Aktiengesetz: Band 9 §§ 311-410; §§ 161,162; EGAktG 9783110780734, 9783110780697

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Großkommentare der Praxis

Aktiengesetz Großkommentar

4., neubearbeitete Auflage herausgegeben von

Klaus J. Hopt, Herbert Wiedemann †

Neunter Band §§ 161 und 162; §§ 311–410; EGAktG; Art 103m EGInsO

Bearbeiter: § 161: Patrick C. Leyens § 162: Eberhard Vetter §§ 311–318: Holger Fleischer §§ 319–327: Klaus-Ulrich Schmolke §§ 327a–328: Holger Fleischer (§§ 329–393: aufgehoben) §§ 394–395: Peter H. Huber, Daniel Fröhlich §§ 396–398: Karsten Schmidt §§ 399–410: Harro Otto EGAktG; Art 103m EGInsO: Heribert Hirte, Jean Mohamed Sachregister: Christian Klie

De Gruyter ∙ Berlin

Erscheinungsdaten der Lieferungen:

§ 161 § 162; EGAktG; Art 103m EGInsO; Register § 311 §§ 312–318 §§ 319–327 §§ 327a–328; §§ 396–398 §§ 394–395 §§ 399–410

(38. Lieferung)*:

Juni 2012

(43. Lieferung): (42. Lieferung): (41. Lieferung): (39. Lieferung): (27. Lieferung): (40. Lieferung): (8. Lieferung):

Dezember 2021 Juli 2020 Dezember 2016 Juli 2013 April 2007 November 2014 April 1997

* Erschienen als Nachtrag § 161

Zitiervorschlag z.B.: Schmolke in Großkomm AktG, § 313 Rdn 5 Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-078069-7 e-ISBN (PDF) 978-3-11-078073-4 Library of Congress Control Number: 2021950260

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© 2022 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung/Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck: Beltz Grafische Betriebe GmbH, Bad Langensalza www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter der 4. Auflage

Dr. Heinz-Dieter Assmann, LL.M. (Univ. of Pennsylvania), em. Universitätsprofessor an der Universität Tübingen Dr. Gerold Bezzenberger, Rechtsanwalt in Berlin Dr. Tilman Bezzenberger, Universitätsprofessor an der Universität Potsdam Dr. Oliver C. Brändel, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Dr. Herbert Brönner (†), Wirtschaftsprüfer und Steuerberater in Berlin Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Johann Wolfgang Goethe-Universität in Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Univ. of Michigan), Affiliate Professor Bucerius Law School, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Kaspar Frey, Universitätsprofessor an der Europa-Universität Viadrina, Frankfurt (Oder) Dr. Markus Gehrlein, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Mannheim Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der HumboldtUniversität zu Berlin Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt in Köln Dr. Peter Hemeling, Rechtsanwalt in München Dr. Hartwig Henze, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg, MdB Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, em. Universitätsprofessor, Direktor des Max-PlanckInstituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am Oberlandesgericht Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Minister a.D., Bundesverfassungsrichter, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor an der Albert-LudwigsUniversität Freiburg i.Br., Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe Dr. Jean Mohamed, LL.M. (LSE), Rechtsanwalt in Hamburg Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Richard L. Notz, LL.M. (Univ. of Chicago), LL.M. I.B.L. (UCP Lisboa), Rechtsanwalt in Stuttgart

(V)

Verzeichnis der Bearbeiter der 4. Auflage

Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Richter am Oberlandesgricht Thüringen Dr. Dr. h.c. Harro Otto, em. Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth Dr. Hans-Joachim Priester, Notar a.D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe Dr. Markus Roth, Universitätsprofessor an der Universität Marburg Dr. Michael Schlitt, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Universität zu Köln Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen FriedrichWilhelms-Universität Bonn, Präsident der Bucerius Law School Hamburg Dr. Klaus Ulrich Schmolke, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Zürich Dr. Winfried Werner (†), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Eberhard Vetter, Rechtsanwalt in Köln Dr. Herbert Wiedemann (†), em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, vormals Richter am OLG Düsseldorf Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessorin a.D. an der HumboldtUniversität zu Berlin

(VI)

Vorwort zur 43. – und letzten – Lieferung

Mit dieser 43. Lieferung wird die 4. Auflage des Großkommentars zum Aktiengesetz abgeschlossen – passenderweise mit der Kommentierung des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz, das insoweit ganz wie in der Gesetzessytematik auch in der Kommentierung den Schlussstein bildet. Die letzte Kommentierung der Einführungsnormen im Großkommentar zum Aktiengesetz durch Joachim Meyer-Landrut, Hans Würdinger, Carl Hans Barz, Konrad Mellerowicz, Herbert Brönner, Wolfgang Schilling und Herbert Wiedemann liegt nunmehr schon über 40 Jahre zurück. Den einzelnen Normentwicklungen geschuldet, weisen die vorliegenden Erläuterungen teils wesentliche Neuerungen auf und stellen damit einen gewissen Neuanfang dar. Ziel dieser vierten und neubearbeiteten Auflage ist es, die Normen des Einführungsgesetzes sowohl materiell und normgeschichtlich wie auch in ihrer rechtspolitischen Dimension zu erläutern. Die Kommentierung wird ergänzt durch zwei Anhänge: Während im ersten Anhang – betreffend die Neufassung von Art 103m EGInsO – eine Übergangsvorschrift angesprochen wird, die eine Herausverlagerung von gesellschaftsrechtlichen (auch aktienrechtlichen) Normen aus dem Gesellschafts- in das Insolvenzrecht betrifft, wird im zweiten Anhang mit der Kommentierung von § 162 AktG durch Eberhard Vetter eine neue Norm des materiellen Aktienrechts bereits vorab kommentiert, weil die sie betreffende Übergangsvorschrift (§ 26j Abs 2 EGAktG) schon Gegenstand der hiesigen Kommentierung des Einführungsgesetzes ist. Insoweit „überholt“ die 4. Auflage dieses Werkes die 5. Auflage mit einer Norm. Herbert Wiedemann, der Mitherausgeber dieses Werkes und akademische Lehrer des Erstunterzeicheners, ist am 1. Oktober 2021 verstorben. Mit seiner Arbeit im Gesellschaftsrecht, Arbeitsrecht und Schuldrecht hat er ganz unterschiedliche Rechtsbereiche nachhaltig beeinflusst. Sein Aufenthalt an der University of California at Berkeley hat ihm die Augen für die Rechtsvergleichung und besonders das US-Recht geöffnet; diesen Blick hat er seinen Schülern weitergegeben. Als langjähriger Rektor der Universität zu Köln hat er große Anerkennung erfahren. Seine intellektuelle Wachheit konnte er trotz erheblicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen bis ins hohe Alter erhalten. Und so hat er auch seine Rolle als Mitherausgeber dieses Werkes noch bis kurz vor seinem Tod gestaltend wahrgenommen. Vor allem aber: Herbert Wiedemann hat das Verständnis des Erstunterzeichners für Recht und Gerechtigkeit maßgeblich geprägt; dafür sei ihm auch an dieser Stelle gedankt. Hamburg, Berlin und Köln, im Oktober 2021 Heribert Hirte und Jean Mohamed

(VII)

Inhaltsübersicht AKTIENGESETZ E RSTES B UCH

AKTIENGESELLSCHAFT Erster bis Vierter Teil Fünfter Teil Erster Abschnitt

. . . . . . . . . . . . . . . Rechnungslegung Gewinnverwendung

§§ 1–149 s. Bände 1–5

Jahresabschluss und Lagebericht; Entsprechenserklärung und Vergütungsbericht . . . . . . . §§ 150–160 s. Band 6 § 161, § 162

Zweiter bis Vierter Abschnitt . . . . . . . . . . . . . . . §§ 163–178 s. Band 6 Sechster bis Achter Teil . . . . . . . . . . . . §§ 179–277 s. Bände 6 bis 7/2 Z WEITES B UCH

KOMMANDITGESELLSCHAFT AUF AKTIEN §§ 278–290 . . . . . . . . . . . . . . . . s. Band 8 D RI TTES B UCH

VERBUNDENE UNTERNEHMEN Erster Teil Zweiter Teil

Erster Abschnitt

Zweiter Abschnitt Dritter Teil

(IX)

Unternehmensverträge . . . . . §§ 291–307 s. Band 8 Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Unternehmen Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags . . . . . . §§ 308–310 s. Band 8 Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags . . . . . . . . . Eingegliederte Gesellschaften . . . . . .

§§ 311–318 §§ 319–327

Inhaltsübersicht

Vierter Teil Fünfter Teil

Ausschluss von Minderheitsaktionären . . § 327a–327f Wechselseitig beteiligte Unternehmen . . . . . . § 328 (§§ 329–393: aufgehoben) V IERTES B UCH

SONDER-, STRAF- UND SCHLUSSVORSCHRIFTEN Erster Teil Zweiter Teil Dritter Teil

Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften. . . . . . . . §§ 394–395* Gerichtliche Auflösung . . . . . . . . . §§ 396–398 Straf- und Bußgeldvorschriften. Schlußvorschriften . . . . . . . . . . . §§ 399–410 EINFÜHRUNGSGESETZ ZUM AKTIENGESETZ

Einleitung einschließlich Änderungsverzeichnis Erster Abschnitt Übergangsvorschriften . . . . . . . . . Zweiter Abschnitt Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften auf Unternehmen mit anderer Rechtsform . Ditter Abschnitt Aufhebung und Änderung von Gesetzen . Vierter Abschnitt Schlußvorschriften . . . . . . . . . . . Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (EGInsO) . . . . . . . . . .

.

§§ 1–26m

.

§§ 27–28a

.

§§ 29–44

.

§§ 45–46

Art. 103m EGInsO

* Der mit dem FüPoG II vom 7.8.2021 neu eingefügte § 393a wird in der 5. Auflage kommentiert.

(X)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis einschließlich ausgewählter abgekürzt zitierter Literatur* aA aaO ABl ABlEG, ABlEU Abs AcP ADHGB ADS aE aF AG

AG-S AGB AktG AktG 1937

Aktienrechtsnovelle 2016 Aktionärsrechterichtlinie

AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995 ff am Ende alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1089; BGBl III/ FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937 (RGBl I 107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes v 22. 12. 2015 (BGBl I, 2565) Richtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften (ABl EU Nr L 184 v 14. 7. 2007, S 17) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung

* Ergänzte und aktualisierte Kurzfassung des im ersten Band abgedruckten allgemeinen Abkürzungsverzeichnisses. Die abgekürzt zitierte Literatur wird in der aktuellen Auflage angegeben. Im Einzelfall kann in der Kommentierung auf Vorauflagen Bezug genommen worden sein. Insoweit wird auf die hochgestellte Ziffer hinter selbständigen Werken verwiesen, welche die benutzte Auflage bezeichnet.

(XI)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Angerer/Geibel/Süßmann

AnSVG

Anm AnwKomm

AP-VO

AR AReG

ARUG ARUG II ArbGG ArbHdbHV ARHdb

Art Assmann/Schneider/Mülbert Aufl AuR BaFin BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb Baumbach/Hopt

Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 3. Auflage 2017; bis zur 2. Auflage 2008 Geibel/Süßmann. Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004 (BGBl I 2630; BGBl III/FNA 4110-4-1) Anmerkung Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg v Heidel, 1. Aufl. 2003; 5. Auflage 2019, Nomoskommentar Aktienrecht und Kapitalmarktrecht (s auch Heidel) Verordnung (EU) Nr 537/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse und zur Aufhebung des Beschlusses 2005/909/EG der Kommission (Abschlussprüfungs-Verordnung), (ABl EU Nr L 158 v 27. 5. 2014, S 77) Aufsichtsrat Gesetz zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr 537/ 2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG) v 10. 5. 2016 (BGBl I, 1142) Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) idF v 30.7.2009 (BGBl I 2479) Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) v 12. 12. 2019 (BGBl I, S 2637) Arbeitsgerichtsgesetz idF v 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/FNA 320-1) Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, hrsg v Reichert, begr v Semler, Volhard, 5. Auflage 2021 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg v Semler, von Schenck, 4. Auflage 2013 (s auch Semler/ Volhard) Artikel Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 7. Auflage 2019; bis zur 6. Auflage 2011 Assmann/Schneider Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Handelsgesetzbuch, 39. Auflage 2020

(XII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck GmbHG Baums Baums/Thoma BAV BAWe BayObLG BayObLGZ BB Bd, Bde BeckBil-Komm BeckHdbAG Begr, begr Begr RegE Beil Bek Beschl BetrVG BFH BFHE BFuP BGB

BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG

BilMoG

BilReG

(XIII)

Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 GmbH-Gesetz, 22. Auflage 2019 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 2004 ff Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst seit 1.7.2006) Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Beck’scher Bilanz-Kommentar, hrsg v Ellrott, 12. Auflage 2020 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller (Welf), Rödder, 3. Auflage 2018 Begründung, begründet Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF v 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896 (RGBl 195) idF v 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) v 15.12.2004 (BGBl I 3408) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2005 (BGBl I 1102) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

BilRUG

BiRiLiG

BKR Böckli BörsG Bonner HdR BR BRD BRDrucks BReg Brodmann BSG BSGE Bsp BStBl BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CEO c.i.c. Combined Code

Company Law Action Plan

Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReg) v 4.12.2004 (BGBl I 3166) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/ EWG und 83/349/EWG des Rates vom 17. Juli 2015 (BGBl I 1245) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v 19.12.1985 (BGBl I 2355) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 Börsengesetz (BörsG) 16.7.2007 (BGBl 1330, 1351; BGBl III/FNA 4110-10) Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Hofbauer, Kupsch, Scherrer, Grewe, Loseblatt, 1986 ff Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Aktienrecht, Kommentar, 1928 Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite) Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa chief executive officer culpa in contrahendo The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London; Combined Code June 2006 im Konsultationsverfahren der FSA) Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in

(XIV)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

CorpGov COVInsAG

Cozian/Viandier/Deboissy CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz

DAX DB DBW DCGK ders dies DiRUG Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung Dörner/Menold/Pfitzer/Oser Doralt/Nowotny/Kalss DrittelbG

DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

E Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn EBOR ECFR ECGI ed(s) éd

(XV)

the European Union – A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final Corporate Governance COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz, verkündet als Art. 1 des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27. 3. 2020 (BGBl I 569) Droit des sociétés, 34ième éd, Paris 2021 Gesetz zur Stärkung der nichtfinanziellen Berichterstattung der Unternehmen in ihren Lage- und Konzernlageberichten (CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 11. 4. 2017 (BGBl I 802) Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex idF v 26.5.2010, eBAnz AT68 2010 B1, Bek v 2.7.2010 derselbe dieselbe(n) Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie vom 5. 7. 2021 (BGBl I 3338) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors & officers liability insurance Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, Wien 2. Auflage 2012 Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) v 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991–1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir Entwurf Handelsgesetzbuch, 4. Auflage 2020 begr v Boujong, Ebenroth, hrsg v Joost, Strohn European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s); edition édition

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

EG EGAktG EGBGB

EGHGB EGKomm EGV

Ehricke/Ekkenga/Oechsler EHUG

Einf Einl end Entsch entspr ErfK

ErgG Erman etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW evtl EWG EWiR EWIV f, ff FamFG

FASB Feddersen/Hommelhoff/Schneider FG

Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1185; BGBl III/FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 I 1061; BGBl III/ FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche v 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza v 26.2.2002 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006 (BGBl I 2553, BGBl III/ FNA 4100-1) Einführung Einleitung endgültig Entscheidung entsprechend Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, begr v Dieterich, Hanau, Schaub, hrsg v Müller-Glöge, Preis, Schmidt (Ingrid), 21. Auflage 2021 Ergänzungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 16. Auflage 2020 et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EUV) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) v 9.6.1998 (BGBl I 1242) Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EU) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende, fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF v 17.12.2008 (BGBl I 2586, 2587; BGBl 2009 I 1102) Financial Accounting Standards Board Corporate Governance, 1996 Finanzgericht

(XVI)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

FinG FISG

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel FN FNA fragl FS Fuchs/Köstler FüPoG

FüPoG II

Fußn G GBl GbR Geibel/Süßmann gem GenG

Ges GesR GesRÄG GesRRL

GesRZ Geßler

GG ggf GmbH GmbHG

(XVII)

Finanzgericht (s auch FG) Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz) v 3. 6. 2021 (BGBl I 1534) Schweizerisches Aktienrecht, 1996 Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 7. Auflage 2021 Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 24. 4. 2015 (BGBl I 642) Gesetz zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 7. 8. 2021 (BGBl I 3311) Fußnote Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts s. Angerer/Geibel/Süßmann gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 19.8.1994 (BGBl I 2202; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. 6. 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (ABl EU Nr L 169 v 30.6.2017, S 46) (Kodifizierter Text) („Gesellschaftsrechtsrichtlinie“) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Aktiengesetz, Kommentar, hrsg v Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 2./3. Auflage s MünchKommAktG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949 (BGBl I 1; BGBl III/FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v 20.4.1892 (RGBl 477) idF v 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

GmbHR (v) Godin/Wilhelmi Gower/Davies grds Großkomm

GrS GRUR GS GuV GVBl hA Haarmann/Riehmer/Schüppen

Habersack/Henssler

Hachenburg Happ Hb, Hdb HdbAG Hdb börsennot AG HdR Heidel HeidelbergKomm Frodermann/Jannott Heymann HFA HGB High Level Group

GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für die GmbH (Jahr, Seite) Aktiengesetz, Kommentar, begr v Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th ed, London 2008 grundsätzlich Aktiengesetz, Großkommentar, begr v Gadow, Heinichen, 1. Auflage 1939, 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg v Hopt, Wiedemann, 1992 ff Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Gedächtnisschrift Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt herrschende Ansicht Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002, 3. Auflage Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Haarmann, Schüppen, 2008 Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, Hanau/Ulmer 1981, 2. Auflage Ulmer/Habersack/Henssler MitbestR, 2006; 4. Auflage 2018 Habersack/Henssler GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg v Ulmer, 8. Auflage 1992–1997 Aktienrecht, 5. Auflage 2019 Handbuch Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg v Nirk, Ziemons, Binnewies, Loseblatt, 1999 ff Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 4. Auflage 2017 Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Küting, Weber, Loseblatt, 2002 ff 5. Auflage 2019 Nomoskommentar (s auch AnwKomm) Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Bürgers, Körber, Lieder, 5. Auflage 2021 Handbuch des Aktienrechts, 9. Auflage 2017; bis zur 8. Auflage 2009 Henn/Frodermann/Jannott Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage hrsg v Horn, 1995 ff, 3. Auflage 2019 ff. Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/ FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia, Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of

(XVIII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Hirte Kapitalgesellschaftsrecht hL hM Hoffmann/Lehmann/Weinmann Hoffmann/Preu Hommelhoff/Hopt/von Werder Hommelhoff/Lutter/Schmidt/ Schön/Ulmer Hopt Kapitalanlegerschutz

Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/Prigge Hopt/Voigt Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch/Kanda/Baum HReg HRR

Hrsg, hrsg HRV

Hs Hucke/Ammann Hüffer/Koch HV IAS IASB IASC idF idR IDW IDW FG IDW FN IDW NA

(XIX)

Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002 Kapitalgesellschaftsrecht, 8. Auflage 2016 herrschende Lehre herrschende Meinung Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003 Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2010 Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002 Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Research, Oxford 1998 Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Comparative Corporate Governance, Berlin 1997 Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung – HRV) v 12.8.1937 (RMBl 515; DJ 1251; BGBl III/FNA 315-20) Halbsatz Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Aktiengesetz, 15. Auflage 2021 Hauptversammlung International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFRS insb, insbes InsO InvG IPRax iÜ iVm Jabornegg/Strasser JBl Jg jew JherJ

JR JuS JW JZ KAGG

Kallmeyer KapCoRiLiG KapMuG

KfH Kfm KG KGaA KGJ KK

IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung (InsO) v 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Investmentgesetz (InvG) v 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2) Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) im Übrigen in Verbindung mit Kommentar zum Aktiengesetz, begr v Schiemer, 5. Auflage, Wien 2011 Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Jahrgang jeweils Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr v Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Umwandlungsgesetz, 7. Auflage 2020 Kapitalgesellschaften & Co.-Richtlinie-Gesetz v 24. 2. 2000 (BGBl I 154) Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG) idF v 16.8.2005 (BGBl I 2437) Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Zöllner, 1. Auflage 1970 ff, 2. Auflage 1988 ff, 3. Auflage hrsg v Zöllner, Noack, 2004 ff

(XX)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

KK-WpÜG

Klausing

Köstler/Zachert/Müller Koller/Roth/Morck KOM Komm KonTraG

KostREuroUG

Kraakman/Davies/Hansmann/ Hertig/Hopt/Kanda/Rock KredAufwErsVO krit Kropff AktG

KTS Kübler/Assmann GesR KWG

LAG LG li Sp Lit LS Lutter/Winter Lutter/Hommelhoff GmbHG Lutter Information Lutter/Krieger/Verse

m maW MDR Merkt

(XXI)

Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Hirte, von Bülow, 2. Auflage 2010 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“ (AktG 1937) Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Auflage 2013 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 9. Auflage 2019 Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998 (BGBl I 786; BGBl III/FNA 4121) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) v 27.4.2001 (BGBl I 751) The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach, Oxford 2004 Verordnung über den Ersatz von Aufwendungen der Kreditinstitute v 17. 6. 2003 (BGBl I 885) kritisch Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006, 5. Auflage Kübler, 1998 Gesetz über das Kreditwesen idF v 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/FNA 7610-1) Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz Umwandlungsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2019 GmbH-Gesetz, Kommentar, 20. Auflage 2020 Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 7. Auflage 2020; bis 6. Auflage 2014 Lutter/Krieger mit mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Auflag 2013; bis 2. Auflage 2006 Merkt/Göthel

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

MinG MitbestBeiG

MitbestErgG

MitbestG

Mitt MoMiG

Montan-MitbestG

Mülbert Aktiengesellschaft

MünchAnwHdb Aktienrecht MünchHdbAG

MünchKommAktG

MünchKommBGB

MünchKommHGB mwN MwSt mWv Nachw NASDAQ NaStraG

Ministergesetz Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz – MitbestBeiG) v 23.8.1994 (BGBl I 2228) Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) v 4.5.1976 (BGBl I 1153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v 23.10.2008 (BGBl I 2026) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 21.5.1951 (BGBl I 347; BGBl III/FNA 801-2) Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg v Schüppen, Schaub, 3. Auflage 2018 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg v Hoffmann-Becking, 4. Auflage 2015 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Kropff, Semler, 5. Auflage 2019 ff, hrsg v Goette, Habersack, 4. Auflage 2016 ff; 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Rebmann, Säcker, Rixecker, 7. Auflage 2018 ff; Bände 1, 3 und 8 in 6. Auflage 2012 ff Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v K. Schmidt, 4. Auflage 2016 ff. mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA) Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) v 18.1.2001 (BGBl I 123; BGBl III/FNA 4121-1)

(XXII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG Obermüller/Werner/Winden OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ OHG OLG OLGZ

Palandt Peltzer Pfitzer/Oser Potthoff/Trescher PublG

pVV RabelsZ RAG Raiser/Veil/Jacobs Raiser/Veil Kapitalgesellschaften RBegrG

Rdn RdA RdW Recht

(XXIII)

neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011, bearb v Butzke Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage 2021 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, 2. Auflage 2005 hrsg v Pfitzer, Oser, Orth Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003, bearb v Theisen Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz – PublG) v 15.8.1969 (BGBl I 1189, ber 1970 I 1113; BGBl III/ FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 7. Auflage 2020 Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Auflage 2015 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) v 12.8.2008 (BGBl I 1666) Randnummer(n) (s auch Rn) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

RefE RegE re Sp Restrukturierungsgesetz

RG RGBl I, II RGZ Ringleb/Kremer/Lutter/vonWerder Ritter RIW RJA

RL Rn ROHG ROHGE Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rowedder/Schmidt-Leithoff Roth/Altmeppen Rspr s S SanInsFoG Schlegelberger/Quassowski K. Schmidt GesR Scholz Schwark/Zimmer SE SEAG

SEBG

SEC SEEG

Referentenentwurf Regierungsentwurf rechte Spalte Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung v. 9. 12. 2010 (BGBl I 1900) Reichsgericht (Band, Seite) Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 4. Auflage 2010 Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) Richtlinie Randnummer(n) (s auch Rdn) Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Handelsgesetzbuch, Kommentar, 5. Auflage 2019 GmbHG, Kommentar, 6. Auflage 2017 GmbHG, Kommentar, 10. Auflage 2021 Rechtsprechung siehe Seite; Satz Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz v 22. 12. 2020 (BGBl I 3256) Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 12. Auflage 2018 Kapitalmarktrechts-Kommentar, 5. Auflage 2020 Societas Europaea, Europäische Aktiengesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/ 2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) v 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/FNA 4121-4) Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG) v 22.12.2004 (BGBl I 3686; BGBl III/ FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft v 22.12.2004 (BGBl I 3675)

(XXIV)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Semler Semler/Volhard SeuffArch SE-VO

Slg Soergel sog SprAuG

Spark SpruchG

Spruchverfahrensneuordnungsgesetz

Staub

Staudinger Steinmeyer StGB str st Rspr StückAG

SZW/RSDA

Teichmann/Koehler Theisen

(XXV)

Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 3. Auflage 2009 (s auch ARHdb) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABlEG L 294/ 1 v 10.11.2001) Sammlung Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff sogenannte(r) Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung v 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassen- und Giroverbandes (Jahr, Seite) Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren (Spruchverfahrensgesetz), eingeführt durch Art. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens (Spruchverfahrensneuordnungsgesetz) v 12. 6. 2003 (BGBl I 838) Gesetz zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens (Spruchverfahrensneuordnungsgesetz) v 12. 6. 2003 (BGBl I 838) Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage 1983 ff, Bände 2, 3, 6 und 7/1 in 5. Auflage 2008 ff, hrsg v Canaris, Habersack, Schäfer, 6. Aufl. 2021 ff, hrsg v Grundmann, Habersack, Schäfer Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 1999 ff WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 4. Auflage 2019 Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998 (BGBl I 590; BGBl III/ FNA 4121-1) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, Jahr, Seite) Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2008

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

TransPuG

TUG

u ua überw Ulmer/Habersack/Henssler MitbestR

UMAG

UmwG unstr unzutr Urt USA US-GAAP usw v VAG

VerfGH Verh VersR VfGH vgl VO(en) Voigt Voraufl Vorb, Vorbem VorstAG

Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) v 19.7.2002 (BGBl I 2681; BGBl III/ FNA 4121-1) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) v 5.1.2007 (BGBl I 10) unten unter anderem; und andere überwiegend Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, der DrittelbG und der §§ 34 bis 38 SEBG, s. Habersack/Henssler Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005 (BGBl I 2802; BGBl III/FNA 4121-1) Umwandlungsgesetz idF v 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 I 428; BGBl III/FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles und so weiter von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) idF v 17.12.1992 (BGBl 1993 I 2; BGBl III/FNA 7631-1) Verfassungsgerichtshof (s auch VfGH) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verfassungsgerichtshof (s auch VerfGH) vergleiche Verordnung(en) Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorauflage Vorbemerkung Gesetz über die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) idF v 31.7.2009 (BGBl I 2509)

(XXVI)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

VorstOG

Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz – VorstOG) v 3.8.2005 (BGBl I 2267)

WiB Wiedemann Gesellschaftsrecht Widmann/Mayer

Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Gesellschaftsrecht, Band I 1980, Band II 2004 Umwandlungsrecht, Kommentar, hrsg v Widmann, Mayer, Loseblatt, 182. Aktualisierung 2020 Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 4. Auflage 2011

wistra Wlotzke/Wißmann/Koberski/ Kleinsorge WM WP WPg WpHG

WPK WpÜG WuB

zB ZBB ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss ZZP Zweite Aktionärsrechterichtlinie

(XXVII)

Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) v 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite) Richtlinie (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre (ABl EU Nr L 132 v 20.5.2017, S 1)

FÜNFTER TEIL

Rechnungslegung Gewinnverwendung

ERSTER ABSCHNITT Jahresabschluß und Lagebericht

§ 161 Erklärung zum Corporate Governance Kodex (1) Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaft erklären jährlich, dass den vom Bundesministerium der Justiz im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht. Gleiches gilt für Vorstand und Aufsichtsrat einer Gesellschaft, die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt im Sinn des § 2 Abs 5 des Wertpapierhandelsgesetzes ausgegeben hat und deren ausgegebene Aktien auf eigene Veranlassung über ein multilaterales Handelssystem im Sinn des § 2 Abs 3 S 1 Nr 8 des Wertpapierhandelsgesetzes gehandelt werden. (2) Die Erklärung ist auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen. Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . . a) Entstehung der Norm . . . . . . . b) Europarechtliche Entwicklung . . c) Internationalisierung der Corporate Governance . . . . . . . . . . . . 2. Regelungsmodell des Befolge oder Begründe (Comply or Explain) . . . a) Gute Corporate Governance als Normzweck . . . . . . . . . . . . b) Bezugsgruppen der Corporate Governance . . . . . . . . . . . . c) Einordnung in die Regelungsebenen der Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . d) Selbstregulative Durchsetzung des DCGK . . . . . . . . . . . . . . e) Verhaltenssteuerung durch Kapitalmarktpublizität . . . . . . . . . . f) Verfassungsmäßigkeit des Regelungsmodells . . . . . . . . . . . g) Rechtsnatur der Entsprechenserklärung . . . . . . . . . . . . .

(1)

1 1 1 8 16 24 24 28

32 36 44 54 66

Rdn 3. Deutscher Corporate Governance Kodex . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehung und Verwaltung . . . . b) Die Kodexbewegung . . . . . . . c) Themen . . . . . . . . . . . . . . d) Systematik . . . . . . . . . . . . e) Rechtswirkungen von Kodexregeln f) Auslegung von Kodexbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitere Bezugspunkte der Erklärungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . a) Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 . . . . . . b) Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung (Ziff 3.8 DCGK) . . . . . . . . . 5. Besondere Ausprägungen der Corporate Governance . . . . . . . . . . II. Erklärung durch Vorstand und Aufsichtsrat (Abs 1) . . . . . . . . . . . . 1. Betroffene Gesellschaften . . . . . . a) Börsennotierte Gesellschaft . . . . b) Nicht-börsennotierte Gesellschaft .

Patrick C. Leyens

73 73 79 87 94 100 108 112 112

118 121 125 125 125 131

§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung Rdn

c) Nicht erklärungspflichtige Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . d) Erklärungspflichten bei Delisting, Krise und Insolvenz . . . . . . . . 2. Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . a) Organschaftliche Zuständigkeit . . b) Eigenständige Organzuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . c) Kompetenzgefüge . . . . . . . . . 3. Keine Erklärungszuständigkeit . . . . a) Einzelne Organmitglieder . . . . . b) Hauptversammlung . . . . . . . . c) Dritte . . . . . . . . . . . . . . . III. Beschlussfassung und interne Abstimmung der Organe (noch Abs 1) . . 1. Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . a) Wissenskundgabe als Beschlussgegenstand . . . . . . . . . . . . b) Bezugspunkte der Beschlüsse . . . c) Uneinigkeit über Verhalten in der Vergangenheit . . . . . . . . . . . d) Uneinigkeit über künftiges Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . e) Uneinigkeit über Auslegung des DCGK . . . . . . . . . . . . . . f) Prüfungspflichten und Ermessen . g) Mehrheitsentscheid . . . . . . . . 2. Beteiligung einzelner Organmitglieder a) Mitwirkung bei der organschaftlichen Erklärung . . . . . . . . . b) Verhaltensnormen mit Individualbezug . . . . . . . . . . . . . . . c) Wechsel von Organmitgliedern . . 3. Verantwortung der Organvorsitzenden . . . . . . . . . . . . . a) Vorbereitung der Beschlüsse . . . b) Verhaltensnormen mit Funktionsbezug . . . . . . . . . . . . . . . c) Protokollierung und Dokumentation . . . . . . . . . . . . . . . 4. Delegation an Ausschüsse . . . . . . a) Vorstandsausschuss . . . . . . . . b) Aufsichtsratsausschuss . . . . . . c) Gebotenheit vorbereitender Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenführung der Beschlüsse . . a) Kein Einigungszwang . . . . . . . b) Verfahrensablauf . . . . . . . . . IV. Umsetzung der Erklärung (noch Abs 1) . 1. Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . a) Erklärungskonformes Verhalten . b) Selbstorganisation und Verankerung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Überwachungspflichten . . . . . . d) Corporate Governance Beauftragter? . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungsebenen und Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . .

136 140 143 143 145 147 152 152 155 164 167 167 167 173 177 180 188 192 198 202 202 205 208 216 216 218 221 224 224 227 231 234 234 237 243 243 243 246 250 255 259

Rdn Geschäftsordnungen . . . . . . Satzung . . . . . . . . . . . . . Anstellungsvertrag . . . . . . . Unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex)? . . . . 3. Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . a) Gegenstände der Zustimmung . b) Insbesondere: (Nicht-)Befolgung durch den Vorstand . . . . . . . c) Gebotenheit und Verankerung . d) Verweigerung der Zustimmung . V. Inhalt der Erklärung (noch Abs 1) . . 1. Erklärungsgrundsätze . . . . . . . a) Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . b) Adressatenbezogenheit . . . . . c) Wahrheit, Wesentlichkeit und Bestimmtheit . . . . . . . . . . d) Zeitnähe und Lückenlosigkeit . . 2. Befolgung . . . . . . . . . . . . . a) Vollständige Befolgung . . . . . b) Unwesentliche Nichtbefolgung (Wesentlichkeitsschwelle) . . . . c) Erläuterung der Befolgung . . . d) Insbesondere: hypothetische Sachverhalte . . . . . . . . . . 3. Begründete Nichtbefolgung . . . . a) Nichtbefolgung . . . . . . . . . b) Begründung der Nichtbefolgung c) Insbesondere: Übererfüllung . . 4. Einzelfragen . . . . . . . . . . . . a) Unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex) . . . . b) Unternehmensexterne Verhaltensgrundsätze . . . . . . . . . . . VI. Jährliche Erklärung und unterjährige Aktualisierung (noch Abs 1, Abs 2) . 1. Erklärungszeitpunkt . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . . b) Meinungsstand . . . . . . . . . c) Kalenderjährliche Erklärung und unternehmerisches Ermessen . . . 2. Bezugszeitraum und Geltungsdauer a) Vergangenheitsbezogener Erklärungsteil . . . . . . . . . . . . b) Zukunftsbezogener Erklärungsteil 3. Aktualisierung . . . . . . . . . . . a) Verpflichtende Aktualisierung . . b) Freiwillige Aktualisierung . . . . c) Form und Frist . . . . . . . . . VII. Publizität der Entsprechenserklärung (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kompetenzfragen . . . . . . . . . 2. Publizitätsebenen . . . . . . . . . a) Regelpublizität . . . . . . . . . b) Freiwillige Publizität . . . . . . c) Ad hoc-Publizität . . . . . . . . 3. Dauerhafte öffentliche Zugänglichkeit im Internet . . . . . . . . . . a) Öffentliche Zugänglichkeit . . .

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a) b) c) d)

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259 263 267

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390 390 393 393 396 399

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400 400

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

§ 161

Rdn b) Dauerhafte Zugänglichkeit . . . . c) Zugänglichkeit im Internet . . . . 4. Sonstige Publizität der Entsprechenserklärung . . . . . . . . . . . . . . a) Anhang . . . . . . . . . . . . . b) Lagebericht . . . . . . . . . . . c) Elektronischer Bundesanzeiger . . 5. Weitere Publizität der Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . a) Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289a HGB) . . . . . . . b) Corporate Governance Bericht (Ziff 3.10 DCGK) . . . . . . . . VIII. Externe Prüfung . . . . . . . . . . . . 1. Abschlussprüfung . . . . . . . . . . a) Pflichtprüfung . . . . . . . . . . b) Bestätigungsvermerk . . . . . . . c) Prüfungsbericht . . . . . . . . . d) Mandatserweiterung (Ziff 7.2.3 DCGK) . . . . . . . . 2. Weitere Prüfungsebenen . . . . . . . a) Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers . . . . . . . . . b) Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung . . . . . . . . . . . c) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht . . . . . . . . . IX. Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . a) Grundlagen der Beschlussanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . b) Entwicklung der Rechtsprechung c) Praxisprobleme und Reformfragen . . . . . . . . . . . . . . 2. Anfechtungsgegenstand und -grund . a) Überblick . . . . . . . . . . . . b) Entlastung . . . . . . . . . . . . c) Aufsichtsratswahl . . . . . . . . d) Abschlussprüferbestellung . . . . 3. Wesentlichkeit der Informationserteilung . . . . . . . . . . . . . .

404 408 412 412 417 421 423 423 430 436 436 436 442 447 452 459 459 464 466 468 468 468 471 476 480 480 484 491 495

Rdn a) Begriff der Wesentlichkeit . . . . b) Wesentlichkeit bei Verstößen gegen die Erklärungspflicht . . . c) Unwesentliche Verstöße gegen die Erklärungspflicht . . . . . . . . 4. Verfahrensfragen und Rechtsfolgen . X. Innenhaftung der Organmitglieder . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichtverletzung . . . . . . . . . . 3. Haftungsausschluss . . . . . . . . . 4. Schaden und Kausalität . . . . . . . XI. Außenhaftung der Organmitglieder . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . a) Stand der Diskussion . . . . . . . b) Reformfragen . . . . . . . . . . 2. Vorvertragliche Vertrauenshaftung . 3. Spezialgesetzliche Prospekthaftung . 4. Zivilrechtliche Vertrauenshaftung – Rechtsfortbildung? . . . . . . . . . 5. Deliktische Haftung . . . . . . . . . a) Rechtsgutverletzung (§ 823 Abs 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs 2 BGB) . . . . . . . . . . . c) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) . . . . . . . . d) Kausalität . . . . . . . . . . . . e) Reflexschaden und Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . XII. Außenhaftung der Gesellschaft . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . 2. Spezialgesetzliche Prospekthaftung . 3. Haftung wegen unterlassener Insiderinformation . . . . . . . . . 4. Deliktische Haftung . . . . . . . . . XIII. Ordnungswidrigkeiten und strafrechtliche Verantwortlichkeit . . . . . . . . 1. Ordnungswidrigkeiten . . . . . . . 2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit . Anhang: Deutscher Corporate Governance Kodex idF v 26.5.2010

498 502 506 511 518 518 521 534 540 543 543 543 550 554 558 561 569 569 571 578 587 595 598 598 602 604 607 611 611 614

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Schrifttum Siehe auch: Patrick C Leyens Ausgewählte Literatur zur Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 931. I. Stand der Debatte Gregor Bachmann Private Ordnung – Grundlagen ziviler Regelsetzung, 2006; ders Die Erklärung zur Unternehmensführung (Corporate Governance Statement), ZIP 2010, 1518; ders Der „Europäische Corporate Governance-Rahmen“ – zum Grünbuch 2011 der Europäischen Kommission, WM 2011, 1301; Jürgen Basedow/Klaus J Hopt/Reinhard Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2 Bde, 2009; Wolfgang Bernhardt Der Deutsche Corporate Governance Kodex: Zuwahl (comply) oder Abwahl (explain)? – Unternehmensführung zwischen

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Patrick C. Leyens

§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

„muss“, „soll“, „sollte“ und „kann“, DB 2002, 1841; ders/Axel v Werder Der German Code of Corporate Governance (GCCG): Konzeption und Kernaussagen, ZfB 70 (2000) 1269; Jens-Hinrich Binder „Prozeduralisierung“ und Corporate Governance, ZGR 2007, 745; Max Birke Das Formalziel der Aktiengesellschaft, 2005; Georg Borges Selbstregulierung im Gesellschaftsrecht – zur Bindung an Corporate Governance-Kodizes, ZGR 2003, 508; Petra Buck-Heeb/Andreas Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010; Paul Davies/Klaus J Hopt/Guido A Ferrarini/Alain Pietrancosta/Rolf R Skog/Stanislaw Soltysinski/Jaap Winter/Eddy Wymeersch European Company Law Experts’ Response to the European Commission’s Green Paper ‘The EU Corporate Governance Framework’, 22.7.2011, abrufbar unter: http://www.ssrn.com; Hans-Georg Dederer Korporative Staatsgewalt – Integration privat organisierter Interessen in die Ausübung von Staatsfunktionen, zugleich eine Rekonstruktion der Legitimationsdogmatik, 2004; Meinrad Dreher Ausstrahlungen des Aufsichtsrechts auf das Aktienrecht – Unter besonderer Berücksichtigung des Risikomanagements, ZGR 2010, 496; Anton Ederle Die jährliche Entsprechungserklärung und die Mär von der Selbstbindung, NZG 2010, 655; Olaf Erhardt/Eric Nowak Die Durchsetzung von Corporate-Governance-Regeln, AG 2002, 336; Joachim Faber Institutionelle Investoren, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 219; Joachim v Falkenhausen/Dirk Kocher Die Begründungspflicht für Abweichungen vom Deutschen Corporate Governance Kodex nach dem BilMoG, ZIP 2009, 1149; Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996; Andreas M Fleckner Europäisches Gesellschaftsrecht, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 659; Holger Fleischer Der Einfluß der Societas Europaea auf die Dogmatik des Deutschen Gesellschaftsrechts, AcP 204 (2004) 502; ders Zur Rolle und Regulierung von Stimmrechtsberatern im deutschen und europäischen Aktien- und Kapitalmarktrecht, AG 2011, 2; Uwe Grohmann Das Informationsmodell im Europäischen Gesellschaftsrecht, 2006; Stefan Grundmann Wettbewerb der Regelgeber im Europäischen Gesellschaftsrecht – jedes Marktsegment hat seine Struktur, ZGR 2001, 783; ders/Florian Möslein Die Goldene Aktie – Staatskontrollrechte in Europarecht und wirtschaftspolitischer Bewertung, ZGR 2003, 317; Brigitte Haar Anlegerschutz in geschlossenen Fonds – Kapitalmarkteffizienz, Behavioural Finance und Anlegerkoordination als Bausteine eines neuen Regulierungsparadigmas, in: FS Hopt 2010, Bd 2, S 3125; Mathias Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges Recht“, 1996; ders Das Aktiengesetz und das Europäische Recht, ZIP 2006, 445; ders Möglichkeiten und Grenzen staatlicher und halbstaatlicher Eingriffe in die Unternehmensführung, Gutachen, 69. DJT 2012, iE; Hans Havermann Private Regelsetzung aus der Sicht des Handelsbilanzrechts, ZGR 2000, 693; Martin Heckelmann Drum prüfe, wer sich ewig bindet – Zeitliche Grenzen der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG und des Deutschen Corporate Governance Kodex, WM 2008, 2146; Jan v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008; Marcus Heintzen Der Deutsche Corporate Governance Kodex aus der Sicht des deutschen Verfassungsrechts, ZIP 2004, 1933; Thomas Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht, 1995; Reinhold Höfer Private und betriebliche Altersvorsorge zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung, Gutachten E, 65. Deutscher Juristentag 2004, Bd I; Michael Hoffmann-Becking Deutscher Corporate Governance Kodex – Anmerkungen zu Zulässigkeit, Inhalt und Verfahren, in: FS Hüffer 2010, S 337; ders Zehn kritische Thesen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, ZIP 2011, 1173; ders/Gerd Krieger Nochmals: Pflicht zur umgehenden Änderung der Entsprechenserklärung zum Kodex nach Inkrafttreten des BilMoG?, ZIP 2009, 904; Patrick Hohl Private Standardsetzung im Gesellschafts- und Bilanzrecht – verfassungsrechtliche Grenzen kooperativer Standardsetzung im europäischen Mehrebenensystem an den Beispielen des Deutschen Corporate Governance Kodexes und der International Financial Reporting Standards, 2007; Peter Hommelhoff Staatsersetzende Privatgremien im Unternehmensrecht, in: FS Kruse 2001, S 693; ders Corporate Governance – Entwicklungen im Unionsrecht, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S. 175; ders/Martin Schwab Zum Stellenwert betriebswirtschaftlicher Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung und -überwachung im Vorgang der Rechtserkenntnis, ZfbF Sonderh 36 (1996) 149; dies Regelungsquellen und Regelungsebenen der Corporate Governance: Gesetz, Satzung, Codices, unternehmensinterne Grundsätze, in: ders/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 71; Klaus J Hopt Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken – gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975; ders Corporate Governance und deutsche Universalbanken,

Stand: 1.4.2012

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

§ 161

in: Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 243; ders Europäisches Gesellschaftsrecht – Krise und neue Anläufe, ZIP 1998, 96; ders Europäisches Gesellschaftsrecht und deutsche Unternehmensverfassung – Aktionsplan und Interdependenzen, ZIP 2005, 461; ders Corporate Governance, in: Jürgen Basedow/Klaus J Hopt/Reinhard Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 283; ders Private Rechtsetzung und Codes of Conduct, in: ebd, Bd 2, S 1195; ders Die internationalen und europarechtlichen Rahmenbedingungen der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 39; ders Ein drittes Grünbuch: Europäischer Corporate Governance-Rahmen?, EuZW 2011, 609; ders Vergleichende Corporate Governance – Forschung und internationale Regulierung, ZHR 175 (2011) 444; ders/Markus Roth Der Prüfungsausschuss deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften, in: FS Nobel 2005, S 147; Anja Hucke/Helmut Amman Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003; Christoph Hütten Unternehmenseigener Corporate-Governance-Kodex – Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit in Zeiten von TransPuG und deutschem Kodex, BB 2002, 1740; Hans Christoph Ihrig Pflicht zur umgehenden Abgabe einer Entsprechenserklärung mit Inkrafttreten des BilMoG?, ZIP 2009, 853; ders/Jens Wagner Corporate Governance: Kodex-Erklärung und ihre unterjährige Korrektur, BB 2002, 2509; Daniel F Jahn/Marc S Rapp/Christian Strenger/Michael Wolff Die Wirkungen des DCGK aus Investorenperspektive: Ergebnisse einer Studie, ZCG 2011, 64; Roger Kiem Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, in: Mathias Habersack/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2008, S 258; Eva-Maria Kieninger Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt – Studien zur Privatrechtskoordinierung in der Europäischen Union auf den Gebieten des Gesellschafts- und Vertragsrechts, 2002; Paul Kirchhof Gesetzgebung und private Regelsetzung als Geltungsgrund für Rechnungslegungspflichten?, ZGR 2000, 681; Tom Kirschbaum Änderung des Deutschen Corporate Governance Kodex – Erklärungspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, DB 2005, 1473; ders Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006; Nicole Knöringer-Fröhlich Die Bedeutung des Deutschen Corporate Governance Kodex im Deutschen Aktienrecht, 2006; Johannes Köndgen Privatisierung des Rechts – Private Governance zwischen Deregulierung und Rekonstitutionalisierung, AcP 206 (2006) 477; ders Effizienzorientierung im Kapitalmarktrecht?, in: Holger Fleischer/Daniel Zimmer (Hrsg), Effizienz als Regelungsziel im Handels- und Wirtschaftsrecht Beih ZHR 2008, H 74, S 100; Thomas Kremer Der Deutsche Corporate Governance Kodex auf dem Prüfstand: bewährte Selbst- oder freiwillige Überregulierung?, ZIP 2011, 1177; Friedrich Kübler Effizienzorientierung im Gesellschaftsrecht?, in: Holger Fleischer/Daniel Zimmer (Hrsg), Effizienz als Regelungsziel im Handels- und Wirtschaftsrecht Beih ZHR 2008, H 74, S 90; Siegfried Kümpel/Horst Hammen/Jens Ekkenga (Hrsg), Kapitalmarktrecht, Losebl, Stand: 12/2011; Katja Langenbucher Wettbewerbsverbote, Unabhängigkeit und die Stellung des Aufsichtsratsmitglieds, ZGR 2007, 571; Patrick C Leyens Information des Aufsichtsrats: Ökonomisch-funktionale Analyse und Rechtsvergleich zum englischen Board, 2006; ders Corporate Governance: Grundsatzfragen und Forschungsperspektiven, JZ 2007, 1061, sowie vollständig aktualisierte Fassung in: Christoph Allmendinger/Friederike Dorn/Thomas Lang/ Stephanie Lumpp/Felix Steffek (Hrsg), Corporate Governance nach der Finanz- und Wirtschaftskrise: Vorbilder und Ziele eines modernen Wirtschaftsrechts, 2011, S 3; ders Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex, in: Klaus J Hopt (Hrsg), Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Aufl, 2012 iE; Michael Littger Deutscher Corporate Governance Kodex – Funktion und Verwendungschancen, 2006; Marcus Lutter Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995) 287; ders Vergleichende Corporate Governance – Die deutsche Sicht, ZGR 2001, 224; ders Die Erklärung zum Corporate Governance Kodex gemäß § 161 AktG – Pflichtverstöße und Binnenhaftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, ZHR 166 (2002) 523; ders Die Empfehlungen der Kommission vom 14.12.2004 und vom 15.02.2005 und ihre Umsetzung in Deutschland, EuZW 2009, 799; Reinhard Marsch-Barner/Frank A Schäfer (Hrsg), Handbuch börsennotierte AG, 2. Aufl, 2009; Stephan Meder Ius non scriptum – Traditionen privater Rechtsetzung, 2. Aufl, 2009; Hanno Merkt Das Europäische Gesellschaftsrecht und die Idee des »Wettbewerbs der Gesetzgeber«, RabelsZ 59 (1995) 545; ders Unternehmenspublizität: Offenlegung von Unternehmensdaten als Korrelat der Marktteilnahme, 2001; ders Das Informationsmodell im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZfbF Sonderh 54 (2006) 24; ders Selbstkontrolle und Staatsaufsicht bei der Corporate

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Patrick C. Leyens

§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 683; Sebastian Mock Entsprechungserklärung zum DCGK in Krise und Insolvenz, ZIP 2010, 15; Thomas MJ Möllers Effizienz als Maßstab des Kapitalmarktrechts – Die Verwendung empirischer und ökonomischer Argumente zur Begründung zivil-, straf- und öffentlich-rechtlicher Sanktionen, AcP 208 (2008) 1; ders Geltung und Faktizität von Standards, 2009; ders/Eva Kernchen Information Overload am Kapitalmarkt – Plädoyer zur Einführung eines Kurzfinanzberichts auf empirischer, psychologischer und rechtsvergleichender Basis, ZGR 2011, 1; Peter O Mülbert Corporate Governance in der Krise, ZHR 174 (2010) 375; Rudolf Nirk/Hildegard Ziemons/Burkhard Binnewies (Hrsg), Handbuch der Aktiengesellschaft: Gesellschaftsrecht – Steuerrecht, Losebl, Stand: 09/2011; Christian Orth/Dominik Wader Entsprechenserklärung und Anhangangabe zum Kodex, in: Norbert Pfitzer/Peter Oser/Christian Orth (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex: Ein Handbuch für Entscheidungsträger, 2. Aufl, 2005, S 269; Martin Peltzer Deutsche Corporate Governance – ein Leitfaden, 2. Aufl, 2004; Norbert Pfitzer/Peter Oser/Dominic Wader Die Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG – Checkliste für Vorstände und Aufsichtsräte zur Einhaltung der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2002, 1120; dies (Hrsg), Deutscher Corporate Governance Kodex – Ein Handbuch für Entscheidungsträger, 2. Aufl, 2005; Reflection Group on the Future of EU Company Law Report on the Future of EU Company Law, 2011, abrufbar unter: http://ec.europa.eu; Henrik-Michael Ringleb/Thomas Kremer/ Marcus Lutter/Axel v Werder (Hrsg), Die Kodex-Änderungen vom Mai 2010, NZG 2010, 1161; Joachim Rosengarten/Sven H Schneider Die „jährliche“ Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, ZIP 2009, 1837; Markus Roth Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge – eine rechtsvergleichende Gesamtschau, 2009; Maximilian Schiessl Deutsche Corporate Governance post Enron, AG 2002, 593; Karsten Schmidt Gesellschaftsrecht, 4. Aufl, 2002; ders Aktienrecht und Insolvenzrecht – Organisationsprobleme bei insolventen Aktiengesellschaften, AG 2006, 597; Reinhard H Schmidt/Marco Weiß Shareholder vs. Stakeholder: Ökonomische Fragen, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 161; Sven H Schneider Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern: Überlegungen zu einem Unternehmensinformationsgesetzbuch, 2006; Uwe H Schneider/Christian Strenger Die Corporate Governance Grundsätze der Grundsatzkommission Corporate Governance (German Panel on Corporate Governance), AG 2000, 106; Matthias Schüppen To comply or not to comply – that’s the question!, ZIP 2002, 1269; Ulrich Seibert Zeitliche Reichweite der Entsprechenserklärung, Anmerkung zu OLG Schweinfurt v 01.12.2003, WPg 2004, 341; Christoph H Seibt Deutscher Corporate Governance Kodex und Entsprechens-Erklärung (§ 161 AktG-E), AG 2002, 249; ders Deutscher Corporate Governance Kodex – Antwort auf Zweifelsfragen in der Praxis, AG 2003, 465; Wolfgang Seidel Der Deutsche Corporate Governance Kodex – eine private oder doch eine staatliche Regelung?, ZIP 2004, 285; ders Kodex ohne Rechtsgrundlage, NZG 2004, 1095; Johannes Semler Grundsätze ordnungsmäßiger Überwachung?, in: FS Peltzer 2001, S 489; ders/Rüdiger Volhard/Jochem Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 3. Aufl, 2011; ders/Elisabeth Wagner Deutscher Corporate Governance Kodex – Die Entsprechenserklärung und Fragen der gesellschaftsinternen Umsetzung, NZG 2003, 553; Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages Berlin, Bd II/1: Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse, Bd II/2: Sitzungsberichte – Diskussion und Beschlussfassung, 2011; Heinz-Dietrich Steinmeyer Private und betriebliche Altersvorsorge zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung, Gutachten F, 65. Deutscher Juristentag 2004, Bd I; Thomas Strieder Offene Punkte bei der Entsprechenserklärung zum Corporate Governance Kodex, DB 2004, 1325; ders Deutscher Corporate Governance Kodex, Praxiskommentar, 2005; Gunther Teubner Selbst-Konstitutionalisierung transnationaler Unternehmen? Zur Verknüpfung „privater“ und „staatlicher“ Corporate Codes of Conduct, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1449; Christoph Teichmann Corporate Governance in Europa, ZGR 2001, 645; Manuel R Theisen Die Überwachung der Unternehmungsführung, 1987; ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Aufl, 2007; Wolfram Timm Corporate Governance Kodex und Finanzkrise, ZIP 2010, 2125; Peter Ulmer Aktienrecht im Wandel – Entwicklungslinien und Diskussionsschwerpunkte, AcP 202 (2002) 143; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex – ein neues Regulierungsinstrument für börsennotierte Aktiengesellschaften, ZHR 166 (2002) 150; Rüdiger v Rosen Falsches Kodex-Verständnis, Board 4/2011, 163; Gerald Spindler Zur Zukunft der Corporate Governance Kommission und des § 161

Stand: 1.4.2012

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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AktG, NZG 2011, 1007; Patrick Velte Stewardship-Theorie, 20 J Management Control (JoMaC)/ Zeitschrift für Planung und Unternehmenssteuerung (ZP) 285 (2009); Eberhard Vetter Der Deutsche Corporate Governance Kodex – nur ein Testballon für den Gesetzgeber?, ZIP 2004, 1527; ders Die Änderungen 2007 des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2007, 1963; Daniela WeberRey Ausstrahlungen des Aufsichtsrechts (insbesondere für Banken und Versicherungen) auf das Aktienrecht – oder die Infiltration von Regelungssätzen, ZGR 2010, 543; dies Corporate Governance in Europa: Entwicklungen und Tendenzen – EU-Grünbuch und Europäischer Corporate Governance Rahmen, Board 2011, 70; dies Vielfalt/Diversity im Kodex – Selbstverpflichtung, Bemühenspflicht und Transparenz, NZG 2011, 1; dies Zehn Jahre Kodex-Kommission: Zwischen Abweichkultur und Erwartungen der Politik, BB 2011, 1; dies Corporate Governance in Europa: die Initiativen der EUKommission, 2012; Axel v Werder Ökonomische Grundfragen der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 3; ders Zur Signalstärke der Entsprechenserklärung, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1471; ders Ist Schweigen wirklich Gold? – Corporate Governance-Publizität bei konditionierten Kodexbestimmungen, in: FS Säcker 2011, S 527; Rainer Wernsmann/Ulrich Gatzka Der Deutsche Corporate Governance Kodex und die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG – Anforderungen des Verfassungsrechts, NZG 2011, 1001; Herbert Wiedemann Gesellschaftsrecht, 1980; Christine Windbichler Bindungswirkung von Standards im Bereich Corporate Governance, in: Thomas M J Möllers (Hrsg), Geltung und Faktizität von Standards, 2009, S 19; Peter Witt Corporate Governance-Systeme im Wettbewerb, 2003; Martin Wolf Corporate Governance – Der Import angelsächsischer „Self-Regulation“ im Widerstreit zum deutschen Parlamentsvorbehalt, ZRP 2002, 59; Eddy Wymeersch Gesellschaftsrecht im Wandel – Ursachen und Entwicklungslinien, ZGR 2001, 294; ders Corporate Governance Regeln in ausgewählten Rechtssystemem, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 137. II. Eckpfeiler der Entwicklung Theodor Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 (=BTDrucks 14/7515 v 14.08.2001); ders Aktienrecht für globalisierte Kapitalmärkte – Generalbericht, in: Peter Hommelhoff/Lutter Marcus/Karsten Schmidt ua (Hrsg), Corporate Governance – Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, Beih ZHR 2002, H 71, S 13; Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002; Carsten Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001; Carsten P Claussen Aktienrechtsreform 1997, AG 1996, 481; DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Transparenz- und Publizitätsgesetzes, NZG 2002, 115; ders Stellungnahme zum Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012, Stellungnahme Nr. 25/2012, März 2012, abrufbar unter: www. anwaltverein.de; Dieter Feddersen Neue gesetzliche Anforderungen an den Aufsichtsrat, AG 2000, 385; Andreas M Fleckner Aktienrechtliche Gesetzgebung (1807 – 2007), in: Mathias Habersack/Walter Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd 1, S 999; Holger Fleischer Legal Transplants im deutschen Aktienrecht, NZG 2004, 1129; ders Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, NJW 2005, 3525; ders Von „bubble laws“ und „quack regulation“ – Zur Kritik kriseninduzierter Reformgesetze im Aktien- und Kapitalmarktrecht, in: FS Priester 2007, S 75; Paul Marie Louis Frentrop A History of Corporate Governance 1602 – 2002, 2003; Hans F Gelhausen/Henning Hönsch Folgen der Änderung des Deutschen Corporate Governance Kodex für die Entsprechenserklärung, AG 2003, 367; Ella Gepken-Jager/Gerard van Solinge/ Levinus Timmerman (Hrsg), VOC 1602-2002: 400 years of company law, 2005; Group of German Experts on Corporate Law Zur Entwicklung des Europäischen Gesellschaftsrechts: Stellungnahme der Group of German Experts on Corporate Law zum Konsultationsdokument der High Level Group of Experts on Corporate Law, ZIP 2002, 1310; Mathias Habersack Der Aktionsplan der Europäischen Kommission und der Bericht der High Level Group zur Entwicklung des Gesellschaftsrechts in Europa, 2003; ders/Walter Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2 Bde, 2007; Heribert Hirte (Hrsg), Das Transparenz- und Publizitätsgesetz, 2003; Peter Hommelhoff Die OECDPrinciples on Corporate Governance – ihre Chancen und Risiken aus dem Blickwinkel der deutschen Corporate Governance-Bewegung, ZGR 2001, 238; ders/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance. Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, Beih ZHR 2002, H 71, S 165; ders/Daniela Mattheus Corporate Governance nach dem KonTraG, AG 1998, 249; Klaus J Hopt Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich, in: FG Kübler 1997, S 435 (Anhörungsfassung: AG Sonderh 08/1997, 42); ders Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts – Zum Bericht der Regierungskommission Corporate Governance –, in: Peter Hommelhoff/Lutter Marcus/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance – Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, Beih ZHR 2002, H 71, S 27; ders Kapitalmarktorientierte Gesellschaftsrechtsentwicklung in Europa – Zur Arbeit der High Level Group of Company Law Experts, in: Peter Nobel (Hrsg), Internationales Gesellschaftsrecht einschliesslich internationales Kapitalmarktrecht, 2004, S 73; Hans Christoph Ihrig/Jens Wagner Die Reform geht weiter: Das Transparenz- und Publizitätsgesetz kommt, BB 2002, 789; Jürgen v Kann/Mira Eigler Aktuelle Neuerungen des Corporate Governance Kodex, DStR 2007, 1730; Dagmar Knigge Änderungen des Aktienrechtes durch das Transparenzund Publizitätsgesetz, WM 2002, 1729; Koen Geens/Klaus J Hopt (Hrsg), The European company law action plan revisited – reassessment of the 2003 priorities of the European Commission, 2010; Katharina Kollmann Aktuelle Corporate-Governance-Diskussion in Deutschland: Deutscher Corporate Governance-Kodex der Regierungskommission sowie Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG), WM-Sonderbeil 1/2003, S 3; Karlheinz Küting/Norbert Pfitzer/Claus-Peter Weber (Hrsg), Das neue deutsche Bilanzerecht, 2. Aufl, 2009; Thies Lentfer/Stefan C Weber Das Corporate Governance Statement als neues Publizitätsinstrument, DB 2006, 2357; Marcus Lutter Der Aufsichtsrat im Wandel der Zeit – von seinen Anfängen bis heute, in: Mathias Habersack/Walter Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd 1, S 389; Karsten Paetzmann Das neue Corporate-Governance-Statement nach § 289a HGB, ZCG 2009, 64; Martin Peltzer Handlungsbedarf in Sachen Corporate Governance, NZG 2002, 593; ders/Axel v Werder Der „German Code of Corporate Governance (GCCG)“ des Berliner Initiativkreises, AG 2001, 1; Karl Petersen/Christian Zwirner (Hrsg), Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG: Gesetze, Materialien, Erläuterungen, 2009; ders/Christian Zwirner/Julia Busch Umstellung auf das neue deutsche Bilanzrecht – Fallstudie zur Konzernrechnungslegung nach BilMoG, DB Beil 6/2010; ders/Christian Zwirner/Kai Peter Künkele Umstellung auf das neue deutsche Bilanzrecht: Übergangsregelungen des BilMoG nach IDW RS HFA 28, DB Beil 4/2010; Erich Potthoff Die Leitungsorganisation deutscher Großunternehmungen im Vergleich zum westlichen Ausland, ZfhF 1956, 407; ders Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung, ZfhF 1961, 563; Jochem Reichert Stellungnahme zu den Vorschlägen der Corporate Governance Kommission, in: Peter Hommelhoff/Marcus Lutter/Karsten Schmidt/Wolfgang Schön/ Peter Ulmer (Hrsg), Corporate Governance – Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, Beih ZHR 2002, H 71, S 165; Uwe H Schneider Die Revision der OECD Principles of Corporate Governance 2004, AG 2004, 429; Ulrich Seibert Aktienrechtsreform in Permanenz, AG 2002, 417; ders Das „TransPuG“, NZG 2002, 608; ders Im Blickpunkt: Der Deutsche Corporate Governance Kodex ist da, BB 2002, 581; ders/Leif Böttcher Der Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012, ZIP 2012, 12; Axel v Werder (Hrsg), German Code of Corporate Governance (GCCG) – Konzeption, Inhalt und Anwendung von Standards der Unternehmensführung, 2. Aufl, 2001; ders Der Deutsche Corporate Governance Kodex – Grundlagen und Einzelbestimmungen, DB 2002, 801. III. Rechtstatsachen und Empirik in der Diskussion Sridhar Arcot/Valentina Bruno One size does not fit all, after all: Evidence from Corporate Governance, Working Paper, 15.1.2007, abrufbar unter: http://www.ssrn.com; Lucian A Bebchuk/ Assaf Hamdani The Elusive Quest for Global Governance Standards, 157 U Pa L Rev 1263 (2009); Stefan Beiner/Markus M Schmid/Wolfgang Drobetz/Heinz Zimmermann An Integrated Framework of Corporate Governance and Firm Valuation, 12 Europ Fin Management 249 (2006); Sanjai Bhagat/ Roberta Romano Event Studies and the Law, Part I: Technique and Corporate Litigation, 4 Am L Econ Rev 141 (2002); dies Event Studies and the Law, Part II: Empirical Studies of Corporate Law, 4 Am L Econ Rev 380 (2002); Bernard Black The corporate governance behavior and market value of Russian firms, 2 Emerging Markets Rev 89 (2001); ders/Hasung Jang/Woochan Kim Does corporate governance predict firms’ market values? Evidence from Korea, 22 J L Econ & Organ 366 (2006); Paul Coombes/Mark Watson Three surveys on corporate governance, The McKinsey

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Quarterly 2000 special edition: Asia revalued 4 (2000) 74; Jay Dahya/John J McConnell/ Nickolaos G Travlos The Cadbury committee, corporate performance, and top management turnover, 57 J Fin 461 (2002); Elisabeth Dedman An investigation into the determinants of UK board structure before and after Cadbury, 8 Corp Gov Int’l Rev 133 (2000); Art Durnev/E Han Kim To steal or not to steal: Firm attributes, legal environment, and valuation, 60 J Fin 1461 (2005); Enrique Fernández-Rodríguez/Silvia Gómez-Ansón/Alvaro Cuervo-García The Stock Market Reaction to the Introduction of Best Practices Codes by Spanish Firms, 12 Corp Gov Int’l Rev 29 (2004); Günter Franke/Herbert Hax Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt, 6. Aufl, 2009; Eugene F Fama Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work, 25 J Fin 383 (1970); Holger Fleischer/Daniel Zimmer (Hrsg), Effizienz als Regelungsziel im Handels- und Wirtschaftsrecht Beih ZHR 2008, H 74; Paul A Gompers/Joy L Ishii/Andrew Metrick Corporate Governance and Equity Prices, 118 QJE 107 (2003); Brigitte Haar Law and Finance, JZ 2008, 964; Klaus J Hopt American Corporate Governance Indices as Seen from a European Perspective, 158 PENNumbra 27 (2009); Abe de Jong/Douglas DeJong/Gerard Mertens/Charles E Wasley The role of self-regulation in corporate governance: Evidence and implications from the Netherlands, 11 J Corp Fin 473 (2005); Rafael La Porta/Florencio Lopez-de-Silanes/Andrei Shleifer What works in Securities Laws?, 61 J Fin 1 (2006); dies/Robert W Vishny Law and Finance, 106 J Polit Econ 1113 (1998); Patrick C Leyens Empirical Law and Economics: The Societas Europaea and its use within Europe, in: Alessio M Pacces (Hrsg), The Law and Economics of Corporate Governance: Changing Perspectives, 2010, S 117; Paul G Mahoney The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right, 30 J Legal Stud 503 (2001); McKinsey&Company Global Investor Opinion Survey, 2002; dies McKinsey Global Investor Opinion Survey on Corporate Governance, 2002; Ralf Michaels Comparative Law by Numbers – Legal Origins Thesis, Doing Business Reports, and the Silence of Traditional Comparative Law, 57 Am J Comp L 765 (2009); Eric Nowak/Roland Rott/Till Mahr Rating börsennotierter Unternehmen auf Basis des Deutschen Corporate Governance Kodex, WPg 2004, 998; dies Wer den Kodex nicht einhält, den bestraft der Kapitalmarkt? – Eine empirische Analyse der Selbstregulierung und Kapitalmarktrelevanz des Deutschen Corporate Governance Kodex, ZGR 2005, 252; Niels Petersen/Sebastian J Goerg Empirische Methoden, in: Emanuel V Towfigh/ Niels Petersen (Hrsg), Ökonomische Methoden im Recht, 2010; Stefan Prigge Corporate-GovernanceForschung auf der Länder- und auf der Unternehmensebene: Konsequenzen und Chancen der Leitbildunvereinbarkeit, in: Beiträge für Klaus J Hopt 2008, S 191; ders Eine empirische Abschätzung der Aussagekraft von Studien über den Zusammenhang zwischen Corporate Governance und Unternehmenserfolg, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1153; ders/Leif Offen Über den Nutzen von Corporate-Governance-Ratings für Aktionäre, ZBB 2007, 89; RiskMetries Group Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member States, 1998, abrufbar unter: http://ec.europa.eu; Hans-Bernd Schäfer/Claus Ott Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl, 2005; Holger Spamann Large-Sample, Quantitative Research Designs for Comparative Law, 57 Am J Comp L 797 (2009); ders The „Antidirector Rights Index“ Revisited, 23 Rev Fin Stud 467 (2010); Emanuel V Towfigh/Niels Petersen (Hrsg), Ökonomische Methoden im Recht, 2010; Stefan Voigt Institutionenökonomik, 2. Aufl, 2009; Ulrich Wackerbarth Investorvertrauen und Corporate Governance, ZGR 2005, 686; Stefan C Weber/Patrick Velte Der Zusammenhang zwischen Corporate Governance und Kapitalkosten des Unternehmens, DStR 2011, 39; Axel v Werder Zur Signalstärke der Entsprechenserklärung, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1471; ders/Jenny Böhme Corporate Governance Report 2011, DB 2011, 1285 (Teil 1), 1345 (Teil 2); ders/Till Talaulicar Kodex Report 2010: Die Akzeptanz der Empfehlungen und Anregungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2010, 853 (jährliche Berichterstattung seit dies/Kolat DB 2003, 1857). IV. Organisation und Verfahren in Vorstand und Aufsichtsrat Holger Altmeppen Grenzen der Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats und die Folgen ihrer Verletzung durch den Vorstand, in: FS Schmidt 2009, S 23; Arbeitskreis Externe und Interne Überwachung der Unternehmung der Schmalenbach Gesellschaft für Betriebswirtschaft eV Grundsätze ordnungsmäßiger Aufsichtsratstätigkeit – ein Diskussionspapier, DB 1995, 1; ders Grundsätze risikoorientierter Unternehmensüberwachung, DB 1998, 1573; ders Best Practice des Aufsichtsrats der AG – Empfehlungen zur Verbesserung der Effektivität und Effizienz der Aufsichtsrattätigkeit, DB

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2006, 1625; ders Best Practice für die Interne Revision, DB 2006, 225; ders Praktische Empfehlungen für unternehmerisches Entscheiden: Zur Anwendung der Business Judgment Rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, DB 2006, 2189; ders Best Practice der Mitbestimmung im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, DB 2007, 177; ders Anforderungen an die Überwachungsaufgaben von Aufsichtsrat und Prüfungsausschuss nach § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG in der Fassung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes, DB 2009, 1279; ders Aktuelle Herausforderungen im Risikomanagement: Innovationen und Leitlinien, DB 2010, 1245; ders Compliance: 10 Thesen für die Unternehmenspraxis, DB 2010, 1509; ders Überwachung der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems und des Risikomanagementsystems durch den Prüfungsausschuss – Best Practice, DB 2011, 2101; Theodor Baums/Peter Ulmer Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, 2004; Dorothea Bedkowski Erweiterte Berichtspflicht des Aufsichtsrats als Folge von Ziffer 5.5.3 DCGK?, AG-Report 2007, 527; Dietrich Dörner Der Aufsichtsratsvorsitzende im Lichte verschärfter Corporate Governance-Vorschriften, in: FS Röhricht 2005, S 809; Holger Fleischer Shareholders vs. Stakeholders: Aktienrechtliche Fragen, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 185; ders Zukunftsfragen der Corporate Governance in Deutschland und Europa: Aufsichtsräte, institutionelle Investoren, Proxy Advisors und Whistleblowers, ZGR 2011, 155; Christian Förster Soziale Verantwortung von Unternehmen rechtlich reguliert – Corporate Social Responsibility (CSR) auf dem Prüfstand, RIW 2008, 833; Harald Gesell Die Teilhabe des Aufsichtsrats an der Leitungsaufgabe des Vorstands gemäß § 111 Abs. 4 S. 2 AktG, dargestellt am Beispiel der Unternehmensplanung, in: FS Hüffer 2010, S 259; ders Prüfungsausschuss und Aufsichtsrat nach dem BilMoG, ZGR 2011, 361; Jan v Hein Vom Vorstandsvorsitzenden zum CEO?, ZHR 166 (2002) 464; Peter Hemeling Organisationspflichten des Vorstands zwischen Rechtspflicht und Opportunität, ZHR 175 (2011) 368; Michael Hoffmann-Becking Zur rechtlichen Organisation der Zusammenarbeit im Vorstand der AG, ZGR 1998, 497; ders Vorstandsvorsitzender oder CEO?, NZG 2003, 745; Klaus J Hopt Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht – Zur Dogmatik des modernen Geschäftsbesorgungsrechts, ZGR 2004, 1; ders/Patrick C Leyens Board Models in Europe – Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECFR 2004, 135; Jens Hüffer Die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern nach Ziffer 5.4.2 DCGK, ZIP 2006, 637; Michael Kort Corporate Governance-Fragen der Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei AG, GmbH und SE, AG 2008, 137; Gerd Krieger Interne Voraussetzungen für die Abgabe der Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG, in: FS Ulmer 2003, S 365; Bruno Kropff Die Unternehmensplanung im Aufsichtsrat, NZG 1998, 613; Patrick C Leyens Deutscher Aufsichtsrat und U.S.-Board: ein- oder zweistufiges Verwaltungssystem? Zum Stand der rechtsvergleichenden Corporate Governance Debatte, RabelsZ 67 (2003) 57; ders Information des Aufsichtsrats: Ökonomisch-funktionale Analyse und Rechtsvergleich zum englischen Board, 2006; ders Informationsversorgung des Aufsichtsrats, in: Carl-Christian Freidank/Patrick Velte (Hrsg), Corporate Governance, Abschlussprüfung und Compliance, 2012, S 277; Jan Lieder Das unabhängige Aufsichtsratsmitglied – Zu den Änderungen des Deutschen Corporate Governance Kodex, NZG 2005, 569; Stefan Lingermann Angemessenheit der Vorstandsvergütung – Das VorstAG ist in Kraft, BB 2009, 1918; Marcus Lutter Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995) 287; ders Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl, 2006; ders/Gerd Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl, 2008; Peter O Mülbert/Regina Bux Dem Aufsichtsrat vergleichbare in- und ausländische Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen (§ 125 Abs 1 Satz 3 2 Halbs AktG nF), WM 2000, 1665; Wolfram Nolte Aufsichtsrats-Information: Bring- oder Holschuld?, Der Aufsichtsrat 2006, 7; Martin Peltzer Corporate Governance Codices als zusätzliche Pflichtenbestimmung für den Aufsichtsrat, NZG 2002, 10; Egon A Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende – seine Rechtsstellung nach dem Aktiengesetz und dem Mitbestimmungsgesetz, 1983; Katharina Pistor Corporate Governance durch Mitbestimmung und Arbeitsmärkte, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 231; Erich Potthoff/Karl Trescher/Manuel R Theisen Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Aufl, 2003; Klaus Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Markus Roth Möglichkeiten vorstandsunabhängiger Information des Aufsichtsrats, AG 2004, 1; ders Arbeitnehmerbeteiligung, Corporate Governance und die Theorie der Unternehmung: Unternehmerische Mitbestimmung und Betriebsrenten in transatlantischer Perspektive, in: Beiträge für Klaus J Hopt

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2008, S 237; ders Unabhängige Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 175 (2011) 605; Christoph H Seibt Interessenkonflikte im Aufsichtsrat, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1363; Johannes Semler Die Unternehmensplanung in der Aktiengesellschaft, ZGR 1983, 1; Gerald Spindler Die Empfehlungen der EU für den Aufsichtsrat, ZIP 2005, 2033; Marco Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen in börsennotierten und nicht börsennotierten Aktiengesellschaften, 2009; ders Der unabhängige Finanzexperte im Aufsichtsrat, ZIP 2010, 1013; Manuel R Theisen Die Überwachung der Unternehmungsführung, 1987; ders Grundsätze ordnungsgemäßer Kontrolle und Beratung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat, AG 1995, 193; ders Informationsordnung, Der Aufsichtsrat 2006, 17; ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Aufl, 2007; Eberhard Vetter Der Prüfungsausschuss in der AG nach dem BilMoG, ZGR 2010, 751; Martin Winter Die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats für „Corporate Compliance“, in: FS Hüffer 2010, S 1103; Gerhard Wirth Anforderungsprofil und Inkompatibilitäten für Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 2005, 327. V. Transparenz und Prüfung Hans Adler/Walther Düring/Kurt Schmaltz (Hrsg), Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Erg-Bd, 6. Aufl, 2001; Arbeitskreis Externe Unternehmensrechnung der Schmalenbach Gesellschaft für Betriebswirtschaft eV Externe Corporate Governance-Berichterstattung, DB 2006, 1069; Dorothea Bedkowski Der neue Emittentenleitfaden der BaFin, BB 2009, 394; dies Der neue Emittentenleitfaden der BaFin – nunmehr veröffentlicht, BB 2009, 1482; Stefan Bischof/Barbara Selch Neuerungen für den Lagebericht nach dem Regierungsentwurf eines Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG), WPg 2008, 1021; Carsten P Claussen/Ulrich Florian Der Emittentenleitfaden, AG 2005, 745; 2010; Christina Escher-Weingart Die gewandelte Rolle des Wirtschaftsprüfers als Partner des Aufsichtsrats nach den Vorschriften des KonTraG, NZG 1999, 909; Karl-Heinz Forster MG, Schneider, Balsam und die Folgen – was können Aufsichtsräte und Abschlußprüfer gemeinsam tun?, AG 1995, 1; Carl-Christian Freidank/Oliver Bungartz (Hrsg), Das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG): neue Herausforderungen für Rechnungslegung und Corporate Governance, 2009; Martina Geiser/Thorsten Kuthe Die neue Corporate Governance Erklärung – Neuerung des BilMoG in § 289a HGB-RE, NZG 2008, 172; Hans F Gelhausen Das neue EnforcementVerfahren für Jahres- und Konzernabschlüsse – Durchsetzung fehlerfreier Rechnungslegung durch die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) und die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, AG 2005, 511; ders/Henning Hönsch Deutscher Corporate Governance Kodex und Abschlussprüfung, AG 2002, 529; Mathias Habersack/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2008; Michael Hofmann Der Regierungsentwurf des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) im Spannungsfeld von Informations- und Zahlungsbemessungsfunktion, 2009; Peter Hommelhoff Die neue Position des Abschlußprüfers im Kraftfeld der aktienrechtlichen Organisationsverfassung (Teil 1), BB 1998, 2567 und BB 1998, 2625 (Teil 2); ders Qualitätssicherung in der Wirtschaftsprüfung: Fachliche Verlautbarungen und ihre Steuerungswirkung in: FS Röhricht 2005, S 897; ders Der Zusatzbericht des Abschlussprüfers und dessen Rollen im EU-Reformprozess zur Corporate Governance, DB 2012, 389 (Teil 1) und 445 (Teil 2); Patrick C Leyens Unabhängigkeit der Informationsintermediäre zwischen Vertrag und Markt: Zur Dogmatik der Unabhängigkeit von Abschlussprüfern, Finanzanalysten und Rating-Agenturen, in: Beiträge für Klaus J Hopt 2008, S 423; ders Abschlussprüfer, in: Jürgen Basedow/Klaus J Hopt/Reinhard Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, S 1; Max-Planck-Institut-Arbeitsgruppe zur Unabhängigkeit der Abschlussprüfer Stellungnahme zum Grünbuch der Europäischen Kommission „Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung: Lehren aus der Krise“, ZIP 2011, 459; Daniela Mattheus Die Rolle des Abschlussprüfers in der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 563; Winfried Melcher/Daniela Mattheus Zur Umsetzung der HGB-Modernisierung durch das BilMoG: Neue Offenlegungspflichten zur Corporate Governance, DB Beil Nr 5/2009, 77; Hanno Merkt Unternehmenspublizität: Offenlegung von Unternehmensdaten als Korrelat der Marktteilnahme, 2001; Thomas MJ Möllers/Eva Kernchen Information Overload am Kapitalmarkt – Plädoyer zur Einführung eines Kurzfinanzberichts auf empirischer, psychologischer und rechtsvergleichender Basis, ZGR 2011, 1; Wilhelm Niemeier Die Steigerung der Aussagekraft

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des handelsrechtlichen Jahresabschlusses durch die Änderung der 4. und 7. Richtlinie, WPg 2006, 173; Ulrich Noack (Hrsg), Das neue Gesetz über elektronische Handels- und Unternehmensregister EHUG, 2007; Volker H Peemöller/Hans Finsterer/Tanja Mahler Verbesserung der Unternehmensüberwachung durch den Management Letter, DB 1999, 1565; ders/Stefan Hofmann Bilanzskandale – Delikte und Gegenmaßnahmen, 2005; Dirk Rabenhorst Neue Anforderungen an die Berichterstattung des Abschlussprüfers durch das TransPuG, DStR 2003, 436; Klaus Ruhnke Prüfung der Einhaltung des Deutschen Corporate Governance Kodex durch den Abschlussprüfer, AG 2003, 371; Eberhard Scheffler Aufsichtsrat und Abschlussprüfer als Überwachungsorgane der Aktiengesellschaft, in: FS Havermann 1995, S 229; ders Die Berichterstattung des Abschlussprüfers aus der Sicht des Aufsichtsrates, WPg 2002, 1289; Thomas Strieder Erweiterung der Lageberichterstattung nach dem BilMoG, BB 2009, 1002; Günther Strunk/Helge F Kolaschnik (Hrsg), TransPuG und Corporate Governance Kodex: neue gesellschafts-, bilanz- und steuerrechtliche Anforderungen für die Unternehmenspraxis, 2003; Karl-Heinz Withus Neues zur Rechnungslegung, AG-Report 18/2009, R397. VI. Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen Arbeitskreis Beschlussmängelrecht Vorschlag zur Neufassung der Vorschriften des Aktiengesetzes über Beschlussmängel, AG 2008, 617; Gregor Bachmann/Eric J Becker Zur Anfechtung eines Entlastungsbeschlusses bei unzureichender Entsprechenserklärung nach AktG § 161, WuB II A § 161 AktG 2.08 (2008); Theodor Baums Empfiehlt sich die Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären?, Gutachten F, 63. Deutscher Juristentag 2000, Bd I; ders/Florian Drinhausen/Astrid Keinath Anfechtungsklagen und Freigabeverfahren: Eine empirische Studie, ZIP 2011, 2329; Christian E Decher Die gerichtliche Überprüfung der Entlastung durch die Hauptversammlung, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 499; Denis Gebhardt Aktuelle Rechtsprechung zur Corporate Governance, ZCG 2009, 27; ders Aktuelle Rechtsprechung zur Corporate Governance, ZCG 2009, 71; Wulf Goette Gesellschaftsrechtliche Grundfragen im Spiegel der Rechtsprechung, ZGR 2008, 436; ders Zu den Rechtsfolgen unrichtiger Entsprechenserklärungen, in: FS Hüffer 2010, S 225; Sebastian Goslar/Klaus v d Linden § 161 AktG und die Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen, NZG 2009, 1337; ders Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen aufgrund fehlerhafter Entsprechenserklärungen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, DB 2009, 1691; Mathias Habersack/Eberhard Stilz Zur Reform des Beschlussmängelrechts – Bestandsaufnahme nach ARUG und Perspektiven, ZGR 2010, 710; Peter Hemeling Beschlussmängelrecht – Quo Vadis?, ZHR 172 (2008) 379; Christian Kersting Die aktienrechtliche Beschlussanfechtung wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen, ZGR 2007, 319; Detlef Kleindieck Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen wegen unrichtiger Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, in: FS Goette 2011, S 239; Dirk Kocher/Dorothea Bedkowski Anmerkung zu OLG München Az. 7 U 5628/07 v 06.08.2008, BB 2009, 232; Dieter Leuering Keine Anfechtung wegen Mängeln der Entsprechenserklärung, DStR 2010, 2255; Marcus Lutter Der Kodex und das Recht, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1025; Klaus-Peter Martens/Sebastian A E Martens Strategien gegen missbräuchliche Anlegerklagen in Deutschland und den Vereinigten Staaten, in: FS Schmidt 2009, S 1129; Daniel Marhewka Anmerkung zu BGH Az II ZR 185/07 v 16.02.2009, BB 2009, 796; Edgar Matyschok Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen Organpflichtverletzungen, Kommentar zu OLG München, 19.11.2008, Az 7 U 2405/08, BB 2009, 1096; Stefan Mutter Pflicht zur umgehenden Abgabe einer Entsprechenserklärung mit Inkrafttreten des BilMoG – eine versteckte Konsequenz der Entscheidung des BGH vom 16. Februar 2009?, ZIP 2009, 750; ders Überlegungen zur Justiziabilität von Entsprechenserklärungen nach § 161 AktG, ZGR 2009, 788; Markus Ogorek/Hubertis Witte Anmerkung zu LG München I, Urteil v 31.1.2008 Az 5 HK O 15082/07, ZIP 2008, 745 (Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen wegen Nichtabgabe der Entsprechenserklärung), EWiR 2008, 355; Martin Peltzer Aktionärsrechte im Niemandsland zwischen ihrer Stärkung und der Bekämpfung ihres Missbrauchs, NZG 2009, 1336; Markus S Rieder Hauptversammlungsprotokoll, Entsprechenserklärung und vieles andere mehr – Grundsätzliches zur HV-Praxis im BGH-Fall Kirch ./. Deutsche Bank, GWR 2009, 25; Jörgen Thielmann Die Anfechtungsklage – ein Gesamtüberblick unter Berücksichtigung des UMAG, WM 2007, 1686; Ulrich Tödtmann/Michael Schauer Der Corporate Governance Kodex

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zieht scharf, ZIP 2009, 995; Tobias Tröger Aktionärsklagen bei nicht-publizierter Kodexabweichung, ZHR 175 (2011) 746; Birgit Weitemeyer Die Entlastung im Aktienrecht – neueste Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung, ZGR 2005, 280; Daniel Zimmer/Jan Höft „Private Enforcement“ im öffentlichen Interesse?, ZGR 2009, 662. VII. Haftung Nils Abram Ansprüche von Anlegern wegen Verstoßes gegen § 161 AktG oder den Deutschen Corporate Governance Kodex – ein Literaturbericht, ZBB 2003, 41; ders Ansprüche von Anlegern wegen Verstoßes gegen Publizitätspflichten oder den Deutschen Corporate Governance Kodex?, NZG 2003, 307; Heinz-Dieter Assmann Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationsverkehrspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1985; Gregor Bachmann Der Deutsche Corporate Governance Kodex – Rechtswirkungen und Haftungsrisiken, WM 2002, 2137; Thorsten Becker Haftung für den Deutschen Corporate Governance Kodex, 2005; Stefan Berg/Mathias Stöcker Anwendungs- und Haftungsfragen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, WM 2002, 1569; Helge Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem Deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004; Michael Brellochs Publizität und Haftung von Aktiengesellschaften im System des europäischen Kapitalmarktrechts, 2005; Gert Brüggemeier Deliktsrecht, 1986; Tobias Bürgers Das Anlegerschutzverbesserungsgesetz, BKR 2004, 424; Claus-Wilhelm Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; ders Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof: FG Wissenschaft, 2000, S 129; Matthias Caspar Persönliche Außenhaftung der Organe bei fehlerhafter Information des Kapitalmarkts?, BKR 2005, 83; Helmut Coing Haftung aus Prospektwerbung für Kapitalanlagen in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, WM 1980, 206; Hans Diekmann/Marco Sustmann Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG), NZG 2004, 929; Stefan Dose Zivilrechtliche Haftung und Aufgabendelegation auf Ausschüsse im Aufsichtsrat der AG, ZGR 1973, 300; Jens Ekkenga Fragen der deliktischen Haftungsbegründung bei Kursmanipulationen und Insidergeschäften, ZIP 2004, 781; Jochen Ettinger/Elke Grützediek Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Abgabe der Corporate Governance Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG, AG 2003, 353; Maximilian Findeisen Die Bedeutung der haftungsbegründenden Kausalität einer fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilung für die Anlageentscheidung des Schadensersatzklägers, NZG 2007, 692; ders/Richard Backhaus Umfang und Anforderungen an die haftungsbegründende Kausalität bei der Haftung nach § 826 BGB für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen, WM 2007, 100; Roderich Fischer Entsprechenserklärung und Entsprechensentscheidung 2005/2006 – Vorschläge zur Haftungsminimierung der erklärungspflichtigen Unternehmen, BB 2006, 337; Holger Fleischer Empfiehlt es sich, im Interesse des Anlegerschutzes und zur Förderung des Finanzplatzes Deutschland das Kapitalmarkt- und Börsenrecht neu zu regeln?, Gutachten F, 64. Deutscher Juristentag 2002, Bd I; ders (Hrsg), Handbuch des Vorstandsrechts, 2006; Eckart Gottschalk Die deliktische Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen – Zugleich eine Besprechung der BGH-Entscheidung vom 9.5.2005 – EM.TV, DStR 2005, 1648; Philipp Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex – zugleich ein Beitrag zur Haftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation, 2007; Carlo Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006; Alexander Hellgardt Die deliktische Außenhaftung von Gesellschaftsorganen für unternehmensbezogene Pflichtverletzungen – Überlegungen vor dem Hintergrund des Kirch/Breuer-Urteils des BGH, WM 2006, 1514; ders Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008; Timo Holzborn/Martin Eberhard Foelsch Schadensersatzpflichten von Aktiengesellschaften und deren Management bei Anlegerverlusten – Ein Überblick, NJW 2003, 932; Klaus J Hopt Kapitalmarktrecht (mit Prospekthaftung) in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, FG Wissenschaft 2000, Bd 2, S 497; ders/Hans-Christoph Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung – Recht und Reform in der Europäischen Union, der Schweiz und den USA, 2005; Kurt Kiethe Falsche Erklärung nach § 161 AktG – Haftungsverschärfung für Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 2003, 559; Johannes Köndgen Selbstbindung ohne Vertrag – zur Haftung aus geschäftsbezogenem Handeln, 1981; ders Zur Theorie der Prospekthaftung (Teil 1), AG 1983, 85; Michael Kort Cor-

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porate Governance-Grundsätze als haftungsrechtlich relevante Verhaltensstandards?, in: FS Schmidt 2009, S 945; Rüdiger Krause Ad-hoc-Publizität und haftungsrechtlicher Anlegerschutz, ZGR 2002, 799; Götz Landwehr Die Haftung der juristischen Person für körperschaftliche Organisationsmängel, AcP 164 (1964) 482; Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris Lehrbuch des Schuldrechts, 13. Aufl, 1994; Patrick C Leyens/Ulrich Magnus Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung: Länderbericht England, in: Klaus J Hopt/Hans-Christoph Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung: Recht und Reform in der Europäischen Union, der Schweiz und den USA, 2005, S 417 (zusammen mit Magnus Prospekthaftung, S 417–495); Marcus Lutter Zur Haftung des Emissionsgehilfen im grauen Kapitalmarkt, in: FS Bärmann 1975, S 605; ders Die Erklärung zum Corporate Governance Kodex gemäß § 161 AktG – Pflichtverstöße und Binnenhaftung von Vorstandsund Aufsichtsratsmitgliedern, ZHR 166 (2002) 523; ders Kodex guter Unternehmensführung und Vertrauenshaftung, in: FS Druey 2002, S 463; ders Der Kodex und das Recht, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1025; Georg Maier-Reimer/Nikolaos Paschos Haftung für fehlerhafte Sekundärmarktpublizität, in: Mathias Habersack/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2008; Thomas MJ Möllers/Klaus Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität – Handbuch der Rechte und Pflichten von börsennotierten Unternehmen und Kapitalanlegern, 2003; Peter O Mülbert/Steffen Steup Emittentenhaftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation am Beispiel der fehlerhaften Regelpublizität, WM 2005, 1633; Tido Park (Hrsg), Kapitalmarktstrafrecht – Handkommentar, 2. Aufl, 2008; Christoph Radke Die Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG – Grundlagen und Haftungsfragen, 2004; Jochem Reichert/ Marc-Philippe Weller Haftung von Kontrollorganen, ZRP 2002, 49; Oliver Rieckers Haftung des Vorstands für fehlerhafte Ad-hoc-Meldungen de lege lata und de lege ferenda, BB 2002, 1213; Michael-Christian Rössner/Johannes Bolkart Schadensersatz bei Verstoß gegen Ad-hoc-Publizitätspflichten nach dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz, ZIP 2002, 1471; ders Rechtliche und verfahrenstaktische Analyse des Vorgehens geschädigter Anleger bei fehlerhaften Unternehmensmeldungen, WM 2003, 953; Stefan Rützel Der aktuelle Stand der Rechtsprechung zur Haftung bei Ad-hoc-Mitteilungen, AG 2003, 69; Martin Schiller Der deutsche Corporate Governance Kodex – Ziele, Wirkungen, Anwendungs- und Haftungsfragen, 2005; Stephan Schulz Aufsichtsräte müssen bei Interessenkonflikten handeln, um Anfechtungsrisiken zu vermeiden (Anmerkung zu BGH Az II ZR 174/08 v 21.09.2009), BB 2009, 2725; Eberhard Schwark Prospekthaftung und Kapitalerhaltung in der AG, in: FS Raisch 1995, S 269; Ursula Stein Haftung aus in Anspruch genommenem Marktvertrauen?, in: FS Peltzer 2001, S 557; Sebastian Steinbrecher Haftung des Vorstands bei Nichtbefolgung des deutschen Corporate-Governance-Kodex, 2005; Ingo Theusinger/Jens Liese Rechtliche Risiken der Corporate Governance-Erklärung, DB 2008, 1419; Roderich Thümmel Die Abweichung von der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, CCZ 2008, 141; ders Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten – Haftungsrisiken bei Managementfehlern, Risikobegrenzung und D&O-Versicherung, 4. Aufl, 2008; Christian v Bar Vertrauenshaftung ohne Vertrauen, ZGR 1983, 476; Eberhard Vetter Der Deutsche Corporate Governance Kodex nur ein zahnloser Tiger?, NZG 2008, 121; ders Der Tiger zeigt die Zähne, NZG 2009, 561; ders Risikobereich und Haftung: Organisation (Geschäftsverteilung und Delegation) und Überwachung, in: Gerd Krieger/Uwe H Schneider (Hrsg), Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl, 2010, § 18, S 501; Jochen Vetter Modifikation der aktienrechtlichen Anfechtungsklage, AG 2008, 177; Erich Waclawik Beschlussmängelfolgen von Fehlern bei der Entsprechenserklärung zum DCGK, ZIP 2011, 885; Daniela Weber-Rey/Jochen Buckel Best Pactice Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex und die Business Judgement Rule, AG 2011, 845; Herbert Wiedemann/Erich Schmitz Kapitalanlegerschutz bei unrichtiger oder unvollständiger Information – Besprechung der Entscheidungen BGHZ 71, 284 und BGHZ 72, 382, ZGR 1980, 129. VIII. Kapitalmarkt und Corporate Governance (insbes Unternehmensübernahmen) Heinz-Dieter Assmann Verhaltensregeln für freiwillige öffentliche Übernahmeangebote – Der Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission, AG 1995, 563; ders/Uwe H Schneider Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl, 2012; ders/Rolf A Schütze (Hrsg), Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl, 2007; Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über die Abwicklung von Übernahmeangeboten, 10.1.2002; Holger Fleischer Investor

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Relations und informationelle Gleichbehandlung im Aktien-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2009, 505; Stefan Grundmann/Florian Möslein Die Goldene Aktie und der Markt für Unternehmenskontrolle im Rechtsvergleich – insbesondere Staatskontrollrechte, Höchst- und Mehrfachstimmrechte sowie Übernahmeabwehrmaßnahmen, ZVglRWiss 102 (2003) 289; Mathias Habersack/Christian Mayer Der neue Vorschlag 1997 einer Takeover-Richtlinie – Überlegungen zur Umsetzung in das nationale Recht, ZIP 1997, 2141; Klaus J Hopt Grundsatz- und Praxisprobleme nach dem Wertpapierhandelsgesetz – insbesondere Insidergeschäfte und Ad-hoc-Publizität, ZHR 159 (1995) 135; ders Europäisches und deutsches Übernahmerecht, ZHR 161 (1997) 368; ders Gemeinsame Grundsätze der Corporate Governance in Europa? Überlegungen zum Einfluß der Wertpapiermärkte auf Unternehmen und ihre Regulierung und zum Zusammenwachsen von common law und civil law im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2000, 779; ders Verhaltenspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft bei feindlichen Übernahmen – Zur aktienund übernahmerechtlichen Rechtslage in Deutschland und Europa, in: FS Lutter 2000, S 1361; ders Grundsatz- und Praxisprobleme nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, ZHR 166 (2002) 383; ders Übernahmen, Geheimhaltung und Interessenkonflikte: Probleme für Vorstände, Aufsichtsräte und Banken, ZGR 2002, 333; ders/Harald Baum Zum Stand der Börsenreform – Umgesetzte Reformziele und offene Fragen, in: FS Rudolph 2009, S 537; Christian Kirchner/Ulrich Ehricke Funktionsdefizite des Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission, AG 1998, 105; Patrick C Leyens Finanzanalyst, in: Jürgen Basedow/Klaus J Hopt/Reinhard Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 597; ders Finanzintermediär, in: ebd, S 604; ders Golden Shares, Staat und Aktionärskreis: Zur Rolle des Europäischen Gerichtshofs für die Corporate Governance, in: Thomas Eger/Hans-Bernd Schäfer (Hrsg), Ökonomische Analyse des Europarechts, 2012, S 83; Karl-Georg Loritz/Klaus-R Wagner Das „Zwangsübernahmeangebot“ der EG-Takeover-Richtlinie aus verfassungsrechtlicher Sicht, WM 1991, 709; Hanno Merkt Die Rolle des Kapitalmarktrechts in der Diskussion um die Corporate Governance – Referat im Rahmen der Vortragsreihe „Rechtsfragen der europäischen Integration“, 2002; ders Zum Verhältnis von Kapitalmarktrecht und Gesellschaftsrecht in der Diskussion um die Corporate Governance, AG 2003, 126; Peter O Mülbert Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, in: Mathias Habersack/Peter O Mülbert/Michael Schlitt (Hrsg), Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2008; Konrad v Nussbaum Die Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines Übernahmeangebots – Vorgaben nach AktG und WpÜG für das Verhalten von Vorstand und Aufsichtsrat während einer Übernahmeauseinandersetzung und für Vorratsbeschlüsse der Hauptversammlung, 2003; Gabriele Roßkopf Selbstregulierung von Übernahmeangeboten in Großbritannien – der City Code on Takeovers and Mergers und die dreizehnte gesellschaftsrechtliche EG-Richtlinie, 2000; Herbert Schimansky/Hermann-Josef Bunte/Hans-Jürgen Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl, 2011; Klaus Ulrich Schmolke Institutionelle Anleger und Corporate Governance – Traditionelle institutionelle Investoren vs. Hedgefonds, ZGR 2007, 701; Gerald Spindler/Roman A Kasten Änderungen des WpHG durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG), WM 2007, 1245. IX. Sonderausprägungen der Corporate Governance (insbes Finanzinstitute und Familienunternehmen) Daniel Annoff/Jens-Hinrich Binder Ausgewählte Literatur zur Corporate Governance von Banken und anderen Finanzinstituten, in: Gottfried Wohlmannstetter/Klaus J Hopt (Hrsg), Handbuch Corporate Governance von Banken, 2011, S 777; Basel Committee on Banking Supervision Principles for enhancing corporate governance, 2010, abrufbar unter: http://www.bis.org; Peter Bettermann/Oliver Heneric Corporate Governance in börsenfernen Familiengesellschaften, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 849; Dietrich Budäus/Dennis Hilgers Public Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 883; Sir Adrian Cadbury Family Firms and their Governance, 2000; Carsten P Claussen/Norbert Bröcker Der Corporate Governance-Kodex aus der Perspektive der kleinen und mittleren Börsen-AG, DB 2002, 1199; Helmut Graf/Michael Bisle Der „Governance Kodex für Familienunternehmen“: Kein Ersatz für „maßgeschneiderte“ Gesellschaftsverträge, DStR 2010, 2409; Susanne Hartnick Kontrollprobleme bei Spendenorganisationen – ein Rechtsvergleich zwischen Deutschland und den USA, 2007;

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Martin Hellwig Banken zwischen Politik und Markt: Worin besteht die volkswirtschaftliche Verantwortung der Banken?, Perspektiven der Wirtschaftspolitik 1 (2000) 337; ders Zur Problematik staatlicher Beschränkungen der Beteiligung und der Einflussnahme von Investoren bei großen Unternehmen, ZHR 172 (2008) 768; ders Finanzmarktregulierung – Welche Regelungen empfehlen sich für den deutschen und europäischen Finanzsektor?, Gutachten E, 68. Deutscher Juristentag 2010, Bd I; Thomas v Hippel Corporate Governance durch Steuerrecht im Nonprofit-Sektor: wünschenswert oder systemwidrig?, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 817; Wolfram Höfling Finanzmarktregulierung – Welche Regelungen empfehlen sich für den deutschen und europäischen Finanzsektor?, Gutachten F, 68. Deutscher Juristentag 2010, Bd I; Klaus J Hopt Corporate Governance von Banken – Überlegungen zu den Grundsätzen des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht vom Februar 2006, in: FS Nobbe 2009, S 853; ders Europäische Corporate Governance für Finanzinstitute?, EuZW 2010, 561; ders/Thomas v Hippel (Hrsg), Comparative corporate governance of non-profit organizations, 2010; ders/Patrick C Leyens 68. Deutscher Juristentag 2010 in Berlin: Abteilung öffentliches und privates Wirtschaftsrecht, SZW/RSDA 2011, 198; ders/Dieter Reuter (Hrsg), Stiftungsrecht in Europa – Stiftungsrecht und Stiftungsrechtsreform in Deutschland, den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, der Schweiz, Liechtenstein und den USA, 2001; ders/Gottfried Wohlmannstetter (Hrsg), Handbuch Corporate Governance von Banken, 2011; INTES Akademie für Familienunternehmen Governance Kodex für Familienunternehmen, abrufbar unter: http://www.kodex-fuer-familienunternehmen.de; Alexander Koeberle-Schmid/Joachim Groß/Arno Lehmann-Tolkmitt Der Beirat als Garant guter Governance im Familienunternehmen, BB 2011, 899; ders/Karsten Schween/Peter May Governance Kodex für Familienunternehmen in der Praxis – Ergebnisse einer Studie über Familienverfassungen, BB 2011, 2499; ders/Peter Witt/Hans-Jürgen Fahrion (Hrsg), Family Business Governance als Erfolgsfaktor von Familienunternehmen, 2010; Knut W Lange/Stefan Leible (Hrsg), Governance in Familienunternehmen, 2010; Jacques de Larosière Report of the High Level Group on Financial Supervision in the EU, 2009, abrufbar unter: http://ec.europa.eu; Patrick C Leyens Finanzmarktregulierung: Reform zwischen öffentlichem und privatem Recht, AnwBl 2010, 584; ders Abteilung öffentliches und privates Wirtschaftsrecht (zum 68. Deutschen Juristentag 2010), JZ 2011, 418; Marcus Lutter Corporate Governance in Familienunternehmen, in: Knut W Lange/Stefan Leible (Hrsg), Governance in Familienunternehmen, 2010, S 25; Reinhard Marsch-Barner Gedanken zum Public Corporate Governance Kodex, in: FS Schneider 2011, S 771; Joseph McCahery/Theo Raaijmakers/Erik P Vermeulen (Hrsg), The governance of close corporations and partnerships – US and European perspectives, 2004; der/Erik P Vermeulen (Hrsg), Corporate governance of non-listed companies, 2008; Peter O Mülbert Finanzmarktregulierung – Welche Regelungen empfehlen sich für den deutschen und europäischen Finanzsektor?, JZ 2010, 834; Thomas Raiser Grenzen der rechtlichen Zulässigkeit von Public Corporate Governance Kodizes, ZIP 2011, 353; Markus Roth Besondere Regeln für geschlossene und börsennotierte Gesellschaften, Überlegungen aus Anlass des 67. Deutschen Juristentags 2008, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1261; Bernd Rudolph Die internationale Finanzkrise: Ursachen, Treiber, Veränderungsbedarf und Reformansätze, ZGR 2010, 1; Christian Schmies Codes of Conduct in der Bankwirtschaft, ZBB 2003, 277; Jan Schürnbrand Public Corporate Governance Kodex für öffentliche Unternehmen, ZIP 2010, 1105; Gerald Spindler Finanzmarktkrise und Wirtschaftsrecht, AG 2010, 601; Elgin Steuber Corporate Governance bei Stiftungen – eine Frage der Kontrolle oder der Moral?, DStR 2006, 1182; Georg v Schnurbein/Sabrina Stöckli Die Gestaltung von Nonprofit Governance Kodizes in Deutschland und der Schweiz – eine komparative Inhaltsanalyse, DBW 70 (2010) 493; David Walker A review of corporate governance in UK banks and other financial industry entities, Final recommendations, 26.11.2009, abrufbar unter: http://www.hm-treasury.gov.uk; Rainer Walz Stiftungsreform in Deutschland: Stiftungssteuerrecht, in: Klaus J Hopt/Dieter Reuter (Hrsg), Stiftungsrecht in Europa – Stiftungsrecht und Stiftungsrechtsreform in Deutschland, den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, der Schweiz, Liechtenstein und den USA, 2001; Michael Whincop Corporate governance in government corporations, 2005; Arne Wittig Reform der Corporate Governance von Finanzinstituten als Reaktion auf die Finanzmarktkrise, WM 2010, 2337; Gottfried Wohlmannstetter Corporate Governance von Banken, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 905; Daniel Zimmer Finanzmarktregulierung – Welche Regelungen empfehlen sich für den deutschen und europäischen Finanzsektor?, Gutachten G, 68. Deutscher Juristentag 2010, Bd I.

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X. Internationale Debatte S auch: III. Rechtstatsachen und Empirik in der Diskussion, IX. Sonderausprägungen der Corporate Governance (insbes Finanzinstitute und Familienunternehmen); Marie-Agnes Arlt/Cecile Bervoets/Kristofell Grechenig/Susanne Kalss Die europäische Corporate-Governance-Bewegung (Frankreich, Niederlande, Spanien, Italien), Der Gesellschafter 2002, 64; John Armour/Henry Hansmann/ Reinier Kraakman Agency Problems and Legal Strategies, in: Reinier Kraakman/John Armour/Paul Davies/Luca Enriques/Henry Hansmann/Gerard Hertig/Klaus Hopt/Hideki Kanda/Edward Rock (Hrsg), The Anatomy of Corporate Law, 2. Aufl, 2009, S 35; John Armour/Joseph A McCahery (Hrsg), After Enron – improving corporate law and modernising securities regulation in Europe and the US, 2006; Fabrizio Barca/Marco Becht (Hrsg), The Control of Corporate Europe, 2001; Harald Baum Funktionale Elemente und Komplementaritäten des britischen Übernahmerechts, RIW 2003, 421; ders Change of Governance in Historic Perspective: The German Experience, in: Klaus J Hopt/ Eddy Wymeersch/Hideki Kanda/Harald Baum (Hrsg), Corporate Governance in Context – Corporations, States, and Markets in Europe, Japan, and the US, 2005, S 3; Lucian A Bebchuk/Alma Cohen/Allen Ferrell Does the Evidence Favor State Competition in Corporate Law?, 90 Cal L Rev 1775 (2002); ders/Assaf Hamdani Vigorous race or leisurely walk: reconsidering the competition over corporate charters, 112 Yale L J 553 (2002); ders/Marcel Kahan Fairness Opinions: How fair are they and what can be done about it?, Duke L J 1989, 27; ders/Mark J Roe A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance, 52 Stan L Rev 127 (1999–2000); ders/ Michael S Weisbach The State of Corporate Governance Research, 23 Rev Fin Stud 939 (2010); Marco Becht/Ekkehart Böhmer Ownership and Voting Power in Germany, in: Fabrizio Barca/Marco Becht (Hrsg), The Control of Corporate Europe, 2001, S 128; Roland Benabou/Jean Tirole Individual and corporate social responsibility, 77 Economica 1 (2010); Adolf A Berle/Gardiner C Means The Modern Corporation and Private Property, 1991 (Nachdr, 1. Aufl. 1932); Ulf Bernitz/WolfGeorg Ringe (Hrsg), Company law and economic protectionism – new challenges to European integration, 2010; Peter Böckli Corporate Governance: Der Stand der Dinge nach den Berichten „Hampel“, „Viénot“ und „OECD“ sowie dem deutschen „KonTraG“, SZW/RSDA 1999, 1; ders Konvergenz: Annäherung des monistischen und des dualistischen Führungs- und Aufsichtssystems, in: Peter Hommelhoff/Klaus J Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 255; William W Bratton/Joseph A McCahery Comparative Corporate Governance and the Theory of the Firm: The Case Against Global Cross Reference, 38 Colum J Transnat’l L 213 (1999); Rolf-Ernst Breuer The Role of Financial Intermediaries and Capital Markets, in: Klaus Hopt/Hideki Kanda/Mark J Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research –, 1998, S 537; Christoph B Bühler Regulierung im Bereich der Corporate Governance, 2009; Sir Adrian Cadbury The Response to the Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance, in: Fiona M Patfield (Hrsg), Perspectives on Company Law, 1995, S 23; ders Family Firms and their Governance, 2000; Cecilia Carrara The Parmalat Case, RabelsZ 70 (2006) 538; Brian Cheffins Company law – theory, structure, and operation, 1997; ders Corporate ownership and control, 2008; ders (Hrsg), History of modern US corporate governance, 2011; ders/Steven Bank Is Berle and Means Really a Myth?, 83 Bus Hist Rev 443 (2009); John C Coffee Gatekeepers – the professions and corporate governance, 2006; The Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance Cadbury-Report, 1992, abrufbar unter: http://www.ecgi.org; Andrew Crane/Abigail McWilliams/Dirk Matten/Jeremy Moon/Donald S Siegel (Hrsg), The Oxford Handbook of Corporate Social Responsibility, 2009; Alvaro Cuervo Corporate Governance Mechanisms: A Plea for Less Code of Good Governance and More Market Control, 10 Corp Gov Int’l Rev 84 (2002); Paul Davies Struktur der Unternehmensführung in Großbritannien und Deutschland: Konvergenz oder fortbestehende Divergenz?, ZGR 2001, 268; ders Gower and Davies’ principles of modern company law, 8. Aufl, 2008; ders/Klaus Hopt/Guido A Ferrarini/Alain Pietrancosta/Rolf R Skog/Stanislaw Soltysinski/Jaap Winter/Eddy Wymeersch European Company Law Experts’ Response to the European Commission’s Green Paper ‘The EU Corporate Governance Framework’, 2011, abrufbar unter: http://ssrn.com; Ada Demb/F Friedrich Neubauer The Corporate Board, 1992; Jean J Du Plessis/Bernhard Großfeld/Claus Luttermann/Ingo Saenger/Otto Sandrock (Hrsg), German Corporate Governance in International and European Context, 2007; Thomas Eger/Hans-Bernd Schäfer (Hrsg), Research Handbook on the Economics of

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

European Union Law, 2012 iE; Luca Enriques/Henry Hansmann/Reinier Kraakman The Basic Governance Structure: The Interests of Shareholders as a Class, in: Reinier Kraakman/John Armour/ Paul Davies/Luca Enriques/Henry Hansmann/Gerard Hertig/Klaus Hopt/Hideki Kanda/Edward Rock (Hrsg), The Anatomy of Corporate Law, 2. Aufl, 2009, S 55; Luca Enriques/Paolo F Volpin Corporate Governance Reforms in Continental Europe, 21 J Econ Persp 117 (2007); Christina Escher-Weingart Corporate Governance Strukturen – ein deutsch-U.S.-amerikanischer Rechtsvergleich, ZVglRWiss 99 (2000) 387; Eugene F Fama/Michael C Jensen Separation of Ownership and Control, 26 J L Econ 301 (1983); Guido Ferrarini/Klaus Hopt/Jaap Winter/Eddy Wymeersch (Hrsg), Reforming company and takeover law in Europe, 2004; Calixto S Filho Structural Analysis of Corporate Law – A developing country perspective, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1279; Holger Fleischer Supranationale Gesellschaftsformen in der Europäischen Union, ZHR 174 (2010) 385; Christian Förster Europäische Corporate Governance – Tatsächliche Konvergenz der neuen Kodizes?, ZIP 2006, 162; Merritt B Fox/Michael A Heller (Hrsg), Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms, 2006; Paul M L Frentrop A History of Corporate Governance 1602–2002, 2003; Wolfgang Gerke/Matthias Bank/Max Steiger Institutional Investors, in: Klaus Hopt/Eddy Wymeersch (Hrsg), Capital Markets and Company Law, 2003, S 357; Reinhard Goerdeler Das Audit Committee in den USA, ZGR 1987, 219; Jeffrey N Gordon The Rise of Independent Directors in the United States, 1950–2005: Of Shareholder Value and Stock Market Prices, 59 Stan L Rev 1465 (2007); Holly J Gregory/Robert T Simmelkjaer Weil Gotshal & Manges Comparative Study of Corporate Governance Codes Relevant to the European Union and its Member States, 2002, abrufbar unter: http://ec.europa.eu; Stefan Grundmann European Company Law, 2. Aufl, 2012; Claire Hill/Richard Painter Berle’s Vision Beyond Shareholder Interests: Why Investment Bankers Should Have (Some) Personal Liability, 33 Seattle U L Rev 1173 (2010); Klaus Hopt Self-Regulation in Banking and Finance – Practice and Theory in Germany, in: (Hrsg), La Déontologie bancaire et financière/The Ethical Standards in Banking & Finance, 1998, S 53; ders Modern Company and Capital Market Problems: Improving European Corporate Governance after ENRON, 3 JCLS 221 (2003); ders Die internationalen und europarechtlichen Rahmenbedingungen der Corporate Governance, in: Peter Hommelhoff/Klaus Hopt/Axel v Werder (Hrsg), Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl, 2009, S 39; ders/Hideki Kanda/Mark J Roe/Eddy Wymeersch/Stefan Prigge (Hrsg), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research, 1998; ders/Patrick C Leyens Board Models in Europe – Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECFR 2004, 135; ders/Gunther Teubner (Hrsg), Corporate Governance and Directors’ Liabilities – Legal, Economic and Sociological Analyses on Corporate Social Responsibility, 1985; ders/Eddy Wymeersch (Hrsg), Comparative Corporate Governance – Essays and Materials, 1997; dies (Hrsg), Capital markets and company law, 2003; dies/Hideki Kanda/Harald Baum (Hrsg), Corporate Governance in Context – Corporations, States, and Markets in Europe, Japan, and the US, 2005; Lars Hornuf Regulatory Competition in European Corporate and Capital Market Law, 2012; Michael C Jensen/William H Meckling Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J Fin Econ 305 (1976); Elmer W Johnson Ergänzende Anmerkungen zum Referat Kraakman, in: Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 143; Ian Jones/Michael Pollitt Understanding how issues in corporate governance develop – Cadbury Report to Higgs Review, 12 Corp Gov Int’l Rev 162 (2004); Leora F Klapper/Inessa Love Corporate governance, investor protection, and performance in emerging markets, 10 J Corp Fin 703 (2004); Lars Klöhn Private versus Public Enforcement of Laws – a Law & Economics perspective, in: Reiner Schulze (Hrsg), Compensation of Private Losses, 2011, S 179; Reinier Kraakman/John Armour/Paul Davies/Luca Enriques/Henry Hansmann/Gerard Hertig/Klaus Hopt/Hideki Kanda/Edward Rock (Hrsg), The Anatomy of Corporate Law, 2. Aufl, 2009; Xavier Leclerq Paying the Price for Not Using a Professional Purchaser for Intellectual Services, the Enron Case, RDAI/IBLJ No 6 de 2002, 621; Patrick C Leyens German Company Law: Recent Developments and Future Challenges, 6 GLJ 1407 (2005); ders Internal Corporate Governance in Europe: Towards a More Market-Based Approach, 4 Kyoto J L Pol 17 (2007); ders Rezension: Merritt B Fox, Michael A Heller, eds, Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms, 2006, 8 EBOR 621 (2007); ders Aufsichtsrat: Terra incognita des englischen Gesellschaftsrechts?, in: FS Hopt 2010, Bd 2, S 3125; ders Intermediary Independence: Auditors, Financial Analysts and Rating-Agencies, 11 JCLS 33

Stand: 1.4.2012

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(2011); ders Corporate Governance in Europe: Economic Foundations, Developments and Perspectives, in: Thomas Eger/Hans-Bernd Schäfer (Hrsg), Research Handbook on the Economics of European Union Law, 2012 iE; Louis Loss/Joel Seligman (Hrsg), Fundamentals of securities regulation, 5. Aufl, 2011; Andrea Melis Corporate Governance Failures: to what extent is Parmalat a particularly Italian case?, 13 Corp Gov Int’l Rev 478 (2005); Ulrich Noack/Dirk A Zetsche Corporate governance reform in Germany: the second decade, 16 Europ Bus L Rev 1033 (2005); Peter Nobel (Hrsg), Internationales Gesellschaftsrecht einschliesslich internationales Kapitalmarktrecht, 5. Aufl, 2004; Angel R Oquendo Breaking on Through to the Other Side: Understanding Continental European Corporate Governance, 22 U Pa J Int’l Econ L 975 (2001); Ben Pettet The Combined Code: A Firm Place for Self-Regulation in Corporate Governance, 12 JIBL 394 (1998); Alain Pietrancosta Enforcement of corporate governance codes: A legal perspective, in: FS Hopt 2010, Bd 1, S 1109; Jonathan Rickford Do Good Governance Recommendations Change the Rules for the Board of Directors?, in: Klaus Hopt/Eddy Wymeersch (Hrsg), Capital markets and company law, 2003, S 461; Roberta Romano The genius of American corporate law, 1993; dies The Sarbanes-Oxley Act and the Making of Quack Corporate Governance, 114 Yale L J 1521 (2005); Günter Christian Schwarz/Björn Holland Enron, WorldCom und die Corporate-Governance-Diskussion – Zu den strukturellen Defiziten eines kapitalmarktorientierten Corporate Governance-Systems und zum US-amerikanischen Sarbanes-Oxley Act, ZIP 2002, 1661; Felix Steffek Geschäftsleiterpflichten im englischen Kapitalgesellschaftsrecht – Kodifizierung der directors’ duties im Companies Act 2006, GmbHR 2007, 810; George J Stigler Public Regulation of the Securities Markets, 37 J Bus 117, 120 (1964); Steen Thomsen The Convergence of Corporate Governance Systems to European and Anglo-American Standards, 4 EBOR 31 (2003); Viktor J Vanberg Corporate Social Responsibility and the „Game of Catallaxy“: The Perspective of Constitutional Economics, 2006, abrufbar unter: http://www.wipo.uni-freiburg.de; Jay W Verret Treasury Inc.: how the bailout reshapes corporate theory and practice, 27 Yale J Reg 283 (2010); Sigurt Vitols German corporate governance in transition: Implications of bank exit from moni-toring and control, 2 Int J Discl Gov 357 (2005); Omri Yadlin Fraud on the market: A relational investment approach, 21 Int Rev L Econ 69 (2001); Daniel Zimmer Corporate Law Competition in Europe, 22 JIE 29 (2010); Alexander Zinser/Nicole Spreng Der neue britische Corporate Governance Kodex – mit rechtsvergleichenden Betrachtungen zur deutschen Regelung, ZVglRWiss 103 (2004) 401.

I. Grundlagen* 1. Gesetzesgeschichte a) Entstehung der Norm. Unter dem Begriff Corporate Governance wird die Unter- 1 nehmensführung und -überwachung verstärkt seit den plötzlichen Unternehmenszusammenbrüchen der 1990er Jahre diskutiert.1 Angegangen wurden die Probleme zu-

*

1

Erstbearbeitung. Berücksichtigt werden konnten die demnächst erscheinende Kommentierung der Vorschrift durch Goette in: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl, die Neubearbeitung durch Hüffer Aktiengesetz, 10. Aufl, 2012, sowie die 2. Bearbeitung der Vorschrift durch Lutter in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl, 2012. Für wertvolle Hinweise dankt der Autor Alexander Hellgardt und Markus Roth. Zum Stand Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, mit Literatursammlung von Leyens,

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S 931–952. Zur aktienrechtlichen Entwicklung Lutter in: Habersack/Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, S 389; Berrar Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001, S 52, 152. Zu Europa Gepken-Jager/ v Solinge/Timmerman (Hrsg), VOC 1602–2002 – 400 Years of Company Law, 2005. International Cheffins (Hrsg), The History Of Modern US Corporate Governance, 2011; Frentrop A History of Corporate Governance 1602–2002, 2003.

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§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

nächst mit dem Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.04.1998,2 das die Anforderungen an die Rechnungslegung verschärfte und eine stärkere Anbindung der Abschlussprüfung an die Aufsichtsratsüberwachung leistete.3 Mit Schreiben vom 29.5.2000 setzte der seinerzeitige Bundeskanzler Gerhard Schrö2 der sodann die unter Vorsitz von Theodor Baums geführte Regierungskommission Corporate Governance ein, die ihren Bericht am 10.7.2001 vorlegte.4 Konkreten Anlass boten der Zusammenbruch der Holzmann AG von 1999 und die Befürchtung von Defiziten des deutschen Systems der Unternehmensführung und -kontrolle.5 In Anbetracht der zunehmenden Globalisierung und Internationalisierung der Kapitalmärkte sowie dem Wandel der nationalen Unternehmens- und Marktstrukturen sollten Vorschläge zur Modernisierung des rechtlichen Rahmens der Corporate Governance erarbeitet werden.6 Die Kommission sprach sich für einen einheitlichen Verhaltenskodex sowie eine gesetzliche Pflicht zur jährlichen Erklärung der Befolgung und Begründung der Nichtbefolgung aus, also für die Aufnahme des heutigen Regelungsmodells des Befolge oder Begründe (Comply or Explain).7 Auf den Bericht der Regierungskommission wurde die Pflicht zur Abgabe der Ent3 sprechenserklärung durch das Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz, TransPuG) 8 vom 19.7.2002 in § 161 verankert.9 Die Norm trat am 26.7.2002 in Kraft.10 Dem Kommissionsbericht entgegen wurde keine Pflicht zur Begründung von Kodexabweichungen aufgenommen. Dem lag die Überlegung zu Grunde, dass das Gesetz nicht zu etwas zu zwingen brauche, was die Betroffenen schon aus eigenem Interesse täten.11 Die Norm setzte also zunächst ein als Befolge oder Erkläre (Comply or Disclose) zu bezeichnendes Regelungsmodell um. In § 15 EGAktG wurde eine Übergangsregelung aufgenommen, die von der Abgabe einer vergangenheitsbezogenen Erklärung für das laufende Jahr 2002 befreite.12 Der Anwendungsbereich erstreckte sich nach § 161 S 1 aF allein auf börsennotierte Gesellschaften. Nach § 161 S 2 aF war die Erklärung den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen.

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3

4 5 6

7

BGBl I 786. Überblick bei Hommelhoff/ Mattheus AG 1998, 249; Hopt in: FG Kübler 1997, S 435 (Anhörungsfassung: AG Sonderh 08/1997, 42). Zum Stand Hommelhoff DB 2012, 389 (Teil 1) und 445 (Teil 2). Zu den Änderungen durch das KonTraG ders BB 1998, 2567 (Teil 1) und 2625 (Teil 2). Siehe auch EscherWeingart NZG 1999, 909; Feddersen AG 2000, 385. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001. Ebd, S 3. Zum Kommissionsauftrag Baums Beih ZHR 2002, H 71, S 13, 14. Diskussion bei Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 30. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 8 noch mit der Formulierung „Ent-

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sprich oder Erkläre“. Im Einzelnen zum Regelungsmodell Rdn 24. BGBl I 2681. Hintergründe bei Seibert AG 2002, 417; sodann zum TransPuG ders NZG 2002, 608. Siehe auch Knigge WM 2002, 1729; Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3. Im Einzelnen Hirte (Hrsg), Das TransPuG, 2003. Zuerst Lutter ZHR 166 (2002) 523 und Ulmer ZHR 166 (2002) 150. Siehe weiter GroßkommAktG4-Kort Vor § 76 Rdn 47. Siehe auch Bachmann WM 2002, 2137; Schüppen ZIP 2002, 1269. Art 5 TransPuG. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Art 3 (2) Nr 3 TransPuG. Dazu Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 46.

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Bezugspunkt der Erklärungspflicht sollte der Deutsche Corporate Governance Kodex 4 (DCGK) werden, der von der gleichnamigen Regierungskommission unter Vorsitz von Gerhard Cromme (nachfolgend: Regierungskommission DCGK) entwickelt und in seiner Ursprungsfassung vom 7.11.2002 veröffentlicht wurde.13 Der Vorschlag der Regierungskommission Corporate Governance zur Aufnahme einer Begründungspflichtigkeit wurde zunächst in Form der Empfehlung nach Ziff 3.10 S 1 DCGK zur Veröffentlichung eines Corporate Governance Berichts aufgegriffen.14 Die heutige Fassung der Norm geht auf das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (Bil- 5 MoG) zurück und trat am 29.5.2009 in Kraft.15 Das BilMoG dient der Umsetzung der europäischen Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie von 2006.16 In Abs 1 S 1 wurde die Pflicht zur Begründung der Nichtbefolgung von Kodexempfehlungen aufgenommen. Damit wurde der ursprünglich von der Regierungskommission Corporate Governance vorgeschlagene Regelungsansatz des Befolge oder Begründe eingeführt. Weiter sind nach Abs 1 S 2 jetzt auch Gesellschaften einbezogen, die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt (heute: regulierter Markt) ausgegeben haben und deren Aktien über ein multilaterales Handelssystem (insbesondere im Freiverkehr) gehandelt werden. Nach Abs 2 ist die Entsprechenserklärung auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen. Die Erklärung richtet sich also nicht mehr allein an die Aktionäre, sondern an das Anlegerpublikum als Ganzes. In Umsetzung der Abänderungsrichtlinie normierte das BilMoG weitere Teilstücke 6 der Corporate Governance-Publizität.17 Eingeführt wurde die Pflicht zur Abgabe einer Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a HGB.18 Zu deren Bestandteilen zählt die Entsprechenserklärung. Darüber hinaus sind aber auch relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken zu machen, die über die gesetzlichen Anforderungen hinaus angewandt werden, nebst Hinweis, wo sie öffentlich zugänglich sind. Hinzu kommt die Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen, ggf unter Hinweis auf die Internetseite der Gesellschaft. Zu den weiteren Änderungen der HGB-Rechnungslegung zählt die Pflicht kapitalmarktorientierter Kapitalgesellschaften iSd § 264d HGB nach §§ 289 Abs 5, 315 Abs 2 Nr 5 HGB, im (Konzern-)Lagebericht die wesentlichen Merkmale des internen Risikomanagement- und Kontrollsystems im Hinblick auf den Rechnungslegungsprozess zu beschreiben.19 Die Erklärung zur Unternehmensführung und die weiteren Angaben im

13 14 15

Im Einzelnen Rdn 73. Dazu KommDCGK4-v Werder Rdn 545. Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2009, BGBl I 1102, Art 5 Nr 9. Überblick bei Petersen/Zwirner/ Künkele DB Beil 4/2010, S 1. Näher Freidank/Bungartz (Hrsg), Das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG), 2009; Küting/Pfitzer/Weber (Hrsg), Das neue deutsche Bilanzrecht2, 2009; Petersen/Zwirner (Hrsg), Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz, 2009, mit umfassender Materialsammlung. Zur Entstehung Hofmann Der Regierungsentwurf des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes im Spannungs-

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feld zwischen Informations- und Zahlungsfunktion, 2009. Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Dazu Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 39, 103. Dazu KommDCGK4-v Werder Rdn 545. Art 1 Nr 35 BilMoG. Näher KommDCGK4v Werder Rdn 536, 537 ff. Siehe weiter Bachmann ZIP 2010, 1518; Bischof/Selch WPg 2008, 1021, 1026; Kuthe/Geiser NZG 2008, 172, 173; Paetzmann ZCG 2009, 64; Withus AG-Report 2009, R397. Art 1 Nr 34 c), Nr 54 a) bb) BilMoG.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

(Konzern-)Lagebericht waren nach Art 66 Abs 2 EGHGB erstmalig in die Jahres- und Konzernabschlüsse für das nach dem 31.12.2008 beginnende Geschäftsjahr aufzunehmen.20 Die rechtspolitische Diskussion um die Corporate Governance in Deutschland wird 7 intensiv fortgesetzt. Der 68. Deutsche Juristentag 2010 behandelte unter dem Stichwort der Finanzmarktregulierung die Corporate Governance der Finanzinstitute.21 Der 69. Deutsche Juristentag 2012 wird sich übergreifender mit staatlichen und halbstaatlichen Eingriffen in die Unternehmensführung auseinandersetzen und darunter auch Chancen und mögliche Schwächen des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe diskutieren.22 In die laufende Debatte um die Aktienrechtsnovelle 2012 23 werden Überlegungen zur Beschränkung der Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen Verstößen gegen die Erklärungspflicht eingebracht.24 Das ist in den Zusammenhang mit der europäischen Diskussion um wirksame Disziplinierungsmechanismen zu stellen.25

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b) Europarechtliche Entwicklung. Anlass und Zielrichtung nationaler Reformschritte der Corporate Governance sind heute nur noch in Zusammenschau mit der rasch fortschreitenden Rechtsentwicklung in der Europäischen Union zu erfassen.26 Am 4.11.2002 legte die unter Vorsitz von Jaap Winter geführte Hochrangige Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts ihren Bericht über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa vor.27 Die Gruppe war von der Europäischen Kommission ursprünglich zur Erarbeitung europarechtlicher Regelungen zu Unternehmensübernahmen eingesetzt worden.28 Die Auftragserweiterung stellte eine unmittelbare Reaktion auf den plötzlichen Zusammenbruch des zweitgrößten US-amerikanischen Energieversorgers Enron im Jahr 2001 dar, der die internationale Debatte wegen des unerwarteten Versagens sämtlicher Steuerungsmechanismen der Corporate Governance erschüttert hatte.29 Die Gruppe schlug eine Erklärungspflicht zu einem nationalen Kodex 20 21

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25 26

Art 2 Nr 4 BilMoG. Siehe Hellwig, Höfling und Zimmer Gutachten E, F und G, 68. DJT 2010, Bd I und Referate von Bachmann, Henneke und Pötzsch ebd Bd II/1, S P13 ff. Vorbereitend Leyens AnwBl 2010, 584, 586; zur Diskussion ders JZ 2011, 418; zu Beschlüssen Hopt/Leyens SZW 2011, 198. Näher noch Rdn 124. Vorsitzender ist Vetter, Gutachter ist Habersack, Referenten sind Hemeling, Weber-Rey sowie der Verf. RegE Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2012), BTDrucks 17/8989 v 14.3.2012. Dazu Seibert/Böttcher ZIP 2012, 12. DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme Nr 25/2012, Rn 28; abrufbar unter: http://www.anwaltverein.de. Näher Rdn 14, 479. Zum Stand Hopt in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 39. Als Momentaufnahmen zur ständig fortschreitenden Entwicklung ders ZIP 1998, 96; ZIP 2005, 461 und EuZW 2011, 609. Siehe weiter Teichmann ZGR 2001, 645; Oquendo U Pa J Int

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Econ L 975 (2001); Enriques/Volpin 21 J Econ Persp 117 (2007) sowie die im Folgenden Genannten. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002; abgedruckt im englischsprachigen Original in Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law, 2004, Annex 3, S 925. Zur Arbeitsweise der Gruppe Hopt in: Nobel (Hrsg), Internationales Gesellschaftsrecht einschliesslich internationales Kapitalmarktrecht, 2004, S 73. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über die Abwicklung von Übernahmeangeboten, 10.1.2002; abgedruckt im englischsprachigen Original in: Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law, 2004, Annex 2, S 825. Näher zum Fall Enron Hopt 3 JCLS 221 (2003); Schwarz/Holland ZIP 2002, 1661 sowie die Beiträge in Armour/McCahery (Hrsg), After Enron, 2006.

Stand: 1.4.2012

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mit Pflicht zur Begründung von Abweichungen vor, sprach sich also wie die deutsche Regierungskommission Corporate Governance 30 für die Aufnahme des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe aus.31 Angesichts der fortbestehenden Unterschiede der mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechte, insbesondere bei der Unternehmensverfassung, riet die Gruppe von der Formulierung eines gesamteuropäischen Empfehlungswerks ab.32 Die Unterschiede zwischen nationalen Empfehlungswerken waren zuvor im Auftrag der Europäischen Kommission in einer vergleichenden Studie unter Führung der Rechtsanwaltskanzlei Weil Gotshal & Manges herausgestellt worden.33 Die Europäische Kommission folgte den Empfehlungen der Hochrangigen Gruppe von 9 Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts in ihrem Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und der Corporate Governance vom 21.05.2003 34 und nahm den Vorschlag des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe neben zahlreichen weiteren Themen der Corporate Governance in die europäische Regelsetzungsagenda auf.35 In Umsetzung des Aktionsplans folgte zunächst die Empfehlung der Europäischen 10 Kommission vom 15.2.2005 „Zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats“ (im Einzelnen Rdn 112 ff).36 Die Empfehlung betrifft die Einrichtung eines Ausschusssystems bestehend aus Prüfungs-, Nominierungs- und Vergütungsausschuss. Hinzu kommen Grundsätze der Arbeitsweise und Besetzung dieser Ausschüsse mit unabhängigen Mitgliedern sowie ein Katalog an Umständen, bei deren Vorliegen in der Regel von der fehlenden Unabhängigkeit auszugehen ist.37 Die Empfehlung ist zwar nicht als Europäischer Corporate Governance Kodex gedacht. Sie betrifft aber wichtige Teilbereiche der gesellschaftsinternen Corporate Governance, zu denen ein nationaler Kodex Verhaltensregeln aufstellen sollte, und prägt damit die Entwicklung von Empfehlungswerken in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Zum europarechtlichen Acquis Communautaire wurde der Regelungsansatz des Be- 11 folge oder Begründe durch Art 46a der Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie

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Dazu Rdn 2. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002, Empfehlung III.1, S 47 ff, 49. Zurückhaltend Group of German Experts on Corporate Law ZIP 2002, 1310, 1314. Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002, Empfehlung III.1, S 47 ff, 49. Weil Gotshal & Manges Comparative Study of Corporate Governance Codes Relevant to the European Union and its Member States, Januar 2002, S 28. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan, Mitteilung v 21.5.2003, KOM (2003) 284 end,

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S 20; abgedruckt im englischsprachigen Original in: Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law, 2004, Annex 1, S 797. Überblick bei van Hulle/Maul ZGR 2004, 484. Zu Maßnahmen und Umsetzung Hopt ZIP 2005, 461, 466. Eingehend Habersack Aktionsplan der Europäischen Kommission und Bericht der High Level Group zur Entwicklung des Gesellschaftsrechts in Europa, 2003. Zum Fortgang Geens/Hopt (Hrsg), The European Company Law Action Plan Revisited, 2010. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung v 15.2.2005, ABl EU L 52 v 25.2.2005, S 51. Dazu Habersack ZIP 2006, 445, 449; Hopt ZIP 2005, 461, 467; Leyens JZ 2007, 1061, 1063, 1065; Lutter EuZW 2009, 799, 801: Spindler ZIP 2005, 2033 ff. Speziell zur Unabhängigkeit Hüffer ZIP 2006, 637 ff; Roth ZHR 175 (2011) 605, 617.

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vom 14.6.2006.38 Wie beschrieben ist dort vor allem die Pflicht vorgesehen, die Nichtbefolgung der Empfehlungen eines nationalen Corporate Governance-Regelungswerks zu begründen, so wie es seit dem BilMoG in Abs 1 S 1 verankert ist.39 Mögliche künftige Entwicklungen werden vor allem durch die Grünbücher der 12 Europäischen Kommission vorgezeichnet, zum einen das zur Corporate Governance der Finanzinstitute vom 2.6.2010,40 zum anderen das zum allgemeinen Corporate Governance Rahmen vom 5.4.2011.41 Das Grünbuch zum allgemeinen Corporate Governance Rahmen widmet dem Regelungsansatz des Befolge oder Begründe eine eigene Überschrift.42 Maßgebliche Fragen betreffen erstens den Detaillierungsgrad von Begründungen zu Abweichungen und zweitens mögliche Befugnisse der Aufsichtsbehörden, die Informationsqualität der Begründungen zu überprüfen. Die zahlreichen Stellungnahmen fasste die Europäische Kommission jüngst themenbezogen zusammen.43 Der Deutsche Bundestag hat sich mit Deutlichkeit gegen den Vorschlag einer behörd13 lichen Überprüfung der Entsprechenserklärung ausgesprochen.44 Das kann im Ergebnis richtig sein, weil die Diskussion um die Befolgung oder Nichtbefolgung mit dem Kapitalmarkt und nicht mit den Aufsichtsbehörden geführt werden sollte.45 Ob der Hinweis auf den zurückhaltenden Umgang der Financial Services Authority mit ihren Ermittlungsund Sanktionsbefugnissen möglicherweise überzogenen Befürchtungen den Boden entziehen kann, ist angesichts der doch unterschiedlichen Überwachungskultur im Vereinigten Königreich nicht abschließend beurteilbar.46 Gerade in der europäischen Diskussion um Disziplinierungsmechanismen ist nicht zu 14 vergessen, dass das Regelungsmodell des Befolge oder Begründe zu seiner Funktionsfähigkeit auf eine inhaltlich zutreffende Information angewiesen ist, was in zahlreichen

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Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Näher zur Umsetzung durch das BilMoG Rdn 5. Grünbuch Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik, 2.6.2010 KOM(2010) 284 endg; vorbereitet durch De Larosiere-Report, The High-Level Group on Financial Supervision in the EU, 25.2. 2009, Rdn 110 ff. Dazu im Zusammenhang mit den weiteren Intitiativen Hopt EuZW 2011, 609. Europäische Kommission, Europäischer Corporate Governance-Rahmen, Grünbuch v 5.4.2011, KOM(2011) 164/3; vorbereitet durch Reflection Group Report on the Future of EU Company Law, 5.4.2011. Dazu Bachmann WM 2011, 1301; Weber-Rey Board 2011, 70. In der deutschsprachigen Fassung: „Mittragen oder Begründen“; vgl Europäische Kommission, Europäischer Corporate

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Governance-Rahmen, Grünbuch v 5.4.2011, KOM(2011) 164/3, S 21. Europäische Kommission, Summary of Responses to the Commission Green Paper on the EU Corporate Governance Framework, Feedback Statement v 15.11.2011, D(2011). BTDrucks 17/6506 v 6.7.2011, S 7. Befürwortend aber bereits Erhardt/Nowak AG 2002, 336, 343. Dem folgend Bachmann WM 2002, 2137, 2143. European Company Law Experts, Response to the European Commission’s Green Paper “The EU Corporate Governance Framework”, 22.7.2011, S 22 f. Näher zum Vereinigten Königreich Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 133 ff, 140. Übergreifend zur Sekundärmarktinformation im UK Leyens in: Hopt/ Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 521 f, 528 ff.

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Mitgliedstaaten offenbar noch Schwierigkeiten aufwirft.47 Überlegungen zur Einbeziehung der Entsprechenserklärung in den Pflichtenkatalog der Abschlussprüfung stießen allerdings bereits bei der Regierungskommission Corporate Governance auf Widerstand.48 Im deutschen Recht bietet die aktienrechtliche Beschlussanfechtung einen Disziplinierungsmechanismus, der zwar zu eigenen Problemen führt, alternativen Maßnahmen aber überlegen sein könnte.49 Weitere Aktivitäten der Europäischen Kommission betreffen die in Fortsetzung des 15 Grünbuchs aus dem Jahr 200150 vorgelegte Mitteilung, „Initiative für soziales Unternehmertum“, vom 25.10.201151 sowie das Grünbuch zur Abschlussprüfung, „Lehren aus der Krise“, vom 13.10.2011.52 Die Aufteilung dieser und vorgenannter Themen in verschiedene Konsultationen ist nicht günstig, weil eine unverbundene Diskussion dazu neigt, die Wechselwirkungen zwischen den verschiedenen Wirkungsebenen der Corporate Governance auszublenden.53 c) Internationalisierung der Corporate Governance. Die Ursprünge der Norm und 16 ihrer Zielbestimmungen sind im ausländischen Recht und allgemeiner in der Globalisierung der Aktienmärkte als Triebfeder der Internationalisierung der Corporate Governance zu suchen.54 International ausgerichtete Corporate Governance Codes können als Anfang und Form der Konstitutionalisierung spezifisch transnationaler Unternehmensverfassungen eingeordnet werden.55 Hiermit verbinden sich faktische Anreizänderungen

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Näher Risk Metrics Group Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member States, 23.9.2009, S 126. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 12. Befürwortend aber bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 176; ders AcP 202 (2002) 143, 173. Dem folgend Bachmann WM 2002, 2137, 2143. Dafür auch Arbeitskreis Externe Corporate Governance-Berichterstattung DB 2006, 1069, 1070. Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd 1, iE, Abschn D I 6, II 5, These 10. Zur Notwendigkeit rechtlicher Sanktionen Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 229; Lutter in: FS Hopt 2010, S 1025, 1035. Anders Waclawik ZIP 2011, 885, 891. Für Ausschluss des Anfechtungsrechts DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme Nr. 25/2012, März 2012, Rn 28; abrufbar unter: http.//www.anwaltverein.de. Europäische Kommission, Europäische Rahmenbedingungen für die soziale Verantwortung von Unternehmen, Grünbuch v 8.7.2001, KOM (2001) 366 end. Dazu Förster RIW 2008, 833, 835. Europäische Kommission, Initiative für soziales Unternehmertum: Schaffung eines „Ökosystems“ zur Förderung der Sozialunternehmen als Schlüsselakteure der Sozial-

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wirtschaft und der sozialen Innovation, Mitteilung v 25.10.2011, KOM(2011) 682 end. Europäische Kommission, Weiteres Vorgehen im Bereich der Abschlussprüfung: Lehren aus der Krise, Grünbuch v 13.10.2010, KOM(2010) 561 end. Dazu Max-PlanckArbeitsgruppe zur Unabhänggkeit der Abschlussprüfer ZIP 2011, 459. Überzeugend Hopt EuZW 2011, 609, 610 mit Einordung der aktuellen Initiativen. Überblicke bei Hommelhoff, in: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S 175; Weber-Rey Corporate Governance in Europa: die Initiativen der EU-Kommission 2012. Überblick bei GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 95 Rdn 19; KommDCGK4-v Werder Rdn 3 ff. Zur Internationalisierung des europäischen Gesellschaftsrechts Fleckner in: FS Hopt 2010, S 659, 676; einordnend zur Bedeutung der Corporate Governance Leyens 8 GLJ 1407, 1410 (2005). Eingehend v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S 63, 287; Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 122. Zur Schweiz Bühler Regulierung im Bereich der Corporate Governance, 2009, S 71, 229. So die These von Teubner in: FS Hopt 2010, S 1449, 1451.

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und Lernprozesse bei den beteiligten Akteuren, die über Zeit verallgemeinerbare Überzeugungen hervorbringen.56 Die Publizität der Corporate Governance von Gesellschaften mit börslich oder multi17 lateral gehandelten Anteilen ist auf die Vertrauensbildung beim in- und ausländischen Anlegerpublikum gerichtet.57 Mit Blick auf deutsche Aktiengesellschaften58 folgt die Notwendigkeit zur Aufnahme international anerkannter Verhaltensstandards aus der seit den 1990er-Jahren zunehmenden Kapitalmarktorientierung und dem damit einhergehenden Informationsbedürfnis ausländischer Investoren zu den Eigenheiten des deutschen Corporate Governance-Systems. Das Bedürfnis nach verlässlichen Leitungs- und Überwachungsstrukturen wird durch die Kapitalmarktorientierung der zunehmend privat zu gestaltenden Altersvorsorge verstärkt.59 Vor diesem Hintergrund ist das Bedürfnis nach praktisch kontinuierlicher Beurteilung durch institutionelle Investoren und Informationsintermediäre des Kapitalmarkts, insbesondere Finanzanalysten und Rating-Agenturen, zu erklären.60 Die Corporate Governance börsennotierter Gesellschaften steht angesichts grenzüber18 schreitender Kapitalmärkte im internationalen Wettbewerb. Dies gilt sowohl auf Ebene der einzelnen Unternehmen als auch auf Ebene der Regelgeber.61 Nicht zuletzt aus der Präsenz internationaler Investoren erklärt sich der starke Einfluss des ausländischen Rechts, der über Regelsetzung, Rechtsberatung und Rechtsprechung vermittelt wird.62 Übergreifend zählen zum Ertrag der Internationalisierung zuvorderst Zugewinne im 19 Verständnis von den Wechselwirkungen der internen, externen und dazwischenliegenden intermediären Wirkungsebenen der Corporate Governance.63 Rechtstatsächlich wird eine zunehmende funktionale Konvergenz besonders bei der internen Corporate Governance beobachtet und zwar trotz fortbestehender Unterschiede der Unternehmensverfassungen (vor allem: Aufsichtsrats- oder Board-Modell) 64 und der Bezugsgruppen (vor allem: 56 57

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Teubner in: FS Hopt 2010, S 1449, 1469. Näher Wackerbarth ZGR 2005, 686, 696. Grundlegend Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S 219 ff. Dazu GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 95 Rdn 19, 22; KommDCGK4-v Werder Rdn 2. Zur Annäherung an die USA v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S 617 ff. Zum Spannungsfeld zwischen Sicherheit und Selbstverantwortung bereits Höfer und Steinmeyer Gutachten E und F, 65 DJT, Bd I, 2004, S E11, E 55 ff und F1, F23 ff. In Zusammenschau mit der Corporate Governance Roth in: Beiträge für Hopt 2008, S 237 ff. Grundlegend ders Private Altersvorsorge, S 2, 209 ff. KommDCGK4-v Werder Rdn 2. Zu Herausforderungen Leyens in: Allmendinger/Dorn/ Lang ua (Hrsg), Corporate Governance nach der Finanz- und Wirtschaftskrise, 2011, S 3, 30. Näher Grundmann ZGR 2001, 783; Merkt RabelsZ 59 (1995) 545; Zimmer 22 JIE 29 (2010). Zum horizontalen und vertikalen Regulierungswettbewerb am Beispiel der SE

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Fleischer AcP 204 (2004) 502, 510; ders ZHR 174 (2010) 385, 413 ff. International Bebchuk/Hamdani 112 Yale L J 553 (2002); Bebchuk/Cohen/Ferrell 90 Cal L Rev 1775 (2002); Romano The Genius of American Corporate Law, 1993, S 6, 118. Aus rechtsökonomischer Sicht Hornuf Regulatory Competition in European Corporate and Capital Market Law, 2012, S 7 ff; Witt Corporate Governance-Systeme im Wettbewerb, 2003, S 151, 175. Anders zum allgemeinen Privatrecht Kieninger Wettbewerb der Privatrechtsordnungen, 2002, S 75 ff. Hopt in: Reimann/Zimmermann (Hrsg), The Oxford Handbook of Comparative Law, 2006, S 1161, 1167. Rechtsvergleichender Überblick bei Wymeersch in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 137, 139 ff. Eingehend v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S 619, 639, 675. Näher zu den drei Ebenen Rdn 32. Überblick bei Böckli in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 255, 267 sowie Wymeersch

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Shareholder oder Stakeholder Value-Ansatz).65 Greifbares Beispiel ist der Prüfungsausschuss, der als Audit Committee des Board of Directors im Ausland bereits seit langem üblich war und heute sogar europarechtlich verankert ist.66 Die gemeinsamen Problemstellungen und funktional konvergenten Lösungsansätze werden durch die Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 unterstrichen, die sich sowohl an Verwaltungsals auch Aufsichtsräte richtet.67 Die dort empfohlenen Organisationsstrukturen, Arbeitsweisen und nicht zuletzt die Kriterien fehlender Unabhängigkeit lehnen sich eng an den Vorgänger des UK Corporate Governance Code an.68 Zu den wichtigsten Herausforderungen der Internationalisierung gehört die zutreffende 20 Beurteilung der Operabilität internationaler Standards im nationalen Kontext und, damit zusammenhängend, die Wahl der richtigen Regelungsebene bei der Einführung neuer Rechtsinstitute. Die besondere Chance von Kodexregeln liegt in der vorsichtigen Einpassung internationaler Standards.69 Durch Aufnahme in den DCGK kann sich eine entsprechende Rechtsüberzeugung und Marktakzeptanz aufbauen, ohne dass gleich sämtliche Gesellschaften folgen müssten. Diese „sanfte“ Rechtsangleichung eignet sich besonders bei Unsicherheit über die vollständige Übertragbarkeit einzelner im Ausland üblicher Verhaltensanforderungen.70 Vorbereitet und begleitet werden diese Entwicklungen durch eine sich in den letzten 21 Dekaden sprunghaft entwickelnde internationale und interdisziplinäre wissenschaftliche Diskussion, wie sie nur in wenigen anderen Gebieten des Privatrechts Breitenakzeptanz erfährt.71 Methodisch wird die Debatte neuerdings zunehmend durch die quantitative Rechts- 22 vergleichung angetrieben.72 Die von La Porta und anderen der Weltbank verbundenen

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in: ebd, S 137, 139 ff. In Gegenüberstellung zum Vereinigten Königreich und Deutschland Davies ZGR 2001, 268 und Lutter ZGR 2001, 224; zusätzlich zu Frankreich und Italien Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 149, 156. Näher Rdn 29. Zum Stand Gesell ZGR 2011, 361; Hopt/Roth in: FS Nobel 2005, S 417; Vetter ZGR 2010, 751. Aus den Anfängen Goerdeler ZGR 1987, 219. Vergleichend zu den USA Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 98. Dazu noch Rdn 89. Näher Roth ZHR 175 (2011) 605, 626. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 107, 316 ff, 319. Zur Unabhängigkeitsdebatte in den USA Gordon 59 Stanford L Rev 1465 (2007). Zum Nutzen einer mittleren Regelungsebene Hommelhoff ZGR 2001, 238, 244 ff. Dazu mit Blick auf die USA Leyens RabelsZ 67 (2003) 102, 104. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 81; Littger Deutscher Corporate Governance Kodex, 2006, S 215 ff, 287. Näher Rdn 36.

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Statt vieler (chronologisch) Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996; Hopt/Wymeersch (Hrsg), Comparative Corporate Governance – Essays and Materials, 1997; Hopt/Kanda/Roe ua (Hrsg), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research, 1998; Ferrarini/Hopt/Winter/Wymeersch (Hrsg), Reforming Company and Takeover Law in Europe, 2004; Hopt/Wymeersch/ Kanda/Baum (Hrsg), Corporate Governance in Context, 2005; du Plessis/Großfeld/ Luttermann/Saenger/Sandrock (Hrsg), German Corporate Governance in International and European Context2, 2012; Bernitz/Ringe (Hrsg), Company Law and Economic Protectionism, 2010. Aus den USA Bebchuk/Weisbach 23 Rev Fin Stud 939 (2010) und weitere Beiträgen im Sonderheft. Literatursammlung bei Leyens in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 931. Zur Forschung auf Unternehmensebene Prigge in: FS Hopt 2010, S 1153. Instruktive Gegenüberstellung der Länderbene ders in: Beiträge für Hopt 2008, S 191, 200. Zur Unternehmensebene noch Rdn 49.

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Forschern seit Ende der 1990er Jahre veröffentlichten Messungen des Investorenschutzes in zahlreichen Vergleichsjurisdiktionen hatten zunächst die Überlegenheit des Common Law gegenüber dem Civil Law zu Tage zu fördern gesucht und waren ua an mangelnder Rechtsvergleichung gescheitert.73 Solche empirischen Scheinbelege für die Überlegenheit ausländischer Rechtsregeln können eine zumindest temporäre Verschiebung der Begründungslasten zur Folge haben und die Diskussion um die Reform oder den Aufbau ganzer Regelungssysteme erheblich (negativ) beeinflussen. Bei aller berechtigten Kritik ist aber unverkennbar, dass die Methode der numerischen Rechtsvergleichung fortlaufend ausgebaut wird und zur Schließung von Erkenntnislücken beitragen oder zumindest anstoßen kann.74 Angesichts der komplexen Wirkungszusammenhänge der Corporate Governance ist noch nicht abzusehen, ob über einfache Korrelationen hinausreichende Aussagen zum Nutzen einzelner Regeln getroffen werden können.75 Aus deutscher Sicht sind insbesondere strukturelle Unterschiede, also neben Unterschieden in den Eignerstrukuren auch die gegenüber den USA häufigere Wahl der Gesellschaftsform GmbH zuberücksichtigen.76 Übergreifender sind hiermit Pfadabhängigkeiten als Grenzen der Internationalisierung 23 angesprochen. In ihrem Kern greift die Theorie der Pfadabhängigkeit auf die Überlegung zurück, dass die Wirkungsweise von Rechtsregeln von ihrer Einbettung in den rechtlichen Kontext (Rule-Driven Path Dependence) und die historisch gewachsenen sozioökonomischen Rahmenbedingungen (Structure-Driven Path Dependence) abhängig ist.77 Die Übernahme ausländischer Regelungsinstitute kann schlimmstenfalls zu Systemschäden führen (Problem der Legal Transplants).78 Diese Gefahr betrifft vor allem die noch in der Entwicklung oder im Systemübergang befindlichen Volkswirtschaften und Jurisdiktionen, deren Verwaltungen, Anwaltschaften und Gerichte einen zielgenauen Umgang mit modernen Rechtsregeln (noch) nicht leisten können.79 Zu Abstoßungsreaktionen kommt es aber nicht nur dort, wie ua die zunächst am Vereinigten Königreich orientierte Selbstregulierung im Bereich des deutschen Übernahmerechts gezeigt hat, die später der gesetzlichen Regelung durch das WpÜG weichen musste. 2. Regelungsmodell des Befolge oder Begründe (Comply or Explain)

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a) Gute Corporate Governance als Normzweck. Durch die Entsprechenserklärung zum DCGK wird der Regelungsansatz des Befolge oder Begründe (Comply or Explain) in die deutsche Regulierung der Corporate Governance aufgenommen. Der Begriff Cor-

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Unter vielen La Porta/Lopez-de-Silanes/ Shleifer, 61 J Fin 1 (2006); dies/Vishny 106 J Polit Econ 1113 (1998). Die Hayek’sche These von der Überlegenheit des Common Law fortführend Mahoney 30 J Legal Stud. 503 (2001); dazu Kritik ua von Leyens 8 EBOR 621, 623 (2007). Vor allem Spamman 23 Rev Fin Stud 467 (2010) und 57 Am J Comp L 797 (2009). Zu Chancen und Schwächen der numerischen Rechtsvergleichung Michaels 57 Am J Comp L 765 (2009). Treffend Bebchuk/Hamdani 157 U Pa L Rev 1263 (2009): “The Elusive Quest for Global Corporate Governance Standards.”

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Hopt 158 U Penn L Rev (PENNumbra) 27, 37 (2009). Bratton/McCahery 38 Colum J Transnat’l L 213 (1999); Bebchuk/Roe 52 Stan L Rev 127 (1999). Zusammenfassend Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 64 mwN. Näher Fleischer NZG 2004, 1129 mwN zur internationalen Diskussion. Hopt ZHR 175 (2011) 444, 464. Zur Systemtransformation die Beiträge in Fox/ Heller (Hrsg), Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms, 2006. Dazu Leyens 8 EBOR 621 (2007). Instruktiv auch Filho in: FS Hopt 2010, S 1279, 1281.

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porate Governance ist hierzulande, anders als etwa in Frankreich80 oder Spanien81 nicht übersetzt worden.82 Die Präambel des DCGK bezieht ihn auf „international und national anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung.“83 Gemeint sind vor allem die Aufgaben der Selbstorganisation und die Einhaltung anerkannter Verfahrensweisen durch die Organe. Materielle Vorstellungen zu den Entscheidungsergebnissen sind durch die Verwendung des Begriffs „verantwortungsvoll“ angedeutet und fließen durch die weitere Forderung nach Wahrung der „Prinzipien der sozialen Marktwirtschaft“ ein.84 Hierin kommen die übergreifenden Vorstellungen der Regierungskommission DCGK 25 von einer guten Corporate Governance zum Ausdruck. Schon eine Definition der verantwortungsvollen Unternehmensführung mit universellem Geltungsanspruch wäre allerdings kaum mit der für Rechtsregeln erforderlichen Bestimmtheit zu bilden. Zwingenden Geltungsanspruch können Zielvorstellungen deshalb nur bei Übereinstimmung mit verfassungs- oder gesetzgeberischen Wertentscheidungen beanspruchen.85 In der europäischen und internationalen Diskussion wird auf die weiter gefasste aber neutralere Definition des englischen Cadbury Code von 1992 zurückgegriffen: „System by which companies are directed and controlled.“86 Diese zutreffend weit angelegte funktionale Sichtweise bezieht in die Corporate Governance (zunächst ohne Wertung) sämtliche Faktoren ein, die die Führung und Überwachung der Gesellschaft beeinflussen (dazu Rdn 32).87 Konkret dient die Entsprechenserklärung nach der Regierungsbegründung zum Trans- 26 PuG vor allem Informations- und Steuerungszwecken.88 Der Informationsweck ist – wie auch in der Präambel des DCGK festgehalten – darauf gerichtet, dem (internationalen) Anlegerpublikum die Funktionsweise der deutschen Corporate Governance zu vermitteln, insbesondere mit Blick auf die zweistufige Verwaltungsstruktur, also die Aufteilung der Leitungs- und Überwachungsaufgaben auf zwei Organe, Vorstand und Aufsichtsrat. Das Informationsbedürfnis ausländischer Anleger folgt daraus, dass international die einstufige Verwaltungsstruktur dominiert, also die Verwaltung der Gesellschaft durch den Board of Directors. Die Steuerungswirkung ergibt sich daraus, dass sich die Organe im Vorfeld der öffentlichen Erklärung zwangsläufig mit den Empfehlungen des DCGK zu befassen haben. Hierin liegt eine Chance der Deregulierung und Flexibilisierung 89 durch einerseits verpflichtende Erklärungsabgabe und andererseits unverbindliche Verhaltensempfehlungen als Bezugspunkte der Erklärung.

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Vgl L’Association Française de la Gestion Financière (AFG) Recommandations sur le gouvernement d’entreprise, 2011; abrufbar unter http://www.ecgi.org. Vgl Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) Código unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas, 2006; abrufbar unter http://www.ecgi.org. Einordnend Hopt ZHR 175 (2011) 444, 463. Ziff 1 DCGK (Präambel). Dazu KommDCGK4-v Werder Rdn 1 ff, 81 ff. Ziff 1 DCGK (Präambel). Zum ökonomisch nicht definierbaren Begriff der „öffentlichen Verantwortung“ Hellwig Perspektiven der Wirtschaftspolitik 2000, 337, 342; ders ZHR 172 (2008) 768, 780. Dazu Leyens in: Eger/Schäfer (Hrsg), Öko-

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nomische Analyse des Europarechts, 2012 S 83, 88 ff, 91. International Bénabou/Tirole 77 Economica 1 (2010). Cadbury Report: Report of the Committee on The Financial Aspects of Corporate Governance, 1992; in Teilen abgedruckt bei Hopt/Wymeersch (Hrsg), Comparative Corporate Governance – Essays, 1997, S M1. Dazu der Kommissionsvorsitzende Cadbury in: Patfield (Hrsg), Perspectives on Company Law, 1995, S 23. Statt vieler Hopt ZHR 175 (2011) 444, 448, 453 mwN. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21.

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Die Norm steht im Zeichen übergreifender Ziele, die in einer Mitteilung des Bundeskanzleramtes vom 21.6.2000 beschrieben werden:90 Bezweckt ist eine Stärkung des Finanzplatzes und der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Unternehmen durch Nutzung der Chancen aus der Internationalisierung der Märkte und der rasanten Entwicklung von Informations- und Kommunikationstechnologien. Hieraus ergeben sich Änderungen im Verhältnis von staatlichem Ordnungsrahmen und Instrumenten der Selbstregulierung, die zu einer ausgreifenden Diskussion um die Verfassungsgemäßheit des Regelungsmodells geführt haben (dazu Rdn 54 ff).

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b) Bezugsgruppen der Corporate Governance. Als Grundsatzproblem der Corporate Governance wird seit je her 91 das Auseinanderfallen der Präferenzen von Akteuren und einzelnen Bezugsgruppen erkannt,92 insbesondere zwischen Unternehmensleitern und Anteilseignern (Prinzipal-Agenten-Problem).93 In der modernen Diskussion wird die Entdeckung des Kontrollproblems Berle und Means 94 zugeschrieben, die 1932 die Gefahr eigennützigen Managerverhaltens aus der rationalen Kontrollapathie von Aktionären bei Gesellschaften im Streubesitz erklärten (sog Berle/Means-Corporation).95 Heute sind weitere Konfliktebenen insbesondere zwischen den Aktionärsgruppen erforscht, also vor allem im Verhältnis von Groß- zu Kleinaktionären (Stichwort: Minderheitenschutz) sowie im Konzern.96 Inwieweit neben den Aktionärsinteressen (Shareholder Value) die Interessen weiterer 29 Bezugsgruppen (Stakeholder Value), also etwa die Interessen von Arbeitnehmern, Gläubigern und der Öffentlichkeit 97 zu berücksichtigen sind, ist Frage der einzelnen Jurisdiktion. Zu beachten sind die spezifischen verfassungs-, gesellschafts- und – wie zB in Deutschland – auch mitbestimmungsrechtlichen Vorgaben in ihrem pfadabhängigen Zusammenwirken.98 90

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Abgedruckt in Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3. Zur aktienrechtlichen Gesetzgebung seit 1807 Fleckner in: Habersack/Bayer (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, 2007, S 999, 1027; zur Vereinigten Ostindischen Kompagnie in Europa mit Länderberichten GepkenJager/van Solinge/Timmerman (Hrsg), VOC 1602–2002 – 400 Years of Company Law, 2005; übergreifend Frentrop A History of Corporate Governance 1602–2002, 2003. Zum Stand die Beiträge von Faber, Fleischer, Pistor sowie Schmidt/Weiß in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, Teil B, S 161 ff. Zum Stand v Werder in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 3, 6. Funktional Armour/ Hansmann/Kraakman in: Kraakman/ Armour/Davies ua (Hrsg), Anatomy of Corporate Law2, 2009, S 35 sowie Enriques/Hansmann/Kraakman in: ebd, S 55. Übertragung auf das Aufsichtsratsmodell bei Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 13 ff, 19 ff. Zur Stewardship-Theorie als

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Gegenpol: einführend Velte 20 J Management Control (JoMaC) 285 (2009) sowie Berrar Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001, S 28. Berle/Means The Modern Corporation and Private Property, 1991 (Nachdruck 1991). Nachfolgend Fama/Jensen 26 J L & Econ 301 (1983); Jensen/Meckling 3 J Fin Econ 305 (1976). Literatur zur internationalen Diskussion Leyens in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 931, 936. Funktional Enriques/Hansmann/Kraakman in: Kraakman/Armour/Davies ua (Hrsg), Anatomy of Corporate Law2, 2009, S 89. Überblick zum Koalitionsmodell des § 76 bei Hüffer 10 § 76 Rdn 12, 12b. Zum regelmäßigen Überwiegen des Rentabilitätsziels GroßkommAktG 4-Kort § 76 Rdn 52 ff, 60. Zur Unbestimmtheit des Unternehmensinteresses Birke Das Formalziel der Aktiengesellschaft, S 139 ff, 198. Europäisch Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht 2, 2011, Rdn 453 ff. Vergleichend Fleischer in: Hommelhoff/Hopt/

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Zunehmend diskutiert wird die Frage, inwieweit die soziale Verantwortung als Teil 30 der Corporate Governance angesehen werden kann und Leitungs- oder Überwachungsentscheidungen materiellrechtlich beeinflussen sollte (Corporate Social ResponsibilityDebatte).99 Die Europäische Kommission hat 2011 eine Mitteilung hierzu vorgelegt, die themenbedingt weit gehalten ist.100 Kompetenzrechtliche Überlegungen ausgeblendet, können aus Verdichtungen solcher Programmsätze für Unternehmensleiter und ihre Überwacher Konturen für Wohlverhalten geschaffen werden. Das Kernproblem der volkswirtschaftlichen Unbestimmtheit des unternehmerisch verantwortungsvollen Handelns bleibt. Die übergreifende Herausforderung jedweder Bezugsgruppenerweiterung ergibt sich 31 aus den hinzutretenden neuen Agenturebenen und, damit verbunden, der Gefahr diffuser Handlungsanreize von Geschäftsleitern und Überwachern.101 Insoweit richtet sich der Fokus der Diskussion bislang auf den Umgang mit Arbeitnehmerinteressen durch Vorstand und Aufsichtsrat mitbestimmter Gesellschaften.102 c) Einordnung in die Regelungsebenen der Corporate Governance. In der zunehmend 32 rechtsvergleichend wie interdisziplinär geführten Debatte werden drei interdependente Ebenen der Corporate Governance unterschieden, in die die Entsprechenserklärung als verbindendes Element einzuordnen ist.103 Auf unternehmensinterner Ebene dienen verbandsrechtliche Regeln zum Vorstandsverhalten, zur Aktionärsbeteiligung und die Überwachung durch den Aufsichtsrat der Sicherstellung einer interessenkompatiblen Geschäftsführung. Unternehmensextern kommt dem Wettbewerb auf Finanz-, Produkt- und Dienstleistungsmärkten, insbesondere dem Übernahmemarkt, disziplinierende Kraft zu.104 Zwischen Verband und Markt steht eine als intermediäre Corporate Governance zu bezeichnende Ebene.105 Vor allem nimmt der Abschlussprüfer eine Doppelrolle ein. Er ist einerseits Garant ordnungsgemäßer Rechnungslegung gegenüber dem Anlegerpublikum, also nach außen. Andererseits ist er wichtigster vorstandsunabhängiger Informationsgeber des Aufsichtsrats nach innen.106 Die intermediäre Ebene der Corporate Governance bezieht weitere Informationsdienstleister ein, die entweder mehr durch Verifikation der Unternehmenspublizität (wie der Abschlussprüfer) oder mehr durch Substitution fehlen-

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v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 185 ff. Ökonomische Grundlagen bei Schmidt/Weiß in: ebd, S 161 ff. Zu Pfadabhängigkeiten Rdn 23. International Crane/McWilliams/Matten ua (Hrsg), Oxford Handbook of Corporate Social Responsibility, 2009; Hopt/Teubner (Hrsg), Corporate Governance and Directors’ Liabilities, 1985; Vanberg Corporate Social Responsibility and the “Game of Catallaxy”: The Perspective of Constitutional Economics, 2006, abrufbar unter: http://www.wipo.uni-freiburg.de. Europäische Kommission, Initiative für soziales Unternehmertum: Schaffung eines „Ökosystems“ zur Förderung der Sozialunternehmen als Schlüsselakteure der Sozialwirtschaft und der sozialen Innovation, Mitteilung vom 25.10.2011, KOM(2011) 682 end.

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Im Einzelnen Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 23, 25 mwN. Dazu Pistor in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 231, 236 ff. Zu Defiziten des DCGK Rdn 88 ff. Überblick bei Hopt in: Basedow/Hopt/ Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 283; Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht 2, 2011, Rdn 453 ff. Haar JZ 2008, 964, 965 zur wachsenden Bedeutung von Finanzierungs- und Kapitalmarktrecht. Leyens JZ 2007, 1061, 1062, 1071. Näher zur Reorientierung des Abschlussprüfers auf den Aufsichtsrat durch das KonTraG Hommelhoff BB 1998, 2567 (Teil 1) und 2625 (Teil 2). Zum Stand ders DB 2012, 389 (Teil 1) und 445 (Teil 2).

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der Information (wie Finanzanalysten und Rating-Agenturen) zwischen Unternehmung und Markt vermitteln.107 In diese bislang nur in Teilen erschlossene Ebene sind auch Stimmrechtsberater (Proxy Advisors) einzuordnen, deren Rolle erst neuerdings Beachtung erfährt.108 Die Bedeutung der genannten drei Ebenen und die relative Wirkungskraft der einzelnen 33 Faktoren ist abhängig vom spezifischen rechtlichen und sozio-ökonomischen Umfeld.109 In Deutschland wird traditionell von einem stärker auf interne Steuerungsmechanismen angelegten Modell der Corporate Governance (Insider Model) ausgegangen. Demgegenüber wird etwa im Vereinigten Königreich und in den USA externen Faktoren größere Bedeutung beigemessen (Outsider Model).110 Für die Entwicklungsunterschiede wird in Deutschland neben der traditionell stärkeren Rolle der Banken als Fremdkapitalgeber das konzentriertere Anteilseigentum als ausschlaggebend erachtetet.111 In der internationalen Forschung werden die Grundannahmen allerdings jüngst zunehmend auf den Prüfstand gestellt.112 Derweil führen der Rückzug der Banken aus Aufsichtsratsmandaten, die stärkere Kapitalmarktorientierung deutscher Aktiengesellschaften und die Auflösung von Überkreuzverflechtungen zu einem Wandel, der die Corporate Governance in Deutschland näher an die Grundannahmen im anglo-amerikanischen Ausland heranführt.113 Der Regelungsansatz des Befolge oder Begründe verzahnt die genannten Ebenen und 34 steht insgesamt im Zeichen einer stärker kapitalmarktbasierten Corporate Governance.114 Den Verhaltensempfehlungen des DCGK als Bezugspunkt der Erklärung liegt die Vorstellung zu Grunde, dass ihre Einhaltung im Normalfall einem bestmöglichen, also dem vom Markt am höchsten bewerteten Verhalten entspricht. Das vom DCGK vorgeschlagene Menü an Verhaltensweisen, die gesetzlich gewährte Freiräume ausfüllen sollen, unter-

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Einordnend Leyens in: Basedow/Hopt/ Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 604 (Finanzintermediär) mit Vernetzung zu ebd, S 1 (Abschlussprüfer), S 597 f (Finanzanalyst) sowie Bd 2, S 1226 (RatingAgentur). Dazu Fleischer AG 2011, 2; ders ZGR 2011, 155, 169; Klöhn/Schwarz ZIP 2012, 149. Zu Pfadabhängigkeiten Rdn 23. Vergleichend zu den USA Escher-Weingart ZVglRWiss 99 (2000) 387; Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 65 f. Hopt in: Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance, 1996, S 243. Zu Anteilseignerstrukturen Becht/Böhmer in: Barca/Becht (Hrsg) The Control of Corporate Europe, 2001, S 128. Zum Vereinigten Königreich Cheffins Corporate Ownership and Control, 2008, S 337, 382. Zum „Mythos“ der Trennung zwischen Eigentum und Kontrolle (Rdn 28) etwa Cheffins 83 Bus Hist Rev 443 (2009); Hill/Painter Seattle U L Rev 1005 (2010). Dazu Leyens in: Eger/Schäfer (Hrsg), Research Handbook on the Economics of European Union Law, 2012 iE.

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Siehe Monopolkommission Achtzehntes Hauptgutachten der Monopolkommission 2008/2009, BTDrucks 17/2600, S 152. Aus Bankensicht Breuer in: Hopt/Kanda/ Roe ua (Hrsg), Comparative Corporate Governance – The State of the Art and Emerging Research, S 537. Zum Systemwechsel Baum in: Hopt/Wymeersch/Kanda/ Baum (Hrsg), Corporate Governance in Context, 2005, S 3, 15 ff, 19 ff. Zur Konvergenzbewegung Thomsen EBOR 4 (2003) 31; Vitols 2 IJD&G 357-367 (2005). Zum Einfluss des Kapitalmarkts Merkt Die Rolle des Kapitalmarktrechts in der Diskussion um die Corporate Governance, 2002, S 17 ff; ders AG 2003, 126. Zum Einfluss jüngerer Reformen Noack/Zetzsche 16 Europ Bus L Rev S 1033, 1036 (2005). Kritisch Nowak/Rott/Mahr ZGR 2005, 252, 279. Dazu Leyens 4 Kyoto J L Pol 17, 29 (2007). Am Beispiel der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats ders in: Beiträge für Hopt 2008, S 423, 427 mit Begründung des Übergangs zum marktlichen Regelungsmodell.

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stützt die Überwindung von Differenzierungsschwächen des Aktienrechts. Der Regelungsansatz erlaubt ein auf die spezifischen Gegebenheiten (Start-up, Großunternehmen, grenzüberschreitender Konzern etc) abgestimmtes Verhalten der Organe und vermeidet damit die zwangsläufige Inflexibilität einer gesetzlichen Regelung (kein One Size Fits All). Im Unterschied zu dispositivem Gesetzesrecht gelten Kodexregeln nicht per se, sondern müssen aktiv umgesetzt werden.115 Anders als aktiengesetzliche Kann-Bestimmungen (zB § 107 Abs 3 S 1 zu Aufsichtsratsausschüssen) betreffen sie nicht alle, sondern lediglich börsennotierte Aktiengesellschaften, die infolge der Kapitaleinwerbung beim anonymen Anlegerpublikum spezifischen Anforderungen, insbesondere verschärften Publizitätspflichten, unterworfen sind.116 Regelungsebene und Regelungsansatz reihen sich in das Europäische Informations- 35 modell ein, das nicht auf Verhaltensvorgaben, sondern Verhaltenspublizität setzt.117 Die administrativen Kosten der Entsprechenserklärung (Compliance-Kosten) sind den Ersparnissen aus der Vermeidung unspezifischer gesetzlicher Verhaltensregeln sowie Zugewinnen aus der Errichtung eines geordneten Kanals der Anlegerinformation gegenüberzustellen. Aus Sicht der europäischen Binnenmarktintegration kommt dem Informationsmodell eine originäre Ordnungsfunktion mit impliziter Rechtsangleichungswirkung zu.118 d) Selbstregulative Durchsetzung des DCGK. Die Diskussion um den Begriff der 36 Selbstregulierung ist noch im Fluss.119 Anerkannt ist, dass die Selbstregulierung eine im Vergleich zum Gesetzgeber überlegene Sach- und Zeitnähe einzubringen vermag.120 Ob es sich bei dem Regelungsgefüge aus gesetzlicher Erklärungspflicht und untergesetzlichem DCGK um Selbstregulierung handelt, wird unterschiedlich beurteilt.121 Die Regierungskommission Corporate Governance hatte die Entstehung von Kodexregeln als selbst geschaffenes „Recht“ der Wirtschaft betont.122 Nach der Präambel des DCGK tragen die Verhaltensempfehlungen zur „Flexibilisierung und Selbstregulierung der deutschen Unternehmensverfassung“ bei.123 Unzweifelhaft weist das gewählte Regelungsmodell selbstregulative Ansätze auf. An 37 der Einordnung als vollständig selbstregulatives Regelungskonstrukt ist aber zu zweifeln, weil die Erklärungspflicht gesetzlich angeordnet ist, die Kodexkommission vom Bundes115

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Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3, Rdn 17. Eingehend zur Abgrenzung Littger Deutscher Corporate Governance Kodex, 2006, S 88. Grundlagen bei Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 59, 296. Dazu Merkt ZfbF Sonderh 54/2006, S 24. Eingehend Grohmann Das Informationsmodell im Europäischen Gesellschaftsrecht, 2006, S 5. Grundmann Europäisches Gesellschaftsrecht 2, 2011, Rdn 228 ff, 231; Leyens JZ 2007, 1061, 1064. Näher Buck-Heeb/Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, S 12, 23. Grundlagen bei Bachmann Private Ordnung, S 27; Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht, 1995, S 4; Meder Ius non scriptum2, 2009, S 2, 105.

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Mit umfassender Abwägung Buck-Heeb/ Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, S 220, 229. Zum Bank- und Finazrecht Hopt in: La Déontologie Bancaire et Financière, 1998, S 53. Dafür Borges ZGR 2003, 508, 539; BuckHeeb/Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, S 100; Hommelhoff/ Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 83: „Form kooperativer Rechtssetzung“. Dagegen Seidel ZIP 2004, 285, 289. Vermittelnd Köndgen AcP 206 (2006) 477, 495: „rule-making in the shadow of law“. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 5. Ziff 1 DCGK (Präambel).

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ministerium der Justiz eingesetzt wird und der Kodex einer Rechtmäßigkeitskontrolle des Bundesministeriums unterliegt.124 Für die Einordnung als selbstregulatives Regelungsinstrument spricht, dass die Marktakzeptanz wichtigste Wirkungsvoraussetzung des DCGK ist. Erforderlich ist dazu insbesondere die Akzeptanz der das Regelwerk verwaltenden Kommission.125 Diese hängt nicht zuletzt davon ab, ob sich die Marktakteure durch die Kommission repräsentiert wissen.126 Der Aufbau von Marktakzeptanz braucht Zeit. Deshalb wird vom Gesetzgeber Zurückhaltung gefordert, wenn sich vom DCGK empfohlene Verhaltensweisen nicht gleich durchsetzen.127 Die Entsprechenserklärung ist keine zivilrechtliche Unterwerfung, also keine privatwirtschaftliche Verpflichtung, die im Wege der Anerkennung begründet wird. Die Entsprechenserklärung richtet sich nach Abs 2 an die Öffentlichkeit und legt den Umgang mit der Corporate Governance offen. Es handelt sich um Kapitalmarktpublizität, nicht um einen Vertrag mit dem Anlegerpublikum. Gegenüber der zivilrechtlichen Unterwerfung besteht der Unterschied darin, dass eine gesetzliche und gerade nicht dispositive Verpflichtung besteht, sich mit dem Kodex auseinanderzusetzen und die Ergebnisse dieses gesellschaftsinternen Prozesses zu veröffentlichen. Insoweit ist das Regelungsmodell von dem der Insiderhandels-Richtlinien128 und dem Anerkennungsmodel des Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission von 1978129 abzugrenzen.130 Überlegt wird, ob es sich beim DCGK um ein Opt in- oder Opt out-Modell handelt.131 Den Empfehlungen des DCGK kommt aber jedenfalls nicht die Wirkung dispositiven Rechts zu. Auch besteht die Erklärungspflicht unabhängig davon, ob der DCGK befolgt wird oder nicht. Beides ist möglich und die Nichtbefolgung kann sinnvoll sein. Mit der Nichtbefolgung ist allerdings die Pflicht zur Begründung verbunden, also eine weitergehende Publizitätspflicht als bei Abgabe einer Befolgungserklärung. Das Regelungsmodell steht im Zeichen der Prozeduralisierung der Corporate Governance, also von außen nachvollziehbaren Strukturen der Entscheidungsfindung, die eine pflichtgemäße Umsetzung der Leitungs- und Überwachungsaufgaben unterstützen.132 Nur die Pflicht zur Auseinandersetzung mit dem Kodex und zur Offenlegung der Ergebnisse ist gesetzlich verankert. Die Ergebnisse selbst sind hingegen nicht vorgegeben. Das deutsche Recht hat sich bereits mit der gesetzlichen Verankerung der US-amerikani-

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Tröger ZHR 175 (2011) 746, 758. Zur Kritik an Auftragsüberschreitungen wegen Gesetzesinterpretation MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 21 mwN. Zum Korporatismusproblem Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 33. KommDCGK4-Ringleb Rdn 52a. Anders aber, wenn Kodexregeln von vornherein ungeeignet erscheinen: Zur Offenlegung der Vorstandsvergütung Leyens JZ 2007, 1061, 1064. Kritik am vorschnellen gesetzgeberischen Eingreifen aber bei Vetter ZIP 2004, 1527: DCGK als „Testballon“. Insiderhandels-Richtlinien, zuletzt von Juni 1988, abgedruckt und kurz kommentiert in Baumbach/HoptHGB29-Hopt (16) Insiderhandels-Ri.

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Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission beim Bundesministerium der Finanzen, November 1978, abgedruckt und kurz kommentiert in Baumbach/HoptHGB30-Hopt (18) Übernahmekodex. Zum Regelungsansatz Assmann AG 1995, 563, 564; Hopt ZHR 161 (1997), 368, 400 ff; Habersack/Mayer ZIP 1997, 2141, 2144; Kirchner/Ehricke AG 1998, 105, 106 Näher Erhardt/Nowak AG 2002, 336, 343. Statt vieler Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 159 f. Näher Binder ZGR 2007, 745, 747, 757; Leyens JZ 2007, 1061, 1064.

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schen Business Judgement Rule und der Freistellung von Haftung für Sorgfaltspflichtverstöße bei konfliktfreier informierter Entscheidung nach § 93 Abs 1 S 2 offen für die Prozeduralisierung gezeigt.133 Kodexempfehlungen greifen den Grundgedanken auf, betreffen aber die Einhaltung von Standards, die über die haftungsrelevanten Mindestanforderungen an die Leitung und Überwachung hinausgehen. Angewiesen ist das Regelungsmodell auf einen Durchsetzungsmechanismus, der anders 42 als Gesetzesrecht nur komplementierend auf gerichtliche Kontrolle und zuvorderst auf Marktkräfte zurückgreift.134 Dies entspricht der englischen Corporate Governance, die mit dem Regelungsansatz des Befolge oder Begründe seit dem 1992 veröffentlichten Cadbury Code vertraut ist.135 Auch dort ist die Durchsetzungskraft der Empfehlungen des heutigen UK Corporate Governance Code auf Marktakzeptanz angewiesen.136 Es erfolgt keine quasi-aufsichtsrechtliche Anprangerung von Fehlverhalten (Public Shaming).137 Dies unterscheidet die Funktionsweise des Regelungsansatzes von der des selbstregulativen Übernahmerechts und der Verwaltung des City Code on Takeovers and Mergers durch das Londoner Takeover Panel.138 Von der Möglichkeit, einer Gesellschaft bei Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung die Börsenzulassung zu entziehen, macht die Financial Services Authority soweit ersichtlich keinen Gebrauch.139 Inwieweit darüber hinaus eine private Rechtsdurchsetzung etwa im Wege von Schadens- 43 ersatzklagen wegen fehlerhafter Erklärung geboten ist, wird unterschiedlich beurteilt.140 Die Rolle der Gerichte besteht jedenfalls nicht darin, die dem Markt überantwortete Opportunitätsbewertung der Befolgung oder Nichtbefolgung vorzunehmen. Gerichtlich sanktionierbar sind aber Verstöße gegen die gesetzliche Pflicht zur ordnungsgemäßen Abgabe der Entsprechenserklärung.141 Insoweit besteht eine volle Justiziabilität der Entsprechenserklärung, wie spätestens seit den beiden Urteilen des BGH aus 2009 zur Entlastungsanfechtung wegen nicht ordnungsgemäßer Entsprechenserklärungen klar ist.142

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Weitere Beispiele bei Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 223 f zu § 111 Abs 2 S 2 und S 409 zu § 27 WpÜG. Im Ergebnis kritisch Erhardt/Nowak AG 2002, 336, 345; Timm ZIP 2010, 2125, 2129. Kurz Pettet 12 JIBL 394, 399 (1998). Eingehend Cheffins Company Law2, 2004, S 378 ff. Vergleichend Bachmann WM 2002, 2137 f. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 56, 116. Näher zu Corporate Governance und Staatsaufsicht Merkt in: Hommelhoff/ Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 683, 690. Baum RIW 2003, 421 ff. Einordnung bei Leyens in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 529 ff, 546. Eingehend Hoeren Selbstregulierung im Banken- und Versicherungsrecht, S 199; Roßkopf Selbstregulierung von Übernahmeangeboten in Großbritannien, 2000, S 86.

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Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 133 ff, 140. Übergreifend Leyens in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 521 f, 528 ff. Einordnend Hopt in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009 Bd 1, S 1195, 1197. Zum Private Enforcement im Kapitalmarktrecht Zimmer/Höft ZGR 2009, 662, 665. Im haftungsrechtlichen Zusammenhang Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 143 ff, 254 f. Ökonomische Grundlagen bei Klöhn in: Schulze (Hrsg), Compensation of Private Losses, 2011, S 179, 181 ff mwN. Zum richterlichen Rollenverständnis wie hier MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 2, 9; Tröger ZHR 175 (2011) 746, 762. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungs-

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e) Verhaltenssteuerung durch Kapitalmarktpublizität. Die Entsprechenserklärung ist auf eine Verhaltenssteuerung durch Kapitalmarktpublizität angelegt. Die gesetzliche Anordnung der Entsprechenserklärung schafft einen geordneten Informationskanal, der durch den einheitlichen Bezugspunkt des DCGK eine vergleichende Bewertung des Erklärten ermöglicht. Allgemein wird davon ausgegangen, dass die Inhalte der Unternehmenspublizität vom Markt wahrgenommen werden und in den Angebots- und Nachfragemechanismus einfließen. Die Publizität wirkt sich damit auf die Kosten der Kapitaleinwerbung aus.143 Denn die Beurteilung der Opportunität von Befolgung oder Nichtbefolgung des DCGK bleibt dem Markt überlassen. Nicht immer wird erkannt, dass die Nichtbefolgung aus Sicht des Markts durchaus angezeigt sein kann.144 Die Signalwirkung der Entsprechenserklärung (Signalling Effect) ist in der Sache auf 45 eine private Transaktionen ermöglichende Wirkung angelegt.145 Dem liegt die institutionenökonomisch nicht unumstrittende Vorstellung zu Grunde, dass das Anlegerpublikum einen Bedarf an Informationen über die Corporate Governance hat (Informationsasymmetrie), der durch Informationsoffenlegung (Signalling) des Emittenten zu geringsten Kosten befriedigt werden kann (Cheapest Cost Avoider Principle).146 Die Signalstärke der (Nicht-)Befolgungserklärung hängt insgesamt von der Vergleich46 barkeit der Angaben einzelner Unternehmen ab. Der Kodex enthält „harte“ Ja/NeinBestimmungen aber auch „weiche“ Verhaltensregeln mit gewolltem Freiraum bei Art und Weise der Umsetzung.147 Die Bewertung von Befolgung oder Nichtbefolgung und der Ausfüllung von Freiräumen wird durch eine hinreichende Informationstiefe ermöglicht. Insoweit ist der Regelungsansatz des Befolge oder Begründe (Comply or Explain) dem des noch von der Ursprungsfassung der Norm gewählten Befolge oder Erkläre (Comply or Disclose) überlegen.148 Der Grad der Verhaltenssteuerung durch Kapitalmarktpublizität ist maßgeblich durch 47 die Informationseffizienz des jeweiligen Kapitalmarkts bedingt, die in der ökonomischen Theorie unter dem Stichwort der Kapitalmarkteffizienzhypothese (Efficient Capital Markets Hypothesis) erschlossen149 und in ihren Auswirkungen dort wie in der rechtswissenschaftlichen Diskussion weiter diskutiert wird.150 Tendenziell ist der Grad der Informationsverarbeitung im deutschen Kapitalmarkt geringer einzuschätzen als in den durch ein größeres Maß an Streueigentum gekennzeichneten Märkten vor allem der USA aber auch

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stopp), BGHZ 182, 272 Tz 16. Rechtsprechungsüberblick bei Mutter ZGR 2009, 788. Siehe auch Gebhardt ZCG 2009, 27; ders ZCG 2009, 71. Näher Rdn 471. Tröger ZHR 175 (2011) 746, 752 mwN. Ökonomische Grundlagen bei Weber/Velte DStR 2011, 39. KommDCGK4-Ringleb Rdn 60. Zum Signalling Effect v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1483. Grundlagen bei Schäfer/Ott Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts4, 2005, S 227, 517 ff; Voigt Institutionenökonomik2, 2009, S 53 ff. Noch Stigler 37 J Bus 117, 120 (1964) verneinte das Bedürfnis nach Publizitätsregeln. Zum Stand Tröger ZHR 175 (2011) 746, 762. Eingehend Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 192.

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Dazu v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1477. Zur Entwicklung Rdn 1 ff. Grundlegend Fama 25 J Fin 383 (1970). Zum Einfluss auf das deutsche Recht Tröger ZHR 175 (2011) 746, 754. Eingehend v Hein Die Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts in Deutschland, 2008, S 639 ff. Zum Gesellschaftsrecht Kübler Beih ZHR 2008, H 74, S 90; zum Kapitalmarktrecht Köndgen Beih ZHR 2008, H 74, S 100; Möllers AcP 208 (2008) 1, 7. Speziell zu geschlossenen Fonds Haar in: FS Hopt 2010, S 1865, 1877. Übergreifend Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 191, 207; mit Blick auf die Haftung Hellgard Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 123.

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des Vereinigten Königreichs. An der grundsätzlichen Fähigkeit des deutschen Kapitalmarkts zur Einpreisung öffentlich verfügbarer Informationen wie der Entsprechenserklärung bestehen aber keine ernstzunehmenden Zweifel.151 Änderungen der Anteilseignerstrukturen (Rückgang von Eigenbeteiligungen der Banken, Auflösung von Überkreuzverflechtungen, Präsenz institutioneller Investoren) können über Zeit den Befund gestiegener Informationseffizienz des deutschen Kapitalmarkts stützen.152 Erforderlich ist die Adressatenbezogenheit der Information, weil anderenfalls ein Informationsüberflutung droht.153 Zur Kursrelevanz der Entsprechenserklärung dürften die Ergebnisse der Empirik 48 uneinheitlich bleiben.154 In den Anfängen der internationalen Forschung wurde von bis zu 20 % Kursaufschlag für eine „gute“155 Corporate Governance ausgegangen (McKinseyStudien 2000, 2003).156 Andere Studien ermitteln immerhin noch eine gewisse Kursrelevanz.157 Manche verknüpfen positive Erträge allgemein mit einem hohen Transparenzgrad.158 Wieder andere verneinen die Zusammenhänge vollständig159 oder zeigen positive Korrelationen allein für Unternehmen aus noch in der Entwicklung befindlichen Volkswirtschaften auf.160 Methodische Schwierigkeiten sind möglicherweise überwindbar. Die Isolierung der Entsprechenserklärung iSe statistisch verwertbaren „Schockereignisses“ mag gleichwohl bloß im Einzelfall, etwa bei Skandalen, gelingen. Dass künftig Chancen auf punktgenaue Quantifizierungen auf Unternehmensebene 49 mit Nachweis der Kausalität, statt bloßer Korrelation, möglich sind, mag schon aus den im Zusammenhang mit der numerischen Rechtsvergleichung genannten Gründen bezweifelt werden.161 Mit Blick auf die Entsprechenserklärung fällt außerdem ins Gewicht, dass

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Franke/Hax Finanzwirtschaft des Unternehmens und Kapitalmarkt 6, 2009, S 434 ff. Zu Determinanten des Systemwechsels Rdn 16 ff. Dazu Möllers/Kernchen ZGR 2011, 1, 6. Dazu v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1486. Näher Prigge in: FS Hopt 2010, S 1153, 1154 mit einer Metastudie; ders in: Beiträge für Hopt 2008, S 191, 214. Siehe auch Pietrancosta in: FS Hopt 2010, S 1109, 1130. Internationale Methodendiskussion bei Bhagat/Romano 4 Am. L Econ Rev 141 (2002) und 380 (2002), zweiteilig. Spezifisch zur Entsprechenserklärung aus deutscher Sicht Nowak/Rott/Mahr ZGR 2005, 252, 266 mit anschaulicher Grafik. Instruktiv zur Empirik Petersen/Goerg in: Towfigh/Petersen (Hrsg), Ökonomische Methoden im Recht, 2010, S 201. Zum Definitionsproblem Rdn 24. Coombes/Watson McKinsey Quarterly 2000, H 4, S 74 ff und McKinsey&Company (Hrsg), Global Investor Opinion Survey 2002, Exhibit 1 sowie Gompers/ Ishii/Metrick 118 QJE 2003, 107 (2003). Kritisch Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 52 sowie Nowak/Rott/Mahr ZGR 2005, 261 f mit Nachweisen zur Rezeption. Jahn/Rapp/Strenger/Wolf ZCG 2011, 64 mit

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Blick auf Gesellschaften im Streubesitz. Zur Schweiz Beiner/Drobetz/Schmid/Zimmermann 12 Europ Fin Management 249 (2006). Zu Spanien Fernández-Rodríguez/ Gómez-Ansón/Cuervo-García 12 Corp Gov Int’l Rev 29 (2004) nur bei Neuordnung der Corporate Governance. Zum Vereinigten Königreich Dahya/McConnell/Travlos 57 J Fin 461 (2002); Dedman 8 Corporate Governance Int’l Rev 133 (2000). Zum Vereinigten Königreich Arcot/Bruno One Size Does Not Fit All, After All, Working Paper 15.1.2007, http://ssrn.com/ abstract=887947. Zu Den Niederlanden de Jong/DeJong/Mertens/Wasley 11 J Corp Fin 473 (2005). Zu Russland Black 2 Emerging Markets Rev 89 (2001) und zu Korea ders/Jang/Kim 22 J L Econ & Organ 366 (2006). Vergleichend zu 27 Ländern Durnev/Han Kim 60 J Fin 1461 (2005); zu 14 Ländern Klapper/ Love 10 J Corp Fin 703 (2004). Näher v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1486 f zu regulatorischen Implikationen. Zu Unterschieden und Widersprüchen der Forschungsmethodik auf Unternehmens- und Länderebene Prigge in: FS Hopt 2010, S 1153, 1165; ders in: Beiträge für Hopt 2008, S 191, 200. Zur Relativierung der

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die im Fokus stehenden großen Unternehmen die Empfehlungen mehrheitlich befolgen (Unterscheidungsproblem).162 Zudem kann die Befolgung der einen Verhaltensnorm die Wirkungen der Nichtbefolgung einer anderen ausgleichen, insbesondere wenn sich Konkurrenten entgegengesetzt verhalten (Vergleichsproblem). Sowohl Befolgung als auch Nichtbefolgung können im Markt zu positiven Bewertungen führen (Bewertungsproblem). Vor allem setzt sich die Entsprechenserklärung aus einem Bündel an Informationen zusammen (Komplexitätsproblem). Nicht zu übersehen ist außerdem, dass das relative Gewicht von Informationen zur Corporate Governance hinter anderen per se kursrelevanten Informationen wie insidertauglichen Gewinnankündigungen oder Verlustwarnungen zumeist deutlich zurücktreten wird (Annahmeproblem). Über die relative Bedeutung der Kodexbefolgung wird im interdisziplinären Dialog weiter zu streiten sein, zumal sich die empirische Forschung ständig fortentwickelt.163 Kaum zu bezweifeln ist – auch ohne punktgenaue Quantifizierung – dass Informationen zur Corporate Governance zusammen mit anderen Informationen für Anlageentscheidungen von Bedeutung sind.164 Im Einzelfall kann der Entsprechenserklärung unmittelbare Bedeutung zukommen, 50 etwa wenn die Kodexbefolgung von institutionellen Investoren oder Kreditgebern zur Voraussetzung der Investition, des Vertragsschlusses oder bestimmter Investorenrechte gemacht wird.165 Übergreifend ist auf den erheblichen Einfluss der von institutionellen Investoren veröffentlichten Verhaltenskodizes zu verweisen.166 Mittelbar fließt die Corporate Governance über die Bewertungen durch Informa51 tionsintermediäre wie Rating-Agenturen, Finanzanalysten, kreditgebende Banken oder andere Informationsdienstleister in die Marktwahrnehmung ein und wirkt sich infolge regulatorischer oder privater Indienstnahme solcher Bewertungen auf den Börsenkurs oder auch einzelne Geschäftsabschlüsse aus.167 Hinzu kommen Corporate Governance-Ratings, deren Ziel es ist, die Bewertbarkeit 52 und Vergleichbarkeit von Befolgungs- oder Nichtbefolgungsentscheidungen sowie unternehmenseigener Gestaltungen (Hauskodizes)168 zu verbessern.169 Die DVFA hat dazu

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Erwartungen Pietrancosta in: FS Hopt 2010, S 1109, 1132. Näher zur Länderebene bereits Rdn 22. Rechtstatsachen bei v Werder/Talaulicar DB 2010, 853, 854. Aktuell v Werder/Böhme DB 2011, 1285, 1287 ff (Teil 1) 1345, 853, 854 (Teil 2). Überblick bei KommDCGK4v Werder Rdn 1638 ff. Kurz Leyens in: Pacces (Hrsg), The Law and Economics of Corporate Governance, 2010, S 117. Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 19; v Werder in: FS Hopt 2010, S 1471, 1488. Zur Rolle institutioneller Investoren Gerke/ Bank/Steiger in: Hopt/Wymeersch (Hrsg), Capital Markets and Company Law, 2003, S 357, 366. Zur aktuellen Diskussion Hirt ZGR 2012 iE; Wilsing ZGR 2012 iE. Siehe weiter Faber in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 219, 224; Fleischer ZGR 2011, 155,

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162 ff; Schmolke ZGR 2007, 701, 713 ff sowie Leyens in: Eger/Schäfer (Hrsg), Research Handbook on the Economics of European Union Law, 2012 iE. Für die Pflicht zur Offenlegung von Anlagegrundsätzen Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002, Pkt III.7 (S 11, 59 ff) Dazu am Beispiel der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats Roth ZHR 175 (2011) 605, 610. Siehe auch Rdn 80. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1613 f. Zu Informationsintermediären und Corporate Governance Leyens in: Beiträge für Hopt 2008, S 423, 431; ders 11 JCLS 33, 40, 51 (2011). Dazu Rdn 345. Aus Sicht der Haftung Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 362.

