zukommen zu lassen, dies gegebenenfalls gedeckelt durch eine betragsmäßige Obergrenze im einstelligen Millionenbereich.180 Adams zufolge soll auf Antrag des Klägers dessen Gewinn verdoppelt und die Kosten vervierfacht werden.181 b) Ablehnung einer Klägerprämie Diese Forderungen nach einer Klägerprämie treffen jedoch auch auf deutlichen Widerspruch in der Literatur.182 Gegen eine Klägerprämie wird vor allem vorgebracht, dass diese missbräuchliche Klagen und ein Klagegewerbe nach sich ziehen werde.183 Wenn kein Verlustrisiko und eine erhebliche Gewinnchance zusammenkämen, seien Klagen aufs Geratewohl zu erwarten.184 Erfolglose Klagen könnten von professionellen Klägern mit den Gewinnen aus erfolgreichen Verfahren quersubventioniert werden.185 Eine Fangprämie werde daher zu einer Flut von Klagen führen, welche die Gesellschaft zu lähmen drohe.186 2. Stellungnahme In der Frage der Klägerprämie zeigt sich die Spannung zwischen Missbrauchsverhinderung und Förderung berechtigter Klagen in besonderer Schärfe. Im Kern geht es um die Frage, inwieweit diese Prämie zu einer Gleichrichtung von Aktio177

Reisberg, (2004) 4 JCLS 345, 374; Schmolke, ZGR 2011, 398, 410; Wenger, AG Sonderheft 1997, 57, 59. 178 Adams, AG Sonderheft 1997, 9, 10. 179 Schmolke, ZGR 2011, 398, 435; Adams, AG Sonderheft 1997, 9, 10. 180 Wenger, AG Sonderheft 1997, 57, 59. 181 Adams, AG 2000, 396, 411. 182 Bachmann, AG 2012, 565, 577 f.; Baums, Gutachten F, S. F263; Habersack, Gutachten 69. DJT, S. E95 f.; Kahnert, AG 2013, 663, 670; Kiethe, ZIP 2003, 707, 710; Kling, DZWIR 2005, 45, 55; Peltzer, FS Schneider, S. 964; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 869. 183 Baums, Gutachten F, S. F263. 184 Bachmann, AG 2012, 565, 578; Kahnert, AG 2013, 663, 670. 185 Baums, Gutachten F, S. F255 f. 186 Bachmann, AG 2012, 565, 578; Kahnert, AG 2013, 663, 670.

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4. Kap.: Reformansätze

närsinteresse und Gesellschaftsinteresse führen kann. Keine Bedenken bestehen bei einer möglichen Einführung einer Klägerprämie hinsichtlich des Verbots der Einlagenrückgewähr (§ 57 AktG). Zwar unterfallen grundsätzlich Sonderzahlungen der Gesellschaft, etwa aus der erstrittenen Summe, an den klagenden Aktionär diesem Verbot.187 Allerdings ist dies kein Hindernis für die Einführung einer gesetzlichen Fangprämie, da durch gesetzliche Regelung natürlich ein Ausnahmetatbestand hierzu geschaffen werden kann.188 Das Anreizproblem des Klägers hat zwei Aspekte. Zum einen ist dies ein potentielles Missverhältnis von Kostenrisiko und möglichem Gewinn, zum anderen das Problem der rationalen Apathie. Diese beiden Probleme könnten durch eine Klägerprämie grundsätzlich auch gemildert werden. Indes ist zu beachten, dass durch den Kostenerstattungsanspruch und die Deckelung des Streitwertes im Zulassungsverfahren die negativen Anreize bereits deutlich reduziert wurden. Dem indirekten und nur anteiligem „Gewinn“ des Aktionärs steht daher auch nur ein relativ geringes Kostenrisiko gegenüber. Der erste Teil des Anreizproblems ist daher bereits mit den vorhandenen Instrumenten stark verbessert worden. Das Problem der rationalen Apathie dagegen besteht fort. Der aktive Aktionär erlangt durch sein Handeln und das Eingehen des (geringen) Prozesskostenrisikos keinen Vorteil gegenüber dem passiv bleibenden Mitaktionär. Eine Klägerprämie würde dies ändern, birgt jedoch ihrerseits manifeste Missbrauchsgefahren. Insbesondere stellt sich das Problem, die Klägerprämie so auszugestalten, dass sie keine Quersubvention aussichtsloser Klagen durch erstrittene Prämien lukrativ macht. Die Modelle, welche eine Gewinn- und Kostenvervielfachung propagieren, passen auf die Aktionärsklage nur bedingt. So ist eine Anknüpfung an einen Teil des „Gewinns“ des Aktionärs schwierig, da der „Gewinn“ gegebenenfalls nur bei der Gesellschaft anfällt. Den Anteil des Aktionärs an der Gesellschaft zu diesem Zwecke mit seinem Anteil an der erstrittenen Summe gleichzusetzen, erscheint fragwürdig, da sich dieser Mittelzufluss keineswegs unbedingt in einem entsprechenden Wertzuwachs des Aktionärs niederschlagen wird. Es wäre daher allenfalls möglich, die Kosten des Zulassungsverfahrens als Basiswert zu nehmen.189 Ein Kompromiss könnte eine Lösung sein, nach der die (eher geringe) Klägerprämie in das Ermessen des Gerichts gestellt wird. Diese Variante wurde bereits in der englischen Reformdebatte diskutiert. Die Befürworter dort wiesen darauf hin, dass die Prämie, welche das Gericht dem Kläger zuspricht, regelmäßig nur einen minimalen Anteil der Gesamtsumme ausmachen werde. Diese kleine Abweichung von dem Prinzip des no reflective loss sei gerechtfertigt, um die Funktionsfähigkeit der Gesellschafterklage zu erhalten.190 Eine solche Lösung ist nur schwer auf das deutsche Recht übertragbar. 187 188 189

407. 190

Thümmel, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 247. Ebenso: Kahnert, AG 2013, 663, 670. So der Vorschlag von Adams für Beschlussanfechtungsklagen: Adams, AG 2000, 396, Reisberg, (2004) 4 JCLS 345, 378.

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Sie erfordert ein weites Ermessen des Gerichts, welches den redlichen und erfolgreichen Kläger mit der Prämie belohnen kann. Eine solche allgemeine Wertung des Gerichts darüber, ob es die Klage für belohnenswert erachtet, erscheint fragwürdig und wäre kaum vorhersehbar. Während dies eventuell Missbräuche erschwert, fügt eine solche Regelung für die Entscheidung des potentiellen Klägers einen erheblichen Unsicherheitsfaktor hinzu, welchen er in seinem Klagekalkül berücksichtigen wird. Diesem „Ermessensmodell“ ist daher – wie auch der englische Gesetzgeber befand – nicht zu folgen. Eine Klägerprämie wäre ein Fremdkörper sowohl im vom Gleichbehandlungsgedanken getragenen Aktienrecht als auch im Zivilprozessrecht, welches solche Prämien für fremdnützige Anspruchsgeltendmachung sonst nicht vorsieht. Ein weiteres Problem besteht darin, dass die Prämie entweder den Erlös der Gesellschaft aus der Haftungsklage reduziert oder dazu führt, dass die Prämie zu der Haftung des Beklagten hinzugerechnet werden müsste, diese also bei Geltendmachung durch den Prozessstandschafter höher ausfiele. Aufgrund dieser vielen ungeklärten Schwierigkeiten ist bei dem Ruf nach einem solchen Mittel Zurückhaltung geboten. Der Umstand, dass sogar unter den derzeitigen, sehr klägerunfreundlichen Regeln zum Klagezulassungsverfahren der Versuch unternommen wurde, solche Verfahren anzustoßen, zeigt zudem, dass auch ohne positive Anreize die Aktionärsklage genutzt werden könnte, wenn dem nicht zu viele negative Anreize und Hürden entgegenstehen. In Anbetracht der möglichen Fehlanreize und der vielfältigen Möglichkeiten, negative Anreize des geltenden Rechts zu mindern, erscheint die Einführung einer Fangprämie derzeit nicht ratsam. So sollten zunächst die oft ihre Wirkung verfehlenden und zu hohen Hürden des Zulassungsverfahrens optimiert werden, ehe man zu der vergleichsweise weitreichenden Option der Klägerprämie greift. Mit dieser würde erstmalig eine erhebliche Missbrauchsgefahr geschaffen. Von daher sollte man abwarten, ob nicht bereits die Beseitigung von Hürden für Kläger zu der erwünschten Belebung der Aktionärsklage ausreicht.