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bereits 2000 eine so genannte Scorecard vorgelegt.170 Daneben existieren zahlreiche Einzeluntersuchungen.171 Nicht unproblematisch sind die solchen Ratings zu Grunde gelegten Bewertungsschlüssel, weil Differenzierungsschwächen kaum vermeidbar sind (TickBox-Ansatz).172 Der Versuch der Objektivierung kann zB zu dem Ergebnis führen, dass die höchste Punktzahl bei vollständiger Kodexbefolgung nicht zu erreichen ist, weil unternehmensindividuelle Ausgestaltungen fehlen. Dies mag im Ergebnis zwar richtig und konform mit dem Regelungsansatz sein, kann aber je nach Einfluss des simplifizierenden Rating-Ergebnisses auch eine verzerrte Marktbewertung zur Folge haben. Zusammenfassend steht die Rolle des Regelungsmodells vom Befolge oder Begründe für 53 eine Standard- und Marktstrukturbildung im Wege der Anlegerinformation. Dabei erhalten die Emittenten gestützt auf die vom Berlin Center of Corporate Governance im Auftrag der Regierungskommission DCGK jährlich durchgeführte Messung der Kodexakzeptanz Informationen zum Verhalten ihrer Wettbewerber.173 Sie können sich dann entweder in die Gruppe derer einreihen, die (bestimmte) Empfehlungen befolgen oder in die derer, die gezielt vom DCGK abweichen. Die auch in der Praxis zu beobachtende überwiegende Kodexbefolgung führt über längere Zeiträume zur Herausformung einer Marktüberzeugung vom im Normalfall richtigen Umgang mit der Corporate Governance (Benchmarking). Hierin liegt eine zwar lediglich faktisch angelegte, aber letztlich normative Wirkungskraft von Entsprechenserklärung und DCGK. f) Verfassungsmäßigkeit des Regelungsmodells. Die Verfassungsmäßigkeit des Rege- 54 lungssystems aus gesetzlicher Erklärungspflicht und untergesetzlichem DCGK ist nach wie vor umstritten. Im Ausgangspunkt ist festzustellen, dass nach der geänderten Bilanzrichtlinie die Abgabe einer Entsprechenserklärung zu einem Corporate Governance Regelwerk europarechtlich gefordert ist.174 Ein Verzicht auf gesetzliche Erklärungspflicht oder DCGK wäre möglicherweise auch aus Sicht des effet utile nicht unproblematisch, jedenfalls können Alleingänge im europäischen Binnenmarkt kaum ratsam erscheinen.175 Die Europarechtskonformität des in mehreren Schritten zum Richtlinienrecht erwachsenen Regelungsmodells des Befolge oder Begründe ist nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen, richtigerweise auch nicht die Umsetzungsfähigkeit des deutschen Rechts. Auch bestehen keine verfassungsmäßigen Bedenken gegen die gesetzliche Einrichtung einer Publizitätspflicht, ebenso wenig gegen Empfehlungswerke öffentlich bestellter Sachver-

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DVFA Scorecard for German Corporate Governance, abrufbar unter: http://www. dvfa.de. Dazu KommDCGK4-Ringleb Rdn 1614. ZB Nowak/Rott/Mahr WPg 2004, 998, 1006 mit einem Corporate GovernanceRating. Internationaler Überblick bei Stefan/Offen ZBB 2007, 89, 96. Kritisch v Rosen Board 2011, 163, 164. Skepsis auch bei Stefan/Offen ZBB 2007, 89, 106 mit Darstellung der Grundlagen. Zuletzt Kodex Report 2010 durch v Werder/Talaulicar DB 2010, 853 (jährliche Berichterstattung seit dies/Kolat DB 2003, 1857). Neuerdings Corporate Governance Report 2011 zu Art und Weise der Umsetzung v Werder/Böhme DB 2011, 1285

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(Teil 1) und 1345 (Teil 2). Zur Auswertung von Abweichungsbegründungen v Werder/ Talaulicar/Pissarczyk AG 2010, 62 sowie dies/Böhme AG 2011, 492. Überblick bei KommDCGK-v Werder Rdn 1638 ff mwN. Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Im Ergebnis ebenso Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd 1, iE, Abschn D I 2. Anders aber Waclawik ZIP 2011, 885, 891 für Abschaffung der aktiengesetzlichen Erklärungspflicht. Vergleichend zum Stand Pietrancosta in: FS Hopt 2010, S 1109, 1118.

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ständiger.176 Die verfassungsrechtlichen Bedenken sind der Sache nach also auf das Zusammenspiel von gesetzlicher Erklärungspflicht und außergesetzlichem Empfehlungswerk und damit auf die Art und Weise der Umsetzung des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe bezogen. Bereits in der Mitteilung des Bundeskanzleramtes vom 21.6.2000 zum Auftrag der 55 Regierungskommission Corporate Governance ist die Rede von einer „Neujustierung des Verhältnisses von staatlichem Ordnungsrahmen und Instrumenten der Selbstregulierung.“177 Diese Neujustierung wird überwiegend als verfassungsgemäß erachtet.178 Implizit ist dies auch der Befund der viel beachteten Entscheidungen des BGH aus 2009 zur Entlastungsanfechtung wegen nicht ordnungsgemäßer Entsprechenserklärung.179 Vereinzelte Bedenken der Literatur180 sind an den Bedürfnissen der internationalen Kapitalmärkte nach vergleichbaren Informationen zur Corporate Governance181 und denen börsennotierter Aktiengesellschaften nach einem Kanal geordneter Corporate GovernancePubliztät zu messen.182 Die Kritik ist für ein Thema im Schnittfeld zwischen Verband und Markt nicht uner56 wartet.183 Verfassungsrechtliche Bedenken wurden auch gegen die vor Erlass von § 35 Abs 2 S 1 WpÜG nicht gesetzlich geregelte Pflicht zur Abgabe eines öffentlichen Wertpapiererwerbsangebots bei Unternehmensübernahmen erhoben.184 Erfahrungen in entwickelten Kapitalmärkten können solche Zweifel zerstreuen.185 Belastbare Vorschläge zu Alternativen der Entsprechenserklärung sind nicht dargetan. Die Eignung gesetzlicher Kann-Bestimmungen zur fortlaufend zeitnahen Abbildung (internationaler) Standards ist schon wegen der Knappheit der Ressource Gesetzgebung zweifelhaft.186 Jede gesetzgeberische Einflussnahme auf die Inhalte anerkannter oder anerkennenswerter Standards wäre zudem mit Verlusten der Marktakzeptanz verbunden, aus der ein selbstregulativer Ansatz seine Schlagkraft bezieht.187

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Näher zu dieser Einordnung Rdn 101. Abgedruckt in Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 20 ff, 23; KommDCGK4-Ringleb Rdn 51. Ausführlich Heintzen ZIP 2004, 1933, 1938. Kürzer Bachmann WM 2002, 2137, 2142; Kort in: FS Schmidt 2009, S 945, 949. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 85 ff, 91; Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 77. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16. Dazu Rdn 471 ff. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 31;

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Schmidt/LutterAktG 2-Spindler § 161 Rdn 11; ders NZG 2011, 1007, 1008 ff. Im Einzelnen Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 83; Seidel ZIP 2004, 285, 291; ders NZG 2004, 1095 f; Wernsmann/Gatzka NZG 2011, 1001, 1007; Wolf ZRP 2002, 59 f. Zweifel bereits bei Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 160 f. Dazu Heintzen ZIP 2004, 1933, 1937. Dazu auch Rdn 44. Zur Einordnung Hopt in: Hommelhoff/ Rowedder/Ulmer (Hrsg), Max Hachenburg, Dritte Gedächtnisvorlesung 1998, 2000, S 9, 11 ff. Zweifel etwa bei Loritz/Wagner WM 1991, 709, 720 ff, 722. Näher Hopt ZHR 161 (1997) 368, 409 mwN. Zu gesetzlichen Kann-Bestimmungen auch Rdn 34. Dazu Rdn 36 ff, 38.

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Zur Beurteilung des DCGK am Maßstab des Grundgesetzes ist vor diesem Hinter- 57 grund nur zu gelangen, wenn statt von selbst geschaffenem „Recht“ der Wirtschaft,188 von einem dem Staat zurechenbaren Regelungswerk ausgegangen wird. Für die Charakterisierung als öffentlich-rechtliches Soft Law189 ist die Veröffentlichung des DCGK im amtlichen Teil des Bundesanzeigers bloß Indiz.190 Gleiches muss für die Bezeichnung „Regierungskommission“ gelten.191 Als maßgeblich wird die normativ aus Aufgaben und Funktionszusammenhang zu bestimmende Urheberschaft eines Gremiums eingestuft, das von der Regierung eingesetzt wird und vermittelt durch die gesetzliche Erklärungspflicht zum DCGK exklusive Beraterfunktion beansprucht.192 Der verfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt aus Art 20 Abs 3 GG ist auf Eingriffe 58 mit berufsregelnder Tendenz in Art 12 GG anzuwenden, deren Vorliegen aber zweifelhaft ist.193 Der Kodex spricht Empfehlungen an die Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter Unternehmen aus und soll auch bei nicht börsennotierten Gesellschaften, zB GmbHs, beachtet werden.194 Die Tätigkeit bei einer DAX-30 Gesellschaft, einer langjährigen Top 500-Gesellschaft oder auch einem eigentümergeführten Start-up sind völlig verschieden. Soweit doch eine berufsregelnde Tendenz angenommen wird, ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls zur Rechtfertigung des Eingriffs vernachlässigt hätte.195 Überlegt wird, ob ein faktischer Eingriff in Art 12 Abs 1 GG vorliegt. Die Vorstellung 59 eines faktischen Befolgungsdrucks entspricht der Wahrnehmung der Praxis und Teilen der Wissenschaft.196 Entstehungsgeschichte der Norm, Präambel des DCGK sowie der gewählte Regelungsansatz erkennen die Nichtbefolgung demgegenüber als zwar begründungspflichtige, aber insgesamt gleichwertige Alternative zur Befolgung an. Allein das Fehlen einer „Abweichungskultur“ – wie es auch von Seiten der Regierungskommission bemängelt wird 197 – kann für die Annahme eines gesetzesgleich wirkenden faktischen Eingriffs nicht ausreichen. Vielmehr relativieren die vergleichsweise geringen Befolgungsquoten der kleineren börsennotierten Gesellschaften die Wahrnehmung des Befolgungsdrucks und bestätigen zugleich die Tragfähigkeit der Annahme, dass sich die Opportunität der Befolgung nach den Gegebenheiten des betreffenden Unternehmens richtet.198 Der verbleibende Druck zu einem marktgefälligen Verhalten ist notwendiger Bestandteil

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Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 5. Siehe auch Seibert BB 2002, 581, 582. Im Einzelnen Rdn 36. Näher Heintzen ZIP 2004, 1933, 1934 f. Dazu Köndgen AcP 206 (2006) 477, 496 f. Tendenziell anders MünchKommAktG3Goette § 161 Rdn 26. Im Ergebnis ebenso Wernsmann/Gatzka NZG 2011, 1001, 1003. Grundlagen zum Veranlassergedanken bei Dederer Korporative Staatsgewalt, 2004, S 17 f; Hohl Private Standardsetzung im Gesellschafts- und Bilanzrecht, 2007, S 44. Heintzen ZIP 2004, 1933, 1936. Vgl Ziff 1 DCGK (Präambel), aE. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 23. Zurückhaltend aber ergebnisoffen Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 165.

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Stellvertretend Hüffer 10 § 161 Rdn 4: „gesetzesgleiche Wirkung“. Ähnlich der Verlauf der Diskussion beim 68. DJT 2010; vgl Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 68. DJT 2010, Bd II/2: Sitzungsberichte – Diskussion und Beschlussfassung, S P122, Diskussionsbeitrag Caspar: „zweite Gesetzgebungsebene“. So der Vorsitzende der Regierungskommission Müller; näher Jahn, „Eine Abweichungskultur für den Kodex“, FAZ v 1.7.2011, S 22. Siehe auch Weber-Rey BB 2011, 1. Kritisch auch v Rosen Board 2012, 163, 165. In diese Richtung auch MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 21. Näher v Werder/Talaulicar DB 2010, 853, 854.

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des Wettbewerbs, der in einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung und mit Blick auf die Corporate Governance ohnehin im nationalen wie (noch mehr) im internationalen Kapitalmarktzusammenhang angelegt ist.199 Gedacht wird an eine Verletzung der Grundsätze der Wesentlichkeitsrechtsprechung, 60 wonach eine Verpflichtung des Gesetzgebers besteht, „in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.“200 Die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Marktes, des Individualschutzes und der dies verbindenden Corporate Governance sind zweifellos von grundlegender Bedeutung.201 Allerdings stellt der DCGK lediglich Grundsätze zu Verfahrensweisen vor, deren Vorhandensein im Unternehmen so oder so ähnlich, ohnehin vom Anlegerpublikum erwartet werden kann.202 Entscheidend ist, dass im Wege der gesetzlichen Erklärungspflicht ein geordneter Informationskanal geschaffen wird, der es den Unternehmen im Sinne einer ermöglichenden Funktion der Erklärungspflicht erlaubt, ihren Umgang mit der Corporate Governance vergleichbar dem der Konkurrenten zu kommunizieren und ihnen gleichzeitig die Wahl ihrer Aufstellung im Wetttbewerb belässt. Insoweit hat der Gesetzgeber die wesentliche Ordnungsentscheidung durch die Aufnahme einer gesetzlichen Erklärungspflicht getroffen.203 Mit Blick auf die Kompetenzverteilung zwischen Gesetzgeber und Bundesregierung 61 spricht gegen eine Kompetenzüberschreitung des Bundesministeriums der Justiz, dass dieses keinen direkten Einfluss auf die Verwaltung des DCGK nimmt.204 Gerade wegen der Außenwirkung des DCGK auf den Finanzmärkten gehören der Regierungskommission seit ihrem erstmaligen Zusammentreten keine Regierungsvertreter, sondern ausschließlich Vertreter aus Wirtschaft und Expertenkreisen an.205 Es erfolgt auch keine Entsendung von Mitarbeitern des Ministeriums. Die Voraussetzungen einer Übertragung von Aufgaben im Zusammenhang mit Regierungsinformationen auf Dritte nach Art 65 GG erscheinen gewahrt.206 Die Kompetenzverteilung zwischen Bundesregierung und Kodexkommission wird im 62 Vergleich zum Regelungsmodell des § 342 HGB diskutiert.207 Auf dessen Grundlage hatte das Bundesministerium der Justiz zunächst dem Deutschen Rechnungslegungs Standards Committee e.V. (DRSC) die Aufgabe der Interpretation der Rechnungslegungsstandards im Wege der vertraglichen Anerkennung übertragen und zwar nach Vorbild des mit dem Deutschen Institut für Normung (DIN) e.V. 1975 bestehenden Vertrags. Auch § 342 HGB trifft jedoch keine Aussagen zur Zusammensetzung des zu beauftragenden Gremiums oder zum Verfahren des Zustandekommens von Empfehlungen. Wie bei

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 23. BVerfG, Beschl v 8.8.1978 – 2 BvL 8/77 (Kalkar I, Schneller Brüter), BVerfGE 49, 89, Rz 77; BVerfG, Urt v 6.12.1972 – 1 BvR 230/70, 1 BvR 95/71 (Hessische Förderstufe, Privatschulen), BVerfGE 34, 165, Rdn 104, 126. Grundlegung bei Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S 219 ff. Seibert BB 2002, 581, 583: Verhaltensregeln entsprechen ganz überwiegend praktischer Vernunft. Ähnlich Heintzen ZIP 2004, 1933, 1936.

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Anders Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 11. KommDCGK4-Ringleb Rdn 52. Im Ergebnis anders Seidel ZIP 2004, 285, 287. Seibert BB 2002, 581, 582. Heintzen ZIP 2004, 1933, 1937. Entgegengesetzt Wernsmann/Gatzka NZG 2011, 1001, 1004. Zuerst Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 161.

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§ 342 HGB sind zudem Besetzung und Verfahren des Gremiums einer Rechtmäßigkeitskontrolle durch das Bundesministerium unterworfen.208 Infolgedessen bleibt für den Vergleich zu § 342 HGB zunächst die Frage nach der hin- 63 reichenden Bestimmtheit der Beauftragung von einerseits privatem Rechnungslegungsgremium und andererseits Regierungskommission DCGK. Mit der Rechnungslegung ist ein gesetzlich verankertes Regelungsgefüge angesprochen. Demgegenüber hat die Corporate Governance als Rechtsbegriff explizit erst mit Einführung der Erklärungspflicht durch das TransPuG von 2002 Eingang in das Aktienrecht gefunden. Die Wirkungszusammenhänge zwischen Verband und Markt werden in der internationalen Diskussion weiter erschlossen.209 Soweit es die von der Erklärungspflicht angesprochenen Organe Vorstand und Aufsichtsrat anbelangt, waren aber spätestens seit der Reformdiskussion um das KonTraG von 1998 hinreichende Konturierungen der Problemkreise erkennbar, wobei die Grundsatzfragen ohnehin lang bekannt sind.210 Als problematisch empfunden wird die in der Formulierung der aktiengesetzlichen 64 Erklärungspflicht angelegte dynamische Verweisung auf den DCGK, also auf die jeweils geltende Kodexfassung.211 Vergleichbare Bedenken gegen das dynamische System des § 342 HGB haben sich nicht durchgesetzt.212 Jedwede Statik der deutschen Corporate Governance müsste mit Blick auf die rasche Entwicklung in Praxis wie Forschung jedenfalls aus der auch vom TransPuG-Gesetzgeber ins Auge gefassten Sicht ausländischer Investoren befremdlich wirken.213 Die Regierungskommission Corporate Governance hatte Parallelen zum privaten Rechnungslegungsgremium vollständig verneint.214 Soweit dem nicht gefolgt wird,215 ist entscheidend, dass der Befolgung der Rechnungslegungsempfehlungen nach § 342 Abs 2 HGB eine Vermutung für die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung zukommt.216 Bei Kodexbefolgung besteht demgegenüber keine Vermutung für pflichtgemäßes Verhalten. Eine solche kann auch nicht bestehen, weil die Nichtbefolgung einen sowohl durch Gesetzgeber als auch Kodex als gleichwertig erachteten Verhaltensmodus darstellt.217 Zuletzt sei das Aufgreifen von Kodex-Inhalten durch den Gesetzgeber angesprochen, 65 wie zB bei der Offenlegung der Vorstandsvergütung.218 Ein zu rasches gesetzgeberisches Eingreifen mag rechtspolitisch zweifelhaft sein.219 Verfassungsrechtlich können sich

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Das wird als ausreichend empfunden: Heintzen ZIP 2004, 1933, 1937 f; Seibert NZG 2002, 608, 611. Für eine gesetzliche Regelung aber Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 83; dies in: FS Kruse 2001, S 693, 693 ff. Leyens in: Allmendinger/Dorn/Lang ua (Hrsg), Corporate Governance nach der Finanz- und Wirtschaftskrise, 2011, S 3, 10. Aus US-amerikanischer Sicht Bebchuk/Weisbach 23 Rev Fin Stud 939 (2010). Zum seinerzeitigen Stand Berrar Entwicklung der Corporate Governance in Deutschland im internationalen Vergleich, 2001, S 24 ff. Zur Entwicklung seit dem KonTraG Rdn 2 ff. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 11 mit Vergleich zu DIN-Normen.

212 213 214

215 216 217 218 219

Vor allem Kirchhof ZGR 2000, 681, 685. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 17. Trotz Anerkennung von Gemeinsamkeiten im Ergebnis ebenso Kort in: FS Schmidt 2009, S 945, 954. Statt vieler Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 163. Baumbach/HoptHGB35-Merkt, § 342 HGB Rdn 2. KommDCGK4-Ringleb Rdn 54 ff, 57. Zur Entwicklung KommDCGK4-Ringleb Rdn 695 ff. Kritisch Spindler/StilzKommAktG 2-Sester § 161 Rdn 4; wohl auch Tödtmann/Schauer ZIP 2009, 995, 996.

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§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

keine Bedenken ergeben, denn der Gesetzgeber hat sich durch die Einrichtung der Regierungskommission DCGK nicht seiner Regelungsverantwortung zu materiellrechtlichen Vorgaben der Corporate Governance begeben und dürfte dies auch nicht.220

66

g) Rechtsnatur der Entsprechenserklärung. Die Entsprechenserklärung ist als Publizitätspflicht gegenüber dem Kapitalmarkt angelegt (Abs 2). Noch vor der Reform durch das BilMoG war die Erklärung lediglich an die Aktionäre zu richten (S 2 aF). Nach dem durch das BilMoG neu eingefügten Abs 2 ist die Erklärung öffentlich zugänglich zu machen. Es handelt sich damit nicht mehr um eine bloß verbandsrechtlich einzuordnende, sondern um eine kapitalmarktbezogene Erklärungspflicht.221 Das schließt die Steuerungswirkung auf Verbandsebene nicht aus, sondern unterstützt sie. Die Erklärung hat Vergangenheits- und Zukunftsbezug. Dies ergibt sich aus der For67 mulierung, „wurde und wird“ (Abs 1 S 1). Der zukunftsbezogene Charakter wurde von Teilen der Literatur zunächst wegen der Verwendung des Präsenz („wird“) abgelehnt.222 Außerdem diene es dem Investor nicht, Änderungen der Unternehmenspraxis zu behindern.223 Diese Zweifel waren schon im Ansatz unbegründet, weil bloß eine Informationspflicht vorgesehen ist.224 Eine allein vergangenheitsbezogene Erklärung könnte das Informationsziel nur sehr eingeschränkt verwirklichen.225 Entscheidend für den von Rechtsprechung226 wie herrschender Lehre227 angenommenen Zukunftsbezug spricht die Begründung des Entwurfs zum TransPuG, aus der der Wille abzulesen ist, eine auch zukunftsbezogene Erklärungspflicht zu verankern.228 Vorschläge aus der Praxis, auf den bereits im Referentenentwurf 229 vorgesehenen Zukunftsbezug zu verzichten,230 konnten sich gerade nicht durchsetzen. In die Regierungsbegründung wurde vielmehr eine Formulierung aufgenommen, die die Zukunftsbezogenheit auch grammatisch verankert.231 Sowohl hinsichtlich Vergangenheit als auch Zukunft handelt es sich um eine Wissens68 erklärung.232 Für den vergangenheitsbezogenen Erklärungsteil ist dies unumstritten. Für

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Wie hier KommDCGK4-Ringleb Rdn 52a. Von Einflussnahme der Regierung auf Kommissionsarbeit ausgehend Radke Die Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG, 2004, S 66. Primär verbandsrechtliche Einordnung noch bei KommDCGK4-Ringleb Rdn 1514 zu § 161 S 2 aF. Aus den Anfängen Hucke/Ackmann Der deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, 135 f; Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3, 7; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1273; Seibt AG 2002, 249, 251. Seibt AG 2002, 249, 251. Zweifel auch bei Hüffer 10 § 161 Rdn 20. Pointiert MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 35: „untaugliche(r) Versuch, die unerwünschten Regelungen möglichst weitgehend weg zu argumentieren.“ Zweifel an Zweckmäßigkeit zukunftsgerichteter Aussagen bei Hüffer 10 § 161 Rdn 20 allerdings geprägt durch grundsätzliche Ablehnung des Regelungsmodells;

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ebd Rdn 2. Offengelassen bei Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 366. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 29. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „Die Entsprechenserklärung ist vergangenheits- und zukunftsbezogen“. Wie hier Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 366. RefE TransPuG v 26.11.2001, abgedruckt in ZIP 2001, 2192, 2194 mit Einführung Seibert. DAV-Handelsrechtsausschuss ZIP 2002, 186, 188. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Zur Diskussion statt vieler Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 366. Im Einzelnen zur Herleitung Rdn 167.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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den zukunftsbezogenen Erklärungsteil ergibt sich dies schon praktisch daraus, dass das eine Organ nicht für das andere Absichten erklären kann. Es handelt sich um eine Erklärung über bestehende Absichten, weil Absichten nach allgemeiner Regel von den Organen gefasst sein müssen, bevor darüber Erklärungen abgegeben werden können. Überlegt wird, ob es sich um eine Erklärung mit rechtsgeschäftsähnlichem Charakter handelt, weil Verhaltenspflichten der Organe und ihrer Mitglieder begründet werden.233 Gegenstand der durch die Erklärung begründeten Verhaltenspflicht ist genau genommen nicht erklärungskonformes Verhalten, sondern die Aktualisierung bei nachträglicher Kenntniserlangung von Unrichtigkeiten oder Abweichungen. Es bestehen deshalb allenfalls Ähnlichkeiten zu einer Willenserklärung.234 Es handelt sich aber nicht um eine auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtete Willenserklärung iSd Rechtsgeschäftslehre.235 Für die Vergangenheit wird kein rechtlicher Bindungswille bekundet. Es handelt sich bloß um eine Auskunft. Der auf die Zukunft bezogene Erklärungsteil ist nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge, sondern auf die Information über das Ergebnis eines gesellschaftsinternen Entscheidungsprozesses zu einem bestimmten Verhalten gerichtet. Es erschiene fernliegend, einen Rechtsbindungswillen zu einer Verpflichtung gegenüber einer unbestimmten Anzahl von Adressaten zu unterstellen.236 Die Erklärung ist zwar bekanntmachungs-, aber nicht empfangsbedürftig.237 Die Erklärung ist aber willenserklärungsähnlich, denn auch ohne Rechtsbindungswillen ist den Erklärenden klar, dass das Anlegerpublikum die Äußerungen im Sinne einer Wiedergabe gefasster Beschlüsse und fortbestehender Ansichten zum vergangenen und zukünftigen Umgang mit der Corporate Governance auffassen wird. Ausgestaltung und Bewertung der Entsprechenserklärung müssen deshalb den Horizont der Öffentlichkeit (Abs 2) als Adressat oder Empfänger (im untechnischen Sinne) zu Grunde legen.238 Aus dem Erfordernis, die Erklärung „dauerhaft“ zugänglich zu machen (Abs 2) ergibt sich der Charakter einer Dauererklärung.239 Mögliche Abweichungen des tatsächlichen Verhaltens zur Erklärung sind nach der Rechtsprechung des BGH „umgehend“ bekannt zu machen.240 Die Veröffentlichung der zukunftsbezogenen Absichten bekundet eine widerrufliche Selbstverpflichtung der Organe gegenüber der Öffentlichkeit.241 Hierdurch wird das Verhalten bis zu einer gegenteiligen Äußerung, also der Aktualisierung der Erklärung

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 26. Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/ Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 87. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 201. Im Ergebnis ebenso KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 26, 29. Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 34. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 26. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 34 mit Vergleich zur Auslobung nach § 657 BGB.

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Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 33 f. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19. Siehe auch KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 105. Anders Ederle NZG 2010, 655, 658. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524. Anders noch Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3, 7; Hucke/Ammann Der deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, S 136.

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festgelegt. Die in der Gesetzesbegründung verwendete Formulierung „unverbindliche Absichtserklärung“242 darf nicht missverstanden werden. Richtig ist, dass Vorstand und Aufsichtsrat keine Verpflichtung für alle Zeiten eingehen. Die Erklärung kann jederzeit korrigiert oder zurückgenommen und ersetzt werden. Der veröffentlichte Inhalt muss aber jederzeit zutreffend sein.243 3. Deutscher Corporate Governance Kodex

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a) Entstehung und Verwaltung. Bezugspunkt der Entsprechenserklärung sind die Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK), der seit seiner ersten Fassung vom 7.11.2002 im Bundesanzeiger veröffentlicht und jährlich überarbeitet wird.244 Seine Einführung geht auf die den Bericht der Regierungskommission Corporate Governance von 2001 zurück.245 Erarbeitet wurde der Kodex sodann von der Regierungskommission Deutscher Cor74 porate Governance Kodex (Regierungskommission DCGK) unter seinerzeitigem Vorsitz von Gerhard Cromme. Die Kommission ist auch für die fortlaufende Verwaltung und Überarbeitung des DCGK zuständig.246 Der Kommission gehören seit ihrer erstmaligen Bestellung Vertreter der Wirtschaft und Experten aus der Wissenschaft an, nicht aber entsendete Mitglieder des für die Neubestellung verantwortlichen Bundesministeriums der Justiz. Es handelt sich um eine ständige Kommission, die in der Regel jährlich zusammentritt, um Änderungen des DCGK zu beraten und zu verabschieden. Eingesetzt wurde die Regierungskommission DCGK durch das Bundesministerium 75 der Justiz, das auch für die Bestellung neuer Mitglieder zuständig ist. Eine ausgestaltende gesetzliche Regelung hierzu besteht nicht. Die gesetzliche Erklärungspflicht setzt die Existenz der Kommission und das Vorhandensein des DCGK aber voraus. Der Kodex unterliegt der Rechtmäßigkeitskontrolle durch das Bundesministerium, nicht aber einer Zweckmäßigkeitskontrolle.247 Zu Recht wird eine höhere Verfahrenstransparenz angemahnt.248 Das gilt sicher 76 schon für das Verfahren der Bestellung von Kommissionsmitgliedern durch das Bundesministerium.249 Nur muss klar sein, dass es gerade nicht um korporatistische Rechtsetzung, sondern um die Wiedergabe und die Schaffung von Regeln der Best-Practice gehen muss, die von den Akteuren gewünscht sind und getragen werden.250 242 243

244

Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. Zur Einführung des DCGK Lutter ZHR 166 (2002) 523 und Ulmer ZHR 166 (2002) 150. Siehe weiter Bernhardt RIW 2004, 401; Schüppen ZIP 2002, 1269. Zu Einzelthemen Peltzer NZG 2002, 10 (Aufsichtsrat); Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529 (Abschlussprüfung). Zur Entstehungsgeschichte Strunk/Kolaschnik (Hrsg), TransPuG und Corporate Governance Kodex, 2003. Siehe auch Knöringer-Fröhlich Die Bedeutung des

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Deutschen Corporate Governance Kodex im deutschen Aktienrecht, 2006, S 5, 53. Zur Entstehungsgeschichte im Zusammenhang Rdn 2 ff. Dazu KommDCGK4-Ringleb Vorbem Rdn 17, zur Arbeitsweise Rdn 23. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 14. Näher MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 19, 30. Siehe weiter Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, Abschn B II 2; Hoffmann-Becking in: FS Hüffer 2010, S 337, 353 mit Vorschlägen. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 20. Zu Schwächen korporatistischer Rechtssetzung Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 33.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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Auf den Vorwurf der mangelnden Einbeziehung der Praxis hat die Regierungskom- 77 mission DCGK reagiert und im Mai 2011 eine stärkere Außenbeteiligung angekündigt.251 Bislang wurde zu Änderungen, etwa zu denen von Mai 2010, ggf auch erst im Nachhinein in der Fachpresse Stellung bezogen, wenn die Änderungen nicht mehr in der von Kommissionsmitgliedern veröffentlichten Kommentierung zum DCGK berücksichtigt werden konnten.252 Derzeit läuft das erste Konsultationsverfahren zu den auf der Kommissionssitzung vom 17.1.2012 beschlossenen Diskussionsthemen.253 Die neuen Überlegungen zur Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern (Ziff 5.4 DCGK), dem Verfahren der Zusammenarbeit von mitbestimmten Aufsichtsräten mit dem Vorstand und der Tagung des Aufsichtsrats ohne den Vorstand (Ziff 3.6 DCGK) sind rechtspolitisch nicht unumstritten aber zu befürworten.254 Hinzu kommen Anpassungen an Gesetzeslage und zu Berichtigungen. Zur Gesamtbewertung ihrer Arbeit bezieht die Regierungskommission DCGK in 78 ihrem Bericht an die Bunderegierung von November 2010 Stellung.255 Das positive Ergebnis der Selbstevaluation erscheint angesichts der vom Berlin Center of Corporate Governance jährlich gemessenen hohen Befolgungsquoten gerechtfertigt.256 b) Die Kodexbewegung. Außergesetzliche vertrauensbildende Regeln hat es immer 79 gegeben.257 Die spezifischen Wurzeln des DCGK sind in der internationalen Kodexbewegung zu finden, die seit den 1990er Jahren ein sprunghaftes Aufkommen von Leitlinien guter Unternehmensführung verzeichnete.258 Kodexregeln stehen im Zeichen der Vertrauensbildung beim anonymen Anlegerpublikum. Sie sind für deutsche Unternehmen seit dem Übergang von der Finanzierung aus Gewinnrückstellungen und Bankkrediten auf die Eigenkapitalfinanzierung an internationalen Kapitalmärkten von gleicher Bedeutung wie für die traditionell auf diese Finanzierungsform ausgerichteten Unternehmen insbesondere des anglo-amerikanischen Auslands.259 Urheberschaft und Zielsetzung von Kodexregeln hängen zusammen. So sind die Prin- 80 ciples der OECD von 1998 (überarbeitet 2004) 260 vor allem für Unternehmen mit noch in der Entwicklung begriffenen Kapitalmärkten von Bedeutung. In den USA wurden an das internationale Anlegerpublikum gerichtete Empfehlungen von Managerkreisen wie dem

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Vgl Regierungskommission DCGK, Pressemitteilung v 4.5.2011, S 2, abrufbar unter: http://www.corporate-governance-code.de. Dazu Kremer ZIP 2011, 1177, 1180. Ringleb/Kremer/Lutter/v Werder NZG 2010, 1161 unter Angabe der ergänzten Textstellen in dies (Hrsg), KommDCGK4, 2010. Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex, Pressemitteilung v 1.2.2012; abrufbar unter http://www. corporate-governance-code.de. Zu diesen und weiteren Petita bereits Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 436 ff, zB zur Tagung des Aufsichtsrats ohne den Vorstand (Änderungsvorschlag 4, S 436). Bericht der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex an die Bundesregierung November 2010,

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abrufbar unter: http://www.corporategovernance-code.de, S 13 ff. Zuletzt Kodex Report 2010 v Werder/ Talaulicar DB 2010, 853. Neuerdings auch Corporate Governance Report 2011 zur Art und Weise der Umsetzung von v Werder/Böhme DB 2011, 1285 (Teil 1) und 1345 (Teil 2). Schmidt Gesellschaftsrecht 4, 2002, § 26 II 3b S 767p. Überblick bei KommDCGK4-v Werder Rdn 3; vergleichend Hopt ZHR 175 (2011) 444, 455. Dazu GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 95 Rdn 19, 22; KommDCGK 4-v Werder Rdn 2. Zur Ursprungsfassung Hommelhoff ZGR 2001, 238 ff. Zur Überarbeitung Schneider AG 2004, 429.

Patrick C. Leyens

§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Business Roundtable 1997 veröffentlicht.261 Hinzu kommen Leitlinien einzelner Unternehmen wie von General Motors 262 oder auch der Deutschen Bank von 2001.263 Von nicht zu unterschätzendem Einfluss auf die Fortentwicklung der vorhandenen Empfehlungswerke sind die von Pensionsfonds wie CalPERS oder Hermes veröffentlichten Grundsätze,264 denn ihre Einhaltung kann für das Investitionsverhalten der mit erheblichen Finanzmitteln ausgestatteten Fonds entscheidend sein und in der Folge auch andere Investoren anziehen.265 Das European Corporate Governance Institute (ECGI) übernimmt die Sammlung von Kodextexten und stellt sie zum freien Abruf im Internet bereit.266 Als europäische Kodexbewegung ist das Aufkommen zahlreicher Empfehlungswerke 81 in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union seit den 1990er Jahren zu bezeichnen.267 Seit der Abänderungsrichtlinie zur Bilanzrichtlinie von 2006 268 wird vorausgesetzt, dass ein Empfehlungswerk besteht, zu dem eine Entsprechenserklärung abgegeben werden muss. Wegen fortbestehender Unterschiede der nationalen Gesellschaftsrechte wurde bislang von der Schaffung eines gesamteuropäischen Empfehlungswerks abgesehen.269 Diese Einschätzung dürfte auch nach der von Risk Metrics im Auftrag der Europäischen Kommission angefertigten Studie von 2009 unverändert fortgelten.270 Innerhalb Europas findet die Bewegung ihren Ursprung im Vereinigten Königreich 82 wo die Erklärung zur Befolgung von Corporate Governance Standards seit dem 1992 veröffentlichten Cadbury Code Teil der Börsenregeln ist und zwar nicht als Börsenzulassungsvoraussetzung, sondern als regelmäßige Publizitätspflicht börsennotierter Gesellschaften.271 In den Folgejahren kamen zahlreiche Empfehlungswerke zu Einzelthemen wie Vergütung und Risikomanagement hinzu.272 Diese wurden 1998 in den einheitlichen

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The Business Roundtable Statement on Corporate Governance, September 1997; abrufbar unter: http://www.ecgi.org. Aktuelle Fassung: 2010 Principles of Corporate Governance, April 2010; abrufbar unter: http://businessroundtable.org Dazu Kraakman in: Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance – Optimierung der Unternehmensführung, 1996, S 129, 136 mit Diskussion Johnson in: ebd, S 143, 148. Deutsche Bank Corporate Governance Grundsätze, 2001, abrufbar unter: http://www.ifc.org; zurückgezogen nach Inkrafttreten des DCGK. Näher GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 108 Rdn 60; KommDCGK4-Ringleb Rdn 1558 Fn 68. Siehe weiter Hopt ZGR 2002, 333, 366 f; ders/Leyens ECFR 2004, 135, 143. The California Public Employees’ Retirement System Global Principles of Accountable Corporate Governance, Stand: 2011; Hermes Pensions Management Limited The Hermes Responsible Ownership Principles, Stand: 2011; jeweils abrufbar unter: http://www.ecgi.org. Näher Rdn 50 mwN. Siehe http://www.ecgi.org.

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Übergreifend Hopt ZGR 2000, 779, 814. Zu Kodizes Förster ZIP 2006, 162 f und Arlt/Bervoets/Grechenig/Kalss GesRZ 2002, 64 zu Frankreich, Niederlande, Spanien, Italien. Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Zur Umsetzung durch das BilMoG Rdn 5. Näher Rdn 8. Risk Metrics Group Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member States, 23.9. 2009, S 126. Zuvor Weil Gotshal & Manges Comparative Study Of Corporate Governance Codes Relevant to the European Union And Its Member States, Januar 2002, S 43. Näher Leyens in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 521. Zur Entwicklung Jones/Pollitt 12 Corp Gov Int’l Rev 162 (2004); Rickford in: Hopt/ Wymeersch (Hrsg), Capital Markets and Company Law, 2003, S 461, 465. Überblick bei Leyens in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt-

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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Combined Code of Corporate Governance überführt, der im Jahr 2010 umbenannt wurde in UK Corporate Governance Code. Die Europäische Kommission griff wesentliche Inhalte in ihrer Empfehlung von 2005 auf, darunter die Forderung nach drei Hauptausschüssen des Verwaltungs- bzw Aufsichtsrats sowie zahlreiche Kriterien des Katalogs an Umständen, die regelmäßig auf eine mangelnde Unabhängigkeit von nichtgeschäftsführenden Direktoren bzw Aufsichtsratsmitgliedern schließen lassen.273 Im Vergleich zu den Entwicklungen im Ausland setzte die deutsche Kodexbewegung 83 spät ein.274 Die Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz hatte 1998 einen Empfehlungskatalog vorgelegt, der aber noch lückenhaft war.275 Erst im Jahr 2000 wurde eine nationale Kodexbewegung im eigentlichen Sinne angestoßen und zwar gleich durch zwei private Regelungswerke. Dazu zählten die eher juristisch geprägten Corporate Governance-Grundsätze („Code of Best Practice“) der Frankfurter Grundsatzkommission Corporate Governance276 und der mehr betriebswirtschaftlich ausgerichteten „German Code of Corporate Governance“ des gleichnamigen Berliner Initiativkreises.277 Die Einführung des DCGK erschien der Regierungskommission Corporate Governance ratsam, schon weil das Informationsziel insbesondere mit Blick auf ausländische Investoren am besten durch einen einheitlichen Kodex erreicht werden könne.278 Außerdem ergäben sich bei gesetzlicher Verankerung einer Erklärungspflicht besondere Anforderungen an die Repräsentanz der Interessengruppen in der Kodexkommission sowie an die öffentliche Zugänglichkeit der Empfehlungen.279 Trotz internationaler Üblichkeit wird seit der erstmaligen Veröffentlichung des DCGK 84 immer wieder Kritik am Nutzen von Kodexregeln laut.280 Hingewiesen wird auf die hohe Regelungsdichte des deutschen Aktienrechts.281 Etwa aus US-amerikanischer Sicht werden ähnliche Argumente gegen die Annahme eines Kodexwerks vorgetragen.282 Gerade in den USA fanden sich jedoch schon früh freiwillige Empfehlungskataloge, die ein Bedürfnis der Unternehmen nach geordneter Information zur Ausfüllung gesetzgeberisch gewährter Spielräume der Corporate Governance belegen.283 Auch ist die Regelungsdichte im Vereinigten Königreich als Ursprungsland der europäischen Kodexbewegung seit Verabschiedung des Companies Act 2006 erheblich angestiegen, ohne dass dort der Nutzen von Kodexregeln zur Corporate Governance grundsätzlich in Zweifel gezogen würde.284 Die in anderen europäischen Mitgliedstaaten gesetzlich ausgestalteten

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und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 417, 521 f. Eingehend Zinser/Spreng ZVglRWiss 103 (2004) 401; ders Information des Aufsichtsrats, 2006, S 56. Näher Rdn 113. Näher KommDCGK4-Ringleb Rdn 6. Zu den Neuerungen Berrar Die Entwicklung der Corporate Governance, 2001, S 52. Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz eV Grundsätze der DSW zum Anlegerschutz, 1998. Abgedruckt mit einleitenden Bemerkungen bei Schneider/Strenger AG 2000, 106. Abgedruckt mit einleitenden Bemerkungen bei Peltzer/v Werder AG 2001, 1 und bei v Werder (Hrsg), German Code of Corporate Governance (GCCG)2, 2001, S 63 ff mit ausführlichen Erklärungen zu Konzep-

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tion und Inhalt. Weiter Bernhardt/v Werder ZfB 70 (2000) 1269 ff. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 6 f. KommDCGK4-v Werder Rdn 16. Zur rechtspolitischen Diskussion KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 19; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 19. Vor allem Hüffer 10 § 161 Rdn 2 (seit 5. Aufl). Enriques/Hansmann/Kraakman in: Kraakman/Armour/Davies ua (Hrsg), Anatomy of Corporate Law2, 2009, S. 68. Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 101. Näher Davies Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law8, 2008, Rdn 3-3, 14-1 ff. Am Beispiel der Director’s Duties Steffek GmbHR 2007, 810.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Wahlmöglichkeiten bei der Verwaltungsstruktur durch Board bzw Vorstand und Aufsichtsrat oder weitere Gremien könnten den Befund einer dem deutschen Recht vergleichbaren Regelungsdichte unterstützen.285 Entscheidend ist, dass sich deutsche Unternehmen im internationalen Wettbewerb um Kapitalgeber nur durch vergleichbare Signale der Leistungsfähigkeit ihrer Corporate Governance behaupten können.286 Überlegungen zur Abschaffung von DCGK oder Erklärungspflicht287 erweisen sich schon deshalb als wenig tragfähig.288 Sie zielen im Übrigen auf einen aus Sicht des Kapitalmarkts kaum wünschbaren deutschen Alleingang ab. Auch nach Meinung von Kritikern steht fest, dass die Entsprechenserklärung zum DCGK erheblich zur Standardisierung und Professionalisierung der Arbeit von Aufsichtsräten deutscher börsennotierter Unternehmen beigetragen hat.289 Die mit der Erklärungspflicht verbundenen Compliance-Kosten stellen den Regelungsansatz nicht grundsätzlich in Frage, sondern sind vor allem durch sachgerechte Ausgestaltung der Sanktionen, insbesondere des Anfechtungsrechts, so auszutarieren, dass die Vorteile überwiegen.290 Die Kodexbewegung ist wie die Regulierung der Corporate Governance insgesamt zu 85 weiten Teilen durch Reaktionen auf Unternehmensskandale 291 geprägt.292 An der Entstehungsgeschichte des Cadbury Code 1992 (heute: UK Corporate Governance Code) lässt sich nachzeichnen, dass die Bereitschaft der Wirtschaftskreise zur Beteiligung an selbstregulativen Kodexwerken häufig unter dem Eindruck steht, dass ohne private Initiative mit schärferen Reaktionen des Gesetzgebers zu rechnen ist.293 Dies ist etwa auch für die Entstehung des Londoner City Code on Takeovers & Mergers zu belegen.294 Auch der Bericht der Regierungskommission Corporate Governance von 2001, auf dessen Empfehlung der DCGK entwickelt wurde, ist eine staatlich angestoßene Reaktion auf Unternehmenszusammenbrüche.295 Mit skandalgetriebenem Gesetzesrecht ist die Gefahr zu weit gehender und schlecht 86 rückgängig zu machender Eingriffe in privatautonom ausgestaltbare Wirtschaftsprozesse verbunden.296 So wird der weitestgehend indispositive US-amerikanische Sarbanes-Oxley Act 2002, der in Reaktion auf den erschütternden Zusammenbruch von Enron in 2001297 erlassen wurde, häufig als Überreaktion mit unnötigen Nachteilen für das USamerikanische System der Corporate Governance empfunden.298 Der Erlass gesetzlich 285

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Zu England, Frankreich, Italien Hopt/ Leyens ECFR 2004, 135, 139, 156; zu Frankreich, Niederlande, Spanien, Italien Arlt/ Bervoets/Grechenig/Kalss GesRZ 2002, 64. Anders Timm ZIP 2010, 2125, 2131, der den Kodex bloß als „Auslegungshilfe“ verstehen will. Pointiert Waclawik „Die jährliche KodexErklärung ist ein Auslaufmodell“, FAZ v 15.6.2011, S 23; ders ZIP 2011, 885, 891. Im Ergebnis ebenso MünchKommAktG3Goette § 161 Rdn 34. Hoffmann-Becking ZIP 2011, 1173, These 1. Zur Reformdiskussion Rdn 476. Aus den Anfängen zu MG, Schneider, Balsam Forster AG 1995, 1. Zu Enron und Worldcom (USA) Coffee Gatekeepers, 2006, S 15; Hopt 3 JCLS 221 (2003); Leclercq RDAI/IBLJ 6/2002, 621; Schwarz/Holland ZIP 2002, 1661. Zu Parmalat (Italien)

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293 294 295 296 297 298

Carrara RabelsZ 70 (2006) 538; Melis 13 Corp Gov Int’l Rev 478 (2005). Mit weiteren Fallstudien Peemöller/Hofmann Bilanzskandale, 2005, S 29 ff. KommDCGK4-v Werder Rdn 2. Vergleichend Hopt ZHR 175 (2011) S 444, 461. Siehe auch Rdn 2, 8. Näher Jones/Pollitt 12 Corp Gov Int’l Rev 162 (2004). Baum RIW 2003, 421 ff; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 56 ff, 58. Näher Rdn 2. Vergleichend Hopt ZHR 175 (2011) S 444, 462. Dazu Rdn 8 mwN. Aus US-amerikanischer Sicht statt vieler Romano 114 Yale L J 1521 (2005). Aus deutscher Sicht Fleischer in: FS Priester 2007, S 75, 83.

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verpflichtender Regelungen kann sich an gescheiterte Versuche selbstregulativer Lösungen anschließen. Bis zum Nachweis mangelnder Steuerungswirkung können Kodexregeln aber privatautonome Anpassungsprozesse anstoßen und sind leichter an Änderungen der Rahmenbedingungen anzupassen als Gesetzesrecht. c) Themen. Die auf die Präambel (Ziff 1) folgenden Themen des DCGK betreffen 87 Aktionäre und Hauptversammlung (Ziff 2), Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat (Ziff 3), Vorstand (Ziff 4), Aufsichtsrat (Ziff 5), Transparenz (Ziff 6) sowie Rechnungslegung und Abschlussprüfung (Ziff 7). Die Inhalte der einzelnen Ziffern sind der Sache nach auf Vorstand und Aufsichtsrat als gesetzliche Adressaten der Erklärungspflicht und auf deren Handlungsmöglichkeiten zugeschnitten, wenngleich sich einzelne Verhaltensaufforderungen dem Wortlaut nach an die Hauptversammlung oder die Gesellschaft richten mögen.299 Die Ausnahme der Mitbestimmung vom Auftrag der Regierungskommission Cor- 88 porate Governance war rechtspolitisch zweifelhaft, für die Zwecke des DCGK erweist sich das Vorgehen eindeutig als Fehler.300 Gerade die in Deutschland infolge der Mitbestimmung starke Berücksichtigung von Arbeitnehmerinteressen, also die Einbindung von Arbeitnehmerinteressen in Entscheidungen nicht nur auf Betriebsrats-, sondern auf Aufsichtsratsebene, ist ein wesentlicher Unterschied zu zahlreichen ausländischen Rechtsordnungen.301 Statt die Vorteile der Mitbestimmung hervorzuheben und Möglichkeiten zur Überwindung von Nachteilen bei der Willensbildung im Aufsichtsrat aufzuzeigen, erhebt die Anregung nach Ziff 3.6 Abs 1 DCGK getrennte Vorbesprechungen von Arbeitnehmer- und Anteilseignervertretern zum Bänkeprinzip.302 In Bezug auf die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats fällt der DCGK bislang noch 89 hinter internationalen Standards zurück.303 Laut Regierungskommission DCGK steht hierzu nun endlich die Aufarbeitung an.304 In der deutschen Diskussion nicht immer erkannt, gehen die Forderungen internationaler Standards über die bloße Inkompatibilität iSv § 105 Abs 1 hinaus.305 Sie erschöpfen sich auch nicht in den Problemen offensichtlicher Pflichtenkollisionen wie der Zugehörigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zur Geschäftsführung eines Wettbewerbers.306 Nach Ziff 5.4.2 S 3 DCGK sollen dem Aufsichtsrat nicht mehr als zwei ehemalige Vorstandsmitglieder angehören. Übergreifender soll dem Aufsichtsrat nach Ziff 5.4.2 S 1 DCGK eine „ausreichende Anzahl“ unab299

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ZB „Sie (die Hauptversammlung) kann über die Billigung des Systems der Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen“, Ziff 2.2.1 Abs 2 S 2 DCGK; „Die Gesellschaft soll (…) die Einberufung der Hauptversammlung mitsamt den Einberufungsunterlagen auf elektronischem Wege übermitteln (…)“, Ziff 2.3.2 DCGK. Näher zur Erklärungskompetenz Rdn 143 ff. Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 42. Zur folgenden Diskussion Leyens in: Allmendinger/Dorn/Lang ua (Hrsg), Corporate Governance nach der Finanz- und Wirtschaftskrise, 2011, S 3, 17 ff. Näher Ulmer in: Baums/Ulmer (Hrsg), Unternehmens-Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Recht der EU-Mitgliedstaaten, S 159, 176.

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Dazu KommDCGK4-v Werder Rdn 403. Näher Heidrick & Struggles European Corporate Governance Report 2011, S 42 mit instruktiver Grafik; abrufbar unter: http://www.heidrick.com. Bericht der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex an die Bundesregierung, November 2010, abrufbar unter: http://www.corporategovernance-code.de, S 41. Zuletzt Pressemitteilung v 1.2.2012; dazu sogleich. Weiterführend Roth 175 (2011) 605, 619. Grundlagen bei Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 894 ff, 907 mit Fallgruppenbildung. Übergreifend Hopt ZGR 2004, 1, 34. Nach Wettbewerbsüberschneidungen differenzierend Langenbucher ZGR 2007, 571, 598.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

hängiger Mitglieder angehören. Ein unabhängiges Mitglied steht nach Ziff 5.4.2 S 2 DCGK nicht in einer geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand, die einen Interessenkonflikt begründet. Der Begriff des Interessenkonflikts ist allerdings nach wie vor umstritten.307 Weiter ist auch das Problem (zirkulärer) Definitionen der Unabhängigkeit seit dem englischen Cadbury Code 1992 bekannt.308 Nachfolgende Empfehlungswerke wählten die Festlegung von Negativkriterien, bei deren Vorliegen regelmäßig nicht von der Unabhängigkeit des betreffenden Mitglieds ausgegangen werden kann. Dieser Ansatz wurde von der Europäischen Kommission in ihrer Empfehlung von 2005 aufgegriffen.309 Dem DCGK fehlte bislang ein vergleichbarer Katalog an Negativkriterien und es wurde auch nicht auf die Empfehlung der Europäischen Kommission Bezug genommen.310 In ihrer Pressemitteilung vom 1.2.2012 kündigt die Regierungskommission DCGK nun an, künftig eine Liste von Negativkriterien aufzunehmen.311 Angesichts der hohen Bedeutung der Unabhängigkeitsfrage in der internationalen Debatte ist dies zweifelsohne richtig. Die besondere Zeit- und Sachnähe selbsregulativer Kodexregeln könnte durch ein rascheres Aufgreifen international drängender Themenkreise künftig stärker untermauert werden.312 Vor allem ist eine Sensibilisierung für die aufgabenspezifische Besetzung der Auf90 sichtsratsausschüsse geboten, wie sie in der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 in Anlehnung an die Corporate Governance im Vereinigten Königreich vorgedacht wird.313 Die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen mit einerseits sachnahen Mitgliedern (zB ehemaligen Vorständen) und andererseits unabhängigen, also sachfernen Mitgliedern (also nicht ehemaligen Vorständen und auch nicht Arbeitnehmervertretern) ist Voraussetzung einer den spezifischen Ausschussaufgaben gerecht werdenden Verarbeitung von Überwachungsinformationen.314 Mit Blick auf die Kernaufgaben des Aufsichtsrats ist zuvorderst an generelle Besetzungsempfehlungen zu den drei Hauptausschüssen, also Nominierungs-, Vergütungs- und Prüfungsausschuss, zu denken.315 Die externe Ebene der Corporate Governance spricht der DCGK partiell an, etwa 91 durch die zurückhaltend gewählte Anregung nach Ziff 3.7 Abs 3 DCGK, bei einem Übernahmeangebot eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen. Schon aus Sicht der haftungsrechtlich relevanten Informationsgrundlage wäre zumindest anzuregen, dass Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft vor ihrer Stellungnahme zum Übernahmeangebot gemäß § 27 Abs 1 WpÜG eine Bewertung des Angebots (Fairness Opinion) durch einen unabhängigen Experten einholen.316 Hinzukommen sollte die Anregung,

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Näher Seibt in: FS Hopt 2010, S 1363, 1364 ff. Übergreifend Hopt ZGR 2004, 1, 8 mit Fallgruppen. Mit Definitionsversuch Kumpan/Leyens ECFR 2008, 72, 84 zu Finanzintermediären. Näher Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 107 mwN. Näher Rdn 112 ff. Dazu Commission Staff Working Document, Report on the application by the Member States of the EU of the Commission Recommendation on the role of nonexecutive or supervisory directors of listed companies and on the committees of the (supervisory) board, 13.7.2007 SEC(2007) 1021, Rdn 4.2.2.

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Regierungskommission DCGK Vorschläge für Kodexänderungen 2012, Pressemitteilung v 1.2.2012, abrufbar unter http://www. corporate-governance-code.de/. Zum DCGK als Selbstregulierung Rdn 36. Näher Rdn 113. Weiterführend Roth ZHR 175 (2011) 605, 625. Zum Ganzen Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 45, 316, 436 mit Formulierungsvorschlägen. Dazu Schiessl ZGR 2003, 814. International bereits Bebchuk/Kahan 27 Duke L J 27, 29 (1989).

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diese Bewertung mit der Stellungnahme zu veröffentlichen, zumal dies etwa nach dem Londoner Takeover Code 317 üblich ist.318 Die zwischen internen und externen Mechanismen stehende intermediäre Corporate 92 Governance wird im Zusammenhang mit der Abschlussprüfung behandelt, insbesondere durch die sinnvolle Empfehlung zur Erweiterung des Abschlussprüfermandats auf die unverzügliche Mitteilung überwachungsrelevanter Beobachtungen nach Ziff 7.2.3 Abs 1 DCGK.319 Aufgenommen werden könnten Überlegungen zur vorsichtigen Einbeziehung des Aufsichtsrats in die Investor Relations320 sowie zu den Überwachungsaufforderungen im Zusammenhang mit der Beauftragung von Bonitätsratings durch den Vorstand. Keinerlei Hilfestellung erfährt die Praxis schließlich hinsichtlich der durch das Bil- 93 MoG von 2009 aufgenommenen Pflicht zur Begründung von Nichtbefolgungen, deren Detaillierungsgrad und der erforderlichen argumentativen Tiefe.321 Auch angesichts der vom BGH in zwei Entscheidungen aus 2009 erkannten Justiziabilität der Entsprechenserklärung besteht eine auf Antwort drängende Fragehaltung der erklärungspflichtigen Praxis.322 Vorteile in Sach- und Zeitnähe der Selbstregulierung sind von der Regierungskommission DCGK auch insoweit gezielt auszubauen. d) Systematik. Nach der in der Präambel erläuterten Systematik des DCGK sind 94 Empfehlungen („soll“), Anregungen („kann“ oder „sollte“) und das Gesetz wiedergebende Bestimmungen („ist“) zu unterscheiden. Bezugspunkt der Entsprechenserklärung sind ausweislich des Wortlauts von Abs 1 S 1 ausschließlich die Empfehlungen des DCGK. Die Aufnahme von bloß die Gesetzeslage wiedergebenden Bestimmungen ist nicht 95 grundsätzlich zu kritisieren, wohl aber die Vermengung von einerseits Darstellung und andererseits erklärungspflichtigen Empfehlungen bzw nicht erklärungspflichtigen Anregungen.323 Soweit es die Durchdringung durch deutsche Gesellschaften angeht, sind Lerneffekte zu erwarten. Checklisten sind in der wissenschaftlichen Literatur zu finden und werden auch von der Beratungspraxis angeboten.324 Die Erreichung des Informationsziels beim mit der Systematik des DCGK nicht vertrauten ausländischen Investor ist aber zweifelhaft. Erforderlich wäre dazu eine doch aufwendige Einarbeitung in die aus dem eigenen Rechtskreis regelmäßig nicht bekannten Bedeutungen von „shall“, „should“ oder „can“ und sodann, im Ausschlussverfahren, in „passages of the Code not marked by these terms.“325

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The Panel on Takeovers and Mergers The City Code on Takeovers and Mergers, Stand: 19.9.2011, abrufbar unter http:// www.thetakeoverpanel.org, Ziff 3.1. Näher Hopt ZHR 166 (2002) 383, 420; ders in: FS Lutter 2000, S 1361, 1380 f. Grundlagen bei v Nussbaum Die Aktiengesellschaft als Zielgesellschaft eines Übernahmeangebots, 2003, S 203 f. Eingehend mit Formulierungsvorschlag Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 408, 413, 435. Näher dazu Rdn 452 ff. Zur Einbeziehung des Aufsichtsrats in die Investor-Relations Leyens Information des

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Aufsichtsrats, 2006, S 383, 385, 435 mit Formulierungsvorschlägen. Näher zur Formulierung Rdn 337. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/ Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 17; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 11. Näher dazu Rdn 471 ff. Siehe bereits Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 49. Jetzt auch Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, Abschn D II 4a, These 8. KommDCGK4-v Werder S 423 (Anhang 2). Vgl die englischsprachige Fassung zu Ziff 1 (Präambel).

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Die Einordnung einer bestimmten Verhaltensweise als Empfehlung bringt zum Ausdruck, dass die Regierungskommission von der Verallgemeinerbarkeit einer positiven Wirkung des betreffenden Verhaltens für die Corporate Governance ausgeht.326 Demgegenüber sind Anregungen gedacht, ein über die Empfehlungen hinausgehendes 97 Wohlverhalten anzuregen.327 Die Einordnung als Anregung zeigt, dass die Regierungskommission die jeweilige Verhaltensweise entweder nicht für gleichbedeutend mit den als Empfehlungen formulierten Verhaltensweisen betrachtet oder (noch) nicht von einer vergleichbaren Verallgemeinerbarkeit der positiven Wirkungen ausgeht.328 Die Unterteilung in die schwächeren Anregungen und (durch die Entsprechens98 erklärung) stärkeren Empfehlungen erlaubt eine dynamische Fortentwicklung der Verhaltensregeln etwa von der Anregung zur Empfehlung.329 Über längere Zeiträume und durch vermittelnde Gerichtsentscheidungen kommt sodann der Übergang zur Ist-Bestimmung, also zur Beschreibung des geltenden Rechts in Betracht. Eine solche Entwicklung hätte etwa beim Rollenwandel des Aufsichtsrats vom bloß ex post kontrollierenden zum heute auch ex ante mitunternehmerisch tätigen Überwachungsorgan beobachtbar sein können, hätte es den Kodex seinerzeit schon gegeben.330 Besonders im Vergleich zum Vorbild des UK Corporate Governance Code zeigt 99 sich, dass Kodex-Systematik und Erklärungsstruktur in Wechselwirkung zueinander stehen (können). So unterscheidet der UK Code of Corporate Governance in drei verdichtenden Stufen zwischen Main Principles, Supporting Principles und Code Provisions. Nach UK Listing Rule 9.8.6 (5) ist verpflichtend eine Stellungnahme zum Ob und Wie der Befolgung der Main Principles in ihrer Bedeutung nach den Supporting Principles in die Entsprechenserklärung aufzunehmen.331 Zu den Code Provisions ist dagegen nach UK Listing Rule 9.8.6 (6) eine Befolgungs- bzw begründete Nichtbefolgungserklärung abzugegeben. Der gewählte Ansatz ist stärker auf die qualitative und modalitätenbezogene Berichterstattung ausgerichtet, wahrt aber die Übersichtlichkeit, indem er auf nur eine Erklärung abzielt und auf einen zusätzlichen Corporate Governance Bericht wie den nach Ziff 3.10 DCGK verzichtet. In der Sache sind die Begründungspflicht bei Nichtbefolgungen nach Abs 1 und die Pflichtangaben der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs 2 Nr 2 und 3 HGB auf eine ähnlich inhaltstiefe Erklärung angelegt.332 Dann läge eine Konsolidierung und Strukturierung der Erklärungspflicht nach Vorbild der UK Listing Rules nahe.

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e) Rechtswirkungen von Kodexregeln. Die nach wie vor zu beobachtenden Unsicherheiten über die Rechtswirkungen der Kodexregeln sind daraus zu erklären, dass das deutsche Gesellschaftsrecht mit dem Regelungsansatz des Befolge oder Begründe außerhalb der Corporate Governance noch nicht vertraut ist.333 Hieraus erklären sich auch die an anderer Stelle behandelten Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Regelungsmodells.334 326 327 328 329 330

Näher KommDCGK4-Ringleb Rdn 43. Näher KommDCGK4-Ringleb Rdn 43. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21; Ziff 1 DCGK (Präambel). MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 23. Näher GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 52 ff; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 57 ff. Vergleichend zu England Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 131 ff.

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Financial Services Authority Handbook/ United Kingdom Listing Authority Listing Rules, Stand: 6.6.2011, abrufbar unter: http://www.fsa.gov.uk/handbook. Zur Erklärung zur Unternehmensführung Rdn 423. Bereits in den Anfängen wurden alle möglichen Einordnungen diskutiert; vgl nur Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 158. Dazu Rdn 54.

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Bei den Kodexregeln handelt es sich um die Auffassung eines öffentlich-rechtlich bestellten Sachverständigengremiums.335 Hierin ist angelegt, dass einzelne Empfehlungen über Zeit und Übung Einfluss auf das materiellrechtliche Normenverständnis nehmen. Nicht ausgeschlossen ist aber, dass die Überzeugung der Regierungskommission von der Generalisierbarkeit bestimmter Verhaltensregeln im Einzelfall oder (mehr theoretisch) auch allgemein widerlegt wird.336 Der BGH hat Kodexregeln als Auslegungshilfe zu §§ 71 Abs 1 Nr 8, 192 Abs 2 Nr 3 herangezogen.337 Anzunehmen ist eine gewisse Ausstrahlungswirkung über Generalklauseln wie insbesondere §§ 76, 93, 111, 116 und bei Vergleichbarkeit auch über solche Generalklauseln im Recht anderer Gesellschaftsformen. Konkret wird diese Ausstrahlungswirkung, wenn in Gesetzesbegründungen auf Kodexregeln Bezug genommen wird.338 Richtigerweise folgt die Ausstrahlungswirkung dann aber nicht aus dem untergesetzlichen Kodex, sondern aus dem die Kodexinhalte aufnehmenden Willen des Gesetzgebers. Kodexregeln können eine gewisse Indizwirkung zugunsten der ordnungsgemäßen Pflichterfüllung entfalten. Konkret dürfen die Organe in Ermangelung besonderer Umstände annehmen, durch die Befolgung des DCGK iSv § 93 Abs 1 S 2, 116 S 1 zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.339 Dieser Gedanke ist aber schon deshalb nicht zu überspannen, weil der gesetzgeberischen Auffassung zum Regelungsmodell folgend Haftungsgefahren bei ordnungsgemäßer Nichtbefolgungserklärung ausgeschlossen sind.340 Eine abstrakte Sachverständigenauffassung kann für die Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit eines Verhaltens im Einzelfall nicht allein maßgeblich sein. Vielmehr kommt es auf eine gewisse Befolgungsübung bei anderen Gesellschaften und zusätzlich auf den Beleg der Vergleichbarkeit im Einzelfall an. Zur Entkräftung der Indizwirkung muss schon eine substantiierte Begründung der Nichtbefolgung ausreichen, wie sie bereits nach Abs 1 S 1 in einer kapitalmarkttauglichen Kurzform gefordert ist. Die Empfehlungen und Anregungen sind keine Beweislastregeln, insbesondere begründet ihre Befolgung nicht per se einen Haftungsfreiraum iSd § 93 Abs 1 S 2.341 Auch handelt es sich nicht um allgemein anerkannte Sorgfaltsgrundsätze etwa wie bei DINNormen.342 Das folgt schon daraus, dass in der einen Gesellschaft eine Übererfüllung, in der anderen die Nichtbefolgung angezeigt sein kann. Die Organmitglieder haben also auch bei Kodexbefolgung im Einzelfall nachzuweisen, dass sie die konkret erforderlichen

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 11: „Empfehlung einer unabhängigen Expertengruppe“. Siehe weiter Heintzen ZIP 2004, 1933, 1935: „Berater der Bundesregierung“. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 97: keine antizipierten Sachverständigengutachten. Siehe weiter Schiller Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2005, S 74. So zu Grundsätzen ordungsgemäßer Überwachung Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 494. BGH, Urt v 16.2.2004 – II ZR 316/02, BGHZ 158, 122 Tz 10. Dazu Kort in: FS Schmidt 2009, S 945, 953.

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Mutter ZGR 2009, 788, 792 unter Verweis auf RegBegr VorstAG BTDrucks 16/12278 v 17.3.2009, zB S 6 (Prüfungsausschuss). Weber-Rey/Buckel AG 2011, 845, 850. Zurückhaltend GroßkommAktG 4-Hopt/ Roth § 93 Abs 1 S 2, 4 nF Rdn 76 f. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Für Beweis des ersten Anscheins Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 100 ff, 104. Im Ergebnis auch Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 235.

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Sorgfaltsanforderungen beachtet haben. Die Erwartung, dass vermittelt über die zeitliche Verfestigung bestimmter Verhaltensweisen eine der Beweislastumkehr rechtstatsächlich vergleichbare Wirkung eintreten könnte, liegt aber nicht grundsätzlich fern.343 Allein durch Aufnahme bestimmter Verhaltensweisen in den DCGK entsteht noch 105 kein Handelsbrauch.344 Handelsbräuchen kommt neben der Auslegungsfunktion eine normative Wirkung für die an Handlungen und Unterlassungen zu knüpfenden Rechtsfolgen zu.345 Die zur Begründung eines Handelsbrauchs erforderliche langjährige Übung und gemeinsame Rechtsüberzeugung fehlen jedenfalls bei denjenigen Empfehlungen und Anregungen, die auf die Herbeiführung eines noch nicht etablierten Verhaltens abzielen.346 Ist ein bestimmtes Verhalten als Ausfüllung gesetzlicher Mindeststandards verfestigt, kann ein Handelsbrauch vorliegen. Nach der Systematik des DCGK wäre dann eine bloß beschreibende Ist-Bestimmung aufzunehmen. Beispiel hierfür ist das durch die Überschrift von Ziff 3 DCGK wiedergegebene moderne Rollenverständnis des Aufsichtsrats, der heute im „Zusammenwirken“ mit dem Vorstand für die Verwaltung der Gesellschaft zu sorgen hat.347 Im Unterschied hierzu gab zunächst eine Anregung Anstoß zur seinerzeit unüblichen Offenlegung der Vorstandsbezüge, konnte sich aber nicht durchsetzen und wich einer gesetzlichen Regelung, ohne dass zwischenzeitlich die für den Handelsbrauch maßgebliche Verkehrserwartung aufzubauen gewesen wäre.348 Der DCGK kann demnach allenfalls Entwicklungen anstoßen, die sich durch ständige Übung und Überzeugung zu Handelsbräuchen verdichten.349 Auch hieraus ergeben sich im Außenverhältnis keine Beschränkungen bei der Entscheidungsfreiheit der Organe, denn durch die auch dann zulässige Erklärung der Nichtbefolgung ist jedwede Verkehrserwartung zu entkräften. Unzweifelhaft kommt den Kodexbestimmungen keine Gesetzeskraft zu.350 Gesetzes106 kraft hat die in Abs 1 S 1 niedergelegte Verpflichtung zur Abgabe der Entsprechenserklärung. Eine gesetzesgleiche Wirkung der Ist-Bestimmungen des DCGK, die auf eine Wiedergabe des Gesetzes gerichtet sind, ist zu verneinen. Sie sollen das geltende Recht lediglich zusammenfassen und erheben ausweislich der Präambel nach Ziff 1 DCGK schon keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Eine Wirkung im Sinne zwingender Vorgaben für die Auslegung der gesetzlichen Sorgfalts- oder Treuepflichten kommt nicht in Betracht, weil ohne dahingehende Entscheidung des Gesetzgebers351 ein bindendes Verständnis des Gesetzesrechts allein durch die Gerichte und nicht durch untergesetzliche Sachverständigenkommissionen zu entwickeln ist.352 Soweit es die zusammenfassende Darstellung der Rechtslage anbelangt, können der Regierungskommission DCGK (theoretisch) Fehler unterlaufen oder es können sich Unvollständigkeiten ergeben. Standardbeispiel ist nach wie vor Ziff 3.7 Abs 2 S 1 DCGK. Danach sollen bei einem Übernahmeangebot ohne Zustimmung der Hauptversammlung oder des Aufsichtsrats keine Handlungen „außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs“ vorgenommen werden dürfen,

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Seibt 2002, 249, 251; ders AG 2003, 465, 470. Statt vieler KommDCGK4-Lutter Rdn 1625; ders in: FS Hopt 2010, S 1025, 1031; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 24. Siehe aber Peltzer NZG 2002, 10, 11. MünchKommHGB2-Schmidt § 346 Rdn 2. Ebenso Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1576. Grundlagen bei MünchKommHGB2Schmidt § 346 Rdn 11.

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Zur dynamischen Fortentwicklung der Kodexregeln Rdn 98. Zur Verkehrserwartung MünchKommHGB2-Schmidt § 346 Rdn 33. Ebenso Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1576. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 3, 28. Zur Paralleldiskussion um § 342 HGB Rdn 62 ff. KommDCGK4-v Werder Rdn 41, 119.

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während es nach § 33 Abs 1 WpÜG darauf ankommt, ob die Maßnahme von einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter auch ohne das Übernahmeangebot ergriffen worden wäre.353 Es kann keine satzungsgleiche Wirkung von Kodexbestimmungen entstehen, weil die 107 allein satzungsgebende Hauptversammlung nicht an der Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat über Befolgung oder Nichtbefolgung oder über die Formulierung der Entsprechenserklärung beteiligt ist und ihre Kompetenzen zudem der Satzungsstrenge nach § 23 Abs 5 unterliegen, also auch nicht durch private Absprache erweiterbar sind.354 f) Auslegung von Kodexbestimmungen. Bei der Auslegung ist der Systematik des DCGK folgend nach Ist-, Soll-, Sollte- oder Kann-Bestimmungen zu unterscheiden: In Bezug auf die der Wiedergabe des Gesetzes dienenden Ist-Bestimmungen können Zweifel bestehen, ob es sich um eine rechtsbeschreibende Vorschrift handelt. Die Einordnung ist dann nach systematischem Zusammenhang und Sinn und Zweck der Bestimmung zu ermitteln.355 Bei Auseinanderfallen von DCGK und wahrer Rechtslage ist nicht der DCGK, sondern das Gesetz maßgeblich.356 Ohne systematische Kennzeichnung als empfehlende Soll-Bestimmung ist eine Erklärungspflicht aber nicht anzunehmen. Die Auslegung von Empfehlungen und Anregungen, also Soll-, Sollte- bzw KannBestimmungen, richtet sich nach den Beweggründen der Regierungskommission DCGK. In Ermangelung öffentlich verfügbarer Protokolle der Kommissionssitzungen, kommt es für die Auslegung in praxi auf eine systematische und teleologische Betrachtung unter maßgeblicher Berücksichtigung der in der Präambel wiedergegebenen Ziele des DCGK an. Der von der Literatur entwickelte Vorschlag einer kapitalmarktorientierten teleologischen Auslegung formt dies weiter aus:357 Soweit der DCGK auf spezifische Gegebenheiten von Gesellschaft bzw Unternehmen Bezug nimmt oder unbestimmte Programmsätze aufstellt, ist kapitalmarktbezogen auszulegen. So richtet sich die nach Ziff 5.3.1 S 1 DCGK erforderliche Anzahl von Ausschüssen und die nähere Festlegung der Informationspflichten des Vorstands nach Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK nach dem Vorgehen vergleichbarer Gesellschaften. Bei der Konkretisierung solcher unbestimmter Rechtsbegriffe besteht ein Beurteilungsspielraum. Dessen Weite richtet sich insbesondere danach, ob und inwieweit eine einheitliche kapitalmarktliche Praxis festzustellen ist. Es besteht demgemäß kein Auslegungsvorbehalt zugunsten der erklärungspflichtigen Organe.358 Wie bei unternehmerischen Entscheidungen allgemein, ist maßgeblich, ob Entscheidungen auf Grundlage angemessener Information getroffen und die für Ermessensentscheidungen geltenden Grundsätze befolgt wurden (§ 93 Abs 1 S 1, 2). Übergreifend kommt es darauf an, ob bei Verfügbarkeit von Informationen zur Corporate Governance vergleichbarer Gesellschaften eine plausible Auslegung gewählt wurde.359

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Statt vieler Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 366. OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 38 (= WM 2009, 658, 659). Dazu Thümmel CCZ 2008, 141, 142. Seibt AG 2003, 465, 472 mit Beispielen. Seibt AG 2003, 465, 472. Anders noch MünchKommAktG2-Semler § 161 AktG

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Rdn 57, der meint, es reiche aus, sich der Auslegung der Kodex-Kommission anzuschließen. Seibt AG 2003, 465, 471 ff, 474. Anders Seibt AG 2003, 465, 472 f. Ähnlich Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 380.

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4. Weitere Bezugspunkte der Erklärunsgpflicht a) Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005. Die Empfehlung der Europäischen Kommission vom 15.2.2005 „Zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats“360 wurde in Umsetzung des Aktionsplans von 2003 angenommen.361 Die in 2007 vorgelegte Zwischenevaluation362 zeigt, dass die Mehrheit der Mitgliedstaaten die Empfehlung weitgehend befolgt, Umsetzungsschwächen aber ua in Deutschland bestehen.363 Die Inhalte der Empfehlung betreffen im Wesentlichen die Einrichtung eines Aus113 schusssytems des Aufsichtsrats bestehend aus Prüfungs-, Nominierungs- und Vergütungsausschuss sowie Grundsätze zu deren Arbeitsweise und Besetzung.364 Aus deutscher Sicht sticht die Besetzung der drei Hauptausschüsse mit mehrheitlich unabhängigen Mitgliedern nach Anhang 1 der Empfehlung hervor.365 Hierin liegen Ansätze zu einem aufgabenspezifischen Konzept der Ausschussbesetzung, das auf einerseits Sachnähe und andererseits Unabhängigkeit baut.366 Hinzu kommt der Katalog an Negativkriterien in Anhang 2, bei deren Vorliegen der Aufsichtsrat regelmäßig nicht von der Unabhängigkeit des betreffenden Mitglieds oder Bewerbers ausgehen sollte. Insgesamt folgt der gewählte Ansatz dem seinerzeit im Vereinigten Königreich geltenden Combined Code of Corporate Governance (seit 2010: UK Corporate Governance Code).367 Die Empfehlung ist ausweislich des Wortlauts von Abs 1 S 1 nicht Bezugspunkt der 114 gesetzlichen Erklärungspflicht. Inwieweit sie allgemein bei der Auslegung von Aktienrecht und Kodexregeln maßgeblich ist, ist nicht abschließend geklärt.368 Empfehlungen sind nach Art 288 Abs 4 AEUV nicht verbindlich. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind innerstaatliche Gerichte zur Berücksichtigung von Empfehlungen verpflichtet, wenn diese Aufschluss über die Auslegung der in Umsetzung europäischer Rechtsakte erlassenen nationalen Rechts geben oder wenn sie gemeinschaftsrechtliche Vorgaben ergänzen.369 Die Pflicht zur Abgabe einer Entsprechenserklärung wurde zwar erst durch die Abänderungsrichtlinie von 2006 in den europäischen Acquis Communautaire aufgenommen.370 Wie die zeitlich frühere Kommissionsempfehlung sind ihre Inhalte aber durch den Aktionsplan von 2003 angelegt, so dass diesem verbindende Funktion zuzuerkennen ist.

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Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung vom 15.2.2005, ABl EU Nr L 52 vom 25.2.2005, S 51. Einordnender Überblick bei Habersack ZIP 2006, 445, 449; Hopt ZIP 2005, 461, 467; Leyens JZ 2007, 1061, 1063, 1065; Lutter EuZW 2009, 799, 801; Spindler ZIP 2005, 2033. Zur Entstehungsgeschichte Rdn 8 ff. Commission Staff Working Document, Report on the application by the Member States of the EU of the Commission Recommendation on the role of non-executive or supervisory directors of listed companies and on the committees of the (supervisory) board, 13.7.2007 SEC(2007) 1021, Rdn 4.2.2 zu Umsetzungsschwächen bei der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats. Zu den Hintergründen Lutter EuZW 2009,

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799, 801. Mit internationaler Diskussion Roth ZHR 175 (2011) 605, 619. Im Einzelnen Spindler ZIP 2005, 2033, 2034 ff. Siehe dort Anh 1: Ziff 2.1 Abs 2 (Nominierungsausschuss); Ziff 3.1 Abs 2 (Vergütungsausschuss); Ziff 4.1 (Prüfungsausschuss). Dazu Roth ZHR 175 (2011) 605, 625. Näher Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 45, 303, 316 Einordnung in die internationale Debatte bei Roth ZHR 175 (2011) 605, 609, 617. Vergleichend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 102, 316. Dazu GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 95 Rdn 27. EuGH, Urt v 13.12.1989 – Rs C-322/88, Slg 1989, 4407. Näher Rdn 11.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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Die Empfehlung erweist sich als aussagekräftig zu Einzelthemen, die in Aktienrecht 115 oder DCGK nicht näher behandelt werden. So muss nach § 100 Abs 5 idF durch das BilMoG „ein unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf den Gebieten Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen“ (sog unabhängiger Bilanzexperte). Die Anforderungen an die Unabhängigkeit gehen über die von § 105 Abs 1 vorgesehene Inkompatibilität zwischen Vorstands- und Aufsichtsratsamt hinaus und betreffen insbesondere auch unmittelbare oder mittelbare geschäftliche, finanzielle oder persönliche Beziehungen zur Geschäftsführung.371 Hierzu und zur Arbeitsweise des Prüfungsausschusses soll nach der Abschlussprüferrichtlinie auf die Kommissionsempfehlung zurückgegriffen werden.372 Dies wurde vom BilMoG-Gesetzgeber aufgegriffen.373 Die Inhalte der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs 2 Nr 2 und 3 116 HGB zu Unternehmensführungspraktiken und zur Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen decken sich weitgehend mit denen der Empfehlung. Auch insoweit soll die Kommissionsempfehlung Orientierung bieten.374 Es liegt außerdem nahe, aus der Empfehlung Art und Tiefe der Begründung bei 117 Nichtbefolgung des DCGK abzuleiten. Im Übrigen ist die Empfehlung als Bestandsaufnahme zur europäisch wünschenswerten Best Practice aufzufassen. Damit beeinflusst sie ebenso wie eine im Einzelnen festzustellende Unternehmenspraxis die Weite des Beurteilungsspielraums bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe.375 b) Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung (Ziff 3.8 DCGK). Nach 118 Ziff 3.8. Abs 1 S 1 DCGK beachten Vorstand und Aufsichtsrat die Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung.376 Angesprochen sind hiermit Anforderungen an die Qualifikation, Prozess- und Entscheidungsorganisation sowie die Berichterstattung, wie sie in der betriebswirtschaftlichen Literatur seit langem377 und mittlerweile unter dem Stichwort „Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung“ (GoU) 378 und „Grundsätze ordnungsgemäßer Überwachung“ (GoÜ) 379 diskutiert werden. Die Erkenntnisse fließen in die interdisziplinäre Corporate Governance Diskussion ein.380 Überlegungen 371

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Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 101. Zu Problemfeldern Spindler ZIP 2005, 2033, 2039 ff. Siehe auch Lieder NZG 2005, 569, 574. Insgesamt ablehenend Hüffer ZIP 2006, 637, 638 ff. Abschlussprüferrichtlinie 2006/43/EG v 17.5.2006, ABl EU L 157 v 9.6.2006, S 87, Erwägungsgrund 24. Aufgegriffen durch Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 101. Näher Staake ZIP 2010, 1013, 1015. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 78. Näher Rdn 114 f. Dazu KommDCGK4-v Werder Rdn 455 f mwN. Erstmals Potthoff ZfhF 1956, 407, 411; ders ZfhF 1961, 563, 566. Aus rechtlicher Sicht Hommelhoff/Schwab

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Zfbf Sonderh 36/1996, S 149, 153 ff; im Sonderh auch weitere Beiträge zum Thema. Theisen AG 1995, 193, 200. Eingehend ders Überwachung der Unternehmungsführung, 1987, S 275 ff; ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats4, 2007, S 191, 267 (Titel bis 3. Aufl: „Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats“). Aus rechtlicher Sicht Semler in: FS Peltzer 2001, S 489, 494. Vor allem die Best Practice-Empfehlungen des Arbeitskreises „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmahlenbach-Gesellschaft – Deutsche Gesellschaft für Betriebswirtschaft eV: DB 2011, 2101 (Prüfungsausschuss); DB 2010, 1509 (Compliance); DB 2010, 1245 (Risikomanagement); DB 2009, 1249 (Prüfungsausschuss, BilMoG); DB 2007, 177 (Mitbestimmung); DB 2006, 2189 (Business

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

zur Verdichtung der Grundsätze zu Prinzipienkatalogen werden praktisch durch die Kodexbewegung abgelöst.381 Vorstand und Aufsichtsrat sind allgemein verpflichtet, das Unternehmen nach aner119 kannten betriebswirtschaftlichen Regeln zu verwalten.382 Das lässt sich aus der Ausrichtung der Geschäftsführungsaufgabe des Vorstands auf eine die Funktionsfähigkeit der Unternehmung sicherstellende Recht-, Ordnungs- und Zweckmäßigkeit gemäß §§ 76, 93 Abs 1 S 1 und der korrespondierenden Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats nach § 111 Abs 1 ableiten. Eine weitergehende Bindung an einzelne betriebswirtschaftliche Grundsätze besteht nicht.383 Der Kodex greift die Stoßrichtung einzelner betriebswirtschaftlicher Grundsätze als 120 Empfehlungen oder Anregungen auf, bleibt dabei aber letztlich bei Selbstverständlichkeiten stehen. Das betrifft etwa die weit gehaltene Empfehlungen nach Ziff 4.2.3 Abs 2 S 2 DCGK zum Vergütungssystem des Vorstands, nach der eine nachhaltige Unternehmensentwicklung durch fixe und variable monetäre Bestandteile sichergestellt werden soll. 5. Besondere Ausprägungen der Corporate Governance

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Die Anforderungen an die Corporate Governance unterscheiden sich nach Gesellschaftsform, Unternehmenszielen, Eignerstruktur, Sektoren und zahlreichen weiteren Faktoren. Nach seiner Präambel richtet sich der DCGK auch an nicht-börsennotierte Gesellschaften, die etwa in der Rechtsform einer AG, KGaA oder GmbH organisiert und gegebenenfalls fakultativ einen Aufsichtsrat eingerichtet haben, sowie an Genossenschaften mit mehrgliederiger Verwaltungsstruktur.384 Die spezifischen Herausforderungen an die Corporate Governance bei geschlossenen 122 Gesellschaften werden zunehmend auch in der internationalen Diskussion erschlossen.385 Die Befolgung des DCGK und möglicherweise auch die Veröffentlichung einer Entsprechenserklärung auf der Internetseite kann sich etwa in Vorbereitung auf einen Börsengang anbieten. Im Übrigen sind Unterschiede in der Wirkungsweise von Corporate Governance Kodizes in Rechnung zu stellen, die derzeit vor allem bei Finanzinstituten (sogleich Rdn 124) diskutiert werden. Neuerdings bilden sich spezielle Empfehlungswerke heraus, wie der 2004 privatwirt123 schaftlich vorgelegte Kodex für Familienunternehmen 386 oder der 2009 von der Bundes-

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Judgement Rule); DB 2006, 1625 (Effektivität und Effizienz des Aufsichtsrats); DB 2005, 225 (Interne Revision); aus den Anfängen DB 1995, S 1 (Aufsichtsrat). GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 13. Ebenso Buck-Heeb/Dieckmann Selbstregulierung im Privatrecht, 2010, S 103. GroßkommAktG 4-Hopt § 93 Rdn 88. Zum Vorstand GroßkommAktG 4-Kort Vor § 76 Rdn 37; GroßkommAktG4-Hopt § 93 Rdn 88. Zum Aufsichtsrat GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 111 Rdn 13. KommDCGK 4-v Werder Rdn 134. Aus deutscher Sicht Roth in: FS Hopt 2010, S 1261, 1263 ff mwN. International

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McCahery/Raaijmakers/Vermeulen (Hrsg), The Governance of Close Corporations and Partnerships, 2004; McCahery/Vermeulen (Hrsg), Corporate Governance of Non-listed Companies, 2008. INTES/Die Familienunternehmer-ASU Governance Kodex für Familienunternehmen: Leitlinien für die verantwortungsvolle Führung von Familienunternehmen, Stand: 21.9.2011, abrufbar unter: http://www. kodex-fuer-familienunternehmen.de. Übergreifend Bettermann/Heneric in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 849; KoeberleSchmid/Fahrion/Witt (Hrsg), Family

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regierung veröffentlichte Public Corporate Governance Kodex 387 für öffentliche Unternehmen,388 insbesondere zu Fragen der Beteiligung des Staats.389 Zu Stiftungen und Non-Profit-Organisationen ist die Forschung noch im Fluss, wenngleich sich eine hohe Bedeutung des Steuerrechts herauskristallisiert.390 Aus dem Finanzsektor seien stellvertretend noch der Code of Best Practice der Hedge Funds von 2007 genannt, auf den 2008 die Errichtung eines Hedge Fund Standards Board folgte.391 Ausgelöst durch die im Nachgang zum Zusammenbruch der US-amerikanischen 124 Investmentbank Lehmann Bros eskalierte Finanzkrise der Jahre 2008 ff rückt aktuell die Corporate Governance von Banken und Finanzinstituten in den Fokus der Diskussion,392 zuletzt auch auf dem 68. DJT 2010.393 Die Diskussion der Regelgeber394 verdichtet sich

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Business Governance, 2010; Lutter in: Lange/Leible (Hrsg), Governance in Familienunternehmen, 2010, S 25. Spezieller Graf/Bisle DStR 2010, 2409 zu Kodex und Satzungsgestaltung; Koeberle-Schmid/ Schween/May BB 2011, 2499 mit einer Studie zu „Familienverfassungen“; Koeberle-Schmid/Groß/Lehmann-Tolkmitt BB 2011, 899 zum Beirat. Aus den Anfängen Cadbury Family Firms and their Governance, 2000. Bundesministerium der Finanzen, Grundsätze guter Unternehmens- und Beteiligungsführung im Bereich des Bundes, 1.6.2009, Teil A (Public Corporate Governance Kodex des Bundes). Dazu Budäus/Hilgers in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 883; Marsch-Barner in: FS Schneider 2011, S 771; Raiser ZIP 2011, 353; Schürnbrand ZIP 2010, 1105. International Whincop Corporate Governance in Government Corporations, 2005. Zu Staatsunternehmen im Systemübergang Fox/Heller (Hrsg), Corporate Governance Lessons from Transition Economy Reforms, 2006. Dazu Leyens 8 EBOR 621, 622 (2007). Spezieller zur Problematik goldener Aktien Grundmann/Möslein ZGR 2003, 317; rechtsvergleichend dies ZVglRWiss 102 (2003) 289, interdisziplinär Hellwig ZHR 172 (2008) 768 sowie Leyens in: Eger/ Schäfer (Hrsg), Ökonomische Analyse des Europarechts, 2012, S 83 f. Zu Stiftungen Walz in: Hopt/Reuter (Hrsg), Stiftungsrecht in Europa, 2001, S 197, 201 ff. Siehe auch Steuber DStR 2006, 1182. Zu Non-Profit Organisationen v Hippel in: FS Hopt 2010, S 817, 822 ff. Übergreifend Hopt/v. Hippel (Hrsg), Comparative Corporate Governance of Non-Profit Organi-

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zations, 2010. Spezieller Hartnick Kontrollprobleme bei Spendenorganisationen, 2007, S 245 ff. Hedge Fund Working Group, Hedge Fund Standards, Consultation Paper, Oktober 2007. Das Hedge Fund Standards Board (HFSB) verwaltet den zwischenzeitlich verabschiedeten Kodex „The HFSB Standards“, abrufbar unter: http://www.hfsb.org/. Zum Stand Hopt/Wohlmannstetter (Hrsg), Hdb Corporate Governance von Banken, 2011 mit ausgewählter Literatur von Annoff/Binder S 777; Wohlmannstetter in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 905. Siehe weiter Hopt in: FS Nobbe 2009, S 853; ders EuZW 2010, 561; Mülbert ZHR 173 (2009) 1; ders ZHR 174 (2010) 375; Rudolph ZGR 2010, 1; Spindler AG 2010, 601, 604; Wittig WM 2010, 2337. Hellwig, Höfling und Zimmer Gutachten E, F und G, 68. DJT 2010, Bd I, S E1 ff; Referate von Bachmann, Henneke und Pötzsch ebd, Bd II/1, S P13 ff; Diskussion in: ebd, Bd II/2, S P79 ff. Berichterstattung zu Beschlüssen Hopt/Leyens SZW 2011, 198; zur Diskussion Leyens JZ 2011, 418. Vorbereitend ders AnwBl 2010, 584, 586; Mülbert JZ 2010, 834. Zur Europäischen Union De Larosiere-Report, The High-Level Group on Financial Supervision in the EU, 25.2.2009, Rdn 110 ff. Siehe weiter Basel Committee on Banking Supervision, Principles for enhancing corporate governance, October 2010, Rdn 21 ff. Aus dem Vereinigten Königreich die Walker Review, A review of corporate governance in UK banks and other financial industry entities, Final recommendations, 26.11. 2009, Rdn 21 ff; Financial Services Authority Effective corporate governance, September 2010, Rdn 2.1 ff.

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durch das von der Europäischen Kommission vorgelegte Grünbuch zur Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik von 2010.395 In der Literatur vorgetragene Überlegungen zur Errichtung eines Empfehlungswerks mit Erklärungspflicht nach Vorbild des Regelungsgefüges aus gesetzlicher Erklärungspflicht und untergesetzlichem Kodex müssen mögliche Unterschiede in der Funktionsweise bei nicht-börsennotierten Finanzinstituten berücksichtigen.396 Kodexregeln sind für diese Institute nicht chancenlos, zumal Reaktionen auf Befolgung oder Nichtbefolgung am Einleger- und Kreditgebermarkt sowie im Interbankenhandel zu erwarten sind.397 Weiter zu beobachten ist die Ausstrahlungswirkung des Aufsichtsrechts auf die allgemeine Corporate Governance.398

II. Erklärung durch Vorstand und Aufsichtsrat (Abs 1) 1. Betroffene Gesellschaften

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a) Börsennotierte Gesellschaft. Börsennotiert iSd Aktiengesetzes sind nach § 3 Abs 2 Gesellschaften, deren Aktien zu einem Markt zugelassen sind, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist. Seit der Reform durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) von 2007399 ist dies der regulierte Markt nach § 32 BörsG.400 Der Freiverkehr ist nicht erfasst.401 Die Anknüpfung der Erklärungspflicht an die Börsennotierung folgt der Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance.402 Dies entspricht der internationalen Übung 403 zB in Österreich, der Schweiz und dem Vereinigten Königreich.404 Nur deutsche Gesellschaften, also Gesellschaften, die ihren Sitz in Deutschland 126 haben, sind betroffen.405 Maßgeblich ist der Sitz, nicht der Ort der Börsennotierung.406 395

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Grünbuch Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik, 2.6.2010 KOM(2010) 284 endg. Übergreifend zur Selbstregulierung in der Bankwirtschaft Hopt in: La Déontologie Bancaire et Financière/The Ethical Standards in Banking & Finance, European Society for Banking and Financial Law/ Section Belge, 1998, S 53; spezieller zu Codes of Conduct Schmies ZBB 2003, 277. Näher Hopt in: FS Nobbe 2009, S 853, 863. Siehe auch Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg), Verhandlungen des 68. DJT 2010, Bd II/2: Sitzungsberichte – Diskussion und Beschlussfassung, S P117 (Diskussionsbeitrag Leyens). Dazu Dreher ZGR 2010, 496; Hemeling ZHR 175 (2011) 368; Weber-Rey ZGR 2010, 543. Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz – FRUG), BGBl I 1330.

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Entfallen ist die Unterteilung der organisierten Segmente in Amtlichen und Geregelten Markt. Dazu KapitalmarktrechtsKomm4Schwark § 2 WpHG Rdn 16. Zum Stand der Börsenreform Hopt/Baum in: FS Rudolph 2009, S 537. Hüffer 10 § 161 Rdn 6a; KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 34. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 13 ff. Näher KommDCGK4-v Werder Rdn 128. Zur Schweiz Bühler ZGR 2012 iE. Vergleichend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 56 ff. Überblick bei KommDCGK 4-v Werder Rdn 128a. Wie hier Hüffer 10 161 Rdn 6a; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 107; KommDCGK4-v Werder Rdn 128a. Anders Claussen/Bröcker DB 2002 1199, 1204. KommDCGK4-Ringleb Rdn 128a.

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Auch Gesellschaften mit Sitz in Deutschland, die an einer ausländischen Börse notiert sind, unterliegen der Erklärungspflicht.407 Denn staatlich anerkannte Stellen iSd § 3 Abs 2 können auch ausländische Börsen sein.408 Die Beschränkung auf Gesellschaften mit Sitz in Deutschland passt nicht zum kapitalmarktlichen Kontext der Erklärungspflicht, harmoniert aber mit dem aktienrechtlichen Schwerpunkt der DCGK-Empfehlungen.409 Die Anknüpfung an den Sitz, nicht den Ort der Börsennotierung entspricht außerdem dem internationalen Standard.410 Durch das Erfordernis der Börsennotierung verengt sich der Kreis der in Betracht 127 kommenden Gesellschaftsformen auf die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien, für die die Erklärungspflicht über § 278 Abs 3 gilt.411 Bislang nicht zufriedenstellend geklärt ist, ob die ebenfalls zur Börsennotierung fähige 128 Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE) in den Anwendungsbereich der Vorschrift fällt. Dafür spricht, dass das deutsche Aktienrecht nach der SE-VO 412 auf die SE Anwendung findet, soweit keine abweichenden Regelungen getroffen wurden.413 Solche finden sich nicht im SEAG.414 Auch wird in der Präambel des DCGK die Möglichkeit zur Wahl des einstufigen Verwaltungsmodells (Board-Modell) bei der SE angesprochen.415 Aus dem untergesetzlichen Kodex kann aber nicht auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden.416 Sinn und Zweck der Erlärungspflicht ist, das deutsche Corporate Governance System, also insbesondere die zweistufige Verwaltung durch Vorstand und Aufsichtsrat transparenter zu machen. Das spricht gegen die Erstreckung der Erklärungspflicht auf die SE. Von einer einstufig mit Verwaltungsratssystem organisierten SE ist der Nutzen der Entsprechenserklärung außerdem nicht nicht voll auszuschöpfen. Denn der DCGK ist auf die Verwaltung durch Vorstand und Aufsichtsrat ausgerichtet.417 Rechtstatsächlich führte die Einbeziehung der SE in den Anwendungsbereich der Norm zu der Verpflichtung, stets eine Nichtbefolgungserklärung abzugeben. Rechtspraktisch verursacht es zwar keine Schwierigkeiten, einen Hinweis auf die einstufige Verwaltungsorganisation anzubringen, der den nach Abs 1 S 2 erforderlichen Begründungen zu jeder Empfehlung vorangestellt ist. Dass eine Pflicht zu diesem Vorgehen gesetzgeberisch gewollt wäre, erscheint aber doch zweifelhaft.418 Für die Binnenmarktintegration und vollwertige Einbeziehung der SE wäre eine von 129 der Gesellschaftsform unabhängige Verankerung der Erklärungspflicht zB im WpHG in Betracht gekommen.419 So oder so wären auf die SE abgestimmte Kodexregeln erforder-

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KommDCGK4-Ringleb Rdn 128a. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 34; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 17. Hüffer 10 161 Rdn 6a; KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 33. KommDCGK4-Ringleb Rdn 128a. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 31. VO (EG) 2157/2001 v 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl L 294 v 10.11.2001, S 1, Art 9 (1) c) ii). KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 32. Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr 2157/2001 v 8.10.2001 über das

415 416 417

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Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), BGBl I S 3675, FNA 4121-4. Dazu Vetter DB 2007, 1963. Siehe auch Rdn 146. Zum Nutzen der 2007 geänderten Präambel des DCGK, die jetzt die SE nennt, Vetter DB 2007, 1963. Mit dem Vorschlag einer inhaltlichen Einbeziehung der SE Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd 1, iE, Abschn D II 4 b. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 32. Näher Claussen/Bröcker DB 2002 1199, 1204.

Patrick C. Leyens

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

lich. Befürwortern der Erklärungspflichtigkeit ist insoweit zuzustimmen, als der Ausschluss von börsennotierten SEs von der Erklärungspflicht mit Blick auf die europäische Binnenmarktorganisation zumindest rechtspolitisch zweifelhaft wäre. Im praktischen Umgang empfiehlt sich die Abgabe der Entsprechenserklärung auch 130 für die einstufig organiserte SE, allerdings mit deutlichem Hinweis darauf, dass der DCGK auf eine zweistufige Verwaltungsstruktur zugeschnitten ist.

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b) Nicht-börsennotierte Gesellschaft. Erklärungspflichtig sind nach dem schwerfällig formulierten420 Abs 1 S 2 neben den börsennotierten auch nicht-börsennotierte Aktiengesellschaften, wenn sie ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt iSd § 2 Abs 5 WpHG ausgegeben haben (Halbs 1) und die Aktien dieser Gesellschaft auf eigene Veranlassung über ein multilaterales Handelssystem iSd § 2 Abs 3 S 1 Nr 8 WpHG gehandelt werden (Halbs 2).421 Andere Wertpapiere sind zB Schuldverschreibungen oder Genussscheine.422 Diese müssen zum Handel an einem organisierten Markt ausgegeben worden sein.423 Kennzeichnend ist nach § 2 Abs 5 WpHG, dass der Markt von einer staatlich anerkannten Stelle geregelt ist und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist.424 Der Handel mit den Aktien der Gesellschaft muss auf Veranlassung der Gesellschaft erfolgen. Anderenfalls wäre die Vorschrift nicht praktikabel, da Gesellschaften nicht zwingend über den Handel ihrer Aktien im Freiverkehr Kenntnis erlangen.425 Der Aktienhandel muss über ein multilaterales Handelssystem iSd § 2 Abs 3 S 1 Nr 8 WpHG erfolgen.426 Hierbei handelt es sich um alternative, also außerbörsliche Handelssysteme.427 In Deutschland zählt dazu der Freiverkehr iSv § 48 BörsG.428 Das Committee of European Securities Regulators verwaltet eine Liste weiterer multilateraler Handelssysteme.429 Trotz des Fehlens einer ausdrücklichen räumlichen Begrenzung sollen wie bei der Definition des organisierten Markts nach § 2 Abs 5 WpHG nur Handelssysteme im Inland, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat in Betracht kommen.430 Die Erweiterung des Anwendungsbereichs durch Abs 1 S 2 nF geht auf das BilMoG von 2009 zurück, das Artikel 46a Abs 3 der Bilanzrichtlinie in der Fassung der Abänderungsrichtlinie umsetzt.431 Die Einbeziehung nicht-börsennotierter Gesellschaften wird als unverhältnismäßiger Compliance-Aufwand kritisiert.432 Zu bedenken ist allerdings,

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425

Ganz zu recht kritisch Hüffer 10 161 Rdn 6b; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 61. Dazu KölnKommRechnungslegungsRClaussen § 289a Rdn 7. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. Hüffer 10 § 161 Rdn 6b; Kuthe/Geiser NZG 2008, 172 f. KapitalmarktrechtsKomm4-Kumpan § 2 WpHG Rdn 118; KommDCGK4-v Werder Rdn 128a. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. Näher Boecker/Petersen/ Zwirner in: Petersen/Zwirner (Hrsg), BilMoG, S 623.

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Zum Begriff KapitalmarktrechtsKomm4Kumpan § 2 WpHG Rdn 119; KölnKommWpHG-Versteegen § 2 Rdn 126. Näher Spindler/Kasten WM 2007, 1245, 1246 f. Eingehend Kumpan Die Regulierung außerbörslicher Wertpapierhandelssysteme im deutschen, europäischen und US-amerikanischen Recht, 2005, S 246 ff, 276 ff. Boecker/Petersen/Zwirner in: Petersen/ Zwirner (Hrsg), BilMoG, S 623. Abrufbar unter http://mifiddatabase.cesr.eu. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. Zur Entstehungsgeschichte Rdn 5. Ederle NZG 2010, 655, 659.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

§ 161

dass in Deutschland nur eine verschwindend geringe Anzahl von Gesellschaften existiert, die von der Erweiterung betroffen ist.433 c) Nicht erklärungspflichtige Gesellschaften. Andere als die zuvor genannten Gesellschaften trifft keine Erklärungspflicht. Nicht börsennotierte Konzerngesellschaften, also mit der Gesellschaft verbundene Gesellschaften brauchen und sollten keine eigenständige Entsprechenserklärung abgeben.434 Abzugeben ist vielmehr eine konzerneinheitliche Erklärung, wobei deren Einhaltung von der Konzernleitung sicherzustellen ist.435 Ausländische Aktiengesellschaften, also der deutschen AG vergleichbare Gesellschaftsformen mit Sitz im Ausland sind nicht betroffen und zwar auch dann nicht, wenn sie an einer deutschen Börse notiert sind. Die Erklärungspflichtigkeit der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE) ist, wie beschrieben, noch nicht abschließend geklärt.436 Nicht erklärungspflichtige Gesellschaften können von der Ausstrahlungswirkung des DCGK mittelbar betroffen sein, insbesondere im Vorfeld eines Börsengangs.437

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137 138 139

d) Erklärungspflichten bei Delisting, Krise und Insolvenz. Bei Rückzug von der Börse 140 (Delisting) entfällt die Erklärungspflicht.438 Die Entsprechenserklärung ist Kapitalmarktpublizität. Zukunftsorientierte Aussagen greifen nach Wegfall der Börsennotierung ins Leere. Vergangenheitsbezogene Aussagen können dem Anlegerpublikum nicht mehr dienen. In der Krise der Gesellschaft besteht die Erklärungspflicht fort, weil gesetzlich keine 141 Einschränkung vorgesehen ist und sich an den Gründen der Kapitalmarktpublizität zunächst nichts ändert.439 Die unterjährige Nichtbefolgung von Empfehlungen führt nach allgemeiner Regel zur Aktualisierungspflicht und ist ggf mit der Krisensituation zu begründen.440 In der Praxis stößt dies noch auf Schwierigkeiten.441 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist dem Umgang der Praxis entgegen nicht 142 von einem Wegfall der Erklärungspflicht auszugehen.442 Erst bei Beendigung der Börsenzulassung entfällt die Erklärungspflicht. Bis dahin ist in der Entsprechenserklärung auf die eingeschränkten Befugnisse der Organe, insbesondere auf den Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf den Insolvenzverwalter einzugehen.443

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Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. KommDCGK4-Lutter Rdn 1513. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 6. Siehe Rdn 128 mwN. Näher KommDCGK 4-v Werder Rdn 134. Näher Rdn 102. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 79; Mock ZIP 2010, 15, 20; Orth/Wader in: Pfitzer/Oser/Orth (Hrsg), DCGK2, 2005, S 305, 308. Mock ZIP 2010, 15, 16. Zustimmend Köln-

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KommAktG3-Lutter § 161 Rdn 36. Anders Schmidt AG 2006, 597, 601: wegen Unternehmensleitung durch Insolvenzverwalter keine Grundlage für Entsprechenserklärung. Mock ZIP 2010, 15, 17. Zu den Fällen Commerzbank AG, Arcandor AG und Hypo Real Estate AG Mock ZIP 2010, 15, 17. Mock ZIP 2010, 15, 17 zum Fall PopNet Internet AG. Zustimmend KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 39. Näher Mock ZIP 2010, 15, 17 f. Zustimmend Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 12.

Patrick C. Leyens

§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

2. Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat a) Organschaftliche Zuständigkeit. Gefordert ist nach Abs 1 S 1 eine Erklärung von Vorstand und Aufsichtsrat. Die Organe werden in ihrer Funktion für die Gesellschaft berechtigt und verpflichtet, nicht die Gesellschaft selbst. Dem steht nicht entgegen, dass die Organe nicht rechtsfähig sind.444 So finden sich Handlungsanweisungen an den Vorstand etwa auch in den §§ 91 Abs 2 und 92 Abs 1 und 2, aus denen sich die Pflichten in Bezug auf das Risikomanagement und bei Überschuldung der Gesellschaft ergeben.445 Wäre der seltene Fall der Doppelvertretung gewollt gewesen, hätte dies wie in § 246 Abs 2 S 2 mit der Formulierung klargestellt werden können, dass die Gesellschaft durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird.446 Bei der Erklärungspflicht handelt es sich demnach um eine Konkretisierung der 144 Organpflichten gegenüber der Gesellschaft,447 nicht um eine Verpflichtung der Gesellschaft.448 Die Erklärungspflicht trifft die Organe, also ihre einzelnen Mitglieder in der organschaftlichen Verbundenheit, begründet aber keine Individualpflicht der Mitglieder.449 Ausgeschiedene Mitglieder kann schon mangels Organzugehörigkeit keine Zuständigkeit für die Abgabe der Entsprechenserklärung zukommen.450

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b) Eigenständige Organzuständigkeiten. Durch Abs 1 S 1 werden voneinander unabhängige und eigenständige Verpflichtungen von Vorstand und Aufsichtsrat begründet.451 Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass durch die Norm ein aktienrechtlich neues Beschlussgremium entstehen soll,452 wenngleich die Anordnung einer gemeinsamen Beschlussfassung nach Meinung mancher nahe gelegen hätte.453 Eine gemeinsame Willensbildung der Organe ist dem Aktiengesetz fremd.454 Insoweit trägt der Vergleich zum Jahresabschluss.455 An seiner Feststellung sind zwar beide Organe beteiligt, sie entscheiden aber jeweils separat und eigenständig. Nach der Rechtsprechung des BGH 456 ist jedes Organ für die gesamte Entsprechenserklärung verantwortlich, also auch für Aussagen zu Verhaltensempfehlungen, die sich an das jeweils andere Organ richten.457

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Wie hier Hüffer 10 § 161 Rdn 6; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 38; Schmidt/LutterAktG 2-Spindler § 161 Rdn 18. Anders noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 71. Hüffer 10 § 161 Rdn 6; KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 38. Kiethe NZG 2003, 559, 560. Hüffer 10 § 161 Rdn 6; KommDCGK4-Lutter Rdn 1515; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 18. Ebenso HeidelAktR3Kirschbaum § 161 Rdn 14; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 17; Schüppen in: Hirte (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 2 Rdn 14. Siehe weiter Borges ZGR 2003, 508, 527; Kiethe NZG 2003, 559, 560; Seibt AG 2002, 249, 253. So noch MünchKommAktG 2-Semler § 161 Rdn 71 ff, der meint, die Organe verpflichteten durch ihre Erklärung die Gesellschaft.

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Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 18. Siehe aber KölnKommAktG 3-Lutter § 161 Rdn 63: Doppelerklärung. Näher Rdn 153, 172. Im Ergebnis ebenso Schmidt/LutterAktG2Spindler § 161 Rdn 18. KölnKommAktG 3-Lutter § 161 Rdn 40. Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 40. Ähnlich MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 62. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 19. Seibt AG 2002, 249, 253. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16 f. Dazu Vetter NZG 2009, 561, 563.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

§ 161

Zur Begründung eines anderen Verständnisses kann jedenfalls kein Rückschluss aus 146 den Adressaten der Kodexempfehlungen gezogen werden.458 Die Verpflichtungssubjekte sind allein aus der gesetzlichen Anordnung der Erklärungspflicht zu bestimmen, die zwar Bezug auf den DCGK nimmt, sich dessen Verhaltensnormen und Adressatenbestimmungen aber nicht zu Eigen macht. In der Gesetzesbegründung zum TransPuG werden Vorstand und Aufsichtsrat als die Adressaten der Verhaltensempfehlungen genannt, insoweit handelt es sich aber lediglich um Voraussagen, wie an anderer Stelle deutlich wird.459 Gesetzesändernde Kraft kommt dem DCGK in keinem Fall zu. Der Annahme einer organschaftlichen Verpflichtung steht also nicht entgegen, dass die Erklärung auch zu Empfehlungen abgeben wird, die sich auf einzelne Mitglieder beziehen. Dies ist vielmehr eine Frage der Auslegung der Erklärung, die auch hinsichtlich der künftigen Befolgungswilligkeit einzelner Mitglieder als Wissenserklärung der Organe über das Vorliegen bestimmter Verhaltensabsichten dieser Mitglieder zu verstehen ist.460 c) Kompetenzgefüge. Das aktienrechtliche Kompetenzgefüge bleibt unangetastet.461 147 Es besteht also kein Gleichlauf zwischen Erklärungs- und Umsetzungszuständigkeit,462 weil hierfür eine Änderung der aktiengesetzlichen Zuständigkeitsverteilung Voraussetzung wäre. Für eine solche Änderung bietet weder der Wortlaut der Norm Anlass, noch ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte ein Anhaltspunkt. Die Unternehmenspublizität, zu der auch die Entsprechenserklärung zählt, dient der Kommunikation von (Selbst-)Verpflichtungen oder Tatsachen, begründet oder schafft diese aber nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH endet die Erklärungszuständigkeit des Organs nicht dort, wo ihm intern die Kompetenz zur Umsetzung fehlt.463 Es besteht keine primäre Erklärungsverantwortung eines der Organe und zwar auch 148 nicht in Hinblick auf die das Organ selbst betreffenden Empfehlungen des DCGK. Die Erklärungspflicht trifft beide Organe gleichermaßen. Die Beschlussfassung über die Formulierung der nach außen gerichteten Erklärung ist von der jedem Organ selbst überlassenen Entscheidung zur bisherigen oder beabsichtigten innergesellschaftlichen Umsetzung zu trennen. Es besteht demzufolge keine Rangordnung zwischen den Organen in Bezug auf das 149 Verfahren der Erklärungsabgabe 464 (oder gar ihres Inhalts).465 Zwar trifft es zu, dass der Entsprechenserklärung nicht unerhebliche Bedeutung für die Finanzierung der Gesellschaft zukommen kann und dass dieser Aufgabenbereich nach § 76 dem Vorstand zuge-

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Zum Parallelproblem der Anwendbarkeit auf die SE Rdn 128. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21: einerseits wird formuliert: „Die Compliance-Erklärung ist von Vorstand und Aufsichtsrat abzugeben, da die Verhaltensempfehlungen sich an die Verwaltung insgesamt richten“, andererseits aber: „Der Kodex wird (…) Verhaltensempfehlungen und -anregungen enthalten“ (Kursivdruck jeweils hinzugefügt). Im Einzelnen Rdn 167. So bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 173. Ebenso auch Hüffer 10 § 161 Rdn 10; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 20.

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So aber KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 50. Nach Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 790 folgt dies bereits aus dem RegE TransPuG. Ähnlich HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 16. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27. Näher dazu Rdn 471 ff. Wie hier Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 29. Für Verfahrensführung durch den Vorstand KommDCGK4-Lutter Rdn 1527; dies offenbar für verpflichtend haltend Hüffer 10 § 161 Rdn 10; Seibt AG 2002, 249, 253. So auch Hüffer 10 § 161 Rdn 20.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

ordnet ist.466 Inwieweit diese Überlegung für den Umgang mit der Corporate Governance, also dem Verhalten im Zusammenhang mit Kernfunktionen von Leitung und Überwachung trägt, ist schon angesichts der von der Rechtsprechung ausgeformten Rolle des Aufsichtsrats als mitunternehmerisches Überwachungsorgan zweifelhaft.467 Entscheidend ist die beide Organe treffende Erklärungspflicht. Kapitalmarktliche Reak150 tionen sowie Änderungen der Finanzierungskosten sind Folgen der veröffentlichten Erklärung, können die aktiengesetzlich vorgegebenen Pflichtenstellungen aber nicht beeinflussen. Aus dem Ablauf der Feststellung des Jahresabschlusses, den der Vorstand erstellt und der dem Aufsichtsrat zur Prüfung vorgelegt wird, lässt sich kein verallgemeinerbarer Grundsatz ableiten, der zu einem parallelen Vorgehen bei der Entsprechenserklärung zwingen würde.468 Im praktischen Ablauf ist zweifelsohne eine enge Abstimmung der Organe angezeigt. 151 Denn es ist schon angesichts der Bedeutung der Kapitalmarktpublizität für die Finanzierung der Gesellschaft nicht zu verkennen, dass die Entsprechenserklärung den Organen zur gemeinsamen Erledigung anvertraut ist.469 3. Keine Erklärungszuständigkeit

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a) Einzelne Organmitglieder. Es besteht keine Zuständigkeit einzelner Organmitglieder zur Abgabe der Erklärung nach außen (näher noch Rdn 202).470 Die Erklärungspflicht trifft ausweislich des Wortlauts von Abs 1 S 1 die Organe Vorstand und Aufsichtsrat.471 Anders als etwa im Zusammenhang mit den Sorgfaltspflichten nach §§ 93, 116 spricht die Norm nicht das einzelne Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitglied, sondern die Organe an. Es ist keine „Doppelerklärung“ vorgesehen, also keine Erklärung von Organ und 153 einzelnen Mitgliedern, sondern eine Erklärung der Organe Vorstand und Aufsichtsrat.472 Die Verhaltensnormen des DCGK richten sich teilweise an das Organ, teilweise an das einzelne Organmitglied. Rückschlüsse aus dem untergesetzlichen Kodex auf aktiengesetzliche Kompetenzen verbieten sich jedoch.473 Die Mitwirkung einzelner Mitglieder besteht hinsichtlich der Empfehlungen mit Indi154 vidualbezug darin, sich gegenüber dem Organ zu erklären, das auf dieser Grundlage Beschluss über die Formulierung der Entsprechenserklärung fasst.474 466

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Dies betonen Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 91 und Seibt AG 2002, 249, 253. Zurückhaltender KommDCGK 4-Lutter Rdn 1527: „in erster Linie Aufgabe des Vorstands“ (Kursivdruck hinzugefügt). BGH, Urt v 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127 Tz 10 (zur laufenden Beratung des Vorstands) und BGH, Urt v 21.04.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 Tz 25 (zur präventiven Kontrolle und begleitenden Mitgestaltung). Dazu Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 57 ff. So aber Seibt AG 2002, 249, 253, Siehe auch KommDCGK 4-Lutter Rdn 1527 f. Näher zum Verfahrensablauf Rdn 237.

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KommDCGK4-Lutter Rdn 1529. Wie hier Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 107 ff, 109. Anders aber Hüffer 10 § 161 Rdn 12 f; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 60 ff, 63. Ebenso HeidelAktR3Kirschbaum § 161 Rdn 21, 23; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 25. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 18. So aber KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 63. Ebenso KommDCGK4-Ringleb Rdn 1512. Siehe bereits Rdn 146. Im Einzelnen Rdn 202 ff.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

§ 161

b) Hauptversammlung. Die Erklärungspflicht begründet keinerlei Mitwirkungsmöglichkeiten der Hauptversammlung.475 Die Kompetenzen der Hauptversammlung sind vor allem in den §§ 118 ff geregelt. Die Entsprechenserklärung fällt nicht unter die dort zugewiesenen Kompetenzen.476 Rechtspolitischen Zweifeln an der fehlenden Beteiligung der Aktionäre ist entgegenzuhalten, dass die Hauptversammlung durch Satzungsgestaltung Einfluss auf die durch Vorstand und Aufsichtsrat zu übende Corporate Governance nehmen kann.477 Maßgeblich ist die Wortlautgrenze von Abs 1 S 1. Dass sich einzelne Verhaltensnormen des DCGK an die Hauptversammlung richten ist nicht erst aus Gründen des Gesetzesvorrangs, sondern schon deshalb unbeachtlich, weil in der Sache Verhaltenspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat angesprochen werden.478 Die Organe geben in der Entsprechenserklärung eine Bemühenszusage zur Beeinflussung des Verhaltens der Hauptversammlung ab.479 So richten sich die Verhaltensbestimmungen zur Zusammensetzung und Vergütung des Aufsichtsrats nach Ziff 5.4 DCGK in der Sache an den Aufsichtsrat selbst. Wird eine Befolgungserklärung abgegeben, sind der Hauptversammlung kodexkonforme Vorschläge zu unterbreiten. Bei Wahlvorschlägen nach § 124 Abs 3 S 1 ist wegen Ziff 5.4.2 S 1 darauf zu achten, dass dem Aufsichtsrat insgesamt eine ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehört.480 Vorschläge zur Vergütung haben nach Ziff 5.4.6 Abs 1 S 3 DCGK eine Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds als (Ausschuss-) Vorsitzender zu berücksichten. Aus den Vorschlägen von Vorstand und Aufsichtsrat entsteht keine Bindungswirkung für die Hauptversammlung.481 Es besteht auch keine ungeschriebene Zuständigkeit (Holzmüller-Kompetenz) 482 der Hauptversammlung.483 Denn gravierende Auswirkungen der Entsprechenserklärung auf die mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre sind nicht zu erkennen.484 Es ist kein Raum für eine gewillkürte Kompetenz qua Satzung. Die aktienrechtliche Organisationsverfassung und das damit verbundene Kompetenzgefüge sind nach § 23 Abs 5 zwingend (Satzungsstrenge), soweit gesetzlich nicht ausdrücklich ein Freiraum eingeräumt wird. Auch ist keine freiwillige Kompetenzzuweisung an die Hauptversammlung denkbar. Dem Aufsichtsrat steht die Anrufung der Hauptversammlung von vornherein nicht zu. Demgegenüber kann der Vorstand nach § 119 Abs 2 die Hauptversammlung zur Entscheidung über Fragen der Geschäftsführung verpflichten. Die Entsprechenserklärung betrifft jedoch nach Auffassung der Literatur die Leitungsebene.485 Die zu Grunde liegende 475 476 477 478 479

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Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 41. Rechtspolitische Zweifel bei Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 18, 27. Dies einräumend Schmidt/LutterAktG2Spindler § 161 Rdn 27, 48 ff. Mit dieser Begründung KölnKommAktG 3Lutter § 161 Rdn 42. Hüffer 10 § 161 Rdn 10; Schmidt/LutterAktG 2-Spindler § 161 Rdn 22, 27. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 166 ff, 171. Dazu Schmidt/LutterAktG 2-Spindler § 161 Rdn 20.

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Schmidt/LutterAktG 2-Spindler § 161 Rdn 20. Siehe weiter Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 373. BGH, Urt v 25.2.1982 – II ZR 174/80 (Holzmüller), BGHZ 83, 122. Eingehend Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen, 2009, S 25 ff, 63 ff. Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 42. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 19 mwN. Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 174. Siehe auch Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 25; Seibt AG 2002, 249, 253. So MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 94.

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Unterscheidung zwischen anrufungsgeeigneter Geschäftsführungsaufgabe und nicht anrufungsfähiger Leitungsentscheidung ist im Einzelnen umstritten.486 Jedenfalls im Ergebnis ist dem Vorstand eine Anrufung der Hauptversammlung versagt.487 Die Entsprechenserklärung ist nicht allein vom Vorstand, sondern von beiden Organen, Vorstand und Aufsichtsrat, abzugeben. Die Verpflichtung zielt auf die Abstimmung zwischen diesen beiden Organen ab. Das steht der Anrufung der Hauptversammlung, zumal allein durch den Vorstand, entgegen. Es kommt auch keine Ersatzkompetenz der Hauptversammlung für den Fall der Uneinigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat in Betracht.488 Die Entsprechenserklärung begründet keine Bindung der Hauptversammlung, auch nicht im Bereich der Verhaltensbestimmungen, die ihre Kompetenzen berühren.489 Umgekehrt haben Vorstand und Aufsichtsrat Abweichungen der Hauptversammlung von der abgegebenen Erklärung nicht zu verantworten, sondern nur zu publizieren. Die Befragung der Hauptversammlung ist möglich.490 Ohnehin wird bei einem Übernahmeangebot nach Ziff 3.7 Abs 3 DCGK empfohlen, eine außerordentliche Hauptversammlung einzuberufen. Das Befragungsergebnis darf in die Entscheidungen des jeweiligen Organs einbezogen werden, befreit aber nicht von der jeweils in eigener Verantwortung wahrzunehmnden Leitungs- bzw Überwachungsaufgabe. Unberührt bleibt außerdem das Recht von Vorstand und Aufsichtsrat zur Herbeiführung einer Entscheidung der Hauptversammlung über die Satzungsgestaltung und ggf die dortige Verankerung einzelner Verhaltensregeln.

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c) Dritte. Die Zuweisung gesetzlicher Aufgaben an die Organe erlaubt keine Übertragung an Dritte.491 Insbesondere kann die Abgabe der Entsprechenserklärung nicht an den Abschlussprüfer delegiert werden. Den Organbeschluss vorbereitende Feststellungen durch Dritte sind zulässig.492 Die 165 der Erklärungsabgabe vorhergehenden Entscheidungen der Organe bzw Willensäußerungen der einzelnen Mitglieder sind äußerlich feststellbar. Dass sich Dritte nicht zu inneren Tatsachen, also der Absicht zu einem künftigen Verhalten erklären können, ist insoweit ohne Belang. Praktisch kann ein Dritter Beratungs-, Vorbereitungsleistungen und Protokollar166 leistungen erbringen. Eine weitergehende Einbindung wie etwa die eines Company Secretary nach englischem Recht ist nur eingeschränkt denkbar.493 Aktienrechtlich enden die Kompetenzen von Dritten dort, wo die Organe nicht delegationsfähige Aufgaben wahrzunehmen haben. Beurteilungs- und Auslegungsentscheidungen können nicht von Dritten, sondern nur durch die erklärungspflichtigen Organe getroffen werden.

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Zweifel etwa bei Schmidt/LutterAktG 2Spindler § 161 Rdn 27. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 42. Anders Seibt AG 2002, 249, 253. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 47. Siehe aber Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 92, die die Einholung einer Entscheidung der Hauptversammlung für angezeigt halten. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 10.

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Dazu Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 356. Näher zur Aufgabendelegation des Vorstands Vetter in: Krieger/Schneider (Hrsg), Hdb Managerhaftung, 2. Aufl, 2010, Rdn 60, 65. Ebenso zum vergangenheitsbezogenen Erklärungsteil noch MünchKommAktG2Semler § 161 Rdn 238. Näher GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 111 Rdn 530 f. Vergleichend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 254.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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III. Beschlussfassung und interne Abstimmung der Organe (noch Abs 1) 1. Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat a) Wissenskundgabe als Beschlussgegenstand. Ergebnis der Beschlussfassungen ist 167 eine veröffentlichungsfähige Erklärung mit Vergangenheits- und Zukunftsbezug. Hinsichtlich der zugrunde liegenden Beschlussgegenstände gehen die Ansichten auseinander. Richtigerweise handelt es sich bei der Entsprechenserklärung auch in Bezug auf das künftige Verhalten um eine reine Wissenserklärung.494 Eine zukunftsbezogene Wissenserklärung kann denklogisch nur abgegeben werden, wenn die Organe und ihre Mitglieder zuvor die zu kommunizierenden Absichten gebildet haben.495 Dies stimmt mit der Annahme der herrschenden Meinung überein, nach der eine Feststellung der Organe dazu erforderlich ist, dass die Beschlüsse die Empfehlungen abdecken.496 Weiterführend ist der Vergleich zu einem unternehmenseigenen Verhaltenskodex, dessen Wortlaut und Befolgung zunächst beschlossen werden müssen und erst dann kommuniziert werden können.497 Gegenstand der Beschlüsse ist die Feststellung der Überzeugung vom Vorliegen ver- 168 gangenheits- und zukunftsbezogener Tatsachen. Die praktischen Unterschiede zum vorherrschenden Verständnis der Entsprechenserklärung als Wissens- und Absichtserklärung wiegen nicht schwer, zumal die Abstimmung von Absichten mit dem Beschluss der Entsprechenserklärung zusammenfallen kann. So liegt in der Verabschiedung der Entsprechenserklärung regelmäßig die Zustimmung einzelner Mitglieder zum Umgang mit den sie betreffenden Empfehlungen.498 Auch ergeben sich keine Unterschiede in Bezug auf die Bindungswirkung nach außen, denn auch als Wissenskundgabe muss die Entsprechenserklärung wahr sein und bei Änderungen aktualisiert werden.499 Bei Annahme einer reinen Wissenserklärung sind Auslegungsprobleme zu vermeiden, 169 die sich infolge von vier alternativen Sichtweisen ergäben: Erstens ist die Entsprechenserklärung keine Erklärung ausschließlich in eigenen Angelegenheiten des jeweiligen Organs,500 mit der Folge, dass allein die das Organ selbst und die das Zusammenwirken der Organe betreffenden Empfehlungen Beschlussgegenstand wären. Denn nach mittlerweile durch die Rechtsprechung des BGH 501 verfestigter und wortlautkonformer Auffassung tragen beide Organe Verantwortung für die gesamte Entsprechenserklärung.502 494

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So bereits Bachmann WM 2002, 2137, 2139; Borges ZGR 2003, 508, 528. Zuletzt Ederle NZG 2010, 655, 658. Siehe auch Seibt AG 2002, 249, 253; differenzierend ders AG 2003, 465, 471. Demgegenüber erkennt Schüppen ZIP 2002, 1269, 1271 „im Wesentlichen“ eine Wissenserklärung. Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/ Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 89. Hüffer 10 § 161 Rdn 10. Nach MünchKommAktG 2-Semler § 161 Rdn 74 „bedarf es zunächst einer organschaftlichen Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat über die Beachtung (…). Im Weiteren muss die getroffene Entscheidung extern kund gemacht („erklärt“) werden.“

497 498 499 500

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Borges ZGR 2003, 508, 527 f. Näher zum Hauskodex Rdn 345. Näher zur Beteiligung einzelner Mitglieder Rdn 202. Zur Aktualisierung Rdn 375. So aber KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 49 f. Ebenso Beck’scher BilanzKomm8Kozikowski/Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 9. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16 f. So bereits Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 24; Hommelhoff/ Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009,

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Beschluss zu fassen ist demgemäß zu sämtlichen Empfehlungen, auch zu denjenigen, die das andere Organ betreffen. Zweitens ist die in der Literatur noch vorherrschende Aufteilung in Wissens- und 170 Absichtserklärung abzulehnen.503 Eine Wissenserklärung soll vorliegen, soweit Aussagen über die Vergangenheit getroffen werden und eine Absichtserklärung, soweit es die Aussagen über die Zukunft anbelangt. Zwar wird ein künftiges Verhalten kundgetan. Die Organe können sich aber nicht wechselseitig verpflichten.504 Ein Beschluss des Vorstands über künftiges Verhalten des Aufsichtsrats ginge ins Leere, ein solcher des Aufsichtsrats über das Verhalten des Vorstands ist aktienrechtlich nur eingeschränkt zulässig, zB bei Errichtung einer Geschäftsordnung.505 Gleiches gilt für die Empfehlungen zum Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat, denn einen gemeinsamen Willen können die Organe nicht bilden.506 Nach dem aktienrechtlichen Kompetenzgefüge kann neben der eigenen Absicht also nur die Überzeugung vom Vorliegen einer übereinstimmenden Absicht des anderen Organs beschlossen und erklärt werden. Drittens ist keine gemischte Wissens- und Absichtserklärung anzunehmen, nach der 171 die Organe jeweils über Verhaltensnormen in ihrem Kompetenzbereich eine (Nicht-) Befolgungsabsicht verabreden und sich über die Wissenserklärung zu denjenigen Empfehlungen abstimmen, die sie nicht betreffen.507 Denn dann wäre dieselbe Formulierung im zukunftsbezogenen Erklärungsteil einerseits Wissens-, andererseits Absichtserklärung, was aus Sicht des auf schnelle Durchsicht und leichtes Verständnis angewiesenen Anlegerpublikums wenig einleuchtend wäre.508 Hinzu kommt viertens, dass die Absicht eines einzelnen Mitglieds zur Umsetzung von 172 Empfehlungen mit Individualbezug nicht durch Organbeschluss begründet werden kann.509 Es wird deshalb keine Doppelerklärung von Organen- und Organmitgliedern abgegeben,510 wonach in der Entsprechenserklärung die Erklärung des Organs und die seiner einzelnen Mitglieder verschmolzen sind. Denn gefordert ist eine organschaftliche Erklärung, nicht eine Erklärung der einzelnen Mitglieder.511 Vor allem wäre bei Annahme einer Erklärungszuständigkeit des einzelnen Mitglieds nicht zu verhindern, dass dieses seine Auslegung der Kodexbestimmungen und seine Subsumtion der tatsächlichen Umstände über die des Gesamtorgans stellte. Auch einem möglicherweise fernliegenden Verständnis des einzelnen Mitglieds wäre dann selbst durch Mehrheitsentscheid nicht beizukommen. Schon angesichts des aktiengesetzlich auf die Organe, nicht die Organ-

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S 71, 90; Kiethe NZG 2003, 559, 561; Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 368. Im Ergebnis ebenso Spindler/StilzKommAktG2Sester § 161 Rdn 15. Vor allem Hüffer 10 § 161 Rdn 14, 20; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 28 f. Siehe auch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 8; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 15 f, 28 f. Zutreffend KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 49; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 23. Siehe auch Kiethe NZG 2003, 559, 560; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 17, 21 f. Näher zur Geschäftsordnung für den Vorstand Rdn 260.

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Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 11; Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 23. In diese Richtung Ihrig/Wagner BB 2002, 2509, 2512. Näher zur Adressatenbezogenheit der Erklärung Rdn 304. Insoweit zutreffend KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 60. Siehe auch Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 25. So aber KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 63. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 25. Dazu im Einzelnen Rdn 143 ff.

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mitglieder zugeschnittenen Kompetenzgefüges kann dies nicht gewollt sein.512 Verständnisschwierigkeiten ergäben sich zudem hinsichtlich des vergangenheitsbezogenen Teils, wenn ein früheres Mitglied zum Zeitpunkt der Erklärungsabgabe (willentlich oder tatsächlich) nicht verfügbar ist und wenn bei seinem Ausscheiden keine Erklärung zu seinem Umgang mit den Empfehlungen bis zu diesem Zeitpunkt eingeholt wurde.513 b) Bezugspunkte der Beschlüsse. Die Bezugspunkte der Beschlüsse richten sich nach dem Inhalt der Entsprechenserklärung, betreffen also zwingend jede einzelne Empfehlung des DCGK. Beschluss zu fassen ist über das Ob der Befolgung und im Falle der Nichtbefolgung über die Gründe. Die Anregungen sind nicht Beschlussgegenstand, jedenfalls nicht zwingend, denn insoweit besteht keine Erklärungspflicht. Nach Ziff 3.10 S 3 DCGK „kann“ eine Erklärung zur (Nicht-)Befolgung der Anregungen abgegeben werden. Die Organe können, müssen dieser Bestimmung des DCGK, bei der es sich selbst um eine Anregung handelt, also nicht folgen. Eine Verpflichtung zur Stellungnahme lässt sich in der Regel auch nicht aus der Sorgfaltspflicht gemäß §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 herleiten. Es gehört allerdings zur sorgfältigen Aufgabenwahrnehmung, dass die Organe den Stand ihrer Corporate Governance auf Verbesserungsmöglichkeiten prüfen und in ihre Prüfung auch die Anregungen einbeziehen. Der erforderliche Umfang der Auseinandersetzung ist Frage des Einzelfalls. Zumindest die Vorbereitung einer Stellungnahme zu Anregungen empfiehlt sich, weil das Auskunftsrecht des Aktionärs nach § 131 Abs 1 auch deren Umsetzung einschließt.514 Hinsichtlich der Begründungen und Erläuterungen ist zu differenzieren: Bei Nichtbefolgung von Empfehlungen ergibt sich eine Begründungspflicht aus Abs 1 S 1 („warum nicht“), die unerlässlicher Beschlussgegenstand ist. Freiwillig kann gemäß Ziff 3.10 S 3 DCGK die Befolgung oder Nichtbefolgung von Anregungen erläutert werden. Dies steht im unternehmerischen Ermessen. Beschlussgegenstände sind demnach erstens das Ob der (Nicht-)Befolgung von Anregungen, zweitens das Ob der Erläuterung und zuletzt das Wie der Erläuterung. Die Rechtslage erläuternde Bestimmungen sind von der gesetzlichen Erklärungspflicht nicht umfasst.515 Zwar ließe sich für zahlreiche Empfehlungen argumentieren, ihre Einhaltung setze die Befolgung des Gesetzes voraus. Nur ergibt sich daraus noch keine Erklärungspflicht. Das gilt auch bei denkbaren Diskrepanzen zwischen Kodex-Darstellung und wahrer Rechtslage, die nicht den Organen, sondern der Regierungskommission DCGK zuzurechnen sind.516 Die Organe sind keine Rechtsexperten bzw müssen dies nicht sein.517 Werden von den Organen Unrichtigkeiten erkannt oder vermutet, spricht nichts gegen eine bündige Erläuterung, die die Übersichtlichkeit der Erklärung wahrt.

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c) Uneinigkeit über Verhalten in der Vergangenheit. Zum vergangenheitsbezogenen 177 Erklärungsteil hat jedes der Organe auch darüber Beschluss zu fassen, ob die das andere Organ und einzelne Mitglieder betreffenden Empfehlungen befolgt wurden.

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Gegen Auslegungsprärogative einzelner Mitglieder auch Seibt AG 2003, 465, 472. Infolge der Annahme einer „Doppelerklärung“ ohne Problemlösung KölnKommAktG 3-Lutter § 161 Rdn 65. KommDCGK4-v Werder Rdn 125; HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 53. Anders Radke Die Entsprechenserklärung zum

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Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG, 2004, S 86 f. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Dazu HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 54. Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 367.

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Bei nicht überwindbarer Uneinigkeit zwischen den Organen handelt es sich in der Sache um einen Auffassungsunterschied hinsichtlich der Auslegung der Empfehlung oder der Subsumtion von tatsächlichen Umständen.518 Dann ist die Nichtbefolgung zu beschließen und zu erklären.519 Denn die Öffentlichkeit verknüpft mit der Erklärung Erwartungen, die nicht erzeugt werden dürfen, wenn aus Sicht eines Organs – abweichend von der des jeweils anderen Organs – tatsächlich eine (Nicht-)Befolgung anzunehmen ist. Es besteht auch keine Entscheidungsprärogative eines der Organe, weil beide Organe gleichermaßen und unabhängig voneinander für die Erklärung verantwortlich sind.520 Besteht die Uneinigkeit zwischen Organ und Organmitglied, liegt auch hier in der 179 Sache ein Auffassungsunterschied hinsichtlich Auslegung oder Subsumtion vor. Da die Erklärungskompetenz beim Organ liegt, ist die Organ- also in der Regel die Mehrheitsentscheidung, nicht aber die Auffassung des einzelnen Mitglieds maßgeblich.521

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d) Uneinigkeit über künftiges Verhalten. Der zukunftsbezogene Erklärungsteil verlangt eine vorhergehende Beschlussfassung auch darüber, ob beim jeweils anderen Organ und einzelnen Mitgliedern die Absicht der (Nicht-)Befolgung tatsächlich vorliegt. Der Beschluss zu Empfehlungen, die das andere Organ betreffen ist nicht darauf gerichtet (kann nicht darauf gerichtet sein) eine Verpflichtung zu künftigem Verhalten zu begründen. Wenn also zB der Vorstand positiv über die Absicht des Aufsichtsrats Beschluss fasst, das Vergütungssystem des Vorstands regelmäßig zu überprüfen (Ziff 4.2.2 Abs 1 DCGK), muss dem die Überzeugung des Vorstands zu Grunde liegen, dass sich der Aufsichtsrat tatsächlich so verhalten wird.522 Von solchen Beschlüssen über das Vorliegen tatsächlicher Umstände sind Entscheidungen des Aufsichtsrats zum Vorstandsverhalten abzugrenzen, die diesen rechtlich verpflichten sollen. Etwa der Beschluss einer Geschäfts- oder Informationsordnung nach § 77 Abs 2 S 1 kann zusammen mit dem Beschluss über die Einhaltung der Empfehlung zur näheren Festlegung der Informations- und Berichtspflichten des Vorstands nach Ziff 3.4 Abs 3 S 1 gefasst werden, ist aber in der Sache eigenständiger Beschlussgegenstand.523 Zutreffend wird eine Entscheidungsprärogative des materiell-rechtlich zuständigen Organs für die Umsetzung der betreffenden Kodexnorm angenommen.524 Bei Uneinigkeit der Organe über das tatsächliche Vorliegen der Befolgungsabsicht kann insgesamt aber wiederum nur die Abgabe einer negativen Erklärung in Betracht kommen. Nicht vertretbar erscheint die Überlegung, das eine Organ habe die Befolgung zu beschließen, obwohl es nicht vom Befolgungswillen des jeweils anderen Organs überzeugt ist.525 Ebenso kann eine Befolgungserklärung zu den Empfehlungen zum Zusammenwirken der Organe nur abgegeben werden, wenn sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat tatsäch-

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Seibt AG 2003, 465, 471. Hüffer 10 § 161 Rdn 19; KommDCGK4Lutter Rdn 1515. Näher Rdn 150. Näher zur Mehrheitsentscheidung Rdn 198. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 52: „Aussage jedes einzelnen Organs“. Dazu Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 25. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 790; Pfitzer/Oser/Wader DB 2002, 1120, 1121.

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Hüffer 10 § 161 Rdn 10, 20; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 51 f; Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 29. Siehe weiter HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 16, 28 sowie ders Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 166 ff, 168. So aber offenbar Bürgers/KörberAktG2Runte/Eckert § 161 Rdn 15.

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lich die Absicht haben, sich dementsprechend zu verhalten. Ein dahingehender Wille muss bereits im Vorfeld der Beschlussfassungen bestehen. Praktikabel erscheint die Zuleitung einer Erklärung über die gefassten Absichten an das jeweils andere Organ. Auch kann der Befolgungswille in einer gemeinsamen Sitzung von jedem der Organe eigenständig gebildet und dem anderen Organ mitgeteilt werden. Insoweit kann keine Entscheidungsprärogative zugunsten eines der Organe bestehen. Hiervon zu unterscheiden ist etwa die Empfehlung an den Aufsichtsrat nach Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK, die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands näher festzulegen. Da der Vorstand keinen Einfluss darauf hat, ob der Aufsichtsrat dieser Empfehlung nachkommt, kann seine Auffassung nicht maßgeblich sein.526 Bei Uneinigkeit zu Empfehlungen mit Individualbezug kommt es auf den Beschluss 185 des Organs darüber an, ob beim betreffenden Mitglied tatsächlich eine (Nicht-)Befolgungsabsicht vorliegt.527 Zwar steht die Bildung der (Nicht-)Befolgungsabsicht im pflichtgemäßen Ermessen des betreffenden Mitglieds.528 Beschlossen werden kann bei Uneinigkeit gleichwohl nur die Nichtbefolgung, weil aus Sicht des Organs mit der Umsetzung der Empfehlung durch das einzelne Mitglied nicht zu rechnen ist.529 Ebenso ist die Uneinigkeit darüber zu behandeln, ob ein bestimmtes Verhalten den Anforderungen einer Verhaltensnorm gerecht werden wird, denn in der Sache liegen auch hier Unterschiede in Auslegung oder Subsumtion vor. Bestehen zB Auffassungsunterschiede dazu, ob die Mitgliedschaft in einem Aufsichtsgremium bei einer anderen Gesellschaft der einer Mitgliedschaft im Aufsichtsrat vergleichbar ist (Ziff 5.4.5 S 2 DCGK), gehen die Rechtsauffassungen von Vorstand und Aufsichtsrat denen des einzelnen Mitglieds vor.530 Auch zu den Empfehlungen an die Organvorsitzenden kann die künftige Befolgung 186 nur erklärt werden, wenn tatsächlich eine dahingehende Verhaltensabsicht des jeweiligen Vorsitzenden besteht.531 Die Erklärung zu möglichen Verhaltensnormen, die sich an andere Empfehlungs- 187 adressaten wie Hauptversammlung und Abschlussprüfer richten, kann nur als Absicht von Vorstand und Aufsichtsrat verstanden werden, sich um die Herstellung eines betreffenden Verhaltens beim jeweiligen Adressaten zu bemühen.532 Beschluss zu fassen ist demgemäß darüber, dass eine entsprechende Bemühungsabsicht tatsächlich gegeben ist.533 Dies setzt die vorherige Abstimmung innerhalb des jeweiligen Organs und, soweit es auf das Zusammenwirken ankommt, zwischen den Organen voraus. e) Uneinigkeit über Auslegung des DCGK. Die Ermittlung des Aussagegehalts der 188 Verhaltensnormen im Wege der Auslegung ist Voraussetzung für die Subsumtion sowohl

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Näher Hüffer 10 § 161 Rdn 19. Siehe auch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 29 und eingehend ders Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 166 ff, 171. Seibt AG 2002, 249, 253. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 49, 52. Siehe auch Seibt AG 2002, 249, 253. Hüffer 10 § 161 Rdn 12; KommDCGK4-Lutter Rdn 1531; Spindler/StilzKommAktG2Sester § 161 Rdn 15. Eingehend Kirschbaum

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Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 183 ff. Zum Beurteilungsspielraum auch Rdn 110. Näher Rdn 218 ff. Hüffe r9 § 161 Rdn 10; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 22. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 166 ff, 171. Dazu auch Rdn 145 f.

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vergangenheitsbezogener Sachverhalte als auch zukunftsbezogener innerer Tatsachen unter die Bestimmungen des DCGK.534 Die Auslegungskompetenz folgt der Erklärungspflicht und liegt demgemäß allein bei den Organen Vorstand und Aufsichtsrat. Die auf andere Adressaten wie die Hauptversammlung Bezug nehmenden Bestimmungen richten sich in der Sache an Vorstand und Aufsichtsrat.535 Bei Auslegungsdivergenzen zwischen den Organen besteht auch dann kein Vorrang 189 eines der Organe, wenn sich die Verhaltensnorm ausschließlich an dieses Organ richtet.536 Dies folgt aus der eigenständigen Verantwortung jedes der Organe für die gesamte Entsprechenserklärung. Die Organe haben einer kapitalmarktorientierten teleologischen Sichtweise zu folgen. Ein Beurteilungsspielraum besteht, wo der DCGK auf spezifische Gegebenheiten von Gesellschaft bzw Unternehmen Bezug nimmt. Dies betrifft zB die Anzahl der Aufsichtsratsausschüsse, die sich gemäß Ziff 5.3.1 DCGK nach den spezifischen Gegebenheiten richten soll, sowie die von Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK empfohlene Ausgestaltung der Informations- und Berichtspflichten des Vorstands. Fallen die Beurteilungen der Organe auseinander, kommt nur der Beschluss einer Negativerklärung in Betracht. Auf die Frage, ob ein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum besteht, kommt es insoweit nicht an.537 In die Beurteilung ist die Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 einzubeziehen.538 Bei Auslegungsdivergenzen zwischen Organ und Organmitglied ist im Aufsichtsrat 190 stets und im Vorstand bei entsprechender Satzungs- oder Geschäftsordnungsbestimmung der Mehrheitsentscheid maßgeblich.539 Bei Bestimmungen mit Individualbezug ist die Auffassung einzelner Mitglieder zu berücksichtigen, wegen der organschaftlichen Erklärungskompetenz ist für das Beschlussergebnis aber nur der Mehrheitsentscheid maßgeblich.540 Das einzelne Mitglied ist verpflichtet, die relevanten Tatsachen offenzulegen, also zB Umstände zu nennen, die einen Interessenkonflikt iSv Ziff 4.3, 5.5 DCGK begründen könnten.541 Von der Mehrheit kann eine Auslegung oder Subsumtion gewählt werden, nach der bestimmte Umstände – der Auffassung des betreffenden Mitglieds entgegen – einen Interessenkonflikt begründen.542 Mögliche Auslegungsdivergenzen zur Gesetzeswiedergabe durch den DCGK sind 191 jedenfalls mit Blick auf die Beschlüsse zur Entsprechenserklärung unbeachtlich, denn insoweit besteht schon keine Erklärungspflicht.543

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f) Prüfungspflichten und Ermessen. Die Unternehmenspublizität muss der Wahrheit entsprechen.544 Das gilt auch für die Entsprechenserklärung.545 Bei ihren Beschlüssen haben die Organe nach §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 die Sorgfaltspflichten eines ordentlichen und gewissenhaft handelnden Unternehmensleiters bzw -überwachers zu beachten.546

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Seibt AG 2003, 465, 471. Anders Seibt AG 2003, 465, 473. Anders Seibt AG 2003, 465, 472. Anders Seibt AG 2003, 465, 472 f. Im Einzelnen dazu Rdn 112 ff. Näher Rdn 198. Seibt AG 2003, 465, 472. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 58 ff, 61. Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/ Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 90; Seibt AG 2003, 465, 472.

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Seibt AG 2003, 465, 472. Zu einem anderen Ergebnis dürfte mit KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 58 ff, 61 zu gelangen sein. Zur Auslegung von Ist-Bestimmungen Rdn 108 ff. Zur Wahrheitspflicht Rdn 307. Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 207. Näher HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 45.

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Sorgfältig zu prüfen ist, ob den Empfehlungen des DCGK entsprochen wurde und wird und wenn nein, warum nicht.547 Hinsichtlich des vergangenheitsbezogenen Erklärungsteils besteht keinerlei Ermessen. Die Organe sind an die Fakten gebunden.548 Aus der Verantwortung eines jeden Organs für die gesamte Entsprechenserklärung folgt, dass zur Ermittlung der subsumtionsrelevanten Tatsachenbasis nicht nur die eigene Befolgung und die der eigenen Mitglieder, sondern auch die des jeweils anderen Organs und von dessen Mitgliedern gehört. Die Erklärungspflicht begründet aber keine Anforderungen, die über die für das Zusammenwirken der Organe allgemein geltende Sorgfaltspflicht hinausgingen. Sofern die Organe ihren Aufgaben zur wechselseitigen Überwachung allgemein nachkommen, dürfen sie den Aussagen des jeweils anderen Organs vertrauen.549 Nach allgemeiner Auffassung ist die Entscheidung über den zukunftsbezogenen Erklärungsteil Ermessensentscheidung,550 wobei aber Folgendes zu berücksichtigen ist: Es steht zwar im Ermessen der Organe, sich für oder gegen die künftige Befolgung der Empfehlungen zu entscheiden. Diese Entscheidung muss aber wahrheitsgemäß kommuniziert werden.551 Da es sich bei Absichten um innere Tatsachen handelt, ist die erforderliche Überzeugung nur bei tatsächlichen Anhaltspunkten des Befolgungswillens zu gewinnen. Eine hierzu geeignete Manifestation ergibt sich aus der mündlichen oder schriftlichen Erklärung der einzelnen Mitglieder an das Organ und (sodann) durch gesammelte Mitteilung an das jeweils andere Organ.552 Bei Zuleitung eines fertigen Erklärungstexts darf davon ausgegangen werden, dass die Befolgungsabsichten vorliegen. Der Umgang mit den Verhaltensnormen des DCGK unterliegt den Grenzen unternehmerischen Ermessens aus Satzung, Geschäftsordnung(en) und, für den Vorstand, ggf Zustimmungsvorbehalten des Aufsichtsrats. Die fehlende Auseinandersetzung mit den Empfehlungen des DCGK ist ein pflichtwidriger Ermessensausfall.553 Bei fehlender oder fehlerhafter Abgabe der Entsprechenserklärung liegt ein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor. Das Ob der Begründung von Nichtbefolgungen steht wegen Abs 1 S 1 nicht im Ermessen, wohl aber die Begründungstiefe. Je stärker die Abweichung von den Empfehlungen ausfällt, desto höhere Anforderungen sind an die Begründung zu stellen.554 Einer möglicherweise einhergehenden Pflicht, gravierende Abweichungen als Ad hoc-Mitteilung bekannt zu geben, muss insofern Indizwirkung zukommen.555

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KommDCGK4-Lutter Rdn 1522; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 45, 53. Siehe auch Vetter NZG 2009, 561, 563. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 44, 72. Siehe bereits Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 372. Ihm folgend zB HeidelAktR3Kirschbaum § 161 Rdn 15. Zu Interessenkonflikten im Aufsichtsrat Hopt ZGR 2004, 1, 38 Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 79. Siehe auch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 44. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 44. Dazu Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance 2, 2009, S 71, 90 ff.

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Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 380. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 210. Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 237 f. Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 238.

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Die Befassung mit den Anregungen und Erläuterungen zu diesen steht im Ermessen der Organe. Soweit eine Erklärung abgeben werden soll, ist wie bei den Empfehlungen zu prüfen.

g) Mehrheitsentscheid. Der Aufsichtsrat entscheidet mit einfacher Stimmehrheit.556 Der Vorstand entscheidet einstimmig, wie aus § 77 Abs 1 S 1 herzuleiten ist. Die Vorschrift unterliegt nach § 77 Abs 1 S 2 nicht der Satzungsstrenge des § 23 Abs 5. Wegen der Unbeweglichkeit des Einstimmigkeitsprinzips sehen Satzung oder Geschäftsordnung regelmäßig die Beschlussfassung mit Stimmmehrheit vor.557 Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass eine Mehrheitsentscheidung über vergan199 genes Verhalten nicht möglich wäre.558 Bei jeder Wissenserklärung besteht eine Bindung an die Fakten. Wie sonst auch entscheidet die Mehrheit über das Auslegungs- und Subsumtionsergebnis. Bei der Mehrheitsentscheidung über künftiges Verhalten ist zwischen der Bildung der 200 Absicht und dem Beschluss des Erklärungstexts zu unterscheiden. Die Absicht zur Befolgung der an das beschließende Organ gerichteten Empfehlungen kann mit Mehrheit gebildet werden.559 Demgegenüber ist ein fremder Befolgungswille nicht durch Beschluss zu begründen. Soweit sich also Empfehlungen nicht an das beschließende Organ richten, bezieht sich der Mehrheitsbeschluss auf die Feststellung der Überzeugung vom tatsächlichen Bestehen der (Nicht-)Befolgungsabsicht beim betreffenden Verpflichtungssubjekt. Die darauf folgende Einigung auf die Wissenskundgabe im Wege der Entsprechenserklärung ist der Mehrheitsentscheidung zweifelsohne zugänglich. Hinsichtlich der Empfehlungen, die an die Funktion der (Ausschuss-)Vorsitzenden 201 anknüpfen, ergeben sich keine Unterschiede. Zum Teil wird davon ausgegangen, dass der Befolgungswille des Vorsitzenden durch Mehrheitsentscheid gebildet werden könne.560 Bei den an den Vorsitzenden gerichteten Verhaltensnormen handelt es sich um solche mit Funktions-, nicht Individualbezug. Ein Vorsitzender wird in aller Regel den Willen der Mehrheit respektieren und sein künftiges Verhalten danach ausrichten. Wenngleich mehr theoretisch, ist aber denkbar, dass ein Vorsitzender ankündigt, sich abweichend vom Mehrheitsbeschluss verhalten zu wollen. Die Entsprechenserklärung hat den tatsächlichen Umgang mit der Corporate Governance zu kommunizieren. Bei Ankündigung der Nichtbefolgung durch ein einzelnes Mitglied, gleich ob in der Funktion als (Ausschuss-) Vorsitzender, kann die Mehrheit nicht zur Überzeugung von der Befolgungswilligkeit kommen. Sie darf die künftige Befolgung also nicht beschließen und schon gar keine Befolgungserklärung abgeben, denn mit der Umsetzung ist nicht zu rechnen.

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2. Beteiligung einzelner Organmitglieder

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a) Mitwirkung bei der organschaftlichen Erklärung. Die Rolle einzelner Organmitglieder ist durch den Wortlaut der Norm nicht näher bestimmt. Nach allgemeiner Regel ergeben sich Beteiligungspflichten, also Pflichten zur Teilnahme an Beratung und anschließender Stimmabgabe. 556

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Hüffer 10 § 108 Rdn 6. Im Einzelnen GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 108 Rdn 30; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 730. Arnold in: Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Hdb börsennotierte AG2, 2009, § 18 Rdn 57; MünchKommAktG3-Spindler § 77 Rdn 12. Wie hier Hüffer 10 § 161 Rdn 19. Anders

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noch MünchKommAktG 2-Semler § 161 Rdn 79. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 21, 23. Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 375. Ihm folgend HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 24; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 61. Grundlagen bei Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 54 ff, 79, 83.

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Aus der Organstellung ergeben sich zudem (fortlaufend) Prüfungs- und Informa- 203 tionspflichten. Das einzelne Mitglied hat sich ein Urteil darüber zu bilden, ob die abzugebende Entsprechenserklärung zutreffend ist und ob eine bereits abgegebene Erklärung der Wahrheit entspricht.561 Auf Aussagen des Vorsitzenden, etwaige Vorbereitung durch Ausschüsse oder auch 204 Aussagen des anderen Organs darf sich das Mitglied verlassen, wenn und soweit kein Grund zu Zweifeln besteht.562 Über Beobachtungen eines Auseinanderfallens von Erklärtem und wahren Umständen ist der jeweilige Organvorsitzende zu informieren. b) Verhaltensnormen mit Individualbezug. Fortbestehende Unsicherheiten im Um- 205 gang mit der Rolle einzelner Mitglieder sind aus dem Auseinanderfallen von Erklärungsverpflichteten und Empfehlungsadressaten zu erklären. Die Erklärung ist von Vorstand und Aufsichtsrat abzugeben, manche Empfehlungen richten sich aber an das einzelne Mitglied. Wird im Innenverhältnis kein Konsens zur Vergangenheit erzielt, ist entgegen verbreiteter Auffassung563 der Mehrheitsentscheid maßgeblich.564 Zur Zukunft kann die Befolgung von Verhaltensnormen mit Individualbezug nur erklärt werden, wenn aus Sicht des jeweiligen Organs kein Anlass besteht, die Befolgungswilligkeit des einzelnen Mitglieds in Zweifel zu ziehen.565 Es besteht kein Recht des einzelnen Mitglieds auf Veröffentlichung seiner abweichenden Auffassung.566 Zum Schutz vor Haftungsrisiken kommt die Protokollierung der abweichenden Einschätzung zu Opportunität oder Sachverhaltsinterpretation in Betracht.567 Im Innenverhältnis empfiehlt es sich zur praktischen Umsetzung, dass der jeweilige 206 Organvorsitzende bereits im Vorfeld der Sitzung Erklärungen einholt, in denen sich die einzelnen Mitglieder dazu erklären, ob sie die Verhaltensnormen mit Individualbezug befolgt haben und befolgen wollen bzw ggf warum nicht (Assurance Letter).568 Dies ergibt sich nicht aus einer vermeintlichen Erklärungskompetenz des einzelnen Mitglieds. Vielmehr kann der Beschluss des Organs zu Verhaltensnormen mit Individualbezug nur ordnungsgemäß gefasst werden, wenn die innere Tatsachenlage der einzelnen Mitglieder hinreichend bekannt ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich das Mitglied zuvor (schriftlich) erklärt hat. Erforderlich ist eine gezielte Befragung.569 Denkbar ist, die nachträgliche Zustimmung des abwesenden Mitglieds einzuholen.570 Wird die Zustimmung verweigert, kommt nur der Beschluss der Nichtbefolgung in Betracht.571

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Hüffer 10 § 161 Rdn 14. Hüffer 10 § 161 Rdn 14; Vetter NZG 2009, 561, 563: keine Pflicht zu „aktiven Nachforschungen“. Hüffer 10 § 161 Rdn 12; KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 61. Ebenso HeidelAktR3Kirschbaum § 161 Rdn 21, 23; Spindler/ StilzKommAktG 2-Sester § 161 Rdn 16. Wie hier Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 107 ff, 109. Nachweise ebd. Seibt AG 2002, 249, 253. In der Sache ebenso MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 63.

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Dazu Rdn 221, 539. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1596; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 40. Siehe auch Seibt AG 2003, 465, 469, 471. Hüffer 10 § 161 Rdn 14. Siehe weiter Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance 2, 2009, S 71, 91 f. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 62. Siehe auch Kiem in: Habersack/Mülbert/ Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 30. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1597.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

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Wird die Formulierung der Entsprechenserklärung gewählt, „Vorstand und Aufsichtsrat und alle seine Mitglieder erklären“572, was in der Praxis vorkommt, ist dies unschädlich. Die Formulierung, „… alle seine Mitglieder“, ist als freiwillige Angabe oder Bestärkung zu verstehen. Die namentliche Nennung der einzelnen Organmitglieder ist nicht erforderlich.573 Der Erfüllung der gesetzlichen Erklärungspflicht stehen solche Angaben aber nicht entgegen, soweit insgesamt erkennbar bleibt, dass es sich um eine organschaftliche Erklärung handelt.

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c) Wechsel von Organmitgliedern. Der unterjährige Wechsel eines Organmitglieds kann zur Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung führen.574 Der Wechsel von Organmitgliedern als solcher begründet jedoch keine Unrichtigkeit der Erklärung. Dies folgt daraus, dass es sich um eine organschaftliche Erklärung handelt, also keine Doppelerklärung575 von Organen und jedem ihrer Mitglieder. Der Aussageanspruch bleibt demgemäß vom Mitgliederbestand unberührt. Erklärtes und Absichten müssen übereinstimmen. Dies gilt auch für die Absichten des neuen Organmitglieds. Wurde die Nichtbefolgung erklärt und begründet, ist erforderlich, dass den Empfehlungen fortlaufend aus den erklärten Gründen nicht gefolgt wird. Anderenfalls wäre zwar die Angabe der Nichtbefolgung zutreffend aber die Unrichtigkeit ergäbe sich aus der nicht mehr zutreffenden Begründung. Mit Blick auf die nächste jährliche Erklärungsabgabe erklären die Organe ihre Überzeugung von der (Nicht-)Einhaltung der Empfehlungen in Vergangenheit und Zukunft. Eine Beteiligung des ausscheidenden Mitglieds, etwa durch schriftliche Erklärung zum Zeitpunkt des Ausscheidens über die Befolgung bis zu diesem Zeitpunkt, ist deshalb nicht erforderlich.576 Vor allem zwei Konstellationen der Unrichtigkeit sind denkbar: erstens kann die Erklärung unrichtig sein, wenn in ihr das frühere Mitglied namentlich genannt ist. Die Unrichtigkeit ist bei turnusgemäßem Mandatsende zu vermeiden, wenn das Datum des Ausscheidens bereits in die Erklärung aufgenommen wird, nicht aber bei ungeplantem Ausscheiden. Denn dann liegt ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens eine Erklärung zu einer Person vor, die nicht Organmitglied ist. Zweitens kann es sein, dass das neue Mitglied nicht bereit ist, eine Empfehlung mit Individualbezug zu befolgen. Dann wäre ab dem Zeitpunkt des Mitgliederwechsels eine Nichtbefolgungserklärung abzugeben. Zur Vermeidung von Unrichtigkeiten und zur Sicherstellung von Kontinuität auch nach einem Mitgliederwechsel bestehen Möglichkeiten der gesellschaftsinternen Verankerung der Kodexbefolgung.577 Auf die Wahl von Arbeitnehmervertretern oder gerichtlich bestellten Vertretern im Aufsichtsrat578 haben allerdings weder Hauptversammlung noch Aufsichtsrat Einfluss. Überlegt wird, ob Arbeitnehmervertreter die von anderen Aufsichtsratsmitgliedern angenommenen Verhaltensnormen als Ausfluss ihrer Treuepflicht zu befolgen haben.579 Jedes Aufsichtsratsmitglied trifft die Pflicht, bei der Außendarstellung der Gesellschaft und der Kapitaleinwerbung am Markt mitzuwirken. Nur selten wird es als pflichtgemäß verstanden werden können, wenn sich das Mitglied weigert, ein vom Gesamtorgan aus sachlichen Gründen als geboten erachtetes Verhalten an den Tag zu legen. Für Arbeitnehmer-

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Ähnlich KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 63. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 35. Hüffer 10 § 161 Rdn 20. Dazu Rdn 153, 172.

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Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 65. Ausführlich Rdn 259 ff. § 104 AktG. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 71.

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vertreter ergeben sich hieraus aber kaum praktische Probleme, denn ihre faktischen Interessenbindungen (von Ziff 5.5 DCGK ohnehin ausgespart) sind gesetzgeberisch gewollt und bekannt und die Bildung aufgabenspezifisch qualifizierter und unabhängiger Ausschüsse ist Sache des Gesamtorgans (Ziff 5.3.1 S 1 DCGK). Aus der gesetzlichen Anordnung einer Dauererklärung in Abs 2 folgt, dass ein sach- 213 gemäßer Umgang mit Unrichtigkeiten die Aktualisierung der Erklärung verlangt.580 Nach Sinn und Zweck der Erklärungspflicht erscheint gleichwohl eine Abwägung geboten: Der Wechsel von Organmitgliedern kommt häufig, jedenfalls turnusgemäß vor und tritt in aller Regel unterjährig auf. Die Annahme einer Verpflichtung zur erneuten Beratung und Beschlussfassung mit vollständiger Aktualisierung der Entsprechenserklärung erscheint zu weitgehend. Vom nebenamtlich tätigen Aufsichtsrat ist das kaum zu leisten. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass mit der Aufnahme der Entsprechenserklärung in das Aktienrecht grundlegende Änderungen der Arbeitsweise des Aufsichtsrats verbunden sein sollten. Entscheidend ist, dass dem mit der gesetzlichen Erklärungspflicht verfolgten Ziel zusätzlicher Transparenz mit einer mehrfachen unterjährigen Aktualisierung kaum gedient wäre, dies jedenfalls insoweit nicht, als es bloß um Änderungen der Kodexbefolgung infolge der neuen Zusammensetzung des Aufsichtsrats ginge. Bei kapitalmarktorientierter teleologischer Auslegung der Erklärungspflicht ist des- 214 halb pragmatischen Überlegungen Vorzug zu geben. So müssten sich die Organe in eigenständigen Beschlüssen darauf einigen können, dass die Erklärung bei Hinzutreten eines neuen Mitglieds mit einem Zusatz versehen wird, der die geänderten Umstände zum Ausdruck bringt. Bei namentlicher Nennung eines ausscheidenden Organmitglieds ist ein Zusatz denkbar, der die Fortführung der Praktiken unter neuer Besetzung angibt. Bei Abweichung etwa von der festgelegten Altersgrenze (Ziff 5.1.2 Abs 2 S 3, 5.4.1 Abs 2 S 1 DCGK), sollte es ausreichen, wenn die tragenden Gründe des Aufsichtsratsbeschlusses über die Bestellung des Vorstandsmitglieds oder des Wahlvorschlags an die Hauptversammlung hinsichtlich des neuen Aufsichtsratsmitglieds aufgenommen werden. In der Sache sind es diese bereits verhandelten Gründe, die den Inhalt der Entsprechenserklärung zu bestimmen haben. Dasselbe gilt, wenn durch das Ausscheiden des alten Mitglieds die Gründe für die Nichtbefolgung entfallen. Das kann etwa der Fall sein, wenn ein neues Aufsichtsratsmitglied aus Sicht des Aufsichtsrats die Anforderungen an die Unabhängigkeit erfüllt, das alte Mitglied hingegen nicht unabhängig war und dem Gesamtorgan deshalb keine ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehörte (Ziff 5.4.2 S 1 DCGK). In den genannten Fällen wäre eine zusätzliche Abstimmung der Organe in der Regel bloße Wiederholung bereits gefasster Beschlüsse. Wegen der organschaftlichen Erklärungspflicht ist für das hier angedachte Vorgehen einer bloßen Ergänzung der abgegebenen Entsprechenserklärung ein entsprechender Beschluss oder zumindest das zweifelsfreie Bestehen eines dahingehenden hypothetischen Stimmverhaltens erforderlich. Die Ergänzung ist dann lediglich Kommunikation und kann durch die Vorsitzenden vorgenommen werden. Die Erforderlichkeit einer vollständigen Aktualisierungserklärung beschränkt sich 215 dann auf die Fälle, in denen sich die Zusammenarbeit innerhalb des Organs durch das Hinzutreten des neuen Mitglieds ändert oder das neue Mitglied sich weigert, Empfehlungen mit Individualbezug zu befolgen.581

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Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 39, 96 ff. Anders Ederle NZG 2009, 655, 658.

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 68 mit Blick auf Empfehlungen mit Individualbezug.

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3. Verantwortung der Organvorsitzenden

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a) Vorbereitung der Beschlüsse. Die Vorsitzenden von Aufsichtsrat und Vorstand bereiten die Beschlüsse über die Entsprechenserklärung vor. Soweit es um das Verhalten des jeweiligen Gesamtorgans geht, kommt dem jeweiligen Vorsitzenden gesteigerte Verantwortung auch bei der Dokumentation zu.582 Zum einen koordinieren die Vorsitzenden die Organarbeit und verfügen über die beste Übersicht zu den Arbeitsabläufen. Zum anderen sind sie Schnittstellen der Organzusammenarbeit.583 217 Zu den Aufgaben der Vorsitzenden gehört die Einholung der Erklärungen einzelner Mitglieder zu den Verhaltensnormen mit Individualbezug in Vorbereitung der Beschlussfassung. Bei großen Gesellschaften wird eine Verpflichtung hierauf anzunehmen sein. Fortlaufend zu überprüfen ist die Notwendigkeit von Aktualisierungen der Entsprechenserklärung. Nur bei den Organvorsitzenden laufen die maßgeblichen Informationen zusammen, gegebenenfalls unter Einsatz eines Corporate Governance Beauftragten.584

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b) Verhaltensnormen mit Funktionsbezug. Die Vorsitzenden in Aufsichtsrat und Vorstand sind wie die einzelnen Organmitglieder Adressaten von Verhaltensempfehlungen mit Individualbezug. Die Umsetzung von Verhaltensnormen mit Individualbezug ist im Innenverhältnis Ermessensentscheidung des einzelnen Mitglieds, hingegen bleibt bei Uneinigkeit mit dem eigenen Organ oder bei Uneinigkeit der Organe untereinander für das Außenverhältnis nur die Abgabe einer Negativerklärung. 219 Zu den Empfehlungen an den Aufsichtsratsvorsitzenden zählt Ziff 4.2.3 Abs 6 DCGK, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende die Hauptversammlung über die Grundzüge des Vergütungssystems für den Vorstand und deren Veränderung informieren soll. Aus der Wahrnehmung besonderer Aufgaben für das Gesamtorgan folgt, dass der Vorsitzende an den Willen der Organmitglieder gebunden ist.585 Demgemäß kann er im Innenverhältnis durch Mehrheitsbeschluss auf die Einhaltung von Verhaltensnormen verpflichtet werden.586 Da die Entsprechenserklärung aber den tatsächlichen Umgang mit der Corporate Governance wiederzugeben hat, bleibt (im unwahrscheinlichen Fall) der Weigerung für das Außenverhältnis gleichwohl nur die Negativerklärung. 220 Eine durch das Gesamtorgan umzusetzende Verhaltensnorm ist zB die Empfehlung nach Ziff 5.2 Abs 2 S 1 DCGK, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende zugleich Vorsitzender der Ausschüsse sein soll, die die Vorstandsverträge behandeln. Über Fragen der Selbstorganisation hat das Aufsichtsratsplenum nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden. Ohne Plenarentscheidung im Innenverhältnis kann die Vergabe des Vorsitzes nicht nach außen bekundet werden.

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c) Protokollierung und Dokumentation. Eine Protokollierung der Vorstandssitzungen ist nicht gesetzlich vorgeschrieben, wird aber in aller Regel von Satzung oder Geschäftsordnung verlangt. Auch ohne dies würde der Vorstand wegen der Bedeutung seiner Beschlüsse gegen seine Sorgfaltspflicht verstoßen, wenn er über Sitzung und Beschluss-

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Hüffer 10 § 161 Rdn 14. Näher Rdn 221. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 107 Rdn 67 ff. Zur Rolle des Aufsichtsratsvorsitzenden Dörner in: FS Röhricht 2005, S 809, 811; zur CEO-Debatte v Hein ZHR 166 (2002) 464 und Hoffmann-Becking NZG 2003, 745. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 156,

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247 ff. Grundlagen bei Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 24 ff. Dazu Rdn 255. GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 107 Rdn 93. Eingehend Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983, S 54 ff, 79, 83. Zutreffend Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 375.

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fassung keine Niederschrift anfertigt.587 Für Sitzungen des Aufsichtsrats ist die Niederschrift bzw Protokollierung durch § 107 Abs 2 angeordnet. Insbesondere die Einholung der Erklärungen einzelner Mitglieder sollte dokumentiert 222 werden.588 Denn mit der Beschlussfassung übernehmen die Mitglieder beider Organe Verantwortung für die gesamte Entsprechenserklärung. Die Protokollierung abweichender Meinungen einzelner Mitglieder ist auch zum 223 Schutz dieser Mitglieder vor Haftungsrisiken geeignet.589 4. Delegation an Ausschüsse a) Vorstandsausschuss. Der Beschluss über die Entsprechenserklärung unterliegt nach 224 herrschender Meinung einem Delegationsverbot. Es kann also kein beschließender Ausschuss des Vorstands eingerichtet werden.590 Delegationsverbote sind für den Vorstand nicht ausdrücklich geregelt, anders nach 225 § 107 Abs 3 S 3 für den Aufsichtsrat. Sie lassen sich aber aus der Gesamtverantwortung der Vorstandsmitglieder für die Geschäftsführung und damit als ein generell für Kollegialorgane mit gleichberechtigten Mitgliedern geltender Grundsatz begründen.591 Daraus folgt, dass Leitungsaufgaben im Kernbereich der Vorstandstätigkeit nicht 226 delegationsfähig sind.592 Die Selbstorganisation ist eine solche Kernaufgabe. Im Übrigen entsprechen die Streitpunkte im Wesentlichen denen beim Aufsichtsrat und werden nachfolgend erläutert. b) Aufsichtsratsausschuss. Als zulässig erachtet wird die Einrichtung eines Ausschus- 227 ses zur Beschlussvorbereitung (§ 107 Abs 3 S 1 Alt 1) 593 oder zur Überwachung erklärungskonformen Verhaltens (§ 107 Abs 3 S 1 Alt 2).594 Für die vereinzelt erwogene Übertragung von Beschlusskompetenzen595 lässt das Gesetz hingegen keinen Raum.596 Von vornherein käme keine Entscheidungsdelegation zum künftigen Umgang mit Empfehlungen in Bezug auf den Vorstand oder einzelne Mitglieder in Betracht, denn Absichten sind innere Tatsachen, die nur durch das jeweilige Verpflichtungssubjekt selbst geschaffen werden können.597

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MünchKommAktG3-Spindler § 77 Rdn 26. Kiethe NZG 2003, 559, 561. Zum Verfahren Peltzer Deutsche Corporate Governance, 2003, Rdn 122. Seibt AG 2002, 249, 253. Ihm folgend Abram ZBB 2003, 41, 52. Hüffer 10 § 161 Rdn 12; Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 376; Seibt AG 2002, 249, 253; Semler/Wagner NZG 2003, 553, 555. GroßkommAktG4-Kort § 77 Rdn 35; Hoffmann-Becking ZGR 1998, 497, 507 f. GroßkommAktG4-Kort § 77 Rdn 43; Hoffmann-Becking ZGR 1998, 497, 515 f. Hüffer 10 § 161 Rdn 13; KommDCGK4Lutter Rdn 1536. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 26. Ihrig/Wagner BB 2002, 2509, 2513. Für Delegierbarkeit außerhalb von Plenarzustän-

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digkeiten Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 112, 114. GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 107 AktG Rdn 398; Hüffer 10 § 161 Rdn 13; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 50, 80; KommDCGK4-Ringleb Rdn 1536; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 67; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 26. Siehe weiter Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 376; Seibt AG 2002, 249, 253; Semler/Wagner NZG 2003, 553, 555. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 172 f. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 13; Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 26.

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Im Weiteren verbietet der Katalog zwingender Plenarzuständigkeiten aus § 107 Abs 3 S 3 die Delegation von Entscheidungen über die Bestellung des Vorstands nach § 84 Abs 1 S 1 und 3, Abs 2 und Abs 3 S 1 und damit auch über seine Zusammensetzung nach Ziff 4.2.1 S 1 DCGK sowie über die Herstellung von Vielfalt („Diversity“) nach Ziff 5.1.2 Abs 1 S 1 DCGK.598 Gleiches gilt für Beschlüsse zu den Vorstandsbezügen nach § 87 Abs 1 und 2 und in dem Zusammenhang für die Umsetzung zB von Ziff 4.2.3 Abs 2 S 2, 4 DCGK. Die Pflicht zur Abgabe der Entsprechenserklärung zählt nicht zu den Katalogtat229 beständen. Es ist aber ein ungeschriebener Delegationsvorbehalt für Aufgaben der Selbstorganisation aus dem Wesen der Organzuständigkeit anzunehmen.599 Nicht zu folgen ist demgegenüber der Überlegung zu einem generellen Delegationsverbot für alle „wichtigen Aufgaben“,600 schon weil dies zu einer gesetzlich nicht angelegten Rechtsunsicherheit führen müsste.601 Deshalb erscheint auch die Begründung eines Plenarvorbehalts für die Entsprechenserklärung aus der Annahme einer den Katalogtatbeständen vergleichbar bedeutenden Aufgabe602 zweifelhaft. Aus dem Verbot der Delegation von Aufgaben der Selbstorganisation folgt, dass insbesondere Entscheidungen über die Einrichtung und Besetzung von Ausschüssen nach § 107 Abs 3 S 1 und Ziff 5.3 DCGK nicht auf einen Ausschuss übertragbar sind.603 Gleiches gilt für die Verabschiedung einer Geschäftsordnung und damit für Ziff 5.1.3 DCGK.604 Vereinzelt wird eine Beschlussfassung des Ausschusses über Wissenserklärungen als 230 zulässig erachtet, auch um die umgehende Abgabe von Aktualisierungserklärungen zu unterstützen.605 Der vergangenheitsbezogene Erklärungsteil ist nach allgemeiner Ansicht Wissenserklärung, nach hier vertretener Auffassung auch der zukunftsbezogene Erklärungsteil.606 Ein Delegationsverbot ist gleichwohl auch hinsichtlich des vergangenheitsbezogenen Erklärungteils anzunehmen. In der Sache liegen bei Uneinigkeiten Unterschiede in Auslegung, Beurteilung oder Subsumtion vor, die die Organisation des Organs betreffen. Diese Entscheidungen müssen beim Plenum verbleiben, weil es sich anderenfalls seiner Verantwortung für die Selbstorganisation begeben würde.

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c) Gebotenheit vorbereitender Ausschüsse. Bei hohen Mitgliederzahlen, also etwa 20 Aufsichtsratsmitgliedern in der großen mitbestimmten Aktiengesellschaft, schaffen erst Selbstorganisation und Ausschusssystem die Voraussetzungen für eine wirksame Erledigung der zugewiesenen Aufgaben.607 Deshalb erscheint die Einrichtung eines vorbe-

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Zur ausufernden Debatte um die „Diversity“ statt vieler Weber-Rey NZG 2011, 1. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 107 Rdn 396; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 746. Pauschal gegen Aufgabendelegation noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 93. Siehe weiter Seibt AG 2002, 249, 253. Grundlagen bei Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 7, 14, 21 ff. Siehe auch Rdn 225 f zum Vorstand. So noch Dose ZGR 1973, 300, 306 ff, 313. Statt vieler GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 107 Rdn 399; KölnKommAktG2-Mertens § 107 AktG Rdn 152; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 746.

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Hüffer 10 § 161 Rdn 13. Siehe auch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 19: „originäre und unabdingbare Verpflichtung“. GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 107 Rdn 397. GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 107 Rdn 397. Ihrig/Wagner BB 2002, 2509, 2513 zum vergangenheitsbezogenen Erklärungsteil. Näher Rdn 167. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 77 Rdn 262; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 743. Mit Blick auf Kernaufgaben Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 237 ff, 241. Eingehend Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 14 ff.

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reitenden Ausschusses geboten.608 Dies gilt auch, weil bei Änderungen eine umgehende Aktualisierungserklärung abzugeben ist. Der Aufsichtsrat kann nicht ohne Schwierigkeiten ad hoc als Plenum zusammentreten. Die Aktualisierungserklärung ist gleichwohl zeitnah nach außen zu kommunizieren, ebenso wie auf Sonderberichte des Vorstands nach innen rasch zu reagieren ist.609 Vorstände mit vielen Mitgliedern können entsprechende Überlegungen in Betracht ziehen. Die vorbereitende Aufgabe des Ausschusses besteht darin, ein subsumtionsfähiges 232 Verständnis der Verhaltensnormen des DCGK im Wege der Auslegung zu entwickeln, die inneren und äußeren Tatsachen zu ermitteln und auf dieser Grundlage den Beschluss über die Entsprechenserklärung, in der Regel mit Formulierungsvorschlag, vorzubereiten. Den Beschluss fasst das Gesamtorgan nach Beratung über den Bericht des Ausschusses. Die Ausschusstätigkeit ist kein Eingriff in die Beteiligungsrechte einzelner Mitglieder, 233 da diesen keine eigene Erklärungskompetenz zukommt.610 5. Zusammenführung der Beschlüsse a) Kein Einigungszwang. Aus Sinn und Zweck der Norm folgt, dass die Beschlüsse 234 zu einer einheitlichen Entsprechenserklärung zusammenzuführen sind.611 Bei Übereinstimmung bereitet dies keine Schwierigkeiten. Bei Uneinigkeit der Organe ist die Nichtbefolgung zu erklären und zu begründen.612 Da die Organverpflichtungen voneinander unabhängig sind, kann kein Zwang zur 235 Einigung über die Bewertung der Vergangenheit oder zur Verabredung auf ein bestimmtes Verhalten in der Zukunft bestehen.613 Änderungen des aktiengesetzlichen Kompetenzgefüges sind weder durch den Wortlaut der Norm angelegt, noch ließe sich eine Neuordnung der Organzuständigkeiten auf die Gesetzesmaterialien stützen.614 Wo (vermeintlich) ein Einigungszwang angenommen wird, zielen die Ausführungen in der Sache zutreffend auf die Verpflichtung zur einheitlichen Nichtbefolgungserklärung bei Uneinigkeit zwischen den Organen.615 Die Eigenständigkeit der Organe kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass aus 236 der Pflicht zur Abgabe der Entsprechenserklärung ein nicht unerheblicher faktischer Druck auf die Konsensbildung entsteht.616 Eine geschlossene Aufstellung der Organe liegt im wohl verstandenen Unternehmensinteresse. Sinn und Zweck der Entsprechenserklärung ist es, dem Kapitalmarkt gegenüber die Verlässlichkeit der in der Vergangen-

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Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 242. Zur Unternehmensgruppe Schneider Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern, 2006, S 255. Zur Paralleldiskussion um den Plenarvorbehalt bei Vorstandsberichten nach § 90 KölnKommAktG2-Mertens § 107 Rdn 131 f, der wie Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986, S 32 ff, 36 ff, die Aufgabendelegation grundsätzlich ablehnt, bei Sonderberichten aus wichtigem Anlass aber anders entscheiden will. Zum Argumentationsbruch Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 266 mwN.

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Näher Rdn 155 ff. Näher Rdn 297. Hüffer 10 § 161 Rdn 19. So auch Spindler/ StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 15. Hüffer 10 § 161 Rdn 11; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 23. Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 173. Dem folgend Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 369 mit Verweis auf Seibt AG 2002, 249, 253. Vor allem Seibt AG 2002, 249, 253. Siehe auch Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 11, 15. KommDCGK4-Lutter Rdn 1516.

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heit geübten und künftigen Corporate Governance zu kommunizieren. Diese wird durch jedes der Organe im eigenen Verantwortungsbereich selbständig, im Zusammenwirken der Organe aber auch gemeinsam gestaltet, wie nicht zuletzt die Empfehlungen nach Ziff 3 DCGK verdeutlichen.

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b) Verfahrensablauf. Gesetz und Kodex sehen keine Vorgaben zum praktischen Ablauf vor. Die Gestaltung des Verfahrensablaufs richtet sich deshalb nach dem Kernanliegen der gesetzlichen Erklärungspflicht, also der gemeinsamen Beratung der Organe über Stand und mögliche Verbesserungen der unternehmensspezifischen Corporate Governance.617 Bei Einigkeit wie Uneinigkeit zwischen den Organen kann der Vorstand die Zusammenführung der Beschlüsse zu einer Befolgungs- bzw Nichtbefolgungserklärung übernehmen, durch den Vorstandsvorsitzenden unterzeichnen lassen und die Erklärung dem Aufsichtsratsvorsitzenden zur Unterschrift vorlegen.618 Die vorgelagerten Beschlussfassungen können in getrennten Sitzungen erfolgen.619 Es kann sich auch eine gemeinsame Sitzung anbieten.620 Dies befreit jedoch nicht von den auf jedes Organ separat und unabhängig voneinander entfallenden Prüfungs- und organinternen Abstimmungspflichten.621 Es kommt entscheidend auf die Abstimmung zwischen den Organen an, denn die Entsprechenserklärung ist ihnen der Sache nach zur gemeinsamen Erledigung anvertraut.622 Denkbar ist, dass der Vorstand sich berät, dem Aufsichtsrat seinen Beschluss vorlegt, diesen in einer Sitzung des Aufsichtsrats mündlich erläutert und sich mit dem Aufsichtsrat über den Inhalt der gesamten Entsprechenserklärung einigt. Die Annahme, nach der die Verfahrensführung gemäß § 76 Abs 1 beim Vorstand liegen soll,623 findet keine Stütze, zumal die genannte Norm die Eigenverantwortlichkeit des Vorstands festschreibt, also Grenzen des Zusammenwirkens betrifft und gerade nicht positive Regeln hierzu aufstellt. Für die Übertragbarkeit der Vorschriften zur Feststellung von Jahres- und Konzernabschluss bestehen keine Anhaltspunkte.624 Es ist also nicht zwingend, dass der Vorstand die Entsprechenserklärung formuliert und dem Aufsichtsrat zur Billigung vorlegt.625 Es kann der Praktikabilität entsprechen, dass zB der Finanzvorstand die Entsprechenserklärung vorbereitet und nach Absprache mit dem Vorstandsvorsitzenden dem Aufsichtsratsvorsitzenden zuleitet.626 Dieses Vorgehen kann widerruflich vereinbart werden.

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Im Ergebnis Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 491 ff, 495; Seibt AG 2002, 249 ff, 252. KommDCGK4-Lutter Rdn 1529, 1540. Siehe auch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 26. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 56. KommDCGK4-Lutter Rdn 1529, 1540. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 20; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 19. Dazu näher Rdn 145 ff. KommDCGK4-Lutter Rdn 1529.

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Siehe aber KommDCGK4-Lutter Rdn 1527; offenbar von Verpflichtung ausgehend Hüffer 10 § 161 Rdn 10; Seibt AG 2002, 249, 253. Wie hier Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 29. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 23. KommDCGK4-Lutter Rdn 1534; HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 22. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg),

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IV. Umsetzung der Erklärung (noch Abs 1) 1. Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat a) Erklärungskonformes Verhalten. Der DCGK selbst ist unverbindlich. Durch die 243 Abgabe der Entsprechenserklärung tun die Organe dem Kapitalmarkt gegenüber eine Selbstverpflichtung kund. Es besteht deshalb eine Pflicht zum erklärungskonformen Verhalten bis zur Abgabe einer neuen Entsprechenserklärung oder Aktualisierungserklärung (Selbstbindung auf Widerruf).627 Das nicht erklärungskonforme Verhalten allein ist kein Pflichtverstoß iSd §§ 93 Abs 2 244 S 1, 116 S 1 mit der Folge eines Schadensersatzanspruches der Gesellschaft.628 Ein solcher Pflichtverstoß ergibt sich nach dem Regelungsmodell des Befolge oder Begründe nur bei fehlender Aktualisierungserklärung.629 Bei entsprechender Schwere des Verstoßes kommt die Abberufung des Vorstands aus wichtigem Grund gemäß § 84 Abs 3 S 1, 2 in Betracht.630 Im Fall der gesellschaftsinternen Umsetzung durch Geschäftsordnung(en), Satzung 245 oder Dienstvertrag ist der Pflichtverstoß allerdings nur zu vermeiden, wenn vor der Verhaltensänderung eine Anpassung des betreffenden Regelwerks erfolgt ist.631 b) Selbstorganisation und Verankerung. Die Pflicht zur Selbstorganisation des Vor- 246 stands ist, wie die der Organe allgemein, nur sehr eingeschränkt rechtlich vorzuprägen und vor allem betriebswirtschaftlich zu gestalten.632 Nach der Rechtsprechung des BGH reicht es für die Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses gleichwohl aus, dass die Organmitglieder die Unrichtigkeit der Erklärung kennen mussten.633 Hieraus ergeben sich Anforderungen an die Selbstorganisation, deren Umfang sich aber nur im Einzelfall bestimmen lässt.634 Allgemein zählt zu den Organisationspflichten des Aufsichtsrats im Zusammenhang 247 mit der Compliance die Prüfung, ob die Gesellschaft förmliche Strukturen benötigt.635 Die Einrichtung auf operativer Ebene ist Sache des Vorstands, der Aufsichtsrat hat aber darauf hinzuwirken, dass der Vorstand seiner Pflicht nachkommt. Mit Blick auf die Entsprechenserklärung kann insbesondere die Ernennung eines Corporate Governance Beauftragten sinnvoll sein.636 Die weitere Verankerung in gesellschaftsinternen Regelwerken ist Ermessensentschei- 248 dung.637 Die getroffene Entscheidung ist fortlaufend auf ihre Tragfähigkeit zu prüfen. Das Absehen von jedweder Verankerung lässt sich rechtfertigen, wenn aus Sachgründen eine jederzeit abänderbare Handhabung geboten erscheint. Anzuraten sind Verankerungsmaßnahmen (nur), wenn bestimmte Verhaltensweisen dauerhaft Teil der unternehmensinternen Corporate Governance werden sollen.

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Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 13. In diese Richtung auch Peltzer NZG 2002, 593, 595. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524; HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 73; Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 9. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 129. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1572. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 129. Lutter ZHR 166 (2002) 523, 540.

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Hoffmann-Becking ZGR 1998, 497, 499. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27. Wie hier MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 40. Zurückhaltender KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 137. Winter in: FS Hüffer 2010, S 1103, 1119. Dazu Rdn 255. Zu den in Betracht kommenden Empfehlungen Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 356. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklä-

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Eine Verpflichtung zur Verankerung besteht, wenn sich herausstellt, dass die vorhandenen Strukturen nicht ausreichen, um ein erklärungskonformes Verhalten sicherzustellen.638

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c) Überwachungspflichten. In Bezug auf die Einhaltung der Entsprechenserklärung bestehen fortlaufende Überwachungspflichten beider Organe. Dies ergibt sich aus der Verpflichtung zur Abgabe einer Aktualisierungserklärung bei nachträglich erkannter Unrichtigkeit des Erklärten oder Änderungen im tatsächlichen Verhalten bzw den Absichten für die Zukunft. Die Überwachung ist gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat.639 Dies folgt daraus, dass beide Organe für den Inhalt der gesamten Entsprechenserklärung verantwortlich sind. Da das aktiengesetzliche Kompetenzgefüge durch die Norm unberührt bleibt, ist die Überwachungsverantwortung organspezifisch ausgeformt. Daneben besteht die allgemeine Pflicht zur wechselseitigen Überwachung, die aber nicht dahingehend überdehnt werden darf, dass sich die Organe nicht mehr vertrauen dürften oder dass „anlasslos breitflächige Erkundigungen“ angestellt werden müssten.640 Es zählt zu den Aufgaben des Vorstands, kontinuierlich zu prüfen, ob die Außendarstellung der Gesellschaft ihren Zielen bezüglich der Finanzierung am Kapitalmarkt gerecht wird.641 Insofern hat er mögliche Wirkungen der Entsprechenserklärung im Blick zu behalten und gegebenenfalls auch dem Aufsichtsrat Anregungen zu dessen Umgang mit Verhaltensnormen des DCGK zu unterbreiten. Die Überwachungsverantwortung des Aufsichtsrats aus § 111 Abs 1 verlangt, dass er einschreitet, wenn der Vorstand die Unwahrheit erklärt bzw vom Erklärten abweicht. Da in den Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss die Angabe aufzunehmen ist, dass die Entsprechenserklärung abgegeben wurde, lässt sich die Prüfungspflicht des Aufsichtsrats auch aus § 171 Abs 1 herleiten.642 Bei gesellschaftsinterner Umsetzung ist die fortlaufende Prüfung der Wirksamkeit getroffener Maßnahmen Teil der wechselseitigen Überwachungspflicht.643 Die Nichtachtung von Satzung, Geschäftsordnung oder Anstellungsvertrag stellt eine Pflichtverletzung iSd §§ 93 Abs 2 S 1, 116 S 1 dar. Zur Verfolgung hierauf zu gründender Schadensersatzansprüche gegen das eine Organ ist das jeweils andere verpflichtet.

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d) Corporate Governance Beauftragter? Eine Pflicht zur Beauftragung eines Corporate Governance Beauftragten wird überwiegend abgelehnt,644 teilweise aber schon „bei nicht ganz kleinen Verhältnissen“645 bejaht oder zumindest nachdrücklich empfohlen.646 Letz-

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rungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 340. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 138; Semler/Wagner NZG 2003, 553, 557. Eingehend Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 218; Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 340. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 75. Anders KommDCGK4-Lutter Rdn 1630; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 58.

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KommDCGK4-Lutter Rdn 1527. Näher zur Anhangpublizität Rdn 412. Nachw Rdn 250 ff. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1603; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 137. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 75; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 46; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 28. Siehe auch Vetter NZG 2009, 561, 564. Hüffer 10 § 161 Rdn 14. Peltzer Deutsche Corporate Governance, 2003, Rdn 313 ff, 316.

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teres wird in aller Regel überzeugen, denn ohne eine fortlaufende Befassung mit der Corporate Governance ist kaum auszukommen. Zu nennen sind außerdem die unterjährigen Personalwechsel bei den Organen, die Pflicht zur Aktualisierungserklärung und die drohende Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, die mit entsprechenden Image- und ggf Kursverlusten verbunden sein können. In der Praxis größerer Unternehmen ist der Corporate Governance Beauftragte fester Bestandteil der Compliance Organisation.647 Häufig wird der Leiter der Rechtsabteilung oder der Corporate Finance Abteilung mit diesen Aufgaben betraut.648 Die möglichen Aufgaben eines Corporate Governance Beauftragen folgen zunächst 256 aus dem Bedürfnis zu umfangreicher Dokumentation, dies auch mit dem Ziel einer Vermeidung von Haftungsgefahren.649 Er kann mit der Einholung der Erklärungen zu Empfehlungen mit Individualbezug (Assurance Letters) betraut werden. Durch die Auswahl oder Erstellung von Checklisten, Vorlagen und die Planung zeitlicher Abläufe kann er erheblich zu einer sachgerechten Aufgabenerfüllung durch die Organe beitragen.650 Bei entsprechender Abstimmung zwischen den Organen kann ein Beauftragter des 257 Vorstands auch den Anteil des Aufsichtsrats an der Erklärungsaufgabe vorbereiten.651 Der Aufsichtsrat beschließt über dieses Vorgehen wie sonst auch in Fragen der Selbstorganisation mit Mehrheit.652 Wie allgemein bei der Einbindung Dritter 653 ergibt sich keine Entbindung von Organ- 258 pflichten.654 Der Beauftragte erleichtert aber die Pflichterfüllung, indem er den Organen als Ansprechpartner zur Verfügung steht, die Erstellung der Entsprechenserklärung koordiniert und den Aktualisierungsbedarf überwacht.655 Über die Notwendigkeit einer möglichen Verankerung von Empfehlungen in Regelwerken der Gesellschaft haben die Organe zu entscheiden, dürfen sich hierbei aber wie sonst auch beraten lassen. 2. Regelungsebenen und Bindungswirkung a) Geschäftsordnungen. Zur innergesellschaftlichen Verankerung des Umgangs mit 259 den Verhaltensnormen des DCGK kommen Regelungen in den Geschäftsordnungen von Vorstand und Aufsichtsrat in Betracht. Bestimmungen der Geschäftsordnungen untermauern die langfristigen Befolgungsabsichten und senden bei Kommunikation gegenüber dem Markt ein entsprechendes Signal nach außen.656 Der DCGK ist aber nicht statisch und wird idR einmal jährlich geändert.657 Es bedarf deshalb einer Abwägung zwischen einerseits Zuwächsen bei der internen Steuerungswirkung und einer positiven Signalwirkung nach Außen gegenüber andererseits dem Verlust an Flexibilität und dem mit Anpassungen verbundenem Aufwand.658

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Die Mehrzahl der in DAX 30, MDAX und TecDAX notierten Unternehmen verfügte offenbar schon in 2003 über einen Corporate Governance Beauftragten; vgl Seibt AG 2003, 465, 469. Siehe auch Vetter NZG 2009, 561, 564. Seibt AG 2003, 465, 469. Seibt AG 2003, 465, 469. Eine Checkliste findet sich ua bei KommDCGK4-v Werder S 423 (Anhang 2). Ebenso Seibt AG 2003, 465, 469 f. Kritisch KommDCGK4-Ringleb Rdn 1605 f, der

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aber einer Hilfsfunktion des Beauftragten offen gegenübersteht. Für Einstimmigkeit Seibt AG 2003, 465, 470. Dazu Rdn 164. Deutlich KommDCGK4-Ringleb Rdn 1606. Siehe auch Vetter NZG 2009, 561, 564. Ebenso Seibt AG 2003, 465, 469. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1542. Zur Verwaltung des DCGK Rdn 73 ff. Deshalb zurückhaltend KommDCGK4Ringleb Rdn 1543.

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Zuständig für den Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand ist zunächst der Vorstand selbst, jedoch nur soweit keine Bestimmungen durch die Satzung getroffen sind, die Geschäftsordnungskompetenz nicht dem Aufsichtsrat übertragen ist und dieser nicht eine Geschäftsordnung für den Vorstand erlassen hat (§ 77 Abs 2 S 1).659 Vorteil einer durch den Aufsichtsrat erlassenen Geschäftsordnung ist, dass Abweichungen mit seiner Zustimmung möglich sind.660 Inhaltlich sind Festlegungen auf eine bestimmte Organisation des Vorstands, also insbesondere Ressortzuständigkeiten denkbar (Ziff 4.2.1 S 2 DCGK).661 Außerdem bieten sich Regelungen zur Umsetzung der Zusammenarbeit mit dem Aufsichtsrat an, also vor allem eine Informationsordnung (Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK).662 Die Informationsordnung kann auch den Umgang mit anderen Informationsquellen als Vorstandsberichten regeln, ggf verbunden mit Vereinbarungen zur Informationsbeschaffung bei Mitarbeitern des Unternehmens.663 Hierzu wird besonders mit Blick auf große Gesellschaften von manchen eine Pflicht angenommen.664 Die Regelungsgrenzen ergeben sich aus der Satzungsstrenge nach § 23 Abs 5 sowie der Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsführung durch den Vorstand nach § 76 Abs 1. Die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat wird von § 82 Abs 2 als notwendige Maß261 nahme der Selbstorganisation vorausgesetzt und vom Aufsichtsrat mit einfacher Mehrheit beschlossen und geändert.665 Über die Regelungen kann sich der Aufsichtsrat im Einzelfall hinwegsetzen, ohne die Geschäftsordnung zu ändern.666 Satzungsregeln in Geschäftsordnungsfragen binden den Aufsichtsrat, sind aber wegen der Organisationsautonomie des Aufsichtsrats nur eingeschränkt zulässig und können zB kein bestimmtes Ausschusssystem vorschreiben.667 In die Geschäftsordnung können etwa Regelungen zur Effizienzprüfung des Aufsichtsrats nach Ziff 5.6 DCGK oder zur Berichterstattung über die Sitzungsteilnahme der Aufsichtsratsmitglieder nach Ziff 5.4.7 DCGK aufgenommen werden.668 Zu denken ist auch an Regelungen zum Ausschusssystem nach Ziff 5.3 DCGK. Insoweit hat sich der Aufsichtsrat mit der Empfehlung der Europäischen Kom-

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Näher zur subsidiären Kompetenz des Vorstands Hüffer 10 § 77 Rdn 19. Mit Blick auf die Einhaltung des DCGK KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 121 sowie Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 40. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1547. Eingehend zu in der Geschäftsordnung des Vorstands verankerbaren Empfehlungen Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 182. Statt vieler Lutter Information und Vertraulichkeit, S 98 ff, 382 mit Muster S 307. Ebenso Theisen Der Aufsichtsrat 2006, 17 sowie eingehend ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats4, 2007, S 79. Roth AG 2004, 1, 10. Im Einzelnen Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 145, 233, 435 f mit Formulierungsvorschlag zur Änderung des DCGK.