V. Kosten der beigeladenen Aktionäre Ein möglicher Schwachpunkt der Kostenregelungen in § 148 Abs. 6 AktG könnten die Kosten der beigeladenen Aktionäre sein. Wenn die Gesellschaft ihr Recht zur Erhebung einer neuen Klage oder zur Übernahme der Aktionärs-Haftungsklage aus § 148 Abs. 3 AktG ausübt, sind die Aktionäre gemäß dessen Satz 3 beizuladen. Die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Kosten der Aktionäre hat die Gesellschaft gemäß § 148 Abs. 6 S. 4 AktG zu tragen. Keine Regelung haben dort dagegen die Kosten der beigeladenen Aktionäre ab diesem Zeitpunkt gefunden, weswegen sie von diesen selbst zu tragen sind.191 191

So auch: Gegenäußerung der BReg, BT-Drs. 15/5092, S. 43 reSp.

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4. Kap.: Reformansätze

1. Meinungsstand Diese Regelung wird als unbillig kritisiert. Die Beiladung der Aktionäre erfolge kraft Gesetzes und liege im Interesse der Gesellschaft, so dass die Gesellschaft diese Kosten auch tragen solle.192 Dies sei auch nötig, damit die Aktionäre die ihnen als Beigeladene zugedachte Kontrollfunktion ausüben könnten.193 Verteidigt wird die Versagung der Kostenerstattung für die beigeladenen Aktionäre mit dem Hinweis auf drohende Missbräuche. Ein Kostenerstattungsanspruch auch für die Beiladung könne dazu führen, dass die klagenden Aktionäre an einem angestrengten Verfahren doppelt verdienen könnten.194 2. Stellungnahme Die Beiladung der Aktionäre ist der zentrale Schutzmechanismus dagegen, dass die Gesellschaft berechtigte Klageverfahren erst an sich zieht und dann nicht in angemessener Weise verfolgt. Dass die Gesellschaft die Klage selbst verfolgt, spricht dafür, dass diese nicht völlig unberechtigt ist. Die Gefahr, dass Aktionäre zunächst berechtigte Verfahren anstrengen, die Gesellschaft in diesen zunächst trotz Aufforderung nicht handelt, und dann die aus der Klägerrolle gedrängten Aktionäre unnötige Kosten in der Beigeladenenrolle verursachen, erscheint überschaubar. Für die Kostenerstattung der beigeladenen Aktionäre sollte die Beschränkung auf die gesetzlichen Kosten und eine Regelung entsprechend § 148 Abs. 6 S. 6 AktG gelten. Unter diesen Voraussetzungen erscheint die Erstattung für die Kosten der beigeladenen Aktionäre nicht unbillig, sondern vielmehr im Sinne der Kontrolle gegen Missbräuche des Rechts der Gesellschaft, die Klage zu übernehmen, gerechtfertigt.

VI. Gesamtschuldnerschaft der Kläger Wenn sich eine Mehrzahl von Aktionären zusammenfindet, um mit dem notwendigen Quorum einen Klagezulassungsantrag zu stellen, hat dies potentiell auch Folgen für das Kostenkalkül jedes Einzelnen. Soweit die Aktionäre mittels einer (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts handeln, in welche sie zuvor ihre Aktien eingebracht haben, haften sie gegebenenfalls gesamtschuldnerisch für die Kosten von Zulassungs- und Klageverfahren.195

192

Lochner, in: Heidel, AktG, § 148 Rn. 25, 35. Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 148 Rn. 38; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 148 Rn. 50. 194 Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1784. 195 Zur Haftung der GbR-Gesellschafter: K. Schmidt, MüKo HGB, § 128 Rn. 4. 193

E. Kosten

289

1. Meinungsstand In der Literatur wird darauf verwiesen, dass diese Gesamtschuldnerschaft für den einzelnen Aktionär ein erhebliches Risiko darstelle.196 Aufgrund des relativ hohen Quorums sei es auch für wohlhabende, diversifizierte Anleger die Regel, dass sie zur Erhebung einer Aktionärsklage Mitstreiter suchen müssten.197 So sehe sich der Aktionär oftmals in eine Lage versetzt, in welcher er mit ihm unbekannten Mitaktionären, deren Zahlungsfähigkeit und -willigkeit er nicht beurteilen könne, gesamtschuldnerisch hafte.198 Aus diesen Gründen wird eine Abkehr von der Gesamtschuldnerschaft der Aktionäre hin zu einer quotalen Kostenhaftung angeregt.199 Gegen diesen Vorschlag wird vorgebracht, dass eine Teilschuldnerschaft der Klägeraktionäre dazu führte, dass der Antragsgegner im Falle des Obsiegens im Klagezulassungsverfahren das Bonitätsrisiko hinsichtlich der Antragsteller zu tragen hätte. Dies sei noch weniger zu rechtfertigen als die Risiken der Gesamtschuldnerschaft für die antragstellenden Aktionäre.200 2. Stellungnahme Die Frage der Gesamt- oder Teilschuldnerschaft der quorumsaufbringenden Aktionäre hängt davon ab, welche Partei das Bonitätsrisiko der klagenden Aktionäre tragen soll. Im ersten Fall sind dies die mitstreitenden Aktionäre, im letzteren die Antragsgegner. Für die Teilschuldnerschaft spricht vor allem die sonst vergrößerte Abschreckungswirkung der Kosten. In Anbetracht des moderaten Kostenrisikos im Zulassungsverfahren sowie der Kostenerstattung durch die Gesellschaft im Klageverfahren ist dies allerdings hinnehmbar. Für die Tragung des Risikos durch die Mitaktionäre spricht, dass diese eher noch die Bonität ihrer Mitstreiter prüfen können und sich zudem freiwillig mit diesen zusammenschließen. Die Lösung der Teilschuldnerschaft würde dagegen die Anspruchsgegner bzw. Beklagten mit diesem Risiko belasten, wobei diese anders als die klagenden Aktionäre überhaupt keinen Einfluss auf die Person der Kostenschuldner und damit das zu tragende Bonitätsrisiko haben. Rechtspolitisch besteht hier kein Handlungsbedarf. Es ist den Aktionären möglich, ohne gesamtschuldnerische Kostenhaftung gemeinschaftlich ein Klagezulassungsverfahren zu betreiben. Die Haftungsfolgen richten sich nach den allgemeinen zivilprozessualen und gesellschaftsrechtlichen Regeln. Zwingende Gründe für eine Abweichung von deren Wertungen sind hier nicht auszumachen. So können die 196 Peltzer, FS Schneider, S. 957, 960 f.; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 865; Semler, FS Goette, S. 508. 197 Peltzer, FS Schneider, S. 957. 198 Peltzer, ebd. 199 Peltzer, FS Schneider, S. 961; ders., FS Hoffmann-Becking, S. 870. 200 Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1336.

290

4. Kap.: Reformansätze

Aktionäre über die Wahl der Art der Zusammenarbeit selbst ihr Haftungsrisiko bestimmen. Nur wenn sie den engsten möglichen Zusammenschluss wählen, die Außen-GbR, trifft sie die gesamtschuldnerische Haftung. Eine besondere Regelung für die Kostenhaftung für Klagezulassungsverfahren und Aktionärs-Haftungsklage ist daher nicht nötig.

VII. Beschränkung der Kostenerstattung Der materiellrechtliche Erstattungsanspruch der Aktionäre gegen die Gesellschaft ist nicht unbeschränkt. Zum einen sind lediglich die gesetzlichen Kosten gemäß RVG zu erstatten.201 Zum anderen beschränkt § 148 Abs. 6 S. 6 AktG die Erstattung für gemeinsam oder streitgenössisch handelnde Aktionäre auf nur einen Vertreter, soweit nicht ein weiterer Bevollmächtigter zur Rechtsverfolgung unerlässlich war. 1. Meinungsstand Teilweise wird kritisiert, dass die Beschränkung der Kostenerstattung auf einen Bevollmächtigten dem Prinzip der prozessualen Waffengleichheit widerspreche.202 So zeige die Erfahrung mit der Anfechtungsklage, dass sich Aktiengesellschaften regelmäßig durch mehrere und teure Anwälte vertreten ließen. Dies bleibe den Klägeraktionären durch die Regelung in § 148 Abs. 6 S. 6 AktG verwehrt.203 Zudem bestehe eine derartige Beschränkung für die Beklagtenseite gerade nicht.204 Auch wird vorgeschlagen, den Erstattungsanspruch nicht auf die RVG-Gebühren zu beschränken, sondern nur eine „Angemessenheit“ der Anwaltskosten zu verlangen. Dies sei geboten, da etwa im Zulassungsverfahren bei einem Streitwert von 500.000 Euro (also dem Wert der Deckelung nach § 53 Abs. 1 Nr. 4 GVG) nur ca. 3.800 Euro zu erstatten wären, wofür vor allem in komplexeren Verfahren kaum eine aktienrechtlich versierte Beratung zu erhalten sei.205 2. Stellungnahme Zunächst ist zu beachten, dass Beklagte der Aktionärsklage die einzelnen Organmitglieder sind, nicht die AG als solche, so dass die genannten Erfahrungen mit der Anfechtungsklage nur bedingt übertragbar sind. Wichtig ist auch, dass § 148 Abs. 6 S. 6 AktG keine absolute Sperre für einen Kostenersatz mehrerer Anwälte 201 202 203 204 205

Thümmel, in: Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht, S. 246. Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479, 1482. Meilicke/Heidel, ebd. Mock, in: Spindler/Stilz, § 148 Rn. 153. Vetter, FS Hoffmann-Becking, S. 1336.

E. Kosten

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statuiert, sondern diesen nur an sehr hohe Voraussetzungen knüpft („unerlässlich“). In Anbetracht der evidenten Missbrauchsgefahr erscheint diese Lösung nicht unangemessen. Der Verweis auf die Beklagtenseite ist nur bedingt überzeugend, da die klagenden Aktionäre im Unterschied zu den Beklagten lediglich Prozessstandschafter sind, die den Anspruch der Gesellschaft geltend machen.206 Eine Erstattung über die RVG-Gebühren hinaus ist ebenfalls nicht geboten. Sollten die Aktionäre regelmäßig weit höhere Anwaltskosten zu tragen haben, als sie von der Gesellschaft erstattet bekommen können, hätte dies zwar eine erhebliche hemmende Wirkung für die Nutzung der Aktionärsklage. Andererseits besteht die Gefahr, dass die so letztlich von der Gesellschaft zu entlohnenden Aktionärsanwälte eher spekulative Verfahren betreiben und die Sachverhalte aufbauschen, da die im Klageverfahren zu verdienenden Gebühren steigen. Die Sicherung hiergegen, § 148 Abs. 6 S. 5 AktG, wird dies aufgrund des im Zweifel nur schwer nachzuweisenden „vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrags“ kaum verhindern können. Eine Angemessenheitsprüfung hätte zwar ebenfalls eine dämpfende Wirkung, erhöht aber andererseits auch wiederum die Unsicherheit der Aktionäre darüber, ob sie ihre Kosten auch erstattet bekommen werden und könnte auch Quelle weiterer gerichtlicher Auseinandersetzungen sein. Insgesamt sollte daher an den Voraussetzungen und dem Umfang des Erstattungsanspruchs keine Änderung vorgenommen werden.

VIII. Anwaltsvergütung/Erfolgshonorar Eine weitere Möglichkeit, Haftungsklagen für Aktionäre attraktiver zu gestalten, könnten Modifikationen des Rechts der Anwaltsvergütung sein. So könnte man das Kostenrisiko für die Kläger senken, indem man eine anwaltliche Vertretung für sie auf Erfolgshonorarbasis zuließe. Diese Möglichkeit steht den Aktionären bislang trotz einer gewissen Liberalisierung des Vergütungsrechts regelmäßig nicht zur Verfügung. 1. Meinungsstand Die Frage der Anwaltsvergütung bei der Aktionärsklage wird in der Literatur bislang nur am Rande diskutiert. Ein Erfolgshonorar für den Bevollmächtigten des Klägeraktionärs wird eher abgelehnt.207 Hierzu wird auf das Verständnis des Rechtsanwalts als unabhängiges Organ des Rechtspflege (§ 1 BRAO) verwiesen, welches nur schwer mit einem Erfolgshonorar vereinbar wäre.208 Auch mache es die Hinzunahme des Anwalts als weiteren „Spieler“ schwieriger, ein hinsichtlich der

206 207 208

So auch: Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24. Vgl. Arnold, S. 194 f.; Schmolke, ZGR 2011, 398, 438 f. Schmolke, ZGR 2011, 398, 438.

292

4. Kap.: Reformansätze

Klageanreize ausgewogenes Klageregime zu finden.209 Arnold weist darauf hin, dass der Klägervertreter aufgrund seines eigenen Kostenkalküls anders handeln könnte, als dies das Interesse des Klägers oder dasjenige der Gesellschaft geböten.210 Insbesondere könnte der Anwalt die Klageerhebung bei einem Erfolgshonorar nach dem Vergleich seines Aufwandes mit dem zu erzielenden Honorar ausrichten, nicht nach den Interessen des Klägers. Vor allem aber drohten vorzeitige Vergleiche, wenn ein Weiterbetreiben der Klage aus Sicht des Anwalts in Anbetracht des Aufwandes nicht mehr hinreichend lukrativ sei. 2. Stellungnahme Die Frage der Zulassung von Erfolgshonoraren ist ein weiterer Aspekt der Diskussion darum, wie man die Abschreckung von legitimen Klagen durch das Prozesskostenrisiko reduzieren oder sogar einen positiven Anreiz schaffen kann. Zu unterscheiden sind Erfolgshonorare im Sinne eines bedingten Honorars (conditional fee arrangement, „no win, no/less fee“) einerseits sowie anteiligen Beteiligungen des Anwalts an dem erstrittenen Betrag (quota litis) andererseits. a) Quota litis Letztere sieht sich in weiten Teilen den gleichen Vorbehalten ausgesetzt, die auch für eine prozentuale Beteiligung des Klägers gelten. Zentraler Kritikpunkt ist, dass die Klage dann durch das finanzielle Eigeninteresse des Anwalts motiviert wäre, welches von den Interessen der Gesellschaft aber auch der Kläger abweichen kann. Es besteht auch die Gefahr, dass die so geschaffene erhebliche Gewinnmöglichkeit für die Anwälte zur Herausbildung eines Klagegewerbes führt. b) Bedingtes Honorar aa) Vorteile Auf den ersten Blick wesentlich weniger problematisch erscheinen Erfolgshonorare im Sinne eines conditional fee arrangement, also eines bedingten Honorars. Dieses beteiligt den Klägeranwalt nicht prozentual an dem erstrittenen Betrag, sondern erlaubt lediglich eine gewisse prozentuale Steigerung des Honorars im Falle eines Erfolges (was nicht auf ein Obsiegen im streitigen Verfahren beschränkt sein wird, sondern auch einen günstigen Vergleichsschluss umfassen wird). Es wird zwar auch ein finanzieller Anreiz für den Anwalt gesetzt, der jedoch aufgrund seiner binären Natur und seiner inhärenten Begrenzung wesentlich weniger weitreichend ist. Der Kläger würde von einem Teil seines Kostenrisikos befreit, sähe sich jedoch 209 210

Schmolke, ebd. Arnold, S. 195 (zum Rest des Absatzes).