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In diese Richtung GroßkommAktG 4-Hopt/ Roth § 111 Rdn 183, 208. Siehe auch Arbeitskreis „Externe und interne Überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft eV DB 2006, 1625, 1628 (Erläuterungen zu These 7). Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 165, 233. Hüffer 10 § 107 Rdn 24. Im Einzelnen zur fehlenden Selbstbindung GroßkommAktG 4Hopt/Roth § 107 Rdn 214 ff. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 107 Rdn 222, 246 ff; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 653. Näher Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 652. Eingehend zu in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats verankerbaren Empfehlungen Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 183.

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mission von 2005669 auseinanderzusetzen. Auf die eigene Zusammensetzung kann der Aufsichtsrat nur durch entsprechende Wahlvorschläge an die Hauptversammlung nach § 124 Abs 3 S 1 hinwirken, so dass sich insoweit allenfalls Programmsätze anbieten, die die erforderliche Mehrjahresplanung seines Personalbedarfs steuern.670 Gegen die Zulässigkeit verbindlicher Regeln zu bestimmten Verhaltensweisen für ein- 262 zelne Mitglieder spricht, dass die Geschäftsordnung auf Regeln zur intraorganschaftlichen Zusammenarbeit abzielt.671 Für die Zuläsigkeit spricht, dass die Zusammenarbeit Ergebnis des Verhaltens von Einzelpersonen ist und insoweit Individualbezug aufweist. Schranken für die Regelung in der Geschäftsordnung können sich deshalb erst da ergeben, wo dem Aufsichtsrat die Kompetenz zu einem Einzelbeschluss fehlt.672 Aufgenommen werden können also etwa Regelungen zur Offenlegung von Interessenkonflikten nach Ziff 5.5.2 DCGK.673 Eine Befolgungserklärung für die Zukunft darf gleichwohl nur abgegeben werden, wenn das einzelne Mitglied seinen Befolgungswillen kundtut, denn dieser – nicht die Satzungsregelung – ist durch die Entsprechenserklärung zu kommunizieren.674 b) Satzung. Die Zuständigkeit für Satzungsänderungen liegt gemäß § 119 Abs 1 Nr 5 263 allein bei der Hauptversammlung. Vorstand und Aufsichtsrat haben aber sinnvolle Verankerungen des Umgangs mit der Corporate Governance im Rahmen ihres Vorschlagsrechts nach § 124 Abs 3 S 1 anzuregen.675 Satzungsregeln ist eine gewisse Unbeweglichkeit eigen, die zur vorsichtigen Abwägung aufruft.676 Zu überlegen sind satzungsmäßige Verankerungen in Bezug auf die Wahrnehmung 264 der Aktionärsrechte nach Ziff 2.3.3 DCGK, die Kommunikationspolitik iSv Ziff 2.3.1 f DCGK und die Zusammensetzung des Vorstands nach Ziff 4.2.1 S 1, 5.1.2 Abs 1 S 2 DCGK.677 Persönliche Voraussetzungen für die Wählbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern insbesondere nach Ziff 5.4.1 f DCGK können auch zur Schaffung der Voraussetzungen einer aufgabenspezifischen Ausschussbesetzung etwa im Lichte der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 678 aufgenommen werden. Dies gilt allerdings nicht für Arbeitnehmervertreter.679 Zu denken ist auch an die Kodexempfehlungen zur Ergänzung 669

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Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung vom 15.2.2005, ABl EU Nr L 52 vom 25.2.2005, S 51 ff. Im Einzelnen Rdn 112 ff. Leyens in: Freidank/Velte (Hrsg), Corporate Governance, Abschlussprüfung und Compliance, 2012, S 277, 286. Siehe bereits Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 375. Ebenso Hüffer 10 § 161 Rdn 13; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 121. Dem folgend Kiem in: Habersack/Mülbert/ Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 39; Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 49. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 107 Rdn 217 ff, 222. GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 107 Rdn 221. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 121. Im Ergebnis ebenso Seibt AG 2002, 249, 252. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1550; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 120.

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Näher Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 38; Schmidt/LutterAktG2Spindler § 161 Rdn 48. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1550. Umfassend zu satzungsmäßig verankerbaren Empfehlungen Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 130. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung vom 15.2.2005, ABl EU Nr L 52 vom 25.2.2005, S 51, 58 (Anh 1). Im Einzelnen Rdn 112 ff. Näher KommDCGK4-Ringleb Rdn 1550; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 120. Siehe auch Radke Die Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex nach § 161 AktG, 2004, S 142.

Patrick C. Leyens

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von Jahresabschluss und Anhang um den Corporate Governance Bericht nach Ziff 3.10 S 1 oder Regeln zur öffentlichen Zugänglichkeit der Abschlüsse oder Zwischenberichte nach 7.1.2 S 4 DCGK.680 Der DCGK schränkt die Satzungsfreiheit nicht ein.681 Es ergeben sich aber Grenzen 265 aus der Satzungsstrenge nach § 23 Abs 5, wonach vom Aktiengesetz abweichende Regelungen nur getroffen werden dürfen, wenn dies gesetzlich ausdrücklich zugelassen ist.682 Ergänzungen sind nur insoweit zulässig, als das Gesetz keine abschließende Regelung enthält.683 Dementsprechend ist stets zu prüfen, ob das Gesetz den Organen einen Entscheidungsspielraum erhalten will.684 Weitere Grenzen ergeben sich aus der Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsführung 266 des Vorstands nach § 76 Abs 1 sowie mit Blick auf den Aufsichtsrat aus dem durch Rechtsprechung und Literatur verfestigten Verständnis der mitunternehmerischen Überwachungsaufgabe nach § 111 Abs 1.685 Eine nicht näher spezifizierte Anerkennung der Empfehlungen des DCGK durch die Satzung ist deshalb nicht zulässig.686 Vor allem kann durch eine Festlegung in der Satzung die jährlich abzugebende Entsprechenserklärung nicht ersetzt werden. Hierdurch würde die aktiengesetzlich zwingende Kompetenzaufteilung zwischen einerseits Vorstand und Aufsichtsrat und andererseits der Hauptversammlung umgangen.

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c) Anstellungsvertrag. Die Verankerung individueller Verhaltensweisen der Vorstandsmitglieder kann durch Regelungen im Arbeitsvertrag erfolgen. Die Zuständigkeit liegt nach §§ 84 Abs 1 S 5, 112 allein beim Aufsichtsrat.687 Möglich ist die Delegation auf den für Arbeitsverträge mit dem Vorstand zuständigen Ausschuss.688 Mit Aufsichtsratsmitgliedern wird hingegen schon kein Arbeitsvertrag geschlossen.689 Die Gebotenheit der Aufnahme in den Arbeitsvertrag eines einzelnen Vorstandsmit268 glieds folgt daraus, dass neue Mitglieder regelmäßig unterjährig hinzutreten. Bei abweichenden Absichten des neuen Mitglieds wäre demnach eine Aktualisierungserklärung abzugeben. Eine individuelle Erklärung kommt nicht in Betracht, weil nach Abs 1 S 1 nicht das einzelne Mitglied, sondern die Organe Verpflichtungssubjekt sind und zu beurteilen haben, ob die betreffende Absicht vorliegt.690 Zu den möglichen Gegenständen vertraglicher Verankerung zählt zuvorderst die Indi269 vidualzustimmung zum zukunftsbezogenen Teil der bereits abgegebenen Entsprechenserklärung.691 Beim erstmaligen Abschluss des Arbeitsvertrags ist dies unproblematisch, bei nachträglicher Änderung ist die Zustimmung des betreffenden Vorstandsmitglieds

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 120. Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 790. § 23 Abs 5 S 1. § 23 Abs 5 S 2. Näher Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 37. Dazu Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 57. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 131 f. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1550; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 120. Ebenso Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 790; Kiem in:

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Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 37. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 122. Siehe bereits MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 108. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 122. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 67 f. Siehe auch Kiem in: Habersack/Mülbert/ Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 25. Im Einzelnen Rdn 143. Hüffer 10 § 161 Rdn 12.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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erforderlich.692 Regelungen können auch getroffenen werden zur Transparenz von Vergütung und Aktienbesitz oder sich darauf beziehender Finanzinstrumente nach Ziff 4.2.5, 6.6 Abs 1 DCGK sowie zur Offenlegung von Interessenkonflikten gegenüber Aufsichtsrat und Vorstand nach Ziff 4.3.4 S 1, 5.5.2 DCGK, wobei die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten richtigerweise bereits aus der allgemeinen Treuepflicht folgt.693 Als zulässig erachtet wird eine Regelung, nach der der Vorstand den Empfehlungen 270 des DCGK in seiner jeweiligen Fassung folgt (Blanketteinwilligung).694 Vermieden werden dadurch aufwendige Vertragsänderungen. Für die grundsätzliche Zulässigkeit solcher Blanketeinwilligungen spricht allgemein die Privatautonomie. Auch ist die Verpflichtung von Organmitgliedern auf die jeweils geltende Satzung üblich. Von der Absprache nicht mehr gedeckte Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht, etwa wegen neu hinzutretender Empfehlungen zu individualisierter Transparenz sind mehr theoretisch denkbar. Zwingend ratsam ist eine solche Vereinbarung aber nicht, denn sie erschwert Abweichungen vom DCGK, die bei entsprechendem Bedürfnis der Gesellschaft sinnvoll sein können und vom Regelungsmodell des Befolge oder Begründe grundsätzlich gewollt sind. d) Unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex)? Die Zulässigkeit hausin- 271 terner Corporate Governance Kodizes ist unbestritten.695 In der Regierungsbegründung zum TransPuG werden sie ausdrücklich erwähnt.696 Wegen der durch das BilMoG von 2009 697 eingeführten Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs 2 Nr 2, 3 HGB wird das Vorhandensein hausinterner Regeln zu relevanten Unternehmensführungspraktiken, wie zB ethische Standards, Arbeits- und Sozialstandards sowie Regeln zur Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat, praktisch vorausgesetzt. Übergreifend besteht der Vorteil eines hausinternen Regelwerks darin, dass der Größe 272 des Unternehmens, geschäftlichen Besonderheiten und der Unternehmensstruktur besser Rechnung getragen werden kann als dies ein für alle börsennotierten Gesellschaften geltender DCGK zu leisten vermag.698 Infolge der regelmäßig zu erwartenden Themenüberschneidung zum DCGK ergibt sich allerdings zusätzlicher Aufwand beim Abgleich des tatsächlich geübten Verhaltens mit dem hausinternen Regelwerk und dem DCGK.699 Schon zu Beginn der Kodexbewegung waren öffentlich zugängliche hausinterne Leit- 273 linien der Corporate Governance ua auch bei US-amerikanischen Unternehmen, zB bei General Motors 700, zu finden.701 Noch bei Erlass des TransPuG wurde betont, dass es

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 68, 122. Siehe auch Seibt AG 2002, 249, 259. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 69. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 42. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1558. Näher auch Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 111. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 239. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21.

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Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 77. Dazu MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 140. Anders Hüffer 10 § 161 Rdn 18, 21, der offenbar Verweis auf Hauskodex als ausreichend erachtet. Zu den Hintergründen Kraakman in: Feddersen/Hommelhoff/Schneider (Hrsg), Corporate Governance – Optimierung der Unternehmensführung, 1996, S 129, 135 f mit Diskussion Johnson in: ebd, S 143, 148. Vergleichend zu den USA Leyens RabelsZ 67 (2003) 57, 77 f mwN. Zu England Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deut-

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den Gesellschaften freistehe, einen auf die unternehmensindividuellen Verhältnisse zugeschnittenen eigenen „Code of Best Practice“ zu entwickeln und dem Kapitalmarkt gegenüber offen zu legen.702 Von einer dahingehenden Empfehlung nahm die Regierungskommission DCGK Abstand, weil der DCGK nicht als Untergrenze der Corporate Governance erscheinen und die Gesellschaften nicht in einen Wettbewerb um das beste Regelwerk getrieben werden sollten.703 Nach Veröffentlichung des DCGK wurden etwa die viel besprochenen Grundsätze der Deutschen Bank zurückgezogen.704 Die schwindende Bedeutung umfassender Hauskodizes ist Folge der durch den 274 DCGK geleisteten Standardbildung und spiegelt wieder, dass nur durch Abgabe eines geordneten Signals die auch von den Unternehmen gewünschte Vergleichbarkeit der Corporate Governance zu erzielen ist.705 Hinzu kommt, dass in die Entsprechenserklärung eine Begründung zu jeder der nicht befolgten Empfehlungen aufzunehmen ist. Der pauschale Verweis auf einen hausinternes Regelwerk würde dem nicht gerecht.706 Der Nutzen unternehmenseigener Verhaltensregeln in den Themenbereichen des 275 DCGK ist vor diesem Hintergrund beschränkt. Die Entwicklung der Corporate Governance Publizität zwingt die Organe aber faktisch zu Überlegungen, wie sie zur Formulierung eines hausinternenen Regelwerks anzustellen wären und zwar mit Blick auf die Begründung von Nichtbefolgungen (Abs 1 S 1), bei der Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289a HGB) und, wo gewollt, beim Corporate Governance Bericht (Ziff 3.10 S 1 DCGK). Unternehmensintern wird ohne eine Präzisierung zumindest einzelner Empfehlungen und Anregungen des DCGK also ohnehin kaum auszukommen sein. Entscheiden sich die Organe für einen Hauskodex, empfiehlt sich eine Gestaltung 276 nach Struktur und Wortwahl des DCGK.707 Abweichungen vom DCGK können im Text des hausinternen Regelwerks gekennzeichnet und bereits dort mit einer Begründung versehen werden. Dadurch werden negative Folgen einer weiteren Fragmentierung der Corporate Governance Publizität eingedämmt. 3. Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats

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a) Gegenstände der Zustimmung. Die Zulässigkeit von Zustimmungsvorbehalten des Aufsichtsrats iSv § 111 Abs 4 S 2 im Zusammenhang mit der gesetzlichen Erklärungspflicht ist umstritten. Zu klären sind insbesondere die Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats auf die (Nicht-)Befolgung durch den Vorstand (dazu Rdn 282). Vorab zu erläutern ist die Zulässigkeit von Zustimmungsvorbehalten für die Nichtabgabe der Erklärung, die Wahl des Zeitpunkts der Aktualisierungserklärung sowie die Abgabe einer erkannt fehlerhaften Erklärung.

702 703 704

schen Corporate Governance Kodex, 2006, S 239 mwN. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1558. Deutsche Bank AG, Corporate Governance Principles, 2001; abrufbar unter: http://www.ifc.org; zurückgezogen nach Inkrafttreten des DCGK. Dazu GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 108 Rdn 60; KommDCGK4-Ringleb Rdn 1558 Fn 68. Siehe

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weiter Hopt ZGR 2002, 333, 366 f; ders/Leyens ECFR 2004, 135, 143. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1558. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 240. Anders offenbar Hüffer 10 § 161 Rdn 18, 21. Zum Ganzen bereits MünchKommAktG2Semler § 161 Rdn 142.

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Die Nichtabgabe der Erklärung ist Gesetzesverstoß. Es handelt sich um ein pflichtwidriges Unterlassen, das nach Meinung mancher einem Zustimmungsvorbehalt nicht zugänglich sein soll.708 Bei einem Unterlassen handele es sich nicht um ein „Geschäft“ iSd § 111 Abs 4 S 2. Auch könne der Vorstand am Nichtstun nicht durch ein Aufsichtsratsveto gehindert werden.709 Zutreffend ist, dass ein Veto des Aufsichtsrats gegen die Nichterfüllung gesetzlicher Aufgaben noch kein ordnungsgemäßes Verhalten zu bewirken vermag. Der Zustimmungsvorbehalt dient aber auch dazu, den Vorstand zu einem erneuten Überdenken seiner Entscheidung anzuregen und bereitet einschneidendere Maßnahmen des Aufsichtsrats vor.710 Das spricht für die grundsätzliche Zulässigkeit des Zustimmungsvorbehalts auch für das Unterlassen. An der Gebotenheit ist gleichwohl zu zweifeln, denn die Pflicht zur Abgabe der Entsprechenserklärung unterscheidet sich nicht von anderen gesetzlichen Aufgaben und es erschiene wenig hilfreich, die Nichterfüllung sämtlicher gesetzlicher Aufgaben unter Zustimmungsvorbehalt zu stellen. Die Entscheidung über den Zeitpunkt der Aktualisierungserklärung kommt als Gegenstand des Zustimmungsvorbehalts theoretisch in Betracht, bietet sich aber kaum an. Nach der Rechtsprechung des BGH besteht eine Pflicht zur „umgehenden“ Aktualisierung.711 Eine aus Sicht des Aufsichtsrats fehlerfreie Beurteilung des Aktualisierungszeitpunkts durch den Vorstand ist durch einen letztlich die Abgabe verzögernden Zustimmungsvorbehalt kaum herzustellen. Die Abgabe einer fehlerhaften Erklärung hat der Aufsichtsrat gegebenenfalls zu unterbinden, indem er ad hoc einen Zustimmungsvorbehalt einrichtet. Die Erfüllung gesetzlicher Publizitätspflichten durch den Vorstand unterliegt der Überwachung durch den Aufsichtsrat. Der mehr theoretische Fall einer für den Aufsichtsrat erkennbar bewusst fehlerhaften Entsprechenserklärung des Vorstands kann das Vertrauensverhältnis erschüttern und weitere Maßnahmen erfordern (zB bei verdeckter Aufnahme von Nebentätigkeiten entgegen Befolgungserklärung zu Ziff 4.3.5 DCGK). Durchaus praktisch denkbar sind demgegenüber unterschiedliche Auffassungen der Organe dazu, ob ein bestimmtes Verhalten einer einzelnen Empfehlung gerecht wurde und wird (zB vergangene oder künftige Geschäfte mit „nahestehenden Personen“ iSd Ziff 4.3.4 S 3 DCGK). Ein Auslegungs- oder Beurteilungsvorbehalt zugunsten des von der jeweiligen Verhaltensnorm des DCGK adressierten Organs ist abzulehnen.712 Folgerichtig hat aber dann der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Überwachung der gesamten Unternehmenspublizität zu prüfen, ob das Auslegungs- oder Subsumtionsergebnis des Vorstands vertretbar ist. Überschreitet die vom Vorstand beschlossene Erklärung vorhandene Spielräume, verdichtet sich die Befugnis des Aufsichtsrats zum Erlass eines Zustimmungsvorbehalts ad hoc zu einer Pflicht.713

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b) Insbesondere: (Nicht-)Befolgung durch den Vorstand. Im Zentrum der Diskussion 282 steht die Frage nach der Zulässigkeit eines Zustimmungsvorbehalts für den Inhalt einer (wahrheitsgemäßen) Entsprechenserklärung. Hierbei geht es darum, ob der Aufsichtsrat mittels Veto auf das Ergebnis der Willensbildung des Vorstands zur Befolgung oder Nichtbefolgung von Kodexempfehlungen Einfluss nehmen darf. Dies wird vielerorts

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Hüffer 10 § 161 Rdn 12. Ebenso bereits MünchKommAktG2-Semler § 111 Rdn 112. Näher GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 647 f. Kropff NZG 1998, 613, 617.

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Näher zur Aktualisierung Rdn 375, zur Rechtsprechung Rdn 471 ff. Im Einzelnen Rdn 192 ff. Näher Rdn 277 ff, 281.

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abgelehnt,714 teilweise als eingeschränkt,715 teilweise als uneingeschränkt zulässig erachtet 716 oder richtigerweise sogar befürwortet.717 Aus der Entstehungsgeschichte der Norm ist kein Verbot eines Zustimmungsvorbe283 halts abzuleiten.718 Vielmehr hatte schon die Regierungskommission Corporate Governance einen Zustimmungsvorbehalt für überflüssig erachtet:719 Die Empfehlungen des DCGK betreffen überwiegend Fragen, bei denen der Aufsichtsrat ohnedies mitzuwirken hat (zB anreizorientierte Vergütung, Informationen gegenüber dem Aufsichtsrat sowie Regeln für Interessenkonflikte und Eigengeschäfte). Ausdrücklich erkennt die Regierungskommission, dass es dem Aufsichtsrat freistehe, einen Zustimmungsvorbehalt einzurichten.720 Die Gesetzesbegründung zum TransPuG befasst sich sodann allein mit der neu aufgenommenen Verpflichtung von Hauptversammlung oder Aufsichtsrat, einen Katalog an Zustimmungsvorbehalten vorzusehen. In den Katalog aufgenommen werden sollen „grundlegende Entscheidungen zur Unternehmensstrategie oder bedeutsame Investitionsentscheidungen, die nach den Planungen oder Erwartungen die Ertragsaussichten der Gesellschaft grundlegend verändern werden“.721 Wegen der möglichen Vielgestaltigkeit der Verhältnisse sollte die Konkretisierung aber den verantwortlichen Organen, also Hauptversammlung und Aufsichtsrat überlassen bleiben.722 Der DCGK beschränkt sich ua in Ziff 3.3 auf eine auslegende Wiedergabe des Gesetzes und erklärt die Einrichtung von Zustimmungsvorbehalten zu Maßnahmen für verpflichtend, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. Grundsätzlich kann die Erfüllung gesetzlich zugewiesener Aufgaben durch den Vor284 stand nicht von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig gemacht werden. Der Aufsichtsrat kann demnach zwar nicht die Leitung an sich, wohl aber deren Ausgestaltung, also etwa unternehmensinterne Leitungsmaßnahmen oder auch die Unternehmensplanung723 an seine Zustimmung binden.724 Bei zutreffender Differenzierung zwischen Ob und Wie der Erfüllung gesetzlich zugewiesener Aufgaben des Vorstands ergibt sich, dass der Aufsichtsrat zwar nicht das Ob, wohl aber das Wie und damit den Inhalt der Entsprechenserklärung unter Zustimmungsvorbehalt stellen darf.725

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Hüffer 10 § 161 Rdn 12; KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 50, 80; KommDCGK4Lutter Rdn 1533; MünchKommAktG3Goette § 161 Rdn 66. Siehe bereits Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 375. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 214. Semler/Wagner NZG 2003, 553, 555. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 21. Seibt AG 2002, 249, 253 betont die Bedeutung der Entsprechenserklärung. Siehe auch Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 138. Zur Entstehungsgeschichte allgemein Rdn 1 ff. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3, Rdn 11.

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Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, S 3, Rdn 11. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 17. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 17 f. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 652 f. Siehe weiter Habersack in: FS Hüffer 2010, S 259, 268; Semler ZGR 1983, 1, 20. Einschränkend Hüffer 10 § 111 Rdn 18: nicht Mehrjahresplanung. Überblick bei Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 746. Siehe weiter Altmeppen in: FS Schmidt 2009, S 23, 29. Wie hier GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 645. Anders Hüffer 10 § 161 Rdn 12; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 80.

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Bei der Entsprechenserklärung handelt es sich um eine bestimmte Art eines Geschäfts 285 von besonderer Bedeutung iSd § 111 Abs 4 S 2. Geschäft ist jede Maßnahme des Vorstands nach innen und nach außen,726 also sowohl der Beschluss des Erklärungstextes wie auch seine Veröffentlichung. Eine Beschränkung auf Geschäfte von grundlegender Bedeutung oder auf berichtspflichtige Geschäfte iSd § 90 Abs 1 ist nicht anzunehmen.727 Es ist aber eine besondere Bedeutung erforderlich, weil Maßnahmen des Tagesgeschäfts dem eigenverantwortlichen Handeln des Vorstands nach § 76 Abs 1 vorbehalten bleiben müssen.728 Es muss sich demgemäß um eine Maßnahme handeln, die aus dem regelmäßigen Geschäftsbetrieb herausragt.729 Bei der Entsprechenserklärung ist dies schon ausweislich ihrer gesetzgeberisch gewollten Steuerungswirkung der Fall.730 Teilweise wird ein Zustimmungsvorbehalt nur für einzelne Empfehlungen als zulässig 286 erachtet, weil dem Vorstand ein Kernbereich seiner Leitungsverantwortung verbleiben müsse.731 Jedenfalls soweit ein Verhalten des DCGK der Regelung in einer vom Aufsichtsrat erlassenen Geschäftsordnung zugänglich ist, kann der Einrichtung eines Zustimmungsvorbehalts durch den Aufsichtsrat aber nichts entgegenstehen.732 Hiervon erfasst sind praktisch alle den Vorstand direkt oder vermittelt durch Aufsichtsratsentscheidung indirekt betreffende Verhaltensnormen des DCGK. Zu nennen sind insbesondere der Informationsaustausch mit dem Aufsichtsrat nach Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK, die Ressortzuständigkeiten im Vorstand nach Ziff 4.2.1 S 2 DCGK, der Umgang mit Interessenkonflikten nach Ziff 4.3.4 S 3 DCGK oder die Aufnahme von Nebentätigkeiten nach Ziff 4.3.5 DCGK.733 Soweit der Aufsichtsrat dem Vorstand Vorgaben zu intraorganschaftlichen Arbeits- 287 und interorganschaftlichen Abstimmungsprozessen mit Wirkung für die Zukunft machen kann, muss er diese auch mit Blick auf die Außenpublizität durchsetzen können. Die Grenzen möglicher Zustimmungsentscheidungen des Aufsichtsrats sind erst da erreicht, wo er dem Vorstand einzelne Maßnahmen vorzuschreiben sucht. Bei den allgemein gehaltenen und auf die Zukunft gerichteten Verhaltensnormen des DCGK wird dies kaum je angenommen werden können. c) Gebotenheit und Verankerung. In Betracht kommt eine Verankerung in der Sat- 288 zung bzw der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder der vom Aufsichtsrat für den Vorstand erlassenen Geschäftsordnung. Zustimmungsvorbehalte dienen der Durchsetzung der Überwachungsaufgabe und der 289 Teilhabe des Aufsichtsrats an der Verwaltung der Gesellschaft durch den Vorstand und sind vom Aufsichtsrat nach Ermessen einzusetzen.734 Die Gebotenheit eines Zustimmungsvorbehalts für die (Nicht-)Befolgungserklärung wird vereinzelt wegen der Bedeutung der Corporate Governance bejaht.735 Hierfür spricht die durch Gesetz und Judikatur ausgeformte Rolle des Aufsichtsrats als nicht bloß ex post überwachendes, sondern auch ex ante beratendes und an der Geschäftsführung des Vorstands teilhabendes Organ.736 726 727 728

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GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 638. Statt vieler GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 111 Rdn 641 mwN. In diese Richtung Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 17 f. Näher GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 641 f. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 650. Näher Rdn 26.

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Semler/Wagner NZG 2003, 553, 555. Ebenso bereits MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 91 f. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 810 f. MünchKommAktG2-Semler § 111 Rdn 91. Seibt AG 2002, 249, 253. Näher GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 111 Rdn 61 ff; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 57.

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Entscheidend kommt der Charakter der Entsprechenserklärung als gemeinsame Aufgabe hinzu. Dieser Charakter ergibt sich daraus, dass beide Organe die Verantwortung für die Richtigkeit der gesamten Erklärung trifft. Die Prüfung der Vorstandsentscheidung liegt auch wegen der Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen der Hauptversammlung im Aufgabenbereich und Interesse des Aufsichtsrats. Durch den Zustimmungsvorbehalt wird die Abstimmung zwischen den Organen und 291 die Informationsversorgung des Aufsichtsrats gestärkt. Der Eindruck einer Bevormundung des Vorstands ist aber – wie sonst auch – zu vermeiden.737 Bei grundsätzlicher Einigkeit über die Bedeutung klarer Signale zu der zwischen den Organen abgestimmten Corporate Governance nach außen wird die Einrichtung eines Zustimmungsvorbehalts kaum zu Unstimmigkeiten führen und kann der gemeinsamen Verwaltung der Gesellschaft durch die Organe insgesamt nur nützen.

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d) Verweigerung der Zustimmung. Die Verweigerung der Zustimmung ist Veto, nicht gestaltende Entscheidung über die vom Vorstand zu übende Corporate Governance. Eine Verbindung der Zustimmungsverweigerung mit der Erklärung gegenüber dem Vorstand, nur ein bestimmtes Verhalten zu akzeptieren, ist vom Vetorecht nach § 111 Abs 4 S 2 nicht gedeckt.738 Es darf also keine Einmischung in den Willensbildungsprozess erfolgen, weil ansonsten ein Verstoß gegen das Verbot der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat (§ 111 Abs 4 S 1) gegeben wäre. Die Willensbildung des Vorstands muss demnach vor der Zustimmungsentscheidung abgeschlossen sein.739 Teilhabe an der Geschäftsführung bedeutet nicht, dass der Aufsichtsrat seine Überzeugungen einschränkungslos an die Stelle derer des Vorstands setzen darf. Das folgt aus der Zweigliedrigkeit der Verwaltung (§§ 76 Abs 1 und 111 Abs 4 S 1). Auch die Zustimmungsverweigerung ist Ermessensentscheidung. Eine Verpflichtung zur Zustimmungsverweigerung ist anzunehmen, wenn sich nur so ein gesetzwidriges Verhalten des Vorstands verhindern lässt.740 Dies ist der Fall, wenn der Vorstand sich entgegen seiner gesetzlichen Pflicht zur Nichtabgabe der Entsprechenserklärung entscheidet, erkennbar eine fehlerhafte Erklärung abzugeben gedenkt oder eine unvertretbar lange Frist für die umgehend abzugebende Aktualisierungserklärung ansetzt. Die Zustimmungsverweigerung aus Zweckmäßigkeitsüberlegungen ist nur eingeschränkt zulässig.741 Wegen der eigenverantwortlichen Leitung des Vorstands kommt die Verweigerung nur in Betracht, wenn der Aufsichtsrat den Umgang mit den Verhaltensnormen des DCGK für unvertretbar hält. Der Vorstand kann auch dann noch die Einzelzustimmung zu seinen Maßnahmen beantragen und dadurch eine vertiefte Diskussion im Aufsichtsrat herbeiführen. Als Rechtsfolge der Zustimmungsverweigerung ergibt sich nicht per se ein wichtiger Grund für die Abberufung des Vorstands.742 Dauerhafte Uneinigkeiten über zentrale Fragen der gemeinsamen Verwaltung der Aktiengesellschaft und insbesondere der Corporate

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Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 43, 168 ff. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 640. GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 638. BGH, Urt v 15.11.1993 – II ZR 235/92,

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BGHZ 124, 111 Tz 42. Dazu Boujong AG 1995, 203, 205. Einordnend bereits MünchKommAktG 2-Semler § 112 Rdn 115. Kropff NZG 1998, 613, 615. Dazu Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 378 ff, 380. KommDCGK4-Lutter Rdn 1516.

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Governance können aber Anzeichen für ein gestörtes Vertrauensverhältnis sein, zumal von der Zustimmungsverweigerung erst nach Überzeugungsversuchen Gebrauch gemacht werden sollte.

V. Inhalt der Erklärung (noch Abs 1) 1. Erklärungsgrundsätze a) Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit. Die Zusammenführung der Beschlüsse zu einer 297 einheitlichen Erklärung wird Sinn und Zweck der Norm unzweifelhaft am besten gerecht und entspricht der Praxis großer Gesellschaften.743 Zu Recht gehen Teile der Literatur von einer Verpflichtung zur Abgabe einer einheitlichen Erklärung aus, mit der Folge dass bei voneinander abweichenden Organbeschlüssen eine einheitliche Negativerklärung abzugeben ist.744 Wenig überzeugend wird von anderen angenommen, die abweichenden Beschlüsse seien grundsätzlich nebeneinander zu veröffentlichen und nur hinsichtlich der Empfehlungen zum Zusammenwirken der Organe müsse eine einheitliche Erklärung abgegeben werden.745 Teilweise wird von der Möglichkeit oder gar einem Zwang zur Veröffentlichung abweichender Stellungnahmen einzelner Mitglieder ausgegangen.746 Jedenfalls letzteres stünde in Widerspruch zur gesetzlichen Anordnung einer organschaftlichen Erklärung. Richtigerweise sind aber auch die Auffassungsunterschiede der Organe nicht nebeneinander zu veröffentlichen, sondern in die Begründung der Nichtbefolgung und ggf den Corporate Governance Bericht nach Ziff 3.10 S 1 DCGK aufzunehmen. Schon der Wortlaut von Abs 2, „Die Erklärung ist … “ (Singular), legt die Annahme 298 nur einer und zwar einer einheitlichen Erklärung nahe. Von der Wortlautgrenze gedeckt sein könnte allerdings auch eine Auslegung, die annimmt, dass sich die Norm auf Erklärungen (Plural) bezieht und zwar iSv: „Die Erklärung [des Vorstands bzw die Erklärung des Aufsichtsrats] ist [jeweils] …“.747 Die Gesetzesbegründungen zu TransPuG und BilMoG wählen zwar durchweg den 299 Singular, sprechen also von einer Erklärung, beschäftigen sich aber von vornherein nicht mit den Folgen von Auffassungsunterschieden der Organe.748 Behandelt wird also nur der Normalfall, in dem die Organe jedenfalls nach Beratung zu übereinstimmenden Ansichten gelangen.749 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art 46a der Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie, denn diese richtet sich auch an Mitgliedstaaten,

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Statt vieler Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 370. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 47, 57, 70. Siehe auch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 25; Seibt AG 2002, 249, 253; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 15. Gegen Zwang zur einheitlichen Erklärung KommDCGK4-Lutter Rdn 1531. Bürgers/KörberAktG2-Runte/Eckert § 161 Rdn 8; Potthoff/Trescher-Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied 6, 2003, Rdn 1864; Schmidt/LutterAktG 2-Spindler § 161 Rdn 23. Siehe weiter Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204; Ihrig/Wagner BB 2002,

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789, 790; Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 370; Peltzer NZG 2002, 593, 595; Pfitzer/ Oser/Wader DB 2002, 1120, 1121; Strieder DB 2004, 1325, 1326. Gegen die Annahme einer Doppelerklärung Rdn 153, 172. In diese Richtung KommDCGK4-Lutter Rdn 1531. Vgl Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21 f; Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 103 f. Anders HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 25, der die Einheitlichkeit aus der Begründung des TransPuG herleitet.

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deren Aktienrechte eine einstufige Verwaltungsstruktur vorsehen.750 Demgegenüber stellt sich das Problem divergierender Auffassungen allein bei mehrstufiger Verwaltung wie der durch Vorstand und Aufsichtsrat.751 Der systematische Vergleich zu anderen Publizitätspflichten legt nahe, von der Pflicht 300 zur Abgabe einer einheitlichen Erklärung auszugehen. Dieser Schluss erscheint aber nicht zwingend.752 Für den Jahresabschluss ist mit der Vorlage des Vorstands an den Aufsichtsrat und dessen Billigung ein mehrstufiges Entscheidungsverfahren vorgesehen (§ 170 ff), dessen Ergebnis eine einheitliche Erklärung nach außen ist. Dies gilt für Lagebericht (§§ 264 Abs 1 S 1, 289 HGB), Abhängigkeitsbericht (§ 312) und Aufsichtsratsbericht (§ 171 Abs 2). In allen diesen Fällen hat jedes der Organe zunächst eine Einzelerklärung abzugeben. Im Außenverhältnis wird aber nur eine abschließende Erklärung sichtbar. Im kapitalmarktlichen Kontext finden sich aber auch andere Beispiele. So soll bei der Stellungnahme zu einem Wertpapiererwerbs- bzw Übernahmeangebot (§ 27 Abs 1 WpÜG)753 keine Abstimmungspflicht bestehen, so dass nach außen auch voneinander abweichende Erklärungen abgegeben werden können.754 Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass anders als bei der Entsprechenserklärung keine Aussagen zum künftigen Verhalten des jeweils anderen Organs zu treffen sind. Vielmehr geht es um die wirtschaftliche Bewertung des Angebots, wobei gerade Unterschiede der Bewertung durch einerseits Vorstand und andererseits Aufsichtsrat für die Aktionärsinformation von Interesse sein können. Schließlich sind die Pflichten der Organe in der Übernahmesituation auch im Übrigen getrennt voneinander geregelt.755 Jedenfalls nach Sinn und Zweck der Norm kann einzig eine einheitliche Befolgungser301 klärung oder, bei Uneinigkeitkeit, eine einheitliche Nichtbefolgungserklärung in Betracht kommen. Informations- und Steuerungswirkung sind auf die leichte Verarbeitung der Informationen durch den Kapitalmarkt angewiesen. Das setzt voraus, dass die Informationen verschiedener Emittenten vergleichbar sind. Es erscheint fernliegend anzunehmen, dass diese Ziele mit unterschiedlichen Aussagen von Vorstand und Aufsichtsrat zur selben Empfehlung (zu allen Empfehlungen haben sich beide Organe zu äußern) erreicht werden könnten.756 Unterschiedliche Erklärungen könnten allenfalls als Schwäche der gemeinsamen Verwaltung verstanden werden, hätten im Übrigen aber einen bestenfalls diffusen Signalwert.

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Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Vgl zum Problem mehrstufiger Entscheidungsprozesse im Aufsichtsratsmodell Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat3, 2006, Rdn 654 ff. Dazu mit Vergleich zum Board-Modell Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 395 ff, 398. Anders Seibt AG 2002, 249, 253. Anders als Abs 1 S 1 verwendet § 27 Abs 1 S 1 WpÜG die Formulierung, „Der Vorstand und der Aufsichtsrat …“ (Kursivdruck hinzugefügt). Die Verwendung

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bestimmter Artikel unterstreicht die Möglichkeit zur Abgabe zweier unterschiedlicher Erklärungen; dazu Begr RegE RegE WpÜG, BTDrucks 14/7034 v 5.10.2001, S 52. KapitalmarktrechtsKomm4-Noack/Holzborn § 27 WpÜG Rdn 18 mwN. Vor allem Verteidigungsmaßnahmen, die einerseits der Vorstand ergreift und die andererseits der Aufsichtsrat autorisiert; vgl § 33 WpÜG. Näher Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 33, 407, 409. Anders Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 370: „für die Information des Kapitalmarkts ohne Belang“. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 790.

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Die einheitliche Erklärung wird dem Ziel der Information ausländischer Investoren 302 gerecht.757 Im Ausland ist der einstufige Verwaltungsrat (Board of Directors) vorherrschend. Zwar werden heute auch nicht-geschäftsführende Direktoren (Non-executive Directors) zur Überwachung der geschäftsführenden Direktorenden (Executive Directors) bestellt.758 Geteilte Erklärungen passen jedoch nicht zum gesellschaftsrechtlich gewachsenen Verständnis von der einheitlichen Leitung durch alle Direktoren (Unitary Board).759 Dementsprechend sind internationale Investoren an einheitliche Erklärungen gewöhnt. In aller Regel ergibt sich eine Verpflichtung zur einheitlichen Erklärung aus §§ 93 303 Abs 1 S 1, 116 S 1. Die Abgabe zweier unterschiedlicher Erklärungen stünde einem „unternehmenspolitische(n) Offenbarungseid“760 gleich, der kaum je von den Organen einer um Investoren werbenden Gesellschaft abgegeben werden darf.761 Von vornherein kann sich keines der Organe darauf zurückziehen, es habe die Erklärung allein in eigenen Angelegenheiten abgegeben.762 b) Adressatenbezogenheit. Die Entsprechenserklärung richtet sich an den durch- 304 schnittlichen Anleger. Dies folgt aus der Verpflichtung zur öffentlichen Zugänglichmachung der Erklärung nach Abs 2. Die ursprünglich noch als Aktionärsinformation 763 angelegte Erklärung ist heute Kapitalmarktinformation im eigentlichen Sinne.764 Auf die für Hauptversammlungsberichte geltenden Grundsätze kann gleichwohl zu- 305 rückgegriffen werden, weil auch diese in Ermangelung besonderer Anhaltspunkte auf den weder juristisch noch betriebswirtschaftlich vorgebildeten Leser auszurichten sind.765 Hierfür spricht auch die von § 289a Abs 1 S 2 HGB vorgesehene Möglichkeit, die Entsprechenserklärung zusammen mit der Erklärung zur Unternehmensführung im Lagebericht zu veröffentlichen.766 Die Erklärung ist aber so abzufassen, dass auch ein ausländischer Investor sie verste- 306 hen kann. Dies ist im Informationsziel der Entsprechenserklärung angelegt,767 durch die

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Zu Informationszielen Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 39. Zum Stand Böckli in: Hommelhoff/Hopt/ v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 255, 267. Zu weiteren Verwaltungsmodellen Hopt/Leyens ECFR 2004, 135, 149, 156. Näher Leyens in: FS Hopt 2010, S 3135, 3137 ff mwN. Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 370. KommDCGK4-Lutter Rdn 1531; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 23. In diese Richtung auch Peltzer NZG 2002, 593, 595. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27. Dazu Vetter NZG 2009, 561, 563. Im Einzelnen Rdn 471 ff. Bis zur Fassung durch das BilMoG lautete S 2: „Die Erklärung ist den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen.“ (Kursivdruck hinzugefügt).

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Die Neufassung durch das BilMoG dient der Umsetzung von Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/ 46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Näher Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 39, 103. Näher MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 151 allerdings noch zu der allein an die Aktionäre gerichteten Entsprechenserklärung nach § 161 S 2 aF. Dazu Rdn 394, 417. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Vorausgehend Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8. 2001, Rdn 6 f.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

europäische Rechtsentwicklung verfestigt 768 und wird auch von der Präambel des DCGK vorausgesetzt.769

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c) Wahrheit, Wesentlichkeit und Bestimmtheit. Die für die Aufstellung des Jahresabschlusses geltenden Grundsätze des § 243 HGB können entsprechend herangezogen werden.770 Zuvorderst besteht hiernach eine Wahrheitspflicht.771 Erforderlich sind also Angaben nach bestem Wissen, wie beim so genannten Bilanzeid (vgl ua § 264 Abs 2 S 3 HGB).772 Das folgt auch aus den allgemein an die Organe zu stellenden Sorgfaltsanforderungen im Zusammenhang mit der Kapitalmarktpublizität nach §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1. Um eine „unverbindliche Absichtserklärung“773 handelt es sich bei der Entsprechenserklärung nur insoweit, als jederzeit eine Abweichung möglich ist, die dann aber zur Aktualisierungspflicht führt. Bis zur Aktualisierung müssen öffentlich zugängliche Erklärung und tatsächlich geübtes Verhalten übereinstimmen.774 Die Entsprechenserklärung ist auf das Wesentliche zu beschränken und hat unwesent308 liche Abweichungen auszulassen (zur Wesentlichkeitsschwelle noch Rdn 318).775 Dies folgt aus ihrem Informationszweck, aber auch aus dem systematischen Zusammenhang mit der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a HGB. In die Erklärung zur Unternehmensführung sind allein „relevante“ Informationen und insgesamt „leicht zugängliche Schlüsselinformationen über die tatsächlich angewandten Unternehmensführungspraktiken“ aufzunehmen.776 Im Einzelnen bedeutet dies, dass die Erklärung übersichtlich, kurz und prägnant abzufassen ist.777 Auch die Begründung von Kodexabweichungen hat einer „schnörkellosen Darstellung“778 zu folgen. Eine zu weit ins Detail gehende Begründung, die auch einen unterdurchschnittlich vorgebildeten Leser überzeugen könnte, ist nicht angezeigt. Im Weiteren gilt ein Bestimmtheitserfordernis.779 Die Erklärung muss laut Gesetzes309 wortlaut erkennen lassen, „welche“ Verhaltensbestimmungen angewendet bzw nicht angewendet werden. Insbesondere bietet sich laut Pressemitteilung des Bundesministeriums der Justiz von 310 2003 die Angabe der in Bezug genommenen Kodexfassung an, um Missverständnisse zu vermeiden.780 Richtigerweise können solche Missverständnisse nicht entstehen, wenn die 768

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Zur Änderung durch Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6. 2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1) vgl Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 103. Siehe auch Rdn 8 ff. Ziff 1 DCGK (Präambel). Insoweit zutreffender Vergleich zum Jahresabschluss noch bei MünchKommAktG2Semler § 161 Rdn 151. KommDCGK-Ringleb Rdn 1571. Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 531 f; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 165. Zu Prospekten zB MünchKommBGB5-Emmerich § 311 Rdn 199. Dazu MünchKommHGB2-Reiner § 264 Rdn 100. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22.

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BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16 f. Aus den vereinzelten Gegenstimmen Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 32. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 39. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 41. KommDCGK-Ringleb Rdn 1568 f. Dazu Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der Cromme-Kommission, Pressemitteilung vom 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK4Ringleb Rdn 1510.

Stand: 1.4.2012

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Entsprechenserklärung (wie regelmäßig) mit Datumsangabe unterzeichnet wird.781 Soweit im Internet nur der reine Erklärungstext zugänglich gemacht wird, bietet sich die Angabe der Kodexfassung an, um einer Aktualisierungspflicht bei Kodexänderung zu entgehen. Denn die Entsprechenserklärung ist nicht als dynamische Verweisung auf die jeweils geltende Kodexfassung angelegt.782 Unzulässig sind Relativierungen, mit denen die Erklärungspflicht umgangen wird.783 311 Dies gilt zB entgegen der Überlegung des OLG München784 auch im Zusammenhang mit der Festlegung einer Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder nach Ziff 5.4.1 Abs 2 S 1 DCGK, die nicht bloß als Regelaltersgrenze ausgestaltet sein darf.785 Aus dem Bestimmtheitsgebot folgt, dass Haftungsfreistellungen (Disclaimer) unzu- 312 lässig sind, weil damit die Pflicht zur Festlegung auf ein Verhalten für die Zukunft umgangen würde.786 d) Zeitnähe und Lückenlosigkeit. Das übergreifende Informationsziel besteht darin, 313 Anlegerpublikum wie Aktionären Informationen zu ihren Investitions- bzw Deinvestitionsentscheidungen zu vermitteln. Dies setzt Zeitnähe der Information voraus. Hieraus rechtfertigt sich die Forderung nach „umgehender“787 Information des Kapitalmarkts bei nachträglich erkannter Unrichtigkeit der Erklärung oder Änderungen der Absichten für die Zukunft. Erforderlich ist eine lückenlose Berichterstattung zur Corporate Governance. Zu fol- 314 gern ist dies aus der Pflicht zum dauerhaften Zugänglichmachen der Erklärung nach Abs 2. Unterstrichen wird dieser Befund durch die zutreffende Annahme des BGH, es handele sich um eine Dauererklärung.788 2. Befolgung a) Vollständige Befolgung. Wird den Empfehlungen entsprochen und soll ihnen 315 weiter entsprochen werden, besteht nach Abs 1 S 1 eine Pflicht zur Erklärung der Befolgung.789 Aus Sicht der Regierungskommission DCGK ist die vollständige Befolgung „erstre- 316 benswert“.790 Voraussetzung ist, dass weder in der Vergangenheit von Empfehlungen

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So auch MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 50; Ziemons in: Nirk/Ziemons/Binnewies (Hrsg), Hdb der Aktiengesellschaft, Lfg 59, 09/2011, Rdn 8.18c. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 50. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524. OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 42 (= WM 2009, 658, 660). Ebenso Vetter NZG 2008, 121, 124. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 231. Anders KommDCGK4-Kremer Rdn 1025; Kort AG 2008, 137, 146 mwN. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524. Anders noch Schüppen in: Hirte (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 2 Rdn 26 f mit Formulierungsvorschlag.

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BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19. Ebenso KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 105. Anders Ederle NZG 2010, 655, 658. Erklärungsmuster bei Leyens in: Hopt (Hrsg), Vertrags- und Formularbuch4, 2012 iE, Formen II.L.1-3 mwN; MünchVertragsHdbGesR6-Hölters V.81. Dazu KommDCGK4-Ringleb Rdn 1553.

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abgewichen wurde, noch in der Zukunft eine Abweichung beabsichtigt ist.791 Wurden und werden die Empfehlungen des DCGK befolgt, besteht die Pflicht zur Abgabe einer uneingeschränkten Befolgungserklärung.792 Viel spricht dafür, dass von den Organen im Zweifel eine erklärungspflichtige Ab317 weichung anzunehmen ist.793 Denn der Begriff des Befolgens ist ernst zu nehmen. Der Aussagegehalt der Kodexempfehlungen darf nicht durch eine fernliegende Auslegung ausgehöhlt werden.794

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b) Unwesentliche Nichtbefolgung (Wesentlichkeitsschwelle). Überwiegend anerkannt ist eine Wesentlichkeitsschwelle.795 Danach kann die Befolgung nur erklärt werden, wenn es nicht zu wesentlichen Abweichungen gekommen ist oder kommen wird. Umgekehrt besteht die Pflicht zur Abgabe einer Befolgungserklärung bei bloß unwesentlichen Abweichungen.796 Dem Wortlaut der Norm ist die Wesentlichkeitsschwelle nicht zu entnehmen. Die Entstehungsgeschichte ist nicht eindeutig.797 Einerseits darf nach der Regierungs319 begründung zum TransPuG die Befolgung erklärt werden, wenn die „Verhaltensempfehlungen (…) allgemein eingehalten“ werden und es nicht zu „ins Gewicht fallenden Abweichungen“ gekommen ist. Andererseits soll sich die Darstellungs- und Erläuterungspflicht auf Abweichungen „im Einzelfall, vor allem aber auch auf generelle Abweichungen“ erstrecken.798 Die Anerkennung einer Wesentlichkeitsschwelle ist mit Sinn und Zweck der Entspre320 chenserklärung zu begründen. Zwar ist zutreffend, dass es nicht den Organen überlassen bleiben darf, über die Erklärungspflichtigkeit von Abweichungen zu befinden.799 Auch ist der Begriff der Wesentlichkeit unscharf.800 Dem durchschnittlichen Kapitalanleger wäre mit der Berichterstattung über noch so geringfügige Abweichungen aber jedenfalls nicht gedient.801 Der Informationszweck würde dadurch vielmehr in sein Gegenteil ver-

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Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 231. Kirschbaum DB 2005, 1473, 1475. Für Zulässigkeit der Negativerklärung trotz Befolgung aber Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 55. Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 234. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 46. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 231. Hüffer 10 § 161 Rdn 16; MünchKommAktG3Goette § 161 Rdn 46; Seibt AG 2002, 249, 252. Strenger noch Lutter ZHR 166 (2002) 523, 529. Siehe aber sodann KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 82. Gegen Annahme einer Wesentlichkeitsschwelle

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Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 32. Überwiegend wird die Nichtbefolgungserklärung bloß als nicht geboten erachtet: KommDCGK4-Ringleb Rdn 1554; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 82; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 37. Siehe auch Orth/Wader in: Pfitzer/ Oser/Orth (Hrsg), DCGK2, 2005, S 305, 312. Ebenso Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 233. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21, Kursivdruck hinzugefügt. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 32. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 32. So auch Spindler/StilzKommAktG2Sester § 161 Rdn 38, der aber Handhabbarkeit in den Vordergrund stellt. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 82; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 46.

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kehrt.802 Zum Teil wird auf das Ziel der Gewährleistung umfassender Transparenz hingewiesen.803 Die Vorstellung, der Kapitalmarkt könnte kleinste Nuancen der Corporate Governance voll auswerten, lässt sich aber nicht belegen und es ist eher davon auszugehen, dass die Transparenz kleinster Abweichungen bestenfalls ins Leere ginge.804 Eine Definition der Wesentlichkeit fehlt bislang. Als wesentlich ist zweifelsohne die 321 zielgerichtete und dauerhafte Nichtbefolgung einer Empfehlung zu bewerten.805 Geringfügig ist demgegenüber eine versehentliche und bloß (sehr) seltene Abweichung im Berichtszeitraum.806 Im Übrigen soll eine Abweichung wesentlich sein, wenn mit einer Reaktion des Kapitalmarkts zu rechnen ist.807 Der Ansatz überzeugt, nur sind Kapitalmarktreaktionen ohnehin erst bei größeren Abweichungen anzunehmen, die dann auch erklärungspflichtig wären. Systematisch kommt die Orientierung am Begriff der relevanten Unternehmensfüh- 322 rungspraktiken nach § 289a Abs 2 Nr 2 HGB in Betracht. Relevant sind Unternehmensführungspraktiken, die eine gewisse Bedeutung für das gesamte Unternehmen aufweisen und im Zusammenhang mit dem jeweils angewandten Unternehmensführungskodex stehen.808 Vom DCGK abweichendes Verhalten, das nicht in diesem Sinne relevant ist, ist auch nicht wesentlich. Eine gewisse Orientierung bietet außerdem die Anfechtungswesentlichkeit.809 Für 323 anfechtungswesentlich werden Abweichungen des Vorstands vom erklärten Umgang mit den Informations- und Berichtspflichten gegenüber dem Aufsichtsrat gehalten, weil insoweit der Kern der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats betroffen ist.810 Das dürfte mit Blick auf § 289a Abs 2 Nr 3 HGB ebenfalls für die Empfehlungen nach Ziff 4.2.1 DCGK zu Größe und Organisation des Vorstands gelten.811 c) Erläuterung der Befolgung. Klauselimmanente Erläuterungspflichten bestehen nur, 324 wenn die betreffende Empfehlung befolgt wird. So ist bei Befolgung von Ziff 5.5.3 S 1 DCGK nicht nur die Offenlegung eines Interessenkonflikts erforderlich, sondern auch eine Aussage dazu, wie mit dem Interessenkonflikt umgegangen wird.812 Weitere Erläuterungen zu Art und Weise der Befolgung von Empfehlungen oder An- 325 regungen stehen im Ermessen der Organe.813

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KommDCGK4-Ringleb Rdn 1554. Jetzt auch KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 82. Strenger noch ders ZHR 166 (2002) 523, 529. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 32. Anders wohl Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 234. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 82. Siehe bereits Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Dazu bereits MünchKommAktG 2-Semler § 161 Rdn 135: „ein oder zweimal“. Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 234.

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Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 78. Zum Begriff Rdn 498, 502. Mutter ZGR 2009, 788, 798. Mutter ZGR 2009, 788, 799 mit weiteren Beispielen. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. Näher Mutter ZGR 2009, 788, 791. Zur Erklärungstiefe Priester ZIP 2011, 2081 allerdings mit Blick auf den Aufsichtsratsbericht. Im Einzelnen Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 234.

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Hierzu sieht Ziff 3.10 S 1 DCGK seit je her den Corporate Governance Bericht vor.814 Dieser ist richtiger Ort für freiwillige Erläuterungen und als geordneter Informationskanal besser geeignet als etwa ein separater Abschnitt der Entsprechenserklärung.815 Zu denken ist besonders an den Umgang mit auslegungsbedürftigen Begriffen des DCGK wie Aufsichtsgremien, die dem Aufsichtsrat „vergleichbaren Anforderungen“ unterliegen (Ziff 5.4.5 S 2 DCGK).816 Mit Blick auf die „ausreichende“ Anzahl unabhängiger Mitglieder iSv Ziff 5.4.2 S 1 DCGK, kann sich zB der Hinweis auf die Einhaltung der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 anbieten.817 Möglich sind auch (kurze) Ausführungen zur Befolgung ausländischer Empfehlungswerke.818 Weitere Ausführungen sind Bestandteil der Erklärung zur Unternehmensführung.819 Bei der Aufnahme von Erläuterungen in die gesetzliche Entsprechenserklärung ist eine 327 gewisse Zurückhaltung angebracht. Ausgestaltungsvorgaben und zugleich Grenzen setzen die allgemeinen Erklärungsgrundsätze, die sich in Zusammenschau mit den mit der gesetzlichen Erklärungspflicht verbundenen Anforderungen an die Corporate Governance Publizität ergeben.820 Die Informationsziele der Entsprechenserklärung, insbesondere die Unterrichtung ausländischer Investoren, sind nur bei Relevanz, Übersichtlichkeit und Vergleichbarkeit zu erreichen.821

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d) Insbesondere: hypothetische Sachverhalte. Unsicher ist, ob eine Stellungnahme auch zu hypothetischen Sachverhalten abzugeben ist.822 Hypothetisch sind Sachverhalte, zu deren Umgang der DCGK Empfehlungen ausspricht, die im Berichtszeitraum aber nicht aufgetreten sind.823 Beispiel ist die Empfehlung zur Vereinbarung eines Selbstbehalts bei Abschluss einer D&O Versicherung für den Aufsichtsrat nach Ziff 3.8 Abs 3 DCGK. Auch wenn keine Versicherung abgeschlossen ist, ist nach dem Wortlaut der Norm eine Erklärung abzugeben.824 Die Berichterstattung zu hypothetischen Sachverhalten dient nicht zuletzt der Standardbildung durch eine verbesserte Messbarkeit der Befolgungswilligkeit für den Fall, dass der betreffende Umstand eintritt. Zum praktischen Umgang mit hypothetischen Sachverhalten bietet sich jedenfalls die 329 Aufnahme einer kurzen Erläuterung an, wie zB: „Die Empfehlungen werden befolgt. Eine D&O Versicherung für den Aufsichtsrat iSv Ziff 3.8 Abs 3 DCGK wurde nicht abgeschlossen.“825 814 815

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Im Einzelnen Rdn 430. Für einen separaten Abschnitt der Entsprechenserklärung Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 235. Im Einzelnen Mülbert/Bux WM 2000, 1665. Kurz aus Sicht des internationalen Privatrechts Weller Board 2012, 148, 149. Dazu Rdn 112 f. Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204 mit Formulierungsbeispiel. Siehe auch Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 18. KommDCGK4-v Werder Rdn 540. Näher Rdn 423. Im Einzelnen Rdn 297. Seibt AG 2002, 249, 252; Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen

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Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 235. Dafür Seibt AG 2002, 249, 252. Dagegen Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 230. Differenzierend v Werder in: FS Säcker 2011, S 527, 535. Im Einzelnen v Werder in: FS Säcker 2011, S 527, 532. Anders Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 230 allerdings zum Verhalten bei Übernahmeangeboten, wozu Ziff 3.7 Abs 3 DCGK nur eine Anregung ausspricht. In diese Richtung auch v Werder in: FS Säcker 2011, S 527, 539

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3. Begründete Nichtbefolgung a) Nichtbefolgung. Wurde den Empfehlungen nicht entsprochen oder soll ihnen nicht weiter entsprochen werden, besteht nach Abs 1 S 1 eine Pflicht zur Erklärung und Begründung der Nichtbefolgung.826 Denkbar sind die Erklärung der vollständigen Nichtbefolgung, die auch als Ablehnungsmodell bezeichnet wird, oder die Erklärung der teilweisen Ablehnung, also ein Selektionsmodell.827 Eine fehlende Erklärung kann nicht als Ablehnungserklärung gewertet werden und eine dahingehende Angabe im Geschäftsbericht erfüllt nicht die Anforderungen an die dauerhafte Zugänglichkeit nach Abs 2.828 Dies steht spätestens seit Einführung der Pflicht zur Begründung von Abweichungen fest.829 Aus der gesetzlichen Erklärungspflicht zum DCGK folgt, dass eine Erklärung zu einem alternativen Regelungswerk, also ein Alternativmodell, nicht ausreicht, wenn nicht gleichzeitg eine Bezugnahme auf den DCGK erfolgt.830 Die Erklärung der vollständigen Nichtbefolgung kommt nicht ungeprüft in Betracht.831 Das Ablehnungsmodell kann jedenfalls nicht gewählt werden, weil die Organe sich schlicht nicht mit den Vorgaben des DCGK auseinandersetzen wollen. Eine unzutreffende Ablehnungserklärung verstößt gegen die Erklärungspflicht.832 Bei mangelnder Auseinandersetzung mit den Kodexempfehlungen liegt ein Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 vor und zwar unabhängig davon, ob die Erklärung (zufällig) der Wahrheit entspricht. Die Abgabe einer Negativerklärung bei teilweiser Befolgung ist unzulässig.833 Die Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion der Erklärungspflicht sind nicht gegeben, weil eine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Erklärung besteht.834 Unwahre Erklärungen sind mit dem Ziel der Herstellung von Vergleichbarkeit nicht vereinbar. Insoweit geht es um die Funktionsfähigkeit des (europäischen) Kapitalmarkts, nicht um den Individualschutz.835 Zwar wird kein Befolgungsvertrauen in Anspruch genommen. Es wird aber ein Vertrauenstatbestand hinsichtlich der Nichtbefolgung sämtlicher Empfehlungen ge-

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Erklärungsmuster bei Leyens in: Hopt (Hrsg), Vertrags- und Formularbuch4, 2012 iE, Formen II.L.6-8 mwN; MünchVertragsHdbGesR6-Hölters V.81. Zur Terminologie MünchKommAktG3Goette § 161 Rdn 45. Im Einzelnen Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 229, 231, 232. OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (= WM 2008, 645, 648). Ebenso vor Einführung der Begründungspflicht Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 232. Zu internationalen Regelungswerken Rdn 79 ff, zu Hauskodizes Rdn 345. Zu Prüfungspflichten Rdn 192. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined

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Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 208 ff, 231. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 86. Zutreffend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 208. Anders Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 55; bei Erklärung zu einem Hauskodex offenbar noch ebenso Hüffer 10 § 161 Rdn 18. Kirschbaum DB 2005, 1473, 1475. Im Einzelnen ders Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 208. Anders Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 371. Dem folgend Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 134.

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schaffen, obwohl einzelne Empfehlungen befolgt werden. Gerade die Nichtbefolgung dieser Empfehlungen kann im Einzelfall aus Anlegersicht wünschenswert erscheinen. Die teilweise Nichtbefolgung der Empfehlungen ist praxisüblich und nicht zu bean334 standen. Nach Abs 1 S 1 ist anzugeben, „welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht.“836 Aus der Verwendung des Wortes „welche“ und der Begründungspflicht folgt, dass nicht befolgte Empfehlungen einzeln zu bezeichnen sind.837 Für die Art und Weise der Nichtbefolgungserklärung stellt die Norm im Weiteren 335 keine verpflichtenden Regeln auf. Aus den allgemeinen Erklärungsgrundsätzen folgt aber, dass die Entsprechenserklärung aus sich heraus verständlich sein muss.838 Deshalb wird gefordert, dass die nicht befolgten Empfehlungen nicht allein nach ihrer Ziffer, sondern nach ihrem Inhalt bezeichnet werden.839 Dieser Grad an Verständlichkeit wird wegen Abs 1 S 1 idF durch das BilMoG in aller Regel ohnehin durch die Begründung der Nichtbefolgung erreicht.840 Es bleibt wenig Raum für Erleichterungen. Vor Einführung der Begründungspflicht 336 wurde es für möglich gehalten, bei ganz überwiegender Nichtbefolgung, nur die befolgten Empfehlungen anzugeben.841 Dieses Vorgehen ist nicht mehr zulässig, denn die Nichtbefolgung ist hinsichtlich jeder einzelnen abgelehnten Empfehlung zu begründen.842

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b) Begründung der Nichtbefolgung. Die Begründungspflicht wurde durch das BilMoG von 2009 in Abs 1 S 1 eingeführt.843 Erstmals war die Begründung für Geschäftsjahre abzugeben, die nach Inkrafttreten der Vorschrift am 29.5.2009 begannen.844 Die meisten Gesellschaften waren bereits in der Vergangenheit der früheren Empfehlung nach Ziff 3.10 DCGK gefolgt und hatten die Nichtbefolgung von Empfehlungen freiwillig begründet. Zum Teil wurde angenommen, eine Begründungspflicht folge jedenfalls aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1, wenn gravierende Auswirkungen auf dem Kapitalmarkt anzunehmen sind.845 Zu Art und Weise der Begründung ist aus den Gesetzesmaterialien846 kein Aufschluss 338 zu gewinnen.847 Auch der DCGK enthält bislang keine Hilfestellungen.848 Orientierung

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Zum Bestimmtheitsgebot auch Rdn 307. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 83. Zur aktuellen Fassung KommDCGK4Ringleb Rdn 1556. Anders noch Krieger in: FS Ulmer 2003, S 365, 371 sowie eingehend Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 134. Näher Rdn 304, 307. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 83. Anders Hüffer 10 § 161 Rdn 17: Angabe der Textziffer ausreichend. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 48. So noch MünchKommAktG 2-Semler § 161 Rdn 137. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 83: „ausnahmsweise“ umgekehrtes Verfahren, also Angabe befolgter Bestim-

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mungen zulässig. Unklar ist dann, wie eine auf die einzelne nichtbefolgte Empfehlung bezogene Begründung abzugeben ist. Zur Entstehungsgeschichte Rdn 5. Dazu Ihrig ZIP 2009, 853; Hoffmann-Becking/Krieger ZIP 2009, 904; v Falkenhausen/ Kocher ZIP 2009, 1149, 1150; jeweils in Entgegnung auf Mutter ZIP 2009, 750. Thümmel Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten4, 2008, Rdn 153: Reduzierung des unternehmerischen Ermessens. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 237 f. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 103 f. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 87. Zum Reformbedarf Rdn 93.

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gibt die gewachsene Praxis freiwilliger Erläuterungen.849 Für die äußerlich an die Begründung zu stellenden Anforderungen ist nach Sinn und Zweck der Norm entscheidend, dass der Öffentlichkeit Informationen vermittelt werden, die eine Vergleichbarkeit zum Umgang mit der Corporate Governance anderer Unternehmen herstellen.850 Hieraus folgt, dass die Begründung wahr und klar verständlich sein muss. Nicht ausreichend ist es, wenn eine Begründung nur pauschale Formulierungen enthält oder gar widersprüchlich ist.851 Die Anforderungen an Begründungsinhalt und -tiefe sind nicht zu überspannen. Als 339 ausreichend wird eine Begründung erachtet werden müssen, die nachvollziehbare Erwägungen für die Entscheidung zur Nichtbefolgung nennt.852 In Parallelwertung zum Auskunftsanspruch nach § 131 Abs 2 S 1 muss eine wahre Begründung ausreichen, die die wesentlichen Erwägungen darlegt.853 Zu weit ginge die Forderung, dass ausnahmslos jeder Adressat vom Sinn der Abweichungen überzeugt werden müsste.854 Zur Begründung der (vollständigen) Ablehnung reichen pauschale oder allgemeine 340 Erwägungen nicht.855 Es kann nicht nach Abschnitten vorgegangen werden, denn das Gesetz verlangt die Bezeichnung der einzelnen Empfehlung, deren Befolgung abgelehnt wird.856 Möglich sein dürfte die Ablehnung wegen unternehmensspezifisch besonders hohen Umsetzungskosten, also auch bei zu kleiner Unternehmensgröße, oder weil im Berichtsjahr angesichts konkreter Ereignisse Flexibilität erhalten bleiben soll.857 Denkbar ist, dass mehrere Empfehlungen mit derselben Begründung abgelehnt und dazu zusammengefasst behandelt werden. Dieses Vorgehen dürfte aus Gründen der Klarheit vor allem in Sondersituationen wie Krise und Insolvenz angezeigt sein.858 Denkbar ist, dass sich aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 weitergehende Begründungs- 341 pflichten im Einzelfall ergeben. Zwar finden Forderungen nach einer Erläuterung von Anregungen auch unter Berücksichtigung europarechtlicher Grundlagen keinerlei Stütze.859 So wie früher eine freiwillige Erläuterung für erforderlich gehalten wurde, wenn dadurch nachteilige Folgen für die Gesellschaft vermieden werden konnten, muss heute das Unternehmensinteresse für Umfang und Tiefe der Begründung und weitere Erläuterungen maßgeblich sein.860

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Vgl die Einschätzung der Kostenneutralität in Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 45, 70. Näher Rdn 297 ff, 301. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 63. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 87; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 47, 53. Siehe auch Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1695. In diese Richtung auch Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 127; Niemeier WPg 2006, 173, 181. Ebenso v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150. KommDCGK4-v Werder Rdn 547. Siehe weiter v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150. Ebenso v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009,

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1149, 1150. Weniger streng bei vollständiger Kodexablehnung Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 63. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 83. Anders noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 136. Ähnlich v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150. Dazu Rdn 140 ff. Anders Lentfer/Weber DB 2006, 2357, 2360. Andeutend auch v Kann/Eigler DStR 2007, 1730, 1735. Zu freiwilligen Erläuterungen bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 530 f; Seibt AG 2002, 249, 252. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 237 f.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

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c) Insbesondere: Übererfüllung. Bislang wenig zufriedenstellend ist die Diskussion zum richtigen Umgang mit einer sogenannten Übererfüllung. Übererfüllung bedeutet, dass Verhaltensanforderungen Rechnung getragen wurde oder wird, die über die Empfehlungen hinausgehen. Dies kann etwa bei Befolgung eines unternehmenseigenen Kodexes der Fall sein.861 Nach der Regierungsbegründung zum TransPuG ist „(e)ine Gesellschaft, die den Kodex übererfüllt (…) nicht verpflichtet, dies zu erklären, sie wird dies aber aus eigenem Antrieb tun.“862 Diese Überlegung stößt in der Literatur auf breite Zustimmung.863 Zutreffend ist, dass sich die Pflicht zur Erklärung allein auf die Empfehlungen des DCGK bezieht, eine darüber hinausgehende Befolgung auch der Anregungen also grundsätzlich nicht erklärt werden muss. Nach Sinn und Zweck des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe864 sprechen 343 die besseren Gründe für die Berichtspflichtigkeit einer Übererfüllung. Deutlich wird dies im Zusammenhang mit unbestimmten Rechtsbegriffen des DCGK. Zum Beispiel soll dem Aufsichtsrat nach Ziff 5.4.2 S 1 DCGK eine nach seiner Auffassung „ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder“ angehören. Für den Prüfungsausschuss regt Ziff 5.3.2 S 3 DCGK an, ein „unabhängiges Mitglied“ zum Vorsitzenden zu bestimmen. Läge eine auch aus Sicht des DCGK positive Übererfüllung vor, wenn der Hauptversammlung im Vorschlag nach § 124 Abs 3 S 1 ausschließlich unabhängige Kandidaten für das Amt des Aufsichtsrats empfohlen würden? Der Nutzen unabhängiger Mitglieder für die Überwachungsleistung ist in der internationalen und interdisziplinären Debatte um die Corporate Governance nicht unumstritten.865 Ein vollständig mit unabhängigen Mitgliedern besetzter Aufsichtsrat wäre demnach zwar quantitativ ein Mehr gegenüber der Empfehlung des DCGK, qualitativ aber möglicherweise ein Weniger.866 Die Beurteilung eines Sachverhalts als eindeutig positiv zu bewertende Übererfüllung ist also durchaus problematisch. Die erklärungspflichtigen Organe sind gut beraten, zumindest eine freiwillige Stellung344 nahme zu dem von ihnen gewählten Verständnis abzugeben.867 Dabei kann ein unternehmensinterner Kodex helfen.868 4. Einzelfragen

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a) Unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex). Die Organe sind berechtigt und aufgerufen, ihre Auffassung von der guten unternehmensinternen Corporate Governance durch Modifikationen („nicht so aber so“) zum Ausdruck zu bringen. Auch

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Dazu Rdn 345. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 56. Siehe auch Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 19; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 55; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn und 84 (zu Hauskodex); KommDCGK4-Ringleb Rdn 1559; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 36; Spindler/StilzKommAktG2Sester § 161 Rdn 39. Siehe weiter Claussen/ Bröcker DB 2002, 1199, 1204; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791; Seibert BB 2002, 581, 583. Eingehend Kirschbaum Entsprechens-

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erklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 208 f. Im Einzelnen Rdn 24 ff. Umfassend Roth ZHR 175 (2011) 605, 625. Aus US-amerikanischer Sicht Gordon 59 Stanford L Rev 1465 (2007). Zur Austarierung von Sachnähe und Unabhängigkeit Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 45, 303, 316. Dazu v Werder DB 2002, 801, 810. KommDCGK4-Ringleb 1559. Siehe auch Hütten BB 2002, 1740, 1741 mit Formulierungsbeispiel. Zu unternehmenseigenen Verhaltensgrundsätzen sogleich.

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angesichts der Publizitätspflichten im Zusammenhang mit der Unternehmenserklärung nach § 289a HGB kann der Verweis auf unternehmenseigene Verhaltensgrundsätze (Hauskodex) hilfreich sein.869 Die Verabschiedung unternehmenseigener Verhaltensgrundsätze hat rechtlich keine 346 Erleichterungen bei der Erklärungspflicht zur Folge. Zwar wurde bei Erlass des TransPuG noch davon ausgegangen, dass ein hausinterner Kodex formuliert werden könne, die Implikationen für die Gestaltung der Entsprechenserklärung wurden aber nicht erörtert.870 Seit Einführung der Begründungspflicht durch das BilMoG ist klar, dass der Verweis auf die Befolgung eines anderen Regelwerks anstelle des DCGK nicht ausreichen kann.871 Anders als teilweise angenommen, ist es gerade kein „unnötiger Formalismus“,872 einzelne Unterschiede zwischen DCGK und unternehmenseigenem Kodex aufzuzählen, denn die Funktion der Entsprechenserklärung als öffentlich zugängliche Kapitalmarktinformation besteht nicht zuletzt in der Herstellung von Vergleichbarkeit.873 Praktische Herausforderung ist der Umgang mit Überschneidungen zwischen Haus- 347 kodex und DCGK. Denn eine Negativerklärung kommt nur im letztlich kaum denkbaren Fall in Betracht, dass der Hauskodex von sämtlichen Empfehlungen des DCGK abweicht.874 In der Regel wird eine eingeschränkte Negativerklärung abzugeben sein, die mit Blick auf die befolgten Empfehlungen einen Hinweis auf den Hauskodex aufnehmen kann. Zu den nicht befolgten Empfehlungen dürfen die Begründungen im Hauskodex wiedergegeben werden, soweit dort vorhanden und tatsächlich (noch) zutreffend. Eine uneingeschränkte Positiverklärung ist abzugeben, wenn in den tatsächlich befolgten Hauskodex sämtliche Empfehlungen des DCGK übernommen wurden (und kein Fall der Übererfüllung vorliegt; dazu sogleich). Es kann sich (meistens wird sich) das Problem des Umgangs mit einer Übererfüllung 348 stellen.875 Die (zusätzliche) Befolgung des hausinternen Kodexes sollte also zumindest erläutert werden.876 Erläuterungen sind schon deshalb ratsam, weil es sich aus der maß-

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Überblick bei Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 111. Im Einzelnen Hütten BB 2002, 1740, 1741 mit Formulierungsbeispielen. Näher zur Erklärung zur Unternehmensführung Rdn 423. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 84. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb Kapitalmarktinformation, § 13 Rdn 56. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 239 ff, 241. Anders Hüffer 10 § 161 Rdn 18: Bezugnahme auf Hauskodex erlaubt Ablehnungserklärung. So aber Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1573. Ähnlich MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 54. Siehe auch Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammen-

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hang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 134 f. Dazu Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 19. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 241. Anders Schüppen in: Hirte (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 2 Rdn 7. Siehe auch Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1573 die trotz teilweiser Befolgung vollständige Ablehnung zulassen wollen. Ebenso Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 135. Im Einzelnen zur Übererfüllung Rdn 342. Formulierungsbeispiel bei Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 242.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

geblichen Sicht der Öffentlichkeit um einen bloß vermeintlich verbesserten Umgang mit der Corporate Governance handeln kann.877 349 Zweifelsfrei kann die Verabschiedung hausinterner Verhaltensgrundsätze bei entsprechender Formulierung Arbeitserleichterung sein, insbesondere wenn den Anforderungen an die Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289a HGB) und den Corporate Governance Bericht nach Ziff 3.10 S 1 DCGK Rechnung getragen wird. Aus der regelmäßig jährlich erfolgenden Überarbeitung des DCGK ergibt sich allerdings ein kontinuierlicher Anpassungsdruck.

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b) Unternehmensexterne Verhaltensgrundsätze. Aus rechtlicher Sicht bestehen gegen eine Erklärung auf der Grundlage eines von dritter Seite veröffentlichten Kodex, also unternehmensexterne, ggf internationale Verhaltensgrundsätze keine Einwände.878 Nach der dem BilMoG zu Grunde liegenden Bilanzrichtlinie wird die Befolgung eines sonstigen Empfehlungswerks, dessen freiwillige Anwendung beschlossen wurde, ausdrücklich als Erklärungsoption genannt.879 In Betracht kommen Regelwerke internationaler Organisationen, brancheneigener Verbände oder anderer privater Vereinigungen in In- und Ausland. 351 Die Befolgung eines ausländischen Empfehlungswerks ist möglich.880 Von praktischem Interesse ist dies besonders für Gesellschaften mit Sitz in Deutschland, die (zusätzlich) an einer ausländischen Börse notiert sind. Zu bedenken ist aber, dass eine vollständige Übereinstimmung des ausländischen Empfehlungswerks mit dem DCGK kaum vorstellbar ist. Zur Erfüllung der gesetzlichen Erklärungspflicht ist also ein Abgleich erforderlich, der erheblichen Aufwand verursachen kann.881 352 Es ergibt sich also keine Erleichterung bei der Erklärungspflicht. Insoweit gelten die Ausführungen zu hausinternen Kodizes.882 Die Abweichung von Empfehlungen des DCGK ist auch bei Befolgung eines von dritter Seite bereitgestellten Regelwerks zu begründen.

VI. Jährliche Erklärung und unterjährige Aktualisierung (noch Abs 1, Abs 2) 1. Erklärungszeitpunkt

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a) Grundlagen. Die Entsprechenserklärung ist nach Abs 1 S 1 „jährlich“ abzugeben. Damit ist nach hier vertretener Auffassung eine „kalenderjährliche“ Erklärung gemeint, also die Pflicht zur Abgabe einer Erklärung im jeweils laufenden Kalenderjahr (s auch Rdn 358). Zu unterscheiden ist zwischen der hier zunächst behandelten Frage nach dem spätesten Erklärungszeitpunkt und dem sodann zu erörternden Bezugszeitraum der abgegebenen Erklärung (Rdn 369). Für beide Fragen kommt es auf Entstehungsgeschichte und Normzusammenhang an:

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Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 84: bei Übererfüllung keine weiteren Erklärungspflichten. Dem ist wegen Unbestimmtheit der Übererfüllung (Rdn 342 ff) nicht zu folgen. Übersicht Rdn 41 ff. Art 46a Abs 1 lit a) ii) Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungs-

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richtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Dazu Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204; Hirte in: ders (Hrsg) Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 17, 19. Andere Einschätzung offenbar bei Claussen/ Bröcker DB 2002, 1199, 1204 mit Formulierungsvorschlag zum niederländischen Kodex. Dazu Rdn 345 ff.

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Die Formulierung „jährlich“ entstammt dem Bericht der Regierungskommission Corporate Governance883 und wurde durch das TransPuG übernommen.884 Die Konkretisierung sollte nach dortiger Vorstellung Rechtsprechung, Wissenschaft und Praxis überlassen bleiben. Dieser Ansatz ist auch angesichts der jetzt vorliegenden Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen885 zu kritisieren.886 Es muss der Eindruck entstehen, der Gesetzgeber habe sehenden Auges die wie folgt zu erörternden Verständnisschwierigkeiten und Praxisprobleme in Kauf genommen. Nach dem Einführungsgesetz zum TransPuG musste die Entsprechenserklärung „erstmals im Jahr 2002“ abgegeben werden (§ 15 S 1 EGAktG). Sie sollte also nicht erst innerhalb eines Geschäftsjahres und auch nicht schon innerhalb von zwölf Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes abgegeben werden. Bezweckt war hiermit lediglich die Klarstellung, dass in der ersten Erklärung nicht zur Befolgung des DCGK für den Zeitraum vor seiner Veröffentlichung im Februar 2002 Stellung bezogen werden musste.887 Zwingende oder ermessenslenkende Aussagen für die Zukunft lassen sich daraus nicht ableiten.888 Auch nach der Reform durch das BilMoG stellt sich die Frage nach dem spätesten Veröffentlichungszeitpunkt unverändert. Zwar lässt sich aus der systematischen Stellung des § 289a HGB folgern, dass die Erklärung zur Unternehmensführung und mit ihr die Entsprechenserklärung geschäftsjährlich mit dem Lagebericht zu veröffentlichen sind. Die Möglichkeit zur Bezugnahme auf die öffentliche Verfügbarkeit der Erklärung gemäß § 289a Abs 1 S 3 HGB zeigt jedoch, dass eine zeitliche Koinzidenz mit dem Jahresabschluss nicht zwingend ist.889 Nach Ziff 3.10 S 1 DCGK ist die Corporate Governance im Geschäftsbericht anzusprechen, also in dem auch auf Hauptversammlungen verteilten Dokument. Aus der öffentlichen Zugänglichkeit der Entsprechenserklärung nach Abs 2 ergibt sich jedoch, dass verbandsrechtliche Termine wie das Datum der Hauptversammlung nicht maßgeblich sein können.

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b) Meinungsstand. Nach der Rechtsprechung ist von einer „binnen Jahresfrist“ 358 (BGH)890 zu erneuernden Dauererklärung auszugehen. Dies ist in der Literatur nicht als Festlegung darauf gewertet worden, dass der Erklärungszeitpunkt der Folgeerklärung zwingend innerhalb von zwölf Monaten nach der letzten Erklärung zu liegen hat.891 Im Fall war ohnehin nicht eine verspätete Regelerklärung, sondern das Fehlen einer Aktualisierungserklärung entscheidungserheblich. Mit der vom BGH verwendeten Formulierung „binnen Jahresfrist“ ist deshalb keine Konkretisierung des Gesetzeswortlauts verbunden.

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Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 10. Näher Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Dazu Rdn 471 ff. Kritik bei Knigge WM 2002, 1729, 1735. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum RegE TransPuG (BTDrucks 14/8769), BT-Drucks 14/9097 v 15.5.2002, S 18 f.

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KommDCGK4-Ringleb Rdn 1582. Ebenso Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1840. Anders KölnKommRechnungslegungsRClaussen § 289a Rdn 18: Offenlegung des Jahresabschlusses nebst Lagebericht nach § 325 Abs 1 S 3 HGB. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19. Vetter NZG 2009, 561, 562.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Im Übrigen finden sich uneinheitliche Beurteilungen. Vom OLG München,892 Teilen der Literatur893 sowie dem IDW894 wird angenommen, die Folgeerklärung dürfe nicht später als zwölf Monate nach Abgabe der letzten Entsprechenserklärung veröffentlicht werden. In der Literatur wird teilweise großzügiger eine unwesentliche Überschreitung der Jahresfrist für unschädlich gehalten.895 Ebenso hat sich der Berufsstand der Wirtschaftsprüfer positioniert.896 Wieder andere verlangen eine Erklärung pro Geschäftsjahr.897 Soweit es die gesetzliche Pflichtenstellung anbelangt, spricht viel für ein weites wört360 liches Verständnis, das keine Fristproblematik in die Norm hineinliest.898 Es genügt nach hier vertretener Auffassung, wenn die Erklärung innerhalb des Kalenderjahrs abgegeben wird, gleich ob dadurch ein zwölf Monate überschreitender Zeitraum entsteht.899 Vorstand und Aufsichtsrat können den Zeitpunkt der Folgeerklärung hiernach frei bestimmen, die Erklärung also innerhalb eines Jahres, mit Abschluss des Geschäftsjahrs oder zu einem frei gewählten Zeitpunkt im Laufe des Kalenderjahrs abgeben. Aus der kalenderjährlichen Erklärung ergibt sich kein Widerspruch zum Normzweck. 361 Denn das Interesse des Kapitalmarkts an wahrheitsgemäßer, lückenloser wie zeitnaher Information über die Corporate Governance wird durch den Bezugszeitraum der Entsprechenserklärung (Dauererklärung) und die Pflicht zur Aktualisierung bei Unrichtigkeit bzw Verhaltensänderung gewahrt.

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c) Kalenderjährliche Erklärung und unternehmerisches Ermessen. Der Zeitpunkt der Erklärungsabgabe innerhalb des Kalenderjahres steht nach zuvor Gesagtem im unternehmerischen Ermessen der Organe. Regelmäßig werden sich die Organe schon aus Praktikabilitätsgründen zu einem möglichst passgenauen Zusammenfallen von Geschäftsjahr und Entsprechenserklärung entscheiden. Der Wortlaut von Abs 1 S 1 legt keine Einengung des unternehmerischen Ermessens 363 der Organe nahe. Dies gilt entgegen der genannten Rechtsprechung des OLG München und der von verschiedenen Literaturstimmen vertretenen Ansicht, nach der das Datum der Entsprechenserklärung im Jahresrhythmus dasjenige der spätesten Folgeerklärung bestimmen soll. Näher betrachtet, führte dieses Verständnis bei normzweckkonformer Annahme einer Verpflichtung zu zeitnaher Veröffentlichung der Erklärung dazu, dass die

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OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (= WM 2008, 645, 648) mit zustimmender Anm Bachmann/Becker WuB II A § 161 AktG 2.08 (2008). KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 90; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 AktG 39. Ebenso Kiem in: Habersack/ Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 80. Siehe weiter Gelhausen/Hönsch AG 2003, 367, 368; Ihrig ZIP 2009, 853 f. IDW PS 345 Tz 26. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 31: „etwa alle zwölf Monate“. Siehe auch Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 AktG 39: „geringfügige Überschreitungen“ unschädlich. IDW PS 345 Tz 26: „kurzfristiges Über-

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schreiten“ unschädlich. Ebenso KölnKommRechnungslegungsR-Peters § 285 Rdn 182. Hüffer 10 § 161 Rdn 15; KommDCGK 4-Ringleb Rdn 1583; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 41; Spindler/StilzKommAktG2Sester § 161 Rdn 55. Siehe weiter Fischer BB 2006, 337; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791. So Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1841 unter Hinweis auf die mit Erklärungspflicht und DCGK verfolgten Deregulierungs- und Flexibilisierungsziele. Siehe bereits Seibert BB 2002, 581, 584: „kalenderjährlich“. Ebenso Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 40; Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1841; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1272; Vetter NZG 2009, 561, 562.

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Erklärung nicht nur im Ausnahmefall in einem kürzeren Zeitraum als zwölf Monaten abzugeben wäre. Terminlich wäre praktisch stets um mindestens einen Tag zurückzugehen. Der nebenamtlich tätige Aufsichtsrat wird zumeist nicht am selben Datum wie dem des vergangenen Jahres zusammentreten können. Der Tag der Erklärung kann im Folgejahr auf einen Feiertag fallen.900 Bei strikter Jahresfrist könnten nach einigen Turni sogar zwei Erklärungen im selben Jahr erforderlich werden, zB am 2. Januar und am 31. Dezember desselben Jahres. Dafür findet sich weder in Wortlaut, Systematik noch Normzweck eine Stütze. Zwar ließe die bürgerlich-rechtliche Fristberechnung nach § 193 BGB eine Verlänge- 364 rung auf den einem Feiertag folgenden Tag zu. Bezweifelt wird aber schon die Anwendbarkeit von §§ 187, 188 BGB. Die Entsprechenserklärung ist weder Leistungsbewirkung noch Willenserklärung im eigentlichen Sinne.901 Bei der Suche nach analog anwendbaren Regelungen wäre ohnehin eher an spezialgesetzliche Vorgaben zur Unternehmenspublizität zu denken (dazu sogleich). Abschwächend wird daran gedacht, unwesentliche Überschreitungen für unschädlich 365 zu halten.902 Vergleichbare Überlegungen finden sich im Zusammenhang mit der weithin anerkannten Wesentlichkeitsschwelle in Bezug auf die Richtigkeit der Erklärung.903 Jedoch schränkt auch eine Veröffentlichungspflicht „etwa alle 12 Monate“ 904 mehr ein als nötig. Das spricht auch gegen die Unschädlichkeit lediglich „geringfügiger Überschreitungen“905 eines Zwölf-Monats-Zeitraums und gegen die Annahme, es reiche die Erklärung „im Lauf desselben Monats des nächsten Jahres“.906 Die Entsprechenserklärung steht in systematischem Zusammenhang mit der Jahres- 366 abschlusspublizität. Nach §§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB ist im Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss anzugeben, wo die Erklärung öffentlich zugänglich ist. Seit dem BilMoG ist die Entsprechenserklärung zudem Bestandteil der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs 2 Nr 1 HGB und bildet im Regelfall einen gesonderten Abschnitt des Lageberichts, der mit dem Jahresabschluss zum Ende des Geschäftsjahres einzureichen ist (§§ 242 Abs 1 S 1, 264 Abs 1 S 1 HGB). Erstellung und Veröffentlichung der Entsprechenserklärung im sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Jahresabschluss erscheinen empfehlenswert.907 Bei der (Mit-)Veröffentlichung als Teil der Erklärung zur Unternehmensführung besteht ohnehin die Pflicht zur Überprüfung der Richtigkeit der Entsprechenserklärung. Einschätzungen zu Reaktionen des Markts auf veröffentlichte Informationen können dann im Zusammenhang mit bilanzpolitischen Entscheidungen diskutiert werden.908 Zwingend ist dieser Erklärungszeitpunkt aber nicht.909

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Näher Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1840 am Beispiel des Sachverhalts, der der Entscheidung des OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, TZ 66 (= WM 2008, 645, 648) zu Grunde lag. Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1840 f. Näher zur Rechtsnatur oben Rdn 66. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 90 sowie die im Folgenden Genannten. Näher Rdn 412 ff, 417. So HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 31 sowie ders Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006,

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S 189 f; möglicherweise auch Gelhausen/ Hönsch AG 2003, 367, 368. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 AktG 39. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 73. Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791; Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1842; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1272. Näher Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1842. Ebenso Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1841. Anders aber MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 41.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

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Denn die Entsprechenserklärung ist nach § 289a Abs 2 Nr 1 HGB in den Bericht zur Unternehmensführung „aufzunehmen“. Die handelsgesetzlichen Offenlegungsvorschriften setzen die Existenz der aktiengesetzlichen Entsprechenserklärung voraus, regeln aber nicht ihren Veröffentlichungstermin. Außerdem ist die Erklärung zur Unternehmensführung anders als die Entsprechenserklärung stichtagsbezogen.910 Nach § 289a Abs 2 Nr 1 HGB ist die Entsprechenserklärung in den Bericht zur Unternehmensführung „aufzunehmen“. Nach Sinn und Zweck dient die gesetzliche Erklärungspflicht der Steuerung des Ver368 haltens von Vorstand und Aufsichtsrat, die sich mindestens einmal jährlich mit den Unternehmensführungspraktiken zu beschäftigen haben (Verhaltenssteuerung) sowie der öffentlichen Zugänglichkeit von Informationen zum Umgang mit der Corporate Governance (Informationszweck).911 Für die Konkretisierung des Erklärungszeitpunkts ist aus dem Zweck der Verhaltenssteuerung aber nichts zu gewinnen, denn insoweit kommt es darauf an, dass sich die Organe regelmäßig mit der Corporate Governance befassen, nicht aber darauf, dass sie sich hierüber zu einem bestimmten Termin erklären.912 Weiter ist der Informationszweck der Erklärung gegenüber dem Kapitalmarkt vor allem durch wahrheitsgemäße und zeitnahe Informationen zu erreichen, insbesondere durch eine umgehend veröffentlichte Aktualisierungserklärung im Falle von Änderungen.913 Da solche Aktualisierungserklärungen unterjährig abgegeben werden müssen, können Änderungen im Turnus der Informationsverfügbarkeit nicht unvereinbar mit dem Normzweck sein. 2. Bezugszeitraum und Geltungsdauer

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a) Vergangenheitsbezogener Erklärungsteil. Der Bezugszeitraum der Entsprechenserklärung erstreckt sich auf die Vergangenheit, wie aus der Formulierung „befolgt wurden“ in Abs 1 S 1 deutlich wird. Erforderlich ist eine lückenlose Berichterstattung.914 Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut „jährlich“, ergibt sich aber aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Zweifel hieran sind vor dem Hintergrund der Pflicht zur Abgabe einer Aktualisierungserklärung bei erkannter Unrichtigkeit hinfällig.915 Die Lückenlosigkeit der Berichterstattung ist in der Praxis am besten zu gewähr370 leisten, wenn auf den Zeitraum seit Abgabe der letzten Entsprechenserklärung Bezug genommen wird.916 Bei Bezugnahme auf das Geschäftsjahr 917 muss richtigerweise auch zu dem zwischen Ende des Geschäftsjahres und der Erklärung liegenden Zeitraum Stellung bezogen werden, sollte die Erklärung nicht am Tag nach dem Ende des Geschäftsjahres abgegeben werden.918

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Anders MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 41. Näher Rdn 26. Vetter NZG 2009, 561, 562. Näher zu Erklärungsgrundsätzen Rdn 297 ff, 313. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 91; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 44. Siehe auch Heckelmann WM 2008, 2146, 2150; Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1843.

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Zur Aktualisierungspflicht Rdn 313, 375. Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1843. So Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791; Pfitzer/Oser/Wader DB 2002, 1120, 1121. Hierzu und zu weiteren Erklärungsalternativen Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1842.

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b) Zukunftsbezogener Erklärungsteil. Der zukunftsbezogene Erklärungsteil ist nicht 371 stichtagsbezogen,919 anders als vereinzelt angenommen.920 Die Erklärung trifft also eine Aussage für die Zukunft und nicht bloß für den Moment ihrer Abgabe. Dies ergibt sich bei Auslegung der Formulierung „befolgt werden“ im Lichte von Entstehungsgeschichte und Normzweck. Die vom Bundesministerium der Justiz in einer Pressemitteilung aus 2003921 erkannte Stichtagsbezogenheit steht in einem anderen Kontext.922 Sie stellt lediglich klar, dass Kodexänderungen keine unterjährige Aktualisierungspflicht auslösen. Die Entsprechenserklärung hat nach Auffassung des BGH 923 den Charakter einer 372 „Dauererklärung“.924 Die abgegebene Erklärung gilt also solange, bis sie im Rahmen der jährlichen Berichterstattungspflicht durch eine neue Erklärung bzw durch eine Aktualisierungserklärung ersetzt wird.925 Dementsprechend muss die Aussage über die Zukunft so formuliert sein, dass sie sich auf den gesamten Zeitraum bis zur Abgabe der Folgeerklärung erstreckt.926 Entgegen der Auffassung des LG Schweinfurt927 und Teilen der Literatur928 ist eine 373 Befristung der Geltungsdauer unzulässig.929 Unnötig ist sie sowieso, denn Vorstand und Aufsichtsrat können ihr Verhalten jederzeit ändern.930 Für die Zulässigkeit einer Befristung wird in genannten Quellen angeführt, dass wenn schon eine vollständige Nichtbefolgung des DCGK erlaubt sei, eine Einschränkung der zeitlichen Geltungsdauer erst recht zulässig sein müsse. Dies ist unzutreffend, schon weil die Möglichkeit zur Nichtbefolgung des unverbindlichen DCGK mit der gesetzlichen Pflicht zur Abgabe der Entsprechenserklärung nichts zu tun hat.931 Zwar wird man das Erfordernis einer ständigen Verfügbarkeit von Aussagen zum künftigen Verhalten noch nicht aus der Formulierung „dauerhaft (…) zugänglich“ in Abs 2 herleiten können. Denn auch eine befristete Erklärung kann dauerhaft zugänglich sein. Es wäre aber mit dem Informationszweck der Entsprechenserklärung unvereinbar, wenn ab einem bestimmten Zeitpunkt ein Erklä919

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 92. Näher Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1843. Aus den Anfängen Hucke/Ackmann Der deutsche Corporate Governance Kodex, 2003, 135 f; Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3, 7; Seibt AG 2002, 249, 254. Ebenso Heckelmann WM 2008, 2146, 2149; Kocher/Bedkowski BB 2009, 235; Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1421. Mit Blick auf die Erklärung zur Unternehmensführung Beck’scher BilanzKomm8Kozikowski/Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 16. Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der Cromme-Kommission, Pressemitteilung vom 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK4-Ringleb Rdn 1510. Ebenso Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 217. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9

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Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9. 2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 19, Anführungszeichen im Original. So bereits Seibert BB 2002, 581, 583. Anders Ederle NZG 2010, 655, 658. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 41. IDW PS 345 Tz 25. LG Schweinfurt, Beschl v 1.12.2003 – 5HK O 69/03, Tz 30 (= WPg 2004, 339, 340) mit ablehnender Anm Seibert WPg 2004, 341. Siehe noch MünchKommAktG2-Semler § 161 AktG Rdn 120. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 92; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 44. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 51; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 41. Siehe auch Rosengarten/ Schneider ZIP 2009, 1837, 1843. Treffend MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 44: „Scheinproblem“. Rosengarten/Schneider ZIP 2009, 1837, 1843.

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rungsvakuum entstünde. Besonders deutlich wäre dies bei einer im Dezember abgegebenen Erklärung der Befolgung bis zum Ablauf des Kalenderjahres.932 Soweit die Befristung gleichwohl als zulässig erachtet wird, besteht jedenfalls zum Ablauf der Geltungsdauer die Pflicht zur Abgabe einer Aktualisierungserklärung.933 Hiervon zu unterscheiden ist die Erklärung einer Verhaltensänderung ab Eintritt eines 374 bestimmten Datums oder Ereignisses. Dies ist in der Praxis nicht unüblich und stößt nicht auf Bedenken, denn das Erfordernis ständig verfügbarer Informationen zum Umgang mit der Corporate Governance ist gewahrt. Einzuhalten sind aber die Erklärungsgrundsätze, insbesondere der Bestimmtheitsgrundsatz.934 Wird zB erklärt, dass Ziff 5.4.2 S 4 DCGK „voraussichtlich“ nicht befolgt werden wird, weil abzusehen ist, dass eines der Aufsichtsratsmitglieder vor Abgabe der neuen Entsprechenserklärung ein Mandat bei einem Konkurrenzunternehmen akzeptieren wird, ist dies nicht hinreichend bestimmt. Denn aus der Erklärung ist nicht ersichtlich, ob das betreffende Aufsichtsratsmitglied tatsächlich von der Hauptversammlung des Wettbewerbers in den Aufsichtsrat des Konkurrenzunternehmens bestellt worden ist. Zudem sind bei Nichtbefolgung Gründe anzugeben, die nicht bloß eventualiter formuliert sein dürfen. 3. Aktualisierung

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a) Verpflichtende Aktualisierung. Eine unterjährige Aktualisierung der Entsprechenserklärung ist erforderlich, wenn sich herausstellt, dass die Erklärung von vornherein unzutreffend war oder die Organe ihre Befolgungsabsichten ändern.935 Die dem Wortlaut der Vorschrift nicht unmittelbar zu entnehmende Aktualisierungspflicht936 findet Andeutung in der Entstehungsgeschichte und ergibt sich aus dem von Abs 2 vorausgesetzten Charakter der Entsprechenserklärung als Dauererklärung.937 Sie ist spätestens seit der Rechtsprechung des BGH938 zur Beschlussanfechtung zu beachten, sie ist allerdings zugleich Gegenstand der Reformdiskussion.939 Für den vergangenheitsbezogenen Erklärungsteil ist die Aktualisierungspflicht mit 376 dem Charakter der Entsprechenserklärung als Kapitalmarktinformation zu begründen.940 Zum Teil wurde demgegenüber angenommen, zu Abweichungen in der Vergangenheit müsse nur Stellung bezogen werden, wenn ein offenkundiger und deutlicher Widerspruch zur abgegebenen Erklärung vorliege.941 Mit dem Informationszweck er-

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KommDCGK4-Ringleb Rdn 1586 allerdings zur Befristung auf das Geschäftsjahr, die schon deshalb unzulässig wäre, weil das Befristungsdatum nur aus Quellen außerhalb der Entsprechenserklärung zu erschließen wäre. Ebenso Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 41. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1586. Im Einzelnen Rdn 307. Erklärungsmuster bei Leyens in: Hopt (Hrsg), Vertrags- und Formularbuch4, 2012 iE, Formen II.L.4-5. Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003 § 1 Rdn 41; Hüffer 10 § 161 Rdn 20; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 96; ders ZHR 166 (2002) 523, 534; KommDCGK4-

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Ringleb Rdn 1579; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 67 ff. Gegen Aktualisierungspflicht zB Ederle NZG 2010, 655, 658; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1273. Zur fälschlichen Annahme der Stichtagsbezogenheit Rdn 371. Näher Rdn 404. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19. Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, These 11. Dazu Rdn 44 ff. Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 246.

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schiene es aber schlecht vereinbar, wenn eine als unrichtig erkannte Aussage nicht korrigiert würde.942 Etwas anderes kann nur gelten für unwesentliche Abweichungen, die schon keine Erklärungspflicht auslösen.943 Die Pflicht zur Aktualisierung des zukunftsbezogenen Erklärungsteils ist über die ge- 377 nannten Erwägungen hinaus mit dem Ziel der Verhaltenssteuerung zu begründen. Ohne Aktualisierungspflicht könnten die Organe für den Moment den Beschluss der Befolgung fassen und die wirkliche Auseinandersetzung mit den Empfehlungen des DCGK auf einen späteren Zeitpunkt verschieben. Die Veröffentlichung der Entsprechenserklärung soll aber gerade eine, wenn auch widerrufliche, Selbstverpflichtung der Organe gegenüber der Öffentlichkeit bekunden und muss deshalb über den Zeitpunkt ihrer Abgabe hinaus zutreffende Informationen liefern.944 Die Selbstverpflichtung weist also denknotwendig Zukunftsbezug auf und die Erklärung kann deshalb nicht lediglich stichtagsbezogen sein. Die Selbstverpflichtung ist nach dem Willen des TransPuG-Gesetzgebers jederzeit auf- 378 lösbar. Nur insoweit, nicht hinsichtlich des Wahrheitsgehalts des Veröffentlichten kann es sich um eine „unverbindliche Absichtserklärung“945 handeln.946 Bei Änderung von Absichten entsteht eine Klaffung zwischen Erklärtem und tatsächlichen Absichten.947 Beispielsweise handelt es sich um eine aktualisierungspflichtige Änderung, wenn entgegen der Befolgungserklärung zu Ziff 5.4.1 Abs 2 S 1 DCGK der Hauptversammlung ein Wahlvorschlag zu einem Kandidaten unterbreitet wird, der die festgelegte Altersgrenze für die Aufsichtsratsmitgliedschaft überschreitet.948 Gegen die Aktualisierungspflicht lässt sich auch nicht einwenden, dass die Jahresabschlussunterlagen nach dem Zeitpunkt ihrer Vorlage nicht mehr zu aktualisieren sind,949 denn anders als die Entsprechenserklärung sind diese nicht dauerhaft zugänglich zu machen.950 Ebenso wenig kann der Vergleich zum Umgang mit Kodexänderungen verfangen, auf die keine Aktualisierungserklärung abzugeben ist,951 denn aus der abgegebenen Erklärung bzw ihrer Datierung geht hervor, auf welche Kodexfassung sich die Erklärung bezieht. Die Erklärung wird durch die Kodexänderung also nicht unrichtig.952 Einigkeit dürfte darüber bestehen, dass die Aktualisierungserklärung im Eigeninteresse von Organen und Gesellschaft steht. Dies gilt insbesondere, wenn infolge einer kursrelevanten Änderung eine Ad hoc-Meldung veröffentlicht wurde und das Anlegerpublikum ohne Aktualisierung mit widersprüchlichen Informationen konfrontiert wäre.953

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Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 534. Zum Wahrheitsgebot auch oben Rdn 307. Näher zur Wesentlichkeitsschwelle Rdn 318. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Lutter ZHR 166 (2002) 523, 534. Anders wegen Annahme einer stichtagsbezogenen Erklärung Seibt AG 2002, 249, 254; ders AG 2003, 465, 477. Ebenso mit Blick auf die Erklärung zur Unternehmensführung Beck’scher BilanzKomm8-Kozikowski/Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 16. Insoweit wie hier OLG München, Urt

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v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 42 (= WM 2009, 658, 660). So aber Seibt AG 2002, 249, 254. So bereits MünchKommAktG 2-Semler 161 Rdn 115. Mit diesem Vergleich aber Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1421 f. Siehe auch Ederle NZG 2009, 655, 658. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 44. Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/ Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 96. Mit Fallgruppenbildung Ihrig/Wagner BB 2002, 2509, 2512 f.

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§ 161 379

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Wenig beleuchtet ist das Vorgehen bei unterjährig gebildeter Befolgungsabsicht trotz erklärter Nichtbefolgung. Angenommen wird, dass auf die neuerlich vorhandene Befolgungsabsicht erst in der nächsten turnusgemäßen Erklärung eingegangen werden muss.954 Vergleichbar ist die Problemstellung mit der bei Übererfüllung des DCGK.955 Wie dort gilt es zu erkennen, dass die Befolgung der Empfehlungen gerade nicht stets im Interesse der Corporate Governance des einzelnen Unternehmens liegen muss. Anderenfalls wäre in Bezug auf das betreffende Verhalten nicht das Regelungsmodell des Befolge oder Begründe, sondern eine gesetzliche Vorschrift angezeigt. Die Passgenauigkeit der Kodexempfehlungen hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Für die Information des Kapitalmarkts kommt es allein auf die Verlässlichkeit der Entsprechenserklärung an. Demgemäß sprechen die besseren Gründe für eine Verpflichtung zur Aktualisierung auch bei erst unterjähriger Entscheidung zur Befolgung und zuvor erklärter Nichtbefolgung.

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b) Freiwillige Aktualisierung. Die Abgabe einer freiwilligen Aktualisierungserklärung im laufenden Jahr steht im Ermessen von Vorstand und Aufsichtsrat.956 Von der Regierungsbegründung zum TransPuG werden die Fälle eines Korrekturbedarfs oder der Stellungnahme zu Verhaltensänderungen nicht konkret angesprochen.957 Die Aktualisierung soll aber nach dortiger Überlegung der Vermeidung von Haftungsgefahren dienen.958 Haftungsgefahren bestehen allerdings typischerweise nur bei Verstößen gegen die Pflichtpublizität, konkret also bei fehlender Aktualisierungserklärung. Es bleibt wenig Raum für freiwillige Aktualisierungen. So besteht eine Korrektur381 pflicht bei Unrichtigkeit oder Verhaltensänderung, wobei nach richtiger Ansicht auch die unterjährige Entscheidung zur Befolgung von Empfehlungen trotz erklärter Nichtbefolgung publizitätspflichtig ist.959 In Betracht kommt eine freiwillige Aktualisierung bei Änderungen des DCGK.960 Sol382 che Änderungen werden von der Regierungskommission idR jährlich beschlossen. Dass in diesem Fall keine Aktualisierungspflicht besteht, wird in einer Presseerklärung des Bundesministeriums der Justiz von 2003961 klargestellt.962 Die Entsprechenserklärung ist nicht als dynamische Verweisung auf die jeweils geltende Fassung des DCGK gedacht.963 Soweit sie nicht ausdrücklich als solche formuliert ist,964 besteht auch keinerlei Anlass,

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KommDCGK4-Ringleb 1578a. Siehe weiter HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 65. Zu den Erklärungspflichten bei Übererfüllung Rdn 342. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 90. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791; Kirschbaum DB 2005, 1473, 1475. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „Die Absichtserklärung kann jederzeit korrigiert oder zurückgenommen werden.“ Es besteht die „Möglichkeit, im Falle einer Änderung der Verhältnisse oder der Entscheidungsträger, die Entsprechenserklärung auch unterjährig abzuändern.“ Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „Eventuelle Haftungsgefahren sind dann ausgeschlossen.“ Näher Rdn 379. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 15: „keine

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erneute Erklärungspflicht“. Siehe auch KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 94; KommDCGK4-Ringleb Rdn 1510 f. Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der Cromme-Kommission, Pressemitteilung vom 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK4Ringleb Rdn 1510. Siehe auch IDW PS 345 Tz 11, 13. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 94. Ebenso Kirschbaum DB 2005, 1473, 1476. Siehe dazu Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der Cromme-Kommission, Pressemitteilung vom 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK4-Ringleb Rdn 1510: Die Entsprechenserklärung „enthält in der Regel keine dynamische Verweisung auf den Kodex in jeder künftigen Form“ (Kursivdruck hinzugefügt).

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sie dahingehend auszulegen.965 Die Entsprechenserklärung wird in aller Regel mit Datum unterzeichnet. Sie kann sich schon deshalb nicht auf eine nach diesem Datum geltende Kodexfassung beziehen. Dies gilt umso mehr bei ausdrücklicher Angabe des Bezugszeitraums.966 Eine Aktualisierungspflicht besteht demnach schon deshalb nicht, weil die abgegebene Entsprechenserklärung durch eine Kodexänderung nicht unrichtig wird.967 Frühere Kodexfassungen sind auf den Seiten der Regierungskommission DCGK im Internet verfügbar. Die Aktualisierung ist bei Absichtsänderung verpflichtend, also wenn sich die Organe 383 auf eine Änderung des DCGK dazu entscheiden, die neue Kodexfassung zu befolgen.968 Zu vermeiden sind Irreführungen des Kapitalmarkts. Nach der Pressemitteilung des 384 Bundesministeriums der Justiz von 2003 kann sich eine Irreführung bereits bei fehlender Angabe der in Bezug genommenen Kodexfassung ergeben.969 Eine Irreführung kommt nach richtiger Ansicht aber (wie beschrieben) von vornherein nicht in Betracht, wenn die Entsprechenserklärung mit Datum unterzeichnet wurde.970 Als irreführend zu betrachten sein könnten aber fortlaufende Aktualisierungserklärungen in kurzen Abständen, wenn dadurch die von den Organen geübte Corporate Governance letztlich verschleiert würde. c) Form und Frist. Die formalen Anforderungen der Aktualisierungserklärung folgen 385 im Grundsatz denen der Entsprechenserklärung.971 Für die unterjährige Aktualisierung muss aber ein leicht auffindbarer Hinweis auf der Internetseite ausreichen.972 Nach der Rechtsprechung des BGH 973 ist eine „umgehende“ Aktualisierung erforder- 386 lich.974 Dies deutet darauf hin, dass den Organen mehr Zeit verbleibt, als bei „unverzüglichem“ Handeln, also nach der Legaldefinition des § 121 Abs 1 S 1 BGB einem Tätigwerden ohne schuldhaftes Zögern. Bei der vom BGH indirekt angeregten Ausfüllung des Begriffs durch Wissenschaft und Praxis ist einerseits zu berücksichtigen, dass beide Organe für die gesamte Erklärung verantwortlich sind, also gegebenenfalls Zeit für die Abstimmung untereinander benötigen, außerdem dass die regelmäßig bloß nebenamtlich tätigen Aufsichtsratsmitglieder nur in bestimmten Rhythmen zusammentreten (können). Vertretbar erscheint, jedenfalls bei kleineren Änderungen oder kleineren Unrichtig- 387 keiten nicht eine Sondersitzung, sondern eine Entscheidung in der nächsten turnusgemäßen Sitzung des Aufsichtsrats zu verlangen.975 Andererseits ergibt sich aus dem Charakter der Entsprechenserklärung als öffentlich zugängliche Kapitalmarktinformation, dass verbandsrechtlich gesetzte Termine, wie das Datum der Hauptversammlung für die Bestimmung eines maximalen Zeitraums nicht ausschlaggebend sein können.

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Treffend Kirschbaum DB 2005, 1473, 1476. Zur Unzulässigkeit von Befristungen Rdn 373. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 67; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 44. In dieser Richtung KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 95. Bundesministerium der Justiz, Wichtige Hinweise zur Umsetzung der Beschlüsse der Cromme-Kommission, Pressemitteilung vom 10.6.2003; abgedruckt bei KommDCGK4Ringleb Rdn 1510.

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Dazu Rdn 382. Siehe Rdn 297 ff. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 65. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. Siehe aber Ihrig/Wagner BB 2002, 2509, 2512: unverzügliche Korrektur. Mutter ZIP 2009, 750, 751.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Das OLG München976 nahm eine Pflicht zur Aktualisierung zumindest gleichzeitig mit dem Beschlussvorschlag an die Hauptversammlung an. Steht ein solcher Termin an, kann auch mit Blick auf die Organpflichten aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 eine Sondersitzung einzuberufen sein, schon um der Gefahr der Beschlussanfechtung zu entgehen, denn die Informationen der Entsprechenserklärung können für den Aktionär entscheidungserheblich sein. Angenommen wird, dass der „jährliche“ Turnus der Entsprechenserklärung von der 389 Aktualisierung unberührt bleibt.977 Wird entgegen der hier vertretenen Auffassung von einem Zwölf-Monats-Rhythmus ausgegangen, ist zu prüfen, ob die Aktualisierungserklärung die Voraussetzungen einer vollwertigen Entsprechenserklärung erfüllt. Dann handelt es sich um eine „jährliche“ Erklärung iSv Abs 1 S 1, die den spätesten Zeitpunkt der turnusgemäßen Folgeerklärung um ein Jahr – richtigerweise: auf das nächste Kalenderjahr – hinausschiebt.978

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VII. Publizität der Entsprechenserklärung (Abs 2) 1. Kompetenzfragen

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Die Verlautbarung der Entsprechenserklärung ist Geschäftsführungsmaßname, weil es sich bei der Kommunikation von Organbeschlüssen bloß um eine tatsächliche Umsetzungsmaßnahme handelt. Dies ist Aufgabe des Vorstands.979 In der Literatur wird angenommen, der Aufsichtsrat müsse die ordnungsgemäße Veröffentlichung wegen seiner Erklärungspflichten aus Abs 1 S 1 kontrollieren.980 Richtiger erscheint es, wie bei sonstigen Publizitätsakten eine aus § 111 Abs 1 folgende Überwachungspflicht anzunehmen. Im Unterschied zur bloßen Kontrollpflicht ist also etwa auch die Zweckmäßigkeit des gewählten Veröffentlichungszeitpunkts Gegenstand der Überprüfung durch den Aufsichtsrat. Hingegen ist die Formulierung Verantwortung beider Organe.981 Der Vorstand kann 391 den Wortlaut von Entsprechens- oder Aktualisierungserklärung also zwar vorbereiten aber abschließend nur zusammen mit dem Aufsichtsrat festlegen. Aus Praktikabilitätsgründen sind Ausnahmen für kleinere Aktualisierungen, insbe392 sondere für Fehlerberichtigungen angezeigt. Hält ein Aufsichtsratsmitglied, das zugleich dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, entgegen Ziff 5.4.5 S 2 DCGK mehr als drei konzernexterne Aufsichtsratmandate, soll der Vorstand die Befolgungserklärung ohne förmlichen Beschluss des Aufsichtsrats berichtigen können. Hingegen soll bei gewichtigeren Aspekten – ein Aufsichtsratsmitglied ist auch Aufsichts-

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OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 39 (= WM 2009, 658, 660). Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 80. Näher Rdn 352 ff, 362 ff. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 102. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation,

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2008, § 13 Rdn 82; Semler/Wagner NZG 2003, 553, 554. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 102. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 37; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 82. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27.

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ratsmitglied beim Hauptwettbewerber der Gesellschaft – eine erneute Beratung und Beschlussfassung der Organe erforderlich sein.982 Diese Unterscheidung ist praktikabel, die Einstufung der Änderung durch den Vorstand ist aber vom Aufsichtsrat zu prüfen. Kommt der Aufsichtsrat zu einer gegenteiligen Auffassung, ist Beschluss zu fassen. 2. Publizitätsebenen a) Regelpublizität. Die verpflichtende Regelpublizität der Entsprechenserklärung ist 393 Funktionsvoraussetzung des Regelungsmodells des Befolge oder Begründe. Nach Abs 2 ist die Entsprechenserklärung auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen. Informationen zur Corporate Governance sind außerdem über den (Konzern-)Jahresabschluss in die Rechnungslegungspublizität integriert und zwar in die durch das BilMoG eingeführte Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs 2 Nr 1 HGB. Diese Publizitätspflicht verlangt neben der Entsprechenserklärung relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken und eine Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen. Infolge der verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten sind die Mindestanforderungen 394 an die Publizität nicht leicht zu überblicken:983 Die Entsprechenserklärung (und ggf die Aktualisierungserklärung) muss auf der Internetseite der Gesellschaft im Internet zugänglich sein (Abs 2). Im Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss muss zumindest der Ort der Verfügbarkeit der Entsprechenserklärung angeben sein (§§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB). Auch die Erklärung zur Unternehmensführung kann lediglich im Internet zugänglich sein (§ 289a Abs 1 S 2 HGB), womit zugleich die Vorgabe von Abs 2 erfüllt ist. Dann muss im (Konzern-)Lagebericht eine Bezugnahme auf den Ort der Verfügbarkeit der Erklärung zur Unternehmensführung aufgenommen werden (§ 289a Abs 1 S 3, Abs 2 Nr 2 HGB). Möglich ist darüber hinaus die Aufnahme der Erklärung zur Unternehmensführung mitsamt der Entsprechenserklärung als gesonderter Abschnitt des Lageberichts (§ 289a Abs 1 S 1 HGB). Zwingend ist die Entsprechenserklärung mit den Unterlagen des Jahresabschlusses beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers einzureichen (§ 325 Abs 1 S 3 HGB). Rechtspolitisch ist der Nutzen solcher Gestaltungsmöglichkeiten an den Kosten der 395 Rechtsfindung auf Unternehmensseite sowie Einbußen der Vergleichbarkeit auf Investorenseite zu messen. Das beschriebene Regelungsgeflecht legt eine Konsolidierung nahe; dies gilt auch in Anbetracht des Zusammenspiels mit der freiwilligen Publizität nach Ziff 3.10 S 1 DCGK (dazu sogleich). b) Freiwillige Publizität. Ergänzend wird nach Ziff 3.10 S 1 DCGK empfohlen, jähr- 396 lich im Geschäftsbericht über die Corporate Governance des Unternehmens zu berichten. In den Corporate Governance Bericht „können“ (nicht erklärungspflichtige Anregung) laut Ziff 3.10 S 3 DCGK Erläuterungen zum Umgang mit Anregungen, also den Sollteoder Kann-Bestimmungen des DCGK aufgenommen werden (näher Rdn 430). Rechtspolitisch ist der Nutzen dieser freiwilligen Publizität positiv einzuschätzen, weil 397 über den Corporate Governance Bericht ein geordnetes Signal guter Corporate Governance an die Öffentlichkeit gesendet werden kann. Dies erlaubt der Regierungskom-

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Zum Ganzen KommDCGK4-Ringleb Rdn 1571.

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Dazu KölnKommRechnungslegungsRClaussen § 289a Rdn 13 ff.

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mission DCGK – auf Grundlage der jährlichen Erhebung zur Kodexbefolgung 984 – Rückschlüsse darüber, ob sich einzelne Anregungen zwischenzeitlich im Sinne eines Wohlverhaltensstandards etabliert haben, der die Umformulierung zur Empfehlung nahe legt.985 Zur Verringerung der Compliance-Kosten wird überlegt, auch die weit gefassten The398 men der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs 2 Nr 2 und 3 HGB in den Corporate Governance Bericht aufzunehmen.986

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c) Ad hoc-Publizität. Zuletzt sind als Gegenstände der verpflichtenden Ad hoc-Publizität nicht öffentlich verfügbare Informationen zu nennen, die geeignet sind, den Börsenoder Marktpreis der emittierten Papiere erheblich zu beeinflussen (§ 13 WpHG). Dazu können auch Informationen zur Corporate Governance gehören.987 3. Dauerhafte öffentliche Zugänglichkeit im Internet

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a) Öffentliche Zugänglichkeit. Nach Abs 2 ist die Erklärung auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen. „Zugänglichmachen“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der durch das TransPuG eingeführt wurde (vgl auch § 126 Abs 1 S 1).988 Er zielt auf die Vereinfachung und Beschleunigung der Publizität ab.989 Nach Vorstellung des Gesetzgebers soll der Begriff durch Rechtsprechung und Praxis ausgefüllt werden, damit er nach der technischen Entwicklung fortgeschrieben werden kann.990 Bereits bei Verabschiedung des TransPuG hatte der Gesetzgeber die Veröffentlichung auf der Internetseite der Gesellschaft im Blick, wie an anderer Stelle der Regierungsbegründung klargestellt wird.991 Noch nach S 2 idF durch das TransPuG war die Entsprechenserklärung (bloß) den 401 Aktionären zugänglich zu machen. Infolge der regelmäßigen Veröffentlichung im Internet war die Erklärung bereits damals öffentlich zugänglich,992 so wie es der heutige Abs 2 idF durch das BilMoG verlangt.993 Dies entsprach der Zielrichtung, einem größeren Kreis von Interessenten, insbesondere im Ausland, einen leichten Informationszugang zu ermöglichen.994 Wie an anderen Stellen des geltenden Aktienrechts 995 war zunächst noch

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Neuerdings Corporate Governance Report von v Werder/Jenny Böhme, DB 2011, 1285 (Teil 1), 1345 (Teil 2). Zuvor v Werder/ Talaulicar DB 2010, 853 mit jährlicher Berichterstattung seit dies/Kolat DB 2003, 1857. Zur dynamischen Fortentwicklung der Kodexnormen Rdn 98. KommDCGK4-v Werder Rdn 538, 540. Als Praxishilfe BaFin Emittentenleitfaden, 2009, abrufbar unter: http://www.bafin.de. Überblicke bei Bedkowski BB 2009, 394 und 2009, 1482 (aktuelle Fassung); Claussen/Florian AG 2005, 745 (frühere Fassung). Näher KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 104; MünchKommAktG2-Kubis § 126 Rdn 21.

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Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „… dass bereits eine Veröffentlichung auf der Website der Gesellschaft ausreicht“ (Kursivdruck hinzugefügt). Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 20 zu § 126 Abs 1. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 11 zu § 25 S 1 AktG. Dazu HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 35; Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 34 f. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 104. Art 5 Nr 9 BilMoG. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 11 zu § 25 S 1 AktG. ZB §§ 126 Abs 1 S 1, 129 Abs 4 AktG.

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unklar, ob die Zugänglichkeit für die Aktionäre auch durch Aufnahme der Entsprechenserklärung in die Registerakten hergestellt werden könnte.996 Rechtssicherheit schafft jetzt der durch das BilMoG eingefügte Abs 2, nach dem die 402 Erklärung auf der Internetseite der Gesellschaft öffentlich zugänglich zu machen ist. Das öffentliche Zugänglichmachen bietet umfassendere Kommunikationsmöglichkeiten als das sonst übliche „Mitteilen“.997 Erforderlich ist, dass jedermann Kenntnis nehmen kann.998 Die geltende Fassung geht auf Art 46a der Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie von 2006 zurück.999 Mit ihr ist eine Erweiterung des Adressatenkreises verbunden, wobei sich rechtstatsächlich aber keine Unterschiede zur gängigen Praxis ergeben.1000 Insgesamt steht diese Entwicklung im Zeichen eines Wandels der Aktionärsinforma- 403 tion weg vom passiven Informationsempfang und hin zum Erfordernis aktiver Informationssuche. Dies ist notwendige Folge einer modernen Unternehmenspublizität.1001 Zu erkennen ist gleichzeitig eine Fortentwicklung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, weil Aktionäre ohne Internetanschluss nach dem gesetzgeberischen Willen vom leichten Informationszugang ausgeschlossen sind.1002 b) Dauerhafte Zugänglichkeit. Die Erklärung muss dauerhaft zugänglich sein. „Dauer- 404 haft“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Eine mündliche Erklärung reicht jedenfalls nicht.1003 Nach allgemeinem Wortverständnis ist keine stichtagsbezogene Zugänglichkeit gemeint.1004 Vielmehr ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass die Erklärung nicht nur einmalig zu veröffentlichen, sondern in ihrer jeweiligen Fassung abrufbar sein muss.1005 Ziel ist die unterjährige Verfügbarkeit von Informationen zur Corporate Governance.1006 Die bloße Auslegung mit dem Geschäftsbericht kann deshalb nicht ausreichen.1007 Dauerhafte Zugänglichkeit bedeutet nicht, „dass die Gesellschaft den stets und immer 405 möglichen technischen Zugriff auf die Website zu garantieren hat, sie hat aber dafür Sorge zu tragen, dass unter normalen Umständen die Erklärung einsehbar ist“.1008 Technisch noch nicht ausschließbare kürzere Serverausfälle sind also unbeachtlich.1009 Verein996

Dafür noch Seibt AG 2002, 249, 257. Dagegen bereits Schüppen ZIP 2002, 1269, 1272. Gegenüberstellend noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 161 f, der die Veröffentlichung im Internet bloß für „zweckmäßig“ hielt. 997 Vgl zB §§ 20, 125. KommDCGK4-Ringleb Rdn 1575. 998 Hüffer 10 § 161 Rdn 23. 999 Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). 1000 Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 104. Dazu Boecker/Petersen/Zwirner in: Petersen/Zwirner (Hrsg), BilMoG, S 624. 1001 Im Ergebnis wie hier Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 83.

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Dazu MünchKommAktG2-Kubis § 126 Rdn 21. In Betracht käme aber Nutzung eines öffentlichen Internetzugangs, zB in einer Bibliothek. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 57. Zum nicht stichtagsbezogenen Bezugszeitraum Rdn 371. Vgl Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Näher KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 105. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 58. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22 (Fettdruck hinzugefügt). Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 528. Siehe weiter HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 35. Offenbar weitergehend Kruchen ZIP 2012, 62, 66.

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zelt wird angenommen, aus der fehlenden Nennung in § 243 Abs 3 Nr 1 ergebe sich im Umkehrschluss, dass die Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen schon bei leicht fahrlässig verursachter Störung des Zugangs in Betracht komme.1010 Mancherorts wird schon die Zulässigkeit dieses Umkehrschlusses in Zweifel gezogen.1011 Zutreffend ist, dass die Anfechtbarkeit nach der Rechtsprechung des BGH auf einen Informationsmangel gestützt werden kann.1012 Unbeachtlich ist, ob dieser verschuldet ist. Es kommt vielmehr darauf an, dass es sich um einen anfechtungswesentlichen Informationsmangel handelt, was bei kurzzeitiger Nichtverfügbarkeit der Internetseite kaum je der Fall sein wird. Gesetzlich ist keine Mindestdauer der Zugänglichkeit vorgesehen. Die aktuelle Er406 klärung in ihrer jeweiligen Fassung ist mindestens bis zur Abgabe der nächsten Erklärung vorzuhalten.1013 Eine Verpflichtung dazu, sämtliche Vorjahreserklärungen verfügbar zu halten, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.1014 Dem Normzweck, adressatenbezogen verständliche und vergleichbare Informationen über die im einzelnen Unternehmen geübte Corporate Governance zu liefern,1015 wird eine Praxis gerecht, die mindestens die vorangegangene Erklärung1016 im Internet verfügbar hält.1017 Der DCGK sieht in Ziff 3.10 S 4 weitergehend die Empfehlung einer fünfjährigen Ver407 fügbarkeit vor. Aus der Formulierung als Empfehlung folgt, dass auch die Kodexkommission nicht von einer gesetzlichen Verpflichtung ausgeht.1018 Die Empfehlung wird ganz überwiegend befolgt.1019 Es handelt sich um eine Mindestfrist, deren Überschreitung mit Blick auf eine abgegebene Befolgungserklärung unschädlich ist, weil das Vorhalten früher abgegebener Erklärungen die Informationsklarheit nicht beeinträchtigen kann.1020

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c) Zugänglichkeit im Internet. Die öffentliche Zugänglichkeit muss durch Einstellen der Erklärung auf der Internetseite der Gesellschaft bewirkt werden. Anderes reicht ausweislich des Wortlauts der Norm nicht.1021 Vorausgesetzt ist das Vorhandensein einer Internetseite. Hiervon geht auch der DCGK aus, der in Ziff 6.4 allgemeiner empfiehlt, zur zeitnahen und gleichmäßigen Information der Aktionäre und Anleger geeignete Kommunikationsmedien „wie etwa das Internet“ zu nutzen.1022 Dieser Ansatz ist im Zeichen moderner Kapitalmarktkommunikation zu begrüßen. Börsennotierte Gesellschaften ohne Internetpräsenz sind heute kaum noch vorstellbar.1023 1010 1011 1012 1013

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Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 58. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 79. Näher Rdn 471 ff. Vgl Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Wie hier Hüffer 10 § 161 Rdn 23; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 85. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 105; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 80. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 36; Seibt AG 2003, 465, 477. Anders Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 35. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 21. Siehe auch Rdn 304 ff.

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Seibt AG 2003, 465, 477. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 105. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 84; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 59. KommDCGK4-v Werder Rdn 552. Siehe auch KommDCGK4-v Werder Rdn 552. KommDCGK4-v Werder Rdn 554. Hüffer 10 § 161 Rdn 23. Näher KommDCGK4-v Werder Rdn 1227 ff. ZB KommDCGK4-Ringleb Rdn 1577. Ebenso Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 84.

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Entscheidend ist, dass seit dem BilMoG von 20091024 eine Verpflichtung zum Betrieb 409 einer gesellschaftseigenen Internetseite besteht. Die Internetseite muss der betreffenden Gesellschaft leicht zuzuordnen sein. Gängig ist die Verwendung des Namens der Gesellschaft oder eines Akronyms in der Internetadresse (URL). Für konzernabhängige Gesellschaften ist in der Regel eine eigene Internetseite einzu- 410 richten. Gerade bei einer Vielzahl ähnlich bezeichneter Konzerngesellschaften kann kaum etwas dagegen sprechen, wenn eine Hauptseite verwendet und die Entsprechenserklärungen der einzelnen Konzerngesellschaften auf Unterseiten verfügbar gemacht werden. Auch bei solchen Unterseiten handelt es sich um eine „Internetseite der Gesellschaft“. Sinn und Zweck der Vorschrift wird nur eine Beschaffenheit der Internetseite gerecht, 411 die es ermöglicht, die Entsprechenserklärung leicht aufzufinden.1025 Praxisüblich ist eine eigene Rubrik ‘Investor Relations’, unter der auch weitere Informationen zum Abruf bereitgestellt werden.1026 4. Sonstige Publizität der Entsprechenserklärung a) Anhang. Nach §§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB ist in den Anhang zum (Kon- 412 zern-)Jahresabschluss die sonstige Angabe aufzunehmen, dass die Entsprechenserklärung abgegeben und wo sie (im Internet, Abs 2) dauerhaft öffentlich zugänglich gemacht worden ist. Im Konzern sind Angaben für börsennotierte Tochtergesellschaften auch dann erfor- 413 derlich, wenn die Muttergesellschaft selbst nicht iSv § 3 Abs 2 börsennotiert ist.1027 Angaben sind für jede in den Konzernabschluss einbezogene börsennotierte Aktiengesellschaft zu machen.1028 Konzernabschluss und Jahresabschluss der Muttergesellschaft dürfen gemeinsam offengelegt werden (§ 298 Abs 3 S 1, 2 HGB). Aus dem zusammengefassten Anhang muss sich aber ergeben, welche Angaben sich auf den Konzern und welche Angaben sich nur auf das Mutterunternehmen beziehen (§ 298 Abs 3 S 3 HGB).1029 Die freiwillige Integration in den Anhang (oder den Lagebericht) wird nur vereinzelt 414 erwogen1030 und überwiegend abgelehnt.1031 Aus der Regierungsbegründung zum BilMoG geht lediglich hervor, dass die Integration der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a HGB und darunter die der Entsprechenserklärung in den Lagebericht jedenfalls zulässig ist.1032 Damit erledigt sich die Frage, ob aus der Pflicht zur Aufstellung des

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Zur Entstehungsgeschichte Rdn 5. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 104. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 35; Kiem in: Habersack/Mülbert/ Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 83. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 104. Ebenso HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 35. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 116; Strieder DB 2004, 1325, 1328. Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791. Dazu KommDCGK4-Ringleb Rdn 1595. Für den Lagebericht DAV-Handelsrechts-

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ausschuss NZG 2002, 115, 118, Ziff 15. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791. Zu Lagebericht und Anhang Strieder DB 2004, 1325, 1327 f. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 116 unter Hinweis auf Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 86. Gegen Zulässigkeit noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 164 unter Hinweis auf BGH, Beschl v 17.3.1997 – II ZB 3/96, BGHZ 135, 107.

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Abhängigkeitsberichts1033 zu schließen ist, dass es sich bei der Entsprechenserklärung zwingend um einen gesonderten Bericht zu handeln hat.1034 Umgekehrt folgt aus dem Charakter der Entsprechenserklärung als eigenständiges 415 Instrument der Regelberichterstattung, dass keine Pflicht dazu bestehen kann, sie in den Anhang (oder Lagebericht) zu integrieren.1035 Vielmehr ist an § 285 Nr 16 HGB die Entscheidung des Gesetzgebers abzulesen, dass im Regelfall eine Angabe im Anhang zum Jahresabschluss angebracht werden sollte, die auf eine gesonderte Erklärung verweist.1036 Angaben zur Corporate Governance in Anhang (und Lagebericht), die über die gesetzlichen Mindestanforderungen hinausgehen, sind aber grundsätzlich zulässig. Insgesamt dürfen die Pflichtbestandteile aber nicht in den Hintergrund gedrängt werden.1037 Im Ergebnis erscheint ein gesonderter Bericht vorzugswürdig. Dies entspricht dem 416 Grundgedanken der Berichterstattung im Geschäftsbericht, wie von Ziff 3.10 S 1 DCGK empfohlen. Zwar ist die Entsprechenserklärung durch das BilMoG auch bei Integration in den Lagebericht der Pflichtprüfung durch den Abschlussprüfer entzogen. Nicht voll zu übersehen ist aber die Gefahr erhöhter Haftungsrisiken der Organmitglieder aus § 331 Nr 1 HGB.1038 Das spricht gegen die Integration in Anhang (oder Lagebericht).

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b) Lagebericht. Die Erklärung zur Unternehmensführung – und mit ihr die Entsprechenserklärung – kann gemäß § 289a Abs 1 S 1 HGB einen gesonderten Abschnitt des Lageberichts bilden. Wird hiervon abgesehen, ist nach § 289a Abs 1 S 3 HGB im Lagebericht ein Hinweis darauf anzubringen, wo die Erklärung zur Unternehmensführung verfügbar ist. Mit Blick auf die Entsprechenserklärung bedarf es darüber hinaus keiner gesonderten Angaben. Zweifel an der Verallgemeinerbarkeit von § 289a Abs 2 Nr 3 HS 2 HGB (Verweis auf öffentliche Zugänglichkeit im Internet ausreichend) sind durch § 289a Abs 1 S 3 HGB zu entkräften (Angabe im Lagebericht zum Ort der Verfügbarkeit im Internet ausreichend). Die Aufnahme als gesonderter Abschnitt des Lageberichts führt die Angaben zur Cor418 porate Governance mit anderen für die Investitionsentscheidung wichtigen Informationen zusammen, ohne die unterschiedlichen Informationsgegenstände zu vermengen.1039 Die systematische Stellung der Vorschrift hinter § 289 HGB wie ebenso die norminterne Systematik des § 289a Abs 1 HGB deuten darauf hin, dass die Veröffentlichung als gesonderter Abschnitt des Lageberichts vom Gesetzgeber als Regelfall erachtet wurde.1040 Aus Praktikabilitätsgründen wird häufig eine Veröffentlichung allein im Internet und 419 die Aufnahme (bloß) einer Bezugnahme in den Lagebericht vorzugswürdig sein. Dies gilt insbesondere angesichts der Aktualisierungspflicht. Grundsätzlicher spricht dafür auch, dass der Lagebericht vorwiegend die wirtschaftliche Lage des Unternehmens und weniger

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Nach BGH, Beschl v 17.3.1997 – II ZB 3/96, BGHZ 135, 107 Tz 9 (zu VW-AG) entfällt die Verpflichtung zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts gemäß § 312 nicht mit der Feststellung des Jahresabschlusses. Siehe noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 164. Näher Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 77; Strieder DB 2004, 1325, 1327.

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Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791. Beck’scher BilanzKomm8-Elrott § 284 HGB Rdn 20, § 289 HGB Rdn 165. Dazu DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 115, 118, Ziff 15. Siehe auch Strieder DB 2004, 1325, 1328. Strieder DB 2004, 1325, 1328. Dazu noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 164. In diese Richtung auch KölnKommRechnungslegungsR-Claussen § 289a Rdn 3, 14.

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die gesellschaftsinternen Aspekte der Corporate Governance betrifft.1041 Hinzu kommt, dass die Formulierung des Lageberichts in die Verantwortung des Vorstandes fällt, die Erklärung zur Unternehmensführung wegen der darin enthaltenen Entsprechenserklärung aber auch den Aufsichtsrat betrifft.1042 Aus den beim Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss diskutierten Überlegungen1043 420 ist die zum Teil erwogene Integration in den Lagebericht nicht ratsam.1044 c) Elektronischer Bundesanzeiger. Die Entsprechenserklärung ist nach § 325 Abs 1 421 S 3 HGB einbezogen in die zentralisierte handelsrechtliche Offenlegung des (Konzern-) Jahresabschlusses, also die Veröffentlichung im Internet durch den Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers.1045 Sie ist in elektronischer Form gleichzeitig mit den weiteren Unterlagen des (Konzern-)Jahresabschlusses einzureichen, sofern sie nicht ohnehin in den Lagebericht aufgenommen wurde.1046 Anschließend hat der Vorstand unverzüglich (§ 325 Abs 2 HGB), also ohne schuld- 422 haftes Zögern (§ 121 Abs 1 S 1 BGB),1047 für die Bekanntmachung zu sorgen. Die Unterscheidung zwischen Einreichung und Bekanntmachung ist aus § 325 Abs 1 und 2 HGB herzuleiten.1048 Mit der Einreichung verbindet der Betreiber aber in aller Regel die konkludente Willenserklärung, dass die Bekanntmachung erfolgen soll.1049 5. Weitere Publizität der Corporate Governance a) Erklärung zur Unternehmensführung (§ 289a HGB). Nach § 289a Abs 1 S 1, 2 423 HGB sind börsennotierte Gesellschaften und Gesellschaften mit Kapitalmarktzugang verpflichtet, eine Erklärung zur Unternehmensführung als gesonderten Abschnitt des Lageberichts der Einzelgesellschaft (nicht des Konzerns) oder als gesondertes Dokument auf der Internetseite verfügbar zu machen.1050 Nach § 289a Abs 2 Nr 1 HGB ist die Entsprechenserklärung Teil der Erklärung zur Unternehmensführung. In der Erklärungs zur Unternehmensführung werden wichtige, wenn auch nicht alle Informationen zur Corporate Governance zusammengeführt.1051 Überlegt wird eine Konsolidierung durch Streichung der Erklärungspflicht aus dem Aktiengesetz und Umformulierung von § 289a Abs 2 Nr 1 HGB.1052 Verpflichtungssubjekt ist die Gesellschaft, die nach allgemeiner Regel vom Vorstand 424 vertreten wird. Anders als bei Abs 1 S 1 oder Ziff 3.10 S 1 DCGK sind also nicht Vorstand und Aufsichtsrat angesprochen. Die Vorgaben zur Entsprechenserklärung nach Abs 1 S 1 sind allerdings gegenüber § 289a HGB als spezieller zu beurteilen, so dass der

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Beck’scher BilanzKomm8-Kozikowski/ Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 12. Beck’scher BilanzKomm8-Kozikowski/ Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 12. Dazu Rdn 416. DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2002, 115, 118, Ziff 15. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791; Strieder DB 2004, 1325, 1327 f. Legaldefinition; dazu Baumbach/ HoptHGB35-Merkt § 325 HGB Rdn 3. IDW PS 345 Tz 15. Hüffer 10 § 161 Rdn 24.

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Beck’scher BilanzKomm8-Ellrott/Grottel § 325 HGB Rdn 31. Beck’scher BilanzKomm8-Ellrott/Grottel § 325 HGB Rdn 31. Dazu KölnKommRechnungslegungsRClaussen § 289a Rdn 13; Bachmann ZIP 2010, 1518. Übersicht zu weiteren Berichtsgegenständen bei Kuthe/Geiser NZG 2008, 172, 175. Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, Abschn D II 6 a, These 11. Zum Umgang mit Doppelangaben Bachmann ZIP 2010, 1518, 1520.

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Vorstand der ihm allgemein für die Unternehmenspublizität zugewiesenen Verantwortung lediglich hinsichtlich der Angaben nach § 289a Abs 2 Nr 2 und 3 HGB ohne den Aufsichtsrat nachzukommen hat.1053 Den Aufsichtsrat trifft wie sonst auch die Pflicht zur Überwachung der Unternehmenspublizität. Zu den Inhalten der Erklärung zur Unternehmensführung zählen nach § 289a Abs 2 Nr 1 HGB die Entsprechenserklärung, nach Nr 2 relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken und nach Nr 3 eine Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen.1054 Als Unternehmensführungspraktiken kommen ethische Standards, Arbeits- und Sozialstandards in Betracht.1055 Zu denken ist auch an Anforderungen ausländischer Börsenordnungen.1056 Ebenso kann zum Umgang mit interpretationsoffenen Bestimmungen des DCGK Stellung bezogen werden.1057 Die weiteren Angaben zur Zusammensetzung und Arbeitsweise der Ausschüsse können die Geschäftsordnungen der Organe, insbesondere die Informationsordnung für den Vorstand, sowie Geschäftsverteilungspläne aufnehmen.1058 Mit Blick auf ausländische Investoren erscheint der Abgleich mit der Empfehlung der Europäischen Kommission von 2005 sinnvoll, zumal die dortigen Vorschläge vom DCGK bislang unvollständig umgesetzt sind.1059 Als praktische Gestaltungsmöglichkeit kommt in Betracht, die Erklärung zur Unternehmensführung in erstens Entsprechenserklärung (§ 289a Abs 2 Nr 1 HGB) und zweitens Corporate Governance Bericht zu unterteilen, wobei letzterer auch die weiteren Pflichtangaben (§ 289a Abs 2 Nr 2 und Nr 3 HGB) aufnehmen soll.1060 Erwogen wird auch, umgekehrt vorzugehen, also in den Corporate Governance Bericht die Pflichtangaben und weitere Informationen nach Ziff 3.10 S 3 DCGK aufzunehmen.1061 Verstöße gegen die Erklärungspflicht aus § 289a HGB sind wie Verstöße gegen die Pflichten im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zu behandeln.1062 b) Corporate Governance Bericht (Ziff 3.10 DCGK). Nach Ziff 3.10 S 1 DCGK sollen Vorstand und Aufsichtsrat jährlich im „Geschäftsbericht“ über die Corporate Governance des Unternehmens berichten (Corporate Governance Bericht).1063 Es handelt sich um eine Empfehlung, deren Nichtbefolgung gemäß Abs 1 S 1 begründungspflichtig ist. Im Rechtssinne gibt es den „Geschäftsbericht“ seit dem Bilanzrichtlinienengesetz (BilRiLiG) von 1985 nicht mehr.1064 Der Begriff ist aber in der Praxis kapitalmarktorien-

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Zum Meinungsstand Bachmann ZIP 2010, 1518, 1521 mwN. Näher Kuthe/Geiser NZG 2008, 172, 173. Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 78. Dazu Bachmann ZIP 2010, 1518 f; Melcher/Mattheus DB 2009 Beil 5, 77, 81. KommDCGK4-v Werder Rdn 540. Siehe auch Melcher/Mattheus DB 2009 Beil 5, 77, 81. KommDCGK4-v Werder Rdn 540. KommDCGK4-v Werder Rdn 540. Zur Empfehlung der Europäischen Kommission im Einzelnen Rdn 112. Mit diesem Vorschlag KommDCGK4v Werder Rdn 540.

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In diese Richtung Beck’scher BilanzKomm8-Kozikowski/Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 13. Siehe auch Bachmann ZIP 2010, 1518, 1526. Im Einzelnen Bachmann ZIP 2010, 1518, 1523 f. Zum Zusammenhang mit der Erklärung nach § 289a HGB Bachmann ZIP 2010, 1518. An die Stelle des Geschäftsberichts treten Anhang und Lagebericht. Kurz Baumbach/HoptHGB35-Merkt § 284 HGB Rdn 1. Näher KommDCGK4-v Werder Rdn 537; MünchKommHGB2-Reiner § 264 Rdn 7.

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tierter Unternehmen weiterhin üblich und bezeichnet die Zusammenfassung von Lagebericht, Bilanz (einschließlich Anhang), Gewinn- und Verlustrechnung und weiteren Informationen in einem einheitlichen Dokument, das auf der Hauptversammlung verteilt und im Internet zugänglich gemacht wird. Auf eine dahingehende Klarstellung verzichtet der DCGK auch gegenüber ausländischen Investoren. Der Berichtszeitraum soll mit dem der Entsprechenserklärung konvergieren, wobei aber anders als bei dieser keine Aktualisierungserklärungen vorzunehmen sein sollen.1065 Damit ist eine Fragmentierung der Informationen zur Corporate Governance und die Gefahr von Widersprüchlichkeiten verbunden, die bei erlaubter freiwilliger Publizität, etwa im Rahmen der Aktualisierungserklärung nur unternehmensindividuell überwindbar ist. Im Gegensatz zur Erklärung zur Unternehmensführung darf der Corporate Governance Bericht auf Konzerndimensionalität angelegt werden.1066 Dies erschließt sich aus der auch an anderer Stelle gebräuchlichen Terminologie des DCGK.1067 Die Inhalte des Corporate Governance Berichts werden durch den DCGK nur „punktuell“1068 konkretisiert: Vergütungsbericht zum Vorstand nach Ziff 4.2.5, Angaben zur Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder nach Ziff 5.4.6 Abs 3 S 1, von Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern gehaltene Aktien- oder Finanzinstrumente nach Ziff 6.6 Abs 2 sowie Aktienoptionsprogramme und ähnliche Anreizsysteme nach Ziff 7.1.3. Im Übrigen regt Ziff 3.10 S 3 DCGK an, den Umgang mit den Kodexanregungen zu erläutern. Der Bericht ist erdacht, das Bild von der Corporate Governance abzurunden, also die Situation von Unternehmensführung und -überwachung insgesamt aufzunehmen und damit auch Aspekte anzusprechen, die nicht Gegenstand der Erklärungspflicht sind.1069 In der noch uneinheitlichen Praxis sind sowohl kurze Berichte von zwei Seiten als auch lange Berichte von zehn Seiten vorzufinden.1070 Wie bei der Rechnungslegungspublizität1071 verlangt die Erfassung der möglichen Publikationsformen des Berichts zur Corporate Governance zunächst nach ordnender Durchdringung des Regelungsgeflechts: Erstens kann der Bericht als Bestandteil der Erklärung zur Unternehmensführung aufgenommen werden, die nach § 289a Abs 1 S 1 HGB einen gesonderten Abschnitts des Lageberichts bildet. Zweitens kann der Bericht als Teil der Erklärung zur Unternehmensführung, wie von § 289a Abs 1 S 2 HGB erlaubt, auf der Internetseite zugänglich gemacht werden. Um Ziff 3.10 S 1 DCGK wortlautgenau zu erfüllen, muss der Bericht jedenfalls in letzterem Fall in den Geschäftsbericht eingefügt werden, was praxisüblich ist. Aus der Regierungskommission DCGK verlautet, dass drittens (nicht näher bezeichnete) weitere Gestaltungen möglich sind und der Umgang der Praxis noch zu beobachten ist.1072

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KommDCGK4-v Werder Rdn 541. KommDCGK4-v Werder Rdn 540, 543 f. Dazu KommDCGK4-v Werder Rdn 126 f. Vgl KommDCGK4-v Werder Rdn 539a.

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KommDCGK4-v Werder Rdn 539a. KommDCGK4-v Werder Rdn 539a. Dazu Rdn 394. KommDCGK4-v Werder Rdn 539.

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VIII. Externe Prüfung 1. Abschlussprüfung

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a) Pflichtprüfung. Der Abschlussprüfer prüft, ob die Entsprechenserklärung von Vorstand und Aufsichtsrat abgegeben sowie ob und wo sie dauerhaft öffentlich zugänglich gemacht wurde.1073 Diese Prüfungspflicht folgt aus § 317 Abs 1 S 1 HGB, weil es sich bei Abgabe und Ort der öffentlichen Zugänglichmachung gemäß §§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB um sonstige Pflichtangaben im Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss handelt. Die Prüfung des Konzernabschlusses ist darauf auszurichten, ob die nach § 314 Abs 1 Nr 8 HGB erforderlichen Angaben für jede einbezogene börsennotierte Gesellschaft vorliegen und zutreffen. Dies gilt nach § 317 Abs 3 S 2 HGB auch dann, wenn die Prüfung des Jahresabschlusses dieser Gesellschaften nicht vom Konzernabschlussprüfer selbst durchgeführt wurde.1074 Der Inhalt der Entsprechenserklärung ist nicht prüfungspflichtig.1075 Es handelt sich um eine „rein formelle Vollständigkeitsprüfung“.1076 Das folgt schon aus der Entstehungsgeschichte der Norm1077 sowie der gesetzlichen Beschreibung der Pflichtangaben.1078 Durch das BilMoG wurde die klarstellende Regelung in § 317 Abs 2 S 3 HGB aufgenommen, dass die Angaben nach § 289a HGB – darunter die Entsprechenserklärung – nicht prüfungspflichtig sind. Ausweislich der Gesetzesbegründung hierzu besteht auch bei Integration in den Lagebericht keine Prüfungspflicht.1079 Dies entspricht den Vorgaben der Bilanzrichtlinie idF der Abänderungsrichtlinie,1080 nach der lediglich zu prüfen ist, ob eine Erklärung zur Unternehmensführung erstellt und veröffentlicht worden ist. Damit hat sich die Unsicherheit über die Prüfungspflichtigkeit erledigt.1081 Rechtspolitisch sprach entscheidend für die Ausnahme von der Prüfungspflichtigkeit, dass die Abschlussprüferinformation regelmäßig nicht für die Prüfung ausreicht.1082 Problematisch ist nach wie vor die Vermengung von prüfungspflichtigen und nicht-prüfungspflichtigen Informationen im Falle der Integration in Lagebericht (oder Anhang). Dies

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Näher KölnKommRechnungslegungsRPeters § 285 Rdn 181; MünchKommHGB2Lange § 285 Rdn 274 ff. Siehe auch Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529, 532; Ruhnke AG 2003, 371, 373. IDW PS 345 Tz 29. Baumbach/HoptHGB35-Merkt § 285 Rdn 17; HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 77; KommDCGK4-Ringleb Rdn 49. Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 175 f. Ebenso GroßkommStaubHGB5-Habersack/Schürnbrand § 317 Rdn 10. Siehe auch Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 791; Seibert BB 2002, 581, 584. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25: „Der Inhalt der nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebenen Erklärung selbst wird dagegen nicht zum Gegenstand des Anhangs gemacht und ist

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auch nicht Gegenstand der Prüfung.“ Dazu Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529, 532. Nach § 285 Nr 16 HGB ist im Anhang anzugeben „dass die nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebene Erklärung abgegeben und wo sie öffentlich zugänglich gemacht worden ist“ (Kursivdruck hinzugefügt). Begr RegE BilMoG, BTDrucks 16/10067 v 30.7.2008, S 86. Art 46a der Bilanzrichtlinie (78/660/EWG v 25.7.1978, ABl EG L 222 vom 14.8.1978, S 11) idF der Abänderungsrichtlinie (2006/46/EG v 14.6.2006, ABl EU L 224 v 16.8.2006, S 1). Für Prüfungspflichtigkeit noch HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 78; Strieder DB 2004, 1325, 1328. Dazu IDW PS 345 Tz 34. Zu Mandatserweiterungen Rdn 452 ff.

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kann zu einer Vergrößerung der so genannten Erwartungslücke1083 beitragen, also ein weiteres Auseinanderfallen von öffentlicher Erwartung und tatsächlicher Aussagekraft des Bestätigungsvermerks fördern.1084 Auch weiterhin kann dies durch einen Hinweis im Bestätigungsvermerk abgewendet werden.1085 Bei Anfertigung einer gesonderten Erklärung stellt sich die Problematik nicht. Der von Ziff 3.10 S 1 DCGK empfohlene Corporate Governance Bericht ist nicht 441 prüfungspflichtig.1086 b) Bestätigungsvermerk. Ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk nach § 322 Abs 3 442 S 1 HGB ist auch dann zu erteilen, wenn Vorstand und Aufsichtsrat erklären, dass sie den Empfehlungen des DCGK insgesamt nicht gefolgt sind und aus angegebenen Gründen auch nicht folgen werden.1087 Aus der bloß formalen Pflichtprüfung ergibt sich zudem, dass inhaltliche Fehler der Entsprechenserklärung ohne Auswirkung auf den Bestätigungsvermerk bleiben, selbst wenn der Abschlussprüfer sie im Rahmen der Prüfung festgestellt hat.1088 Dasselbe gilt für das Fehlen von gegebenenfalls erforderlichen Aktualisierungserklärungen, denn auch zur Beurteilung der Aktualisierungsnotwendigkeit wäre eine inhaltliche Prüfung vorzunehmen. Ein eingeschränkter Bestätigungsvermerk ist gemäß § 322 Abs 4 S 1 HGB bei einer 443 „wesentlichen“1089 Beanstandung der Rechnungslegung zu erteilen. Eine wesentliche Beanstandung liegt vor, wenn die Erklärung nicht abgegeben oder nicht öffentlich zugänglich gemacht wurde. Das ergibt sich schon aus der Regierungsbegründung zum TransPuG1090 und erschließt sich aus der Bedeutung der Rechnungslegung für die Steuerungswirkung des DCGK.1091 Die berufsständische Auffassung zu den Gründen für Einschränkungen ist in IDW PS 444 345 idF v 9.9.20101092 niedergelegt.1093 Wichtigster Fall ist die fehlende Abgabe oder die fehlende Veröffentlichung der Entsprechenserklärung.1094 Dem steht es gleich, wenn im Anhang (wahrheitsgemäß) über die Nichtabgabe der Entsprechenserklärung berichtet

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Dazu Beck’scher BilanzKomm8-Förschle/ Küster § 322 HGB Rdn 10; Leyens in: Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, Bd 1, S 1; Mattheus in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 563, 567. Beck’scher BilanzKomm8-Kozikowski/ Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 31; Strieder BB 2009, 1002, 1005. Siehe auch IDW PS 350 Tz 12: Veranlassung der Klarstellung. Dazu Beck’scher BilanzKomm8-Kozikowski/Röhm-Kottmann § 289a HGB Rdn 31; HeidelAktR3Kirschbaum § 161 Rdn 78; Strieder BB 2009, 1002, 1005. IDW PS 345 Tz 22a. KommDCGK4-Ringleb 49. IDW PS 345 Tz 31. Näher Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1574. IDW PS 345 Tz 31. Siehe auch PS 400 Tz 50 ff. Dazu Beck’scher BilanzKomm8-

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Förschle/Küster § 322 HGB Rdn 41 f; GroßkommStaubHGB5-Habersack/Schürnbrand § 322 Rdn 19. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25. Deshalb war eine Änderung des § 322 HGB nicht erforderlich; vgl Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25. Dazu noch MünchKommAktG2Semler § 161 Rdn 170. Abgedruckt in IDW (Hrsg), IDW Prüfungsstandards, Bd 1, Lbl, 39. Lfg 11/2011. Dazu Beck’scher BilanzKomm8-Elrott § 285 HGB Rdn 281 ff, 285; KölnKommRechnungslegungsR-Peters § 285 Rdn 181 ff. IDW PS 345 Tz 31. Ebenso GroßkommStaubHGB5-Habersack/Schürnbrand § 322 Rdn 19; KommDCGK4-Ringleb Rdn 49. Anders noch Claussen/Bröcker DB 2002, 1199, 1204: unterlassene Veröffentlichung steht Erklärung der Nichtbefolgung sämtlicher Kodexempfehlungen gleich.

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wird,1095 denn §§ 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB fordern eine Angabe dazu, dass die Erklärung abgeben wurde, nicht ob sie abgegeben wurde.1096 Eine Einschränkung ist auch vorzunehmen, wenn die formellen Anforderungen an die Entsprechenserklärung nicht eingehalten wurden und die Erklärung damit als nicht abgegeben gilt.1097 Dies ist der Fall, wenn der Erklärung kein Vergangenheits- oder kein Zukuunftsbezug zu entnehmen ist, wenn eine Nichtbefolgung ohne Begründung bleibt oder die Mindestanforderungen an die Begründung etwa wegen eines bloß pauschalen Hinweises auf die Einschätzung der Ungeeignetheit des DCGK nicht erfüllt sind. Weitere Fälle betreffen die nicht rechtzeitige Erklärung oder unzutreffende Angaben zur öffentlichen Zugänglichkeit.1098 Die Prüfungsstandards des IDW sind Darlegung der Berufsaufassung.1099 Als Nor445 men des Vereinsinnenrechts kommt ihnen zwar faktisch eine hohe Bedeutung für die Ausübung der Prüfertätigkeit zu. Die Standards haben aber keine Gesetzeskraft und sie sind nicht geeignet, gesetzgeberisch gewährte Spielräume zu beschneiden.1100 Problematisch ist zB die Auffassung, nach der die zwar im folgenden Kalenderjahr 446 aber eben nicht innerhalb eines Zwölf-Monats-Turnus abgegebene Erklärung vom Abschlussprüfer als Gesetzesverstoß beurteilt werden soll.1101 Richtigerweise lässt sich eine solche Einengung des unternehmerischen Ermessens der Organe nicht aus der Formulierung „jährlich“ in Abs 1 S 1 herleiten.1102

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c) Prüfungsbericht. Im Rahmen seiner Rede- und Warnpflicht gemäß § 321 Abs 1 S 3 HGB hat der Abschlussprüfer im Prüfungsbericht schwerwiegende Verstöße der gesetzlichen Vertreter mitzuteilen, soweit von ihm festgestellt. Wegen der Bedeutung der gesetzlichen Erklärungspflicht für die Steuerungswirkung des DCGK1103 sind inhaltliche Mängel der Entsprechenserklärung stets als schwerwiegende Verstöße zu beurteilen.1104 Richtigerweise besteht auch bei Übererfüllung1105 eine Redepflicht, denn die Opportunität der Übererfüllung kann zweifelhaft sein. Das ist nicht vom Abschlussprüfer, sondern vom Aufsichtsrat zu beurteilen. Deshalb besteht jedenfalls bei der von Ziff 7.2.3 Abs 2 DCGK empfohlenen vertraglichen Erweiterung eine Redepflicht in Bezug auf die Übererfüllung. Außerdem regelt § 321 Abs 2 S 2 HGB die Berichtspflicht bezüglich nicht testatrele448 vanter Beanstandungen, also den Umgang mit einer Erklärung, die zwar nicht zur Versagung des Bestätigungsvermerks geführt hat, deren Fehler aber für die Überwachung 1095

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IDW PS 345 Tz 31. So zum Geschäftsbericht auch OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (= WM 2008, 645, 648) wegen mangelnder dauerhafter Zugänglichkeit (Abs 2). Beck’scher BilanzKomm8-Elrott § 285 HGB Rdn 285. IDW PS 345 Tz 25. Dazu Beck’scher BilanzKomm8-Elrott § 285 HGB Rdn 283. IDW PS 345 Tz 27. Überblick bei GroßkommStaubHGB5Habersack/Schürnbrand Vor § 316 Rdn 15, § 323 Rdn 13. Näher Windbichler in: Möllers (Hrsg), Geltung und Faktizität von Standards, 2009, S 19, 23 ff. GroßkommStaubHGB5-Habersack/Schürnbrand § 323 Rdn 13; Hommelhoff/

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Mattheus in: FS Röhricht 2005, S 897, 909. Siehe aber Köndgen Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S 221 f: antizipierte Sachverständigengutachten. IDW PS 345 Tz 26. Im Einzelnen Rdn 362. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 25 zur Klarstellung, dass eine Pflicht zur Aufnahme von Mängeln schon de lege lata bestand und deshalb keine Änderung von § 321 HGB erforderlich war. Siehe auch IDW PS 345 Tz 33. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 89. Hierzu Rdn 342.

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durch den Aufsichtsrat von Bedeutung sind.1106 Eine Berechtigung des Abschlussprüfers, Beobachtungen allein in einen Bericht an den Vorstand (Management Letter)1107 aufzunehmen, ist abzulehnen.1108 Der Abschlussprüfer hat also stets auch an den Aufsichtsrat zu berichten. Angaben zu inhaltlichen Fehlern sind demnach auch unabhängig von der Vereinbarung erweiterter Mitteilungspflichten nach Ziff 7.2.3 DCGK in den Prüfungsbericht aufzunehmen.1109 Nach dem gesetzlichen Auftrag des Abschlussprüfers besteht für diesen allerdings 449 grundsätzlich keine Pflicht zur vollumfänglichen Kenntnisnahme des Inhalts der Entsprechenserklärung. Auch zum Lagebericht hat er gemäß § 321 Abs 1 S 2 HGB lediglich auf Grundlage der geprüften Unterlagen Stellung zu beziehen.1110 Mit Blick auf die Entsprechenserklärung ist deshalb zu unterscheiden zwischen Empfehlungen, die eine sachliche Befassung des Abschlussprüfers erfordern und solchen, die er regelmäßig iRd Abschlussprüfung zur Kenntnis nimmt, sowie anderen, mit denen der Prüfer sich nicht ohne Weiteres befasst.1111 Bei der Pflichtprüfung kommt es nach alledem nur zu einer eingeschränkten Befas- 450 sung mit der Entsprechenserklärung. Einbezogen werden nur einzelne Empfehlungen zu Rechnungslegung und Abschlussprüfung, wie Erläuterungen im Konzernabschluss zu Aktionären, die als „nahe stehende Personen“ iSv Ziff 7.1.5 DCGK gelten, oder die Ausgestaltung des Abschlussprüfermandats, etwa durch Vereinbarung der unverzüglichen Mitteilung von Ausschluss- und Befangenheitsgründen nach Ziff 7.2.1 Abs 2 DCGK.1112 Das gesetzliche Prüfungsmandat schließt Gegenstände (bloß) regelmäßiger oder feh- 451 lender Befassung ein, zu denen sich Mandatserweiterungen anbieten können (dazu sogleich). Beispiel für die regelmäßige Befassung aber eben nicht stets zu erwartende Kenntnisnahme sind der Corporate Governance Bericht nach Ziff 3.10 S 1 DCGK sowie einzelne Empfehlungen zur Ausgestaltung der Vergütung wie etwa die Bezugnahme variabler Vergütungselemente auf Vergleichsparameter iSv Ziff 4.2.3 Abs 3 S 1, 2 DCGK.1113 Hingegen erfolgt keine Befassung mit der Einhaltung der Berichts- und Informationspflichten, die der Aufsichtsrat gegenüber dem Vorstand in einer Informationsordnung näher festlegt, wie von Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK empfohlen. d) Mandatserweiterung (Ziff 7.2.3 DCGK). Nach Ziff 7.2.3 Abs 1 DCGK soll mit 452 dem Abschlussprüfer eine Pflicht zur unverzüglichen Mitteilung aller für die Aufgaben des Aufsichtsrats wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse vereinbart werden, die

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Es gilt IDW PS 450 Rdn 62. Anders Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung6, Erg-Bd, § 170 AktG nF Rdn 8 f. Siehe auch Peemöller/Finsterer/Mahler DB 1999, 1565. Zur aktuellen Praxis KölnKommRechnungslegungsR-Burg/Müller § 321 Rdn 80. Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 212 f. Für eine europarechtliche Regelung Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, 4.11.2002, Empfehlung III.15, S 76. Zurückhaltend KölnKommRech-

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nungslegungsR-Burg/Müller § 321 Rdn 80; Scheffler WPg 2002, 1289, 1294 f. IDW PS 345 Tz 33 (zu § 323 Abs 1 S 3 HGB). Ebenso GroßkommStaubHGB5-Habersack/Schürnbrand § 321 Rdn 34. Dazu Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 214 mwN. IDW PS 345, Tz 33 und Anh 1. Näher Beck’scher BilanzKomm8-Winkeljohann/ Poullie § 321 HGB Rdn 25 ff 31. IDW PS 345 Tz 33 und Anh 1. IDW PS 345 Tz 33 und Anh 1.

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bei Durchführung der Pflichtprüfung erkannt werden.1114 Hieraus ergibt sich eine zeitliche Intensivierung des Informationsflusses, denn der Abschlussprüfer hat den Aufsichtsrat dann nicht nur in dringenden Fällen, sondern stets unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs 1 S 1 BGB), zu informieren.1115 Nach Ziff 7.2.3 Abs 2 DCGK soll vereinbart werden, dass der Abschlussprüfer den Aufsichtsrat informiert oder im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung ergeben. Da es sich bei inhaltlichen Fehlern der Entsprechenserklärung um Verstöße gegen die gesetzliche Erklärungspflicht handelt, ist auch diese Berichtspflicht bereits von § 321 Abs 1 S 3 HGB erfasst.1116 Feststellungen des Abschlussprüfers hierzu sind überwachungsrelevante Beobachtungen, die dem Aufsichtsrat mitzuteilen sind. Vergrößert wird aber der Kreis berichtspflichtiger Beobachtungen, denn der Abschlussprüfer ist infolge der Mandatserweiterung heraus verpflichtet, die Entsprechenserklärung auch inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen.1117 Hierzu wäre er allein aus seinem gesetzlichen Prüfungsauftrag nicht verpflichtet (siehe bereits Rdn 447 ff).1118 Die Kompetenz zur Mandatserweiterung steht dem Aufsichtsrat entweder im Sachzusammenhang mit der Erteilung des Prüfungsauftrags nach § 111 Abs 2 S 3 zu1119 oder (richtigerweise) kraft der Möglichkeit zur Betrauung von Sachverständigen nach § 111 Abs 2 S 2.1120 Unterschiede im Informationszugriff ergeben sich nicht. Die Entscheidung über die Erweiterung des Prüfungsmandats steht im pflichtgemäßen Ermessen des Aufsichtsrats.1121 Die nach Ziff 7.2.3 Abs 1 DCGK empfohlene Vereinbarung einer unverzüglichen Berichterstattung bietet sich an, um auf eilbedürftige Sachverhalte sachgemäß antworten zu können.1122 Bei entsprechenden Verdachtsmomenten kann sich das Ermessen des Aufsichtsrats hinsichtlich der Vereinbarung einer Berichtspflicht zu Unrichtigkeiten der Entsprechenserklärung nach Ziff 7.2.3 Abs 2 DCGK auch zu einer Pflicht verdichten, insbesondere wenn anzunehmen ist, dass der Vorstand unzutreffende Informationen zu den ihn betreffenden Teilen der Entsprechenserklärung liefert.1123 Zu überlegen ist darüber hinaus die Beauftragung mit Prüfungen zu einzelnen Kodexbestimmungen, darunter insbesondere die Einhaltung der von Ziff 3.4 Abs 3 S 1 DCGK empfohlenen Informationsordnung durch den Vorstand.1124 Hiervon erhält der Ab-

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Dazu KommDCGK4-Kremer Rdn 1367 ff. Zur Bedeutung für die Vorstandsüberwachung Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 205, 216, 358. GroßkommStaubHGB5-Habersack/Schürnbrand § 321 Rdn 34; KommDCGK 4Kremer Rdn 1368. IDW PS 345 Tz 33 (zu § 321 Abs 1 S 3 HGB). Ebenso GroßkommStaubHGB5Habersack/Schürnbrand § 321 Rdn 34. Insoweit ist die Übernahme des Wortlauts von Ziff 7.2.3 Abs 2 DCGK in die Vereinbarung mit dem Abschlussprüfer als ausreichend zu erachten. Näher KommDCGK4-Kremer Rdn 1369 f. Näher Rdn 449 ff. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung 6, § 317 Rdn 23. Näher zur Reorientierung

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des Abschlussprüfers auf den Aufsichtsrat infolge der KonTraG-Reform Hommelhoff BB 1998, 2567 ff (Teil 1) und 2625 ff (Teil 2). Zum Stand ders DB 2012, 389 (Teil 1) und 445 (Teil 2). GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 111 Rdn 469. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 218 f. Eingehend Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 216 ff, 218 mwN. IDW PS 345 Tz 58. Allgemein Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats5, 2008, Rdn 185 f. Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 358 f. Siehe bereits Scheffler in: FS Havermann 1995, S 652, 677.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

§ 161

schlussprüfer iRd der Pflichtprüfung regelmäßig keine Kenntnis.1125 Die Prüfung bietet sich an, weil die kontinuierliche Informationsversorgung des Aufsichtsrats durch den Vorstand wichtigste Voraussetzung einer wirkungsvollen Überwachung ist.1126 In dem Zusammenhang ist zu prüfen, ob der Vorstand mit dem Aufsichtsrat iSv Ziff 5.2 Abs 3 S 1 DCGK regelmäßig Kontakt hält. Anhand der Sitzungsprotokolle kann auch geprüft werden, ob die Nachfolge der Geschäftsleitung von den Organen gemeinsam und langfristig geplant wird, wie von Ziff 5.1.2 Abs 1 S 3 DCGK empfohlen.1127 Bei Mandatserweiterungen erscheint die Abstimmung auf die Informationsquellen des 457 Abschlussprüfers sinnvoll, also auf die Unterlagen und Informationen, die zur Erlangung der Prüfungsnachweise herangezogen werden.1128 Aus diesen können sich Informationen zum Umgang mit den Empfehlungen des DCGK in der Vergangenheit ergeben, weniger zum künftigen Umgang mit den Empfehlungen. Insoweit handelt es sich um innere Tatsachen, die in der Regel mangels Manifestation aus den Unterlagen nicht zu entnehmen sind. Gegen die Erweiterung des Prüfungsmandats auf die vollumfängliche inhaltliche 458 Überprüfung der Entsprechenserklärung1129 spricht, dass wichtige Teile der Entsprechenserklärung einer Revision des Abschlussprüfers nur eingeschränkt zugänglich sind.1130 Lohnen kann sich die kostenträchtige Gesamtüberprüfung der Kodexeinhaltung, wenn die Gesellschaft wegen Schwächen ihrer Corporate Governance im Feuer öffentlicher Kritik steht oder einen Börsengang plant.1131 2. Weitere Prüfungsebenen a) Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Nach § 325 Abs 1 S 3 HGB ist die 459 Entsprechenserklärung beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers gleichzeitig mit dem Jahresabschluss elektronisch einzureichen. Bildet die Erklärung zur Unternehmensführung und mit ihr die Entsprechenserklärung einen gesonderten Abschnitt des Anhangs zum Lagebericht gemäß § 289a Abs 1 S 1 HGB, genügt es, diesen einzureichen. Zur Prüfung durch den Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers von Amts 460 wegen zählt nach § 329 Abs 1 S 1 HGB, ob die Unterlagen fristgemäß und vollzählig eingereicht worden sind.1132 Geprüft wird also insbesondere, ob es sich um eine Entsprechenserklärung iSv Abs 1 S 1 handelt.1133 Vom Betreiber des Bundesanzeigers wird keine Prüfung des Inhalts der Entsprechens- 461 erklärung vorgenommen.1134 Insbesondere wird nicht geprüft, ob eine Aktualisierungspflicht besteht. Wie bei der Abschlussprüfung findet insoweit also eine bloß formelle Verständlichkeitsprüfung statt.1135 1125 1126 1127

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Vgl IDW PS 345 Tz 34 und Anh 1. Nolte Der Aufsichtsrat, 2006, S 7, 8. Näher Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529, 535; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 359. Dazu IDW PS 345 Tz 34 und Anh 1. Zum Vorschlag einer gesetzlichen Prüfungspflicht bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 176; ders AcP 202 (2002) 143, 173. Ebenso Bachmann WM 2002, 2137, 2143. Dafür auch Arbeitskreis Externe Corporate Governance-Berichterstattung DB 2006, 1069, 1070. Gelhausen/Hönsch AG 2002, 529, 535;

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Ruhnke AG 2003, 371, 376; Strieder BB 2009, 1002, 1005. Ruhnke AG 2003, 371, 376. Ebenso Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 359. Ebenroth/Boujong/Joost/StrohnHGB2Wiedmann § 329 HGB Rdn 10. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 92. Baumbach/HoptHGB35-Merkt § 329 (ohne Rdn); Beck’scher BilanzKomm8-Ellrott Grottel § 329 HGB Rdn 5. Zur Abschlussprüfung Rdn 436 ff, 438.

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§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

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Eine Folge der fehlenden Einreichung ist nach § 14 S 1 HGB die Festsetzung eines Zwangsgelds gegen die Gesellschaft durch das Registergericht und zwar von Amts wegen.1136 Nach § 14 S 2 HGB darf die Höhe des Zwangsgelds 5.000 € nicht überschreiten. Auf die Durchführung des Zwangsgeldverfahrens ist das Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit (FGG) anwendbar. Nach § 335 Abs 1 S 4 HGB beträgt das Ordnungsgeld mindestens 2.500 € und höchs463 tens 5.000 €. Das Ordnungsgeldverfahren richtet sich nach § 335 Abs 1 S 1 HGB gegen die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs und kann nach § 335 Abs 1 S 2 HGB auch gegen die Gesellschaft durchgeführt werden.

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b) Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung. In § 342b HGB ist ein zweistufiges Enforcement-Verfahren vorgesehen.1137 Auf der ersten Stufe leitet die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung gemäß § 342b Abs 2 S 3 Nr 1–3 HGB bei Anhaltspunkten für einen Verstoß, auf Verlangen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (dazu sogleich) oder auch stichprobenartig ein Prüfungsverfahren ein. Es findet keine inhaltliche Prüfung der Entsprechenserklärung statt.1138 Das Ver465 fahren entspricht der formellen Vollständigkeitsprüfung durch den Abschlussprüfer.1139 Die Prüfstelle handelt privatwirtschaftlich, so dass insoweit noch keine Verpflichtung zur Mitwirkung besteht.1140 Gegebenenfalls ist nach § 342b Abs 6 S 1 Nr 2, 3 HGB die BaFin zu unterrichten, die auf zweiter Stufe tätig wird und über Sanktionsgewalt verfügt.

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c) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ist auf zweiter Stufe in das Enforcement-Verfahren des § 342b HGB eingebunden.1141 Es findet aber auch auf dieser Stufe keine inhaltliche Prüfung statt.1142 Nach § 37n WpHG ist Gegenstand der Prüfung durch die BaFin, ob (Konzern-)Jah467 resabschluss und (Konzern-)Lagebericht von börsennotierten Unternehmen den gesetzlichen Vorschriften, einschließlich der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung oder den sonstigen durch Gesetz zugelassenen Rechnungslegungsstandards, entsprechen. Geprüft wird demnach, ob nach § 285 Nr 16, 314 Abs 1 Nr 8 HGB im Anhang zum (Konzern-)Jahresabschluss angegeben wurde, dass die Entsprechenserklärung abgegeben und wo diese öffentlich zugänglich ist.

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Dazu Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 92. Kurz Baumbach/HoptHGB35-Merkt § 342b Rdn 3 f; Kümpel/Veil in: Kümpel/Hammen/ Ekkenga (Hrsg), Kapitalmarktrecht, Losebl, Stand: 12/2011, Kennz 065 Rdn 473 f. Ausführlicher KölnKommWpHG-Hirte/Mock § 37n WpHG Rdn 42 ff. KölnKommWpHG-Hirte/Mock § 37n WpHG Rdn 62. Siehe auch KapitalmarktrechtsKomm4-Hennrichs § 37n WpHG Rdn 3, 5.

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Dazu Rdn 438. KölnKommWpHG-Hirte/Mock § 37n WpHG Rdn 44. Kurz Baumbach/HoptHGB35-Merkt § 342b Rdn 4. Siehe weiter KapitalmarktrechtsKomm4-Hennrichs § 37n WpHG Rdn 3, 5; KölnKommWpHG-Hirte/Mock § 37n WpHG Rdn 43 ff; Kümpel/Veil in: Kümpel/Hammen/Ekkenga (Hrsg), Kapitalmarktrecht, Losebl, Stand: 12/2011, Kennz 065 Rdn 473 f. KölnKommWpHG-Hirte/Mock § 37n Rdn 62.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

§ 161

IX. Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen 1. Überblick a) Grundlagen der Beschlussanfechtung. Verstöße gegen die gesetzliche Erklärungs- 468 pflicht führen unter den Voraussetzungen des § 243 Abs 1, 4 S 1 zur Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses. Die Beschlussanfechtung dient der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle des Verwaltungshandelns durch den einzelnen Aktionär und schützt die Minderheit vor rechtswidrigen Beschlussfassungen der Mehrheit.1143 Sie ist verbandsinterner Mechanismus der Pflichtendurchsetzung und dient auch im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung bloß reflexartig dem Schutz des Kapitalmarkts vor unrichtiger Information.1144 Es gilt ein objektiver Maßstab, so dass es für das Vorliegen eines Informationsman- 469 gels zunächst nicht auf ein etwaiges Verschulden ankommt. Ein mögliches Verschulden wirkt sich aber auf die Anfechtungswesentlichkeit aus, denn anders als eine bloß versehentliche und nicht weiter ins Gewicht fallende Informationspflichtverletzung kann sich die bewusste Fehlangabe maßgeblich darauf auswirken, ob im Rahmen der Entlastungsentscheidung nach § 120 eine Vertrauenskundgabe für die Zukunft erfolgen soll.1145 Nach Stand der Diskussion sind keine Ausschlussgründe für die Anfechtbarkeit 470 wegen Fehlern im Zusammenhang mit der gesetzlichen Erklärungspflicht ersichtlich, auch nicht nach § 30g WpHG analog.1146 Diese Vorschrift betrifft spezifische kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten, wie Mitteilungen zu Beteiligungserwerben oder deren Zurechnung (Acting in Concert).1147 Ihre Analogiefähigkeit ist zweifelhaft, dahingehende Überlegungen wurden von der Rechtsprechung bislang nicht diskutiert. b) Entwicklung der Rechtsprechung. Die Justiziabilität der Entsprechenserklärung ist 471 durch die Rechtsprechung in einer Reihe von Entscheidungen herausgearbeitet worden.1148 Das OLG München urteilte 2008, dass ein Entlastungsbeschluss bei fehlender Abgabe der Entsprechenserklärung anfechtbar sei.1149 Dies verstetigte sich durch Urteil des OLG München von 2008.1150 Die Anfechtbarkeit bei Unrichtigkeit der Erklärung war Gegenstand einer Vielzahl 472 instanzengerichtlicher Entscheidungen: Im Jahr 2006 verneinte das LG Krefeld 1151 die 1143

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Näher Hüffer 10 § 243 Rdn 1; Volhard in: Semler/Volhard/Reichert (Hrsg), Arbeitshandbuch Hauptversammlung3, 2011, § 16 Rdn 4. Zur Anfechtung wg Informationsmängeln Kersting ZGR 2007, 319, 323. Überblick zur Rechtslage seit dem UMAG bei Tielmann WM 2007, 1686. Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 86. Hüffer10 § 161 Rdn 31. Anders Leuering DStR 2010, 2255, 2256. Näher KapitalmarktrechtsKomm4-Heidelbach § 2 WpHG Rdn 2. Rechtsprechungsüberblick bei Mutter ZGR 2009, 788, 789 ff; Gebhardt ZCG 2009, 27; ders ZCG 2009, 71; Rieder GWR 2009, 25, 26; Tröger ZHR 175 (2011) 746, 750; Waclawik ZIP 2011, 885.

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OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (= WM 2008, 645, 648) bloßer Hinweis im Geschäftsbericht wegen mangelnder dauerhafter Zugänglichkeit (Abs 2) nicht ausreichend. Zustimmende Anm Ogorek/Witte EWiR § 161 2/08, S 355. OLG München, Urt v 19.11.2008 – 7 U 2405/08 (MWG Biotech AG), Tz 42, 45 (= ZIP 2009, 718, 719 f): Internethinweis auf Nichtabgabe wegen übermäßigen Compliance-Aufwands nicht ausreichend. Zustimmende Anm Matyschok BB 2009, 1096, 1097. LG Krefeld, Urt v 20.12.2006 – 11 O 70/06 (Jagenberg), Tz 53 (= ZIP 2007, 730, 733).

Patrick C. Leyens

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Anfechtung von Entlastungsbeschlüssen, weil in der unvollständigen Erläuterung der Grundzüge des Vorstandsvergütungssystems (klauselimmanente Erläuterungspflicht),1152 kein schwerwiegender Gesetzesverstoß läge. Das LG München I 1153 verneinte im Jahr 2007 die Anfechtbarkeit einer Aufsichtsratswahl mit der Begründung, die Nichtbefolgung des DCGK könne eine Anfechtbarkeit nicht begründen. Es liege kein Verstoß gegen Gesetz oder Satzung vor. Noch 2008 verneinte das KG Berlin 1154 die Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses für den Fall, dass die Erklärung zum Zeitpunkt ihrer Abgabe zutreffend war und keine bewusste („vorsätzliche“) Abkehr vom Erklärten zu erkennen sei. Eine Wende der Rechtsprechung zeichnete sich mit der Entscheidung des OLG Mün473 chen1155 aus 2008 zur Anfechtbarkeit der Aufsichtsratswahl ab. Weiche der Aufsichtsratsbeschlusses über den Wahlvorschlag von der Befolgungserklärung ab, liege ein inhaltlicher Mangel des Bechlusses vor. Dieser Mangel begründe die Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses, wenn nicht gleichzeitig mit dem Beschlussvorschlag die Bekanntmachung der Abweichung beschlossen werde. Im Fall ging es um die Empfehlung einer Altergrenze für Aufsichtsratsmitglieder.1156 Im Ergebnis wurde die Anfechtbarkeit verneint, weil aus der Formulierung des Aufsichtsratsbeschlusses über die Entsprechenserklärung erkennbar war, dass lediglich eine „Regelaltersgrenze“1157 gemeint war, Ausnahmen also möglich sein sollen. Der BGH schloss sich 2009 in zwei Entscheidungen zur Entlastungsanfechtung 474 (Kirch/Deutsche Bank1158 und Umschreibungsstopp1159) dem Befund der Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen bei Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung an. In beiden Fällen ging es um einen Entlastungsbeschluss und Vorstand und Aufsichtsrat hatten es jeweils entgegen der Befolgungserklärung zu Ziff 5.5.3 S 1 DGCK unterlassen, über das Vorliegen und den Umgang mit einem konkreten Interessenskonflikt in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds zu berichten. Der Verstoß gegen die klauselimmanente Erläuterungspflicht war auch nicht durch eine Aktualisierung der abgegebenen Erklärung behoben worden. Der BGH erkannte einen Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht, weil die Entsprechenserklärung in einem nicht unwesentlichen Punkt unrichtig war. Nach Vorstellung des Gerichts handelt es sich bei der Entsprechenserklärung um

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Vgl Ziff 4.2.3 Abs 6, 4.2.5 DCGK. LG München I, Urt v 22.11.2007 – 5 HK O 10614/07 (Man/Piëch), Tz 36 (= WM 2008, 130, 132). Zustimmend noch Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1420; Tödtmann/Schauer ZIP 2009, 995, 998. Ablehnend Vetter NZG 2008, 121, 124. KG Berlin, Urt v 6.5.2008 – 23 U 88/07, Tz 24 (= AG 2009, 118, 119). Sodann aber BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272, Tz 16. Dazu sogleich. OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 39 (= WM 2009, 658, 660). Zustimmend Gebhardt ZCG 2009, 27, 28. Ablehnend Ederle NZG 2010, 655, 657; v Falkenhausen/Kocher ZIP 2009, 1149, 1150 f; Kocher/Bedowski BB 2009, 235. Vgl Ziff 5.4.1 Abs 2 S 1 DCGK.

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Ablehnend Vetter NZG 2008, 121, 124. Näher zum Bestimmtheitserfordernis auch Rdn 307. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9, Tz 18. Dazu Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 233. Zustimmend Gebhardt ZCG 2009, 71, 72; Marhewka BB 2009, 800; Mutter ZIP 2009, 470, 471; Vetter NZG 2009, 561, 564. Einordnend Mutter ZGR 2009, 788, 794. BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272, Tz 16. Zustimmend Decher in: FS Hopt 2010, S 499, 512, 516; Goslar/v d Linden NZG 2009, 1337, 1339; dies DB 2009, 1691, 1693; Peltzer NZG 2009, 1336; Schulz BB 2009, 2728; Vetter NZG 2009, 561, 564.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

§ 161

eine Dauererklärung, die bei späterer Unrichtigkeit umgehend zu aktualisieren ist. Weil dies unterblieben war, hatten die Anfechtungsklagen Erfolg.1160 Die Justiziabilität der Entsprechenserklärung entspricht der überwiegenden Auffas- 475 sung in der Literatur.1161 Eine Versagung der Anfechtung kommt de lege lata nicht in Betracht.1162 Zwar ist die Kodex-Befolgung freiwillig. Die Abgabe einer zutreffenden Erklärung ist aber verpflichtend und Verstöße hiergegen sind bei fehlender Aktualisierung anfechtungsgeeignet. c) Praxisprobleme und Reformfragen. Mit der Anfechtbarkeit von Hauptversamm- 476 lungsbeschlüssen infolge einer nicht ordnungsgemäßen Entsprechenserklärung sind hohe Anforderungen an die Compliance verbunden. Das Anfechtungsrisiko zwingt Vorstand und Aufsichtsrat, bei jeder ihrer Entscheidungen die zahlreichen Empfehlungen des DCGK zu überblicken und jede Verhaltensänderung mit der abgegebenen Erklärung abzugleichen.1163 Regelmäßig ist dazu die Einrichtung eines angemessenen Überwachungs-, Berichts- und Dokumentationsystems erforderlich.1164 Dies steht im Einklang mit dem Steuerungszweck der Norm. Wie allgemein bei der Beschlussanfechtung ergeben sich allerdings auch Gefahren 477 opportunistischer Anfechtungsklagen (Berufskläger und räuberische Aktionäre).1165 Die Befürchtung, dass sich das Argument der Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung künftig in der Begründung einer jeden Anfechtungsklage finden wird,1166 ist noch zu belegen.1167 Schon die bloße Gefahr einer Häufung von Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung kann aber den Deregulierungs- und Transparenzzielen der Norm zuwider laufen.1168 Die gesetzgeberische Zielsetzung würde jedenfalls verfehlt, wenn sich aus einer Anfechtungsaversion eine Statik der Corporate Governance ergäbe. Diese Problematik ist bei Einführung der gesetzlichen Erklärungspflicht durch den TransPuG-Gesetzgeber möglicherweise nicht voll übersehen worden.1169

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Im Anschluss auch LG Frankfurt, Urt v 2.2.2010 – 3-05 O 178/09 (Fresenius), Tz 45, abrufbar unter: http://www.juris.de, zu nicht offengelegter Vergabe von Rechtsanwaltsmandaten an die Rechtsanwaltssozietät eines Aufsichtsratsmitglieds. Aufrechterhalten von OLG Frankfurt, Urt v 15.2.2011 – 5 U 30/10 (Fresenius), Tz 20 ff (= WM 2011, 833, 834). Siehe bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 165. Siehe weiter KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 142 ff; KommDCGK-Lutter Rdn 1631; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 88; Schmidt/LutterAktG2Spindler § 161 Rdn 64; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 68. Gegen Anfechtbarkeit von Wahlbeschlüssen aber Hüffer 10 § 161 Rdn 32. Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, Abschn D I 1 b, These 10. Mutter ZGR 2009, 788, 795. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 84. Deutliche Kritik bei Ederle NZG 2010, 655, 659.

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Dazu kurz Mutter ZIP 2009, 470, 471; Rieder GWR 2009, 25, 28. Ausführlich Vetter NZG 2009, 561, 563. Zu Organisationspflichten im Einzelnen Rdn 246 ff. Baums/Drinhausen/Keinath ZIP 2011, 2329, 2334 mit einer empirischen Studie ua zur Vergrößerung des Personenkreises der Berufskläger. Siehe auch die Bestandaufnahme bei Bedkowski AG-Report 2007, R527 f. Grundlagen der Reformdiskussion bei Baums Gutachten F, 63. DJT, Bd I, 2000, S F144; Hemeling ZHR 172 (2008) 379. Vergleichend zu den USA Martens/ Martens in: FS Schmidt 2009, S 1129, 1130. Kocher/Bedowski BB 2009, 235. In der empirschen Studie von Baums/Drinhausen/Keinath ZIP 2011, 2329, 2340 werden sechs Fälle gezählt. Ederle NZG 2010, 655, 659. So auch MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 88.

Patrick C. Leyens

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

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Die Reaktionsmöglichkeiten de lege lata sind begrenzt. Denkbar ist ein restriktiver Umgang mit dem Wesentlichkeitserfordernis des § 243 Abs 4 S 1 (näher Rdn 498, 502). Erwogen wird auch die Zulässigkeit einer Feststellungsklage der Organe nach §§ 78, 112 bzw – praktisch relevanter – der Aktionäre aus abgleitetem Recht nach § 147, 148.1170 Vor dem Hintergrund der vom BGH bestätigten Anfechtbarkeit wäre damit keine ersetzende, sondern nur eine zusätzliche Klagemöglichkeit eröffnet. Einzubringen ist der Vorschlag also vor allem in die Reformdiskussion. Überlegungen zur möglichen dogmatischen Überlegenheit dieses Ansatzes beiseite gelassen, wäre aus kapitalmarktlicher Sicht klärungsbedürftig, ob sich Unterschiede im Signalwert von einerseits Feststellung des Fehlverhaltens und andererseits Entlastungsanfechtung ergeben können. Einer Beschränkung der Anfechtungsmöglichkeit de lege ferenda1171 stünde das euro479 päische Recht nicht entgegen.1172 Angesichts der Bedeutung der Entsprechenserklärung für die Corporate Governance1173 wären dann aber alternative Disziplinierungsmechanismen erforderlich, wie sie derzeit auch europäisch diskutiert werden.1174 Ob und inwieweit sich andere Sanktionsmechanismen, also etwa die behördliche Kontrolle, als überlegen erweisen können, ist nicht zweifelsfrei dargetan. Für die Beibehaltung des status quo und gegen die Aufnahme einer § 120 Abs 4 Satz 3 entsprechenden Ausschlussregelung könnte sprechen, dass durch die Rechtsprechung zur Beschlussanfechtung ein wirksamer Sanktionsmechanismus mit einzelfallgerechten Ergebnissen zu gewährleisten ist.1175 2. Anfechtungsgegenstand und -grund

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a) Überblick. Gegenstand der Anfechtung ist der Hauptversammlungsbeschluss. Besonderheiten einer Anfechtung der insbesondere in Betracht kommenden Beschlüsse zur Entlastung, Aufsichtsratswahl und Abschlussprüferbestellung werden noch im Einzelnen behandelt (Rdn 484, 491 und 495). In allen Fällen ist der Grund der Anfechtung stets der aus der Verletzung der gesetz481 lichen Erklärungspflicht nach § 243 Abs 1 resultierende Informationsmangel iSv § 243 Abs 4 S 1. Ein solcher Gesetzesverstoß und Informationsmangel ergibt sich bei Nichtabgabe der Entsprechenserklärung oder unterlassener Abgabe einer Aktualisierungserklärung zu inhaltlichen Unrichtigkeiten. Auf die Überlegung, dass der DCGK weder Gesetz noch Satzung ist,1176 kommt es nach zutreffender Ansicht des BGH nicht an.1177 Auch ist 1170 1171

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Tröger ZHR 175 (2011) 746, 782 ff. Abwägend Waclawik ZIP 2011, 885, 891. Allgemeiner die Vorschläge des Arbeitskreises Beschlussmängelrecht AG 2008, 617. Dazu Habersack/Stilz ZGR 2010, 710, 727; Vetter AG 2008, 177. Für Ausschluss des Anfechtungsrechts im Wege der Ergänzung von § 243 Abs 3 Nr 2 DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme Nr 25/2012, März 2012, Rdn 28, abrufbar unter: http://www.anwaltverein.de. Siehe bereits MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 185 mit Betonung der Bedeutung für den Kapitalmarkt und ebd Rdn 186 zur Entsprechenserklärung als „ganz wesentlichen Aufgabe“. Zu den Alternativen Habersack Gutachen

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E, 69. DJT 2012, Bd I1, iE, Abschn D II 5, These 10. Für rechtliche Sanktion Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 229; Lutter in: FS Hopt 2010, S 1025, 1034. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 88. Im Ergebnis auch Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, Abschn D I 6, II 5, These 10. LG München I, Urt v 22.11.2007 – 5 HK O 10614/07 (Man/Piëch), Tz 36 (= WM 2008, 130, 132). BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18 ff; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16 ff.

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die ordnungsgemäß erklärte Abweichung von den Empfehlungen des DCGK von vornherein unbeachtlich.1178 Vereinzelt wird der Auffassung des BGH entgegen angenommen, bei Fehlern im Zusammenhang mit klauselimmanenten Erläuterungspflichten liege schon kein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor.1179 Daran ist zutreffend, dass sich das Gesetz den Inhalt der Bestimmungen des DCGK gerade nicht zu eigen macht. Die Erklärungspflicht wählt den DCGK aber als ihren Bezugspunkt und die Befolgung zB von Ziff 5.5.3 DCGK kann nicht erklärt werden, wenn die dort verlangte Erläuterung zum Umgang mit Interessenkonflikten unterbleibt. Das Befolgen von Ziff 5.5.3 umfasst das Erläutern. Angesichts der heute gesetzlich geregelten Pflicht zur Begründung von Nichtbefolgungen nach Abs 1 S 1 dürfte dem Einwand ohnehin weitestgehend der Boden entzogen sein. Der Verstoß muss nach § 243 Abs 4 S 1 eine Beeinträchtigung der Mitwirkungs- und 482 Teilnahmerechte des Aktionärs durch mangelhafte Information zur Folge haben. Dies ist bei Nichtabgabe der Entsprechenserklärung der Fall, weil Informationen zur Unternehmensführungspraxis vollständig fehlen.1180 Inhaltliche Unrichtigkeiten der Entsprechenserklärung ergeben sich bei anfänglich unzutreffender Erklärung, der nachträglichen Verhaltensänderung oder der Änderung der Verhaltensabsichten und schließlich bei Verletzung der Informationspflichten aus Abs 2. In allen diesen Fällen liegt der Gesetzesverstoß in der fehlenden Abgabe einer (berichtigenden) Aktualisierungserklärung.1181 Ein Dolus Malus der Organe ist nicht erforderlich.1182 Die Anfechtung kann demgegenüber nicht darauf gestützt werden, dass die dem 483 Hauptversammlungsbeschluss zu Grunde liegenden Beschlüsse von Vorstand oder Aufsichtsrat wegen Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung nichtig waren.1183 Der Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht lässt die Wirksamkeit der Organbeschlüsse unberührt, beeinträchtigt also zB nicht den Beschluss des Aufsichtsrats über einen an die Hauptversammlung zu unterbreitenden Wahlvorschlag für ein neues Mitglied nach § 124 Abs 3 S 1. Dies ergibt sich schon aus der dem Regelungsmodell des Befolge oder Begründe innewohnenden Möglichkeit der Abweichung vom Erklärten. Bei Abweichung ist zwar umgehend eine Aktualisierungserklärung abzugeben, dies aber eben erst nach der im Beschlusswege geänderten Befolgungsabsichten.1184 Ihr Fehlen zum Zeitpunkt der Beschlussfassung kann die Wirksamkeit des Organbeschlusses also nicht beeinträchtigen.1185 b) Entlastung. Entlastung bedeutet nach § 120 Abs 2 S 1 Billigung der Verwaltung. 484 Es handelt sich um eine einseitige organschaftliche Erklärung, durch die der Personenverband die Amtsführung seitens seiner Verwaltungsorgane im Großen und Ganzen als gesetzes- und satzungskonform billigt.1186 Der Entlastung kommt der Charakter eines Vertrauensbeweises zu. 1178 1179 1180

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Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1692. Tröger ZHR 175 (2011) 746, 779. OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, Tz 66 (=WM 2008, 645, 648). Ebenso bereits Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 165. Siehe weiter Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1692. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 19; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27.

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Anders OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 40 (= WM 2009, 658, 660); LG Hannover, Urt v 17.3.2010 – 23 O 124/09 (Continental), Tz 83, 124 (= ZIP 2010, 833, 834, 838) mit zust Anm Lutter BB 2010, 2267. Zur Aktualisierung Rdn 375 ff. Ebenso Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696. Hüffer 10 § 120 Rdn 12. Übergreifend Schmidt Gesellschaftsrecht 4, 2002, § 14 VI 1 (S 428).