E. Kosten

293

weiterhin dem Risiko ausgesetzt, die Gerichtskosten und diejenigen für den gegnerischen Anwalt tragen zu müssen. Dies gilt vor allem für das Zulassungsverfahren, während das vorgenannte Rest-Kostenrisiko ab Klagezulassung wegen des Erstattungsanspruches gegen die Gesellschaft weitgehend entfällt. Für die Zulassung von Erfolgshonoraren für Aktionärsklagen spricht also ein geringeres Kostenrisiko für Kläger, deren Klagen eine gewisse Aussicht auf Erfolg haben.211 Die Abschreckungswirkung durch das Kostenrisiko würde reduziert, ohne ein völlig kostenloses Austesten der Klage zu ermöglichen. Zugleich würde für den Bevollmächtigten des Klägeraktionärs ein Anreiz geschaffen, nur hinreichend aussichtsreiche Klagen zu erheben. Eine entsprechende gesetzliche Ausweitung der Verfügbarkeit von Erfolgshonoraren wäre auch mit den verfassungsgerichtlichen Vorgaben vereinbar, welche dem Gesetzgeber einen weiten Beurteilungsspielraum zur Ausgestaltung dieser Regelungen zugesteht.212 bb) Nachteile Die generelle Zulassung von Erfolgshonoraren für Aktionärsklagen begegnet indes auch einigen Bedenken. Die wichtigsten Vorbehalte lassen sich bereits der wegweisenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts entnehmen. Dieses hat drei Gemeinwohlziele benannt, welche eine Einschränkung der Zulässigkeit von Erfolgshonoraren tragen können: Der Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit, der Schutz des Rechtssuchenden vor Übervorteilung sowie die Förderung der prozessualen Waffengleichheit.213 Dem BVerfG ist dahingehend zuzustimmen, dass ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Anwalts an einem erfolgreichen Abschluss des Mandats allein noch nicht die anwaltliche Unabhängigkeit wesentlich gefährdet. Allerdings besteht die Gefahr, dass der Anwalt wegen der weitgehenden Gleichrichtung seiner finanziellen Interessen und derjenigen des Mandanten keine hinreichende, kritische Distanz zum Anliegen des Auftraggebers wahrt. Zudem befürchtet das BVerfG, dass unredliche Berufsträger durch das Erfolgshonorar dazu bewegt werden könnten, um jeden Preis und auch mit unlauteren Mitteln den Klageerfolg anzustreben. Baetge wendet gegen diese Argumentation ein, dass Reputationsmechanismen, insbesondere das Ansehen des Anwalts bei Gericht, solchen Missbräuchen entgegenwirkten.214 Ob die genannten Reputationsfolgen tatsächlich so eintreten und zudem noch den greifbaren finanziellen Vorteilen stets vorgezogen werden, scheint zweifelhaft. Das Argument des BVerfG ist im Rahmen des Klagezulassungsverfahrens von besonderem Gewicht, da hier im Sinne des Mandanten (wegen des

211 212 213 214

Siehe auch: Gelter, (2012) 37 Brook. J. Int’l L. 843, 867. Siehe: BVerfGE 117, 163, 183. BVerfGE 117, 163, 182 ff. (zum Rest des Absatzes). Baetge, RabelsZ 73 (2009), 669, 675.

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4. Kap.: Reformansätze

weitgehenden Entfalls des Kostenrisikos) regelmäßig bereits mit der Zulassung ein Erfolg eingetreten ist. Als zweiten Faktor nennt das BVerfG eine mögliche Übervorteilung des Mandanten durch überhöhte Rechtsanwaltsgebühren.215 Der Anwalt könne die Aussichten und Schwierigkeiten des Falles besser absehen, und diese Informationsasymmetrie nutzen, um einen zu hohen Risikoaufschlag zu verlangen. Diese Erwägung ist im Zusammenhang mit der Aktionärsklage dahingehend zu erweitern, dass hier eine Vereinbarung überhöhter Gebühren vor allem auch zulasten der Gesellschaft (und des Gegners) gehen könnte. Dies allerdings nur dann, wenn man die Erstattung auf die erhöhte Vergütung erstreckte. Bei Vereinbarung eines Erfolgshonorars nach § 4a RVG wird dies bisher abgelehnt.216 Als dritte Erwägung nennt das BVerfG die prozessuale Waffengleichheit. Diese könne gefährdet sein, wenn nur dem Kläger die Vereinbarung eines Erfolgshonorars offenstehe, es also nur diesem möglich wäre, sein Kostenrisiko (teilweise) auf den Anwalt zu verlagern.217 Diese Einseitigkeit wäre bei der Aktionärsklage einschlägig, da regelmäßig nur der Aktionär ein bedingtes Honorar vereinbaren könnte. Hinzu kommt die Erwägung, dass das finanzielle Eigeninteresse des Rechtsanwalts auch dazu führen kann, dass dieser – nur bedingt zulasten des Mandanten, sondern vor allem zulasten der Gesellschaft als Anspruchsinhaberin – geneigt sein wird, vorzeitig Vergleiche zu schließen, wenn diese in Anbetracht des Aufwands für das Weiterbetreiben der Klage günstiger für den Anwalt erscheinen.218 Allerdings wirken hier die Sicherungsmechanismen für Vergleiche (etwa die Hauptversammlungszustimmung oder die oben vorgeschlagene gerichtliche Vergleichskontrolle) hemmend. cc) Fazit zum bedingten Honorar Insgesamt sind bedingte Honorare ein möglicher, aber nicht besonders vielversprechender Weg zur Verbesserung der Lage der Kläger. Das englische Recht zeigt, dass bedingte Honorare bei geeigneten rechtlichen Rahmenbedingungen nicht zwangsläufig zu Missbrauch führen. Allerdings erscheint der resultierende Nutzen für den Aktionär im Zusammenhang des deutschen Regelungskonzeptes eher bescheiden, da lediglich das Risiko seiner eigenen Anwaltskosten im Zulassungsverfahren entfällt. Dieses ist aufgrund der Streitwertbegrenzung im Zulassungsverfahren ohnehin gering, und es verbleiben die Kosten für Gericht und Gegner. Wegen des Erstattungsanspruchs gegen die Gesellschaft im Klageverfahren bedarf der Kläger dort eines bedingten Honorars praktisch nicht mehr. Zudem würde sich die Frage stellen, wer die Erhöhung des Honorars im Obsiegensfall tragen sollte (Gegner oder Gesellschaft). Die Angemessenheit der Erhöhung, die Definition des Erfolgs 215 216 217 218

BVerfGE 117, 163, 184. Schulz, in: MüKo ZPO, § 91 Rn. 137; vgl. auch BVerfGE 117, 163, 187. BVerfGE 117, 163, 185. Kritisch dazu: Baetge, RabelsZ 73 (2009), 669, 678.

F. Bekanntmachungspflichten

295

und der Folgen etwa einer Übernahme der Klage durch die Gesellschaft bedürften einer Regelung und gegebenenfalls einer Angemessenheitsprüfung im Rahmen der Kostenerstattung. In Anbetracht einiger praktischer Schwierigkeiten, gewisser (wenn auch nicht untragbarer) Missbrauchsrisiken und eines sehr begrenzten Nutzens erscheint eine generelle Zulassung von Erfolgshonoraren für die Aktionärsklage de lege ferenda nicht empfehlenswert.

F. Bekanntmachungspflichten Ein weiterer Baustein im Gefüge der missbrauchsverhindernden Regelungen stellen die Bekanntmachungspflichten in § 149 AktG dar.

I. Grundsätzliche Berechtigung Gegen diese Bekanntmachungspflichten wird vor allem vorgebracht, dass sie praktisch überflüssig seien, da es Vergleiche der dort genannten Art nicht geben werde.219 Dies wird vor allem auf das Erfordernis der Hauptversammlungszustimmung nach § 93 Abs. 4 S. 3 AktG zurückgeführt.220 Richtigerweise ist dies als Kritik an den anderen Hindernissen für Vergleiche, insbesondere der Anwendung des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG, aufzufassen. Die grundsätzliche Berechtigung der Bekanntmachungspflicht wird hierdurch nicht infrage gestellt. Ferner wird teilweise die Geeignetheit der Bekanntmachungspflicht bezweifelt, eine Prävention durch Verhaltenssteuerung der Aktionäre, der Beklagten und der Gesellschaft zu erzielen.221 Indes erscheint eine Transparenz der Verfahrensbeendigung nicht völlig ungeeignet, diese gewünschten Effekte zu erreichen. Einerseits riskieren räuberische Kläger, ihre Glaubwürdigkeit in zukünftigen Verfahren zu untergraben und damit sowohl bei Gericht als auch bei möglichen redlichen Mitstreitern ihr Ansehen zu beschädigen. Andererseits werden die Beklagten und die Gesellschaft bestrebt sein, den Eindruck zu vermeiden, dass sie das Verfahren auf Kosten des Gesellschaftsvermögens vorschnell beendet haben.222 Dieser plausiblen positiven Wirkung stehen kaum Nachteile gegenüber, welche nicht durch eine sinnvolle Ausgestaltung beseitigt werden können. Zu nennen sind hier vor allem eine 219 Thümmel, DB 2004, 471, 474; Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 171; ähnlich: Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 4; Mock, in: Spindler/Stilz, § 149 Rn. 5; Schmolke, ZGR 2011, 398, 421. 220 Thümmel, DB 2004, 471, 474; Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 171. 221 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 3; Linnerz, NZG 2004, 307, 310; Pluskat, FinanzBetrieb 2004, 383, 388 f. 222 Ähnlich: Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 3.