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

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Der Anfechtbarkeit wegen Informationsfehlern liegt die Vorstellung zu Grunde, dass die Entlastung nur erteilt werden darf, wenn sich die Verwaltungsorgane nicht gesetzesoder satzungskonform verhalten haben.1187 Die Hauptversammlung kann hiernach also nicht nach Belieben Entlastung erteilen und muss diese jedenfalls bei nicht geringfügigen Verstößen versagen und zwar obgleich nach § 120 Abs 2 S 2 – anders als bei der GmbH – keine Präklusionswirkung mit Blick auf Schadensersatzansprüche eintritt.1188 Als anfechtungsgeeigneter Verstoß kommt grundsätzlich jede Unrichtigkeit der Ent486 sprechenserklärung in Betracht. Als fehleranfällig haben sich klauselimmanente Erläuterungspflichten erwiesen.1189 Erläuterungsbedürftig ist nach Ziff 5.5.3 S 1 DCGK insbesondere der Umgang mit Interessenkonflikten der Aufsichtsratsmitglieder. Hinsichtlich des Anfechtungsgegenstands ist zwischen Gesamtentlastung und Einzel487 entlastung zu unterscheiden. Die Gesamtentlastung ist der gesetzliche Regelfall, wie aus § 120 Abs 1 S 2 abzuleiten ist.1190 Sie dient der Vereinfachung und Beschleunigung des Ablaufs der Hauptversammlung, ist aber nicht zwingend vorzunehmen.1191 Die Gesamtentlastung ist nach Ansicht des BGH bei gemeinsam abgegebener Entsprechenserklärung auch anfechtbar, wenn die Gesetzesverletzung nur einzelne Organmitglieder betrifft, die anderen Organmitglieder den Verstoß aber „kannten oder kennen mussten und sie gleichwohl nicht für eine Richtigstellung gesorgt haben“1192 (zB bei Kenntnis vom nicht offen gelegten Interessenkonflikt eines einzelnen Mitglieds).1193 Wird Einzelentlastung erteilt, ist diese Gegenstand der Anfechtung. Bei einem Verstoß bloß einzelner Organmitglieder muss Einzelabstimmung über die Entlastung der anderen Mitglieder beantragt werden und erfolgen.1194 Geschieht dies nicht, ist der als Gesamtentlastung ergangene Beschluss rechtswidrig. Anfechtungsgegenstand ist dann die Gesamtentlastung. Zur Anfechtung berechtigt jedenfalls ein Verstoß innerhalb des Entlastungszeitraums. 488 Aus dem Charakter der Entsprechenserklärung als Dauererklärung folgt, dass Unrichtigkeiten einer zuvor abgegebenen Erklärung in den Entlastungszeitraum fortwirken. Nach Ansicht des BGH berechtigt auch eine Unrichtigkeit zur Anfechtung, die erst nach Ende des Entlastungszeitraums eingetreten ist und zum Zeitpunkt der Entlastung fortbesteht.1195 Vereinzelt wird dies angegriffen, weil im entschiedenen Fall zwar das Datum der Abgabe der fehlerhaften Erklärung im Entlastungszeitraum gelegen hat. Die Unrichtigkeit wurde vom BGH aber erst aus der fehlenden Aktualisierung im Zeitraum zwischen dem Ende des Entlastungszeitraums und dem Datum des Hauptversammlungsbeschlusses hergeleitet.1196 Im Ergebnis ist der Rechtsprechung zu folgen, denn eine Pflicht zur umgehenden Aktualisierung bestand schon seit Abgabe der fehlerhaften Ent-

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BGH, Urt v 25.11.2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47 Tz 15. Dazu Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 231. Wie hier Hüffer 10 § 120 Rdn 12; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 147 ff, 149. Anders MünchKommAktG2-Kubis § 120 Rdn 15; GroßkommAktG4-Mülbert § 120 Rdn 25. Eingehend Weitemeyer ZGR 2005, 280, 284. Näher Rdn 324. MünchKommAktG2-Kubis § 120 Rdn 7. BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 14.

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BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 182, 272 Tz 27. Dazu MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 58. Ebenso Hüffer 10 § 161 Rdn 31; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 146. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 146. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 182, 272 Tz 23 allerdings ohne ausdrückliche Berücksichtigung der zeitlichen Problematik. Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1692 f.

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sprechenserklärung. Es lag damit schon innerhalb des Entlastungszeitraums ein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor. Auf weitergehende Erwägungen zu Verfahrensmängeln kam es deshalb nicht an.1197 Die Folgen der Entlastungsanfechtung sind mehr tatsächliche, denn rechtliche. Insbe- 489 sondere können Schadensersatzansprüche wegen des gesetzlichen Ausschlusses einer Präklusionswirkung nach § 120 Abs 2 S 2, anders als im Recht der GmbH, auch bei erteilter Entlastung geltend gemacht werden. Die Funktion der Entlastungsanfechtung liegt demgemäß in der verbandsrechtlichen Sanktionierung von Organhandeln, dessen Rechtsverstoß unterhalb der Schwelle weiterer Sanktionsmechanismen wie insbesondere der Organhaftung liegt.1198 Der Anfechtung kann erhebliche Außenwirkung zukommen. Die mittelbare Sank- 490 tionswirkung der Entlastungsanfechtung erschöpft sich deshalb nicht in einer bloß psychologischen Bedeutung.1199 Die erfolgreiche Anfechtung steht für den Nachweis von Schwächen der Corporate Governance. Zwar ist die Amtsniederlegung keinesfalls zwingende Folge aufgedeckter Verstöße.1200 Der Aufsichtsrat wird bei mehrmaligen und schwerwiegenden Verfehlungen, wenn nicht die Abberufung, so doch die Wiederbestellung des betreffenden Vorstandsmitglieds sorgsam abzuwägen haben.1201 Das ist Frage des Einzelfalls. c) Aufsichtsratswahl. Die Hauptversammlung fasst gemäß § 119 Abs 1 Nr 1 Be- 491 schluss zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern. Dem geht nach § 124 Abs 3 S 1 ein Wahlvorschlag des amtierenden Aufsichtsrats voraus. Die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern richtet sich nach § 243 Abs 1, 4 S 1 iVm § 251 Abs 1. Die Anfechtbarkeit der Aufsichtsratswahl wegen Fehlern im Zusammenhang mit der Erklärungspflicht ist nicht abschließend geklärt.1202 Angesichts der nach § 243 Abs 4 S 1 angezeigten Einzelfallbetrachtung ist eine diffe- 492 renzierende Sichtweise überzeugend:1203 Die Anfechtbarkeit scheidet bei Neuwahl eines Aufsichtsratsmitglieds aus, wenn die Diskrepanz zwischen Wahlvorschlag und Entsprechenserklärung infolge der Informationserteilung durch die Einladung zur Hauptversammlung nicht anfechtungswesentlich iSd 243 Abs 4 S 1 für die Wahrnehmung der Aktionärsrechte sein konnte (näher Rdn 498, 502).1204 Demgegenüber kommt die Anfechtung bei Wiederwahl eines Aufsichtsratsmitglieds in 493 Betracht, wenn die Diskrepanz zwischen Wahlvorschlag und Entsprechenserklärung nicht durch die Einladung behoben ist und dementsprechend beim Wahlbeschluss keine angemessene Informationsgrundlage zur Verfügung steht.1205 Auch insoweit kommt es darauf an, ob die Information aus allgemein verfügbaren Quellen verfügbar war.1206

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Siehe aber Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. Zur Diskussion auch Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1693. Näher Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 120 Rdn 3. Hierzu GroßkommAktG4-Mülbert § 120 Rdn 11; MünchKommAktG2-Kubis § 120 Rdn 2. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 182, 272 Tz 23. Zustimmend Vetter NZG 2009, 561, 566.

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GroßkommAktG4-Mülbert § 120 Rdn 11, 40 ff; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 120 Rdn 46. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 93. Für Anfechtbarkeit Habersack Gutachen E, 69. DJT 2012, Bd I, iE, These 10. Dagegen Hüffer 10 § 161 Rdn 32. Zu Anfechtungsrisiken Mutter ZGR 2009, 788, 800. Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 95.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Zweifelhaft erscheint demgegenüber die vom OLG München1207 vertretene Sichtweise, nach der der Hauptversammlungsbeschluss wegen Nichtigkeit des zu Grunde liegenden Aufsichtsratsbeschlusses über den Wahlvorschlag anfechtbar sein soll. Denn die Wirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses bleibt nach allgemeiner Regel von der Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung unberührt (näher Rdn 483).1208 Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung liegt in der unterlassenen Aktualisierungserklärung kein Verfahrensmangel des Aufsichtsratsbeschluss.1209 Erst der Beschluss des Aufsichtsrats vom Erklärten abzuweichen, begründet die Pflicht zur umgehenden Aktualisierung und erst deren Unterbeiben begründet den anfechtungsrelevanten Informationsmangel.

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d) Abschlussprüferbestellung. Die Hauptversammlung beschließt gemäß § 119 Abs 1 Nr 4 über die Bestellung des Abschlussprüfers. Auch diesem Hauptversammlungsbeschluss geht nach § 124 Abs 3 S 1 ein Vorschlag des Aufsichtsrats voraus. Anfechtungsgeeignete Verstöße sind vor allem die fehlende Einholung einer Unabhän496 gigkeitserklärung des Prüfers trotz Befolgungserklärung zu Ziff 7.2.1 Abs 1 DCGK,1210 sowie die Nichteinholung der klauselimmanent erforderlichen Informationen zu geschäftlichen oder andersartigen Beziehungen des Abschlussprüfers zum Unternehmen.1211 Eine Anfechtung wegen Unwirksamkeit des zu Grunde liegenden Aufsichtsratsbe497 schlusses zum Vorschlag des Abschlussprüfers kommt demgegenüber jedenfalls nicht wegen Fehlern im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung in Betracht. Der Aufsichtsratsbeschluss ist wirksam, weil die Einhaltung der Erklärungspflicht nicht zum Tatbestand der rechtsfehlerfreien Beschlussfassung zählt.1212 3. Wesentlichkeit der Informationserteilung

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a) Begriff der Wesentlichkeit. Wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Information kann unter Berücksichtigung des Wesentlichkeitserfordernisses des § 243 Abs 4 S 1 nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Informationserteilung als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Das im Wege der UMAG-Reform von 2005 1213 aufgenommene Wesentlichkeitserfordernis bringt die in der Literatur vertretene Relevanztheorie1214 zum Ausdruck, der auch die Rechtsprechung1215 zuletzt ge-

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Anders OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, WM 2009, 658, 660. Ebenso LG Hannover, Urt v 17.3.2010 – 23 O 124/09, ZIP 2010, 833, Tz 83, 124 mit Anm Hüffer ZIP 2010, 1979; mit zust Anm Lutter BB 2010, 2267. Siehe auch KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 151. Grundlagen bei Hüffer 10 § 108 Rdn 17 f. Eingehend GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 108 Rdn 131 ff, 135 ff. Anders Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 76a. Anders Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696 Gegen Anfechtbarkeit Rieder GWR 2009, 25, 28.

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Im Ergebnis auch Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696, die aber auf Einhaltung des DCGK abstellen. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 151. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005, BGBl I 2802. Dazu Tielmann WM 2007, 1686. Übersicht bei Hüffer 10 § 243 Rdn 13, 46a. BGH, Urt v 18.10.2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385 Tz 14 zu Informationsmängeln; BGH, Urt v 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 Tz 10 noch zu Verfahrensfehlern. Zum Ganzen Goette ZGR 2008, 436, 438 mwN; ders in: FS Hüffer 2010, S 225, 232.

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folgt war.1216 Entscheidend zu beachten ist, dass es nicht auf die generelle Bedeutung des Informationsmangels, sondern auf die Wesentlichkeit der mangelhaften Informationserteilung für die Ausübung der Aktionärsrechte im konkreten Fall ankommt.1217 Im Übrigen ist die Diskussion um das auch zur Eindämmung von räuberischen Aktionärsklagen einsetzbare Wesentlichkeitserfordernis noch im Fluss.1218 Nach Stand der Diskussion ist eine wertende Betrachtung im Einzelfall nach Sinn und 499 Zweck der verletzten Norm vorzunehmen.1219 Nicht mehr erforderlich oder ausreichend ist eine potentielle Kausalität, die nur gegeben wäre, wenn der Aktionär sein hypothetisches Abstimmungsverhalten vom Informationsinhalt abhängig gemacht hätte.1220 Damit ist der Einwand abgeschnitten, der Informationsmangel sei unbeachtlich, weil der Minderheitsaktionär sich ohnehin nicht gegen die fest entschlossene Mehrheit hätte durchsetzen können.1221 Maßgeblich ist die Sichtweise eines objektiv urteilenden Aktionärs. Nach Vorstellung 500 des Gesetzgebers verfolgt der objektiv urteilende Aktionär Ziele „im wohlverstandenen Unternehmensinteresse“,1222 also „keine kurzfristigen Ziele, sondern ist an der langfristigen Ertrags- und Wettbewerbsfähigkeit seiner Gesellschaft interessiert.“1223 Damit dürfte weniger der Versuch unternommen sein, dem Richter die Bewertung von Anlagestrategien zu überantworten1224 oder eine Konkretisierung von auch ökonomisch kaum fassbaren Begriffen wie dem der „unternehmerischen Verantwortung“1225 vorzugeben.1226 Vielmehr dürfte es entsprechend der Wertung des § 243 Abs 2 S 1 darum gehen, einer 501 opportunistischen Ausbeutung und Verschaffung von Sondervorteilen durch Rechtsmissbrauch entgegenzutreten und dahingehenden Vorstößen die im Anfechtungsrecht verbürgte Individualkontrolle abzuschneiden.1227 Übergreifend muss die Nichtigkeit des Beschlusses in einem angemessenen Verhältnis zur Beeinträchtigung von Teilnahme- und Mitwirkungsmöglichkeiten stehen.1228 b) Wesentlichkeit bei Verstößen gegen die Erklärungspflicht. Nach der Rechtspre- 502 chung des BGH ist nur eine Abweichung der Entsprechenserklärung in einem „nicht unwesentlichen Punkt“ 1229 von der tatsächlich geübten Praxis der Gesellschaft anfechtungsgeeignet. Zur Anfechtung berechtigen „nur eindeutige und schwerwiegende Gesetzesverstöße“, denen im Einzelfall Gewicht zukommt.1230 Diese vom BGH gewählten

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Näher Fleischer NJW 2005, 3525, 3528 f; Kersting ZGR 2007, 319, 323. Mit Blick auf die Erklärungspflicht Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 232. Kersting ZGR 2007, 319, 323. Siehe auch die Vorschläge des Arbeitskreises Beschlussmängelrecht, AG 2008, 617. Dazu Habersack/Stilz ZGR 2010, 710, 727; Vetter AG 2008, 177. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 69. Näher Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 233 f. Hüffer 10 § 243 Rdn 46a. RegBegr UMAG, BTDrucks 15/5092 v 14.3.2005, S 53. Ebd. Schmidt/LutterAktG2-Schwab § 243 Rdn 28.

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Hellwig ZHR 172 (2008) 768, 780. Dazu Leyens in: Eger/Schäfer (Hrsg), Ökonomische Analyse des Europarechts, 2012, S 83, 88, 91. Zur Debatte um Aktionärsinteressen und die Berückichtigung der Interessen sonstiger Bezugsgruppen Rdn 28 ff. Schmidt/LutterAktG2-Schwab § 243 Rdn 28. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 69. Allgemein MünchKommAktG3Hüffer § 243 Rdn 121. BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 18. BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 18.

Patrick C. Leyens

§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Formulierungen beziehen sich nach zutreffendem Verständnis auf die Anfechtungswesentlichkeit iSd Erfordernisses aus § 243 Abs 4 S 1, nicht auf die für die Erklärungspflicht allgemein geltende Wesentlichkeitsschwelle,1231 bei deren Unterschreitung schon kein Pflichtverstoß zu begründen wäre.1232 Die Nichtabgabe der Entsprechenserklärung ist als wesentlicher Verstoß zu wer503 ten.1233 Eine auf die Nichtabgabe hinweisende Angabe im Geschäftsbericht ist „kein Äquivalent“.1234 Fälle der Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung sind schwerer zu beurteilen. Die 504 Korrektur inhaltlicher Fehler auf der Hauptversammlung vor der Abstimmung ändert nach Auffassung des BGH1235 schon wegen der nicht erschienenen Aktionäre nichts an der Wesentlichkeit des Informationsmangels. Die in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung1236 für ausreichend befundene Offenlegung der Abweichung von Grundsätzen des DCGK zur Vorstandsvergütung in der im Internet veröffentlichten Satzung leitet fehl, weil es sich bei der Satzung um eine von der Entsprechenserklärung zu unterscheidende Informationsquelle handelt. Ihre Kenntnisnahme setzt – anders als die der Hauptversammlungseinladung – eine zusätzliche aktive Informationssuche voraus. Der Abgleich mit der Entsprechenserklärung unterbleibt erwartungsgemäß. Eine Typologie wesentlicher Verstöße1237 ist bislang nicht mit hinreichender Verläss505 lichkeit herausgebildet, kann dies wegen der von § 243 Abs 4 S 1 angeordneten Wesentlichkeit im Einzelfall auch nicht sein. Mit Zurückhaltung zu begegnen ist auch dem Versuch einer Generalisierung der Bedeutung bestimmter Empfehlungen.1238 Grundsätzlich spricht die Systematik des DCGK, nach der zwischen erklärungspflichtigen Empfehlungen und nicht erklärungspflichtigen Anregungen zu unterscheiden ist, eher dafür, dass jedwede Unrichtigkeit der Erklärung in Bezug auf die Empfehlungen für eine Anfechtung in Betracht kommt. Die Beurteilung der Wesentlichkeit ist dann aber Frage des Einzelfalls. Dabei ist denkbar, dass „periphere“1239 Empfehlungen des DCGK von der Rechtsprechung regelmäßig als irrelevant erachtet werden.1240 Es kommt aber auch insoweit auf den Konnex zwischen Information und Beschlussgegenstand im Einzelfall an.

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c) Unwesentliche Verstöße gegen die Erklärungspflicht. Sicher ist, dass nicht jede Unrichtigkeit wesentlich ist.1241 Im Zweifel zu verneinen ist die Wesentlichkeit, wenn ein mögliches Verständnis der Entsprechenserklärung als inhaltlich wahrheitsgemäße Aussage zu verstehen ist und insgesamt doch eine hinreichende Klarheit angenommen wer-

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Nicht ganz klar trennend KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 82. Näher zur Wesentlichkeitsschwelle bei der Entsprechenserklärung Rdn 318. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 21, 92. Siehe auch Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1692. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 31; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 62 mwN. OLG München, Urt v 23.01.2008 – 7 U 3668/07, Tz 36 (= WM 2008, 645, 648) allerdings ohne nähere Begründung. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 28; bestätigt durch BGH, Urt v

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21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 20. LG Krefeld, Urt v 20.12.2006 – 11 O 70/06 (Jagenberg), Tz 53 (= ZIP 2007, 730, 733). Erste Ansätze bei Mutter ZGR 2009, 788, 797 ff. Goslar/v d Linden NZG 2009, 1337, 1338; dies DB 2009, 1691, 1693. Beispiele bei Kleindieck in: FS Goette 2011, S 239, 246. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 92. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 92; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 69. Siehe auch Mutter ZGR 2009, 788, 796.

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den kann.1242 Denn dann handelt es sich nicht um einen eindeutigen Verstoß.1243 Auch ein noch so schwerwiegender Verstoß kann unwesentlich sein, wenn auf seiner Grundlage keine Entscheidungen getroffen werden.1244 Unschädlich ist auch eine Vielzahl von Erklärungsfehlern, wenn keiner der Fehler zu einer Beeinträchtigung der Aktionärsrechte führt.1245 Es kommt also auf die Bedeutung der verletzten Empfehlung in der konkreten Entscheidungssituation an.1246 Weil die mangelhafte Informationserteilung im konkreten Einzelfall Gewicht haben muss, reichen bloße Formalverstöße nicht aus.1247 Bei Formalverstößen fehlt es schon an der Eignung zur Beeinträchtigung der Aktionärsrechte. Zu denken ist insbesondere an Verstöße, die unterhalb der für die gesetzliche Erklärungspflicht geltenden Wesentlichkeitsschwelle1248 anzusiedeln sind. Im Zusammenhang mit der Aufsichtsratswahl sollte von der Unwesentlichkeit ausgegangen werden, wenn die betreffenden Umstände aus der Hauptversammlungseinladung hervorgehen. Zwar liegt dann ein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor, dieser wirkt sich aber im Einzelfall nicht aus. Wenig Zuspruch findet deshalb die Auffassung des OLG München.1249 Das Gericht nahm die Wesentlichkeit einer Abweichung von der Befolgungserklärung zu der vom DCGK empfohlenen Festlegung einer Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder an. Im Fall überschritt der Kandidat des Wahlvorschlags die erklärte Altersgrenze.1250 Richtigerweise wäre es für die Wesentlichkeit auf eine Beeinträchtigung der Aktionärsrechte im Einzelfall angekommen. Diese ist jedenfalls anzuzweifeln, wenn durch die Hauptversammlungseinladung und den darin enthaltenen Wahlvorschlag über sämtliche beschlussrelevante Umstände zur Person des Kandidaten informiert wurde. Inwieweit allgemeiner bei Verfügbarkeit der Information aus anderweitigen Quellen von einem unwesentlichen Verstoß ausgegangen werden kann, ist nicht abschließend geklärt. Aus Sicht des BGH kann es an der Relevanz fehlen, wenn der Verstoß bereits aus „allgemeinen Quellen“1251 bekannt ist. Bei klauselimmanenten Erläuterungspflichten etwa im Zusammenhang mit Interessenkonflikten nach Ziff 5.5.3 S 1 DCGK reicht dies allerdings nicht aus, denn öffentlich erhobene Vorwürfe gegen ein Aufsichtsratsmitglied kennzeichnen noch nicht den Interessenkonflikt und sagen vor allem nichts darüber aus, wie der Konflikt vom Aufsichtsrat behandelt worden ist.1252 Aus der Rechtsprechung des BGH zu klauselimanennten Erörterungspflichten ergibt sich außerdem, dass die bloße Ermittelbarkeit der Information nicht ausreichend ist. Nur 1242 1243 1244 1245

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Näher zum Erfordernis der Klarheit Rdn 80 ff. Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1694. Goette in: FS Hüffer 2010, S 225, 234. Anders noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 185 der Anfechtbarkeit annimmt bei in bedeutsamem Umfang fehlerhafter Erklärung. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 69. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18. Näher Rdn 318. OLG München, Urt v 6.8.2008 – 7 U 5628/07, Tz 42 (= WM 2009, 658, 659 f).

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Kritisch Ederle NZG 2010, 655, 657; Goslar/v d Linden DB 2009, 1691, 1696; Kocher/Bedkowski BB 2009, 235. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 22; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 18. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 22; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 17.

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bei ohnehin bekannten Tatsachen scheidet die Anfechtbarkeit aus.1253 Das ist zielführend, denn einerseits können Informationspflichtverstöße nicht folgenlos bleiben. Andererseits muss die auf einen Informationsmangel gestütze Anfechtung scheitern, wenn tatsächlich eine hinreichende Informationsgrundlage zur Verfügung stand. 4. Verfahrensfragen und Rechtsfolgen

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Die Anfechtungsbefugnis setzt nach § 245 Nr 1 voraus, dass der Anfechtende in der Hauptversammlung gegen den betreffenden Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat. In der Literatur wird eine teleologische Reduktion des Widerspruchserfordernisses für den Fall gefordert, dass der Normverstoß nicht erkennbar ist, weil sich die Widerspruchshürde ansonsten als unüberwindlich erweisen könnte.1254 Dies dürfte bei Fehlern der Entsprechenserklärung häufig der Fall sein. Erwogen wird auch eine teilweise Rücknahme des Widerspruchserfordernisses de lege ferenda.1255 Die strenge Monatsfrist des § 246 Abs 1 erweist sich gerade bei der Anfechtung wegen Informationsmängeln als problematisch.1256 Wie bei anderen Informationen wird sich die Fehlerhaftigkeit auch bei der Entsprechenserklärung häufig nicht innerhalb eines Monats nach der Hauptversammlung herausstellen. Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der fehlenden Wesentlichkeit des Verstoßes trifft aber die Gesellschaft.1257 Die Anfechtungsklage nach §§ 246, 248 ist Gestaltungsklage, so dass es in der Rechtsfolge zur Nichtigkeit des Beschlusses ex tunc ab Rechtskraft des Urteils kommt.1258 Der Entlastung kommt gemäß § 120 Abs 2 S 2 keine Präklusionswirkung zu, so dass Schadensersatzansprüche auch ohne Entlastungsanfechtung verfolgt werden können.1259 Ohne Anfechtung des Entlastungsbeschlusses ist demgegenüber der nachträgliche Vertrauensentzug ausgeschlossen.1260 Der Aufsichtsrat hat die Anfechtung gleichwohl in Überlegungen zu personellen Maßnahmen einzubeziehen. Ein Vertrauensentzug, auf den die Abberufung nach § 84 Abs 3 gestützt werden könnte, ist nicht bereits in der Nichtigkeit des Entlastungsbeschlusses zu sehen, kann aber von der Hauptversammlung auf die Nichtigkeit der Entlastung beschlossen werden.1261 Die Anfechtung eines Wahlbeschlusses hat keinen Amtsverlust ex tunc zur Folge, so dass hiernach gefasste Beschlüsse des Aufsichtsrats nach den Grundsätzen der fehlerhaften Organbestellung wirksam bleiben.1262 Umgekehrt kann ein wichtiger Grund für die Amtsniederlegung vorliegen, wobei umstritten ist, ob dies nur der Fall ist, wenn die Entlastung zu Unrecht verweigert wird.1263 Dies betrifft jedenfalls den Vorstand. Für den Aufsichtsrat besteht nach der Rechtsprechung des BGH nicht zwingend ein Grund für die Niederlegung des Mandats.1264 Der Auf-

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MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 92. Näher GroßkommAktG4-Schmidt § 245 Rdn 19; MünchKommAktG3-Hüffer § 245 Rdn 37. Kersting ZGR 2007, 319, 345. Kersting ZGR 2007, 319, 347. Näher Hüffer 10 § 243 Rdn 12. Hüffer 10 § 246 Rdn 8. Näher GroßkommAktG 4-Mülbert § 120 Rdn 31.

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GroßkommAktG4-Mülbert § 120 Rdn 43. MünchKommAktG2-Kubis § 120 Rdn 35. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 96. Zum Streitstand Schmidt/LutterAktG2Spindler § 120 Rdn 48; MünchKomm AktG2-Kubis § 120 Rdn 35. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 25. Zustimmend Vetter NZG 2009, 561, 566.

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sichtsrat kann sein Amt niederlegen, ohne dass ein wichtiger Grund vorliegen müsste.1265 Die Nichtigkeit der Entlastung ist gleichwohl bedeutsam, weil sie eine Amtsniederlegung des Aufsichtsratsmandats auch zur Unzeit erlaubt.1266

X. Innenhaftung der Organmitglieder 1. Überblick Die Innenhaftung der Organe gegenüber der Gesellschaft richtet sich nach §§ 93 518 Abs 2 S 1, 116 S 1.1267 Eine zugleich vorliegende positive Verletzung des Anstellungsvertrags (§ 280 Abs 1 BGB), wie sie insbesondere bei Verankerung der Kodexbefolgung in den Anstellungsverträgen der Vorstandsmitglieder in Betracht kommt, führt nicht zu weitergehender Haftung und bleibt (insoweit) praktisch folgenlos.1268 Die Praxisrelevanz der Innenhaftung wird noch als gering eingeschätzt.1269 Die 519 grundsätzliche Justiziabilität der Entsprechenserklärung ist aber im Zusammenhang mit der Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen vom BGH anerkannt.1270 Schwer überwindlich sind die Hürden der Kausalität und des Schadensnachweises.1271 Dies ist aber letztlich ein allgemeines Problem des Kapitalmarktinformationshaftung. Eine künftige Auseinandersetzung der Gerichte mit Haftungsfragen ist bei Nachweis 520 gesteigerter Kapitaleinwerbungskosten, insbesondere im Zusammenhang mit konkreten Transaktionen denkbar. Allgemeiner liegen mögliche Gründe für gerichtliche Auseinandersetzungen mit Kostensteigerungen in der Beachtung von Corporate Governance Ratings durch den Markt, der Einbeziehung der Corporate Governance in die Bewertun-

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Statt vieler GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 103 Rdn 83. Hierzu MünchKommAktG2-Kubis § 120 Rdn 36. Überblicke außerhalb der Kommentar- und Handbuchliteratur Bachmann WM 2002, 2137, 2138, 2142; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1575; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353 ff; Kiethe NZG 2003, 559, 562; Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1420. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 150 ff; Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 82 ff; Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 130 ff, 304 ff; Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006, S 40 ff. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 275. Siehe

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auch Kort in: FS Schmidt 2009, S 945, 960; Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 204. Grundlagen bei GroßkommAktG4-Hopt § 93 Rdn 21; Hüffer 10 § 93 Rdn 11. Hüffer 10 § 161 Rdn 25; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 97; Thümmel Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten4, 2008, Rdn 153. Siehe weiter Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 99 f. Aus den Anfängen Kollmann WM Sonderbeil Nr 1, H 1/2003, S 3, 14. BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 18; bestätigt durch BGH, Urt v 21.9.2009 – 2085 II ZR 174/08 (Umschreibungsstopp), BGHZ 182, 272 Tz 16. Im Einzelnen Rdn 471 ff. MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 98. Siehe auch Lutter in: FS Hopt 2010, S 1025, 1035.

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gen von Informationsintermediären wie Finanzanalysten und Rating-Agenturen sowie dem Anlageverhalten institutioneller Investoren.1272 2. Pflichtverletzung

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Als haftungsrelevante Verstöße gegen die gesetzliche Erklärungspflicht kommen in Betracht: die Nichtabgabe der Entsprechenserklärung, Unrichtigkeiten und Begründungsfehler sowie Verstöße gegen Aktualisierungs- und Publizitätspflichten.1273 Demgegenüber sind mit der ordnungsgemäß erklärten Abweichung von den Empfehlungen des DCGK im Regelfall keine Haftungsgefahren verbunden. Bei Nichtabgabe der Erklärung zu den Empfehlungen des DCGK liegt ein Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht vor, der sich auch haftungsrechtlich nicht durch Einsparung von Compliance-Kosten rechtfertigen lässt.1274 Unrichtigkeiten des vergangenheitsbezogenen Erklärungsteils ergeben sich, wenn Erklärtes und tatsächlich ausgeübte Corporate Governance auseinanderfallen.1275 Unrichtigkeiten des zukunftsgerichteten Erklärungsteils liegen vor, wenn die zum Zeitpunkt der Erklärungsabgabe gefassten Absichten nicht mit dem Erklärten übereinstimmen.1276 Es besteht aber keine Verhaltensbindung, denn die Organe können jederzeit vom Erklärten abweichen. Bei unterjähriger Änderung der Absichten müssen sie aber umgehend eine Aktualisierungserklärung veröffentlichen.1277 Es können sich auch haftungsrelevante Unrichtigkeiten im Zusammenhang mit Anregungen des DCGK ergeben. Zu Erklärungen über die (Nicht-)Befolgung von Anregungen sind die Organe nicht verpflichtet. Geben sie aber eine Erklärung ab, muss diese der Wahrheit entsprechen.1278 Ein Verstoß gegen die gesetzlichen Pflichten aus Abs 1 S 1 ist bei unterlassener oder fehlerhafter Begründung der Nichtbefolgung gegeben. Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung sind bei Beachtung allgemeiner Erklärungsgrundsätze gewahrt.1279 Bei nachträglicher Kenntnis von der Unrichtigkeit des Erklärten oder unterjähriger Änderung der Absichten ist eine unterlassene, verspätete oder unrichtige Aktualisierung pflichtwidrig. Vorstand und Aufsichtsrat sind gleichermaßen verantwortlich, auf wesentliche Unrichtigkeiten1280 zu reagieren und zwar auch, wenn diese im Kompetenzbereich 1272

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Speziell zu Corporate Governance-Ratings Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 362. Näher Rdn 52. Übersicht bei Hüffer 10 § 161 Rdn 25; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 153. Siehe auch Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 99; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 265. OLG München, Urt v 19.11.2008 – 7 U 2405/08 (MWG Biotech AG), Tz 44 (= ZIP 2009, 718, 720). Zust Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 62. Grundlagen bei GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 93 Abs 1 S 2, 4 nF Rdn 22.

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Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 200. Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 541. Ihm folgend Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 101. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 201, 203. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 160. Zur Wahrheitsflicht Rdn 307. Im Einzelnen Rdn 297 ff. Zur Wesentlichkeitsschwelle Rdn 318.

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des jeweils anderen Organs liegen.1281 Verspätet ist die Aktualisierung nach Ansicht des BGH, wenn sie nicht „umgehend“1282 nach Kenntniserlangung oder Absichtsänderung erfolgt. Unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens ist eine Pflichtwidrigkeit auch ohne positive Kenntnis von der Abweichung im Berichtszeitraum anzunehmen, insbesondere wenn mitgliederstarke Organe großer Gesellschaften keine angemessenen Vorkehrungen zur Aufdeckung von Unrichtigkeiten getroffen haben.1283 Eine Sorgfaltspflichtverletzung ergibt sich schließlich bei Verstößen gegen die Publizitätspflichten im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung. Kürzere, nach Stand der Technik nicht vermeidbare Serverausfälle begründen keinen Verstoß gegen die Pflichten zur dauerhaften öffentlichen Zugänglichmachung auf der Internetseite der Gesellschaft gemäß Abs 2.1284 Die Nichtbefolgung des DCGK ist kein Verstoß gegen die Sorgfalts- und Treuepflichten aus §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1, weil es sich schon nach dem Regelungsmodell des Befolge oder Begründe bei den Empfehlungen und Anregungen um unverbindliche Verhaltensnormen handelt (handeln muss).1285 Je nach den Umständen des Einzelfalles kann gerade die Nichtbefolgung pflichtgemäß sein.1286 Ein anderes Verständnis führte zu unangemessenen Haftungsgefahren, weil eine Haftungsentlastung bei Nichtbefolgung wegen der Beweislastumkehr nach § 93 Abs 2 S 2, 116 S 1 kaum noch möglich wäre.1287 Denkbar ist aber, dass einzelne Anlegergruppen wegen Nichtbeachtung bestimmter Empfehlungen vom Erwerb der Aktie absehen,1288 zB wenn sich Vorstand und Aufsichtsrat entschließen, ihre Corporate Governance grundlos oder aus sachfremden Erwägungen entgegen den Erwartungen institutioneller Investoren zu gestalten.1289 Die unternehmerische Vertretbarkeit der Entscheidung und möglicherweise gar die Opportunität der Nichtbefolgung bleibt aber Frage des Einzelfalls.1290 Die Annahme, der Nichtbeachtung von Empfehlungen komme per se eine Indizwirkung für pflichtwidiges Verhalten1291 zu, kann nicht überzeugen.1292 Das folgt schon

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BGH, Urt v 16.2.2009 – II ZR 185/07 (Kirch/Deutsche Bank), BGHZ 180, 9 Tz 27. So zu Interessenkonflikten auch Hopt ZGR 2004, 1, 38. Näher Rdn 385 f. Zu spezifischen Leitungsaufgaben des Vorstands und komplementierenden Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37 b, c Rdn 400 ff. Siehe auch Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 195. Näher zu Organisationspflichten Rdn 246 ff. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Lutter in: FS Hopt 2010, S 1025, 1033. In diese Richtung auch GroßkommAktG4Hopt/Roth § 93 Abs 1 S 2, 4 nF Rdn 77. Siehe bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Ebenso Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1577.

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Hüffer 10 § 161 Rdn 27. Siehe aber WeberRey/Buckel AG 2011, 845, 850: Bei Nichtbefolgung Pflicht zur Darstellung der zu Grunde gelegten Besonderheiten. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 276. Siehe bereits Seibt AG 2002, 249, 255. So ausdrücklich Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Ansätze bei Schmidt Gesellschaftsrecht 4, 2002, § 26 II 3 b S 767 und Schüppen ZIP 2002, 1269, 1271: Konkretisierung haftungsrelevanter Verhaltenspflichten. Abwägend Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 166 f: Wirkung auf Rechtsprechung nicht auszuschließen. Wie hier bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Ebenso Hüffer 10 § 161 Rdn 27; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 83. Siehe auch Bachmann WM 2002, 2137, 2139; Berg/Stöcker WM 2002, 1569,

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aus dem Regelungsansatz des Befolge oder Begründe, der nicht darauf abzielt, ein bestimmtes Verhalten für alle Gesellschaften festzuschreiben (kein One-Size-Fits-All).1293 Gleichwohl gibt eine überwiegende Befolgung durch die Verwaltungsorgane vergleichbarer Emittenten Aufschluss über die Erwartungen des Anlegerpublikums. Maßgeblich bleibt aber die Vergleichbarkeit im Einzelfall, so dass die Nichtbefolgung allenfalls ein erstes Indiz und nur eines unter mehreren für eine mögliche Pflichtwidrigkeit liefern kann.1294 Kodexbestimmungen können als Interpretationshilfe für Organpflichten herange532 zogen werden.1295 Insoweit kommt allerdings nur dem Fall Haftungsrelevanz zu, in dem das empfohlene oder angeregte Verhalten im konkreten Einzelfall zugleich Organpflicht ist. Der Verstoß ergibt sich dann aber aus der Verletzung von Sorgfalts- und Treuepflichten und nicht aus der Abweichung vom DCGK.1296 Ein redaktioneller Fehler des DCGK läge vor, wenn die Nichtbeachtung einer Empfehlung stets eine Pflichtverletzung darstellte. Denn dann wäre statt einer Empfehlung oder Anregung (Soll- oder Sollte-/Kann-Bestimmung) eine erläuternde Wiedergabe des Gesetzes (Ist-Bestimmung) angezeigt. Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, in dem die Nichtbefolgung zugleich einen Ver533 stoß gegen eine gesellschaftsinterne Umsetzungsmaßnahme darstellt. Dann liegt selbstverständlich ein haftungsrelevanter Pflichtverstoß vor, der sich aber nicht aus der Abweichung vom DCGK, sondern der Nichtachtung von Arbeitsvertrag, Satzung oder Geschäftsordnung ergibt. Durch die umgehende Aktualisierung der Entsprechenserklärung lässt sich in diesem Fall zwar der Verstoß gegen die Erklärungspflicht, nicht aber der gegen die interne Ordnungsregel vermeiden. Unvermeidlich sind vertragliche Sanktionen.1297 3. Haftungsausschluss

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Die Organmitglieder können sich durch den Beweis der ordnungsgemäßen Ausübung ihres unternehmerischen Ermessens entlasten (Business Judgement Rule).1298 Die Haftung scheidet gemäß §§ 93 Abs 1 S 2, 116 S 1 aus, wenn die Organmitglieder bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (Safe Harbour). Die Gestaltung der Corporate Governance ist Teil des unternehmerischen Organisationsermessens. Im Mindestmaß müssen die Organe die Kodexempfehlungen zur Kenntnis nehmen und das Verhalten in der Vergangenheit sowie die künftigen Absichten zur Befolgung des DCGK prüfen. Das folgt schon allgemein aus der Verpflichtung zum ordnungsgemäßen Umgang mit Publizitätspflichten sowie spezieller aus der Pflicht zur Begründung von Abweichungen nach Abs 1 S 2.

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1575 ff, 1577; Theusinger/Liese DB 2008, 1419, 1420. Hüffer 10 § 161 Rdn 27. Siehe auch Bachmann WM 2002, 2137, 2138. Im Einzelnen Rdn 24 ff. Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 355. In der Sache bereits Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Tendenziell weitergehend WeberRey/Buckel AG 2011, 845, 850. Ausdrücklich Kort in: FS Schmidt 2009, S 945, 960.

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 166; Thümmel Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten4, 2008, Rdn 153. Zum Ganzen KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 166. Kurz Hüffer 10 § 93 Rdn 3 ff. Grundlagen bei GroßkommAktG4-Hopt/Roth § 93 Abs 1 S 2, 4 nF Rdn 1 ff.

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So wie aus der Nichtbefolgung des DCGK allein kein Pflichtverstoß herzuleiten ist, kann umgekehrt seiner Befolgung keine Indizwirkung für pflichtgemäßes Verhalten zukommen.1299 Die Befolgung der eigenen Erklärung befreit zwar von der Gefahr eines Verstoßes gegen die Erklärungspflicht, zeichnet aber nicht per se vom Vorwurf eines sonstigen Pflichtverstoßes frei. Anderenfalls wären die §§ 93 Abs 1 und 2 S 2, 116 S 1 im Wege der Entsprechenserklärung zur Disposition der Organe gestellt.1300 Ebensowenig kann die Befolgung des DCGK Indizwirkung, Beweis des ersten Anscheins, Beweislastumkehr oder andersförmige Vermutung für sorgfaltsgemäßes Verhalten zur Folge haben.1301 Denn durch die Anordnung einer Publizitätspflicht zum Umgang mit einem untergesetzlichen Regelungswerk wird keine Aussage mit einer den Haftungsfreiraum aus § 93 Abs 1 S 2 ausfüllenden oder ergänzenden Wirkung getroffen. Hieran kann die vom DCGK selbstgesetzte Zielrichtung, international anerkannte Standards guter Unternehmensführung abzubilden,1302 als solche nichts ändern, wohl aber einen Prozess anstoßen, der über Zeit zur Typisierung und Konkretisierung der Verhaltenspflichten beiträgt.1303 Die Organe können keine gewillkürte Haftungsentlastung oder -begrenzung (Disclaimer) dergestalt vorsehen, dass für die Angaben der Entsprechenserklärung nicht gehaftet werden soll.1304 Für die Vergangenheit würde dadurch die Wahrheitspflicht umgangen und für die Zukunft fehlte es an der hinreichenden Bestimmtheit der Entsprechenserklärung.1305 Aus der Möglichkeit zur vollständigen Nichtbefolgung kann die Zulässigkeit einer Haftungsfreizeichnung nicht hergeleitet werden, denn jede Abweichung ist zu erklären und neuerdings auch zu begründen. Mit Blick auf andere Publizitätspflichten wie etwa den Jahresabschluss steht nicht erst seit Einführung des Bilanzeids (ua § 264 Abs 2 S 3 HGB) außer Zweifel, dass Verantwortung für die Richtigkeit öffentlich verfügbarer Angaben zu übernehmen ist. Ihren Zweck als Kapitalmarktinformation (Abs 2) kann auch die Entsprechenserklärung nur erfüllen, wenn die Erklärenden sich ihrer Verantwortung nicht entledigen können. Im Falle der insiderrechtlichen Emittentenhaftung sind Vereinbarungen mit Vorstandsmitgliedern über eine Haftungsermäßigung ohnehin nach §§ 37b Abs 6, 37c Abs 6 WpHG unwirksam. Die analoge Anwendung auf Haftungsermäßigungen zugunsten von Aufsichtsratsmitgliedern wird angenommen.1306 Das einzelne Mitglied kann sich vor Haftung wegen Abgabe einer unzutreffenden Entsprechenserklärung durch die Organe schützen, indem es seine abweichende Auffas-

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Diese Unterscheidung folgt Hüffer 10 § 161 Rdn 27. Kort in: FS Schmidt 2009, S 945, 961. Hüffer 10 § 161 Rdn 27. Siehe auch Bachmann WM 2002, 2137, 2139; Ettinger/ Grützediek AG 2003, 353, 355. „(G)ewisse Indizwirkung“ abwägend Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Für Beweislastumkehr Seibt AG 2002, 249, 251; Schüppen ZIP 2002, 1269, 1271. Für Beweis des ersten Anscheins Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 175. Für Empfehlungen als Safe Haven Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem

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Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 100 f, 104. Vgl Ziff 1 DCGK (Präambel). In diese Richtung Lutter ZHR 166 (2002) 523, 542. Siehe auch Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1575 f. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524. Anders Seibert BB 2002, 581, 584. KommDCGK4-Lutter Rdn 1524. Näher zu Wahrheitspflicht Rdn 307 und Bestimmtheitsgebot Rdn 309. KapitalmarktrechtsKomm4-Zimmer/ Grotheer § 37b, 37c WpHG Rdn 124; KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 470.

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sung und sein Abstimmungsverhalten namentlich protokollieren lässt.1307 Bei dauerhaft unüberwindlichen schwerwiegenden Meinungsverschiedenheiten ist nach allgemeinen Regeln an den Rücktritt zu denken. 4. Schaden und Kausalität

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Bei einem Fehlverhalten im Umgang mit der Erklärungspflicht kann es zu Imageverlusten und damit verbunden zu einem Kursrückgang kommen.1308 Ein Kursrückgang beeinträchtigt aber zunächst allein das Vermögen der Anteilseigner, nicht der Gesellschaft.1309 Mangels Vermögenseinbuße liegt insoweit also noch kein Schaden der Gesellschaft iSd §§ 249 ff BGB1310 vor.1311 Haftungsrechtlich bleibt der Kursrückgang ohne Hinzutreten weiterer Umstände im Innenverhältnis sanktionslos. Er entfaltet bloß mittelbar Druck auf die Organe. Diese indirekte Wirkung ist allerdings von kaum zu unterschätzender Bedeutung für die Verhaltenssteuerung durch die Entsprechenserklärung und entspricht der gesetzgeberischen Zielsetzung.1312 Eine originäre Vermögensbeeinträchtigung zulasten der Gesellschaft ergibt sich nur 541 bei messbarer Verteuerung ihrer Kosten der Kapitaleinwerbung, die sich als Folge von Kursrückgängen einstellen kann.1313 Fehlverhalten im Zusammenhang mit Publizitätspflichten kann sich außerdem in der Beeinträchtigung einer konkreten Transaktion niederschlagen.1314 Kursrückgänge können einen niedrigeren Emissionspreis bedingen oder zur Absage einer Kapitalerhöhung führen.1315 Zu einer abgeleiteten Vermögensbeeinträchtigung kommt es bei einer Inanspruch542 nahme der Gesellschaft durch geschädigte Aktionäre.1316 Zumeist werden Ansprüche

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Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 276 Fn 572. Siehe auch Abram NZG 2003, 307, 313; Seibt AG 2002, 249, 253. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 277. Eingehend Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 225. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 167; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 277. Zum weiten Schadensbegriff, nach dem es allein auf unkompensierte Vermögensminderung ankommt, also nicht auf Wertung je nach Unternehmenszweck, statt vieler Hüffer 10 § 93 AktG Rdn 15. Im Einzelnen GroßkommAktG4-Hopt § 93 Rdn 261 ff, 263. Ebenso Seibt AG, 2002, 249, 255; Kiethe NZG, 2003, 559, 564; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 362. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769

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v 11.4.2002, S 21. Wie hier Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 277 Fn 577. Zum Normzweck Rdn 44 ff. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 278; Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 43. Im Einzelnen Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 226. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 167. Siehe auch Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 100; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 278. Siehe weiter Kiethe NZG 2003, 559, 564; Seibt AG 2002, 249, 255. Statt vieler Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 280.

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wegen Kursverlusten an den spezifischen Hürden der insoweit in Betracht kommenden Ansprüche scheitern, insbesondere am Kausalitätsnachweis.1317

XI. Außenhaftung der Organmitglieder 1. Überblick a) Stand der Diskussion. Die Diskussion um die Außenhaftung ist wie die um die Kapitalmarktinformationshaftung insgesamt noch im Fluss. Außerhalb eindeutiger Missbräuche der Entsprechenserklärung ist die Praxisrelevanz derzeit noch als eher gering einzuschätzen.1318 Auf längere Sicht kann aber kaum davon ausgegangen werden, dass die Rechtsprechung bei möglichen Misständen eine (fehlverstandene) Zurückhaltung üben wird.1319 Besondere Wachsamkeit bietet sich an in Bezug auf Kodexbestimmungen von größerer Bedeutung für die Anlageentscheidung, insbesondere Bestimmungen zu persönlichen Vorteilen der Organmitglieder aus Vergütung und Nebentätigkeit sowie Interessenkonflikten, aber auch zu Unabhängigkeit des Aufsichtsrats und zu seinem Informationsaustausch mit dem Abschlussprüfer.1320 In der Vergangenheit reagierte die Rechtsprechung zur Kapitalmarktinformationshaftung auf Fehlverhalten im Zusammenhang mit gesetzlichen Informationspflichten mit einer pragmatischen Anwendung der allgemeinen vertraglichen oder deliktischen Haftungsinstitute. Dies galt zunächst vor der Schaffung spezialgesetzlicher Haftungstatbestände durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz (AnSVG)1321 für die bürgerlichrechtliche Prospekthaftung ieS. Für die Haftung im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung ergeben sich Anknüpfungspunkte zur Prospekthaftung, zumal die Erklärung eines bestimmten Umgangs mit der Corporate Governance gewisse strukturelle Ähnlichkeiten zu Vertriebsprospekten aufweist.1322 Die Entsprechenserklärung ist aber kein Prospekt iSd spezialgesetzlichen Vorschriften. Zu denken ist allenfalls an einen rechtsfortbildenden Ausbau der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung (näher Rdn 561).

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KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 167. Überblicke außerhalb der Kommentar- und Handbuchliteratur bei Abram ZBB 2003, 41, 42; kürzer ders NZG 2003, 307; Bachmann WM 2002, 2137, 2138; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1577; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 357; Kiethe NZG 2003, 559, 565; Kort in: FS Raiser 2005, S 203. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 107 ff; Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 233 ff; Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007,

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S 212 ff; Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006, S 73 ff. Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55. Zu „haftungsträchtigen“ Kodexbestimmungen Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 364. Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004, BGBl I 2630, Art 2. Überblick bei Bürgers BKR 2004, 424; Dieckmann/Sustmann NZG 2004, 929. Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 174.

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Wird dies abgelehnt, bleibt zu überlegen, inwieweit sich – auch angesichts der Pflicht zur umgehenden Aktualisierung – Ähnlichkeiten zu Ad hoc-Mitteilungen ergeben, obwohl es für die Aktualisierungspflicht nicht auf die Kursrelevanz ankommt. Insoweit ist vor allem die Haftung nach § 826 BGB zu diskutieren (näher Rdn 578). Fehlverhalten im Umgang mit Ad hoc-Mitteilungspflichten unterlag bis zur Schaffung 548 der §§ 37b, 37c WpHG der Haftung nach § 826 BGB. Erforderlich war der schwer zu führende Nachweis der Kausalität zwischen Fehlinformation und Kauf- oder Verkaufentscheidung (Transaktionskausalität). Die bei Prospekten in Betracht gezogenen Beweiserleichterungen hat die Rechtsprechung nicht auf Ad hoc-Mitteilungen übertragen, so dass der Kausalitätsnachweis größte Hürde einer Haftung im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung sein dürfte.1323 Zu beachten ist, dass im Falle eines so genannten Reflexschadens nur Ersatz an die 549 Gesellschaft verlangt werden kann.1324

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b) Reformfragen. Insgesamt verdeutlicht die Diskussion die Unzulänglichkeit der bürgerlich-rechtlichen Rechtsinstitute bei der Bewältigung komplexer Haftungssachverhalte am Kapitalmarkt – dies nicht zwingend im Ergebnis aber jedenfalls im Ansatz.1325 Rechtsfortbildungen etwa auf der Linie der (früheren) bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung ieS oder auch die Anknüpfung an die Entscheidungslinien zur Haftung für fehlerhafte Ad hoc-Mitteilungen nach § 826 BGB sind durch die spezialgesetzlichen Regelungen1326 nicht grundsätzlich verstellt.1327 Als problematisch erweisen sich aber Wertungsunterschiede und -brüche, zB bei Passiv551 legitimation (Organ und Emittent wie nach § 31 BGB oder allein Emittent wie nach §§ 37b, 37c WpHG), Verschuldensmaßstab (einfache Fahrlässigkeit nach § 276 Abs 1 BGB oder grobe Fahrlässigkeit gemäß § 45 Abs 1 BörsG)1328 und Verjährungsfristen (drei Jahre nach § 195 BGB oder ein Jahr nach § 46 BörsG).1329 Die fortbestehenden Unsicherheiten sind aus dem Fehlen einer spezialgesetzlichen 552 Haftungsgrundlage zu erklären, wie sie noch im Entwurf eines Kapitalmarktinformationshaftungsgesetzes (KapInhaG)1330 von 2004 diskutiert wurde.1331 Auch die Regie-

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StaudingerBGB2009-Oechsler § 826 BGB Rdn 384d. Im Einzelnen Rdn 595 ff. Überblick bei Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55, 62. Vgl die enumerativen Aufzählungen in §§ 44 ff BörsG, § 127 InvG oder § 13 VerkaufsprospG. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 172. Deutliche Zweifel bei Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 284. Ablehnend Mülbert/ Steup WM 2005, 1633, 1648. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 105. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 105, der allerdings auf die Unan-

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wendbarkeit der zivilrechtlichen Prospekthaftung schließt. BGH, Urt v 22.3.1982 – II ZR 114/81, BGHZ 83, 222 Tz 8 mit analoger Anwendung der Verjährungsregeln aus KAGG und AuslInvestmentG auf bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung. DiskE eines Gesetzes zur Verbesserung der Haftung für falsche Kapitalmarktinformation (Kapitalmarktinformationshaftungsgesetz – KapInHaG), abgedruckt in NZG 2004, 1042. Näher zu Vorteilen und Ausgestaltung Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F95 ff, 141. Siehe auch Caspar BKR 2005, 83, 85. Mit Blick auf die Entsprechenserklärung Bachmann WM 2002, 2137, 2143; Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55 f.

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rungskommission Corporate Governance hatte sich für eine solche ausgesprochen, allerdings ohne eine explizite Nennung der Entsprechenserklärung im Tatbestand vorzuschlagen.1332 Aus dem Scheitern des KapInhaG lässt sich jedoch kein Rückschluss auf einen gesetz- 553 geberischen Willen für oder gegen eine Außenhaftung bei Verletzung der gesetzlichen Erklärungspflicht ziehen. Vielmehr ist schon der Regierungsbegründung zum TransPuG zu entnehmen, dass Haftungsgefahren denkbar sind.1333 Allerdings sind weder hieraus noch aus der Rechtsvergleichung1334 Impulse für den konkreten Umgang oder die dogmatische Verortung einer möglichen Haftung zu gewinnen. 2. Vorvertragliche Vertrauenshaftung Eine Vertrauenshaftung aus §§ 280 Abs 1, 311 Abs 3 BGB (Culpa in Contrahendo) 554 wird aus tatsächlichen Gründen in aller Regel nicht in Betracht kommen.1335 Ein vorvertragliches Schuldverhältnis kann zu den Organmitgliedern entstehen, obwohl sie nicht Vertragspartei des Erwerbsgeschäfts werden, wenn sie in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nehmen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflussen.1336 Allein die Abgabe der Entsprechenserklärung reicht dazu nicht aus, weil sie nicht an einen bestimmten Aktionär oder Anleger gerichtet ist, also nicht zum Ziel hat, das Vertrauen bestimmter Einzelpersonen zu erlangen.1337 Anders ist dies, wenn der Vorstand, etwa im Rahmen der Investor Relations, ggf 555 unter begleitender Mitwirkung des Aufsichtsrats(vorsitzenden),1338 in besonderem Maße Vertrauen gerade in die Richtigkeit der Entsprechenserklärung hervorruft und dadurch die Vertragsverhandlung oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.1339 Dazu müsste das einzelne Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied allerdings „gleichsam aus seiner Rolle als Organmitglied heraustreten“1340 und einen über das Versprechen ordnungsgemäßen Handelns hinausgehenden Vertrauenstatbestand schaffen.1341 Anlass zu einer persönlichen Gewährübernahme wird regelmäßig nur ein Organmit- 556 glied haben, das in besonderem Maße eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt, wie etwa bei erheblichem Eigenbesitz oder besonderem Bedürfnis nach Beteiligung des individuell

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Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 182 ff, 187. Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. Vergleichend zu den USA Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 274. Zu England Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 305; übergreifend Leyens in: Hopt/ Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshafung, 2005, S 417, 496, 521. Statt vieler KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 171; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 285.

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Näher MünchKommBGB5-Emmerich § 311 Rdn 59 ff, 61; StaudingerBGB2005Löwisch § 311 Rdn 92 ff, 99. Hüffer 10 § 161 Rdn 30; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 79. Näher zu Investor Relations Fleischer ZGR 2009, 505, 511. Zur Rolle des Aufsichtsrats(vorsitzenden) Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006, S 383 ff, 386. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 220. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 171; ders in: FS Druey 2002, S 463, 470 mit Fallbeispielen. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 286.

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angesprochenen Investors. Die Pflichtverletzung wird dann allerdings regelmäßig nicht im Verstoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht zu sehen sein, sondern in der Werbung um Vertrauen mit fehlerhaften Angaben, die sich die Entsprechenserklärung – lediglich einem Verweis gleich – zu Eigen macht. In aller Regel abzulehnen ist die Annahme eines allein auf die Entsprechenserklärung 557 gründenden Compliance-Vertrags oder gar eines einseitigen Leistungsversprechens.1342 Auch wenn der zukunftsbezogene Teil der Entsprechenserklärung als rechtsgeschäftsähnliche Erklärung eingeordnet wird, kann die Erfüllung gesetzlich erforderlicher Publizitätspflichten allein den Schluss auf einen weitergehenden Rechtsbindungswillen der Organe nicht stützen. 3. Spezialgesetzliche Prospekthaftung Eine Analogie zur spezialgesetzlichen Prospekthaftung1343 nach § 44 BörsG, § 127 InvG, § 13 VerkProspG scheidet aus, weil es an der Vergleichbarkeit von Entsprechenserklärung und Prospekten bzw Berichten1344 iSd der speziellen Haftungstatbestände oder der Planwidrigkeit der Regelungslücke fehle.1345 Für eine in den Prospekt aufgenommene Entsprechenserklärung kommt die Haftung 559 aber jedenfalls unter der Voraussetzung in Betracht, dass es sich bei der unrichtigen Information um eine „wesentliche Angabe“ des jeweiligen Prospektdokuments handelt.1346 Praktisch relevant wird dies etwa bei Kapitalerhöhungen.1347 In der Sache handelt es sich aber um eine Haftung für den unrichtigen Prospekt, nicht für die fehlerhafte Entsprechenserklärung. Eine wesentliche Prospektangabe liegt vor, wenn es sich um Umstände handelt, die 560 ein verständiger Anleger bei seiner Investitionsentscheidung berücksichtigen würde.1348 Vereinzelt werden die Angaben zum Umgang mit den Empfehlungen des DCGK schon wegen der gesetzlichen Erklärungspflicht stets als wesentlich gewertet.1349 Das dürfte zu weit gehen, wenngleich unverkennbar ist, dass Informationen zu Ausgestaltung und Funktionsweise der Unternehmensverfassung für die Investitionsentscheidung in aller

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Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 213 ff, 219. Grundlagen bereits bei Coing WM 1980, 206, 211. Neuere Ansätze bei Zimmer/ Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 536. Eingehend zum Stand Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 213 ff. Zum spezialgesetzlichen Prospektbegriff Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 45 ff; Habersack in: ders/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, § 28 Rdn 10, 16. Hüffer 10 § 161 Rdn 30; Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 110; Maier-Reimer/Paschos in: ebd,

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§ 29 Rdn 313; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 76. Siehe auch Seibert BB 2002, 581, 584. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 225. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 313. Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 361. Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 86; Habersack in: ders/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, § 28 Rdn 17; KapitalmarktrechtsKomm4-Heidelbach §§ 44, 45 BörsG Rdn 24. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 313.

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Regel Bedeutung zukommt.1350 Nicht haftungsrelevant ist jedenfalls der bloße Hinweis darauf, dass eine Entsprechenserklärung abgegeben wurde.1351 4. Zivilrechtliche Vertrauenshaftung – Rechtsfortbildung? Wie bei der Kapitalmarktinformationshaftung allgemein ist auch mit Blick auf Fehler 561 der Entsprechenserklärung an die Rechtsfortbildung der Haftungsinstitute zu denken. Vorhandene Ansätze beziehen Überlegungen einer allgemeinen Vertrauenshaftung1352 zur Schließung von Schutzlücken der Rechtsgeschäftslehre aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Selbstverantwortung des Schädigers ein.1353 In kritischer Auseinandersetzung hiermit wurden außerdem eine Selbstbindung ohne Vertrag,1354 ein gesetzliches Schuldverhältnis auf Anlegerschutz,1355 eine Anlehnung an die Haftung von Emissionsgehilfen als Handelsmakler,1356 allgemein-deliktsrechtliche1357, kapitalmarktsonderdeliktsrechtliche1358 oder auch wettbewerbsdeliktsrechtliche Ansätze erwogen.1359 Die zu Grunde liegenden Erwägungen sind in (spezial-)gesetzliche Haftungstatbestände und richterliche Rechtsfortbildungen eingeflossen. Ohne solche Verfestigungen werden sie mit Blick auf die Entsprechenserklärung als zu unkonturiert empfunden.1360 Anzuknüpfen sein könnte demnach an die zivilrechtliche Prospekthaftung ieS, die 562 durch die Rechtsprechung1361 als Ausprägung einer auch als außergesetzlich bezeichneten Vertrauenshaftung entwickelt wurde.1362 Die Anwendung im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung wird zwar ganz überwiegend abgelehnt,1363 vereinzelt aber mit 1350 1351 1352

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Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 361. Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 361. Vor allem Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S 2, 490; ders in: 50 Jahre BGH, FG Wissenschaft 2000, Bd 1, S 129, 187 f. Übersicht bei Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 36 ff; Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 243 ff; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 213 ff. Köndgen Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S 303; ders AG 1983, 85, 89 (Teil 1). Hopt Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S 402 ff. Lutter in: FS Bärmann 1975, S 605, 614. Assmann Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationsverkehrspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1985, S 252; v Bar ZGR 1983, 476, 504. Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 220 ff. Wiedemann/Schmitz ZGR 1980, 129, 143. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 77. Im Ergebnis auch Hüffer 10 § 161 Rdn 29. Siehe weiter Borges ZGR 2003, 508, 531. Eingehend Hanfland Haftungs-

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risiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 258, 269. Entwicklungslinien: BGH, Urt v 24.04. 1978 – II ZR 172/76, BGHZ 71, 284 zur Publikums-KG; BGH, Urt v 31.5.1990 – VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314 zum Bauherrenmodell; BGH, Urt v 7.9.2000 – VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121 zum Bauträgermodell; BGH, Urt v 5.7.1993 – II ZR 194/92, BGHZ 123, 106 zum Aktienvertrieb außerhalb der geregelten Aktienmärkte. Übersicht bei Baumbach/HoptHGB35-Hopt Anh § 177a Rdn 60. Im Einzelnen Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 129 ff. Übergreifend Fleischer in: ebd, § 7 Rdn 1 ff. Zur Entwicklung Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 1 ff, 131; Hopt in: 50 Jahre BGH, FG Wissenschaft, Bd 2, 2000, S 497, 527. Hüffer 10 §161 Rdn 30; Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 284; MünchKommAktG3Goette § 161 Rdn 102. Ablehnend auch Abram ZBB 2003, 41, 44; Bachmann WM 2002, 2137, 2140; Berg/Stöcker WM 2002,

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doch ernstzunehmenden Argumenten erwogen.1364 Die zivilrechtliche Prospekthaftung ieS ist der Haftung für Rat und Auskunft nach §§ 280 Abs 1, 311 Abs 3 BGB zuzuordnen und entspricht ihr bis hin zu den Rechtsfolgen (Ersatz des Vertrauensschadens).1365 Entscheidend ist, dass nicht an individuelles, sondern an typisiertes Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospektangaben angeknüpft wird.1366 Nach dem von der Rechtsprechung1367 verwendeten engen Prospektbegriff, der an 563 spezialgesetzliche Regelungen angelehnt ist, wäre die Entsprechenserklärung kein Prospekt.1368 Denn die Entsprechenserklärung lässt keine objektive Beurteilung der Anlage zu, bietet keine umfassende Information, insbesondere keine Finanzinformation, und ist als Sekundärmarktinformation per se nicht die einzige verfügbare Informationsquelle, sicher auch nicht die wichtigste.1369 Allerdings zeigte die Rechtsprechung eine gewisse Offenheit dafür, über den klassi564 schen Vertriebsprospekt hinaus auch andere anlagerelevante Informationen einzubeziehen, also Informationen, die bei typisierender Sichtweise geeignet sind, das Investitionsverhalten zu beeinflussen.1370 Diese Offenheit ging allerdings nicht so weit, einen an § 264a Abs 1 StGB orientierten weiten Prospektbegriff aufzunehmen, der alle von den Verantwortlichen herausgegebenen und mitgestalteten Schriftstücke umfasst, die für die Beurteilung der Anlage relevante Angaben enthalten.1371 Zu bemerken sind aber Ähn-

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1569, 1581. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 103 ff, 106; Bertrams Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem deutschen Corporate Governance Kodex und § 161 AktG, 2004, S 248; Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006, S 76 ff, 84. Vor allem KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 172 ff; ders in: FS Druey 2002, S 463, 473; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 168 f zur „kapitalmarktlichen Vertrauenshaftung“. In diese Richtung auch Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 43 ff, 45; Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55 f. Zurückhaltend GroßkommAktG 4-Hopt/Roth § 93 Abs 1 S 2 nF Rdn 79; HeidelAktR3-Kirschbaum § 161 Rdn 84. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 283 ff, 291; Steinbrecher Haftung des Vorstands bei Nichtbefolgung des Deutschen Corporate-GovernanceKodex, 2005, S 55 ff, 62, 116. Kurz Baumbach/HoptHGB35-Hopt Anh § 177a Rdn 60; MünchKommBGB5Emmerich § 311 Rdn 185 ff. Ausführlich Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 129 ff.

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Näher Assmann in: ders/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 27, 176 ff; Siol in: Schimansky/Bunte/ Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Hdb4, 2011, § 45 Rdn 31 f. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 11 ff (zu Infomatec). MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 102. Näher zur Rechtsprechung Mülbert/Steup in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, § 33 Rdn 144; dies WM 2005, 1633, 1649 f; MünchKommBGB5Emmerich, § 311 Rdn 199 ff. Hüffer 10 § 161 Rdn 30. Siehe weiter Abram ZBB 2003, 41, 54; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1581; Kiethe NZG 2003, 559, 565. Abwägend Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 109. Siehe aber KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 173 f; ders in: FS Druey 2002, S 463, 473 ff; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 168 f. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 258, 284 ff. So vor allem KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 173. Zum weiten Prospektbegriff Siol in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Hdb4, 2011, § 45 Rdn 47. Eingehend

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lichkeiten der Entsprechenserklärung zu nicht-förmlichen Prospekterklärungen, mit denen am grauen Kapitalmarkt um Investoren geworben wurde.1372 In ihren Eckpunkten wurde die Rechtsprechung im Wege des Anlegerschutzverbesse- 565 rungsgesetzes (AnSVG)1373 von 2004 in die §§ 8f, 13 VerkProspG überführt.1374 Die Fortexistenz der zivilrechtlichen Prospekthaftung ieS wird deshalb in der Literatur bezweifelt.1375 Von der Rechtsprechung wurde die Frage offen gelassen.1376 Letztlich kann die gesetzliche Fixierung von Grundgedanken der Rechtsprechung nur als Beleg für deren Tragfähigkeit gewertet werden. Für haftungsrechtlich noch nicht vollends durchdrungene Publizitätsformen wie die Entsprechenserklärung sind diese Grundgedanken (erneut) in den Blick zu nehmen.1377 In der Literatur vorzufindende Überlegungen zur Informationshaftung unter diesem 566 Gesichtspunkt sind in der Sache als Vorschläge zum Ausbau der bürgerlich-rechtlichen Kapitalmarktinformationshaftung zu deuten und insoweit voll tragfähig.1378 Anleitend ist der bereits für die Entwicklung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung maßgebliche Gedanke einer Auffangfunktion für Vertrauensverletzungen durch Schriftstücke, die neben den gesetzlich gebotenen Prospekten anstelle dieser oder zusätzlich verwendet werden. Hinzukommen muss eine Beeinflussung des Entschlusses zur Kapitalanlage.1379 Eine abstrakte Beeinflussung der Anlageentscheidung durch die Entsprechenserklärung ist nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen.1380 In die Anlageentscheidung wird allerdings neben der Entsprechenserklärung ein Bündel weiterer Sekundärmarktinformationen einbezogen. Die Annahme, der Anleger handele trotz ausgreifender Sekundärmarktinformation 567 stets auf „eigenes Risiko“1381 kann nicht überzeugen. Die Entsprechenserklärung ist auf

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Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 258, 261. Ablehnend Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 110. KommDCGK4-Lutter Rdn 1634. Siehe auch Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55. Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004, BGBl I 2630, Art 2. Überblick bei Bürgers BKR 2004, 424; Dieckmann/Sustmann NZG 2004, 929. Habersack in: ders/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 28 Rdn 2, 73; Maier-Reimer/Paschos in: ebd, § 29 Rdn 284. Siehe weiter Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 358; Mülbert/Steup WM 2005, 1633 1647. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 17 f. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/0, BGHZ 160, 149 Tz 11 f und BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 10 f (beide zu Infomatec).

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Mit Blick auf die Entsprechenserklärung KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 173; ders in: FS Druey 2002, S 463, 475. Siehe weiter Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 55 f. Ansätze bei Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F56 ff; Zimmer/ Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 536. Aus Sicht des österreichischen Rechts MünchKommAktG2-Kalss § 161 Rdn 549. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 258, 269. Zu rechtsdogmatischen Einwänden gegen die Prospekthaftung als Vertrauenshaftung Assmann in: ders/ Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 6 Rdn 29. BGH, Urt v 31.5.1990 – VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314 Tz 41, 46. In der Sache ebenso Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 56; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 168 f. So Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/ Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 110.

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eine neue Form der Vertrauenswerbung bei Investoren angelegt,1382 wie in der Präambel des DCGK betont1383 und in der Regierungsbegründung zum TransPuG mit Blick auf ausländische Investoren angedeutet.1384 Seit der Rechtsprechung des BGH aus 2009 zur Beschlussanfechtbarkeit1385 ist anerkannt, dass es sich nicht um eine bloße Wohlverhaltenserklärung handelt, die lediglich für die Vergangenheit richtig zu sein hat, schutzwürdiges Vertrauen in zukünftiges Verhalten aber schon wegen ihrer unterjährigen Änderbarkeit nicht erzeugen kann.1386 Fehlangaben können unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens sanktionstauglich erscheinen.1387 Vor allem wird durch die Entsprechenserklärung Marktvertrauen in Anspruch genommen, aus dem sich unberechtigte Wettbewerbsvorteile ergeben können.1388 Soweit den Ansätzen zur rechtsfortbildenden Anwendung der bürgerlich-rechtlichen 568 Prospekthaftung gefolgt wird, sind Wertungswidersprüche zu vermeiden. Insbesondere hinsichtlich Kausalität und Verschulden ist eine analoge Anwendung der spezialgesetzlichen Bestimmungen etwa aus § 45 Abs 1 und 2 BörsG oder §§ 37b Abs 2 , 37c Abs 2 WpHG zu diskutieren.1389 5. Deliktische Haftung

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a) Rechtsgutverletzung (§ 823 Abs 1 BGB). Eine Haftung nach § 823 Abs 1 BGB kommt nicht in Betracht, weil keine Verletzung eines als absolut geschützten Rechtsguts zu begründen ist.1390 Zwar genießt das Mitgliedschaftsrecht absoluten Schutz,1391 sein Zuweisungsgehalt erstreckt sich jedoch nur auf den Bestand der Mitgliedschaft. Eine dem Entzug der Aktionärsstellung gleichkommende Aushöhlung ihres Kernbestands1392 ist bei bloßer Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Werts der Mitgliedschaft nicht gegeben.1393 1382

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So KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 174. Siehe auch KommDCGK4Lutter Rdn 1634; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 169. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 285, 287. Anders Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 358. Vgl nur Ziff 1 Abs 1 DCGK: Der Kodex „will das Vertrauen der internationalen und nationalen Anleger (…) fördern.“ Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 1, 21. Im Einzelnen oben Rdn 471 ff. So aber noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 223, 225. Ebenso Holzborn/ Foelsch NJW 2003, 932, 936; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 792. In diese Richtung auch Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 77. Zurückhaltend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 231. Ablehnend aber noch MünchKommAktG2-Semler § 161 Rdn 228. Peltzer NZG 2002, 10, 11. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammen-

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hang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 249, 283. Grundlegend Köndgen Selbstbindung ohne Vertrag, 1981, S 284 ff. Ansätze bei Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F70, F103 f; Habersack in: ders/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 28 Rdn 73. Zu § 37c WpHG Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 43 ff, 45. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 176. Siehe auch ders in: FS Druey 2002, S 463, 477. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 28; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 101. Schmidt Gesellschaftsrecht4, 2002, § 19 I 3 a, S 549; Wiedemann Gesellschaftsrecht, Bd 1, § 4 IV 2 b, S 239 f. Eingehend Habersack Die Mitgliedschaft, 1996, S 117. Dazu Larenz/Canaris Lehrbuch des Schuldrechts, Bd II/2, § 76 II 4 e, S 394. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 178; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 288. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 46.

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Von einem Vertsoß gegen die gesetzliche Erklärungspflicht sind zudem nicht die Rechte eines einzelnen Aktionärs, sondern gleichmäßig die Rechte aller Aktionäre betroffen.1394 Die Verletzung der Organpflichten als solche bedingt an sich keine Beeinträchtigung 570 des Mitgliedschaftsrechts.1395 Die Folgen sind vielmehr verbandsrechtlich nach den hierfür vorgesehenen §§ 93 Abs 2 Abs 1, 116 S 1 zu beurteilen.1396 Rechtsfortbildende Ansätze zu einer deliktischen Informationshaftung auf Grundlage des § 823 Abs 1 BGB haben sich bislang nicht durchsetzen können.1397 b) Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs 2 BGB). Die Haftung nach § 823 Abs 2 setzt 571 die Verletzung einer gesetzlichen Norm mit Schutzgesetzcharakter voraus, die nur gegeben ist, wenn neben dem kollektiven Funktionsschutz zumindest auch ein individueller (Vermögens-)Schutz bezweckt ist.1398 Es kommt auf die einzelne Norm an, nicht auf ihre verbands- oder kapitalmarktrechtliche Zuordnung.1399 Von der informationsabhängigen Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts ausgehend ist die Schutzgesetzeigenschaft zu erwägen, wenn die Sanktionierung einer Vernachlässigung funktionalen Marktverhaltens bezweckt ist.1400 Für die mit Blick auf Publizitätspflichten seit jeher schwierige Abgrenzung zum Funk- 572 tionsschutz sei als pars pro toto auf die Diskussion um die Reichweite des § 15 Abs 6 S 2 WpHG verwiesen, der der insiderrechtlichen Ad hoc-Publizität ausdrücklich den individualschützenden Charakter abspricht,1401 anderen Bestimmungen des WpHG den individualschützenden Charakter aber nicht versagt.1402 Mit Blick auf Verstöße gegen die Pflicht zur Abgabe einer ordnungsgemäßen Erklärung können Beeinträchtigungen des Markts unterstellt werden, auch wenn sie nicht zweifelsfrei zu quantifizieren sind.1403 Die Schutzwirkung der gesetzlichen Erklärungspflicht wird gleichwohl überwiegend 573 verneint1404 und nur vereinzelt erwogen.1405 Zwar sollen nach der Regierungsbegrün1394

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Hüffer 10 § 161 Rdn 28; Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 288. Eingehend Habersack Die Mitgliedschaft, 1996, S 258 zum rechtswidrigen Bezugsrechtsausschluss. Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 45. Ansätze bei Brüggemeier Deliktsrecht, 1986, Rdn 456. Zum Stand Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 46. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 21 (zu Infomatec). Näher MünchKommBGB5-Wagner § 823 Rdn 346; StaudingerBGB2009-Hager § 823 Rdn G 19. Hopt ZHR 159 (1995) 135, 158 ff, 160. So Ekkenga ZIP 2004, 781, 788. Näher Fleischer in: Assmann/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 7 Rdn 13; KapitalmarktrechtsKomm4-Zimmer/Kruse § 15 WpHG Rdn 135; MünchKommBGB5-Wagner § 823 Rdn 375. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 49.

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So zB die allgemeinen Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleister nach § 31 WpHG. Im Einzelnen Rdn 49. Hüffer 10 § 161 Rdn 28; Kiem in: Habersack/ Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 105; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 181; Maier-Reimer/Paschos in: ebd, § 29 Rdn 291; MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 101; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 73. Siehe weiter Borges ZGR 2003, 508, 529; Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 358; Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 98. Bejahend Ehricke in: Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005, S 187, 311; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 251 ff, 255. Nur bezüglich vergangenheitsbezogenem Teil Holzborn/Foelsch NJW 2003, 932, 936. Schutzgesetzeigenschaft nicht ausschließend Abram ZBB 2003, 42, 45 f mit eingehender Diskussion. Ebenso Hirte in: ders (Hrsg), Das TransPuG, 2003, § 1 Rdn 45; Hopt Beih ZHR 2002, H 71, S 27, 52, 55.

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dung zum TransPuG Haftungsgefahren durch eine Aktualisierungserklärung vermieden werden können.1406 Ohne Bezugnahme des Gesetzgebers auf individuelle Vermögensinteressen lässt sich aber nur eingeschränkt ein Rückschluss auf die Schutzgesetzeigenschaft ziehen.1407 Gegen die Schutzgegesetzeigenschaft und für einen bloß individualschützenden Rechtsreflex ist anzuführen, dass sich das Aktiengesetz die Kodexempfehlungen nicht zu eigen macht, sondern die Stärkung des Anlegervertrauens durch den DCGK1408 lediglich im Wege der Anordnung einer kapitalmarktlichen Publizitätspflicht unterstützt.1409 Auch das Ziel der Steuerung von Abstimmungsprozessen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat erlaubt nicht den Schluss auf einen über die Sicherstellung der verbandsrechtlichen Pflichterfüllung nach §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1 hinausgehenden Vermögensschutz einzelner Aktionäre.1410 Demgegenüber wird für die Annahme der Schutzgesetzeigenschaft angeführt, dass auf Grundlage der Entsprechenserklärung eine materielle Bewertung der Gesellschaft durch den Markt – also einer Vielzahl einzelner Anleger – vorgenommen wird.1411 Hierauf lässt sich der Individualschutz nur stützen, wenn die Haftung als Steuerungsinstrument einer ordnungsgemäßen Preisbildung durch individuell zutreffende Anlageentscheidungen verstanden wird.1412 Als rechtspolitisch zweifelhaft erwiese sich dann allerdings die Haftung für bloße Fahrlässigkeit.1413 Die Kodexempfehlungen sind keine Schutzgesetze, weil sie weder die Voraussetzun574 gen an ein förmliches, noch an ein materielles Gesetz erfüllen und damit keine Rechtsnormen iSd Art 2 EGBGB sind.1414 Die Strafnorm des § 331 HGB ist Schutzgesetz.1415 Inhaltliche Fehler der Entspre575 chenserklärung bedingen aber keine Unrichtigkeit der Angabe, dass die Entsprechenserklärung abgegeben worden ist.1416 Selbst bei Unrichtigkeit dieser Angabe liegt nach umstrittener Ansicht kein Verstoß gegen § 331 Nr 1 bzw 2 HGB vor.1417 Aus Gründen der strafrechtlichen Bestimmtheit (Art 103 Abs 2 GG) kommt nur eine enge Auslegung des Merkmals „Verhältnisse der Kapitalgesellschaft“ in Betracht, nach der es sich um Informationen zur wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft handeln muss.1418 Eine 1406

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Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22: „Eventuelle Haftungsgefahren sind dann (bei Aktualisierung) ausgeschlossen“, Einschub durch Verfasser. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 292. Vgl Ziff 1 DCGK (Präambel). Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 292. Im Ergebnis ebenso KölnKommAktG3Lutter § 161 Rdn 181. Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 255. So Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 252. Deshalb für grobe Fahrlässigkeit: Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8. 2001, Rdn 187. Zur Diskussion Möllers in: ders/Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität, 2003, § 13 Rdn 52. Eingehend Hellgardt

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Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 460 ff. Statt vieler Hüffer 10 § 161 Rdn 28; KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 180. Baumbach/HoptHGB35-Merkt § 331 Rdn 1; Südbeck in: Park (Hrsg), Kapitalmarktstrafrecht2, 2009, Teil 3 Kap 7 T1 § 331 HGB Rdn 11. Abram ZBB 2003, 41, 46. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 99, 107. Anders aber Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 79. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/ Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 294 f; MünchKommHGB2-Quedenfeld § 331 Rdn 41. Siehe auch Abram ZBB 2003, 41, 46; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1580; Ihrig/Wagner BB 2002, 789, 792. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit

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typischerweise eintretende Gefahr von Vermögensschädigungen, wie bei Fehlangaben zu den finanziellen Verhältnissen der Gesellschaft, ist mit Verstößen gegen die gesetzliche Erklärungspflicht nicht zwingend verbunden.1419 Zum einen kann das Fehlen der Erklärung bereits im Aktienkurs berücksichtigt sein, zum anderen ist die Sicherstellung einer funktionsfähigen Corporate Governance unabhängig von der (Nicht-)Einhaltung der Empfehlungen des DCGK verbandsrechtliche Pflicht der Organe iSd §§ 93 Abs 1 S 1, 116 S 1. Angaben zu den „Verhältnissen“ liegen nach umstrittener Auffassung auch dann nicht vor, wenn die Entsprechenserklärung im Wortlaut als gesonderter Abschnitt in den Lagebericht oder in den Anhang aufgenommen worden ist.1420 Die gegenüber § 331 Nr 1 HGB subsidiäre Strafnorm des § 400 Abs 1 Nr 1 ist 576 Schutzgesetz.1421 Der Begriff der „Verhältnisse der Gesellschaft“ nach der ersten Alternative von § 400 Abs 1 Nr 1 ist weiter als der entsprechende Begriff in § 331 HGB und erfasst alle wirtschaftlichen, sozialen und sonstigen Umstände, die als Beurteilungsfaktoren für die Einschätzung der Lage, der Funktion, des Erscheinungsbilds oder der Entwicklung der Gesellschaft erheblich sein können.1422 Bei Überwindung von Bestimmtheitszweifeln kommt eine Subsumtion der Entsprechenserklärung insoweit in Betracht.1423 Es liegt aber keine Darstellung oder Übersicht über den Vermögensstand vor,1424 weil es sich nicht um eine Zusammenstellung von Zahlenmaterial oder eine Bilanz handelt, aus der ein Gesamtüberblick über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens zu gewinnen wäre.1425 Haftungsgefahren bestehen allenfalls, wenn in einem Dokument, das den Vermögensstand darstellt, unzutreffende Angaben gemacht werden.1426 Zu einem anderen Ergebnis gelangt man nur unter der Annahme, dass „Darstellungen“ nicht auf den Vermögensstand bezogen sein müssen.1427 Aus den zu § 331 HGB vorgetragenen

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§ 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 206 ff, 208. Im Ergebnis ebenso Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 295. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 295. Anders bei Aufnahme in den Anhang Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 101; bei Aufnahme in den Lagebericht Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 73. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 24 (zu Infomatec). Näher GroßkommAktG4-Otto § 400 Rdn 2; Südbeck in: Park (Hrsg), Kapitalmarktstrafrecht2, 2009, Teil 3 Kap 7 T2 § 400 HGB Rdn 3. GroßkommAktG4-Otto § 400 Rdn 28; Südbeck in: Park (Hrsg), Kapitalmarktstrafrecht2, 2009, Teil 3 Kap 7 T2 § 400 HGB Rdn 20. Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem

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Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 210. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 100, 107; Maier-Reimer/Paschos in: ebd, 2008, § 29 Rdn 297; Schmidt/ LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 73. Siehe weiter Kiethe NZG 2003, 559, 566; Kort in: FS Raiser 2005, S 203, 212 f; Seibt AG 2002, 249, 256. Anders Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 184; wohl ebenso noch MünchKommAktG2-Semler/Schaal § 161 Rdn 242. Zu den Anforderungen BGH, Urt v 19.7. 2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 26 (zu Infomatec). Näher GroßkommAktG4-Otto § 400 Rdn 2, 34. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 298. So Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 184; Wilga in: Möllers/ Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität, 2003, § 12 Rdn 84. Im Ergebnis ebenso noch MünchKommAktG2-Semler/Schaal § 161

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Überlegungen1428 erscheint aber, dem BGH folgend, auch insoweit eine enge Auslegung geboten, nach der „Darstellungen (über den Vermögensstand) oder Übersichten über den Vermögensstand gemeint sind.“1429 Nach der zweiten Alternative des § 400 Abs 1 Nr 1 kommt eine Haftung bei unrichtiger Wiedergabe oder Verschleierung von Verhältnissen der Gesellschaft „in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung“ in Betracht.1430 Bei zumindest eventualvorsätzlichen Fehlangaben besteht insoweit eine Haftungsgefahr. Die Strafnormen der §§ 263, 264a, 265b StGB sind Schutzgesetze.1431 Die Unmittel577 barkeit des Schadens iSv § 263 StGB fehlt allerdings in aller Regel, weil Aktien zum Marktpreis erworben oder veräußert werden und ein späterer Kursrückgang nichts mehr mit der Kaufpreiszahlung oder Übertragung der Aktien zu tun hat.1432 Gegen eine schadensgleiche Vermögensgefährdung spricht die Ungewissheit darüber, ob und wann die unterlassene oder unrichtige Entsprechenserklärung nachgeholt bzw korrigiert wird und ob dies negative Auswirkungen auf den Aktienkurs haben wird.1433 Die Absicht, sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen, kann fehlen oder nicht nachweisbar sein.1434 Für die Verwirklichung eines Kapitalanlagebetrugs nach § 264a StGB fehlt es nach der gebotenen engen Auslegung am Vorliegen eines Prospekts, einer Darstellung oder Übersicht über den Vermögensstand oder an der tatbestandlichen Erheblichkeit. Der erforderliche Eindruck einer gewissen Vollständigkeit ist bei Informationserteilung außerhalb von Hauptversammlung oder Jahresabschluss regelmäßig nicht gegeben.1435 Schließlich ist zweifelhaft, dass die Entsprechenserklärung oder ihr Inhalt „erhebliche Umstände“ iSd § 264a StGB darstellen. Das Vorliegen eines Kreditbetrugs nach § 265b StGB ist im Ausnahmefall denkbar, wenn ein bestimmter Inhalt der Entsprechenserklärung vom Kreditgeber zur Voraussetzung der Darlehensgewährung gemacht wurde.1436

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c) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB). Die Haftung für vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB ist auch bei gleichzeitiger Verletzung einer Ad hoc-Mitteilungspflicht gemäß §§ 15 Abs 6 S 2, 37b Abs 5, 37c Abs 5 WpHG nicht ausgeschlossen.1437

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Rdn 218, 242. Siehe weiter Abram ZBB 2003, 41, 47; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1579. Dazu Rdn 575. Kiem in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 100; Maier-Reimer/Paschos in: ebd, § 29 Rdn 297. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 183. Näher auch Kiem in: Habersack/Mülbert/ Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 13 Rdn 100; Maier-Reimer/Paschos in: ebd, § 29 Rdn 298; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 71. Siehe weiter Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1579. Zurückhaltend Schüppen ZIP 2002, 1269, 1273. ZB BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03,

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BGHZ 160, 134 Tz 30 zu § 264a StGB. Übersicht bei Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 299. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 71 ff. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 71. Siehe weiter Abram ZBB 2003, 41, 47. Abram ZBB 2003, 41, 47. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 72. Abram ZBB 2003, 41, 47; Rieckers BB 2002, 1213, 1215. So bereits MünchKommAktG2-Semler/ Schaal § 161 Rdn 216. KapitalmarktRKomm-Zimmer/Grotheer §§ 37b, 37c Rdn 102, 114.

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Geschützt sind Investitions- und Desinvestitionsfreiheit.1438 Es handelt sich um einen 579 Auffangtatbestand mit „Kommen und Gehen“1439 neuer Lebenssachverhalte, der trotz Zweifeln an der Eignung allgemein-zivilrechtlicher Haftungsinstitute gerade im Bereich der Kapitalmarktinformationshaftung eine Rolle spielen kann. Nach der Rechtsprechung zur Ad hoc-Publizität1440 kann sich die besondere Verwerf- 580 lichkeit bei nicht nur unbedeutenden Unrichtigkeiten1441 aus dem Missbrauch eines gesetzlich angelegten Publizitätskanals ergeben.1442 Im Einzelnen erscheinen die Überlegungen zur Haftung im Zusammenhang mit Ad hoc-Mitteilungen und der Aufarbeitung von Missständen des Neuen Markts1443 zumindest eingeschränkt übertragbar. Die Entsprechenserklärung weist zwar ein geringeres Manipulations- und Schädigungspotential auf.1444 Wie die Information über kursrelevante Umstände ist aber auch sie letztlich auf die Vermittlung anlagerelevanter Informationen ausgerichtet.1445 Im Einzelnen sind fünf Fallgruppen zu diskutieren: Erstens reiht sich die Gesellschaft 581 im Fall der Befolgungserklärung trotz tatsächlicher Nichtbefolgung in eine Gruppe von Unternehmen ein, zu denen sie nicht gehört. Dies geht in Richtung eines unlauteren Verhaltens iSv § 1 UWG.1446 Vom subjektiven Tatbestand müssen die das Sittenwidrigkeitsurteil prägenden Umstände und der Schaden umfasst sein, wobei Eventualvorsatz ausreicht.1447 Für die Handelnden ist kaum zu übersehen, dass Anleger (abstrakt) zu Investitionsentscheidungen verleitet werden (können). Dementsprechend könnten eine billigende Inkaufnahme von Kursverlusten der Anleger und ein Missbrauch des Instruments der Entsprechenserklärung angenommen werden.1448 Die Annahme einer sittenwidrigen Informationspflichtverletzung kann im anonymisierten Kapitalmarktverhältnis auf die leichtfertige Irreführung Dritter gestützt werden.1449 Leichtfertigkeit liegt auch vor, wenn es dem Handelnden gleichgültig ist, ob und welche Folgen sein Verhalten auf die Interessen Dritter hat.1450 Das kann der Fall sein, wenn Angaben ohne Tatsachengrundlage oder ohne tragfähige Ermittlung „ins Blaue“ gemacht werden.1451 Im Zusammenhang mit Ad hoc-Mitteilungen hat der BGH die Sittenwidrigkeit wegen direkt vor-

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StaudingerBGB2009-Oechsler § 826 BGB Rdn 384a. MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 49. Siehe auch Casper BKR 2005, 83, 88. Siehe etwa BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 Tz 49. Näher Möllers in: ders/Rotter (Hrsg), Ad-hocPublizität, 2003, § 13 Rdn 14 ff. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 302. KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 413; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 302. Dazu Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 28, 64 mwN. KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 186. Näher Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 109.

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Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 302. Siehe etwa BGH, Urt v 20.11.1990 – VI ZR 6/90, Tz 17 (= WM 1991, 241). KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 186; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/ Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 302. KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 405, 407. Kritik an der Umfunktionierung des Vorsatzes zur groben Fahrlässigkeit bei Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 66. Möllers/Leisch in: Möllers/Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität, 2003, § 15 Rdn 21 ff. StaudingerBGB2009-Oechsler § 826 BGB Rdn 384m. Siehe weiter Krause ZGR 2002, 799, 823.

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sätzlicher unlauterer Beeinflussung des Sekundärmarktpublikums durch eine grob unrichtige Ad hoc-Mitteilung als indiziert angesehen.1452 Zweitens wird bei Nichtbefolgungserklärung trotz tatsächlicher Befolgung von Teilen der Literatur jedwede Pflichtverletzung verneint.1453 Denkbar sind aber Konstellationen wie Unternehmenskrisen oder -sanierungen, in denen eine Befolgung nicht angezeigt ist, weil der DCGK nicht auf solche spezifische Sachverhalte zugeschnitten ist. Auch dann reiht sich die Gesellschaft in eine Gruppe von Unternehmen ein, zu der sie nicht gehört, konkret in die Gruppe der Unternehmen, die den DCGK aus guten Gründen nicht befolgen. Die Überschreitung der Schwelle zur Sittenwidrigkeit ist Tatfrage. Drittens ist an Fehler im Zusammenhang mit der Begründungspflicht zu denken, deren Haftungsrelevanz noch weitgehend unerschlossen ist. Gegen die Haftung spricht, dass bei zutreffender Angabe der Nichtbefolgung kaum eine Schädigung eintreten kann. Eine Haftungsrelevanz ist denkbar, wenn infolge einer unzutreffenden Begründung der Eindruck tatsächlich nicht vorhandener „guter“1454 Corporate Governance entstehen muss. Viertens soll der Nichtabgabe der Erklärung keinerlei Haftungsrelevanz zukommen können, weil der Anleger nicht zu einer Entscheidung veranlasst werde1455 oder weil wegen Sanktionierung durch den Markt kein Erfordernis der Verhaltenssteuerung durch das Haftungsrecht bestehe.1456 Dem ist nicht zu folgen. Denkbar ist vielmehr, dass infolge der unterlassenen Veröffentlichung der Eindruck „schlechter“1457 Corporate Governance entsteht und die Anlagen veräußert werden. Die Überschreitung der Schwelle zur Sittenwidrigkeit bleibt Frage des Einzelfalls. Fünftens kann bei unterlassener Aktualisierungserklärung eine Pflichtverletzung nur bei sittlicher Pflicht zum Handeln gegeben sein. Die gesetzliche Verankerung der Erklärungspflicht allein reicht hierzu nicht aus. Eine Handlungspflicht kann sich aber aus dem durch vorangegangenes Tun erweckten Eindruck (Ingerenz) ergeben und zwar im Nachgang zu einer unbewusst fehlerhaften Entsprechenserklärung.1458 Die Annahme einer sittenwidrigen Unterlassung wird erst bei Hinzutreten weiterer Umstände in Betracht kommen.1459 Möglicherweise bloß vordergründig fremdnützige Ziele wie Sanierungsbemühungen oder der Erhalt von Arbeitsplätzen befreien die Organe, insbesondere Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, nicht von ihrer Haftungsverantwortlichkeit.1460

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BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 Tz 49 (zu Infomatec). Näher Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 59. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 303. Zum Begriff Rdn 24. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 305. Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 253 f. Zum Gegenbegriff der guten Corporate Governance Rdn 24.

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Zu Ad hoc-Mitteilungen Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 176. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 307. Siehe auch KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 419. Näher Assmann/SchneiderWpHG6Sethe §§ 37b, 37c Rdn 143; KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 415. Siehe weiter Krause ZGR 2002, 799, 823.

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Eine sittliche Pflicht zum Handeln kommt bei vorausgegangenem erkennbar eigen- 586 nützigen Verhalten in Betracht. Eigennützigkeit ist jedoch auch im Zusammenhang mit unterlassenen oder unrichtigen Ad hoc-Mitteilungen nicht zwingend anzunehmen.1461 Geht man davon aus, dass Verstöße gegen Publizitätspflichten sich so gut wie immer damit erklären lassen, dass die Handelnden einen für sie persönlich vorteilhaften Weg wählen, kann das Merkmal der eigennützigen Entscheidung ohnehin kaum zu einer rechtssicheren Eingrenzung von Haftungsrisiken beitragen.1462 Wird auf das missbräuchlich in Anspruch genommene Individual- oder Marktvertrauen abgestellt, ist die Haftung im Einzelfall denkbar.1463 d) Kausalität. Nach der Rechtsprechung zur Haftung im Zusammenhang mit fehler- 587 haften Ad hoc-Mitteilungen gemäß § 826 BGB ist stets die so genannte Transaktionskausalität,1464 also der Kausalzusammenhang zwischen unrichtiger Information und individueller Erwerbsentscheidung, nachzuweisen.1465 Weite Teile der Literatur gehen demgegenüber gestützt auf die Lehre vom Schutz- 588 zweckzusammenhang davon aus, dass es der Transaktionskausalität bei Geltendmachung (bloß) des Kursdifferenzschadens1466 nicht bedarf.1467 Das überzeugt, zumal es gerade nicht um die Verantwortung für die Verleitung zu einer Transaktion, sondern um die Haftung für Publizitätspflichtverletzungen geht.1468 Bei bloßem Nachweis einer Kursbeeinflussung unter Hinweis auf das enttäuschte Ver- 589 trauen des betroffenen Anlegers in die Integrität der Preisbildung kommt es in der Sache zur Anwendung der aus dem US-amerikanischen Recht 1469 bekannten Fraud on the

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Eigennützigkeit ist aber anzunehmen bei Vorständen, die zugleich Gründungsgesellschafter sind; BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 Tz 50 (zu Infomatec). Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 60. Individualvertrauen betonen Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 309. Nach Marktvertrauen entscheidet Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 255. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 Tz 40 (zu Infomatec). Dazu Assmann/SchneiderWpHG6-Sethe §§ 37b, 37c Rdn 146; MünchKommBGB5Wagner § 826 Rdn 74; Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 118, 309. Terminologie uneinheitlich, einerseits KölnKommWpHG-Möllers/Leisch § 37b, c Rdn 429, andererseits Maier-Reimer/ Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 180, letztere wie folgt: erstens Transaktionsschaden (Rückabwick-

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lung, also Aktienübertragung gegen Kaufpreiserstattung bzw Saldierung mit zwischenzeitlichem Veräußerungserlös und zweitens Kursdifferenzschaden (Differenz zwischen Erwerbspreis und tatsächlichem Wert), darunter Kursfolgeschaden (Einbuße infolge Bekanntwerdens der wahren Tatsachenlage) und Skandalschaden (Preisveränderung infolge der Richtigstellung unzutreffender Informationen gemessen am bis dahin geltenden Preis), drittens entgangener Alternativgewinn (Schaden aus Unterlassen einer Alternativinvestition). MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 75; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 173, 309; StaudingerBGB2009-Oechsler § 826 BGB Rdn 384d. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 518 ff. MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 75. Die Leitentscheidung ist Basic v Levinson 485 US 224, 247 [1988]. Dazu Loss/Seligman/Paredes Fundamentals of Securities Regulation6, 2011, Bd 2, S 1652, 1657; Yadlin 21 Int’l Rev L & Econ 69 (2001).

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Market Doctrine.1470 Dem ist der BGH 1471 mit dem Ziel der Vermeidung einer uferlosen Ausweitung des ohnehin offenen Haftungstatbestandes ausdrücklich entgegengetreten.1472 Unter dem Blickwinkel der Rechtsprechung zu Ad hoc-Mitteilungen ist davon auszugehen, dass dem geschädigten Anleger keine Beweiserleichterungen zugute kommen.1473 Die analoge Anwendung der Beweislastumkehr nach § 45 Abs 2 Nr 1 BörsG wird abgelehnt, weil diese auf den Primärmarkt und damit die Verfügbarkeit des Börsenprospekts als einziger oder jedenfalls einzig maßgeblicher Informationsquelle angelegt ist.1474 Eine Beweislastumkehr nach den für die Prospekthaftung entwickelten Grundsätzen der Anlagestimmung1475 wollte der BGH schon mit Blick auf Ad hoc-Mitteilungen „nicht ohne weiteres“1476 annehmen.1477 Eine Anlagestimmung sei nur im Einzelfall „denkbar“, auch dann verbiete sich jede „schematische, an einen bestimmten festen Zeitraum angelehnte Betrachtungsweise“.1478 Tragend ist die Erwägung, dass sich Ad hocMitteilungen ausschnittartig auf aktuelle Tatsachen aus dem Unternehmensbereich beziehen, die für die zeitnahe Entscheidung zum Kauf oder Verkauf einer Aktie bedeutsam sind. Ob dies auf die Entsprechenserklärung übertragbar ist, wird man unterschiedlich beurteilen können. Bei Anlehnung an die Rechtsprechung zu fehlerhaften Ad hoc-Mitteilungen scheidet auch eine erleichterte Beweisführung im Wege des Anscheinsbeweises im Einzelfall aus, weil die Anlageentscheidung durch vielfältige rationale und irrationale Faktoren, insbesondere teils spekulative Elemente, beeinflusst ist und einen sinnlich nicht wahrnehmbaren Willensentschluss darstellt. Es fehlt an der sicheren Bestimmbarkeit menschlichen Verhaltens und damit an einem hinreichend verfestigten Erfahrungssatz.1479 Die Kritik der Literatur richtet sich zusammengefasst gegen die pauschale Ablehnung von Erfahrungssätzen zum Anlegerverhalten. Wenn davon ausgegangen wird, dass Prospekte oder Ad hoc-Mitteilungen in die Anlageentscheidung einfließen, kann dies bei

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Näher KölnKommWpHG-Möllers/Leisch §§ 37a, 37b Rdn 330; Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F16, F105; Findeisen/Backhaus WM 2007, 100, 106; Zimmer/Cloppenburg ZHR 171 (2007) 519, 537 ff, 540. Eingehend Brellochs Publizität und Haftung von Aktiengesellschaften im System des Europäischen Kapitalmarktrechts, 2005, S 284; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 94, 175. Grundlagen bei Merkt Unternehmenspublizität, 2001, S 114 ff. BGH, Urt v 3.3.2008 – II ZR 310/06, WM 2008, 790 Tz 16 und BGH, Beschl v 28.11.2005 – II ZR 80/04, WM 2007, 683 Tz 11 (beide zu ComROAD). Dazu kritisch Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 173, 309; MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 75; Findeisen NZG 2007, 692, 694. Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 363.

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Eingehend Hanfland Haftungsrisiken im Zusammenhang mit § 161 AktG und dem Deutschen Corporate Governance Kodex, 2007, S 314. Ebenso Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1581. Dazu Assmann/SchneiderWpHG6-Sethe §§ 37b, 37c Rdn 147; MünchKommBGB5Wagner § 826 Rdn 74; StaudingerBGB15Oechsler § 826 BGB Rdn 384g. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 44 (zu Infomatec). Befürwortend Möllers/Leisch in: Möllers/ Rotter (Hrsg), Ad-hoc-Publizität, 2003, § 15 Rdn 65. BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 44 (zu Infomatec). BGH, Urt v 19.7.2004 – II ZR 218/03, BGHZ 160, 134 Tz 42 (zu Infomatec) unter Berufung auf Rützel AG 2003, 69, 74 und Rössner/Bolkart WM 2003, 953, 956. Dazu Assmann/SchneiderWpHG6-Sethe §§ 37b, 37c Rdn 146.

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anderen Publizitätsformen jedenfalls im Grundsatz nicht anders sein.1480 Das in der Literatur diskutierte Konzept der Preiskausalität knüpft an die US-amerikanische Fraud on the Market Doctrine an (siehe auch Rdn 589). Danach besteht der Verletzungserfolg in der Beeinträchtigung der Preisintegrität des Sekundärmarktkurses infolge der fehlerhaften Information.1481 Nur bei Annahme der Einpreisung öffentlich verfügbarer Informationen (Kapitalmarkteffizienztheorie, dazu Rdn 47) ist der Regelungsansatz des Befolge oder Begründe schlüssig. Deshalb müsste zumindest ein Anscheinsbeweis angenommen werden können, auf dessen Grundlage der Differenzschaden (nicht aber der Transaktionsschaden)1482 verlangt werden kann.1483 Der Nachweis des Kursverfalls lässt sich dann über so genannte Ereignisstudien führen.1484 Unangebracht erscheinen Beweiserleichterungen allerdings bei Nachweis einer Markt- 594 blase, also einer Abkopplung der Kursentwicklung von den Fundamentaldaten und der daraus folgenden Preisirrelevanz der Publizität insgesamt.1485 In solchen Fällen soll die Naturalrestitution wegen mangelnder Erforderlichkeit nach § 249 Abs 2 S 1 BGB oder Unverhältnismäßigkeit iSd § 251 Abs 2 S 1 BGB vollständig ausgeschlossen sein.1486 e) Reflexschaden und Konkurrenzen. Zu beachten ist, dass Aktionäre ihre Schäden 595 bei einem so genannten Reflexschaden (Doppelschaden) allein über § 147 geltend machen, also Ersatz nur an die Gesellschaft verlangen können.1487 Zu einem Reflexschaden kommt es, wenn der Gesellschaft im Innenverhältnis ein Anspruch gegen die Organmitglieder nach §§ 93 Abs 2 S 1, 116 S 1 zusteht und diese zugleich im Außenverhältnis gegenüber den Aktionären haftbar sind. Die Vermögensminderung tritt also gleichzeitig bei Gesellschaft und Aktionär ein. In Betracht kommende Fallgestaltungen des Reflexschadens sind eher selten, denn zB 596 bei erhöhten Kapitalkosten liegt zwar eine Vermögenseinbuße der Gesellschaft vor, aber kaum messbar ein Schaden der Altaktionäre. Erleiden umgekehrt die Altaktionäre durch den Kursrückgang einen Schaden, steht diesem kein direkter Schaden der Gesellschaft gegenüber. Es liegt also kein Reflexschaden vor, wenn nachweisbar ist, dass die fehlerhafte Ent- 597 sprechenserklärung den Aktienkurs negativ beeinflusst, das Vermögen der Gesellschaft aber unberührt lässt.1488 Denkbar ist, dass der Anleger nachweist, stets ausschließlich Aktien von Unternehmen mit kodexkonform agierender Verwaltung zu erwerben.1489

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StaudingerBGB2009-Oechsler § 826 BGB Rdn 384g. Assmann/SchneiderWpHG6-Sethe §§ 37b, 37c Rdn 148; MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 74 f. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, 521, 541. Zur Begrifflichkeit Rdn 588 Fn 1528. MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 75. Eingehend Brellochs Publizität und Haftung von Aktiengesellschaften im System des Europäischen Kapitalmarktrechts, 2005, S 283, 287; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 542. Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 127, 542. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 113, 508, 528.

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MünchKommBGB5-Wagner § 826 Rdn 75. Näher GroßkommAktG4-Hopt § 93 Rdn 484; Hüffer 10 § 117 AktG Rdn 9. Siehe Hommelhoff/Schwab in: Hommelhoff/Hopt/v Werder (Hrsg), Hdb Corporate Governance2, 2009, S 71, 99 f; Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 277. Siehe auch Seibt AG 2002, 249, 255. Eingehend Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 354. Lutter in: FS Druey 2002, S 463, 477. Dem folgend Ettinger/Grützediek AG 2003, 353, 363.

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§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Dieser Nachweis kann bei Befolgung von Anlagegrundsätzen gelingen, wie sie etwa von institutionellen Investoren verwendet werden.1490

XII. Außenhaftung der Gesellschaft 1. Überblick Bei der Außenhaftung der Gesellschaft1491 ist allein die Gesellschaft passivlegitimiert, wenn sich der Anspruch (ausnahmsweise) auf die §§ 37b, 37c WpHG stützen lässt. In den Fällen der Außenhaftung von Vorstand und Aufsichtsrat ist die Gesellschaft nach § 31 BGB neben den Organen passivlegitimiert.1492 Aus der Einstandspflicht der Gesellschaft entsteht ein Spannungsverhältnis zur Kapital599 erhaltung nach § 57.1493 Die Regierungskommission Corporate Governance hatte noch einen Ausschluss der Haftung empfohlen.1494 Demgegenüber kommt dem Kapitalanlegerschutz nach Ansicht des BGH 1495 im Falle der Haftung nach § 826 BGB oder § 400 jedenfalls bei derivativem Aktienerwerb Vorrang zu, weil das Gesellschaftsvermögen nicht anders als bei sonstigen Deliktsansprüchen außenstehender Gläubiger in Anspruch genommen werde.1496 Ob dies bei möglichen Haftungsfällen1497 im Zusammenhang mit der Zeichnung oder einem primären Bezugsrecht anders zu beurteilen ist,1498 erscheint zweifelhaft.1499 Ersatzansprüche gegen den Emittenten sind heute gemäß § 44 BörsG und §§ 37b, 37c WpHG spezialgesetzlich anerkannt.1500 Auch im Übrigen ist nicht einzusehen, warum Gesellschaftsgläubiger auf den Verbleib von Kapital

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Zur Rolle institutioneller Investoren Rdn 50, 80. Überblicke außerhalb der Kommentar- und Handbuchliteratur bei Abram ZBB 2003, 41, 53; kürzer ders NZG, 2003, 309; Bachmann WM 2002, 2137, 2139; Berg/Stöcker WM 2002, 1569, 1582; Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 360. Eingehend Becker Die Haftung für den deutschen Corporate Governance Kodex, 2005, S 57 ff; Heck Haftungsrisiken im Zusammenhang mit der Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex gem. § 161 AktG, 2006, S 120. Übergreifend GroßkommAktG4-Hopt § 93 Rdn 404. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 411. Anders KölnKommAktG3-Lutter § 161 Rdn 189 ohne Begründung. Dazu Schwark in: FS Raisch 1995, S 269, 281: „Gläubigerschutz versus Anlegerschutz“. Siehe weiter Gottschalk DStR 2005, 1648, 1652. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 401 f. Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515

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v 14.8.2001, Rdn 182, 186. Dazu Reichert Beih ZHR 2002, H 71, S 165, 197; ders/Weller ZRP 2002, 49 ff, 55. BGH, Urt v 9.5.2005 – II ZR 287/02 (EM.TV), Tz 17 (= WM 2005, 1358, 1359). MünchKommAktG3-Goette § 161 Rdn 101. Ebenso weite Teile der Literatur, zB Fleischer in: Assmann/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 7 Rdn 58; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 70. ZB bei Aufnahme der Entsprechenserklärung in einen im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung veröffentlichten Prospekt. So weite Teile der Literatur; vgl GroßkommAktG4-Henze § 57 Rdn 18 ff. Offengelassen von BGH, Urt v 9.5.2005 – II ZR 287/02 (EM.TV), Tz 17 (= WM 2005, 1358, 1359). Näher Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 79. Dazu Fleischer in: Assmann/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 7 Rdn 58. Siehe auch Abram ZBB 2003, 41, 54 f; Rössner/Bolkart ZIP 2002, 1471, 1476.

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Erklärung zum Corporate Governance Kodex

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in der Gesellschaft vertrauen dürften, das auf Grundlage fehlerhafter Angaben eingeworben wurde.1501 Allgemein besteht kein Vorrang des § 57 gegenüber § 31 BGB, weil eine umfassende 600 Wertentscheidung zum Vorrang des Gläubigerschutzes vor dem Anlegerschutz nicht ersichtlich ist.1502 Gezogen wird insoweit auch der Vergleich zu Anleiheerwerbern (insbesondere nachrangiger Anleihen), deren Anlageentscheidungen gleichermaßen unter dem Eindruck (auch) der Entsprechenserklärung getroffen werden und die kaum eine Besserstellung beanspruchen können.1503 Zuletzt sprechen auch Anreizargumente nicht gegen die zusätzliche Haftung der Gesellschaft, denn im Innenverhältnis sind die Organmitglieder weiter ersatzpflichtig.1504 Im Ergebnis ist deshalb kritischen Literaturstimmen1505 entgegen ein Vorrang des Gläubigerschutzes de lege lata schwer zu begründen.1506 Nach der Rechtsprechung1507 besteht auch kein Konflikt mit dem Verbot des Erwerbs 601 eigener Aktien nach § 71. Dem kann jedenfalls gefolgt werden, wenn nicht die Rückabwicklung sondern die Kursdifferenz als Schadensausgleich beansprucht wird.1508 2. Spezialgesetzliche Prospekthaftung Es lässt sich auch keine Haftung der Gesellschaft nach §§ 44 BörsG, 127 InvG, 13 602 VerkProspG begründen, weil es sich bei der Entsprechenserklärung nicht um einen Prospekt iSd genannten Normen handelt und die analoge Anwendung der Normen nach überwiegender Ansicht nicht in Betracht kommt.1509 Eine Haftung kommt hingegen in Betracht, wenn die Entsprechenserklärung in den 603 Prospekt aufgenommen wurde (näher Rdn 559). 3. Haftung wegen unterlassener Insiderinformation Die Haftung nach §§ 37b, 37c WpHG für das Unterlassen einer Veröffentlichung 604 oder für die unwahre Veröffentlichung einer Insiderinformation kommt nur bei zur Kursbeeinflussung geeigneten Informationen iSd § 13 Abs 1 WpHG in Betracht. Deshalb scheidet die Haftung in der Regel aus.1510 Bereits in der Regierungsbegründung zum TransPuG wird von einer Möglichkeit der 605 Kursrelevanz und einer daraus folgenden Pflicht zur Veröffentlichung einer Ad hoc-

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So zur Prospekthaftung Fleischer Gutachten F, 64. DJT 2002, Bd I, S F73 f. Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 70. Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 79. So aber Abram NZG 2003, 307, 312. Wie hier Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 79. Hüffer 10 § 57 Rdn 3, § 161 Rdn 29; Ulmer ZHR 166 (2002) 150, 169. De lege ferenda Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 182, 186; dies befürwortend Abram NZG, 2003, 307, 312. Gottschalk DStR 2005, 1648, 1652 f. Eingehend Brellochs Publizität und Haftung

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von Aktiengesellschaften im System des Europäischen Kapitalmarktrechts, 2005, S 240 ff; Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 401 ff. BGH, Urt v 9.5.2005 – II ZR 287/02 (EM.TV), Tz 17 (= WM 2005, 1358, 1359). Näher dazu Fleischer in: Assmann/Schütze (Hrsg), Hdb des Kapitalanlagerechts3, 2007, § 7 Rdn 58. Siehe weiter Gottschalk DStR 2005, 1648, 1653. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S 405 f. Statt vieler Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 76; Ettinger/Grützedieck AG 2003, 353, 361. Ihrig/Wagner BB 2002, 2509, 2514. Noch zurückhaltender Hüffer 10 § 161 Rdn 28.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Mitteilung ausgegangen.1511 Aus dem Emittentenleitfaden der BaFin1512 ist keine abschließende Einschätzung zu gewinnen.1513 Zwar wird ein verständiger Anleger Informationen zur Corporate Governance, ggf vermittelt durch das Urteil von Beratern oder Analysten, grundsätzlich in seine Anlageentscheidung einbeziehen. Nur lässt sich allein hieraus noch nicht ableiten, dass es sich gerade bei der einzelnen unzutreffenden Information um einen „erheblichen“ Umstand iSv § 13 Abs 1 S 1 WpHG handelt.1514 Zu beachten ist, dass nach §§ 37b, 37c WpHG, jeweils Abs 6, eine interne Verein606 barung der Haftungserleichterung unwirksam ist, der zufolge die Ansprüche des Emittenten gegen Vorstandsmitglieder wegen der Inanspruchnahme des Emittenten im Voraus ermäßigt oder erlassen werden. 4. Deliktische Haftung

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Deliktsrechtlich relevantes Handeln der Organe ist nach § 31 BGB Handeln der Gesellschaft (Organtheorie).1515 Am ehesten kommt die Verletzung deliktsrechtlicher Pflichten nach § 826 BGB in Betracht, wie bei der Organaußenhaftung beschrieben.1516 Eine Gehilfenhaftung nach § 831 BGB scheidet aus, weil das Organhandeln eigenes Handeln der Gesellschaft ist.1517 In der Rechtsprechung ist eine gesamtschuldnerische Haftung von Emittenten und 608 Vorstandsmitgliedern nach § 31 BGB im Zusammenhang mit der Verletzung von Ad hocMitteilungspflichten anerkannt.1518 Die Haftung der Gesellschaft wird zum Teil mit der Begründung in Zweifel gezogen, die Kodexempfehlungen als Bezugspunkt der Entsprechenserklärung richteten sich nicht an die Gesellschaft, sondern an die Organe.1519 Insoweit setzt sich der Streit um die Adressaten der gesetzlichen Erklärungspflicht fort.1520 In Bezug auf die Haftung können die Einwände nicht überzeugen, so dass die Gesellschaft nach allgemeiner Regel über § 31 BGB haftet, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen der betreffenden Handlung und der Organstellung besteht.1521 1511 1512

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Begr RegE TransPuG, BTDrucks 14/8769 v 11.4.2002, S 22. BaFin Emittentenleitfaden, Stand: 2009, abrufbar unter: http://www.bafin.de. Überblicke bei Bedkowski BB 2009, 394 und 2009, 1482 (aktuelle Fassung); Claussen/ Florian AG 2005, 745 (frühere Fassung). So zu Vorläufern speziell mit Blick auf die Entsprechenserklärung Abram ZBB 2003, 41, 53. Im Ergebnis bereits MünchKommAktG2Semler § 161 Rdn 226. Überlick bei MünchKommBGB6-Reuter § 31 Rdn 1 ff; StaudingerBGB2005-Weick § 31 Rdn 2. Näher Rdn 578 ff. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/ Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 249. Zu Regelungsziel und praktischer Wirkung MünchKommBGB5-Wagner § 831 Rdn 11. Eingehend Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, S 414 ff; ders WM 2006, 1514.

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BGH, Urt v 9.5.2005 – II ZR 287/02 (EM.TV), Tz 15 ff (= WM 2005, 1358, 1359). Nach Hüffer 10 § 161 Rdn 29 ist die „Zurechnung“ nach § 31 BGB fraglich. Für Einzelfallabwägung Kirschbaum Entsprechenserklärungen zum englischen Combined Code und zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 2006, S 355. Die Haftung ablehnend Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, BTDrucks 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 187. Differenzierend Reichert Beih ZHR 2002, H 71, S 165, 199; Reichert/Weller ZRP 2002, 49, 56. Dazu Rdn 143, 153, 172. Maier-Reimer/Paschos in: Habersack/ Mülbert/Schlitt (Hrsg), Hdb der Kapitalmarktinformation, 2008, § 29 Rdn 312; Schmidt/LutterAktG2-Spindler § 161 Rdn 70; Spindler/StilzKommAktG2-Sester § 161 Rdn 79.

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Der innere Zusammenhang zur Organtätigkeit besteht zweifelsfrei, denn die Entspre- 609 chenserklärung wird von den Organen nicht aus privater Veranlassung oder zu privaten Zwecken, sondern in Erfüllung ihrer durch die Erklärungspflicht gesetzlich konkretisierten Organpflichten abgegeben. Auch im Ausnahmefall überspielenden Eigeninteresses spricht viel dafür, dass den 610 Deliktsgläubigern das Haftungsvermögen der Gesellschaft zur Verfügung stehen sollte. Zwar mag eingewandt werden, eine aus betrügerischen Beweggründen etwa des zugleich als Eigner der Gesellschaft handelnden Organmitglieds abgegebene Erklärung könne nicht mehr als Erklärung der Gesellschaft angesehen werden. Nur ist nicht einzusehen, dass die Anleger in diesen Fällen schlechter gestellt werden.1522

XIII. Ordnungswidrigkeiten und strafechtliche Verantwortlichkeit 1. Ordnungswidrigkeiten Die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat begehen eine Ordnungswidrigkeit nach 611 § 334 Abs 1 Nr 1 lit d HGB, wenn sie die Aufnahme der Pflichtangabe über die Abgabe und Veröffentlichung der Entsprechenserklärung bei der Aufstellung oder Feststellung des (Konzern-)Jahresabschlusses versäumen. Die Nichteinreichung der Entsprechenserklärung beim Betreiber des elektronischen 612 Bundesanzeigers führt nach § 14 S 1 HGB zur Festsetzung eines Zwangsgelds gegen die Gesellschaft durch das Registergericht und zwar von Amts wegen.1523 Nach S 2 der Vorschrift darf die Höhe des Zwangsgelds 5.000 € nicht überschreiten. Nach § 335 Abs 1 S 4 HGB ist ein Ordnungsgeld von mindestens 2.500 € und höchs- 613 tens 5.000 € zu verhängen und zwar gemäß § 335 Abs 1 S 1 HGB gegen die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs bzw nach S 2 auch gegen die Kapitalgesellschaft. 2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit Die strafrechtliche Verantwortlichkeit wird vorliegend im Zusammenhang mit der 614 Schutzgesetzhaftung nach § 823 Abs 2 BGB diskutiert (Rdn 571 ff, 575). Im Ergebnis kommt eine Strafbarkeit nach § 400 Abs 1 Nr 1 Alt 2 AktG in Betracht. Erforderlich ist die zumindest eventualvorsätzliche unrichtige Wiedergabe oder Verschleierung der Verhältnisse der Gesellschaft „in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung“. Bei zumindest eventualvorsätzlichen Fehlangaben besteht insoweit eine Haftungsgefahr. Eine Strafbarkeit wegen Kreditbetrugs nach § 265b StGB kommt nur in Betracht, 615 wenn ein bestimmter Inhalt der Entsprechenserklärung zur Voraussetzung der Darlehensgewährung gemacht wurde. Hingegen scheidet die Strafbarkeit nach § 331 HGB, §§ 263, 264a StGB in aller 616 Regel aus.

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Eine solche Haftung besteht aber immer kumulativ mit der Gesellschaft. Wie hier Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008,

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S 434, 436 ff; ders WM 2006, 1514, 1516 ff. Näher Rdn 462.

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Anhang: Deutscher Corporate Governance Kodex idF v 26.5.2010 1. Präambel Der vorliegende Deutsche Corporate Governance Kodex (der „Kodex“) stellt wesentliche gesetzliche Vorschriften zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften (Unternehmensführung) dar und enthält international und national anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung. Der Kodex soll das deutsche Corporate Governance System transparent und nachvollziehbar machen. Er will das Vertrauen der internationalen und nationalen Anleger, der Kunden, der Mitarbeiter und der Öffentlichkeit in die Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften fördern. Der Kodex verdeutlicht die Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat, im Einklang mit den Prinzipien der sozialen Marktwirtschaft für den Bestand des Unternehmens und seine nachhaltige Wertschöpfung zu sorgen (Unternehmensinteresse). Deutschen Aktiengesellschaften ist ein duales Führungssystem gesetzlich vorgegeben: Der Vorstand leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung. Die Mitglieder des Vorstands tragen gemeinsam die Verantwortung für die Unternehmensleitung. Der Vorstandsvorsitzende koordiniert die Arbeit der Vorstandsmitglieder. Der Aufsichtsrat bestellt, überwacht und berät den Vorstand und ist in Entscheidungen, die von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen sind, unmittelbar eingebunden. Der Aufsichtsratsvorsitzende koordiniert die Arbeit im Aufsichtsrat. Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von den Aktionären in der Hauptversammlung gewählt. Bei Unternehmen mit mehr als 500 bzw. 2 000 Arbeitnehmern im Inland sind auch die Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vertreten, der sich dann zu einem Drittel bzw. zur Hälfte aus von den Arbeitnehmern gewählten Vertretern zusammensetzt. Bei Unternehmen mit mehr als 2 000 Arbeitnehmern hat der Aufsichtsratsvorsitzende, der praktisch immer ein Vertreter der Anteilseigner ist, ein die Beschlussfassung entscheidendes Zweitstimmrecht. Die von den Aktionären gewählten Anteilseignervertreter und die Arbeitnehmervertreter sind gleichermaßen dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Alternativ eröffnet die Europäische Gesellschaft (SE) die Möglichkeit, sich auch in Deutschland für das international verbreitete System der Führung durch ein einheitliches Leitungsorgan (Verwaltungsrat) zu entscheiden. Die Ausgestaltung der unternehmerischen Mitbestimmung in der SE wird grundsätzlich durch eine Vereinbarung zwischen der Unternehmensleitung und der Arbeitnehmerseite festgelegt. Die Arbeitnehmer in den EU-Mitgliedstaaten sind einbezogen. Das auch in anderen kontinentaleuropäischen Ländern etablierte duale Führungssystem und das monistische Verwaltungsratssystem bewegen sich wegen des intensiven Zusammenwirkens von Vorstand und Aufsichtsrat im dualen Führungssystem in der Praxis aufeinander zu und sind gleichermaßen erfolgreich. Die Rechnungslegung deutscher Unternehmen ist am True-and-fair-view-Prinzip orientiert und vermittelt ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens. Empfehlungen des Kodex sind im Text durch die Verwendung des Wortes „soll“ gekennzeichnet. Die Gesellschaften können hiervon abweichen, sind dann aber verpflichtet, dies jährlich offen zu legen. Dies ermöglicht den Gesellschaften die Berücksichtigung branchen- oder unternehmensspezifischer Bedürfnisse. So trägt der Kodex zur Flexibilisierung und Selbstregulierung der deutschen Unternehmensverfassung bei. Ferner enthält der

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Kodex Anregungen, von denen ohne Offenlegung abgewichen werden kann; hierfür verwendet der Kodex Begriffe wie „sollte“ oder „kann“. Die übrigen sprachlich nicht so gekennzeichneten Teile des Kodex betreffen Bestimmungen, die als geltendes Gesetzesrecht von den Unternehmen zu beachten sind. In Regelungen des Kodex, die nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch ihre Konzernunternehmen betreffen, wird der Begriff „Unternehmen“ statt „Gesellschaft“ verwendet. Der Kodex richtet sich in erster Linie an börsennotierte Gesellschaften. Auch nicht börsennotierten Gesellschaften wird die Beachtung des Kodex empfohlen. Der Kodex wird in der Regel einmal jährlich vor dem Hintergrund nationaler und internationaler Entwicklungen überprüft und bei Bedarf angepasst. 2. Aktionäre und Hauptversammlung 2.1 Aktionäre 2.1.1 Die Aktionäre nehmen im Rahmen der satzungsmäßig vorgesehenen Möglichkeiten ihre Rechte vor oder während der Hauptversammlung wahr und üben dabei ihr Stimmrecht aus. 2.1.2 Jede Aktie gewährt grundsätzlich eine Stimme. Aktien mit Mehrstimmrechten oder Vorzugsstimmrechten („golden shares“) sowie Höchststimmrechte bestehen nicht. 2.2 Hauptversammlung 2.2.1 Der Vorstand legt der Hauptversammlung den Jahresabschluss und den Konzernabschluss vor. Sie entscheidet über die Gewinnverwendung sowie die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat und wählt in der Regel die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat und den Abschlussprüfer. Darüber hinaus entscheidet die Hauptversammlung über die Satzung und den Gegenstand der Gesellschaft, über Satzungsänderungen und über wesentliche unternehmerische Maßnahmen wie insbesondere Unternehmensverträge und Umwandlungen, über die Ausgabe von neuen Aktien und von Wandel- und Optionsschuldverschreibungen sowie über die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien. Sie kann über die Billigung des Systems der Vergütung der Vorstandsmitglieder beschließen. 2.2.2 Bei der Ausgabe neuer Aktien haben die Aktionäre grundsätzlich ein ihrem Anteil am Grundkapital entsprechendes Bezugsrecht. 2.2.3 Jeder Aktionär ist berechtigt, an der Hauptversammlung teilzunehmen, das Wort zu Gegenständen der Tagesordnung zu ergreifen und sachbezogene Fragen und Anträge zu stellen. 2.2.4 Der Versammlungsleiter sorgt für eine zügige Abwicklung der Hauptversammlung. Dabei sollte er sich davon leiten lassen, dass eine ordentliche Hauptversammlung spätestens nach 4 bis 6 Stunden beendet ist. 2.3 Einladung zur Hauptversammlung, Briefwahl, Stimmrechtsvertreter 2.3.1 Die Hauptversammlung der Aktionäre ist vom Vorstand mindestens einmal jährlich unter Angabe der Tagesordnung einzuberufen. Aktionärsminderheiten sind berechtigt, die Einberufung einer Hauptversammlung und die Erweiterung der Tagesordnung zu verlangen. Die Einberufung sowie die vom Gesetz für die Hauptversammlung verlangten Berichte und Unterlagen einschließlich des Geschäftsberichts und der Formulare für

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eine Briefwahl sind auf der Internetseite der Gesellschaft zusammen mit der Tagesordnung zu veröffentlichen. 2.3.2 Die Gesellschaft soll allen in- und ausländischen Finanzdienstleistern, Aktionären und Aktionärsvereinigungen die Einberufung der Hauptversammlung mitsamt den Einberufungsunterlagen auf elektronischem Wege übermitteln, wenn die Zustimmungserfordernisse erfüllt sind. 2.3.3 Die Gesellschaft soll den Aktionären die persönliche Wahrnehmung ihrer Rechte erleichtern. Auch bei der Briefwahl und der Stimmrechtsvertretung soll die Gesellschaft die Aktionäre unterstützen. Der Vorstand soll für die Bestellung eines Vertreters für die weisungsgebundene Ausübung des Stimmrechts der Aktionäre sorgen; dieser sollte auch während der Hauptversammlung erreichbar sein. 2.3.4 Die Gesellschaft sollte den Aktionären die Verfolgung der Hauptversammlung über moderne Kommunikationsmedien (z.B. Internet) ermöglichen. 3. Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat 3.1 Vorstand und Aufsichtsrat arbeiten zum Wohle des Unternehmens eng zusammen. 3.2 Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung. 3.3 Für Geschäfte von grundlegender Bedeutung legen die Satzung oder der Aufsichtsrat Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats fest. Hierzu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern. 3.4 Die ausreichende Informationsversorgung des Aufsichtsrats ist gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat. Der Vorstand informiert den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für das Unternehmen relevanten Fragen der Planung, der Geschäftsentwicklung, der Risikolage, des Risikomanagements und der Compliance. Er geht auf Abweichungen des Geschäftsverlaufs von den aufgestellten Plänen und Zielen unter Angabe von Gründen ein. Der Aufsichtsrat soll die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands näher festlegen. Berichte des Vorstands an den Aufsichtsrat sind in der Regel in Textform zu erstatten. Entscheidungsnotwendige Unterlagen, insbesondere der Jahresabschluss, der Konzernabschluss und der Prüfungsbericht, werden den Mitgliedern des Aufsichtsrats möglichst rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet. 3.5 Gute Unternehmensführung setzt eine offene Diskussion zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie in Vorstand und Aufsichtsrat voraus. Die umfassende Wahrung der Vertraulichkeit ist dafür von entscheidender Bedeutung. Alle Organmitglieder stellen sicher, dass die von ihnen eingeschalteten Mitarbeiter die Verschwiegenheitspflicht in gleicher Weise einhalten. 3.6 In mitbestimmten Aufsichtsräten sollten die Vertreter der Aktionäre und der Arbeitnehmer die Sitzungen des Aufsichtsrats jeweils gesondert, gegebenenfalls mit Mitgliedern des Vorstands, vorbereiten. Der Aufsichtsrat sollte bei Bedarf ohne den Vorstand tagen. 3.7 Bei einem Übernahmeangebot müssen Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft eine begründete Stellungnahme zu dem Angebot abgeben, damit die Aktionäre in Kenntnis der Sachlage über das Angebot entscheiden können.

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Der Vorstand darf nach Bekanntgabe eines Übernahmeangebots keine Handlungen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs vornehmen, durch die der Erfolg des Angebots verhindert werden könnte, wenn er dazu nicht von der Hauptversammlung ermächtigt ist oder der Aufsichtsrat dem zugestimmt hat. Bei ihren Entscheidungen sind Vorstand und Aufsichtsrat an das beste Interesse der Aktionäre und des Unternehmens gebunden. In angezeigten Fällen sollte der Vorstand eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen, in der die Aktionäre über das Übernahmeangebot beraten und gegebenenfalls über gesellschaftsrechtliche Maßnahmen beschließen. 3.8 Vorstand und Aufsichtsrat beachten die Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung. Verletzen sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bzw. Aufsichtsratsmitglieds schuldhaft, so haften sie der Gesellschaft gegenüber auf Schadensersatz. Bei unternehmerischen Entscheidungen liegt keine Pflichtverletzung vor, wenn das Mitglied von Vorstand oder Aufsichtsrat vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (Business Judgement Rule). Schließt die Gesellschaft für den Vorstand eine D&O-Versicherung ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 % des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds zu vereinbaren. In einer D&O-Versicherung für den Aufsichtsrat soll ein entsprechender Selbstbehalt vereinbart werden. 3.9 Die Gewährung von Krediten des Unternehmens an Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie ihre Angehörigen bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrats. 3.10 Vorstand und Aufsichtsrat sollen jährlich im Geschäftsbericht über die Corporate Governance des Unternehmens berichten (Corporate Governance Bericht). Hierzu gehört auch die Erläuterung eventueller Abweichungen von den Empfehlungen dieses Kodex. Dabei kann auch zu den Kodexanregungen Stellung genommen werden. Die Gesellschaft soll nicht mehr aktuelle Entsprechenserklärungen zum Kodex fünf Jahre lang auf ihrer Internetseite zugänglich halten. 4. Vorstand 4.1 Aufgaben und Zuständigkeiten 4.1.1 Der Vorstand leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung im Unternehmensinteresse, also unter Berücksichtigung der Belange der Aktionäre, seiner Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder) mit dem Ziel nachhaltiger Wertschöpfung. 4.1.2 Der Vorstand entwickelt die strategische Ausrichtung des Unternehmens, stimmt sie mit dem Aufsichtsrat ab und sorgt für ihre Umsetzung. 4.1.3 Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin (Compliance). 4.1.4 Der Vorstand sorgt für ein angemessenes Risikomanagement und Risikocontrolling im Unternehmen. 4.1.5 Der Vorstand soll bei der Besetzung von Führungsfunktionen im Unternehmen auf Vielfalt (Diversity) achten und dabei insbesondere eine angemessene Berücksichtigung von Frauen anstreben.

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4.2 Zusammensetzung und Vergütung 4.2.1 Der Vorstand soll aus mehreren Personen bestehen und einen Vorsitzenden oder Sprecher haben. Eine Geschäftsordnung soll die Arbeit des Vorstands, insbesondere die Ressortzuständigkeiten einzelner Vorstandsmitglieder, die dem Gesamtvorstand vorbehaltenen Angelegenheiten sowie die erforderliche Beschlussmehrheit bei Vorstandsbeschlüssen (Einstimmigkeit oder Mehrheitsbeschluss) regeln. 4.2.2 Das Aufsichtsratsplenum setzt auf Vorschlag des Gremiums, das die Vorstandsverträge behandelt, die Gesamtvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder fest und soll das Vergütungssystem für den Vorstand beschließen und regelmäßig überprüfen. Die Gesamtvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder wird vom Aufsichtsratsplenum unter Einbeziehung von etwaigen Konzernbezügen auf der Grundlage einer Leistungsbeurteilung festgelegt. Kriterien für die Angemessenheit der Vergütung bilden sowohl die Aufgaben des einzelnen Vorstandsmitglieds, seine persönliche Leistung, die wirtschaftliche Lage, der Erfolgund die Zukunftsaussichten des Unternehmens als auch die Üblichkeit der Vergütung unter Berücksichtigung des Vergleichsumfelds und der Vergütungsstruktur, die ansonsten in der Gesellschaft gilt. Soweit vom Aufsichtsrat zur Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung ein externer Vergütungsexperte hinzugezogen wird, soll auf dessen Unabhängigkeit vom Vorstand bzw. vom Unternehmen geachtet werden. 4.2.3 Die Gesamtvergütung der Vorstandsmitglieder umfasst die monetären Vergütungsteile, die Versorgungszusagen, die sonstigen Zusagen, insbesondere für den Fall der Beendigung der Tätigkeit, Nebenleistungen jeder Art und Leistungen von Dritten, die im Hinblick auf die Vorstandstätigkeit zugesagt oder im Geschäftsjahr gewährt wurden. Die Vergütungsstruktur ist auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten. Die monetären Vergütungsteile sollen fixe und variable Bestandteile umfassen. Der Aufsichtsrat hat dafür zu sorgen, dass variable Vergütungsteile grundsätzlich eine mehrjährige Bemessungsgrundlage haben. Sowohl positiven als auch negativen Entwicklungen soll bei der Ausgestaltung der variablen Vergütungsteile Rechnung getragen werden. Sämtliche Vergütungsteile müssen für sich und insgesamt angemessen sein und dürfen insbesondere nicht zum Eingehen unangemessener Risiken verleiten. Als variable Vergütungsteile kommen z.B. auf das Unternehmen bezogene aktien- oder kennzahlenbasierte Vergütungselemente in Betracht. Sie sollen auf anspruchsvolle, relevante Vergleichsparameter bezogen sein. Eine nachträgliche Änderung der Erfolgsziele oder der Vergleichsparameter soll ausgeschlossen sein. Für außerordentliche Entwicklungen hat der Aufsichtsrat grundsätzlich eine Begrenzungsmöglichkeit (Cap) zu vereinbaren. Bei Abschluss von Vorstandsverträgen soll darauf geachtet werden, dass Zahlungen an ein Vorstandsmitglied bei vorzeitiger Beendigung der Vorstandstätigkeit ohne wichtigen Grund einschließlich Nebenleistungen den Wert von zwei Jahresvergütungen nicht überschreiten (Abfindungs-Cap) und nicht mehr als die Restlaufzeit des Anstellungsvertrages vergüten. Für die Berechnung des Abfindungs-Caps soll auf die Gesamtvergütung des abgelaufenen Geschäftsjahres und gegebenenfalls auch auf die voraussichtliche Gesamtvergütung für das laufende Geschäftsjahr abgestellt werden. Eine Zusage für Leistungen aus Anlass der vorzeitigen Beendigung der Vorstandstätigkeit infolge eines Kontrollwechsels (Change of Control) soll 150 % des Abfindungs-Caps nicht übersteigen. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats soll die Hauptversammlung über die Grundzüge des Vergütungssystems und deren Veränderung informieren.

Stand: 1.4.2012

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§ 161

4.2.4 Die Gesamtvergütung eines jeden Vorstandsmitglieds wird, aufgeteilt nach fixen und variablen Vergütungsteilen unter Namensnennung offen gelegt. Gleiches gilt für Zusagen auf Leistungen, die einem Vorstandsmitglied für den Fall der vorzeitigen oder regulären Beendigung der Tätigkeit als Vorstandsmitglied gewährt oder die während des Geschäftsjahres geändert worden sind. Die Offenlegung kann unterbleiben, wenn die Hauptversammlung dies mit Dreiviertelmehrheit anderweitig beschlossen hat. 4.2.5 Die Offenlegung soll in einem Vergütungsbericht erfolgen, der als Teil des Corporate Governance Berichts auch das Vergütungssystem für die Vorstandsmitglieder in allgemein verständlicher Form erläutert. Der Vergütungsbericht soll auch Angaben zur Art der von der Gesellschaft erbrachten Nebenleistungen enthalten. 4.3 Interessenkonflikte 4.3.1 Vorstandsmitglieder unterliegen während ihrer Tätigkeit für das Unternehmen einem umfassenden Wettbewerbsverbot. 4.3.2 Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter dürfen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit weder für sich noch für andere Personen von Dritten Zuwendungen oder sonstige Vorteile fordern oder annehmen oder Dritten ungerechtfertigte Vorteile gewähren. 4.3.3 Die Vorstandsmitglieder sind dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Kein Mitglied des Vorstands darf bei seinen Entscheidungen persönliche Interessen verfolgen und Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, für sich nutzen. 4.3.4 Jedes Vorstandsmitglied soll Interessenkonflikte dem Aufsichtsrat gegenüber unverzüglich offen legen und die anderen Vorstandsmitglieder hierüber informieren. Alle Geschäfte zwischen dem Unternehmen einerseits und den Vorstandsmitgliedern sowie ihnen nahe stehenden Personen oder ihnen persönlich nahe stehenden Unternehmungen andererseits haben branchenüblichen Standards zu entsprechen. Wesentliche Geschäfte sollen der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen. 4.3.5 Vorstandsmitglieder sollen Nebentätigkeiten, insbesondere Aufsichtsratsmandate außerhalb des Unternehmens, nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats übernehmen. 5. Aufsichtsrat 5.1 Aufgaben und Zuständigkeiten 5.1.1 Aufgabe des Aufsichtsrats ist es, den Vorstand bei der Leitung des Unternehmens regelmäßig zu beraten und zu überwachen. Er ist in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen einzubinden. 5.1.2 Der Aufsichtsrat bestellt und entlässt die Mitglieder des Vorstands. Bei der Zusammensetzung des Vorstands soll der Aufsichtsrat auch auf Vielfalt (Diversity) achten und dabei insbesondere eine angemessene Berücksichtigung von Frauen anstreben. Er soll gemeinsam mit dem Vorstand für eine langfristige Nachfolgeplanung sorgen. Der Aufsichtsrat kann die Vorbereitung der Bestellung von Vorstandsmitgliedern sowie der Behandlung der Bedingungen des Anstellungsvertrages einschließlich der Vergütung Ausschüssen übertragen. Bei Erstbestellungen sollte die maximal mögliche Bestelldauer von fünf Jahren nicht die Regel sein. Eine Wiederbestellung vor Ablauf eines Jahres vor dem Ende der Bestelldauer bei gleichzeitiger Aufhebung der laufenden Bestellung soll nur bei Vorliegen besonderer Umstände erfolgen. Eine Altersgrenze für Vorstandsmitglieder soll festgelegt werden. 5.1.3 Der Aufsichtsrat soll sich eine Geschäftsordnung geben.

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Patrick C. Leyens

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5.2 Aufgaben und Befugnisse des Aufsichtsratsvorsitzenden Der Aufsichtsratsvorsitzende koordiniert die Arbeit im Aufsichtsrat, leitet dessen Sitzungen und nimmt die Belange des Aufsichtsrats nach außen wahr. Der Aufsichtsratsvorsitzende soll zugleich Vorsitzender der Ausschüsse sein, die die Vorstandsverträge behandeln und die Aufsichtsratssitzungen vorbereiten. Den Vorsitz im Prüfungsausschuss (Audit Committee) sollte er nicht innehaben. Der Aufsichtsratsvorsitzende soll mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten. Der Aufsichtsratsvorsitzende wird über wichtige Ereignisse, die für die Beurteilung der Lage und Entwicklung sowie für die Leitung des Unternehmens von wesentlicher Bedeutung sind, unverzüglich durch den Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands informiert. Der Aufsichtsratsvorsitzende soll sodann den Aufsichtsrat unterrichten und erforderlichenfalls eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung einberufen. 5.3 Bildung von Ausschüssen 5.3.1 Der Aufsichtsrat soll abhängig von den spezifischen Gegebenheiten des Unternehmens und der Anzahl seiner Mitglieder fachlich qualifizierte Ausschüsse bilden. Diese dienen der Steigerung der Effizienz der Aufsichtsratsarbeit und der Behandlung komplexer Sachverhalte. Die jeweiligen Ausschussvorsitzenden berichten regelmäßig an den Aufsichtsrat über die Arbeit der Ausschüsse. 5.3.2 Der Aufsichtsrat soll einen Prüfungsausschuss (Audit Committee) einrichten, der sich insbesondere mit Fragen der Rechnungslegung, des Risikomanagements und der Compliance, der erforderlichen Unabhängigkeit des Abschlussprüfers, der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Abschlussprüfer, der Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten und der Honorarvereinbarung befasst. Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses soll über besondere Kenntnisse und Erfahrungen in der Anwendung von Rechnungslegungsgrundsätzen und internen Kontrollverfahren verfügen. Er sollte unabhängig und kein ehemaliges Vorstandsmitglied der Gesellschaft sein, dessen Bestellung vor weniger als zwei Jahren endete. 5.3.3 Der Aufsichtsrat soll einen Nominierungsausschuss bilden, der ausschließlich mit Vertretern der Anteilseigner besetzt ist und dem Aufsichtsrat für dessen Wahlvorschläge an die Hauptversammlung geeignete Kandidaten vorschlägt. 5.3.4. Der Aufsichtsrat kann weitere Sachthemen zur Behandlung in einen oder mehrere Ausschüsse verweisen. Hierzu gehören u. a. die Strategie des Unternehmens, die Vergütung der Vorstandsmitglieder, Investitionen und Finanzierungen. 5.3.5 Der Aufsichtsrat kann vorsehen, dass Ausschüsse die Sitzungen des Aufsichtsrats vorbereiten und darüber hinaus auch anstelle des Aufsichtsrats entscheiden. 5.4 Zusammensetzung und Vergütung 5.4.1 Der Aufsichtsrat ist so zusammenzusetzen, dass seine Mitglieder insgesamt über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen. Der Aufsichtsrat soll für seine Zusammensetzung konkrete Ziele benennen, die unter Beachtung der unternehmensspezifischen Situation die internationale Tätigkeit des Unternehmens, potentielle Interessenskonflikte, eine festzulegende Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder und Vielfalt (Diversity) berücksichtigen. Diese konkreten Ziele sollen insbesondere eine angemessene Beteiligung von Frauen vorsehen.

Stand: 1.4.2012

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Vorschläge des Aufsichtsrats an die zuständigen Wahlgremien sollen diese Ziele berücksichtigen. Die Zielsetzung des Aufsichtsrats und der Stand der Umsetzung sollen im Corporate Governance Bericht veröffentlicht werden. Die Mitglieder des Aufsichtsrats nehmen die für ihre Aufgaben erforderlichen Aus- und Fortbildungsmaßnahmen eigenverantwortlich wahr. Dabei sollen sie von der Gesellschaft angemessen unterstützt werden. 5.4.2 Um eine unabhängige Beratung und Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat zu ermöglichen, soll dem Aufsichtsrat eine nach seiner Einschätzung ausreichende Anzahl unabhängiger Mitglieder angehören. Ein Aufsichtsratsmitglied ist als unabhängig anzusehen, wenn es in keiner geschäftlichen oder persönlichen Beziehung zu der Gesellschaft oder deren Vorstand steht, die einen Interessenkonflikt begründet. Dem Aufsichtsrat sollen nicht mehr als zwei ehemalige Mitglieder des Vorstands angehören. Aufsichtsratsmitglieder sollen keine Organfunktion oder Beratungsaufgaben bei wesentlichen Wettbewerbern des Unternehmens ausüben. 5.4.3 Wahlen zum Aufsichtsrat sollen als Einzelwahl durchgeführt werden. Ein Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds soll bis zur nächsten Hauptversammlung befristet sein. Kandidatenvorschläge für den Aufsichtsratsvorsitz sollen den Aktionären bekannt gegeben werden. 5.4.4 Vorstandsmitglieder dürfen vor Ablauf von zwei Jahren nach dem Ende ihrer Bestellung nicht Mitglied des Aufsichtsrats der Gesellschaft werden, es sei denn ihre Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25 % der Stimmrechte an der Gesellschaft halten. In letzterem Fall soll der Wechsel in den Aufsichtsratsvorsitz eine der Hauptversammlung zu begründende Ausnahme sein. 5.4.5 Jedes Aufsichtsratsmitglied achtet darauf, dass ihm für die Wahrnehmung seiner Mandate genügend Zeit zur Verfügung steht. Wer dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, soll insgesamt nicht mehr als drei Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften oder in Aufsichtsgremien von Gesellschaften mit vergleichbaren Anforderungen wahrnehmen. 5.4.6 Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder wird durch Beschluss der Hauptversammlung oder in der Satzung festgelegt. Sie trägt der Verantwortung und dem Tätigkeitsumfang der Aufsichtsratsmitglieder sowie der wirtschaftlichen Lage und dem Erfolg des Unternehmens Rechnung. Dabei sollen der Vorsitz und der stellvertretende Vorsitz im Aufsichtsrat sowie der Vorsitz und die Mitgliedschaft in den Ausschüssen berücksichtigt werden. Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen neben einer festen eine erfolgsorientierte Vergütung erhalten. Die erfolgsorientierte Vergütung sollte auch auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Bestandteile enthalten. Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder soll im Corporate Governance Bericht individualisiert, aufgegliedert nach Bestandteilen ausgewiesen werden. Auch die vom Unternehmen an die Mitglieder des Aufsichtsrats gezahlten Vergütungen oder gewährten Vorteile für persönlich erbrachte Leistungen, insbesondere Beratungs- und Vermittlungsleistungen, sollen individualisiert im Corporate Governance Bericht gesondert angegeben werden. 5.4.7 Falls ein Mitglied des Aufsichtsrats in einem Geschäftsjahr an weniger als der Hälfte der Sitzungen des Aufsichtsrats teilgenommen hat, soll dies im Bericht des Aufsichtsrats vermerkt werden.

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5.5 Interessenkonflikte 5.5.1 Jedes Mitglied des Aufsichtsrats ist dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Es darf bei seinen Entscheidungen weder persönliche Interessen verfolgen noch Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, für sich nutzen. 5.5.2 Jedes Aufsichtsratsmitglied soll Interessenkonflikte, insbesondere solche, die auf Grund einer Beratung oder Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Geschäftspartnern entstehen können, dem Aufsichtsrat gegenüber offen legen. 5.5.3 Der Aufsichtsrat soll in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren. Wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds sollen zur Beendigung des Mandats führen. 5.5.4 Berater- und sonstige Dienstleistungs- und Werkverträge eines Aufsichtsratsmitglieds mit der Gesellschaft bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrats. 5.6 Effizienzprüfung Der Aufsichtsrat soll regelmäßig die Effizienz seiner Tätigkeit überprüfen. 6. Transparenz 6.1 Der Vorstand wird Insiderinformationen, die die Gesellschaft unmittelbar betreffen, unverzüglich veröffentlichen, soweit er nicht im Einzelfall von der Veröffentlichungspflicht befreit ist. 6.2 Sobald der Gesellschaft bekannt wird, dass jemand durch Erwerb, Veräußerung oder auf sonstige Weise 3, 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 oder 75 % der Stimmrechte an der Gesellschaft erreicht, über- oder unterschreitet, wird dies vom Vorstand unverzüglich veröffentlicht. 6.3 Die Gesellschaft wird die Aktionäre bei Informationen gleich behandeln. Sie soll ihnen unverzüglich sämtliche neuen Tatsachen, die Finanzanalysten und vergleichbaren Adressaten mitgeteilt worden sind, zur Verfügung stellen. 6.4 Zur zeitnahen und gleichmäßigen Information der Aktionäre und Anleger soll die Gesellschaft geeignete Kommunikationsmedien, wie etwa das Internet, nutzen. 6.5 Informationen, die die Gesellschaft im Ausland aufgrund der jeweiligen kapitalmarktrechtlichen Vorschriften veröffentlicht, sollen auch im Inland unverzüglich bekannt gegeben werden. 6.6 Über die gesetzliche Pflicht zur unverzüglichen Mitteilung und Veröffentlichung von Geschäften in Aktien der Gesellschaft hinaus, soll der Besitz von Aktien der Gesellschaft oder sich darauf beziehender Finanzinstrumente, von Vorstands-und Aufsichtsratsmitgliedern angegeben werden, wenn er direkt oder indirekt größer als 1 % der von der Gesellschaft ausgegebenen Aktien ist. Übersteigt der Gesamtbesitz aller Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder 1 % der von der Gesellschaft ausgegebenen Aktien, soll der Gesamtbesitz getrennt nach Vorstand und Aufsichtsrat angegeben werden. Die vorgenannten Angaben sollen im Corporate Governance Bericht enthalten sein. 6.7 Im Rahmen der laufenden Öffentlichkeitsarbeit sollen die Termine der wesentlichen wiederkehrenden Veröffentlichungen (u. a. Geschäftsbericht, Zwischenfinanzberichte) und der Termin der Hauptversammlung in einem „Finanzkalender“ mit ausreichendem Zeitvorlauf publiziert werden.

Stand: 1.4.2012

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§ 161

6.8 Von der Gesellschaft veröffentlichte Informationen über das Unternehmen sollen auch über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich sein. Die Internetseite soll übersichtlich gegliedert sein. Veröffentlichungen sollten auch in englischer Sprache erfolgen. 7. Rechnungslegung und Abschlussprüfung 7.1 Rechnungslegung 7.1.1 Anteilseigner und Dritte werden vor allem durch den Konzernabschluss informiert. Während des Geschäftsjahres werden sie zusätzlich durch den Halbjahresfinanzbericht sowie im ersten und zweiten Halbjahr durch Zwischenmitteilungen oder Quartalsfinanzberichte unterrichtet. Der Konzernabschluss und der verkürzte Konzernabschluss des Halbjahresfinanzberichts und des Quartalsfinanzberichts werden unter Beachtung der einschlägigen internationalen Rechnungslegungsgrundsätze aufgestellt. 7.1.2 Der Konzernabschluss wird vom Vorstand aufgestellt und vom Abschlussprüfer sowie vom Aufsichtsrat geprüft. Halbjahres- und etwaige Quartalsfinanzberichte sollen vom Aufsichtsrat oder seinem Prüfungsausschuss vor der Veröffentlichung mit dem Vorstand erörtert werden. Zusätzlich sind die Prüfstelle für Rechnungslegung bzw. die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht befugt, die Übereinstimmung des Konzernabschlusses mit den maßgeblichen Rechnungslegungsvorschriften zu überprüfen (Enforcement). Der Konzernabschluss soll binnen 90 Tagen nach Geschäftsjahresende, die Zwischenberichte sollen binnen 45 Tagen nach Ende des Berichtszeitraums, öffentlich zugänglich sein. 7.1.3 Der Corporate Governance Bericht soll konkrete Angaben über Aktienoptionsprogramme und ähnliche wertpapierorientierte Anreizsysteme der Gesellschaft enthalten. 7.1.4 Die Gesellschaft soll eine Liste von Drittunternehmen veröffentlichen, an denen sie eine Beteiligung von für das Unternehmen nicht untergeordneter Bedeutung hält. Handelsbestände von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, aus denen keine Stimmrechte ausgeübt werden, bleiben hierbei unberücksichtigt. Es sollen angegeben werden: Name und Sitz der Gesellschaft, Höhe des Anteils, Höhe des Eigenkapitals und Ergebnis des letzten Geschäftsjahres. 7.1.5 Im Konzernabschluss sollen Beziehungen zu Aktionären erläutert werden, die im Sinne der anwendbaren Rechnungslegungsvorschriften als nahe stehende Personen zu qualifizieren sind. 7.2 Abschlussprüfung 7.2.1 Vor Unterbreitung des Wahlvorschlags soll der Aufsichtsrat bzw. der Prüfungsausschuss eine Erklärung des vorgesehenen Prüfers einholen, ob und ggf. welche geschäftlichen, finanziellen, persönlichen oder sonstigen Beziehungen zwischen dem Prüfer und seinen Organen und Prüfungsleitern einerseits und dem Unternehmen und seinen Organmitgliedern andererseits bestehen, die Zweifel an seiner Unabhängigkeit begründen können. Die Erklärung soll sich auch darauf erstrecken, in welchem Umfang im vorausgegangenen Geschäftsjahr andere Leistungen für das Unternehmen, insbesondere auf dem Beratungssektor, erbracht wurden bzw. für das folgende Jahr vertraglich vereinbart sind. Der Aufsichtsrat soll mit dem Abschlussprüfer vereinbaren, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats bzw. des Prüfungsausschusses über während der Prüfung auftretende mögliche Ausschluss- oder Befangenheitsgründe unverzüglich unterrichtet wird, soweit diese nicht unverzüglich beseitigt werden.

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Patrick C. Leyens

§ 161

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

7.2.2 Der Aufsichtsrat erteilt dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag und trifft mit ihm die Honorarvereinbarung. 7.2.3 Der Aufsichtsrat soll vereinbaren, dass der Abschlussprüfer über alle für die Aufgaben des Aufsichtsrats wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse unverzüglich berichtet, die sich bei der Durchführung der Abschlussprüfung ergeben. Der Aufsichtsrat soll vereinbaren, dass der Abschlussprüfer ihn informiert bzw. im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtigkeit der von Vorstand und Aufsichtsrat abgegebenen Erklärung zum Kodex ergeben. 7.2.4 Der Abschlussprüfer nimmt an den Beratungen des Aufsichtsrats über den Jahresund Konzernabschluss teil und berichtet über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung.

Stand: 1.4.2012

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Vergütungsbericht

§ 162

§ 162 Vergütungsbericht (1) 1Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaft erstellen jährlich einen klaren und verständlichen Bericht über die im letzten Geschäftsjahr jedem einzelnen gegenwärtigen oder früheren Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats von der Gesellschaft und von Unternehmen desselben Konzerns (§ 290 des Handelsgesetzbuchs) gewährte und geschuldete Vergütung. 2Der Vergütungsbericht hat unter Namensnennung der in Satz 1 genannten Personen die folgenden Angaben zu enthalten, soweit sie inhaltlich tatsächlich vorliegen: 1. alle festen und variablen Vergütungsbestandteile, deren jeweiliger relativer Anteil sowie eine Erläuterung, wie sie dem maßgeblichen Vergütungssystem entsprechen, wie die Vergütung die langfristige Entwicklung der Gesellschaft fördert und wie die Leistungskriterien angewendet wurden; 2. eine vergleichende Darstellung der jährlichen Veränderung der Vergütung, der Ertragsentwicklung der Gesellschaft sowie der über die letzten fünf Geschäftsjahre betrachteten durchschnittlichen Vergütung von Arbeitnehmern auf Vollzeitäquivalenzbasis, einschließlich einer Erläuterung, welcher Kreis von Arbeitnehmern einbezogen wurde; 3. die Anzahl der gewährten oder zugesagten Aktien und Aktienoptionen und die wichtigsten Bedingungen für die Ausübung der Rechte, einschließlich Ausübungspreis, Ausübungsdatum und etwaiger Änderungen dieser Bedingungen; 4. Angaben dazu, ob und wie von der Möglichkeit Gebrauch gemacht wurde, variable Vergütungsbestandteile zurückzufordern; 5. Angaben zu etwaigen Abweichungen vom Vergütungssystem des Vorstands, einschließlich einer Erläuterung der Notwendigkeit der Abweichungen, und der Angabe der konkreten Bestandteile des Vergütungssystems, von denen abgewichen wurde; 6. eine Erläuterung, wie der Beschluss der Hauptversammlung nach § 120a Absatz 4 oder die Erörterung nach § 120a Absatz 5 berücksichtigt wurde; 7. eine Erläuterung, wie die festgelegte Maximalvergütung der Vorstandsmitglieder eingehalten wurde. (2) Hinsichtlich der Vergütung jedes einzelnen Mitglieds des Vorstands hat der Vergütungsbericht ferner Angaben zu solchen Leistungen zu enthalten, die 1. einem Vorstandsmitglied von einem Dritten im Hinblick auf seine Tätigkeit als Vorstandsmitglied zugesagt oder im Geschäftsjahr gewährt worden sind, 2. einem Vorstandsmitglied für den Fall der vorzeitigen Beendigung seiner Tätigkeit zugesagt worden sind, einschließlich während des letzten Geschäftsjahres vereinbarter Änderungen dieser Zusagen, 3. einem Vorstandsmitglied für den Fall der regulären Beendigung seiner Tätigkeit zugesagt worden sind, mit ihrem Barwert und dem von der Gesellschaft während des letzten Geschäftsjahrs hierfür aufgewandten oder zurückgestellten Betrag, einschließlich während des letzten Geschäftsjahres vereinbarter Änderungen dieser Zusagen, 4. einem früheren Vorstandsmitglied, das seine Tätigkeit im Laufe des letzten Geschäftsjahres beendet hat, in diesem Zusammenhang zugesagt und im Laufe des letzten Geschäftsjahres gewährt worden sind. (3) 1Der Vergütungsbericht ist durch den Abschlussprüfer zu prüfen. 2Er hat zu prüfen, ob die Angaben nach den Absätzen 1 und 2 gemacht wurden. 3Er hat einen Vermerk über die Prüfung des Vergütungsberichts zu erstellen. 4Dieser ist dem Vergütungsbericht beizufügen. 5§ 323 des Handelsgesetzbuchs gilt entsprechend.

(1)

Eberhard Vetter

§ 162

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

(4) 1Der Vergütungsbericht und der Vermerk nach Absatz 3 Satz 3 sind nach dem Beschluss gemäß § 120a Absatz 4 Satz 1 oder nach der Vorlage gemäß § 120a Absatz 5 von der Gesellschaft zehn Jahre lang auf ihrer Internetseite kostenfrei öffentlich zugänglich zu machen. (5) 1Der Vergütungsbericht darf keine Daten enthalten, die sich auf die Familiensituation einzelner Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats beziehen. 2Personenbezogene Angaben zu früheren Mitgliedern des Vorstands oder des Aufsichtsrats sind in allen Vergütungsberichten, die nach Ablauf von zehn Jahren nach Ablauf des Geschäftsjahres, in dem das jeweilige Mitglied seine Tätigkeit beendet hat, zu erstellen sind, zu unterlassen. 3Im Übrigen sind personenbezogene Daten nach Ablauf der Frist des Absatzes 4 aus Vergütungsberichten zu entfernen, die über die Internetseite zugänglich sind. (6) 1In den Vergütungsbericht brauchen keine Angaben aufgenommen zu werden, die nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet sind, der Gesellschaft einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. 2Macht die Gesellschaft von der Möglichkeit nach Satz 1 Gebrauch und entfallen die Gründe für die Nichtaufnahme der Angaben nach der Veröffentlichung des Vergütungsberichts, sind die Angaben in den darauf folgenden Vergütungsbericht aufzunehmen. Übersicht Rdn I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . 2. Regelungsgegenstand . . . . . . 3. Entstehungsgeschichte . . . . . 4. Inkrafttreten . . . . . . . . . . 5. Deutscher Corporate Governance Kodex . . . . . . . . . . . . . 6. Weitere europäische Entwicklung zur Berichterstattung . . . . . .

. . . . .

1–22 1–8 9–10 11–15 16–18

.

19–20

.

21–22

. . . .

23–34 23–25 26–29 30–34

III. Adressat der Berichtspflicht . . . . . . 1. Doppelzuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat . . . . . . . . . 2. Separate Beschlüsse der Organe . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Delegation an einen Aufsichtsratsausschuss . . . . . . . . . . . . 4. Unterzeichnung des Vergütungsberichts . . . . . . . . . . . . .

35–41

IV. Berichtsturnus . . . . . . . . . . . .

42–43

II. Erfasste Gesellschaften . . . . . 1. Börsennotierte Gesellschaften 2. KGaA . . . . . . . . . . . 3. Nicht börsennotierte AG . .

. . . .

V. Allgemeine Grundsätze der Berichterstattung . . . . . . . . . . . . 1. Klarheit und Verständlichkeit . 2. Darzustellender Personenkreis . 3. Vergütung iSv § 162 . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . b) Gewährte Vergütung . . . . c) Geschuldete Vergütung . . d) Zugesagte Vergütung . . . e) Deutscher Corporate Governance Kodex . . . . . . .

. . . .

. . . . . . . .

35–36 37 38–40 41

. . . . . . . .

44–69 44–47 48–51 52–61 52–57 58 59 60

. .

61

Rdn 4. Konzernweite Vergütung . . . . . 5. Negativmeldungen . . . . . . . VI. Eigenständiges Informationsinstrument . . . . . . . . . . . . . 1. Aktienrechtliches Publikationsinstrument . . . . . . . . . . . 2. Handelsrechtliche Offenlegungspflichten zur Vergütung von Vorstand und Aufsichtsrat . . . . . . VII. Berichtsinhalt . . . . . . . . . . . . 1. Angaben gemäß § 162 Abs 1 Satz 2 . . . . . . . . . . . . . . a) Feste und variable Vergütungsbestandteile (Nr 1) . . . . . . aa) Vorstand . . . . . . . . . bb) Aufsichtsrat . . . . . . . b) Darstellung der jährlichen Veränderung der Vergütung (Nr 2) . . . . . . . . . . . . c) Aktien und Aktienoptionen (Nr 3) . . . . . . . . . . . . d) Angabe zur Rückforderung von Vergütungsanteilen (Nr 4) . . e) Abweichungen vom Vergütungssystem des Vorstands (Nr 5) . . . . . . . . . . . . f) Erläuterung zum Beschluss der Hauptversammlung nach § 120a Abs 4 oder der Erörterung nach § 120a Abs 5 (Nr 6) . . . . . . . . . . . . g) Erläuterung zur Maximalvergütung der Vorstandsmitglieder (Nr 7) . . . . . . . . . .

Stand: 31.8.2021

62–65 66–69

70–78 70–76

77–78 79–129 80–114 80–84 80–84 80–84

91–100 101–102 103–105

106–107

108–111

112–114

(2)

§ 162

Vergütungsbericht Rdn 2. Angaben gemäß § 162 Abs 2 . a) Allgemeines . . . . . . . . b) Vergütungszusagen von Dritten (Nr 1) . . . . . . . . . c) Zusagen über Abfindungsleistungen bei vorzeitigem Ausscheiden (Nr. 2) . . . . d) Zusagen über Leistungen bei regulärem Ausscheiden (Nr 3) . . . . . . . . . . . e) Leistungen bei Ausscheiden (Nr 4) . . . . . . . . . . . VIII. Prüfung durch den Abschlussprüfer (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . 2. Gesetzlicher Prüfungsauftrag . a) Prüfungsumfang . . . . . . b) Prüfungsvermerk . . . . . 3. Freiwillige Erweiterung der Prüfung . . . . . . . . . . . . . 4. Vorlage an Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . .

. .

115–129 115–117

.

118–122

.

123–126

.

127–128

.

129

. . . . .

130–142 130–131 132–137 132–134 135–137

.

138–139

.

140–142

IX. Berichtstransparenz (Abs 4) . . . . .

143–148

Rdn X. Datenschutz (Abs 5) . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . 2. Schutz familienbezogener Daten . . . . . . . . . . . . 3. Besonderer Schutz ehemaliger Organmitglieder . . . . . . . 4. Verfahren . . . . . . . . . .

. . . .

149–154 149

. .

150

. . . .

151–152 153–154

XI. Schutzklausel (Abs 6) . . . . . . . .

155–160

XII. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . 1. Bestandskraft des Hauptversammlungsbeschlusses . . . . . . 2. Weitere Rechtsfolgen . . . . . .

161–167

XIII. Rechtsvergleichender Seitenblick 1. Frankreich . . . . . . . . 2. Niederlande . . . . . . . . 3. Österreich . . . . . . . . . 4. Vereinigtes Königreich . . . 5. Schweiz . . . . . . . . . . 6. Vereinigte Staaten von Amerika . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

161–164 165–167

. . . . . .

168–196 168–173 174–177 178–181 182–188 189–192

. . .

193–196

Schrifttum Heribert Anzinger Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung: Kompetenzverteilung und Offenlegung nach der zweiten Aktionärsrechterichtlinie, ZGR 2019, 39–96; Christian Armbrüster Kapitalgesellschaftsrechtliche Zuständigkeit für die Entscheidung über D&O-Versicherungsschutz, Festschrift Karsten Schmidt, 2019, S 23–36; ders Interessenkonflikte in der D&O-Versicherung, NJW 2016, 897–901; Arbeitskreis „Corporate Governance Reporting“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. DB 2019, 317–322; Christian Arnold/Julia Herzberg/Ricarda Zeh Das Vergütungssystem börsennotierter Gesellschaften nach § 87a AktG, AG 2020, 313–322; Gregor Bachmann/Philipp Pauschinger Die Neuregelung der Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung durch das ARUG II, ZIP 2019, 1– 10; Richard Backhaus Die Auswirkungen der Neuregelungen zur Vorstandsvergütung im ARUG II auf die börsennotierte Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), AG 2020, 462–468; Walter Bayer Die Vergütung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern börsennotierter Gesellschaften nach dem RefE für das ARUG II, DB 2018, 3034–3042; Walter Bayer/Jessica Schmidt BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport zum Europäischen Unternehmensrecht 2018/19 – Teil II, BB 2019, 2178–2192; Theodor Baums Zur Offenlegung von Vorstandsvergütungen, ZHR 169 (2005), 299–309; Lucian Bebchuk/Jesse Fried Pay without Performance, 2006; Beck Online-Großkommentar AktG, BeckOGK AktG, Stand 01.02.2021; Hans-Joachim Böcking/Laura Bundle Erhöhte Transparenz für Aktionäre durch den RefE zu ARUG II?, Der Konzern 2018, 496–504; dies Die Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II), Der Konzern 2020, 15–23; Peter Böckli Zum neuen Schweizer Vergütungsrecht – Entlöhnung der Unternehmensspitze zwischen Lohndirigismus, Populismus und Aktienrecht, Festschrift für Klaus Hopt, 2011, S 3003–3026; Hartwin Bungert/Lucina Berger Say on Pay und Related Party Transactions: Der REfE des Gesetzes zur ‚Umsetzung der zweiten aktionärsrechterichtlinie (Teil 1), DB 2018, 2801–2807; Hartwin Bungert/Till Wansleben Umsetzung der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie in das deutsche Recht: Say on Pay und Related Party Transaction, DB 2017, 1190–1200; Iris H-Y Chiu Learning from the UK in the Proposed Shareholders’ Rights Directive 2014? European CorporateGovnernace Regulation from a UK Perspective, ZVerglRWiss 114 (2015), 121– 156; Hans Diekmann „Say-on-Pay“ – Wesentliche Änderungen bei der Vergütung von Vorständen und Aufsichtsräten aufgrund der Aktionärsrechterichtlinie, WM 2018, 796–800; ders Say-on-Pay-Umsetzung ins deutsche Recht nach dem ARUG II Referentenentwurf, BB 2018, 3010–3013; Jan Dörrwächter

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Eberhard Vetter

§ 162

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Zwischen Anspruch und Wirklichkeit: Die Vergütung des Vorstands nach dem Entwurf des geänderten DCGK, DB 2018, 2977–2981; Jan Dörrwächter/Michael Wolff Sorgfaltspflichten des Aufsichtsrats bei der Vereinbarung von Clawback-Klauseln, AG 2020, 233–240; Walter Doralt Organhaftung und D & O Versicherung – Jüngere Entwicklungen und aktuelle Gestaltungsfragen, ZGR 2019, 996–1049; Meinrad Dreher/Stefan Thomas Die D&O Versicherung nach der VVG-Novelle 2008, ZGR 2009, 31– 73; Burkhard Fassbach/Carsten Wettich Die D&O-Versicherung in der Hauptversammlung, GWR 2016, 199–201; Holger Fleischer Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), NZG 2009, 801–806; Holger Fleischer/Dorothea Bedkowski, „Say on Pay“ im deutschen Aktienrecht: das neue Vergütungsvotum der Hauptversammlung nach § 120 Abs4 AktG, AG 2009, 677–686; Tim Florstedt Die neuen Aktionärsvoten zur Organvergütung – zur Umsetzung von Artikel 9 b der geänderten Aktionärsrechterichtlinie nach dem Regierungsentwurf eines ARUG II, ZGR 2019, 630–663; HansJoachim Fonk Zur Vertragsgestaltung bei Vorstandsdoppelmandaten, NZG 2010, 368–374; Peter Forstmoser Schweizer Aktienrecht 2020. Abschluss einer umfassenden Reform des Aktienrechts in der Schweiz BOARD 2020, 156–160; Sebastian Goslar Organvergütung nach ARUG II und dem neuen DCGK, DB 2020, 937–942; Mathias Habersack Die Einbeziehung des Tochtervorstands in das Aktienoptionsprogramm der Muttergesellschaft, Festschrift für Thomas Raiser, 2005, S 111–128; , ders Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung – Grundsatz- und Anwendungsfragen im Lichte der Aktionärsrechterichtlinie, NZG 2018, 127–134; ders Aufsichtsratsvergütung nach ARUG II, Festschrift für Klaus Hopt, 2020, S. 333–350; Andreas Hecker/Norbert Bröcker Die CSR-Berichtspflicht in der Hauptversammlungssaison 2018, AG 2017, 761–770; Cordula Heldt Say on Pay“ und „Related Party Transactions“ im Referentenentwurf des ARUG II aus gesellschaftsrechtspolitischer Sicht, AG 2018, 905– 929; Peter Hemeling Neuere Entwicklungen in der D & O-Versicherung, Festschrift für Michael Hoffmann-Becking, 2013, S. 491–510; Joachim Hennrichs/Moritz Pöschke, Die Pflicht des Aufsichtsrats zur Prüfung des „CSR-Berichts“, NZG 2017, 121–127; Martin Henssler, D&O-Versicherung in Deutschland, RWS-Forum 20, Gesellschaftsrecht, 2001, S. 131–158; Hansjörg Heppe/Jörgen Tielmann Die Neuerungen des Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, WM 2011. 1883– 1893; Sebastian Herrler Das Vergütungsvotum der Hauptversammlung, ZHR 184 (2020), 408–456; Katharina Hesse Die Veröffentlichungpflicht für Vorstandsvergütung, 2013; Heribert Hirte Frauenquote oder Frauenförderung?, Der Konzern 2013, 367–384; ders Das ARUG II im parlamentarischen Prozess, in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, S. 39–53; Heribert Hirte/Thomas Heidel (Hrsg), Das neue Aktienrecht nach ARUG II und Corona-Gesetzgebung, 2020; Heribert Hirte/Matthias Schüppen Begrenzung exzessiver Managervergütungen durch Steuerrecht?, Gedächtnisschrift für Arndt Schmehl, 2019, S. 419–434; Benedikt Hoegen Reform der Vorstandsvergütung, 2018; Michael Hoffmann-Becking Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern der AG, Unternehmen, Kapitalmarkt, Finanzierung, Festschrift für Reinhard Marsch-Barner, 2018, S 253–259; Peter Hommelhoff Vorstandsbezüge und gesteigertes Organverhalten, Festschrift für Klaus Hopt, 2020, S. 467–480; Jan Hupka, Das Vergütungsvotum der Hauptversammlung, 2012; ders „Say on Pay“ vor US-amerikanischen Gerichten, RIW 2012, 758–763; Tim Johannsen-Roth/Arne Kießling Die unzureichende Beachtung der rechtsformspezifischen Besonderheiten der KGaA in der jüngeren Gesetzgebung und im Corporate Governance Kodex, Unternehmen, Kapitalmarkt, Finanzierung: Festschrift für Reinhard Marsch-Barner, 2018, S. 273–284; Katrin Kästner Aktienrechtliche Probleme der D&O-Versicherung, AG 2000, 113– 122; Kalss/Frotz/Schörghofer (Hrsg), Handbuch für den Vorstand, 2017; Bernadette Kell 2. Aktionärsrechterichtlinie, in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, S 82–129; Jürgen van Kann Das neue Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen, DStR 2005, 1496–1500; Gerd Krieger Interne Voraussetzungen für die Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, Festschrift für Peter Ulmer, 2003, S 365–380; ders Abführung der Aufsichtsratsvergütung durch Gewerkschaftsmitglieder, Festschrift für Eberhard Vetter, 2019, S. 363–375; Christoph Kumpan D&O-Versicherung und aktienrechtliche Zuständigkeit im Spannungsfeld von Interessenkonflikten, in: Festschrift für Klaus Hopt, 2020, S. 631–651; Peter Kunz Schweiz: Abzockerregulierung, Audit Committee 2/2014, 26–27; ders Swiss Corporate Law – Past, Present, and Future: Reflections on European Influences, ZVglRWiss 114 (2015), 241–266; Dieter Leuering Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung in der geänderten Aktionärsrechterichtlinie, NZG 2017, 646–651; Dieter Leuering/Stefan Simon Offene Fragen zur Offenlegung der Vorstandsvergütung, NZG 2005, 945–950; Patrick Leyens Die Mitunterzeichnung der Erklärung zur Unternehmensführung durch den Aufsichtsrat, Festschrift für Eberhard Vetter, 2019, S. 397–418; Jan Lieder/Philipp Fischer The Say-on-Pay Movement – Evidence From a Comparative Perspective,

Stand: 31.8.2021

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Vergütungsbericht

§ 162

ECFR 2011, 376–421; Marc Löbbe/Jonas Fischbach Die Neuregelung des ARUG II zur Vergütung von Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Aktiengesellschaften, AG 2019, 373–385; Reinhard Marsch-Barner Doppelte Überwachung in der AG & Co KGaA, Festschrift für Michael HoffmannBecking, 2013, S. 777–792; Richard Mayer-Uellner Zur Zulässigkeit finanzieller Leistungen Dritter an die Mitglieder des Vorstands, AG 2011, 193–201; Hanno Merkt US-Amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2015; Hans-Joachim Mertens Bedarf der Abschluß einer D&O Versicherung durch die AG der Zustimmung der Hauptversammlung?, AG 2000, 447–451; Sebastian Mock Berichterstattung über Corporate Social Responsibility nach dem CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, ZIP 2017, 1195–1203; Marc Moore/Martin Petrin Corporate Governance: Law, Regulation and Theory, 2017; Stefan Mutter, Leitlinien der EU-Kommission zur Vergütungsberichterstattung nach ARUG II, AG 2019, R112; Sean Needham/Kevin Mack/Stefan Müller Vorstandsvergütung im Wandel, DB 2019, 1972–1977; Martin Neuhaus/Georg Gellißen, Drittvergütungen für Aufsichtsratsmitglieder, NZG 2011, 1361–1365; Hartmut Oetker Nachträgliche Eingriffe in die Vergütung von Geschäftsführungsorganen im Lichte des VorstAG, ZHR 174 (2011), 527–556; Christian Orth/Peter Oser/Katharina Philippsen/Ahmad Sultana RefE ARUG II: Zum neuen Vergütungsbericht und sonstige Änderungen im HGB, DB 2019, 230–236; dies RegE ARUG II: Zum neuen aktienrechtlichen Vergütungsbericht und sonstigen Änderungen im HGB, DB 2019, 1011–1015; dies ARUG II: Zum neuen aktienrechtlichen Vergütungsbericht und sonstigen Änderungen im HGB, DB 2019, 2814–2821; Nikolaos Paschos/Sebastian Goslar Der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II), AG 2019, 365– 373; Karen Pelzer Das Auskunftsrecht der Aktionäre in der Europäischen Union, 2004; Dörte Poelzig Rückforderung der variablen Vorstandsvergütung (Clawback) in börsennotierten Gesellschaften, NZG 2020, 41–50; Ingo Rahe Audit ARUG II Konsequenzen der Neuerungen der Vorstandsvergütung für die Rechnungslegung, Committee Quarterly 1/2020, 12–14; Julia Redenius-Hövermann/Peter Siemens Zum aktuellen Stand betreffend Clawback-Klauseln, ZIP 2020, 145–153; Jonathan Rickford Fundamentals, Developments and Trends in British Company Law – Some Wider Reflections: Second Part: Current British Priorities and Wider Reflection, EFCR 2005, 63–106; Volker Rieble Sonderbezahlung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, AG 2016, 315–325; Oliver Rieckers Nachlese zur Hauptversammlungssaison 2020 und Ausblick 2021, DB 2021, 98–110; Dirk Rimmelspacher/Sandra Roland Der Vergütungsbericht nach ARUG II, WPg 2020, 201–210; Markus Roth Deutscher Corporate Governance Kodex 2020, AG 2020, 278–295; Eberhard Scheffler Prüfung des Vergütungsberichts, AG 2021, R 87–89; Georg Schima Say on Pay und Related Party Transactions, Der Gesellschafter 2019, 110–120; ders Vergütungspolitik und Vergütungsbericht nach dem Aktienrechts-Änderungsgesetz 2019 (Teil II), Aufsichtsrat aktuell, 6/2019, 8–15; Jessica Schmidt Die Umsetzung der Aktionärsrechte-Richtlinie 2017: der Referentenentwurf für das ARUG II, NZG 2018, 1201–1220; Rüdiger Schmidt-Bendun/ Wolfram Prusko Say on Pay in den USA – Dodd-Frank Act kodifiziert Votum über Managervergütung und Golden Parachutes, NZG 2010, 1128–1130; Ulrich Seibert Die Koalitionsarbeitsgruppe „Managervergütungen“: Rechtspolitische Überlegungen zur Beschränkung der Vorstandsvergütung (Ende 2007 bis März 2009), Festschrift für Uwe Hüffer, 2010, S 955–972; ders ARUG II – Die Stellungnahmen, Festschrift für Eberhard Vetter, 2019, S. 749–762; Christoph Seibt Richtlinienvorschlag zur Weiterentwicklung des europäischen Corporate Governance-Rahmens, DB 2014, 1910; Harald Selzner Drittvergütungen in der Übernahme, AG 2013, 818–817; Georg Seyfarth Vorstandsrecht, 2016; ders Clawback-Vereinbarungen in Vorstandsverträgen, Teil II, WM 2019, 569–577; Gerald Spindler Prämien und Leistungen an Vorstandsmitglieder bei Unternehmenstransaktionen, Festschrift für Klaus Hopt, 2010, S 1407–1430; ders Die Neuregelung der Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung im ARUG II, AG 2020, 61–74; ders Die Neuregelung der Aufsichtsratsvergütung im Rahmen des Vergütungssystems nach ARUG II, Festschrift für Gerd Krieger, 2020, S. 951–965; Christoph Teichmann Die Anwendbarkeit des ARUG II auf die KGaA, Festschrift für Gerd Krieger, 2020, S 993–1007; Gregor Thüsing/Gerrit Forst Abführung von Aufsichtsratsvergütung an gewerkschaftliche Bildungseinrichtungen. Zur rechtlichen Bindung durch vertragliche oder mitgliedschaftliche Verpflichtung, Festschrift für Friedrich Graf von Westphalen, 2011, S 693–718; Gregor Thüsing/Melanie Jänsch Begrenzung und Kürzung von Vorstandsvergütung, Festschrift für Eberhard Vetter, 2019, S. 803–817; Christoph van Elst/Anne Lafarre Shareholder Voice on Executive Pay: A Decade of Dutch Say on Pay, Eur Bus Org Law Rev (2017), 51–83, Eric van La Beck AG 2017: the „say on pay“ revolution, Les Echo v. 16.10.2017; Patrick Velte Der Vergütungsbericht und die Vergütungsvoten nach dem ARUG II-RefE, DStR 2018, 2445–2449; ders Ausweis und Prüfung des neuen Berichts nach § 162 AktG-E, NZG 2019, 335–338;

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Eberhard Vetter

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

ders Sustainable Corporate Governance: Intergation von Nachhaltigkeit in das Aktien- und Bilanzrecht (Teil I), DB 2021, 1054–1062; Dirk Verse Regulierung der Vorstandsvergütung – mehr Macht für die Aktionäre?, Überlegungen zur geplanten Reform des say on pay, NZG 2013, 921–930; Eberhard Vetter Aktienrechtliche Probleme der D&O Versicherung, AG 2000, 453–458; ders Aufsichtsratsvergütung und Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, ZIP 2008, 1–10; ders Der kraftlose HV-Beschluss über das Vorstandsvergütungssystem, ZIP 2009, 2136–2143; ders CSR-Berichterstattung nach §§ 289b ff. und 315b ff. HGB und die Verantwortung des Aufsichtsrats, Unternehmen, Kapitalmarkt, Finanzierung: Festschrift für Reinhard Marsch-Barner, 2018, S. 559–574; ders Zuständigkeit zum Beschluss über das Vorstandsvergütungssystem gem. § 87a AktG, NZG 2020, 1161–1164; ders Der Vergütungsbericht nach § 162 AktG als gemeinsames Corporate Governance-Reporting von Vorstand und Aufsichtsrat – Anmerkungen zu einer neuartigen Berichtsform –, Festschrift für Gerd Krieger, 2020, S. 1045–1064. Rechtsprechung BAG Urt v 21.5.2015 – 8 AZR 956/13, BAGE 151, 367 = AG 2016, 39 = BB 2015, 2426 = NZA 2015, 1319 = ZIP 2015, 2186: Abführungspflicht eines Gewerkschaftsmitglieds gegenüber Gewerkschaft bezüglich Aufsichtsratstantiemen BGH Beschl v 14.1.2014 – II ZB 5/12, AG 2014, 402 = BB 2014, 1163 = DB 2014, 704 = NZG 2014, 423 = ZIP 2014, 671 = WM 2014, 618 (Porsche SE). OLG Stuttgart Beschl v 29.2.2012 – 20 W 5/11, AG 2012, 377= BB 2012, 650 = NZG 2012, 425 = ZIP 2012, 970 (Porsche SE): Auskunftsverweigerung in der Hauptversammlung wegen drohendem nicht unerheblichem Nachteil bei Auskunftserteilung. BGH Beschl v 5.11.2013 – II ZB 28/12, BGHZ 198, 354 = AG 2014, 87 = BB 2014, 331 = DB 2013, 2917 NZG 2014, 27 = WM 2013, 236 = ZIP 2013, 2454 (Deutsche Bank): Begrenzung des Auskunftsrechts der Aktionäre in der Hauptversammlung. BGH Urt v 16.3.2009 – II ZR 280/07, AG 2009, 404 = BB 2009, 1207 = DB 2009, 948 = NZG 2009, 550 = WM 2009, 851 = ZIP 2009, 860: Beginn der Geltung des Zahlungsverbots bei der AG, Pflichten des Aufsichtsrats bei Feststellung der Insolvenzreife. BGH Urt v 3.7.2006 – II ZR 151/04 – IFA, BGHZ 168, 188 = AG 2006, 667 = BB 2006, 1813 = DB 2006, 1834 = NZG 2006, 712 = WM 2006, 1581 = ZIP 2006, 1529: Beratungsvertrag mit Aufsichtsratsmitglied. BGH Urt v 17.5.1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342 = AG 1993, 464 = BB 1993, 1468 = DB 1993, 1609 = NJW 1993, 2307 = WM 1993, 1330 = ZIP 1993, 1079 (Hamburg Mannheimer Versicherung): zwingende Beteiligung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in Aufsichtsratsausschüssen. BGH Urt v 25.3.1991 – II ZR 188/89 – Deutscher Herold, BGHZ 114, 127 = AG 1991, 312 = BB 1991, 1068 = DB 1991, 1212 = NJW 1991, 1830 = WM 1991, 1075 = ZIP 1991, 653: Beratungsvertrag mit Aufsichtsratsmitglied. BGH Urt v 9.2.1987 – II ZR 119/86, BGHZ 101, 1, = AG 1987, 344 = BB 1987, 1777= DB 1987, 2033 = WM 1987, 1065 = ZIP 1987, 1239 (Deutsche Bank): Auskunftsverweigerung in der Hauptversammlung wegen drohendem nicht unerheblichem Nachteil bei Auskunftserteilung. OLG Frankfurt Urt v 18.12.2018 – 4 U 86/18, AG 2019, 561 = BB 2019, 1787 = NZG 2019, 945 = ZIP 2019, 570: Abführung von Aufsichtsratstantiemen eines Gewerkschaftsmitglieds an die Gewerkschaft. OLG Frankfurt Urt v 7.12.2017 – 3 U 167/14, AG 2018, 948 = NZG 2018, 870 = ZIP 2018, 1290: Abführung von Aufsichtsratstantiemen eines Gewerkschaftsmitglieds an die Gewerkschaft. OLG Stuttgart Urt v 17.11.2010 – 20 U 2/10, AG 2011, 93 = BB 2010, 2897 = GWR 2010, 600 (Porsche SE): Anfechtung des Entlastungsbeschlusses der Hauptversammlung wegen Verletzung des Auskunftsrechts. LG Saarbrücken Urt v 14.9.2005 – 71 O 7/04, AG 2006, 89 (Kaufhalle AG): Auskunftsverweigerung in der Hauptversammlung wegen drohendem nicht unerheblichem Nachteil bei Auskunftserteilung.

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Vergütungsbericht

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I. Allgemeines 1. Normzweck Die Vorschrift, die durch das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechtericht- 1 linie (ARUG II) vom 19.12.20191 neu ins AktG eingefügt wurde, setzt die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben von Art 9b Aktionärsrechterichtlinie (Richtlinie (EU) 2017/828 vom 17.5.20172 um.3 Sie richtet sich an die börsennotierte Gesellschaft und dient ausweislich der Erwägungsgründe 31 und 33 Aktionärsrechterichtlinie, die sich der deutsche Gesetzgeber zu Eigen macht, der Information der Aktionäre, der Verbesserung der Vergütungstransparenz der Organe der Gesellschaft sowie der verbreiterten und vertieften Rechenschaftspflicht der Mitglieder der Unternehmensleitung4. Die Aktionäre sollen ausweislich Erwägungsgrund 29 Aktionärsrechterichtlinie „tatsächlichen Einfluss auf die Vergütungspolitik nehmen können“. Damit kommt dem Vergütungsbericht nicht nur eine generelle Kontrollfunktion gegenüber dem Aufsichtsrat im Sinne der „Kontrolle der Kontrolleure“ zu, sondern mit ihm verknüpft ist auch die Erwartung einer nicht zu unterschätzenden Steuerungsfunktion hinsichtlich der Entwicklung der Vorstandsvergütung, die sich allerdings erst noch einstellen muss. Die Erfahrungen aus der Publizität der Organvergütung seit 2005 können allerdings entsprechende Erwartungen – auch mit Blick auf andere Rechtsordnungen – nicht stützen.5 Während der Gesetzgeber des VorstOG6 im Jahre 2005 die uneingeschränkte Aner- 2 kennung des Informationsinteresses der Öffentlichkeit bezüglich der individuellen Vorstandsvergütung als gesetzliches Regelungsziel noch ausdrücklich abgelehnt hatte, indem den Aktionären durch § 286 Abs 5 HGB aF die Möglichkeit eröffnet wurde, über die Offenlegungspflicht bezogen auf die individuelle Vergütung der Vorstandsmitglieder durch Hauptversammlungsbeschluss nach eigenem Ermessen zu disponieren (opt-out),7 nennt Erwägungsgrund 33 Aktionärsrechterichtlinie als Adressaten des Vergütungsberichts ausdrücklich auch potentielle Anleger sowie „an der Gesellschaft interessierte Akteure“, die die Vergütung der Mitglieder der Unternehmensleitung sowie speziell die finanziellen Anreize beurteilen können sollen.8 Angesichts dieses auf die externen Stakeholder bezogenen Regelungsziels kam die Möglichkeit der Beibehaltung der bisherigen opt-out – Möglichkeit nicht mehr in Betracht.9 Die mit der Aktionärsrechtrichtlinie bezweckte Verbesserung der Vergütungstrans- 3 parenz in der börsennotierten Gesellschaft hinsichtlich der Vorstands- wie auch der Aufsichtsratsmitglieder geht auf die Kommissionsempfehlung vom 14. Dezember 2004 (2004/

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BGBl I 2019, S 2637. ABl v 20.5.2017, L 132/1. Informativ zur Richtlinie Kell in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, S 83 ff. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 109. Fleischer NZG 2009, 801, 806; Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 678; Hesse Die Veröffentlichungspflicht für Vorstandsvergütung, 2013, S. 42. BGBl. I 2005, 2267. Begr RegE VorstOG BT-Drucks 15/5577, S 5;

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siehe auch Baums ZHR169 (2005), 299, 300; Seibert in FS Hüffer, 2010, S 955, 967. Anzinger ZGR 2019, 39, 84; kritisch BeckOGK/ Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 4; Diekmann WM 2018, 796, 800; weitergehend Grigoleit/ Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 8: „allgemein-öffentliche Funktion“. Generell zur Vergütungstransparenz als Signal an die Anleger für Vertrauenswürdigkeit zB Hesse Die Veröffentlichungspflicht für Vorstandsvergütung, 2013, S. 252 ff.

Eberhard Vetter

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

913/EG) zurück,10 die die Offenlegung der Vergütungspolitik in ihrem Erwägungsgrund 3 als wichtigen Beitrag für das beständige Anlegervertrauen und eine „solide Corporate Governance“ erklärte. Eine Ergänzung erfolgte durch die Kommissionsempfehlung vom 30. April 2009 (2009/385/EG).11 Die Bedeutung der Beteiligung der Aktionäre bei der Beurteilung der Managervergütung – ex ante wie auch ex post – wurde schließlich auch im Aktionsplan der Kommission „Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union“ vom 12. Dezember 2012 betont.12 Der Vergütungsbericht verfolgt für die Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung einen 4 einheitlichen Ansatz und sieht ungeachtet des Umstands, dass das Vergütungssystem des Vorstands in § 87a – im Referentenentwurf noch gemäß der Terminologie der Richtlinie folgend „Vergütungspolitik“ genannt – sowie die Vergütungsfestsetzung für den Aufsichtsrat aus systematischen und rechtstechnischen Gründen an anderer Stelle, nämlich in § 113 Abs 3, geregelt ist, einen einheitlichen Bericht vor. Dadurch wird die gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat zur Berichtserstellung zum Ausdruck gebracht wird, wie sie § 162 Abs 1 Satz 1 ausdrücklich angeordnet.13 Das ARUG II fügt sich ein in die langjährigen rechtspolitischen Bestrebungen des Ge5 setzgebers nach verstärkter Transparenz, Kontrolle und Begrenzung der Vorstandsvergütung durch das VorstOG vom 3.8.200514 und VorstAG vom 31.7.2009,15 auch wenn die Gesetzesbegründung des ARUG II dazu schweigt.16 Die erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahren auf Grund der Beratungen im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz17 eingeführte Maximalvergütung des Vorstands gemäß § 87a Abs 1 Satz 2 Nr 1, die vom Aufsichtsrat zwingend festzulegen ist und die gemäß § 87 Abs 4 von der Hauptversammlung mit verbindlicher Wirkung herabgesetzt werden kann und die keine Grundlage in der Aktionärsrechterichtlinie hat, ist jedoch deutlicher Ausdruck dieser politischen Zielsetzung.18 Systematisch baut der Vergütungsbericht auf den ebenfalls durch das ARUG II neu 6 eingefügten Regelungen zur Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung (§§ 87a, 113 Abs 3) und den erweiterten Rechten der Hauptversammlung der börsennotierten Gesellschaft gemäß § 120a auf. Der Bericht schafft hinsichtlich der individuellen Vergütung der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat ex post Transparenz und dient der nachgelagerten Umsetzungskontrolle des von der Hauptversammlung nach § 120a Abs 1 gebilligten Vorstandsvergütungssystems19 und der nach § 113 Abs 3 gebilligten Aufsichtsratsvergütung

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EMPFEHLUNG DER KOMMISSION vom 14. Dezember 2004 zur Einführung einer angemessenen Regelung für die Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften, ABl vom 29.12.2004, L 385/55. EMPFEHLUNG DER KOMMISSION vom 30. April 2009 zur Ergänzung der Empfehlungen 2004/913/EG und 2005/162/EG zur Regelung der Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften, ABl vom 15.5.2009, L 120/28. Europäische Kommission, Aktionsplan: Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagiertere Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen, COM (2012) 740 final, S. 10.

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Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 109. BGBl. I 2005, 2267. BGBl. I 2009, 2509. Anzinger ZGR 2019, 39, 49; Hüffer/Koch/ Koch AktG15 § 87 Rdn 2 und 3; siehe auch Habersack NZG 2018, 127, 133; Hirte in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, S 39 ff sowie Rdn 32. Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss), BT-Drucks. 19/ 15153, S 11, 12, 51. Siehe dazu Hirte/Schüppen in: GS Schmehl, 2019, S 419, 422 ff; Hommelhoff in: FS Hopt, 2020, S 467, 476. Ähnlich bereits Begr. RegE VorstOG, BTDrucks. 15/5577, S 5.

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durch die Aktionäre.20 Darüber hinaus dient der Vergütungsbericht ausweislich Erwägungsgrund 33 Aktionärsrechterichtlinie der Information der übrigen Stakeholder als weiteren Berichtsadressaten und lässt sich insoweit auch als Instrument der Kapitalmarktinformation betrachten. Angesichts der verschiedenen Gründe, die vom deutschen Gesetzgeber wie auch bereits 7 in der Aktionärsrechterichtlinie für die Offenlegung der individuellen Vergütung der Vorstandsmitglieder genannt werden,21 ist die Beschränkung des ARUG II auf die börsennotierte Gesellschaft wenig konsequent. Die Offenlegung als Kontrollinstrument der Aktionäre und Geldgeber gegenüber dem Aufsichtsrat wäre auch für die nichtbörsennotierte AG durchaus konsequent gewesen, gegebenenfalls verbunden mit der Möglichkeit zum opt-out, wie dies § 286 Abs 5 Satz 1 HGB aF und § 314 Abs 3 Satz 1 HGB aF vorgesehen hatten. Der Gesetzgeber des ARUG II hat diesen Weg jedoch nicht gewählt.22 Die Wirkung der Neuregelung im Hinblick auf eine spürbare Begrenzung der Vor- 8 standsvergütung durch die intensivere Einbindung der Aktionäre und der Begründung neuer Mitwirkungsrechte in der Hauptversammlung bleibt abzuwarten. Sie hängt wesentlich nicht nur von der Bereitschaft der institutionellen Aktionäre und der Stimmrechtsberater ab diese Rolle auch ernsthaft und dauerhaft auszufüllen, sondern auch von der konkreten Stoßrichtung ihrer konkreten Einflussnahmen, die mitunter verstärkt von individuellen kurzfristigen Überlegungen bestimmt sind.23

2. Regelungsgegenstand Die Vorschrift steht im systematischen Zusammenhang mit der Organvergütung, die 9 durch das ARUG II verschiedene Änderungen erfahren hat und begründet gesonderte Publizitätspflichten bezüglich der Vergütung der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat zusätzlich zu den – allerdings reduzierten – handelsrechtlichen Publizitätspflichten. Neben dem zwingenden regelmäßigen Say-on-pay-Beschluss der Hauptversammlung nach § 120a Abs 1 Satz 1 über die Billigung des vom Aufsichtsrat zu erstellenden Vorstandsvergütungssystems, dessen inhaltliche Vorgaben in § 87a niedergelegt sind, hat die Hauptversammlung nach § 113 Abs 3 Satz 1 mindestens alle vier Jahre über die Aufsichtsratsvergütung zu beschließen. Mit dem Hauptversammlungsbeschluss über das Vergütungssystem korrespondiert der Beschluss der Hauptversammlung gemäß § 120a Abs 4 Satz 1 über die Billigung des Vergütungsberichts, der nach § 124 Abs 2 Satz 3 vollständig ab dem Tag der Einberufung zugänglich zu machen ist und dessen inhaltliche Vorgaben sich aus § 162 ergeben. Während das Vergütungssystem iSv § 87a und der Hauptversammlungsbeschluss nach § 113 Abs 3 durch die abstrakte Darstellung und die Zukunftsorientierung geprägt sind,24 stellt der Vergütungsbericht die konkrete jährliche Rückschau auf die Vergütung der einzelnen Organmitglieder im abgelaufenen Geschäftsjahr dar. Er soll den Soll-Ist-Vergleich zwischen der Organvergütung, die das der Hauptversammlung zur Billigung vorgelegte Vergütungssystem vorsieht und der tatsächlichen individuellen Vergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder ermöglichen und damit die Voraussetzungen für eine Umsetzungskontrolle des von der Hauptversammlung nach § 120a Abs 1 gebilligten Vergütungssystems

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Anzinger ZGR 2019, 39, 84; Bayer DB 2018, 3034, 3040; BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 3; Diekmann BB 2018, 3010, 3012; Leuering NZG 2017, 646, 649. Siehe dazu bereits Baums ZHR169 (2005), 299 ff.