296

4. Kap.: Reformansätze

mögliche negative Publizität sonst nicht bekannt gewordener Vorgänge, die (geringen) Kosten der Bekanntmachung und eventuell eine Erschwerung der vergleichsweisen Beilegung solcher Streitigkeiten. Zusammenfassend ist die Bekanntmachungspflicht eine sinnvolle Ergänzung der Regeln zur Missbrauchsverhinderung, insbesondere im Rahmen der vergleichsweisen Streitbeilegung. Die praktische Bedeutung dieser Bekanntmachungsregeln wird größer werden, wenn man – wie weiter vorn vorgeschlagen – den Abschluss von Vergleichen im Klageverfahren erleichtert.

II. Beschränkung auf börsennotierte Gesellschaften Der sachliche Anwendungsbereich der Bekanntmachungspflicht wird durch § 149 Abs. 1 AktG auf börsennotierte Gesellschaften beschränkt. 1. Meinungsstand Diese Einschränkung ist nicht unumstritten. Der Gesetzgeber begründet sie damit, dass es in kleinen Aktiengesellschaften andere Kommunikationskanäle gebe und daher die Informationen über Aktionärsklagen und Vergleiche im geschlossenen Gesellschafterkreis bleiben könnten.223 Bei nicht börsennotierten kleineren Aktiengesellschaften, etwa Familiengesellschaften oder Joint-Ventures, sei zudem kein Grund erkennbar, warum andere als die Gesellschafter über den Inhalt des Vergleichs durch eine Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern in Kenntnis gesetzt werden sollten.224 Teilweise wird die Beschränkung der Bekanntmachungspflicht auf börsennotierte Gesellschaften abgelehnt.225 Es sei zwar richtig, dass die Aktionäre der kleinen Gesellschaft mit überschaubarem Gesellschafterkreis regelmäßig ohnehin Kenntnis von dem Inhalt des Vergleichs erlangten.226 Allerdings entfiele auch die Bekanntmachung als Wirksamkeitsvoraussetzung von Vergleichen, so dass eine wichtige Hemmschwelle gegen Missbräuche fehle.227 Als Kompromiss wird auch vorgeschlagen, die Bekanntmachungspflicht auf alle Gesellschaften auszudehnen, jedoch eine Ausnahme nach dem Vorbild des § 121 Abs. 4 AktG zu schaffen.228

223

Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 reSp. Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479, 1485. 225 Mock, in: Spindler/Stilz, § 149 Rn. 3; Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1785; Weber, S. 246 f. 226 Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1785. 227 Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1785; dem folgend: Mock, in: Spindler/Stilz, § 149 Rn. 3. 228 Weber, S. 247. 224

F. Bekanntmachungspflichten

297

2. Stellungnahme Atypisch für das Aktiengesetz wäre weder eine Anknüpfung an die Börsennotierung noch eine Bekanntmachungspflicht für alle Aktiengesellschaften.229 Wie weit man den sachlichen Anwendungsbereich der Bekanntmachungspflicht zieht, hängt maßgeblich davon ab, wie man den Schutzzweck des § 149 AktG definiert. Soll er nur Transparenz für die Bestandsaktionäre schaffen oder auch die Kapitalmarktöffentlichkeit, allgemein potentielle Investoren oder auch andere Gesellschaften informieren und warnen? In der Literatur werden alle diese Funktionen genannt.230 Meist wird allgemein die positive Wirkung von „Transparenz“231, „Abschreckung“232 oder auch „eine Art Prangerwirkung“233 angenommen. Der Gesetzgeber erhofft sich zum einen eine abschreckende Wirkung, will aber gleichzeitig die kleine AG von dieser Pflicht ausnehmen, da es dort andere Informationskanäle gebe.234 Diese letzte Begründung war indes auf die Information über den Zulassungsantrag bezogen, welche im weiteren Gesetzgebungsverfahren gestrichen wurde.235 Hinsichtlich der Verhinderung von missbräuchlichen Vergleichen erreicht man mit der Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs, dass kleine Gesellschaften nicht gezwungen werden, interne Streitigkeiten und Versäumnisse in die breite Öffentlichkeit zu tragen. Daher ist eine Ausdehnung der Bekanntmachungspflicht auf alle Gesellschaften nicht unproblematisch. Allerdings besteht der Nachteil der Unterscheidung anhand des Merkmals der Börsennotierung darin, dass – allerdings wohl nur wenn man zukünftig die Anwendung des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG etwa zugunsten einer gerichtlichen Vergleichsprüfung einschränkte – ein Vergleich wirksam geschlossen werden könnte, ohne dass zwangsläufig jeder Aktionär der nicht-notierten Gesellschaft davon erführe. Dies vor allem aus dem Grund, dass die vom Gesetzgeber vorgenommene Gegenüberstellung von börsennotierter und „kleiner“ Gesellschaft größere, nichtbörsennotierte Gesellschaften außer Acht lässt. Die vereinzelt angedachte, an § 121 Abs. 4 S. 2 AktG angelehnte Lösung nimmt eine andere Abgrenzung vor. Alle Aktiengesellschaften unterfielen der Bekanntmachungspflicht. Gesellschaften, denen ihre Aktionäre namentlich bekannt sind, stünde eine Mitteilung der bekanntmachungspflichtigen Tatsachen per eingeschriebenem Brief offen.236 Vorteil dieser Lösung wäre, dass bei jeder Gesellschaft 229

Vgl. § 248a AktG; § 246 Abs. 4 S. 1 AktG. Siehe nur: Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 2. 231 Bezzenberger/Bezzenberger, in: GK AktG, § 149 Rn. 2; Schröer, ZIP 2005, 2081, 2089; Spindler, NZG 2005, 865, 869. 232 Paschos/Neumann, DB 2005, 1779, 1785. 233 Siehe: Weiss/Buchner, WM 2005, 162, 170. 234 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 reSp. 235 Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S. 24 reSp.; Bericht des Bundestags-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drs. 15/5693, S. 18 liSp. 236 Bei Namensaktien wäre § 67 Abs. 2 S. 1 AktG zu beachten. 230

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4. Kap.: Reformansätze

alle Gesellschafter vorab informiert würden, also nicht pauschal von hinreichenden Informationsquellen innerhalb der nicht-börsennotierten Gesellschaften ausgegangen würde. Diese Information der Mitgesellschafter ist auch ein sachgerechter Kompromiss, um missbräuchliche Vergleiche in kleinen Gesellschaften zu verhindern, ohne diese unnötig in die Öffentlichkeit zu ziehen. Es würden zusätzlich potentielle Investoren mit Interesse an nicht-börsennotierten Gesellschaften (mit nicht namentlich bekannten Aktionären) geschützt. Dies könnte im Sinne der Transparenzund Abschreckungswirkung vorteilhaft sein. De lege ferenda sollte daher eine entsprechende Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs des § 149 AktG vorgenommen werden.

G. Fazit zum vierten Kapitel In diesem Kapitel wurden mögliche Verbesserungen der Aktionärsklage de lege ferenda diskutiert. Es hat sich gezeigt, dass der derzeitige Ansatz einer Aktionärsklage mit vorgeschaltetem Zulassungsverfahren im Grundsatz beizubehalten ist. Ein grundlegender Wechsel etwa hin zu einer (zulassungsfreien) actio pro socio oder der Verlagerung der Anspruchsverfolgung auf eine gesellschaftsexterne Institution wird abgelehnt. Aus dem Rechtsvergleich im vorangegangenen Kapitel haben sich einige Reformvorschläge für das deutsche Recht ableiten lassen. Angelehnt an die schottische Handhabung bei abgeleiteten Gesellschafterklagen wird empfohlen, die Anspruchsgegner nicht am Zulassungsverfahren zu beteiligen, sondern dieses als Verfahren zwischen klagewilligem Aktionär und Gesellschaft zu gestalten. Dem englischen Vorbild folgend erscheint ein Verzicht auf das Vorerwerbserfordernis des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG sinnvoll. Ebenfalls wird ein weitgehender Gleichlauf von Haftung und Durchsetzbarkeit gefordert. Diese wichtige Zielsetzung soll erreicht werden, indem an die zu verfolgende Pflichtverletzungen zukünftig im Grundsatz keine erhöhten Anforderungen gestellt werden. Auch eine gerichtliche Vergleichskontrolle (die allerdings anders als im englischen Recht nicht noch im Einzelfall durch das Gericht angeordnet werden muss) wird anstelle der bisherigen, schwerfälligen Lösung einer Hauptversammlungszustimmung zu Vergleichen vorgeschlagen. Über diese Punkte hinaus haben sich aus der Auseinandersetzung mit dem geltenden deutschen Recht und der hiesigen Reformdebatte weitere Reformansätze gewinnen lassen. Hervorzuheben ist die Empfehlung, das Eintritts- und Substitutionsrecht in § 148 Abs. 3 AktG dahingehend umzugestalten, dass der Gesellschaft ab der Erhebung der (zugelassenen) Haftungsklage durch die Aktionäre nur noch eine Übernahme dieser Klage möglich ist. Hinsichtlich der Bekanntmachungspflichten in § 149 AktG wird eine Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereichs auf alle Gesellschaften (mit der Möglichkeit der Mitteilung per eingeschriebenem Brief) vorgeschlagen.

G. Fazit zum vierten Kapitel

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Einige Merkmale der geltenden Regelung sind indes auch beibehaltenswert, wie etwa das Quorum in § 148 Abs. 1 S. 1 AktG, die entgegenstehenden Gründe des Gesellschaftswohls in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG oder auch (im Wesentlichen) die Kostenregelungen in § 148 Abs. 6 AktG einschließlich des Verzichts auf positive Klageanreize.

Schlussbetrachtung Die Aktionärsklage mit vorgeschaltetem Klagezulassungsverfahren wurde geschaffen, um Defizite bei der Durchsetzung der Innenhaftung zu beseitigen. Mit Blick sowohl auf die faktische Nichtexistenz als auch die rechtliche Ausgestaltung der Aktionärsklage muss konstatiert werden, dass diese Erwartung nicht erfüllt wurde. Die in der Einleitung zitierte Stelle aus den Materialien zum UMAG ist von ungebrochener Aktualität. Das Klagezulassungsverfahren in seiner heutigen Form stellt für klagewillige Aktionäre eine Vielzahl von Hürden auf. So müssen die Aktionäre die Erreichung des relativ hohen Quorums sowie den Erwerb vor Kennenmüssen der Pflichtverletzung oder des Schadens nachweisen. Sie müssen die Gesellschaft (vergeblich) auffordern, selbst Klage zu erheben. Im Klagezulassungverfahren müssen sie Tatsachen nachweisen, die einen hinreichenden Verdacht einer Unredlichkeit oder einer groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung begründen. Sodann dürfen der Klage keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen. Diese für Aktionäre entmutigende Aufzählung ist noch zu ergänzen um die Problematik der Informationsbeschaffung, um das jederzeitige Recht der Gesellschaft, selbst zu klagen oder eine Haftungsklage der Aktionäre zu übernehmen, sowie um die Abwesenheit jedweder finanzieller Anreize für den klagewilligen Aktionär. Hinzu kommt, dass viele der Tatbestandsmerkmale in § 148 AktG umstritten und auslegungsbedürftig sind. Diese Arbeit hat zunächst die theoretischen Grundlagen und den derzeitigen Rechtszustand des Klagezulassungsverfahrens erörtert. Der Blick auf das englische Recht hat gezeigt, dass dort – auch bei der gebotenen Berücksichtigung aller Unterschiede der Rechtssysteme – eine vergleichbare Problematik bei der Durchsetzung von Haftungsansprüchen der Gesellschaft gegen Mitglieder der Verwaltung besteht. Ähnlich wie das deutsche Recht bedient sich das englische einer dem eigentlichen Verfahren vorangestellten „Zulassung“ der Aktionärsklage. Anders als im deutschen Recht bedarf es hierfür keiner qualifizierten Pflichtverletzung, und auch auf formale Hürden verzichtet das englische Recht weitgehend. Stattdessen entscheidet das mit einem weiten Ermessen ausgestattete Gericht anhand eines gesetzlichen Kriterienkatalogs darüber, ob die Klage aus juristischer wie auch kaufmännischer Sicht weiterverfolgt werden sollte. Beachtenswert ist auch die dortige Möglichkeit der gerichtlichen Vergleichskontrolle. Richtet man den Blick auf die aktuelle rechtspolitische Debatte um die Organhaftung und deren Durchsetzung in Deutschland, so erscheint die Aktionärsklage als wichtiger Baustein eines effektiven Systems der Haftungsdurchsetzung. Diese Ar-

Schlussbetrachtung

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beit spricht sich gegen die verschiedenen, auf Abschaffung oder radikale Veränderung der Aktionärsklage zielenden Vorschläge aus, und plädiert stattdessen für deren Weiterentwicklung. Das Zulassungsverfahren sollte beibehalten, aber umgestaltet werden. So würde ein Verfahren zwischen Aktionärsminderheit und Gesellschaft dem Gegenstand des Zulassungsverfahrens, nämlich der Prozessführungsbefugnis für die Gesellschaft, besser gerecht. Grundsätzlich erscheint ein möglichst weitgehender Gleichlauf von materieller Haftung und Durchsetzbarkeit wünschenswert. Die Gestaltung der Durchsetzungsmechanismen sollte nicht zur Abfederung einer zu scharf konstruierten Haftung dienen. Formale Hürden sind daher nur dann gerechtfertigt, wenn sie zur Missbrauchsverhinderung geeignet und erforderlich sind. Nach diesem Maßstab ist das Vorerwerbserfordernis nicht beibehaltenswert, da es zur Missbrauchsverhinderung ungeeignet ist und auch keine sonstige Rechtfertigung besteht. Das – hierdurch ohnehin abgeschwächte – Quorum sollte dagegen bestehen bleiben. Ein weiterer Eckpunkt des in dieser Arbeit entwickelten Modells ist eine Ausweitung der Verfolgbarkeit auf alle Pflichtverletzungen, statt nur Unredlichkeiten und groben Verletzungen von Gesetz und Satzung. Dies setzt allerdings voraus, dass eine Regelung im materiellen Haftungsrecht erfolgt, welche einen ausreichenden unternehmerischen Handlungsspielraum erhält und übermäßige Risikoscheu der Geschäftsleiter vermeidet. Erhaltenswert sind das Korrektiv der überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls und der Verzicht auf positive Klageanreize. Weitere Reformvorschläge betreffen unter anderem das Eintritts- und Substitutionsrecht der Gesellschaft sowie die vergleichsweise Beendigung des Verfahrens. Sowohl die Durchsetzung der Organhaftung als auch die materiellrechtlichen Haftungsregeln werden derzeit zunehmend Gegenstand der rechtswissenschaftlichen und -politischen Diskussion. Zu dieser Diskussion mögen auch die Gedanken in dieser Arbeit einen Beitrag leisten.