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Zur Parallelfrage anlässlich des VorstOG siehe Baums ZHR169 (2005), 299, 303. Florstedt ZGR 2019, 630, 657; K. Schmidt/ Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 3. Florstedt ZGR 2019, 630, 656; Spindler AG 2020, 61 Rdn 52.

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durch die Aktionäre schaffen25. Der Vergütungsbericht ist deshalb plastisch als das Spiegelbild des Vergütungssystems bezeichnet worden.26 Der Gesetzgeber hat sich im Hinblick auf den von § 162 vorgegebenen Detaillierungs10 grad der Berichterstattung über die Vorstandsvergütung im abgelaufenen Geschäftsjahr wie auch aus Gründen der Wahrung der Flexibilität bewusst gegen die Aufnahme von Mustertabellen, wie sie im Deutschen Corporate Governance Kodex bis zum Jahre 2019 als Empfehlung enthalten waren, als zwingende Vorgabe für den Vergütungsbericht entschieden27 (siehe Rdn 19).

3. Entstehungsgeschichte 11

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Die Erstellung eines Vergütungsberichts ist für die AG nicht vollkommen neu.28 Börsennotierte Aktiengesellschaften waren bereits nach §§ 289a Abs 2 Satz 1 HGB aF und § 315a Abs 2 Satz 1 HGB aF zur Darstellung der Grundzüge des Vergütungssystems sowie der einzelnen Komponenten und des Anreizsystems der Vergütung im (Konzern-)Lagebericht verpflichtet29. Entsprechende Angabepflichten zur tatsächlichen Vergütung der Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats jeweils als Gruppe bestehen zudem im Anhang nach § 285 Nr 9 lit a) S 1–4 HGB aF und § 314 Abs 1 Nr 6 lit a) S 1–4 HGB aF. Offenlegungspflichten zu individualisierten Bezügen der namentlich zu benennden Vorstandsmitglieder ergaben sich durch das VorstOG seit 2005 bereits aus § 285 Nr 9 lit a) S 5 HGB aF und § 314 Abs 1 Nr 6 lit a) S 5 HGB aF.30 Es entsprach seit längerem der Praxis zahlreicher Großunternehmen auf freiwilliger Basis einen Vergütungsbericht als Teil des Lageberichtes zu erstellen, in dem das langfristig angelegte Vergütungssystem und seine Bedeutung für die Gesellschaft erläutert werden.31 Die Aktionäre börsennotierter Gesellschaften sollen dabei im (Konzern-)Lagebericht auch über die Grundzüge des Vergütungssystems, die einzelnen Komponenten und das Anreizsystem der Vergütung informiert werden. Durch das ARUG II ist die in § 286 Abs 5 und § 314 Abs 3 Nr 1 HGB aF enthaltene Möglichkeit der Aktionäre einer Publikumsgesellschaft ersatzlos entfallen, durch Hauptversammlungsbeschluss mit qualifizierter Mehrheit die Offenlegung der individualisierten Vorstandsbezüge zu verhindern (opt-out). Von dieser Möglichkeit hatten börsennotierte Gesellschaften nur sehr vereinzelt Gebrauch gemacht. Neu ist allerdings die durch das ARUG II eingeführte rückblickende Kontrolle der tatsächlichen individuellen Vorstandsvergütung durch die formalisierte Beteiligung der Hauptversammlung.32 Der seit dem Jahre 2009 durch das VorstAG33 in § 120 Abs 4 aF

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Anzinger ZGR 2019, 39, 84; Leuering NZG 2017, 646, 649; Henssler/Strohn/E. Vetter Gesellschaftsrecht5 § 162 Rdn 2. Diekmann BB 2018, 3010, 3012. Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss), BT-Drucks. 19/ 15153, S 11, 12, 53. Siehe zB Leuering/Simon NZG 2005, 945, 948. Wiedmann/Böcking/Gros/Böcking/Gros/Koch Bilanzrecht4 § 315a Rdn 14 ff; Mock in: Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen, Bilanzrecht Kommentar1 § 289a Rdn 48 ff; zur früheren Unternehmenspraxis siehe zB Johannsen-Roth/

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Kießling in: Johannsen-Roth/Illert/GhassemiTabar, DCGK, 2020, Grds. 25 Rdn 3; Leuering/Simon NZG 2005, 945, 948. Hesse Die Veröffentlichungspflicht für Vorstandsvergütung, 2013, S 42. Van Kann DStR 2005, 1496, 1499. Zu den parlamentarischen Beratungen des ARUG II siehe eingehend Hirte in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, S 39 ff; siehe auch Seibert in: FS E. Vetter, 2019, S 749, 758. Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VostAG) vom 31.7.2009, BGBl I 2009, 2509

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geregelte und durch das ARUG II entfallene – fakultative – Beschluss der Hauptversammlung über die Billigung des Vorstandsvergütungssystems bezog sich auf das jeweils künftig zu beachtende Vergütungssystem. Das AktG sah dabei jedoch keine korrespondierende nachgelagerte Beteiligung der Hauptversammlung hinsichtlich der im abgelaufenen Geschäftsjahr tatsächlich gezahlten oder gewährten Vorstandsvergütung vor.

4. Inkrafttreten Die Pflicht zur erstmaligen Erstellung des Vergütungsberichts besteht gemäß § 26j Abs 2 16 Satz 1 EGAktG für das nach dem 31.12.2020 beginnende Geschäftsjahr (siehe § 26j EGAktG Rdn 11). Bis zu diesem Zeitpunkt findet die Vergütungsberichterstattung weiterhin als Teil des (Konzern-)Lageberichts nach den Vorgaben des HGB statt. Gemäß § 26j Abs 2 Satz 3 EGAktG hat die erstmalige Beschlussfassung über die Bil- 17 ligung des Vergütungsberichts nach § 120a Abs 4 durch die ordentliche Hauptversammlung zu erfolgen, die im zweiten Geschäftsjahr nach dem 31.12.2020 stattfindet34 (siehe § 26j EGAktG Rdn 11). Den Gesellschaften steht es allerdings ausweislich § 26j Abs 2 Satz 1 EGAktG frei („ist 18 erstmals […] anzuwenden“]35, den Vergütungsbericht nach Maßgabe von § 162 auch bereits für ein früheres Geschäftsjahr zu erstellen und der Hauptversammlung zur Billigung vorzulegen.36 Für diesen Berichtszeitraum entfallen dann nach Art 83 Abs 1 Satz 3 EHGB auch die bisherigen entsprechenden handelsrechtlichen Berichtspflichten. Nachdem bereits mehrere börsennotierte Gesellschaften ihrer ordentlichen Hauptversammlung im Jahre 2020 auf freiwilliger Basis ein Vorstandsvergütungssystem gemäß § 120a Abs 1 zur Billigung vorgelegt haben, ist zu erwarten, dass im Folgejahr der ordentlichen Hauptversammlung auch ein Vergütungsbericht nach Maßgabe von § 162 vorgelegt werden wird37 (siehe § 26j EGAktG Rdn 13).

5. Deutscher Corporate Governance Kodex Der nach einer grundlegenden Reform Anfang 2020 veröffentlichte Deutsche Corporate 19 Governance Kodex38 enthält keine Empfehlungen zum Vergütungsbericht, sondern beschränkt sich auf knappe Aussagen in den Grundsätzen 8, 23 Abs 2 und 25 und sieht im Unterschied zur vorherigen Kodex-Fassung auch keine Mustertabellen mehr vor.39 Dies wird mit den weitergehenden Berichtsanforderungen von § 162 begründet.40 Demgegenüber enthielt Ziff 4.2.5 DCGK aF41 inhaltliche Empfehlungen zur Art und Form der Dar-

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Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 162 Rdn 1; Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 4. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 117. K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 31; zur Parallelsituation beim Vergütungssystem siehe Wandt/Vossen AG 2020, 705, 706. Rieckers DB 2021, 98, 109; zur früheren Praxis vor Geltung des ARUG II siehe Diekmann WM 2018, 796, 798. Fassung vom 16.12.2019; siehe dazu zB M. Roth AG 2020, 278 ff.

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Johannsen-Roth/Kießling in Johannsen-Roth/ Illert/Ghassemi-Tabar, DCGK, 2020, Grds. 25 Rdn 7; Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/ Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex8, Grds. 25 Rdn 3; M. Roth AG 2020, 278 Rdn 92; kritisch Dörrwächter DB 2018, 2977, 2981. Begründung Deutscher Corporate Governance Kodex 2019, S 17 III. zu Grundsatz 25. Fassung vom 7.2.2017.

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stellung. Die dort vorgesehenen Mustertabellen sind infolge der Anfang 2020 erfolgten Neufassung des Deutschen Corporate Governance Kodex für den Vergütungsbericht iSv § 162 nicht maßgeblich.42 Sie können aber weiter genutzt werden43. Der DCGK enthält allerdings hinsichtlich des Vorstandsvergütungssystems mehrere Empfehlungen G.1–G.18, die sich zwangsläufig auch auf den Inhalt des Vergütungsberichts auswirken. Zur künftigen gemeinschaftsweiten Standardisierung der Vergütungsberichterstattung mittels Guidelines der EU-Kommission siehe Rdn 21. Der Kodex enthält in den Empfehlungen G.1 bis G.18 eine Vielzahl von Einzelempfeh20 lungen zur Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung sowohl in materieller wie auch in verfahrensmäßiger Hinsicht.44 Hieraus ergeben sich indirekt auch Auswirkungen auf die Berichterstattung im Vergütungsbericht.

6. Weitere europäische Entwicklung zur Berichterstattung 21

Die Aktionärsrechterichtlinie misst der weiteren Harmonisierung der Vergütungsberichterstattung in den Mitgliedstaaten hohe Bedeutung zu. Gemäß Art 9b Abs 6 Aktionärsrechterichtlinie ist vorgesehen, dass die EU-Kommission Leitlinien zur Präzisierung einer standardisierten Darstellung der im Vergütungsbericht erforderlichen Informationen erlässt. Inzwischen liegen bereits Entwürfe der Leitlinien in überarbeiteter Form45 vor.46 Die Präambel dieser Leitlinien (Guidelines) stellt jedoch klar, dass es sich um unverbindliche Leitlinien zu Inhalt und Darstellung der erforderlichen Vergütungsinformationen handelt. Mit den Leitlinien ist nicht die Absicht verbunden hierdurch rechtliche Verpflichtungen zu begründen, sondern den börsennotierten Gesellschaften eine Hilfestellung zur klaren, verständlichen, umfassenden, konsistenten und vergleichbaren Vergütungsinformationen anzubieten.47 Es bleibt abzuwarten, ob die Leitlinien, die verschiedene Tabellen enthalten, mangels 22 Comply-or–explain-Vorgabe zu einer EU-weiten vergleichbaren Vergütungsberichterstattung beitragen können.48 Die weitere Harmonisierung der Berichterstattung wird deshalb wesentlich von der Akzeptanz der Guidelines durch institutionelle Investoren und Stimmrechtsberater (Proxy-advisor) abhängen.

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Siehe auch den Vergleich bei Needham/Mack/ Müller DB 2019, 1972, 1974. Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex8, Grds. 25 Rdn 22; zu den Erwartungen der Stimmrechtsberater siehe auch Rieckers DB 2021, 98, 105. Siehe nur Hopt/Leyens ZGR 2019, 929, 974 ff. Guidelines on the standardised presentation of the remuneration report under Directive 2007/ 36/EC, as amended by Directive (EU) 2017/ 828, as regards the encouragement of long-term shareholder engagement, DG JUST/A.3 vom 12.07.2019.

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Böcking/Bundle Der Konzern 2020, 15, 21; Mutter AG 2019 R112; Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rz. 12, siehe aus österreichischer Sicht zB Schima Aufsichtsrat aktuell, 6/2019, 8, 10 ff. Böcking/Bundle Der Konzern 2020, 15, 21; Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 8; früher bereits Leuering NZG 2017, 646, 649. Kritisch Böcking/Bundle Der Konzern 2020, 15, 23; Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 8; Schima Der Gesellschafter 2019, 110, 116 aus österreichischer Sicht.

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II. Erfasste Gesellschaften 1. Börsennotierte Gesellschaften § 162 richtet sich ebenso wie die Pflicht zur Erstellung eines Vergütungssystems gemäß 23 § 87a ausschließlich an börsennotierte Gesellschaften im Sinne von § 3 Abs 2, deren Aktien im Inland oder Ausland notiert sind. Für die nichtbörsennotierte Gesellschaft verbleibt es bei der Berichterstattung über die im abgelaufenen Geschäftsjahr erfolgte Vorstandsvergütung nach § 285 Nr 9 HGB und § 314 Abs 1 Nr 6 HGB. § 162 erfasst neben der AG auch die SE mit Satzungssitz in Deutschland unabhängig vom Leitungssystem.49 Für die Anwendung von § 162 muss das Kriterium der Börsennotierung zu zwei Zeit- 24 punkten erfüllt sein, nämlich sowohl am Bilanzstichtag des vorangegangenen Geschäftsjahres (Berichtsperiode) als auch zum Zeitpunkt der jeweiligen Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat über den einheitlichen Vergütungsbericht50. Nicht ausreichend und auch nicht überzeugend ist, allein auf den Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses und Konzernabschlusses abzustellen, denn die Bilanzaufstellung nimmt nur den Vorstand in den Blick und würde die insoweit gleichgewichtige (Mit-)-Verantwortung des Aufsichtsrats für den Vergütungsbericht gemäß § 162 Abs 1 Satz 1 außer Betracht lassen.51 Der Vergütungsbericht ist stets von der börsennotierten Gesellschaft selbst zu erstatten. 25 Seine Erstellung kann nicht von einer Obergesellschaft, in deren Konzern die Gesellschaft integriert ist, übernommen werden. Eine Befreiung von der Berichtspflicht nach § 162 Abs 1 Satz 1 für Konzernunternehmen sieht das Gesetz nicht vor.52

2. KGaA Die börsennotierte KGaA unterliegt auf Grund ihrer Börsennotierung unmittelbar dem 26 Anwendungsbereich von Art 1 Abs 1 Satz 1 Aktionärsrechterichtlinie53. Der Vergütungsbericht iSv Art 9b Abs 1 Aktionärsrechterichtlinie bezieht sich auf die Vergütung der Mitglieder der Unternehmensleitung iSv Art 2 Abs lit i) Aktionärsrechterichtlinie, also auf die Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans. Da die KGaA keinen Vorstand hat, sondern ausweislich § 278 Abs 2 über einen persönlich haftenden Gesellschafter verfügt, in dessen Händen die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft liegen, gehen insoweit bei reiner Wortlautinterpretation sowohl Art 9b Abs 1 Aktionärsrechterichtlinie als auch § 162 ins Leere. Die KGaA hat gemäß § 278 Abs 3 iVm § 95 zwingend einen Aufsichtsrat zu bilden. 27 Damit ergibt sich sowohl nach den Regelungen der Aktionärsrechterichtlinie als auch aus dem generellen Verweis in § 278 Abs 3, dass für die börsennotierte KGaA gemäß § 162 hinsichtlich der Mitglieder des Aufsichtsrats zwingend ein Vergütungsbericht zu erstellen ist.54

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BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 15; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 6. K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 6; zum Fall des Formwechsels siehe BeckOGK/Bayer/ Scholz AktG § 162 Rdn 42. AA Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 2814, 2815. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 110.

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BeckOGK/Bayer/Scholz AktG, § 162 Rdn 178.1; Teichmann in: FS Krieger, 2020, S 993, 1004. Backhaus AG 2020, 462 Rdn 21; BeckOGK/ Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 179; Teichmann in: FS Krieger, 2020, S 993, 1005.

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Zur Erfassung der persönlich haftenden Gesellschafter im Vergütungsbericht nach § 162 lässt sich den Gesetzesmaterialien nichts entnehmen. Die Gesetzesbegründung schweigt und im parlamentarischen Verfahren des ARUG II ist die KGaA zwar im Zusammenhang mit den Geschäften mit nahestehenden Personen gemäß § 111a ff aber nicht im Hinblick auf die Anwendbarkeit von § 162 thematisiert worden.55 In der Praxis der börsennotierten KGaA wird der persönlich haftende Gesellschafter typischerweise durch eine Kapitalgesellschaft gestellt (sog. Atypische KGaA).56 Die Vergütung der Mitglieder der Geschäftsleitung der Komplementärgesellschaft wird mangels Personalkompetenz nicht vom Aufsichtsrat der KGaA festgelegt, sondern von dem zuständigen Bestellungsorgan der Kapitalgesellschaft, das nicht der Kontrolle der Hauptversammlung der KGaA unterliegt. Typischerweise beziehen sich die Leistungsziele und sonstigen Parameter der variablen Vergütung der Geschäftsleitungsmitglieder auf das Geschäft der KGaA. Die Tätigkeitsvergütung der Geschäftsleitung der Komplementärgesellschaft wird ihr regelmäßig von der KGaA im Wege der Aufwandsentschädigung erstattet,57 soweit nicht die einzelnen Geschäftsleitungsmitglieder der Komplementärgesellschaft ihre Vergütung im Wege der Drittanstellung unmittelbar von der KGaA erhalten.58 Die börsennotierte KGaA trägt letztlich die Kosten der Geschäftsleitung der Komplementärgesellschaft, was die Personalkosten einschließt, sodass die Interessen der Aktionäre der KGaA betroffen sind. In der Parallelfrage zur Offenlegung der Vergütung der Komplementäre nach der 29 bisherigen Rechtslage gemäß § 285 Nr 9 lit a) Satz 5 HGB aF ist verbreitet die Publizitätspflicht bejaht worden.59 Vor dem Hintergrund dieser praktischen Erfahrung ist ungeachtet des unergiebigen Wortlauts von § 162 sowie des Fehlens eines Vorstands als Organ der KGaA aus dem durch § 162 und die Erwägungsgründe 28 und 31 sowie Art 9b Abs 1 Aktionärsrechterichtlinie resultierenden Transparenzgebot die Pflicht zur Erstellung eines Vergütungsberichts nach § 162 auch hinsichtlich der Mitglieder des Geschäftsführungsorgans der Komplementärgesellschaft zu bejahen.60 Die bloße Offenlegung der der Komplementärgesellschaft insgesamt erstatteten Aufwendungen ist damit nicht vereinbar. Denn nur bei individualisierter Offenlegung der Vergütung der einzelnen Geschäftsleitungsmitglieder der Komplementärgesellschaft können die Aktionäre der börsennotierten KGaA ihre Kontrollfunktion hinsichtlich der Vergütung ernsthaft wahrnehmen.61

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Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss), BT-Drucks. 19/ 15153, S 53. BeckOGK/Bachmann AktG, Stand 1.2.2021, § 278 Rdn 42; Backhaus AG 2020, 462 Rdn 6; Johannsen-Roth/Kießling, in: FS Marsch-Barner, 2018, S 273, 274. MünchHdbAG/Herfs5 § 79 Rdn 32; MünchKomm AktG/Perlitt5 § 278 Rdn 58: Beispiele: Hella GmbH & Co KGaA, Henkel KGaA, Fresenius Medical Care AG & KGaA. MünchHdbAG/Herfs5 § 79 Rdn 32; Hoffmann-Becking in: FS Marsch-Barner, 2018, S 253, 254; ablehnend aber zB Marsch-Barner in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 777, 789; KK AktG/Mertens/Cahn3 § 84 Rdn 56, § 278 Rdn 102.

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MünchKomm AktG/Perlitt5 § 286 Rdn 96; K. Schmidt/Lutter/Karsten Schmidt4, § 286 Rdn 14; Grigoleit/Servatius AktG1, § 286 Rdn 8; aA Leuering/Simon NZG 2005, 945, 946. Henssler/Strohn/A. Arnold Gesellschaftsrecht5 § 288 Rdn 5; Backhaus AG 2020, 462 Rdn 27; BeckOGK/Bayer/Scholz AktG, § 162 Rdn 180; MünchHdbAG/Herfs5 § § 79 Rdn 31; Orth/ Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 2814, 2817; ebenso wohl K. Schmidt/Lutter/Seibt5, § 162 Rdn 6. Im Ergebnis ebenso Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 2814, 2817 unter Verweis auf § 264 Abs 2 HGB analog.

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3. Nicht börsennotierte AG Die nichtbörsennotierte AG ist nach dem klaren Gesetzeswortlaut nicht Adressat von § 162. Vorstand und Aufsichtsrat trifft keine Pflicht zur Erstellung und Vorlage eines Vergütungsberichts, sondern es bestehen allein die handelsrechtlichen Transparenzpflichten, die der Vorstand im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses und Konzernabschlusses zu beachten hat. Die ursprünglich diskutierte Erstreckung der Berichtspflicht nach § 162 auf die nichtbörsennotierte AG ist im Gesetzgebungsverfahren nicht weiterverfolgt worden62 (siehe oben Rdn 7). Für Gesellschaften, die nach einem Rückzug von der Börse (Delisting) nicht mehr Adressat von § 162 sind, kann allerdings durchaus noch ein Interesse an der Fortführung der bisherigen Vergütungstransparenz gegeben sein. Vorstand und Aufsichtsrat der nichtbörsennotierten Gesellschaft steht es allerdings frei unter Beachtung der allgemeinen datenschutzrechtlichen Erfordernisse einen Vergütungsbericht für die Aktionäre als reines Informationsinstrument entsprechend den inhaltlichen Vorgaben von § 162 zu erstellen und der Hauptversammlung vorzulegen.63 Erforderlich ist dazu die freiwillige Einwilligung der betroffenen Organmitglieder gemäß Art 6 Abs 1 lit a) DS-GVO. Bei Aufnahme einer entsprechenden Regelung in den Vorstandsanstellungsvertrag ist den Anforderungen nach Art 7 Abs 2 und 4 DS-GVO Rechnung zu tragen. Durch eine entsprechende Satzungsregelung kann die Erstellung eines Vergütungsberichts auch als ausdrückliche Pflichtaufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat geregelt werden, wobei in diesem Fall die besonderen datenschutzrechtlichen Erfordernisse gleichwohl zu beachten sind. Wird über die bloße Information der Hauptversammlung hinaus auch die Beschlussfassung über die Billigung des Vergütungsberichts iSv § 120a Abs 1 angestrebt, bedarf es dazu jedoch gemäß § 119 Abs 1 zwingend einer satzungsmäßigen Ermächtigungsgrundlage64. Der (freiwillige) Vergütungsbericht kann seine Aufgabe als nachgelagertes Kontrollinstrument ernsthaft nur erfüllen, wenn der Aufsichtsrat zuvor auch ein Vergütungssystem iSv § 87a erstellt und dieses der Hauptversammlung zur Billigung nach § 120a vorgelegt hat.65 Dazu bedarf es allerdings gemäß § 119 Abs 1 zwingend einer entsprechenden Satzungsregelung; andernfalls ist ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss unzulässig und nach § 241 Nr 3 nichtig. Rechtliche Bindungswirkung vermag die Beschlussfassung der Hauptversammlung in diesem Fall jedoch nicht zu begründen.66 Die handelsrechtlichen Offenlegungspflichten gemäß § 285 Nr 9 HGB und § 314 Abs 1 Nr 6 HGB hinsichtlich der Vergütung der Organmitglieder, die auch von der nicht börsennotierten AG zu erfüllen sind, bleiben auch bei freiwilliger Erstellung eines Vergütungsberichts im Format von § 162 bestehen.67

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Florstedt ZGR 2019, 630, 643. Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 27; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 10. Siehe generell auch Herrler ZHR 184 (2020), 408, 452; zu § 120 Abs 4 aF bereits Mülbert GK AktG5, § 120 Rdn 160; E. Vetter ZIP 2009, 2136, 2140.

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Siehe auch MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 10. Ebenso Herrler ZHR 184 (2020), 408, 453; Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 120a Rdn 1. Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 27.

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III. Adressat der Berichtspflicht 1. Doppelzuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat 35

In Umsetzung von Art 9b Abs 5 Unterabschnitt 2 Aktionärsrechterichtlinie begründet § 162 Abs 1 Satz 1 nach dem klaren Gesetzeswortlaut hinsichtlich der gesellschaftsinternen Zuständigkeit eine Doppelkompetenz von Vorstand und Aufsichtsrat. Die Erstellung des Vergütungsberichts ist eine gemeinsame Aufgabe (collective responsibility), während die handelsrechtliche Vergütungsberichterstattung im Lagebericht und im Anhang nach § 289a Abs 2 HGB und § 285 Nr 9 HGB allein in der Verantwortung des Vorstands lag. Dies ist ein aktienrechtliches Novum, das nicht durch Art 9b Aktionärsrechterichtlinie vorgegeben ist68. Ähnlich wie die Feststellung des Jahresabschlusses gemäß § 172, die der Sache nach und auch gemäß der aktienrechtlichen Kompetenzordnung als gemeinsame Verantwortung von Vorstand und Aufsichtsrat69 in einem gestuften Verfahren zu erledigen ist, wäre auch die Erstellung des Vergütungsberichts im Wege der Aufstellung durch den (erstverantwortlichen) Vorstand und der nachgelagerten Billigung des Berichts durch den Aufsichtsrat mit dem Wortlaut der Richtlinie vereinbar. Mit dem Verweis der Gesetzesbegründung70 auf die Entsprechenserklärung gemäß § 161 kann die Regelung zum Vergütungsbericht in § 162 Abs 1 S 1 nicht überzeugend begründet werden.71 Vergütungsbericht und Entsprechenserklärung lassen sich zwar beide als Bestandteile des Corporate Governance Reportings bezeichnen,72 bei näherer Betrachtung weisen diese Informationsinstrumente jedoch deutliche Unterschiede auf.73 Die Entsprechenserklärung bezieht sich auf das eigene Verhalten der beiden Organe Vorstand und Aufsichtsrat und ihrer Mitglieder, während der Vergütungsbericht die Erfüllung der Informationspflicht der Gesellschaft konkretisiert74 (siehe Rdn 70). Vorstand und Aufsichtsrat haben nach § 162 Abs 1 Satz 1 einen einheitlichen Bericht zu 36 erstellen, der zur Vorlage an die Hauptversammlung (§ 120a Abs 4 und Abs 5) bestimmt ist. Eine getrennte und unterschiedliche Berichterstattung beider Organe, wie dies bei der Entsprechenserklärung rechtlich zulässig ist,75 ist ausgeschlossen.76 Die gemeinsame Zuständigkeit und originäre (Mit-)Verantwortung von Vorstand und Aufsichtsrat führt zwangsläufig zu einer gegenseitigen Kontrolle der beiden Organe über den Bericht hinsichtlich Rechtmäßigkeit (wahr und vollständig) und Zweckmäßigkeit sowie Klarheit und Ver-

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BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 16; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 10; E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1052. Siehe nur ADS Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen6 § 172 Rdn 10; MünchKomm AktG/Hennrichs/Pöschke4 § 172 Rdn 3; E. Vetter GK AktG5 § 172 Rdn 14. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 109. E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1052; kritisch auch Velte DStR 2018, 2445, 2448. Siehe dazu zB Leyens GK AktG5 § 161 Rdn 23b; ferner Leyens in: FS E. Vetter, 2019, S 397, 404 ff. Ebenso Bachmann/Pauschinger ZIP 2019, 1, 7; BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 17; Bungert/Berger DB 2018, 2801, 2806; aA Ar-

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beitskreis „Corporate Governance Reporting“ der Schmalenbach-Gesellschaft für Betriebswirtschaft e.V. DB 2019, 317, 318 ff; Velte NZG 2019, 335, 336; Velte DStR 2018, 2445, 2446; grundsätzliche Überlegungen bei Leyens FS in: E. Vetter, 2019, S 397, 402 ff. Ähnlich BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 17. Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 161 Rdn 11; Henssler/Strohn/E. Vetter Gesellschaftsrecht5 § 162 Rdn 7; aA Leyens GK AktG5 § 161 Rdn 297; siehe auch Grigoleit/Grigoleit/Zellner AktG2 § 161 Rdn 15. Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 162 Rdn 2; Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 23; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Fn 4; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 13.

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ständlichkeit77. Die praktische Hauptlast der Berichtsvorbereitung liegt jedoch zweifelsfrei beim Vorstand, da er allein den direkten Zugriff auf die relevanten Unternehmensdaten hat, der dem Aufsichtsrat nicht zusteht78. Unabhängig davon ist, allerdings jedes Vorstandsund Aufsichtsratsmitglied auf Grund seiner organschaftlichen Treuepflicht verpflichtet zu prüfen, ob die Angaben im Bericht über seine eigene Person und die Vergütung zutreffen und vollständig sind.79 Im Ergebnis unterliegen beide Organe hinsichtlich des Inhalts des Vergütungsberichts einem – gegebenenfalls zeitraubenden – Einigungszwang,80 dem im Zusammenhang mit der zeitlichen Planung der Aufstellung, Prüfung und Billigung des Jahresabschlusses und Konzernabschlusses ausreichend Rechnung zu tragen ist.81

2. Separate Beschlüsse der Organe Ungeachtet der von § 162 Abs 1 Satz 1 angeordneten Doppelzuständigkeit von Vor- 37 stand und Aufsichtsrat für die Erstellung des Vergütungsberichts als gemeinsamem Publizitätsinstrument hat der Gesetzgeber kein einheitliches Beschlussorgan bestehend aus den Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat als Gesamtgremium vorgesehen.82 Über die Endfassung des Vergütungsberichts haben deshalb beide Organe jeweils ausdrücklich eigene Beschlüsse gemäß § 77 Abs 1, § 108 und § 29 MitbestG sowie den gegebenenfalls zu beachtenden Geschäftsordnungen zu fassen.83 Das schließt – auch aus zeitlichen Gründen – die Beschlussfassung beider Organe in einer gemeinsamen Sitzung nicht aus.84 Insoweit kann auf Erfahrungen zB aus der Beschlussfassung nach § 27 Abs 1 S 1 WpÜG über die Stellungnahme von Vorstand und Aufsichtsrat gegenüber einem öffentlichen Angebot zurückgegriffen werden.85

3. Delegation an einen Aufsichtsratsausschuss § 162 wird in der Aufzählung von § 107 Abs 3 Satz 4 über die Vorgänge, die zwingend 38 dem Aufsichtsratsplenum zur Erledigung zugewiesen sind, nicht genannt. Im Unterschied zur Erstellung des Vorstandsvergütungssystems nach § 87a AktG86 ist hinsichtlich des Vergütungsberichts auch kein ungeschriebenes Delegationsverbot ersichtlich, sodass der Aufsichtsrat die Erstellung des Vergütungsberichts mangels ausdrücklichem Delegationsverbot an einen Aufsichtsratsausschuss zur abschließenden Erledigung delegieren kann.87 Für die

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Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 109. Siehe auch Richardt in: Semler/v. Schenck/Wilsing, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder5 § 10 Rdn 267; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Fn 5; gleiche Wertung zum österreichischem Recht bei Schima Aufsichtsrat aktuell, 6/2019, 8, 9. Ebenso Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 4. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG, § 162 Rdn 21; E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1061. Zum Fall der Konfliktsituation nach österreichischem Recht siehe zB Schima Aufsichtsrat aktuell, 6/2019, 8. Begründung RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/ 9739, S 109.

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BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 19; Grigoleit/Rachlitz, AktG2 § 162 Rdn 24; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Fußn. 5; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 13; E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1054. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 18; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 13. Siehe zB Hirte/Mohamed/Heinrich in: KK WpÜG3, § 27 Rdn 20 (im Erscheinen). Siehe dazu zB Grigoleit/Grigoleit/Kochendörfer AktG2, § 87a Rdn 23; Johannsen-Roth in: Johannsen-Roth/Illert/Ghassemi-Tabar, DCGK, 2020, Grds 23 Rdn 3; E. Vetter NZG 2020, 1161, 1162. E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S. 1045, 1056; Henssler/Strohn/E. Vetter Gesellschaftsrecht5 § 162 Rdn 7; aA BeckOGK/Bayer/Scholz AktG

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Entsprechenserklärung gemäß § 161 ist ein ungeschriebenes Delegationsverbot auf Grund des besonderen Charakters der Entsprechenserklärung allgemein anerkannt.88 Für die Beschlussfassung über den Vergütungsbericht trifft dies hingegen nicht zu. Während die Entsprechenserklärung, soweit es die in die Zukunft gerichtete Absichtserklärung anbetrifft, ungeachtet ihres Charakters als widerrufliche Selbstverpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat89 in nicht unerheblichem Maß gestaltende und steuernde Wirkung für das jeweilige Organ und seine Mitglieder hat,90 kommt dem Vergütungsbericht gemäß § 162 als Instrument der Rechnungslegung und der nachgelagerten Kontrolle im Wesentlichen eine reine Informationsfunktion zu.91 Soweit dem Aufsichtsrat beim Beschluss über den Vergütungsbericht mit Blick auf die Festlegung der maßgeblichen Vergleichsgruppe der Arbeitnehmer gemäß § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 2 oder bei der Inanspruchnahme der Schutzklausel nach § 162 Abs 6 gegenüber einer zu weitgehenden Offenlegung von vertraulichen Informationen eine gewisse Gestaltungsfunktion zukommt, tritt diese gegenüber der Informationsfunktion deutlich zurück. Für die Unternehmenspraxis besteht die Herausforderung, die Erstellung des Ver39 gütungsberichts in die komplexe Organisation und zeitliche Koordination des Prozesses der Aufstellung von Jahresabschluss und Konzernabschluss, der Lageberichte sowie der nichtfinanziellen Berichterstattung92 zu integrieren.93 Hieraus folgt ein durch die Doppelzuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat bedingtes anspruchsvolles Zeitmanagement. Im Hinblick darauf und auf Grund des daraus resultierenden Abstimmungsbedarfs zwischen den beiden Organen ist die Delegation an einen Aufsichtsratsausschuss zu empfehlen, der nicht nur die inhaltliche Abstimmung über den Vergütungsbericht mit dem Vorstand übernimmt, sondern auch über den abgestimmten Bericht Beschluss fasst, sodass dieser dem Aufsichtsratsplenum rechtzeitig zu seiner Bilanzsitzung vorgelegt werden kann.94 Auf Grund der Sachnähe kommt vorrangig die Delegation an den Personalausschuss in Betracht, der sich ohnehin mit der Vergütung der Vorstandsmitglieder auch unter dem Gesichtspunkt der nachhaltigen und langfristigen Unternehmensentwicklung iSv § 87 Abs 1 Satz 2 sowie mit der Erarbeitung des Vorstandsvergütungssystems gemäß § 87a zu befassen hat.95 Alternativ bietet sich die Einsetzung eines gesonderten Vergütungsausschusses durch den Aufsichtsrat an.96 In jedem Fall ist bei der Ausschussbesetzung das Diskriminierungsverbot hinsichtlich der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu beachten.97

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§ 162 Rdn 20; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 13; zum österreichischem Recht siehe zB Schima Aufsichtsrat aktuell, 6/2019, 8, 9. MünchKomm AktG/Habersack5 § 107 Rdn 148; KK AktG/Mertens/Cahn3 § 107 Rdn 175; Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 161 Rdn 13; K. Schmidt/Lutter/Spindler5 § 161 Rdn 26; Marsch-Barner/Schäfer/E. Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 28.10. Krieger in: FS Ulmer, 2003, S 365, 376; Leyens GK AktG5, § 161 Rdn 72; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats7 Rdn 513. Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 161 Rdn 13; Krieger in: FS Ulmer, 2003, S 365, 374; Henssler/ Strohn/E. Vetter Gesellschaftsrecht5 § 161 AktG, Rdn 12. Die Unterschiede zwischen dem Vergütungs-

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bericht und der Entsprechenserklärung werden auch von Bayer/Scholz eingeräumt, siehe BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 20 und 21. Siehe dazu zB Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 764; Mock ZIP 2017, 1195, 1198. Siehe dazu zB E. Vetter GK AktG5 § 170 Rdn 44 ff. Siehe auch Richardt in: Semler/v. Schenck/Wilsing, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder5 § 10 Rdn 105; E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1061. E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1056; siehe auch E. Vetter in: FS Marsch-Barner, 2018, S 559, 573. Hopt/Leyens ZGR 2019, 929, 969; Hopt/Roth GK AktG5 § 107 Rdn 587. Siehe dazu BGH v 17.5.1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 358 (Hamburg Mannheimer

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Im Hinblick auf den relativ engen Zeitrahmen wird der Aufsichtsrat zur Berichtsvor- 40 bereitung im Einzelfall auf die Unterstützungsleistung externer Berater zurückgreifen. Die Beauftragung eines gemeinsamen Beraters durch Vorstand und Aufsichtsrat scheidet jedoch aus, da sie der vom Gesetzgebers beabsichtigten gegenseitigen Kontrolle der beiden Organe98 zuwiderliefe.99

4. Unterzeichnung des Vergütungsberichts Der Vergütungsbericht muss der Hauptversammlung gemäß § 120a Abs 4 vorgelegt 41 werden und gemäß § 162 Abs 4 im Internet zugänglich sein; das setzt seine Verschriftlichung voraus100. Das Gesetz sieht eine Unterzeichnung des Vergütungsberichts durch Vorstand und Aufsichtsrat jedoch nicht vor, auch wenn dies nahegelegen hätte. Gegen die Unterzeichnung bestehen keine Bedenken.101 Die Situation ist durchaus vergleichbar mit der Entsprechenserklärung gemäß § 161, für die das Gesetz ebenfalls keine Unterzeichnung vorschreibt, die aber in der Unternehmenspraxis verbreitet nicht zuletzt aus Dokumentationsgründen ebenso unterzeichnet wird.102 Im Regelfall zeichnen sowohl der Vorstand als auch der Aufsichtsratsvorsitzende. Gleiches bietet sich in der Praxis für den Vergütungsbericht an.

IV. Berichtsturnus § 162 Abs1 Satz 1 begnügt sich mit der Aussage, dass der Vergütungsbericht jährlich zu 42 erstatten ist, ohne allerdings weitere inhaltliche Vorgaben zu formulieren. Die Berichtspflicht ist grundsätzlich innerhalb des der Berichtsperiode folgenden Geschäftsjahres zu erfüllen.103 Eine Koppelung der Frist zur Erstellung des Vergütungsberichts mit der Frist zur Aufstellung des Jahresabschluss sieht das Gesetz nicht vor.104 Inhaltlich besteht eine Verknüpfung zwischen dem erstellten und geprüften Vergütungs- 43 bericht nach § 162, über dessen Billigung die Hauptversammlung nach § 120a Abs 4 zu beschließen hat und der Berichterstattung über die Organvergütung im Jahresabschluss bzw. Konzernabschluss gemäß § 285 Nr 9 HGB und § 314 Abs 1 Nr 6 HGB, die der ordentlichen Hauptversammlung nach § 175 Abs 2 vorzulegen sind, sodass der Vergütungsbericht im Regelfall der ordentlichen Hauptversammlung zur Billigung vorzulegen ist, die nach § 120 Abs 1 auch über die Entlastung der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrats beschließt.105 Damit ist für die Vorlage des Vergütungsberichts de facto die Acht-Monats-Frist von § 120 Abs 1 Satz 1 und § 175 Abs 1 Satz 2 zu beachten.106

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Versicherung); Habersack/Henssler/Habersack Mitbestimmungsrecht4 § 25 Rdn 127a; Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 107 Rdn 31; Marsch-Barner/Schäfer/E. Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 28.18. Siehe nur Begründung RegE ARUG II, BTDrucks. 19/9739, S 109. Dies verkennt Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 25. Ebenso BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 162. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 162; E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1057. Siehe zB BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 161

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Rdn 103; KK AktG/Lutter3 § 161 Rdn 101; Krieger in: FS Ulmer, 2003, S. 365, 376; K. Schmidt/Lutter/Spindler5 § 161 Rdn 45. Siehe K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Fußn 10; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 33. Rahe Audit Committee Quarterly 1/2020, 12, 14. Anzinger ZGR 2019, 39, 92; Rahe Audit Committee Quarterly 1/2020, 12, 14; E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1059. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 163; Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 162 Rdn 4; Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 1011, 1012.

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V. Allgemeine Grundsätze der Berichterstattung 1. Klarheit und Verständlichkeit 44

Der Inhalt des Vergütungsberichts richtet sich nach den in § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 1 bis 7 und Abs 2 Nr 1 bis 4 enumerativ genannten Angaben. Der Vergütungsbericht hat keinen regulierenden sondern deskriptiven Charakter,107 dem entspricht die Vorgabe von Art 9b Abs 1 Satz 1 Aktionärsrechterichtlinie sowie ihre Umsetzung in § 162 Abs 1 Satz 1.108 Demgemäß muss der Vergütungsbericht klar und verständlich sein. Im RefE wurde noch von einem „allgemein verständlichen Bericht“ gesprochen. Die Unternehmenspraxis hat sich an dem besonderen Empfängerhorizont der Berichtsadressaten auszurichten. Entscheidend ist nicht die allgemeine Verständlichkeit für den durchschnittlichen Verbraucher.109 Maßgeblich ist vielmehr – wie schon beim Vergütungssystem nach § 87a Abs 1 Satz 1 – der durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Aktionär110 oder der sonstige interessierte Akteur.111 Der Vergütungsbericht muss somit nicht für jedermann, sondern für den durchschnittlichen Aktionär, d.h. einem mit der Materie, das heißt mit den Verhältnissen von Aktiengesellschaften in den Grundzügen vertrauten Personenkreis, verständlich sein.112 Die sachliche Nähe zwischen dem Vergütungssystem und dem Vergütungsbericht, wie sie nicht zuletzt in § 87a Abs 1 Satz 1 und § 162 Abs 1 Satz 1 zum Ausdruck gebracht wird sowie die Kontrollfunktion des Vergütungsberichts legen es nahe, in beiden Unterlagen – soweit möglich – identische Begriffe und gleiche Formulierungen zu verwenden. Was die in den Bericht aufgenommen Daten anbetrifft, kommt der methodische Stetig45 keit gegenüber den Vergleichszeiträumen früherer Jahre besonders Gewicht zu. Eventuell notwendige Änderungen in der Berichterstattung sind zu erläutern und zu begründen.113 Nach Ansicht des Gesetzgebers definiert § 162 AktG-E nur ein inhaltliches Mindest46 niveau hinsichtlich der Angaben über die Vergütung der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat.114 Den Unternehmen steht es frei, zusätzliche Angaben in den Vergütungsbericht aufzunehmen, soweit dadurch nicht die Klarheit und Verständlichkeit der gesetzlich zwingenden Informationen beeinträchtigt wird. Investors Relations-Anforderungen und das Reputationmanagement gewinnen dabei besonderes Gewicht. Als Mittel zur Förderung der Verständlichkeit werden in der Gesetzesbegründung Bei47 spielsrechnungen und Grafiken genannt.115 Zum besseren Verständnis und zum Vergleich mit den Vorgaben des Vergütungssystems kann sich anbieten die graphische und tabellarische Darstellungsform aus dem Vergütungssystem in den Vergütungsbericht zu übernehmen.116 Dies gilt zB für die Darstellung von Aktien und Aktienoptionen, bei denen auch die mehrjährige Entwicklung aufgezeigt werden muss. Im Entwurf der von der EU-Kommission

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Kell in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, 2. Aktionärsrechterichtlinie Rdn 100. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 109. Löbbe/Fischbach AG 2019, 373, 383; Spindler AG 2020, 61, 64. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 109; J. Schmidt NZG 2018, 1201, 1206. Erwägungsgrund 33 Satz 3 Aktionärsrechterichtlinie.

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Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 17; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 8. Siehe den Entwurf der Guidelines S. 7. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 112. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 109. Siehe Rahe Audit Committee Quarterly 1/ 2020, 12, 13.

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erarbeiteten Guidelines sind Tabellen vorgesehen (Rdn 21). Der Vergütungsbericht muss allerdings als stand-alone document selbst alle nach § 162 erforderlichen Angaben enthalten und darf insoweit nicht auf externe Quellen verweisen.117 Derartige Verweise kommen jedoch als Ergänzung in Betracht, soweit sie der besseren Verständlichkeit des Vergütungsberichts dienen.118

2. Darzustellender Personenkreis § 162 Abs 1 Satz 1 verlangt die Darstellung der Vergütung sowohl der gegenwärtigen als auch der früheren Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, wobei die Vergütung jeweils auf die einzelnen Personen individuell aufzuschlüsseln ist. Sämtliche Personen – auch die ausgeschiedenen Organmitglieder – sind namentlich anzugeben.119 Anzugeben ist auch die spezielle Funktion des einzelnen Vorstandsmitglieds (zB CEO, CFO, COO) oder des Aufsichtsratsmitglieds (zB Aufsichtsratsvorsitzender, Ausschussvorsitzender, Ausschussmitglied), da diese Angaben für die Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung unverzichtbar sind. Bei ehemaligen Vorstandsmitgliedern120 ist über nachgelagerte Vergütungsleistungen Leistungen – typischerweise Pensionszahlungen – bis zum Ende des Leistungsbezugs, also bis zum Tod des Vorstandsmitglieds, zu berichten.121 Aus Gründen des Datenschutzes entfallen jedoch gemäß § 162 Abs 5 Satz 2 die personenbezogenen Angaben in den Vergütungsberichten, die nach Ablauf von zehn Jahren nach dem Ausscheiden des einzelnen Vorstandsmitglieds aus der Gesellschaft zu erstellen sind122 (siehe unten Rdn 151). Insoweit ist über diese dann in anonymisierter Form zu berichten. Die Angabe der individuellen Bezüge der Hinterbliebenen von Vorstandsmitgliedern ist im Vergütungsbericht nicht vorgesehen. Anzugeben ist lediglich der Gesamtbetrag der bezugsberechtigten Personengruppe im (Konzern-)Anhang nach § 285 Nr 9 lit b) HGB und § 314 Abs 1 Nr 6 lit b) HGB123. Insoweit ist durch das ARUG II keine Änderung der Berichtspflicht erfolgt. Nach der früheren Rechtslage waren die Bezüge der einzelnen namentlich zu nennenden Vorstandsmitglieder nach § 285 Nr 9a Satz 5–8 HGB aF und § 314 Abs 1 Nr 6a Satz 5–8 HGB aF im (Konzern-)Anhang anzugeben. Eine entsprechende Offenlegung der Drittvergütung der Aufsichtsratsmitglieder war nicht vorgesehen.124 Für die Hauptversammlung bestand nach § 286 Abs 5 Satz 1 HGB aF und § 314 Abs 3 Satz 1 aF HGB die Möglichkeit zu beschließen, dass die individualisierten Angaben im (Konzern-)Anhang unterbleiben (opt-out).125 Diese Möglichkeit, die in der Unternehmenspraxis nur eine geringe Bedeutung

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Siehe den Entwurf der Guidelines S. 4. Rimmelspacher/Roland WPg 2020, 201; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 32. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG, § 162 Rdn 40; Löbbe/Fischbach AG 2019, 373, 383; Orth/ Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 2814, 2816. § 162 Abs 5 Satz 2 erwähnt auch Aufsichtsratsmitglieder. Ihnen werden aber nach ihrem Ausscheiden allenfalls noch im Folgejahr Vergütungsleistungen zufließen.

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Ebenso Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 31. Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 162 Rdn 11; Paschos/Goslar AG 2019, 365, 370. Siehe zB Wiedmann/Böcking/Gros/Böcking/ Gros/Wirth Bilanzrecht4 § 285 Rdn 13. Kiem in: FS Stilz, 2014, S. 329, 342; Neuhaus/ Gellißen NZG 2011, 1361, 1365. Zur früheren Regelung siehe zB Wiedmann/ Böcking/Gros/Böcking/Gros/Bundle, Bilanzrecht4 § 286 Rdn 10 ff.

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hatte,126 ist durch das ARUG II wegen des in der Aktionärsrechterichtlinie anerkannten Informationsinteresses der Öffentlichkeit und der anderen Stakeholder ersatzlos entfallen127 (siehe Rdn 14).

3. Vergütung iSv § 162 52

a) Allgemeines. Nach der Gesetzesbegründung ist der Begriff Vergütung in § 162 im weiten Sinne zu verstehen.128 Erfasst sind alle Leistungen der Gesellschaft gemäß § 87 Abs 1 Satz 1 und 4 sowie § 113 Abs 1. Bei amtierenden Organmitgliedern werden von der Berichtspflicht mit Blick auf § 285 Nr 9 lit. a Satz 1 HGB nicht nur laufende Bezüge, Gewinnbeteiligungen, Bezugsrechte und sonstige aktienbasierte Vergütungen erfasst, sondern auch nach den tatsächlichen Kosten pauschalierte Aufwandsentschädigungen, Versicherungsentgelte, Provisionen und sonstige Nebenleistungen jeglicher Art (zB Firmenwagen mit privater Nutzungsmöglichkeit, Dienstwohnung, medizinische Leistungen).129 Im Berichtszeitraum erfolgte Abschlagszahlungen auf zugesagte variable Vergütungs53 komponenten sind ebenfalls in die Darstellung aufzunehmen.130 Schließt die Gesellschaft eine Gruppenversicherung zugunsten der Organmitglieder ab 54 (zB Strafrechtsschutzversicherung), ist die Jahresprämie anteilig auf die begünstigten Organmitglieder aufzuteilen. Ob zu den Versicherungsentgelten iSv § 285 Nr 9 lit. a Satz 1 HGB auch die Prämienzahlungen für die gesellschaftsfinanzierte D&O Versicherung zählen, die typischerweise als Gruppenversicherung abgeschlossenen wird, ist umstritten. Der BGH hat die Frage offengelassen, ob diese Prämienzahlung als Vergütung zu qualifizieren ist.131 Eine starke Mindermeinung will die D & O Versicherung ungeachtet ihrer steuerlichen Qualifizierung als Betriebsausgabe primär dem persönlichen Schutzinteresse des einzelnen Organmitglieds zuordnen und deshalb als angabepflichtigen Vergütungsbestandteil qualifizieren.132 Die überwiegende Zahl der Stimmen im Schrifttum verneint demgegenüber zutreffend den Vergütungscharakter der D&O Versicherung sowohl für die Mitglieder des Vorstands wie auch des Aufsichtsrats,133 da das Schutzinteresse der Gesellschaft an einem potenten Schuldner im Ernstfall vorrangig ist.134 Demzufolge unterliegt die Prämienzahlung

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Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats7 Rdn 429. Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 230, 232; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 35. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 111. Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 6; Grigoleit/ Rachlitz, AktG2 § 162 Rdn 29; Rimmelspacher/Roland WPg 2020, 201, 202; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 24. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 52; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 19. BGH 16.3.2009 – II ZR 280/07, AG 2009, 404 Rdn 23. Armbrüster in: FS K. Schmidt, 2019, Bd. I, S. 23, 26 ff; Armbrüster NJW 2016, 897, 900; W. Doralt ZGR 2019, 996, 1024; Fassbach/

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Wettich GWR 2016, 199, 200; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic AktG2, § 93 Rdn 182; Henssler RWS-Forum 20, 2001, S. 131, 145; Kästner AG 2001, 113, 118. Differenzierend allerdings Grigoleit/Grigoleit/ Tomasic/Kochendörfer AktG2 § 113 Rdn 22 einerseits und Grigoleit/Grigoleit/Tomasic AktG2 § 93 Rdn 182 andererseits. Dreher/Thomas ZGR 2009, 31, 49 ff, 55; K. Schmidt/Lutter/Drygala5 § 113 Rdn 16; MünchKomm AktG/Habersack5 § 113 Rdn 16; Hemeling in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 491, 493; Hopt/Roth GK AktG5 § 113 Rdn 73; Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 113 Rdn 5; Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats7 Rdn 1038; KK AktG/Mertens/Cahn3 § 113 Rdn 16; E. Vetter AG 2000, 453, 457.

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Vergütungsbericht

§ 162

für die D&O Versicherung nicht der Berichtspflicht gemäß § 162.135 (Zur D&O Versicherung der Aufsichtsratsmitglieder siehe Rdn 88). Die Aufwandsentschädigung eines Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds zählt nicht 55 zur Vergütung, sodass sie nicht der Berichtspflicht nach § 162 Abs 1 unterliegt (siehe dazu Rdn 81 und Rdn 89). Gleiches gilt hinsichtlich der Aufwendungen für die persönliche Sicherheit des Vorstandsmitglieds136. Bei ausgeschiedenen Organmitgliedern sind gemäß § 285 Nr 9 lit. b) Satz 1 HGB Abfin- 56 dungen, Übergangsgelder, Ruhegehälter, Hinterbliebenenbezüge und Leistungen verwandter Art anzugeben.137 Hinsichtlich der Dauer der individualisierten Berichtspflicht ergeben sich insoweit nach § 162 Abs 5 Satz 2 Grenzen (Rdn 151). Für die Darstellung im Vergütungsbericht ist nach dem Wortlaut von § 162 Abs 1 Satz 1 57 und Satz 2 Nummer 3 und zwischen der gewährten, geschuldeten und zugesagten Vergütung zu unterscheiden. b) Gewährte Vergütung. Nach den Präzisierungen im Gesetzgebungsverfahren138 soll 58 das Merkmal der gewährten Vergütung (granted) den faktischen Zufluss der Vergütung beim Empfänger im abgelaufenen Geschäftsjahr, das heißt den tatsächlichen Übergang in seinen Verfügungsbereich (Zahlungseingang auf sein Konto bzw Einbuchung der Aktien oder Rechte in sein Wertpapierdepot oder Übergang in das Eigentum in sonstiger Weise) erfassen.139 Damit unterliegen auch Leistungen auf Grund eines nichtigen Vertrages oder auch Leistungen bei völlig fehlender Rechtsgrundlage der Offenlegungspflicht.140 Auch gewährte Vergütungsteile, die (noch) nicht geschuldet oder (noch) nicht fällig waren, sind anzugeben.141 Als gewährte Vergütung gelten auch direkte Zahlungen, die die Gesellschaft zugunsten eines Vorstandsmitglieds an eine Lebensversicherung oder an eine Pensions- oder Versorgungskasse leistet. c) Geschuldete Vergütung. Als geschuldete Vergütung (due) gelten alle rechtlich beste- 59 henden Verbindlichkeiten über Vergütungsbestandteile, die rechtlich fällig sind aber dem Organmitglied im Berichtszeitraum bisher noch nicht zugeflossen sind.142 Fehlt es am Eintritt einer Bedingung zur Fälligkeit des Anspruchs, entfällt die Angabepflicht.143 d) Zugesagte Vergütung. Als zugesagte Vergütung (offered) sind alle rechtlich bestehen- 60 den Verbindlichkeiten über Vergütungsbestandteile zu verstehen, die fällig aber noch nicht erfüllt sind oder generell, deren Fälligkeit noch nicht eingetreten ist144. Anzugeben sind zB die gewährten oder zugesagten Aktien oder aktienbezogene Leistungen. Soweit Rechte zur

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Ebenso MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 24; aA BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 33. MünchKomm AktG/Kalss5 § 162 Rdn 125 zum öAktG. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG, § 162 Rdn 32; Grigoleit/Rachlitz, AktG2 § 162 Rdn 31; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 24. Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss), BT-Drucks. 19/15153, S 53. Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 162 Rdn 3; Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019,

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1011, 1012; Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 32. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 111. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 44. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 111. Kritisch Grigoleit/Rachlitz, AktG2 § 162 Rdn 34. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 112; siehe auch Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT- Drucks. 19/15153 S 53.

Eberhard Vetter

§ 162

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Rückforderung von variablen Vergütungsbestandteilen (Claw-Back-Klauseln) vereinbart wurden und im Berichtsjahr Rückforderungsrechte tatsächlich ausgeübt wurden, ist dies im Bericht anzugeben.145

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e) Deutscher Corporate Governance Kodex. Im Fall der uneingeschränkten Entsprechenserklärung nach § 161 sind die Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex146 G. 1 bis G. 18 zu berücksichtigen, die weitergehende Anforderungen an die Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung und den Inhalt und den Detaillierungsgrad des Vergütungssystems enthalten, denen im korrespondierenden Vergütungsbericht entsprechend Rechnung zu tragen ist.147

4. Konzernweite Vergütung 62

Im Vergütungsbericht ist nach § 162 Abs 1 Satz 1 sowohl die von der Gesellschaft als auch – gesondert148 – die von Unternehmen desselben Konzerns iSv § 290 HGB im letzten Geschäftsjahr an aktive oder frühere Organmitglieder insgesamt gewährte und geschuldete Vergütung anzugeben.149 Die Regelung hat präventiven Charakter. Damit sollen gemäß Erwägungsgrund 35 Aktionärsrechterichtlinie im Wege der Offenlegung der Vergütungsquellen ein vollständiges und verlässliches Bild vermittelt sowie mögliche Interessenkonflikte offengelegt und Umgehungen vermieden werden. Leistungen von konzernexternen Dritten bleiben außer Betracht;150 sie werden gemäß § 162 Abs 2 Nr 1 erfasst (Rdn 118). Vergütungsleistungen von konzernfremden Dritten fallen nicht unter die Angabepflicht nach § 162 Abs 1, sondern sind im Vergütungsbericht gemäß § 162 Abs 2 Nr 1 offenzulegen (Rdn 118). Mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 290 HGB wird klargestellt, dass bei der 63 Erfassung der maßgeblichen Vergütung gemäß § 162 Abs 1 Satz 1 der handelsrechtliche Konzernbegriff zugrunde zu legen ist. Einzubeziehen sind alle Unternehmen, auf die das Mutterunternehmen unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss ausüben kann, ohne dass die Möglichkeit der Widerlegung der Konzernvermutung gemäß § 17 Abs 2 besteht.151 Die Regelung dient der Umsetzung von Art 9b Abs 1 Unterabschnitt 2 lit c) Aktionärs64 rechterichtlinie. Während § 290 HGB nur die inländische Muttergesellschaft erfasst, ist § 162 richtlinienkonform auf die Muttergesellschaften im EU-Raum auszudehnen.152 Der Vorstand der berichtspflichtigen Gesellschaft hat im Rahmen seiner Berichtsver65 antwortung die von den Konzernunternehmen benötigten Daten zu beschaffen; gegebenenfalls unter Einsatz seines Weisungsrechts.153 Darüber hinaus trifft auf Grund der organ-

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Böcking/Bundle Der Konzern 2020, 15, 23; Poelzig NZG 2020, 41, 44. Fassung vom 16.12.2019. Siehe dazu zB Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex8, G.1 Rdn 3 ff; JohannsenRoth/Kießling in: Johannsen-Roth/Illert/Ghassemi-Tabar, DCGK, 2020, Grds. 25 Rdn 5. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 111. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 36; Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 162 Rdn 3;

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Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 5. Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 28; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 27. Ebenso K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 8. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 36; Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 162 Rdn 3; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 8; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 25. Ebenso Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 37.

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Vergütungsbericht

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schaftlichen Treuepflicht auch jedes einzelne Vorstands- und Aufsichtsratsmitglied die persönliche Mitwirkungspflicht, um die Vollständigkeit und Aktualität der Angaben im Vergütungsbericht zu seiner Person zu gewährleisten (Rdn 36).

5. Negativmeldungen Negativmeldungen (Fehlanzeige) zu den verschiedenen in § 162 Abs 1 und 2 genannten Katalogangaben des Vergütungsberichts sind gemäß § 162 Abs 1 Satz 2 nicht erforderlich, sodass die Angaben im Bericht über bestimmte Vergütungsbestandteile nur vorzunehmen sind, wenn die jeweiligen Vergütungselemente im Berichtszeitraum auch tatsächlich zum Einsatz gekommen sind. Die Regelung betrifft nicht nur die Vergütung der Mitglieder des Vorstands, sondern auch des Aufsichtsrats, deren Vergütung typischerweise weniger komplex ausgestaltet ist.154 Insgesamt kann die Erleichterung gemäß § 162 Abs 1 Satz 2 dazu beitragen, ein unnötiges Aufblähen der Berichte und damit die Beeinträchtigung der Verständlichkeit der Darstellung zu verhindern. Mit der Vermeidung von Negativmeldungen folgt der Gesetzgeber – ganz im Sinne der Klarheit und Verständlichkeit des Vergütungsberichts – erneut demselben Konzept, das auch für die Informationsanforderungen an das Vergütungssystem gemäß § 87a besteht.155 Fehlen im Vergütungsbericht Aussagen zu einzelnen Katalogangaben von § 162 Abs 1, weil sie im Berichtszeitraum nicht zur Anwendung kamen, lässt sich zutreffend von „beredtem Schweigen“ sprechen.156 Eine Ausnahme soll nach verbreitetem Verständnis auf Grund des Wortlauts von § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 4 („ob und wie“) für Clawback-Klauseln (siehe dazu Rdn 103, 104) gelten; insoweit sei stets eine Negativmeldung erforderlich157. Dem ist mit Einschränkung zuzustimmen. Eine Negativmeldung ist insoweit im Vergütungsbericht nur dann stets erforderlich, wenn laut dem bestehenden Vergütungssystem nach § 87a Abs 1 Satz 2 Nr 6, das der Hauptversammlung nach § 120a Abs 1 zur Billigung vorgelegt worden ist, mit den Vorstandsmitgliedern auch Clawback-Klauseln vereinbart worden sind. Ist bereits aus dem der Hauptversammlung vorgelegten Vergütungssystem gemäß § 87a ersichtlich, dass mit den Vorstandsmitgliedern keine Clawback-Klauseln vereinbart worden sind und es damit an der Rechtsgrundlage für Rückforderungsansprüche fehlt, sind Negativmeldungen entbehrlich.158 Auch wenn der Wortlaut von § 162 Abs 2 für die Angaben über die Mitglieder des Vorstands im Unterschied zu § 162 Abs 1 keine entsprechende ausdrückliche Erleichterung vorsieht, gilt die Berichtserleichterung hinsichtlich der Entbehrlichkeit von Negativmeldungen für den Vergütungsbericht insgesamt und damit auch für die Ausführungen, die im Bericht zu den Katalogangaben nach § 162 Abs 2 vorzunehmen sind.159 Gründe für eine unterschiedliche Behandlung der Angaben nach § 162 Abs 1 und Abs 2 sind nicht ersichtlich.

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Böcking/Bundle Der Konzern 2020, 15, 19. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 109. Löbbe/Fischbach AG 2019, 373, 383; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 9. Florstedt ZGR 2019, 630, 659; Hüffer/Koch/ Koch AktG15, § 162 Rdn 7; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 15; MünchHdbAG/Wen-

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trup5 § 21 Rdn 160; siehe auch die Kritik von Redenius-Hövermann/Siemens ZIP 2020, 145, 149. Ebenso wohl Redenius-Hövermann/Siemens ZIP 2020, 145, 149; Präzisierung zu Henssler/ Strohn/E. Vetter Gesellschaftsrecht5 § 162 AktG Rdn 5. Grigoleit/Rachlitz, AktG2 § 162 Rdn 20.

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VI. Eigenständiges Informationsinstrument 1. Aktienrechtliches Publikationsinstrument 70 71 72

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Der Vergütungsbericht ist ein von der handelsrechtlichen Rechnungslegung gesondertes Informationsinstrument160, das nur die einzelne Gesellschaft nicht jedoch den Konzern im Blick hat.161 Der Gesetzgeber des ARUG II hat den Bericht als „originär aktienrechtliches Publizitätsinstrument“ bewusst bei den anderen aktienrechtlichen Publizitätspflichten und Publizitätsinstrumenten verortet.162 Während unter der Geltung von § 289a Abs 2 Satz 2 HGB aF bzw § 315a Abs 2 HGB aF der allein vom Vorstand zu erstellende Vergütungsbericht in den Lagebericht bzw Konzernlagebericht aufgenommen werden musste, ist der Vergütungsbericht nach § 162 nicht Bestandteil des Lageberichts.163 Der Gesetzgeber hat die Integration des Vergütungsberichts in den Lagebericht oder die Aufnahme in den Anhang nicht vorgesehen;164 sie aber auch nicht ausdrücklich untersagt. Die Aufnahme in den Lagebericht ist jedoch nicht zu empfehlen, denn dieser steht gemäß § 264 Abs 1 Satz 1 HGB in der alleinigen Zuständigkeit des Vorstands. Der Aufsichtsrat hat den Lagebericht gemäß § 171 Abs 1 Satz 1 AktG allerdings zu prüfen.165 Demgegenüber ist der Vergütungsbericht gemäß der klaren Anordnung in § 162 Abs 1 Satz 1 zwingend von Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam zu erstellen ist (Rdn 35). Im Fall der Aufnahme in den Lagebericht verliert der Vergütungsbericht keinesfalls seine Qualität als gemeinsames Dokument von Vorstand und Aufsichtsrat, wodurch sich für die Erstellung der jeweiligen Berichte ein erhöhter Organisations- und Koordinationsaufwand ergibt. Die Verpflichtung zur kostenfreien und dauerhaften Zugänglichkeit des Vergütungsberichts nebst des Vermerks des Abschlussprüfers auf der Internetseite der Gesellschaft bleibt in jedem Fall bestehen, sodass der Vergütungsbericht unabhängig von der Veröffentlichung des Lageberichts als separates Dokument gemäß § 162 Abs 4 zugänglich gemacht werden muss.166 Auf Grund der unterschiedlichen aktienrechtlichen Zuständigkeiten für den Lagebericht und den Vergütungsbericht wie auch wegen der daraus resultierenden Folgefragen bei der Abschlussprüfung167 ist eine Aufnahme des Vergütungsberichts in den Lagebericht nicht zu empfehlen. Ob institutionelle Investoren und Stimmrechtsberater aus Gründen der Transparenz und Glaubwürdigkeit weitergehende Forderungen stellen und auf die Prüfung des Vergütungsberichts durch den Abschlussprüfer drängen werden, wird die Zukunft zeigen.

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Florstedt ZGR 2019, 630, 658; Rimmelspacher/Roland WPg 2020, 201; Velte DStR 2018, 2445. Florstedt ZGR 2019, 630, 658. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S. 108; J. Schmidt NZG 2018, 1201, 1205. Böcking/Bundle Der Konzern 2020, 15, 18; Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 2814, 2818; MünchHdbAG/Wentrup5 § 21 Rdn 159. Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss), BT-Drucks.

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19/15153, S 54; Böcking/Bundle Der Konzern 2020, 15, 18; MünchHdbAG/Wentrup5 § 21 Rdn 159. ADS § 171 Rdn 38; MünchKomm AktG/ Hennrichs/Pöschke4 § 171 Rdn 56; E. Vetter GK AktG5 § 171 Rdn 63. Siehe auch Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss), BTDrucks. 19/15153, S 54. Siehe zB Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 2814, 2818; Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 1011, 1013.

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Vergütungsbericht

§ 162

Im Übrigen kann der Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers über die Prüfung von 75 Jahresabschluss und Lagebericht gemäß § 322 HGB auch nicht den Anforderungen an den besonderen Vermerk gemäß § 162 Abs 3 Satz 3 Rechnung tragen.168 Der Vergütungsbericht ist nicht zur Bekanntmachung beim Betreiber des Bundesanzei- 76 gers einzureichen. Allerdings ist in die Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs 2 Nr 1a HGB ein Hinweis auf die Internetseite der Gesellschaft aufzunehmen, auf der der Vergütungsbericht des letzten Geschäftsjahres sowie der Vermerk des Abschlussprüfers öffentlich zugänglich gemacht werden169 (siehe dazu unten Rdn 143).

2. Handelsrechtliche Offenlegungspflichten zur Vergütung von Vorstand und Aufsichtsrat Unabhängig von § 162 sind die Bezüge der Mitglieder des Vorstands wie auch des 77 Aufsichtsrats als Gesamtbezüge der jeweiligen Gruppe nach § 285 Nr 9 lit a) und b) HGB im Anhang bzw. bei Mutterunternehmen nach § 314 Abs 1 Nr 6 lit a) und b) HGB im Konzernanhang anzugeben;170 Sie unterliegen wie andere Angaben in Anhang der Prüfung durch den Abschlussprüfer.171 Diese Angaben im Anhang nehmen gemäß § 325 HGB automatisch auch an der Bekanntmachung im Bundesanzeiger teil.172 Die aus der aktienrechtlichen und handelsrechtlichen Berichterstattung resultierenden 78 Pflichtendoppelung hat der Gesetzgeber als nicht vermeidbar betrachtet, da der vollständigen Harmonisierung der Berichtspflichten die teilweise unterschiedlichen unionsrechtlichen Vorgaben der Bilanzrechtsrichtlinie sowie der Aktionärsrechterichtlinie entgegenstehen.173

VII. Berichtsinhalt Zum Berichtsinhalt nennt § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 1 bis 7 detaillierte enumerativ genannte 79 Angaben, die im Bericht enthalten sein müssen, wenn die entsprechenden Tatbestände im Berichtsjahr bei der Gesellschaft vorgelegen haben (siehe dazu Rdn 66). Die Angaben sollen dazu dienen, das Vergütungssystem anhand seiner Ergebnisse zu beurteilen.174

1. Angaben gemäß § 162 Abs 1 Satz 2 a) Feste und variable Vergütungsbestandteile (Nr 1). aa) Vorstand. Die Angabepflicht 80 setzt Art 9b Abs 1 Satz 2 lit a) Aktionärsrechterichtlinie um. Anzugeben sind in dem

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Siehe auch Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 2814, 2818. Bachmann/Pauschinger ZIP 2019, 1, 9; Böcking/Bundle Der Konzern 2020, 15, 18; Mock in: Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen, Bilanzrecht Kommenar2 § 289f Rdn 28a; kritisch Velte NZG 2019, 335, 336. Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex8, Grds. 25 Rdn 8; Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 34; Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 2814, 2817.

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Böcking/Bundle Der Konzern 2018, 496, 503; Needham/Müller IRZ 2019, 79, 82; Scheffler AG 2021, R 87, 88. Wiedmann/Böcking/Gros/Böcking/Gros/Rabenhorst, Bilanzrecht4 § 325 Rdn 5; Orth/ Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 2814, 2819. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 110; zur Kritik siehe zB Velte NZG 2019, 335 ff; Velte DStR 2018, 2445, 2447. Siehe auch Florstedt ZGR 2019, 630, 657.

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§ 162

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Bericht – abgeleitet aus dem bestehenden und der Hauptversammlung vorgelegten Vergütungssystem (§ 87a) – alle tatsächlich gezahlten und gewährten Vergütungskomponenten der einzelnen Organmitglieder aufgeschlüsselt in variable und fixe Bestandteile. Anzugeben sind jeweils konkrete Beträge sowie ihr jeweiliger relativer Anteil an der Gesamtvergütung und nicht in Relation zueinander.175 Sofern bei variablen Vergütungskomponenten infolge ihrer mehrjährigen Bemessungsgrundlage noch keine konkreten Beträge genannt werden können, darf die Gesellschaft die für die Angabe des relativen Anteils notwendige feste Kenngröße für den variablen Anteil durch einen geeignet erscheinenden Bezugspunkt (zB Zielvergütung) frei wählen, muss ihn jedoch angeben.176 Nicht jeder Geldzufluss beim Vorstandsmitglied ist Vergütung iSv § 162 Abs 1. Die dem 81 einzelnen Vorstandsmitglied nach §§ 670, 675 BGB von der Gesellschaft erstatteten Auslagen etwa für Reise- und Übernachtungskosten zählen nicht zur angabepflichtigen Vergütung.177 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Auslagenerstattung z.B. auf pauschalierter Basis erfolgt und als versteckte Vergütung zu betrachten ist. Die Darstellung der einzelnen Vergütungsbestandteile ist aus dem für das abgelaufene 82 Geschäftsjahr maßgeblichen Vergütungssystem iSv § 87a bzw § 113 Abs 3 Satz 3 abzuleiten, da nur auf diese Weise der Kontrollfunktion des Vergütungsberichts angemessen Rechnung getragen wird. Bezogen auf die einzelnen Komponenten mit besonderer Steuerungsfunktion iSv § 87 Abs 1 Satz 2 ist korrespondierend zu den Festlegungen im Vorstandsvergütungssystem gemäß § 87a Abs 1 Satz 2 Nr 2 auf deren tatsächliche Wirkung auf die Förderung der langfristigen Entwicklung der Gesellschaft im Vergleich zur jeweiligen Zielsetzung einzugehen. Dabei ist auch die Wirkung der Steuerungsfunktion der Vorstandsvergütung auf die nicht-finanziellen Schlüsselfaktoren zu erläutern.178 Darüber hinaus werden mit Blick auf § 87a Abs 1 Satz 2 Nr 4 aussagekräftige Angaben verlangt, wie die finanziellen und nichtfinanziellen Leistungskriterien angewendet wurden.179 Demgemäß ist die tatsächliche Zielerreichung nebst dem daraus resultierenden Anteil der variablen Vergütung anzugeben. Die durch die CSR-Berichterstattung nach § 289b ff und § 315b ff HGB adressierte 83 stärkere Sensibilisierung und Verantwortung der Unternehmen für gesellschaftliche und ökologische Belange, kurz ESG-Ziele (Environment, Soziales und Governance),180 hat Ankerpunkte sowohl im Vorstandsvergütungssystem bei den kurzfristigen und/oder langfristigen Vergütungsbestandteilen als auch korrespondierend im Vergütungsbericht, wie § 87a Abs 1 Satz 2 Nr 4 und § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 1 belegen. Dies bedingt nicht nur die zeitliche Koordination der verschiedenen Berichte, sondern auch eine enge inhaltliche Abstimmung mit der CSR-Berichterstattung nach § 289b und § 315b HGB181, indem im Vergütungsbericht auf die relevanten nichtfinanziellen ESG- Leistungsindikatoren speziell

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Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 111; zur Berechnung siehe BeckOGK/Bayer/ Scholz AktG § 162 Rdn 73. Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 10; Grigoleit/ Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 38; K. Schmidt/ Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 12. A.A. Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 6; Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 29. Ebenso wohl Grigoleit/Rachlitz, AktG2 § 162 Rdn 40; siehe auch Velte DB 2021, 1054, 1060.

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BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 79; Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 12; Grigoleit/ Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 41; K. Schmidt/ Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 12. Begründung RegE CSR-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 18/9982, S 31 und 47 Dazu näher zB Hecker/Bröcker AG 2017, 761, 764; Hennrichs/Pöschke NZG 2017, 121 ff; Mock ZIP 2017, 1195, 1198; zur Verknüpfung siehe Rieckers DB 2021, 98, 105; Velte DB 2021, 1054, 1060.

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Vergütungsbericht

§ 162

einzugehen ist, soweit diese Anknüpfungspunkte für variable Vergütungsbestandteile des Vorstands bilden. Ein bloßer Verweis auf die CSR-Berichterstattung genügt nicht. (siehe dazu Rdn 47). Sofern bei einzelnen variablen Vergütungsbestandteilen und der Bezugnahme auf kon- 84 krete ESG-Angaben vertrauliche strategische Interessen der Gesellschaft berührt sind, ist gegebenenfalls von der Schutzklausel gemäß § 162 Abs 6 Gebrauch zu machen182 (siehe dazu unten Rdn 158). bb) Aufsichtsrat. Für die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder ist die Gesamtvergütung iSv § 113 Abs 1 anzugeben, die sie jeweils aus ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat sowie der Mitarbeit in Ausschüssen erhalten haben. Vielfach wird zur Erläuterung ein Entsprechensvermerk genügen, der auf die Festsetzung der konkreten Vergütung und die Billigung des Vergütungssystems für den Aufsichtsrat nach § 113 Abs 3 Satz 3 verweist.183 Werden Sitzungsgelder oder ein sonstiger pauschalisierter Betrag unabhängig vom Nachweis konkreter tatsächlicher Kosten allein für die Teilnahme an einer Sitzung gewährt, ist im Zweifel von zusätzlichen Vergütungskomponenten auszugehen,184 die nicht nur der Regelung von § 113 Abs 1 unterliegen, sondern die auch im Vergütungsbericht für das einzelne Aufsichtsratsmitglied anzugeben sind. Soweit das einzelne Aufsichtsratsmitglied von der Gesellschaft eine sonstige Vergütung zB auf Grund von Beratungs- oder Vermittlungsleistungen iSv § 114 bezieht, werden diese Honorare, die das Aufsichtsratsmitglied durch eine Tätigkeit außerhalb seiner organschaftlichen Pflichten erzielt185, von § 162 Abs 1 nicht erfasst.186 Der im Jahre 2019 grundlegend geänderte Deutsche Corporate Governance Kodex187 trifft insoweit – im Unterschied zu Ziff 5.4.6 Abs 3 Deutscher Corporate Governance Kodex a.F.188 – keine entgegenstehende Aussage. Sind in der von der Gesellschaft als Gruppenversicherung abgeschlossenen D&O Versicherung auch die Aufsichtsratsmitglieder eingeschlossenen, liegt insoweit im Regelfall nach zutreffender – wenn auch umstrittener Ansicht – ebenso wie im Parallelfall der D&O Versicherung für den Vorstand (siehe Rdn 54) keine Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder iSv § 113 Abs 1 vor.189 Sie unterliegt demzufolge auch nicht der Berichtspflicht gemäß § 162.190 Die nach §§ 670, 675 BGB von der Gesellschaft zu erstattenden Auslagen für die Wahrnehmung des Mandats (zB Reise- und Übernachtungskosten) zählen nicht zur Vergütung

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Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 12. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 76. MünchKomm AktG/Habersack5 § 113 Rdn 14; Hopt/Roth GK AktG5 § 113 Rdn 44; zu den Angabepflichten bereits E. Vetter in: VGR Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2014, 2015, S 115, 124. BGH Urt v 3.7.2006 II ZR 151/04 – IFA, BGHZ 168, 188 Rdn 16; BGH Urt v 25.3.1991 – II ZR 188/89 – Deutscher Herold, BGHZ 114, 127, 129; Hüffer/Koch/Koch AktG15, § 114 Rdn 6; E. Vetter ZIP 2008, 1, 7. Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 30.

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Fassung vom 16.12.2019. Siehe dazu zB Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Kremer Deutscher Corporate Governance Kodex7, Rdn 1444; E. Vetter ZIP 2008, 1, 10. MünchKomm AktG/Habersack5 § 113 Rdn 16; Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 113 Rdn 5; Mertens AG 2000, 447, 451; E. Vetter AG 2000, 453, 456; aA Armbrüster in: FS K. Schmidt, 2019, Bd. I, S. 23, 26 ff; W. Doralt ZGR 2019, 1022; Kumpan in FS Hopt, 2020, S 638. Ebenso MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 24; aA BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 33.

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der Aufsichtsratsmitglieder iSv § 113 Abs 1.191 Sie unterliegen somit auch nicht der Berichtspflicht nach § 162 Abs 1.192 Gleiches gilt für eine angemessene Aufwandspauschale, soweit sie sich an den typischerweise anfallenden tatsächlichen Kosten orientiert.193 Sie bedarf keines Hauptversammlungsbeschlusses nach § 113 Abs 1 AktG und unterliegt auch nicht der Berichtspflicht gemäß § 162 Abs 1.194 Bei Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, die einen Großteil ihrer Aufsichtsrats90 vergütung an die Hans Böckler Stiftung abzuführen haben195, führt dieser Umstand nicht zu einer Herabsetzung der im Vergütungsbericht anzugebenden individuellen Vergütung. Nach der Rechtsprechung ist die umstrittene und rechtspolitisch problematische Abführungspflicht, ungeachtet des Umstands, dass sie die mit der Aufsichtsratsvergütung verbundene Anreizfunktion konterkariert196, aktienrechtlich gleichwohl zulässig.197

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b) Darstellung der jährlichen Veränderung der Vergütung (Nr 2). Die Angabepflicht geht auf Art 9b Absatz 1 Satz 2 lit b) Aktionärsrechterichtlinie zurück und verlangt eine vergleichende Darstellung im Langzeitvergleich. Anzugeben ist nach § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 2 die im Berichtszeitraum eingetretene Veränderung der Vergütung des Vorstands im Vergleich zur „Ertragsentwicklung der Gesellschaft“ (Pay-for Performance-Disclosure) und zur Entwicklung der durchschnittlichen Vergütung der Arbeitnehmer (Pay-Ratio-Disclosure) jeweils im Langzeitvergleich von fünf Jahren. Erläuterungen in Tabellenform sind hilfreich, Angaben zur prozentualen Veränderung der jeweiligen Parameter im Vergleich zum Vorjahr besonders beim Auseinanderlaufen der Entwicklung sind unumgänglich198. Die Angaben liefern in mehrfacher Hinsicht einen wertvollen Erkenntnisgewinn der Vergütungsveränderungen auf der Zeitachse.199 Der Begriff der Ertragsentwicklung der Gesellschaft wird in der Gesetzesbegründung zu 92 § 162 nicht näher erläutert. Art 9b Abs 1 lit b) Aktionärsrechterichtlinie spricht demgegenüber von „Leistung der Gesellschaft“ (performance of the company). Ob zwischen beiden Begriffen ein unterschiedliches Verständnis zugrunde liegt, kann hier offenbleiben.200 Be-

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Grau in: Semler/v. Schenck/Wilsing, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder5 § 13 Rdn 105; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic/Kochendörfer AktG2 § 113 Rdn 29; Hüffer/ Koch/Koch AktG15 § 113 Rdn 7; KK AktG/ Mertens/Cahn3 § 113 Rdn 12. Ebenso zum österreichischen Recht Schima Der Gesellschafter 2019, 110, 116; a.A. Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 6; Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 29. Siehe dazu Grau in: Semler/v. Schenck/Wilsing, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder5 § 13 Rdn 108; MünchKomm AktG/ Habersack5 § 113 Rdn 24; Hopt/Roth GK AktG5 § 113 Rdn 44; Bürgers/Körber/Lieder/ Bürgers/Fischer5 § 113 Rdn 14; MarschBarner/Schäfer/E. Vetter Hdb börsennotierte AG4 Rdn 29.51. Siehe auch Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Kremer Deutscher Corporate Governance Kodex7, Rdn 1428.

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200

Siehe Thüsing in: FS Graf von Westphalen, 2011, S 693, 695. Siehe dazu Krieger in: FS E. Vetter, 2019, S 363, 369. BAG Urt v. 21.5.2015 – 8 AZR 956/13, AG 2016, 39, 41; OLG Frankfurt Urt v. 18.12.2018 – 4 U 86/18, NZG 2019, 945, 946; OLG Frankfurt Urt v. 7.12.2017 – 3U 167/14, AG 2018, 948 Rdn 18; siehe aber auch Habersack in: FS Hopt, 2020, S 333, 348; Krieger in: FS E. Vetter, 2019, S 363, 369, 371; Rieble AG 2016, 315, 316. Anzinger ZGR 2019, 39, 85; BeckOGK/Bayer/Scholz AktG, § 162 Rdn 93. Zweifel hingegen bei Bungert/Wansleben DB 2017, 1190, 1193; ebenso wohl Seibt DB 2014, 1910, 1912. So Bachmann/Pauschinger ZIP 2019, 1, 7; Zweifel bei Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 46.

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zieht man die Begriffe der langfristigen Tragfähigkeit der Gesellschaft“ (long-term sustainability) aus Art 9a Abs 6 Aktionärsrechterichtlinie zum Vergütungssystem und der „langfristigen Leistung der Gesellschaft“ (long-term performance of the company) aus Art 9b Abs 1 lit a) Aktionärsrechterichtlinie) zum Vergütungsbericht in die Überlegungen ein, wird deutlich, dass der Begriff nicht stets und nicht alleine im bilanzrechtlichen Sinne zu verstehen ist.201 Die im Entwurf vorliegenden Guidelines der Kommission (oben Rdn 21) sprechen ebenfalls für ein weites Verständnis.202 Auch wenn der Posten Jahresüberschuss/ Jahresfehlbetrag gemäß § 275 Abs 2 Nr 17, bzw Abs 3 Nr 16 HGB im Regelfall der maßgebliche Parameter ist, kommen für junge Gesellschaften, die zB nach ihrem IPO mitunter weiterhin (noch) keine positiven Ergebnisse erwirtschaften,203 andere Parameter kumulativ oder alternativ hinzu. Der Vergleich hat jedenfalls nicht zwingend an einer bestimmten Position der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 275 HGB und § 158 AktG anzusetzen.204 Das Gesetz eröffnet der Gesellschaft vielmehr einen breiten Handlungsspielraum, wie der Unternehmenserfolg, das heißt die Leistung oder der Ertrag zu messen ist.205 Bei der Wahl der maßgeblichen Kriterien darf auf die individuelle Unternehmenssituation Rücksicht genommen werden. Entscheidend ist, dass die Festlegung auf objektiver Basis an Hand von Kennzahlen und Parametern ermittelt wird, die der Rechnungslegung entnommen werden und die im Vergütungsbericht nachvollziehbar erläutert sind.206 Soweit die zu erwartenden Guidelines der EU-Kommission (siehe oben Rdn 21) keine 93 klaren Empfehlungen enthalten, wird die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex zu erwägen haben, ob sie zur weiteren Konkretisierung Empfehlungen erarbeitet. Unabhängig davon ist damit zu rechnen, dass auch die Stimmrechtsberater ihre Erwartungen bekanntgeben werden, wie der Begriff Ertragsentwicklung der Gesellschaft zu verstanden werden soll. Der Vertikalvergleich zwischen Vorstand/Arbeitnehmer stellt ein Novum dar.207 Die 94 Durchschnittsvergütung der Arbeitnehmer ist auf Vollzeitäquivalenzbasis zu ermitteln.208 Für eine Übergangszeit nach In-Kraft-Treten des ARUG II gelten zur Ermittlung der Durchschnittsvergütung Erleichterungen (siehe § 26j Rdn 12). Das Gesetz will Transparenz zu der Frage schaffen, ob die Vergütung des Managements 95 deutlich stärker gestiegen (oder auch gesunken) ist als die der Beschäftigten209. Die Vorschrift enthält keine Regelung, was unter dem Begriff Arbeitnehmer zu verstehen ist. Die Gesetzesbegründung verweist auf den in § 96 verwendeten und § 3 Abs 1 MitbestG und § 5 BetrVG nachgebildeten Arbeitnehmerbegriff, der auch die leitenden Angestellten einschließt.210 Die englischsprachige Formulierung „other than directors“ in Art 9b Absatz 1 Satz 2 lit b) Aktionärsrechterichtlinie macht ausreichend deutlich, dass alle Beschäftigten unterhalb des Vorstands erfasst sind.211 Die Mitgliedschaft von Arbeitnehmern im Auf-

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AA BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 87. Siehe auch Mutter AG 2019 R112; Grigoleit/ Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 46. Siehe zB. Rocket Internet SE, Zalando SE, ebenso Tesla, Inc. Ebenso Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 46; weitergehend Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 13, die über den Gesetzeswortlaut hinaus auch den Börsenwert einbeziehen wollen; aA BeckOGK/Bayer/Scholz AktG, § 162 Rdn 87.

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Ebenso K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 13. Ebenso zum österreichischem Recht Schima Aufsichtsrat aktuell, 6/2019, 8, 12. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG, § 162 Rdn 82, J. Schmidt NZG 2018, 12012, 1206. Siehe dazu MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 48. Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 14. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S. 112. Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 49.

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sichtsrat steht ihrer Einbeziehung als abhängig Beschäftigte nicht entgegen,212 ihre Aufsichtsratsvergütung bleibt jedoch bei dem Vergleich außer Betracht213. Was die Bestimmung der maßgeblichen Vergleichsgruppe der Arbeitnehmer anbetrifft, 96 enthält die Aktionärsrechterichtlinie keine konkreten inhaltlichen Vorgaben214. Demgemäß ist der Gesellschaft Ermessen eingeräumt, wie sie die Gruppe definieren will.215 Die interne Zuständigkeit für die Festlegung der Vergleichsgruppen für den Vergütungsbericht ergibt sich aus der Verknüpfung mit dem jeweiligen Vergütungssystem. Für das Vorstandsvergütungssystem schreibt bereits § 87a Abs 1 Satz 2 Nr 9 die Festlegung einer Vergleichsgruppe vor. Auch wenn sich die Gesetzesbegründung dazu ausschweigt, ist diese Festlegung, sofern keine besonderen Gründe vorliegen, für den Vergütungsbericht zu übernehmen. Aus der zwingenden alleinigen Zuständigkeit des Aufsichtsrats für die Erstellung des Vergütungssystems gemäß § 87a folgt – ungeachtet der gemeinsamen Zuständigkeit für den Vergütungsbericht nach § 162 Abs 1 Satz 1 im Ganzen – die alleinige Zuständigkeit des Aufsichtsrats für eventuelle Änderungen der Vergleichsgruppe im Rahmen des Vergütungsberichts.216 Dies rechtfertigt sich nicht nur aus formeller Sicht, sondern auch deshalb, weil der vom Aufsichtsrat im Rahmen von § 87a Abs 1 Nr 9 definierten Arbeitnehmergruppe im Wege des Vergleichs eine Steuerungs- oder Orientierungsfunktion hinsichtlich der Vorstandsvergütung zukommt, die sich in der Kontrollfunktion des Vergütungsberichts fortsetzt. Soweit im Vergütungsbericht hinsichtlich der Aufsichtsratsvergütung eine gesonderte 97 Vergleichsgruppe definiert wird, besteht nach der generellen Regelung in § 162 Abs 1 Satz 1 insoweit eine gemeinsame Zuständigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat.217 Die Offenheit von § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 2 eröffnet ausreichend Spielraum, um auf die 98 individuellen Verhältnisse der jeweiligen Unternehmen Rücksicht zu nehmen und erlaubt sowohl alle Beschäftigte des Konzerns einschließlich ausländischer Konzerngesellschaften einzubeziehen, lässt aber zB auch eine Beschränkung ausschließlich auf die Beschäftigen der Gesellschaft oder die inländischen Beschäftigten aller Konzernunternehmen zu.218 Bei einer reinen Holding-Gesellschaft wäre die Beschränkung des Vergütungsvergleichs auf ihre Mitarbeiter regelmäßig wenig aussagekräftig, wenn nicht sogar irreführend. Der separaten Darstellung mehrerer Vergleichsgruppen im Vergütungsbericht (zB Führungskräfte und Tarifangestellte, inländische und weltweit Beschäftigte) steht nichts entgegen,219 sie kann im Einzelfall uU sogar zum besseren Verständnis der Entwicklung der Vergütung des Managements beitragen. In jedem Fall ist die Vergleichsgruppe im Vergütungsbericht zu beschreiben.220 Die Vergleichsgruppe darf nicht jährlich neu festgelegt werden. Die Kontrollfunktion des Vergütungsberichts bedingt die geschäftsjahresübergreifende Vergleichbarkeit der Vergleichsgruppe; sie deshalb im Vergütungsbericht des Folgejahrs grundsätzlich beizubehal-

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Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S. 112. K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 13; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 47. Anzinger ZGR 2019, 39, 86. Siehe dazu zB BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 89; Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 14; Rimmelspacher/Roland WPg 2020, 201, 204; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 47. Siehe auch Hopt/Leyens ZGR 2019, 929, 978; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 52;

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aA Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 14. Ebenso BeckOGK/Bayer/Scholz AktG, § 162 Rdn 23; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 52. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 112; kritisch Florstedt ZGR 2019, 630, 660. MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 48. Bachmann/Pauschinger ZIP 2019, 1, 7; BeckOGK/Bayer/Scholz AktG, § 162 Rdn 95; Rimmelspacher/Roland WPg 2020, 201, 205.

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ten.221 Abweichungen vom Stetigkeitsgebot (zB Änderung der Organisationsstruktur oder signifikante Veränderungen im Beteiligungsbesitz), sind aus Transparenzgründen und zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit offenzulegen und einschließlich ihrer Auswirkungen zu erläutern.222 Übermäßige Anforderungen an die Darstellung im Sinne einer Begründung verlangt das 99 Gesetz nicht.223 Die Angabe der jeweiligen prozentualen Veränderung im Berichtsjahr ist in jedem Fall im Sinne einer ordnungsgemäßen Berichterstattung notwendig. Der Erläuterungsbedarf wächst darüber hinaus, je mehr die Entwicklung zwischen der Vergütung des Vorstands und der Leistung der Gesellschaft oder gegenüber der Durchschnittsvergütung im Zeitverlauf auseinandergeht.224 Die Aktionärsrechterichtlinie erwartet, dass die Darstellung der Angaben im Bericht so 100 vorgenommen werden, dass ein Vergleich der Entwicklung der verschiedenen Parameter ermöglicht wird.225 Dazu bieten sich insbesondere Gegenüberstellungen in Tabellenform sowie Schaubilder an. c) Aktien und Aktienoptionen (Nr 3). Die Angabepflicht resultiert aus Art 9b Absatz 1 101 Satz 2 lit. d) Aktionärsrechterichtlinie. Ist, wie im Vergütungssystem nach § 87a Abs 1 Satz 2 Nr 7 beschrieben, für die Vorstandsmitglieder eine aktienbasierte Vergütung vorgesehen, sind im Vergütungsbericht sowohl die Anzahl der gewährten oder zugesagten Aktien und Aktienoptionen anzugeben wie auch die wichtigsten Bedingungen für die Ausübung dieser Rechte. Dies umfasst insbesondere den Ausübungspreis, den Ausübungszeitraum sowie eventuelle Änderungen der Bedingungen226 (siehe auch oben Rdn 47). Unter dem Begriff gewährt (granted) ist der faktische Zufluss zu verstehen, während der 102 Begriff zugesagt (offered) die Begründung einer rechtlichen Verpflichtung – unabhängig von der konkreten rechtlichen Einordnung – meint, deren Fälligkeit im Berichtszeitraum jedoch noch nicht eingetreten sein muss227 (Rdn 58). d) Angabe zur Rückforderung von Vergütungsanteilen (Nr 4). Die Angabepflicht beruht 103 auf Art 9b Absatz 1 Satz 2 lit e) Aktionärsrechterichtlinie. Sie kommt nur zur Anwendung, sofern in den Vorstandsanstellungsverträgen sog. Clawback-Klauseln228 vereinbart sind und dies im Vergütungssystem nach § 87a Abs 1 Satz 1 Nr 6 dargelegt ist.229 In diesem Fall ist zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welcher Weise der Aufsichtsrat von der Möglichkeit der Rückforderung von variablen Vergütungsbestandteilen wegen besonderer Entwicklungen oder auf Grund des Fehlverhaltens von Vorstandsmitgliedern Gebrauch

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Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 15. Ebenso Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 15; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 47. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG, § 162 Rdn 95; aA Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 14. Ebenso Anzinger ZGR 2019, 39, 85. Art 9b Abs 1 Unterabschnitt b Aktionärsrechterichtlinie. Anzinger ZGR 2019, 39, 87; Bachmann/Pauschinger ZIP 2019, 1, 7; Florstedt ZGR 2019, 630, 659.

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Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 111. Zu derartigen Vertragsklauseln siehe zB Poelzig NZG 2020, 41 ff; Seyfarth WM 2019, 569 ff. Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 87a Rdn 17 wollen Clawback-Klauseln als Rückforderungsrechte und zwingenden Bestandteil des Vergütungssystems betrachten, sofern es variable Vergütungskomponenten vorsieht; aA zutreffend Arnold/Herzberg/Zeh AG 2020, 313 Rdn 33; Poelzig NZG 2020, 41, 44; Löbbe/Fischbach AG 2019, 373, 377.

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gemacht hat, zB durch Einbehalt von (fälligen) Bonuszahlungen, der Verrechnung mit laufenden Zahlungen oder durch Rückzahlung bereits ausgezahlter Vergütungsleistungen. Anzugeben ist der zurückgeforderte Betrag und der Grund der Rückforderung.230 Im Ausnahmefall kommt unter dem Gesichtspunkt der Verhinderung von Nachteilen für 104 die Gesellschaft eine Befreiung von der Offenlegung von Einzelheiten der Rückforderungsgründe gemäß § 162 Abs 6 in Betracht.231 Dabei ist zwischen Compliance-Clawback-Klauseln und Performance-Clawback-Klauseln zu unterscheiden. Performance-Clawback-Klauseln knüpfen regelmäßig an Ziele an, die mit strategischen oder bilanziellen Daten unterlegt sind und die für die langfristige Unternehmensentwicklung besondere Bedeutung haben. Erweist sich nachträglich, dass Ziele nicht erreicht wurden, kann das Rückforderungsrecht hinsichtlich variabler Vergütungsanteile ausgeübt werden.232 Compliance-Clawback-Klauseln haben demgegenüber das persönliche Fehlverhalten des Vorstandsmitglieds oder schwerwiegende Compliance-Verstöße in seinem Ressort zum Gegenstand.233 Bei der Darlegung der Ausübung des Rückforderungsrechts auf Grund einer Performance-ClawbackKlausel und der zugrundeliegenden Umstände im Vergütungsbericht ließe sich die Preisgabe von strategischen Unternehmenspositionen regelmäßig nicht vermeiden, sodass für die Gesellschaft ein nicht unerheblicher Nachteil nicht auszuschließen wäre. § 162 Abs 6 eröffnet für diesen besonderen Ausnahmefall die Möglichkeit zur abstrakten Darstellung der Rückforderung im Bericht (siehe unten Rdn 158). Im Fall der Rückforderung auf Grund einer Compliance-Clawback-Klausel ist die Schutzklausel hingegen nicht anwendbar. Die Herabsetzung der Bezüge der gegenwärtigen Vorstandsmitglieder oder der Versor105 gungsbezüge ehemaliger Vorstandsmitglieder wegen Verschlechterung der Lage der Gesellschaft gemäß § 87 Abs 2234 unterliegt nicht der Angabepflicht nach § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 4235. Ein Hinweis im Vergütungsbericht auf die entsprechenden Ausführungen über die Herabsetzung der Bezüge im Lagebericht ist gleichwohl zu empfehlen, da diese Angaben über die Lage der Gesellschaft Teil der Risikoeinschätzung der Gesellschaft sind.

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e) Abweichungen vom Vergütungssystem des Vorstands (Nr 5). § 87a Abs 2 Satz 2 lässt die Möglichkeit der Abweichung vom Vorstandsvergütungssystem zu, sofern dies im System zumindest „in Umrissen“236 vorgesehen ist.237 Damit korrespondiert die Angabepflicht gemäß § 162 Abs 1 Satz 1 Nr 5, durch die Art 9b Absatz 1 Satz 2 lit f) Aktionärsrechterichtlinie umgesetzt wird. Soweit es im Berichtszeitraum zu Abweichungen gekommen ist, ist dies im Vergütungsbericht unter Darstellung der näheren Umstände und genauer Angabe der konkreten Teile des Vergütungssystems, von denen abgewichen wurde, darzustellen238. Dabei sind nicht nur Abweichungen von materiellen Vorgaben zu erläutern, sondern ebenso Abweichungen gegenüber dem Verfahren, das im Vergütungssystem festgelegt ist.239 Neben den Abweichungen und den zugrundeliegenden Ursachen sind darüber hinaus

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Weitergehend Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 17. Grigoleit/Rachlitz, AktG2 § 162 Rdn 53. Dörrwächter/Wolff AG 2020, 233 Rdn 9; Poelzig NZG 2020, 41, 42; Seyfarth WM 2019, 569, 570. Dörrwächter/Wolff AG 2020, 233 Rdn 12; Poelzig NZG 2020, 41, 43; Seyfarth WM 2019, 569, 571. Siehe dazu zB Oetker ZHR 174 (2011), 527, 537 ff; Seyfarth Vorstandsrecht, 2016, § 5

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Rdn 161 ff; Thüsing/Jänsch in: FS E. Vetter, 2019, S 803, 806 ff. Anzinger ZGR 2019, 39, 87; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 57. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S. 75. K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 87a Rdn 28; Spindler AG 2020, 61 Rdn 34. Bachmann/Pauschinger ZIP 2019, 1, 8; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 16. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S. 112.

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sind auch die Auswirkungen des Abweichens von den Vorgaben des Vergütungssystems zu erläutern, wobei besonders auf die Auswirkungen auf die langfristigen Vergütungsbestandteile einzugehen ist. Die besonderen – typischerweise außergewöhnlichen Umstände240 – die diesen Schritt, wie 107 in § 87a Abs 2 Satz 2 vorgegeben, zum „langfristigen Wohlergehen der Gesellschaft“ notwendig gemacht haben, sind gleichfalls zu erläutern. Dabei ist sorgfältig abzuwägen, ob zB die schwierige wirtschaftliche Situation der Gesellschaft nicht ausnahmsweise den Gebrauch der Schutzklausel gemäß § 162 Abs 6 rechtfertigen kann241 (siehe dazu unten Rdn 157). f) Erläuterung zum Beschluss der Hauptversammlung nach § 120a Abs 4 oder der Erörterung nach § 120a Abs 5 (Nr 6). Im Vergütungsbericht ist anzugeben, wie der Beschluss der Hauptversammlung über die Billigung oder die Ablehnung des Vergütungsberichts des vorherigen Jahres gemäß § 120a Abs 4 Satz 1 im Vergütungsbericht des folgenden Jahres berücksichtigt wurde (comply-or-explain).242 Die Regelung ist notwendige Konsequenz der Unverbindlichkeit des Beschlusses der Hauptversammlung.243 Die Regelung will der durch das ARUG II geschaffenen Kontrollfunktion der Hauptversammlung hinsichtlich der Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung Rechnung tragen. Vorstand und Aufsichtsrat haben im Vergütungsbericht des Folgejahres darzulegen, welche Konsequenzen sie zB aus den in der Hauptversammlung genannten Kritikpunkten gezogen haben. Im Fall der Ablehnung des vorgelegten Vergütungsberichts durch die Hauptversammlung ist der Erläuterungsbedarf ungeachtet der fehlenden Verbindlichkeit des Hauptversammlungsbeschlusses offensichtlich.244 Vorstand und Aufsichtsrat haben die hieraus gezogenen Konsequenzen darzustellen. Ist der Vergütungsbericht durch die Hauptversammlung ohne vorherige inhaltliche Auseinandersetzung gebilligt worden, sind Aussagen nach § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 6 entbehrlich. Die Angabepflicht gilt auch für kleine und mittelgroße Gesellschaften (KMU iSv § 267 Abs 1 und 2 HGB), bei denen keine Beschlussfassung der Hauptversammlung gemäß § 120a Abs 4 Satz 1 stattgefunden hat, sondern der Vergütungsbericht des letzten Geschäftsjahres der Hauptversammlung gemäß § 120a Abs 5 nur als eigener Tagesordnungspunkt zur Erörterung vorgelegt worden ist. Die Regelung verlangt von Vorstand und Aufsichtsrat inhaltliche Ausführungen nicht nur im Fall der Ablehnung der Billigung des Vergütungsberichts durch die Hauptversammlung, sondern generell ein Eingehen auf zentrale Stellungnahmen und Kritik in der Hauptversammlung.245 Mit Blick auf die Reputation des Unternehmens in der Öffentlichkeit246 kann im Einzelfall über den Wortlaut der Bestimmung hinaus auch ein Eingehen auf kritische oder ablehnende Äußerungen außerhalb der Hauptversammlung – zB Aussagen von institutionellen Investoren oder Stellungnahmen von Stimmrechtsberatern – ratsam, gegebenenfalls sogar geboten sein.247

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Art 9a Abs 4 Aktionärsrechterichtlinie. Löbbe/Fischbach AG 2019, 373, 384; Bachmann/Pauschinger ZIP 2019, 1, 8: „krisenhaften Umstände“. Bayer DB 2018, 3034, 3041; Löbbe/Fischbach AG 2019, 373, 384; siehe auch Rieckers DB 2021, 98, 110. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 114; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 67. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 117.

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Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex8, Grds 25 Rdn 17; zurückhaltender BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 116. Generell zum Corporate Reputation Management zB Fleischer DB 2017, 2015, 2019; Seibt DB 2015, 171 ff. Ebenso K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 17.

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g) Erläuterung zur Maximalvergütung der Vorstandsmitglieder (Nr 7). Die Vorschrift, die ebenso wie § 87a Abs 1 Satz 2 Nr 1 erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens aufgenommen wurde,248 verlangt Ausführungen dazu, ob die nach § 87a Abs 1 Satz 2 Nr 1 vom Aufsichtsrat für den Vorstand festzulegende Maximalvergütung im Berichtszeitraum eingehalten wurde; ein einfaches „ja“ oder „nein“ zur Einhaltung genügt dazu nicht. Die Art der Ausführungen im Bericht, nämlich ob über die Vergütung für das Organ 113 insgesamt oder individualisiert für jedes Vorstandsmitglied gesondert zu berichten ist, richtet sich grundsätzlich nach den Festlegungen, die der Aufsichtsrat im Vorstandsvergütungssystem getroffen hat. Soweit dort auf Basis einer uneingeschränkten Entsprechenserklärung nach § 161 die Vergütung der Vorstandsmitglieder jeweils individualisiert festgelegt ist, darf sich die Gegenüberstellung im Vergütungsbericht mit Blick auf die Empfehlung G.1 DCGK249 nicht auf den Gesamtvorstand beziehen, sondern hat für die Vorstandsmitglieder jeweils individualisiert und unter namentlicher Angabe der einzelnen Mitglieder zu erfolgen.250 Andernfalls kann die Einhaltung der Maximalvergütung nicht überprüft werden. Soll abweichend von der bestehenden uneingeschränkten Entsprechenserklärung die Berichterstattung nur noch für das Gesamtorgan erfolgen, bedarf es dazu nicht nur einer neuen Entsprechenserklärung nach § 161, sondern auch eines geänderten Vergütungssystems, das der Hauptversammlung vorzulegen ist. Gibt das bestehende Vergütungssystem hingegen die Maximalvergütung des Vorstands nur bezüglich des Gesamtorgans an, können die Angaben im Vergütungsbericht zur individuellen Maximalvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder auch ohne Änderung des Vergütungssystems erfolgen, sofern im Bericht der Vergleich zwischen tatsächlicher Vergütung und Maximalvergütung sowohl auf individueller Basis der einzelnen Vorstandsmitglieder als auch für das Gesamtorgan dargestellt wird. Generell reicht für Zwecke der Überprüfbarkeit durch die Aktionäre die nach Jahren 114 gegliederte Gegenüberstellung der addierten tatsächlich gewährten und geschuldeten Vergütungsbestandteile in tabellarischer Form im Vergleich zur festgelegten Maximalvergütung aus.251 Soweit einzelne Vorstandsmitglieder nur während eines Teils des Geschäftsjahres für die Gesellschaft tätig waren, ist im Sinne der Transparenz und Verständlichkeit zu verlangen, dass dies im Vergütungsbericht durch eine pro-rata-temporis-Betrachtung offengelegt wird.

2. Angaben gemäß § 162 Abs 2 115

a) Allgemeines. § 162 Abs 2 Satz 2 Nr 1 bis 4 begründet weitere aktienrechtliche Angabepflichten zur Vergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder, die unter Beibehaltung des Regelungsniveaus ohne wesentliche inhaltliche Änderung aus den durch das ARUG II weggefallenen handelsrechtlichen Angabepflichten von § 285 Nr 9 lit a) Satz 6 und 7 HGB sowie § 314 Abs 1 Nr 6 lit a) Satz 6 und 7 HGB übernommen wurden.252 Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von den Angabepflichten gemäß § 162 Abs 2 nicht erfasst253.

248

249

250 251

Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss), BT-Drucks. 19/15153, S. 31. Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex8, G.1 Rdn 8; Johannsen-Roth in: Johannsen-Roth/Illert/Ghassemi-Tabar, DCGK, 2020, Empf.G.1 Rdn 8. MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 69. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 118;

252

253

Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 56; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 69. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S. 113; zur früheren Rechtslage siehe zB Kort GK AktG5 § 87 Rdn 361 ff; Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 2814; Seyfarth Vorstandsrecht, 2016, § 5 Rdn 207 mwN. Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 22; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 70.

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Vergütungsbericht

§ 162

Auch für die Angaben nach § 162 Abs 2 gilt der deskriptive Maßstab. Es ist, auch wenn 116 nicht ausdrücklich angesprochen, auf die Verständlichkeit und Klarheit des Berichts gemäß § 162 Abs 1 zu achten254 (Rdn 44). Darüber hinaus misst der Gesetzgeber § 162 Abs 2 nur ergänzenden Charakter zu. Soweit zu einzelnen Vergütungsmerkmalen, über die auch nach § 162 Abs 2 zu berichten ist, bereits nach § 162 Abs 1 Angaben gemacht wurden, ist zur Vermeidung von Doppelungen eine erneute Angabe im Bericht im Sinne der Verständlichkeit entbehrlich255. Andererseits ist es den Unternehmen freigestellt, im Vergütungsbericht bei Bedarf zusätzliche Angaben zu machen.256 Die Angabepflicht betrifft alle Leistungen an Vorstandsmitglieder. Darunter ist nicht 117 nur die Vergütung iSv § 162 Abs 1 zu verstehen, sondern es werden auch weitere Leistungen erfasst.257 b) Vergütungszusagen von Dritten (Nr 1). Gemäß § 162 Abs 2 Nr 1 ist die dem Vor- 118 standsmitglied im Hinblick auf seine Tätigkeit als Vorstandsmitglied von Dritten zugesagte oder gewährte Vergütung anzugeben.258 Wie bereits in § 285 Nr 9 lit a) Satz 8 HGB aF ist entscheidend die sachliche Nähe des Dritten zur Tätigkeit des Vorstandsmitglieds.259 Die Formulierungen „zugesagt“ und „gewährt“ entsprechen dem Verständnis wie in § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 3.260 Die Regelung hat präventiven Charakter und bezweckt abstraktes Konfliktpotential der Vorstandsmitglieder, das sich aus finanziellen Anreizen ergeben kann, transparent zu machen. Ein konkreter Anlass wie zB ein Geschäftsvorfall mit nahestehenden Personen ist nicht erforderlich. Vor diesem Hintergrund ist der Name des Leistenden offenzulegen, da nur auf diese Weise eine Beurteilung möglicher Interessenkonflikte möglich ist und ein entgegenstehendes schützenswertes Interesse des Dritten nicht ersichtlich ist.261 Nach dem Sinn und Zweck der Angabepflicht ist auch der Name des Vorstandsmitglieds offenzulegen, auch wenn sich dies im Unterschied zu § 162 Abs 1 Satz 1 aus dem Gesetzeswortlaut nicht ergibt.262 Für die Anwendung der Schutzklausel nach § 162 Abs 6 Satz 1 ist kein Raum. Ausgehend vom Regelungszweck der Offenlegung möglicher Interessenkonflikte ist der 119 Begriff „Dritte“ weit zu verstehen.263 Dritter ist jeder mit Ausnahme der Gesellschaft, die das Vorstandsmitglied bestellt hat.264 Er umfasst zB Gesellschaften desselben Konzerns (zB Muttergesellschaft, Gemeinschaftsunternehmen), aber auch Ankeraktionäre oder Geschäftspartner (zB Personalleasing-Agentur) kommen in Betracht.265 Typischer Fall ist die Betei-

254 255 256 257 258 259

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Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S. 112. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S. 113. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S. 113. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S. 113. Generell zur Drittvergütung siehe zB Kort GK AktG5 § 87 Rdn 357. Siehe bereits Hesse Die Veröffentlichungspflicht für Vorstandsvergütung, 2013, S 52; Leuering/Simon NZG 2005, 945, 947. Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 161 Rdn 8; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 73.

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265

Ebenso wohl Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 25; Mayer-Uellner, AG 2011, 193, 200; aA BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 131. MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 75. Ähnlich zum alten Recht Hesse Die Veröffentlichungspflicht für Vorstandsvergütung, 2013, S 53. Ebenso Hesse Die Veröffentlichungspflicht für Vorstandsvergütung, 2013, S 53 unter Bezugnahme auf DRS 17 v. 13.12.2010. Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 25; K. Schmidt/ Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 20.

Eberhard Vetter

§ 162

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

ligung der Vorstandsmitglieder an Stock-option-Programmen der Muttergesellschaft.266 Durch die Offenlegung soll verhindert werden, dass die Aktionäre ein unvollständiges Bild über die Gesamtvergütung der einzelnen Vorstandsmitglieder erhalten.267 Aber auch Zusagen eines Investors an ein Vorstandsmitglied der Zielgesellschaft im Fall eines öffentlichen Angebots sind anzugeben.268 Jedes Vorstandsmitglied, dem von Dritten eine Vergütung für seine Tätigkeit bei der 120 Gesellschaft zugesagt worden ist oder das eine Zahlung erhalten hat, ist persönlich gegenüber der Gesellschaft zur Offenlegung verpflichtet, damit die entsprechenden Angaben im Vergütungsbericht wahrheitsgemäß und vollständig vorgenommen werden können, ohne dass es dazu einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf.269 Die Angabepflicht erfasst sowohl Vergütungsbestandteile, soweit sie nicht bereits gemäß 121 § 162 Abs 1 offenzulegen sind, als auch sonstige Leistungen wie zB Pensionszusagen.270 Auch wenn bei Aufsichtsratsmitgliedern ein vergleichbares Konfliktpotential vorliegen 122 kann, besteht nach dem Wortlaut von § 162 Abs 2 Nr 1 für die von Dritten für ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat zugesagte oder gewährte Vergütung271 keine korrespondierende Angabepflicht. Auch § 162 Abs 1 Satz 1 erstreckt die Angabepflicht ausdrücklich nur auf die von Konzerngesellschaften gewährte Vergütung. Angesichts des umfassenden Regelungsaufwands, den der Gesetzgeber des ARUG II etwa dem Instrument der related party transaction und der Frage der Befangenheit in den §§ 111a ff gewidmet hat, scheidet eine analoge Anwendung von § 162 Abs 2 Nr 1 auf die Drittvergütung von Aufsichtsratsmitgliedern, deren rechtliche Zulässigkeit starken Zweifeln ausgesetzt ist272, aus.273

123

c) Zusagen über Abfindungsleistungen bei vorzeitigem Ausscheiden (Nr 2). Der Vergütungsbericht muss nach § 162 Abs 2 Nr 2 Angaben zu den einzelnen Vorstandsmitgliedern zugesagten Abfindungszahlungen bei vorzeitiger Beendigung der Tätigkeit enthalten (zB Golden-Parachute-Regelungen). Dies betrifft den Fall des Widerrufs der Bestellung, die Niederlegung des Vorstandsamtes, Dienstunfähigkeit und Sterbefall aber auch die Beendigung der Vorstandstätigkeit infolge eines Kontrollwechsels (Change of Control).274 Bei Angaben zu Letzterem wird zudem transparent, dass der Anregung von G.14 DCGK nicht Rechnung getragen wurde, keine Leistungszusagen im Fall des Kontrollwechsels zu vereinbaren275. Unterscheidet sich die Höhe der Abfindungsleistungen nach dem Grund der Beendigung der Vorstandstätigkeit, ist aus Transparenzgründen eine differenzierende Angabe erforderlich.276

266

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Siehe dazu zB Fonk NZG 2010, 368 ff; Habersack in: FS Raiser, 2005, S 111, 118; Spindler in: FS Hopt, 2010, S 1407, 1421. Diekmann WM 2018, 796, 800. Leuering/Simon NZG 2005, 945, 947. Ebenso bereits Leuering/Simon NZG 2005, 945, 947; anders noch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum VorstOG, BT-Drucks. 15/5860, S 10. Rimmelspacher/Roland WPg 2020, 201, 206. Siehe dazu zB Hopt/Roth GK AktG5 § 107 Rdn 587; Kiem in: FS Stilz, 2014, S 329, 331 ff; Neuhaus/Gellißen NZG 2011, 1361 ff. Ablehnend zB K. Schmidt/Lutter/Drygala5 § 113 Rdn 11; MünchKomm AktG/Haber-

273 274 275

276

sack5 § 113 Rdn 12; Habersack in FS Hopt, 2020, S 333, 341; Habersack NZG 2018, 127, 131; aA Grigoleit/Tomasic in Grigoleit AktG § 113 Rn. 1; Kiem in: FS Stilz, 2014, S. 329, 333 ff; Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 113 Rdn 19; Selzner AG 2013, 818, 823. Kritisch Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 26. Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 62. Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex8, Grds. 14 Rdn 1; Kießling in: JohannsenRoth/Illert/Ghassemi-Tabar, DCGK, 2020, Grds. 14 Rdn 6. Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 62.

Stand: 31.8.2021

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Vergütungsbericht

§ 162

Bei uneingeschränkter Entsprechenserklärung gemäß § 161 sind im Vergütungsbericht 124 die Empfehlungen von G.13 DCGK277 über das Abfindungs-Cap und die Verrechnung mit einer etwaigen Karenzentschädigung zu beachten.278 In materieller Hinsicht entsprechen die Angaben den durch das ARUG II weggefallenen 125 Vorschriften § 285 Nr 9 lit a) Satz 6 lit aa HGB aF sowie § 314 Abs 1 Nr 6 lit a) Satz 6 aa HGB aF.279 Weiterhin sind im Vergütungsbericht nach § 162 Abs 2 Nr 2 Änderungen von Zusagen 126 anzugeben, die mit einem Vorstandsmitglied während des abgelaufenen Geschäftsjahres vereinbart worden sind. d) Zusagen über Leistungen bei regulärem Ausscheiden (Nr 3). Die jedem einzelnen 127 Vorstandsmitglied bei regulärem Ausscheiden zugesagten Leistungen müssen nach § 162 Abs 2 Nr 3 im Vergütungsbericht offengelegt werden. Anzugeben sind zB Zusagen über die Zahlung von Übergangsgeld im Fall der Nichtverlängerung des Vorstandsmandats nach Ablauf der regulären Bestellperiode. Die dem Vorstandsmitglied zustehenden Leistungen sind mit ihrem Barwert sowie dem dafür aufgewandten Betrag oder dem Rückstellungswert anzugeben, auch wenn den bilanziellen Auswirkungen der Zusagen bei der Gesellschaft bei strenger Betrachtung kein Vergütungscharakter zukommt.280 In materieller Hinsicht entspricht dies der bisherigen Regelung von § 285 Nr 9 lit a) Satz 6 lit bb HGB aF sowie § 314 Abs 1 Nr 6 lit a) Satz 6 lit bb HGB aF.281 Sind während des abgelaufenen Geschäftsjahres mit einem Vorstandsmitglied Änderun- 128 gen dieser Zusagen vereinbart worden, ist dies nach § 162 Abs 2 Nr 3 anzugeben. In materieller Hinsicht entspricht dies der bisherigen Rechtslage nach § 285 Nr 9 lit a) Satz 6 lit cc HGB aF sowie § 314 Abs 1 Nr 6 lit a) Satz 6 cc HGB aF.282 e) Leistungen bei Ausscheiden (Nr 4). § 162 Abs 2 Nr 4 verlangt sowohl die Angabe der 129 einem früheren Vorstandsmitglied, das seine Tätigkeit im Laufe des abgelaufenen Geschäftsjahres beendet hat, im Zusammenhang mit dem Ausscheiden zugesagten Leistungen als auch der im Laufe des abgelaufenen Jahres gewährten Leistungen (zB Fortzahlung der Bezüge, Abfindungszahlungen, Ablösung von Versorgungsanwartschaften, Karenzentschädigung für nachvertragliches Wettbewerbsverbot).283 Erfasst werden damit auch Zusagen, die die Gesellschaft bei Beendigung der Vorstandstätigkeit gemacht hat, und zwar unabhängig davon, wann die daraus resultierenden Verpflichtungen fällig werden284. Ansprüche aus einem Long term Incentive plan oder Stock option plan, die nicht zum Tag des Ausscheidens sondern vertragskonform erst nach Ablauf des Geschäftsjahres fällig werden, werden von § 162 Abs 2 Nr 4 nicht erfasst.

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279 280 281

Fassung vom 16.12.2019. Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex8, G.13 Rdn 11 ff, 24 ff; Kießling in: Johannsen-Roth/Illert/Ghassemi-Tabar, DCGK, 2020, Empf.G.13 Rdn 3 ff. Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 62. Kritisch bereits Leuering/Simon NZG 2005, 945, 946. Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 62; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 22; siehe

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284

auch Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/ 9739, S 113. Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 63; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 23; siehe auch Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/ 9739, S 113. Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 31; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 79. Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 65; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 80.

Eberhard Vetter

§ 162

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

VIII. Prüfung durch den Abschlussprüfer (Abs 3) 1. Allgemeines 130

Nach der Charakterisierung des Gesetzgebers handelt es sich bei dem Vergütungsbericht gemäß § 162 um ein gegenüber dem (Konzern-)Lagebericht eigenständiges originär aktienrechtliches Publizitätsinstrument über das abgelaufene Geschäftsjahr.285 Dies hat Konsequenzen für Prüfungspflicht und den Prüfungsvermerk des Abschlussprüfers, soweit es die Angaben zur Vergütung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats anbetrifft. Das Institut der Wirtschaftsprüfer hat 2021 den Entwurf eines eigenen Prüfungsstandards (IDW EPS 870) vorgelegt.286 Im Unterschied zur handelsrechtlichen Rechnungslegung und zu den Erläuterungen im 131 Lagebericht über die Grundzüge des Vergütungssystems nach § 289a Abs 2 Satz 1 HGB aF unterliegt der Vergütungsbericht iSv § 162 nicht der Abschlussprüfung iSv § 316 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1 HGB.287 Nach der bisherigen Rechtslage waren hingegen auch die im (Konzern-)Lagebericht (§ 289a Abs 2 Satz 1 HGB aF) bzw. im (Konzern-)Anhang (§§ 285 Nr 9 und 314 Abs 1 Nr 6 HGB) enthaltenen Angaben zur Vergütung der Unternehmensführung vollständig Gegenstand der gesetzlichen Abschlussprüfung gemäß § 316 Abs 1 iVm § 317 HGB.288 Der Wegfall der Prüfungspflicht führt zu einer niedrigeren Prüfungsintensität und mindert damit in Teilen die Qualität der Aussagen des Abschlussprüfers über die Vergütung der Organmitglieder; dies entspricht aber den Anforderungen der Aktionärsrechterichtlinie289.

2. Gesetzlicher Prüfungsauftrag 132

a) Prüfungsumfang. § 162 Abs 3 Satz 1 sieht ausdrücklich eine eigenständige Prüfung des Vergütungsberichts durch den Abschlussprüfer vor, die sich jedoch der Vorgabe von Art 9b Abs 5 Aktionärsrechterichtlinie folgend lediglich darauf beschränkt zu prüfen, ob der Vergütungsbericht erstellt ist und ob in dem Bericht die Pflichtangaben, die nach den Vorgaben von § 162 Abs 1 und 2 enthalten sein müssen, tatsächlich gemacht wurden.290 Die Prüfung umfasst insbesondere keine Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit und Vollständigkeit der im Vergütungsbericht enthaltenen Angaben gemäß § 316 Abs 1 Satz 1 HGB. Erst recht darf die Prüfung nicht als Stellungnahme zur Angemessenheit der Vergütung aufgefasst werden.291 Der eingeschränkte gesetzliche Prüfungsumfang des Abschlussprüfers folgt dem bekannten Muster der ebenfalls nur formellen Prüfung der Entsprechenserklärung gemäß § 161,292 der CSR-Berichterstattung gemäß § 317 Abs 2 Satz 4

285 286 287 288

289 290

Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 108. Scheffler AG 2021, R 87, 88. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 113. Siehe Böcking/Bundle Der Konzern 2018, 496, 503; Florstedt ZGR 2019, 630, 662; Heldt AG 2018, 905, 911; Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 230, 234. Bachmann/Pauschinger ZIP 2019, 1, 8; Paschos/Goslar AG 2018, 857, 865. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739,

291 292

S 113; kritisch zu dieser Beschränkung zB Böcking/Bundle Der Konzern 2018, 496, 504; Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 1011, 1013; Velte NZG 2019, 335, 337; Velte DStR 2018, 2445, 2448. Ebenso Bachmann/Pauschinger ZIP 2019, 1, 8. Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 161 Rdn 35; MünchKomm HGB/Poelzig5 § 285 Rdn 290; Henssler/Strohn/E. Vetter Gesellschaftsrecht5 § 161 AktG, Rdn 21.

Stand: 31.8.2021

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Vergütungsbericht

§ 162

HGB293 sowie der Ausführungen zur Erfüllung der Frauen- bzw. Geschlechterquote gemäß § 317 Abs 2 Satz 6 HGB.294 Unverändert unterliegen allerdings die Angaben im (Konzern-)Anhang gemäß § 285 133 Nr 9 HGB und § 314 Abs 1 Nr 6 HGB zu den Gesamtbezügen der Vorstandsmitglieder und ihrer Hinterbliebenen sowie der Aufsichtsratsmitglieder der gesetzlichen Abschlussprüfung.295 Nur wenn der Prüfer bei seiner Abschlussprüfung und der Durchsicht des Vergütungs- 134 berichts auf Hinweise oder Anhaltspunkte stößt, die auf die Unrichtigkeit der Angaben im Vergütungsbericht schließen lassen, hat er – ungeachtet seiner beschränkten Prüfungspflicht nach § 162 Abs 3 AktG – nachzuforschen und Vorstand und Aufsichtsrat um Aufklärung zu bitten.296 Bleiben die Bemühungen erfolglos, hat er im Rahmen seiner Redepflicht in entsprechender Anwendung von § 321 Abs 1 Satz 3 HGB den Aufsichtsrat darauf hinzuweisen. Dies entspricht auch der Vorgehensweise bei der Erklärung zur Unternehmensführung gemäß § 289f HGB,297 die nach § 317 Abs 2 Satz 4 HGB ebenfalls lediglich der formellen Prüfung durch den Abschlussprüfer unterliegt.298 Zudem kommt in diesem Fall bei uneingeschränkter Entsprechenserklärung eine Berichterstattung des Abschlussprüfers an den Aufsichtsrat gemäß der Empfehlung D.9 DCGK299 in Betracht.300 b) Prüfungsvermerk. Vor dem Hintergrund des reduzierten Prüfungsumfangs und zur 135 Vermeidung von Verwechselungen mit dem Bestätigungsvermerk nach § 322 HGB sieht § 162 Abs 3 Satz 3 AktG nur einen Vermerk des Abschlussprüfers über seine Prüfungsfeststellungen und keinen Prüfungsbericht vor301. Dieser Vermerk ist dem Vergütungsbericht gemäß § 162 Abs 3 Satz 4 AktG beizufügen. Der Vermerk beschränkt sich inhaltlich auf die Feststellung, dass bei dem Vergütungsbericht die gesetzlich vorgeschriebenen Formalien eingehalten wurden oder, falls dies nicht zutreffen sollte, auf die Angabe gegen welche Formalien verstoßen wurde.302 Da der Vergütungsbericht und der Vermerk des Abschlussprüfers im Hinblick auf den 136 Beschluss der Hauptversammlung nach § 120a Abs 4 dieser vorzulegen sind, müssen die Prüfung des Vergütungsberichts und die Erstellung des Prüfungsvermerks rechtzeitig vor der Einberufung der Hauptversammlung abgeschlossen sein.303 Vergütungsbericht und Prüfungsvermerk sind nach § 162 Abs 4 zusammen im Anschluss an den Beschluss der Hauptversammlung öffentlich zugänglich zu machen (Rdn 143).

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Burg in: Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen, Bilanzrecht Kommentar2 § 317 Rdn 91; Mock ZIP 2017, 1195, 1201; E. Vetter in: FS Marsch-Barner, 2018, S 559, 565. Mock in: Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen, Bilanzrecht Kommentar2 § 289f Rdn 59. Needham/Müller IRZ 2019, 79, 82; Scheffler AG 2021, R 87, 88. Scheffler AG 2021, R 87, 89; E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1058. Siehe zB Böcking/Gros/Schurbohm in Wiedmann/Böcking/Gros, Bilanzrechtskommentar4 § 298f Rdn 38. Böcking/Gros/Schurbohm in Wiedmann/Böcking/Gros, Bilanzrecht4 § 298f Rz. 36; Grottel in Beck’scher Bilanz-Kommentar12 § 289f

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299 300

301 302

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Rdn 121; Mock in: Hachmeister/Kahle/Mock/ Schüppen, Bilanzrecht Kommenar2 § 289f Rdn 59. Fassung vom 16.12.2019. Kremer/Bachmann/Lutter/v. Werder/Bachmann Deutscher Corporate Governance Kodex8, D.9 Rdn 7; Busch/Link in: JohannsenRoth/Illert/Ghassemi-Tabar, DCGK, 2020, Empf. D.9 Rdn 8. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S. 113. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S. 113; siehe auch Scheffler AG 2021, R 87, 89; E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1059. Rimmelspacher/Roland WPg 2020, 201, 207.

Eberhard Vetter

§ 162 137

Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Dank der gesetzlich vorgesehenen besonderen Form der Offenlegung der Prüfungsfeststellungen des Abschlussprüfers zum Vergütungsbericht, die sich deutlich vom Bestätigungsvermerk nach § 322 HGB abhebt, erscheinen die in wirtschaftsprüfernahen Kreisen geäußerten Befürchtungen nach einer neuen Erwartungslücke des Kapitalmarkts nicht gerechtfertigt.304 Im Hinblick auf die Angaben zur Gesamtvergütung der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat nach §§ 285 Nr 9 sowie 314 Abs 1 Nr 6 HGB findet in jedem Fall eine materielle Prüfung durch den Abschlussprüfer statt.

3. Freiwillige Erweiterung der Prüfung 138

Ungeachtet der beschränkten Prüfung des Vergütungsberichts durch den Abschlussprüfer bleibt es der Gesellschaft, wie im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich festgehalten wurde,305 unbenommen, den Abschlussprüfer mit der inhaltlichen Prüfung des Vergütungsberichts zu beauftragen.306 Dabei ist zu entscheiden, ob der Abschlussprüfer eine unbeschränkte volle Prüfung des Vergütungsberichts oder nur eine Prüfung mit begrenzter Sicherheit durchführen soll. Für die Auftragserteilung, die als unternehmerische Entscheidung zu qualifizieren ist, ist 139 ungeachtet der durch § 162 Abs 1 Satz 1 angeordneten Doppelzuständigkeit für die Berichtserstellung ausgehend vom Rechtsgedanken des § 111 Abs 2 Satz 3 und 4 ausschließlich der Aufsichtsrat zuständig.307 Die Notwendigkeit zur externen inhaltlichen Prüfung dürfte nur im Ausnahmefall – zB nach kritischer Diskussion der Ordnungsmäßigkeit oder Vollständigkeit des Vergütungsberichts in der Hauptversammlung oder nach Ablehnung seiner Billigung gemäß § 120a Abs 4 Satz 1 – in Betracht kommen.308

4. Vorlage an Hauptversammlung 140

Der gemeinsame Vergütungsbericht von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Vermerk des Abschlussprüfers nach § 162 Abs 3 Satz 3 AktG sind gemäß § 124 Abs 2 Satz 3 der Hauptversammlung vorzulegen, die über die Billigung des Vergütungsberichts nach § 120a Abs 4 Satz 1 beschließt. Ausgehend von der Pflicht zur gemeinsamen Erstellung des Vergütungsberichts durch 141 Vorstand und Aufsichtsrat gemäß § 162 Abs 1 Satz 1 handelt es sich bei der Unterbreitung von Beschlussvorschlägen an die Hauptversammlung in logischer Konsequenz von § 124 Abs 3 iVm § 120a Abs 4 um eine gemeinsame Verantwortung von Vorstand und Aufsichtsrat im Sinne eines Pflichtrechts.309

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Ebenso Bayer/J. Schmidt BB 2019, 2178, 2179; aA Böcking/Bundle Der Konzern 2018, 496, 504; Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 1011, 1013; Velte NZG 2019, 335, 337; Velte DStR 2018, 2445, 2449 siehe auch Florstedt ZGR 2019, 630, 662. Siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz BT- Drucks. 19/15153 S. 53. Dies wohl befürwortend zB Böcking/Bundle Der Konzern 2018, 496, 504; Florstedt ZGR 2019, 630, 663.

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E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1058; aA Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 2814, 2818. AA Böcking/Bundle Der Konzern 2020, 15, 23 unter Hinweis auf „etwaige Haftungsfragen“; siehe auch Richardt in: Semler/v. Schenck/Wilsing, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder5, § 10 Rdn 267. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 94.

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Vergütungsbericht

§ 162

Aufgrund der zwingend notwendigen gemeinsamen Berichtserstellung steht, auch wenn 142 das Gesetz dazu schweigt, außer Zweifel, dass Vorstand und Aufsichtsrat der Hauptversammlung nur einen einheitlichen Beschlussvorschlag über die Billigung des Vergütungsberichts unterbreiten können.310

IX. Berichtstransparenz (Abs 4) Sowohl der Vergütungsbericht als auch der Prüfungsvermerk des Abschlussprüfers sind nach der Beschlussfassung der Hauptversammlung gemäß § 120a Abs 4 Satz 1 bzw. bei kleinen und mittelgroßen Gesellschaften iSv § 267 Abs 1 und 2 HGB nach der Vorlage an die Hauptversammlung und der Erörterung gemäß § 120a Abs 5 auf der Internetseite der AG kostenfrei öffentlich zugänglich zu machen, auf der auch das geltende Vergütungssystem (§ 87a) nebst Billigungsbeschluss der Hauptversammlung gemäß § 120a Abs 2 sowie der Vergütungsbeschluss gemäß § 113 Abs 3 zu finden sein muss. Vergütungsbericht und Prüfungsvermerk müssen leicht auffindbar und zusammenhängend – typischerweise unter der Rubrik Investors Relations – sowie ausdruckbar sein. Nach dem Wortlaut von § 162 Abs 4 ist Adressat der Veröffentlichungspflicht die Gesellschaft. Gesellschaftsintern ist damit nach der allgemeinen aktienrechtlichen Zuständigkeitsverteilung der Vorstand zuständig311. Art 9b Abs 5 Unterabschnitt 2 Satz 1 Aktionärsrechterichtlinie spricht von der „gemeinsamen Aufgabe“ der Mitglieder der Unternehmensleitung sicherzustellen, dass der Vergütungsbericht erstellt und veröffentlicht wird. Entgegen einer vereinzelten Stimme im Schrifttum312 zwingt diese Formulierung bei richtlinienkonformer Gesetzesauslegung nicht zu einer Abweichung von der aktienrechtlichen Kompetenzordnung. Es ist mit Wortlaut und Sinn der Richtlinie durchaus vereinbar, wenn der Aufsichtsrat im Rahmen seiner allgemeinen Überwachungsverantwortung gemäß § 111 Abs 1 auch für die Erfüllung der Verpflichtung zur Veröffentlichung des Vergütungsberichts durch den Vorstand sorgt und damit die Beachtung der Veröffentlichungspflicht gemäß § 162 Abs 4 sichergestellt ist. Die Veröffentlichung des Vergütungsberichts ist, auch wenn das Gesetz im Unterschied zu § 120a Abs 4 keine ausdrückliche Regelung enthält, unverzüglich vorzunehmen313. Die Frist ist bei Veröffentlichung innerhalb von sieben Tagen – wie bei der Veröffentlichung der Abstimmungsergebnisse der Hauptversammlung gemäß § 130 Abs 6 – gewahrt.314 Darüber hinaus besteht die Pflicht gemäß § 162 Abs 4 den Vergütungsbericht für eine Dauer von zehn Jahren auf der Internetseite der Gesellschaft kostenfrei öffentlich zugänglich zu machen. Nach der Gesetzesbegründung soll für die Erfüllung der Veröffentlichungspflicht nach § 162 Abs 4 bereits die Bekanntmachung des Vergütungsberichts als Teil der Einberufungsunterlagen zur Hauptversammlung nach § 124 Abs 2 Satz 3 iVm § 124a Nr 1 AktG ausreichen.315 Eine bloße Zugänglichkeit des Vergütungsberichts als Teil der der ordentlichen

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Diekmann BB 2018, 3010, 3013; E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1062. Ebenso BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 165; aA Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 26 und 72; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 83. Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 26 und 72.

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Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 162 Rdn 10; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 25. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 113. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 113.

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Hauptversammlung vorzulegenden Unterlagen, die mitunter sehr umfangreich sein können, wird dem Gedanken des „problemlosen Zugangs der Aktionäre“ im Sinne von Erwägungsgrund 32 Aktionärsrechterichtlinie sowie der übrigen Berichtsadressaten316 keinesfalls gerecht. Vor diesem Hintergrund ist vielmehr eine auf der Internetseite der Gesellschaft leicht auffindbare generelle direkte Zugriffsmöglichkeit auf die gesammelten Vergütungsberichte des Zehnjahreszeitraumes ohne Umwege mittels weniger Clicks und leichter Menüführung geboten.317 Im Übrigen kann der Vergütungsbericht dabei seiner Kontrollfunktion nur genügen, wenn er auf der Internetseite der Gesellschaft in unmittelbarer räumlicher Nähe zum Vergütungssystem, das nach § 120a Abs 2 ebenfalls auf der Internetseite zu veröffentlichen ist und dem Hauptversammlungsbeschluss über die Aufsichtsratsvergütung nach § 113 Abs 3 zugänglich ist. Ausgehend von Art 9b Abs 5 Unterabschnitt 1 Satz 1 Aktionärsrechterichtlinie stellt es 147 § 162 Abs 5 Satz 3 der Gesellschaft frei, ihre Vergütungsberichte länger als zehn Jahre auf ihrer Internetseite öffentlich zugänglich zu machen, um auch über eine längere Zeitstrecke hinweg die mittel- und langfristige Entwicklung mit der Vergütung der Unternehmensleistung und der Entwicklung der Gesellschaft vergleichen zu können.318 Nach Ablauf der Mindestfrist hat die Gesellschaft jedoch personenbezogene Daten aus den auf ihrer Homepage weiterhin vorgehaltenen Vergütungsberichten zu entfernen. Soweit diese Daten auch in anderen Berichten enthalten sind, besteht für die Gesellschaft insoweit nach § 162 keine Pflicht zur Löschung der Daten.319 In jedem Fall ist in der Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289f Abs 2 Nr 1a 148 HGB auf die entsprechende Internetseite der Gesellschaft hinzuweisen, auf der neben dem Vorstandsvergütungssystem und dem Hauptversammlungsbeschluss nach § 113 Abs 3 der Vergütungsbericht öffentlich zugänglich ist. Dies kann im Wege des URL-Hyperlink erfolgen320.

X. Datenschutz (Abs 5) 1. Allgemeines 149

Die Vorschrift folgt dem „Gebot der Datensparsamkeit“321 und ist um einen Ausgleich zwischen dem berechtigten Schutz personenbezogener Daten von Organmitgliedern iSv Art 4 Nr 1 DS-GVO322 gegenüber dem schützenswerten Informationsinteresse der Aktionäre und interessierter Dritter bemüht und greift die Datenschutzerfordernisse aus den Erwägungsgründen 36, 40 und 41 sowie die Vorgaben von Art 9b Abs 2, 3 und 5 Aktionärsrechterichtlinie sowie von Art 9 Abs 1 DS-GVO auf.

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Siehe oben Rdn 143. Im Ergebnis ebenso BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 167; Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 36; aA Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 72; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 83. Erwägungsgrund 38 Aktionärsrechterichtlinie. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 114.

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Baumbach/Hopt/Merkt HGB40 § 289f Rdn 4; Mock in: Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen, Bilanzrecht Kommenar2 § 289f Rdn 28a. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 114. Siehe dazu zB Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 38; Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 76.

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2. Schutz familienbezogener Daten Nach § 162 Abs 5 Satz 1 bezweckt in Umsetzung von Art 9b Abs 2 Aktionärsrechte- 150 richtlinie einen Ausgleich zwischen der Transparenz hinsichtlich der individuellen Vergütung des einzelnen Organmitglieds und dem Schutz personenbezogener Daten.323 dürfen im Vergütungsbericht keine Daten bezüglich der Familiensituation der einzelnen Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat enthalten sein. Abstrakte Beschreibungen genügen324. Erhält das Vorstandsmitglied zB einen Familienzuschlag, Kinder- oder Schulgeld, sind die Leistungen zwar betragsmäßig in der Darstellung der Vergütung zu erfassen, ohne sie jedoch als solche zu benennen.325 Es ist nicht zu verkennen, dass die gesetzliche Anordnung zur vertraulichen Behandlung von Angaben zu Familie und Kindern eines Vorstandsmitglieds in einem gewissen Spannungsverhältnis zur Förderung der Familienkompatibilität mit leitenden Managementfunktionen326 sowie zu gesetzlichen Entwicklungen wie z.B. dem Bestreben zur Verbesserung der Beschäftigung von Frauen in der Wirtschaft und durch die Einführung der gesetzlichen Geschlechterquote gemäß § 96 Abs 2 bzw. der Frauenquote in § 111 Abs 5 oder dem Gesetzesvorhaben FüPoG II stehen.327 Die Regelung über die Befreiung von der Angabepflicht folgt jedoch den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Aktionärsrechterichtlinie.

3. Besonderer Schutz ehemaliger Organmitglieder § 162 Abs 5 Satz 2 untersagt in späteren Vergütungsberichten alle personenbezogene 151 Angaben über ehemalige Organmitglieder, die nach Ablauf von zehn Jahren nach dem Ende des Geschäftsjahres, in dem das jeweilige Mitglieds ausgeschieden ist, erstellt werden. In erster Linie geht es dabei um Pensionszahlungen und ähnliche Leistungen.328 Aber auch sonstige Leistungen wie zB die lebenslange Überlassung der (ehemaligen) Dienstwohnung oder eines Firmenfahrzeugs kommen in Betracht. Nach § 162 Abs 5 Satz 2 entfällt die Angabe des Namens des Leistungsempfängers.329 Die Leistung ist jedoch im Bericht anzugeben. Soweit im Schrifttum die Auffassung vertreten wird, dass für die Fristberechnung auf die vollständige Beendigung der Tätigkeit für die Gesellschaft abzustellen sei, das heißt beim Wechsel eines Vorstandsmitglieds in den Aufsichtsrat das Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat maßgeblich sei,330 sind Zweifel angebracht. Aus dem Wortlaut von § 162 Abs 5 Satz 2 lässt sich ein solches Verständnis nicht ableiten und auch der Sinn des Vergütungsberichts kann diese weite Auslegung nicht rechtfertigen. Die Angaben im Vergütungsbericht dienen der nachgelagerten Kontrolle der dem einzelnen Vorstandsmitglied auf Basis des der Hauptversammlung vorgelegten Vergütungssystems oder dem Aufsichts-

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Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 2814, 2819; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 86. Begr ARUG II-RegE, BT-Drucks. 19/9739, S 114. Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 40; Grigoleit/ Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 75. Siehe dazu allgemein der Förderung der Familienkompatibilität ff; siehe auch die Initiative stayonboard, abrufbar unter https:/#stayonboard.org; ferner den Gesetzgebungsvorschlag BT-Drucksache 19/20780.

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BT-Drucks 19/26689, Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst. Begr ARUG II-RegE, BT-Drucks. 19/9739, S 114. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 150. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 150; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 87.

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ratsmitglied auf Basis der Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 113 Abs 1 und 3 eingeräumten Vergütung (Rdn 6). Eine Verknüpfung oder Gleichbehandlung der beiden Rechtsverhältnisse ist, wie in den unterschiedlichen Reglungsansätzen von § 162 Abs 1 und Abs 2 erkennbar wird, nicht vorgesehen und auch im Vergütungsbericht ist bei den individuellen Angaben zur jeweiligen Vergütung eine entsprechende Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten geboten. Sofern sich die Gesellschaft entschließt, die Vergütungsberichte im Internet über die in 152 § 162 Abs 4 vorgesehene gesetzliche Frist hinaus länger als zehn Jahre zugänglich zu machen, dürfen in diesen Berichten nach § 162 Abs 5 Satz 3 keinerlei personenbezogenen Angaben mehr zu den Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern enthalten sein.331 Weitergehende Verpflichtungen können sich hinsichtlich anderer Berichtsformate, in denen personenbezogene Daten enthalten sind, aus den Bestimmungen der DS-GVO ergeben, sofern keine aktienrechtliche und handelsrechtliche Pflicht zur Vorhaltung dieser Berichte mehr besteht.332

4. Verfahren 153

Aus § 162 Abs 5 Satz 1 ergibt sich ein Unterlassungsanspruch des einzelnen Mitglieds von Vorstand und Aufsichtsrat, sofern im Vergütungsbericht familienbezogene Angaben enthalten sind, der auch klagweise geltend gemacht werden kann. Der Anspruch richtet sich gegen die Gesellschaft, die bei Ansprüchen eines Vorstandsmitglieds gemäß § 112 Satz 1 vom Aufsichtsrat und bei Ansprüchen eines Aufsichtsratsmitglieds gemäß § 78 Abs 1 vom Vorstand vertreten wird. Die Rechte des einzelnen Mitglieds von Vorstand und Aufsichtsrat gegen die Wirksamkeit des jeweiligen Organbeschlusses über den Vergütungsbericht vorzugehen, bleiben davon unberührt. Hinsichtlich der Vergütungsberichte, die nach zehn Jahren nach dem Ausscheiden eines 154 Organmitglieds erstellt werden sowie der Vergütungsberichte, die länger als zehn Jahre nach dem Ausscheiden zugänglich sein sollen, ergibt sich für das betroffene Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied aus § 162 Abs 5 Satz 2 und 3 ein Anspruch auf Unterlassung oder Löschung der personenbezogenen Angaben.333 Der gesetzliche Anspruch richtet sich gegen die Gesellschaft, die dabei, wie zuvor dargestellt, in Abhängigkeit vom Anspruchsteller vom Vorstand oder vom Aufsichtsrat vertreten wird (Rdn 153).

XI. Schutzklausel (Abs 6) 155

In Umsetzung der in Erwägungsgrund 45 Aktionärsrechterichtlinie genannten Schutzklausel kann nach § 162 Abs 6 von konkreten Angaben über die Vergütung im Bericht abgesehen werden, soweit diese Angaben geeignet sind, der Gesellschaft bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. Bei der Abwägung zwischen dem Transparenzgebot und den Geheimhaltungsinteressen ist ausschließlich auf die Interessen der Gesellschaft und nicht die des einzelnen Vorstandsmitglieds abzustellen (Rdn 157).

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Anzinger ZGR 2019, 39, 91; BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 170; Hüffer/Koch/ Koch AktG15 § 162 Rdn 11; Rimmelspacher/ Roland WPg 2020, 201, 207. Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue

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Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 46; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 88. Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 78 und 83; offengelassen von MünchKomm AktG/ Spindler5 § 162 Rdn 87a.

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Zur Richtlinienkonformität der Schutzklausel sind rechtliche Zweifel geäußert worden, 156 da sich zur Schutzklausel in den Artikeln der Richtlinie keine Regelung findet, sondern nur in den Erwägungsgründen.334 Erwägungsgrund 45 Satz 3 Aktionärsrechterichtlinie, auf den die Gesetzesbegründung ausdrücklich Bezug nimmt,335 lässt Einschränkungen der „Transparenzanforderungen in Bezug auf Gesellschaften“ ausdrücklich zu. Entscheidend ist dabei, dass durch eine reduzierte Darstellung das generelle Ziel der Offenlegungspflicht nicht beeinträchtigt wird. Angesichts des gemeinschaftsrechtlich anerkannten Schutzguts der Vertraulichkeit bei drohenden Nachteilen sind Zweifel nicht begründet.336 Eine derartige Beschränkung des Informationsrechts der Aktionäre steht auch im Einklang mit dem Regelungszweck von Art 9 Abs 2 Aktionärsrechterichtlinie, der hinsichtlich des Fragerechts der Aktionäre in der Hauptversammlung ausdrücklich Regelungen zum Schutz der Vertraulichkeit und von Geschäftsinteressen der Gesellschaft zulässt. Der Gesetzgeber übernimmt mit der Formulierung von § 162 Abs 6 insoweit bewusst337 157 den Wortlaut von § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 zum Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstands bezüglich Fragen der Aktionäre in der Hauptversammlung. Eine weitere Parallele findet sich in § 289e Abs 1 HGB hinsichtlich der Angaben im Rahmen der nichtfinanziellen Berichterstattung. Der übereinstimmende Wortlaut von § 162 Abs 6 und § 131 Abs 3 legt nahe, auch die zu § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 in Schrifttum und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze heranzuziehen.338 Entscheidend ist eine sorgfältige Abwägung der Vor- und Nachteile, mit denen bei einer Offenlegung der Angaben für die Gesellschaft zu rechnen ist. Die persönlichen Interessen eines eventuell betroffenen Vorstandsmitglieds wie auch Dritter bleiben dabei außer Betracht.339 Die in die Interessenabwägung einzubeziehenden Interessen der Gesellschaft müssen von einigem Gewicht sein, das heißt, es muss bei Offenlegung ein schwerer Schaden drohen.340 Bei dieser Beurteilung ist ein objektiver Maßstab zugrunde zu legen,341 dessen konkrete Anwendung richterlicher Überprüfung unterliegt.342 Als hauptsächlicher Anwendungsfall der Schutzklausel von § 162 Abs 6 kommen gene- 158 rell Aussagen zu variablen Vergütungsbestandteilen des Vorstands im Zusammenhang mit strategischen Unternehmenszielen in Betracht. Mit Blick auf drohende Nachteile für die Gesellschaft brauchen Details zu variablen Vergütungsbestandteilen, die Rückschlüsse auf vertrauliche strategische Ziele zulassen, ebenso wie bei den Angaben zum Vergütungs-

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Bachmann/Pauschinger ZIP 2019, 1, 8; anders zB bereits Anzinger ZGR 2019, 39, 91; Bayer DB 2018, 3034, 3041; J. Schmidt NZG 2018, 1201, 1207. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 114. Ebenso K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 29; siehe auch Pelzer Das Auskunftsrecht der Aktionäre in der Europäischen Union, 2004, S 208 ff. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 114. Ebenso Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 162 Rdn 12; Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 47; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 29; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 91. Decher GK AktG5 § 131 Rdn 366; Hüffer/ Koch/Koch AktG15 § 131 Rdn 55.

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Decher GK AktG5 § 131 Rdn 364; Grigoleit/ Herrler AktG2 § 131 Rz. 44; KK AktG/Kersting3 § 131 Rdn 292. BGH v 14.1.2014 – II ZB 5/12, AG 2014, 402 Rdn 43 (Porsche SE); OLG Stuttgart v 29.2.2012 – 20 W 5/11, AG 2012, 377, 381 (Porsche SE). Zur Parallelfrage bei § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 AktG siehe nur BGH v 5.11.2013 – II ZB 28/ 12, BGHZ 198, 354 Rdn 36 (Deutsche Bank); v 9.2.1987 – II ZR 119/86, 101, 1, 8 (Deutsche Bank); OLG Stuttgart v 17.11.2010 – 20 U 2/ 10, AG 2011, 93, 99 (Porsche SE); LG Saarbrücken Urt v 14.9.2005 – 71 O 7/04, AG 2006, 89, 91 (Kaufhalle AG); Decher GK AktG5, § 131 Rdn 367; Grigoleit/Herrler2 § 131 Rdn 42; Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 131 Rdn 56.

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system nach § 87a Abs 1 Satz 2 Nr 3343 nicht offen gelegt zu werden. Insoweit sind punktuelle Einschränkungen durch Abstrahierung der Aussagen zu einzelnen – geheimhaltungsbedürftigen – Zielen und der konkreten Angabe der damit verknüpften finanziellen Auswirkungen ausreichend344. Typischer Anwendungsfall sind die Darstellung der variablen Vergütung gemäß § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 1 und der jeweiligen konkreten Leistungsziele (siehe oben Rdn 82) sowie Angaben zur Rückforderung von variablen Vergütungskomponenten gemäß § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 4 auf Grund einer Performance-Clawback-Klausel (siehe oben Rdn 104). Während die Ausübung des Auskunftsverweigerungsrechts nach § 131 Abs 3 Satz 1 in 159 der Hauptversammlung in der alleinigen Zuständigkeit des Vorstands liegt345, unterliegt die Entscheidung über die Inanspruchnahme der Schutzklausel nach § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 6 ausgehend von der gemeinsamen Verantwortung für die Berichtserstellung bei Vorstand und Aufsichtsrat zusammen. Beide Organe müssen sich bei der Berichtserstellung im Einzelfall verständigen, wenn sie von der Dispensmöglichkeit Gebrauch machen wollen.346 Auch wenn das Gesetz insoweit schweigt, wird man im Interesse größtmöglicher Offen160 legung der Vorstandsvergütung347 davon ausgehen müssen, dass analog § 286 Abs 2 HGB im Bericht oder im Anhang – ohne weitergehende Detailangaben – offenzulegen ist, dass von der Befreiungsmöglichkeit Gebrauch gemacht worden ist348. Im Übrigen lebt bei Wegfall der Gründe für die fehlende Offenlegung, der auch erst nach mehreren Jahren eintreten kann, die gesetzliche Angabepflicht gemäß § 162 Abs 6 Satz 2 wieder auf.349 Der ursprüngliche Vergütungsbericht bleibt davon jedoch unberührt; insbesondere ist kein Berichtsnachtrag zu erstellen. Vielmehr sind die unterlassenen Angaben in den Vergütungsbericht des Folgejahres unter Hinweis auf den weggefallenen Befreiungsgrund aufzunehmen.350

XII. Rechtsfolgen 1. Bestandskraft des Hauptversammlungsbeschlusses 161

Der Vergütungsbericht ist der Hauptversammlung zur Billigung vorzulegen. Dieser Billigungsbeschluss nach § 120a Abs 4 iVm Abs 1 Satz 2 und 3 begründet keine Rechte und Pflichten. Die Ablehnung des vorgelegten Vergütungsberichts durch die Hauptversammlung begründet auch keine Pflicht zu seiner Überarbeitung.351 Vorstand und Aufsichtsrat haben allerdings im Vergütungsbericht des Folgejahres gemäß § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 6 zu erläutern, wie der ablehnende Beschluss berücksichtigt wurde. Insbesondere hat die Ableh-

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Begründung RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/ 9739, S 73. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 152; siehe auch Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 162 Rdn 12. Siehe nur Decher GK AktG5 § 131 Rdn 354; Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 131 Rdn 54. E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1055; aA MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 94. Siehe dazu Bachmann/Pauschinger ZIP 2019, 1, 8.

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Anzinger ZGR 2019, 39, 91. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 156; Lochner/Beneke in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 47. Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 162 Rdn 12; Grigoleit/Rachlitz, AktG2 § 162 Rdn 85; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 29. Goslar DB 2020, 937, 941; Löbbe/Fischbach AG 2019, 373, 384; E. Vetter in: FS Krieger, 2020, S 1045, 1063.

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nung des Vergütungsberichts durch die Hauptversammlung keine Konsequenz für die bereits gezahlte Vergütung an die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat.352 Anders als es noch der Referentenentwurf vorgesehen hatte,353 ist der Hauptversamm- 162 lungsbeschluss auch bei fehlerhafter Berichterstattung oder im Fall von Verfahrensmängeln des Beschlusses nicht anfechtbar, auch wenn dem Beschluss mit Blick auf § 162 Abs 1 Satz 2 Nr 6 die Wirkung nicht gänzlich abgesprochen werden kann.354 Vorstand und Aufsichtsrat werden im Regelfall Änderungen der Vergütungspraxis anstreben, wenn die Aktionäre in signifikantem Umfang ihre Unzufriedenheit zum Ausdruck gebracht haben. Eine Anfechtungsklage gegen den Hauptversammlungsbeschluss ist jedoch unzulässig.355 Insoweit sind die Rechtsfolgen eines fehlerhaften Hauptversammlungsbeschlusses nach § 120a Abs 1 über die Billigung des Vergütungssystems nach § 87a und des Beschlusses nach § 120a Abs 4 über den korrespondierenden Vergütungsbericht nach § 162 gleich. Der Gesetzgeber greift beim Ausschluss der Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses gemäß § 120a Abs 4 iVm Abs 1 Satz 3 bewusst auf die Regelungstechnik zum seit 2009 praktizierten Sayon-pay-Beschluss der Hauptversammlung gemäß § 120 Abs 4 aF zurück.356 Etwas anderes gilt nur für den kompetenzüberschreitenden Beschluss, indem die Haupt- 163 versammlung zB über die Billigung eines punktuell geänderten Vergütungsberichts beschließt oder nur Teile des Berichts billigt und ihn im Übrigen ablehnt.357 Ein solcher Hauptversammlungsbeschluss kann – wie bereits beim Say-on-Pay-Beschluss nach § 120 Abs 4 aF358 – mit der Nichtigkeitsklage nach § 249 beseitigt werden.359 Ungeachtet der fehlenden Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses über die 164 Billigung des Vergütungsberichts kann bei einem fehlerhaftem Vergütungsbericht, sofern der Informationsmangel als schwere Gesetzesverletzung zu qualifizieren ist, die Anfechtung der Entlastungsbeschlüsse der Hauptversammlung hinsichtlich der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats in Betracht kommen.360 Dies ist jedenfalls bei einem vollkommen fehlenden Vergütungsbericht zu bejahen.

2. Weitere Rechtsfolgen Unterlassen Vorstand und Aufsichtsrat die Erstellung des Vergütungsberichts gemäß 165 § 162, liegt eine Pflichtverletzung vor, die Schadensersatzansprüche gegen die Organmit-

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Diekmann WM 2018, 796, 800; Leuering NZG 2017, 646, 649. Bayer DB 2018, 3034, 3040; Heldt AG 2018, 905, 912. Grigoleit/Herrler AktG2 § 120a Rdn 43; Löbbe/Fischbach AG 2019, 373, 384. Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 120a Rdn 6. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks. 19/9739, S 93 und 94. Ebenso Hüffer/Koch/Koch AktG15 § 120a Rdn 6; Krenek in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 120a Rdn 22; K. Schmidt/ Lutter/Spindler5 § 120a Rdn 15. Zur Parallelfrage beim Beschluss nach § 120 Abs 4 AktG aF siehe bereits früher zB Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 685; Mülbert

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GK AktG5 § 120 Rdn 182; E. Vetter ZIP 2009, 2136, 2140. Bachmann/Pauschinger ZIP 2019, 1, 7; Florstedt ZGR 2019, 630, 649; aA. Henssler/ Strohn/Liebscher Gesellschaftsrecht5 § 120a Rdn 8; siehe auch Löbbe/Fischbach AG 2019, 373, 378. Bachmann/Pauschinger ZIP 2019, 1, 9; Krenek in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 162 Rdn 23; Paschos/Goslar AG 2019, 365, 370; einschränkend BeckOGK/ Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 172, die die Anfechtung auf die Organmitglieder beschränken wollen, deren Vergütung fehlerhaft dargestellt ist.

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glieder nach § 93 und § 116 Satz 1 auslösen kann.361 In der Praxis werden derartige Ansprüche mangels messbarem Schaden nur selten in Betracht kommen.362 Die unrichtige Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft im Vergütungsbericht kann 166 gemäß § 400 Abs 1 Nr 1 mit Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren geahndet werden.363 Taugliche Täter sind die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat, die die unrichtige Darstellung zu verantworten haben, das heißt die Organmitglieder, die in Kenntnis der Unrichtigkeit für den Vergütungsbericht in der endgültigen Form gestimmt haben.364 Zudem kann der Verstoß gegen die Pflicht zur Veröffentlichung nach § 120a oder zum 167 dauerhaften Zugänglichmachen des Vergütungsberichts auf der Internetseite der Gesellschaft nach § 162 Abs 4 für einen Zeitraum von zehn Jahren als Ordnungswidrigkeit gemäß § 405 Abs 1 Nr 6 geahndet werden.365 Die Veröffentlichung wie auch die Sicherung der dauerhaften Zugänglichkeit liegt in der Zuständigkeit des Vorstands als geschäftsführendem Organ366. Als taugliche Täter kommen deshalb nur die Mitglieder des Vorstands in Betracht.367

XIII. Rechtsvergleichender Seitenblick 1. Frankreich 168

Im französischen Aktienrecht war ein gesetzlicher Say-on-Pay-Beschluss der Hauptversammlung (Assemblée générale ordinaire) als gesetzliches Instrument lange Zeit nicht vorgesehen, sondern ergab sich nur aus dem soft law. Der französische Corporate Governance Kodex (Afep-Medef, Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées) sah für die börsennotierte Gesellschaft seit 2013368 einen Beschluss der Hauptversammlung über die rémunération des dirigeants mandataires sociaux mit konsultativem Charakter – seit 2016369 mit bindender Wirkung – vor.370 Die sog. Loi Sapin 2371 sah ab 2017 jährlich verbindliche Beschlüsse über das Say-on-Pay der Assemblée générale ordinaire vor, die als Revolution bezeichnet wurden.372 Sie bezogen sich einerseits als ex ante-Beschluss auf die principes et les critères de détermination, de répartition et d’atribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémuneration totale“ der Organmitglieder sowie andererseits als ex post-Beschluss auf die ihnen gewährte Vergütung im abgelaufenen Geschäftsjahr. Die Umsetzung von Art 9a und 9b Aktionärsrechterichtlinie erfolgt im Wesentlichen 169 durch die Loi PACTE373 und durch Dekret374 in Art L 225-37-2, L 225-37-3 sowie L 225-

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362 363 364 365

J. Schmidt NZG 2018, 1201, 1208; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 30; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 96; siehe auch Art 9b Absatz 5 Unterabschnitt 2 Satz 2 Aktionärsrechterichtlinie. Siehe aber Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 16. MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 98. AA U. Schmidt in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 400 Rdn 4. BeckOGK/Bayer/Scholz AktG § 162 Rdn 174; Orth/Oser/Philippsen/Sultana DB 2019, 2814, 2820; K. Schmidt/Lutter/Seibt5 § 162 Rdn 30; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 98.

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AA Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 26 und 72; MünchKomm AktG/Spindler5 § 162 Rdn 83. U. Schmidt in: Hirte/Heidel, Das neue Aktienrecht, 2020, § 405 Rdn 5; aA Grigoleit/Rachlitz AktG2 § 162 Rdn 26. Sec 24 Afep Medef. Sec 26 Afep Medef. Pietrancosta RTDF 2017/2, 105, 106. Loi 2016–1691 v 9.12.2016. Van La Beck Les Echo v. 16.10.2017. Loi 2019-486 v 22. 5.2019. Ordonnance Nr 2019-1234 v 27.11.2019 und Décret Nr 2019-1235 v 27.11.2019.

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82-2 Code de Commerce. Erfasst werden die börsennotierte Société anonyme, Société en commandite par actions sowie die SE. Gesellschaften, deren Aktien in einem multilateralen Handelssystem gehandelt werden (zB Euronext) unterliegen nicht den neuen Regeln. Im Fall der monistischen Gesellschaft entscheidet die Hauptversammlung nach Art L 22537-2 Abs 2 Code de Commerce jährlich durch ex ante-Beschluss über die vom Verwaltungsrat (Conseil d’administration) erarbeitete Vergütungspolitik (politique de rémuneration) für die Vergütung von Président, Directeur générale, Directeur générale délegué, die ihr im Rahmen des gemäß Art L 225-37 Code de Commerce Corporate zu erstellenden GovernanceBerichts vorzulegen ist. Mit dem Hauptversammlungsbeschluss wird die Vergütungspolitik nach Art L 225-37-2 Abs 3 Code de Commerce verbindlich festgelegt;375 Vergütungsvereinbarungen oder Vergütungsleistung, die der Vergütungspolitik widersprechen, sind nach Art L 225-37-2 Abs 3 Code de Commerce nichtig. Wird die vorgelegte Vergütungspolitik von der Hauptversammlung abgelehnt, führt dies nicht zum Stillstand im Unternehmen, sondern es gilt die von den Aktionären in einer früheren Hauptversammlung gebilligte Vergütungspolitik; wenn es daran fehlt, ist nach der bisher geübten Praxis zu verfahren. In der dualistischen Gesellschaft gilt nach Art L 226-8-1 Code de Commerce Entsprechendes für die Vergütung der Mitglieder des Vorstands (Directoire) und Aufsichtsrats (Conseil de surveillance). Für die Erarbeitung der Vergütungspolitik ist nach Art L 226-8-1 Abs 1 Code de Commerce der Aufsichtsrat zuständig, der hierüber, sofern die Satzung nichts anderes bestimmt, durch einstimmigen Beschluss entscheidet. Gemäß Art L 225-37-3 Code de Commerce ist der Hauptversammlung jährlich über die Gesamtvergütung der einzelnen Organmitglieder im abgelaufenen Geschäftsjahr unter detaillierter Angabe der fixen und variablen Vergütungsbestandteile zu berichten. Darüber hinaus ist unter anderem jeweils eine Vergleichsrechnung zwischen der Vergütung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats, des Vorstandsvorsitzenden und jedes anderen Vorstandsmitglieds und der Durchschnittsvergütung der Mitarbeiter der Gesellschaft vorzulegen. Die Vorlage des Vergütungsberichts (rapport sur la rémuneration) an die Aktionäre mit den gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Inhalten erfolgt nach Art L 225-37-3 Abs 1 Code de Commerce im Rahmen des Corporate Governance-Berichts und dient der Vorbereitung des ex-post-Beschlusses der Hauptversammlung über die Billigung der Vergütung, die die Mitglieder des Verwaltungsrats oder des Vorstands und des Aufsichtsrats bezogen haben. Weitere inhaltliche Anforderungen ergeben sich aus der Empfehlung 25 französischer Corporate Governance Kodex.376 Darüber hinaus empfiehlt der Kodex in Annex 4 einen umfangreichen Musterkatalog von Tabellen für die Darstellung der einzelnen Vergütungskomponenten. Die von den Mitgliedern des Verwaltungsrats, bzw des Vorstands und des Aufsichtsrats im abgelaufenen Geschäftsjahr bezogene und gewährte Vergütung bedarf jeweils der Billigung durch die Hauptversammlung, die hierüber mit einfacher Mehrheit beschließt. Art L 225-100 Abs 2 Code de Commerce sieht dabei jeweils Einzelbeschlüsse über die Vergütung des Vorsitzenden des Verwaltungsrats oder des Aufsichtsrats und des Vorstandsvorsitzenden sowie der übrigen Vorstandsmitglieder vor. Die Billigung der Hauptversammlung ist gemäß Art L 22-10-34 Abs 2 Code de Commerce zwingende Voraussetzung der Auszahlung der variablen Bezüge.

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Kritisch zB Pietrancosta RTDF 2017/2, 105, 107. Afep-Medef, Code de gouvernement d’entre-

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prise des sociétés cotées, Fassung vom Januar 2020.

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2. Niederlande 174

Die Niederlande werden als „Frontrunner“ auf dem Gebiet des Say-on-Pay bezeichnet.377 Bereits im Jahre 2004 sah Art 2:135 Abs 1 Burgerlijk Wetboek Boek (BW) für die monistische und dualistische Gesellschaft zwingend die Beschlussfassung der Aktionäre über die Vergütungspolitik mindestens bei jeder wesentlichen Veränderung vor. Die Zuständigkeit für die Festlegung der konkreten Vergütung der Organmitglieder selbst einschließlich der fixen und variablen Komponenten, Aktienoptionen etc. oblag ebenfalls den Aktionären in der Hauptversammlung. Diese Zuständigkeit konnte aber nach Art 2:135 Abs 4 BW durch Satzungsregelung auf ein anderes Gremium delegiert werden; im Fall der dualistischen Gesellschaft lag sie grundsätzlich beim Aufsichtsrat.378 Die Umsetzung von Art 9a und 9b Aktionärsrechterichtlinie erfolgt im Wesentlichen in 175 Art 2:135a BW iVm 2:383c – 2:383e BW. Jede börsennotierte Naamenloze vennotschap – unabhängig davon, ob sie als monistische oder dualistische Gesellschaft organisiert ist – hat die Vergütungspolitik nach Art 2:135a Abs 2 BW bezüglich der Mitglieder des Verwaltungsrats bzw der Geschäftsleitung und des Aufsichtsrats mindestens alle vier Jahre sowie bei jeder wesentlichen Veränderung der Hauptversammlung zur Billigung vorzulegen. Erleichterungen für kleine und mittelgroße Gesellschaften bestehen nicht. Besteht der Aufsichtsrat aus mehr als vier Mitgliedern, empfiehlt Sec III.5 Niederländischer Corporate Governance Kodex die Einrichtung eines Vergütungsausschusses (Remuneration Committee), der die Vergütungspolitik erstellt. Besteht im Unternehmen ein Betriebsrat (ondernemingsraad), ist den Aktionären nach 176 Art 2:135a Abs 3 BW zusammen mit der Vergütungspolitik auch die einzuholende Stellungnahme des Betriebsrats vorzulegen.379 In den vorgelegten Unterlagen ist unter anderem zu erläutern, wie bei der Erstellung der Vergütungspolitik neben dem Unternehmensinteresse die Werte der Gesellschaft und das öffentliche Interesse berücksichtigt worden sind und in wieweit der Stellungnahme des Betriebsrats in der Vergütungspolitik Rechnung getragen worden ist. Für die Billigung der Vergütungspolitik durch die Hauptversammlung ist nach Art 2:135a Abs 2 BW eine Mehrheit von drei-Viertel der Stimmen erforderlich, sofern die Satzung nicht die einfache Mehrheit genügen lässt. Der Hauptversammlungsbeschluss hat bindende Wirkung. Das Erfordernis der qualifizierten Mehrheit wird voraussichtlich einen erhöhten Druck auf die Gesellschaften erzeugen, bei der Erarbeitung der Vergütungspolitik die vielfach strengen Anforderungen der Stimmrechtsberater zu berücksichtigen. Vereinzelt nehmen Gesellschaften auch bereits während des Prozesses der Erarbeitung des Vergütungssystems Kontakt zu institutionellen Investoren und anderen maßgeblich beteiligten Aktionären auf. Wird die vorgelegte Vergütungspolitik nicht gebilligt, hat die Vergütung gemäß der vorherigen von der Hauptversammlung gebilligten Vergütungspolitik oder hilfsweise nach der bisher geübten Vergütungspraxis zu erfolgen. Zudem ist der nächsten Hauptversammlung eine überarbeitete Vergütungspolitik zur Abstimmung vorzulegen. In der börsennotierten Gesellschaft ist der Vergütungsbericht über die tatsächliche Ver177 gütung der Organmitglieder im abgelaufenen Geschäftsjahr nach Art 2:135b und 2:383c BW mit den gemeinschaftsrechtlich vorgeschriebenen Informationen ebenfalls der Hauptversammlung zur Billigung vorzulegen. In der Praxis wird der Bericht nicht selten vom Vergütungsausschuss erstattet. Der Hauptversammlungsbeschluss, für den die einfache Mehrheit ausreicht, hat nach Art 2:135b Abs 2 BW nur empfehlenden Charakter. Art 2:135b

377 378

Van Elst/Lafarre Eur Bus Org Law Rev (2017), 51, 53. Siehe van Elst/Lafarre Eur Bus Org Law Rev

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(2017), 51, 58 auch zur umstrittenen Frage der rechtlichen Wirkung. Art 25 Wet op de Ondernemingsraden.

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Abs 7 BW sieht vor, dass der Vergütungsbericht nur der förmlichen Prüfung durch den Abschlussprüfer bedarf.

3. Österreich Das österreichische und deutsche AktG verbindet traditionell eine besondere Nähe, die 178 nicht nur aus dem historischen Ursprung folgt, sondern auch in dem dualistischen Verwaltungssystem begründet ist, das in beiden Rechtsordnungen gilt. Die Nähe ist auch hinsichtlich der Umsetzung von Art 9a und 9b Aktionärsrechterichtlinie erkennbar. Der Vergütungsbericht ist in §§ 78c bis 78e öAktG geregelt, während die Rechtsgrundlage für die der Hauptversammlung vorzulegende Vergütungspolitik in §§ 78a und 78b öAktG zu finden ist. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen für den Verwaltungsrat der monistischen SE ergibt sich aus § 54 öSEG. Die Einbeziehung der Hauptversammlung bei der Vorstandsvergütung ist nicht vollkommen neu. Bislang war ein Say-on-Pay-Beschluss in Österreich nicht gesetzlich vorgesehen, sondern nur im Österreichischen Corporate Governance Kodex geregelt und beschränkte sich auf den Fall der Etablierung eines Aktienoptionsprogramms.380 Die Veröffentlichungspflichten hinsichtlich der Vorstandsvergütung ergaben sich für mittelgroße und große Gesellschaften aus § 239 Abs 1 Ziff 4 sowie Ziff 5 UBG.381 Börsennotierte Gesellschaften hatten jedoch nach § 243b Abs 2 Ziff 3 UBG in ihrem obligatorischen Corporate Governance Bericht für jedes Vorstandsmitglied die individuellen Bezüge anzugeben und darüber hinaus die Grundzüge der Vergütungspolitik darzustellen.382 In Umsetzung von Art 9b Aktionärsrechterichtlinie haben Vorstand und Aufsichtsrat 179 gemeinsam gemäß § 78c Abs 1 Satz 1 öAktG den Vergütungsbericht zu erstellen und nach §§ 78a Abs 1 Satz 1, 108 Abs 4 Nr 4 öAktG der Hauptversammlung zur Billigung vorzulegen.383 Die inhaltlichen Vorgaben sind in § 78c Abs 2 bis 5, 98a öAktG geregelt. Was den Vertikalvergütungsvergleich anbetrifft, ist dieser nach dem Wortlaut von § 78c Abs 2 Nr 2 auf den Vergleich mit den Beschäftigten der Gesellschaft beschränkt.384 Der Österreichische Corporate Governance Kodex385 sieht in den C-Regeln 30 und 31 weitergehende inhaltliche Empfehlungen zur Berichterstattung vor. Weitergehende Anforderungen zum Vergütungsbericht ergeben sich aus der AFRAC-Stellungnahme 37.386 Dies gilt etwa für die Angabe einer auf Kosten der Gesellschaft bestehenden D&O Versicherung für die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat.387 Der Beschluss der Hauptversammlung zur Billigung des Vergütungsberichts ist nicht 180 anfechtbar, ihm kommt gemäß § 78d Abs 1 Satz 2 öAktG nur „empfehlenden Charakter“ zu.388 In kleinen und mittleren Unternehmen iSd § 221 Abs 1 und 2 UGB kommt an Stelle einer Abstimmung auch die bloße Erörterung des Vergütungsberichts unter einem eigenen

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Doralt/Nowotny/Kalss/Nowotny, AktG2, § 78 Rdn 17. Artmann/Karollus/J. Reich-Rohrwig/Zimmermann AktG2 § 78 Rdn 96; Schima Aufsichtsrat aktuell, 6/2019, 8, 9. Artmann/Karollus/J. Reich-Rohrwig/Zimmermann AktG2 § 78 Rdn 97. Zur früheren Rechtslage der Offenlegung siehe zB Kalss in Kalss/Frotz/Schörghofer, Handbuch für den Vorstand, 2017, Abschn. 9 Rdn 78 ff.

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MünchKomm AktG/Kalss5 § 162 Rdn 126. Fassung vom Januar 2020. Austrian Financial Reporting and Auditing Committee, Stellungnahme 37, Vergütungsbericht gemäß § 78a AktG, Stand Dezember 2020. Zum deutschen Recht siehe Rdn 54 und Rdn 88. Schima Aufsichtsrat aktuell, 6/2019, 8, 14.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

Tagesordnungspunkt der Hauptversammlung in Betracht. Die Pflicht zur Veröffentlichung des Vergütungsberichts folgt aus § 78e Abs 1 öAktG; ferner stellt § 78e Abs 3 öAktG klar, dass der Vergütungsbericht nicht zum Firmenbuch, dem Äquivalent zum Handelsregister, einzureichen ist.389 Die Prüfungsverantwortung des Abschlussprüfers hinsichtlich des Vergütungsberichts 181 ist in § 78e Abs 2 öAktG geregelt. Die Vorschrift beschränkt die Aufgabe des Abschlussprüfers darauf zu prüfen, ob der Vorstand die geforderten Informationen zur Verfügung gestellt hat. Gemeint ist damit die Veröffentlichung auf der Internetseite der Gesellschaft.390 Dies macht deutlich, dass insoweit keine inhaltliche Prüfung, sondern allein eine förmliche Prüfung auf Vollständigkeit der Informationen iSv § 78c öAktG erforderlich ist.391 Die Erstellung und Veröffentlichung eines gesonderten Bestätigungsvermerks des Abschlussprüfers ist weder im UBG noch im öAktG vorgeschrieben und bleibt dem Ermessen des Aufsichtsrats überlassen.392 Die Praxis behilft sich mitunter mit einer Beauftragung des Abschlussprüfers zur Prüfung des Vergütungsberichts mit begrenzter Sicherheit (limited Assurance).

4. Vereinigtes Königreich 182

Das Say-on-Pay bezüglich der „directors‘ remuneration policy“ als Kontrollinstrument der Aktionäre hat seine Wurzeln im Vereinigten Königreich393 und hat erstmals im Jahre 2002 in Sec 439 Companies Act eine gesetzliche Grundlage erlangt, die eine Beschlussfassung mit konsultativem Charakter (advisory vote) vorsah.394 Im Jahre 2013 wurde die Beschlussfassung der Aktionäre hinsichtlich der Vergütungs183 politik nach Sec 226B, 439A Companies Act mit bindender Wirkung – mindestens alle drei Jahre – eingeführt.395 Weiterhin sind die Directors gemäß Sec 420 Abs 1 Companies Act verpflichtet jährlich einen “Directors’ Remuneration Report” bestehend aus zwei Teilen zu erstellen.396 Während im ungeprüften ersten Teil die Vergütungspolitik (remuneration policy) zu erläutern ist, unterliegt der zweite Teil mit der Darstellung (auditle part) der tatsächlichen Vergütung der Directors der Prüfung durch den Abschlussprüfer.397 Die Umsetzung von Art 9a und 9b Aktionärsrechterichtlinie erfolgte 2019 durch die 184 „The Companies (Directors’ Regulation Policy an Directors’ Remuneration Report) Regulations 2019“. Erfasst werden sowohl quoted companies wie auch traded companies, die im Vereinigten Königreich inkorporiert sind, nicht jedoch Gesellschaften, deren Aktien im Alternative Investment Market (AIM) gehandelt werden. Die inhaltlichen Anforderungen an den Vergütungsbericht gemäß Art 9b Aktionärsrechterichtlinie sind in Schedule 8 quoted companies enthalten. Die Darstellung der Vergütung hat nicht nur die Board-Mitglieder

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MünchKomm AktG/Kalss5 § 162 Rdn 152. Siehe dazu die Gesetzesbegründung 910/A v 12.6.2019 (XXVI.GP), S 12. MünchKomm AktG/Kalss5 § 162 Rdn 151. MünchKomm AktG/Kalss5 § 162 Rdn 118. Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677; Lieder/ Fischer ECFR 2011, 376, 381; Rickford EFCR 2005, 63, 91 ff; Verse NZG 2013, 921, 924. Siehe dazu Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 678; Hupka Das Vergütungsvotum der Hauptversammlung, 2012, S 109; Rickford EFCR 2005, 63, 93 ff.

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Chiu ZVglRWiss 114 (2015), 121, 143. Chiu ZVglRWiss 114 (2015), 121, 143; Hupka Das Vergütungsvotum der Hauptversammlung, 2012, S. 103 ff; Moore/Petrin Corporate Governance: Law, Regulation and Theory, 2017, S 251. Anzinger ZGR 2019, 39, 62; Hupka Das Vergütungsvotum der Hauptversammlung, 2012, S 104; siehe auch Rickford EFCR 2005, 63, 91.

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Vergütungsbericht

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sondern auch die non statutory directors einzubeziehen, sofern sie die Position des CEO oder deputy CEO begleiten. Die Beschlüsse der Aktionäre über die remuneration policy haben bindende Wirkung, während den Beschlüssen über den remuneration report nur beratende Funktion zukommt.398 Sec 421 Abs 3 Companies Act begründet ausdrücklich eine individuelle Mitwirkungspflicht jedes aktiven oder ehemaligen Directors, soweit seine Tätigkeit nicht länger als 5 Jahre zurückliegt, der Gesellschaft die relevanten Vergütungsinformationen bezüglich seiner Person zuzuleiten, damit der Vergütungsbericht wahrheitsgemäß und vollständig erstellt werden kann. Der Bericht ist von den Directors nach Sec 422 Abs 1 Companies Act zu unterzeichnen. Das bindende Votum der Hauptversammlung über die Vergütungspolitik ist im Dreijahresturnus bzw jeweils bei wesentlichen Änderungen einzuholen und gemäß Sec 430 Abs 2C Companies Act unter detaillierter Offenlegung des Abstimmungsergebnisses auf der Website der Gesellschaft bekanntzugeben. Der jährlich erforderliche Beschluss der Hauptversammlung über die konkrete Umsetzung der Vergütungspolitik, wie sie im Vergütungsbericht dargestellt ist, hat hingegen Sec 439 Abs 5 Companies Act nur beratenden Charakter.399 Über die gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Veröffentlichungspflichten bezüglich der Internetseite der Gesellschaft geht Sec 447 Companies Act hinaus, indem der Directors’ Remuneration Report auch dem Registrar zuzuleiten ist. Unabhängig vom Regime der Aktionärsrechterichtlinie ergeben sich seit dem Jahre 2018 aus Sec 172 Abs 1 Companies Act weitergehende Pflichten zur Offenlegung eines Vertikalvergleichs der Vergütung des CEO mit der durchschnittlichen Vergütung der Arbeitnehmer (pay-ratio-reporting) für Gesellschaften mit mehr als 250 Beschäftigten. Diese Berichtspflichten unterliegen jedoch nicht dem gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Veröffentlichungsregime.

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5. Schweiz Die Schweiz wird im Umgang mit der Regulierung der Managervergütung nicht zuletzt 189 wegen der sog. Abzockerinitiative, die im Jahre 2008 ihren Anfang hatte,400 als „Frontrunner“ bezeichnet.401 Im Jahre 2013 hat der schweizerische Bundesrat als Reaktion auf die Volksinitiative die Vergütungsverordnung (VegüV) beschlossen,402 die Vorgaben über die Mitwirkung der Aktionäre börsennotierter Gesellschaften bei der Vergütung der Verwaltungsräte und weiterer Personen mit herausgehobener Managementfunktion enthält und die gemäß Art 1 Abs 2 VegüV entsprechende Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) verdrängt. Auf der Grundlage eines vom Verwaltungsrat zu erstellenden Vergütungsberichts ent- 190 scheidet die Hauptversammlung (Generalversammlung) nach Art 18 Abs 3 VegüV jeweils durch gesonderten Beschluss rechtlich bindend über die Gesamtvergütung des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung sowie eines eventuell bestehenden Beirats. Die Abstimmung kann sowohl retrospektiv auf das abgelaufene Geschäftsjahr ausgerichtet sein oder pro-

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Anzinger ZGR 2019, 39, 62. Anzinger ZGR 2019, 39, 62. Böckli in FS Hopt, 2011, S 3003 ff; Hoegen Reform der Vorstandsvergütung, 2018, S 102 ff; Kunz Audit Committee Quarterly 2/ 2014, 26 ff.

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Kunz ZVglRWiss 114 (2015), 241, 243. Verordnung gegen übermäßige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaften (VegüV) v 20.11.2013.

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Fünfter Teil. Rechnungslegung Gewinnverwendung

spektiv auf das folgende Jahr bezogen werden.403 Weitergehende inhaltliche Vorgaben zum Umfang der Information der Aktionäre enthält der Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance.404 Die Geltung der VegüV ist zeitlich limitiert; die Verordnung kommt nur bis zum Inkraft191 treten von einschlägigen förmlichen Bestimmungen des Obligationenrechts zur Anwendung.405 Im Jahre 2020 ist vom Parlament eine umfassende Revision des schweizerischen Aktienrechts beschlossen worden, die im Obligationenrecht neue Vorschriften zur Vergütung der Mitglieder des Verwaltungsrats vorsieht und die voraussichtlich im Jahre 2022 in Kraft treten wird.406 Die Entscheidung über die Vergütung liegt zwingend bei der Hauptversammlung.407 Gemäß dem neuen Art 734 OR hat der Verwaltungsrat einen Vergütungsbericht zu 192 erstellen, in dem nach Art 734a und 734e OR die detaillierte, individuelle Vergütung der gegenwärtigen und ehemaligen Mitglieder des Verwaltungsrats, Beirats und der Geschäftsleitung unter Angabe des Namens der Personen und ihrer Funktionen im Unternehmen anzugeben ist. Er ist in gleicher Weise wie der Geschäftsbericht zu veröffentlichen. Der Vergütungsbericht ist der Hauptversammlung zu Abstimmung vorzulegen. Dieser Beschluss über die Vergütung hat nach Art 735 Abs 3 Nr 3 OR bindende Wirkung. Die Gewährung einer Abgangsentschädigung oder einer Antrittsprämie an die Mitglieder des Verwaltungsrats ist nach Art 735c Nr 1 und 4 OR ausdrücklich untersagt.

6. Vereinigte Staaten von Amerika 193

In den Vereinigten Staaten von Amerika war bis zum Jahr 2010 eine Abstimmung der Aktionäre über die Vergütungspolitik oder den Vergütungsbericht weder nach bundesnoch nach einzelstaatlichem Recht als zwingender Tagesordnungspunkt des annual shareholders´ meetings einer börsennotierten Gesellschaft vorgeschrieben.408 Als Reaktion auf verschiedene Vergütungsexzesse hat der amerikanische Bundesgesetzgeber 2010 durch das als Dodd-Frank Act bekannte US-amerikanische Finanzmarktreformgesetz unter anderem das Say-on-Pay als gesetzliches Instrument eingeführt, das als shareholder approval of executive compensation in einem neuen Abschnitt, Sec. 14A Securities Exchange Act 1934 geregelt ist.409 Nach Sec. 14A SEA ist in den den Aktionären zuzuleitenden Stimmrechtsunterlagen 194 (Proxy statements) ein gesondertes Votum zur Vergütung der Geschäftsleiter (executive officers) vorzusehen, wenn in der Hauptversammlung Beschlüsse zur Wahl von directors oder executive officers, Vereinbarungen über ihre Vergütung, Pensionsansprüche oder die Einräumung von Aktien, Aktienoptionen oder Ähnliches anstehen.410 Gemäß Sec. 14A (a) (1) SEA haben die Aktionäre alle sechs Jahre verbindlich festzulegen, ob sie den Say-on-

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Hoegen Reform der Vorstandsvergütung, 2018, S. 117. Siehe dazu zB Böckli in FS Hopt, 2011, S. 3003, 3005; Hoegen Reform der Vorstandsvergütung, 2018, S. 126 ff. Hoegen Reform der Vorstandsvergütung, 2018, S 125; Kunz ZVglRWiss 114 (2015), 241, 244; ders Audit Committee Quarterly 2/ 2014, 26, 27. Forstmoser BOARD 2020, 156, 158 ff. Forstmoser BOARD 2020, 156, 158.

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Anzinger ZGR 2019, 39, 65; Fleischer/Bedkowski AG 2009, 677, 679; Hupka, Das Vergütungsvotum der Hauptversammlung, 2012, S. 171; informativ auch Bebchuk/Fried Pay without Performance, 2006, S 48 ff. Heppe/Tielmann WM 2011, 1883, 1890; Hoegen Reform der Vorstandsvergütung, 2018, S. 80 ff; Hupka RIW 2012, 758; Schmidt-Bendun/Prusko NZG 2010, 1128. Merkt US-Amerikanisches Gesellschaftsrecht3 Rdn 682.

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Pay-Beschluss jährlich, alle zwei oder alle drei Jahre fassen wollen (Say-on-Frequency). Dem Say-on-Pay-Beschluss kommt nach Sec 14A (c) keine bindende Wirkung zu.411 Der US-amerikanische Gesetzgeber vertraut offensichtlich ganz auf die Steuerungsfunktion der negativen Wirkung, die ein ablehnender Beschluss in der Öffentlichkeit sowie auf den Aktienkurs haben würde und die das Compensation Committee nicht ignorieren kann.412 Die Berichterstattung über die Vergütung der Geschäftsleiter hat insbesondere einen 195 Vertikalvergleich zu enthalten, in dem das Verhältnis der Vergütung des CEO zum durchschnittlichen Jahresgehalt aller Angestellten des Unternehmens (CEO pay ratio) sowie zur Entwicklung des Unternehmens (Pay versus Performance) unter Einbeziehung des Anstiegs des Aktienkurses und ausgeschütteter Dividenden413 zu veröffentlichen ist.414 Mindestens alle drei Jahre ist ein gesondertes Votum der Aktionäre über die offenzulegende Vergütung der Board-Mitglieder einzuholen. Neben der Veröffentlichung des Vergütungsvotums ist auch offenzulegen, inwieweit die 196 Diskussion und das Abstimmungsergebnis zu einer Überprüfung des Vergütungssystems geführt hat und wann der nächste Say-on-Pay-Beschluss der Aktionäre ansteht.

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Hupka Das Vergütungsvotum der Hauptversammlung, 2012, S. 177; Hupka RIW 2012, 758, 759; Merkt US-Amerikanisches Gesellschaftsrecht3 Rdn 682; Schmidt-Bendun/Prusko NZG 2010, 1128, 1129. Heppe/Tielmann WM 2011, 1883, 1890.

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Heppe/Tielmann WM 2011, 1883, 1891 Fußn 167. Anzinger ZGR 2019, 39, 66; Hoegen Reform der Vorstandsvergütung, 2018, S 83; Merkt US-Amerikanisches Gesellschaftsrecht3 Rdn 693.

Eberhard Vetter

DRITTES BUCH Verbundene Unternehmen

ZWEITER TEIL Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Unternehmen

Zweiter Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages Vorbemerkungen zu §§ 311 ff Übersicht Rn. A. Entstehung . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsstand vor dem Aktiengesetz von 1965 . . . . . . . . . . . . . 1. Konzernrechtsdiskussion in der Weimarer Republik . . . . . . . 2. Konzernrechtliche Regelungen im Aktiengesetz von 1937 . . . . a) Diskussionen in der Akademie für Deutsches Recht . . . . . b) Einführung konzernrechtlicher Einzelregelungen . . . . c) Konzerninteressen als schutzwürdige Belange . . . . . . . 3. Konzernrechtliche Reformdiskussion nach dem Zweiten Weltkrieg . . . . . . . . . . . . . . a) Studienkommission des Deutschen Juristentages 1955 . . . b) Verhandlungen des Deutschen Juristentages 1957 . . . . . . c) Konzernrechtskommission des Deutschen Juristentages 1958 . . . . . . . . . . . . II. Entstehungsprozess des Aktienkonzernrechts von 1965 . . . . . 1. Referentenentwurf von 1958 . . . . . . . . . . . . . . a) Konzernrechtliche Konzeption . . . . . . . . . . . . . aa) Ausgangsbefund . . . . . bb) Vertragszwang und Erfolgshaftung im faktischen Konzern . . . . . b) Reaktionen in Wirtschaft und Wissenschaft . . . . . . . . c) Meinungswandel im Bundesministerium der Justiz . . . . 2. Regierungsentwurf von 1960 . . . . . . . . . . . . . .

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1–46 1–19 2–6 7–12 7–8 9 10–12

13–19 13–15 16–18

19 20–40 21–30 21–24 21–22

23–24 25–29 30 31–37

Rn. a) Konzernrechtliche Konzeption . . . . . . . . . . . . . b) Reaktionen in Wirtschaft und Wissenschaft . . . . . . . . 3. Beratung in den Bundestagsausschüssen . . . . . . . . . . . . III. Fortentwicklung nach 1965 . . . .

31–35 36–37 38–40 41–46

B. Konzerneingangsschutz . . . . . . . . 47–115 I. Schutzvorkehrungen in der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . 48–63 1. Konzernoffene Grundkonzeption . . . . . . . . . . . . . . 48–49 2. Einzelelemente eines Präventivschutzes . . . . . . . . . . . . 50–63 a) Vorkehrungen in der Satzung . . . . . . . . . . . . 50–55 b) Mitgliedschaftliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . 56–61 aa) Allgemeines . . . . . . . 56 bb) Materielle Beschlusskontrolle . . . . . . . . . . 57–58 cc) Wettbewerbsverbot . . . 59–61 c) Mitteilungspflichten . . . . . 62 d) Rücksichtnahmepflichten beim Anteilshandel . . . . . 63 II. Schutzvorkehrungen in der Obergesellschaft . . . . . . . . . . . . 64–115 1. Konzernklausel . . . . . . . . 65–68 2. Bindung an den Unternehmensgegenstand . . . . . . . . . . 69–70 3. Vermögensveräußerung . . . . 71 4. Maßnahmen nach dem UmwG 72 5. Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen . . . . . . . 73–115 a) Grundlagen . . . . . . . . . 74–90 aa) Holzmüller/GelatineDoktrin . . . . . . . . . 74–79 bb) Schutzzweck . . . . . . 80–84

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Rn. cc) Rechtsgrundlage . . . dd) Qualitative Voraussetzungen . . . . . . . . ee) Quantitative Schwellenwerte . . . . . . . . . b) Konzernrelevante Anwendungsfälle . . . . . . . . . aa) Ausgliederung . . . . . bb) Beteiligungserwerb . . cc) Beteiligungsveräußerung dd) Gruppenumbildung . . ee) Gruppenleitung . . . . ff) Zusammenschluss durch parallele Übernahmeangebote . . . . . . . c) Rechtsfolgen . . . . . . . aa) Informations- und Berichtspflicht . . . . . . bb) Beschlussfassung mit besonderer Mehrheit . . . . . . . . . . cc) Vertretungsmacht des Vorstands . . . . . . . dd) Abwehr- und Beseitigungsanspruch . . . . ee) Schadensersatzanspruch und Abberufung . . . . . . . . . C. Konzernrecht und Übernahmerecht . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bestandsaufnahme . . . . . . . II. Entwicklungslinien . . . . . . . 1. Alternativität von Konzerneingangs- und Folgeschutz . . . . 2. Äquivalenz von Konzerneingangs- und Folgeschutz . . . . 3. Komplementarität von Konzerneingangs- und Folgeschutz . . . . . . . . . . . .

85–87 88 89–91 92–107 93 94–96 97–99 100–102 103

104–107 108–115 109

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116–137 116–118 119–122 120 121

Rn. III. Konzernrecht und Pflichtangebot . . . . . . . . . . . . 1. Dogmatische Einordnung des Pflichtangebots . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . 2. Folgefragen . . . . . . . . . IV. Weitere Abstimmung zwischen Konzern- und Übernahmerecht 1. Formaler Kontrollbegriff versus materieller Abhängigkeitsbegriff . . . . . . . . . 2. Kapitalmarktrechtliches versus konzernrechtliches Austrittsrecht . . . . . . . . . . . . D. Konzernrecht und Related Party Transactions . . . . . . . . . . . . I. Unionsrechtliche Vorgaben . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . 2. Kernelemente . . . . . . . . a) Zustimmungspflicht . . . . b) Transparenzanforderungen 3. Ausnahmen . . . . . . . . . II. Umsetzung in deutsches Recht 1. Keine Bereichsausnahme für den faktischen Konzern . . . . 2. Überschneidungen von RPTRegime und §§ 311 ff . . . . a) Erfassung der Geschäftsvorfälle . . . . . . . . . . b) Ordentlicher Geschäftsgang und marktübliche Bedingungen . . . . . . . c) Angemessenheit der Geschäfte . . . . . . . . . d) Veröffentlichung der Geschäfte . . . . . . . . .