Ausgewählte Ergebnisse in Thesen 1. Kapitel: Grundlagen und rechtlicher Rahmen

1. Die geeignetste ökonomische Theorie zur Analyse von Beziehungen mit fremdgeschäftsbesorgendem Charakter ist die Agency-Theorie. Für die Aktionärsklage sind insbesondere die Agency-Beziehungen zwischen Aktionären und Management sowie zwischen Aktionärsminderheit und -mehrheit wichtig. 2. Die Organhaftung und ihre effektive Durchsetzung sind notwendig, da weder Marktmechanismen noch staatliche Aufsicht noch andere interne CorporateGovernance-Mechanismen geeignet sind, die Agency-Kosten im Verhältnis Aktionäre-Management in ausreichender Weise zu senken. 3. Die materiellrechtliche Organhaftung ist sehr streng geregelt. Die Durchsetzung durch das jeweils zuständige Verwaltungsorgan ist in der Praxis defizitär. 4. Die Haftungsdurchsetzung aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses (§ 147 Abs. 1 S. 1 AktG) ist ebenfalls mangelhaft. Zentrale Schwachstellen sind hier das Problem des Kollektivhandelns sowie die oft fehlende Bereitschaft der Großaktionäre, diesen Weg zu beschreiten. 5. Ein zentrales Problem für klagewillige Aktionäre ist die Erlangung hinreichender Informationen zur Vorbereitung und Durchführung einer Klage. Die allgemeinen Informationsrechte sind hierbei von geringem Nutzen. Die auf das Klagezulassungsverfahren abgestimmte Sonderprüfung erleichtert die notwendige Informationsgewinnung, ist aber an hohe Voraussetzungen geknüpft. 6. Sinn und Zweck von Aktionärsklagen ist primär die Verhaltenssteuerung durch ihre generalpräventive Wirkung. Sie können auch zur Schaffung von Verhaltensstandards beitragen. Die Kompensation von Gesellschaft und Aktionären ist von eher untergeordneter Bedeutung. 7. Die Gestaltung der Aktionärsklage sollte nicht dazu dienen, eine zu scharfe materiellrechtliche Haftung abzumildern. 8. Bei Aktionärsklagen besteht ein gewisses Missbrauchspotential. Aktionäre können versuchen, sich negative Effekte für Reputation und Beeinträchtigungen der Geschäftstätigkeit abkaufen zu lassen. An sich berechtigte Klagen können zulasten des Gesellschaftsvermögens vorzeitig beendet werden. Sondervorteile können auch über den „Umweg“ der Rechtsanwaltsvergütung angestrebt werden.

Ausgewählte Ergebnisse in Thesen

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2. Kapitel: Klagezulassungsverfahren und Aktionärsklage

1.

Die mit dem UMAG eingeführte Aktionärsklage mit Klagezulassungsverfahren sollte der Verbesserung der Durchsetzung von Organhaftungsansprüchen dienen. Angesichts der Bedeutungslosigkeit dieser Verfahren in der Praxis bestehen an der Erreichung dieses Zieles erhebliche Zweifel.

2.

Die Beiladung der Gesellschaft gemäß § 148 Abs. 2 S. 9 AktG und die Beiladung der Aktionäre gemäß § 148 Abs. 3 S. 3 AktG sind als Möglichkeit der streitgenössischen Nebenintervention im Sinne des § 69 ZPO zu verstehen.

3.

Das Quorum in § 148 Abs. 1 S. 1 AktG ist eine wichtige Hürde für Aktionäre. Es muss im Zeitpunkt der Stellung des Zulassungsantrages erreicht, aber nicht darüber hinaus aufrecht erhalten werden.

4.

Für das Vorerwerbserfordernis in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG sind fahrlässige Unkenntnis, aber auch positive Kenntnis der Pflichtverletzung oder des Schadens relevant. Die fahrlässige Unkenntnis muss sich aus einer Veröffentlichung ergeben, von welcher ein verständiger Aktionär hätte Kenntnis erlangen müssen. Für Aktionäre mit besonderen Kenntnissen und Fähigkeiten kann ein erhöhter Maßstab für die rechtlich gebotene Aufmerksamkeit gelten.

5.

Wenn Aktionäre zur Stellung eines gemeinsamen Zulassungsantrages ihre Aktien in eine BGB-Außengesellschaft einbringen, ist § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass es auf den Zeitpunkt des vorherigen Erwerbs durch die Gesellschafter und nicht auf den der Einbringung ankommt.

6.

Die Aufforderung gemäß § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AktG muss nicht an das zuständige Organ gerichtet werden, sondern nur der Gesellschaft nach den allgemeinen Regeln zugehen. Das Quorum muss bereits bei der Klageaufforderung erreicht werden.

7.

Unter einer Unredlichkeit im Sinne des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG ist jede Treuepflichtverletzung zu verstehen. Auf eine besondere Grobheit oder die strafrechtliche Relevanz der Handlung kommt es nicht an.

8.

Die Verletzung des Gesetzes im Sinne des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG umfasst auch bloße Verletzungen der allgemeinen Sorgfaltspflicht in § 93 Abs. 1 S. 1, 2 AktG.

9.

Um zu bestimmen, ob eine Verletzung von Gesetz oder Satzung „grob“ ist, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, welche die Bedeutung der verletzten Pflicht, Art und Umfang des verursachten Schadens sowie den Verschuldensgrad einzubeziehen hat.

10. Der (tatsachengestützte) Verdacht in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG ist in Anlehnung an das strafprozessuale Vorbild als hinreichender Verdacht zu verstehen. Auf das Klagezulassungsverfahren übertragen bedeutet dies, dass eine

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Ausgewählte Ergebnisse in Thesen

überwiegende Wahrscheinlichkeit des Vorliegens von Schaden und Unredlichkeit oder grober Verletzung von Gesetz oder Satzung gegeben sein muss. 11. Mit den überwiegenden Gründen des Gesellschaftswohls stellt § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG höhere Anforderungen an das Absehen von der Anspruchsverfolgung als die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung an die entsprechende Entscheidung des Aufsichtsrats. Die entgegenstehenden Gründe des Gesellschaftswohls haben die Antragsgegner zu beweisen. 12. Für die Aktionärs-Haftungsklage sind der zugelassenen Minderheit angehörige Aktionäre individuell klagebefugt. Das Quorum muss nicht erneut erreicht werden. 13. Als Streitwert des Zulassungsverfahrens ist grundsätzlich der Wert des gesamten Ersatzanspruches anzusetzen, vermindert um einen Abschlag dafür, dass nur die Zulassung Gegenstand des Verfahrens ist. 3. Kapitel: Englisches Recht und Rechtsvergleich

1. Trotz unterschiedlicher rechtlicher Rahmenbedingungen erfüllen der englische derivative claim und die deutsche Aktionärsklage eine ähnliche Aufgabe und sind miteinander vergleichbar. 2. Der deutschen Sonderprüfung entsprechen funktional im englischen Recht die company investigations sowie die disclosure-Regelungen. Vor allem aufgrund der hohen Voraussetzungen sowie der Kostentragungsregeln sind diese für Kläger weniger attraktiv. Insoweit wird eine Orientierung am englischen Recht nicht empfohlen. 3. Der Vergleich des praktischen Vorkommens von derivative claim und Aktionärsklage spricht dafür, dass im englischen Recht eine bessere Balance zwischen der Ermöglichung der Haftungsdurchsetzung und der Verhinderung von Missbräuchen gefunden wurde. 4. Das englische Recht gibt dem Gericht ein weites Ermessen und verzichtet dafür weitgehend auf formale Hürden wie das Quorum, das Vorerwerbserfordernis oder die Klageaufforderung. Dieser Ansatz ist nicht ohne Weiteres auf das deutsche Recht übertragbar. Er gibt aber Anlass dazu, die starren Hürden des deutschen Zulassungsverfahrens daraufhin zu untersuchen, ob der mit diesen verbundene pauschalisierte Missbräuchlichkeitsvorwurf jeweils gerechtfertigt ist. 5. Die Begründetheitsprüfung der permission application bildet besser die Komplexität der Entscheidung des zuständigen Verwaltungsorgans über die Anspruchsverfolgung ab. Praktische Erwägungen sprechen dagegen für die an abschließend aufgezählten und formalisierten Tatbestandsmerkmalen ausgerichtete Begründetheitsprüfung des Zulassungsantrags im deutschen Recht. 6. Im englischen Recht werden anders als in Deutschland keine besonderen Anforderungen an die zu verfolgende Pflichtverletzung gestellt. Dies hat den Vorteil, dass ein Gleichlauf von Haftung und Durchsetzbarkeit erreicht wird.