123–130 123–128 123–125 126–128 129–130 131–137

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156 157 158–159

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Schrifttum 1. Entstehung. Altmeppen Die historischen Grundlagen des Konzernrechts, in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Bd II, 2007, 23. Kapitel, S 1027; Bahrenfuss Die Entstehung des Aktiengesetzes von 1965 unter besonderer Berücksichtigung der Bestimmungen über die Kapitalgrundlagen und die Unternehmensverfassung, 2011; Ballerstedt Die Verfassung der Aktiengesellschaft und der Organschaftsvertrag, DB 1957, 837; Barz Bericht über die Stellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins zur Aktienrechtsreform, AG 1961, 149; Bauer Die rechtliche Struktur der Truste, 1927; Brodmann Die Sanierung unseres Aktienwesens, 1931; ders Über den Bericht der Aktienrechtskommission des Juristentages, ZHR 94 (1924), 31; Buchwald Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen und die Reform des Aktienrechts, in Ausschuß zur Untersuchung der Erzeugungs- und Arbeitsbedingungen der deutschen Wirtschaft, Verhandlungen und Berichte des Unterausschusses für allgemeine Wirtschaftsstruktur, 3. Arbeitsgruppe, Erster Teil: Wandlungen in den Rechtsformen der Einzelunternehmungen und Konzerne, 1928, S 89; Bühler Steuerrecht der Gesellschaften und Konzerne, 3. Aufl 1956; Bundesministerium der Justiz Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, 1958 [BMJ RefE AktG]; Claren Die Treuepflicht des Aktionärs, ZAkDR 1937, 490; Danielcik Aktiengesetz, 1937; Dettling Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im Aktiengesetz von 1965, 1996; Deutscher Anwaltsverein Zur Reform des Aktienrechts. Antworten des Deutschen Anwaltsvereins auf die

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

Fragen des Reichsjustizministers, II. Teil, 1929; Deutscher Juristentag Bericht der Studienkommission, Untersuchungen zur Reform des Unternehmensrechts, Teil I (Berichte der Ausschüsse I und II), 1955, Bericht des Ausschusses I: Unternehmen von besonderer gesamtwirtschaftlicher Bedeutung unter Berücksichtigung des Konzernrechts, erstattet von Ballerstedt [DJT-Unternehmensrechtsausschuß]; ders Bericht der Studienkommission, Untersuchungen zur Reform des Konzernrechts, 1967 [DJTKonzernrecht]; Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, Februar 1959 [DSW Stellungnahme]; Dietrich Zum Stimmrecht der Aktionäre, DR 1942, 1206; Döllerer Rechnungslegung im Konzern nach dem Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, NJW 1959, 270; Duden Aktienrechtliche Fragen zur „Organschaft“ mit einem Großaktionär, BB 1957, 49; ders Die Diskussion über das Konzernrecht, BB 1957, 1230; ders Zum Referentenentwurf eines neuen Aktiengesetzes, BB 1958, 1101; Ebbeke Bericht über die Beratungen des Konzernrechtsunterausschusses, abgedruckt in Schubert/Schmidt/Regge (Hrsg), Akademie für Deutsches Recht 1933-1945, Protokolle der Ausschüsse, Bd I, Ausschuß für Aktienrecht, 1986, S 519; Eckardt Der Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, BAnz Nr. 101 vom 27.5.1960, S 6; ders Die Minderheitsrechte im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, Das Wertpapier 1958, 668; Emmerich/ Habersack Konzernrecht, 10. Aufl 2013; Enquête-Ausschuß Ausschuß zur Untersuchung der Erzeugungs- und Arbeitsbedingungen der deutschen Wirtschaft, Verhandlungen und Berichte des Unterausschusses für allgemeine Wirtschaftsstruktur, 3. Arbeitsgruppe, Dritter Teil: Wandlungen in der aktienrechtlichen Gestaltung der Einzelunternehmen und Konzerne, Generalbericht, 1930; Filbinger Die Schranken der Mehrheitsherrschaft im Aktienrecht und im Konzernrecht, 1942; C.E. Fischer Aktienrechtsreform als Beitrag zur Wirtschaftsordnung, ZfB 1954, 75; ders Die Reform des Aktiengesetzes. Grundsätzliche Gesichtspunkte und einige Vorschläge für die Neufassung, AcP 154 (1955), 181; Flume Der Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, 1958; ders Die abhängige Aktiengesellschaft und die Aktienrechtsreform, DB 1959, 190; ders Die konzernrechtliche Gestaltung im Aktienrecht, in Schriftenreihe der Forschungsstelle der Friedrich-Ebert-Stiftung, Zur großen Aktienrechtsreform, 1962, S 65; ders Grundfragen der Aktienrechtsreform. Bemerkungen zu dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, 1960; ders Ernst Geßler zum Gedächtnis, AG 1988, 88; Franta Der Referentenentwurf eines neuen Aktiengesetzes, Das Wertpapier 1958, 8; Friedländer Die Interessengemeinschaft als Rechtsform der Konzernbildung, 1921; ders Konzernrecht, 1927; ders Konzernrecht unter Berücksichtigung der amerikanischen Praxis, 2. Aufl 1954; Flechtheim Die Strukturwandlungen der Wirtschaft und das Aktienrecht, in Ausschuß zur Untersuchung der Erzeugungs- und Arbeitsbedingungen der deutschen Wirtschaft, Verhandlungen und Berichte des Unterausschusses für allgemeine Wirtschaftsstruktur, 3. Arbeitsgruppe, Erster Teil: Wandlungen in den Rechtsformen der Einzelunternehmungen und Konzerne, 1928, S 5; Geiler Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen und die Reform des Aktienrechts, in Ausschuß zur Untersuchung der Erzeugungs- und Arbeitsbedingungen der deutschen Wirtschaft, Verhandlungen und Berichte des Unterausschusses für allgemeine Wirtschaftsstruktur, 3. Arbeitsgruppe, Erster Teil: Wandlungen in den Rechtsformen der Einzelunternehmungen und Konzerne, 1928, S 52; Geßler Besprechung von Ernst-Joachim Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, BB 1959, 819; ders „Beiträge zur Aktienrechtsreform“, BB 1959, 457; ders Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, FS W Schmidt, 1959, S 247; ders Probleme und Wege von Aktienrechtsreformen, JBl 1966, 169; v Gierke Der Referentenentwurf eines deutschen Aktiengesetzes, ZHR 122 (1959), 1 (Teil 1), 117 (Teil 2); Girgensohn Der Minderheitenschutz im Entwurf des neuen Aktiengesetzes, AG 1959, 29; Hachenburg Die Beziehungen zwischen dem geltenden Aktienrecht und der heutigen deutschen Wirtschaft, in Ausschuß zur Untersuchung der Erzeugungs- und Arbeitsbedingungen der deutschen Wirtschaft, Verhandlungen und Berichte des Unterausschusses für allgemeine Wirtschaftsstruktur, 3. Arbeitsgruppe, Erster Teil: Wandlungen in den Rechtsformen der Einzelunternehmungen und Konzerne, 1928, S 44; Hamburger Die Organgesellschaft, GS Seckel, 1927, S 261; Hartmann Konzernrecht und Aktienrechtsreform, in Marburger Aussprache zur Aktienrechtsreform, 1959, S 53; Haußmann Die Tochtergesellschaft: eine rechtliche Studie zur modernen Konzernbildung und zum Effektenkapitalismus, 1923; ders Grundlegung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, 1928; ders Konzerne und Kartelle im Zeichen der „Wirtschaftslenkung“, 1938; Hengeler/Kreifels Absicht und Wirklichkeit im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, in Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 11; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; ders Konzernorganisation und Haftungsbeschränkung – zur Legitimität des faktischen Konzerns, ZGR 2019, 379; A. Hueck Die Sittenwidrigkeit von Generalversammlungs-

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen beschlüssen der Aktiengesellschaft und die Rechtsprechung des Reichsgerichts, FG 50 Jahre RG, Bd 4, 1929, S 167; Isay Das Recht am Unternehmen, 1910; Joss Konzernrechtsfragen im deutschen und schweizerischen Recht, 1936; Kißkalt Zweiter Bericht des Vorsitzenden des Aktienrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, abgedruckt in Schubert/Schmidt/Regge (Hrsg), Akademie für Deutsches Recht 1933-1945, Protokolle der Ausschüsse, Bd I, Ausschuß für Aktienrecht, 1986, S 497; Klausing Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktien-Gesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“, 1937; Klose Der Referentenentwurf eines Aktiengesetzes in der Sicht des Vorstandes der Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz, AG 1959, 86; Koehler Der Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, JZ 1959, 110; Koppenberg Der Schutz außenstehender Aktionäre im Konzern, Das Wertpapier 1962, 399; Kronstein Die abhängige juristische Person, 1931; Kropff Der außenstehende Aktionär im Konzern nach dem Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, Das Wertpapier 1958, 674; ders Die wechselseitige Beteiligung nach dem Entwurf eines Aktiengesetzes, DB 1959, 15; ders Konzernrechtliche Vorschriften im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, NJW 1959, 173; ders Aktiengesetz. Textausgabe mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965; ders Besprechung von Heinz Uwe Dettling, Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im Aktiengesetz von 1965, ZHR 161 (1997), 857; ders Ernst Geßler †, JZ 1987, 341; ders Reformbestrebungen im Nachkriegsdeutschland und die Aktienrechtsreform von 1965, in Bayer/ Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Bd I, 2007, 16. Kapitel, S 670; ders Rückblick, in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 1; Küster Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter insbesondere der Stimmrechte im deutschen Gesellschaftsrecht, 1954; Liefmann Die Unternehmungen und ihre Zusammenschlüsse, Bd 2: Kartelle, Konzerne und Trusts, 7. Aufl 1927; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958; Möhring Sind auf dem Gebiete des Konzernrechts gesetzgeberische Maßnahmen gesellschaftsrechtlicher Art erforderlich?, DRiZ 1957, 202; Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, 1948; Natter Konzern-Recht, ZBH 1927, 11 (Teil I), 61 (Teil II), 138 (Teil III); ders Zur aktienrechtlichen Theorie des Unternehmens „an sich“, FS Pinner, 1932, S 507; Nörr Zur Entwicklung des Aktien- und Konzernrechts während der Weimarer Republik, ZHR 150 (1986), 155; ders Zwischen den Mühlsteinen: eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer Republik, 1988; Pleyer Aktienrecht und Unternehmenskonzentration AG 1959, 8 (Teil I), 39 (Teil II); Pohle Zur Neuordnung des Aktienrechts, AG 1959, 117; ders Konzernrecht, AG 1960, 311; Quassowski Die Vorschriften der Aktienrechtsnovelle über Publizität, eigene Aktien und Einziehung von Aktien, JW 1931, 2914; Rasch Deutsches Konzernrecht, 1. Aufl 1944; 2. Aufl 1955; 3. Aufl 1966; 4. Aufl 1968; ders Sind auf dem Gebiete des Konzernrechts gesetzgeberische Maßnahmen gesellschaftsrechtlicher Art erforderlich?, Gutachten für den 42. Deutschen Juristentag, 1957; ders Konzernrecht und Unternehmenskonzentration NJW 1957, 1906; ders Minderheitenschutz im Konzernrecht, Das Wertpapier 1958, 562; ders Gewinnabführungs- und Weisungsverträge im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, BB 1959, 165; ders Richtige und falsche Wege der Aktienrechtsreform, 1960; Rautmann Probleme aus dem Recht der Unternehmensverträge im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, in Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 159; Reichsjustizministerium Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien sowie Entwurf eines Einführungsgesetzes nebst erläuternden Bemerkungen, 1930 [RMJ, AktGE 1930]; dass Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien mit erläutenden Bemerkungen, Oktober 1931 [RMJ, AktGE 1931], abgedruckt in Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Aktienrechtsrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, S 849 ff (Entwurf), S 907 ff (erläuternde Bemerkungen); Rosendorff Die rechtliche Organisation der Konzerne, 1927; Schäffer Die Aktienrechtsreform und ihre Probleme, BB 1958, 1253; ders Selbstfinanzierung und Konzernrecht: Grundsatzfragen der Aktienrechtsreform, AG 1959, 57; Schilling Konzernfragen, JZ 1957, 529; Schlegelberger Die Erneuerung des deutschen Aktienrechts, 1935; Schlegelberger/Quassowski/Schmoelder Verordnung über Aktienrecht vom 19. September 1931 nebst den Durchführungsverordnungen, 1932; J. Schmidt Die Evolution des deutschen Konzernrechts – 42. DJT (1957) und 59. DJT (1992), in Bayer (Hrsg), Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in den Beratungen des Deutschen Juristentages, 2010, S 407; W. Schmidt Die Verfassung der Aktiengesellschaft, in Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 42; Schmoelder Die amtliche Enquete zur Vorbereitung der Reform des Aktienrechts JW 1929, 1338; ders Die amtliche Enquete, JW 1929, 2090; Schubert Der Vorläufige Reichswirtschaftsrat und die Aktienrechtsreform in der Weimarer Zeit, in Schubert/Hommelhoff

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

(Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 9; Schubert/Hommelhoff (Hrsg) Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987; Schupp Das Recht des faktischen Konzerns in der Sicht der großen Aktienrechtsreform, JR 1961, 4; Semler Das zukünftige Aktienrecht? Zum Referentenentwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, WPg 1958, 649; ders Das Recht der verbundenen Unternehmen nach dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, WPg 1960, 485 (Teil I), 514 (Teil II), 552 (Teil III); ders Die Aufgaben des Wirtschaftsprüfers nach dem Entwurf eines Konzernrechts, in Unternehmer und Wirtschaftsprüfer mit dem Blick in die Zukunft, Bericht über die Fachtagung des Instituts der Wirtschaftsprüfer am 4. und 5. Juni 1959 in Stuttgart, 1960, S 49; Simon Die Konzerne im neuen Aktienrecht, Bank-Archiv XXXVI (1937-1937), 241; Spindler Recht und Konzern, 1993; Spitzenorganisationen der gewerblichen Wirtschaft Gemeinsame Denkschrift zum Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, Februar 1959 [Spitzenorganisationen Denkschrift]; dies Ergänzende Stellungnahme zu konzernrechtlichen Bestimmungen im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, November 1959 [Spitzenorganisationen Ergänzende Stellungnahme]; dies Stellungnahme zu den Vorschriften über das Recht der verbundenen Unternehmen im Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes und im Einführungsgesetzentwurf zum Aktiengesetz, 1960 [Spitzenorganisationen Regierungsentwurf]; Stammberger Leitlinien der Aktienrechtsreform, BB 1962, 457; Ständige Deputation des deutschen Juristentages Bericht der durch den 33. Juristentag zur Prüfung einer Reform des Aktienrechts eingesetzten Kommission, 1928; Statistisches Reichsamt Konzerne, Interessengemeinschaften und ähnliche Zusammenschlüsse im Deutschen Reiche Ende 1926, 1927; dass Das Aktienkapital in den deutschen Konzernen, Wirtschaft und Statistik 8 (1928) 108; Strauß Grundlagen und Aufgaben der Aktienrechtsreform, 1960; Stützel Aktienrechtsreform und Konzentration, in Arndt (Hrsg), Die Konzentration in der Wirtschaft, Bd 2, 1960, S 907; Stumpf Besprechung von Heinz Uwe Dettling, Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im Aktiengesetz von 1965, 1997, RabelsZ 65 (2001), 361; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 177, 309, 317 AktG), 2004; Ullmann Die amtliche Enquete, JW 1929, 2098; Wolany Die Diskussion um eine Reform des Aktienrechts, AG 1956, 49; ders Stellungnahme zu den verschiedenen Vorschlägen zur Reform des Aktienrechts, AG 1958, 197 (Teil 1), 250 (Teil 2), 273 (Teil 3); Würdinger Konzernrechtliche Abhängigkeit und Haftung der Konzernleitung, DB 1957, 961; ders Betrachtungen zur Regelung der Konzernverfassung im Entwurf eines Aktiengesetzes, DB 1958, 1447; ders Aktienrecht, 1959; ders Zur Reform des Konzernrechts, FS W Schmidt, 1959, S 279; ders Arbeitsbericht der Konzernrechtskommission des Deutschen Juristentages AG 1960, 285; ders Zum Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, AG 1960, 109. 2. Konzerneingangskontrolle bei der abhängigen Gesellschaft. Armbrüster Wettbewerbsverbote im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 1997, 1269; Bayer Vorsorge- und präventive Abwehrmaßnahmen gegen feindliche Übernahmen, ZGR 2002, 588; ders Gesetzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien auf einen zukünftigen Mehrheitsaktionär?, FS Hüffer, 2010, S 35; Binnewies Die Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1996; ders Formelle und materielle Voraussetzungen von Umwandlungsbeschlüssen – Beschlossen ist beschlossen?, GmbHR 1997, 727; Burgard Die Offenlegung von Beteiligungen, Abhängigkeits- und Konzernlagen bei der Aktiengesellschaft, 1990; ders Die Offenlegung von Beteiligungen bei der Aktiengesellschaft, AG 1992, 41; ders Das Wettbewerbsverbot des herrschenden Gesellschafters, FS Lutter, 2000, S 1033; Cahn/Decher Schadensersatzpflicht wegen Beteiligungserwerb?, Der Konzern 2015, 469; Ebenroth Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle – ein Beitrag zu den Kompetenzen von Vorstand und Hauptversammlung, 1987; Eckert Konzerneingangsschutz im Aktienkonzernrecht auf der Ebene der Untergesellschaft, 1998; Emmerich Konzernbildungskontrolle, AG 1991, 303; v Falkenhausen Minderheitenschutz und Aktienhandel, AG 1972, 237 und 276; Fleischer Europäisches Konzernrecht: Eine akteurzentrierte Annäherung, ZGR 2017, 1; Forum Europaeum Konzernrecht Konzernrecht für Europa, ZGR 1998, 672; M. Geiger Wettbewerbsverbote im Konzernrecht, 1996; Grundmann Der Treuhandvertrag, 1997; Henze Die Treuepflicht im Aktienrecht, BB 1996, 489, ders Das Wettbewerbsverbot im außervertraglichen Aktienrechtskonzern, FS Hüffer, 2010, S 309; ders Kein ungeschriebenes Wettbewerbsverbot für herrschende Unternehmen gegenüber abhängigen Gesellschaften?, ZHR 175 (2011), 1; Hippeli Kein ungeschriebenes Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung zu einem Merger of Equals, NZG 2019, 535; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; Hüffer Kompetenzfragen bei der Zustim-

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen mung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien, Liber Amicorum M. Winter, 2001, S 279; ders Der herrschende Aktionär – Adressat eines ungeschriebenen Wettbewerbsverbots?, FS Röhricht, 2005, S 251; Krause Prophylaxe gegen feindliche Übernahmeangebote, AG 2002, 133; Lieb Abfindungsansprüche im (qualifizierten?) faktischen Konzern, FS Lutter, 2000, S 1151; Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995; Lutter Treuepflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), 164; Lutter/Timm Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht, NJW 1982, 409; Mai Aktionärsschutz und Minderheitenschutz bei der Abwehr unkoordinierter Übernahmen börsennotierter Aktiengesellschaften, 2004; Michalski, Abwehrmechanismen gegen unfreundliche Übernahmeangebote („unfriendly takeovers“) nach deutschem Aktienrecht, AG 1997, 152; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl 1996; ders Übernahmerecht zwischen Kapitalmarktrecht und Aktien(konzern)recht – die konzeptionelle Schwachstelle des RegE WpÜG, ZIP 2001, 1221; Mülbert/Kiem Der schädigende Beteiligungserwerb, ZHR 177 (2013), 819; Raiser Wettbewerbsverbote als Mittel des konzernrechtlichen Präventivschutzes, FS Stimpel, 1985, S 55; Reiling Die Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, 2015; Reul Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen, 1991; Rupprecht Pakethandel und Paketzuschläge im amerikanischen und deutschen Aktienrecht, 1973; Salfeld Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsrecht, 1987; Schindler Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften, 1999; J. Schneider Wettbewerbsverbot für Aktionäre, 2008; U.H. Schneider Gesetzliches Verbot von Stimmrechtsbeschränkungen bei der Aktiengesellschaft?, AG 1990, 56; U.H. Schneider/Burgard Übernahmeangebote und Konzerngründung – Zum Verhältnis von Übernahmerecht, Gesellschaftsrecht und Konzernrecht, DB 2001, 963; Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Sonnenberg Die Änderung des Gesellschaftszwecks, 1990; Teichmann Austrittsrecht und Pflichtangebot bei Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2004, 67; Timm Zur Sachkontrolle von Mehrheitsentscheidungen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1987, 403; Tröger Treupflicht im Konzernrecht, 2000; Wackerbarth Grenzen der Leitungsmacht in der internationalen Unternehmensgruppe, 2001; M. Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999; Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel, 1968; ders Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988; Wimmer-Leonhardt Konzernhaftungsrecht, 2004; M. Wolf Konzerneingangsschutz bei Übernahmeangeboten, AG 1998, 212; Ziemons/Jaeger Treupflichten bei der Veräußerung einer Beteiligung an einer Aktiengesellschaft, AG 1996, 358; Zöllner Schutz der Aktionärsminderheit bei faktischer Konzernierung, FS Kropff, 1997, S 333; ders Treupflichtgesteuertes Aktienkonzernrecht, ZHR 162 (1998), 235. 3. Konzerneingangskontrolle bei der Obergesellschaft. Adolff/Adolff Holzmüller-Kompetenzen der Hauptversammmlung und Missbrauch der Vertretungsmacht durch die Vorstände der Aktiengesellschaft, FS Mailänder, 2006, S 289; Arnold Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre nach Gelatine und Macrotron, ZIP 2005, 1573; Bayer/Lieder/Hoffmann Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens – Eine rechtstatsächliche Umschau mit Würdigung, AG 2017, 717; Beusch Die Aktiengesellschaft – eine Kommanditgesellschaft in der Gestalt einer juristischen Person?, FS Werner, 1984, S 1; Bungert Festschreibung der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten bei der Aktiengesellschaft, BB 2004, 1345; Decher Rechtsfragen des grenzüberschreitenden Merger of Equals, FS Lutter, 2000, S 1209; ders Mitwirkungsrechte der Aktionäre beim Kauf von Unternehmen, FS U.H. Schneider, 2011, S 261; Ebenroth Die Kompetenzen des Vorstands und der Aktionärsschutz in der Konzernobergesellschaft, AG 1988, 1; Feldhaus Der Verkauf von Unternehmensteilen einer Aktiengesellschaft und die Notwendigkeit einer außerordentlichen Hauptversammlung, BB 2009, 562; Fleischer Börseneinführung von Tochtergesellschaften, ZHR 165 (2001), 513; ders Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten im Aktienrecht: Von „Holzmüller“ zu „Gelatine“, NJW 2004, 2335; ders Der Zusammenschluss von Unternehmen im Aktienrecht – Aktienrechtliche Problemfelder bei M&A-Transaktionen, ZHR 12 (2008), 538; ders Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre bei Struktur-, Vergütungs- und Personalentscheidungen in Deutschland, Österreich und der Schweiz, GesRZ 2010, 193; ders Aktionärsdemokratie versus Verwaltungsmacht: Empowering Shareholders oder Director Primacy, in Fleischer/Kalss/Vogt, Konvergenzen und Divergenzen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2011, S 81; Fleischer/Heinrich § 10 Holzmüller, in Fleischer/Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, 2018, § 10, S 345; Fleischer/ Horn Grenzüberschreitende Zusammenschlüsse börsennotierter Unternehmen 20 Jahre nach DaimlerChrysler, DB 2019, 2675; Fuhrmann „Gelatine“ und die Holzmüller-Doktrin: Ende einer juristi-

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schen Irrfahrt?, AG 2004, 339; Geßler Einberufung und ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten, FS Stimpel, 1995, S 771; Goette Organisation und Zuständigkeit im Konzern, AG 2006, 522; Goj Ungeschriebenes Hauptversammlungserfordernis beim Beteiligungserwerb?, 2017; Götz Die Sicherung der Rechte der Aktionäre der Konzernobergesellschaft bei Konzernbildung und Konzernleitung, AG 1984, 85; Götze „Gelatine“ statt „Holzmüller“ – Zur Reichweite ungeschriebener Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung, NZG 2004, 585; Groß Zuständigkeit der Hauptversammlung bei Erwerb und Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen, AG 1994, 266; Habersack, Mitwirkungsrechte der Aktionäre nach Macrotron und Gelatine, AG 2005, 137; Heinsius Organzuständigkeiten bei Bildung, Erweiterung und Umorganisation des Konzerns, ZGR 1984, 383; Henze Minderheitenschutz durch materielle Kontrolle der Beschlüsse über die Zustimmungen nach § 179a AktG und die Änderung des Unternehmensgegenstandes der Aktiengesellschaft?, FS Boujong, 1996, S 233; ders Holzmüller vollendet das 21. Lebensjahr, FS Ulmer, 2003, S 211; Hirte Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung, 1986; Hoffmann-Becking, „Holzmüller“, „Gelatine“ und die These von der Mediatisierung der Aktionärsrechte, ZHR 172 (2008), 231; Hofmeister Veräußerung und Erwerb von Beteiligungen bei der Aktiengesellschaft: Denkbare Anwendungsfälle der Gelatine-Rechtsprechung, NZG 2008, 47; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; Horn Verträge über internationale Unternehmenszusammenschlüsse, FS Lutter, 2000, S 1113; Jansen Ungeschriebene Zuständigkeiten der Hauptversammlung bei der Sanierung der Aktiengesellschaft, 2007; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten der Hauptversammlung in der Aktiengesellschaft, 2009; Joost „Holzmüller 2000“ vor dem Hintergrund des Umwandlungsgesetzes, ZHR 163 (1999), 164; Kiefner Konzernumbildung und Börsengang der Tochter, 2005; ders Beteiligungserwerb und ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit, ZIP 2011, 545; Kiesewetter/Spengler Hauptversammlungszuständigkeit bei Veräußerung und Erwerb von Gesellschaftsvermögen im Rahmen von M&A-Transaktionen, Der Konzern 2009, 451; Koch Die Zuständigkeit der Hauptversammlung für Zusammenschlüsse nach dem Linde/Praxair-Modell, ZGR 2019, 588; Koppensteiner „Holzmüller“ auf dem Prüfstand, Der Konzern 2004, 381; Kort Die Bedeutung von Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck einer AG bei Auslagerung von Geschäftsbereichen auf gemeinnützige Gesellschaften, NZG 2011, 929; Krause Zur ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit beim Unternehmenserwerb, BB 2011, 403; Krautz Mitentscheidungsrechte der Aktionäre – Eine ökonomische Analyse am Beispiel der Holzmüller- und Gelatine-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, 2011; Kropff Über die „Ausgliederung“, FS Geßler, 1971, S 111; Leuschner Das Konzernrecht des Vereins, 2011; Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995, ders Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten im Lichte von Holzmüller, Macrotron und Gelatine, ZGR 2005, 1; Lorenz/Pospiech Holzmüller Reloaded – Hauptversammlungskompetenz beim Beteiligungserwerb?, DB 2010, 1925; Lutter Die Rechte der Gesellschafter beim Abschluss fusionsähnlicher Unternehmensverbindungen, DB 1973, Beilage Nr 21/73, S 1; ders Teilfusionen im Gesellschaftsrecht, FS Barz, 1974, S 199; ders Zur Binnenstruktur des Konzerns, FS Harry Westermann, 1974, S 347; ders Organzuständigkeiten im Konzern FS Stimpel, 1985, S 825; ders Der Erwerb der Dresdner Bank durch die Commerzbank – ohne ein Votum ihrer Hauptversammlung?, ZIP 2012, 351; Lutter/Leinekugel Kompetenzen von Hauptversammlung und Gesellschafterversammlung beim Verkauf von Unternehmensteilen, ZIP 1998, 225; Markwardt „Holzmüller“ im vorläufigen Rechtsschutz, WM 2004, 211; Marsch-Barner Zur „Holzmüller“-Doktrin nach „Gelatine“, in Grundmann et al., Anleger- und Funktionsschutz durch Kapitalmarktrecht, Symposium Schwark, 2006, S 105; Martens Die Entscheidungsautonomie des Vorstands und die „Basisdemokratie“ in der Aktiengesellschaft, ZHR 147 (1983), 377; Mecke Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, 1992; Mertens Die Übertragung des ganzen Vermögens ist die Übertragung des (so gut wie) ganzen Vermögens, FS Zöllner, 1998, S 385; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl 1996; Nicoleyczik/Gubitz Erwerb der Dresdner Bank durch die Commerzbank – Beteiligungserwerb kein „Holzmüller“-Fall, NZG 2011, 91; Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002; ders „Holzmüller“ und der Rechtsschutz des Aktionärs gegen das Verwaltungshandeln im Rechtsvergleich, ZHR 172 (2008), 42; Priester Die klassische Ausgliederung – ein Opfer des Umwandlungsgesetzes 1994, ZHR 163 (1999), 187; ders Aktionärsentscheid zum Unternehmenserwerb, AG 2011, 654; ders Unterschreitung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes im Aktienrecht, ZGR 2017, 474; v. Rechenberg Holzmüller – Auslaufmodell oder Grundpfeiler der Kompetenzverteilung in der AG?, FS Bezzenberger, 2000, S 359; Rehbinder Zum konzernrechtlichen Schutz der Aktionäre einer Obergesellschaft, ZGR

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen 1983, 92; Reichert Mitwirkungsrechte und Rechtsschutz der Aktionäre nach Macrotron und Gelatine, AG 2005, 150; Reiling Die Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes – eine Analyse unter Berücksichtigung des französischen Rechtszustandes, 2015; M. Renner Hauptversammlungszuständigkeit und Organadäquanz, AG 2015, 513; W. Renner Holzmüller-Kompetenz der Hauptversammlung beim Erwerb einer Unternehmensbeteiligung?, NZG 2002, 1091; Röhricht Die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht, in VGR 5 (2002), 2003, S 3; Schmolke Hauptversammlungszuständigkeit für Business Combination Agreements, in VGR 24 (2018), 2019, S 137; U.H. Schneider Konzernleitung als Rechtsproblem, BB 1981, 249; Seidel/Kromer Fusion von Linde und Praxair auch ohne Hauptversammlungsbeschluss zulässig, AG 2019, 206; Seiler/Singhof Zu den Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung der „Holzmüller“-Grundsätze, Der Konzern 2003, 313; Sieger/Hasselbach Die Holzmüller-Entscheidung im Unterordnungskonzern, AG 1999, 241; Simon Von „Holzmüller“ zu „Gelatine“ – Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten im Lichte der BGH-Rechtsprechung, DStR 2004, 1482 (Teil 1) und 1528 (Teil 2); Spindler Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten – wohin führt der Weg?, FS Goette, 2011, S 513; Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen in börsennotierten und nicht börsennotierten Aktiengesellschaften, 2009; Stephan/Strenger Die Zuständigkeiten der Hauptversammlung bei Strukturveränderungen – ein anlassbedingter Vorschlag, AG 2017, 346; Stöcker Rechtsfragen grenzüberschreitender Unternehmenszusammenschlüsse, 2003; Streuer Der statutarische Unternehmensgegenstand, 2001; Strohn Zur Zuständigkeit der Hauptversammlung bei Zusammenschlussvorhaben unter Gleichen, ZHR 182 (2018), 114; Stukenberg Ungeschriebene „Holzmüller“-Zuständigkeiten der Hauptversammlung im Lichte der „Macrotron und „Gelatine“-Entscheidungen des BGH, 2007; Sünner Aktionärsschutz und Aktienrecht, AG 1983, 169; Tieves Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 1998; Timm Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980; ders Hauptversammlungskompetenzen und Aktionärsrechte in der Konzernspitze, AG 1980, 172; Ulmer Ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung? – Eine Buchbesprechung, AG 1975, 15; J. Vetter Freigabeverfahren, Holzmüller und Änderung des Unternehmensgegenstands, Liber Amicorum Winter, 2011, S 731; Wackerbarth Grenze der Leitungsmacht in der internationalen Unternehmensgruppe, 2001; M. Wagner Ungeschriebene Kompetenzen der Hauptversammlung. Dogmatische Grundlagen und Anwendungsfälle, 2006; Wahlers Konzernbildungskontrolle durch die Hauptversammlung der Obergesellschaft, 1995; Weber Gesamtvermögensgeschäft und Gesellschafterbeschluss: Eine Studie des § 179a AktG am Beispiel von Grundstücksgeschäften, DNotZ 2018, 96; Weißhaupt Der eigentliche Holzmüller-Beschluss, NZG 1999, 804; ders Holzmüller-Informationspflichten nach den Erläuterungen des BGH in Sachen „Gelatine“, AG 2004, 585; Werner Zuständigkeitsverlagerung in der Aktiengesellschaft durch Richterrecht?, ZHR 147 (1983), 429; Westermann Organzuständigkeit bei Bildung, Erweiterung und Umorganisation des Konzerns, ZGR 1984, 352; ders Die Holzmüller-Doktrin – 19 Jahre danach, FS Koppensteiner, 2001, S 259; Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988; Wilsing Die Zuständigkeit der Hauptversammlung für Unternehmenszusammenschlüsse am Beispiel Linde/Praxair – Gedanken de lege lata und de lege ferenda, FS Marsch-Barner, 2018, S 595; Wirth „Holzmüller“-Zuständigkeit der Hauptversammlung – auch in der beherrschten Aktiengesellschaft?, FS Bechtold, 2006, S 647; Wollburg/Gehling Umgestaltung des Konzerns – wer entscheidet über die Veräußerung von Beteiligungen einer Aktiengesellschaft?, FS Lieberknecht, 1997, S 133; Zeidler Die Hauptversammlung der Konzernmutter – ungeschriebene Zuständigkeiten und Information der Aktionäre, NZG 1998, 91; Zientek Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen bei Unternehmensakquisitionen einer Aktiengesellschaft, 2016; Zimmermann/Pentz „Holzmüller“ – Ansatzpunkt, Klagefristen, Klageantrag, FS W. Müller, 2001, S 151. 4. Konzernrecht und Übernahmerecht. Baums Übernahmeregeln in der Europäischen Gemeinschaft, ZIP 1989, 1376; Berding Gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Grundsätze im Übernahmerecht, WM 2002, 1149; Brellochs Konzernrechtliche Beherrschung und übernahmerechtliche Kontrolle, NZG 2012, 1010; Buck-Heeb Kapitalmarktrecht, 8. Aufl 2016; Cahn Der Kontrollbegriff des WpÜG, in Mülbert/Kiem/Wittig (Hrsg), 10 Jahre WpÜG, 2011, S 77; Eggers Das Pflichtangebot im Spannungsfeld zwischen Kapitalmarkt- und Konzernrecht, 2008; Faden Das Pflichtangebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG), 2008; Fleischer Schnittmengen des WpÜG mit benachbarten Rechtsmaterien – eine Problemskizze, NZG 2002, 545; ders Das Aktiengesetz von 1965

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und das neue Kapitalmarktrecht, ZIP 2006, 451; Fleischer/Kalss Das neue Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002; Gower/Davies/Worthington Principles of Modern Company Law, 10. Aufl 2016; Grunewald Was bringt der Vorschlag einer 13. Richtlinie über Übernahmeangebote für das deutsche Recht?, WM 1989, 1233; dies Der geänderte Vorschlag einer 13. Richtlinie betreffend Übernahmeangebote, WM 1991, 1361; Habersack Reformbedarf im Übernahmerecht, ZHR 166 (2002), 619; Habersack/Mayer Der neue Vorschlag 1997 einer Takeover-Richtlinie – Überlegungen zur Umsetzung in das nationale Recht, ZIP 1997, 2141; Harbarth Kontrollerlangung und Pflichtangebot, ZIP 2002, 321; Heinbach Kontrollerlangung und Pflichtangebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2005; Heiser Interessenkonflikte in der Aktiengesellschaft und ihre Lösung am Beispiel des Zwangsangebots, 1999; Herkenroth Konzernierungsprozesse im Schnittfeld von Konzern- und Übernahmerecht, 1994; Hommelhoff/Hopt/Lutter (Hrsg) Konzernrecht und Kapitalmarktrecht, 2001; Hopt Übernahmeangebote im europäischen Recht, FS Rittner, 1991, S 187; ders Europäisches und deutsches Übernahmerecht, ZHR 161 (1997), 368; ders Konzernrecht und Kapitalmarktrecht in Deutschland, in Hommelhoff/Hopt/Lutter (Hrsg), Konzernrecht und Kapitalmarktrecht, 2001, S 31; ders Konzernrecht und Kapitalmarktrecht: Rechtsvergleichende Synthese, in Hommelhoff/Hopt/Lutter (Hrsg), Konzernrecht und Kapitalmarktrecht, 2001, S 279; ders Konzernrecht: Die europäische Perspektive, ZHR 171 (2007), 199; Hopt/Mülbert/Kumpan Reformbedarf im Übernahmerecht, AG 2005, 109; Houben Die Gestaltung des Pflichtangebots unter dem Aspekt des Minderheitenschutzes und der effizienten Allokation der Unternehmenskontrolle, WM 2000, 1873; Kalss Anlegerinteressen – Der Anleger im Handlungsdreieck von Vertrag, Verband und Markt, 2001; dies Das Austrittsrecht als modernes Instrument des Kapitalgesellschaftsrechts, wbl 2001, 366; dies Alternativen zum deutschen Aktienkonzernrecht, ZHR 171 (2007), 146; Kleindiek Funktion und Geltungsanspruch des Pflichtangebots nach dem WpÜG – Kapitalmarktrecht – Konzernrecht – Umwandlungsrecht, ZGR 2002, 546; Langenbucher Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl 2015; dies 50 Jahre Aktiengesetz – Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 273; Lenenbach Kapitalmarktrecht und kapitalmarktrelevantes Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 2010; Letzel Das Pflichtangebot nach dem WpÜG, BKR 2002, 293; Mertens Förderung von, Schutz vor, Zwang zu Übernahmeangeboten?, AG 1990, 252; Mühle Das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz im Schnittfeld zwischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2002; Lutter Gesellschaftsrecht und Kapitalmarktrecht, FS Zöllner, 1999, Bd I, S 363; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl 1996; ders Übernahmerecht zwischen Kapitalmarktrecht und Aktien(konzern)recht – die konzeptionelle Schwachstelle des RegE WpÜG, ZIP 2001, 1221; Mülbert/Schneider Der außervertragliche Abfindungsanspruch im Recht der Pflichtangebote, WM 2003, 2301; Munscheck Die Übernahmeregelung als Alternative zum geltenden Schutzsystem für Minderheitsaktionäre abhängiger Aktiengesellschaften?, 1999; Neye Der neue Vorschlag der Kommission für eine dreizehnte Richtlinie über Übernahmeangebote, DB 1996, 1121; ders Der gemeinsame Standpunkt des Rates zur 13. Richtlinie – ein entscheidender Schritt auf dem Weg zu einem europäischen Übernahmerecht, AG 2000, 289; Paul Gesetzgeberisches Regelungsanliegen und rechtsdogmatische Einordnung von § 35 WpÜG – Wider die These vom Konzerneingangsschutz, Der Konzern 2009, 890; Reul Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen, 1991; Richter Der Kapitalmarkt und sein Gesellschaftsrecht – Überlegungen zu einem kapitalmarktgemäßen Gesellschaftsrecht börsennotierter Gesellschaften, ZHR 172 (2008), 419; Riethmüller Minderheitenschutz und allokative Steuerung im System von Konzern- und Übernahmerecht, 2013; Schütz Pflichtangebote an Aktionäre zwischen Gesellschaftsrecht und Kapitalmarktrecht, 2005; Tröger Unternehmensübernahmen im deutschen Recht – Die Regelungen des WpÜG für öffentliche Angebote, DZWiR 2002, 353 (Teil I), 397 (Teil II); Windbichler Gesellschaftsrecht, 24. Aufl 2017. 5. Konzernrecht und Related Party Transactions. Bayer/Selentin Related Party Transactions: der neueste EU-Vorschlag im Kontext des deutschen Aktien- und Konzernrechts, NZG 2015, 7; Bungert/ Berger Say on Pay und Related Party Transactions: der RefE des Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie, DB 2018, 2860; Bungert/Wansleben Umsetzung der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie in das deutsche Recht: Say on Pay und Related Party Transactions, DB 2017, 1190; DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II), NZG 2019, 12; Drygala Europäisches

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Konzernrecht: Gruppeninteresse und Related Party Transactions, AG 2013, 198; Engert/Florstedt Geschäfte mit nahestehenden Personen aus empirischer Sicht, ZIP 2019, 493; Fleischer Europäisches Konzernrecht, ZGR 2017, 1; ders Related Party Transactions bei börsennotierten Gesellschaften: Deutsches Aktien(konzern)recht und Europäische Reformvorschläge, BB 2014, 2691; Grigoleit Regulierung von Related Party Transactions im Kontext des deutschen Konzernrechts, ZGR 2019, 379; Heldt „Say on Pay“ und „Related Party Transactions“ im Referentenentwurf des ARUG II aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, AG 2018, 905; Hommelhoff Ein Neustart im europäischen Konzernrecht KSzW 2014, 63; Kleinert/Mayer Geschäfte der Aktiengesellschaft mit nahestehenden Personen und Unternehmen – Bestandsaufnahme und anstehende Neuerung durch die Umsetzung der EUAktionärsrechterichtlinie II, EuZW 2018, 314; Lieder/Wernert Related Party Transactions nach dem Referentenentwurf eines ARUG II, ZIP 2018, 2441; dies Related Party Transactions: Ein Update zum Regierungsentwrf des ARUG II, ZIP 2019, 989; Mörsdorf/Piroth Neue Aktionärsrechte-Richtlinie und Minderheitenschutz im deutschen Aktienrecht – unlösbarer Konflikt oder friedliche Koexistenz?, ZIP 2018, 1449; Müller Related Party Transactions im Konzern, ZGR 2019, 97; Paschos/Goslar Der Referentenentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) aus Sicht der Praxis, AG 2018, 857; Roth Related Party Transactions auf dem Prüfstand, 2018; J. Schmidt Die Umsetzung der Aktionärsrechte-Richtlinie 2017: der Referentenentwurf für das ARUG II, NZG 2018, 1201; Spindler/Seiler Die Zustimmungspflicht bei Related Party Transactions in der konzernrechtlichen Diskussion – Ein Plädoyer für die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, AG 2017, 169; Tarde Die verschleierte Konzernrichtlinie – zu den neuesten EU-Vorgaben für related party transactions und ihren Auswirkungen auf das deutsche Recht, ZGR 2017, 360; ders Related Party Transactions – Empfehlungen zur Umsetzung der reformierten Aktionärsrechterichtlinie vor dem Hintergrund eines deutsch-englischen Rechtsvergleichs, 2018; Tröger Related Party Transactions mit Blockaktionären im europäischen Gesellschaftsrecht, AG 2015, 53; Tröger/Roth/Strenger Effektiver Aktionärsschutz bei Related Party Transactions: wider die „weiße Salbe“ des ARUG II-Referentenentwurfs, BB 2018, 2946; Veil Transaktionen mit Related Parties im deutschen Aktien- und Konzernrecht – Grundsatzfragen der Umsetzung der Aktionärsrechte-Richtlinie, NZG 2017, 521; J. Vetter Regelungsbedarf für Related Party Transactions?, ZHR 179 (2015), 273.

A. Entstehung I. Rechtsstand vor dem Aktiengesetz von 1965 1

Die Vorschriften der §§ 311 ff sind eine Kunstschöpfung des Aktiengesetzgebers von 1965, der mit ihnen die weltweit erste Konzernrechtskodifikation vorlegte.1 Um diese Neukonzeption besser zu verstehen, ist es erforderlich, sich zunächst den früheren Rechtsstand vor Augen zu führen, auf den der Regierungsentwurf von 1960 an vielen Stellen Bezug genommen hat.2 1. Konzernrechtsdiskussion in der Weimarer Republik

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Den „Beginn der Konzernrechtsgeschichte“3 datiert eine prominente Literaturstimme auf das Jahr 1881, in dem das RG der Mehrheitsherrschaft in der AG erstmals Schranken gezogen hatte.4 Eine breitflächigere Konzernrechtsdiskussion entfaltete sich allerdings erst

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Dazu – nicht ohne Stolz – Geßler JBl 1966, 169, 179: „Diese Regelung hat in der aktienrechtlichen Gesetzgebung der Welt kein Vorbild. Sie dürfte als die reformerische Tat des deutschen AktG. von 1965 anzusehen sein.“ Vgl etwa Begr RegE zu § 311 AktG bei Kropff S 407 f.

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Hommelhoff S 2. Zustimmend Dettling S 54 mit Fn 28; J. Schmidt S 407, 413 mit Fn 14; Spindler S 76 mit Fn 181. Vgl RGZ 3, 123 – Rumänische Eisenbahn.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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nach dem Ersten Weltkrieg.5 Begünstigt durch die galoppierende Inflation6 und konzernfreundliche steuerrechtliche Rahmenbedingungen7, bildeten sich zu Beginn der zwanziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts gewaltige Konzerne8, die man anschaulich als „industrielle Herzogtümer“9 beschrieb. Das Schrifttum sah seine Aufgabe zunächst in der Sammlung und Ordnung der Rechtstatsachen und bemühte sich um eine Begriffsbildung.10 Dabei dominierten organisationsrechtliche Fragen beim Aufbau von Unternehmensgruppen.11 Durch die Kunstgriffe der Kautelarjuristen12 entstand rasch ein „erblühendes, filigranes Konzernvertragswesen“13. Treffend hat man das Aktienkonzernrecht daher als „selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft, Recht der Kautelarjurisprudenz“ bezeichnet.14 Schon in dieser frühen Zeit entwickelte sich der wirkmächtige Gedanke eines Vorrangs 3 des Konzerninteresses.15 Zu seinen Protagonisten zählte der jüdische Rechtsanwalt Frederick (Fritz) Haußmann, der den Haftungsausschluss der Konzernmehrheit für Maßnahmen, die dem Interesse einer abhängigen Gesellschaft zuwiderliefen, schlicht damit begründete, „daß der Zweck des Ganzen dem Zweck des Teilbetriebes vorgehen muß“16. Vertieft wurde diese Frage sodann im sog Enquête-Ausschuss des Reichstages zur Untersuchung der Erzeugungs- und Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft17, der sich ab 1926 auch mit den Wandlungen in den wirtschaftlichen Organisationsformen beschäftigte.18

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Eingehend dazu Dettling S 57 ff; Hommelhoff S 2 ff; Nörr ZHR 150 (1986), 155, 168 ff; Spindler S 82 ff. Dazu Bühler S 293 mit Fn 3, wonach die „Grundlagen vieler, auf Konzernbeherrschung basierender und noch heute bestehender, industrieller Machtstellungen in jenen Hochinflationsjahren geschaffen“ wurden. Zu Schachtelprivileg und Organschaft Bühler S 284, 312 ff; Friedländer S 38 ff; rückblickend Dettling S 59 ff; Emmerich/Habersack § 1 Rn 30 ff; Nörr S 125 f; Spindler S 17 ff. Zahlenmaterial bei Statistisches Reichsamt, Konzerne, S 13; Statistisches Reichsamt, Wirtschaft und Statistik 8 (1928), 108. Friedländer S 9; Nörr ZHR 150 (1986), 155, 169; Rasch S 7; eingehend auch Liefmann S 290 ff. Grundlegend Haußmann Die Tochtergesellschaft, 1923; ders Die Grundlegung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, 1926; Friedländer Konzernrecht, 1. Aufl 1927; Rosendorf Die rechtliche Organisation der Konzerne, 1927; Kronstein Die abhängige juristische Person, 1931; zuvor bereits für einen Spezialbereich Isay Das Recht am Unternehmen, 1910, S 96 ff. Rückblickend Emmerich/Habersack § 1 Rn 10; ähnlich Hommelhoff S 12: „Die spezifisch konzernrechtlichen Aufgaben stellte man sich so: Man wollte zum einen die Erscheinungsformen des Konzerns systematisieren und zum anderen die Mittel der Konzernbildung.“; ferner Nörr ZHR 150 (1986), 155, 170: „Das Konzern-

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recht der Weimarer Zeit war in seinem privatrechtlich-systematischen Teil vorwiegend eine Typen- und Formenlehre.“ Zu deren großem Einfluss auf die Entstehung des Konzernrechts Nörr ZHR 150 (1986), 155, 170: „Die ersten Grundlagen wurden von der Kautelarjurisprudenz gelegt, die die Formen des Gesellschaftsrechts in den Dienst der Zusammenschlußbestrebungen der Wirtschaft zu stellen suchten […]. Als dann der in der Konzernwirklichkeit gewachsene Rechtsstoff nach einer systematischen Erarbeitung drängte, waren es in der Mehrzahl dieselben Juristen, die sich dieser Aufgabe unterzogen. So war das Konzernrecht von Anfang an im engsten Sinne professionell, durch eine Handvoll Wirtschaftsanwälte geprägt.“; s auch Kronstein Briefe an einen jungen Deutschen, 1967, S 112. Dettling S 63. Rasch Richtige und falsche Wege, S 33; dies aufgreifend Fleischer RabelsZ 82 (2018), 239, 259. Rückblickend dazu Altmeppen 22. Kap Rn 12 ff; Dettling S 64 f; Hommelhoff S 17 f. Haußmann Unternehmenszusammenfassungen, S 152 f; zuvor bereits ders Tochtergesellschaft, S 53 ff, 58, 61. Eingesetzt durch § 5 Abs 2 des Gesetzes über einen Ausschuß zur Untersuchung der Erzeugungs- und Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft vom 15.4.1926 RGBl I S 195. Vgl Unterausschuß für allgemeine Wirtschaftstruktur (I. Unterausschuß), 3. Arbeitsgruppe: Wandlungen in den wirtschaftlichen Organisa-

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Max Hachenburg, der große jüdische19 Wirtschaftsanwalt, führte dort aus, dass die Verwaltungsmitglieder der Einzelgesellschaften stets im Interesse des ganzen Konzerns handeln dürften: „Die Möglichkeit, daß die Einzelgesellschaft zugunsten der Gesamtheit Opfer bringt, folgt aus dem Wesen des Zusammenschlusses“20. Sein Mannheimer Anwaltskollege Karl Geiler beurteilte den Vorrang des Konzerninteresses im selben Ausschuss anhand von Effizienzerwägungen: „Erweist sich das Vorgehen der Konzernmajorität unter dem heute so wichtigen Gesichtspunkt der Produktivität betrachtet als rationelle Maßnahme, so wird die Haftung zu verneinen sein, auch wenn die Minorität durch das Vorgehen in ihren Interessen benachteiligt wird. Die Majorität handelt dann nicht so sehr eigensüchtig als volkswirtschaftlich rationell.“21 Lasse sich das Vorgehen der Majorität dagegen nicht unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigen, dann sei eine Haftung angezeigt, soweit der Minorität ein Schaden entstehe, der nicht durch andere Leistungen an die Gesellschaft ausgeglichen werde.22 Julius Flechtheim, Rechtsanwalt und Aufsichtsratsmitglied in verschiedenen Großunternehmen, steuerte zu alledem die Beobachtung bei, dass die Berücksichtigung des Konzerninteresses gang und gäbe sei, „ohne daß man sich in der Praxis eines Unrechts bewußt ist“23. Protest hiergegen erhob sich von Bruno Buchwald, der vorbrachte, dass eine „Schädigung der Minderheit zum Nutzen der Konzernmehrheit sittlich nicht zu rechtfertigen“ sei.24 Daher müsse eine Haftung der Großaktionäre eintreten, „wenn die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns verletzt wird“25. Der im Jahre 1930 vorgelegte Generalbericht des Enquête-Ausschusses wandte sich gegen die Theorie vom Vorrang des Konzerninteresses: „Diese Anschauung, die im einzelnen Falle zu einer schweren Benachteiligung der nicht gebundenen Aktionäre der Tochtergesellschaft führen kann, entbehrt indessen der rechtlichen Grundlage; hier muß das Interesse der Tochtergesellschaft allein maßgeblich sein.“26 Rechtspolitisch beließ er es hingegen bei einem Appell an die Charakterstärke der Organmitglieder der Tochtergesellschaft.27 Auch von anderer Seite wurde eine Privilegierung des Konzerninteresses zurückgewiesen.28 Eng verwoben mit dem gerade erörterten Fragenkreis war die Diskussion um eine 4 aktienrechtliche Generalklausel, die eine Haftung des (Groß-)Aktionärs bei vorsätzlicher Verfolgung gesellschaftsfremder Sondervorteile vorsehen sollte.29 Eine solche „Majoritätshaftung auf eigensüchtiges Verhalten“30 wurde schon in der Enquête-Kommission von

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tionsformen; für eine Zusammenfassung seiner Arbeiten Dernburg/Hecht/Neu Erzeugungsund Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft, 1931; rückblickend Dettling S 66 f; Schubert S 9, 28 f. Zu den großen rechtswissenschaftlichen Leistungen der jüdischen Juristen in der Weimarer Republik Nörr ZHR 150 (1986), 155: „[D]as Aktien- und Konzernrecht war weithin von jüdischen Juristen geprägt, die im NS-Deutschland zum Verstummen gebracht wurden.“; ähnlich Hommelhoff S 21. Hachenburg S 44, 50. Geiler S 52, 82. Vgl Geiler S 52, 82 f. Flechtheim S 5, 33. Vgl Buchwald S 89, 103. Buchwald S 89, 103. Enquête-Ausschuß Generalbericht, S 81. Vgl Enquête-Ausschuß Generalbericht S 81 f.:

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„In tatsächlicher Hinsicht können die Mitglieder der Verwaltung der Tochtergesellschaft hier in schwere Interessenkonflikte kommen, denn sie müssen bei einer pflichtgemäßen Wahrung der Belange ihrer Gesellschaft gegenüber dem Großaktionär mit dem Verlust ihrer Stellung rechnen; hier kommt es, wie Schlitter zutreffend bekundet hat, entscheidend auf die Persönlichkeit an; nach seinen Feststellungen haben starke Persönlichkeiten in der Verwaltung der Tochtergesellschaft häufig mit Geschick die Interessen ihres Unternehmens gegenüber denen der Konzernmachthaber vertreten.“ Vgl Natter ZBH 1927, 138; ders FS Pinner, 1932, S 507, 596 f. Rückblickend dazu Hommelhoff S 18 f, 24 ff; Voigt S 5 ff. Geiler S 52, 82.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

Flechtheim31, Geiler32 und Buchwald33 erwogen oder sogar gefordert. In die gleiche Richtung ging der im Jahre 1928 vorgelegte Bericht einer vom Deutschen Juristentag 1926 eingesetzten Kommission zur Reform des Aktienrechts aus der Feder von Hachenburg.34 Er empfahl die Einführung einer schadensersatzbewehrten Generalklausel, nach der die Ausübung des Stimmrechts unzulässig sein sollte, „wenn der Aktionär durch diese unter Verletzung der offenbaren Interessen der Gesellschaft gesellschaftsfremde Sondervorteile für sich oder einen Dritten verfolgt“.35 Damit werde dem Richter die Möglichkeit gegeben, einzugreifen, ohne den Schadensersatzpflichtigen „mit dem Stigma des Handelns gegen die guten Sitten belasten zu müssen“36. Das Reichsjustizministerium, das im November 1927 mit den Vorarbeiten zu einer Aktienrechtsreform begonnen hatte, griff diese Anregung auf und stellte in seinem umfangreichen Fragebogen37 neben der Haftung für die unrichtige Stimmabgabe zusätzlich eine allgemeine Haftung des Großaktionärs für sonstiges eigensüchtiges Verhalten zur Debatte.38 Befürwortet und weiter vertieft wurde der Gedanke einer allgemeinen Schadensersatzhaftung in der Stellungnahme des einflussreichen Deutschen Anwaltsvereins, der ihn auch unter dem Gesichtspunkt der Konzernbildung für notwendig erachtete.39 Danach könne das Konzerninteresse zwar eine bestimmte Maßnahme rechtfertigen, die im Widerspruch zum eigenen Interesse der Tochtergesellschaft stehe; in einem solchen Fall müsse aber ein billiger Ausgleich geschaffen werden.40 Mit dem Zusammenbruch zahlreicher Konzerne im Zuge der Weltwirtschaftskrise von 5 1929 rückten die „Konzerngefahren“ schärfer in das Bewusstsein einer größeren Öffentlichkeit.41 Die Ende 1927 im Reichsjustizministerium begonnenen Reformarbeiten griffen dieses Problem aber nicht breitflächig auf. Sowohl der erste Entwurf eines Aktiengesetzes vom Sommer 1930 als auch der zweite Entwurf vom Oktober 1931 hielten es nicht für zweckmäßig, „das Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft von Grund auf zu

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Vgl Flechtheim S 5, 43: „Es wird die Frage sein, ob nicht neben den Rechtsbehelfen dieser Art, die das allgemeine bürgerliche Recht an die Hand gibt (vgl. insbesondere §§ 138, 823, 826 BGB.), die Aufstellung besonderer aktienrechtlicher Vorschriften am Platze ist. Insbesondere erscheint mir die Frage ernstlicher Prüfung wert, ob nicht der Majoritätsbesitzer unter erleichterten Voraussetzungen sowohl den Gläubigern wie den außenstehenden Aktionären der von ihm beherrschten Gesellschaft gegenüber für einen Mißbrauch seines Einflusses verantwortlich zu machen ist.“ Vgl Geiler S 52, 82. Vgl Buchwald S 89, 103 unter Hinweis auf entsprechende Vorschriften im österreichischen Bankhaftungs-Gesetz (vgl dazu Kastner, Das österreichische Bankenrecht seit 1920 bis 1938, ÖBA 1988, 871) und im liechtensteinischen Recht. Vgl Ständige Deputation DJT S 27 ff. Ständige Deputation DJT S 27; zustimmend Brodmann ZHR 94 (1924), 31, 68 f. Ständige Deputation DJT S 29. Zur Technik und zum Inhalt des Fragebogens

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Schmölder JW 1929, 1338 ff, 2090 ff; Ullmann JW 1929, 2098 ff. Rückblickend Hommelhoff S 18. Vgl Deutscher Anwaltsverein Teil II, S 75 f. Vgl Deutscher Anwaltsverein Teil II, S 76: „Das Konzerninteresse wird sich oft mit den allgemeinen volkswirtschaftlichen Interessen decken. Es kann eine bestimmte Maßnahme, z.B. die Stillegung der Tochtergesellschaft fordern, die Interessen der Tochtergesellschaft zu schädigen geeignet ist. Dann muß ein billiger Ausgleich geschaffen werden. Andernfalls besteht das Widerspruchsrecht der Minderheit.“; rückblickend Hommelhoff S 26, der in dieser Stellungnahme drei Grundsätze identifiziert: (1) Grundsatz der Interessenabwägung zwischen Konzerninteresse und Eigeninteresse der Tochtergesellschaft, (2) Grundsatz des Dulde und Liquidiere, (3) Grundsatz der Abwehr eigensüchtigen Verhaltens. Vgl Noerr S 121: „Die Vertrauenskrise, in die das Aktienwesen während der Wirtschaftskrise geriet, war denn auch eine Krise der Konzerne.“

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen klären und gesetzlich zu regeln“42. Stattdessen beließen es § 84 E-1930 und § 86 E-1931 bei einer Sonderhaftung des Aktionärs, der „vorsätzlich zwecks Erreichung gesellschaftsschädlicher Sondervorteile für sich oder einen Dritten unter Benutzung seines Einflusses als Aktionär ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft zu handeln“.43 Beide Entwürfe verzichteten, namentlich bei der Definition gesellschaftsfremder Sondervorteile im Beschlussmängelrecht, auf eine generelle Privilegierung von Konzernverhältnissen.44 Ausweislich der Gesetzesmaterialien sollte die Rechtsprechung „nach der Lage des einzelnen Falles eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Konzerns und denen seiner Mitgliedsgesellschaften vornehmen“45. Vor diesem Hintergrund blieb es der durch Notverordnung in Kraft getretenen Aktien6 rechtsnovelle von 193146 vorbehalten, die erste Regelung mit Konzernbezug einzuführen: das in § 226 Abs 4 HGB normierte Verbot der Zeichnung von Aktien der Mutter durch eine „abhängige Gesellschaft“.47 Hervorhebung verdient des Weiteren die in § 260a Abs 2 HGB neu eingeführte Pflicht, in dem Geschäftsbericht „auch über die Beziehungen zu einer abhängigen Gesellschaft und einer Konzerngesellschaft zu berichten“. Durch diese Vorschriften sollte nach der maßgeblichen Kommentierung „den Unzuträglichkeiten vorgebeugt werden, die sich aus der Verflechtung und Verschachtelung von Gesellschaften und den dadurch ermöglichten Verschleierungen und Umgehungen der aktienrechtlichen, insbesondere bilanzrechtlichen Vorschriften ergeben“48. 2. Konzernrechtliche Regelungen im Aktiengesetz von 1937

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a) Diskussionen in der Akademie für Deutsches Recht. In der Frühzeit des Nationalsozialismus wurde die Konzernrechtsdebatte zunächst im Aktienrechtsausschuß der Aka-

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RJM AktG-E 1930 Erläuternde Bemerkungen, S 126 mit dem Zusatz: „Die Entwicklung ist hier noch nicht abgeschlossen. Weder sind die rechtlichen Fragen noch die wirtschaftlichen Probleme, zu denen das Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft Anlaß gibt, genügend klargestellt, um die Grundlage für eine umfassende gesetzliche Regelung abzugeben.“; kritisch dazu Brodmann S 29: „Das scheint mir ein vorschnelles Verzichten zu sein. Worauf sollen wir denn noch warten? Seit Jahrzehnten ist diese Entwicklung in vollem Gange und hat sicherlich viel Nutzen geschaffen, aber – sichtbarer – auch schon unendlichen Schaden gestiftet. Die Dinge stehen in voller Handgreiflichkeit vor uns und wirken sich auf das stärkste aus.“ Dazu RJM AktG-E 1930 Erläuternde Bemerkungen, S 107; RJM AktG-E 1931 Erläuternde Bemerkungen, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff S 920: „Derartigen Machenschaften entgegenzutreten, bietet der jetzige auf die Anwendung des § 826 BGB beschränkte Rechtszustand nicht immer eine genügende Handhabe. Demgemäß empfiehlt sich die Einführung einer besonderen der Eigenart des Aktienrechts angepaßten Rechtsnorm, also einer Vorschrift,

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die eine Sonderhaftung des Aktionärs vorsieht.“ Vgl RJM AktG-E 1930 Erläuternde Bemerkungen, S 106; RJM AktG-E 1931 Erläuternde Bemerkungen, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff S 919. RJM AktG-E 1930 Erläuternde Bemerkungen, S 106 f; RJM AktG-E 1931 Erläuternde Bemerkungen, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff S 919. Verordnung vom 19.9.1931 RGBl I, S 107. Wörtlich hieß es dort: „Steht eine Handelsgesellschaft oder bergrechtliche Gewerkschaft aufgrund von Beteiligungen oder in sonstiger Weise unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluß einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (abhängige Gesellschaft), so darf sie Aktien […] der herrschenden Gesellschaft nicht zeichnen […].“; rückblickend dazu Altmeppen 23. Kap Rn 11; Dettling S 71; Hommelhoff S 22; Nörr ZHR 150 (1986), 155, 178; Spindler S 79. Schlegelberger/Quassowski/Schmoelder § 260a Rn 7; ähnlich Quassowski JW 1931, 2914, 2915.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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demie für Deutsches Recht fortgeführt. Ein eigens eingesetzter Unterausschuß für Konzernrechtsfragen unter dem Vorsitz von Max Ebbeke, Vorstandsmitglied der Elektrischen Lichtund Kraftanlagen, gab im Februar 1935 als Richtschnur vor, dass das neue Aktienrecht weder eine einseitig konzernfeindliche noch eine einseitig konzernfreundliche Grundhaltung einnehmen dürfe.49 Vielmehr müsse der Gesetzgeber alle Mittel anwenden, um Missbräuchen vorzubeugen, aber zugleich dem wirtschaftlich berechtigten Bedürfnis nach konzernmäßigen Zusammenschlüssen Rechnung tragen. Die Gretchenfrage, ob die herrschende Gesellschaft „aus Gründen eines überwiegenden Gesamtkonzerninteresses“ einen nachteiligen Einfluss auf die abhängige Gesellschaft ausüben darf, bejahte der Unterausschuß, soweit „gesamtvolkswirtschafliche Interessen“ dies gebieten.50 Eine Sonderhaftung des Aktionärs nach Art des § 86 E-1931 hielt er für entbehrlich.51 Der (Haupt-)Ausschuß für Aktienrecht unter dem Vorsitz von Walter Kißkalt, Vor- 8 standsvorsitzender der Münchener Rückversicherung, bemühte sich im März 1935 um den Nachweis, dass Konzerne nicht im Widerspruch zur damaligen Wirtschaftsauffassung standen: „Im Gegenteil wird sich sagen lassen, daß gerade der Konzerngedanke, richtig durchgeführt, der nationalsozialistischen Wirtschaftsauffassung entspricht.“52 Dem Leiter eines Konzerns müsse als Ziel vorschweben, Verhältnisse zu schaffen, bei denen alle Glieder des Konzerns ihre Rechnung fänden. Dies bedinge eine gegenseitige Rücksichtnahme und Förderung, eine Unterstützung des schwächeren Konzernmitglieds in schlechten Zeiten in der Hoffnung, dass dieses in guten wiederum dem Konzern und seinen Gliedern Hilfe bringe. Prägnant zusammengefasst: „Es handelt sich hier um eine Anwendung des Grundsatzes Gemeinnutz vor Eigennutz innerhalb eines bestimmten Kreises im Interesse der gemeinsamen Entwicklung des Konzerns zum Nutzen von Wirtschaft, Volk und Staat.“53 In der Haftungsfrage wurde die „Tendenz“ des § 86 E-1931 auch für das Konzernrecht allseits anerkannt.54 Um eine zu formalistische Auslegung gerade in Konzernverhältnissen zu vermeiden, empfahl man allerdings, die Worte „unter Benutzung seines Einflusses“ durch „unter Mißbrauch seines Einflusses“ zu ersetzen.55 Die Möglichkeit eines Vorrangs des Konzerninteresses betonte auch der damalige Staatssekretär im Reichsjustizministerium Franz Schlegelberger in einem programmatischen Vortrag zur „Erneuerung des Aktienrechts“ am 15. August 1935.56 Ein zwei Tage später erschienener Zeitungsartikel kritisierte diese rechtspolitische Ankündigung unter dem griffigen Titel „Freie Bahn dem Konzernwohl“57. b) Einführung konzernrechtlicher Einzelregelungen. Der Aktiengesetzgeber von 193758 9 sah sich einerseits zu einer konzernrechtlichen Gesamtregelung außerstande, konnte andererseits das Phänomen konzernmäßiger Verflechtungen aber nicht vollständig übergehen.59

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Vgl Ebbeke S 517, 521. Vgl Ebbeke S 517, 522. Vgl Ebbeke S 517, 523. Kißkalt S 497, 510. Kißkalt S 497, 510. Vgl Kißkalt S 497, 511. Vgl Kißkalt S 497, 512. Vgl Schlegelberger Erneuerung, S 22: „Hierbei wird es sich empfehlen, den besonderen Verhältnissen bei Konzernen Rechnung zu tragen und die Frage zu lösen, ob eine Haftung auch dann eintritt, wenn der erstrebte Vorteil dem Wohl des Konzerns dient und höhere gesamt-

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wirtschaftliche Belange des Konzerns die Zurücksetzug der Belange des Konzernunternehmens und seiner Aktionäre rechtfertigen. Diese Frage ist m.E. zu verneinen.“ Frankfurter Zeitung Nr 417-418 vom 17.8.1935, Frankfurter Handelsblatt, Handelsteil der Frankfurter Zeitung, S 5. Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) vom 30.1.1937 RGBl I, S 107. Vgl Amtl Begr bei Klausing S 13: „Der Entwurf konnte die unser ganzes Wirtschaftsleben bisher beherrschende Konzentrationsbewegung

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Daher legte er in § 15 Abs 1 AktG 1937 das „Wesen des Konzerns und des Konzernunternehmens“60 als Grundlage für die späteren Einzelbestimmungen fest. Außerdem gestaltete er das Auskunftsrecht des Aktionärs in § 112 Abs 1 Satz 2 AktG 1937 konzerndimensional aus, was allerdings durch eine weitreichende Schutzklausel in § 112 Abs 3 Satz 1 AktG 1937 praktisch wieder entwertet wurde. Für die Gewinngemeinschaft und weitere Unternehmensverträge schrieb § 256 AktG 1937 fortan eine Zustimmung der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit vor. Die im Vorfeld ausgiebig diskutierte Sonderhaftung des Aktionärs, der seinen Einfluss zwecks Erlangung gesellschaftsfremder Sondervorteile vorsätzlich zum Schaden der Gesellschaft geltend macht (Rdn 5), wurde in § 101 Abs 1 AktG 1937 festgeschrieben.61 Gemäß § 101 Abs 3 AktG 1937 trat die Ersatzpflicht allerdings nicht ein, wenn der Einfluss benutzt wurde, um einen Vorteil zu erlangen, der schutzwürdigen Belangen diente. Als „notwendige Ergänzung zu § 101 Abs 1 AktG“62 normierte § 197 Abs 2 Satz 1 AktG 1937 eine Sondervorteilsanfechtung63, die nach § 197 Abs 2 Satz 2 AktG 1937 aber bei Verfolgung schutzwürdiger Belange iSd § 101 Abs 3 AktG 1937 nicht eingreifen sollte.

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c) Konzerninteressen als schutzwürdige Belange. Die in § 101 Abs 3 AktG 1937 vorgesehene Ausnahmevorschrift bei schutzwürdigen Belangen sollte der Rechtsprechung die Möglichkeit geben, Interessenkonflikte gegeneinander abzuwägen.64 Sie war vom historischen Gesetzgeber zugleich als Einfallstor für das Konzernwohl konzipiert. Wörtlich hieß es in den Gesetzesmaterialien: „Es können auf Grund dieser Vorschrift z.B. auch Konzerninteressen berücksichtigt werden.“65 Die herrschende Lehre griff diese Bemerkung in den Gesetzesmaterialien ohne tiefere methodische Reflexion66 auf und verstand sie – in Übereinstimmung mit der Mehrheitsmeinung im Enquête-Ausschuss (Rdn 3) – als legislatorische Anerkennung eines (entschädigungslosen) Vorrangs des Konzerninteresses.67 Teilweise bezeichnete man die Wahrnehmung von Konzerninteressen sogar als „typischen Anwen-

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und die dadurch sich ergebenden Schwierigkeiten in der Gestaltung der Einzelrechtsbeziehungen nicht unberücksichtigt lassen.“ So die Überschrift der Vorschrift. Wörtlich hieß es dort: „Wer zu dem Zwecke, für sich oder einen anderen gesellschaftsfremde Sondervorteile zu erlangen, vorsätzlich unter Ausnutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln, ist zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.“ Amtl Begr zu §§ 197-199 AktG 1937 bei Klausing S 177. Wörtlich hieß es dort: „Die Anfechtung kann auch darauf gestützt werden, daß ein Aktionär mit der Stimmrechtsausübung vorsätzlich für sich oder einen Dritten gesellschaftsfremde Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu erlangen suchte und der Beschluß geeignet ist, diesem Zweck zu dienen.“

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So Begr RegE zu § 101 AktG 1937 bei Klausing S 87. Begr RegE zu § 101 AktG 1937 bei Klausing S 87. Kritisch dazu Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 249 f: „Sind die Ausführungen in der amtlichen Begründung Niederschlag einer schon vor dem Aktiengesetz geltenden Rechtsauffassung oder eine der rechtlichen Bedeutung entbehrenden Interpretation?“ Vgl Schlegelberger/Quassowski § 101 AktG 1937 Rn 10; ähnlich Baumbach AktG, 5. Aufl 1944, § 101 AktG 1937 Rn 4; Claren ZAkDR 1937, 492 mit Fn 7; Danielcik AktG, 1937, § 101 AktG 1937 Rn 6 a aa; Dietrich DR 1942, 1206, 1209 f; Friedländer Konzernrecht, 2. Aufl 1954, S 137; v Godin/Wilhelmi AktG, 1. Aufl 1937, § 101 AktG 1937 Rn 6; W. Schmidt in Großkomm AktG, 1. Aufl 1939 § 101 AktG 1937 Rn 8; zurückhaltend aber Ritter AktG, 2. Aufl 1939, § 101 AktG 1937 Rn 5.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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dungsfall“68 des § 101 Abs 3 AktG 1937. In dem „halbamtlichen Kommentar zum Aktiengesetz“69 hieß es, es könne im Gesamtinteresse des Konzerns liegen, wenn gegenüber einer zum Konzern gehörigen AG ein gesellschaftsfremder Sondervorteil erstrebt werde.70 Eine Handlung, die eine Konzerngesellschaft oder ihre Aktionäre schädige, könne doch vom Standpunkt des Konzerns aus eine wirtschaftlich gesunde und vernünftige Maßnahme bilden.71 Hier müsse das Interesse des einzelnen Konzernunternehmens zurücktreten hinter das höhere Interesse der in dem Konzern zusammengefassten Gemeinschaft. Ein anderer Standardkommentar erläuterte, dass als wirtschaftlich vernünftige Gründe insbesondere solche „zur Wahrnehmung allgemeiner volkswirtschaftlicher Belange“72 gehörten. Eine Gegenposition, die den Vorrang von Konzerninteressen nur bei entsprechender 11 Entschädigung zulassen wollte, klang zuerst in einem frühen Festschriftenbeitrag von Alfred Hueck an.73 Ausführlich begründet wurde sie sodann in der 1942 erschienenen Doktorarbeit von Hans Filbinger, dem späteren Ministerpräsidenten von Baden-Württemberg, der auf die grundsätzliche Gleichrangigkeit der Interessen von Konzern und Einzelgesellschaft hinwies74: Eine einseitige Vermögensschädigung zugunsten des Konzerns brauche sich der Minderheitsaktionär nicht gefallen zu lassen; aber es gebe eine Überbrückung und diese heiße Ausgleichsleistung.75 Im Ergebnis fasste er seinen Standpunkt wie folgt zusammen: „Es hat der Grundsatz zu gelten: ‚Keine Schädigung ohne entsprechenden Ausgleich’“76. Diese Ansicht setzte sich unmittelbar nach dem Zweiten Weltkrieg breitflächig durch: Führende Kommentare änderten ihre frühere Auffassung77 und einflussreiche neue Mono-

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Simon Bank-Archiv XXXVI (1936-37), 241, 242; ähnlich v Godin/Wilhelmi AktG, 1. Aufl 1937, § 101 AktG 1937 Rn 6: „Die Bestimmung wird sehr häufig Anwendung finden, wenn es sich darum handelt, die Belange eines Gesamtkonzerns oder einer übergeordneten Gesellschaft zu wahren.“ Rasch Deutsches Konzernrecht, 1. Aufl 1944, S 108. Vgl Schlegelberger/Quassowski § 101 AktG 1937 Rn 10. So Schlegelberger/Quassowski § 101 AktG 1937 Rn 10. W. Schmidt in Großkomm AktG, 1. Aufl 1939 Rn 8. Vgl A. Hueck FG 50 Jahre RG, Bd 4, 1929, S 167, 175 mit Fn 20: „Wenn bei einer Konzerngesellschaft die Aufgabe eines gewinnbringenden Geschäftszweiges im Interesse einer anderen Konzerngesellschaft beschlossen wird, so verletzt das die offenbaren Interessen der Gesellschaft. Trotzdem ist der Beschluß einwandfrei, wenn etwa sämtliche Aktionäre an der anderen Konzerngesellschaft in gleicher Weise interessiert sind oder wenn die Nichtbeteiligten sonstwie entsprechend entschädigt werden.“ Vgl Filbinger S 57 f: „Der Konzern stützt sich auf die Größe und den Umfang der in ihm angelegten Interessen und führt damit quantitative Gesichtspunkte in ein Treffen, in dem nur

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qualitative Kriterien Gewicht haben können. […] Im Falle des Konzerns sowohl wie der Einzelgesellschaft handelt es sich um Vermögensinteressen, und diese sind für das wertabwägende Auge des Juristen nicht etwa dort schutzwürdiger, wo sie in größerem Umfange vorhanden sind.“ So Filbinger S 60. Filbinger S 62. Vgl v Godin/Wilhelmi AktG, 2. Aufl 1950, § 101 AktG Rn 6: „Auch für eine konzernangehörige AG ist es, wenn konzernfremde Aktionäre an ihr beteiligt oder konzernfremde Gläubiger vorhanden sind, abzulehnen, dass es irgendwelche ‚übergeordnete’ Konzernbelange gibt, welche, nur weil sie quantitativ größer sind, schutzwürdig genug wären, daß um ihretwillen eine Schädigung der Gliedgesellschaft gestattet werden könnte, welche nicht durch Leistungen ausgeglichen würden.“; W. Schmidt/ Meyer-Landrut in Großkomm AktG, 2. Aufl 1961, § 101 AktG 1937 Rn 8: „Richtig ist die […] Ansicht, dass es bei Vorhandensein freier Aktionäre und konzernfreier Gläubiger keine schutzwürdigen Belange der Obergesellschaft oder eines Großaktionärs gibt, die es rechtfertigen könnten, diese Außenstehenden zu schädigen. Damit ist klargestellt, daß direkte und indirekte Maßnahmen, die in vermögenswerte Rechte freier Aktionäre oder Gläubiger einer

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen graphien78 erhoben den Grundsatz des angemessenen Ausgleichs zum tragenden Prinzip des Konzernrechts.79 Für einzelne typische Konzernfälle hatte man schon früher Beispiele von Ausgleichsleistungen angeführt.80 Unterschiedlich beurteilt wurden allerdings Art, Inhalt und Zeitrahmen der Ausgleichs12 leistung. Frühe Literaturstimmen hatten dafür geworben, die „Gesamtsituation“81 ins Auge zu fassen und „keine punktuelle Betrachtungsweise“82 einzunehmen, sondern die „Summe aller Geschäfte zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft“83 zugrunde zu legen. Andere machten geltend, dass Vor- und Nachteile aus „innerlich zusammengehörigen Geschäften“84 ausgleichsfähig seien. Wieder andere forderten dagegen, dass sich Vor- und Nachteile im Rahmen jedes einzelnen Vertrages die Waage halten müssten.85 Als ausgleichsfähige Vorteile wollten einzelne Stimmen alle Vorteile der Konzernzugehörigkeit einbezogen wissen.86 Überwiegend neigte man allerdings dazu, dass der Vorteil „individuell“87 sein müsse und bloße passive Konzernwirkungen daher nicht berücksichtigt werden könnten.88 Hin-

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konzernabhängigen Gesellschaft eingreifen, nur dann als schutzwürdig im Sinne des Abs. 3 angesehen werden können, wenn ein angemessener Ausgleich gewährt wird.“ Vgl in zeitlicher Reihenfolge Müller-Erzbach S 88 f; Mestmäcker S 276 ff; Zöllner S 86 ff. Zusammenfassend in diesen Sinne Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 260; W. Schmidt Beiträge, S 42, 55; Würdinger Aktienrecht, § 28 C V 1 d, S 224; allesamt aus dem Jahre 1959; eingängig auch Pleyer AG 1959, 39, 40: „Unser Privatrecht geht doch sonst davon aus, daß man zwar ausnahmsweise zur Wahrung eigener Belange einen anderen schädigen darf, dass hierfür aber jedenfalls Ersatz zu leisten ist (s. §§ 904 und 228 S. 2 BGB). […] Es kommt also nach dem, was Rechtsprechung und Rechtslehre aus § 101 III AktGes gemacht haben, nicht nur darauf an, daß schutzwürdige Belange verfolgt werden, sondern auch darauf, wie dies geschieht. Auf diese Weise bekommt § 101 III eine ähnliche Funktion wie § 904 BGB. Die Schädigung Dritter wird zwar ausnahmsweise, soweit sie unbedingt erforderlich ist, gestattet, im Ergebnis aber nur gegen eine entsprechende Entschädigung.“ Vgl in zeitlicher Reihenfolge Haußmann Tochtergesellschaft, S 55 ff; Joss S 200 ff; Filbinger S 61. In diesem Sinne Haußmann Tochtergesellschaft, S 56: „Hier ist vorerst zu prüfen, welche Vorteile oder auch Nachteile die Tochtergesellschaft unter Berücksichtigung der Gesamtsituation von der Zugehörigkeit zu dem betreffenden Konzern hat.“ Filbinger S 61. Joss S 158: „Darum muß nicht das einzelne, wohl aber die Summe aller Geschäfte zwischen

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Mutter- und Tochtergesellschaft den wirtschaftlichen Interessenausgleich wahren.“ So v Godin/Wilhelmi AktG, 2. Aufl 1950, § 101 AktG Rn 5; dem folgend Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 263. So Mestmäcker S 278: „Läßt man diese Begrenzung fallen – indem man etwa die Einstellung der Produktion eines Artikels der Neuaufnahme eines anderen Produkts oder den Nachteilen aus der Lieferung zu ermäßigten Preisen dem billigeren Einkauf von Rohmaterialien im Konzern gegenüberstellt –, dann verzichtet man im Ergebnis darauf, die Konzerngewalt anhand der Entschädigungspflicht einzugrenzen.“; der Sache nach bereits Brodmann Sanierung, S 44. Vgl Haussmann Tochtergesellschaft, S 56: „Es kann sich im Rahmen der verschiedensten Rechtsbeziehungen finanzieller oder wirtschaftlicher Art herausstellen, daß ein Geschäft zwischen einer Mutter- und einer Tochtergesellschaft, isoliert betrachtet, für die Letztere nachteilig scheint, daß aber die Vorteile, welche die Zugehörigkeit zu dem Konzern in anderer Hinsicht, unter Umständen auch in ideeller Hinsicht (standing usw.) bieten, so groß sind, daß die Nachteile eines Einzelgeschäfts, wenn ohne dasselbe die sonstigen Vorteile der Konzernzugehörigkeit der Untergesellschaft entgehen oder fortfallen könnten, auch vom Interessenstandpunkt der Tochtergesellschaft aus betrachtet, gerechtfertigt erscheinen können.“ So v Godin/Wilhelmi AktG, 2. Aufl 1950, § 101 AktG 1937 Rn 5: „Der Ausgleich darf sich aber nicht lediglich aus der Konzernzugehörigkeit ergeben, muß vielmehr individuell sein.“ Vgl Brodmann Sanierung, S 24; Filbinger S 61; Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 263.

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sichtlich der zeitlichen Vorgaben für einen Ausgleich blieben die Stellungnahmen sehr vage.89 3. Konzernrechtliche Reformdiskussion nach dem Zweiten Weltkrieg a) Studienkommission des Deutschen Juristentages 1955. Konzernrechtsfragen wurden 13 nach dem Zweiten Weltkrieg zunächst in der Studienkommission des Deutschen Juristentages beraten, die im Jahre 1955 ihren Bericht zur Reform des Unternehmensrechts vorlegte. Wie ihr Berichterstatter Ballerstedt betonte, könne es bei einer Reform des Konzernrechts nicht darum gehen, einen in sich geschlossenen Normenkomplex zu schaffen.90 Vielmehr müssten eine Reihe von Einzelbestimmungen gesellschafts- und mitbestimmungsrechtlicher Art erlassen werden, in denen der normative Sachverhalt jeweils im Hinblick auf den konkreten Normzweck zu fassen sei.91 Hinsichtlich der haftungsrechtlichen Generalklausel aus § 101 Abs 1 AktG 1937 fiel der 14 Ausschuss zunächst hinter die jüngeren Erkenntnisse (Rdn 11) zurück, indem er ausführte, dass schutzwürdige Belange iSd § 101 Abs 3 AktG 1937 auch die Interessen einer anderen Konzerngesellschaft sein könnten, und nur in Klammern hinzufügte, dass dies freilich sorgfältiger Prüfung aller Umstände des Einzelfalls bedürfe.92 De lege ferenda erwog er, den Konzerninteressen die Anerkennung als schutzwürdige Belange zu entziehen, sah hierin aber letztlich keine befriedigende Lösung des Haftungsproblems.93 Der eigentliche Mangel der Vorschrift liege darin, dass ihre subjektiven Haftungsvoraussetzungen („vorsätzliche Schädigung“) zu eng gefasst und praktisch schwer beweisbar seien. Als konzeptionelle Neuerung schlug der Ausschuss vor, eine Sorgfaltspflicht der Konzernleitung analog der in §§ 84, 99 AktG 1937 (heute: §§ 93, 116 AktG) normierten Verantwortlichkeit für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder anzuordnen.94 Damit würde dem Grundsatz Rechnung getragen, dass Leitungsmacht, gleichgültig ob sie auf Vertrag oder faktischer Herrschaft beruhe, die Pflicht zur Sorgfalt begründe.95 Die Analogie müsste auch insoweit gelten, als die genannten Vorschriften eine Umkehr der Beweislast vorsehen. Die solchermaßen einzuführende Haftung sollte kumulativ neben die Verantwortlichkeit der Verwaltungsorgane der beherrschten Gesellschaft treten. Inwieweit ein Mitglied der Verwaltung der Untergesellschaft im Innenverhältnis Rückgriff gegen die mitverantwortliche Konzernleitung nehmen könne, wäre sinngemäß nach den für Gesamtschuldverhältnisse geltenden Vorschriften (§§ 426, 840 Abs 1 BGB) zu regeln.96 Im selben Jahr unterbreitete Carl Eduard Fischer, wissenschaftlicher Berater und wirt- 15 schaftspolitischer Mitarbeiter verschiedener Minister97, weiterreichende Reformvorschläge. Anknüpfend an seine früheren Vorschläge zur Bekämpfung der Konzernbildung98 trat er insbesondere dafür ein, § 101 Abs 3 AktG 1937 ersatzlos zu streichen und die Schadensersatzhaftung – entgegen § 101 Abs 7 AktG 193799 – auch auf die Verfolgung von gesell-

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Vgl etwa Filbinger S 261: „für einen gewissen Zeitablauf“; ferner W. Schmidt Beiträge, S 42, 55: „im Ganzen gesehen“; sowie Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, 1949, S 153: „in Erwartung eines späteren Ausgleichs“; kritisch Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 263: „wäre jede beschränkte Zeitdauer willkürlich“. Vgl DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 50. Vgl DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 50. So DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 54;

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kritisch dazu Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 258: „bedauerlich“. Vgl DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 54 f. Vgl DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 55. So DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 55. Vgl DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 55. Näher zu ihm Dettling S 161 ff. C.E. Fischer Die Bank 1935, 1101. Wörtlich hieß es dort: „Diese Vorschriften gelten nicht, wenn gesellschaftsfremde Sondervorteile durch Stimmrechtsausübung verfolgt wer-

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen schaftsfremden Sondervorteilen durch Stimmrechtsausübung zu erstrecken.100 Mit dieser Neufassung wollte er konzernbezogene Interessenkonflikte von vornherein unterbinden und die „Selbstverwaltung der Aktiengesellschaft“ wiederherstellen.101

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b) Verhandlungen des Deutschen Juristentages 1957. Die Verhandlungen des 42. Deutschen Juristentages in Düsseldorf wurden durch ein Gutachten des Frankfurter Rechtsanwalts Harold Rasch vorbereitet. Dieser betonte einleitend, dass die Probleme des Konzernrechts „recht eigentlich die Probleme des heutigen Aktienrechts“102 seien. Eine Reform des Konzernrechts sei eine wirtschafts- und gesellschaftspolitische Aufgabe, die darin bestehe, das Konzernwesen in eine tendenziell marktwirtschaftlich orientierte Rechts- und Wirtschaftsordnung einzufügen. In der Einzelausgestaltung empfahl er zunächst, die Sachbefugnis zur Erhebung der Anfechtungsklage für bestimmte Fälle auch einer öffentlichen Stelle, etwa dem Bundeskartellamt, zu geben, um den Schutz der Minderheitsaktionäre gegenüber der herrschenden Konzernmehrheit zu verbessern.103 Eine Streichung des § 101 Abs 3 AktG 1937 sei nicht erforderlich, wenn Klarheit darüber bestehe, dass Maßnahmen der Konzernleitung nur dann schutzwürdig seien, wenn sie den Minderheitsaktionären einen angemessenen Ausgleich für eine etwaige Schädigung gewährten.104 Im Anschluss an die Vorschläge des DJT-Unternehmensrechtsausschusses (Rdn 14) empfehle es sich jedoch, eine Sorgfaltspflicht der „Konzernleitung“ analog §§ 84, 99 AktG 1937 für Mitglieder der Verwaltungsorgane einzuführen, und zwar eine Haftung neben jener der Verwaltungsorgane der beherrschten Gesellschaft.105 Die Haftung der herrschenden Gesellschaft als solcher für Pflichtwidrigkeiten ihrer Organmitglieder würde sich dann bei vertraglichen Beziehungen zwischen Ober- und Untergesellschaft nach § 278 BGB richten; für den Fall außervertraglicher Konzernbeziehungen sollte sie vorsorglich angeordnet werden.106 Der zum Referenten bestellte Hamburger Wirtschaftsrechtsprofessor Hans Würdinger 17 hob im Gegensatz zu dem Gutachter Rasch hervor, dass es nicht Aufgabe des Reformgesetzgebers sei, im Zusammenhang mit der institutionellen Ausgestaltung des Aktienrechts Wirtschaftspolitik zu betreiben.107 Weiterhin sah er „weder ein Bedürfnis noch überhaupt die Möglichkeit, das Konzernrecht etwa in einer besonderen Kodifikation zusammenzufassen“108. Hinsichtlich der konzernrechtlichen Haftung wandte er sich gegen den von Rasch unterstützten Vorschlag des DJT-Unternehmensrechtsausschusses, der Konzernleitung in Nachbildung der Vorstandshaftung eine Sorgfaltspflicht gegenüber den von ihr beherrschten Konzerngesellschaften aufzuerlegen.109 Insoweit würden sich unlösbare Interessenkonflikte abzeichnen. Vor allem aber sei das Haftungsproblem der Konzernleitung in Wahrheit ein Problem der Haftung gegenüber den konzernfreien Minderheitsaktionären der abhängigen Gesellschaften.110 Dies verkenne auch die Vorschrift des § 101 AktG 1937: Ihr „Hauptfehler“ liege darin, die abhängige Gesellschaft als solche zu schützen, die jedoch, soweit sie der herrschenden Konzerngesellschaft gehöre, gar nicht schutzbedürftig sei, andererseits

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den.“; kritisch dazu C.E. Fischer AcP 154 (1955), 181, 238: „Genau dieselbe Doppelzüngigkeit zeigt sich in der ‚Kapriole’ bei der Formulierung von § 101 Abs. VII […].“ Vgl C.E. Fischer AcP 154 (1955), 181, 238 f. In diesem Sinne C.E. Fischer AcP 154 (1955), 181, 238. Rasch DJT-Gutachten S 9. Vgl Rasch DJT-Gutachten S 37.

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Vgl Rasch DJT-Gutachten S 41. Vgl Rasch DJT-Gutachten S 41. So Rasch DJT-Gutachten S 41. Vgl Würdinger DJT-Referat F 9. Würdinger DJT-Referat F 16. Vgl Würdinger DJT-Referat F 22 ff. So ausdrücklich Würdinger DJT-Referat F 25.

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aber die Interessen der konzernfreien Minderheitsaktionäre dem Konzerninteresse zu opfern, obwohl gerade den Minderheitsaktionären Rechtsschutz gebühre.111 Eine mögliche Lösung könne darin liegen, die konzernfreien Minderheitsaktionäre bei Beeinträchtigungen der abhängigen Gesellschaft durch die Konzernleitung in angemessener Weise, sei es durch Dividendengarantie seitens der Dachgesellschaft oder in anderer Weise, zu entschädigen.112 Zudem sei eine wirksamere Ausgestaltung des Anfechtungsrechts erforderlich, die zugleich das Kostenrisiko der Anfechtungskläger verringere.113 Wenn der Minderheit ein nach den Umständen des Falls angemessen erscheinender Ausgleich gewährt werde, könne das Anfechtungsrecht allerdings ausgeschlossen werden. In den Verhandlungen des Deutschen Juristentages standen sich die Vertreter der ver- 18 schiedenen wirtschafts- und gesellschaftspolitischen Grundströmungen unversöhnlich gegenüber.114 Mehr als eine grundsätzliche Verständigung darüber, dass es gesetzgeberischer Maßnahmen gesellschaftsrechtlicher Art auf dem Gebiet des Konzernrechts bedürfe, ließ sich daher nicht erzielen. Statt einer Beschlussfassung zu Einzelpunkten beließ man es dabei, bestimmte Probleme zu benennen, die von einer eigenen Konzernrechtskommission bearbeitet werden sollten (näher Rdn 19). Hierzu gehörten der Begriff des Konzerns, der Schutz konzernfreier Gesellschafter, die Haftung der Konzernspitze und die Konzernpublizität.115 Als besonders folgenreich unter den zahlreichen Redebeiträgen erwies sich ein Vorschlag von Wolfgang Schilling, entsprechend der körperschaftsteuerlichen Organschaft den Vertrags- und Schriftformzwang auch im Konzernrecht einzuführen.116 Damit der Konzernvertrag zu einer wirklichen „Waffe der Rechtsordnung“ werden könne, müsse der außervertragliche Konzerneinfluss allerdings „für illegal“ erklärt und mit einer unbeschränkten Haftung geahndet werden.117 c) Konzernrechtskommission des Deutschen Juristentages 1958. Die vom 42. Deutschen 19 Juristentag eingesetzte Konzernrechtskommission konstituierte sich im Januar 1958.118 Ihr gehörten Vertreter verschiedener Berufsgruppen und konzernrechtlicher Denkrichtungen an: Universitätsprofessoren (Ballerstedt, Flume, Serick, Würdinger), Wirtschaftsanwälte (Boesebeck, Coenen, Duden, Ellscheidt, Luther, Rasch, Schilling, Walter Schmidt, Semler), Vorstandsmitglieder von Konzernobergesellschaften (Pohle, Silcher) und der Chefjustitiar des DGB (Kunze). Weil nur wenige Monate später der Referentenentwurf eines neuen Aktiengesetzes veröffentlicht wurde (Rdn 21), sah die Kommission ihre Aufgabe vor allem darin, das weitere Gesetzgebungsverfahren kritisch zu begleiten.119 Sie gewann erheblichen

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Vgl Würdinger DJT-Referat F 25. Vgl Würdinger DJT-Referat F 25. Vgl Würdinger DJT-Referat F 27 f. Zusammenfassend Dettling S 195 f („Kampf der Lager“); J. Schmidt S 421 f. Vgl Beschluss der 3. Abteilung des 42. DJT F 129; rückblickend J. Schmidt S 422 ff. Vgl Schilling 42. DJT F 38: „Übertragungserfindung aus dem Steuerrecht”. So Schilling 42. DJT F 39: „Man kann den Konzernvertrag wirklich nur zu einer Waffe der Rechtsordnung machen, wenn man verhindert, daß nicht doch ohne den Konzernvertrag gewissermaßen hintenherum und illegal, Konzerneinfluß ausgeübt wird. Ich sehe keine

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andere Möglichkeit der Ausschaltung des außervertraglichen Konzerneinflusses, als ihn für illegal zu erklären unter Androhung entsprechender Sanktionen. Diese Sanktionen können natürlich nur zivilrechtlicher Art sein. Ich sehe nur die eine Möglichkeit in der Einführung unbeschränkter Haftung für illegal ausgeübte Konzernmacht.“ DJT-Konzernrecht Vorbem S 2. Dazu Würdinger AG 1960, 285 mit der ergänzenden Bemerkung: „So haben sich die Überlegungen der zuständigen Ministerien und die Arbeiten der Kommission in fruchtbarster Weise ergänzt.“

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Einfluss auf den Regierungsentwurf von 1960 (Rdn 31)120 und wurde von den federführenden Beamten im Bundesjustizministerium, die regelmäßig an den Kommissionssitzungen teilnahmen121, hochgeschätzt.122 Ein Zwischenbericht der Kommission wurde im Jahre 1960 veröffentlicht.123 Der im Jahre 1963 abgeschlossene Schlussbericht erschien erst im Jahre 1967124; seine Überlegungen waren allerdings zuvor in verschiedener Weise in die Ausschussberatungen eingeflossen.125

II. Entstehungsprozess des Aktienkonzernrechts von 1965 20

Die unmittelbare Entstehungsgeschichte der §§ 311 ff ist aus interner126 und externer127 Sicht gründlich aufbereitet und daher hier nur in ihren wesentlichen Stationen nachzuzeichnen. Sie erlaubt wertvolle Rückschlüsse auf die Konzernrechtskonzeption des historischen Gesetzgebers, über die bis heute heftig gestritten wird. Im Bundesministerium der Justiz lag die Federführung bei Ernst Geßler, dem Leiter der Abteilung III „Handels- und Wirtschaftsrecht“, den man als „Vater der Aktienrechtsreform“128 zu bezeichnen pflegt.129 Er versammelte um sich auf der Rosenburg130 in Bonn-Kessenich eine Mitarbeiterrunde („Aktienkränzchen“131), zu der Döllerer (zu Beginn), Eckardt, Franta und Kropff gehörten. Alle von ihnen sind auch literarisch hervorgetreten132, nicht zuletzt in einem einflussreichen Referentenkommentar133; für die konzernrechtlichen Partien zeichnete vor allem Bruno Kropff verantwortlich.134 Im Laufe der rechtspolitischen Diskussion meldeten sich auch Bundes-

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So die Einschätzung von Kropff 16. Kap Rn 52 und 93. Dazu Würdinger AG 1960, 285: „An allen Arbeitssitzungen – und es waren sehr viele – dieser Kommission haben die Referenten des Bundesjustizministeriums und des Bundeswirtschaftsministeriums teilgenommen.“ Vgl Kropff 16. Kap Rn 557: „Für das BMJ – Geßler und Kropff nahmen in der Regel an den Sitzungen teil – war die Kommission als Diskussionspartner mit hoher Sachkunde von großem Wert. Ihre Zusammensetzung aus Vertretern unterschiedlicher Denkrichtungen sicherte eine umfassende Meinungsbildung.“ Vgl Würdinger AG 1960, 285. Vgl Bericht DJZ Konzernrecht, 1967. Vgl Ausschußbericht bei Kropff S 375: „Die Beratungsergebnisse dieser Kommission, die bereits wesentlichen Einfluß auf die Ausgestaltung des Regierungsentwurfs gehabt hat, sind vom Rechtsausschuß berücksichtigt worden.“ Rückblickend Kropff 16. Kap Rn 554 ff. Vgl insbesondere die aufwendig recherchierte und materialreiche Studie von Dettling S 212 ff; dazu Kropff ZHR 161 (1997), 857; Stumpf RabelsZ 65 (2001), 361; weitere Darstellungen der Entstehungsgeschichte des Konzernrechts bei Altmeppen 23. Kap Rn 23 ff und bei J. Schmidt S 407, 427 ff; umfassend

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Bahrenfuss Die Entstehung des Aktiengesetzes 1965, 2011. Kropff JZ 1987, 341. Nachrufe und Würdigungen von Flume AG 1988, 88; Kropff JZ 1987, 341; kritisch zuletzt Thiessen in Görtemaker/Safferling (Hrsg), Die Rosenburg, 2013, S 204 ff; dazu die Entgegnung von Kropff Bonner Generalanzeiger v 24.6.2013. Vgl jüngst Görtemaker/Safferling (Hrsg), Die Rosenburg. Das Bundesministerium der Justiz und die NS-Vergangenheit – eine Bestandsaufnahme, 2013. Kropff JZ 1987, 341. Vgl etwa Döllerer DB 1958, 1410; ders NJW 1959, 270; ders Das Wertpapier 1959, 2; Eckardt Das Wertpapier 1958, 668; ders NJW 1959, 9; ders Das Wertpapier 1959, 62; Franta Das Wertpapier 1958, 8; ders DB 1958, 1347; ders Das Wertpapier 1959, 6; Kropff Das Wertpapier 1958, 8; ders NJW 1959, 173; ders DB 1959, 15. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1973. Vgl zum Referentenentwurf Kropff Das Wertpapier 1958, 674; ders NJW 1959, 173; zum Regierungsentwurf rückblickend ders 16. Kap Rn 580: „Auf Grund dieser Überlegungen legte Kropff mit Datum vom 26.6.1959 einen

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justizminister Fritz Schäffler (CSU)135, sein Nachfolger Wolfgang Stammberger (FDP)136 und Staatssekretär Walter Strauß (CDU)137 mit Fachbeiträgen zu Wort. 1. Referentenentwurf von 1958 a) Konzernrechtliche Konzeption. aa) Ausgangsbefund. Gestützt auf Erhebungen des 21 Statistischen Bundesamts138 konstatierte der im Oktober 1958 vorgelegte Referentenentwurf eine zunehmende Unternehmensverflechtung, die zu einer „immer tieferen Kluft zwischen Gesetz und Rechtswirklichkeit“139 geführt habe: Die Gesellschaft mit weit gestreutem Aktienbesitz sei mindestens der Zahl nach die Ausnahme geworden. Es überwiege die Gesellschaft, auf deren Geschicke ein Großaktionär – regelmäßig ein anderes Unternehmen – maßgebenden Einfluss ausübe und deren Geschäftsführung auf die Interessen dieses anderen Unternehmens ausgerichtet sei.140 Als Folge dieser Strukturwandlung sei die Rechtsform der Aktiengesellschaft für zahlreiche Unternehmen nur noch die äußere Organisationsform. Bei ihnen hätten konzernmäßige Bindungen „das aktienrechtliche Kräftespiel zwischen den Organen der Gesellschaft aus den Angeln gehoben“141. Noch schwerwiegender als die vertragliche Verlagerung der Unternehmensleitung auf Stellen außerhalb der Gesellschaft sei dabei der tatsächliche Machtübergang auf solche Stellen. Das Ergebnis dieses Machtübergangs sei eine Hauptversammlung mit einem Ungleichgewicht der Kräfte und Interessen. Die Minderheitsaktionäre stünden der Verwaltung und dem mit ihr identischen, seine Macht außerhalb der Hauptversammlung ausübenden Großaktionär gegenüber. Sie könnten eine nur den Interessen des Großaktionärs oder eine dem Konzerninteresse dienende Geschäftsführung und Gewinnverwendung nicht nachhaltig verhindern.142 Im äußersten Fall werde der Vorstand zum Angestellten, die Gesellschaft zur Organisationsform für eine Betriebsabteilung.143 Die Reaktion des Referentenentwurfs auf diesen Ausgangsbefund war eine zweifache. 22 Zunächst stellte er fest, dass es unmöglich sei, den beschriebenen Strukturwandel rückgängig zu machen: Jeder Versuch, der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung, namentlich in konzernmäßigen Bindungen, wieder unter allen Umständen Wirklichkeitswert zu verschaffen, würde an der Macht der Tatsachen scheitern.144 Hieraus folgerte der Entwurf, dass es nicht Aufgabe des Aktienrechts sein könne, den Konzern als solchen zu bekämpfen.145 Darin lag zugleich eine eindeutige Absage an jene ordnungspolitischen Strömungen, die darauf abzielten, die Unternehmenskonzentration (auch) mit Hilfe des Gesellschaftsrechts einzudämmen. Gesellschaftsrechtlich unumgänglich sei es aber, so der Referentenentwurf weiter, konzernmäßige Bindungen rechtlich zu erfassen und durchsichtig zu machen.146 Darüber hinaus müssten Aktionäre und Gläubiger gegen deren Gefahren und

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ersten Entwurf für die späteren §§ 311-318 AktG 1965 vor.“ Vgl Schäffer BB 1958, 1253; ders AG 1959, 57. Vgl Stammberger BB 1962, 457. Vgl Strauß in Marburger Aussprache 1959, S 15; ders Grundlagen und Aufgaben der Aktienrechtsreform, 1960. Vgl Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Steuern 1957, 273 ff. BMJ RefE AktG S 385. Vgl BMJ RefE AktG S 385. BMJ RefE AktG S 386.

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Vgl BMJ RefE AktG S 386. Vgl BMJ RefE AktG S 387. Vgl BMJ RefE AktG S 387. Vgl BMJ RefE AktG S 387; so auch Kropff NJW 1959, 173: „Sein Reformziel ist es nicht, den Konzern zu bekämpfen, sondern die Einbrüche des Konzerntatbestands in das Gesellschaftsrecht zu erfassen und mit den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen in Einklang zu bringen.“ Vgl BMJ RefE AktG S 388.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Nachteile besser geschützt werden. Leitungsmacht und Verantwortlichkeit seien in Einklang zu bringen.147 Mit dieser Maxime sollte der verbreiteten These vom (entschädigungslosen) Vorrang des Konzerninteresses (Rdn 3) endgültig der Boden entzogen werden.148 In den Worten des damaligen Bundesjustizministers: „Der erste Grundsatz, den ein neues Konzernrecht deshalb aufzustellen hat, ist m.E. der, daß dem Konzerninteresse gegenüber dem Einzelinteresse kein Vorrang gebührt.“149 Folgerichtig wurde § 101 Abs 3 AktG 1937, der die Haftung ausschloss, sofern der Einfluss zur Wahrung schutzwürdiger (Konzern-) Belange ausgeübt wurde (Rdn 9 f), nicht in den Referentenentwurf übernommen.150

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bb) Vertragszwang und Erfolgshaftung im faktischen Konzern. Zur Umsetzung dieser Grundkonzeption ersann der Referentenentwurf eine „zweispurige Lösung“151, indem er zwischen der Konzernleitung durch Vertrag und jener kraft faktischer Beherrschung unterschied. „Angelpunkt des Rechts der Unternehmensverbindungen“152 sollte ein sog Weisungsvertrag sein, der es gestattete, dass sich eine Aktiengesellschaft „in den wesentlichen Fragen der Geschäftsführung den Weisungen eines anderen unterwirft“ (§ 270 Abs 1 Nr 5 RefE 1958). Außenstehende Aktionäre sollten geschützt werden durch Verlustübernahme, angemessenen Ausgleich, Recht zum Austritt gegen Abfindung und Spruchverfahren (§§ 277, 278, 280-282 RefE 1958), Gesellschaftsgläubiger durch Sicherheitsleistung (§ 279 RefE 1958). Mit dieser neuen „Rechtseinrichtung“153 verband sich die Vorstellung, dass die Ausübung von Konzernmacht nur auf vertraglicher Grundlage statthaft sein sollte.154 In Anlehnung an den erwähnten Diskussionsbeitrag von Schilling auf dem 42. Deutschen Juristentag (Rdn 18)155 sprach der Referentenentwurf insoweit von einem „Vertragszwang“156. Fehlte ein Weisungsvertrag, so wollte der Entwurf durch eine „scharfe Haftung“157 24 jeden Eingriff Dritter in die eigenverantwortliche Leitung der Gesellschaft durch ihren Vorstand abwehren.158 Hierzu sah § 284 RefE 1958 eine verschuldensunabhängige und gesamtschuldnerische Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter sowie der in seinem Auftrag handelnden Angestellten für nachteilige Weisungen vor.159 Diese „Erfolgshaftung“160 sollte nicht nur gegenüber der abhängigen Gesellschaft

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Vgl BMJ RefE AktG S 388. Sehr deutlich Schäffer AG 1959, 57, 62: „M.E. ist der Vorrang der Konzerninteressen vor den Interessen des einzelnen Unternehmens strikt abzulehnen. Es gibt keinen Gesichtspunkt, der ihn rechtfertigt. Auch der von Geiler hervorgehobene Gesichtspunkt der Rationalisierung rechtfertigt den Vorrang nicht. Nach dem das Aktiengesetz beherrschenden Grundsatz der Gleichbehandlung kann kein Aktionär, auch nicht ein Mehrheitsaktionär, verlangen, daß ein Unternehmen auf Kosten der übrigen Aktionäre in seinen Dienst gestellt wird.“ Schäffer AG 1959, 57, 62 (Hervorhebung nur hier). So ausdrücklich Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 680. Kropff 16. Kap Rn 562. BMJ RefE AktG S 388; gleichsinnig Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 679. BMJ RefE AktG S 387.

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Vgl BMJ RefE AktG S 387. Dazu auch Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 251: „§ 284 E geht auf Gedanken zurück, die Schilling auf dem 42. Deutschen Juristentag – wenn ich recht sehe, erstmals – geäußert hat. Er hat dort den ‚Konzernvertrag’ zur Debatte gestellt und sich mit der Verhinderung eines außervertraglichen Konzerneinflusses befaßt.“ BMJ RefE AktG S 388. BMJ RefE AktG S 388. So ausdrücklich Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 680. Erläuterungen dazu und zum Weisungsbegriff in BMJ RefE AktG S 409. Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 680; zu ihrer Rechtfertigung Schäffer BB 1958, 1253, 1259: „Daß der unerlaubt Handelnde auch für von ihm nicht voraussehbare Schäden haftet, ist ein allgemeiner und sicher nicht unberechtigter Grundsatz unserer Rechtsordnung.“

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selbst (Abs 1 Satz 1), sondern auch gegenüber deren Aktionären (Abs 1 Satz 2) bestehen. Eine Ausnahme war aber für die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung vorgesehen (Abs 4).161 Ergänzend ordnete § 285 RefE 1958 die Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft an, „wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben“. b) Reaktionen in Wirtschaft und Wissenschaft. Das literarische Echo auf den Referen- 25 tenentwurf von 1958 war außerordentlich lebhaft.162 Einige wenige Stimmen betrachteten die Konzeption eines Vertragszwangs als „geglückt“163 und befürworteten auch die Erfolgshaftung des § 284 RefE 1958164 oder forderten sogar noch weiter reichende aktienrechtliche Maßnahmen zur Bekämpfung der Unternehmenskonzentration165. Die überwiegende Mehrheit äußerte sich hingegen ablehnend. Heftiger Widerstand schlug der strengen Konzernrechtskonzeption vor allem von den Spitzenorganisationen der gewerblichen Wirtschaft entgegen, die ihre Aktivitäten in einem „Gemeinsamen Ausschuß für Fragen des Unternehmensrechts“ unter dem Vorsitz von Wolfgang Pohle166 gebündelt hatten.167 Sie bezeichneten die Haftungsregelung in § 284 RefE 1958 als „unbefriedigend“, „unannehmbar“, „zivilrechtliche Strafnorm“168 und monierten, dass den zum Schadensersatz Verpflichteten im Ergebnis das gesamte wirtschaftliche Risiko der abhängigen Gesellschaft auferlegt würde, soweit deren geschäftliche Tätigkeit auf Weisungen der Konzernleitung zurückgehe.169 Vertretbar sei allenfalls eine Verschuldenshaftung, die „an den Tatbestand eines durch eine bestimmte Weisung ausgelösten Schadens“170 anknüpfe. Bei der Schadensbestimmung dürfe das Einzelgeschäft nicht zu sehr in den Vordergrund geschoben werden; geboten sei vielmehr, „das Konzernverhältnis als Einheit der gegenseitigen Beziehungen auf lange Sicht zu sehen“171. Die Wirtschaftsanwälte sparten ebenfalls nicht mit Kritik: Zwar begrüßten sie im Aus- 26 gangspunkt, dass es der Entwurf ablehne, den Konzern als solchen zu bekämpfen.172 Sie bemängelten aber übereinstimmend die Ausgestaltung des § 284 RefE 1958 als eine Er-

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Wörtlich hieß es dort: „Diese Vorschriften gelten nicht, wenn die Gesellschaft durch Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung zu der Maßnahme bestimmt worden ist.“ Eingehend Dettling S 244 ff. DSW Stellungnahme S 30: „Die vorgesehene Regelung kann als geglückt angesehen werden.“; Klose AG 1959, 85, 89; insgesamt auch Pleyer AG 1959, 39 f; ferner Duden BB 1958, 1101, 1102. Vgl DSW Stellungnahme S 30 f: „Es muß jedoch als unerläßlich angesehen werden, daß die Einflußnahme auf eine abhängige Aktiengesellschaft, ohne dafür die Berechtigung durch einen Unternehmensvertrag zu besitzen, von einer scharfen Haftung für das herrschende Unternehmen, seine gesetzlichen Vertreter und Inhaber begleitet ist, soll die Minderheit in einer abhängigen Aktiengesellschaft wirksamen Schutz genießen. […] Es wurde bisher kein anderer Weg gefunden, um den Rechtsschutz der Minderheit in dem erforderlichen Maße sicherzustellen, als der im Entwurf und

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speziell der in § 284 vorgesehene.“; ferner Duden BB 1958, 1101, 1102, der es aber als zweifelhaft ansah, ob diese Sanktion genügt, die Konzernleiter zum Abschluss solcher Weisungsrechtsverträge mit Publizität und Sicherung von Gläubigern und Minderheitsaktionären zu veranlassen.“ Vgl Kropff ZHR 161 (1997), 857, 861. Zu ihm Pritzkoleit Die neuen Herren: die Mächtigen in Staat und Wirtschaft, 1955, S 187. Vgl Pohle AG 1959, 117. Spitzenorganisationen Denkschrift S 78 f. So Spitzenorganisationen Ergänzende Stellungnahme S 37 f. Spitzenorganisationen Ergänzende Stellungnahme S 38. Spitzenorganisationen Ergänzende Stellungnahme S 39. So Hengeler/Kreifels S 11, 38 f mit der ergänzenden Bemerkung: „Aus dieser Entschließung spricht nüchterne wirtschaftsnahe Kenntnis der tatsächlichen Gegebenheiten.“; ferner

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen folgshaftung auch für alle Zufallsschäden.173 Diese „drakonische, existenzgefährdende Haftung“174 sei nicht zu rechtfertigen, zumal ihr Haupttatbestandsmerkmal – die Weisung – nur schwer definiert werden könne.175 Zudem berücksichtige sie die Vielgestaltigkeit der Konzernformen nur unzureichend und benachteilige Zwischenformen einer loseren Konzernführung, die bei einer so starren Regelung zu verschwinden drohten.176 Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum übte Hans Würdinger rechtssystematische Kritik 27 an der Figur des Weisungsvertrages iSd § 270 Abs 1 Nr 5 RefE 1958 , weil ein abstrakter Vertrag des Inhalts, dass eine Person schlechthin den Weisungen einer anderen Person unterworfen sein solle, dem Zivilrecht unbekannt sei.177 Zudem empfahl er statt der „scharfen Kausalhaftung“ des § 284 RefE 1958 eine an § 101 AktG 1937 angelehnte Haftungsnorm, wobei dessen Abs 3 allerdings erheblich umgestaltet werden müsse.178 Noch schärfer fiel die Kritik von Werner Flume an der Haftungsnorm des § 284 RefE 1958 aus: Sie sei so „drakonisch“, dass sie nur als „Prohibitivnorm“ verständlich sei, um den Abschluss eines Unternehmensvertrages zu erzwingen.179 Anders ausgedrückt sei sie „eine Strafnorm mit zivilrechtlicher Sanktion“180 und schon deshalb abzulehnen. Hinzu komme, dass der Schlüsselbegriff der Weisung wegen seiner Unbestimmtheit nicht die Mindesterfordernisse eines gesetzlichen Straftatbestandes erfülle.181 Unabhängig davon müsse die Geltendmachung einer Haftung schon an Beweisfragen scheitern, weil die Minderheitsaktionäre nicht von nachteiligen Geschäften erführen.182 Schließlich sei es ein Leichtes, der Haftung des § 284 RefE 1958 zu entgehen, indem man zB eine Personalunion zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft bezüglich der Leitung herstelle, so dass es keiner Weisung mehr bedürfe.183 Als besonders einflussreich erwies sich Flumes Kritik vor allem deshalb, weil er sie mit 28 einem konkreten Gegenvorschlag verband: Im Anschluss an seinen Diskussionsbeitrag auf

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Hartmann S 53, 58: „Der wichtigste Grundsatz des Entwurfs geht dahin, kein Antikonzernrecht zu entwickeln.“ Vgl Hartmann S 53, 64 ff; Hengeler/Kreifels S 11, 39 f; Koehler JZ 1959, 110, 113; Rautmann S 159, 192 ff; W. Schmidt S 42, 52 ff. Rautmann S 159, 193; ganz ähnlich W. Schmidt S 42, 52: „drakonische Haftungsvorschriften“, 54: „drakonische Strafe der Erfolgshaftung“. Dazu Rautmann S 159, 192; gleichsinnig W. Schmidt S 42, 53: „[Z]wischen Rateinholung, Fühlungnahme, Abstimmung und Weisungserteilung sind die Grenzen flüssig.“ So Hartmann S 53, 64 f; ferner Hengeler/Kreifels S 11, 39: „Insbesondere ist hier die Frage zu stellen, ob nicht der Zwang zum Abschluß von Unternehmensverträgen in Wirklichkeit zu stärkerer Konzentration führt.“ So Würdinger DB 1958, 1447, 1451; ders FS W. Schmidt, 1959, S 279, 290: „kausaloser Unterwerfungsvertrag“; gegen ihn aber W. Schmidt S 42, 53: „Letzten Endes kann das Gesetz jede Art von Verträgen legalisieren, auch wenn sie in die überkommenen Schemata nicht passen.“

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Vgl Würdinger FS W. Schmidt, 1959, S 279, 281 f; in diese Richtung aus der Rechtspraxis auch Möhring DRiZ 1957, 203, 209; W. Schmidt S 42, 55 f. Flume Referentenentwurf S 21 f mit dem Zusatz: „Ein solcher mittelbarer Zwang dürfte ein Novum in unserer Rechtsordnung sein.“ Flume DB 1959, 190. Vgl Flume Referentenentwuf S 22 f; ders DB 1959, 190. Vgl Flume DB 1959, 190, 191; s. auch Semler S 49, 68: „Im Regelfall werden Schäden nämlich Interna des abhängigen Unternehmens bleiben und von den Aktionären überhaupt nicht festgestellt werden. Dies gilt vor allem dann, wenn der Schaden in entgangenen Gewinnen besteht.“ So Flume Referentenentwurf S 23; ders DB 1959, 190; s auch Semler S 49, 58: „Zum anderen wird eine Bestimmung, wie sie der Entwurf vorsieht, Weisungen nicht verhindern; kluge Leute werden sich anderweitig helfen, dumme Leute nachträglich durch die vorgesehene Erfolgshaftung bestraft.“

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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dem 42. Deutschen Juristentag 1957184 schlug er zum einen vor, für den Konzern eine subsidiäre Haftung des herrschenden Unternehmens für die Schulden der abhängigen Gesellschaft gesetzlich zu statuieren.185 Zum anderen regte er in Ergänzung zu einer Organhaftung der Verwaltungsmitglieder an, den gesamten Geschäftsverkehr einer abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen oder mit von diesem abhängigen Unternehmen einer besonderen Prüfung zu unterstellen.186 Diese Prüfung solle sich darauf erstrecken, ob Leistung und Gegenleistung der einzelnen Geschäfte angemessen seien. Zu diesem Zweck müsse der Vorstand der abhängigen Gesellschaft jährlich einen Rechenschaftsbericht über alle Geschäftsvorfälle mit dem herrschenden Unternehmen erstellen. Dieser Bericht sei in einer gemeinsamen Sitzung von Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer der abhängigen Gesellschaft zu erörtern.187 Trete der Wirtschaftsprüfer oder der Aufsichtsrat dem Testat des Vorstands nicht bei, so sei eine Sonderprüfung nach dem Vorbild der Sachgründung anzuberaumen.188 Das Testat der Angemessenheit für alle Geschäftsvorfälle des Abhängigkeitsverhältnisses schaffe eine so evidente Verantwortung für Vorstand, Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, dass damit in der bestmöglichen Weise für die Wahrung der Interessen der beherrschten Gesellschaft und ihrer Aktionäre gesorgt sein dürfte.189 Die Pflicht zum Testat sei gewissermaßen „der Griff an das Portepee“190, dem sich die Beteiligten nicht entziehen könnten, ohne ihr Gesicht zu verlieren. Weitere Maßnahmen, etwa die Publizität des Abhängigkeitsberichts191, seien daher entbehrlich.192 Flumes Gegenvorschlag fand in Rechtspolitik und Rechtswissenschaft rasch ein reges 29 Echo. Viele bezweifelten seine praktische Durchführbarkeit193, weil für eine Prüfung der

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Vgl Flume Verhandlungen 42. DJT F 86: „Es gibt keine andere Möglichkeit, als daß diese Geschäftsvorfälle eines Mehrheitsbeteiligten gegenüber ‚seiner’ Untergesellschaft zum Vorschein kommen, d.h. wir müssen Publizität für alle Geschäftsvorfälle eines Mehrheitsgesellschafters mit ‚seiner’ Untergesellschaft verlangen. Ich stelle deshalb zur Diskussion, dass für solche Geschäftsvorfälle besondere Berichterstattung gefordert wird. Es ist weiter zu erwägen, ob nicht für solche Geschäftsvorfälle eine besondere, von der normalen Prüfung unabhängige Prüfung auf die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsvorfälle einzuführen ist. Dann hat man das Geschäftsgebaren im Griff, das durchaus intakt sein kann.“ Vgl Flume Referentenentwurf S 24 mit folgender Erläuterung auf S 25: „Durch die allgemeine subsidiäre Schuldenhaftung des herrschenden Unternehmens erfährt der Konzerntatbestand eine sachgerechte Rechtsfolge. Es ist ja heute schon so, daß in der Regel und jedenfalls in allen Konzernen, in denen man weiß, was sich gehört, zum Konzern gehörige Unternehmen nicht einem Konkurs preisgegeben werden.“ So Flume Referentenentwurf S 25.

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Mit dieser Präzisierung Flume DB 1959, 190, 191. Vgl Flume Referentenentwurf S 26. So Flume Referentenentwurf S 26. Flume DB 1959, 190, 191. Dahingehend der Vorschlag des BMJ Schäffer BB 1959, 1253, 1258: „wenn der Bericht des Prüfers den Minderheitsaktionären zugänglich gemacht wird“. Vgl Flume DB 1959, 190, 191 mit der ergänzenden Bemerkung: „Wenn der Bericht über das Abhängigkeitsverhältnis einen Sinn haben soll, so muß er konkret sein und über das Abhängigkeitsverhältnis wirklich Auskunft geben. Dann ist er aber mit solchen Einzelheiten der Geschäftsführung erfüllt, daß man ihn nicht der Öffentlichkeit unterbreiten kann.“ In diesem Sinne etwa Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 678; ferner Schäffer BB 1958, 1253, 1258 mit dem relativierenden Zusatz: „Wenn ich von dieser Frage absehe, so scheint mir der Vorschlag Flumes jedenfalls, wenn der Bericht des Prüfers den Minderheitsaktionären zugänglich gemacht wird, durchaus sicherzustellen, daß die abhängige Gesellschaft nicht benachteiligt wird.“; so auch Kropff NJW 1959, 173, 177; positivere Einschätzung bei Koehler JZ 1959, 110, 113.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung verlässliche Maßstäbe fehlten.194 Zudem sei nicht zu erwarten, dass Gesellschaften, denen die Interessen von Minderheitsaktionären und Gläubigern gleichgültig seien, durch den „Griff an das Portepee“ dazu veranlasst würden, einen wirklichkeitsgetreuen Abhängigkeitsbericht zu erstellen.195 Auch die Konzernrechtskommission (Rdn 19) lehnte Flumes Vorschlag im November 1958 aus diesen Gründen zunächst ab.196 Flume reagierte auf diese Einwände und den anhaltenden Widerstand der Wirtschaftsprüfer197, indem er vorschlug, die Erklärung von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer negativ zu fassen.198 Damit gelang es ihm im Januar 1959, die Konzernrechtskommission mehrheitlich auf seine Seite zu ziehen.199 Auch im Bundesministerium der Justiz hielt man eine Nachprüfung durch die Abschlussprüfer nun nicht mehr für unmöglich, sofern man ihnen einen gewissen Bewertungsspielraum zubillige.200

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c) Meinungswandel im Bundesministerium der Justiz. Im Lichte dieser Reaktionen bahnte sich im Bundesministerium der Justiz allmählich ein Meinungsumschwung an. Man gelangte zu der Ansicht, dass die Erfolgshaftung des § 284 RefE 1958 in der Rechtspraxis weitgehend wertlos sei, weil sie an den Begriff der Weisungen anknüpfe und solche Weisungen für Minderheitsaktionäre schwer nachzuweisen und von der Konzernleitung leicht zu umgehen seien.201 Es handle sich um einen „Haifisch ohne Zäh-

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Pointiert C.E. Fischer Die Zeit vom 9.1.1959, S. 11: „[Es ist] schlechterdings irreal zu meinen, es gäbe für konzernfremde Wirtschaftsprüfer überhaupt verläßliche Maßstäbe für die Prüfung der jeweiligen Verhältnisse, über welche der bedauernswerte Konzern-Spezialprüfer dann auch noch unter Berufseid ein schriftliches Testat abgeben soll.“; ähnlich Rautmann S 159, 195 f; ferner Rasch DB 1959, 165, 170: „Vielfach gibt es Marktpreise gar nicht; auch ergreift die einheitliche Leitung eines Konzerns ja nicht nur die Preis-, sondern die gesamte Investitions-, Produktions-, Absatz-, Finanzund Bilanzpolitik des angeschlossenen Unternehmens. Nach welchen Gesichtspunkten soll der Prüfer diese beurteilen?“ So Rautmann S 159, 195. Dazu Kropff 16. Kap Rn 571. Vgl Semler S 49, 69 f, der aber selbst vorsichtiger urteilte: „Ich glaube nicht, daß man tatsächlich zu dem Ergebnis kommen muß, bei Geschäften zwischen herrschenden und abhängigen Unternehmen sei die Angemessenheit nicht festzustellen.“; aus Sicht eines Außenstehenden auch Rasch BB 1959, 165, 170: „[I]m Rahmen der derzeitigen Organisation des Prüfungswesens würde jeder Wirtschaftsprüfer und jede Prüfungsgesellschaft durch einen derartigen Auftrag zwangsläufig in unlösbare Interessen- und Gewissenskonflikte verstrickt. Mir scheint, daß eine gute Gesetzgebung das vermeiden sollte.“ Vgl Flume DB 1959, 190, 192: „Das Urteil des

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Aufsichtsrats und Abschlußprüfers über die Angemessenheit ist als Urteil über fremdes Handeln von anderem Charakter als die Stellungnahme des Vorstandes in seinem Angemessenheitstestat. Man sollte deshalb den Beitritt von Aufsichtsrat und Abschlußprüfer zu dem Testat des Vorstandes in negativer Form fassen, indem Aufsichtsrat und Abschlußprüfer zu erklären haben, daß nach ihrer Prüfung des Rechenschaftsberichts des Vorstands gegen die Angemessenheit der Geschäftsführung im Abhängigkeitsbereich, und insbesondere gegen die Angemessenheit aller Geschäfte mit dem Herrschenden, keine Bedenken bestehen.“ Dazu Kropff 16. Kap Rn 572. In diesem Sinne Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 267: „Wird die Nachprüfung darauf beschränkt, ob die Leistung der abhängigen Gesellschaft im Verhältnis zur Leistung der herrschenden Gesellschaft ‚nicht unangemessen hoch’ ist, so ist jedoch die nötige Bewegungsfreiheit für den Prüfer gegeben.“ Vgl Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 253: „Es muß unumwunden zugegeben werden, daß die Regelung nur so drakonisch erscheint, daß ihr aber tatsächlich die Durchschlagskraft fehlt. Es muß deshalb die Abstellung auf die Weisung, und damit auf den Einzelfall, fallen gelassen werden.“ S 254: „Hinzukommt, daß die Geltendmachung der Haftung in aller Regel an der Beweisfrage scheitern wird. […] Da, wo kein Kläger ist, auch kein Richter ist, könn-

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ne“202. Ob neben den tatbestandlichen Schwächen dieser Haftungsvorschrift auch die heftige Kritik der Wirtschaft an dem Vertragszwang zu der „Wende im Justizministerium“203 beitrug, wird im Rückblick unterschiedlich beurteilt.204 2. Regierungsentwurf von 1960 a) Konzernrechtliche Konzeption. In Übereinstimmung mit dem Referentenentwurf 31 (Rdn 21) betonte der im März 1960 vorgelegte Regierungsentwurf205 in seinen Vorbemerkungen, dass es nicht Aufgabe des Aktienrechts sein könne, den Konzern als solchen zu bekämpfen.206 Ebenso wenig könne das Aktienrecht zwischen wirtschafts- und gesellschaftspolitisch erwünschten und unerwünschten Konzernen unterscheiden, weil hierfür überwiegend außerhalb des Gesellschaftsrechts liegende Maßstäbe gölten.207 Jedoch sei es gesellschaftsrechtlich unumgänglich, solche Unternehmensverbindungen durchsichtig zu machen und die Aktionäre und Gläubiger gegen die mit ihnen verbundenen Gefahren und Nachteile besser zu schützen.208 Konzeptionell hielt der Regierungsentwurf an der Unterscheidung zwischen Vertragskonzern und faktischem Konzern fest. Die „wohl schwierigste Aufgabe des Konzernrechts“209 erblickte er darin, bei rein tatsächlichen Beherrschungsverhältnissen Benachteiligungen der beherrschten Gesellschaft zugunsten von Konzerninteressen zu verhindern. Hierzu verwarf er das Haftungsmodell des § 284 RefE 1958 und entwickelte, gestützt auf Flumes Gegenentwurf (Rdn 28) und fünf hierzu von der Konzernrechtskommission mehrheitlich gebilligte Thesen210, einen neuen Regelungsrahmen für die „Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags“211. Leitgedanke der §§ 300 ff RegE (heute: §§ 311 ff), die das „Kernstück der Regelung des 32 sogenannten faktischen Konzerns“212 bilden, war es ausweislich der Gesetzesmaterialien, die abhängige Gesellschaft vor einer Schädigung durch das herrschende Unternehmen – sei es in dessen eigenem Interesse, sei es im Konzerninteresse – zu schützen.213 Nach eingehender Darstellung des Meinungsstands unter dem bis dato geltenden § 101 Abs 3 AktG 1937 (Rdn 9 f) betonte die Regierungsbegründung, dass außerhalb eines Beherrschungsvertrages weder Interessen des herrschenden Unternehmens oder eines Konzerns noch Belange der Allgemeinheit eine Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft rechtfertigen könnten.214 In Bezug auf Konzerninteressen machte er sich dafür die klassische Begründung von Filbinger (Rdn 11) zu eigen: Bei ihnen handle es sich ebenso wie bei den Interessen der abhängigen Gesellschaft und ihrer Aktionäre um Vermögensinteressen, die unabhängig von

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te die herrschende Gesellschaft nach wie vor ihre Interessen bei der abhängigen Gesellschaft ohne Rücksicht darauf durchsetzen, daß diese dadurch benachteiligt wird.“ So rückblickend Kropff ZHR 161 (1997), 857, 861; ders 16. Kap Rn 573. So die Abschnittsüberschrift bei Dettling S 265. Vgl einerseits Dettling S 266: „Die tatbestandliche Schwäche des § 284 RefE war für das Bundesjustizministerium jedoch nur der äußere Anlaß, unter dem Eindruck der massiven Kritik der Wirtschaft am Vertragszwang und am damit verbundenen Prinzip der Vorab-Sicherung von seiner strengen Konzernrechtskonzeption abzurücken.“; andererseits Kropff 16. Kap Rn 573: „Dettling meint, dies sei im

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Hinblick auf den Widerstand der Wirtschaft geschehen. Maßgebend war aber die Erkenntnis der gravierenden Schwächen dieser Haftung.“; vermittelnd J. Schmidt S 407, 431. Entwurf eines Aktiengesetzes, BT-Drucks III/ 1915, im Folgenden zitiert nach der von Kropff herausgegebenen Textausgabe. So Begr RegE bei Kropff S 374; Strauß S 27. Begr RegE bei Kropff S 374; Strauß S 27. In diesem Sinne Begr RegE bei Kropff S 374; Strauß S 27. Begr RegE bei Kropff S 375. Näher dazu Kropff 16. Kap Rn 572. Überschrift des Zweiten Abschnitts. Begr RegE bei Kropff S 407. So Begr RegE bei Kropff S 407. Begr RegE bei Kropff S 407.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen ihrer Größe für das Recht gleichwertig seien.215 Hinsichtlich der Irrelevanz gesamtwirtschaftlicher Belange verwies er auf „unsere wirtschaftliche Grundordnung“, der es widersprechen würde, wenn die einzelne Gesellschaft und ihre Aktionäre ohne Ausgleich Opfer für ein wirkliches oder vermeintliches gesamtwirtschaftliches Interesse bringen müssten.216 Geboten sei vielmehr ein umfassendes Schädigungsverbot, gleichgültig, auf welchen Wegen die abhängige Gesellschaft zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen veranlasst werde.217 Durchgesetzt werden sollte das Schädigungsverbot nicht mehr durch eine strikte Erfolgs33 haftung, sondern durch eine objektivierte Verschuldenshaftung, für die § 306 Abs 2 RegE (heute: § 317 Abs 2) auf die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer unabhängigen Gesellschaft abstellte. Diese „Einschränkung der Haftung“218 sollte im faktischen Konzern Raum für die Ausübung von Konzernleitungsmacht belassen, ohne eine Haftung für fehlgeschlagene Geschäfte oder Maßnahmen auszulösen.219 Als Gegengewicht zu dieser „Haftungserleichterung“220 sahen §§ 301-305 RegE (heute: 34 §§ 312-316) eine umfassende Berichterstattung des Vorstands abhängiger Gesellschaften über alle Konzerngeschäfte und -maßnahmen sowie deren Prüfung durch Aufsichtsrat und Abschlussprüfer vor.221 Dabei sollte der Abhängigkeitsbericht iSd § 301 RegE (heute: § 312) verhindern, dass außenstehende Aktionäre und Gläubiger bei der Durchsetzung allfälliger Ersatzansprüche „weitgehend im Dunkeln tappen“222. Eine Überprüfung des Abhängigkeitsberichts durch sachkundige Dritte nach Maßgabe des § 302 RegE (heute: § 313) hielt der Regierungsentwurf für „unumgänglich“223, auch wenn sich die Wirtschaftsprüfer hiergegen im Gesetzgebungsverfahren mangels geeigneter Beurteilungsmaßstäbe mit Händen und Füßen wehrten. Die rechtspolitische Diskussion kreiste hier um Eingrenzungen von Prüfungsauftrag und Testat224; die Gesetzesmaterialien holten weit aus, um zu begründen, dass eine solche Prüfung durchführbar sei und den Abschlussprüfer nicht vor neuartige Aufgaben stelle.225 Eng mit den Grenzen der Überprüfbarkeit von Konzerngeschäften hing schließlich der 35 mögliche Ausgleich von Nachteilen durch Vorteile aus dem Beherrschungsverhältnis zusammen. Ausweislich der Regierungsbegründung verlangten „Treu und Glauben“ eine solche Kompensation „in gewissem Umfang“.226 Nicht in Betracht zu ziehen sei freilich ein allgemeiner Ausgleich durch „irgendwelche Vorteile“, weil sonst die Vor- und Nachteile aus dem Beherrschungsverhältnis in ihrer Gesamtheit gegeneinander abgewogen werden müssten, was auf eine Aussage über den wirtschaftlichen Erfolg der Konzernbildung überhaupt hinaus liefe.227 Stattdessen erkannte § 300 Abs 2 RegE (heute in veränderter Form: § 311 Abs 2) Vorteile aus der Konzernverbindung nur unter zwei Voraussetzungen als ausgleichsfähig an: Sie mussten erstens auf einem Vertrag beruhen und dieser Vertrag musste zweitens mit dem nachteiligen Rechtsgeschäft oder der nachteiligen Maßnahme so eng zusammenhängen, dass sie wirtschaftlich als ein einheitliches Geschäft anzusehen seien.228

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Begr RegE bei Kropff S 407. So Begr RegE bei Kropff S 407. Begr RegE bei Kropff S 408. Begr RegE bei Kropff S 419. So Begr RegE bei Kropff S 419. Begr RegE bei Kropff S 375. Dazu Begr RegE bei Kropff S 375. Begr RegE bei Kropff S 411. Begr RegE bei Kropff S 413.

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Näher dazu Kropff 16. Kap Rn 577. Vgl Begr RegE bei Kropff S 413 f. Begr RegE bei Kropff S 408. So Begr RegE bei Kropff S 409. Näher Begr RegE bei Kropff S 409 mit dem erläuternden Zusatz: „Diese beiden Grenzen der Vorteilsaugleichung verhindern, dass gegenüber den Nachteilen aus einem Geschäft stets erneut auf die Vorteile aus einem anderen

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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b) Reaktionen in Wirtschaft und Wissenschaft. Im aktienrechtlichen Schrifttum229 und 36 in der Konzernrechtskommission230 hat man die Grundkonzeption der §§ 300 ff RegE (heute: §§ 311 ff) überwiegend gebilligt. Verschiedene Stimmen verknüpften ihre Zustimmung allerdings mit der halb-resignativen Bemerkung, dass eine bessere Lösung wohl nicht möglich sei.231 Einzelkritik entzündete sich an der systematischen Stellung des § 306 Abs 2 RegE (heute: § 317 Abs 2) zur objektivierten Verschuldenshaftung232, den zu eng gezogenen Voraussetzungen für eine Kompensation nach § 300 Abs 2 RegE233 (heute in veränderter Form: § 311 Abs 2) und der zu geringen Kontrolldichte bei der Prüfung durch den Abschlussprüfer in § 302 RegE234 (heute: § 313). Schärfere Töne schlugen die Spitzenverbände der gewerblichen Wirtschaft an.235 Sie 37 erhoben „nachdrücklichst erhebliche Bedenken“236 gegen die §§ 300-307 RegE (heute: §§ 311-318), soweit sie auf herrschende Unternehmen und abhängige Gesellschaften angewandt werden sollen, die auch Konzernunternehmen iSd § 17 Abs 1 Satz 1 RegE sind.237 Ihre Kritik richtete sich zuvörderst gegen die Vorteilsausgleichsregelung in § 300 Abs 2 RegE (heute in veränderter Form: § 311 Abs 2), die sich nicht auf Einzelrechtsgeschäfte und Einzelmaßnahmen beschränken dürfe, sondern auf das „gesamte Konzernverhältnis“ als „Dauerverhältnis“ zu beziehen sei.238 Eine solche „Vorteils- und Nachteilsabwägung unter Zugrundelegung des gesamten Konzernverhältnisses“239 sei zugegebenermaßen schwierig. Derartige Schwierigkeiten dürften jedoch im Interesse einer wirtschaftlich vernünftigen Regelung nicht abschrecken, sondern müssten – und könnten – überwunden werden.240 Ein

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verwiesen wird und damit jede Überprüfung eines Geschäfts zu einer Überprüfung aller Konzerngeschäfte zwingt.“ Vgl Flume Grundfragen S 42 ff; Rasch Wege der Aktienrechtsreform S 42 ff; Schupp JR 1961, 4 ff; Semler WPg 1960, 552 ff; Würdinger AG 1960, 109, 112. Vgl Bericht DJT Konzernrecht S 64 ff Rn 401 ff. So etwa Würdinger AG 1960, 109, 112: „[…] so will es doch, wie sich aus den Beratungen ergeben hat, scheinen, daß diese Konzeption vielleicht den einzig gangbaren Weg einer sachgemäßen gesetzlichen Regelung bildet.“; ferner Hornef Volkswirt 1961, 384; sowie Rasch Wege der Aktienrechtsreform S 46: „Indessen ist zuzugeben, dass eine wirklich befriedigende Lösung bisher noch nicht gefunden ist.“ Dazu Flume Grundfragen S 43 f: „Die Formulierung von § 306 Abs. 1 erweckt ferner den Anschein, als ob das herrschende Unternehmen berechtigt sei, dem abhängigen Unternehmen Nachteile zuzufügen, wenn es nur für einen Ausgleich sorge. Das herrschende Unternehmen darf dem abhängigen überhaupt keine Nachteile zufügen. U.E. sollte der Gedanke des § 306 Abs. 2 an die Spitze der Regelung des § 306 gestellt werden, statt ihn nur für den Ausschluß der Ersatzpflicht heranzuziehen. Man sollte u.E. etwa sagen: Das herrschende

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Unternehmen darf das abhängige Unternehmen nur veranlassen, ein Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme vorzunehmen oder zu unterlassen, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme vorgenommen oder unterlassen hätte.“ Vgl namens des Deutschen Anwaltvereins Barz AG 1961, 149, 151. Vgl namens der Deutschen Schutzvereinigung Koppenberg Das Wertpapier 1962, 399, 401. Vgl Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 38 ff; gemäßigter Pohle AG 1960, 311, 312 ff. Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 46. Siehe Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 46, aber auch S 42: „Soweit die §§ 300307 RegE lediglich auf (nur) herrschende Unternehmen und abhängige Gesellschaften angewendet werden sollen, d.h. auf die Beziehungen zwischen Unternehmen, deren eines nicht unter einer ‚einheitlichen Leitung’ steht […] lässt sich dies durchaus rechtfertigen.“ Vgl Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 46. Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 47. Vgl Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 47.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen zweiter Kritikpunkt betraf den Abhängigkeitsbericht gemäß § 301 RegE (heute: § 312), der in der Praxis einen außerordentlich großen Umfang annehmen und damit völlig unpraktikabel sein würde.241 Empfehlenswert sei stattdessen die Erstellung eines Berichts „über die auf längere Sicht zu betrachtende Entwicklung der abhängigen Gesellschaft im gesamten Konzernverhältnis“242. Schließlich wurde moniert, dass die in § 302 Abs 1 RegE (heute: § 312 Abs 1) genannten Prüfungsobjekte durch den Abschlussprüfer nicht prüfungsfähig seien.243 3. Beratung in den Bundestagsausschüssen

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Der Regierungsentwurf des Aktiengesetzes wurde im Dezember 1960 vom Bundestag in erster Lesung beraten244, fiel dann aber dem Diskontinuitätsprinzip zum Opfer, bevor er in der 4. Legislaturperiode im Februar 1962 wieder unverändert in den Bundestag eingebracht wurde.245 Die Federführung lag beim Rechtsausschuss; der Wirtschaftsausschuss führte jedoch die maßgebliche Sachverständigenanhörung im Februar 1963 durch.246 In den Ausschussberatungen wurde vor allem um die Ausgleichsregelung gerungen. Die 39 gewerbliche Wirtschaft forderte mit Nachdruck, § 300 Abs 2 RegE dahin zu ergänzen, dass es bei Vorliegen eines Konzernverhältnisses nicht auf jeden einzelnen Vertrag, sondern auf die Auswirkungen des Konzerns im Ganzen innerhalb eines übersehbaren Zeitraums von etwa drei Jahren ankommt.247 Ihre Bemühungen hatten nur (aber immerhin) teilweise Erfolg. Rechts- und Wirtschaftsausschuss einigten sich schließlich auf einen Kompromissvorschlag des CDU-Abgeordneten Deringer, dass gemäß § 311 Abs 2 ein innerhalb des Geschäftsjahrs tatsächlich erbrachter oder vertraglich zugesagter Vorteil als Ausgleich genügt248: Die Interessen, die §§ 311 ff wahren wollten, würden genügend geschützt, wenn Nach- und Vorteile innerhalb einer Rechnungsperiode ausgeglichen sein müssten.249 Innerhalb eines Geschäftsjahrs lasse sich dieser Ausgleich auch noch von der Verwaltung, den Abschlussprüfern und im Streitfall vom Gericht nachprüfen. Eine noch weitergehende Lockerung der Ausgleichsregelung fand dagegen keine Mehrheit, weil sonst die ohnehin schwierige Angemessenheitsprüfung unmöglich werde.250 Im Übrigen beließen es die Bundestagsausschüsse bei einzelnen Klarstellungen und 40 Randkorrekturen: Klargestellt wurde durch § 313 Abs 1 Satz 2 Nr 2 AktG, dass für die Prüfung die im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts bekannten Umstände maßgeblich sind.251 Geändert wurde die als diskriminierend empfundene Bezeichnung „Abhän-

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Vgl Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 50. Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 49. Vgl Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 51. Vgl BT-Drucks III/1915 sowie die Dokumentation der Sitzung in AG 1961, 2 ff. Vgl BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962. Näher zur Sachverständigenanhörung Dettling S 319 ff; Kropff 16. Kap Rn 588 f. So das Vorbringen von Pohle, Ausführungen im Wirtschaftsausschuss, 36. Sitzung am 7.2.1963, Anlage S IV/1 f. Dazu Dettling S 311 f; Kropff 16. Kap Rn 592.

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Vgl Ausschussbericht zu § 311 bei Kropff S 409. Vgl Ausschussbericht zu § 311 bei Kropff S 410 mit der ergänzenden Bemerkung: „Dann sei nicht nur der Schutz der Aktionäre und Gläubiger im faktischen Konzern entscheidend entwertet. Vielmehr gelte dann das gleiche auch für die Vorschriften über vertragliche Konzernverhältnisse (§§ 291 ff.). Das herrschende Unternehmen eines Konzerns werde keinen Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag abschließen, wenn es die abhängige Gesellschaft auch ohne ein solchen Vertrag in seinen Dienst stellen könne.“ Vgl Ausschussbericht zu § 313 bei Kropff S 415.

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gigkeitsbericht“; stattdessen spricht § 312 von dem „Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen“.252

III. Fortentwicklung nach 1965 Die vom Reformgesetzgeber des Jahres 1965 neu eingeführten Bestimmungen haben sich im Zeitablauf als vergleichsweise stabil erwiesen. Ihre Grundkonzeption blieb unangetastet; die Kernvorschriften der §§ 311, 317 haben bisher (s aber Rdn 46) keinerlei Änderung erfahren. Eine Reihe kleinerer Änderungen geht auf das BiRiliG von 1985253 zurück. Dieses hatte in § 316 Abs 1 S 1 HGB angeordnet, dass fortan nur noch der Jahresabschluss großer und mittelgroßer Kapitalgesellschaften durch einen Abschlussprüfer zu prüfen ist. Weil die Prüfung des Abhängigkeitsberichts gesetzestechnisch auf der Prüfung des Jahresabschlusses aufbaut, hatte dies zur Folge, dass kleine Aktiengesellschaften iSd § 267 Abs 1 HGB seither aus dem Anwendungsbereich des § 313 herausfallen (näher § 313 Rdn 8 und 14). Weitere Änderungen betrafen die Neuregelung der Verweisung in § 313 Abs 1 S 3 und die ausdrückliche Aufnahme eines Auskunfts- und Einsichtsrechts auch gegenüber Konzernunternehmen sowie gegenüber abhängigen und herrschenden Unternehmen in § 313 Abs 1 S 4. Durch das KonTraG von 1998254 ist ein zusätzlicher Sonderprüfungstatbestand eingeführt worden. Maßgeblich dafür war die Erwägung, dass die Voraussetzungen der berichtsbezogenen Verdachtsgründe nach § 315 S 1 Nr 1 bis 3 in der Praxis fast nie vorlagen. Daraufhin entschloss sich der Reformgesetzgeber, § 315 S 1 um einen generalklauselartigen Sonderprüfungstatbestand in § 315 S 2 zu ergänzen (näher § 315 Rdn 4). Er machte dessen Anwendbarkeit aber davon abhängig, dass die Antragsteller wenigstens 5% des Grundkapitals oder Aktien im Nennwert von mindestens 1 Mio DM auf sich vereinigen und eine Vorbesitzzeit von drei Monaten eingehalten ist. Durch das UMAG von 2005255 wurde der Schwellenwert für das Verlangen einer Aktionärsminderheit auf die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers – im Einklang mit dem ebenfalls reformierten § 142 Abs 2 S 1 – auf den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro abgesenkt. Ebenfalls in Übereinstimmung mit den Vorschriften zur allgemeinen Sonderprüfung wurden Regelungen zur Zuständigkeit und Zuständigkeitskonzentration in § 315 Satz 4 und 5 aF getroffen. Diese Regelungen sind durch das FGG-Reformgesetz von 2008256 wieder geändert und an die neue Terminologie des Beschwerderechts im FamFG angepasst worden (näher § 315 Rdn 5). Zu erwähnen sind ferner Änderungen durch das KapCoRiLiG von 2000257. Sie bildeten eine verspätete Reaktion des Gesetzgebers auf die Neuregelung der Zusammenarbeit zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat durch das KonTraG von 1998 und haben Einzelregelungen des § 314 an die geänderten Vorbildnormen in §§ 170, 171 angepasst. Das TransPuG von 2002258 hat die Formulierung „auszuhändigen“ in § 314 Abs. 1 S 2 durch „zu übernehmen“ ersetzt, um eine elektronische Übermittlung – insbesondere per E-Mail – zu ermöglichen. Das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) ergänzt den § 311 um folgenden Abs 3: „Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.“ Hierdurch wird

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Vgl Ausschussbericht zu § 312 bei Kropff S 412. BGBl I, S 2355. BGBl I, S 786.

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BGBl I, S 2902. BGBl I, S 2586. BGBl I, S 154. BGBl I, S 2681.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen klargestellt, dass die neuen Sonderregeln über related party transactions auch im faktischen Konzern gelten (näher Rdn 150).259

B. Konzerneingangsschutz 47

Unter dem Sammelbegriff „Konzerneingangsschutz“260 bündelt man Fragen nach vorbeugenden Kontrollmechanismen bei Entstehung eines faktischen Abhängigkeitsverhältnisses. Gleichsinnig ist von Konzerneingangskontrolle, Konzernbildungskontrolle oder konzernrechtlichem Präventivschutz die Rede.261 Genauer müsste man vom Schutz gegen die Entstehung beherrschenden Einflusses sprechen262, weil die §§ 311 ff keine einheitliche Leitung iSd § 18 voraussetzen, sondern an das Merkmal der Abhängigkeit iSd § 17 anknüpfen (vgl § 311 Rdn 2). Im systematischen Zugriff werden Schutzvorkehrungen auf der Ebene der abhängigen Gesellschaft (Rdn 48 ff) und solche auf der Ebene der Obergesellschaft (Rdn 64 ff) unterschieden.263 Der gesamte Fragenkreis ist insbesondere in den 1990er Jahren intensiv erörtert worden, wovon nicht zuletzt eine Fülle nahezu zeitgleich entstandener Dissertationen zeugt.264 Seither ist eine gewisse Konsolidierung des Meinungsstands festzustellen. Die Einführung des Übernahmerechts 2002 mit seinem Pflichtangebot gemäß § 35 WpÜG (näher Rdn 116 ff) sorgte nur vorübergehend für Belebung, weil rasch deutlich wurde, dass sie den erreichten Rechtsstand in Sachen Konzerneingangsschutz nicht in Frage stellte, sondern sogar weiter stabilisierte.265

I. Schutzvorkehrungen in der abhängigen Gesellschaft 1. Konzernoffene Grundkonzeption

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Die §§ 311 ff sehen keine besonderen Schutzvorkehrungen bei Begründung einfacher Abhängigkeit oder faktischer Konzernierung vor. Diese Regelungsabstinenz beruht nicht auf einem legislatorischen Versehen, sondern auf einer bewussten Entscheidung des Reformgesetzgebers von 1965.266 Danach ist die Aktiengesellschaft grundsätzlich als konzernoffene Organisationsform konzipiert.267 Das geltende Recht sieht Abhängigkeit und Konzernierung als zulässige Formen der Unternehmensverbindung an (näher § 311 Rdn 26 ff)

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Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 115. MK-Altmeppen vor § 311 Rn 34; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 37. Vgl MK-Altmeppen vor § 311 Rn 3. So auch MK-Altmeppen vor § 311 Rn 34. Vgl etwa Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1 ff und 31 ff; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 39 und 40 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 39 ff und 57 ff. Vgl Binnewies Die Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1996; Eckert Konzerneingangsschutz im Aktienkonzernrecht auf der Ebene der Untergesellschaft, 1998; Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995; Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Wahlers Kon-

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zernbildungskontrolle durch die Hauptversammlung der Obergesellschaft, 1995. Wie hier Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 135. So auch MK-Altmeppen vor § 311 Rn 36; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 37. Vgl BGH NZG 2008, 831 Rn 17: „grundsätzliche Konzernoffenheit der Aktiengesellschaft“; zuvor schon, allerdings im Zusammenhang mit dem Vertragskonzern, BGHZ 119, 1, 7: „Die Einbindung eines Unternehmens in eine Konzernherrschaft ist nach geltendem Recht von den außenstehenden Aktionären grundsätzlich hinzunehmen.“; MKAltmeppen vor § 311 Rn 33; K. Schmidt GesR § 17 IV 1, S 508; Liebscher S 349 f; Mülbert S 16, 452; U.H. Schneider AG 1990, 56, 61;

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und wirkt den Konzerngefahren nicht durch eine präventive Kontrolle, sondern durch die nachgelagerte verhaltensorientierte Regelung der §§ 311 ff entgegen.268 Einen allgemeinen Vorfeldschutz in Gestalt einer Konzerneingangs- oder Konzernbildungskontrolle auf Ebene der Untergesellschaft gibt es nicht.269 Aus dieser gesetzlichen Grundkonzeption folgt, dass außenstehende Aktionäre die 49 Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses und die einfache faktische Konzernierung ihrer Gesellschaft hinnehmen müssen.270 Zu deren Legitimation bedarf es nach geltendem Recht271 weder einer „Konzernierungserklärung“272 des herrschenden Unternehmens273 noch eines Hauptversammlungsbeschlusses der abhängigen Gesellschaft274. Ausgleichsoder Abfindungsansprüche für die außenstehenden Aktionäre sind ebenso wenig vorgesehen und lassen sich auch rechtsfortbildend nicht begründen, weil es dafür angesichts der ausdifferenzierten Kontrollmechanismen der §§ 311 ff an einer Regelungslücke und einem greifbaren Schutzbedürfnis fehlt.275 Erst bei Begründung eines Vertragskonzerns verlangt § 293 Abs 1 einen Hauptversammlungsbeschluss mit satzungsändernder Mehrheit und gewähren die §§ 304, 305 den außenstehenden Aktionären Ausgleichs- und Abfindungsansprüche.276 Im faktischen Aktienkonzern verfügen außenstehende Aktionäre dagegen nur ganz ausnahmsweise über eigene Abwehr- und Abfindungsansprüche, nämlich bei qualifi-

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Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 37; Timm NJW 1987, 977, 978 f; ders ZGR 1987, 403, 425; abw Tröger S 246 ff. So ausdrücklich BGH NZG 2008, 831 Rn 17. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; Hüffer/Koch § 15 Rn 4; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 36; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 136; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 37; Wachter/Rothley § 311 Rn 1. Vgl Binnewies S 352 ff; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 37; Mülbert S 453 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 17 und 66; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 37; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 135; s auch OLG München AG 2008, 672; OLG Schleswig AG 2009, 374, 375 ff. Kritisch dazu Immenga ZGR 1978, 269, 271; Lutter/Timm NJW 1982, 409, 411; Seydel S 31; Timm NJW 1987, 977, 978; Wiedemann ZGR 1978, 477, 487; vertiefend Binnewies S 271 ff; Reul S 277 ff. Begriff und Konzept: Hommelhoff S 408 ff (ausdrücklich aufgegeben nunmehr von dems ZGR 2019, 379, 397 mit Fn 73); ihm folgend, aber mit eigener Konzeption Tröger S 314 ff; Zöllner FS Kropff, 1997, S 333, 340 f; ferner Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 740 ff. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; KK-Koppensteiner vor § 291 Rn 66 und Anh § 318 Rn 36; Koppensteiner AG 1983, 230 ff; Kropff ZGR 1984, 112, 120 ff; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 37; Mülbert S 499 f; Rehbinder ZHR 147 (1983), 464, 469 ff; Rittner AcP

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183 (1983) 295 ff; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 138; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 37; H. P. Westermann ZGR 1984, 352, 354; außerdem OLG München AG 2008, 672; OLG Schleswig AG 2009, 374, 375 ff. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; Hopt ZHR 166 (2002), 383, 422; KK-Koppensteiner vor § 291 Rn 66 und Anh § 318 Rn 15; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 37; Mülbert S 453 ff; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 136; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 47; H. P. Westermann ZGR 1984, 352, 354; Zöllner FS Kropff, 1997, S 333, 336; abw für die personalistische AG Binnewies S 355 ff; Emmerich AG 1991, 303, 305 f; Liebscher S 388 ff; Wiedemann Unternehmensgruppe, S 64; de lege ferenda auch U.H. Schneider/Burgard DB 2001, 963, 969. Vgl OLG München AG 2008, 672; OLG Schleswig AG 2009, 374, 375 ff; Balthasar NZG 2008, 858, 860 f; Kleindiek ZGR 2002, 546, 557 ff; Mai S 47 ff; Mülbert S 456; MünchHdbAG/Krieger, § 70 Rn 66; Nitsche S 73 ff; Seydel S 36 ff und 304 f; Schindler S 188 ff; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 135; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 56; abw Mülbert ZIP 2001, 1221, 1228; Wiedemann Unternehmensgruppe, S 68 ff für geschlossene Gesellschaften; ebenso Lieb FS Lutter, 2000, S 1151, 1155 ff; s auch Teichmann AG 2004, 67, 75 f. Wie hier Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 37 mit Fn 67; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 66.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen zierter Nachteilszufügung, die einem Einzelausgleich nicht mehr zugänglich ist (näher Anh § 317 Rdn 52 ff).277 2. Einzelelemente eines Präventivschutzes

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a) Vorkehrungen in der Satzung. Von der konzernoffenen Grundkonzeption unberührt bleiben Möglichkeiten eines statutarischen Schutzes gegen die Begründung einer beherrschenden Stellung.278 Sie sind wegen des Grundsatzes der aktienrechtlichen Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5) aber nicht sonderlich zahlreich.279 Vor allem können Vorkaufsrechte, Andienungspflichten und ähnliche Vereinbarungen zugunsten eines (Anker‑)Aktionärs nicht in der Satzung festgeschrieben, sondern nur mit schuldrechtlicher Wirkung vereinbart werden.280 Ebenfalls unzulässig sind statutarische Erwerbsverbote für bestimmte Personen oder Personengruppen.281 Einen ausführlichen Überblick über die verbleibenden Instrumente eines satzungsmäßigen Präventivschutzes bietet die übernahmerechtliche Literatur unter dem Stichwort „Übernahmeprophylaxe“282. Ein häufig genanntes Mittel ist die Vinkulierung von Namensaktien, die mit dinglicher 51 Wirkung in der Satzung vereinbart werden kann (§ 68 Abs 2 S 1).283 Die Vinkulierungsklausel kann schon in der Gründungssatzung enthalten sein, aber auch nachträglich eingeführt werden. Im zweiten Fall bedarf sie nach § 180 Abs 2 allerdings der Zustimmung sämtlicher betroffener Aktionäre, so dass sie bei Publikumsgesellschaften praktisch ausscheidet.284 Inhaltlich kann die Vinkulierungsklausel nach § 68 Abs 2 S 4 so zugeschnitten werden, dass sie die Begründung einer beherrschenden Stellung, etwa durch einen Wettbewerber oder einen ausländischen Investor, zielgenau verhindert.285 In Betracht kommt außerdem die Einführung von Höchststimmrechten (§ 134 Abs 1 52 S 2–4)286, die allerdings seit dem KonTraG von 1998 nur noch bei nicht börsennotierten Gesellschaften statthaft sind. Zuvor waren sie häufig auch von börsennotierten Unternehmen zur Abwehr ausländischer Aktionäre eingesetzt worden.287 Mehrstimmrechtsaktien sind seither gänzlich ausgeschlossen (§ 12 Abs 2). Möglich bleibt hingegen der Einsatz

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Diesen Problemkreis abschichtend auch MKAltmeppen vor § 311 Rn 34; Spindler/Stilz/ Müller vor § 311 Rn 37. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 18; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 39; eingehend Binnewies S 291 ff; Eckert S 27 ff; Liebscher S 352 ff. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 2; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 62; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 18; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 39. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 2; Krause AG 2002, 133, 137; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 187; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 55; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 18. Vgl Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 20. Zu einzelnen Maßnahmen der Übernahmeprophylaxe etwa Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 18 ff; ferner Angerer/Geibel/Süßmann/Brandi, WpÜG,

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§ 33 Rn 63 ff; Assmann/Pötzsch/Schneider/ Krause/Pötzsch/Stephan, WpÜG, § 33 Rn 248 ff; Bayer ZGR 2002, 588, 589 ff. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 3; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 71 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 18; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 40. Vgl Bayer ZGR 2002, 588, 591; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 76; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 41; für Abschaffung des § 180 Abs 2 de lege ferenda daher Schneider/Burgard DB 2001, 963, 968; s zuvor bereits Mertens ZGR 1994, 426, 440 f. Vgl KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 21, MKSchlitt/Ries § 33 WpÜG Rn 261; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 24; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 40. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 3; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 65 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 18; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 42. Einzelbeispiele bei Bayer ZGR 2002, 588, 589

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stimmrechtsloser Vorzugsaktien (§§ 12 Abs 1, 139 ff)288, die allerdings nur dann ein taugliches Abwehrmittel sind, wenn die Stammaktien überwiegend von langfristig orientierten Ankeraktionären gehalten werden.289 Schutz gewähren können ferner die Erhöhung des Mehrheitserfordernisses für Haupt- 53 versammlungsbeschlüsse (§ 179 Abs 2 S 2)290, das Recht zur Zwangseinziehung von Aktien (§ 237 Abs 1)291, die Einführung von Entsenderechten für Aufsichtsratsmitglieder (§ 101 Abs 2)292, die gerade bei paritätisch mitbestimmten Gesellschaften besonders wirkungsvoll sein kann293, die statutarische Vorgabe von Eignungsvoraussetzungen für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 Abs 4)294 sowie die Festlegung gestaffelter Amtszeiten für Aufsichtsratsmitglieder (staggered boards)295. Für Vorstandsmitglieder können gestaffelte Amtszeiten jedoch nicht in der Satzung verankert werden.296 Nicht statthaft sind nach hL dagegen Satzungsklauseln, mit denen eine AG abhängig- 54 keitsfest ausgestaltet werden soll.297 Solche Konzernausschlussklauseln verstoßen gegen § 23 Abs 5 S 2, weil der Gesetzgeber mit der Konzernoffenheit der AG (Rdn 48) eine abschließende Regelung getroffen hat.298 Auch ein statutarisches Wettbewerbsverbot zu Lasten des herrschenden Gesellschafters 55 scheidet nach hL aus.299 Es liefe auf eine unzulässige Abweichung nach § 23 Abs 5 S 1 hinaus, weil sich ein gesetzliches Wettbewerbsverbot für den Mehrheitsaktionär richtigerweise nicht begründen lässt (näher Rdn 60).300 Ebenso wenig lässt es sich als eine Nebenverpflichtung iSd § 55 einordnen, weil eine Dauerverpflichtung und keine wiederkehrende Leistung vorliegt.301 Möglich bleibt aber ein vertragliches Wettbewerbsverbot im Rahmen eines Konzern-Koordinationsvertrages („Relationship Agreement“).

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für ihren Einsatz nach der Ölkrise von 1973, um der Kontrollerlangung durch Ölmilliardäre aus den arabischen Staaten zu begegnen. Vgl Bayer ZGR 2002, 588, 592. Vgl Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/ Pötzsch/Stephan, WpÜG, § 33 Rn 259; Paschos in Paschos/Fleischer ÜbernahmerechtHdb § 24 Rn 46. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 3; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 63; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 18; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 20; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 43. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 3; Paschos in Paschos/Fleischer ÜbernahmerechtsHdb § 24 Rn 21; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 43. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 3; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 63; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 42; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 43. Vgl Krause AG 2002, 133, 142; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 42. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 3; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 63; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb

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§ 24 Rn 54; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 43. Vgl Bayer ZGR 2002, 588, 591; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 63; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 31. Vgl Krause AG 2002, 133, 142; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 31. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 2; Krause AG 2002, 133, 141; KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 26 und 37; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 62; Mülbert S 455; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 45; abw Binnewies S 323 ff; Seydel S 312 ff; Sonnenberg S 119 f und 172 ff. Vgl Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/ Pötzsch/Stephan, WpÜG, § 33 Rn 267; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 2; Mülbert S 455; abw U.H. Schneider AG 1990, 56, 62; s auch BGHZ 119, 1, 7. Vgl MK-Altmeppen vor § 311 Rn 77; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 44; Tröger S 241 ff; Wackerbarth S 426 ff; abw Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 2. Vgl MK-Altmeppen vor § 311 Rn 77; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 45. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 55 Rn 13; Spindler/Stilz/Müller Rn 45.

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b) Mitgliedschaftliche Treuepflicht. aa). Allgemeines. Die Treuepflicht des Aktionärs gegenüber der AG und seinen Mitgesellschaftern ist in Rechtsprechung und Rechtslehre seit längerem anerkannt.302 Sie trifft nicht nur, aber vor allem den Mehrheitsaktionär.303 Es ist daher grundsätzlich denkbar, sie auch zu Zwecken der Konzerneingangskontrolle einzusetzen.304 Im Lichte des konzernoffenen Charakters der §§ 311 ff (Rdn 48) ist dabei allerdings Zurückhaltung geboten.305 Es geht nicht an, diese gesetzgeberische Grundentscheidung mit Hilfe der Treuepflicht zu unterlaufen oder auszuhöhlen.306 Beachtung verdient außerdem, dass ausdifferenzierte Einzelvorschriften, zB §§ 20 f AktG und §§ 33 ff WpHG, einen Sachbereich zuweilen abschließend regeln (näher Rdn 62), so dass für die mitgliedschaftliche Treuepflicht insoweit kein Raum verbleibt.307

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bb) Materielle Beschlusskontrolle. Die rechtsbegrenzende Rücksichtnahmepflicht aktualisiert sich für den Mehrheitsaktionär vor allem bei seiner Stimmrechtsausübung.308 Als Korrektiv der Mehrheitsmacht hat die Rechtsprechung für bestimmte Hauptversammlungsbeschlüsse eine materielle Beschlusskontrolle herausgebildet, namentlich für den Bezugsrechtsausschluss bei einer Kapitalerhöhung oder der Schaffung eines genehmigten Kapitals.309 Diese besonders tief in die Mitgliedschaft eingreifenden Beschlüsse bedürfen danach einer sachlichen Rechtfertigung im Interesse der Gesellschaft und dürfen bei Abwägung mit den Interessen der betroffenen Minderheitsaktionäre nicht unverhältnismäßig sein.310 Diese Grundsätze finden auch bei der Begründung einer beherrschenden Stellung durch 58 Hauptversammlungsbeschluss Anwendung.311 Droht etwa durch einen Bezugsrechtsausschluss die Gefahr der Abhängigkeit oder Konzernierung, so fehlt dem betreffenden Beschluss regelmäßig die sachliche Rechtfertigung.312 Dies hat der BGH im Jahre 1981 für die GmbH ausgesprochen313 und damit auch im Aktienrecht weithin Gefolgschaft gefunden314. Ausnahmen sind bei einem Bezugsrechtsausschluss zu Sanierungszwecken denkbar.315 Umgekehrt kann ein Bezugsrechtsausschluss gerade deshalb sachlich gerechtfertigt sein, weil er dazu dient, die Unabhängigkeit der Gesellschaft zu erhalten.316 Des Weiteren greift

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Vgl. BGHZ 103, 184, 194; 129, 136, 142; Schmidt/Lutter/Fleischer § 53a Rn 48 ff. Grundlegend BGHZ 103, 184, 194 ff; aus dem Schrifttum Schmidt/Lutter/Fleischer § 53a Rn 49 mwN. Ebenso Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4 („nicht grundsätzlich ausgeschlossen“); Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 4. Vgl MK-Altmeppen vor § 311 Rn 45; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 4. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 45; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 45; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 53a Rn 56. Vgl BGHZ 71, 40, 43 ff; 83, 319, 321; zu den Gründen und Hintergründen dieser Entscheidungen Lieder/Müller in Fleischer/Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, § 8, S 285 ff. Vgl BGHZ 71, 40, 43 ff; 83, 319, 321; 120, 141, 145 f.

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Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; Hüffer/Koch § 15 Rn 4; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 19; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 53. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 19; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 53. Vgl BGHZ 80, 69 – Süssen (Aufhebung eines Wettbewerbsverbots). Vgl. Henze BB 1996, 489, 497; Hüffer/Koch § 186 Rn 32; Liebscher 378 ff; Seydel S 183 ff; einschränkend Binnewies GmbHR 1997, 727, 730 ff. Vgl BGHZ 83, 319, 323; LG Heidelberg ZIP 1988, 1257; Müller Der Verband in der Insolvenz, 2002, S 327 ff. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; Lutter/Timm NJW 1982, 409, 415; Martens FS Fischer 1979, S 437, 452; Spindler/Stilz/ Müller vor § 311 Rn 46; Wolf AG 1998, 212, 215 ff; s auch BGHZ 33, 175, 186 ff; abw Hirte S 50 ff; MK-Altmeppen Rn 57.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

eine materielle Beschlusskontrolle ein, wenn die Hauptversammlung der Übertragung vinkulierter Namensaktien zustimmt oder die Aufhebung von Vinkulierungsklauseln oder Stimmrechtsbeschränkungen beschließt.317 Gleiches gilt für einen Hauptversammlungsbeschluss über eine abhängigkeitsbegründende Verschmelzung.318 cc) Wettbewerbsverbot. Teile der Literatur leiten aus der mitgliedschaftlichen Treue- 59 pflicht ein allgemeines Wettbewerbsverbot für das herrschende Unternehmen ab.319 Eine Befreiung hiervon soll nur durch Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss möglich sein, wobei das herrschende Unternehmen einem Stimmverbot unterliegt.320 Andere Autoren befürworten dies nur für die nicht börsennotierte321 oder personalistische AG322. Die hL lehnt ein solches Wettbewerbsverbot dagegen rundheraus ab.323 Der BGH hat sich noch nicht endgültig festgelegt, aber immerhin ausgesprochen, dass der herrschende Aktionär jedenfalls dann keinem ungeschriebenen aktienrechtlichen Wettbewerbsverbot unterliegt, wenn die Wettbewerbssituation bereits vor Erwerb der Mehrheitsbeteiligung bestanden hat.324 Der herrschenden Lehre ist beizutreten. Ein allgemeines Wettbewerbsverbot verträgt 60 sich nicht mit der konzernoffenen Grundkonzeption des Gesetzes (dazu Rdn 48). Die §§ 311 ff AktG schützen außenstehende Aktionäre nicht präventiv durch eine Konzerneingangskontrolle, sondern postventiv durch ein dichtes Netz von Berichts- und Prüfungspflichten. Desgleichen verzichten sie auf einen pauschalen Regelungsansatz und vertrauen stattdessen auf ein ausdifferenziertes System des Einzelausgleichs. Diese beiden Basiswertungen dürfen nicht durch ein vorbeugend wirkendes und breitflächiges Wettbewerbsverbot unterlaufen werden.325 Außerdem kann dem Reformgesetzgeber von 1965 kaum unterstellt werden, er habe die naheliegende Frage eines Wettbewerbsverbots übersehen, bildet doch die horizontale Integration zweier konkurrierender Unternehmen geradezu einen Grundfall des Konzerns.326 Erst recht verfehlt wäre ein Wettbewerbsverbot bei börsennotierten Unternehmen, weil es die Handelbarkeit der Aktien erschweren würde327 und der

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Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 19; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 4. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 4. Armbrüster ZIP 1997, 1269, 1271; Burgard FS Lutter, 2000, S 1033, 1039 ff; Geiger S 75 ff; Hennrichs AcP 195 (1995), 221, 253; Henze BB 1996, 489, 497; ders FS Hüffer, 2010, 309, 322 ff; ders ZHR 175 (2011), 1, 7 f; Saalfeld S 171 ff, 180 ff; J. Schneider S 94 ff. Vgl Burgard FS Lutter, 2000, S 1033, 1050 f; Geiger S 158 ff. Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 7. Binnewies S 344 ff; Friedewald S 141; Liebscher S 388 f; s auch MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 20 aE. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 311 Rd 6; Hüffer FS Röhricht, 2005, S 251, 257 ff.; Hüffer/Koch § 53a Rn 25 und § 311 Rn 52; KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 8 f; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 51 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70

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Rn 20; Nodoushani GWR 2009, 309, 311; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 137; U.H. Schneider BB 1981, 249, 258; Seydel S 171 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 44 und 55; Tröger S 241 ff; Wackerbarth S 426 ff. Vgl BGH NZG 2008, 831 – Züblin/Strabag, zurückhaltend auch OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1217. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 311 Rn 6; Hüffer FS Röhricht, 2005, S 251, 257 ff; Hüffer/Koch § 53a Rn 25 und § 311 Rn 52; MK-Altmeppen vor § 311 Rd 51; Schmidt/Lutter/Vetter Rn 137; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 44. Wie hier MK-Altmeppen vor § 311 Rn 51 und 54; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 44. Vgl Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 44; ferner Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 37 mit dem Hinweis, dass andernfalls nur noch Finanzinvestoren und keine strategischen Investoren mehr große Aktienpakete erwerben könnten.

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Grundkonzeption des WpÜG zuwiderliefe328, einen Kontrollwechsel zu fördern und ihn zugleich durch ein Pflichtangebot für Minderheitsaktionäre abzufedern. Für nicht börsennotierte oder personalistische Aktiengesellschaften ist keine Ausnahme 61 geboten. Zwar hat der BGH dem beherrschenden Gesellschafter einer mehrgliedrigen GmbH ein Wettbewerbsverbot auferlegt329, doch lässt sich dies auf das Aktienrecht nicht übertragen.330 Dass die Schutzmechanismen der §§ 311 ff in börsenfernen Gesellschaften unzureichend seien, haben die Befürworter eines Wertungstransfers aus dem GmbH-Recht bisher nicht schlüssig dargetan.331 Außerdem wäre ein Wettbewerbsverbot für nicht börsennotierte Gesellschaften entgegen der konzernoffenen Grundkonzeption des Aktiengesetzes auch deshalb in hohem Maße begründungsbedürftig, weil diese den statistischen Regelfall des deutschen Aktienrechts bilden. Schließlich obliegt es in Familien-Aktiengesellschaften und anderen personalistisch strukturierten Gesellschaften in erster Linie den Gesellschaftern, durch geeignete Vorkehrungen, zB eine Vinkulierungsklausel (Rdn 51), für eine Steuerung des Anteilseignerkreises zu sorgen.332 In „extremen Fällen“333 dürften andere Rechtsfiguren, etwa die Haftung für qualifizierte Nachteilszufügung (Anh § 317 Rdn 14 ff), § 117 AktG oder die allgemeinen zivilrechtlichen Haftungsnormen, für hinreichenden Schutz sorgen.

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c) Mitteilungspflichten. Elemente eines konzernrechtlichen Präventivschutzes enthalten darüber hinaus die Vorschriften über die Beteiligungstransparenz in §§ 20 f AktG und §§ 33 ff WpHG.334 Einzelne Literaturstimmen haben es unternommen, aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht weitere ungeschriebene Mitteilungspflichten abzuleiten, wenn ein Aktionär beabsichtigt, eine beherrschende Stellung aufzubauen.335 Diese Auffassung hat sich aber mit Recht nicht durchgesetzt, weil die genannten aktien- und kapitalmarktrechtlichen Vorschriften die Mitteilungspflichten eines Aktionärs abschließend regeln.336 Aus den gleichen Gründen geht die Ansicht fehl, die das herrschende Unternehmen beim Übergang zur einheitlichen Leitung für verpflichtet hält, eine „Konzernierungserklärung“ abzugeben (vgl bereits Rdn 49).337

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Vgl MK-Altmeppen vor § 311 Rn 54; dies zugestehend auch Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 7. Vgl BGHZ 89, 162, 166 – Süßen. Dezidiert dagegen auch Hüffer/Koch § 53a Rn 25. Wie hier MK-Altmeppen vor § 311 Rn 51; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 44; abw Henze FS Hüffer, 2010, S 309, 321 ff. So auch KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 7; Lutter ZHR 162 (1998), 164, 173; Raiser FS Stimpel, 1985, 855, 865. MK-Kropff, 2. Aufl 2000, vor § 311 Rn 61. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 24: „ein Stück informationellen Konzerneingangsschutzes“; ähnlich Hüffer/Koch § 15 Rn 4. Vgl Arends S 27 ff; Burgard S 64 ff; ders AG 1992, 41, 47 ff; Emmerich/Habersack § 20 Rn 8; Henze BB 1996, 358, 364; Siebel FS Heinsius, 1991, S 771, 787. Vgl. Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 9;

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KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 34; MK-Altmeppen Rn 40; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21; Seydel S 154 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 56; Starke S 163 ff; Tröger S 308 ff; s auch Fleischer/Schmolke NZG 2009, 401, 402. Wie hier Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; KK-Koppensteiner vor § 291 Rn 66 und Anh § 318 Rn 36; Koppensteiner AG 1983, 230 ff; Kropff ZGR 1984, 112, 120 ff; MKAltmeppen vor § 311 Rn 37; Mülbert S 499 f; Rehbinder ZHR 147 (1983), 464, 469 ff; Rittner AcP 183 (1983) 295 ff; Schmidt/Lutter/ Vetter § 311 Rn 138; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 37; H. P. Westermann ZGR 1984, 352, 354; außerdem OLG München AG 2008, 672; OLG Schleswig AG 2009, 374, 375 ff; abw Emmerich/Habersack § 20 Rn 9; Henze BB 1996, 489, 491; Hommelhoff S 408 ff.; Tröger S 314 ff; Zöllner FS Kropff, 1997, S 333, 338 ff.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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d) Rücksichtnahmepflichten beim Anteilshandel. Nach einer gelegentlich geäußerten 63 Ansicht sollen sich aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht oder dem Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) noch weitere Rücksichtnahmepflichten beim Anteilshandel ergeben.338 Genannt werden etwa ein den Kontrollaktionär treffendes Verbot, an einen Interessenten zu verkaufen, der erkennbar eine Ausbeutung der Minderheit beabsichtigt339, eine Pflicht des veräußernden Aktionärs zur Beteiligung der Mitaktionäre an einem Paketzuschlag340 oder dessen Verpflichtung, für eine „Mitnahme“ ebenfalls veräußerungsbereiter Mitaktionäre durch den Erwerber zu sorgen.341 Die ganz hL lehnt dies alles mit Recht ab, weil es hierfür keine tragfähige Ableitungsbasis gibt.342 Ebenso wenig lässt sich eine Verpflichtung des veräußerungswilligen Aktionärs begründen, auf die Person des Erwerbers Rücksicht zu nehmen oder den Anteil zunächst seinen Mitgesellschaftern anzubieten.343 Vielmehr obliegt es den Mitgesellschaftern, für solche Fälle ihrerseits durch statutarische Vinkulierungsklauseln bzw schuldrechtliche Vorkaufsrechte oder Andienungspflichten Vorsorge zu treffen.344 Haben sie dies versäumt, kann das nicht durch Rückgriff auf die Treuepflicht korrigiert werden.345 Entgegen einer jüngeren Literaturmeinung346 lassen sich aus der Treuepflicht auch keine Schadensersatzansprüche der Zielgesellschaft gegen den Erwerber wegen übernahmebedingter Nachteile (Untergang steuerlicher Verlustvorträge, kartellrechtliche Auflagen, vertragliche Sonderkündigungsrechte) herleiten.347 Ausgleichspflichtig sind nach der gesetzlichen Grundkonzeption lediglich die vom herrschenden Unternehmen konkret veranlassten, nicht aber auf der bloßen Abhängigkeit beruhenden Nachteile (näher § 311 Rdn 234 ff).348 Die frühere Debatte um eine aktienrechtliche Pflicht zur Abgabe eines

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Früh schon auf rechtsvergleichender Grundlage Wiedemann, Minderheitenschutz, S 16 ff und 64 ff.; ders GesR I, § 8 III 3, S 450 ff; monographisch Rupprecht, Pakethandel und Paketzuschläge im amerikanischen und deutschen Aktienrecht, 1973; s auch Binnewies S 332 ff; Reul S 261 ff; Ziemons/Jaeger AG 1996, 358, 360 ff. Vgl v Falkenhausen AG 1972, 276, 282; Reul S 253 f; Wiedemann Minderheitenschutz S 53 ff; ders GesR I, § 8 II 3 a, S 451. Vgl Grundmann S 477 ff; s auch M Weber S 347 ff, der aber im Ergebnis „die Möglichkeit chancengleicher Anteilsveräußerung pro rata“ als vorzugswürdig ansieht; aus der frühen US-amerikanischen Rechtsprechung etwa Perlman v. Feldmann, 219 F.2d 173, 178 (2d Cir. 1955); dazu Wiedemann, Minderheitenschutz, S 20 ff, der die Perlman-Doktrin für das deutsche Recht aber ablehnt, da sie im Kern das Mehrheitsprinzip in der AG angreife, S 64 ff, 73: „eine sehr interessante, im Ergebnis jedoch unrichtige Entscheidung“. Vgl Reul S 263 ff; s auch Ziemons/Jaeger AG 1996, 358, 364, die den veräußerungswilligen Großaktionär bei einer personalistischen AG für verpflichtet halten, die Aktien vor einem Paketverkauf an einen Dritten den übrigen (Familien-)Aktionären zum Kauf anzubieten; fer-

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ner M. Weber S 349 f: „Verpflichtung des Erwerbers zu anteilsmäßigen Kaufangeboten bei allen Gesellschaftern“. Vgl Baums ZIP 1989, 1376, 1379; Binnewies S 337; Eckert S 118 f; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 9; Hommelhoff/Kleindiek AG 1990, 106, 108; KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 8 ff; Lutter ZHR 162 (1998) 164, 171 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21; Otto AG 1994, 167, 169; Seydel S 67 f und 93 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 56; Tröger S 309 ff. Vgl Binnewies S 338 ff; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 9; KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 11; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 48; abw Ziemons/Jaeger AG 1996, 358, 364. Vgl. Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 55. Vgl Binnewies S 339 f; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 55; abw Ziemons/Jaeger AG 1996, 358, 363. Mülbert/Kiem ZHR 177 (2013), 819, 843 ff. Vgl Cahn/Decher Der Konzern 2015, 469, 470 ff; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 9; Hüffer/Koch § 53a Rn 25; KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 11; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 55. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 9; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21.

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Übernahmeangebots nach Erlangung einer Mehrheitsbeteiligung349 hat sich durch die Einführung eines Pflichtangebots gemäß § 35 WpÜG im Jahre 2002 (eingehend Rdn 116 ff) erledigt.350

II. Schutzvorkehrungen in der Obergesellschaft 64

Konzernierungsvorgänge führen auch auf Ebene der Obergesellschaft zu schwierigen Rechtsfragen. Dabei geht es vor allem um die Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Hauptversammlung. Trotz der Paragraphenfülle des kodifizierten Konzernrechts hat der Reformgesetzgeber von 1965 nämlich eine Konzerndimension gänzlich übersehen: die Veränderungen der Zuständigkeit und des Interessengefüges, die in der Obergesellschaft durch An- und Ausgliederung von Tochtergesellschaften entstehen.351 Es ist das große Verdienst von Marcus Lutter352 und seiner konzernrechtlichen Schule353, der einseitigen Sichtweise des Konzernrechts als einem bloßen Schutzrecht für die abhängige Gesellschaft entgegengewirkt354 und den „Durchbruch des Konzernrechts in der Obergesellschaft“355 wissenschaftlich vorbereitet zu haben.356 Der BGH hat den Fragenkreis dann in seinem berühmten Holzmüller-Urteil von 1982357 zur ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit bei der Betriebsausgliederung auf eine Tochtergesellschaft aufgegriffen (Rdn 73 ff) und so einen spektakulären Rechtsfortbildungsprozess eingeleitet, der bis heute nicht endgültig abgeschlossen ist (Rdn 73 ff). 1. Konzernklausel

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Für den Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen bedarf der Vorstand nach hM grundsätzlich einer Ermächtigung in der Satzung.358 Zur Begründung wird angeführt, dass die mittelbare Entfaltung unternehmerischer Tätigkeit im Vergleich zur unmittelbaren Form der Produktion und des Vertriebs ein aliud mit verändertem Einflusspotential und

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Kritisch dazu Binnewies S 337; Hopt ZHR 161 (1997), 368, 387 f; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 461 f; Mülbert S 458 ff. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21. So ausdrücklich Wiedemann Unternehmensgruppe, S 16; ähnlich U.H. Schneider ZHR 143 (1979), 485, 488 f: „fast vollständige[s] Fehlen von Normen, von höchstrichterlicher Rechtsprechung und Äußerungen der Lehre über die Sonderprobleme des herrschenden Unternehmens in der Unternehmensverbindung“. Grundlegend Lutter DB 1973, Beil 21 zu Heft 46 = Die Rechte der Gesellschafter beim Abschluss fusionsähnlicher Unternehmensverbindungen, 1974; ders FS Barz, 1974, S 199; ders FS Harry Westermann, 1974, S 347. Vgl H. P. Westermann ZGR 1984, 352, 355: „Später wurden diese Überlegungen von Lutters Schülern Schneider, Timm und Hommelhoff aufgenommen und fortgeführt, so daß insoweit von einer Lutter-Schule die Rede sein kann.“

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Dazu etwa K. Schmidt GesR, § 17 II 1 a, S 491: „Vor allem die von Marcus Lutter begründete konzernrechtliche Schule (Lutter, Uwe H. Schneider, Hommelhoff, Timm) hat der Verengung des Konzernrechts auf ein der Konzernherrschaft bloß entgegengesetztes Schutzrecht entgegengearbeitet.“ Wiedemann Unternehmensgruppe, S 50. Näher dazu Fleischer/Heinrich in Fleischer/ Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, 2018, § 10, S 345, 351 ff und passim. BGHZ 83, 345. Vgl BGHZ 159, 30, 46; OLG Frankfurt AG 2008, 862; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 31; GroßkommAktG/Wiedemann § 179 Rn 64; KK-Koppensteiner vor § 291 Rn 39 und 62; KK-Zetzsche § 179 Rn 297 f; Liebscher S 66 ff; Lutter FS Stimpel, 1985, S 825, 847 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 5; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 57; Strohn ZHR 182 (2018), 114, 131; Tieves S 479 ff; Timm S 88 ff, 117 ff, 128 ff; Wackerbarth S 485 ff; Wahlers S 139 ff.

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gesteigertem Risikoprofil darstelle.359 Eine beachtliche Mindermeinung hält eine spezielle Ermächtigung demgegenüber für nicht erforderlich.360 Sie führt an, dass Ausgliederungen den Gegenstand des Unternehmens gar nicht berührten, weil die Obergesellschaft bei potentieller Leitung der Aktivitäten ihrer Tochtergesellschaften selbst am Markt tätig werde, wenn auch in einer gegenüber dem Einheitsunternehmen abweichenden rechtlichen und organisatorischen Gestaltung.361 Folgt man der hM, so ist eine sog Konzern- oder Konzernöffnungsklausel362 notwendig, 66 wie sie die meisten Satzungen heute routinemäßig enthalten.363 Mit Aufnahme einer solchen Klausel in die Satzung erweitern die Aktionäre den Handlungsspielraum des Vorstands, der dementsprechend nicht gehalten ist, den Unternehmensgegenstand ausschließlich durch eigene operative Tätigkeit der Aktiengesellschaft zu verwirklichen, sondern dafür auch zu gründende oder zu erwerbende Gesellschaften oder Beteiligungen einsetzen darf.364 Keiner Konzernklausel bedarf es ausnahmsweise bei Bagatellfällen365, der vorübergehenden Anlage finanzieller Mittel366 sowie bei Beteiligungen mit Hilfsgeschäftscharakter367. Inhaltlich geben sich Rechtsprechung und Rechtslehre grundsätzlich mit einer pauscha- 67 len Konzernklausel zufrieden.368 Danach genügt eine allgemeine Formulierung etwa derart, dass die Gesellschaft andere Unternehmen gründen, erwerben oder sich an ihnen beteiligen kann.369 Der Satzung steht es allerdings frei, die Ermächtigung an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen, zB dass nur Beteiligungen oberhalb einer gewissen Mindestbeteiligungsschwelle erworben werden dürfen.370 Außerdem kann sie den Beteiligungserwerb an die Zustimmung des Aufsichtsrats binden (§ 111 Abs 4 S 2).371 Einer besonderen Ermächtigung bedarf es dagegen bei der Beteiligung an einem gemein- 68 nützigen Unternehmen.372 Ähnliches gilt bei einer Vollholding, deren Einrichtung nach hM eine spezielle Holdingklausel erfordert.373

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Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 5; Strohn ZHR 182 (2018), 114, 131; GroßkommAktG/ Wiedemann § 179 Rn 64. Vgl OLG Hamburg ZIP 1980, 1000, 1006; Henze FS Ulmer, 2003, 211, 216 f; Hommelhoff S 267 ff; Kropff FS Geßler, 1971, S 111, 131; Leuschner S 100 f; Mülbert S 378 f; Paefgen S 485; H. P. Westermann ZGR 1984, 352, 360; für die Ausgliederung auch Hüffer/Koch § 179 Rn 9a; offen lassend BGHZ 83, 122, 130. Vgl Hommelhoff S 269 ff; Mülbert S 378 f. BGHZ 159, 30, 46; Strohn ZHR 182 (2018), 114, 131. Vgl. MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 5: „Routinebestandteil“; früher schon Heinsius ZGR 1984, 383, 406. So ausdrücklich BGHZ 159, 30, 46. Vgl Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 57. Vgl GroßkommAktG/Wiedemann § 179 Rn 63. Vgl GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 82 Rn 24 f; Hommelhoff S 48 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 5; Rehbinder ZHR 147 (1983), 464, 467.

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Vgl die akzeptierten Satzungsklauseln in BGHZ 83, 122, 123; 159, 30, 31, 36; BGH WM 1983, 334 (GmbH); LG Mainz AG 1978, 320; aus dem Schrifttum MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 6; Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 32. So das Muster bei Beck’sches Formularbuch Hoffmann-Becking/Gebele, Form.X.11, § 2 Abs 2 S 2; ausführlicher ebenda, Form.X.10, § 2 Abs 2 S 2: „Sie kann zu diesem Zweck andere Unternehmen gründen, erwerben oder sich an ihnen beteiligen sowie ihren Betrieb ganz oder teilweise in verbundene Unternehmen ausgliedern.“ Vgl Heinsius ZGR 1984, 383, 407; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 6; Werner ZHR 147 (1983), 429, 441. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 6. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 6; eingehend Kort NZG 2011, 929. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 31; Groß AG 1994, 266, 269; Heinsius ZGR 1984, 383, 406; Lutter FS Stimpel, 1985, S 825, 847; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 6; Timm S 131; für ein Beispiel LG Heidelberg

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen 2. Bindung an den Unternehmensgegenstand

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Nach § 82 Abs 2 ist der Vorstand an den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand gebunden. Insbesondere darf er ihn nicht eigenmächtig überschreiten.374 Nach allgemeiner Ansicht darf er sich den Satzungsvorgaben zum Unternehmensgegenstand auch nicht dadurch entziehen, dass er sich an einer anderen Gesellschaft zur Entfaltung gegenstandswidriger Geschäfte beteiligt.375 Es gilt der Grundsatz der Gegenstandsidentität in der Unternehmensgruppe.376 Allerdings bedarf es keiner vollständigen Identität; es genügt, wenn sich die Unternehmensgegenstände in ihrem Kernbereich decken.377 Umgekehrt ist es dem Vorstand nach hM nicht gestattet, Betätigungsfelder aufzugeben, 70 auf denen eine erwerbswirtschaftliche Betätigung noch möglich ist.378 Der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand wirkt demnach nicht nur als Überschreitungs-, sondern auch als Unterschreitungsverbot.379 Dies hat im Konzern zur Folge, dass die Veräußerung einer Beteiligung, die zu einer Unterschreitung des Unternehmensgegenstands führt, grundsätzlich einer Satzungsänderung bedarf.380 Nach einer obergerichtlichen Entscheidung gilt das jedoch nur dann, wenn die Auslegung der Satzung ergibt, dass die dort genannten Tätigkeitsfelder verbindlich und abschließend gefasst sind.381 Unschädlich ist nach einhelliger Ansicht eine nur vorübergehende Einstellung der satzungsmäßig vorgesehenen Betätigung.382 Streit herrscht freilich darüber, ob das anhand objektiver oder subjektiver Maßstäbe zu ermitteln ist.383 Erweist sich eine begleitende Satzungsänderung als erforderlich, so verlangt die hM, dass dies vor Durchführung des Geschäfts geschieht384, während andere Stimmen großzügiger sind.385 Unabhängig davon sind verschiedene kautelarjuristische Lösungen denkbar, etwa indem man das Geschäft unter eine auflösende Bedingung stellt.386

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AG 1999, 135, 136; ausführlich und kritisch Paefgen S 488 ff; abw Götz AG 1984, 85, 90; Hommelhoff S 273. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 31; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 7; Spindler/ Stilz/Fleischer § 82 Rn 29. Vgl RGZ 115, 246, 249 f; OLG Hamburg JZ 1981, 231, 233; Decher FS U.H. Schneider, 2011, S 261, 262 f; Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 32; Groß AG 1984, 266, 268; Lutter FS Stimpel, 1985, S 825, 846; H. P. Westermann ZGR 1984, 352, 360 f; iE auch OLG Celle ZIP 2001, 213, 215. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 32; Paefgen S 482 f; Tieves S 276 f. Vgl Groß AG 1994, 266, 268; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 7; Timm S 102. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 417 f; OLG Stuttgart AG 2005, 693, 695 f; OLG Stuttgart NZG 2003, 778, 783; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 31; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 7; Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 31; aus dem monographischen Schrifttum Hommelhoff S 58 ff und 65 ff; Reiling S 65 ff und 118 ff; Streuer S 300 ff. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 31;

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MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 7; Priester ZGR 2017, 474, 479. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 7. Vgl OLG Köln AG 2009, 416; dazu Carstens/ Gisewski CCZ 2009, 73; Feldhaus BB 2009, 562; Fleischer NJW 2009, 2337; weitergehend LG Köln AG 2008, 327 (Vorinstanz); OLG Stuttgart NZG 2003, 778, 783. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 31; Hommelhoff S 67 f; Kropff FS Geßler, 1971, S 111, 119; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 225, 227 f; Zöllner FS Kropff, S 332, 342 f; zurückhaltend aber Priester ZGR 2017, 474, 481. Eingehend Paefgen S 477 ff mwN. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 418; Emmerich/ Habersack vor § 311 Rn 153; Feldhaus BB 2009, 562, 565; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 225, 228; Priester AG 2011, 654, 657; Tieves S 301 ff. Vgl OLG Stuttgart AG 2005, 693, 696 (jedenfalls nächste Hauptversammlung); Wollburg/ Gehling FS Lieberknecht, 1997, S 133, 142 ff. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 8; zustimmend Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 31 mit Fn 154.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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3. Vermögensveräußerung Bei Konzernierungsvorgängen kann außerdem § 179a eine Rolle spielen.387 Danach 71 bedarf ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne dass die Übertragung unter die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes fällt, auch dann eines Beschlusses der Hauptversammlung, wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist. Die Vorschrift hat nicht den Zweck, die Gesellschaftsgläubiger gegen die Verflüchtigung von Vollstreckungsobjekten zu schützen, sondern will die Gesellschafter dagegen sichern, dass die Gesellschaft ohne ihren Willen das Gesellschaftsvermögen als die Grundlage ihrer satzungsmäßigen Unternehmenstätigkeit völlig aus der Hand gibt.388 Gemäß Rechtsprechung und hL ist ihr Tatbestand daher nicht erfüllt, wenn die Gesellschaft ungeachtet der Vermögensübertragung mit dem zurückbehaltenen Betriebsvermögen noch ausreichend in der Lage bleibt, ihre in der Satzung festgelegten Unternehmensziele weiterhin, wenn auch in eingeschränktem Umfang, selbst zu verfolgen.389 Eine abweichende Literaturmeinung stellt nicht auf die qualitative Fortsetzungsfähigkeit, sondern auf quantitative Kriterien ab und bejaht eine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung bei einer Übertragung ab 90% der bilanziellen Aktiva der Gesellschaft.390 Unterschiedlich beurteilt wird schließlich, ob § 179a analog anzuwenden ist, wenn die AG ihre gesamte satzungsmäßige Geschäftstätigkeit über eine Tochtergesellschaft ausübt und diese Gesellschaft ihr gesamtes Vermögen veräußert.391 4. Maßnahmen nach dem UmwG Eine Hauptversammlungszuständigkeit besteht außerdem für Verschmelzungs- und 72 Spaltungsbeschlüsse (§§ 65, 73, 125 UmwG), ferner bei einer Vermögensübertragung nach umwandlungsrechtlichen Grundsätzen (§§ 174 ff UmwG) sowie beim identitätswahrenden Formwechsel (§ 193, 226 ff UmwG). 5. Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen Weitere Grenzen werden der Gruppenbildung und Gruppenumbildung auf der Ebene 73 der Obergesellschaft durch ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten gezogen.392 Sieht man einmal von einer heute weithin in Vergessenheit geratenen Spruchpraxis des RG ab393, so begann die Diskussion mit dem Holzmüller-Urteil des BGH aus dem Jahre

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Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 32; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 58; zu den Rechtstatsachen Bayer/Lieder/Hoffmann AG 2017, 717. So ausdrücklich BGHZ 83, 122, 128 – Holzmüller; aus dem Schrifttum etwa KK-Zetzsche § 179a Rn 18 („Dispositionsfreiheit der Aktionärsgesamtheit“); MK-Stein § 179a Rn 6. So ausdrücklich BGHZ 83, 122, 128; OLG München AG 1995, 232; OLG Stuttgart AG 2005, 693, 695; aus dem Schrifttum Henze FS Boujong, 1996, S 233, 244 f; Hüffer/Koch § 179a Rn 4; Spindler/Stilz/Holzborn § 179a Rn 19. Näher KK-Zetzsche § 179a Rn 66 ff und 72 ff mwN; ferner Weber DNotZ 2018, 96, 105 f,

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der zusätzlich eine qualitative Prüfung vornehmen will; für einen quantitativen Wertvergleich schon früher Mertens FS Zöllner, 1998, 385, 386 ff. Für eine analoge Anwendung des § 179a LG Hannover AG 2001, 150, 151; Bayer/Lieder/ Hoffmann AG 2017, 717, 721 f; Paefgen ZHR 172 (2008), 42, 72 f; dagegen KK-Zetzsche § 179a Rn 76; Weber DNotZ 2018, 96, 119 f; offenlassend OLG Celle AG 2001, 357, 358. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 33 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 9 ff; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 59. Vgl RGZ 35, 83, 87 – Grubeneisenbahn; RG HoldheimsZ 1903, 197 – Melasse; eingehend dazu Schubel, Verbandssouveränität und Bin-

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen 1982394, das die aktienrechtliche Fachwelt hierzulande wie kein zweites in Atem gehalten und sogar Aufnahme in ausländische Lehrbücher gefunden hat.395

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a) Grundlagen. aa) Holzmüller/Gelatine-Doktrin. Das Holzmüller-Urteil erhält seine besondere Färbung durch den konzernrechtlich eingekleideten Sachverhalt396: Eine Aktiengesellschaft hatte einen Seehafenbetrieb, der mit rund 80% den wertvollsten Teil ihres Vermögens bildete, auf eine von ihr gegründete und beherrschte Tochtergesellschaft ausgegliedert. Auf die Klage eines Aktionärs sah der BGH zwar die Voraussetzungen einer Vermögensübertragung iSd § 361 AktG aF (heute: § 179a, näher dazu Rdn 71) als nicht erfüllt an, bejahte die Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung aber mit einer anderen Begründung: Es gebe grundlegende Entscheidungen, die durch die Außenvertretungsmacht des Vorstands, seine Geschäftsführungsbefugnis und den Wortlaut der Satzung formal noch gedeckt seien, gleichwohl aber so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingriffen, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen könne, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen.397 In derartigen Fällen verletze der Vorstand seine Sorgfaltspflicht, wenn er von der Vorlagemöglichkeit des § 119 Abs 2 keinen Gebrauch mache. Im konkreten Zugriff nahm der BGH eine Maßnahme von solcher Tragweite an, weil sich die Abspaltung des Seehafenbetriebs „im Kernbereich der Unternehmenstätigkeit“ abspielte, den „wertvollsten Betriebszweig“ betraf und die „Unternehmensstruktur von Grund auf“ änderte.398 Dieser Richterspruch hat in Rechtspraxis und Rechtswissenschaft zu einer heftigen Aus75 einandersetzung über Geltungsgrund und Reichweite der Holzmüller-Doktrin geführt, die hier nicht im Einzelnen nachgezeichnet werden kann.399 Dabei war lange eine Tendenz erkennbar, das Spektrum ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten auszudehnen und das Holzmüller-Urteil für eine Reihe neuer Fragestellungen zu reklamieren.400 Von einem gesicherten Rechtsstand konnte aber keine Rede sein401, und selbst die Regierungskommission Corporate Governance sah sich im Jahre 2000 außer Stande, einen konsens-

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nenorganisation der Handelsgesellschaften, 2003, S 368 ff; ferner Fleischer FS Heldrich, 2005, S 597, 607 ff; ders in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd II, 2007, 9. Kap Rn 16 ff. BGHZ 83, 122; eingehend zu den Gründen und Hintergründen dieses Urteils unter Auswertung der Revisionsakten Fleischer/Heinrich in Fleischer/Thiessen, GesellschaftsrechtsGeschichten, § 10, S 345 ff. Für eine auszugsweise Übersetzung ins Englische Ventoruzzo/Conac/Goto/Mock/Notari/ Reisberg, Comparative Company Law, 2015, S 287 ff; eingehende Würdigung auch bei Rock/Davies/Kanda/Ringe in Kraakman et al, The Anatomy of Corporate Law, 3. Aufl 2017, S 171, 199 ff; ferner Allen/Kraakman, Commentaries and Cases on the Law of Business Organizations, 5. Aufl 2016, S 498. Zur Rezeption in Österreich und der Schweiz Fleischer in Fleischer/Kalss/Vogt, Konvergenzen und Divergenzen, 2013, S 81, 98 f; zur Kodifi-

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zierung in den Niederlanden ebenda, S 81, 94 f. Nähere Aufbereitung des Sachverhalts, der auch ein Stück Hamburger Familien- und Hafengeschichte darstellt, bei Fleischer/Heinrich in Fleischer/Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, § 10, S 345, 347 ff. So der – etwas gewundene – Schlüsselsatz in BGHZ 83, 122, 131. Vgl BGHZ 83, 122, 131 f. Ausführlich zu den Resonanzwellen in Wissenschaft und Praxis Fleischer/Heinrich in Fleischer/Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, § 10, S 345, 361 ff mwN. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335 mwN. So auch Hüffer FS Ulmer, 2003, S 279, 280: „Einigkeit, so haben zwei Jahrzehnte Rechtsentwicklung gelehrt, ist nicht zu erzielen.“; außerdem BGHZ 159, 30, 38: „Keine Einigkeit besteht indessen über den Anwendungsbereich dieser Grundsätze im einzelnen.“

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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fähigen Regelungsvorschlag zu unterbreiten.402 Die Instanzgerichte legten die höchstrichterlichen Vorgaben bald enger, bald weiter aus; zwei weitere BGH-Urteile brachten keine endgültige Klärung.403 In dieser Situation bot sich dem BGH in seinen beiden Gelatine-Urteilen von 2004404 die 76 Gelegenheit, die Konturen der Holzmüller-Doktrin zu schärfen: Der Vorstand einer Aktiengesellschaft hatte die Hauptversammlung um Genehmigung ersucht, die 100%ige Beteiligung an zwei Auslandsgesellschaften auf eine andere, der Muttergesellschaft ebenfalls allein gehörende Tochtergesellschaft zu übertragen, wodurch die beiden Tochtergesellschaften zu Enkelgesellschaften werden sollten. Bei einer dieser Auslandstöchter bewegten sich Bilanzsumme, Eigenkapital, Umsatz und Jahresüberschuss im Konzernvergleich zwischen 8% und 22%. Der BGH verneinte bei dieser Sachlage einen Anwendungsfall der Holzmüller-Doktrin: Ausweislich des ersten Leitsatzes sind ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung bei Maßnahmen, die das Gesetz dem Vorstand als Leitungsaufgabe zuweist, nur ausnahmsweise und in engen Grenzen anzuerkennen: „Sie kommen allein dann in Betracht, wenn eine von dem Vorstand in Aussicht genommene Umstrukturierung der Gesellschaft an eine Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen, rührt, weil sie Veränderungen nach sich zieht, die denjenigen zumindest nahekommen, welche allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden können.“405 Außer für Fälle von Ausgliederungen (Holzmüller) könne diese Ausnahmezuständigkeit jedenfalls für die Umstrukturierung einer Tochter- in eine Enkelgesellschaft in Betracht kommen. Eine wesentliche Beeinträchtigung der Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre liege aber auch in diesen Fällen erst dann vor, erläutert der zweite Leitsatz, wenn die wirtschaftliche Bedeutung der Maßnahme in etwa die Ausmaße wie in dem Senatsurteil BGHZ 83, 122 erreicht.406 Nach seinen Gelatine-Entscheidungen zeigte sich der BGH neuerlicher Grundsatzdis- 77 kussionen müde und verkündete in seinem Hofbräu-Beschluss aus dem Jahre 2006 mit einem Satz, dass die Beteiligungsveräußerung einer AG jenseits des § 179a auch bei Überschreitung der quantitativen Schwellenwerte keiner Hauptversammlungszuständigkeit bedürfe, weil ein Mediatisierungseffekt nicht gegeben sei.407 In der Literatur hat das Gelatine-Urteil schon deshalb viel Beifall gefunden, weil es der 78 langen Phase der Rechtsunsicherheit408 nach dem Holzmüller-Urteil endlich ein Ende gesetzt hat.409 Darüber hinaus ist auch seine Grundtendenz, ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten restriktiv zu handhaben, überwiegend auf Zustimmung gestoßen.410 Hierfür stützt man sich hauptsächlich auf die – auch vom BGH herausgestellte411 – Grundentscheidung des Aktiengesetzes von 1937, die Hauptversammlungszuständigkeiten

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Vgl Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2000, Rn 79 ff. Vgl BGHZ 146, 288 – Altana/Milupa; BGHZ 153, 47 – Macrotron. BGHZ 159, 30 – Gelatine I und BGH NZG 2004, 575 – Gelatine II. Vgl BGHZ 159, 30 LS a). BGHZ 159, 30 LS b). BGH NZG 2007, 234. Pointiert Heinsius ZGR 1984, 382, 388: „Wüste der Rechtsunsicherheit“; in die gleiche Richtung Semler BB 1983, 1566, 1571 f; Werner ZHR 147 (1983), 429, 453. Zu diesem Gesichtspunkt Fleischer NJW

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2004, 2335: „Mit der hier zu besprechenden Gelatine-Entscheidung vom 26.4.2004 regnet es nun Manna in der Wüste der Rechtsberater.“; außerdem Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 61. Vgl Adolff ZHR 169 (2005), 310, 315 f; Altmeppen ZIP 2004, 999; Arnold ZIP 2005, 1573; Fuhrmann AG 2004, 339, 341 f; Götze NZG 2004, 585; Habersack AG 2005, 150; Hüffer/Koch § 119 Rn 19; Leuschner S 78 ff; Liebscher ZGR 2005, 1; Reichert AG 2005, 150; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 61. Vgl BGHZ 159, 30, 43 f.

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen aus wohlerwogenen Gründen zurückzuschneiden und die Vorstandskompetenzen auszuweiten.412 Kritische Töne überwiegen dagegen im Hinblick auf die dogmatische Fundierung der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit (Rdn 85 ff) und weitere Folgefragen, von denen sogleich zu handeln ist. Als heuristisches Prinzip für die Suche nach weiteren Anwendungsfällen der Holzmüller/ 79 Gelatine-Doktrin empfiehlt sich der – dem Staatsorganisationsrecht entlehnte413 – Grundsatz der Organadäquanz.414 Für eine organadäquate Funktionsverteilung zwischen Vorstand und Hauptversammlung kommt es neben Fragen der Missbrauchsanfälligkeit, Vertraulichkeit und Transaktionsgeschwindigkeit415 vor allem auf den erforderlichen Sachverstand der Hauptversammlung an.416

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bb) Schutzzweck. Was den inneren Geltungsgrund der Holzmüller-Doktrin anbelangt, hat sich der BGH in seinen Gelatine-Entscheidungen zunächst von der Lehrmeinung der Lutter-Schule (Rdn 64) distanziert, die das Holzmüller-Urteil als Grundstein einer konzernspezifischen Binnenordnung begreift.417 Stattdessen rückt er zwei Begründungsgesichtspunkte in den Vordergrund, die schon im Holzmüller-Urteil durchscheinen418: Zum einen stellt er auf die faktische Verkürzung der mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte ab, die mit Ausgliederungsvorgängen regelmäßig einhergeht (Mediatisierungseffekt)419, zum anderen streicht er allfällige Gefahren für die vermögensrechtliche Stellung der Aktionäre heraus (Wertverwässerungseffekt)420. Jedenfalls der Gesichtspunkt einer weiteren Machtverschiebung zu Lasten der Aktionäre der Muttergesellschaft, den der BGH zudem mit treuhandrechtlichen Aspekten auflädt421, kann in seinen Augen eine Hauptversammlungszuständigkeit auch bei Umstrukturierungen einer Tochter- in eine Enkelgesellschaft rechtfertigen.422 Im Schrifttum hat der Gesichtspunkt der Mediatisierung von Aktionärsrechten als 81 innere Rechtfertigung für ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten ganz überwiegend Zustimmung gefunden.423 Dies gilt namentlich für Gruppenbildungssachverhalte: Weil die Beteiligungsverwaltung in die Zuständigkeit des Vorstands der Obergesellschaft fällt, droht den Aktionären eine Verkürzung ihrer mitgliedschaftlichen Herrschaftsbefugnisse und Dividendenrechte.424 Außerdem befürchtet man die Gefahr einer Vermögensverlagerung beim Beteiligungserwerb, wenn die AG die Anteile gegen eine den Anteilswert

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So etwa Hüffer/Koch § 119 Rn 19. Vgl BVerfGE 68, 1, 86 f; bestätigend BVerfGE 104, 151, 207; aus dem Schrifttum Lorz, Interorganrespekt im Verfassungsrecht, 2001, S 33 ff. Einführung in die aktienrechtliche Diskussion bei Fleischer in Fleischer/Kalss/Vogt, Konvergenzen und Divergenzen, S 81, 90 f; ders BB 2014, 2691, 2699; zustimmend Renner AG 2015, 513, 516 ff. Dazu Reichert AG 2005, 150, 156. Näher Fleischer in Fleischer/Kalss/Vogt, Konvergenzen und Divergenzen, S 81, 90 f; in diese Richtung auch Allen/Kraakman, Commentaries and Cases on the Law of Business Organizations, 5. Aufl 2016, S 467: „As a general matter, three major considerations ought to determine the allocation of decision-making power within organizations: who has the best

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information, who has the most knowledge or skill in regard to this matter, and who has the best incentives.” Vgl BGHZ 159, 30, 39. BGHZ 83, 122, 136 f. BGHZ 159, 30, 40: „Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre“, 41: „Mediatisierungseffekt“. BGHZ 159, 30, 40: „nachhaltige Schwächung des Wertes ihrer Beteiligung“. Vgl BGHZ 159, 30, 41: „ihm anvertrautes Geld [der Aktionäre]“. Vgl BGHZ 159, 30 f. Vgl Goette AG 2006, 522, 525 f; Habersack AG 2005, 137, 142 ff; Hüffer/Koch § 119 Rn 20; Reichert AG 2005, 150, 152 ff. So etwa Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 34; Wiedemann Unternehmensgruppe S 50 ff.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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übersteigende Einlage erwirbt.425 Als möglich erachtet wird ferner eine Verwässerung der mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte, wenn nachträglich weitere Gesellschafter in die Tochtergesellschaft aufgenommen werden.426 Stellungnahme. Mit rechtsfortbildenden Weichenstellungen des BGH verbinden sich 82 berechtigte Kontinuitätserwartungen der Praxis. Dies gilt auch und gerade im Gesellschaftsrecht mit seinem ausgeprägten Bedürfnis nach Rechts- und Planungssicherheit. In diesem Sinne haben sich Instanzgerichte, Beratungspraxis und Unternehmen inzwischen auf die Holzmüller/Gelatine-Doktrin und ihre tragenden Begründungselemente eingerichtet.427 Wissenschaftlich ist der Mediatisierungsgedanke allerdings nicht über jeden Zweifel erhaben.428 Richtigerweise enthält die Holzmüller/Gelatine-Doktrin einen verallgemeinerungsfähigen Begründungskern, der über ihren historischen Ausgangsfall der Gruppenbildung hinausweist.429 Es ist dies die in vielen Rechtsordnungen verbreitete Einsicht, dass es neben den klassischen Hauptversammlungszuständigkeiten eine Reihe moderner Grundlagenentscheidungen gibt, die den Investmentkontrakt zwischen Anteilseignern und Gesellschaft so entscheidend verändern, dass der Vorstand als Verwalter fremden Vermögens vor ihrer Durchführung bei den Anlegern Rücksprache nehmen muss.430 Daher empfiehlt es sich, die herkömmlichen Argumentationslinien durch zwei neue Überlegungen anzureichern: Erstens verdient größere Beachtung, dass der Aktiengesetzgeber von 1965 die Zurück- 83 drängung der Hauptversammlung in Angelegenheiten der Geschäftsführung (vgl § 119 Abs 2) zuvörderst mit ihrem fehlenden Sachverstand begründet hat.431 Dieses Argument verliert dort an Gewicht, wo es um Transaktionen von beträchtlicher Größenordnung geht, die mindestens ebenso eine Investment- wie eine Managemententscheidung darstellen432 und bei denen Vorstandsmitglieder über keinen wesentlichen Wissensvorsprung gegenüber Anteilseignern verfügen.433 Auf diese Weise lässt sich etwa legitimieren, warum bestimmte

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Näher Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 34. Dazu Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 34. Vgl. etwa Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 61: „Die Praxis […] kann mit dieser restriktiven Linie gut leben.“ Kritisch auch Hoffmann-Becking ZHR 172 (2008), 231; Koppensteiner Der Konzern 2004, 381; allein auf den Schütz der Vermögensinteressen abstellend Mülbert S 416 ff; ders in GroßkommAktG § 293 Rn 218 ff. Dazu bereits Fleischer NJW 2004, 2335, 2336. So Fleischer NJW 2004, 2335, 2336; zustimmend Renner AG 2015, 513, 515; der Sache nach auch Lutter ZIP 2012, 351; in eine ähnliche Richtung Zimmermann/Pentz FS W. Müller, 2001, S 151, 163; Liebscher S 85; grundlegend zum US-amerikanischen Recht Eisenberg, The Structure of the Corporation, 1976, S 3: „fundamental change“. Vgl Begr RegE bei Kropff S 96: „Die Aktionäre haben im Allgemeinen weder die Zeit noch die Übersicht, um Geschäftsführungsfragen unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte entscheiden zu können.“; ganz ähnlich bereits Geßler JW 1937, 63.

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Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2336; aus englischer Sicht zu den kapitalmarktrechtlichen Zustimmungserfordernissen der Hauptversammlung Gower/Davies/Worthington, Principles of Modern Company Law 10. Aufl 2016, Rn 14–20: „The thought behind the provisions seems to be that a big transaction is as much like an investment decision as a management decision, and so the shareholders are to be involved in the taking of the decision, along with the management.”; international Rock/Davies/Kanda/Ringe in Kraakman et al, The Anatomy of Corporate Law, 3. Aufl 2017, S 171, 174: „Finally, a third characteristic often associated with transformative corporate actions that are subject to special rules is that they are such as not to require a firm-specific judgment, but rather one that resembles a decision on how to allocate portfolio money. Hence, shareholders’ comparative disadvantage in decision-making vis-à-vis the company’s management will be lower, despite the inevitable information asymmetries, than for typical business decisions.” In diese Richtung auch Allen/Kraakman, Commentaries and Cases on the Law of Business

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Vorstandsentscheidungen, welche die wirtschaftlichen Interessen des Aktionärs nachhaltig beeinflussen können, als typische Managemententscheidungen keiner Hauptversammlungszuständigkeit bedürfen434, wohl aber strategische Neuausrichtungen, über die sich ein Aktionär bei der Zusammenstellung seines Portfolios gleichermaßen ein Bild machen kann435. Zudem erscheint bei solchen Investmententscheidungen die oft beschworene rationale Apathie der Anteilseigner noch am ehesten überwindbar. Zweitens kann es sinnvoll und geboten sein, den vom BGH selbst hervorgehobenen 84 Präventivschutz durch Mitwirkung der Hauptversammlung436 dort zu verstärken, wo sich das notorische Prinzipal-Agenten-Problem in besonderer Zuspitzung stellt. Dabei handelt es sich vor allem um Situationen, in denen sich der Vorstand bei seiner Entscheidungsfindung beträchtlichen Interessenkonflikten ausgesetzt sieht, etwa beim Verkauf wesentlicher Vermögensbestandteile.437 Hier befindet sich das Management gleichsam in einer „last period“- oder „end game“-Situation, die einen mittelfristigen Gleichlauf von Vorstandsund Anteilseignerinteressen nicht länger gewährleistet und nach einer gründlicheren (Hauptversammlungs-)Kontrolle verlangt.438

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cc) Rechtsgrundlage. Hinsichtlich der dogmatischen Ableitungsbasis standen sich in Rechtsprechung und Lehre zwei diametral entgegengesetzte Lösungsmodelle gegenüber: die im Holzmüller-Urteil entwickelte Vorlagepflicht des Vorstands nach § 119 Abs 2 im Wege der Ermessensschrumpfung und die im Schrifttum überwiegend favorisierte Einzel- oder Gesamtanalogie zu den aktien- und umwandlungsrechtlichen Vorschriften über Strukturmaßnahmen, die mit je eigenen Schwierigkeiten kämpften: Erstere vermag keine inhaltlichen Maßstäbe vorzugeben, aus denen sich Schwellenwerte für eine Hauptversammlungszuständigkeit konsistent ableiten lassen; letztere könnte eine Außenwirkung des Hauptversammlungsbeschlusses nach sich ziehen, die aus Gründen des Verkehrsschutzes kaum akzeptabel erscheint.439 Das Gelatine-Urteil versucht, diesen Meinungsstreit dialektisch aufzulösen, indem es die aus seiner Sicht zutreffenden Elemente beider Ansätze aufnimmt und die ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung als Ergebnis einer „offenen Rechtsfortbildung“440 ausweist. Stellungnahme. Die dogmatische Fundierung des BGH hat im Schrifttum berechtigte 86 Kritik erfahren.441 Sie bleibt in der methodischen Herleitung allzu apodiktisch, zumal das rechtstheoretische Schrifttum den Begriff der offenen Rechtsfortbildung kaum definiert und

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Organizations, 5. Aufl 2016, S 468 im Hinblick auf alle großen M&A-Transaktionen: „[S]hareholders might plausibly think they are likely to possess the expertise necessary to evaluate them.“ Vgl die Beispielsfälle bei Beusch FS Werner, 1984, S 1, 3, bei denen es durchweg um typische Managemententscheidungen geht: Aufnahme einer neuen Baureihe bei einem Automobilunternehmen, Abschluss eines Lizenzvertrages, Aufbau oder Aufgabe einer Fabrikstätte; ähnliche Illustrationen bei Joost ZHR 163 (1999), 164, 170. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2336. Vgl BGHZ 159, 30, 40 f. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2336; grundlegend zu diesem Gesichtspunkt Rock/Davies/

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Kanda/Ringe in Kraakman et al, The Anatomy of Corporate Law, 3. Aufl 2017, S 171, 173; ähnlich Thompson/Edelman 62 Vand. L. Rev. 129, 170 (2009): „The separate shareholder vote on these transactions ensures that director self-interest will not supersede the corporation’s interest, when the directors are in their final period on the target side or empire building on the acquirer side.” Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2336; international Rock/Davies/Kanda/Ringe in Kraakman et al, The Anatomy of Corporate Law, 3. Aufl 2017, S 171, 173. Vgl BGHZ 159, 30, 42; Fleischer NJW 2004, 2335, 2337. BGHZ 159, 30, 43. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2337; Kop-

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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sich aus ihm auch keine materiellen Kriterien für die Legitimation der Rechtsfortbildung gewinnen lassen.442 Methodisch hätte es näher gelegen, die organisationsrechtliche Grundkonzeption des geltenden Aktiengesetzes zu entfalten und aus dieser Gesamtschau ihren überschießenden Sinngehalt sichtbar zu machen.443 Das ist mehr als systematische Auslegung, aber weniger als Rechtspolitik. Kennzeichnend für die Binnenorganisation der Aktiengesellschaft ist die Aufgabentren- 87 nung zwischen zwei Machtzentren: der Hauptversammlung als „Herrin der Satzung“ (§§ 23 Abs 3, 179 Abs 1) und dem Vorstand als „Zentrum unternehmerischer Leitungsmacht“ (§ 76 Abs 1). Dabei befinden sich die Anteilseigner zunächst in der Vorhand, weil sie mit dem Unternehmensgegenstand jenen Geschäfts- und Wirkungsrahmen vorgeben, innerhalb dessen der Vorstand das Unternehmen in eigener Verantwortung leitet. Diese Vorgaben müssen notwendig unvollkommen bleiben, weil die Gründergesellschafter nicht alle denkbaren Kontingenzen vorhersehen können und es in jedem Fall zu kostspielig wäre, Vorkehrungen für sämtliche Eventualitäten in die Satzung aufzunehmen. Bewältigen lassen sich diese strukturellen Steuerungsdefizite nur durch Rückbesinnung auf die im Aktiengesetz angelegte Basiszuständigkeit der Hauptversammlung in Grundfragen der Unternehmensverfassung, sofern eine Leitungsmaßnahme den rechtlichen oder wirtschaftlichen Aufbau der Gesellschaft als solchen berührt.444 Im konkreten Zugriff wird man sich dabei an einzelnen oder mehreren geschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten orientieren können. Gegen ihre entsprechende Heranziehung lässt sich auch nicht einwenden, dass mit ihnen zwangsläufig eine Außenwirkung des Hauptversammlungsbeschlusses verbunden sei445: Richtigerweise verlangt eine Analogie nicht notwendig eine vollständige Übernahme der Rechtsfolge der Referenzvorschrift, sondern lässt in einzelnen Punkten durchaus Anpassungen zu.446 Im Ergebnis nähert sich auch der BGH der hier vertretenen Begründungslinie an, wenn er die zustimmungspflichtigen Maßnahmen in die Nähe einer Satzungsänderung rückt und auf diese Weise das Erfordernis einer Dreiviertelmehrheit rechtfertigt.447 dd) Qualitative Voraussetzungen. Nach der generalklauselartigen Umschreibung des 88 BGH kommen ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen nur bei solchen Maßnahmen in Betracht, die tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen.448 Weitere Wegleitung entnimmt die hL den beiden zentralen Begründungselementen des Mediatisierungs- und Wertverwässerungseffekts (Rdn 80). Nach überwiegender, aber nicht unangefochtener Lesart der höchstrichterlichen Rechtsprechung bildet der Mediatisierungseffekt eine notwendige Voraussetzung der Holzmüller/Gelatine-Doktrin.449 Dagegen soll die Beeinträchtigung von Vermögensinteressen der Aktionäre für sich genommen nicht genügen.450 Ob sie als zusätzliches

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pensteiner Der Konzern 2004, 381, 384; Liebscher ZGR 2005, 1, 21 f; Weißhaupt AG 2004, 575, 578. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2337. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2337. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2337. So aber Zimmermann/Pentz FS W. Müller, 2001, S 151, 165; ebenso wohl BGHZ 159, 30, 42. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2337 mwN aus der BGH-Rechtsprechung.

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Vgl BGHZ 159, 30, 45 f. Vgl BGHZ 83, 122, 131; 159, 30, 40. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 34; ders AG 2005, 137, 140, 145; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 239; Reichert AG 2005, 150, 155; offenlassend Goette AG 2006, 522, 525 f. Vgl GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 239.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Kriterium zu dem Mediatisierungseffekt hinzutreten muss oder nur eine typische Begleiterscheinung darstellt, wird unterschiedlich beurteilt.451

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ee) Quantitative Schwellenwerte. Hinsichtlich der quantitativen Voraussetzungen bekennt der BGH im Gelatine-Urteil erstmals Farbe, indem er die im Schrifttum teilweise genannten, zwischen 10% und 50% schwankenden Schwellenwerte als nicht ausreichend erachtet, sondern eine Maßnahme verlangt, die in ihrer Bedeutung die Ausmaße der Ausgliederung im Holzmüller-Fall erreicht.452 Dort betrug der Wert des ausgegliederten Seehafenbetriebs etwa 80% des Gesellschaftsvermögens.453 Gestützt auf diesen höchstrichterlichen Näherungswert befürworten Instanzgerichte 90 und Literatur Schwellenwerte ab 70%454, 75%455, 75% bis 80%456 oder rund 80%457.458 Zutreffend wird häufig auf die Notwendigkeit einer Gesamtbetrachtung im Einzelfall hingewiesen459, für die sich auch im Gelatine II-Urteil eine Andeutung findet.460 Mehrere Maßnahmen sind zusammenzuzählen, wenn zwischen ihnen ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht.461 Zu den maßgeblichen Bezugspunkten für den Schwellenwert hat sich der BGH nicht 91 näher festgelegt; das Gelatine-Urteil nennt eher beispielhaft Bilanzsumme, Eigenkapital, Umsatz und Ergebnis vor Steuern.462 Weiter genannt werden etwa der (Ertrags-)Wert463, die Ertragskraft464, die Mitarbeiterzahl465 und andere Parameter mehr.466

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Näher GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 239 mwN. Vgl BGHZ 159, 30, 45. Vgl die genauen Zahlenangaben im Berufungsurteil OLG Hamburg ZIP 1980, 1000, 1005: Substanzwert des Aktienvermögens; ferner Goette DStR 2004, 927, 928. Vgl OLG Köln ZIP 2009, 1469, 1471; Feldhaus BB 2009, 562, 568 f; Kiesewetter/Spengler Der Konzern 2009, 451, 455. Vgl OLG Hamm NZG 2008, 155, 158; LG München I BeckRS 2006, 10432; Arnold ZIP 2005, 1573, 1575; Fuhrmann AG 2004, 339, 341; Liebscher ZGR 2005, 1, 15; Priester AG 2011, 654, 661; Spindler FS Goette, 2011, S 513, 517; s auch Hüffer/Koch § 119 Rn 25: „als kautelarjuristischer Sicherheitspuffer sinnvoll“. Vgl Bungert BB 2004, 1345, 1347; Decher FS U.H. Schneider, 2011, S 261, 271, 273; Lorenz/Pospiech DB 2010, 1925, 1929; Reichert AG 2005, 150, 153; Röhricht in VGR 2004, 2005, S 1, 8 f. Vgl OLG Frankfurt ZIP 2005, 1419, 1422; AG 2008, 862, 864; ZIP 2011, 75, 78; OLG Stuttgart ZIP 2005, 1415, 1418 f; MarschBarner Symposium Schwark, S 105, 114; Reichert ZGR 2015, 1, 15; Simon DStR 2004, 1482, 1485; Tröger AG 2015, 53, 65 f. Eingehend Zientek S 217 ff. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2339; Emme-

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rich/Habersack vor § 311 Rn 47; Großkomm AktG/Mülbert § 293 Rn 240; Hüffer/Koch § 119 Rn 25; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15. Vgl BGH NZG 2004, 575, 580: „[…] dass diese Gesellschaften darüber hinaus – etwa wegen der Inhaberschaft von Schutzrechten, von Grundstücken oder Maschinen, auf welche die Bekl. für die Verfolgung ihres Unternehmensgegenstandes angewiesen wäre – eine darüber hinaus gehende Schlüsselstellung für die herrschende Gesellschaft hätte, zeigt die Revision nicht auf.“ Vgl OLG Frankfurt AG 2011, 173, 174; OLG Hamm NZG 2008, 155, 157; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 47; Goette AG 2006, 522, 526; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 240; Hüffer/Koch § 119 Rn 25; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 11. Vgl BGHZ 159, 30, 48; dazu auch Hüffer/ Koch § 119 Rn 25. Vgl OLG Hamm ZIP 2008, 832, 833 ff; Fuhrmann AG 2004, 339, 341; Götze NZG 2004, 585, 589; Simon DStR 2004, 1482, 1485. Vgl OLG Stuttgart ZIP 2005, 1415, 1418; Arnold ZIP 2005, 1573, 1576; Götze NZG 2004, 585, 589. Vgl LG München I BeckRS 2006, 10432; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 11; Priester AG 2011, 654, 661. Eingehend Zientek S 223 ff.

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b) Konzernrelevante Anwendungsfälle. In Rechtsprechung und Rechtslehre werden un- 92 geschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten für zahlreiche Fallgestaltungen erörtert. Die folgende Übersicht konzentriert sich auf konzernrechtlich relevante Anwendungsfälle, wobei unterstellt wird, dass die quantitativen Schwellenwerte (Rdn 90) überschritten sind. aa) Ausgliederung. Hier ist zwischen der umwandlungsrechtlichen Ausgliederung im 93 Wege der Gesamtrechtsnachfolge und der Ausgliederung durch Einzelrechtsübertragung zu unterscheiden.467 Beide Rechtstechniken stehen den Unternehmen gleichberechtigt zur Verfügung.468 Für die umwandlungsrechtliche Ausgliederung sieht das Gesetz einen Hauptversammlungsbeschluss ausdrücklich vor (§ 123 Abs 3 Nr 1 und 2 UmwG). Bei der Ausgliederung von Unternehmensteilen durch Einzelrechtsübertragung auf eine Tochtergesellschaft handelt es sich um die klassische Holzmüller-Konstellation (Rdn 74), die regelmäßig eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit begründet.469 Eine Ausnahme ist denkbar, wenn es sich bei der Obergesellschaft um eine reine Holdinggesellschaft handelt.470 bb) Beteiligungserwerb. Die Frage nach einer ungeschriebenen Hauptversammlungs- 94 zuständigkeit beim Beteiligungserwerb ist außerordentlich streitig und höchstrichterlich nach wie vor ungeklärt. Relevant geworden ist sie zuletzt im Zusammenhang mit dem Erwerb der Dresdner Bank durch die Commerzbank.471 Das LG Frankfurt hatte eine Hauptversammlungskompetenz bejaht, weil in der Gesamtschau eine wesentliche Veränderung der Unternehmensstruktur der Commerzbank vorgelegen habe (erhebliche Veränderung der Kapitalstruktur, Erhöhung des Verschuldensgrades, Notwendigkeit zur Inanspruchnahme staatlicher Hilfen, Einfluss des SoFFin auf die Geschäftsführung).472 Das OLG Frankfurt entschied gegenteilig: Der Erwerb einer Beteiligung gehöre unabhängig von der hierbei geschaffenen Anteilsquote in die Reihe vorstandsautonomer Geschäftsführungsangelegenheiten, sofern eine statutarische Konzernöffnungsklausel vorliege.473 Der BGH ließ die Frage in seinem Nichtannahmebeschluss von 2012 ausdrücklich offen: Da umstritten und nicht geklärt sei, ob und unter welchen Voraussetzungen der Beteiligungserwerb zu einer ungeschriebenen, auf richterlicher Rechtsfortbildung beruhenden Hauptversammlungszuständigkeit führt, hätten sich Vorstand und Aufsichtsrat nicht über eine zweifelsfreie Gesetzeslage hinweggesetzt, als sie für den Erwerb der Dresdener Bank keine Zustimmung der Hauptversammlung der Commerzbank eingeholt haben.474 Im Schrifttum sind die Meinungen geteilt. Zahlreiche Stimmen (einschließlich eines 95 früheren Vorsitzenden des II. Zivilsenats475) sehen für eine Hauptversammlungszuständigkeit keinen Raum.476 Sie machen geltend, dass der Beteiligungserwerb eine Maßnahme der

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Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 41; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 242. Vgl BGHZ 159, 30, 41; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 41; MünchHdb AG/Krieger § 70 Rn 10; Priester ZHR 163 (1999), 187. Vgl BGHZ 83, 122, 131 f; 159, 30, 41; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 41; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 243. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 47; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 243. Eingehend dazu Goj S 91 ff und passim; Lutter ZIP 2012, 351; Zientek S 138 ff. Konkreter Anlassfall war die Anfechtung des Entlas-

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tungsbeschlusses für Vorstand und Aufsichtsrat der Commerzbank. Vgl LG Frankfurt ZIP 2010, 429, 431 ff. So OLG Frankfurt ZIP 2011, 75, 77 ff. BGH ZIP 2012, 515. Vgl Röhricht in VGR 9 (2004), 2005, S 1, 10 f. Vgl Arnold ZIP 2005, 1573, 1577; Bodenbrenner/Grewe Der Konzern 2011, 547 ff; Bungert BB 2004, 1345, 1350; Decher FS U.H. Schneider, 2011, S 261, 271 ff; Götze NZG 2004, 585, 588; Kiefner ZIP 2011, 545, 547 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Reichert AG 2005, 150, 155 f; Renner NZG 2002, 1091 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 62.

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Mittelverwendung sei, die sich nicht grundsätzlich von sonstigen Investitionsentscheidungen unterscheide,477 verneinen eine Mediatisierungsfähigkeit von Barmitteln478 und wehren sich gegen eine allgemeine Mittelverwendungskontrolle durch die Hauptversammlung479. Die nicht minder zahlreichen Vertreter der Gegenmeinung (einschließlich eines anderen früheren Vorsitzenden des II. Zivilsenats480) bejahen eine Mediatisierung des Aktionärseinflusses481 und verweisen auf die gleiche Gefahrenlage bei Ausgliederung und Beteiligungserwerb482 sowie auf einen entsprechenden Hinweis im Holzmüller-Urteil483. Stellungnahme. Die besseren Gründe sprechen für eine Hauptversammlungszuständig96 keit.484 Nach der höchstrichterlichen Mediatisierungslogik zeitigt ein Beteiligungserwerb, sofern er nicht im Wege des Aktientausches erfolgt485, für die Aktionäre die gleichen Wirkungen und Gefahren wie bei einer Ausgliederung von Gesellschaftsvermögen.486 Unabhängig davon bildet ein Beteiligungserwerb oberhalb der Holzmüller/Gelatine-Schwelle (Rdn 89 f)487 mindestens ebenso eine Investment- wie eine Managemententscheidung (dazu Rdn 83).488 Vorstandsmitglieder verfügen insoweit über keinen wesentlichen Wissensvorsprung489, so dass Raum für die irrtumskorrigierende Funktion des Aktionärsvotums bleibt.490 Angesichts der erschreckend hohen Misserfolgsquote von M&A-Transaktionen491 ist dies auch rechtspolitisch sinnvoll.

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cc) Beteiligungsveräußerung. Was die Veräußerung von Gesellschaftsvermögen anbelangt, hatten die Instanzgerichte vor den Gelatine-Entscheidungen einhellig eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit bejaht.492 Im Jahre 2006 hat dann der

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Vgl Renner NZG 2002, 1091, 1093. Vgl Bodenbrenner/Grewe Der Konzern 2011, 547, 550; Kiefner ZIP 2011, 545, 547 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Renner NZG 2002, 1091, 1092 ff. Vgl Arnold ZIP 2005, 1573, 1577; Bungert BB 2004, 1345, 1350; Götze NZG 2004, 585, 588 mit Fn 39; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Paefgen ZHR 172 (2008), 42, 68 ff; Reichert AG 2005, 150, 156 f. Vgl Goette AG 2006, 522, 527. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 43; Goj S 120 ff; Henze FS Ulmer, 2003, S 211, 229 f; Hüffer/Koch § 119 Rn 21; Schmidt/Lutter/Spindler § 119 Rn 34; ders FS Goette 2011, S 513, 518 f; Spindler/Stilz/Hoffmann § 119 Rn 30a ff; Zientek S 138 ff, 183 ff. Vgl Habersack AG 2005, 137, 144; Henze FS Ulmer 2003, S 211, 229 f; Hofmeister NZG 2008, 47, 49 f; Kiesewetter/Spengler Der Konzern 2010, 451, 455; Liebscher ZGR 2005, 1, 23 f; Lutter ZIP 2012, 351; Spindler/Stilz/ Hoffmann § 119 Rn 30. Vgl BGHZ 83, 122, 132; dazu auch Henze FS Ulmer, 2003, S 211, 229. Zu Folgendem bereits Fleischer ZHR 172 (2008), 538, 549 f; ders in Fleischer/Kalss/ Vogt, Konvergenzen und Divergenzen, S 81, 89 ff.

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Vgl Hofmeister NZG 2008, 47, 51; Kiefner ZIP 2011, 545, 551. Wie hier Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 42 mit Fn 209: „Die tragenden Erwägungen der ‚Holzmüller‘-Entscheidung […] lassen sich denn auch ohne jede Einschränkung auf den Beteiligungserwerb übertragen.“ Diese war im Fall Commerzbank/Dresdner Bank wohl nicht überschritten; vgl OLG Frankfurt ZIP 2011, 75, 78; ferner Wilsing/ Goslar EWiR 2010, 201, wonach der Wert der Dresdner Bank etwa halb so hoch war wie derjenige der Commerzbank. Vgl Fleischer ZHR 172 (2008), 538, 550; s auch Lutter ZIP 2012, 351. Dazu bereits Fleischer NJW 2004, 2335, 2336. Vgl. Fleischer in Fleischer/Kalss/Vogt, Konvergenzen und Divergenzen, S 81, 91; ganz ähnlich Thompson/Edelman 62 Vand. L. Rev. 129, 170 (2009). Empirische Belege bei Fleischer ZHR 172 (2008), 538, 539 mwN. Vgl LG Frankfurt ZIP 1997, 1698, 1700 f; LG Frankfurt AG 2001, 431, 433; LG Stuttgart AG 1992, 236, 237 f; LG Düsseldorf AG 1999, 94, 95; LG Hannover AG 2001, 150, 151 f; LG Duisburg AG 2003, 390 f; OLG Celle ZIP 2001, 613, 614.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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BGH in einem Nichtannahmebeschluss in Sachen Hofbräu ausgesprochen, dass die Beteiligungsveräußerung jenseits des § 179a keiner Hauptversammlungszuständigkeit bedürfe, weil ein Mediatisierungseffekt nicht gegeben sei.493 Von einer näheren Begründung oder einer Auseinandersetzung mit den Gegenstimmen im Schrifttum hat er gemäß § 544 Abs 4 S 2 Halbs 2 ZPO abgesehen. In einem anderen Fall hat das BVerfG im Jahre 2012 ausgesprochen, dass hiergegen aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern sei: Die von Art 14 Abs 1 GG geschützte mitgliedschaftliche Komponente des Aktieneigentums werde durch die Veräußerung eines Unternehmensteils in der Regel nicht berührt, da eine Verkürzung der mitgliedschaftlichen Aktionärsrechte grundsätzlich nicht stattfinde.494 Dass damit die Frage für die Praxis endgültig geklärt ist495, wird in Teilen des Schrifttums indes bezweifelt, weil in dem Hofbräu-Fall des BGH lediglich 50% der Anteile veräußert wurden.496 Die hL stimmt dem BGH zu.497 Sie verweist ebenfalls auf den fehlenden Mediatisie- 98 rungseffekt: Die Mediatisierung werde durch die Beteiligungsveräußerung vielmehr rückgängig gemacht, wenn an die Stelle der zuvor gehaltenen Beteiligung der Veräußerungserlös trete, der unmittelbar der veräußernden Gesellschaft und damit auch der unmittelbaren Kontrolle der Hauptversammlung unterfalle.498 Außerdem bestehe mit § 179a bereits eine gesetzliche Regelung für Veräußerungsvorgänge, die nicht ausgehöhlt werden dürfe.499 Es gibt aber nach wie vor zahlreiche Gegenstimmen, die eine Hauptversammlungskompetenz befürworten.500 Sie erblicken in der Beteiligungsveräußerung eine noch einschneidendere Maßnahme als die Ausgliederung, die im Wege des Größenschlusses erst recht eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung begründen müsse.501 Stellungnahme. Auf der Grundlage der hier befürworteten Konzeption (vgl Rdn 83 ff) 99 kommt eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit durchaus in Betracht, wenn die Beteiligungsveräußerung die Unternehmensstruktur von Grund auf umgestaltet502 und damit den Investmentkontrakt zwischen Anteilseignern und Gesellschaft entscheidend verändert. Dies erscheint auch rechtsökonomisch sinnvoll, weil der Vorstand bei der Ver-

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Vgl BGH NZG 2007, 264 – Hofbräu; dazu v Falkenhausen ZIP 2007, 24; Hofmeister NZG 2008, 47; Vorinstanz OLG Stuttgart ZIP 2005, 1415, 1418. Vgl BVerfG ZIP 2011, 2094 Rn 19. Dem Hofbräu-Beschluss folgend etwa OLG Hamm ZIP 2008, 832, 833 ff – Arcandor; OLG Köln ZIP 2009, 1469, 1471 – Strabag. So etwa GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 254; Spindler/Stilz/Hoffmann § 119 Rn 30 f., ferner Stephan/Strenger AG 2017, 346: „Aber es scheint doch zumindest diskussionswürdig, ob die eher lakonische Begründung die Frage auf Dauer entschieden hat.“ Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 43; ders AG 2005, 137, 145; Goette AG 2006, 522, 527; Liebscher ZGR 2005, 1, 24; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 62.

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Vgl v Falkenhausen ZIP 2007, 24, 25; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Reichert AG 2005, 1573, 1576 f; Röhricht in VGR 2004, 2005, S 9, 11. Vgl Arnold ZIP 2005, 1573, 1577; Habersack AG 2005, 137, 146; Hofmeister NZG 2008, 47, 49; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10. Vgl Bungert BB 2004, 1345, 1350; Götze NZG 2004, 585, 588; Henze FS Ulmer, 2003, S 211, 231; Jerczynski S 201 ff; Lutter AG 2000, 342, 343; ders FS K. Schmidt, 2009, S 1065, 1072 ff; Marsch-Barner Symposium Schwark S 105, 113 f; Spindler/Stilz/Hoffmann § 119 Rn 31. Vgl Götze NZG 2004, 585, 588; Jerczynski S 202 f; Spindler/Stilz/Hoffmann § 119 Rn 30g. Vgl Lutter FS Stimpel, 1985, S 825, 849 ff; Spindler/Stilz/Hoffmann § 119 Rn 30g.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen äußerung wesentlichen Vermögens erheblichen Interessenkonflikten ausgesetzt ist.503 Ein rechtspolitischer Vorschlag de lege ferenda weist in eine ähnliche Richtung.504

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dd) Gruppenumbildung. Die Umgestaltung bestehender Konzernstrukturen kann je nach Fallkonstellation eine Zustimmungsbedürftigkeit der Hauptversammlung begründen. Dies ist nach dem Gelatine-Urteil vor allem bei einer Umstrukturierung der Tochtergesellschaft in eine Enkelgesellschaft der Fall (Rdn 76). Eine solche Verenkelung und die mit ihr einhergehende Tieferstaffelung verstärken den Mediatisierungseffekt zu Lasten der Aktionäre der Obergesellschaft.505 Außerdem kann es bei der Enkelgesellschaft zu einer Vermögensverlagerung auf außenstehende Aktionäre kommen.506 Auch wenn die Wirkung dieses Effekts hinter der Mediatisierung auf der ersten Konzernstufe (Holzmüller) zurückbleibt, befürworten Rechtsprechung und Rechtslehre mit Recht eine Hauptversammlungskompetenz.507 Bei „Umhängungen“ auf einer noch tieferen Konzernstufe, etwa von einer Enkel- auf 101 eine Urenkelgesellschaft dürfte sich der Mediatisierungseffekt dagegen weitgehend verflüchtigen.508 Eine Hauptversammlungskompetenz erweist sich deshalb als entbehrlich. Wird eine Beteiligung dagegen auf derselben Konzernstufe von einer 100prozentigen auf 102 eine andere 100prozentige Tochtergesellschaft übertragen, so besteht mangels Mediatisierungseffektes kein Grund für eine Hauptversammlungszuständigkeit bei der Obergesellschaft.509 Dies kann sich ändern, wenn die Obergesellschaft nur an der übertragenden, nicht aber an der übernehmenden Tochtergesellschaft eine 100prozentige oder qualifizierte Beteiligung hält und es damit zu einem wesentlichen Machtverlust bei der Obergesellschaft kommt.510

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ee) Gruppenleitung. Nach dem Holzmüller-Urteil ist das Erfordernis der Hauptversammlungszustimmung nicht auf die Ausgliederungsmaßnahme selbst beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf die spätere Entscheidung über eine Kapitalerhöhung in der Tochtergesellschaft.511 Die Pflicht des Vorstands, die Aktionäre der Obergesellschaft an der Entscheidungsfindung zu beteiligen, erstreckt sich danach nicht nur auf die Gruppen(um)bildung, sondern auch auf bestimmte Maßnahmen der Gruppenleitung.512

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ff) Zusammenschluss durch parallele Übernahmeangebote. In jüngster Zeit werden ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten auch für Zusammenschlussvorhaben

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Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2336 f; für Beteiligungsveräußerungen im US-amerikanische Gesellschaftsrecht schon Eisenberg The Structure of the Corporation, 1976, S 260: „[T]hey involve investment rather than purely business skills.“ Vgl Stephan/Strenger AG 2017, 346. Vgl BGHZ 159, 30, 47. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 45 mwN. Vgl BGHZ 159, 30, 41, 47; GroßkommAktG/ Mülbert § 293 Rn 269; Hüffer/Koch § 119 Rn 20; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 60.

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Vgl GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 271; Jerczynski S 198 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Marsch-Barner Symposium Schwark, S 105, 109, 112; tendenziell auch Priester AG 2011, 654, 658 mit Fn 47; Spindler FS Goette, 2011, S 513, 518 f. Vgl BGHZ 159, 30, 47; Hüffer/Koch § 119 Rn 20; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 60. Vgl GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 275. Vgl BGHZ 83, 122, 141 ff; dazu auch BGHZ 159, 30, 38. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 49; MünchKommAktG/Kubis § 119 Rn 77 ff; jeweils mwN.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

unter Gleichen (merger of equals) erörtert. Anlassfall ist die Fusion Linde/Praxair.513 Die dort gewählte Transaktionsstruktur ähnelt den gescheiterten Zusammenschlussvorhaben Deutsche Börse/NYSE (2012) und Deutsche Börse/London Stock Exchange (2017). Sie hat ein frühes Vorbild in dem Zusammenschluss Daimler-Benz/Chrysler (1998).514 Ihr Ziel ist es, die zuvor unabhängigen Fusionspartner unter dem Dach einer gemeinsamen Holdinggesellschaft (NewCo) zusammenzuführen und die Aktionariate beider Gesellschaften in dieser Gesellschaft zu vereinigen. Die gesellschaftsrechtliche Umsetzung dieses Plans beginnt mit dem Abschluss eines 105 Business Combination Agreement (BCA).515 Es regelt die Transaktionsstruktur (Gründung einer NewCo) und legt auf der Grundlage von Bewertungsgutachten fest, wie viele Anteile der NewCo je Aktie der beiden Fusionspartner angeboten werden. Die NewCo gibt für die Aktien des deutschen Fusionspartners ein öffentliches Übernahmeangebot ab und bietet als Gegenleistung noch zu schaffende eigene Aktien an. Das Übernahmeangebot wird mit der üblichen Mindestannahmeschwelle von 75% versehen, so dass bei einem Erfolg weitere Konzernintegrationsmaßnahmen (zB Beherrschungsvertrag) durchgeführt werden können. Die Anteile eines ausländischen Fusionspartners werden durch das geeignete Instrument der jeweiligen Rechtsordnung in die NewCo eingebracht, im Vereinigten Königreich durch das scheme of arrangement, in Delaware durch einen reverse triangular merger. Im Gegenzug werden ebenfalls Anteile an der NewCo ausgegeben. Eine Beschlussfassung der Hauptversammlung des deutschen Fusionspartners ist bei 106 dieser Transaktionsstruktur nicht vorgesehen.516 Neuerdings wird die Frage intensiver diskutiert, ob hier ein weiterer Anwendungsfall der Holzmüller/Gelatine-Doktrin vorliegt. Ein ehemaliger BGH-Richter bejaht dies, weil durch das BCA, das als einheitliches Ganzes zu bewerten sei, eine Mediatisierung „nach oben“ stattfinde, die im Ergebnis ebenso zu beurteilen sei wie die Mediatisierung „nach unten“ in den Holzmüller- und Gelatine-Fällen.517 Unabhängig davon dürfe der Vorstand eine solche Transaktion nur durchführen, wenn der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand eine spezielle Konzernklausel (Rdn 66 f) enthalte, die gerade diese Gestaltung erlaube.518 Eine andere Literaturstimme begründet eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz damit, dass der Vorstand die Ressourcen der Gesellschaft nutze, um gezielt ihre Abhängigkeit zu begründen.519 Dies stelle einen

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Vgl LG München I BeckRS 2018, 36419; Strohn ZHR 182 (2018), 114; Wilsing FS Marsch-Barner, 2018, S 595. Dazu Decher FS Lutter, 2000, S 1209; Stöcker S 113 ff, 120 ff; rückblickend Fleischer/Horn DB 2019, 2675. Näher dazu Fleischer/Horn DB 2019, 2675, 2676f; Wilsing FS Marsch-Barner, 2018, S 595, 596. Bei dem Zusammenschlussvorhaben DaimlerBenz/Chrysler war dies noch vorsorglich geschehen; dazu Strohn ZHR 182 (2018), 114, 123: „Das mag damit zu tun haben, dass der Fall Daimler Benz AG/Chrysler Corp. im Jahre 1998 spielte, also zwar nach der Entscheidung Holzmüller (1982), aber vor der Entscheidung Gelatine (2004) des BGH. Da Gelatine gemeinhin als restriktive Interpretation von Holzmüller gewertet wird, ist man mutiger geworden.“;

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näher Fleischer/Horn DB 2019, 2675, 2678, 2680f. Vgl Strohn ZHR 182 (2018), 114, 148 ff, 151. Vgl Strohn ZHR 182 (2018), 114, 128 ff, 135 ff mit einem Formulierungsvorschlag für eine solche Klausel auf S 154: „Die Gesellschaft ist berechtigt, im Rahmen eines Zusammenschlussvorhabens den beherrschenden Einfluss auf die eigene Geschäftstätigkeit ganz oder teilweise aufzugeben, wenn sichergestellt ist, dass die Aktionäre der Gesellschaft und einer anderen Gesellschaft oder mehrerer anderer Gesellschaften durch einen Aktientausch unter Gleichen zu Aktionären einer gemeinsam von den beteiligten Gesellschaften gegründeten Gesellschaft werden können.“ So Spindler/Stilz/Hoffmann § 119 Rn 33a: „Wirtschaftlich finanziert die AG mithin den Verlust ihrer eigenen Selbständigkeit.“

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen tiefgreifenden Eingriff in die Rechte der Aktionäre iSd Holzmüller/Gelatine-Doktrin dar. Nach der ganz überwiegenden Gegenmeinung genügen die Kautelen des WpÜG bei Übernahmeangeboten.520 Außerdem sei eine hinreichende Beteiligung der Aktionäre an der Transaktion sichergestellt – jeder Aktionär könne für sich entscheiden, ob er das Übernahmeangebot annehmen wolle oder nicht.521 Überdies liege ein Mediatisierungseffekt iSd Holzmüller/Gelatine-Doktrin nur vor, wenn es auch zu einer Verschiebung von Gesellschaftsvermögen komme.522 Frühe Stimmen hatten für den Daimler-Benz/Chrysler-Zusammenschluss eine obligatorische Hauptversammlungszuständigkeit abgelehnt, weil die AG eine konzernoffene Rechtsform sei und daher bei Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses kein Konzerneingangsschutz stattfinde.523 Das OLG Frankfurt hat die Frage nach dem gescheiterten Zusammenschluss Deutsche 107 Börse/NYSE inzident im Rahmen der Anfechtung eines Entlastungsbeschlusses geprüft und im Ergebnis offen gelassen. Es ließ jedoch die Tendenz erkennen, dass bei einer solchen Transaktionsstruktur keine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz bestehe.524 Im Fall Linde/Praxair hat das LG München I kürzlich entschieden, dass die Hauptversammlung einer AG nicht beteiligt werden müsse.525

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c) Rechtsfolgen. Sind die Voraussetzungen der Holzmüller/Gelatine-Doktrin bei einem Konzernierungsvorgang erfüllt, so trifft den Vorstand eine Vorlagepflicht an die Hauptversammlung.526

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aa) Informations- und Berichtspflicht. Zur Vorbereitung eines „Holzmüller-Beschlusses“ muss der Vorstand für eine angemessene Informationsgrundlage sorgen. Hierzu gehört nach heute ganz hM, dass er bei Einberufung der Hauptversammlung entsprechend § 124 Abs 2 S 2 den wesentlichen Inhalt der zustimmungsbedürftigen Maßnahme im Bundesanzeiger bekannt macht.527 Nach überwiegender, aber nicht unangefochtener Auffassung

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 45a; Hippeli NZG 2019, 535; Koch ZGR 2019, 588, 603 ff; KK-Zetzsche § 179a Rn 40 aE; Seidel/ Kromer AG 2019, 206, 208 f; Schmolke VGR 24 (2018), 2019, S 137, 158 ff; Wilsing FS Marsch-Barner, 2018, S 595, 600 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 45a; Schmidt/ Lutter/Spindler § 119 Rn 40a; Wilsing FS Marsch-Barner, 2018, S 595, 601. So KK-Zetzsche § 179a Rn 139 ff, der zwischen Maßnahmen unterscheidet, die den sog Unternehmenskreis betreffen, und anderen, die bloß den Aktionärskreis berühren; ähnlich bereits Semler/Volhard/Reichert ArbHdb Unternehmensübernahmen, 2001, § 17 Rn 62. Vgl Decher FS Lutter, 2000, S 1209, 1223; Semler/Volhard/Reichert ArbHdb Unternehmensübernahmen, 2001, § 17 Rn 62; Stöcker S 113 ff; abw Horn ZIP 2000, 473, 479. Vgl OLG Frankfurt NZG 2014, 1017, 1019. Vgl LG München I BeckRS 2018, 36419 Rn 26 ff, insb Rn 27: „Eine ungeschriebene

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Hauptversammlungskompetenz aufgrund der Struktur der Transaktion lässt sich nicht bejahen. Die Konzeption des Aktienerwerbs durch den Tausch nach den Vorgaben des WpÜG mit dem damit verbundenen Wechsel der Aktionärsstellung […] begründet keine Mediatisierung im Sinne der Rechtsprechung des BGH. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es jeder Aktionär in der Hand hat, ob er das Übernahmeangebot von Aktien der Konzernholdinggesellschaft annehmen oder ablehnen möchte.“ Vgl Hüffer/Koch § 119 Rn 26. Vgl BGHZ 146, 288, 294 (betreffend eine freiwillige Vorstandsvorlage nach § 119 Abs 2); OLG Schleswig ZIP 2006, 421, 424; OLG München AG 1995, 232, 233; LG Frankfurt ZIP 2005, 579; LG München I AG 2007, 336, 337 f; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 52; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 295; Hüffer/Koch § 119 Rn 27; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 14.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

muss er überdies in einem ausführlichen schriftlichen Bericht die Gründe für die beabsichtigte Maßnahme darlegen („Holzmüller-Bericht“).528 Dies ist durchaus sachgerecht, methodisch aber nicht ganz einfach zu begründen, weil eine Berichtspflicht zwar in §§ 186 Abs 4 S 2, 293a AktG, §§ 8, 63, 127 UmwG vorgesehen ist, nicht aber für Satzungsänderung (§ 179) und Vermögensveräußerung (§ 179a).529 Diese Schwierigkeiten setzen sich bei der Frage fort, ob neben dem Vorstandsbericht auch der Vertrag selbst auslagepflichtig ist. Sie ist zu bejahen530, doch muss dabei auf berechtigte Geheimhaltungsinteressen Dritter Rücksicht genommen werden.531 Verträge in ausländischer Sprache sind zudem in einer deutschen Übersetzung auszulegen.532 bb) Beschlussfassung mit besonderer Mehrheit. Die Hauptversammlung beschließt 110 grundsätzlich über die konkrete Maßnahme oder Vereinbarung.533 Zulässig ist aber auch ein abstrakter Zustimmungsbeschluss („Konzept-Beschluss“), der die betreffende Maßnahme allerdings in groben Umrissen konkretisieren muss.534 Holzmüller-Beschlüsse bedürfen nach dem Gelatine-Urteil und nunmehr hL einer Drei- 111 viertelmehrheit des vertretenen Kapitals, weil sie Maßnahmen betreffen, die einer Satzungsänderung nahekommen.535 Dem wird man im Ergebnis gerne beitreten, da Änderungen in der Unternehmensverfassung gewöhnlich eine satzungsändernde Mehrheit erfordern.536 Für den Fall, dass die Satzung eine allgemeine Konzernöffnungsklausel (Rdn 66) enthält, gilt nach zutreffender Auffassung des BGH nichts anderes.537 Dies entspricht dem Wesenszug des deutschen Aktienrechts, die Binnenorganisation – auch hinsichtlich der Beschlussquoren – als zwingend anzusehen. Die von § 179 Abs 2 S 2 AktG gestattete Herabsetzung des Mehrheitserfordernisses bildet insoweit eine Ausnahme, welche die Regel (§§ 179a Abs 2 S 2, 293 Abs 1 S 3, 319 Abs 2 S 3) bestätigt.538 Hierfür sprechen bei einer allgemeinen Konzernöffnungsklausel außerdem die Anschauungsdefizite der Anteilseigner, die Blankettermächtigungen auch anderwärts suspekt machen.539

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Vgl OLG Frankfurt AG 1999, 378, 379 f; LG Frankfurt NZG 1998, 113, 115 f; LG Karlsruhe NZG 1998, 393, 395 f; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 52; GroßkommAktG/ Mülbert § 293 Rn 296; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; abw Hüffer/Koch § 119 Rn 27. Dazu Hüffer/Koch § 119 Rn 27, der der Grenzen der Rechtsfortbildung schon als überschritten ansieht; gegen ihn GroßkommAktG/ Mülbert § 293 Rn 296 mit dem Hinweis, dass man aus dem Normbefund auch eine zu schließende Regelungslücke für § 179a ableiten mag. Wie hier OLG Schleswig ZIP 2006, 421, 424 ff; OLG München AG 1995, 232, 233; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 52; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 298; abw Hüffer/Koch § 119 Rn 28; Kort AG 2006, 272, 275 f. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 52;

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Henze FS Ulmer, 2003, S 211, 234; Weißhaupt AG 2004, 585, 591. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 52; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 298. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 51; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 285; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 12. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 51; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 286; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 12. Vgl BGHZ 159, 30, 45 f; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 50; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 288; Hüffer/Koch § 119 Rn 29; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 14. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2339. Vgl BGHZ 159, 30, 45 f; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 50; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 289. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2339. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2339 mwN.

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen 112

Der Zustimmungsbeschluss kann nach zutreffender hL nicht im Wege der Inhaltskontrolle auf seine sachliche Rechtfertigung geprüft werden.540 Möglich bleibt aber eine Kontrolle auf Verfahrensfehler und sonstige Beschlussmängel.541

113

cc) Vertretungsmacht des Vorstands. Missachtet der Vorstand das Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung, so lässt dies nach ganz hM seine organschaftliche Vertretungsmacht im Außenverhältnis grundsätzlich unberührt.542 Etwas anderes gilt nur bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht543, dessen Voraussetzungen und Grenzen bei Rechtsgeschäften zwischen Konzernunternehmen noch wenig gesichert sind.544

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dd) Abwehr- und Beseitigungsanspruch. Jedem einzelnen Aktionär steht bei Verstößen gegen die Holzmüller/Gelatine-Doktrin ein verschuldensunabhängiger Abwehr- und Beseitigungsanspruch zu.545 Er ist gegen die Gesellschaft zu richten546 und kann durch Erwirkung einer einstweiligen Verfügung auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchgesetzt werden547. Der Aktionär muss aufgrund seiner mitgliedschaftlichen Treuepflicht aber innerhalb einer angemessenen Frist Klage erheben.548

115

ee) Schadensersatzanspruch und Abberufung. Vorstandsmitglieder, die ein Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung missachten, machen sich der Gesellschaft gegenüber nach Maßgabe des § 93 Abs 2 schadensersatzpflichtig.549 Der dafür erforderliche Schaden wird häufig aber nur schwer nachweisbar sein.550 Auch ohne Schadensnachweis kommt eine Abberufung aus wichtigem Grund wegen grober Pflichtverletzung nach § 84 Abs 3 in Betracht.551

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Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 51; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 290; Henze FS Ulmer, 2003, S 211, 224; Hüffer/ Koch § 119 Rn 29; Jerczynski S 165 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 13; Wagner S 270 f; Wahlers S 192 f; abw Hirte S 162 ff; Liebscher S 95 ff; Wiedemann Unternehmensgruppe, S 57. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 51; Hüffer/Koch § 119 Rn 29. Vgl BGHZ 83, 122, 132; 159, 30, 42 f; OLG Celle ZIP 2001, 613, 616; Altmeppen ZIP 2004, 999, 1000 f; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 299; Henze FS Ulmer, 2003, S 211, 221; Hüffer/Koch § 119 Rn 26; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15; Spindler/ Stilz/Fleischer § 82 Rn 10; kritisch Ekkenga/ Schneider ZIP 2017, 1053 ff.; zurückhaltend auch Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 53; KK-Koppensteiner vor § 291 Rn 58. Vgl Adolff/Adolff FS Mailänder, 2006, S 289, 297 ff; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 53; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 300; Hüffer/Koch § 119 Rn 26; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15; allgemein zu diesen Voraussetzungen Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 12 ff.

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Näher dazu Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 21 ff mwN. Vgl BGHZ 83, 122, 133 ff; 136, 133, 141; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 54; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 303; Hüffer/ Koch § 119 Rn 26; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15; eingehend – auch zu den wissenschaftlichen Vorarbeiten – Fleischer/Heinrich in Fleischer/Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, S 345, 352 f, 359 f. Vgl GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 303; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15. Vgl OLG Hamm NZG 2008, 155, 156; LG Duisburg NZG 2002, 643; GroßkommAktG/ Mülbert § 293 Rn 303; Hüffer/Koch § 119 Rn 26; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15. Vgl BGHZ 83, 122, 136; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 54; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 303. Vgl GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 302; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15. Vgl Altmeppen DB 1998, 49, 52; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 302; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rn 15. Vgl GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 302.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

C. Konzernrecht und Übernahmerecht552 I. Bestandsaufnahme Die konzernrechtliche Dimension von Übernahmeregeln wurde hierzulande schon früh 116 registriert.553 Seit den ersten Vorschlägen der Europäischen Kommission für eine Übernahmerichtlinie554 hat die deutsche Konzernrechtswissenschaft diesen Überlappungsbereich zunächst in groben Umrissen555 und später in allen Einzelheiten vermessen.556 Das funktionale Bindeglied bildet das Pflichtangebot gemäß § 35 WpÜG: Ursprünglich aus dem (englischen) Kapitalmarktrecht stammend557, vermittelt es einen „eigenartigen Konzerneingangsschutz“558, der geeignet ist, die unterschiedlichen europäischen Traditionen im Schnittfeld von Kapitalmarkt- und Konzernrecht zu überbrücken. Das zeigt sich besonders deutlich bei einer Gegenüberstellung der beiden Antipoden: 117 Deutschland und das Vereinigte Königreich.559 Das deutsche Konzernrecht sucht den Schutz außenstehender Aktionäre in den §§ 311 ff vorrangig durch ein System des Einzelausgleichs zu sichern560 und gewährt ein gesetzliches Austritts- oder Abfindungsrecht erst beim Erreichen einer qualifizierten Konzernierungsstufe561. Demgegenüber setzt der britische Takeover Code in seiner Rule 9 auf einen weit vorgezogenen Schutz der Minderheitsaktionäre bei Kontrollerlangung und Kontrollwechsel, weil er dem gesellschaftsrechtlichen Folgeschutz prinzipiell misstraut.562

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Zu Folgendem bereits Fleischer in Paschos/ Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 2 Rn 16 ff. Erste Hinweise bei Behrens ZGR 1975, 433, 440 ff; Immenga SAG 1975, 89, 91; übersehen bei Hopt ZHR 171 (2007), 199, 231: „Der Konzernbezug dieser kapitalmarktrechtlichen Institute ist in Deutschland erst verhältnismäßig spät gesehen worden.“ ABl 1989 EG Nr C 64, S 8; dazu Fleischer in Paschos/Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 1 Rn 58. Aus der Folgezeit etwa Baums ZIP 1989, 1376, 1379 ff; Grunewald WM 1989, 1233, 1238; dies WM 1991, 1361, 1362 ff; Hommelhoff/Kleindiek AG 1990, 106, 108 ff; Hopt FS Rittner, 1991, S 187; Mertens AG 1990, 252, 256 ff. Vgl etwa um die Jahrtausendwende den Sammelband von Hommelhoff/Hopt/Lutter Konzernrecht und Kapitalmarktrecht, 2001; eingehend auch Kleindiek ZGR 2002, 546; monographisch Eggers Das Pflichtangebot im Spannungsfeld zwischen Kapitalmarkt- und Konzernrecht, 2008; Schütz Pflichtangebot an Aktionäre zwischen Gesellschaftsrecht und Kapitalmarktrecht, 2005. Näher Gower/Davies/Worthington Principles of Modern Company Law Rn 28-41 ff; ferner Schuster Mod. L. Rev. 76 (2013), 529, 531:

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„The MBR’s [= mandatory bid rule’s] history goes back to 1972, when it was inserted into the City Code – then a purely self-regulatory body of ‚soft law‘ – by the UK Takeover Panel, and it has remained virtually unquestioned ever since.“ Schwark/Zimmer/Noack/Zetzsche KMRK, WpÜG Einl Rn 12. Näher Fleischer NZG 2002, 545, 547 f; zustimmend Langenbucher Aktien- und KapitalmarktR § 18 Rn 7 ff. Vgl. GroßkommAktG/Fleischer § 311 Rn 5; Hüffer/Koch § 311 Rn 2. Vgl. Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1. Dazu Gower/Davies/Worthington Principles of Modern Company Law Rn 28-46: „From a more corporate law point of view the mandatory bid rule may be seen as a form of minority shareholder protection. The prospects of minority equity shareholders in a company depend crucially upon how the controllers of the company exercise their powers and the provisions of company law proper, even after the enactment of the new ‚unfair prejudice‘ provisions of the Companies Act, could be seen as incapable of providing comprehensive protection of minority shareholders against unfair treatment.“

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen 118

Vor diesem Hintergrund hatte man es lange Zeit mit zwei diametral entgegengesetzten Regelungsphilosophien zu tun: konzernrechtlicher Minderheitsschutz ex post versus kapitalmarktrechtlicher Anlegerschutz ex ante.563 Seit Einführung der Angebotspflicht in § 35 WpÜG ließ sich diese vereinfachende Gegensatzbildung allerdings nicht mehr aufrechterhalten564: Die vormals getrennten Regelungsbereiche von Kapitalmarkt- und Konzernrecht überlappen sich nunmehr in ihrer minderheitsschützenden Zielrichtung. Dabei ist es eine eher nachgeordnete Frage, ob man in den Pflichtangebotsregeln Kapitalmarktrecht mit Konzernbezug oder der Sache nach selbst Konzernrechtsnormen sieht (näher dazu Rdn 123 ff), solange nur der gedankliche Zusammenhang nicht aus dem Blick gerät.

II. Entwicklungslinien 119

Die friedliche Koexistenz von Kapitalmarkt- und Konzernrecht, die sich seit dem Inkrafttreten des WpÜG abzeichnet, ist im wissenschaftlichen Rückblick alles andere als selbstverständlich. Vergröbert kann man drei Diskussionsphasen auseinanderhalten, die in etwa parallel zu den verschiedenen Vorschlägen der Europäischen Kommission für eine Übernahmerichtlinie verliefen.565 1. Alternativität von Konzerneingangs- und Folgeschutz

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In einem ersten Stadium der wissenschaftlichen Meinungsbildung stand die Frage im Vordergrund, ob sich das kapitalmarktrechtliche Pflichtangebot, wie es in den Richtlinienentwürfen von 1989566 und 1990567 vorgesehen war, überhaupt mit dem Regelungskonzept des deutschen Konzernrechts verträgt.568 Dahinter verbarg sich die Sorge vor einer „feindlichen Übernahme“: Der punktuelle Konzerneingangsschutz durch ein Pflichtangebot, so argwöhnte man, solle die fortlaufenden Schutzmechanismen der §§ 311 ff ablösen und das deutsche Konzernrecht auf Dauer ersetzen.569 In der plastischen Sprache eines führenden deutschen Konzernrechtlers: „Ein ins deutsche Konzernrecht inkorporiertes Zwangsangebot könnte sich im Nachhinein nur allzu leicht als trojanisches Pferd erweisen, dessen Leib unvermerkt Gegenmomente entsteigen, die die Zitadelle des Rechts der verbundenen Unternehmen sprengen.“570 2. Äquivalenz von Konzerneingangs- und Folgeschutz

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Ein neuer Diskussionsabschnitt wurde eröffnet, als die Kommission in ihren Richtlinienvorschlägen von 1996571 und 1997572 den Mitgliedstaaten gestattete, das Pflichtangebot durch andere und mindestens gleichwertige Vorkehrungen zum Schutz der Minderheits-

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Dazu Fleischer NZG 2002, 545, 548. Dazu auch Windbichler GesR § 33 Rn 4: „Aus deutscher Sicht stellt sich das Problem, dass Konzerneingangskontrolle und materielles Konzernrecht (§§ 291 ff.) nicht unverbunden nebeneinanderstehen können.“ Zu folgendem bereits Fleischer NZG 2002, 545, 548; im Anschluss daran Faden S 11 ff. ABl 1989 EG Nr C 64, S 8; dazu Fleischer in Paschos/Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 1 Rn 58. ABl 1990 EG Nr C 240, S 7; dazu Fleischer in

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Paschos/Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 1 Rn 59 f. Dazu etwa Hommelhoff/Kleindiek AG 1990, 106, 109 ff. Vgl Hommelhoff FS Semler, 1993, S 455, 462, 464. Hommelhoff FS Semler, 1993, S. 455, 467. ABl 1996 EG Nr C 162, S 5; dazu Fleischer in Paschos/Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 1 Rn 61. ABl 1997 EG Nr C 378 S 10; dazu Fleischer in Paschos/Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 1 Rn 62.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

aktionäre zu ersetzen. Das zielte, wie sich aus der Begründung des Kommissionsvorschlags ergibt, vor allem auf die §§ 291 ff, 311 ff. Flugs bildete sich dann hierzulande eine hM heraus, dass ein Tätigwerden des Gesetzgebers im Hinblick auf den Minderheitenschutz nicht mehr veranlasst sei.573 Näheres Nachdenken nährte indes Zweifel daran, ob die kodifizierten Konzernrechtsregeln dem Pflichtangebot tatsächlich ebenbürtig seien.574 So knüpfen die §§ 311 ff beispielsweise an den Unternehmensbegriff an, während sich das Pflichtangebot nicht in seinem Konzernbezug erschöpft, sondern auch dann abzugeben ist, wenn eine Privatperson die Kontrolle erwirbt.575 3. Komplementarität von Konzerneingangs- und Folgeschutz Mit dem gemeinsamen Standpunkt des Rates zur Übernahmerichtlinie aus dem Jahre 122 2000576 brach sich die Erkenntnis Bahn, dass beide Regelungsmaterien einander nicht ersetzen, sondern ergänzen.577 Manifestiert wird dies im 5. Erwägungsgrund der späteren Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten über das Pflichtangebot hinaus noch weitere Maßnahmen zum Schutz der Wertpapierinhaber treffen können. Die Überzeugungskraft dieses Standpunkts lässt sich nach beiden Richtungen näher entfalten: Zum einen ergibt sich die Notwendigkeit eines konzernrechtlichen Folgeschutzes schon daraus, dass außenstehende Aktionäre, die das Pflichtangebot nicht angenommen haben, selbstverständlich vor künftigen Vermögensschädigungen bewahrt werden müssen.578 Mit der Ausschlagung des Angebots haben sie nämlich ihren Schutz gegenüber solchen Schädigungen weder verwirkt noch konkludent auf ihn verzichtet. Zum anderen trägt der kapitalmarktrechtliche Präventivschutz nicht nur den Risiken konzernspezifischer Vermögensverlagerungen Rechnung; er schützt auch das Vertrauen der Anleger in die Kontinuität gegebener Mehrheitsverhältnisse und damit die Grundlage ihrer ursprünglichen Investitionsentscheidung.579

III. Konzernrecht und Pflichtangebot 1. Dogmatische Einordnung des Pflichtangebots a) Meinungsstand. Angesichts dieser Janusköpfigkeit des Pflichtangebots verwundert es 123 nicht, dass die Diskussion um seine dogmatische Einordnung bis heute nicht abgeschlossen ist. Im Schrifttum stehen sich zwei rivalisierende Grundpositionen gegenüber.

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Vgl Neye DB 1996, 1121, 1125; Roos WM 1996, 2177, 2184; Schuster EuZW 1997, 237, 239. Vgl Habersack/Mayer ZIP 1997, 2141, 2143 ff; Hopt ZHR 161 (1997), 368, 387 f; Houben WM 2000, 1873, 1875. Dazu bereits Baums in v Rosen/Seifert (Hrsg), Die Übernahme börsennotierter Unternehmen, 1999, S 165, 171. ABl 2001 EG Nr C 23, S 1; dazu Fleischer in Paschos/Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 1 Rn 63. Eindringlich Lübking Ein einheitliches Konzernrecht für Europa, 2000, S 255 ff; s auch bereits Wiedemann Unternehmensgruppe, S 45 ff, 68 ff. Zum damaligen rechtspoliti-

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schen Hintergrund Neye AG 2000, 289, 293, wonach die Bundesregierung ihren Widerstand gegen eine Pflichtangebotsregelung während ihrer Ratspräsidentschaft in der ersten Jahreshälfte 1999 aufgegeben hat, nachdem die „Gleichwertigkeitsthese“ der Mehrheit der Mitgliedstaaten nicht zu vermitteln war. Aus heutiger Sicht Emmerich/Habersack KonzernR § 9a Rn 8: „Für die börsennotierte Gesellschaft bedeutet dies, dass Aktienkonzernrecht und WpÜG nebeneinander Anwendung finden.“; Hopt ZHR 171 (2007), 199, 233. Vgl Fleischer NZG 2002, 545, 548; vor dem WpÜG schon Hopt ZHR 161 (1997), 368, 387; Schön ZHR 160 (1996), 221, 242. Vgl Fleischer NZG 2002, 545, 548.

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Viele Literaturstimmen würdigen das Pflichtangebot als ein Instrument des Aktienkonzernrechts.580 Es solle nicht vorrangig die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes, sondern im Sinne eines konzernrechtlichen Präventivschutzes die Minderheitsaktionäre in ihrer Gesellschaftereigenschaft schützen.581 Daher gehörten die Pflichtangebotsregeln zum „binnenorganisatorischen Bereich der Aktiengesellschaft bzw. zum Aktien(konzern)recht“582. Sie bildeten die „kapitalmarktrechtliche Form eines frühen Konzerneingangsschutzes“583 und seien mithin „materielles Konzernrecht“584. Die inzwischen wohl überwiegende Gegenmeinung spricht sich für eine kapitalmarkt125 rechtliche Einordnung des Pflichtangebots aus.585 Ihr hat sich der BGH in einem jüngeren Urteil angeschlossen586, ohne die Frage allerdings zu vertiefen. Danach dienen die Pflichtangebotsregeln dem kapitalmarktrechtlichen Anlegerschutz, indem sie dem Investor bei einer Änderung der Geschäftsgrundlage des Investitionsvertrages einen Ausstieg aus seiner Kapitalanlage ermöglichen.587 Für den kapitalmarktrechtlichen Charakter führt man ins Feld, dass es – anders als im Konzernrecht – nicht auf die Unternehmenseigenschaft des Bieters ankomme und dass ein Pflichtangebot nicht nur bei erstmaliger Kontrollerlangung, sondern auch bei einem Kontrollwechsel zu unterbreiten sei.588 Hinzu komme, dass die Angebotspflicht nur für börsennotierte Gesellschaften gilt589 und dass sich die Beteiligung aller Aktionäre an der Kontrollprämie nicht gesellschafts-, sondern nur kapitalmarktrechtlich begründen lasse590. Schließlich werde die Einhaltung der Pflichtangebotsregeln durch eine Aufsichtsbehörde überwacht, die gemäß § 4 Abs 2 WpÜG nur im öffentlichen Interesse tätig werde.591

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b) Stellungnahme. Den Vorzug verdient eine vermittelnde Auffassung, die im Sinne einer Vereinigungstheorie sowohl die kapitalmarktrechtliche als auch die konzernrechtliche Di-

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Vgl Baums/Thoma/Baums/Hecker, vor § 35 WpÜG Rn. 93; Braun S 29 ff; Buck-Heeb KapitalmarktR Rn 56; Ekkenga/Hofschroer DStR 2002, 768, 771; Faden S 6 ff; Harbarth ZIP 2002, 321, 322; Herkenroth S 297 ff; Hopt FS Rittner, 1991, 187, 201; ders ZHR 166 (2002), 375, 383; ders ZHR 171 (2007), 199, 231 f, 234; Ihrig ZHR 167 (2003), 315, 342; KK-WpÜG/Hasselbach § 35 Rn 1; Klöhn Das System der aktien- und umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüche, 2009, S 228; Lenenbach Rn 16.3; Letzel BKR 2002, 293, 299; Mülbert ZIP 2001, 1221, 1226; Mülbert/Schneider WM 2003, 2301, 2304; Raiser/Veil KapGesR § 75 Rn 2; Richter ZHR 172 (2008), 419, 431; Tröger DZWiR 2002, 397, 404 f. So etwa Mülbert ZIP 2001, 1221, 1226. Mülbert ZIP 2001, 1221, 1222; ähnlich Ihrig ZHR 167 (2003), 315, 342: „aktienrechtliches Organisationsrecht“; zustimmend Wagner NZG 2003, 718, 719. Hopt ZHR 171 (2007), 199, 231. Letzel BKR 2002, 293, 299. Vgl Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/

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Pötzsch § 35 Rn 32; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 25; Geibel/Süßmann/Meyer § 35 WpÜG Rn 3 ff.; Grabbe/Fett NZG 2003, 755, 760 f; Heiser S 47 ff, 303 ff; Kiesewetter ZIP 2003, 1638 f; Kleindieck ZGR 2002, 546, 558 ff; MüKoAktG/Schlitt/Ries § 35 WpÜG Rn 9; Paul Der Konzern 2009, 80, 81 ff; Schütz S 100 ff; Steinmeyer/Häger/Steinmeyer § 35 WpÜG Rn 8 f. Vgl BGH NZG 2013, 939 Rn 19: „Damit hat das Gesetz eine vorwiegend kapitalmarktrechtliche Ausrichtung.“ So etwa Kleindiek ZGR 2002, 546, 557 ff. Vgl MüKoAktG/Schlitt/Ries § 35 WpÜG Rn 9. Dazu auch BGH NZG 2013, 939 Rn 19: „Ginge es vornehmlich um einen konzernrechtlichen Eingangsschutz und damit um eine gesellschaftsrechtliche Ausrichtung, wäre nicht verständlich, dass im Freiverkehr gehandelte Wertpapiere von dem Gesetz nicht erfasst werden.“ Vgl MüKoAktG/Schlitt/Ries § 35 WpÜG Rn 9. Vgl Kleindiek ZGR 2002, 546, 561.

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mension des Pflichtangebots anerkennt.592 Zwar trifft es zu, dass § 35 WpÜG in mancher Hinsicht von den hergebrachten konzernrechtlichen Bauelementen abweicht.593 Dies fällt jedoch bei der gebotenen funktionalen Betrachtung594 (vgl bereits Rdn 116) nicht entscheidend ins Gewicht. Eine überzeugende dogmatische System- und Kategorienbildung sollte sich nicht allein an hergebrachten Technizitäten orientieren, sondern gerade bei einer Veränderung des Normenbestands die jeweiligen Funktionszusammenhänge und Hintergrundwertungen stärker berücksichtigen595 und sich so gegebenenfalls für eine Rekonfigurierung von Rechtsgebieten öffnen.596 Unabhängig davon sind die rechtstechnischen Abweichungen des § 35 WpÜG von dem 127 konzernrechtlichen Bauplan der §§ 311 ff geringer als von der Gegenmeinung vielfach beschworen.597 So steht etwa der Umstand, dass § 35 WpÜG nicht auf den Unternehmensbegriff abstellt, einem (auch) konzernrechtlichen Verständnis nicht entgegen, weil sich kaum ausschließen lässt, dass ein kontrollierender Privataktionär zukünftig auch außerhalb der Gesellschaft unternehmerisch tätig wird.598 Jüngst ist sogar vorgeschlagen worden, die dogmatisch überfrachtete Unterscheidung zwischen Unternehmen und Privataktionären im Rahmen der §§ 17 ff, 311 ff ganz aufzugeben.599 Außerdem kann ein Kontrollwechsel für Minderheitsaktionäre ebenso einschneidende Folgen haben wie die erstmalige Kontroller-

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Für eine solche Synthese auch Cahn in Mülbert/Kiem/Wittig, S 77, 79 f; Frankfurter Kommentar WpÜG/Hommelhoff/Witt vor §§ 35– 39 Rn 39; Schwark/Zimmer/Noack/Zetzsche KMRK, § 35 WpÜG Rn 3 f; eingehend Eggers S 155 ff. Dies konzedierend auch Mülbert/Schneider WM 2003, 2301, 2304; ferner Cahn in Mülbert/Kiem/Wittig, S 77, 80. Wie hier Baums/Thoma/Baums/Hecker vor § 35 WpÜG Rn 89: „funktionaler Konzerneingangsschutz“; Mülbert ZIP 2001, 1221, 1226 mit Fn 38: „Doch besagt die Regelungstechnik für sich genommen nichts über die funktionale Zielsetzung einer Regelung.“; Hopt ZHR 171 (2007), 199, 231; Riethmüller S 34 ff, 47 ff. Eingehend Riethmüller S 34 ff und passim mit folgendem Schlussfazit auf S 439: „Da Interdependenzen, Zielkonflikte und Wertungsinkonsistenzen im Gesamtsystem auftreten können, genügt eine Herleitung von Wertungsfolgen aus dem a priori getroffenen Postulat eines dogmatischen Konzepts der Dichotomie von Konzern- und Übernahmerecht nicht den Anforderungen, die an dogmatische Rechtswissenschaft zu stellen sind; diese muss bei der Erfüllung ihrer Systembildungs- und Rechtsfortbildungsfunktion wertbezüglich und folgenorientiert sein.“ Näher Fleischer in Engel/Schön, Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, S 50, 68 f. Für eine ähnliche Einschätzung Cahn in Mül-

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bert/Kiem/Wittig, S 77, 80, wonach die Argumente für eine kapitalmarktrechtliche Einordnung „ein Verständnis der Vorschriften über Übernahme- und Pflichtangebote als Instrumente eines – zugegebenermaßen im untechnischen Sinne verstandenen – Konzerneingangsschutzes jedoch nicht aus[schließen]“; ferner Riethmüller S 36 ff. Treffend Cahn in Mülbert/Kiem/Wittig, S 77, 80: „Ein Pflichtangebot bei der Kontrollübernahme durch einen (noch) nicht unternehmerisch tätigten Bieter lässt sich daher durchaus als präventiver Konzerneingangsschutz verstehen.“; ähnlich Riethmüller S 38: „Ohne Bruch mit konzernrechtlicher Dogmatik lässt sich im Gegenteil gut begründen, eine Eingrenzung auf herrschende Unternehmensanteilsinhaber sei nicht geboten.“; ferner Eggers S 157: „Darüber hinaus wirkt sich die Inpflichtnahme von Nichtunternehmensgesellschaftern praktisch kaum aus, weil die Bieter fast immer unternehmerische Absichten haben.“; früh auch schon Baums ZIP 1989, 1376, 1380. Vgl J. Vetter in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter, S 231, 239: „Im Hinblick auf das Zusammenwachsen von Aktienrecht und Kapitalmarktrecht sollte die in Teilen artifizielle und in Teilen nicht überzeugende Unterscheidung zwischen Unternehmen und Privataktionären im allgemeinen Teil des Konzernrechts insgesamt aufgegeben werden.“; früher schon Würdinger DB 1958, 1447 f.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen langung.600 Die Gefahrenlage für Minderheitsaktionäre hängt vielmehr entscheidend von der Person des Kontrollträgers ab.601 Schließlich gab es im früheren Schrifttum durchaus Vorschläge für eine gesellschaftsrechtlich begründete Aufteilung der Kontrollprämie.602 Insgesamt wird man dem hybriden Charakter der Pflichtangebotsregelung daher nur 128 gerecht, wenn man sie nicht allein auf ihren kapitalmarktrechtlichen Kern reduziert, sondern auch ihren funktional-konzernrechtlichen Präventivschutz akzeptiert. Unabhängig davon kann man festhalten, dass die Pflichtangebotsregeln und das Aktienkonzernrecht in einem zentralen Punkt übereinstimmen: Sie sind beide dem Minderheitenschutz zu dienen bestimmt.603 2. Folgefragen

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Die oben herausgearbeitete Komplementarität von Konzerneingangs- und Konzernfolgeschutz (Rdn 122) bildet auch den Ausgangspunkt für die Lösung allfälliger Konkurrenzprobleme zwischen Pflichtangebot und Aktienkonzernrecht. Die §§ 311 ff bleiben nach einhelliger Ansicht auch nach Durchführung eines Pflicht130 angebots unverändert anwendbar.604 Das übernahmerechtliche Pflichtangebot macht einen konzernrechtlichen Folgeschutz für verbliebene Minderheitsaktionäre keineswegs entbehrlich.605 Diese haben mit Ausschlagung des Angebots weder auf einen Schutz vor künftiger Nachteilszufügung verzichtet noch haben sie ihn verwirkt (vgl bereits Rdn 122).606 Im Übrigen dienen die §§ 311 ff nicht nur dem Schutz außenstehender Aktionäre, sondern auch jenem der Gläubiger der abhängigen Aktiengesellschaft.607 Sie gelten daher auch dann, wenn keine Minderheitsaktionäre in der Zielgesellschaft verbleiben.608

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Ebenso Cahn in Mülbert/Kiem/Wittig, S 77, 79. Vgl Riethmüller S 38: „Auch das Gesellschaftsrecht stellt mit dem Institut der Treuepflicht ein dogmatisches Instrument zur Verfügung, das zur Begründung einer entsprechenden Rechtsfolge herangezogen werden kann (und teilweise auch wird).“ Darauf hinweisend auch Eggers S 156; Riethmüller S 38. Treffend Mülbert ZIP 2001, 1221, 1227: „Es geht jeweils (auch) um den Schutz der außenstehenden Minderheit vor den Gefahren, die ihr aus der Existenz eines herrschenden oder kontrollierenden Aktionärs erwachsen.“; ferner Emmerich/Habersack KonzernR § 9a Rn 30: „Die Vorschriften über das Pflichtangebot bezwecken den Schutz der Minderheitsaktionäre.“ Vgl Baums/Thoma/Baums/Hecker vor § 35 WpÜG Rn 98; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 26; Fleischer NZG 2002, 545, 548 f; Kleindiek ZGR 2002, 546, 561 ff; allgemein auch Langenbucher in Fleischer/Koch/Kropff/ Lutter, S 273, 281: „Das Inkrafttreten des

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WpÜG hat das Konzernrecht weder verdrängt noch obsolet gemacht.“ Vgl Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn 177; Baums/Thoma/Baums/Hecker vor § 35 WpÜG Rn 98; Frankfurter Kommentar WpÜG/Hommelhoff/Witt vor §§ 35–39 Rn 37; Mühle S 430 ff. Vgl Baums/Thoma/Baums/Hecker vor § 35 WpÜG Rn 98; Fleischer NZG 2002, 545, 548; Wackerbarth WM 2001, 1741, 1745; missverständlich Langenbucher in Fleischer/Koch/ Kropff/Lutter, S 273, 281: „Nimmt er [= der Aktionär] dieses Angebot nicht an, besteht auf der Grundlage des Übernahmerechts kein Anlass für eine nachlaufende Konzernkontrolle. Wer ‚drin bleibt‘, hat die Risiken der neuen Mehrheitsverhältnisse sehenden Auges in Kauf genommen.“ Vgl Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn 177. Zur Geltung der §§ 311 ff AktG in der abhängigen Einpersonen-Aktiengesellschaft Emmerich/Habersack § 311 Rn 13; GroßkommAktG/Fleischer § 312 Rn 37.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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IV. Weitere Abstimmung zwischen Konzern- und Übernahmerecht Jenseits der gerade erörterten Konkurrenzprobleme hat man in verschiedener Hinsicht 131 über eine Harmonisierung von Übernahmerecht und Aktienkonzernrecht nachgedacht. Allerdings leidet diese Grundsatzdiskussion zum Teil daran, dass ihre Diskutanten nicht immer deutlich genug zwischen einer Wechselwirkung de lege lata und einem Wertungsabgleich de lege ferenda unterscheiden. 1. Formaler Kontrollbegriff versus materieller Abhängigkeitsbegriff Ein vieldiskutiertes Spannungsverhältnis ergibt sich durch den konzeptionellen Unterschied zwischen dem formalen Kontrollbegriff des § 29 Abs 2 WpÜG und dem materiellen Abhängigkeitsbegriff des § 17 AktG, der für die Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG maßgeblich ist. Aufgrund dessen kann bei einer Beteiligung von weniger als 30% im Einzelfall zwar konzernrechtliche Beherrschung, aber keine übernahmerechtliche Kontrolle vorliegen. Umgekehrt kann bei einer Beteiligung von mehr als 30% zwar übernahmerechtliche Kontrolle, aber noch keine konzernrechtliche Beherrschung gegeben sein. In beiden Fällen stellt sich die Frage nach einer Wechselwirkung zwischen § 29 Abs 2 WpÜG und § 17 AktG. De lege lata hat der BGH kürzlich in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre eine Ausstrahlung des übernahmerechtlichen Kontrollbegriffs auf den konzernrechtlichen Beherrschungsbegriff abgelehnt: Der in § 29 Abs 2 WpÜG geregelte formale Beherrschungsbegriff könne nicht mit dem Begriff der Abhängigkeit iSd § 17 AktG oder anderer Bestimmungen gleichgesetzt werden, die an die materielle Beherrschung anknüpfen.609 § 29 Abs 2 WpÜG enthalte vielmehr eine eigenständige, an den spezifischen Zwecken des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes ausgerichtete Begriffsbestimmung, welche die in anderen Gesetzen verwendeten Kontrollbegriffe unberührt lasse.610 Dieselbe Logik führt im spiegelverkehrten Fall dazu, dass trotz konzernrechtlicher Beherrschung bei einer Beteiligung von unter 30% keine übernahmerechtliche Kontrolle vorliegt und damit auch kein Pflichtangebot abzugeben ist.611 Eine „Materialisierung“ des formalen übernahmerechtlichen Kontrollbegriffs lehnt die herrschende Lehre unter Berufung auf den Willen des WpÜG-Gesetzgebers ab, der sich aus Gründen der Rechtssicherheit bewusst für eine formale Kontrollschwelle von 30% entschieden hat.612 De lege ferenda finden sich verschiedene Vorschläge für einen Wertungsabgleich zwischen § 29 Abs 2 WpÜG und § 17 AktG. So hat man angeregt, den übernahmerechtlichen Kontrollbegriff an die aktienkonzernrechtliche Regelung anzugleichen613, ggf ergänzt um die Vermutung einer kontrollbegründenden Abhängigkeitslage bei einem Stimmrechtsanteil

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So BGH NZG 2012, 1033 Leitsatz 2. So BGH NZG 2012, 1033 Rn 22; aus dem Schrifttum auch Brellochs NZG 2012, 1010 ff; Emmerich/Habersack § 17 Rn 3a; Emmerich/ Habersack vor § 311 Rn 27; Hüffer/Koch § 17 Rn 9; abw Spindler/Stilz/Schall § 17 Rn 29. Vgl Assmann/Pötzsch/Schneider/Assmann § 29 WpÜG Rn 10; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 27; Harbarth ZIP 2002, 321, 323. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S 53; Buck-Heeb KapitalmarktR Rn 56; Eg-

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gers S 182 ff; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 27; Harbarth ZIP 2002, 321, 323, s auch Diregger/Winner WM 2002, 1583, 1585. Vgl Cahn in Mülbert/Kiem/Wittig, S 77, 99 ff; Eggers S 193 ff; Habersack ZHR 166 (2002), 619, 622 f.; Harbarth ZIP 2002, 321, 323; Hopt/Mülbert/Kumpan AG 2005, 109, 111; Mülbert ZIP 2001, 1221, 1227; für einen im Konzern- und Übernahmerecht einheitlichen Fremdherrschaftsbegriff Riethmüller S 450 (Ergebnis) und passim.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen von mindestens 30%.614 Weiterhin wird vorgeschlagen, die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs 2 für börsennotierte Gesellschaften auf 30% abzusenken, damit übernahmerechtliche Kontrolle und konzernrechtliche Beherrschung für börsennotierte Gesellschaften an denselben Schwellenwert anknüpfen.615 Es gibt aber auch zahlreiche Gegenstimmen, die an dem formalen Kontrollbegriff des WpÜG festhalten wollen616 und einer zweigeteilten konzernrechtlichen Abhängigkeitsvermutung wenig abgewinnen können.617 2. Kapitalmarktrechtliches versus konzernrechtliches Austrittsrecht

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Harmonisierungsbedarf haben verschiedene Stimmen außerdem bei den Austrittsrechten ausgemacht. Im Aktienkonzernrecht steht den Anteilseignern ein Recht zum Austritt nach § 305 erst beim Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages zu. Einzelne Vorstöße in der Literatur, einen solchen konzernrechtlichen Präventivschutz rechtsfortbildend bereits bei bloßer Abhängigkeit618 oder einfacher faktischer Konzernierung619 vorzusehen, haben keine Mehrheit gefunden.620 Eine analoge Anwendung des § 305 befürwortet die herrschende Lehre nur in den seltenen Fällen des qualifiziert faktischen Konzerns.621 Die Einführung des Pflichtangebots gemäß § 35 WpÜG (nur) bei börsennotierten Gesell137 schaften (Rdn 3) hat nach verbreiteter Auffassung zu Wertungsinkonsistenzen im Gesamtsystem geführt.622 Zu ihrer Behebung hat man schon früh vorgeschlagen, die Pflichtangebotsregeln de lege ferenda jedenfalls auf Freiverkehrswerte zu erstrecken623, wie dies bereits im früheren Übernahmekodex vorgesehen war624 und rechtsvergleichend auch im eng-

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So Hopt/Mülbert/Kumpan, AG 2005, 109, 111 mit folgendem Formulierungsvorschlag: „Kontrolle ist die Möglichkeit, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auszuüben. Kontrolle wird vermutet, wenn 30 Prozent der Stimmrechte an der Zielgesellschaft gehalten werden.“, ferner Mülbert ZIP 2001, 1221, 1227; Habersack ZHR 166 (2002), 619, 623; variierend Eggers S 187 ff., 200 (Ergebnis): „Kontrolle ist das Halten von 30% der Stimmrechte an der Zielgesellschaft oder das Halten einer Stimmrechtsbeteiligung, deren Stimmrechtsanzahl der durchschnittlichen Hauptversammlungsmehrheit der zurückliegenden drei ordentliche Hauptversammlungen entspricht oder sie übersteigt.“ Vgl Cahn in Mülbert/Kiem/Wittig S 77, 93; s auch schon Ehricke/Ekkenga/Oechsler § 29 WpÜG Rn 13: „Bei der Auslegung des § 17 Abs. 1 AktG dürfte die Schwelle des § 29 Abs. 2 WpÜG künftig von erheblicher Bedeutung sein und die des § 17 Abs. 2 AktG möglicherweise weitgehend erübrigen.“ Vgl Brellochs NZG 2012, 1010, 1017; Frankfurter Kommentar WpÜG/Hommelhoff/Witt, vor § 35–39 Rn 40; ferner Baums/Thoma/ Baums/Hecker vor § 35 WpÜG Rn 107, die aber erwägen, § 35 WpÜG um eine Regelung zu ergänzen, wonach die §§ 35 ff WpÜG ent-

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sprechend anzuwenden sind, wenn schon zuvor Abhängigkeit nach § 17 AktG gegeben ist. Vgl Brellochs NZG 2012, 1010, 1018. Vgl Immenga ZGR 1978, 268 ff. So Lieb FS Lutter, 2000, S 1151, 1156 ff; Wiedemann Unternehmensgruppe, S 68 ff. Ablehnend Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; Mülbert S 456; Schindler S 188 ff; alle mwN. Vgl OLG Zweibrücken AG 2005, 778, 780; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rn 29; GroßkommAktG/Fleischer § 317 Anh Rn 54. Vgl Fleischer NZG 2002, 545, 548 f; Hopt in Hommelhoff/Hopt/Lutter, S 31, 32 f, 62 ff; ders ZHR 171 (2007), 199, 231 f, 234; Mülbert ZIP 2001, 1221, 1225 ff; Mülbert/Schneider WM 2003, 2301, 2304. So etwa Fleischer NZG 2002, 545, 549; für eine Ausdehnung auf alle Publikumsverbände Kalss Anlegerinteressen, S 501 f; dies wbl 2001, 366, 375 f; nun stärker differenzierend dies ZHR 171 (2007), 146, 163 ff unter Hinweis auf eine vertragliche oder statutarische Nachbildung des Übernahmerechts; ablehnend nach geltendem Recht BGH NZG 2013, 939 Rn 19. Dazu etwa Heinle, City Code und Übernahmekodex, 2000, S 56; Hopt ZHR 161 (1997), 368, 375.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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lischen City Code of Takeovers and Mergers gilt, der sogar nicht börsennotierte public companies erfasst625. Gefordert wird darüber hinaus, das Pflichtangebotsregime auf alle börsenfernen Aktiengesellschaften auszudehnen.626 Vereinzelt, wenn auch zu Unrecht, hat man in § 35 WpÜG „eine Art gesetzgeberisches Misstrauensvotum gegenüber der Wirksamkeit der §§ 311 ff. AktG“627 gesehen, das schon de lege lata ein rechtsfortbildendes Eingreifen erfordere: Bei Kontrolltransaktionen sei den außenstehenden Aktionären bei allen Aktiengesellschaften ein Abfindungsanspruch gegenüber dem Kontrollaktionär zu gewähren, der sich mit der Treuepflicht zwischen den Aktionären begründen lasse.628

D. Konzernrecht und Related Party Transactions Eine konzernrechtliche Dimension haben schließlich auch die Regelungen über Related 138 Party Transactions (RPTs)629, die auf der Grundlage unionsrechtlicher Vorgaben (Rdn 139 ff) neue Zustimmungs- und Transparenzerfordernisse für Geschäfte der Gesellschaft mit nahestehenden Unternehmen ins deutsche Recht einführen (Rdn 149 ff).

I. Unionsrechtliche Vorgaben 1. Grundlagen Auf Unionsebene finden sich die RPT-Regelungen in der reformierten Aktionärsrechte- 139 Richtlinie von 2017 (ARRL)630, deren Anwendungsbereich sich auf börsennotierte Gesellschaften beschränkt. Sedes materiae ist der neu eingeführte Art 9c ARRL, der mit „Transparenz und Zustimmung zu Geschäften mit nahestehenden Unternehmen und Personen“ überschrieben ist. Ausweislich des 42. Erwägungsgrundes beruht er auf der Einsicht, dass RPTs den Gesellschaften und ihren Aktionären abträglich sein können, da sie nahestehenden Unternehmen und Personen die Möglichkeit geben, ihre Position auszunutzen und sich Werte der Gesellschaft anzueignen.631 Im ökonomischen Sprachgebrauch hat sich dafür der Begriff „tunneling“ eingebürgert.632 Das RPT-Regime der Richtlinie soll dieser Gefahr vorbeugen und für einen angemessenen Schutz der Gesellschaft und ihrer (Minderheits-) Aktionäre sorgen.633

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Vgl Gower/Davies/Worthington Principles of Modern Company Law Rn 28-15. Dafür Mülbert ZIP 2001, 1221, 1228 unter Hinweis auf Art 3 GG. Mülbert ZIP 2001, 1221, 1227; vorsichtiger Klöhn Das System der aktien- und umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüche, 2009, S 229: „Skepsis, die das WpÜG den §§ 311 ff. AktG entgegenbringt“; dagegen Emmerich/ Habersack vor § 311 Rn 26; Kleindiek ZGR 2002, 546, 562 f. So Mülbert ZIP 2001, 1221, 1228. Dazu Fleischer ZGR 2017, 1, 5 ff; Grigoleit ZGR 2019, 412, 414; Müller ZGR 2019, 97, 98 f; Tarde ZGR 2017, 360; Tröger AG 2015, 53.

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RL (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2017 zur Änderung der RL 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABl EU vom 20.5.2017, S 1. So ausdrücklich der 42. Erwägungsgrund der ARRL. Begriffsprägend Johnston/La Porta/Lopez-deSilanes/Shleifer Am. Econ. Rev. 90 (2000), 22; für eine feingliedrigere Auffächerung Atanasov/Black/Ciccotello 37 J. Corp. L. 1 (2011) unter der Überschrift „Law and Tunneling“; ferner Enriques EBOR 16 (2015), 1. So ausdrücklich der 42. Erwägungsgrund der ARRL.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen 140

Unmittelbare Inspirationsquelle für die Neuregelung war eine Empfehlung des European Corporate Governance Forum vom März 2011634, die ihrerseits aber auf die Regelungen für RPTs in Chapter 11 der von der Financial Conduct Authority erlassenen Listing Rules zurückgeht.635 Die Europäische Kommission hat hieran in ihrem Entwurf für eine Änderungs-Richtlinie vom April 2014636 unverkennbar Maß genommen und damit die Liste der legal transplants aus dem Vereinigten Königreich um einen weiteren Anwendungsfall bereichert.637 Hierzulande ist der Kommissionsentwurf vor allem deshalb heftig kritisiert worden, weil 141 er für RPTs eine zwingende Genehmigung durch die Hauptversammlung vorsah, die aus deutscher Sicht ein tiefer Einschnitt in das aktienrechtliche Kompetenzgefüge gewesen wäre638: Nach § 119 Abs 2 entscheidet die Hauptversammlung nur ausnahmsweise über Fragen der Geschäftsführung, und eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz nach Maßgabe der Holzmüller/Gelatine-Doktrin kommt sogar erst bei Transaktionen in Betracht, die einen Schwellenwert von mindestens 75% des Gesellschaftsvermögens erreichen (näher Rdn 89 f). Während der Verhandlungen über die Richtlinie wurde dieser Punkt entschärft, so dass die um zahlreiche Mitgliedstaatenwahlrechte ergänzte RPT-Regelung schließlich im Trilog allseits Zustimmung fand.639 Die konzernrechtliche Dimension der RPT-Regelung ist mit Händen zu greifen.640 Sie 142 ergibt sich bereits aus der Legaldefinition des Begriffs der nahestehenden Unternehmen und Personen in Art 2 lit h ARRL, der seinerseits auf IAS 24.9 verweist. Nach IAS 24.9 lit b besteht eine Nähebeziehung insbesondere dann, wenn die Unternehmen derselben Unternehmensgruppe angehören. Hiervon ist nach IAS 28.5 auszugehen, wenn ein Unternehmen unmittelbar oder mittelbar an dem anderen Unternehmen mindestens 20% der Stimmrechte hält. Vor diesem Hintergrund bezeichnet eine Literaturstimme die Aktionärsrechte-Richtlinie pointiert als eine „verschleierte Konzernrichtlinie“641. 2. Kernelemente

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Im konkreten Zugriff sieht die Richtlinie für wesentliche Geschäfte iSd Art 9c Abs 1 sowohl ein Zustimmungs- als auch ein Transparenzerfordernis vor. Die Konkretisierung der Wesentlichkeitsschwelle steht innerhalb gewisser Rahmenvorgaben den Mitgliedstaaten frei.642 Sie können für das Zustimmungs- und das Transparenzerfordernis auch unterschiedliche Schwellenwerte festlegen.643

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a) Zustimmungspflicht. Gemäß Art 9c Abs 4 S 1 ARRL müssen die Mitgliedstaaten für wesentliche Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen oder Personen eine Zustimmung der Hauptverwaltung oder des Verwaltungs- bzw Aufsichtsorgans der Gesellschaft begrün-

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Statement of the European Corporate Governance Forum on Related Party Transactions for Listed Entities, 10.3.2011. Dazu Gower/Davies/Worthington Principles of Modern Company Law Rn 14-20; rechtsvergleichend Fleischer BB 2014, 2691, 2694; Klene S 12 ff; Tarde S 85 ff. COM(2014) 213 final. Dazu Fleischer ZGR 2017, 1, 10, 26 f. Vgl Bayer/Selentin NZG 2015, 7, 8; Drygala AG 2013, 198, 206 ff; Fleischer BB 2014, 2691, 2698 f; Hommelhoff KSzW 2014, 63,

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67; Seibt DB 2014, 1910, 1914 f; Selzner ZIP 2015, 753, 758 f; J. Vetter ZHR 179 82015), 273, 304 ff. Näher Lutter/Bayer/Schmidt EuropGesR § 29 Rn 167 mwN. Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 414; Müller ZGR 2019, 97, 98 f; Tröger AG 2015, 53. So der Aufsatztitel von Tarde ZGR 2017, 360. Vgl Lutter/Bayer/Schmidt EuropGesR § 29 Rn 175. Dazu Lutter/Bayer/Schmidt EuropGesR § 29 Rn 176.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

den.644 Das Zustimmungsverfahren ist so auszugestalten, dass die nahestehenden Unternehmen oder Personen ihre Position nicht ausnutzen können und dass ein angemessener Schutz der Gesellschaft und ihrer (Minderheits-)Aktionäre gewährleistet ist. Ist ein Mitglied der Unternehmensleitung oder ein Aktionär an dem Geschäft als nahestehende Person oder nahestehendes Unternehmen beteiligt, darf dieses Mitglied der Unternehmensleitung bzw dieser Aktionär nach Art 9c Abs 4 S 3 ARRL nicht an der Zustimmung oder Abstimmung teilnehmen. b) Transparenzanforderungen. Gemäß Art 9c Abs 2 S 1 ARRL stellen die Mitgliedstaa- 145 ten sicher, dass Gesellschaften wesentliche Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen oder Personen spätestens zum Zeitpunkt ihres Abschlusses öffentlich bekannt machen.645 Die Bekanntmachung muss nach Art 9c Abs 2 S 1 ARRL mindestens Informationen zur Art des Verhältnisses zu den nahestehenden Unternehmen oder Personen, die Namen der nahestehenden Unternehmen oder Personen, das Datum und den Wert des Geschäfts und alle weiteren Informationen enthalten, die erforderlich sind, um zu bewerten, ob das Geschäft aus Sicht der Gesellschaft und der Aktionäre, die weder ein nahestehendes Unternehmen noch eine nahestehende Person sind, einschließlich der Minderheitsaktionäre, angemessen und vernünftig ist. 3. Ausnahmen Um eine übermäßige Regulierung von RPTs zu verhindern und aktienrechtlichen Be- 146 sonderheiten in den einzelnen Mitgliedstaaten Rechnung zu tragen, sieht die Richtlinie eine Reihe von Bereichsausnahmen und Mitgliedstaatenwahlrechte vor.646 Hervorzuheben ist zunächst eine Bereichsausnahme gemäß Art 9c Abs 5 UAbs 1 S 1 147 ARRL für Geschäfte, die im ordentlichen Geschäftsgang und zu marktüblichen Bedingungen getätigt werden. Sie gilt gleichermaßen für das Zustimmungs- wie für das Transparenzerfordernis. Um zu bewerten, ob diese Bedingungen tatsächlich erfüllt sind, muss das Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan der Gesellschaft für solche Geschäfte nach Art 9c Abs 5 UAbs 1 S 2 ARRL ein internes Verfahren einrichten. Die nahestehenden Unternehmen und Personen dürfen an dieser Bewertung nach Art 9c Abs 5 UAbs 1 S 3 ARRL nicht teilnehmen. Von praktischer Bedeutung ist außerdem eine Ausnahmeoption für bestimmte konzern- 148 interne Geschäfte gemäß Art 9 Abs 6 UAbs 1 lit a ARRL. Danach dürfen die Mitgliedstaaten solche Geschäfte zwar nicht allgemein, wohl aber in drei Fällen vom RPT-Regime ausnehmen. Hierzu gehören erstens Geschäfte der Gesellschaft mit 100%igen Tochtergesellschaften (Var 1), weil hier kein Interessenkonflikt droht.647 Ausnahmefähig sind zweitens konzerninterne Geschäfte, wenn kein anderes der Gesellschaft nahestehendes Unternehmen oder keine andere der Gesellschaft nahestehende Person an der Tochtergesellschaft beteiligt ist (Var 2), da hier ebenfalls kein Interessenkonflikt vorliegt, der zu einer Verschlechterung der Vermögenslage von Minderheitsaktionären der Gesellschaft führen könnte.648 Schließlich können die Mitgliedstaaten eine Ausnahme vorsehen, wenn im na-

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Näher dazu Jung/Stiegler in Jung/Krebs/Stiegler GesR in Europa § 30 Rn 322 ff; Lutter/ Bayer/Schmidt EuropGesR § 29 Rn 184 ff; Tarde S 226 ff. Eingehend dazu Jung/Stiegler in Jung/Krebs/ Stiegler GesR in Europa § 30 Rn 309 ff; Lutter/Bayer/Schmidt EuropGesR § 29 Rn 179 ff.

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Vgl Jung/Stiegler in Jung/Krebs/Stiegler GesR in Europa § 30 Rn 293 ff; Lutter/Bayer/ Schmidt EuropGesR § 29 Rn 187 ff; Tarde S 230 ff. Fleischer BB 2014, 2691, 2700. Vgl Jung/Stiegler in Jung/Krebs/Stiegler GesR in Europa § 30 Rn 298 mit Hinweis auf andere

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen tionalen Recht Vorschriften zum angemessenen Schutz der Interessen der Gesellschaft, der Tochtergesellschaft und ihrer Aktionäre, die weder ein nahestehendes Unternehmen noch eine nahestehende Person sind, einschließlich der Minderheitsaktionäre, bei derartigen Geschäften vorgesehen sind (Var 3).

II. Umsetzung in deutsches Recht 149

Hierzulande hat man schon beizeiten auf mögliche Friktionen des RPT-Regimes mit dem deutschen Aktienkonzernrecht hingewiesen.649 Um dessen Besonderheiten Rechnung zu tragen, haben sich verschiedene Stimmen für eine Privilegierung nicht nur des Vertragskonzerns650, sondern auch des faktischen Konzerns651 in der Aktionärsrechte-Richtlinie stark gemacht. Im Zuge der nachfolgenden Beratungen haben verschiedene konzernrelevante Öffnungsklauseln Eingang in den endgültigen Richtlinientext gefunden (Rdn 146 ff), deren genaue Reichweite allerdings streitig ist. Der mitunter befürchtete „Frontalangriff auf das deutsche Konzernrecht“652 dürfte damit jedenfalls abgewehrt sein.653 Vielmehr verfügt der deutsche Umsetzungsgesetzgeber über beträchtliche Spielräume, um die unionsrechtlichen RPT-Vorgaben möglichst systemkonform und unbürokratisch in das Aktienkonzernrecht einzufügen. Genau dies ist auch das Ziel des Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechte-Richtlinie (ARUG II)654, wie die Regierungsbegründung festhält.655 1. Keine Bereichsausnahme für den faktischen Konzern

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Der deutsche Umsetzungsgesetzgeber stellt in § 311 Abs 3 klar, dass die RPT-Regelungen grundsätzlich auch im faktischen Konzern gelten656: „Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.“ Dies hat vereinzelt Kritik657, überwiegend aber Zustimmung erfahren.658 Die meisten Literaturstimmen stehen auf dem Standpunkt, dass eine allgemeine Bereichsausnahme für den faktischen Konzern mit den Vorgaben des Art 9c ARRL nicht vereinbar sei.659 Dessen ungeachtet enthält § 111a Abs 2 und 3 verschiedene Ausnahmetatbestände, die 151 auf Konzernsachverhalte zugeschnitten oder jedenfalls anwendbar sind.660 Nach § 111a

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Sprachfassungen und der Folgerung, dass nicht nur eine Beteiligung, sondern bereits ein „Interesse“ an der Tochtergesellschaft einer Ausnahme entgegenstehen kann. Vgl Drygala AG 2013, 198, 206; Hommelhoff KSzW 2014, 63, 66 f; Hopt ZGR 2013, 165, 210. Dazu Bungert/Wansleben DB 2017, 1190, 1196; Tarde S 227; ders ZGR 2017, 360, 385; J. Vetter ZHR 179 (2015), 273, 316 f. Vgl Bungert/de Raet Der Konzern 2015, 753, 760; Bungert/Berger DB 2018, 2860, 2863; DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2015, 54, 65; Selzner ZIP 2015, 753, 760. Seibt Börsen-Zeitung vom 28.6.2014, S 9. Zutreffend Müller ZGR 2019, 97, 123. BGBl 2019 I, S 2637. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 35: „Will man diese Einzelregelungen (z.B.

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das deutsche Konzernrecht) nicht aufgeben, so ist umgekehrt einsichtig, dass die Vorgaben der 2. ARRL nur behutsam und möglichst unbürokratisch umzusetzen sind, da eine Überregulierung und Doppelregelung derselben Sachverhalte zu vermeiden ist und gesamtwirtschaftlich schädlich wäre.“ Vgl Bungert/Berger DB 2018, 2860, 2862 f; Heldt AG 2018, 905, 915; Müller ZGR 2019, 97, 119; J. Schmidt NZG 2018, 1201, 1211. Vgl Bungert/Berger DB 2018, 2860, 2863. Vgl Lieder/Wernert ZIP 2018, 2441, 2447 f; Müller ZGR 2019, 97, 119. Vgl Lieder/Wernert ZIP 2018, 2447 f; Müller ZGR 2019, 97, 119; abw Jung WM 2014, 2351, 2356; Veil NZG 2017, 521, 529. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 81 f; Heldt AG 2018, 905, 915 f; Müller ZGR 2019, 97, 112 f.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

Abs 2 S 1 gelten Geschäfte, die im ordentlichen Geschäftsgang und zu marktüblichen Bedingungen mit nahestehenden Personen getätigt werden, nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen. Ausweislich der Regierungsbegründung gehören hierzu vor allem typische, sich wiederholende Alltagsgeschäfte innerhalb des Konzerns.661 Unter den genannten Voraussetzungen kann dies auch für konzerninterne Cash-Pooling-Systeme gelten.662 Nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen gelten gemäß § 111 Abs 3 Nr 1 ferner 152 Geschäfte mit Tochterunternehmen, die unmittelbar oder mittelbar in 100-prozentigem Anteilsbesitz der Gesellschaft stehen (Var 1), an denen keine andere der Gesellschaft nahestehende Person beteiligt ist (Var 2) oder die selbst in der Europäischen Union börsennotiert sind (Var 3). Der Regierungsbegründung zufolge sind die Gefahren durch Vermögenstransfers in diesen Fällen geringer, soweit das Vermögen im Konsolidierungskreis verbleibt und jedenfalls der besondere Schutz des § 111c Abs 4 einen Mindestschutz für den Fall sicherstellt, dass das Vermögen die Konzernsphäre verlässt.663 Die mittelbare Beteiligung betrifft auch Enkel- und Urenkelgesellschaften.664 2. Überschneidungen von RPT-Regime und §§ 311 ff Trotz der genannten Ausnahmetatbestände kommt es bei börsennotierten abhängigen 153 Gesellschaften zu einer Doppelregelung.665 Für sie gelten zum einen die §§ 111a bis 111c und zum anderen die §§ 311 ff, wie § 311 Abs 3 ausdrücklich klarstellt (näher § 311 Rdn 341 ff). In der Rechtspraxis empfiehlt sich für diesen Überschneidungsbereich eine sinnvolle Koordinierung der anfallenden Erfassungs-, Bewertungs- und Berichtspflichten. a) Erfassung der Geschäftsvorfälle. In beiden Regelungsregimen bedarf es zunächst einer 154 Erfassung der nachteilsverdächtigen Rechtsgeschäfte und Maßnahmen. Für den jährlichen Abhängigkeitsbericht iSd § 312 geschieht dies schon gegenwärtig durch ein geeignetes Meldesystem (vgl § 312 Rdn 101). Es liegt nahe, dieses Meldesystem auch für RPT-Transaktionen gemäß § 111a RegE als Sattellösung zu nutzen und fortzuentwickeln. Erschwert wird diese Erfassungs- und Koordinationsaufgabe dadurch, dass der tat- 155 bestandliche Einzugsbereich beider Regelungsregime nicht vollständig deckungsgleich ist (näher zu den Schutzbereichsdivergenzen § 311 Rdn 343 f). Dies beginnt damit, dass IAS 28.5 einen maßgeblichen Einfluss ab einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung von 20% der Stimmrechte widerleglich vermutet, während die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs 2 erst bei einem Mehrheitsbesitz eingreift.666 Außerdem ist ein Unterlassen gemäss § 111a Abs 1 S 3 kein Geschäft mit nahestehenden Personen iSd § 111a Abs 1 S 1, während sich die Berichtspflicht nach § 312 Abs 1 S 2 auch auf alle Maßnahmen erstreckt, welche die abhängige Gesellschaft auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens unterlassen hat (vgl § 312 Rdn 84 und § 311 Rdn 163).667 Im Gegensatz zum Referentenentwurf stellt § 111b Abs 1 hinsichtlich der Aggregierung von Geschäften mit derselben nahestehenden Person nicht mehr auf einen rollierenden Zeitraum von zwölf Monaten, sondern auf

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Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 81. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 81. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 82. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 82.

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Vgl Müller ZGR 2019, 97, 119 ff; ders FS Vetter 2019, S 479, 486; ferner Emmerich/Habersack Rdn 95; Grigoleit ZGR 2019, 412 ff. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 80; Grigoleit ZGR 2019, 412, 415. Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 419 f.

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen das Geschäftsjahr ab, sodass nunmehr ein Gleichlauf mit den Rechnungslegungspflichten und dem Berichtszeitraum nach § 312 Abs 1 S 1 gewährleistet ist.668

156

b) Ordentlicher Geschäftsgang und marktübliche Bedingungen. Um regelmäßig zu bewerten, ob die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nach § 111a Abs 2 S 1 (Geschäfte im ordentlichen Geschäftsgang und zu marktüblichen Bedingungen) vorliegen, muss die börsennotierte Gesellschaft gemäß § 111a Abs 2 S 2 ein internes Verfahren einrichten, von dem die an dem Geschäft beteiligten nahestehenden Personen ausgeschlossen sind. Ausweislich der Regierungsbegründung sollte hier auf die Gesellschaft nichts wesentlich Neues zukommen, weil sie insoweit auf ihre zentrale Erfassungs- und Clearingstelle für den Abhängigkeitsbericht (dazu § 312 Rdn 101) zurückgreifen kann.669

157

c) Angemessenheit der Geschäfte. Der mit einer RPT-Transaktion befasste Aufsichtsrat oder Aufsichtsratsausschuss einer börsennotierten Gesellschaft muss bei seiner Zustimmungsentscheidung prüfen, „ob das Geschäft aus Sicht der Gesellschaft und der Aktionäre, die keine nahestehenden Personen sind, angemessen ist“ (§ 111c Abs 2 S 2). Dieser Angemessenheitsmaßstab gleicht der Testfrage iSd §§ 311, 317, nach der es darauf ankommt, ob auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen hätte.670

158

d) Veröffentlichung der Geschäfte. Gemäß § 111c Abs 1 S 1 hat die börsennotierte Gesellschaft Angaben zu zustimmungsbedürftigen RPT-Maßnahmen unverzüglich zu veröffentlichen. Diese Veröffentlichung hat nach § 111c Abs 2 S 1 in einer Art und Weise zu erfolgen, die der Öffentlichkeit einen leichten Zugang zu den Angaben ermöglicht. Gemäß § 111c Abs 2 S 3 muss sie alle wesentlichen Informationen enthalten, die erforderlich sind, um zu bewerten, ob das Geschäft aus Sicht der Gesellschaft und der Aktionäre, die keine nahestehenden Personen sind, angemessen ist. Durch diese Vorabpublizität wird die nachträgliche Erstellung des Abhängigkeits159 berichts nach Maßgabe des § 312 nicht hinfällig.671 Vielmehr erfasst dieser zusätzlich die große Masse jener verbundinternen Geschäftsvorgänge, die den Schwellenwert des § 111b Abs 1 nicht erreichen. Für sie bleibt es im Übrigen bei der vertraulichen Berichterstattung gegenüber Aufsichtsrat und Abschlussprüfer. Die rechtspolitische Forderung nach einer generellen Offenlegung des Abhängigskeitsberichts (näher § 312 Rdn 10 ff und 15 ff) hat der Reformgesetzgeber im Rahmen des ARUG II nicht aufgegriffen.672

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Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 84; dies fordernd zuvor Bungert/Berger DB 2018, 2860, 2863 f; Müller ZGR 2019, 97, 120; Paschos/Goslar AG 2018, 857, 867. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 81: „Geschäfte im Rahmen des faktischen Konzerns werden bereits heute für den Abhängigkeitsbericht erfasst, aufgezeichnet und bewertet. Für diese Gesellschaften sollte hier nichts wesentlich Neues kommen. Bereits bestehende Verfahren, die den An-

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forderungen entsprechen, können daher genutzt werden.“ In diesem Sinne auch Müller ZGR 2019, 97, 122, wonach sich die Praxis daher an den zu § 311 Abs 1 erarbeiteten und bewährten Kriterien orientieren kann; ausführlich ders FS Vetter, 2019, S 479, 483 ff. Vgl Müller ZGR 2019, 97, 123. Dazu Lieder/Wernert ZIP 2018, 2441, 2448; Müller ZGR 2019, 97, 123; J. Schmidt NZG 2018, 1201, 1213 f.

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§ 311 Schranken des Einflusses (1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluss nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu unterlassen, es sei denn, dass die Nachteile ausgeglichen werden. (2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muss spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren. (3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt. Übersicht I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsgegenstand . . . . . . . 2. Regelungsziele . . . . . . . . . . a) Außenseiterschutz . . . . . . . b) Konzernprivileg . . . . . . . . c) Verhältnis beider Regelungsziele . . . . . . . . . . . . . . 3. Reichweite und Grenzen faktischer Leitungsmacht . . . . . . . . . . 4. Rechtspraktische Bedeutung . . . 5. Normentstehung . . . . . . . . . 6. Entwicklungslinien . . . . . . . . a) Zulässigkeit des faktischen Aktienkonzerns . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . (1) Wider die Verbotsund Unmöglichkeitsthese . . . . . . . . . (2) Wider die Duldungsund für die Anerkennungsthese . . . . . . b) Unzulässigkeit qualifizierter Nachteilszufügungen . . . . . . aa) Früherer Erkenntnisstand . bb) Heutiges Meinungsbild . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . c) Organisationsrechtlicher Regelungsgehalt . . . . . . . . . . d) Sonderkonzernrecht für Banken und Versicherungen . . . . . . 7. Grenzen der Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens . . . a) Konzernleitungsmacht? . . . . b) Konzernleitungspflicht? . . . . aa) Leitungspflicht gegenüber der herrschenden AG . . .

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Rn.

Rn.

1–120 1–5 6–13 7–9 10–12

(1) Allgemeines . . . . . . 60 (2) Leitungsintensität im Unternehmensverbund . . . . . . . . . 61–64 (a) Meinungsstand . . . . 61 (b) Stellungnahme . . . . 62–63 (c) Konkretisierung durch Satzungsbestimmung . 64 bb) Leitungspflicht gegenüber der abhängigen AG? . . . 65–66 Rechtspolitische Würdigung . . . 67–74 a) Frühe Fundamentalkritik . . . 68–71 b) Allmählicher Sinneswandel . . . . . . . . . . . . . . 72–73 c) Heutige Beurteilung . . . . . 74 Kautelar- und Konzernpraxis . . . . 75–77 Reformvorschläge auf nationaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . 78–94 a) Alternativkonzepte . . . . . . 79–89 aa) Organische Konzernverfassung . . . . . . . . . . . 79–81 bb) Abschaffung des Konzernrechts . . . . . . . . . . 82–83 cc) Anerkennung des Gruppeninteresses . . . . . . . 84–89 b) Systemimmanente Verbesserungsvorschläge . . . . . . . 90–94 Einflüsse des europäischen Konzernrechts . . . . . . . . . . . . 95–117 a) Frühe Vorstöße der Europäischen Kommission . . . . . . 96–100 b) Jüngere Vorschläge von Expertengruppen . . . . . . . 101–103 c) Aktuelle Regelungsgegenstände und Reformvorschläge . . . . 104–117 aa) Europäisches Konzernrecht im engeren Sinne . . . . . 105–110 (1) Konzernpublizität . . . 105

13 14–17 18–20 21–24 25–55 26–37 27–29 30–38

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11.

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Rn.

(2) Konzerngeschäftsführung . . . . . . . (a) Vorboten eines grenzüberschreitenden Konzernorganisionsrechts . . . . . . . (b) Unionsweite Anerkennung des Gruppeninteresses . . . . . (c) Societas Unius Personae als Konzernbaustein bb) Europäisches Konzernrecht im weiteren Sinne . . . (1) Kapitalmarktrechtliche Beteiligungstransparenz . . . . . . (2) Übernahmerechtliches Pflichtangebot . . . (3) Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen und Personen . . . (4) Sonderkonzernrecht für Banken und Versicherungen . . . . (5) Konzerninsolvenzrecht . . . . . . . 12. Entsprechende Anwendung der §§ 311 ff? . . . . . . . . . . a) GmbH . . . . . . . . . . b) Gleichordnungskonzern . . II. Tatbestandsvoraussetzungen (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . 1. Abhängigkeitsverhältnis . . . a) Herrschendes Unternehmen . . . . . . . . . . . aa) Unternehmen . . . . . bb) Möglichkeit beherrschenden Einflusses . . cc) Bereichsausnahmen . . b) Abhängige Gesellschaft . . aa) Gesellschaft . . . . . . bb) Abhängigkeit . . . . . (1) Allgemeines . . . . (2) Mehrstufige Abhängigkeit . . . . . . (3) Mehrfache Abhängigkeit . . . . . . c) Kollisionsrecht des faktischen Konzerns . . . . . . . . . 2. Kein Beherrschungsvertrag, keine Eingliederung . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . b) Beherrschungsverträge im mehrstufigen Abhängigkeitsverhältnis . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . bb) Einzelfälle . . . . . . . (1) Durchgehende Kette von Beherrschungsverträgen . . . . .

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136–143 136–137 138–142

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Rn. (2) Beherrschungsvertrag nur zwischen Mutter und Tochtergesellschaft . . (3) Beherrschungsvertrag nur zwischen Tochter und Enkelgesellschaft . . . (4) Beherrschungsvertrag nur zwischen Mutter und Enkelgesellschaft . . . cc) Eingliederung und Gewinnabführungsvertrag . . . . 3. Veranlassung . . . . . . . . . . a) Begriff der Veranlassung . . . b) Veranlassender . . . . . . . . c) Veranlassungsempfänger . . . d) Besondere Formen der Veranlassung . . . . . . . . . . aa) Vertretung durch das herrschende Unternehmen . . . bb) Vorstandsdoppelmandat . . . . . . . . . . . . cc) Einflussnahme durch den Aufsichtsrat . . . . . . . dd) Hauptversammlungsbeschluss . . . . . . . . . ee) Veranlassung durch Gebietskörperschaft . . . . . . . e) Veranlassungsgegenstand . . . f) Kausalität . . . . . . . . . . g) Darlegungs- und Beweislast . . 4. Nachteil . . . . . . . . . . . . . a) Nachteilsbegriff . . . . . . . aa) Basisdefinition . . . . . . bb) Beeinträchtigung der Vermögens- oder Ertragslage . cc) Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge . . . . . . . dd) Abgrenzung zu Schaden und Verlust . . . . . . . . ee) Beweiserleichterungen? . . b) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . c) Nachteilsfeststellung . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . bb) Rechtsgeschäfte . . . . . . (1) Parallelen zur verdeckten Gewinnausschüttung . . . . . . . . . (2) Parallelen zu Konzernverrechnungspreisen . . . (3) Standardmethoden . . (a) Preisvergleichsmethode . . . . . . . (b) Wiederverkaufspreismethode . . . . . . . . . (c) Kostenaufschlagsmethode (d) Anwendungsprobleme . (4) Sonstige Methoden . . cc) Sonstige Maßnahmen . . . d) Nicht bezifferbare Nachteile . . e) Einzelfälle . . . . . . . . . . aa) Konzernumlagen . . . . .

Stand: 15.11.2019

140

141

142 143 144-172 144–146 147–149 150 151–162 151 152–155 156 157–161 162 163 164 165–172 173–238 173–182 173 174 175–179 180–181 182 183 184–207 184–187 188–203

188–189 190–194 195–201 196–198 199 200 201 202–203 204–207 208 209–238 209–216

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Schranken des Einflusses Rn.

Rn.

bb) Steuerumlagen . . . . 217–220 cc) Maßnahmen der Konzernintegration . . . . . . 221–227 dd) Langfristige Verträge . . 228 ee) Übernahme des Prospekthaftungsrisikos . . . . . . 229–231 ff) Weitere Einzelfälle . . . 232–233 gg) Passive Konzerneffekte . . . . . . . . . 234–236 hh) Informationsweitergabe (Weiterverweis) . . . . 237 ii) Maßnahmen der Konzernfinanzierung (Weiterverweis) . . . . . . . . . 238

(2) Grenzen der Nachauskunft kraft konzernrechtlicher Besonderheiten . . . . 257–259 dd) Insiderrechtliches Weitergabeverbot im Unternehmensverbund . . . . . . . . . . . 260–261 ee) Konzernweite Informationsordnung . . . . . . . . . 262 d) Ansprüche der abhängigen Gesellschaft auf Informationserteilung . . . . . . . . . . . . . 263-266 aa) Aufgabengebundene Informationsansprüche . . . . . . 263–264 bb) Allgemeiner Informationsanspruch der abhängigen Gesellschaft? . . . . . . . . 265 e) Befugnis des Vorstands des herrschenden Unternehmens zur Informationsweitergabe . . . . . . 266 2. Binnenfinanzierung im faktischen Aktienkonzern . . . . . . . . . 267–288 a) Allgemeines . . . . . . . . . 267–268 b) Darlehensgewährung durch die abhängige AG . . . . . . . . 269–280 aa) Darlehensgewährung vor und nach MoMiG . . . . . . . 269–271 bb) Darlehensgewährung und Nachteilszufügung . . . . 272–280 (1) Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs . . 272–278 (a) Beurteilungskriterien . . . . . . . . . . 273–276 (b) Maßgeblicher Zeitpunkt 277 (c) Nächträgliche Kontrollpflichten . . . . . . . 278 (2) Verzinsung . . . . . . 279 (3) Abzug existenznotwendiger Liquidität . . . . . 280 c) Sicherheitenbestellung durch die abhängige AG . . . . . . . . 281 d) Konzernweites Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . 282–288 aa) Allgemeines . . . . . . . 282–284 bb) Rechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . 285–287 cc) Dokumentation im Abhängigkeitsbericht . . . . . . . . 288 3. Compliance und Risikomanagement im faktischen Aktienkonzern . . . 289–298 a) Allgemeines . . . . . . . . . 289 b) Compliance und Risikomanagement in der abhängigen AG . . 290 c) Einbindung in ein konzernweites Compliance- oder Risikomanagement-System . . . . . . . . . 291–294 d) Koordination und Vernetzung der Kontrollstrukturen . . . . . . 295 e) Besonderheiten bei Banken- und Versicherungsgruppen . . . . 296–298 4. Wissenszurechnung im faktischen Aktienkonzern . . . . . . . . . 299–319

III. Kernfunktionen der Konzernleitung im faktischen Aktienkonzern . . . . . 239–319 1. Informationsfluss und Informationsschranken im faktischen Aktienkonzern . . . . . . . . . . . 240–266 a) Allgemeines . . . . . . . . 240–242 b) Ansprüche des herrschenden Unternehmens auf Informationserteilung . . . . . . . 243–246 aa) Informationsanspruch im Rahmen der Konzernrechnungslegung . . . . . . 243 bb) Informationsanspruch bei Publizitätspflichten des herrschenden Unternehmens mit Konzernbezug . . . 244 cc) Bereichsspezifische Informationsansprüche . . . . 245 dd) Allgemeiner Informationsanspruch des herrschenden Unternehmens? . . . . 246 c) Befugnis des Vorstands der abhängigen Gesellschaft zur Informationsweitergabe . . 247–262 aa) Verschwiegenheitspflicht im Unternehmensverbund . 248 bb) Konzernrechtliches Informationsweitergabeverbot . . . . . . . . . 250–254 (1) Informationsweitergabe als Nachteil . . . . 251 (2) Nachteilsausgleich durch das herrschende Unternehmen . . . . . . 252 (3) Informationsweitergabe zum Zweck der Konzernleitung oder Konzernkontrolle . 253 (4) Funktionsbezug der Informationsweitergabe an das herrschende Unternehmen . . . 254 cc) Nachauskunftsrecht der Aktionäre . . . . . . . 255–259 (1) Grenzen der Nachauskunft kraft Gesetzes . . . 256

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§ 311

Holger Fleischer

§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Rn.

Rn.

a) Allgemeines . . . . . . . . 299 b) Wissenszurechung bei der juristischen Person . . . . . . . 300–303 aa) Rechtsprechung . . . . 300–302 bb) Rechtslehre . . . . . . 303 c) Wissenszurechnung im Unternehmensverbund . . . . . 304–319 aa) Rechtsprechung . . . . 305–307 bb) Rechtslehre . . . . . . 308–319 (1) Faktische Konzernierung allein kein Zurechnungsgrund . . . . . . . 309 (2) Vertragskonzern allein kein Zurechnungsgrund 310 (3) Zusammenführung zu einem zweistufigen Prüfungsschema . . 311–318 (a) Rechtlich abgesicherte Zugriffsmöglichkeit auf die Information 312 (b) Hinzutreten tatsächlicher Umstände . . . . . . . 313–318 (α) Doppelmandat/Personen-Identität . . 314 (β) Aktiver Datenaustausch/ funktionale Einheit bei einem bestimmten Geschäft . . . . . 315 (γ) Auslagerung von Aufgaben . . . . . 316 (δ) Einheitliches Auftreten im Außenverhältnis 317 (ε) Ausübung von Leitungsmacht . . . . . . . 318 (4) Bündelung in einem beweglichen System? . 319

c) Begründung eines Rechtsanspruchs . . . . . . . . . . 336–338 7. Zeitpunkt der Ausgleichsgewährung 339 8. Leistungsstörungen . . . . . . . 340

IV. Nachteilsausgleich . . . . . . . . 1. Ausgleichsregelung als rechtspolitischer Kompromiss . . . . . . 2. Rechtsnatur der Ausgleichspflicht 3. Kein Rechtsanspruch auf Ausgleichsgewährung . . . . . . 4. Inhalt der Ausgleichspflicht . . a) Ausgleichsfähige Vorteile . . 325–328 aa) Konkreter Vorteil . . . bb) Bewertbarkeit, keine Bilanzierungsfähigkeit . . . cc) Sonstiges . . . . . . . b) Maßgeblicher Bewertungszeitpunkt . . . . . . . . . . . c) Höhe der Ausgleichsleistung 5. Grenzen der Ausgleichsgewährung . . . . . . . . . . . . . 6. Art der Ausgleichsgewährung . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . b) Tatsächlicher Ausgleich . .

320–340 320–322 323 324 325–330

325–326 327 328 329 330 331–332 333–338 333 334–335

V. Verhältnis zu §§ 111a bis 111c (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . 2. Schutzbereichsdivergenzen . . . . a) Erweiterter Anwendungsbereich gegenüber §§ 311 ff . . . . . . b) Schmalerer Anwendungsbereich gegenüber §§ 311 ff . . . . . . 3. Kumulative Anwendung . . . . . VI. Verhältnis zu anderen Vorschriften . . 1. Organkompetenzen und -pflichten . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorstand . . . . . . . . . . . aa) Eigenverantwortliche Unternehmensleitung . . . . . . bb) Einzelne Prüfungspflichten . . . . . . . . . . . . (1) Vorteilhafte oder neutrale Maßnahmen . . . . . (2) Nachteilige Maßnahmen . . . . . . . . . (a) Ablehnungspflicht . . . (b) Vorstandsermessen . . (3) Kontrolle des Nachteilsausgleichs . . . . . . . cc) Haftung . . . . . . . . . b) Aufsichtsrat . . . . . . . . . 2. Kapitalerhaltung . . . . . . . . 3. Beschlussfassung . . . . . . . . 4. Schadensersatz . . . . . . . . . 5. Treuepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz . . . . . . . . .

341–346 341–342 343–345 344 345 346 347–367 347–357 347–356 347 348–355 349 350–354 351 352–354 355 356 357 358–360 361–363 364–365 366–368

VII. Konzernaußenhaftung . . . . . . . . 369–405 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . 369–373 a) Trennungsprinzip als Grundsatz . . . . . . . . . . . . . 369 b) Konzernaußenhaftung als begründungsbedürftige Ausnahme . . 372 c) Entity- versus EnterpriseAnsatz . . . . . . . . . . . . 373 2. Einzeltatbestände einer Einstandspflicht der Konzermutter . . . . . 374–405 a) Rechtsgeschäftliche Einstandspflicht . . . . . . . . . . . . 374–379 aa) Gleichzeitige Mitverpflichtung . . . . . . . . . . . 375 bb) Bürgschaft, Schuldbeitritt, Garantievertrag . . . . . 376 cc) Harte und weiche Patronatserklärung . . . . . . . . 377–379 b) Rechtsscheinhaftung . . . . . 380–382 aa) Rechtsschein der Einheit verschiedener Konzerngesellschaften . . . . . . . . . 381

Stand: 15.11.2019

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Schranken des Einflusses Rn. bb) Anscheinsvollmacht zur Mitverpflichtung der Muttergesellschaft . . . c) Haftung aus Konzernvertrauen/ culpa in contrahendo . . . aa) Schweizerische Ausgangsfälle . . . . . . . . . . bb) Diskussionsstand in Deutschland . . . . . . d) Konzerndeliktshaftung . . . aa) Haftung aus § 831 BGB . . . . . . . . .

382 383–388 383–385 386–388 389–398

§ 311 Rn.

(1) Meinungsstand . . . . (2) Stellungnahme . . . . bb) Haftung aus § 823 Abs 1 BGB . . . . . . . . . . . (1) Meinungsstand . . . . (2) Stellungnahme . . . . cc) Weitere Deliktstatbestände e) Produzentenhaftung . . . . . f) Umwelthaftung . . . . . . . . g) Konzernverantwortung im Kartellrecht . . . . . . . . .

390–391 392–393 394–397 394–395 396–397 398 399 400–402 403–405

390–393

Schrifttum 1. Allgemeines. Altmeppen Interessenkonflikte im Konzern, ZHR 171 (2007), 320; ders Zur immer noch geheimnisvollen Regelung der faktisch abhängigen AG, FS Priester, 2007, S 1; ders Zum Vorstandsdoppelmandat in einer beherrschten AG & Co KG, ZIP 2008, 437; ders Wirklich keine Haftung der Bundesrepublik Deutschland im Fall Telekom?, NJW 2008, 1553; ders Gestreckter Nachteilsausgleich bei Benachteiligung der faktisch abhängigen AG durch Hauptversammlungsbeschluss nach § 119 Abs. 2 AktG, ZIP 2016, 441; Anders Vorstandsdoppelmandate – Zulässigkeit und Pflichtenkollision, 2006; C. Arnold Variable Vergütung von Vorstandsmitgliedern im faktischen Konzern, FS Bauer, 2010, S 35; M. Arnold/Aubel Einlagenrückgewähr, Prospekthaftung und Konzernrecht bei öffentlichen Angeboten von Aktien, ZGR 2012, 113; M. Arnold/Gürtner Konzerninterne Unternehmensveräußerungen im Spannungsfeld von § 311 Abs. 2 und Beschlussmängelrecht, FS Stilz, 2014, S 7; Austmann Integration der Zielgesellschaft nach Übernahme, ZGR 2009, 277; Bachmayr Der reine Verlustübernahmevertrag, ein Unternehmensvertrag iSd Aktiengesetzes, BB 1967, 135; Bälz Einheit und Vielheit im Konzern, FS L. Raiser, 1974 S 287; ders Verbundene Unternehmen, AG 1992, 277; W. Bayer Der Staat als Spitze eines Konzerns – Was kann das Aktiengesetz leisten?, in Kalss/Fleischer/Vogt (Hrsg), Der Staat als Aktionär, 2019, S 103; ders Die öffentliche Hand als Konzernspitze, FS K. Schmidt, 2019, Bd I, S 65; W.F. Bayer Mehrstufige Unternehmensverträge, FS Ballerstedt, 1975, S 157; Beck Kapitalmarktrechtliche Prospekthaftung im Konzern, NZG 2014, 1410; ders Nachteilszufügung, ihre Wirkung und ihr Ausgleich im faktischen AGKonzern, BB 2015, 1289; ders Konzernrecht für die Konzernwirklichkeit, AG 2017, 726; Bernwald Mehrstufige Unternehmensverbindungen aus der Sicht des Aktiengesetzes 1965, 1974; Beuthien Art und Grenzen der aktienrechtlichen Haftung herrschender Unternehmen für Leitungsmachtmißbrauch, DB 1969, 1781; T. Bezzenberger Das Kapital der Aktiengesellschaft, 2005; Bicker Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, 2007; Bundesministerium der Justiz (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980; Born Die abhängige Kommanditgesellschaft auf Aktien, 2004; Broich/Burmeister Konzernvertrauenshaftung – zahnloser Tiger oder tragfähiges Haftungskonzept?, NZG 2006, 87; Brüggemeier Die Einflussnahme auf die Verwaltung einer Aktiengesellschaft, AG 1988, 93; Cahn Zur Anwendbarkeit der §§ 311 ff. AktG im mehrstufigen Vertragskonzern, BB 2000, 1477; Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990; ders Das Konzernrecht des AktG: Bestand und Bewährung, ZHR 171 (2007), 126; ders Verbundeffekte im Aktienkonzernrecht und im Recht der Unternehmensbewertung, FS Hommelhoff, 2012, S 115; Dettling Die Entstehungsgeschichte des Aktiengesetzes von 1965, 1997; Druey Aufgaben eines Konzernrechts, ZSR 1980, 273; ders Die Zukunft des Konzernrechts, FS Hommelhoff, 2012, S 135; ders Corporate Governance im Konzern – Ein Vorschlag, SZW 2012, 414; Ehinger Die juristischen Personen des öffentlichen Rechts als herrschendes Unternehmen, 2000; Engert Wozu Konzerne?, FS Baums, 2017, S 385; Ehricke Gedanken zu einem allgemeinen Konzernorganisationsrecht zwischen Markt und Regulierung, ZGR 1996, 300; ders Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998; Ekkenga/Weinbrenner/Schütz Einflusswege und Einflussfolgen im faktischen Unternehmensverbund – Ergebnisse einer empirischen Studie, Der Konzern 2005, 261; Endres Organisation der Unternehmensleitung aus der Sicht der Praxis, ZHR 163 (1999), 441; Eschenbruch Konzernhaftung, 1996; Feddersen Gewerbesteuerumlage im faktischen Konzern, ZGR 2000, 523; Fleischer Konzern-

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

vertrauenshaftung und corporate advertising – ein aktueller Streifzug durch die schweizerische Spruchpraxis zum Konzernaußenrecht, NZG 1999, 685; ders Konzernleitung und Leitungssorgfalt der Vorstandsmitglieder im Unternehmensverbund, DB 2005, 759; ders (Hrsg), Handbuch des Vorstandsrechts, 2006; ders Konzernrechtliche Vertrauenshaftung, ZHR 163 (1999), 461; ders Haftung des herrschenden Unternehmens im faktischen Konzern und unternehmerisches Ermessen (§§ 317 II, 93 I AktG), NZG 2008, 371; Flume Der Referentenentwurf eines AktG, 1958; ders Die abhängige AG und die Aktienrechtsreform, DB 1959, 190; ders Grundfragen der Aktienrechtsreform. Bemerkungen zu dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, 1960; ders Die juristische Person, 1983; Gansweid Gemeinsame Tochtergesellschaften im deutschen Konzern und Wettbewerbsrecht, 1976; Geßler Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, FS W. Schmidt, 1959, S 247; ders Probleme des neuen Aktienrechts, DB 1965, 1729; ders Faktische Konzerne?, FS Kunze, 1967, S 159; ders Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern, FS H. Westermann, 1974, S 1345; ders Überlegungen zum faktischen Konzern, FS Flume, Bd II, 1978, S 55; ders Schutz vor Fremdeinflüssen im Aktienrecht, ZHR 145 (1981), 457; Goette Zur Orientierung der Vorstandsvergütung an der Lage der Muttergesellschaft, FS Hopt, 2010, S 689; Görling Die Konzernhaftung in mehrstufigen Unternehmensverbindungen, 1998; H. Götz Leitungssorgfalt und Leitungskontrolle der Aktiengesellschaft hinsichtlich abhängiger Unternehmen, ZGR 1998, 524; ders Zur Binnenstruktur der Unternehmensgruppe, FS Semler, 2004, S 375; Grigoleit Regulierung von Related Party Transactions im Kontext des deutschen Konzernrechts, ZGR 2019, 412; Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968; Haarmann Der Begriff des Nachteils nach § 311 AktG, in Hommelhoff/Rowedder/ Ulmer (Hrsg), Max Hachenburg – Vierte Gedächtnisvorlesung 2000, 2001, S 45; Habersack Das Konzernrecht der „deutschen“ SE, ZGR 2003, 724; ders Die Einbeziehung des Tochtervorstands in das Aktienoptionsprogramm der Muttergesellschaft – ein Problem der §§ 311 ff AktG?, FS Raiser, 2005, S 111; ders Die UMTS-Auktion – ein Lehrstück des Aktienkonzernrechts, ZIP 2006, 1327; ders Steuerumlagen im faktischen Konzern – konzernrechtlich betrachtet, BB 2007, 1397; ders „Superdividenden“, FS K. Schmidt, 2009, S 523; ders Die Umplatzierung von Aktien und das Verbot der Einlagenrückgewähr, FS Hommelhoff, S 303; ders Geschäftschancen im Recht der verbundenen Aktiengesellschaft, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 421; ders Gesellschafts- und Gruppeninteresse im Recht der abhängigen AG, in Kalss/Fleischer/Vogt (Hrsg), Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in Deutschland, Österreich und der Schweiz 2013, 2014, S 1; Haesen Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern, 1970; Henze Die Treupflicht im Aktienrecht, BB 1996, 489; Hoffmann-Becking Vorstands-Doppelmandate im Konzern, ZHR 150 (1986), 570; ders Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 325; ders Gibt es das Konzerninteresse?, FS Hommelhoff, 2012, S 433; ders Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen – auch im Hinblick auf das Recht anderer EG-Staaten – neu zu regeln?, Referat zum 59. DJT 1992, Bd II, R 8; Hogh Die Nachteilsermittlung im Rahmen des § 311 AktG, 2004; Hohenstatt/Seibt/Wagner Einbeziehung von Vorstandsmitgliedern in ergebnisabhängige Vergütungssysteme von Konzernobergesellschaften, ZIP 2009, 2289; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; ders Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen neu zu regeln?, Gutachten G zum 59. DJT 1992; ders Praktische Erfahrungen mit dem Abhängigkeitsbericht, ZHR 156 (1992), 295; ders Vorstandsbezüge in der Konzerntochter, FS Goette, 2011, S 169; ders Konzernorganisation und Haftungsbeschränkung – zur Legitimität des faktischen Konzerns, ZGR 2019, 379; Hommelhoff/Kleindiek, Takeover-Richtlinie und europäisches Konzernrecht, AG 1990, 106; Hüffer Die Leitungsverantwortung des Vorstands in der Managementholding, Liber Amicorum Happ, 2006, S 93; ders Unternehmenszusammenschlüsse: Bewertungsfragen, Anfechtungsprobleme und Integrationsschranken, ZHR 172 (2008), 572; Hüttemann Steuerumlagen im Konzern, ZHR 171 (2007), 451; Hufnagel Dogmatik der Haftung und Grenzen der Leitungsmacht durch unbezifferten Nachteilsausgleich, 2016; Ihrig/Meder Der Mehrheitsaktionär als abhängiges Aufsichtsratsmitglied?, FS Hellwig, 2011, S 163; Immenga Der Preis der Konzernierung, 2. FS Böhm, 1975, S 253; ders Schutz abhängiger Gesellschaften durch Bindung oder Unterbindung beherrschenden Einflusses?, ZGR 1978, 269; ders Konzernverfassung ipso facto oder durch Vertrag?, EuR 1978, 242; Kalss Alternativen zum deutschen Aktienkonzernrecht, ZHR 171 (2007), 146; dies Auskunftsrechte und -pflichten für Vorstand und Aufsichtsrat im Konzern, GesRZ 2010, 137; Kellmann Schadensersatz und Ausgleich im faktischen Konzern, BB 1969, 1509; ders Zum „faktischen Konzern“, ZGR 1974, 220; Kirchner Ökonomische Überlegungen zum Konzernrecht, ZGR 1985, 214; Kessler/Schulz Konzernhaftung für Ewigkeitslasten im Umweltbereich, NVwZ 2017,

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Schranken des Einflusses

§ 311

577; Kieker Gewerbesteuerumlagen im Aktienkonzern, 2006; Kleindiek Steuerumlagen im gewerbesteuerlichen Organkreis – Anmerkungen aus aktienrechtlicher Perspektive, DStR 2000, 559; Köhler Der Schutz des abhängigen Unternehmens im Schnittpunkt von Kartell- und Konzernrecht, NJW 1978, 2473; Koppensteiner „Faktischer Konzern“ und Konzentration, ZGR 1973, 1; ders Abhängige Gesellschaften aus rechtspolitischer Perspektive, FS Steindorff, 1990, S 79; Kronstein Die abhängige juristische Person, 1931; ders Die Anwendbarkeit der §§ 311 ff über die Verantwortlichkeit im faktischen Konzern bei mehrstufigen Unternehmensverbindungen, BB 1967, 637; ders Aktienrechtliche und wettbewerbsrechtliche Aspekte der Konzentration, FS Geßler, 1971, S 219; Kropff Der außenstehende Aktionär im Konzern nach dem Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, Das Wertpapier 1958, 674; ders Der „faktische Konzern“ als Rechtsverhältnis, DB 1967, 2147 (Teil 1), 2204 (Teil 2); ders Zur Anwendung des Rechts der verbundenen Unternehmen auf den Bund, ZHR 144 (1980), 74; ders Zur Konzernleitungsmacht, ZGR 1984, 112; ders Konzerneingangskontrolle bei der qualifiziert konzerngebundenen Aktiengesellschaft, FS Goerdeler, 1987, S 259; ders Außenseiterschutz in der faktisch abhängigen „kleinen“ Aktiengesellschaft, ZGR 1988, 558; ders Benachteiligungsverbot und Nachteilsausgleich im faktischen Konzern, FS Kastner, 1992, S 279; ders Ausgleichspflichten bei passiven Konzernwirkungen?, FS Lutter, 2000, S 1133; ders Aufsichtsratsmitglied „im Auftrag“, FS Huber, 2006, S 841; ders Einlagenrückgewähr und Nachteilsausgleich im faktischen Konzern, NJW 2009, 814; ders Rückblick, in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 1; Kuntz Zur Frage der Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen, Der Konzern 2007, S 802; Lakner Der mehrstufige Konzern, 2005; Leuschner Das Konzernrecht des Vereins, 2011; ders Öffentliche Platzierung, Prospekthaftung und Innenregress, NJW 2011, 3275; Linsmann Der Ausgleichsanspruch nach § 311 Abs 2 des Aktiengesetzes, 1969; Löbbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003; Luchterhandt Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern, ZHR 133 (1970), 1; Lutter Die zivilrechtliche Haftung in der Unternehmensgruppe, ZGR 1982, 244, ders 100 Bände BGHZ: Konzernrecht, ZHR 151 (1987), 444; ders Vermögensveräußerungen einer abhängigen AG, FS Steindorff, 1990, S 125; ders Der qualifizierte faktische Konzern, AG 1990, 179; ders Haftung aus Konzernvertrauen?, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 229; ders Grenzen zulässiger Einflußnahme im faktischen Konzern – Nachbetrachtung zum Mannesmann/Vodafone-Takeover, FS Peltzer, 2001, S 241; Lutter/ Schaeffler/Schneider (Hrsg), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998; Lutter/Timm Zum VEBA/ Gelsenberg-Urteil des Bundesgerichtshofs, BB 1978, 836; dies Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht, NJW 1982, 409; Martens Das Konzernrecht nach dem Referentenentwurf eines GmbH-Gesetzes, DB 1970, 813 (Teil I), 865 (Teil II); ders Die Organisation des Konzernvorstands, FS Heinsius, 1991, S 523; Marx Rechtfertigung, Bemessung und Abbildung von Steuerumlagen, DB 1996, 950; Maul Probleme im Rahmen von grenzüberschreitenden Unternehmensverbindungen, NZG 1999, 741; Mertens Der Nachteilsausgleich im faktischen Konzern – Nachlese zu Mannesmann/ Vodafone, in Hommelhoff/Rowedder/Ulmer (Hrsg), Max Hachenburg – Vierte Gedächtnisvorlesung 2000, 2001, S 27; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958; ders Zur Systematik des Rechts der verbundenen Unternehmen im deutschen Aktiengesetz, FS Kronstein, 1967, S 129; M. Meyer Nachteil und Einlagenrückgewähr im faktischen Konzern, 2013; Michalski Ungeklärte Fragen bei der Einlagenrückgewähr im Aktienrecht, AG 1980, 251; Möhring Zur Systematik der §§ 311, 317, FS Schilling, 1973, S 253; Möhrle Zur Erstattungspflicht des Mutterunternehmens für Buchführungskosten bei Aufstellung eines IFRS-Jahresabschlusses von Tochterunternehmen im faktischen Konzern, Der Konzern 2006, S 487; Möschel Aktienrechtliche Aspekte des Zusammenschlusses Thyssen/Rheinstahl, ZRP 1973, 162; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl 1996; ders Unternehmensbegriff und Konzernorganisationsrecht, ZHR 163 (1999), 1; ders Kapitalschutz und Gesellschaftszweck bei der Aktiengesellschaft, FS Lutter, 2000, S 535; H.-F. Müller Konzernrechtlicher Nachteilsaugleich bei Beschlüssen der Hauptversammlung, FS Stilz, 2014, S 427; ders Zur Gewinn- und Verlustermittlung bei aktienrechtlichen Gewinnabführungsverträgen, FS Goerdeler, 1987, S 375; ders Die Angemessenheit von Related Party Transactions, FS Vetter 2019, S 479; K. Müller Die Haftung der Muttergesellschaft für die Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft im Aktienrecht, ZGR 1977, 1; P. Müller Die aktienrechtliche Zulässigkeit variabler Vorstandsvergütungen mittels vertikaler Aktienoptionen im faktischen Aktienkonzern, 2014; W. Müller Die Begrenzung der Zulässigkeit von Konzernumlagen durch die Vorschriften des Aktiengesetzes, FS Beisse, 1997, S 363; Negenborn Bankgesellschaftsrecht und Sonderkonzernrecht, 2019;

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Holger Fleischer

§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Neuhaus Die Grenzen der Konzernleitungsgewalt im faktischen Konzern und der Nachteilsbegriff des § 311 AktG 65, DB 1970, 1913; ders Die zivilrechtliche Organhaftung des Vorstandes einer beherrschten Aktiengesellschaft im sogenannten „faktischen“ Konzern und im Vertragskonzern, 1970; Noack Haftungsfragen bei Vorstandsdoppelmandaten im Konzern, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 847; Noll Haftungsbeschränkung im Konzern – eine ökonomische Analyse, Ordo 1992, 205; Paschke Rechtsfragen der Durchgriffsproblematik im mehrstufigen Unternehmensverbund, AG 1988, 196; Paehler Die Zulässigkeit des faktischen Konzerns, 1970; Paul Informelle und formelle Einflussnahmen des faktisch herrschenden Unternehmens auf die faktisch abhängige AG, 2013; Parmentier Das Vertrauen in die öffentliche Hand – ein Konzernvertrauen, DVBl 2002, 1378; Pentz Die Rechtsstellung der Enkel-AG in einer mehrstufigen Unternehmensverbindung, 1994; ders Schutz der AG und der außenstehenden Aktionäre in mehrstufigen faktischen und unternehmensvertraglichen Unternehmensverbindungen, NZG 2000, 1103; Pfeuffer Verschmelzungen und Spaltungen als nachteilige Rechtsgeschäfte im Sinne von § 311 Abs 1 AktG?, 2006; Philipp Die UMTS-Lizenzen der Deutschen Telekom AG – ein nachteiliges Geschäft mit dem Mehrheitsaktionär?, AG 2001, 463; Pickart Die zivilrechtliche Haftung des Vorstands abhängiger Aktiengesellschaften nach dem Aktiengesetz vom 6.9.1965, 1973; Poelzig Angriffe auf das konzernrechtliche Trennungsprinzip und ihre Folgen für die Konzernleitung, VGR 23 (2017), 2018, S 83; Priester Abspaltung im faktischen Konzern – Umwandlungsrechtlicher Schutz und seine Grenzen, FS Goette, 2011, S 369; Pyszka Verdeckte Gewinnausschüttungen bei Gewerbesteuerumlagen im Organkreis, GmbHR 1999, 646; Rasch Richtige und falsche Wege der Aktienrechtsreform, 1960; Ransiek Strafrecht im Unternehmen und im Konzern, ZGR 1999, 613; Rautmann Probleme aus dem Recht der Unternehmensverträge im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, in Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 159; Rehbinder Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969; ders Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, ZGR 1977, 581; Reichert/Balke Die Berücksichtigung von Konzernzielen bei der variablen Vergütung des Vorstands einer abhängigen Gesellschaft im faktischen Konzern, FS Hellwig, 2011, S 285; Remmen Konzernverrechnungspreise und Konzernumlagen im Aktien- und GmbH-Recht, 2002; Renner Bankkonzernrecht, 2019; Reul Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen, 1991; Reuter Die Personengesellschaft als abhängiges Unternehmen, ZHR 146 (1982), 1; Rieckers Konzernvertrauen und Konzernrecht, 2004; ders Werbung mit der Konzernzugehörigkeit als Haftungsrisiko?, BB 2006, 277; ders Nochmals: Konzernvertrauenshaftung, NZG 2007, 125; Rittner Konzernorganisation und Privatautonomie, AcP 183 (1983), 295; ders Gesellschaftsrecht und Unternehmenskonzentration – zu den Vorschlägen der Monopolkommission, ZGR 1990, 203; Säcker Zur Problematik von Mehrfachfunktionen im Konzern, ZHR 151 (1987), 59; Schilling Grundlagen eines GmbH-Konzernrechts, FS Hefermehl, 1976, S 383; K. Schmidt Abhängigkeit und Konzern als Aufgabe der Rechtspolitik, JZ 1992, 456; ders Konzernunternehmen, Unternehmensgruppe und Konzern-Rechtsverhältnis, FS Lutter, 2000, S 1167; W. Schmidt Die Verfassung der Aktiengesellschaft, in Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 42; U.H. Schneider Die Personengesellschaft als herrschendes Unternehmen im Konzern, ZHR 143 (1979), 485; ders Konzernbildung, Konzernleitung und Verlustausgleich im Konzernrecht der Personengesellschaften, ZGR 1980, 511; ders Konzernleitung als Rechtsproblem, BB 1981, 249; ders Der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens im Konzern – ein Beitrag zum Konzernverfassungsrecht, FS Hadding, 2004, S 621, ders Der Aufsichtsrat des abhängigen Unternehmens im Konzern, FS Raiser, 2005, S 341; Schneider/Schneider Vorstandshaftung im Konzern, AG 2005, 57; Schneider/Schneider/Anzinger Nützliche, nachteilige und neutrale Konzernumlagen im AGund im GmbH-Konzern und ihre steuerrechtlichen Auswirkungen, FS Seibert, 2019, S 775; Schnorrberger/Billau Wer ist fremd beim Fremdvergleich?, Der Konzern 2011, S 511; Schnorbus/Plassmann Die Sonderdividende – Organsorgfaltspflichten, Beschlussmängel und Aktionärshaftung, ZGR 2015, 446; Seibt Relationship Agreements: Vertragliche Ausgestaltung des faktischen Konzerns durch Konzernkoordinationsverträge, FS Schmidt 2019, Bd II, S 431; Seibt/Kulenkamp Handlungsoptionen der Geschäftsleitung einer Zielgesellschaft nach Kontrollerwerb und vor Wirksamwerden eines Beherrschungsvertrages, AG 2018, 549; Semler Das Recht der verbundenen Unternehmen nach dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, WPg 1960, 485 (Teil I), 514 (Teil II), 552 (Teil III); Simon Steuerumlagen im Konzern, ZGR 2007, 71; Schupp Das Recht des faktischen Konzerns in der Sicht der großen Aktienrechtsreform, JR 1961, 4; Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Sonnenschein Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976; Spitzenorganisationen

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Schranken des Einflusses

§ 311

der gewerblichen Wirtschaft Stellungnahme zu den Vorschriften über das Recht der verbundenen Unternehmen im Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes und im Einführungsgesetzentwurf zum Aktiengesetz, 1960; Stein Haftung aus in Anspruch genommenen Marktvertrauen?, FS Peltzer, 2001, S 557; Strohn Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977; Sura Fremdeinfluß und Abhängigkeit im Konzernrecht, 1980; ders Die Behandlung des Fremdeinflusses in Unternehmensverbindungen, ZHR 145 (1981), 432; Theisen Der Konzern, 2. Aufl 2000; Tillmann/Rieckhoff Nachteilsausgleich bei Abspaltungen im faktischen Konzern?, AG 2008, 486; Timm Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980; ders Grundfragen des „qualifizierten“ faktischen Konzerns im Aktienrecht, NJW 1987, 977; ders Zur Sachkontrolle von Mehrheitsentscheidungen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1987, 403; Timmann Die Durchsetzung von Konzerninteressen in der Satzung der abhängigen Gesellschaft, 2001; Tröger Treuepflicht im Konzernrecht, 2000; ders Anreizorientierte Vorstandsvergütung im faktischen Konzern, ZGR 2009, 447; Ulmer Zur Haftung der abordnenden Körperschaft nach § 31 BGB für Sorgfaltsverstöße des von ihr benannten Aufsichtsratsmitglieds, FS Stimpel, 1985, S 705; ders Das Sonderrecht der §§ 311 ff AktG und sein Verhältnis zur aktienrechtlichen Haftung für Schädigungen der AG, FS Hüffer, 2009, S 997; Verse Konzernrechtlicher Nachteilsausgleich bei Verschmelzungen und Spaltungen, FS K. Schmidt, 2019, Bd II, S 583; E. Vetter Interessenkonflikte im Konzern – vergleichende Betrachtungen zum faktischen Konzern und zum Vertragskonzern, ZHR 171 (2007), 342; J. Vetter 50 Jahre Aktienkonzernrecht, in Fleischer/Koch/ Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 231; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004; Wackerbarth Grenzen der Leitungsmacht in der internationalen Unternehmensgruppe, 2001; ders Abschaffung des Konzernrechts, Der Konzern 2005, 562; ders Der Vorstand der abhängigen Aktiengesellschaft und die §§ 311 ff AktG in der jüngeren Rechtsprechung des II. Senats, Der Konzern 2010, 261 (Teil I) und 337 (Teil II); Wälde Die Angemessenheit konzerninterner Transfergeschäfte bei multinationalen Unternehmen nach Konzernrecht, AG 1974, 370; Waldhausen/Schüller Variable Vergütung von Vorständen und weiteren Führungskräften im AG-Konzern, AG 2009, 179; Wanner Konzernrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen nach Aktienrecht, 1998; Wardenbach Weisung auf Unterstützung der Due Diligence im Konzern, FS Lüer, 2008, S 303; Weinbrenner Moderne Kommunikationsmittel und Konzerncontrolling im faktischen Konzern – zugleich ein Beitrag zur Verbesserung des Rechtsschutzes für Außenseiter, Der Konzern 2006, 583; Wiedemann Das Abfindungsrecht – Ein gesellschaftsrechtlicher Interessenausgleich, ZGR 1978, 478; ders Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988; Wiedemann/ Strohn Die Zulässigkeit einer Konzernumlage im Aktienrecht, AG 1979, 113; A. Wilhelm Zur Gestaltung des Nachteilsausgleichs bei Unternehmensveräußerungen im faktischen Aktienkonzern, NZG 2012, 1287; Will Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern, 2017; WimmerLeonhardt Konzernhaftungsrecht, 2003; Windbichler Murmeln für Konzerne – Gesellschaftsrecht als Glasperlenspiel, FS Röhricht, 2005, S 693; dies Konzernrecht: Gibt es das?, NZG 2018, 1241; Würdinger Zum Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, AG 1960, 109; Zöllner Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen zu regeln?, Referat zum 59. DJT 1992, Bd II, R 35; ders Schutz der Aktionärsminderheit bei einfacher Konzernierung, FS Kropff, 1997, S 333; ders Treuepflichtgesteuertes Aktienkonzernrecht, ZHR 162 (1998), 235. 2. Europäisches Konzernrecht. Amstutz Globale Unternehmensgruppen, 2017; Beck, Konzernhaftung in Deutschland und Europa, 2019; Blaurock Bemerkungen zu einem europäischen Recht der Unternehmensgruppe, FS Sandrock, 2000, S 79; Conac Das französische Recht zur Anerkennung des Gruppeninteresses seit der Rozenblum-Entscheidung, in Hommelhoff/Lutter/Teichmann (Hrsg), Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 89; Dominke Einheitliche Gruppenleitung über die Binnengrenzen in Europa, 2017; Drygala Europäisches Konzernrecht: Gruppeninteresse und Related Party Transactions, AG 2013, 198; Ekkenga Neue Pläne der Europäischen Kommission für ein Europäisches Konzernrecht: Erste Eindrücke, AG 2013, 181; Falcke Konzernrecht in Frankreich, 1996; Fleischer Europäisches Konzernrecht: eine akteurszentrierte Annäherung, ZGR 2017, 1; Forum Europaeum Konzernrecht, Konzernrecht für Europa, ZGR 1998, 672; Forum Europaeum on Company Groups, Eckpunkte für einen Rechtsrahmen zur einheitlichen Führung von grenzüberschreitenden Unternehmensgruppen in Europa, ZGR 2015, 507; Habersack Das Konzernrecht der deutschen SE, ZGR 2003, 179; Himmer Das europäische Konzerninsolvenzrecht nach der reformierten EuInsVO, 2019; Hommelhoff Die Unternehmensgründung im Europäischen Binnen-

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

markt, FS Stilz, 2014, S 287; Hommelhoff/Lächler Förder- und Schutzrecht für den SE-Konzern, AG 2014, 257; Hopt Konzernrecht: Die europäische Perspektive, ZHR 171 (2007), 199; Immenga Abhängige Unternehmen und Konzerne im europäischen Gemeinschaftsrecht, RabelsZ 48 (1984), 48; Kindler Hauptfragen des Konzernrechts in der internationalen Diskussion, ZGR 1997, 449; Lächler Das Konzernrecht der Europäischen Gesellschaft (SE), 2007; Lutter Zur Privilegierung einheitlicher Leitung im französischen (Konzern-)Recht, FS Kellermann, 1991, S 257; Maul Die faktisch abhängige SE (Societas Europaea) im Schnittpunkt zwischen deutschem und europäischem Recht, 1997; Mülbert Auf dem Weg zu einem europäischen Konzernrecht, ZHR 179 (2015), 645; Renner Kollisionsrecht und Konzernwirklichkeit in der internationalen Unternehmensgruppe, ZGR 2014, 452; Schilling Bemerkungen zum Europäischen Konzernrecht, ZGR 1978, 415; J. Schmidt Europäisches Konzernrecht, Der Konzern 2017, 1; Schön Organisationsfreiheit und Gruppeninteresse im Europäischen Konzernrecht, ZGR 2019, 343; Teichmann Europäisches Konzernrecht: Vom Schutzrecht zum Enabling Law, AG 2013, 184; ders Konzernrecht und Niederlassungsfreiheit, ZGR 2014, 45; ders Die grenzüberschreitende Unternehmensgruppe im Compliance-Zeitalter, ZGR 2017, 521; Teichmann/ Götz, Metamorphosen des Europäischen Gesellschaftsrechts: SUP, Company Law Package, SPE 2.0, ZEuP 2019, 260; Wackerbarth Grenzen der Leitungsmacht in der internationalen Unternehmensgruppe, 2001; Windbichler Die kohärente und auf Dauer angelegte Gruppenpolitik, FS Ulmer, 2003, 583; Ziegler Konzernleitung im Binnenmarkt, 2016. 3. Qualifiziert faktischer Aktienkonzern, Existenzvernichtungshaftung. Altmeppen Abschied vom qualifiziert faktischen Konzern, 1991; Arbeitskreis GmbH-Reform (Hueck/Lutter/Mertens/Rehbinder/Ulmer/Wiedemann/Zöllner) Thesen und Vorschläge zur GmbH-Reform, Band 2, 1972; Balthasar Zum Austrittsrecht nach § 305 AktG bei „faktischer Beherrschung“, NZG 2008, 858; Bicker Offene Fragen der Existenzvernichtungshaftung im Konzern, DZWiR 2007, 284; Cahn Verlustübernahme und Einzelausgleich im qualifiziert-faktischen Konzern, ZIP 2001, 2149; Decher Die Zulässigkeit des faktischen Aktienkonzerns – SEN contra Banning, DB 1990, 2005; Deilmann Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns, 1990; Drygala Verhaltenshaftung im faktischen Konzern, GmbHR 1993, 317; Ebenroth Die qualifiziert faktische Konzernierung und ihre körperschaftssteuerliche Auswirkung, AG 1990, 188; Eckert Konzerneingangsschutz im Aktienkonzernrecht auf der Ebene der Untergesellschaft, 1998; Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998; Eschenbruch Konzernhaftung, 1996; Fleischer/Trinks Von Autokran bis Trihotel, in Fleischer/Thiessen (Hrsg), Gesellschaftsrechts-Geschichten, 2018, § 21, S 657; M. Fuchs Verlustausgleich bei „qualifizierter Nachteilszufügung“: Aktienrechtliche Konsequenzen aus „Trihotel“, 2011; Gäbelein Definition eines qualifizierten faktischen Konzerns, AG 1990, 185; Gehrlein Die Existenzvernichtungshaftung im Wandel der Rechtsprechung, WM 2008, 761; Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006; Habersack Trihotel – Das Ende der Debatte?, ZGR 2008, 533; ders Gesellschafts- und Gruppeninteresse im Recht der abhängigen AG, in Kalss/Fleischer/Vogt (Hrsg), Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in Deutschland, Österreich und der Schweiz 2013, 2014, S 1; Henze Reichweite und Grenzen des aktienrechtlichen Grundsatzes der Vermögensbindung – Ergänzung durch Rechtsprechung zum Existenz vernichtenden Eingriff?, AG 2004, 405; Heyder Der qualifizierte faktische Aktienkonzern, 1997; Hoffmann-Becking Der qualifizierte faktische AG-Konzern, in Ulmer (Hrsg), Probleme des Konzernrechts, 1989, S 68; Hommelhoff Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen – auch im Hinblick auf das Recht anderer EGStaaten – neu zu regeln?, Gutachten G zum 59. Deutschen Juristentag, 1992; Hommelhoff/Stimpel/ Ulmer (Hrsg) Heidelberger Konzernrechtstage: Der qualifizierte faktische GmbH-Konzern, 1992; Hüffer Qualifiziert faktisch konzernierte Aktiengesellschaften nach dem Übergang zur Existenzvernichtungshaftung bei der GmbH?, FS Goette, 2011, S 191; Kiethe/Groeschke Darlegungs- und Beweislast für die Haftung im qualifizierten faktischen Konzern, BB 1994, 2149; Kleindiek Haftung, freie Beweiswürdigung und Beweiserleichterung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern, GmbHR 1992, 574; Koppensteiner Über die Verlustausgleichspflicht im qualifizierten AG-Konzern, in Ulmer (Hrsg), Probleme des Konzernrechts, 1989, S 87; Krieger Kann die Praxis mit TBB leben?; ZGR 1994, 375; Kroh Der existenzvernichtende Eingriff, 2013; Kropff Das „TBB“-Urteil und das Aktienkonzernrecht, AG 1993, 485; ders Konzerneingangskontrolle bei der qualifiziert konzerngebundenen Aktiengesellschaft, FS Goerdeler, 1987, S 259; Kurzwelly, Die Existenzvernichtungshaftung – Entwicklung und Abschluss einer höchstrichterlichen Rechtsfortbildung, FS Goette, 2011,

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Schranken des Einflusses

§ 311

S 277; Lehmann Der qualifizierte faktische Konzern – ein Phantom?, FS Beusch, 1993, S 479; Leuschner Das Konzernrecht der Vereine, 2011; Lieb Abfindungsansprüche im (qualifizierten?) faktischen Konzern, FS Lutter, 2000, S 1151; Lutter Der qualifizierte faktische Konzern, AG 1990, 179; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl 1996; ders Abschied von der „TBB“-Haftungsregel für den qualifiziert-faktischen GmbH-Konzern, DStR 2001, 1937; W. Müller Ist nach dem TBB-Urteil des Bundesgerichtshofs eine Verlustübernahmeverpflichtung im qualifziert faktischen Konzern noch begründbar?, FS Rowedder, 1994, S 277; Nitsche Das Recht der außenstehenden Aktionäre bei qualifizierten Nachteilszufügungen, 2013; Osterloh-Konrad Abkehr vom Durchgriff – Die Existenzvernichtungshaftung des GmbH-Gesellschafters nach „Trihotel“, ZHR 172 (2008), 274; Paehler Die Zulässigkeit des faktischen Konzerns, 1972; Priester Uneingeschränkter Verlustausgleich – zwingende Folge qualifizierter Konzernherrschaft?, FS Semler, 1993, S 561; Reiner Unternehmerisches Gesellschaftsinteresse und Fremdsteuerung, 1995; Röhricht Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz, FS 50 Jahre BGH, 2000, S 83; Schall „Durchgriffshaftung“ im Aktienrecht – haften Aktionäre für existenzvernichtende Eingriffe, qualifiziert faktische Konzernierung oder materielle Unterkapitalisierung?, FS Stilz, 2014, S 537; Scheffler Der qualifizierte faktische Konzern – Versuch einer betriebswirtschaftlichen Definition, AG 1990, 173; Schießl Die Ersatzpflicht des herrschenden Unternehmens im qualifizierten faktischen Konzern, AG 1985, 184; Schlieper Leitungsintensität und Mehrfachfunktionen im faktischen Aktienkonzern, 1996; Schürnbrand „Verdeckte“ und „atypische“ Beherrschungsverträge im Aktien- und GmbH-Recht, ZHR 169 (2005), 35; Schwörer Kein Austrittsrecht nach § 305 AktG im qualifizierten faktischen Aktienkonzern, NZG 2001, 550; Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Stimpel Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Innenhaftung des herrschenden Unternehmens im GmbH-Konzern, AG 1986, 117; ders „Durchgriffshaftung“ bei der GmbH: Tatbestände, Verlustausgleich, Ausfallhaftung, FS Goerdeler, 1987, S 601; ders Haftung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern, ZGR 1991, 144; Stöber Die Haftung für existenzvernichtende Eingriffe, ZIP 2013, 2295; Strohn Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977; Temming Der vertragsbeherrschende Dritte. Drittbeherrschte Schuldverhältnisse und Sonderverbindungen i.S.d. § 311 Abs. 3, 2 Nr. 3 BGB unter besonderer Berücksichtigung des Konzernhaftungsrechts, 2015; Timm Grundfragen des „qualifizierten“ faktischen Konzerns im Aktienrecht, NJW 1987, 977; Timmann Die Durchsetzung von Konzerninteressen in der Satzung der abhängigen Aktiengesellschaft, 2001; Tröger Treupflicht im Konzernrecht, 2000; J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 231; Weigl Die Haftung im (qualifizierten) faktischen Konzern, 1996; Wiedemann Aufstieg und Krise des GmbH-Konzernrechts, GmbHR 2011, 1009; ders Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988; ders Reflexionen zur Durchgriffshaftung, ZGR 2003, 283; ders Spätlese zu Autokran, ZGR 1986, 656; Wimmer-Leonhardt Konzernhaftungsrecht, 2004; Zöllner Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen neu zu regeln?, Referat zum 59. Deutschen Juristentag, 1992, Bd II, R 35; ders Qualifizierte Konzernierung im Aktienrecht, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369. 4. Informationsfluss und Informationsschranken im faktischen Aktienkonzern. Bank Die Verschwiegenheitspflicht von Organmitgliedern in Fällen multipler Organmitgliedschaften, NZG 2013, 801; Bauckhage-Hoffer/Katko Compliance-Systeme und Datentransfer im Konzern, WM 2012, 486; Bosse Zulässigkeit des Informationsflusses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen im faktischen Aktienkonzern, Der Konzern 2019, 1; Bunz Fallstricke für den Vorstand einer abhängigen AG bei der Informationserteilung gegenüber der Konzernobergesellschaft, DB 2019, 170; Decher Information im Konzern und Auskunftsrecht der Aktionäre gem. § 131 Abs. 4 AktG, ZHR 158 (1994), 473; Dittmar Weitergabe von Informationen im faktischen Aktienkonzern, AG 2013, 498; Duden Gleichbehandlung bei Auskünften an Aktionäre, FS v Caemmerer, 1978, S 499; Fabritius Zu den Grenzen der Durchsetzung eines kapitalmarktrechtlich begründeten Informationsinteresses des herrschenden Unternehmens im faktischen Konzern, FS Huber, 2006, S 705; Figiel Die Weitergabe von Insiderinformationen in Aktienkonzernen, 2005; Fleischer Investor Relations und informationelle Gleichbehandlung im Aktien-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2009, 505; ders Konzernleitung und Leitungssorgfalt der Vorstandsmitglieder im Unternehmensverbund, DB 2005, 759; Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337; ders Leitungssorgfalt und Leitungskontrolle der Aktiengesellschaft hinsichtlich abhängiger Unternehmen, ZGR 1998, 524;

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Habersack/Verse Zum Auskunftsrecht des Aktionärs im faktischen Konzern – Zugleich Besprechung des Beschlusses des OLG Frankfurt a.M. vom 6.1.2003 – 20 W 449/93, AG 2003, 300; HoffmannBecking Das erweiterte Auskunftsrecht des Aktionärs nach § 131 Abs. 4 AktG, FS Rowedder, 1994, S 155; ders Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 325; Hommelhoff Vernetzte Aufsichtsratsüberwachung im Konzern?, ZGR 1996, 144; Hüffer Informationen zwischen Tochtergesellschaft und herrschendem Unternehmen im vertragslosen Konzern, FS Schwark, 2009, S 185; Kalss Aufsichtsratsmitglied im Konzern – Überlegungen zum österreichischen Recht, Der Konzern 2013, 299; dies Informationsrechte und Pflichten der Organträger im Konzern, in Fleischer/Kalss/Vogt (Hrsg), Konvergenzen und Divergenzen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2011, S 121; Kort Das Informationsrecht des Gesellschafters der Konzernobergesellschaft, ZGR 1987, 46; Kropff Der „faktische Konzern“ als Rechtsverhältnis (Teil II), DB 1967, 2204; Löbbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003; Luchterhand Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern, ZHR 133 (1970), 1; Lutter Due diligence des Erwerbers beim Kauf einer Beteiligung, ZIP 1997, 613; ders Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; Mader Der Informationsfluss im Unternehmensverbund, 2015; Menke Befugnis des Vorstands einer börsennotierten Aktiengesellschaft zur bevorzugten Information eines Aktionärspools, NZG 2004, 697; K. Mertens Die Information des Erwerbers einer wesentlichen Unternehmensbeteiligung an einer Aktiengesellschaft durch deren Vorstand, AG 1997, 541; Passarge Vorstands-Doppelmandate – ein nach wie vor aktuelles Thema!, NZG 2007, 441; Pentz Auskunftsverlangen des Großaktionärs, FS Priester, 2007, S 593; Peyrot Informationspflichten der Konzernobergesellschaft gegenüber der Konzernuntergesellschaft, 2003; Pöschke Auskunftsrechte der abhängigen Kapitalgesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen, ZGR 2015, 550; Rothweiler Der Informationsfluss vom beherrschten zum herrschenden Unternehmen im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2008; Schmidt-Aßmann/Ulmer Die Berichterstattung von Aufsichtsratsmitgliedern einer Gebietskörperschaft nach § 394 AktG, BB 1988, Beilage 13 zu Heft 27, S 1*; S. H. Schneider Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern, 2006; S. H. Schneider/U. H. Schneider Vorstandshaftung im Konzern, AG 2005, 57; T. Schneider Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung der gesellschaftsrechtlichen und bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene, 2009; U. H. Schneider Das Informationsrecht des Aufsichtsratsmitglieds einer Holding AG, FS Kropff, 1997, S 271; ders Der Auskunftsanspruch des Aktionärs im Konzern – Ein Beitrag zum Konzernverfassungsrecht, FS Lutter, 2000, S 1193; ders Die kapitalmarktrechtlichen Offenlegungspflichten von Konzernunternehmen nach §§ 21 ff. WpHG, FS Brandner, 1996, S 565; ders Die Weitergabe von Insiderinformationen im Konzern – Zum Verhältnis zwischen Konzernrecht und Konzern-Kapitalmarktrecht, FS Wiedemann, 2002, S 1255; ders Investigative Maßnahmen und Informationsweitergabe im konzernfreien Unternehmen und im Konzern, NZG 2010, 1201; U. H. Schneider/Burgard Treupflichten im mehrstufigen Unterordnungskonzern, FS Ulmer, 2003, S 579; Seifert Zum Auskunftsrecht des Aktionärs nach neuem Aktienrecht, AG 1967, 1; Sethe Die Verschärfung des insiderrechtlichen Weitergabeverbots, ZBB 2006, 243; Singhof Zur Weitergabe von Insiderinformationen im Unterordnungskonzern, ZGR 2001, 146; Spindler Compliance im Gesellschaftsrecht, RW 2013, 292; ders Konzerninterne Informationsflüsse und Datenschutz – de lege lata und de lege ferenda, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1185; Spindler/Janssen-Ischebeck Informationsfluss in verbundenen Unternehmen: Verschwiegenheits- versus Informationspflichten im Gesellschaftsund Kapitalmarktrecht, in Fleischer/Kalss/Vogt (Hrsg), Konvergenzen und Divergenzen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2011, S 146; Veil Weitergabe von Informationen durch den Aufsichtsrat an Aktionäre und Dritte, ZHR 172 (2008), 239; Weinbrenner Moderne Kommunikationsmittel und Konzerncontrolling im faktischen Konzern – zugleich ein Beitrag zur Verbesserung des Rechtsschutzes für Außenseiter, Der Konzern 2006, 583; W. Werner Der erste Kommentar zum neuen Aktiengesetz, AG 1967, 122; Windbichler Auskunftspflichten in der gemeinschaftsweit operierenden Unternehmensgruppe nach der Richtlinie über Europäische Betriebsräte, FS Peltzer, 2001, S 629; Wittmann Informationsfluss im Konzern, 2008. 5. Binnenfinanzierung und Cash Pooling im faktischen Aktienkonzern. Altmeppen Die Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling, ZIP 2006, 1025; ders „Upstream loans“, Cash Pooling und Kapitalerhaltung nach neuem Recht, ZIP 2009, 49; ders Cash Pooling und Kapitalerhaltung im faktischen Konzern, NZG 2010, 401; Bayer Zentrale Konzernfinanzierung, Cash Management und

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Schranken des Einflusses

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Kapitalerhaltung, FS Lutter, 2000, S 1011; Bayer/Lieder Upstream-Darlehen und Aufsichtsratshaftung, AG 2010, 885; Cahn Kapitalerhaltung im Konzern, 1998; ders Das richterrechtliche Verbot der Kreditvergabe an Gesellschafter und seine Folgen, Der Konzern 2004, 235; ders Das Zahlungsverbot nach § 92 Abs 2 Satz 3 AktG – aktien- und konzernrechtliche Aspekte des neuen Liquiditätsschutzes, Der Konzern 2009, 7; ders Kredite an Gesellschafter – zugleich Anmerkung zur MPS-Entscheidung des BGH, Der Konzern 2009, 67; Eichholz Das Recht konzerninterner Darlehen, 1993; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling, 2011; Habersack Aufsteigende Kredite im Lichte des MoMiG und des „Dezember“-Urteils des BGH, ZGR 2009, 347; ders Aufsteigende Kredite nach MoMiG, FS Schaumburg, 2009, S 1291; Habersack/Schürnbrand Cash Management und Sicherheitenbestellung bei AG und GmbH im Lichte des richterrechtlichen Verbots der Kreditvergabe an Gesellschafter, NZG 2004, 689; Hangebrauck Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Existenzschutz bei konzernweiten Cash-Pooling-Systemen, 2008; Hormuth Recht und Praxis des konzernweiten Cash Managements, 1997; Johnen Cash Pooling in faktischen Unternehmenszusammenschlüssen, 2014; Jula/Breitbarth Liquiditätsausgleich im Konzern durch konzerninterne Darlehen, AG 1997, 256; Kropff Einlagenrückgewähr und Nachteilsausgleich im faktischen Konzern, NJW 2009, 814; Kühbacher Darlehen an Konzernunternehmen – Besicherung und Vertragsanpassung, 1993; Lutter/Scheffler/Schneider (Hrsg), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998; Messer Kreditbesicherung im Konzern, ZHR 159 (1995), 375; Mülbert/Leuschner Aufsteigende Darlehen im Kapitalerhaltungs- und Konzernrecht – Gesetzgeber und BGH haben gesprochen, NZG 2009, 281; Nodoushani Financial Assistance und Konzerninnenfinanzierung, Der Konzern 2008, 385; Nolting Die faktisch abhängige GmbH im konzerninternen Cash Pooling, 2017; Reidenbach Cash Pooling und Kapitalerhalt nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung, WM 2004, 1421; Schäfer/Fischbach Vorstandspflichten bei der Vergabe von Krediten an die Muttergesellschaft im faktischen Aktienkonzern nach „MPS“, FS Hellwig, 2001, S 293; Schön Kreditbesicherung durch abhängige Kapitalgesellschaften, ZHR 159 (1995), 351; Sonnenhol/Groß Besicherung von Krediten Dritter an Konzernunternehmen, ZHR 159 (1995), 388; Spindler Konzernfinanzierung, ZHR 171 (2007), 245; Verse Aufsteigende Sicherheiten und Kapitalerhaltung, GmbHR 2018, 113; J. Vetter Rechtliche Grenzen und faktische Ausgestaltung von Cash-Management-Systemen, VGR 6 (2002), 2003, S 69; J. Vetter/ Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003; Wessels Aufsteigende Finanzierungshilfen in GmbH und AG, ZIP 2004, 793; Zahrte Finanzierung durch Cash Pooling im internationalen mehrstufigen Konzern nach dem MoMiG, 2010; Zeidler Zentrales Cashmanagement im faktischen Aktienkonzern, 1999. 6. Wissenszurechnung im faktischen Aktienkonzern. Abegglen Wissenszurechnung bei der juristischen Person und im Konzern, bei Banken und Versicherungen, 2004; ders Wissenszurechnung im Konzern?, ZBJV 142 (2006), 1; Baum Die Wissenszurechnung, 1999; Bohrer Anm. zum Urt. des BGH v. 8.12.1989 – V ZR 246/87 (Wissenszurechnung bei Organen juristischer Personen), DNotZ 1991, 124; Bork Zurechnung im Konzern, ZGR 1994, 237; Bott Die Wissenszurechnung bei Organisationen, 2000; Buck Wissen und juristische Person, 2001; dies Wissenszurechnung bei juristischen Personen, WuB IV A § 166 BGB 1.01; Buck-Heeb Wissenszurechnung, Informationsorganisation und Ad-hocMitteilungspflicht bei Kenntnis des Aufsichtsratsmitglieds, AG 2015, 801; Dauner-Lieb Wissenszurechnung im Gewährleistungsrecht – Ethische Neutralisierung der Arglist?, FS Kraft, 1998, S 43; Drexl Wissenszurechnung im Konzern, ZHR 161 (1997), 491; ders Wissenszurechnung im unabhängigen und Konzernunternehmen – Zivil-, gesellschafts- und bankrechtliche Überlegungen, in Hadding/ Hopt/Schimansky (Hrsg), Bankrechtstag 2002, 2003, S 85; Faßbender/Neumann Zum aktuellen Stand der Diskussion in der Frage der Wissenszurechnung, WM 2002, 1253; Fleischer Investor Relations und informationelle Gleichbehandlung im Aktien-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2009, 505; Florian Altes und Neues zum Konzerngesellschaftsrecht, in Arter/Florian (Hrsg), Entwicklungen im Gesellschaftsrecht II, 2007, S 19; Flume Die Haftung für Fehler kraft Wissenszurechnung bei Kauf und Werkvertrag, AcP 197 (1997), 441; Gasteyer/Goldschmidt Wissenszurechnung bei juristischen Personen und im Konzern, AG 2016, 116; v Gierke Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung, 1887; Goldschmidt Die Wissenszurechnung – ein Problem der jeweiligen Wissensnorm, entwickelt am Beispiel des § 463 Satz 2 BGB, 2001; ders Wissenszurechnung beim Unternehmenskauf, ZIP 2005, 1305; Grigoleit Zivilrechtliche Grundlagen der Wissenszurechnung, ZHR 181 (2017), 160; Hartung Wissenszurechnung beim Unternehmenskauf, NZG 1999, 524; Koller Wissenszurechnung,

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Kosten und Risiken, JZ 1998, 75; Margiotta Das Bankgeheimnis – Rechtliche Schranken eines bankkonzerninternen Informationsflusses?, 2002; Medicus Probleme der Wissenszurechnung, in Karlsruher Forum 1994, VersR Sonderheft, S 4; Nobbe Die Wissenszurechnung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg), Bankrechtstag 2002, 2003, S 121; Raiser Kenntnis und Kennenmüssen von Unternehmen, FS Bezzenberger, 2000, S 561; Römer-Collmann Wissenszurechnung innerhalb juristischer Personen, 1998; Rohde Die Wissenszurechnung bei rechtsgeschäftlicher Tätigkeit einer juristischen Person, 1999; Scheuch Die Zurechnung des Wissens ausgeschiedener Gesellschafter von Personen-Handelsgesellschaften, FS Brandner, 1996, S 121; Schramm, Kurzkommentar zum Urteil des BGH v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, EWiR § 166 BGB 2/01, 705; Schüler Die Wissenszurechnung im Konzern, 2000; Schulenburg Bankenhaftung bei Immobilienfonds, zugleich eine Untersuchung der Wissenszurechnung im Konzern, 2002; Schürnbrand Wissenszurechnung im Konzern – unter besonderer Berücksichtigung von Doppelmandaten, ZHR 181 (2017), 357; Spindler Unternehmensorganisationspflichten, 2001; ders Wissenszurechnung in der GmbH, der AG und im Konzern, ZHR 181 (2017), 311; Spindler/Janssen-Ischebeck Informationsfluss in verbundenen Unternehmen: Verschwiegenheits- versus Informationspflichten im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, in Fleischer/Kalss/Vogt (Hrsg), Konvergenzen und Divergenzen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2011, S 146; Taupitz Wissenszurechnung nach englischem und deutschem Recht, in Karlsruher Forum 1994, VersR Sonderheft, S 16; Verse Doppelmandate und Wissenszurechnung im Konzern, AG 2015, 413; Wagner Wissenszurechnung: Rechtsvergleichende und rechtsökonomische Grundlagen, ZHR 181 (2017), 311. 7. Compliance und Risikomanagement im faktischen Aktienkonzern. Bicker Compliance – organisatorische Umsetzung im Konzern, AG 2012, 542; Binder Interne Corporate Governance im Bankkonzern, in Hopt/Wohlmannstetter (Hrsg), Corporate Governance von Banken, 2011; Dreher Die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation der Versicherungsgruppe nach Solvency II und VAG 2016, WM 2015, 649; Dreher/Ballmaier Solvency II und Gruppenaufsicht, ZGR 2014, 753; Dreher/Schaaf Versicherungsunternehmensrecht und Risikomanagement, WM 2008, 1765; Fett/Gebauer Compliance-Strukturen im faktischen Bank-Konzern, FS Schwark, 2009, S 375; Fleischer Corporate Compliance im aktienrechtlichen Unternehmensverbund, CCZ 2008, 1; Grundmeier Rechtspflicht zur Compliance im Konzern, 2011; dies Dogmatische Fragen einer konzernweiten Compliance-Pflicht, Der Konzern 2012, 487; Habersack Gedanken zur konzernweiten Compliance-Verantwortung des Geschäftsleiters eines herrschenden Unternehmens, FS Möschel, 2011, S 1175; Holle Legalitätskontrolle im Kapitalgesellschafts- und Konzernrecht, 2014; Huber Die Reichweite konzernbezogener Compliance-Pflichten des Mutter-Vorstands des AG-Konzerns, 2013; Koch Compliance-Pflichten im Unternehmensverbund?, WM 2009, 1013; Lutter Konzernphilosophie vs konzernweite Compliance und konzernweites Risikomangement, FS Goette, 2011, S 289; Scheffler Controlling im Konzern unter Beachtung der rechtlichen Regeln für die Eigenständigkeit der konzernabhängigen juristischen Personen, AG 1991, 256; U.H. Schneider Compliance im Konzern, NZG 2009, 1321; Schneider/Schneider Konzern-Compliance als Aufgabe der Konzernleitung, ZIP 2007, 2061; Sethe Die Pflicht zum Risikomanagement im Gesellschafts-, Konzern- und Bankaufsichtsrecht, ZBB 2012, 357; Spindler Compliance in der multinationalen Bankengruppe, WM 2008, 905; Tröger Konzernverantwortung in der aufsichtsunterworfenen Finanzbranche, ZHR 177 (2013), 475; Verse Compliance im Konzern, ZHR 175 (2011), 401; Wundenberg Compliance und die prinzipiengeleitete Aufsicht über Bankengruppen, 2012. 8. Sorgfalts- und Verkehrspflichten im Konzern, Konzernverantwortung im Kartellrecht. Albrecht Die deliktische Haftung für fremdes Verhalten im französischen und deutschen Recht, 2013; Baierlipp Die Haftung der Muttergesellschaft eines multinationalen Konzerns für die Verbindlichkeiten ihrer ausländischen Tochtergesellschaft, 2002; Behrends Das Unionsmodell der wirtschaftlichen Einheit im Kartelldeliktsrecht, 2019; Bretschger Unternehmen und Menschenrechte: Elemente und Potential eines informellen Menschenrechtsschutzes, 2010; Cosack Umwelthaftung im faktischen GmbH-Konzern, 1999; Fleischer/Empt Gesellschaftsrechtliche Durchgriffs- und Konzernhaftung und öffentlichrechtliche Altlastenverantwortung, ZIP 2000, 905; Fleischer/Korch Konzerndeliktsrecht: Entwicklungsstand und Zukunftsperspektiven, DB 2019, 1944; Fleischer/Korch, Zur deliktsrechtlichen Verantwortlichkeit von Auftraggebern in der Lieferkette, ZIP 2019, 2181; Grunewald Können Gesell-

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schaften Verrichtungsgehilfen iSv § 831 I 1 BGB sein?, NZG 2018, 481; Habersack/Ehrl Verantwortlichkeit inländischer Unternehmen für Menschenrechtsverletzungen durch ausländische Zulieferer – de lege lata und de lege ferenda, AcP 219 (2019), 155; Habersack/Zickgraf Deliktsrechtliche Verkehrs- und Organisationspflichten im Konzern, ZHR 182 (2018), 252; Haus Neue Bußgeldhaftung für Konzerne: Die Ahndung von Kartellverstößen nach der 9. GWB-Novelle, Der Konzern 2019, 381; Heller Gesamtverantwortung und Risiko-Management im Zusammenhang mit Produkthaftungsrisiken US-amerikanischer Tochterunternehmen, NZG 2007, 851; Hennings Über das Verhältnis von multinationalen Unternehmen zu Menschenrechten, eine Bestandsaufnahme aus juristischer Perspektive, 2009; Herzog § 831 BGB im Konzernrecht, AcP 133 (1931), 52; Hillemanns Transnationale Unternehmen und Menschenrechte, 2004; Hofstetter Sachgerechte Haftungsregeln für multinationale Konzerne, 1995; Hübner Human Rights Compliance und Haftung im Außenverhältnis, in Krajewski/ Saage-Maß (Hrsg), Die Durchsetzung menschenrechtlicher Sorgfaltspflichten von Unternehmen, 2018, S 61; Kersting Zivilrechtliche Konzernhaftung im Kartellrecht, CB 2019, 225 (Teil I), 273 (Teil II); ders Kartellrechtliche Haftung des Unternehmens nach Art. 101 AEUV – Folgen aus EuGH, Urteil vom 14.3.2019 – Skanska, WuW 2019, 290; Klinger/Krajewski/Krebs/Hartmann Gutachten zur Verankerung menschenrechtlicher Sorgfaltspflichten von Unternehmen im deutschen Recht, 2016; Koeltz Menschenrechtsverantwortung multinationaler Unternehmen: eine Untersuchung weicher Steuerungsinstrumente im Spannungsfeld Wirtschaft und Menschenrechte, 2010; König Deliktshaftung von Konzernmuttergesellschaften, AcP 217 (2017), 611; ders Der Haftungsdurchgriff auf das Vermögen von Konzernmuttergesellschaften nach dem sog. Nachhaftungsgesetz, Der Konzern 2017, 61; Kötz Deliktshaftung für selbstständige Unternehmer, ZEuP 2017, 283; Krajewski/Oehm/SaageMaaß (Hrsg) Zivil- und strafrechtliche Haftung von Unternehmen für Menschenrechtsverletzungen, 2017; Nordhues Die Haftung der Muttergesellschaft und ihres Vorstandes für Menschenrechtsverletzungen im Konzern, 2018; dies Haftungsgrundlagen und -maßstäbe für Menschenrechtsverletzungen, in Krajewski/Saage-Maaß (Hrsg), Die Durchsetzung menschenrechtlicher Sorgfaltspflichten von Unternehmen, 2018, S 125; Oehler Produzentenhaftung im Konzern – Deliktsrecht und Haftungsbeschränkung, ZIP 1990, 1445; Osieka Zivilrechtliche Haftung deutscher Unternehmen für menschenrechtsbeeinträchtigende Handlungen ihrer Zulieferer, 2014; I. Ossenbühl Umweltgefährdungshaftung im Konzern, 1998; Payandeh Deliktische Haftung von Unternehmen für transnationale Menschenrechtsverletzungen, FS K. Schmidt, 2019, Bd II, S 131; Rau Haftung privater Unternehmen für Menschenrechtsverletzung?, IPRax 2001, 372; Rieckers Die Konzernmutter als Quasiherstellerin – Haftung für enttäuschtes Konzernvertrauen?, VersR 2004, 706; Schäfer Gesellschaftsrechtliche Implikationen bei der Durchsetzung einer menschenrechtskonformen Geschäftspolitik im Konzern, FS Hopt, 2010, S 1297; Schall Die Mutter-Verantwortlichkeit für Menschenrechtsverletzungen ihrer Auslandstöchter, ZGR 2018, 479; Spießhofer Wirtschaft und Menschenrechte – rechtliche Aspekte der Corporate Social Responsibility, NJW 2014, 2473; Thomale/Hübner Zivilgerichtliche Durchsetzung völkerrechtlicher Unternehmensverantwortung, JZ 2017, 385; Thomas Die sogenannte wirtschaftliche Einheit: Auslegungsfragen zur neu eingeführten akzessorischen Konzernhaftung im deutschen Kartellbußgeldrecht, AG 2017, 637; Voland Unternehmen und Menschenrechte – vom Soft Law zur Rechtspflicht, BB 2015, 67; Wagner Haftung für Menschenrechtsverletzungen, RabelsZ 80 (2016), 718; Weller/Thomale Menschenrechtsklagen gegen deutsche Unternehmen, ZGR 2017, 509; Weller/Kaller/Schulz Haftung deutscher Unternehmen für Menschenrechtsverletzungen in Deutschland, AcP 216 (2016), 387. 9. Konzernkollisionsrecht. Bachmann, Internationale Zuständigkeit bei Konzernsachverhalten, IPrax 2009, 140; Brauer Kollisionsrechtliche Problem der Konzerne und Unternehmensverträge, 1969; Einsele Kollisionsrechtliche Behandlung des Rechts verbundener Unternehmen, ZGR 1996, 40; Götz Multinationale Konzernstrukturen nach Überseering und Inspire Art, Der Konzern 2004, 449; Immenga/Klocke Konzernkollisionsrecht. Eine Problemskizze auf der Grundlage des deutschen Rechts der Unternehmensverbindungen, ZSR 92 (193), I, 27; Klocke Deutsches Konzernkollisionsrecht und seine Substitutionsprobleme, 1974; Koppensteiner Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, 1971; Luchterhand Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Unternehmensverbindungen, 1971; Neumayer Betrachtungen zum Internationalen Konzernrecht, ZVglRWiss 83 (1984), 129; Renner Kollisionsrecht und Konzernwirklichkeit in der transnationalen Unternehmensgruppe, ZGR 2014, 452; Schinkels Ansprüche auf Unterlassung nachteiliger Maßnahmen gegen

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

beherrschende und beherrschte Aktiengesellschaften im europäischen grenzüberschreitenden faktischen Konzern, IPrax 2008, 412; Teichmann Konzernrecht und Niederlassungsfreiheit, ZGR 2014, 45.