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7. Nicht empfehlenswert ist die Übernahme eines klägerbezogenen Tatbestandsmerkmals wie des good faith-Kriteriums, da nicht die Intention des Klägers, sondern die Begründetheit und (in gewissem Maße) die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit des Klagebegehrens für die Zulassung entscheidend sein sollten. 8. Eine gerichtliche Vergleichskontrolle wie im englischen Recht ist weniger schwerfällig als die deutsche Lösung mittels Hauptversammlungszustimmung (und Bekanntmachungspflichten). Zudem stellt sie eine Prüfung auf Basis hinreichender Sachverhaltskenntnis und frei von Sonderinteressen sicher. 9. Die Konzeption des Kostenrechts ist in beiden Rechtsordnungen vergleichbar. Im englischen Recht steht die Kostenerstattung durch die Gesellschaft im Ermessen des Gerichts. Wegen der entstehenden Unsicherheit für Kläger ist eine solche Regelung weniger empfehlenswert als die deutsche Lösung. 4. Kapitel: Reformansätze

1.

Das gerichtliche Klagezulassungsverfahren ist grundsätzlich beizubehalten. Die in der rechtspolitischen Diskussion vorgeschlagenen Alternativmodelle wie eine actio pro socio, ein lead-plaintiff-Auswahlverfahren oder eine Anspruchsdurchsetzung durch gesellschaftsexterne Institutionen sind nicht besser geeignet, diese Aufgabe zu erfüllen.

2.

Es wird vorgeschlagen, das Klagezulassungsverfahren als Verfahren zwischen klagewilligen Aktionären und der Gesellschaft auszugestalten. Dies wird dem Gegenstand des Zulassungsverfahrens, dem Streit um die Prozessführungsbefugnis, besser gerecht.

3.

Das Vorerwerbserfordernis in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 AktG sollte gestrichen werden. Es ist weder zur Missbrauchsverhinderung nötig und geeignet noch aus Gerechtigkeitsgründen geboten.

4.

Das Quorum in § 148 Abs. 1 S. 1 AktG sollte bestehen bleiben. Seine Erreichung wird durch die Streichung des Vorerwerbserfordernisses bereits erheblich erleichtert.

5.

Statt des Verdachts einer Unredlichkeit oder einer groben Verletzung des Gesetzes oder der Satzung in § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AktG sollte nur der Verdacht einer Pflichtverletzung gefordert werden. Soweit man ein Missbrauchsrisiko im Bereich der Behauptung einfach fahrlässiger Pflichtverletzungen sieht, kann man für diese erhöhte Anforderungen beim Verdachtsgrad („dringender Verdacht“) stellen.

6.

Eines expliziten Ausschlusses von Bagatellschäden bedarf es nicht, da diese bereits mithilfe des § 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG von der Verfolgbarkeit ausgenommen werden können.

7.

Die Berücksichtigung überwiegender Gründe des Gesellschaftswohls (§ 148 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 AktG) sollte beibehalten werden. Die Beitreibbarkeit des

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Ausgewählte Ergebnisse in Thesen

Anspruches ist hierbei bereits zu berücksichtigen, bedarf also keiner besonderen Regelung. Ein allgemeiner Missbrauchseinwand ist ebenfalls entbehrlich. 8.

Ab Zulassung der Klage sollten Vergleiche über den Ersatzanspruch der Gesellschaft vom Prozessgericht auf ihre Angemessenheit hin zu untersuchen sein und von dessen Zustimmung abhängen. Das Erfordernis der Zustimmung der Hauptversammlung (§ 93 Abs. 4 S. 3 AktG) sollte bei der zugelassenen Haftungsklage zugunsten der gerichtlichen Vergleichskontrolle entfallen.

9.

Grundsätzlich ist am Recht der Gesellschaft die Anspruchsverfolgung jederzeit an sich ziehen zu können festzuhalten. Ab Erhebung der Haftungsklage durch die Aktionäre sollte der Gesellschaft aber nur noch eine Übernahme dieser Klage möglich sein, das bisherige Wahlrecht (§ 148 Abs. 3 S. 2 AktG) also eingeschränkt werden.

10. Das vorhandene Regelungskonzept zur Kostentragung bedarf keiner grundlegenden Änderung. Nicht empfehlenswert ist die Einführung einer Streitwertspaltung nach dem Vorbild des § 247 Abs. 2 AktG. 11. Positive Klageanreize im Sinne einer Klägerprämie bergen erhebliche Missbrauchsrisiken. Vorrangig sollten daher bestehende Hürden für Kläger reduziert werden. Auch eine generelle Zulassung von Erfolgshonoraren kann Fehlanreize setzen und ist für den Kläger nur von begrenztem Nutzen. Von diesen Anreizmechanismen sollte daher (vorerst) kein Gebrauch gemacht werden. 12. Es wird vorgeschlagen, den Anwendungsbereich der Bekanntmachungspflichten in § 149 AktG auf alle Gesellschaften auszudehnen und gleichzeitig – in Anlehnung an § 121 Abs. 4 AktG – eine Mitteilung der bekanntmachungspflichtigen Tatsachen per eingeschriebenem Brief zu ermöglichen.

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Stichwortverzeichnis Actio pro socio 237, 241 Agency-Theorie 30, 49 Aktionärs-Haftungsklage 113 – Beiladung der Gesellschaft 116 – Beteiligte 114 – Bindung an Zulassungsbeschluss 117 – Frist 118 – Klageaufforderung 117 – Urteil 118 – Vergleich 119 – Zust. Gericht 113 Anwaltsgebühren 139, 141, 279, 283, 291 ARAG/Garmenbeck 41, 95 Aufsichtsrat 27, 29, 39 f., 43, 80, 89, 95, 128, 213, 215 Beiladung 130 Bekanntmachung 144 – Klageverfahren 147 – Modalitäten 145 – Rechtsfolgen 149 – Reform 295 – Zulassungsverfahren 146 Besonderer Vertreter 43, 240, 244 Board of directors 152, 154, 164 – Haftung 162 Business Judgment Rule 38, 84, 86, 159, 214, 261 Company Investigations

171

Derivative Claim 174, 180 – Beteiligte 184 – Common Law 174 – Erste Stufe 189 – Klageaufforderung 188 – Verfahrensablauf 181, 204 – Vergleich 204 – Zugrundeliegender Anspruch – Zuständiges Gericht 183 – Zweite Stufe 192

181

Director 155, 213 – Faktischer 156 – Schattendirektor 156 Direktorenpflichten 155, 158 Disclosure 172 D&O-Versicherung 49, 163, 258, 261 f. Duty of skill and care 157 Enlightened Shareholder Value Erfolgshonorar 142

193

Fiduciary duties 159 Foss v Harbottle 174 Gerichtliche Vergleichskontrolle 271 Gesellschaftsklage 122 – Beiladung der Aktionäre 130 – Gerichtsstand 129 – Klageübernahme 124 – Kosten 137 – nach Zulassung der Aktionärsklage 123 – Urteil 131 – Vergleich 131 – vor Zulassung der Aktionärsklage 123 – Wahlrecht 126 Good Faith 196 Innenhaftung

39

Klageanreiz 232, 284 Klagepflicht 127 Klageübernahme 273 Klageverfahren 113 Klagezulassungsverfahren 59 – Begründetheit 81, 257 – Beiladung der Gesellschaft 61 – Beteiligte 60, 245 – Gesellschaftswohl 95, 266 – Grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzung 84 – Klageaufforderung 76, 256

Stichwortverzeichnis – Kosten 133 – Quorum 71, 246 – Unredlichkeit 82 – Verdacht 89 – Verfahrensart 59 – Verfahrensbeendigung 108 – Vergleich 111 – Vorerwerbserfordernis 73, 254 – Wirkung des Beschlusses 110 – Zugrunde liegender Anspruch 71 – Zulässigkeit 70 – Zuständiges Gericht 59 Kosten 132 – Aktionärsklage 136 – Gesellschaftsklage 137 – Klagezulassungsverfahren 133 – Reform 277 Kosten (UK) 205 – Erfolgshonorar 206 – Kostenfreistellungsbeschluss 208

323

– Legal Aid 206 – Positive Anreize Lead Plaintiff

211

240, 244

Missbrauchsgefahren Non-executive directors Personal Claim 167 Prima Facie Case 189 Sorgfaltspflicht 38 Streitwert 139 Treuepflicht

39

UMAG 55, 73 Unfair Prejudice Vergütung

168

31, 36

51 154, 165