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand 1

§ 311 steht an der Spitze einer Vorschriftengruppe (§§ 311–318), die mit „Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages“ überschrieben ist. Die Regierungsbegründung spricht bündig von dem „Kernstück der Regelung des sogenannten faktischen Aktienkonzerns“1 und betont damit den Unterschied zu den vorangehenden §§ 308–310, die von „Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages“ handeln. Der Begriff „faktischer (Aktien-)Konzern“ hat sich seit längerem eingebürgert.2 Er ist 2 freilich nicht ganz präzise, weil § 311 keine einheitliche Leitung iSd § 18 verlangt, sondern an das Merkmal der Abhängigkeit iSd § 17 anknüpft (vgl Rdn 122). Genauer müsste man von faktischer Abhängigkeit3 oder Abhängigkeit im Nichtvertragskonzern4 sprechen. Immerhin bildet der faktische Konzern aber den Hauptanwendungsfall der §§ 311 ff, weil beherrschender Einfluss in der Regel zur Konzernbildung genutzt wird.5 An den Anfang rückt der Gesetzgeber in Abs 1 ein an das herrschende Unternehmen 3 gerichtetes Verbot kompensationsloser Nachteilszufügung. Sodann regelt Abs 2 die Modalitäten des Nachteilsausgleichs und bestimmt, dass dieser spätestens am Ende des Geschäftsjahrs zu erfolgen hat. Vervollständigt wird dieses Schädigungsverbot durch § 317, der die Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter für nicht ausgeglichene Nachteilszufügungen anordnet (Abs 1 und 3), aber sogleich hinzufügt, dass die Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte (Abs 2). §§ 311, 317 bilden somit eine gedankliche Regelungseinheit und wären gesetzessystematisch besser in einer einzigen Vorschrift zusammengefasst worden (näher Rdn 91). Von diesen beiden Komplementärvorschriften wird ein Normenbündel (§§ 312–316) 4 eingerahmt, das ein dichtes Netz von Berichts- und Prüfungspflichten aufspannt, um Nachteilszufügungen von vornherein zu unterbinden oder zumindest nachträglich zu dokumentieren: Danach hat der Vorstand der abhängigen Gesellschaft jedes Jahr einen Ab-

1 2

3 4

Begr RegE bei Kropff S 407. Vgl aus der Kommentarliteratur Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 4; Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 1; Hüffer/ Koch Rdn 1; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 1; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 1. So Strohn S 1 mit weiteren Ausführungen zu Fragen der Terminologie. Dies könnte der Kritik von Zöllner ZHR 162 (1998), 235, 238 an dem Epitheton ‚faktisch’ Rechnung tragen: „Unglücklich ist die Bezeichnung faktischer Konzern deswegen, weil herr-

5

schendes und abhängiges Unternehmen ja keineswegs nur in faktischer Beziehung stehen wie Verkehrsteilnehmer und Marktteilnehmer untereinander, sondern doch gerade durch das vertragsähnliche Rechtsverhältnis der Mitgliedschaft verbunden sind.“ Dazu bereits Begr RegE bei Kropff S 33: „Im Wirtschaftsleben zeigt sich, daß herrschende Unternehmen ihren Einfluß in aller Regel zur Konzernbildung ausnutzen.“; ferner MK-Altmeppen Rdn 6: „verkürzt, aber das Wesentliche treffend“.

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hängigkeitsbericht über sämtliche Verbundbeziehungen zu erstellen (§ 312), der von Abschlussprüfer (§ 313) und Aufsichtsrat (§ 314) geprüft wird und ggf Anlass zu einer Sonderprüfung gibt (§ 315), es sei denn, zwischen abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen besteht ein Gewinnabführungsvertrag (§ 316). Aus diesem äußeren und inneren System erhellt, dass den §§ 311 ff ein Prinzip des 5 Einzelausgleichs zugrunde liegt6: Jedes einzelne Rechtsgeschäft und jede einzelne Maßnahme mit Konzernbezug werden darauf überprüft, ob sie für die abhängige Gesellschaft nachteilig sind und ob etwaige Nachteile ausgeglichen wurden.7 Dieser individuelle Nachteilsausgleich im Nichtvertragskonzern steht in scharfem Gegensatz zum pauschalen Verlustausgleich nach § 302 im Vertragskonzern.8

2. Regelungsziele § 311 dient nach heutigem Erkenntnisstand einem doppelten Regelungszweck: Er 6 soll zunächst und vor allem außenstehende Aktionäre und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft vor Nachteilszufügungen durch das herrschende Unternehmen schützen („Schutzfunktion“9, Rdn 7). Ergänzend verfolgt er das Ziel, die marktferne Koordination unternehmerischen Handelns im Rahmen von Konzernen zu ermöglichen („Privilegierungsfunktion“10, Rdn 10). a) Außenseiterschutz. Ausweislich der Regierungsbegründung beruht § 311 auf dem 7 Leitgedanken, die abhängige Gesellschaft vor einer Schädigung durch das herrschende Unternehmen, sei es in dessen Interesse, sei es im Interesse eines Konzerns, zu schützen.11 Der Sache nach dient der Schutz der abhängigen Gesellschaft demjenigen ihrer außenstehenden Aktionäre und Gläubiger12, die man bündig als „Außenseiter“ zu bezeichnen pflegt.13 Diesen Außenseitern drohen in Abhängigkeitslagen besondere Gefahren, weil das herrschende Unternehmen seinen Einfluss womöglich nicht im gemeinsamen Interesse aller Aktionäre, sondern nur für seine eigenen unternehmerischen Belange einsetzt und so die Substanz der abhängigen Gesellschaft aushöhlt („Konzernkonflikt“14).15

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Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 2; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 5; Hüffer/Koch Rdn 2; MK-Altmeppen Rdn 2; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 1; Wachter/Rothley Rdn 2. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 2; MK-Altmeppen Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 2; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 1. Emmerich/Habersack Rdn 2; Hommelhoff S 124; NK-Schatz/Schödel Rdn 5; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 2; Strohn S 10. Emmerich/Habersack Rdn 2; Hogh S 12 ff; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 2; Hommelhoff S 124; Hüffer/Koch Rdn 4; Leuschner S 45 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 5; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 6; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 2; Strohn S 6. So Begr RegE bei Kropff S 407. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/

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Habersack Rdn 1; Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Hüffer/Koch Rdn 1; MK-Altmeppen Rdn 3; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 3; umgekehrte Akzentsetzung bei Wimmer-Leonhardt S 69. So Hüffer/Koch Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 1; MK-Altmeppen Rdn 3; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 3. Emmerich/Habersack Rdn 1; MK-Altmeppen Rdn 4; abw Wackerbarth Der Konzern 2005, 562, 563: „Jedoch weicht die beschriebene Interessenlage im Konzern in keiner Weise von der Situation in einer Gesellschaft ab, in der nur eine Privatperson, also ein Nicht-Unternehmen, Mehrheitsgesellschafter ist.“ In diesem Sinne Begr RegE bei Kropff S 373 f: „Denn die Beherrschungsmacht wird nicht selten im gemeinsamen Interesse aller Aktionäre, sondern nach den besonderen unternehmerischen Interessen des Großaktionärs ausgeübt werden. Die Minderheitsaktionäre sind dann

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§ 311 wirkt dieser „Konzerngefahr“ dadurch entgegen, dass er dem herrschenden Unternehmen ein umfassendes Schädigungsverbot auferlegt. Dieses ist – anders als im Rahmen des § 117 – nicht auf die Beeinflussung bestimmter Verwaltungsmitglieder beschränkt.16 Es gilt vielmehr für jedwede Veranlassung der abhängigen Gesellschaft zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen und schließt die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung ein.17 Im Unterschied zur früheren Rechtslage (vgl vor § 311 Rdn 10) ist eine kompensations9 lose Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft auch im Konzerninteresse nicht mehr erlaubt (dazu auch Rdn 12)18 Ebenso wenig können gesamtwirtschaftliche Belange eine Schädigung der abhängigen Gesellschaft und ihrer Aktionäre im Konzerninteresse rechtfertigen.19 Vielmehr sollen – wie die Regierungsbegründung nicht ohne Pathos verkündet – „außenstehende Aktionäre mit allem Nachdruck gegen eine Benachteiligung ihrer Gesellschaft durch den beherrschenden Einfluss eines Großaktionärs geschützt werden“, um die „von der Bundesregierung angestrebte breite Streuung des Eigentums an den deutschen Aktien“20 zu unterstützen.

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b) Konzernprivileg. Neben dem Außenseiterschutz will § 311 nach heute herrschender, aber nicht unbestrittener Lesart auch die rechtsträgerübergreifende Koordination von Ressourcen im faktischen Aktienkonzern ermöglichen und erleichtern.21 Griffig spricht man auch von der Privilegierungsfunktion der §§ 311 ff.22 Sie klang in ihrer rechtspolitischen Stoßrichtung schon während der Beratungen zum Aktiengesetz von 1965 verschiedentlich an.23 Ihr konzeptioneller Kern wurde aber erst später im Zusammenhang mit der Debatte um den organisationsrechtlichen Gehalt dieser Vorschriften freigelegt (näher Rdn 51 ff). Zur Begründung dieses „Konzernprivilegs“24 verweist man häufig auf die zeitlich 11 gestreckte Ausgleichsmöglichkeit des § 311 Abs 2.25 Dies trifft zu, sollte angesichts ihrer geringen praktischen Relevanz (Rdn 322) aber nicht überbewertet werden. Bei Lichte

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nicht in der Lage, eine nur den Interessen des Großaktionärs oder Konzerninteressen dienende Geschäftsführung und Gewinnverwendung nachhaltig zu verhindern. Den Gläubigern droht die Gefahr, daß das ihnen haftende Vermögen der Gesellschaft zugunsten des herrschenden Unternehmens geschmälert, daß die Substanz der abhängigen Gesellschaft ausgehöhlt wird.“; ferner Bürgers/Körber/Fett Rdn 1; Emmerich/Habersack Rdn 1. Vgl Begr RegE bei Kropff S 408. So Begr RegE bei Kropff S 408. So sehr klar Begr RegE bei Kropff S 407; ferner Hölters/Leuering/Goertz Rdn 1. In diesem Sinne Begr RegE bei Kropff S 407. Begr RegE bei Kropff S 407 f. Vgl Mülbert ZHR 163 (1999), 1, 26, 29 ff; Leuschner S 63; s auch schon Wiedemann/Martens AG 1976, 232, 233, 236. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 2; Hommelhoff S 124; Hüffer/Koch Rdn 4; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 4; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 2; Strohn S 6.

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Vgl den Berichterstatter Wilhelmi anlässlich der dritten Lesung des Reformgesetzes im Deutschen Bundestag, 4. Wahlperiode, 187. Sitzung am 25.5.1965, S 9405: „Man sollte es also der Wirtschaft ermöglichen, den sogenannten faktischen Konzern mit relativ selbständigen Untergesellschaften beizubehalten.“; dazu auch Kropff DB 1967, 2147, 2150; Leuschner S 59: „Dennoch war man stets darauf bedacht, die faktische Konzernierung weiterhin zu ermöglichen. In den Abschlussberatungen wurde sogar darauf hingewiesen, dass man den faktischen Konzern gegenüber dem Vertragskonzern nicht erschweren, sondern gleich behandeln wolle.“ Begriffsprägend Martens AG 1974, 9, 13; dies aufnehmend etwa Strohn S 6 mit Fn 5; kritisch zu diesem Begriff MK-Altmeppen Rdn 32, weil er im Sinne einer einseitigen rechtlichen Vorzugsstellung des herrschenden Unternehmens verstanden werden könne. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 4; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 7.

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besehen ergibt sich die Privilegierungswirkung schon aus der grundsätzlichen Ausgleichsmöglichkeit in § 311 Abs 1 Halbs 226: Das herrschende Unternehmen darf bei entsprechendem Nachteilsausgleich schädigend auf die abhängige Gesellschaft einwirken. Seine Einflussnahme ist unter dieser Voraussetzung mithin nicht rechtswidrig, sondern rechtmäßig.27 Rechtsökonomisch handelt es sich um eine „liability rule“28: Sie gestattet den Zugriff auch gegen den Willen des Rechtsinhabers, sofern Entschädigung gezahlt wird.29 Dies lässt sich damit legitimieren, dass eine „property rule“, also ein vollständiges Verbot konzernleitender Eingriffe, das herrschende Unternehmen dazu zwänge, im Einzelfall immer wieder neu unter hohen Transaktionskosten mit den außenstehenden Aktionären über die individuelle Freigabe von Maßnahmen zu verhandeln.30 Allerdings darf dieses Konzernprivileg nicht als Schädigungsprivileg missverstanden 12 werden.31 Im Unterschied zur Rechtslage unter § 101 Abs 3 AktG 1937, die nach lange vorherrschender Meinung einen entschädigungslosen Vorrang des Konzerninteresses erlaubt hatte (vgl vor § 311 Rdn 10), gibt es heute keine übergeordneten Konzernbelange mehr, die schutzwürdig genug wären, um ihretwillen eine Schädigung der abhängigen Gesellschaft zu gestatten. Vielmehr müssen die Vermögensinteressen der abhängigen Gesellschaft stets gewahrt bleiben. Zur Begründung verweisen die Gesetzesmaterialien auf die grundsätzliche Gleichrangigkeit der Interessen von Konzern und Einzelgesellschaft32 – ein Gesichtspunkt, der schon zum alten Recht von Hans Filbinger entwickelt worden war (vor § 311 Rdn 11). c) Verhältnis beider Regelungsziele. Zwischen den beiden gerade erläuterten Normzielen 13 besteht ein gewisses Spannungsverhältnis.33 Einerseits verbietet § 311 eine Schädigung der

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Wie hier Strohn S 7; ferner Emmerich/Habersack Rdn 5; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 4; Hommelhoff S 114. Dazu auch Strohn S 6 f mit dem Zusatz: „Vielmehr ähnelt die gesetzliche Konstruktion den §§ 228 Satz 2 und 904 BGB, wo der Gedanke einer rechtmäßigen Schädigung bei anschließender Ersatzverpflichtung ebenfalls verwirklicht ist.“; ferner K. Schmidt GesR § 31 IV 2 a, S 960. Grundlegend Calabresi/Melamed 85 Harv L Rev 1089 (1972) unter der Überschrift „Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral“. Gesellschaftsrechtliche Adaption bei Fleischer ZHR 168 (2004), 673, 701: „Welches Regelungsinstrument im Einzelfall den Vorzug verdient, hängt nach hergebrachter Auffassung von der Höhe der Transaktionskosten ab: Geringe Transaktionskosten lassen nutzenmehrende Tauschvorgänge erwarten, die am besten durch klar definierte property rules unterstützt werden. Werden Tauschprozesse dagegen durch hohe Transaktionskosten erschwert, gelten liability rules unter dem Gesichtspunkt einer effizienten Ressourcennutzung als vorzugswürdig.“

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So Schön ZGR 2019, 343, 359 mit dem Zusatz: „Hier käme es zu Verhandlungen im ‚bilateralen Monopol‘, in denen ‚lästige‘ Außenseiter sinnvolle Maßnahmen verhindern oder maßlos verteuern können.“ Vgl MK-Altmeppen Rdn 32; K. Schmidt GesR § 31 IV 2 a, S 960; Wimmer-Leonhardt S 70. Vgl Begr RegE bei Kropff S 407: „Bei den Interessen des herrschenden Unternehmens oder des Konzerns handelt es sich, ebenso wie bei den Interessen der Gesellschaft und ihrer Aktionäre, stets um Vermögensinteressen. Sie sind unabhängig von ihrer Größe für das Recht gleichwertig. Kein Gesichtspunkt unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung gestattet es, den Vermögensinteressen eines Konzerns nur deswegen den Vorrang einzuräumen, weil sie quantitativ größer sind.“ Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 4; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff vor § 311 Rdn 12; Renner S 81 („Überlagerung zweier unterschiedlicher und teils gegenläufiger Paradigmen“); NK-Schatz/ Schödel Rdn 5 („Zielkonflikt“); Strohn S 14 f; Voraufl/Würdinger vor § 311 Rdn 2 und § 311 Rdn 5; ferner Leuschner S 59 („eine Reihe widerstreitender Interessen“); eingehend MK-Alt-

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abhängigen Gesellschaft, andererseits gestattet er einen zeitversetzten Nachteilsausgleich; einerseits fußt er auf dem Prinzip des Einzelausgleichs, andererseits fördert er die einheitliche Leitung im Konzernverbund. Nach den Vorstellungen des Reformgesetzgebers sind beide Ziele aber offenbar kompatibel34, und hieran muss sich die Normauslegung folgerichtig orientieren.35 Im Wege eines wertenden Abgleichs36 ist zu ermitteln, bis zu welchem Punkt die faktische Konzernherrschaft verdichtet werden kann, ohne den Außenseiterschutz zu beeinträchtigen (näher sogleich Rdn 38 ff).

3. Reichweite und Grenzen faktischer Leitungsmacht 14

Nach heute ganz hM erlauben die §§ 311 ff grundsätzlich die Ausübung faktischer Leitungsmacht.37 Der einfache faktische Aktienkonzern ist damit zulässig und rechtlich anerkannt (näher dazu und zu den Entwicklungslinien seit 1965 Rdn 26 ff). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Möglichkeiten einer solchen Konzernführung durch Grundsatzurteile zur Anerkennung des unternehmerischen Ermessens im Rahmen des Nachteilsbegriffs38 (Rdn 233) und zur Konzernfinanzierung39 (Rdn 271) behutsam verbreitert.40 Dessen ungeachtet sind der Konzernintegration der abhängigen AG aber auch weiterhin 15 deutliche Grenzen gezogen.41 Das herrschende Unternehmen verfügt nämlich über keine rechtlich abgesicherte Leitungsmacht, insbesondere über keine Weisungsbefugnis (näher Rdn 56).42 Es bleibt daher auf die Kooperationsbereitschaft des Vorstands der abhängigen AG angewiesen43, die durch einen Konzernkoordinationsvertrag in gewissen Grenzen stabilisiert werden kann.44

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meppen Rdn 22 ff mit der einleitenden Bemerkung: „Zu den umstrittensten Fragen des Konzernrechts gehört, in welchem Verhältnis die beiden Ziele – Außenseiterschutz und Erleichterung der faktischen Konzernierung – stehen.“ Gleicher Befund bei Strohn S 16: „Der Gesetzgeber glaubte, die beiden Ziele der §§ 311 ff. miteinander in Einklang bringen zu können.“; ferner KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 20. Dazu auch MK-Altmeppen Rdn 24 mit der Bemerkung, dass man in der anfänglichen Diskussion das Konfliktpotential der beiden Normziele zueinander überbetont habe. Dazu auch Hommelhoff S 136 („Harmonisierungsgebot“), S 137 („Abgleichprozeß“). Vgl BGH NZG 2008, 831 Rdn 17; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 2; Emmerich/Habersack Rdn 2 und 8; Hüffer/Koch Rdn 4; MK-Altmeppen Rdn 26; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 § 311 Rdn 30 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 22; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 6; Spindler/Stilz/ Müller vor § 311 Rdn 5. BGHZ 175, 365 Rdn 11 – UMTS. BGHZ 179, 71 Rdn 11 – MPS. Ähnliche Einschätzung bei Habersack in Kalss/ Fleischer/Vogt, S 1, 8 ff, 23 (Fazit): „An die Stelle des lange Zeit vertretenen ‚Verbots des

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faktischen Konzerns‘ ist damit zunehmend eine konzernoffene – d.h. vor allem konzerninternen Transaktionen offen gegenüber stehende – Haltung getreten.“ Ähnlich J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz S 231, 250: „Die Integration einer abhängigen Aktiengesellschaft in den Konzern der Mutter ist unter dem Regime der §§ 311 ff. AktG sehr begrenzt.“; ferner Grigoleit/Grigoleit Rdn 4: „Zulässig ist lediglich eine ‚weiche‘ Koordinierung im Rahmen der Spielräume, die beiderseits für eine dezentrale Gewinnverfolgung anzuerkennen sind.“; früher schon Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff Rdn 70: „Allerdings stößt die faktische Konzernleitung in dem Maße, in dem mit ihr zahlreiche in ihren Bedingungen abweichende oder ungewöhnliche Geschäfte verbunden sind, auf zunehmende und schließlich unüberwindliche Hemmnisse.“ Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 29; MK-Altmeppen Rdn 25; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 6. Zu den Handlungsoptionen des herrschenden Unternehmens nach Kontrollerwerb und vor Wirksamwerden eines Beherrschungsvertrages Seibt/Kulenkamp AG 2018, 549. Näher Seibt FS K. Schmidt, 2019, Bd II, S 431.

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Unabhängig davon darf das herrschende Unternehmen seinen Einfluss nur im Rahmen 16 der §§ 311 ff ausüben.45 Deren Grenzen sind nach ganz hM überschritten, wenn das System des Einzelausgleichs (Rdn 5) durch qualifizierte Nachteilszufügungen nicht mehr funktioniert (Rdn 38).46 Will das herrschende Unternehmen im Weisungswege „durchregieren“ oder strebt es 17 weiterreichende konzernintegrative Maßnahmen an, die einem Einzelausgleich von vornherein nicht zugänglich sind, so bleibt ihm nur der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages oder der Weg einer Eingliederung.47

4. Rechtspraktische Bedeutung In der Unternehmenswirklichkeit spielen die §§ 311 ff eine beträchtliche Rolle.48 Dies 18 gilt vor allem für die börsennotierten Gesellschaften. Von ihnen hat die Hälfte einen Einzelaktionär, der mehr als 30% der Anteile hält, ein gutes Drittel einen Aktionär, der mehr als 50% der Anteile hält, und bei 17% gibt es sogar einen Aktionär mit einer Beteiligung von mehr als 75%.49 Für nichtbörsennotierte Gesellschaften fehlen entsprechende Statistiken. Entsprechend dem Prozesscharakter der Konzernierung50 ist der faktische Aktienkon- 19 zern für die abhängige AG entweder ein zeitlich begrenztes Zwischenstadium oder aber ein Endstadium. Als Zwischenstufe bildet er eine Übergangsstation auf dem Weg zu einer intensiveren Konzernintegration durch Beherrschungsvertrag, Eingliederung oder Squeeze out.51 Als Endstufe ist er verbreitet anzutreffen, wenn es sich bei dem herrschenden Unternehmen um einen Finanzinvestor ohne eigene strategische Interessen handelt oder wenn ein strategischer Investor nicht willens oder in der Lage ist, die Konzernintegration weiter voranzutreiben.52 In der Spruchpraxis spiegelte sich die große Bedeutung der §§ 311 ff lange nicht wider.53 20 In jüngerer Zeit hat die Urteilsdichte aber zugenommen54, und es gibt inzwischen eine Reihe wegweisender Entscheidungen des BGH.55

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 9. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 4; Hüffer/Koch Rdn 7; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 8; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 9; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 6; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 70: „Eine straffe Konzernorganisation mit weitgehender Entscheidungskonzentration bei der Konzernspitze bedarf eines Beherrschungsvertrages.“ Vgl Hüffer/Koch Rdn 1; J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz S 231, 251. Vgl Bayer/Hoffmann AG-Report 2015, R 91, 93; Hüffer/Koch Rdn 1; J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz S 231, 251. Vgl Lutter/Timm NJW 1982, 409, 412; Monopolkommission 7. Hauptgutachten, BT-Drucks

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11/2677, Rdn 815; Timm ZGR 1987, 403, 423 ff; Wiedemann ZGR 1978, 477, 486 f. Vgl Hüffer/Koch Rdn 1; J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz S 231, 251. Vgl J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz S 231, 251. Vg Hüffer/Koch Rdn 1; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 252. So auch J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 252; für eine Sammelrezension Wackerbarth Der Konzern 2010, 261 (Teil 1), 337 (Teil 2). Vgl BGHZ 141, 79 – Buderus; BGHZ 175, 365 – UMTS; BGH NZG 2008, 831 – Züblin/ Strabag; BGHZ 179, 91 – MPS; BGHZ 190, 7 – Dritter Börsengang Telekom; BGH NZG 2012, 1030 – HVB/UniCredit.

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5. Normentstehung 21

§ 311 geht wie das gesamte System des Außenseiterschutzes bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages auf die Aktienrechtsreform von 1965 zurück (näher vor § 311 Rdn 20 ff). Er hat im Laufe des langwierigen Gesetzgebungsprozesses einen tiefgreifenden Gestaltwandel erfahren. Ursprünglich hatte § 284 RefE 1958 eine verschuldensunabhängige und gesamtschuldnerische Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter sowie der in seinem Auftrag handelnden Angestellten für nachteilige Weisungen vorgesehen. Diese „Erfolgshaftung“56 stieß jedoch in Wirtschaft und Wissenschaft auf heftigen Widerstand (näher vor § 311 Rdn 25 ff). Sie sei so „drakonisch“57, dass sie nur als „Prohibitivnorm“ verständlich sei, um den Abschluss eines Unternehmensvertrages zu erzwingen.58 Im Lichte dieser Reaktionen kam es zu einer „Wende im Justizministerium“59: Der im 22 März 1960 vorgelegte Regierungsentwurf verwarf das Haftungsmodell des § 284 RefE 1958 und entwickelte, gestützt auf einen Vorschlag von Flume (näher vor § 311 Rdn 28) und fünf hierzu von der Konzernrechtskommission (vor § 311 Rdn 19) gebilligte Thesen60, einen neuen Regelungsrahmen für die „Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages“. Durchgesetzt werden sollte das dem herrschenden Unternehmen auferlegte Schädigungsverbot nunmehr durch eine objektivierte Verschuldenshaftung, für die § 306 Abs 2 RegE (heute: § 317 Abs 2) auf die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer unabhängigen Gesellschaft abstellte. Diese „Einschränkung der Haftung“61 sollte im faktischen Konzern Raum für die Ausübung von Konzernleitungsmacht belassen, ohne eine Haftung für fehlgeschlagene Geschäfte oder Maßnahmen auszulösen.62 Im aktienrechtlichen Schrifttum63 und in der Konzernrechtskommission64 wurde die 23 neue Grundkonzeption der §§ 300 ff RegE (heute: §§ 311 ff) überwiegend gebilligt. Demgegenüber wandten sich die Wirtschaftsverbände mit Nachdruck gegen die Ausgleichsregelung in § 300 Abs 2 RegE (heute in veränderter Form: § 311 Abs 2), nach der Vorteile aus der Konzernverbindung nur unter zwei Voraussetzungen ausgleichsfähig sein sollten: Sie mussten erstens auf einem Vertrag beruhen und dieser Vertrag musste zweitens mit dem nachteiligen Rechtsgeschäft oder der nachteiligen Maßnahme so eng zusammenhängen, dass sie wirtschaftlich als ein einheitliches Geschäft anzusehen seien.65 Stattdessen forderten

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Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 680; zu ihrer Rechtfertigung der damalige Justizminister Schäffer BB 1958, 1253, 1259: „Daß der unerlaubt Handelnde auch für von ihm nicht voraussehbare Schaden haftet, ist ein allgemeiner und sicher nicht unberechtigter Grundsatz unserer Rechtsordnung.“ Flume Referentenentwurf S 21; gleichsinnig Rautmann S 159, 192: „drakonische, existenzgefährdende Haftung“; W. Schmidt S 42, 52: „drakonische Haftungsvorschriften“, S 54: „drakonische Strafe der Erfolgshaftung“. So Flume Referentenentwurf S 21 f mit dem Zusatz: „Ein solcher mittelbarer Zwang dürfte ein Novum in unserer Rechtsordnung sein.“ So die Abschnittsüberschrift bei Dettling S 265. Näher dazu Kropff 16. Kap Rdn 572.

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Begr RegE bei Kropff S 419. So Begr RegE bei Kropff S 419. Vgl Flume Grundsatzfragen S 42 ff; Rasch Wege der Aktienrechtsreform S 42 ff; Schupp JR 1961, 4 ff; Semler WPg 1960, 552 ff; Würdinger AG 1960, 109, 112. Vgl Bericht DJT Konzernrecht S 64 ff Rdn 401 ff. Näher Begr RegE bei Kropff S 409 mit dem erläuternden Zusatz: „Diese beiden Grenzen der Vorteilsausgleichung verhindern, daß gegenüber den Nachteilen aus einem Geschäft stets erneut auf die Vorteile aus einem anderen verwiesen wird und damit jede Überprüfung eines Geschäfts zu einer Überprüfung aller Konzerngeschäfte zwingt.“

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die Wirtschaftsverbände eine „Vorteils- und Nachteilsabwägung unter Zugrundelegung des gesamten Konzernverhältnisses“66 (näher vor § 311 Rdn 37). Die Debatten im Bundestag drehten sich vor allem um die Ausgestaltung des Nachteils- 24 ausgleichs (näher vor § 311 Rdn 38 ff). Rechts- und Wirtschaftsausschuss einigten sich schließlich auf den Kompromissvorschlag des Abgeordneten Deringer, dass gemäß § 311 Abs 2 ein innerhalb des Geschäftsjahrs erbrachter oder zugesagter Vorteil als Ausgleich genügt67: Die Interessen, die §§ 311 ff wahren wollten, würden genügend geschützt, wenn Nach- und Vorteile innerhalb einer Rechnungsperiode ausgeglichen sein müssten.68 Innerhalb eines Geschäftsjahrs lasse sich dieser Ausgleich auch noch von der Verwaltung, den Abschlussprüfern und im Streitfall vom Gericht nachprüfen. Eine noch weitergehende Lockerung der Ausgleichsregelung fand dagegen keine Mehrheit, weil sonst die ohnehin schwierige Angemessenheitsprüfung unmöglich werde.69

6. Entwicklungslinien Mit dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes von 1965 war die rechtspolitische Diskussion 25 um die §§ 311 ff nicht beendet, sondern setzte sich de lege lata unter anderen Vorzeichen fort. Dies beruhte vor allem darauf, dass die neuen Vorschriften mangels historischer Orientierungspunkte beträchtliche Auslegungsspielräume boten und die Gesetzesmaterialien nicht in jeder Hinsicht Klarheit schufen70. Im Laufe der Zeit lösten sich verschiedene Diskussionsphasen ab. a) Zulässigkeit des faktischen Konzerns. In einer ersten, bis Mitte der 1970er Jahre 26 andauernden Phase wurde vor allem darum gestritten, ob § 311 die Ausübung von Konzernleitungsmacht verbietet, duldet, billigt oder legitimiert71 – eine Diskussion, die man rückblickend etwas despektierlich als „Eiertanz“72 bezeichnet hat.

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Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 47. Dazu Dettling S 311 f; Kropff 16. Kap Rdn 592. Vgl Ausschußbericht zu § 311 bei Kropff S 409. Vgl Ausschußbericht zu § 311 bei Kropff S 410 mit der ergänzenden Bemerkung: „Dann sei nicht nur der Schutz der Aktionäre und Gläubiger im faktischen Konzern entscheidend entwertet. Vielmehr gelte dann das gleiche auch für die Vorschriften über vertragliche Konzernverhältnisse (§§ 291 ff.). Das herrschende Unternehmen eines Konzerns werde keinen Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag anschließen, wenn es die abhängige Gesellschaft auch ohne seinen solchen Vertrag in seinen Dienst stellen könne.“ Pointiert Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 303: „Die bisherige Auslegungsgeschichte der §§ 311 ff. hat hinlänglich gezeigt, dass die Gesetzesmaterialien, sobald man ins Detail geht, in kaum

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mehr voll auflösbare Formelkompromisse münden.“; ferner K. Schmidt GesR § 31 IV 2 a, S 960: „Die Gesetzesbegründung ist in dieser Hinsicht allerdings nicht überall klar.“ Neuerdings noch Schön ZGR 2019, 343, 345: „[…] schillert der faktische Konzern nach wie vor im Auge des Betrachters. Zum deutschen Recht wird nach mehr als 50 Jahren die Grundfrage, ob § 311 Abs. 1 AktG konzernleitende Maßnahmen als rechtmäßig legitimiert oder lediglich faktisch ‚duldet‘, ob also das Gesetz den faktischen Konzern als organisationsrechtliches Sonderrechtsverhältnis privilegiert, nach wie vor diskutiert.“ Zöllner ZHR 162 (1998), 235, 240; zustimmend MK-Altmeppen Rdn 24 mit Fn 32; diplomatischer NK-Schatz/Schödel Rdn 5: „praktisch allerdings nicht immer fruchtbare Grundlagendiskussion“; s auch Tröger ZGR 2009, 447, 462.

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aa) Meinungsstand. Eine beachtliche Literaturmeinung hielt es für fraglich oder sogar unmöglich, dass die abhängige Gesellschaft bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens unterstellt werden dürfe („Unmöglichkeitsthese“).73 Unter Hinweis auf den „Primat der Ausgleichsmöglichkeit“74 betonte sie vor allem die Grenzen des beherrschenden Einflusses, die sich aus dem Interesse der als unabhängig gedachten abhängigen Gesellschaft ergäben: Einheitliche Leitung mache die abhängige Gesellschaft zu einem unselbstständigen Betriebsglied des herrschenden Unternehmen, so dass der Beurteilungsmaßstab ihres unabhängigen Eigeninteresses (§ 317 Abs 2) jeden konkreten Bezugsrahmen verliere.75 In Betracht kämen daher allenfalls lockere Koordinierungsformen.76 Weitere Stimmen meinten, die §§ 311 ff seien sogar Ausdruck eines Verbots des Nichtvertragskonzerns („Verbotsthese“).77 Dem stehe die Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs (§ 311 Abs 1) nicht entgegen; sie sei nur eine Modalität der Ersatzleistung78, ein „Anwendungsfall der compensatio lucri cum damno“79. Andere Autoren hielten den faktischen Konzern jedenfalls nicht für verboten80, stellten 28 ihn aber unter den Vorbehalt eines angemessenen Nachteilsausgleichs.81 Hierin liegt nach ihrer Ansicht keine rechtliche Anerkennung von Konzernleitungsmacht, sondern nur die Duldung ihrer Ausübung unter bestimmten Sicherungsmaßnahmen („Duldungsthese“).82 Das Gesetz nehme die Einwirkung des herrschenden Unternehmens auf die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft lediglich in Kauf.83 Es enthalte aber keine normative Wertung zugunsten des Nichtvertragskonzerns.84

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Grundlegend Mestmäcker FS Kronstein, 1967, S 129, 139 ff; ihm folgend Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 311; Emmerich ZHR 132 (1969), 370, 373; ders ZHR 134 (1971), 183, 184; Immenga ZGR 1978, 269, 272 ff; Martens DB 1970, 865, 866 f; Möschel ZRP 1973, 162, 163; Paehler S 156 ff, 164 (Ergebnis); Reuter ZHR 146 (1982), 1, 13 f. Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 308. Vgl Mestmäcker FS Kronstein, 1967, S 129, 147: „Vielmehr können die Schranken für die Ausübung beherrschenden Einflusses, wie sie in den §§ 311, 317 enthalten sind, eine einheitliche Leitung ausschließen. Dies gilt dann, wenn die einheitliche Leitung dazu führen würde, die abhängige Gesellschaft als selbständiges Unternehmen so umzugestalten, dass das unternehmerische Eigeninteresse als Maßstab für die Begrenzung des beherrschenden Einflusses unvollziehbar würde.“; gleichsinnig Möschel ZRP 1973, 162, 163. So Emmerich/Sonnenschein Konzernrecht 2. Aufl 1977, § 8 B VII S 208. Vgl Voraufl/Würdinger § 311 Rdn 5 und § 318 Rdn 1; ders Aktien- und Konzernrecht, 3. Aufl 1973, § 62 II 5, S 297; ders DB 1973, 45, 46, 48; Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 302 ff; ders AG 1992, 277, 303 f; Sonnenschein S 179. So Immenga ZGR 1978, 269, 273. Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 308 unter Bezug-

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nahme auf Würdinger Aktien- und Konzernrecht, 3. Aufl 1973, § 62 II 5, S 297; s auch Begr RegE bei Kropff S 409 und Ausschußbegründung bei Kropff S 410, wo jeweils von „Vorteilsausgleichung“ die Rede ist. Vgl Werner NB 1967/4, S 1, 9: „Es liegt hierin der Beweis dafür, daß der Gesetzgeber den faktischen Konzern zwar nicht als angemessene Verflechtungsform empfehlen, ihn aber andererseits auch nicht verbieten wollte.“ Vgl KK-Biedenkopf/Koppensteiner 1. Aufl Rdn 6 ff; Koppensteiner ZGR 1973, 1, 8 ff; ferner die antithetische Zuspitzung von Neuhaus DB 1970, 1913, 1914, wonach der Außenseiterschutz die Grenzen der Leitungsmacht festgelegt habe und nicht umgekehrt die Grenzen des Außenseiterschutzes durch die konzernpolitischen Bedürfnisse einer einheitlichen Leitung zu bestimmen seien. So Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 151 mit dem Zusatz: „Anerkennung und Duldung der Ausübung unter bestimmten Sicherungsmaßnahmen sind scharf zu trennen“. Vgl Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 151 unter Hinweis auf eine entsprechende Passage in Begr RegE bei Kropff S 375; zustimmend KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 10 ff; Tröger S 169 ff, 174 (Ergebnis). So Tröger S 174; ebenso KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 11 ff.

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Durchgesetzt hat sich eine dritte Auffassung, nach der das Gesetz die einheitliche 29 Leitung grundsätzlich als zulässig ansieht und einfache faktische Konzernierung billigt („Billigungsthese“).85 Sie ist inzwischen auch von der Rechtsprechung bestätigt worden.86 Der BGH hat im Jahre 2008 ausgesprochen, dass Abhängigkeit und faktische Konzernierung als „zulässige Formen der Unternehmensleitung“87 anzusehen seien. bb) Stellungnahme. Für die Zulässigkeit und rechtliche Anerkennung des (einfachen) 30 faktischen Konzerns sprechen in der Tat durchschlagende Argumente: (1) Wider die Verbots- und Unmöglichkeitsthese. Historisch war es keineswegs be- 31 absichtigt, die Konzernleitung außerhalb eines Vertragskonzerns zu untersagen.88 Verschiedene Äußerungen während des Gesetzgebungsverfahrens weisen vielmehr genau in die entgegengesetzte Richtung. So hat etwa der zuständige Berichterstatter, der Abgeordnete und spätere Kommentator Wilhelmi, den Fortgang der Gesetzesberatungen in dritter Lesung wie folgt zusammengefasst: „Wir haben uns im Laufe der sieben Jahre, die über das Gesetz nachgedacht worden ist, entschlossen, den faktischen Konzern gleichzubehandeln, nicht zu erschweren, wie es ursprünglich bei Beginn der Beratungen einmal aussah, denn der faktische Konzern hat den Vorteil, daß die einzelne Gesellschaft […] doch eine größere Selbständigkeit behält […]. Man sollte es also der Wirtschaft ermöglichen, den sogenannten faktischen Konzern mit relativ selbständigen Untergesellschaften beizubehalten.“89 Ähnlich äußerten sich andere Abgeordnete, die dem Rechts- oder Wirtschaftsausschuss angehörten.90 Vor diesem Hintergrund vermochten die federführenden Beamten des BMJ der Genese der §§ 311 ff ebenfalls kein Verbot des faktischen Aktienkonzern zu entnehmen.91 Auch die paritätisch besetzte Unternehmensrechtskommission ging in ihrem Abschlussbericht bei allen Meinungsverschiedenheiten im Übrigen (näher Rdn 68) später übereinstimmend davon aus, daß ein gesetzliches Verbot des faktischen Konzerns nicht in Frage komme92; vielmehr lasse das geltende Aktienrecht faktische Konzerne, d.h. Konzerne, die nicht durch Vertrag begründet worden sind, ohne Weiteres zu.93 Im Gesetzestext selbst findet der Standpunkt der hM in § 311 Abs 2 eine belastbare 32 Stütze.94 Der gestreckte Nachteilsausgleich innerhalb eines Jahres, auf den sich die Abge-

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 2; Emmerich/Habersack Rdn 2 und 8; Flume JurPerson S 122; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 2; Hommelhoff S 109 ff; Hüffer/Koch Rdn 4; Lutter AG 1990, 179; MK-Altmeppen Rdn 26; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 § 311 Rdn 30 f; Mülbert S 285 ff; ders ZHR 163 (1999), 1, 20 ff; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 22; Papagiannis S 44 ff; NKSchatz/Schödel Rdn 6; Schlieper S 79 ff; K. Schmidt GesR § 31 IV 2b, S 959 ff; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 6; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 5; Timm NJW 1987, 977, 982. Vgl OLG Hamm NJW 1987, 1030; OLG Köln AG 2009, 416, 418; OLG Stuttgart AG 2015, 163, 168; LG Mannheim WM 1990, 760, 764. BGH NZG 2008, 831 Rdn 17 – Züblin/Strabag. Vgl Kropff DB 1967, 2147, 2150; Leuschner S 59; MK-Altmeppen Rdn 26; Wiedemann Un-

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ternehmensgruppe S 46; minutiöse Aufbereitung bei Dettling S 319 ff. Wilhelmi, Deutscher Bundestag, 4. Wahlperiode, 187. Sitzung am 25.5.1965, S 9405. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 12 mwN. Vgl Geßler FS Kunze, 1969, S 159, 162 ff; Kropff DB 1967, 2147, 2149 f. BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1435: „Die Kommission war übereinstimmend der Auffassung, daß ein gesetzliches Verbot des faktischen Konzerns nicht ernsthaft erwogen werden könne.“ So BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1379. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 12; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 2; Kropff DB

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ordneten nach langem Ringen in den Ausschussberatungen verständigt hatten (vor § 311 Rdn 39), belegt, dass man dem herrschenden Unternehmen einen gewissen zeitlichen Spielraum einräumen und damit die Bewegungsfreiheit der Konzernleitung über die engen Voraussetzungen des Regierungsentwurfs (Rdn 22 und vor § 311 Rdn 35) hinaus erweitern wollte.95 Weitere Anhaltspunkte für die Zulässigkeit des faktischen Konzerns finden sich in einer 33 Reihe gesetzlicher Vorschriften innerhalb und außerhalb des Aktiengesetzes.96 Im Aktienkonzernrecht selbst spricht namentlich § 18 Abs 1 S 2 und 3 eine klare Sprache, weil sich ihm entnehmen lässt, dass eine AG nicht nur durch einen Beherrschungsvertrag unter die Konzernleitung eines anderen Unternehmens gestellt werden kann.97 Dem Gesetzgeber zu unterstellen, er habe in § 18 Abs 1 S 3 eine Abhängigkeitsvermutung bei faktischer Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung angeordnet, obwohl er hierin ein rechtswidriges Verhalten der Unternehmensorgane erblickte, erscheint fernliegend.98 Zahlreiche Bestimmungen außerhalb des Aktiengesetzes (zB § 5 Abs 1 S 1 MitbestG, § 23 Abs 1 S 2 GWB, §§ 290 ff HGB) beziehen ebenfalls den faktischen Konzern ein.99 Auch ihnen lässt sich unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung kaum entnehmen, dass sie auf einer aktienrechtlich unzulässigen Unternehmensverbindung aufbauen.100 Hinzu kommt schließlich, dass sich der Vorstand der abhängigen Gesellschaft bei 34 Annahme der Verbotsthese erheblichen Strafbarkeitsrisiken ausgesetzt sähe: Er würde sich nach Lage der Dinge regelmäßig einer Untreue gemäß § 266 Abs 1 Alt 2 StGB strafbar machen, wenn er einer nachteiligen Weisung ohne sofortigen Ausgleich nachkommt.101 Etwaige spätere Ausgleichsleistungen des herrschenden Unternehmen innerhalb eines Jahres, wie sie § 311 Abs 2 an sich erlaubt (Rdn 321), würden hieran nichts ändern, weil sie nur eine nachträgliche Wiedergutmachung wären, die den bereits eingetretenen Vermögensschaden nicht entfallen ließe.102 Ebenso wenig wie die Verbotsthese vermag die Unmöglichkeitsthese der Mestmäcker35 Schule (Rdn 28) zu überzeugen.103 Sie beruht auf einem zu engen Konzernbegriff.104 Nach heute herrschender Lesart des § 317 Abs 2 entfällt nicht erst die Ersatzpflicht, sondern bereits der Nachteil iSd § 311 Abs 1, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das betreffende Geschäft vorgenommen hätte (vgl § 317 Rdn 35 f). Damit verfügt der Vorstand der abhängigen AG über einen Ermessensspielraum (Rdn 233: „konzernrechtliche Business Judgment Rule“) gerade auch

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1967, 2147, 2150; Luchterhandt ZHR 133 (1970), 1, 6 ff; MK-Altmeppen Rdn 26. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 12; Godin/Wilhelmi Rdn 5; Neuhaus DB 1970, 1913. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 10; Hommelhoff S 110 ff; ders ZGR 2019, 379, 385 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 22. Vgl Geßler FS Kunze, 1969, S 159, 162 f; Hommelhoff S 110; MK-Altmeppen Rdn 26. So auch Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 10. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 10; Hommelhoff S 111 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 22.

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Wie hier Hommelhoff S 112. Vgl Mülbert S 287. Vgl Mülbert S 287. Dagegen auch Geßler FS Kunze, 1969, S 159, 162 ff mit eingehender Begründung. Wie hier Flume JurPerson S 122: „Es gibt keinen inhaltlich bestimmten Begriff der einheitlichen Leitung.“ und dem weiteren Hinweis auf S. 123: „Die Rechtsfigur des Gleichordnungskonzerns widerlegt die These, die Regelung des § 311 AktG, welche die Respektierung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft voraussetzt, widerspreche der ‚Realität betriebswirtschaftlicher Machbarkeit‘.“; ähnlich Seydel S 226.

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im Rahmen der Unternehmenspolitik, mit dem sich eine Koordination zwischen Mutterund Tochtergesellschaft durchaus vereinbaren lässt.105 (2) Wider die Duldungs- und für die Anerkennungsthese. Keine Gefolgschaft verdient 36 ferner die Auffassung, dass der Gesetzgeber den faktischen Konzern nicht anerkenne, sondern nur unter bestimmten Sicherungsmaßnahmen dulde. Richtig ist zwar, dass die §§ 311 ff dem herrschenden Unternehmen keine rechtlich abgesicherte Leitungsmacht mit Weisungsrecht und Folgepflicht einräumen (näher Rdn 57 f).106 Dies nötigt aber nicht dazu, den faktischen Konzern in das rechtliche Halbdunkel bloßer Duldung zu rücken. Vielmehr eröffnete der Reformgesetzgeber dem herrschenden Unternehmen mit den §§ 311 ff von Anfang an eine zusätzliche organisationsrechtliche Handlungsmöglichkeit zur rechtsträgerübergreifenden Ressourcenkoordination neben dem Beherrschungsvertrag.107 Diese gesetzliche Billigung, die man in jüngerer Zeit mit dem Begriff der Konzerner- 37 möglichung („enabling law“) zu umschreiben pflegt (Rdn 53), ist durch neuere Reformgesetze nochmals bekräftigt worden. Einen Beleg dafür bietet das MoMiG von 2008108, das mit der Neufassung des § 30 GmbHG und des § 57 AktG auf die „in Konzernen sehr verbreitete Praxis des sog. „cash-pooling“ reagiert und diese Praxis als „im Grundsatz ökonomisch sinnvoll“109 bezeichnet hat. Hierin liegt zugleich eine legislatorische Anerkennung (und Privilegierung110) faktischer Leitungsmacht, weil die verbundweite Koordination des Finanzbereichs dem Erfordernis einheitlicher Leitung iSd § 18 Abs 1 genügt.111 Gleiches gilt für das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II), dessen Materialien wie selbstverständlich von der Anerkennung des faktischen Konzerns ausgehen112 und typische konzerninterne Vereinbarungen wie Konzernumlagen und konzerninterne Cash-Pooling-Systeme unter bestimmten Voraussetzungen als marktübliche Geschäfte bezeichnen113. Vor diesem Hintergrund sollte an der grundsätzlichen Billigung des faktischen Aktienkonzerns durch den Gesetzgeber heute kein vernünftiger Zweifel mehr bestehen.114 Dass er sich auch in der Sache legitimieren lässt, hat jüngst Hommelhoff eindrucksvoll dargetan.115

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Vgl Seydel S 225: „Einheitliche Leitung wird sich deshalb häufig bereits so vollziehen können, daß statt der unternehmerisch vertretbaren Einschätzung des AG-Vorstands sich die aus Sicht der abhängigen AG ebenfalls vertretbare Ansicht des herrschenden Unternehmens durchsetzt.“ So Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 151. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 2: „[…] Absicht des Gesetzgebers, der die Möglichkeit eröffnen wollte, relativ selbständig bleibende Untergesellschaften faktisch zu einer rationeller produzierenden oder verkaufenden, organisch gegliederten Unternehmensverbindung zusammenzuführen.“ BGBl I, S 2026. Begr RegE MoMiG BT-Drucks 16/6140, S 41. Vgl Leuschner S 63: „Paradebeispiel für eine entsprechende verbundweite Ressourcenkoordination sind die in der Praxis weit verbreiteten Cash-Management-System, deren volkswirtschaftlicher Nutzen in der Gesetzesbegrün-

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dung zum MoMiG ausdrücklich betont wurde.“; ferner Hommelhoff ZGR 2012, 535, 545 f; Tarde S 137: „konzernfreundliche Haltung des deutschen Gesetzgebers im MoMiG“; im Hinblick auf die Klumpenrisiko-Problematik auch Fleischer/Schmolke ZHR 173 (2009), 649, 685: „gesetzliche Privilegierung des Cash Pooling“. Vgl OLG Düsseldorf AG 2013, 720, 721; Hüffer/Koch § 18 Rdn 9; beide mwN. Vgl Begr RegE ARUG II zu § 311, BT-Drucks 19/9739, S 115: „Anwendbarkeit im faktischen Konzernrechtsverhältnis“. Vgl Begr RegE ARUG II zu § 111a, BT-Drucks 19/9739, S. 81. Gleichsinnig der Befund bei J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 250: „Die Privilegierungsfunktion des § 311 AktG und erst recht die Zulässigkeit des faktischen Konzerns scheinen daher de lege lata nicht bestreitbar.“ Vgl Hommelhoff ZGR 2019, 379, 388 ff unter der Zwischenüberschrift „Sechs Aspekte zur

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b) Unzulässigkeit qualifizierter Nachteilszufügungen. In einer zweiten Phase drehte sich die Diskussion seit Beginn der 1980er Jahre vor allem um eine Haftung des herrschenden Unternehmens wegen qualifizierter Nachteilszufügung (dazu auch Anh § 317 Rdn 14 ff). Allgemein anerkannt ist heute, dass die Grenzen zulässiger Einflussnahme überschritten sind, wenn das gesetzliche System des Einzelausgleichs (Rdn 5) durch qualifizierte Nachteilszufügungen des herrschenden Unternehmens nicht mehr funktioniert.116 Sehr streitig ist allerdings nach wie vor, welches Haftungsregime eingreifen soll, um allfällige Schutzlücken zu schließen. Die Referenzpunkte der außerordentlich windungsreichen Diskussion haben sich im Zeitablauf mehrfach verschoben.117

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aa) Früherer Erkenntnisstand. Bis zur Aufgabe des konzernspezifischen Haftungsanspruchs durch das Bremer-Vulkan-Urteil des BGH im Jahre 2001118 (Anh § 317 Rdn 10) entsprach es ganz hL, die für das GmbH-Recht entwickelte Figur des qualifiziert faktischen Konzerns auf die AG zu übertragen.119 Für einen solchen „Reimport in das Aktienrecht“120 wurden im Wesentlichen zwei Begründungsstränge angeführt: Der eine hob hervor, dass Leitungsmacht bei der abhängigen AG in ähnlich qualifizierter Weise missbraucht werden könne wie bei der abhängigen GmbH, so dass schon zur Vermeidung eines Schutzgefälles zwischen beiden Rechtsformen ein Lösungsgleichlauf geboten sei.121 Der zweite Begründungsstrang zog eine unmittelbare Parallele zum aktienrechtlichen Vertragskonzern: Weil die Intensität der Leitungsmacht im qualifizierten faktischen Aktienkonzern mit derjenigen im vertraglichen Aktienkonzern vergleichbar sei, müssten auch die Rechtsfolgen vergleichbar sein.122 Die mit diesen beiden Alternativbegründungen befürwortete Analogie zu §§ 302, 303 machte nach ganz hL verschiedene Hilfskonstruktionen entbehrlich, insbesondere die Annahme eines stillschweigend abgeschlossenen Beherrschungsvertrages123 oder eines Anspruchs außenstehender Aktionäre auf Abschluss eines Beherrschungsvertrages bei qualifiziert faktischer Konzernierung124. Demgegenüber vermissten einzelne Literaturstimmen schon früh die für eine Analogie zu §§ 302, 303 erforderliche Regelungslücke im System der §§ 311 ff.125 Stattdessen warben sie für eine Lösung im Rahmen des

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Legitimierung des faktischen Konzerns“; knapper Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 6; Windbichler NZG 2018, 1241, 1245 f; rechtsökonomisch Engert FS Baums, 2017, S 385, 393 ff. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 4; Emmerich/ Habersack Rdn 9; Hüffer/Koch Rdn 7; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 4; Spindler/Stilz/ Müller vor § 311 Rdn 25; Wachter/Rothley Rdn 2. Zu den Gründen und Hintergründen der ursprünglich im GmbH-Konzernrecht beginnenden Diskussion Fleischer/Trinks in Fleischer/ Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, § 21, S 657 ff. BGHZ 149, 10. Vgl OLG Hamm NJW 1987, 1030 – Banning; Decher DB 1990, 2005, 2007 f; Deilmann S 125 ff; Ebenroth AG 1990, 188, 189 ff; Eschenbruch Rdn 3405 f; Fleck WM 1986, 1205, 1210, 1212 f; Heyder S 175 ff; Hoffmann-Becking in Ulmer, S 68 ff; Hommelhoff

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Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 14; Timm NJW 1987, 977, 980 ff; Weigl S 179 ff; Wiedemann ZGR 1986, 656, 669; ders Unternehmensgruppe, S 88 ff; Zöllner GS KnobbeKeuk, 1997, S 369 ff. Wiedemann ZGR 1986, 656, 669. Vgl etwa Decher DB 1990, 2005, 2007; Weigl S 189; Wiedemann ZGR 1986, 656, 669. Vgl etwa Deilmann S 125 ff; Eschenbruch Rdn 3405; Flume JurPerson, S 130; K. Schmidt GesR, 2. Aufl 1991, § 31 IV 4 a. So ursprünglich Emmerich AG 1975, 253 285 ff; ferner Flume JurPerson, S 130; Paehler S 169 f; zutreffend dagegen BGHZ 95, 330, 342; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 423 f. So Heyder S 152, 168; Martens DB 1970, 865, 868 f; ferner Bollmann S 67; s auch MKKropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 50; offen lassend BGHZ 95, 330, 342 f. So namentlich Koppensteiner in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 87, 90 ff; schon

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§ 317126, vermittels einer Durchgriffshaftung127 oder der bürgerlich-rechtlichen Grundsätze zur Geschäftsführung ohne Auftrag128. bb) Heutiges Meinungsbild. Mit dem Abschied der höchstrichterlichen Rechtsprechung 40 vom qualifiziert faktischen GmbH-Konzern und ihrer Hinwendung zur Existenzvernichtungshaftung (näher Anh § 317 Rdn 5 ff und 10 ff)129 ist die Diskussion um ein sachgerechtes Haftungsregime auch im Aktienrecht wieder neu entbrannt. Hierzu werden im Schrifttum heute im Wesentlichen drei Positionen vertreten: Eine beachtliche Literaturmeinung hält eine Haftung analog § 302 wegen qualifizierter 41 faktischer Konzernierung oder qualifizierter Nachteilszufügung auch im Aktienrecht für überholt.130 Anders als im GmbH-Recht seien in der aktienrechtlichen Spruchpraxis keine ernsthaften Schutzdefizite zu Tage getreten, was angesichts der strikten Vermögensbindung nach §§ 57, 62 auch nicht weiter verwundere.131 Für zusätzlichen Schutz sorge die Schadensersatzpflicht nach §§ 117, 317.132 Unabhängig davon sei es bisher trotz aller Anstrengungen nicht gelungen, die Fälle qualifizierter Nachteilszufügung in praktisch brauchbarer Weise zu formulieren.133 Statt einer Analogielösung befürworten manche Kritiker auch im Aktienrecht einen Rückgriff auf die Figur der Existenzvernichtungshaftung.134 Andere Stimmen wollen die Fälle qualifizierter Nachteilszufügung mit einer modifizier- 42 ten Anwendung der §§ 311 ff lösen.135 Ihnen zufolge geht es nicht um ein Lücken-, sondern um ein Beweisproblem, dem man im Rahmen des § 317 mit einer sachgerechten Anwendung des § 287 ZPO und weiteren Beweiserleichterungen136 abhelfen könne.137 Nehme das herrschende Unternehmen unzulässige Eingriffe vor, deren Nachteile nicht im Wege des Schadensersatzes ausgeglichen werden könnten, sei als Mindestschaden der Jahresfehl-

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vorher Strohn S 12 und 118; außerdem Adler/ Düring/Schmaltz § 311 Rdn 83 ff; Altmeppen Abschied vom qualifizierten faktischen Konzern, S 120 ff und passim; Ehricke S 436 f. So Koppensteiner in Ulmer, S 87, 99; ferner Bälz AG 1992, 277, 292 f und Fn 121; W. Müller FS Rowedder, 1994, S 277, 287 f; Schießl AG 1985, 184, 188; Schulze-Osterloh ZGR 1983, 123, 154. So Lehmann ZGR 1986, 345, 363 ff; Reiner S 263 ff; Strohn S 172 ff; dagegen schon Lutter ZGR 1982, 244, 267; Mertens ZGR 1984, 542, 555. So Schilling FS Hefermehl, 1976, S 383, 389; Wilhelm DB 1986, 2113, 2116 f. Eingehend dazu Fleischer/Trinks in Fleischer/ Thiessen Gesellschaftsrechts-Geschichten § 21, S 657, 663 ff. Vgl Bicker DZWiR 2007, 284 ff; Decher ZHR 171 (2007), 126, 137; Grigoleit/Grigoleit § 1 Rdn 113 ff, 126; ders Gesellschafterhaftung S 261 ff; Henssler/Strohn/Bödeker § 311 Rdn 34; Henze AG 2004, 405, 415; Hüffer FS Goette, 2011, S 192, 200 ff; Hüffer/Koch § 1 Rdn 29; Liebscher in BeckHdbAG, § 14 Rdn 97; MK-Heider § 1 Rdn 68; MK-Altmep-

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pen § 317 Anh Rdn 14 ff; Nitsche S 129 ff; NK-Schatz/Schödel § 311 Rdn 67. Vgl Hüffer FS Goette, 2011, S 191, 201; Hüffer/Koch § 1 Rdn 29; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 14. Vgl Hüffer FS Goette, 2011, S 191, 201; Hüffer/Koch § 1 Rdn 29; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 19 ff. Vgl Hüffer FS Goette, 2011, S 191, 202; Hüffer/Koch § 1 Rdn 29; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 66. Vgl Bürgers/Körber/Westermann § 1 Rdn 31 f; Henssler/Strohn/Bödeker § 311 Rdn 34; Schmidt/Lutter/Lutter § 1 Rdn 22; Tröger/ Dangelmeyer ZGR 2011, 558, 585 ff. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 19; Hüffer/ Koch § 317 Rdn 9a; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 13 ff, 22 ff. Für weitreichende Beweislastverschiebungen MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 27 ff; s auch Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 19. Vgl Bälz AG 1992, 277, 292 f; Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 9; Hüffer/Koch § 317 Rdn 9a; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 22 ff; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 22.

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betrag jenes Jahres auszugleichen, in dem die Eingriffe erfolgten.138 Variierend bevorzugen wieder andere Autoren eine punktuelle Erweiterung der Rechtsfolgen des § 317 AktG im Wege echter Rechtsfortbildung.139 Die wohl noch immer hL hält auch nach der höchstrichterlichen Kehrtwende zur 43 Existenzvernichtungshaftung an der Analogie zu § 302 bei qualifizierter Nachteilszufügung im Aktienrecht fest.140 Sie verweist darauf, dass eine qualifizierte Nachteilszufügung im zweispurigen Schutzsystem der §§ 291 ff, §§ 311 ff nur beim Abschluss eines Beherrschungsvertrages zulässig sei.141 Setze sich das herrschende Unternehmen hierüber hinweg, indem es der abhängigen AG nicht bezifferbare Nachteile zufüge, werde das System des Einzelausgleichs nach §§ 311 ff seiner Funktionsfähigkeit beraubt, so dass ein Globalausgleich analog § 302 geboten sei.142 Dogmatisch bemüht man hierfür teils den Gesichtspunkt des Umgehungsschutzes143, teils die mitgliedschaftliche Treuepflicht144. Eine endgültige Positionierung durch die Rechtsprechung steht noch aus. Einzelne 44 obergerichtliche Entscheidungen halten die zur GmbH entwickelten Regeln zum qualifizierten faktischen Konzern, jedenfalls nachdem sie der BGH dort zu Gunsten des existenzvernichtenden Eingriffs aufgegeben hat, auch im Aktienrecht für nicht mehr anwendbar.145 Demgegenüber kommt nach einem anderen obergerichtlichen Urteil eine Haftung unter dem Gesichtspunkt des qualifizierten faktischen Konzerns sehr wohl in Betracht, wenn die Nachteilszufügung durch das herrschende Unternehmen einem Einzelausgleich nicht mehr zugänglich ist.146 Ein weiteres Urteil hielt die Existenzvernichtungshaftung im Aktienrecht für anwendbar.147 Der BGH hat in einem Beschluss aus dem Jahre 2008 ausdrücklich offen gelassen, „ob im Aktienrecht angesichts der besonderen gesetzlichen Regelungen und Wertungen zum faktischen Konzern (§§ 311 ff.) überhaupt unter dem Blickwinkel einer so genannten faktischen Konzernierung bzw. allgemeiner treuerechtlicher Erwägungen Raum

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Vgl KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 25; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 25; Hüffer/ Koch § 317 Rdn 9a. So Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 55 ff; ferner Fuchs S 140 ff, 174 ff, der sich dafür ausspricht, „die Integration des Verlustausgleichs in den Schadensersatzanspruch als Rechtsfortbildung zu vollziehen“. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer, Holding-Handbuch, 5. Aufl 2015, § 8 Rdn 87; Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 30; Cahn ZIP 2001, 2150, 2160; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a; GroßkommAktG/Bachmann § 1 Rdn 102; Hölters/Leuering/Goertz § 311 Rdn 97; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 51; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 142; MK-HGB-Mülbert Konzernrecht der Personengesellschaften, Rdn 179b; Schall FS Stilz, 2014, S 537, 550 ff; K. Schmidt GesR § 31 IV 4 a, S 965; Schürnbrand ZHR 169 (2005), 35, 68; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25 ff; Wimmer-Leonhardt S 380 ff; iE auch MK-Kropff 2. Aufl. 2000 § 317 Anh Rdn 50 ff. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 1; MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 50 f;

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Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 55; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 30; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Hölters/ Leuering/Goertz § 311 Rdn 97. So Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25; ähnlich Schall FS Stilz, 2014, S 537, 553; Temming S 366 f; tendenziell auch MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 50. So Mülbert S 488; ders DStR 2001, 1937, 1946 f; ferner Hölters/Leuering/Goertz § 311 Rdn Rdn 182; Kiehte/Groeschke BB 1997, 1957, 1958. So OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1213; bestätigt durch OLG Stuttgart NZG 2007, 549; dazu tendierend auch, aber letztlich offen lassend OLG Schleswig AG 2009, 374, 379; ferner LG Kiel BeckRS 2009, 10255; früher schon OLG Düsseldorf AG 2000, 567, 568. So OLG Köln AG 2009, 416, 419; ferner LG Köln AG 2008, 327, 334 f; LG München I ZIP 2008, 242, 243; früher schon OLG Hamm NJW 1987, 1030; OLG Stuttgart DB 2000, 709, 710 f (obiter). Vgl OLG Köln AG 2007, 371, 372 f.

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für spezielle Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche des Minderheitsaktionärs gegen das herrschende Unternehmen und zugleich gegen die abhängige Gesellschaft sein kann“148. Das BVerfG hat die hiergegen eingelegte, auf eine Verletzung der Eigentumsgarantie gestützte Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. In den Gründen heißt es, ein etwa nachteiliger Einfluss auf die vermögensrechtliche Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft solle nach der gesetzgeberischen Wertung durch das Ausgleichssystem der §§ 311 ff entschädigt werden. Dieses System des Einzelausgleichs genüge grundsätzlich den verfassungsrechtlichen Anforderungen.149 Einschränkend fügte die 3. Kammer des Ersten Senats sodann aber hinzu: „Dies gilt jedenfalls solange, wie die Einflussnahme durch das herrschende Unternehmen nicht ein solches Ausmaß erreicht, dass das System des finanziellen Ausgleichs versagt.“150 cc) Stellungnahme. Die konkurrierenden Lösungskonzepte liegen in ihren theoretischen 45 Ausgangspunkten weiter auseinander als in ihren praktischen Ergebnissen. Jedenfalls bei einer nachteilsbedingten Insolvenz der abhängigen Gesellschaft dürften sie in aller Regel übereinstimmend zu einer Haftung des herrschenden Unternehmens führen.151 All dies deutet darauf hin, dass die Auseinandersetzung inzwischen einen beträchtlichen Reifegrad erreicht hat und die wesentlichen Argumente ausgetauscht sind. Den Gegnern einer konzernspezifischen Haftung ist zuzugeben, dass sich die Gründe für 46 die ursprüngliche Rechtsfortbildung im GmbH-Konzernrecht nicht auf die abhängige AG übertragen lassen152: Im GmbH-Recht ging es zuvörderst um die Etablierung eines funktionsfähigen Gläubigerschutzes in der Einpersonen-GmbH und der mehrgliedrigen GmbH bei einverständlichem Zusammenwirken aller Gesellschafter.153 Dieser Schutz war umso notwendiger, als die GmbH-Gesellschafter über weitreichende Weisungsrechte gegenüber den Geschäftsführern verfügen (§ 37 GmbHG) und der Grundsatz der Kapitalerhaltung vergleichsweise schwach ausgeprägt ist (§§ 30, 31 GmbHG).154 Demgegenüber kennt das Aktienrecht ein höheres Mindestkapital (§ 7), strengere Grundsätze der Vermögensbindung (§§ 57, 62), einen weisungsfreien Vorstand (§ 76 Abs 1) und einen obligatorischen Aufsichtsrat (§ 95), die in ihrem Zusammenwirken für eine geringere Insolvenzanfälligkeit der abhängigen AG sorgen.155 Diese Differentialdiagnose schließt indes eine vom GmbH-Konzernrecht unabhängige 47 Begründung für eine Rechtsfortbildung im Aktienrecht nicht aus.156 Wie die hL zutreffend

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BGH NZG 2008, 831 Rdn 3. So BVerfG NZG 2011, 1379 Rdn 19. BVerfG NZG 2011, 1379 Rdn 19. Ebenso MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 142: „[F]ür die Fälle der Existenzvernichtung werden beide Meinungen letztlich zu gleichen Ergebnissen kommen.“ So von den Gegnern einer konzernspezifischen Haftung Hüffer FS Goette, 2011, S 191, 201 ff; von ihren Befürwortern Schall FS Stilz, 2014, S 537, 547. Dazu Habersack ZGR 2008, 533, 535 f; ferner OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1213: „ausschließlich im GmbH-Recht entwickelte Rechtsprechung zum qualifiziert faktischen Konzern“, KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 50; Mülbert S 477: „schiefe Schlachtord-

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nung in der Diskussion um den qualifiziert faktischen Konzern“. Dazu auch OLG Schleswig AG 2009, 374, 379. Ähnlich Habersack ZGR 2008, 533, 549; ferner Schall FS Stilz 2014, S 537, 550; eingehend auch Fuchs S 97 ff, 104 ff. Ähnlich Heyder S 18: „Vielmehr ist der qualifizierte faktische Aktienkonzern eigenständig zu betrachten.“; treffend auch Schall FS Stilz, 2014, S 537, 554: „Eine Haftung analog §§ 302 f. AktG wegen qualifiziert faktischer Konzernierung ist zu bejahen. Sie unterscheidet sich aber in Begründung und Tatbestand deutlich von der früheren GmbH-rechtlichen Konzernhaftung, sei es nach Autokran oder nach TBB, da sie unmittelbar an die Möglich-

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herausgearbeitet hat, darf Leitungsmacht hier nur insoweit ausgeübt werden, wie das Ausgleichssystem der §§ 311 ff nicht in seiner Funktionsfähigkeit beeinträchtigt wird.157 Sie ist deshalb allein unter der Voraussetzung zulässig, dass sich die Einzeleingriffe isolieren und bewerten lassen.158 Darüber hinausgehende qualifizierte Nachteilszufügungen sind nach der gesetzlichen Grundkonzeption nur im Rahmen eines Beherrschungsvertrages oder einer Eingliederung erlaubt.159 Setzt sich das herrschende Unternehmen hierüber hinweg, so liegt als Rechtsfolge eine pauschale Verlustausgleichspflicht analog § 302 wie im Vertragskonzern nahe.160 Dem steht der fehlende Abschluss eines Beherrschungsvertrages nicht entgegen.161 Eine Berufung hierauf wäre eine unzulässige protestatio facto contraria: Wer sich so verhält, als ob ein Beherrschungsvertrag bestehe, dem ist der Einwand abgeschnitten, dass ein solcher Vertrag nicht geschlossen wurde.162 Eines zusätzlichen Rückgriffs auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht bedarf es nicht163; er böte bei Einpersonen-Gesellschaften ohnehin keine tragfähige Ableitungsbasis.164 Auch die gelegentlich vermisste Regelungslücke165 ist gegeben. Zwar hatte sich der 48 historische Reformgesetzgeber ursprünglich vorgestellt, dass die §§ 311 ff geeignet seien, sämtliche Nachteilszufügungen durch das herrschende Unternehmen angemessen zu sanktionieren.166 Diese Grundannahme ging jedoch fehl, weil der Gesetzgeber die weitreichenden Auswirkungen einer qualifizierten Nachteilszufügung auf die abhängige Gesellschaft nicht vollständig überblickt und gegen sie daher keine adäquaten Schutzvorkehrungen getroffen hat.167 Mithin sind die Voraussetzungen einer legislatorischen

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keit des Einzelausgleichs anknüpft und dem Umgehungsschutz des Aktienkonzernrechts dient.“ Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Hommelhoff S 173 f; Mülbert S 487 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 141; Zöllner GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 371. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 142; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 49; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 419; Emmerich/ Habersack § 317 Anh Rdn 1; Schall FS Stilz, 2014, S 537, 550; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25; Zöllner GS Knobbe-Keuk, 2007, S 369, 377. Ähnlich K. Schmidt GesR § 31 IV 4 a, S 965: „Eine der Beherrschungsvertragssituation analoge faktische Konzernherrschaft erlegt dem herrschenden Unternehmen auch analoge Folgelasten auf.“; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25: „Die Rechtsordnung kann es nicht hinnehmen, dass das herrschende Unternehmen die für den faktischen Konzern vorgesehenen Schutzmechanismen unterläuft, ohne sich den für den Vertragskonzern geltenden Regeln zu unterwerfen.“; Temming S 367: „Wird außerhalb des Unternehmensvertragsrechts ein Zustand geschaffen, der demjenigen in § 302 AktG gleicht, hat dieselbe Rechtsfolge einzugreifen.“

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So aber Grigoleit/Grigoleit § 1 Rdn 113: „Die vertragslose Einwirkung ist dem Unternehmensvertrag gerade nicht rechtsähnlich. Der Ähnlichkeitsvergleich scheitert am Fehlen einer privatautonomen Entscheidung, die im Gegensatz zur generalklauselartigen Beschreibung unzulässiger Einflussnahmen eine klare und für den Haftenden kalkulierbare Haftungsgrundlage bildet.“; gegen ihn zutreffend Schall FS Stilz, 2014, S 537, 553 mit Fn 86. Gleichsinnig MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 52; dem folgend Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 55; ferner Heyder S 168; Wimmer-Leonhardt S 381 f. Hierauf allein abstellend aber Mülbert S 488; ders DStR 2001, 1937, 1946 f. Wie hier KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 64; MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 50 mit Fn 127. Hierzu vor allem Koppensteiner in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 87, 90 ff; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 64. Darauf insistierend Koppensteiner in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 87, 92: „Das Gesetz läßt durch seine Systematik vielmehr ganz eindeutig erkennen, daß auch intensive Spielarten der Konzernierung bei gleichzeitigem Fehlen eines Unternehmensvertrags innerhalb der §§ 311 ff. bewältigt werden müssen.“ Vgl Fuchs S 153: „Das Potential der Haftung

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„Anschauungslücke“168 gegeben.169 Gegen deren rechtsfortbildende Schließung lässt sich auch nicht einwenden, dass es angesichts des treupflichtgeschützten Schädigungsverbots in § 311 ff und der strikten Vermögensbindung nach §§ 57, 62 im Aktienrecht an einem Schutzbedürfnis fehle.170 Vielmehr gebietet das vom Gesetzgeber geschaffene „Sonderrecht“171 des faktischen Aktienkonzerns nach seiner Grundkonzeption einen Schutz der abhängigen AG, ihrer Gläubiger und außenstehenden Aktionäre vor nicht einzelausgleichsfähigen Nachteilszufügungen auch unterhalb der Schwelle der Existenzvernichtung.172 Hierfür spricht zudem, dass das Verbot kompensationsloser Nachteilszufügung auch in der Einpersonen-AG uneingeschränkt gilt und dass der Alleinaktionär dort nur dann über ein Weisungsrecht verfügt, wenn ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wurde.173 Zu klären bleibt, ob man die bestehende Schutzlücke nicht besser durch eine modifi- 49 zierte Anwendung der §§ 311 ff schließen sollte. Tatsächlich liegt es im Ausgangspunkt nahe, die Möglichkeiten der Schadensersatzhaftung nach § 317 auszuschöpfen und hierbei auch von den Vorteilen einer Beweismaßsenkung nach § 287 ZPO Gebrauch zu machen (dazu § 317 Rdn 26).174 Wie manche Befürworter dieser Lösung freimütig einräumen, lassen sich die Probleme qualifizierter Nachteilszufügung so aber nicht vollständig bewältigen175: § 287 ZPO berechtigt den Richter gerade nicht dazu, Ansprüche nach freiem Ermessen zuzusprechen, und vermag ebenso wenig eine generelle Verlustausgleichspflicht iSd § 302 zu begründen176. Hieran ändert auch die Annahme eines Mindestschadens in Höhe des jährlichen Bilanzverlustes im Wege der Schadenspauschalierung177

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aus § 317 AktG ist allerdings begrenzt und wurde insoweit vom Gesetzgeber überschätzt. […] Deshalb stellt die ‚qualifizierte Nachteilszufügung’ eine planwidrige Regelungslücke dar.“; ähnlich Mülbert S 488: „Diese Schwäche des Ausgleichssystems war dem Gesetzgeber verborgen geblieben.“; ferner MKKropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 28; Zöllner GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 377, 379 f; sowie die Wortbeiträge in dem Diskussionsbericht von Reichert in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 102, 103. Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914, S 173; ihm folgend Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 135. Gleichsinnig zuletzt Temming S 431: „In der Zusammenschau ist deshalb […] von einer Regelungslücke im AktG 1965 auszugehen. Auch diese kann als anfänglich und unbewusst gelten.“ So aber Hüffer/Koch § 1 Rdn 29. Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer, HoldingHandbuch, § 8 Rdn 87; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer, Holding-Handbuch, § 8 Rdn 87; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Hölters/Leuering/ Goertz § 311 Rdn 97; MünchHdbAG/Krieger

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§ 70 Rdn 142; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 52. Wie hier Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5; s auch Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 30. Wie hier OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1214; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 16; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 58; MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 41: „Jedenfalls hat der Einzelausgleich durch Schadensersatz Vorrang.“; Rdn 43: „Ein Globalausgleich ist grundsätzlich nur in Betracht zu ziehen, wenn selbst die für eine solche Schätzung nötigen Anhaltspunkte fehlen.“ Vgl KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 63: „Indes lässt sich nicht jede qualifizierte Nachteilszufügung auf diese Weise in den Griff bekommen.“ Vgl Fuchs S 124 f; Heyder S 85; Schall FS Stilz, 2014, S 537, 551; dies zugestehend auch Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 7, der aber dennoch davon ausgeht, dass sich in Fällen dichter Einflussnahmen auf der Basis des § 287 ZPO „regelmäßig“ eine volle Verlustausgleichspflicht begründen lässt. Scharf ablehnend Zöllner GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 376: „Denn selbstverständlich können Bilanzverluste auf vielerlei Ursachen

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nichts178; vielmehr überschreitet sie die Grenzen zulässiger Schadensschätzung.179 Mithin fehlt es für eine schadensrechtliche Problembewältigung an einer tragfähigen gesetzlichen Grundlage. Als sachgerechte Lösung erweist sich nach alledem nur ein Globalausgleich analog 50 § 302 bei qualifizierter Nachteilszufügung. Wie im Einzelnen dargelegt, lässt er sich methodisch schlüssig begründen. Wertungsmäßig spricht für ihn, dass ein herrschendes Unternehmen aus dem unterbliebenen Abschluss eines Beherrschungsvertrages keinen Vorteil ziehen darf.180 Entgegen mancher Zweifler lässt sich der Begriff der qualifizierten Nachteilszufügung auch hinreichend präzise umschreiben, wenn man ihn von seinem GmbH-konzernrechtlichen Ballast befreit181: Er ist nur, aber auch immer dann gegeben, wenn das System des Einzelausgleichs nach §§ 311, 317 nicht mehr funktioniert.182 Nicht unerwähnt bleiben sollte schließlich, dass sich mit einer losen Anbindung an die Regelung zum aktienrechtlichen Vertragskonzern auch zwanglos begründen lässt, warum außenstehende Aktionäre bei qualifizierter Nachteilszufügung ein Abfindungsrecht haben (näher dazu Anh § 317 Rdn 54). Die Befürworter einer modifizierten Anwendung der §§ 311 ff, die in ihrer Mehrheit ebenfalls ein Abfindungsrecht analog § 305 befürworten, sehen sich insoweit zu einem argumentativen „Spagat“ genötigt.183

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c) Organisationsrechtlicher Regelungsgehalt. Eine dritte Diskussionsphase spürte den Ansätzen eines Organisationsrechts im Rahmen der §§ 311 ff nach. Frühe Impulse in diese Richtung gingen von der konzernrechtlichen Schule um Marcus Lutter aus (vor § 311 Rdn 64), die auf die Gesichtspunkte der Konzernleitung184 und Konzernleitungspflicht185 aufmerksam machte. Sie stützten sich nicht zuletzt auf eine allgemeine Bemerkung in den Gesetzesmaterialien, nach der das neue Aktienkonzernrecht bereits die „Grundzüge einer Konzernverfassung“186 enthalte. Seit Mitte der 1990er Jahre setzte sich dann zunehmend die Einsicht durch, dass § 311 bei Zulässigkeit des faktischen Konzerns (Rdn 27 ff, 31 ff)

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beruhen, es gibt für den Zusammenhang mit einer Nachteilszufügung nicht einmal einen alltäglichen Erfahrungssatz, der einen Beweis des ersten Anscheins begründen könnte.“ Dies konzedierend auch KK-Koppensteiner § 317 Rdn 23: „Richtig ist, dass die hier vertretene Variante der Schadenspauschalierung den Minderheitsgesellschaftern keinen adäquaten Schutz gibt.“ Wie hier Ebenroth AG 1990, 188, 191; MKKropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 49; Mülbert S 483; Schall FS Stilz, 2014, S 537, 551; Stodolkowitz ZIP 1992, 1517, 1521; pointiert Zöllner GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 376: „Wundermittel der freien richterlichen Schadensschätzung gem. § 287 ZPO“; ferner Fuchs S 126: „Die Rechtsfolge des Verlustausgleichs ist ein wünschenswertes Ergebnis. Sie ist jedoch in § 287 ZPO nicht richtig aufgehoben.“ Vgl Heyder S 195; Schall FS Stilz, 2014, S 557, 553; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25; s auch Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 1. Vgl Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 27;

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ferner Schall FS Stilz, 2014, S 537, 552: „Die Kritik, die sich gegen die GmbH-rechtliche Tatbestandsformung richtete, verschlägt hier nicht.“ Vgl Zöllner GS Knobbe-Keuk, 2007, S 369, 375. Charakteristisch etwa Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 19: „Im Kontrast zur Haftungsfrage ist eine rechtsfortbildende Ergänzung in Fällen qualifizierter Konzernierung im Hinblick auf die Gewährung eines Austrittsrechts mit der zutreffenden hL zu befürworten.“ Vgl U.H. Schneider BB 1981, 249 unter dem programmatischen Aufsatztitel „Konzernleitung als Rechtsproblem – Überlegungen zu einem Konzernverfassungsrecht“. Monographisch Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982. Begr RegE bei Kropff Vorbemerkungen zum Dritten Buch, S 374: „Der Entwurf enthält daher im Dritten Buch besondere Vorschriften, die bereits als Grundzüge einer Konzernverfassung angesehen werden müssen.“

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den organisationsrechtlichen Handlungsrahmen erweitert187: Er gestattet dem herrschenden Unternehmen auch eine nachteilige Einflussnahme und damit die Einbindung des abhängigen Unternehmens in das Konzerninteresse, sofern dessen Vermögensinteressen gewahrt bleiben.188 Diese organisationsrechtliche Sichtweise deckt sich mit den Einsichten der Neuen Institutionenökonomik, welche die Effizienzvorteile einer vertikalen Unternehmensintegration gegenüber dem marktlichen Leistungsaustausch herausgearbeitet hat (näher Rdn 74)189, auch wenn Lutter und seine Schüler nicht ausdrücklich auf wirtschaftswissenschaftliche Forschungsergebnisse zurückgegriffen haben. Die heute hL fasst den Entwicklungsstand dahin zusammen, dass den §§ 311 ff ein 52 organisationsrechtlicher Regelungsgehalt innewohnt.190 So verstanden, sind die Privilegierungsfunktion dieser Vorschriften (Rdn 10) und ihr organisationsrechtlicher Gehalt eng miteinander verbunden.191 Weil die konzernorganisationsrechtliche Komponente neben der schutzrechtlichen Komponente (Rdn 7) steht, kann man mit Fug und Recht von einer „Doppelfunktion des § 311“192 sprechen. Zu weit geht aber die These, dass die „Politik“ der §§ 311 ff primär einem organisationsrechtlichen, keinem schutzrechtlichen Anliegen gelte.193 Dies würde weder der Entstehungsgeschichte der Vorschriften gerecht, die durch Motive des Außenseiterschutzes geprägt war, noch dem dichten Netz von Berichts- und Prüfungspflichten in den §§ 312–316, die eindeutig schutzrechtliche Ziele verfolgen. In jüngster Zeit hat man die konzernorganisationsrechtliche Komponente in der Weise 53 fortgedacht und auf den Begriff gebracht, dass man von einem „enabling law“194 spricht. Ursprünglich gemünzt auf den Regelungsrahmen im grenzüberschreitenden Konzern195, passt dieser Aspekt der Konzernermöglichung auch auf den faktischen Konzern deutscher Prägung.196 d) Sonderkonzernrecht für Banken und Versicherungen. Im unionsrechtlich determinier- 54 ten Bank- und Versicherungsaufsichtsrecht (dazu Rdn 115) begegnet neuerdings neben dem

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Grundlegend Mülbert S 49 ff, 280 ff; ders ZHR 163 (1999), 1, 20 ff. Vgl Mülbert S 280 ff; ders ZHR 163 (1999), 1, 26 f. Grundlegend Williamson The Economic Institutions of Capitalism, 1985, S 85 ff; auf diese Parallele hinweisend auch Renner S 62 f und S 326 f; ferner Engert FS Baums, 2017, S 385, 393 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 2; Grigoleit/ Grigoleit § 15 Rdn 5 und § 311 Rdn 5; MKAltmeppen Rdn 21; MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 20; Mülbert S 280 ff; ders ZHR 163 (1999), 1, 20 ff; K. Schmidt GesR § 17 II 1, S 491 ff; ders FS Lutter, 2000, S 1167, 1179 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 127 ff; ders in 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 241; Spindler/ Stilz/Schall vor § 15 Rdn 29. Wie hier Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 649. Mülbert ZHR 163 (1999), 1, 9 mit Fn 30. So aber Mülbert ZHR 163 (1999), 1, 6, 27 f („funktional vorrangig“); mit Recht ablehnend Emmerich/Habersack Rdn 2 mit Fn 5; KK-Koppensteiner § 15 Rdn 13 und vor § 311

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Rdn 3; MK-Altmeppen Rdn 21 mit Fn 30 („Übertreibung“); K. Schmidt FS Lutter, 2000, S 1167, 1181 ff; Will S 41. Begriffsprägend Teichmann AG 2013, 184, 189; zustimmend Amstutz S 73; Dominke S 33 ff; Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 646. Mit rechtspolitischer Stoßrichtung Franzmann in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 393 unter der Überschrift „Europäisches Konzernrecht: Vom Gesellschaftsschutzrecht zum Enabling Law für Unternehmen“. Mit Blick auf den faktischen GmbH-Konzern zuvor bereits Hommelhoff ZGR 2012, 535, 538: „[…] weil ein modernes Konzernrecht sich nicht lediglich auf Interessenschutz beschränken darf, sondern zugleich ein rechtssicheres Fundament bereitstellen muss, um Konzerne, namentlich im Binnenmarkt auch grenzüberschreitend, rechtssicher etablieren und praktizieren zu können, um ihre Einrichtung und ihren Betrieb zu fördern (enabling law).“

Holger Fleischer

§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

schutz- und dem organisationsrechtlichen Paradigma des Aktienkonzernrechts197 noch eine dritte Zielsetzung, die eine Literaturstimme pointiert das „präventivrechtliche Paradigma im Konzernrecht“198 nennt. Gemünzt ist dies auf die neuen Vorschriften zur aufsichtsrechtlichen Gruppenverantwortung in § 25a Abs. 3 KWG und § 275 Abs. 1 VAG. Sie bilden eine Reaktion auf die Finanzkrise von 2008 und behandeln Banken- wie Versicherungsgruppen namentlich in den Bereichen Compliance und Risikomanagement wie eine wirtschaftliche Einheit. Zentralisierte Gruppenstrukturen werden dort zur Wahrung überindividueller Schutzziele – vor allem der Marktstabilität – in Dienst genommen.199 Diese aufsichtsrechtliche Grundkonzeption mit ihren weitreichenden gruppendimensio55 nalen Organisationspflichten führt zu Reibungsflächen mit der dezentralen Verfassung des faktischen Konzerns im deutschen Aktienrecht.200 Im konkreten Zugriff zeigt sich dies insbesondere bei den Einwirkungsmöglichkeiten und Informationsrechten der Muttergesellschaft zur Wahrnehmung ihrer aufsichtsrechtlichen Compliance- und Risikosteuerungsverantwortung vor dem Hintergrund des Nachteilsbegriffs iSd § 311 (näher Rdn 296 ff). Allgemein bildet sich für Banken- und Versicherungsgruppen so ein eigenständiges „Sonderkonzernrecht der beaufsichtigten Finanzbranche“201 bzw ein „Bankkonzernrecht“202 heraus. Inwieweit dessen Regeln auf nicht aufsichtsunterworfene Konzerne „ausstrahlen“, ist noch wenig untersucht.203

7. Grenzen der Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens 56

Von zentraler Bedeutung für das Verständnis der §§ 311 ff sind schließlich die Einwirkungsmöglichkeiten und Einflussgrenzen des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen AG.

57

a) Konzernleitungsmacht? Nach ganz hL kann das herrschende Unternehmen dem Vorstand der abhängigen AG keine verbindlichen Weisungen hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft erteilen.204 Es verfügt mit anderen Worten über keine verbindlich abgesicherte Konzernleitungsmacht.205 Vielmehr bleibt es bei der eigenverantwortlichen Leitung der Tochtergesellschaft durch den Vorstand nach Maßgabe des § 76 Abs 1 (dazu auch

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Dazu und zur Verwendung des Paradigmabegriffs als heuristisches Mittel Renner S 13. Renner S 350 f. und öfter. Vgl Renner S 3: „Konzernrecht wird dabei zum Präventionsrecht, das der Vermeidung von systemischen Risiken dient.“ Eingehend dazu Dreher/Ballmaier ZGR 2014, 753; Mülbert/Wilhelm ZHR 178 (2014), 502; Negenborn S 183 ff, 297 ff; Renner S 257 ff und passim; Tröger ZHR 177 (2013), 475 ff; Wundenberg S 117 ff, 177 ff. Tröger ZHR 177 (2013), 475, 477, 517; daran anknüpfend Negenborn S 183 und öfter. Renner S 257 und öfter sowie im Titel seiner Habilitationsschrift. Erste Ansätze bei Renner S 320 ff, 329 ff. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; KG ZIP 2003, 1042, 1049; OLG Hamm AG 1995, 512; OLG Karlsruhe WM 1987, 533, 534; Emmerich/

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Habersack Rdn 10; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72; Kuntz Der Konzern 2007, 802, 808; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 4; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 23; Lutter FS Peltzer, 2001, S 241, 243; NKSchatz/Schödel Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 6. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; Emmerich/Habersack Rdn 10; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72; Flume JurPerson S 121; Grigoleit/Grigoleit Rdn 53; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 146 ff; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 5; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 9; Mestmäcker FS Kronstein, 1967, S 129, 145 ff; MK-Altmeppen Rdn 403 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 23; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 6; Wachter/Rothley Rdn 34.

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Rdn 347).206 Hieran vermag auch die Vorschrift des § 311 nichts zu ändern.207 Der Tochtervorstand ist unter ihren Voraussetzungen zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet, den Vorstellungen des herrschenden Unternehmens zu folgen.208 Soweit er sich auf ein solches Ansinnen einlässt, geschieht dies auf einer Ebene rechtlicher Gleichberechtigung.209 Das herrschende Unternehmen hat keinen Anspruch darauf, dass der Vorstand der abhängigen AG seine Geschäftspolitik mit ihm abstimmt.210 Infolgedessen erschöpfen sich die rechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten des herrschen- 58 den Unternehmens darin, über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder die Zusammensetzung des Vorstands zu beeinflussen.211 Ein rechtlich fundiertes „Durchregieren“ kann nur durch Abschluss eines Beherrschungsvertrages (§§ 293 ff) oder im Wege der Eingliederung (§§ 319 ff) begründet werden.212 b) Konzernleitungspflicht? Unter dem Stichwort der Konzernleitungspflicht diskutiert 59 man im Aktienkonzernrecht zwei streng voneinander zu trennende Pflichtenkreise: allfällige Leitungspflichten des Konzernvorstands gegenüber der herrschenden AG (Rdn 60 ff) und solche gegenüber der abhängigen AG (Rdn 65 f).213 aa) Leitungspflicht gegenüber der herrschenden AG. (1) Allgemeines. Nach heute ganz 60 hL erschöpfen sich die Vorstandspflichten eines herrschenden Unternehmens – zumal einer Holding-Gesellschaft214 – nicht in der verantwortlichen Leitung der eigenen Gesellschaft, sondern schließen auch die Leitung der Konzernunternehmen ein.215 Zur Begründung eines konzerndimensionalen Leitungsauftrags führt man zutreffend an, dass der Beteiligungsbesitz zum Gesellschaftsvermögen gehört und der Vorstand einflussermöglichende Beteiligungen nicht als bloße Finanzanlagen halten darf.216 Er ist vielmehr verpflichtet, deren unternehmerisches Potential zu nutzen und in einem weit verstandenen Sinne Konzernleitungsaufgaben zu übernehmen.217

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 10; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72; Spindler/Stiltz/Müller vor § 311 Rdn 6. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 155 ff; Lutter FS Peltzer, 2001, S 241, 243; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31; Schilling FS Hefermehl, 1976, S 383, 395 f; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 7; Semler ZGR 2004, 631, 654 f; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 6. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72; Geßler FS Westermann 1974, S 145, 155. Wie hier J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 250: „Rechtlich bleibt die Einflussnahme in der abhängigen AG auf eine aktive Ausübung der Personalkompetenz beschränkt.“ Vgl Emmerich/Habersack Rdn 10; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 6.

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Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 7 ff und 16 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 27. Dazu Hüffer Liber Amicorum Happ, 2006, S 93; Semler ZGR 2004, 631. Vgl Abeltshauser Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 45; Altmeppen ZHR 164 (2000), 556, 558; Martens FS Heinsius, 1991, S 523, 531; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 27; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl 1996, Rdn 278; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 132; Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 84; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 11; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 390 f; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7. Vgl Hommelhoff S 43 ff; Kropff ZGR 1984, 112, 115 f; Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 84; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

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(2) Leitungsintensität im Unternehmensverbund. (a) Meinungsstand. Inhalt und Umfang der Konzernleitungspflicht sind Gegenstand einer anhaltenden Auseinandersetzung. Im Einzelnen lassen sich vier Sichtweisen unterscheiden, denen jeweils eine andere Akzentsetzung zugrunde liegt. Besonders weit geht eine prominente Ansicht, die den Vorstand eines herrschenden Unternehmens für verpflichtet hält, die Tochtergesellschaften unter seiner einheitlichen Leitung zu einem Konzern zusammenzuführen und das Konzerngeschehen bis in alle Einzelheiten der Tochteraktivitäten zu lenken.218 Die überwiegende Gegenansicht lehnt eine derart weitreichende Konzernleitungspflicht ab219, zeigt sich aber hinsichtlich der gebotenen Leitungsintensität uneins. Zahlreiche Literaturstimmen legen die Entscheidung über Umfang und Intensität der auszuübenden Leitungsmacht in die Hände des Konzernvorstands.220 Letzterer verfüge über einen weiten Ermessensspielraum, mit welchen Mitteln er seine Konzernleitung ausübe.221 Dieses Leitungsermessen lasse auch eine betont dezentrale Konzernführung zu und erlaube es, abhängige Unternehmen in weitgehender Selbstständigkeit arbeiten zu lassen.222 Andere Autoren differenzieren zwischen den verschiedenen Konzernierungsformen: Während sie im faktischen Konzern einen umfassenden Leitungsauftrag ablehnen, sprechen sie sich im Vertrags- und Eingliederungskonzern für eine intensivere Leitungspflicht aus.223 Eine letzte Ansicht steht dem Gedanken der Konzernleitungspflicht äußerst zurückhaltend gegenüber und erkennt nur situationsbezogene Sorgfaltspflichten hinsichtlich der Beteiligungsgesellschaften an, die sich nicht aus einem allgemeinen Leitungsstandard ergäben.224

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(b) Stellungnahme. Mit der hL ist eine Pflicht des Konzernvorstands zur zentralen Konzernleitung abzulehnen.225 Sie verträgt sich nicht mit den Grundannahmen des Aktienkonzernrechts, das in den §§ 15 ff auch bloße Abhängigkeitsverhältnisse als zulässige Unternehmensverbindungen anerkennt.226 Eine Pflicht zur möglichst intensiven Konzernierung lässt sich der gesetzlichen Stufenfolge von Mehrheitsbeteiligung, Abhängigkeit und Konzern nicht entnehmen.227 Sie wäre auch kaum mit den Vorgaben der §§ 311 ff vereinbar, die den Einflussmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens enge Grenzen ziehen und die Eigenverantwortlichkeit des Tochtervorstands grundsätzlich unberührt lassen (vgl Rdn 57).228 Darüber hinaus bestehen gegen den groß angelegten Entwurf einer umfassenden Konzernleitungspflicht auch rechtsökonomische Bedenken: Er berücksichtigt nicht hinreichend, dass die Suche nach effizienten Leitungsstrukturen ein fortdauerndes Entdeckungsverfahren darstellt, dessen Ergebnissen ein gut beratener Gesetzgeber nicht vor-

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Vgl Hommelhoff S 43 ff, 165 ff; in der Tendenz auch Kropff ZGR 1984, 112, 116; U.H. Schneider BB 1981, 249, 253; Timm S 95 f. Vgl Hüffer/Koch § 76 Rdn 47; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 72; Mülbert S 29 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7; Wiedemann Unternehmensgruppe, S 76. Vgl Hüffer/Koch § 76 Rdn 47; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 72; Wiedemann Unternehmensgruppe, S 76. Vgl Abeltshauser Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 42 f; Martens FS Heinsius, 1991, S 523, 531 f; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 27; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7. Vgl KK-Mertens/Cahn § 76 Rdn 65; Schmidt/ Lutter/Seibt § 76 Rdn 16.

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Vgl Götz ZGR 1998, 524, 526; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 139; Löbbe S 83; Riegger FS Peltzer, 2001, S 339, 346. Vgl Hüffer/Koch § 76 Rdn 50; s auch Reuter DB 1999, 2250, 2251. Eingehend Fleischer DB 2005, 759 ff. Vgl Fleischer DB 2005, 759, 760; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 71; Mülbert S 13 und 30. Vgl Fleischer DB 2005, 759, 760; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 71. Vgl Abeltshauser Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 44 f; Fleischer DB 2005, 759, 761; Hüffer/Koch § 76 Rdn 47; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7.

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greifen wird.229 Das gilt erst recht, wenn man hinzunimmt, dass organisationsrechtliche Einheitslösungen kaum für alle Konzernverbindungen passen.230 Schließlich würde eine umfassende Konzernleitungspflicht auch konzentrationsfördernd wirken und wäre damit ordnungspolitisch höchst fragwürdig.231 Nach alledem verfügt der Konzernvorstand im faktischen Aktienkonzern über einen 63 weiten Ermessensspielraum hinsichtlich der gruppeninternen Leitungsstrukturen.232 Insbesondere steht es ihm frei, eine zentrale oder dezentrale Konzernorganisation zu wählen und im Zeitablauf von der einen zur anderen Organisationsform zu wechseln.233 Man kann insofern von einer konzernorganisationsrechtlichen „Business Judgment Rule“ sprechen.234 Auch bei einer dezentralen Organisation obliegen dem Vorstand des herrschenden Unternehmens aber konzernbezogene Leitungspflichten, die über die Leitungssorgfalt im Einheitsunternehmen hinausgehen und daher nach einer eigenständigen dogmatischen Erfassung verlangen.235 (c) Konkretisierung durch Satzungsbestimmung. Im Schrifttum wird verschiedentlich 64 angenommen, dass die Satzung der herrschenden AG dem Konzernvorstand eine Konzernleitungspflicht auferlegen könne.236 Die Gegenansicht verneint dies, weil darin ein unzulässiger Eingriff in das satzungsfeste Leitungsermessen liege.237 Die Meinungsunterschiede spiegeln unterschiedliche Grundvorstellungen über die Kompetenzverteilung zwischen Satzungsgeber und Vorstand in Fragen der Unternehmensführung wider. Richtigerweise steht es der Hauptversammlung frei, Grundprinzipien der Unternehmensführung statutarisch festzulegen, so dass Raum für eine satzungsmäßige Regelung der Konzernleitungspflicht besteht.238 bb) Leitungspflicht gegenüber der abhängigen AG? Von der gerade erläuterten Konzern- 65 leitungspflicht gegenüber dem herrschenden Unternehmen zu unterscheiden ist die Frage, ob der Muttervorstand gegenüber dem abhängigen Tochterunternehmen zur Konzernleitung verpflichtet ist. Sie wird im Schrifttum vereinzelt bejaht239: Mit der Begründung einheitlicher Leitung durch das herrschende Unternehmen entstehe eine Sonderbeziehung zwischen den Konzernunternehmen, die das herrschende Unternehmen und seine Organe zur sorgfaltsgemäßen Leitung und Überwachung der Tochterunternehmen verpflichte.240 Dies gelte unabhängig davon, ob die Ausübung einheitlicher Leitung auf tatsächlicher Einflussnahme oder einem Beherrschungsvertrag beruhe.241

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Vgl Fleischer DB 2005, 759, 761. Ähnlich KK-Mertens/Cahn § 76 Rdn 65. Vgl Fleischer DB 2005, 759, 761; Rittner AcP 183 (1983), 295, 305. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 88. Vgl Fleischer DB 2005, 759, 761. Treffend bereits Wiedemann Unternehmensgruppe, S 76; gleichsinnig Fleischer DB 2005, 759, 761; Hüffer/Koch § 76 Rdn 49; Schneider/Schneider AG 2005, 57, 58. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 88. Vgl Götz ZGR 1998, 524, 526; Grigoleit/Vedder § 76 Rdn 5; Rieger FS Peltzer, 2001, S 339, 346; Seyfarth VorstandsR § 8 Rdn 25; s auch Reuter DB 1999, 2250, 2252 sowie Semler,

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Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rdn 275 ff; offen Löbbe S 83 mit Fn 34. Vgl Hüffer/Koch § 76 Rdn 50; MK-Spindler § 76 Rdn 43; Hölters/Weber § 76 Rdn 93. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 89. Vgl U.H. Schneider ZHR 143 (1979), 485, 506 ff; ders ZGR 1980, 511, 532 ff, ders BB 1981, 249, 256 ff; ihm folgend Jungkurth, Konzernleitung bei der GmbH, 2000, S 169 ff; ferner Schneider/Schneider AG 2005, 57, 61. Vgl U.H. Schneider BB 1981, 249, 257 f; Jungkurth, Konzernleitung bei der GmbH, 2000, S 165, 171. Vgl U.H. Schneider BB 1981, 249, 257.

Holger Fleischer

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Die hM hält eine Konzernleitungspflicht gegenüber den abhängigen Unternehmen dagegen für nicht begründbar.242 Sie vermisst eine tragfähige Rechtsgrundlage für eine solche Pflicht243 und verweist auf die begrenzten Einwirkungsmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens244. Ihr ist beizutreten: Wie dargelegt, fehlt es im faktischen Konzern an rechtlich fundierten Einflussmöglichkeiten (Rdn 57 f), und selbst im Vertragskonzern sieht § 308 Abs 1 nur ein Weisungsrecht, aber keine Weisungspflicht des herrschenden Unternehmens vor.245

8. Rechtspolitische Würdigung 67

Die Einschätzungen über das Regelungssystem des vertragslosen Konzerns haben sich im Laufe der Zeit geändert.

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a) Frühe Fundamentalkritik. Über viele Jahre hinweg überwogen skeptische bis ablehnende Stimmen, welche die §§ 311 ff im Allgemeinen und den Abhängigkeitsbericht im Besonderen als wenig wirkungsvoll ansahen (dazu auch § 312 Rdn 31 ff).246 Eine Aufbereitung der wesentlichen Kritikpunkte findet sich im Bericht der Unternehmensrechtskommission, die von 1972 bis Ende 1979 tagte und in der sachverständige Repräsentanten aller wesentlichen rechtspolitischen Auffassungen vertreten waren. Neben Kommissionsmitgliedern, die das geltende Recht im Grundsatz billigten247, gab es andere, die auf eine grundlegende Reform drängten, weil die Grundkonzeption der §§ 311 ff an nicht behebbaren Mängeln kranke.248

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Vgl Bous S 116 ff; Emmerich/Habersack Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit Rdn 7; Hüffer/ Koch Rdn 5; KK-Koppensteiner Rdn 152; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 27; Löbbe S 96 ff; MK-Altmeppen Rdn 402; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 132; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7 mit Fn 11. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 152; aufgeschlossen gegenüber der Einführung einer solchen Pflicht de lege ferenda aber Kropff ZGR 1984, 112, 133. Vgl Löbbe S 96. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 17; Spindler/Stilz/Fleischer § 93 Rdn 90. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 842; Assmann JZ 1986, 881, 886; Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 306 ff; Beuthien JuS 1970, 53, 59 f; Emmerich/Sonnenschein KonzernR, 5. Aufl 1993, § 21 II, S 412 f; Götz AG 2000, 498, 499; Haesen S 121 f; Immenga FS Böhm, ZGR 1987, 269; KK-Biedenkopf/Koppensteiner, 1. Aufl 1971, Rdn 28 ff und 36; Koppensteiner ZGR 1973, 1, 11 ff; ders FS Steindorff, 1990, S 79, 80 ff; Kronstein FS Geßler, 1971, S 219, 221 f; Lutter SAG 1976, 152, 159 f; Martens DB 1970, 865; K. Müller ZGR 1977,

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1, 12 ff; Neuhaus DB 1970, 1919; Paehler S 160 ff und 173; Rasch Aktuelle Probleme des Konzernrechts und der Konzerngesetzgebung, 1970, S 23 f; Reul S 280 ff; Reuter ZHR 146 (1982), 1, 13 ff; Schilling ZGR 1978, 415, 420; Sura Fremdeinfluß und Abhängigkeit im Aktienrecht, 1980, 58 ff; Teubner FS Steindorff, 1990, S 261, 268; Würdinger DB 1973, 45, 48; ders DB 1976, 616; Voraufl/Würdinger vor §§ 311–318 Rdn 2; rückblickend Kropff 50 Jahre Aktiengesetz, S 1, 11: „Der faktische Konzern hatte zunächst eine sehr schlechte Presse: Schädigungsprivileg, Nachteil und Ausgleich unkontrollierbar, Abhängigkeitsbericht sinnloser Aufwand, in Europa nicht durchsetzbar“. Vgl BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1386: „Ein Teil der Kommissionsmitglieder sprach sich im Grundsatz für die Beibehaltung der gegenwärtigen Regelung für faktische Konzerne aus.“ Vgl BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1387: „Im Gegensatz dazu wurde unter Hinweis auf nicht behebbare Mängel der geltenden Konzeption für den faktischen Konzern die Auffassung vertreten, das geltende

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§ 311

Zu diesen Unzuträglichkeiten zählten die Kritiker insbesondere: (a) die Aufstellung des 69 Abhängigkeitsberichts könne den Vorstand der abhängigen Gesellschaft in einen Interessenkonflikt bringen; (b) es bestehe keine Gewähr für die Vollständigkeit des Abhängigkeitsberichts; (c) bei Rechtsgeschäften, bei denen ein Marktpreis nicht festgestellt werden könne, fehle es an einem Vergleichsmaßstab für die Bewertung; (d) bei Konzernverhältnissen könne nicht auf die Geschäftspraxis einer unabhängigen Geschäftsleitung abgestellt werden, es müsse vielmehr der Konzernverbund berücksichtigt werden; (e) bei langfristigen, konzernorientierten Maßnahmen sei oft fraglich, ob sie überhaupt vorgenommen werden dürften; jedenfalls könne ein etwaiger Nachteil nicht bemessen werden; (f) die „Veranlassung“ als Voraussetzung für die Ausgleichspflicht sei schwer nachprüfbar und nachweisbar.249 Nicht behebbare Mängel seien namentlich die sich für den Vorstand des abhängigen 70 Unternehmens ergebende Konfliktlage bei Aufstellung des Abhängigkeitsberichts, die Bewertungsschwierigkeiten bei Festsetzung des Ausgleichs und die Unmöglichkeit, die Auswirkungen langfristig angelegter Maßnahmen des herrschenden Unternehmens zu quantifizieren.250 Ganz ähnlich monierten kritische Stimmen im Schrifttum, dass „das gesetzliche System 71 nicht schlüssig und deshalb wohl auch kaum funktionstüchtig“251 sei. Die Gründe für die angebliche Ineffektivität erblickten sie neben der fehlenden Publizität des Abhängigkeitsberichts (dazu § 312 Rdn 15 ff) vor allem im Fehlen einer wirksamen Kontrollinstanz252: Die Abschlussprüfer als außenstehende Dritte könnten diese Funktion nur unzureichend ausfüllen, weil sie – wie der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft – vom Vertrauen des herrschenden Unternehmens abhängig seien253 und sich wegen ihrer angestrebten Wiederbestellung in einem Interessenkonflikt befänden.254 Zudem sähen sich die Prüfer bei der Nachteilsermittlung denselben Bewertungsproblemen ausgesetzt wie der Vorstand255: Ob eine vom herrschenden Unternehmen gewünschte Maßnahme überhaupt nachteilig sei, lasse sich oft weder feststellen noch quantifizieren, weil eine Konzerntochter schon nach kurzer Zeit nicht mehr mit einem unabhängigen Unternehmen verglichen werden könne.256 b) Allmählicher Sinneswandel. Seit Ende der 1980er Jahre setzte dann ein merklicher 72 Meinungsumschwung ein. Ablesen lässt er sich etwa an den Äußerungen von Marcus Lutter, der dem gesetzlichen Konzept früher wenig abgewinnen konnte257, nun aber relati-

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Recht müsse auch in seinen Grundlagen geändert werden. Eine Prüfung des geltenden Rechts daraufhin, ob es die angestrebten Ziele erreicht habe, führe zu einem negativen Ergebnis.“ So wörtlich BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1387. So wörtlich BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1388. Emmerich/Sonnenschein KonzernR, 5. Aufl 1993, § 21 II, S 413. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 842; Götz AG 2000, 498, 499; Koppensteiner ZGR 1973, 1, 12; Wieland S 335. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten

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1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 842; Koppensteiner ZGR 1973, 1, 11 f. Vgl Großfeld S 218 f; Reul S 281; Sura ZHR 145 (1981), 432, 441. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 842; Lutter SAG 1976, 152, 159; Reul S 280 f. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 842; Lutter SAG 1976, 152, 159; Reul S 280 f. Vgl Lutter SAG 1976, 152, 159: „Das soeben Gesagte gilt um so mehr, als sich die drei Mittel des Gesetzes zur Sicherung der Interessen der abhängigen Gesellschaft als wenig effektiv erwiesen haben“; „Hier musste das System der §§ 311 ff. AktG schon im Ansatz scheitern, weil eine Konzerntochter in aller Regel eben schon nach kurzer Zeit nicht mehr mit einem

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vierend bemerkte, dass man auch nach mehr als 20 Jahren noch nicht wüsste, ob sich das System der §§ 311 ff als fleet in being bewährt oder aber mehr oder minder als Scheinlösung erwiesen habe.258 Sodann fügte er hinzu: „Ich neige heute zu einer eher vorsichtig optimistischen Betrachtung, da sich bei den für die Wirksamkeit dieses Systems letztlich maßgebenden Wirtschaftsprüfern (§§ 312, 313: Abhängigkeitsbericht und dessen Prüfung) erhebliche Prüfungserfahrungen gesammelt haben.“259 Hieran anknüpfend betonte Bruno Kropff, einer der Väter des neuen Aktienkonzernrechts (vgl vor § 311 Rdn 20), dass ins Auge springende Missstände bisher nicht bekannt geworden seien und für die Behauptung, die Regelung sei ein Missgriff, empirische Belege fehlten.260 In Übereinstimmung mit dieser gewandelten Grundhaltung hat der 59. Deutsche Juris73 tentag 1992 in seiner wirtschaftsrechtlichen Abteilung in Leipzig nahezu einhellig seiner Überzeugung Ausdruck verliehen, dass die gesetzliche Regelung konzeptionell zutreffend angelegt sei.261 Infolgedessen riet er auch von einer Reform der §§ 311 ff ab.262 Auch Gutachter263 und Referenten264 schlugen nur systemimmanente Einzelkorrekturen vor. Ausschlaggebend dafür war zum einen ein faute-de-mieux-Argument: Die intensive Reformdebatte habe schlicht kein überzeugenderes Schutzsystem bei bestehender faktischer Abhängigkeit aufgezeigt.265 Zum anderen schloss man aus fehlenden Hinweisen auf breitflächige Missstände sowie aus einzelnen Umfragen266, dass der Abhängigkeitsbericht offenbar eine beträchtliche präventive Wirkung entfalte.267 Demnach erfülle das dichte gesetzliche System von Berichts- und Prüfungspflichten im Grundsatz seine Aufgabe, die Interessen der abhängigen Gesellschaft zu sichern.268

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c) Heutige Beurteilung. Mittlerweile, ein gutes Vierteljahrhundert nach der JuristentagsDebatte von 1992, dominieren fast durchweg positive Einschätzungen.269 Als basso conti-

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unabhängigen Unternehmen verglichen werden kann“; „Auch der Abhängigkeitsbericht hat sich inzwischen als kostenintensive Pflichtübung erwiesen“. So Lutter ZHR 151 (1987), 444, 459 f. Lutter ZHR 151 (1987), 444, 460. So Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 284. Vgl Beschlüsse, in Verhandlungen des 59. DJT 1992, Bd II, R 191: „2. Die §§ 311 ff. AktG sind konzeptionell zutreffend angelegt. angenommen: 60:1:3.“ So Beschlüsse, in Verhandlungen des 59. DJZ 1992, Bd II, R 191: „4. Dennoch wird dem Gesetzgeber eine Reform der §§ 311 bis 318 AktG derzeit nicht empfohlen. angenommen: 56:3:6.“ Hommelhoff Gutachten G zum 59. DJT 1992, G 82 (Ergebnis). Hoffmann-Becking Referat zum 59. DJT, Bd II, R 8; Zöllner Referat zum 59. DJT, Bd II, R 35. So etwa MK-Kropff 2. Aufl 2000, vor § 311 Rdn 28; zuvor schon ders FS Kastner, 1992, S 279, 284: „Jedenfalls hat die Diskussion auch gezeigt, daß zu dem System des Einzelausgleichs und der Einzelkontrolle aller

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Rechtsgeschäfte und Maßnahmen gem. §§ 311 ff dAktG zwar Verbesserungsmöglichkeiten im Detail zu diskutieren, aber grundsätzliche Alternativen nicht erkennbar sind.“; ferner Flume AG 1998, 91; K. Schmidt JZ 1992, 856, 859. Vgl Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295; ders Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 20: „Für die (angeblich) realiter mangelnde Eignung tragen die Systemkritiker die Argumentationslast; dabei ist es mit theoretischen Einwendungen allein nicht getan.“; zu den Ergebnissen früherer Umfragen Küting ZfB 1975, 473; Walther ZGR 1974, 208. Früh schon Geßler DB 1973, 48, 52: „Die von der Praxis gegen den Abhängigkeitsbericht vielfach erhobenen Bedenken dürften mehr den Zweck verfolgen, ihn zu Fall zu bringen. Die Rechtswissenschaft sollte sie deshalb nicht aufgreifen. Aus Kreisen der Wirtschaftsprüfer hört man jedenfalls mehr und mehr, welche gute Präventivwirkung der Abhängigkeitsbericht hat.“ So Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295, 312. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 2a; Altmeppen ZHR 171 (2007), 320, 329 ff; Decher

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nuo wird hervorgehoben, dass weder Wirtschafts- noch Gerichtspraxis Defizite zum Vorschein gebracht hätten, die eine grundlegende Konzeptänderung erforderten.270 Vielmehr sei festzustellen, dass das System des Einzelausgleichs – trotz gewisser Abgrenzungs- und Durchsetzungsprobleme271 – in der Praxis leidlich funktioniere und insbesondere der Abhängigkeitsbericht eine nicht zu unterschätzende präventive Schutzwirkung zugunsten der Außenseiter entfalte.272 Dass es qualifizierte Nachteilszufügungen gebe, die keinem Einzelausgleich zugänglich seien, stehe dem nicht entgegen, weil diese durch § 311 schlicht verboten seien.273 Auf der Habenseite wird außerdem verbucht, dass die gesetzlichen Vorschriften dezentral geführte faktische Konzerne zuließen274, was insbesondere aus wirtschafts- und wettbewerbspolitischer Sicht begrüßenswert sei.275 In jüngster Zeit werden verstärkt auch die produktiven und effizienzfördernden Wirkungen faktischer Unternehmensverbindungen im Vergleich zum marktlichen Leistungsaustausch herausgestellt276, auf die in den Wirtschaftswissenschaften vor allem die Neue Institutionenökonomik aufmerksam macht.277 Allfällige Gegenentwürfe liefen auf einen nicht überzeugenden Zwang zum Abschluss eines Vertragskonzerns hinaus.278 Vereinzelte Fundamentalangriffe (Rdn 79 ff und 82 ff) haben keine nennenswerte Resonanz gefunden. Die rechtsvergleichend inspirierte Anregung, das bestehende System eines nachgelagerten Schutzes durch Elemente eines Präventivschutzes bei related party transactions anzureichern279, findet nunmehr über die reformierte Aktionärsrechte-Richtlinie in den §§ 111a bis 111c Eingang in das deutsche Recht (dazu auch vor § 311 Rdn 138 ff).

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ZHR 171 (2007), 126, 132 ff; Emmerich/Habersack Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit Rdn 7 f; Hüffer/Koch Rdn 6; Kropff 50 Jahre Aktiengesetz, S 1, 11; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 8; ders 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 253; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 16. So etwa Hüffer/Koch Rdn 6; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 8. Dazu etwa Emmerich/Habersack Rdn 12. In diesem Sinne MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 16. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 8. Vgl Hüffer/Koch Rdn 6; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 12; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 16. In diese Richtung Hommelhoff ZGR 2019, 379, 388 ff; Renner S 62 f und 326 f. Grundlegend Williamson The Economic Institutions of Capitalism, 1985, S 85 ff; zusammenfassend ders American Economic Review 95 (2005), 1 ff; Tadelis/Williamson in Gib-

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bons/Roberts (Hrsg), Handbook of Organizational Economics, 2013, S 159 ff; bündig zuletzt Bainbridge/Henderson, Limited Liability: A Legal and Economic Analysis, 2016, S 298: „More generally, a basic principle from New Institutional Economics is that institutional design matters – it can create value.” Zu möglichen Vorteilen einer Entkoppelung von unternehmerischer Kontrolle und finanzieller Berechtigung Engert FS Baums, 2017, S 385, 397 f vor allem im Hinblick auf den Eigenanreiz der Tochter zu Investitionen in Bezug auf Transaktionen mit der Mutter: „Die Unternehmenspraxis kennt sogar innerhalb eines Rechtsträgers Untereinheiten mit eigener Erfolgsrechnung (profit center). Dies deutet darauf hin, dass ein gesondertes Gewinnstreben die Anreizsteuerung des Führungspersonals und der Arbeitnehmer verbessern kann. Den Konzern kann man als gesellschaftsrechtlich verfasstes System von profit centers verstehen. Gegenüber internen profit centers zeichnet er sich durch eine verstärkte rechtliche Absicherung aus.“ Vgl MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; K. Schmidt JZ 1992, 856, 859. Vgl Kalss ZHR 171 (2007), 146, 169 ff.

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9. Kautelar- und Konzernpraxis 75

In der wissenschaftlichen Diskussion zu wenig gewürdigt wird bisher der enorme Einfluss der Unternehmens- und Vertragspraxis auf die Ausformung des Konzernrechts.280 Dabei waren Konzerne, Trusts und andere Unternehmensverbindungen von Beginn an Kinder der Kautelarpraxis (vgl vor § 311 Rdn 2).281 Besonderer Beobachtung bedarf die Konzernrechtsrealität bei grenzüberschreitenden 76 Unternehmensgruppen.282 Hier stehen nationale und supranationale (zum europäischen Konzernrecht Rdn 95 ff) Gesetzgeber und Gerichte vor einer schwierigen Gratwanderung: Einerseits müssen sie den traditionellen Schutzanliegen des Konzernrechts – Minderheitenund Gläubigerschutz – Rechnung tragen. Andererseits dürfen sie das konzernrechtliche Korsett nicht zu eng schnüren, weil der Druck der Konzernpraxis die Nähte sonst platzen ließe und die Autorität des Rechts damit unweigerlich Schaden nähme.283 So beobachtet man gerade bei transnationalen Konzernen mit Matrix-Strukturen, dass rechtliche Organisation und tatsächliche Führungsstrukturen auseinanderfallen.284 Auch setzen sich Konzernleitungen nicht selten ohne größeres Unrechtsbewusstsein über fehlende Weisungsrechte hinweg285 oder ersetzen sie durch eine Vielzahl von informellen Strukturen und eingeübten Praktiken im Unternehmensverbund286.

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Näher Fleischer ZGR 2017, 1, 16 f.; ferner Hommelhoff ZGR 2019, 379, 401: „privatautonom geschaffenes Kulturgut der Kautelarjurisprudenz“. Eingehend Nörr ZHR 150 (1986), 155, 170: „Die ersten Grundlagen wurden von der Kautelarjurisprudenz gelegt, die die Formen des Gesellschaftsrechts in den Dienst der Zusammenschlussbestrebungen der Wirtschaft zu stellen suchte […]. Als dann der in der Konzernwirklichkeit gewachsene Rechtsstoff nach einer systematischen Bearbeitung drängte, waren es in der Mehrzahl dieselben Juristen, die sich dieser Aufgabe unterzogen. So war das Konzernrecht von Anfang an im engsten Sinne professionell, durch eine Handvoll Wirtschaftsanwälte geprägt.“ Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 17; Renner S 107 ff. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 17; in diese Richtung schon die 2. These von Lutter ZGR 1987, 324, 329: „Der Konzern sprengt die Regeln des klassischen Gesellschaftsrechts. Konzern aber ist die Realität. Man kann dann versuchen, die Realität dem klassischen Recht anzupassen – was selten gelingt; oder man muß es unternehmen, die neue Realität dem Recht und seinen Prinzipien einzubinden: Nur das

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verspricht Erfolg.“; außerdem Hopt ZHR 171 (2007), 199, 224: „Eine (Konzern-)Rechtsnorm, die nicht durchgesetzt wird, ist nicht nur wenig wert, sondern desavouiert die Rechtsordnung auch über ihren eigenen Anwendungsbereich hinaus, hier das ganze Konzernrecht.“ Näher Schockenhoff ZHR 180 (2016), 197, 198 ff; v. Werder Der Konzern 2015, 362, 367: „[…] fallen in der Unternehmenspraxis und namentlich in internationalen Konzernen nicht selten die Organisationsstruktur (Management Structure) und die Rechtsstruktur (Legal Structure) einer Gruppe auseinander.“; umfassend nunmehr Maschmann/Fritz (Hrsg), Matrixorganisationen, 2019. Vgl am Unternehmensbeispiel BASF Franzmann in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 391, 398: „[…] wird Konzernleitung zwar häufig praktiziert, vollzieht sich aber in einer rechtlichen Grauzone.“, S 399: „[…] die Tatsache, dass Konzernleitung schlicht gelebt wird, ungeachtet – und m.E. auch oftmals in Unkenntnis – der Rechtslage gerade in anderen Rechtsordnungen als der der konzernleitenden Muttergesellschaft […].“ Näher Renner ZGR 2014, 452, 471 ff.

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Hier bedarf es dringend weiterer287 empirischer Studien, welche die Konzernwirklich- 77 keit gründlicher untersuchen und deren legitime Bedürfnisse ermitteln.288 Ein geeignetes Forschungsinstrument hierfür sind Fallstudien, etwa zu best practices im Rahmen der Konzernfinanzierung und des Cash Pooling289 oder zu den Mechanismen der internen Streitschlichtung im grenzüberschreitenden faktischen Konzern290.

10. Reformvorschläge Über Regelungsalternativen zum geltenden System der §§ 311 ff wurde und wird so- 78 wohl auf nationaler (Rdn 79 ff) als auch auf europäischer Ebene (Rdn 102 ff und 105 ff) diskutiert. Hierzulande lassen sich die Reformvorschläge danach unterteilen, ob sie eine Generalrevision der §§ 311 ff (Rdn 79 ff) oder nur systemimmanente Verbesserungen (Rdn 90 ff) anstreben. a) Alternativkonzepte. aa) Organische Konzernverfassung. Im Anschluss an frühe Vor- 79 schläge der Europäischen Kommission (Rdn 97) hat sich die Monopolkommission in ihrem 7. Hauptgutachten für das Alternativmodell einer sog organischen Konzernverfassung ausgesprochen.291 Zentraler Anknüpfungspunkt für einen besonderen konzernrechtlichen Schutz ist danach der Konzerntatbestand selbst: Stellt das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft tatsächlich unter seine einheitliche Leitung, so haben die außenstehenden Aktionäre ein Wahlrecht zwischen Abfindung und Ausgleich. Für die Verbindlichkeiten der abhängigen Konzerngesellschaft haftet das herrschende Unternehmen subsidiär. Als Gegenstück für die Übernahme der Garantien zugunsten von außenstehenden Aktionären und Gläubigern erhält das herrschende Unternehmen ein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft. Den wesentlichen Vorteil dieses Modells erblickte die Monopolkommission darin, dass es nicht mehr im Belieben des herrschenden Unternehmens steht, ob und wann es die gesetzlichen Schutzvorkehrungen der Konzernverfassung übernehmen will.292 Auf einer ähnlichen konzeptionellen Grundlage beruht ein Vorschlag von Ernst Geß- 80 ler293 – dem „Vater der Aktienrechtsreform“ von 1965 (vgl vor § 311 Rdn 20) –, der auch in die Beratungen der Unternehmensrechtskommission eingegangen ist und von ihr als „eine gegenüber dem geltenden Recht neue Grundkonzeption“294 gewertet wurde. Danach sollen die §§ 311 ff nur noch für schlichte Abhängigkeitsverhältnisse gelten. Für den faktischen Konzern schlug er ein dem Vertragskonzern angenähertes Schutzsystem vor: Stellt das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft unter ihre einheitliche Leitung,

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Vielversprechende Ansätze im Hinblick auf die Einflusswege und Einflussfolgen im faktischen Unternehmensverbund bei Ekkenga/Weinbrenner/Schütz Der Konzern 2005, 261; im Hinblick auf moderne Kommunikationsmittel und Konzerncontrolling im faktischen Konzern Weinbrenner Der Konzern 2006, 583. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 17. Eingehend Jansen International Cash Pooling, Cross-Border Cash Management Systems and Intra-Group Financing, 2011; Willems Cash Pooling and Insolvency: A Practical Global Handbook, 2. Aufl 2016.

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Dazu Calliess/v. Harder ZfRSoz 33 (2012/13), 207. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 845 ff. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 851 und 857. Vgl Geßler FS Flume, 1978, Bd II, S 55, 64 ff. BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1422.

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muss es eine im Handelsregister zu veröffentlichende Konzernierungserklärung abgeben, die zwingend eine Reihe von Rechtsfolgen auslöst: eine Verlustübernahmepflicht zugunsten der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft bis zur Beendigung des Abhängigkeitsverhältnisses, nicht nur des Konzerntatbestands, eine Dividendengarantie zugunsten ihrer außenstehenden Aktionäre und einen Ausgleichsanspruch der abhängigen Gesellschaft wegen etwa geringerer Ertragsaussichten bei Beendigung des Abhängigkeitsverhältnisses.295 Leitbild des faktischen Aktienkonzerns ist danach „eine Art befristete Fusion unter Aufrechterhaltung der rechtlichen Selbständigkeit der abhängigen Gesellschaft“296. Als wesentliche Vorteile seines Modells stellte Geßler heraus, dass der aufwendige Abhängigkeitsbericht für faktische Konzernverhältnisse entfalle und für sie auch keine konzentrationsfördernde Abfindungspflicht mehr bestehe.297 Beide Varianten einer organischen Konzernverfassung haben sich in der hiesigen Re81 formdiskussion nicht durchsetzen können.298 Auch international sind sie auf einhellige Ablehnung gestoßen (näher Rdn 98). Man hat ihnen mit Recht vorgehalten, dass sie viel zu rigide sind, weil sie im Ergebnis das Schutzsystem des Vertragskonzerns zur „Zwangsform jeder Konzernierung“299 erheben.300 Dezentrale Konzernstrukturen mit ihren wirtschaftsund wettbewerbspolitischen Vorteilen wären damit praktisch ausgeschlossen301, der privatautonome Such- und Entdeckungsprozess nach alternativen Organisationsmodellen würde von Gesetzes wegen beendet302. Weitere Bedenken rühren daher, dass sich der Basisbegriff der einheitlichen Leitung nicht rechtssicher bestimmen lässt.303 Zwar kommen auch die §§ 311 ff nicht ohne unbestimmte Rechtsbegriffe aus („abhängige Aktiengesellschaft“), doch sind deren Rechtsfolgen längst nicht so einschneidend wie diejenigen bei einer organischen Konzernverfassung mit Abfindungsansprüchen der außenstehenden Aktionäre und

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Vgl Geßler FS Flume, 1978, Bd II, S 55, 64 ff; in diese Richtung auch Immenga RabelsZ 48 (1984), 48, 59 ff; s ferner Schilling ZGR 1978, 415, 421 f. Geßler FS Flume, 1978, Bd II S, 55, 66. Vgl Geßler FS Flume, 1978, Bd II, S 55, 66. Vgl Stellungnahme der BReg BT-Drucks 11/ 4804, S 16: „Die Bundesregierung hält die pauschale Übernahme der Regelungen der organischen Konzernverfassung nicht für die richtige Antwort auf die Probleme, die sich aus dem Unterschied zwischen faktischem Konzern und Vertragskonzern ergeben.“; ablehnend auch BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1244 ff; Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 12 f; Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 27 ff; Hommelhoff/Kleindiek AG 1990, 106, 110 f; Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 98 ff; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 145 mit Fn. 459; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 vor § 311 Rdn 32 f; Rittner ZGR 1990, 203, 214 ff; K. Schmidt JZ 1992, 856, 858 f; Sura ZHR 145 (1981), 432, 434 ff; dazu die Replik von Geßler ZHR 145 (1981), 457 ff;

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positiver hingegen K. Schmidt ZGR 1981, 455, 469: „Als alternativer Lösungsvorschlag verdient dieses Konzept eine ernsthafte Chance.“; ferner Claussen AG 1983, 1, 12. Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 13. Vgl MK-Kropff 2. Aufl 2000 vor § 311 Rdn 32: „Überleitung in das Schutzsystem des Vertragskonzerns“; K. Schmidt JZ 1992, 856, 859: „Das Geßler-Modell hätte sich wohl allenfalls als ein Zwang zum Abschluß von Beherrschungsverträgen ausgewirkt, und eben den wollen und sollen die §§ 311 ff. AktG bei einfacher Abhängigkeit nicht ausüben.“ Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 30 f; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 145 mit Fn. 459; Rittner ZGR 1990, 203, 214 f. Gleichsinnig Rittner ZGR 1990, 203, 217. Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 30 f; Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 98 ff; MK-Kropff 2. Aufl 200 vor § 311 Rdn 33; abw Immenga RabelsZ 48 (1984), 48, 63: „Der Begriff der einheitlichen Leitung als Angelpunkt der organischen Lösung ist Konkretisierungen zugänglich.“

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einer Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens.304 Letztere wäre zudem geeignet, den Grundsatz der beschränkten Haftung auf breiter Front auszuhöhlen.305 Dies lässt sich auch unter Berufung auf den angeblich notwendigen Gleichlauf von Haftung und Dispositionsgewalt306 nicht rechtfertigen, der seine rechtspolitische Strahlkraft ohnehin schon lange eingebüßt hat.307 bb) Abschaffung des Konzernrechts. Weitere Alternativvorschläge, namentlich eine Or- 82 ganhaftung ohne Abhängigkeitsbericht308 oder ein Stimmrechtsverbot für das herrschende Unternehmen bei der „Bestellung der Mitglieder des Geschäftsführungsorgans“309, sind in der Reformdebatte mit Recht ohne nennenswerte Resonanz geblieben. Ein jüngerer und vorderhand radikal anmutender Reformvorschlag zielt auf eine „Abschaffung des Konzernrechts“310. Konzeptionell sollen die „Konzernprobleme“ stattdessen mit den Mitteln des allgemeinen Gesellschaftsrechts gelöst werden311, wie dies auch in anderen Rechtsordnungen geschehe312. Konkret vorgeschlagen wird die Wahl eines besonderen Minderheitsvertreters in den Aufsichtsrat einer abhängigen AG durch Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre.313 Er soll zwar kein Stimmrecht besitzen, doch dürfen Rechtsgeschäfte der abhängigen AG mit dem herrschenden Unternehmen nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden.314 Gegen diesen Lösungsvorschlag hat man unter anderem einge-

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Vgl Rittner ZGR 1990, 203, 215. Vgl Stellungnahme der BReg BT-Drucks. 11/ 4804, S 17: „Eine derartige Regelung würde angesichts des Umfanges der Konzernierungen deutscher Unternehmen den Grundsatz der beschränkten Haftung in einem Maße durchbrechen, daß seine Aufrechterhaltung selbst außerhalb eines Konzernverbundes in Frage gestellt würde. Eine Aufhebung der beschränkten Haftung würde das unternehmerische Risiko bei der Entwicklung neuer Produkte deutlich und unzumutbar erhöhen.“; s auch Rittner ZGR 1990, 203, 215 f. Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 854. Wie hier Rittner ZGR 1990, 203, 215 f; ablehnend schon BGHZ 45, 204 – Rektor-Fall; dazu Fleischer/Hahn in Fleischer/Thiessen (Hrsg), Gesellschaftsrechts-Geschichten, 2018, § 7, S 255 ff. So Würdinger DB 1973, 47, 48; dagegen MKKropff 2. Aufl 2000 vor § 311 Rdn 32 mit Fn 75; Schilling ZGR 1978, 415, 416, 423; Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 413; Wiedemann Unternehmensgruppe S 35 f. So Immenga ZGR 1978, 269, 281 ff; dagegen Binnewies S 223 f; Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 106; Lutter/Timm NJW 1982, 409, 414; K. Schmidt JZ 1992, 856, 860; Wackerbarth S 317; Wiedemann Unternehmensgruppe S 60 f: „Derart prohibitive Regeln werden indes heute ernsthaft nicht mehr diskutiert, weil sie die anerkannten wirt-

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schaftlichen Vorteile eines Unternehmensverbundes versagen, ohne die marktstrukturellen Vorteile garantieren zu können. Sie wären wohl auch mit der Vereinigungsfreiheit der Verbände und der damit garantierten Konzernbildung nach den Artt. 9 Abs. 1, 19 Abs. 2 GG schwer zu vereinbaren.“ So der Aufsatztitel von Wackerbarth Der Konzern 2005, 562 mit dem Einleitungssatz: „Der folgende Beitrag begründet, warum das deutsche Aktienkonzernrecht, verstanden als Sonderrecht des unternehmerischen Mehrheitsgesellschafters, abzuschaffen ist.“ Vgl Wackerbarth S 319 ff. Dazu Wackerbarth S 279 ff und 333: „Kein deutscher Sonderweg, sondern allgemeines Gesellschaftsrecht“. Vgl Wackerbarth S 321: „§ 101a AktG Besonderes Mitglied des Aufsichtsrates (1) In der abhängigen Aktiengesellschaft mit außenstehenden Aktionären wählen diese durch Sonderbeschluß zusätzlich ein besonderes Mitglied des Aufsichtsrats. […]“; ders Der Konzern 2005, 562, 575. Vgl Wackerbarth S 321: „§ 101a AktG […] (2) Das besondere Mitglied hat die Rechte und Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds, jedoch kein Stimmrecht. […] (4) Das besondere Mitglied kann bestimmen, daß Rechtsgeschäfte der Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen oder einem von diesen abhängigen Unternehmen oder bestimmte Arten solcher Rechtsgeschäfte nur mit seiner Zustim-

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wendet, dass der Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat ein Fremdkörper sei, da er kein Stimmrecht besitze. Außerdem störe seine Einbindung in den Aufsichtsrat das mitbestimmungsrechtliche Zahlenverhältnis und verletze den Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten aller Aufsichtsratsmitglieder.315 Zu konstatieren ist aber, dass die Grundidee einer ex-anteKontrolle konzerninterner Rechtsgeschäfte durch die Vorabkontrolle von related party transactions über die reformierte Aktionärsrechte-Richtlinie (vor § 311 Rdn 138 ff) inzwischen auch Einzug in das deutsche Recht gehalten hat. Unter etwas anderen Vorzeichen ist die Forderung nach einem Außenseiter-Vertreter im 83 Aufsichtsrat der Tochter von anderer Seite schon auf dem 59. Deutschen Juristentag 1992 erhoben worden.316 Sie steht in einer gedanklichen Linie mit dem sog Banning-Beschluss des OLG Hamm von 1987317, hat aber scharfe Kritik auf sich gezogen318 und ist in der wirtschaftsrechtlichen Abteilung des Juristentages mit großer Mehrheit abgelehnt worden.319 Teilelemente dieses Vorschlags sind inzwischen aber durch die Unabhängigkeitsempfehlung in C.6 des Deutschen Corporate Governance Kodex aufgenommen worden.320 Zu ihr gesellen sich bei der Prüfung von related parties transactions § 107 Abs 3 S 4 AktG und § 111c Abs 2 AktG, wonach bei den betreffenden Aufsichtsratsmitgliedern keine Besorgnis eines Interessenkonflikts bestehen darf.321

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cc) Anerkennung des Gruppeninteresses. Rechtsvergleichend inspiriert hält sich seit zwei Jahrzehnten hartnäckig eine rechtspolitische Diskussion um die Anerkennung des Gruppeninteresses im faktischen Aktienkonzern. Ausgangspunkt ist die sog Rozenblum-Entscheidung des französischen Kassationshofs von 1985322. Dort ging es um die strafrechtliche Verantwortung des Angeklagten Rozenblum, der als Alleingesellschafter einer HoldingGesellschaft die faktische Geschäftsleitung über eine Reihe von Tochtergesellschaften ausgeübt hatte und dem gläubigergefährdende Vermögensverschiebungen innerhalb dieses Firmenkonglomerats zur Last gelegt wurden. Er verteidigte sich gegen den Vorwurf der

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mung vorgenommen werden dürfen. Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Vorstand. Von der Zustimmung ausgenommen sind solche Rechtsgeschäfte, durch die die Gesellschaft lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt. Verweigert das besondere Mitglied seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Gesellschaft zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Bei der Beschlußfassung sind nur die außenstehenden Aktionäre stimmberechtigt.“ So die Kritik von Kropff, wiedergegeben bei Wackerbarth Nachtrag S 506 ff. Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 63; zuvor schon ders FS Fleck, 1988, S 125, 139; Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 106. OLG Hamm NJW 1987, 1030; ablehnend etwa Timm NJW 1987, 977; Kropff FS Goerdeler, 1987, S 259, 266 ff. Vgl etwa Hoffmann-Becking Referat auf den

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59. DJT 1992, R 8, R 12 f: „Wenn ich dem Mehrheitsgesellschafter die Möglichkeit nehme, alle Anteilseignersitze im Aufsichtsrat nach eigenem Gutdünken zu besetzen, nehme ich ihm jedenfalls bei einer paritätisch bestimmten Gesellschaft das entscheidende Einflußmittel, auf dem die Abhängigkeits- und Konzernvermutungen der §§ 17, 18 AktG und das ganze Gebäude unseres Rechts der faktischen Konzernverbindung beruhen. Die Banning-Entscheidung und auch der von Hommelhoff im Gutachten vorgetragene Vorschlag, Außenseiter-Vertreter im Tochter-Aufsichtsrat zwingend vorzuschreiben, sind merkwürdig systemfremd.“; ferner K. Schmidt JZ 1992, 856, 861 f. Vgl wirtschaftsrechtliche Abteilung des 59. DJT 1992, Bd II, R 191: „Außenseitervertreter im Aufsichtsrat, abgelehnt: 9:53:2.“ Dazu auch Hüffer/Koch Rdn 2. Dazu H.-F. Müller ZGR 2019, 97, 107 ff. Cass crim vom 4.2.1985, Rev. soc. 1985, 648.

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Gesellschaftsuntreue (abus des biens sociaux) mit dem Hinweis, die Vermögensverschiebungen hätten einem übergeordneten Konzerninteresse gedient. Die chambre criminelle des Kassationshofs hat einen solchen Rechtfertigungsgrund prinzipiell akzeptiert, ihn im konkreten Fall aber verworfen. Aus ihrem langen Leitsatz323 lassen sich drei Kriterien für eine Privilegierung einheitlicher Leitung herauspräparieren: (1) Es muss eine Unternehmensgruppe vorliegen, (2) die von einer gemeinsamen, abgestimmten Gruppenpolitik getragen wird, und (3) die in Rede stehende nachteilige Maßnahme darf weder ohne Gegenleistung erfolgen noch das Gleichgewicht zwischen den Gruppengesellschaften beeinträchtigen oder die Finanzkraft der benachteiligten Gesellschaft übersteigen. Hierzulande ist die Entscheidung namentlich durch Wiedemann324 und Lutter325 in die 85 konzernrechtliche Diskussion eingeführt worden. Diskutiert wird das sog Rozenblum-Konzept vorwiegend anhand des Richtlinienvorschlags des Forum Europaeum Konzernrecht zur ordnungsgemäßen Konzerngeschäftsführung aus dem Jahre 1998: „Verfolgen die Geschäftsleiter einer Gruppengesellschaft in dieser eine Geschäftspolitik im Gruppeninteresse und ist ihr Handeln dabei nicht mehr vom unternehmerischen Ermessen in ihrer eigenen Gesellschaft gedeckt, so handeln die Geschäftsleiter dennnoch nicht pflichtwidrig, wenn 1. die Gruppe ausgewogen und verfestigt strukturiert und 2. die Gruppengesellschaft in eine kohärente und auf Dauer angelegte Gruppenpolitik eingefügt ist und 3. die Geschäftsleiter vernünftigerweise annehmen dürfen, daß die daraus folgenden Nachteile (insbesondere der Entzug von Geschäftschancen) durch Vorteile in überschaubarer Zeit ausgeglichen werden. Zu den ausgleichsfähigen Nachteilen nach Satz 1 zählen jene nicht, die die Existenz der Gruppengesellschaft gefährden (insbesondere der Entzug überlebensnotwendiger Liquidität).“326 Für das deutsche Recht des faktischen Aktienkonzerns wäre die Übernahme der Rozen- 86 blum-Doktrin mit einer grundkonzeptionellen Änderung verbunden.327 Auch wenn Rechtsprechung und herrschende Lehre in jüngerer Zeit eine konzernfreundlichere Haltung an den Tag legen (vgl Rdn 14)328, bleibt für § 311 doch das strenge Konzept des Einzelausgleichs systemprägend (Rdn 5), während die Rozenblum-Doktrin eine großzügige Saldierung von Konzernvor- und -nachteilen zulässt.329 Ein solcher großzügiger Ausgleichsmechanismus hatte während der Beratungen des Aktiengesetzes von 1965 im Parlament gerade keine Zustimmung gefunden: Wie an anderer Stelle ausführlicher dargelegt, hatte die gewerbliche Wirtschaft in den Ausschussberatungen zur Ausgleichsregelung des heutigen § 311 Abs 2 vergeblich gefordert, § 300 Abs 2 RegE dahin zu ergänzen, dass es bei Vorliegen eines Konzernverhältnisses nicht auf jeden einzelnen Vertrag, sondern auf die Auswirkungen des Konzerns im Ganzen innerhalb eines übersehbaren Zeitraums von etwa

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Deutsche Übersetzungen von Lutter FS Kellermann, 1991, S 257, 261 und von Böckli in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 363, 379 f. Wiedemann Unternehmensgruppe S 80 f. Lutter FS Kellermann, 1991, S 257. Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 713. Herausarbeitung der markanten Unterschiede schon bei Lutter FS Kellermann, 1991, S 257, 266: „Gegenüber diesen beiden durchaus divergenten Ansätzen des deutschen Rechts erscheint das Konzept der Entscheidung Rozenblum genereller und großzügiger, weniger

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administriert und eher von einem unternehmerischen Ansatz her denkend: Gruppenkonzept, vernünftiger Ausgleich von pro et contra und Vermeidung von unangemessenen wirtschaftlichen Risiken sind nicht auf Quantifizierung des Einzelfalls abgestellt, sondern enthalten je bewußte Unschärfen und insgesamt eher eine unternehmerische Betrachtung ‚grosso modo‘ […].“; ferner Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 710 ff; zusammenfassend Fleischer ZGR 2017, 1, 34 f. Dazu auch Habersack in Kalss/Fleischer/Vogt S 1, 23. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 34 f.

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drei Jahren ankommen soll (vor § 311 Rdn 39). In diesem Vorschlag kann man mit Fug und Recht eine frühe Version des Rozenblum-Konzeps erblicken.330 Abgelehnt wurde er vor allem deshalb, weil eine weitere Lockerung der Ausgleichsregelung eine spätere Nachprüfung unmöglich gemacht und das Regime des Beherrschungsvertrages zur Bedeutungslosigkeit verurteilt hätte.331 Die Reformdebatte um die Figur des Gruppeninteresses dauert weiter an. Während die 87 Rozenblum-Doktrin auf europäischer Ebene in jüngerer Zeit beträchtlichen Zulauf gefunden hat (vgl Rdn 108 f), wurde und wird sie hierzulande inzwischen332 überwiegend kritisch beäugt.333 Bemängelt wird die große Zahl unbestimmter Rechtsbegiffe334, die zu einem gewaltigen Maß an Rechtsunsicherheit führe.335 Ein zweiter Vorwurf geht dahin, dass der Rechtsschutz für Außenseiter enorm erschwert336 und der Schutz für Minderheitsaktionäre wie Tochtergläubiger zu stark vernachlässigt würde.337 In der Tat sind die Konturen der Rozenblum-Doktrin gerade hinsichtlich des gruppen88 internen Ausgleichs bemerkenswert unscharf geblieben338: Welche Planungsunterlagen müssen für eine kohärente Gruppenpolitik vorgelegt (und veröffentlicht?339) werden und welcher Zeithorizont ist zugrunde zu legen? Sind passive Konzerneffekte (Rdn 234 ff) saldierungsfähig und wie werden sie ggf bewertet? Soll eine nachträgliche Ausgewogenheitskontrolle stattfinden und welche Sanktionen sind bei einem gruppeninternen Ungleichgewicht vorgesehen? Was geschieht, wenn eine Änderung der kohärenten und auf Dauer ausgerichteten Gruppenpolitik erfolgen soll? Bevor diese und andere Grauzonen der Rozenblum-Doktrin nicht weiter aufgehellt sind, kann ein gesetzgeberischer „Sprung ins Dunkle“ jedenfalls für das deutsche Aktienkonzernrecht nicht empfohlen werden.340 Dies gilt umso mehr, als hier mit dem Vertrags- und dem Eingliederungskonzern weitere Organisationsformen bereitstehen, die eine tiefere Konzernintegration ermöglichen, sie allerdings zugleich an strengere Kautelen knüpfen.341 Eine schlichte Kodifizierung des Gruppeninteresses im

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Dies andeutend bereits Lutter FS Kellermann, 1991, S 257, 266: „eine Betrachtung übrigens, die auch bei uns unter dem Aspekt der Saldierung von Konzernvor- und -nachteilen zu Beginn der Aktienrechtsreform von 1965 eine gewisse Rolle gespielt hat“. Vgl Ausschußbericht bei Kropff zu § 311 S 410. Die Vorteile des Rozenblum-Konzepts gegenüber den §§ 311 ff noch preisend dagegen Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 710 ff. Vgl Blaurock FS Sandrock, 2000, S 79, 85 ff; Böckli in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 361, 385 ff; Habersack NZG 2004, 1, 7 f; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 135; MK-Kropff 2. Aufl 2000 vor § 311 Rdn 38; Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 658 ff; Ott in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 431, 456 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 18; Wackerbarth S 340 ff. Vgl KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 135; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 18. Vgl KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 135:

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„Wie soll z.B. entschieden werden, ob jemand ‚vernünftigerweise‘ annehmen darf, entstandene Nachteile würden durch Vorteile (welche?) in ‚überschaubarer Zeit‘ ausgeglichen?“; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 18. Dazu schon MK-Kropff 2. Aufl. 2000 vor § 311 Rdn 38: „Sie müßten im Prozeß den in der Praxis kaum möglichen Nachweis erbringen, daß mit einem Ausgleich auch in überschaubarer Zeit (?) nicht zu rechnen war, mindestens eine entsprechende Darlegung der Konzernleitung entkräften.“; zustimmend Habersack NZG 2004, 1, 8. Vgl MK-Kropff 2. Aufl 2000 vor § 311 Rdn 38; Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 659; s auch Drygala AG 2013, 194, 204 f. Zu Folgendem bereits Fleischer ZGR 2017, 1, 35. Hierin ein „Hauptproblem“ erblickend Böckli in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 361, 386. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 35. Dies hervorhebend auch Habersack in Kalss/ Fleischer/Vogt S 1, 23; allgemein früher schon Hommelhoff/Kleindiek AG 1990, 106, 110:

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Rahmen des § 311 Abs 1 ohne weitere Anpassungen würde daher unweigerlich zu systematischen Spannungen und wertungsmäßigen Ungereimtheiten im Gesamtgefüge des deutschen Aktienkonzernrechts führen.342 Auch im Übrigen ist Vorsicht vor einem allzu raschen und problemverkürzenden 89 „Durchgriff“ auf das Gruppeninteresse geboten.343 Im Ausgangspunkt sprechen vielmehr gute Gründe dafür, dass Tochtergesellschaften im Tochterinteresse zu führen sind. Im konkreten Zugriff muss man dann allerdings berücksichtigen, dass die Gruppenzugehörigkeit den maßgeblichen Beurteilungsrahmen erweitert und verschiebt, weil Tochter- und Mutterinteressen vielfach miteinander verwoben sind.344 Daher kann es häufig durchaus im Eigeninteresse der Tochter liegen, auf Gruppenbelange Bedacht zu nehmen. Einen Fingerzeig in diese Richtung gibt auf Unionsebene Art. 19 Abs 7b der BRRD-Richtlinie von 2014345: Danach müssen die einzelnen Konzerngesellschaften beim Abschluss einer Vereinbarung über gruppeninterne finanzielle Unterstützung in ihrem eigenen Interesse handeln, dürfen aber direkte und indirekte Vorteile berücksichtigen, die einer Partei infolge der Gewährung der finanziellen Unterstützung erwachsen können.346 b) Systemimmanente Verbesserungsvorschläge. Auch wenn eine grundlegende Reform 90 der §§ 311 ff gegenwärtig nicht zur Debatte steht und auch nicht angezeigt ist, gibt es eine ganze Reihe von Reformvorschlägen im Rahmen des geltenden Systems, die in dieser Kommentierung bei den jeweiligen Einzelvorschriften behandelt werden (zum Abhängigkeitsbericht zB § 312 Rdn 15 ff). Hier geht es nur um Verbesserungsvorschläge zu § 311.

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„Damit stellt der deutsche Gesetzgeber – dem Bedürfnis der Wirtschaftspraxis entsprechend – flexible Formen der Konzernorganisation mit einem jeweils unterschiedlichen Maß an Mitverantwortung der Konzernspitze für das Schicksal der beherrschten Gesellschaft und ihrer außenstehenden Gesellschafter zur Verfügung.“ In diese Richtung auch Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 659: „Ohne eine Flankierung durch zusätzliche Schutzinstrumente wie ein Austritts- oder Andienungsrecht der Minderheit scheint der großzügigere Rozenblum-Ausgleichsmaßstab den Außenseiterschutz zu stark zu vernachlässigen.“; gleichsinnig Ott in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 431, 459. Zu Folgendem bereits Fleischer ZGR 2017, 1, 35. Vgl. Fleischer ZGR 2017, 1, 35; ähnlich von unterschiedlichen Ausgangspunkten her European Company Law Experts EBOR 18 (2017), 1, 15: „The question is therefore not how group influence can be excluded, but how it can be integrated in the subsidiary’s own interest.“; Böckli in Sethe/Isler (Hrsg), Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht, VII, 2014, S 203, 230: […] dass die Konzernrealität das Einzelinteresse sowohl der Obergesell-

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schaft wie der Untergesellschaft eben doch maßgeblich verändert: Das Schwerfeld des Konzerns verändert die Einzelinteressen seiner Glieder.“; Druey SZW 2012, 414, 422: „Tochtergesellschaften sind stets in geringerem bis sehr ausgeprägten Maß an das Wohlergehen des Konzernganzen gebunden; das Konzerninteresse ist insoweit auch ihr Interesse.“ Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/ 30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr 1093/2010 und (EU) Nr. 648/ 2012 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl L 173 vom 12.6.2014, S 190–348. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 36; darauf hinweisend auch Informal Company Law Expert Group Report on the Recognition of the Group Interest, October 2016, unter 2.1.1: „This makes it clear that a subsidiary may take into account its interest in avoiding the insolvency of the parent and implicitly recognises that both interests may be aligned in the interest of the group remaining solvent as a whole.”

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Ein erster Reformvorschlag geht dahin, § 311 und § 317 in einer einzigen Vorschrift zusammenzufassen.347 Für diese redaktionelle Änderung sprechen beim heutigen Stand der dogmatischen Entwicklung348 durchgreifende Gründe.349 Insbesondere wäre es systematisch stimmiger, die Grundaussage des § 317 Abs 2 unmittelbar an das Verbot der kompensationslosen Nachteilszufügung in § 311 Abs 1 anzuschließen350, etwa durch folgenden Satz: „Ein Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme ist nicht nachteilig, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen hätte.“351 Weiterhin wird vorgeschlagen, die Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs nach 92 § 311 Abs 2 zu streichen.352 Stattdessen soll das herrschende Unternehmen den Ausgleich unmittelbar leisten müssen. Hierfür sprechen in der Tat gute Gründe.353 Erstens schwächt die Regelung den Außenseiterschutz im Allgemeinen und die Verhandlungsposition des Tochtervorstands im Besonderen.354 Zweitens erschwert der hinausgeschobene Nachteilsausgleich die Kontrolle durch Aufsichtsrat und Abschlussprüfer nach §§ 313, 314.355 Drit-

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In diese Richtung bereits Kellmann ZGR 1974, 220, 225, der eine Streichung des § 311 für erwägenswert hält; aus jüngerer Zeit Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 15 f; ders Diskussionsbeitrag auf dem 59. DJT 1992, Sitzungsbericht R 100; MK-Kropff 2. Aufl 2000, § 311 Rdn 45. Zu den damaligen Überlegungen des Gesetzgebers von 1965 MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 317 Rdn 6: „Dem Gesetzgeber lag aber daran, eine sich nicht in Haftungsfolgen erschöpfende Regel für die Ausübung herrschenden Einflusses in faktischen Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen voranzustellen. Sie sollte zugleich die Grundlage der Vorschriften über den Abhängigkeitsbericht und seine Prüfung sein.“ So auch MK-Altmeppen Rdn 46; ders FS Priester, 2007, S 1, 8. Dazu auch MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 45: „In der Tat ist an der heutigen Ansicht mißlich, daß sich erst aus § 317 Abs. 2 der maßgebende Gesichtspunkt zur Bestimmung eines Nachteils ergibt.“; gleichsinnig MK-Altmeppen Rdn 46: „Die gegenwärtige Aufteilung begünstigt allenfalls Missverständnisse.“ Kropff DB 1967, 2147, 2151 mit Fn 34. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; Hommelhoff Gutachten G zum 59. DJT 1992, G 49; Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 283, 286 ff; MKKropff 2. Aufl 2000 Rdn 42 ff; K. Schmidt JZ 1992, 856, 861; s auch J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 252, 271; früher schon BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1472: „Einige Mitglieder der Kommis-

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sion unterstützten demgegenüber den Vorschlag, bei nachteiligen Geschäften müsse ein unmittelbarer Ausgleich durch das herrschende Unternehmen erfolgen.“; mehrheitlich gebilligt von der wirtschaftsrechtlichen Abteilung des 59. DJT 1992, Bd II, R 191: „sofortige Festlegung des Ausgleichs (Streichung von § 311 Abs. 2 Satz 1 AktG), angenommen: 32:23:7.“ Abw MK-Altmeppen Rdn 45: „Man muss deswegen nicht alle wohlüberlegten Konzessionen, die der Gesetzgeber der Wirtschaft machen wollte, wieder abschaffen.“; wie hier Grigoleit/Grigoleit Rdn 8: „Formelkompromiss ohne überzeugende Funktion“; ähnlich Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 17: „Rückblickend ist es erstaunlich, daß seinerzeit im Gesetzgebungsverfahren über dieses zeitliche Privileg, das in der Praxis allenfalls marginale Bedeutung erlangt hat, so intensiv debattiert wurde.“ Zu letzterem treffend Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 288: „Seine Verhandlungsposition ist aber schwächer, wenn er ‚hinter einem Ausgleich herlaufen muß‘, als wenn er von vornherein das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme von vollem Ausgleich abhängig macht.“; zustimmend Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 17; Hommelhoff Gutachten G zum 59. DJT 1992, G 49. Vgl MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 42; Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 289: „Das Geschäft muß aufgrund seiner Zerlegung in das nachteilige Grundgeschäft und den späteren Ausgleich sozusagen in zwei Abschnitten beurteilt werden.“; ähnlich Grigoleit/Grigoleit Rdn 8;

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tens ist er zur faktischen Konzernleitung nicht wirklich nötig356, wie seine geringe praktische Bedeutung schlagend belegt.357 Entgegen einer vereinzelten Literaturstimme würde seine Abschaffung die anerkannnte Privilegierungsfunktion der §§ 311 ff (Rdn 10) auch nicht grundsätzlich in Frage stellen358; diese ergibt sich nur zu einem kleinen Teil aus § 311 Abs 2 und zu einem weitaus größeren Teil aus der grundsätzlichen Ausgleichsmöglichkeit in § 311 Abs 1 Halbs 2 (Rdn 11) sowie aus weiteren Umständen wie zB dem privilegierten Informationsfluss im faktischen Konzern (Rdn 240 ff). Zudem hat man angeregt, das Merkmal der Veranlassung in § 311 Abs 1 zu streichen, 93 weil es schwer beweisbar sei.359 Dem ist nicht zu folgen360, weil eine Einstandspflicht des herrschenden Unternehmens ohne Einflussnahme auf eine Erfolgshaftung hinausliefe, wie sie der gescheiterte Referentenentwurf ursprünglich vorgesehen hatte (vgl vor § 311 Rdn 23 f).361 Außerdem ließe sie sich mit dem fehlenden Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens (Rdn 57) schwerlich vereinbaren.362 Systemverträglicher und zielgenauer sind stattdessen Beweiserleichterungen in bestimmten Fallgruppen (näher Rdn 165 ff).363 Schließlich ist vorgeschlagen worden, § 311 um folgende Handlungsvorgabe für den 94 Tochtervorstand zu ergänzen: „Das Interesse des herrschenden Unternehmens, das anderer verbundener Unternehmen oder das Konzerninteresse darf der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nur insoweit berücksichtigen, wie eigenes Interesse dafür Raum läßt.“364 In der Sache ist hiergegen nichts zu erinnern.365 Die Formulierung selbst erscheint indes weniger glücklich, weil sie von dem schillernden Begriff des Interesses einen geradezu inflationären Gebrauch macht und so eher Verwirrung stiftet.366

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Hommelhoff Gutachten G zum 59. DJT 1992, G 49; abw MK-Altmeppen Rdn 45, wonach die Bewertungsprobleme lösbar seien. Vgl Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 17; Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 290. Dazu Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 17: „allenfalls marginale Bedeutung“; J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 252, 271. So aber Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 650. Vgl BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1395: „Der Begriff der Veranlassung sei nicht geklärt. In der Regel hätten weder Abschlußprüfer noch Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft die Möglichkeit, sich zu vergewissern, ob eine Einflußnahme durch das herrschende Unternehmen erfolgt sei oder nicht.“ Dazu auch BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1397: „Andere Mitglieder der Kommission wollten das Merkmal der ‚Veranlassung‘ als Voraussetzung für einen Ausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen beibehalten.“; für ein Festhalten am Erfordernis der Veranlassung auch Koppen-

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steiner FS Steindorff, 1990, S 79, 104; K. Schmidt ZGR 1981, 455, 463 f; Semler in Doralt (Hrsg), Deutsches Konzernrecht. Rechtslage und Überlegungen zur Rezeption in Österreich, 1985, S 163, 215 f; s ferner Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 283. Treffend auch Altmeppen FS Priester, 2007, S 1, 6: „Die Veranlassung der nachteiligen Maßnahme […] ist eine selbstverständliche Haftungsvoraussetzung, weil es anderenfalls schon an der haftungsbegründenden Kausalität fehlen würde.“ Vgl Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 104. So auch Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 90; K. Schmidt ZGR 1981, 455, 464; ferner Bachelin Der konzernrechtliche Minderheitenschutz, 1969, S 61 ff. Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 48. So auch MK-Altmeppen Rdn 48; offener K. Schmidt JZ 1992, 856, 861: „Da dies bereits geltendem Recht entspricht, hängt das Urteil über diesen Vorschlag davon ab, welchen generalpräventiven oder pädagogischen Wert man einer solchen Klarstellung beimißt.“ Gleichsinnig MK-Altmeppen Rdn 48: „keinerlei Präzision gewonnen“.

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11. Einflüsse des europäischen Konzernrechts 95

Rechtspolitische Anstrengungen zur Harmonisierung des Konzernrechts in Europa reichen inzwischen mehr als fünfzig Jahre zurück und können auf eine wechselhafte Geschichte zurückblicken.367 Gerade in jüngster Zeit ist die Literatur zum Europäischen Konzernrecht abermals368 mächtig angeschwollen.369 Chronologisch lassen sich frühe Vorstöße der Europäischen Kommission (Rdn 96 ff), jüngere Vorschläge von Expertengruppen (Rdn 101 ff) und aktuelle Regelungsgegenstände und Reformvorhaben (Rdn 104 ff) unterscheiden.

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a) Frühe Vorstöße der Europäischen Kommission. Die Kommission beschäftigte sich schon mit den Problemen verbundener Unternehmen, bevor sie mit den Vorarbeiten zur Harmonisierung des Rechts der unverbundenen Gesellschaft begann. Im Jahre 1964 beauftragte sie den Belgier Pierre van Ommeslaghe mit der Erstellung eines umfassenden Berichts über die Möglichkeiten einer Konzernrechtsharmonisierung370 – ein Beleg dafür, welchen Stellenwert sie den Konzernen für die Schaffung eines einheitlichen Marktes beimaß.371 Hatte dieser Bericht noch einen stark exploratorischen Charakter372, so folgten wenige 97 Jahre später konkrete Vorschläge. 1970 veröffentlichte die Kommission den Verordnungsvorschlag für das Statut einer Europäischen Aktiengesellschaft, der einen eigenen Titel zum „Konzernrecht“ enthielt.373 Der überarbeitete Verordnungsvorschlag von 1975374 hielt hieran fest und ging mit seiner sog organischen Konzernverfassung375 sogar noch weit über das junge deutsche Konzernrecht von 1965 hinaus.376 Bei ihr knüpften die konzernrecht-

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Für eine akteurzentrierte Annäherung Fleischer ZGR 2017, 1, 5 ff; an den einzelnen Rechtssetzungsakten orientiert J. Schmidt Der Konzern 2017, 1; perspektivisch Mülbert ZHR 179 (2015), 645. Von „ganzen wissenschaftlichen Bibliotheken“ zum europäischen Konzernrecht sprach bereits vor 30 Jahren Lutter ZGR 1987, 3254, 326 f. Vgl etwa Amstutz in Epiney/Affolter (Hrsg), Die Schweiz und die europäische Integration, 2015, S 203; Bartman ECL 2016, 123; Beck Konzernhaftung in Deutschland und Europa, 2019; Conac ECFR 2016, 301; Drygala AG 2013, 198; Ekkenga AG 2013, 181; European Company Law Expert Group EBOR 18 (2017), 1; Hommelhoff KSzW 2014, 63; Mähönen ECL 2016, 146; Olaerts ECL 2016, 89; Renner ZGR 2014, 452; Sorensen EBLR 2016, 393; Teichmann AG 2013, 184; ders ECFR 2015, 202; ders ECL 2016, 150; Tholen Europäisches Konzernrecht, 2014; Weller/ Bauer ZEuP 2015, 6; umfassend der Sammelband von Hommelhoff/Lutter/Teichmann (Hrsg), Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016. Vgl van Ommeslaghe, Rev. prat. soc. 1965,

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153–252 mit folgender Einführung auf S 156: „Le présent rapport a pour object d’introduire le débat sur la coordination éventuelle des législations des pays membres aux groupes des sociétés.“; später ders ZHR 132 (1969), 201. Dies hervorhebend aus der Binnensicht der Kommission auch Gleichmann in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991, S 581, 582. Vgl van Ommeslaghe Rev. prat. soc. 1965, 153, 252: „Le rapport ne se termine pas par des propositions précises, car son objet est d’introduire la discussion et de l’orienter par des questions aussi précises que possibles.“ Vgl Vorschlag einer Verordnung (EWG) des Rates über das Statut für Europäische Aktiengesellschaften, ABl. 1970 C 124/1 = Beilage 8/ 1970 zum Bulletin der EG. Vorschlag einer Verordnung des Rates über das Statut für Europäische Aktiengesellschaften, Beilage 4/1975 zum Bulletin der EG = BTDrucks VII/3713. Auch Konzernverfassung ipso facto oder Faktizitätsprinzip genannt; dazu Immenga EuR 1978, 242. Eingehend zu den konzernrechtlichen Vor-

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lichen Schutzregeln allein an den Tatbestand der einheitlichen Leitung an377, unabhängig davon, ob es sich um einen Vertragskonzern oder einen faktischen Konzern handelte. Die freien Aktionäre sollten durch einen Abfindungsanspruch geschützt werden (Art. 227 VOE-1975), die Gläubiger durch eine subsidiäre Haftung des herrschenden Konzernunternehmens für Verbindlichkeiten der abhängigen Konzerngesellschaft (Art. 239 VO-E-1975). Umgekehrt sollte dem herrschenden Konzernunternehmen ein Weisungsrecht zustehen (Art. 240 VO-E-1975). Fast zeitgleich veröffentlichte die Kommission in den Jahren 1974 und 1975 den zwei- 98 gliedrigen Vorentwurf einer neunten Richtlinie (Konzernrechtsrichtlinie)378, der die Mitgliedstaaten vor die Wahl stellte: Sie sollten entweder die deutsche Unterscheidung zwischen Vertragskonzernen und faktischen Verbindungen einführen oder sich stattdessen für die – „stärkere!“379 – organische Konzernverfassung entscheiden. Vor allem letztere sah sich scharfer Kritik aus den Mitgliedstaaten ausgesetzt.380 Namentlich von belgischer und französischer Seite wurde eingewandt, dass sie eine allzu rigorose Einheitslösung darstelle381, einen Übergang von lockeren zu strafferen Unternehmensverbindungen erwarten lasse und damit zur Verstärkung der Unternehmenskonzentration beitrage.382 Außerdem lasse sich der Schlüsselbegriff der einheitlichen Leitung in der Praxis nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmen.383 Angesichts dieser Fundamentalkritik legte die Kommission sowohl die konzernrechtlichen Vorschriften des SE-Statuts als auch die Vorentwürfe einer Richtlinie von 1974/1975 einstweilen zu den Akten. Ein Jahrzehnt später nahm die Kommission einen neuen Anlauf und präsentierte 1984 99 den Vorentwurf für eine neunte Richtlinie über verbundene Unternehmen384, der von der organischen Konzernverfassung abrückte. Stattdessen unterschied er nach deutschem Vor-

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schriften aus deutscher Sicht Geßler in Lutter (Hrsg), Die Europäische Aktiengesellschaft, 1976, S 275 ff. Vgl Art 223 Abs 1 VO-E-1975: „Sind ein herrschendes Unternehmen und eine oder mehrere abhängige Gesellschaften unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst und ist eines dieser Unternehmen eine SE, bilden sie einen Konzern im Sinne des Statuts.“ Vorentwurf einer neunten Richtlinie (Konzernrechtsrichtlinie) von 1974, Teil I, DOK Nr XI/328 74-D, und 1975, Teil II, DOK Nr XI/ 593 75-D; abgedruckt bei Lutter Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 1984, S 187 ff. Lutter Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 1984, S 48. Kritisch aus deutscher Sicht insbesondere Walther AG 1972, 105; für eine Liste möglicher Einwände auch Lutter Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 1984, S 48: „(1) Unternehmerische Fremdbeeinflussung ist nicht erst in der intensiven Form einheitlicher Leitung zu kanalisieren, sondern muss bereits im Vorfeld erfasst werden. (2) Herrschende Unternehmen dürften versuchen, ihre Einflussnahme so zu gestalten, daß der Konzerntatbestand – trotz

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Konzernvermutung – nicht eingreift. (3) Die prozessualen Schwierigkeiten – gerichtliche Feststellung des Konzerntatbestandes – dürften erheblich sein und eine effektive Durchsetzung der Schutzmechanismen beeinträchtigen.“; positiver hingegen Immenga EuR 1978, 242, 250 ff; später auch Monopolkommission Siebentes Hauptgutachten 1986/1987, BTDrucks 11/2677, Rdn 845 ff. Vgl etwa Bézard/Dabin/Echard/Jadaud/Sayag Les groupes de sociétés: Une politique législative, 1975, S 147 ff unter der Überschrift „Les systèmes rigides du type ‚Konzernrecht‘“; ferner Keutgen Le droit des groupes de sociétés dans la CEE, 1973, S 240 ff. Dazu aus deutscher Sicht auch Koppensteiner ZGR 1973, 1, 21 mwN. Vgl Bézard/Dabin/Echard/Jadaud/Savag Les groupes de sociétés: Une politique législative, 1975, S 227; Keutgen Le droit des groupes de sociétés dans la CEE, 1973, S 202; pointiert Rodière D. 1977, chron., 137: „Ce qu‘on appelle offrir un statut à des groupes c’est les mettre aux fers.“ Vorentwurf einer 9. Richtlinie zur Angleichung des Konzernrechts, DOK Nr III/1639/ 84; abgedruckt in ZGR 1985, 446 ff.

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bild zwischen dem durch Beherrschungsvertrag begründeten Konzern, der Eingliederung und vertragslosen Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen. In einzelnen Punkten ging dieser Vorentwurf sogar noch über das hiesige Schutzniveau hinaus. So ermächtigte Art 11 RL-VE 1984 das Gericht oder die nach nationalem Recht zuständige Behörde, Maßnahmen zum Schutz der abhängigen Gesellschaft, ihrer Aktionäre oder Arbeitnehmer anzuordnen. Hierzu gehörten die einstweilige Amtsenthebung von Mitgliedern des Leitungs- oder Aufsichtsorgans der abhängigen Gesellschaft (lit a), die Untersagung der weiteren Erfüllung schädlicher Vereinbarungen sowie die Rückgängigmachung schädlicher Maßnahmen (lit b) und die Verpflichtung des Unternehmens, den außenstehenden Aktionären die Übernahme ihrer Aktien gegen eine Abfindung anzubieten (lit c) – eine beträchtliche Machtfülle, die an die equitable remedies im angelsächsischen Gesellschaftsrecht erinnert.385 Wegen seiner „zentralistischen Konzernierungsfolgen“386 fand auch dieser Vorentwurf nicht einmal in Deutschland ungeteilte Zustimmung387, geschweige denn in anderen Mitgliedstaaten, in denen sich allmählich eine regelrechte „Konzernrechts-Aversion“388 breit machte. Es folgten lange Jahre einer Krise des Europäischen Gesellschaftsrechts389, in denen die 100 Kommission erst recht keine Anstalten machte, das Konzerngesellschaftsrecht neu zu beleben.390 Untätig blieb sie in dieser Zeit allerdings nicht, sondern wandte sich verstärkt dem Konzernbilanz- (Rdn 105) und Konzernkapitalmarktrecht (Rdn 112 f) zu. Für viele überraschend, griff die Kommission in ihrem Aktionsplan von 2003 dann Einzelfragen des Kernkonzernrechts wieder auf391, die nach einem Führungswechsel in der Generaldirektion Binnenmarkt aber zunächst nicht weiter verfolgt wurden. Es verging ein weiteres Jahrzehnt, bis der Aktionsplan vom Dezember 2012 Regelungsinitiativen für eine bessere Transparenz von Unternehmensgruppen und eine unionsweite Anerkennung des Gruppeninteresses in Aussicht stellte.392

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b) Weitere Vorschläge von Einzelpersonen und Expertengruppen. Kreative Ideen zur Kernrechtsharmonisierung steuerten zu allen Zeiten führende Wissenschaftler bei. In einer frühen Phasen dominierten zunächst von Einzelpersonen ausgearbeitete Regelungsvorschläge: Von dem Brüsseler Anwalt Pierre van Ommeslaghe stammte die Pionierstudie zu den Möglichkeiten eine Konzernrechtsharmonisierung in Europa (vgl Rdn 96). Die Idee einer organischen Konzernverfassung in den frühen Kommissionsentwürfen entsprang dem Kopf des Rotterdamer Handelsrechtslehrers Pieter Sanders, der 1966 im Auftrag der Kommission den Vorentwurf eines Statuts für eine Europäische Aktiengesellschaft vorlegte.393 Von

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Allgemein dazu Fleischer ZHR 179 (2015), 404, 447 ff. Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rdn 920. Kritisch etwa Hommelhoff FS Fleck, 1988, S 125, 147 f. Hommelhoff in Lutter (Hrsg), Konzernrecht im Ausland, 1994, S 55, 68 ff. Allgemein dazu Behrens FS Mestmäcker, 1996, S 831 ff., der von einer Konzeptions-, Kompetenz-, Legitimations- und Loyalitätskrise spricht; ferner Hopt ZIP 1998, 96. Zur „Krise des Konzernrechts“ rückblickend Drygala AG 2013, 198; Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 647 ff. Vgl Mitteilung der Kommission, Aktionsplan

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Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, KOM(2003) 284, S 21 ff Punkt 3.3 (Unternehmensgruppen und Pyramiden). Vgl Mitteilung der Europäischen Kommission, Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance, KOM(2012) 740/2, S 11 Punkt 3.2 (Transaktionen mit nahe stehenden Unternehmen und Personen), und S 17 Punkt 4.6 (Unternehmensgruppen). Vgl Sanders Vorentwurf eines Statuts für eine Europäische Aktiengesellschaft, DOK. KOM. 1100/IV/67, 1966; dazu auch Gleichmann in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen

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deutscher Seite wirkte insbesondere der Hamburger Ordinarius Hans Würdinger mit. Als Sonderberater der Kommission legte er 1970 ein Arbeitsdokument zu verbundenen Unternehmen vor, das mögliche Grundlinien eines Konzernrechts in Europa vorskizzierte.394 Erwähnung verdient des Weiteren Robert Pennington von der Universität Birmingham, aus dessen Feder der grundlegende Bericht über Übernahmeangebote und andere Angebote mitsamt einem eigenen Richtlinienvorschlag aus dem Jahre 1974 stammte.395 In jüngerer Zeit bestimmen Regelungsvorschläge von Wissenschaftlerkollektiven und 102 Expertengruppen die Szene, die teils auf privater Initiative beruhen, teils von der Europäischen Kommission eingesetzt worden sind.396 Als besonders einflussreich hat sich das Forum Europaeum Konzernrecht erwiesen, das mit seinen Vorschlägen aus dem Jahre 1998 die rechtspolitische Neuorientierung hin zu einer „Kernbereichsharmonisierung“ des Europäischen Konzernrechts vorbereitete.397 Fast noch wichtiger als seine Empfehlungen für eine geringere Harmonisierungsdichte war deren teleologische Rückkoppelung an den Binnenmarktgedanken: Eingegriffen werden sollte nur dort, wo fehlendes oder dysfunktionales Konzernrecht von Mitgliedstaaten Grenzen im Binnenmarkt, zumal Marktzutrittsschranken, errichtete oder aufrechterhielt.398 Vermittelt über die Empfehlungen der High Level Group of Company Law Experts von 103 2002399, fand der Gedanke der Kernbereichsharmonisierung im Jahre 2011 Eingang in den Abschlussbericht der Reflection Group on the Future of EU Company Law400 – beides von der Kommission einberufene Sachverständigengruppen. Die ebenfalls von ihr eingesetzte Informal Group of Company Law Experts hat Möglichkeiten zur Verbesserung der Gruppentransparenz401 und zur unionsweiten Anerkennung des Gruppeninteresses402 ausgelotet. Daneben haben jüngst zwei weitere, privat organisierte Wissenschaftlergruppen zur Zukunft des Europäischen Konzernrechts Stellung genommen: das Forum Europaeum on Company Groups und die European Company Law Experts, die unabhängig voneinander von einer umfassenden Gesamtregelung des Konzernrechts auf Unionsebene abraten.403 Im

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Vergleich, 1991, S 49: „Sanders hat nach meiner Kenntnis als erster den Versuch unternommen, den komplexen wirtschaftlichen Sachverhalt der Gruppierung von Gesellschaften unter der einheitlichen Leitung eines anderen Unternehmens einer umfassenden gesetzgeberischen Lösung zuzuführen.“ Vgl Würdinger Verbundene Gesellschaften (Sociétés liées, Groupes de Sociétés), DOK. 15.524/XIV/70-D, der keine eindeutige Empfehlung abgibt, sondern dem Vertragskonzern die organische Konzernverfassung alternativ zur Seite stellt; ferner ders in Quo Vadis, Ius Societatum? Liber Amicorum Pieter Sanders, 1972, S 259; ders EuR 1974, 25. Vgl Pennington, Übernahmeangebote und andere Angebote, DOK. XI/56/74-E, 1974; auch abgedruckt bei Fleischer/Kalss, Das neue Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002, S 831 ff. Näher zu diesen Gruppen und ihren Mitgliedern Fleischer ZGR 2017, 1, 13 ff; Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 652 ff; J. Schmidt Der Konzern 2017, 1, 6f.

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Dazu Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 685 ff. So ausdrücklich Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 687. Vgl High Level Group of Company Law Experts Final Report, November 2002, Chapter V, S 94 ff (groups and pyramids). Vgl Reflection Group on the Future of EU Company Law, April 2011, Chapter 4, S 59 ff (groups of companies). Vgl Informal Company Law Expert Group Report on Information on Groups, Berichterstatter: Martin Winner, March 2016. Vgl Informal Company Law Expert Group Report on the Recognition of the Group Interest, Berichterstatter: Pierre-Henri Conac, November 2016. Vgl Forum Europaeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 510: „Daher strebt der hier vorgelegte Vorschlag auf keinen Fall danach, eine umfassende Gesamtregelung für die Unternehmensgruppe wiederzubeleben, wie sie Mitglieder der EG-Kommission in den siebziger und achtziger Jahren des vergangenen

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Lichte dieser geballten konzernrechtlichen Expertise wird heute niemand mehr hinter die Erkenntnis zurückfallen, dass eine Vollharmonisierung des Europäischen Konzernrechts weder sinnvoll noch rechtspolitisch aussichtsreich ist.404 Es finden sich allenfalls Stimmen, denen selbst eine Teil- oder Kernbereichsharmonisierung noch zu weit geht und die stattdessen für eine nationale Konvergenz konzernbezogener Normen durch die mitgliedstaatliche Rechtsprechung werben405. Nicht dem Harmonisierungsziel verpflichtet, aber gleichwohl in vieler Hinsicht anregend ist ein vollständiges Kapitel zu groups of companies im Entwurf eines europäischen Mustergesetzes, dem European Model Company Act (EMCA).406 Neuerdings ruft man auch wieder in Erinnerung, dass die im europäischen Primärrecht angelegte Niederlassungsfreiheit das Recht zur Bildung grenzüberschreitender Konzerne einschließe und dass das Effizienzziel des Binnenmarkts zugleich die konzernleitende Organisationsmacht der Obergesellschaft legitimiere.407

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c) Aktuelle Regelungsgegenstände und Reformvorhaben. Im Hinblick auf die Regelungsgegenstände des Europäischen Konzernrechts kann man zwischen Konzernrechtsnormen im engeren (Rdn 105 ff) und weiteren Sinne (Rdn 110 ff) unterscheiden.

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aa) Europäisches Konzernrecht im engeren Sinne. (1) Konzernpublizität. Am Beginn der punktuell erfolgreichen Konzernrechtsharmonisierung stand ein publizitätsfördernder Rechtsakt: die Siebente Richtlinie von 1983 über den konsolidierten Abschluss408, die inzwischen in der Richtlinie 2013/34/EU409 aufgegangen ist.410 Inzwischen sind zahlreiche weitere gruppenbezogene Informationstatbestände hinzugetreten. Die IAS-Verordnung von 2002411 verpflichtet kapitalmarktorientierte Gesellschaften gemäß Art 4 seit dem Geschäftsjahr 2005 zur Erstellung konsolidierter Abschlüsse. Der auf ihrer Grundlage in das europäische Recht überführte IAS 24 verlangt eine Berichterstattung über Beziehungen zu

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Jahrhunderts betrieben haben.“; European Company Law Experts EBOR 18 (2017), 1, 41: „As the law stands and is evolving in most jurisdictions, there is no need to develop a comprehensive European regime for the protection of the aforementioned interests.“ Bündig Amstutz in Epiney/Affolter (Hrsg), Die Schweiz und die europäische Integration, 2015, S 203, 212: „Darauf näher einzugehen, erübrigt sich.“ So insbesondere Amstutz in Epiney/Affolter (Hrsg), Die Schweiz und die europäische Integration, 2015, S 203, 213 ff. Vgl European Model Company Act, Chapter 16 mit folgender Erläuterung in der Einleitung: „[T]he main objective of the EMCA chapter on Groups of Companies is to establish a cluster of rules aiming to facilitate and enhance the flexibility of the formation, organization and functioning of this leading form of business organization in nowadays.“; eingehend zu diesem Kapitel Conac ECFR 2016, 301. Nachdrücklich in diese Richtung Schön ZGR 2019, 343 ff.

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Siebente Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13.6.1983 auf Grund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrags über den konsolidierten Abschluss, ABl L 193 vom 18.7.1983, S 1–17. Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl L 182 vom 29.6.2013, S 19–76. Eingehend und rechtsvergleichend zur Pionierrolle konzernbezogener Publizitätsvorschriften Fleischer ZGR 2017, 1, 18 f. Verordnung (EG) Nr 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.7.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards, ABl L 243 vom 11.9.2002, S 1–4.

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nahe stehenden Unternehmen und Personen (vgl § 312 Rdn 25 ff). Ähnliche Offenlegungspflichten finden sich in Art 17 Abs 1 lit r der Richtlinie 2013/34/EU (vgl § 312 Rdn 28 ff). (2) Konzerngeschäftsführung. Umstrittener als das allseits akzeptierte Credo der Kon- 106 zernpublizität ist die Forderung nach unionsweiten Regeln zur ordnungsgemäßen Konzerngeschäftsführung. Sie bewegt die Gemüter gegenwärtig in zwei Varianten: in Gestalt eines Vorschlags zur unionsweiten Anerkennung eines Gruppeninteresses (Rdn 108 ff) sowie in Form der Pläne für eine Societas Unius Personae (Rdn 110). (a) Vorboten eines grenzüberschreitenden Konzernorganisationsrechts. Hinter beiden 107 Reformanliegen verbirgt sich ein fundamentaler Verständniswandel von der Funktion konzernrechtlicher Normen auf Unionsebene. Ursprünglich zielten sie – in Übereinstimmung mit der Grundwertung des deutschen Aktienkonzernrechts von 1965412 – auf einen verbesserten Außenseiterschutz: Minderheitsaktionäre und Gläubiger einer konzerneingebundenen Tochtergesellschaft sollten vor allfälligen Schädigungen durch das herrschende Unternehmen bewahrt werden.413 Allgemein zum Ausdruck kommt dieses tief verwurzelte Schutzdenken in der zentralen gesellschaftsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage des Art 50 Abs 2 lit g AEUV, nach der „die Schutzbestimmungen [zu] koordinieren“ sind, die für Gesellschaften in den Mitgliedstaaten im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter gelten. Demgegenüber betont eine vordringende Literaturmeinung die Ermöglichungsfunktion414 konzernrechtlicher Normen (für das deutsche Recht auch Rdn 53).415 Sie begreift den Konzern als eine wirtschaftliche Organisation wie die Aktiengesellschaft oder die GmbH416 und will für ihn ein funktionsfähiges Regelungsgefüge schaffen. Auf europäischer Ebene geht es ihr um das Ziel, den Binnenmarktakteuren einen verlässlichen Rechtsrahmen zur Führung grenzüberschreitender Unternehmensgruppen zur Verfügung zu stellen.417 Gestützt auf die Niederlassungsfreiheit418 machen ihre Vertreter mit guten Gründen geltend, dass es hierfür einer Harmonisierung der Spielräume und Schranken grenzüberschreitender Konzernleitung bedürfe.419 Dies gelte umso mehr, als die Binnenmarktakteure bei grenzüberschreitender Expansion häufig nicht auf Zweigniederlassungen420, sondern auf Toch-

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Vgl Begr RegE bei Kropff S 373: „Die Beherrschung der Gesellschaft durch ein anderes Unternehmen ist aber mit Gefahren für die anderen Aktionäre und die Gläubiger verbunden.“ Vgl die Problembeschreibung bei Würdinger Verbundene Gesellschaften (Sociétés liées, Groupes de Sociétés), DOK. 15.524/XIV/70D, S 4 und S 30 ff. Allgemein zu dieser Doppelgesichtigkeit des Gesellschaftsrechts Fleischer ZHR 168 (2004), 673, 707: „Es dient sowohl der Wirtschaftsermöglichung (enabling function) als auch der Verhaltenssteuerung verbandsrechtlicher Bezugsgruppen (regulatory function).“ Programmatisch Teichmann AG 2013, 184 unter dem Titel: Europäisches Konzernrecht: Vom Schutzrecht zum Enabling Law“; die konkurrierenden Ansätze der „Schutzzwecklehre“ und der „Konzernorganisationslehre“ beschreibend Ekkenga AG 2013, 181.

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Ausdrücklich in diesem Sinne Amstutz in Epiney/Affolter (Hrsg), Die Schweiz und die europäische Integration, 2015, S 203, 212; ferner ders SZW 2016, 2: „The premise of this article is that the law of corporate groups is, in essence, business organisation law.“, grundlegend bereits ders Konzernorganisationsrecht, 2003. Eindringlich Teichmann AG 2013, 184, 189 ff; ders ECL 2016, 149, 151 unter der Zwischenüberschrift „Why Europe Needs a Framework for the Management of a CrossBorder Group?“; zustimmend Ott in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 431, 438 ff. Dazu Teichmann ZGR 2014, 45, 62 ff. Vgl Conac ECFR 2013, 194, 205 ff; Teichmann ZGR 2014, 45, 70; Weller/Bauer ZEuP 2015, 6, 22 ff. Zu ihnen Sorensen ECFR 2014, 53.

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tergesellschaften zurückgriffen.421 Fehlende Regelungen zur Konzerngeschäftsführung könnten daher sogar eine Marktzutrittsschranke darstellen.422

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(b) Unionsweite Anerkennung des Gruppeninteresses. Den Schlüssel zur Etablierung eines grenzüberschreitenden Konzernorganisationsrechts sehen viele in einer unionsweiten Anerkennung des Gruppeninteresses. Dieses mögliche Harmonisierungsziel – „l‘existence d’un intérêt de groupe distinct de l’intérêt social“423 – hatte vor mehr als fünfzig Jahren schon van Ommeslaghe in seiner konzernrechtlichen Pionierstudie (Rdn 96) vor Augen, ohne dafür allerdings eine konsensfähige Lösungsformel anbieten zu können.424 Heute begründet man seine Notwendigkeit vor allem mit den großen Unterschieden zwischen den Mitgliedstaaten in der Frage, ob das Gruppeninteresse aus der Perspektive der Tochtergesellschaft bei – isoliert betrachtet – nachteiligen Einzelgeschäften mit berücksichtigt werden darf.425 Diese Unterschiede führen bei grenzüberschreitenden Unternehmensgruppen in zweierlei Hinsicht zu großer Rechtsunsicherheit: Zum einen haben die Geschäftsleiter der Muttergesellschaft keine Gewähr dafür, dass sie EU-ausländische Tochtergesellschaften nach denselben Leitlinien führen dürfen wie inländische.426 Zum anderen befinden sich die Geschäftsleiter ausländischer Tochtergesellschaften gleichsam zwischen Hammer und Amboss427: Führen sie eine konzernleitende Weisung im Gruppeninteresse aus, drohen ihnen zivil- und strafrechtliche Sanktionen; widersetzen sie sich, droht ihnen die sofortige Abberufung.428 Vor diesem Hintergrund werben in jüngerer Zeit zahlreiche Literaturstimmen für eine 109 Harmonisierung der Rechtsregeln zur grenzüberschreitenden Konzerngeschäftsführung nach dem Vorbild der Rozenblum-Doktrin.429 Die Informal Company Law Expert Group hat der Kommission in diesem Punkt jüngst eine Konsultation der beteiligten Kreise empfohlen, ohne selbst abschließend Stellung zu beziehen.430 In den Mittelpunkt rückt sie mögliche Regelungen für hundertprozentige Tochtergesellschaften (wholly owned subsidiaries), bei denen sich keine Probleme eines angemessenen Minderheitenschutzes stellen.431

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Dazu Hommelhoff ZGR 2012, 535, 536 f; Teichmann AG 2013, 184, 185; Weller/Bauer ZEuP 2015, 6, 7 f. Vgl Teichmann ZGR 2014, 45, 65; Weller/ Bauer ZEuP 2015, 6, 24. So die Zwischenüberschrift bei van Ommeslaghe Rev. prat. soc. 1965, 153, 180; ferner ders ZHR 132 (1969), 201, 215 ff. Vgl van Ommeslaghe Rev. prat. soc. 1965, 153, 184: „En conclusion, s’il paraît difficile, sur le plan de la coordination dés législations entre les Six de formuler une règle générale qui pourrait traduire les considérations qui précèdent, il n’est pas inutile, nous semble-t-il, de garder ces considérations présentes à l’ésprit lors de l’étude des règles éventuelles d’application.“ Zu diesen Unterschieden die Gegenüberstellung bei Informal Company Law Expert Group, Report on the Recognition of the Group Interest, unter 2.1: „State of play at EU level“; anschaulich aus Sicht der Praxis auch Chiapetta/Tombari ECFR 2012, 261, 269:

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„[…] managing a group within a European context […] is cloaked in uncertainty and ambiguity.“ Vgl Teichmann AG 2013, 184, 185. In diesem Sinne Oplustil in Winner/CierpialMagnor (Hrsg), Rechtsprobleme im Konzern, 2012, S 67, 72. Vgl Teichmann AG 2013, 184, 194; Weller/ Bauer ZEuP 2015, 6, 25. Vgl zuletzt die Zusammenstellung bei Teichmann ECL 2016, 150, 154 ff. Vgl Informal Company Law Expert Group, Report on the Recognition of the Group Interest, November 2016, unter 4. Vgl Informal Company Law Expert Group, Report on the Recognition of the Group Interest, November 2016, unter 4, Options 1–3; zur wichtigen Scheidelinie zwischen hundertprozentigen und nicht hundertprozentigen Tochtergesellschaften bereits Conac ECFR 2013, 194, 217 ff; zuletzt auch Böckli in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 361, 372 ff.

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(c) Societas Unius Personae als Konzernbaustein. Als funktionale Alternative zur uni- 110 onsweiten Anerkennung eines Gruppeninteresses war ursprünglich auch der Vorschlag zur Einführung einer geschlossenen Societas Unius Personae (SUP) gedacht.432 Hierzu hätte es allerdings eines Weisungsrechts der Mutter gegenüber dem Leitungsorgan der Tochter bedurft433, das schon früh dem rechtspolitischen Abstimmungsprozess zwischen Kommission, Parlament und Rat zum Opfer gefallen ist.434 Inzwischen hat die Kommission ihre Vorschläge für eine SUP offiziell zurückgezogen.435 Dessen ungeachtet gibt es von deutscher Seite zarte Wiederbelebungsversuche.436 bb) Europäisches Konzernrecht im weiteren Sinne. Abseits des Konzernrechtszentrums 111 finden sich in peripherer Streulage viele Vorschriften mit konzernrechtlichen Bezügen, die man als Europäisches Konzernrecht im weiteren Sinne bezeichnen könnte.437 Sie nehmen zumeist nur börsennotierte Gesellschaften ins Visier. (1) Kapitalmarktrechtliche Beteiligungstransparenz. Ein Stück informationellen Kon- 112 zerneingangsschutzes bieten zunächst die Mitteilungspflichten über bedeutende Beteiligungen, die heute in Art 9 der reformierten Transparenzrichtlinie von 2013438 geregelt sind.439 Schon der erwähnte Würdinger-Bericht aus dem Jahre 1970 (Rdn 101) hatte nach dem Vorbild des § 20 AktG die gemeinschaftsweite Einführung von Mitteilungspflichten für die Fälle vorgeschlagen, in denen ein Unternehmen mehr als 25% bzw 50% des Kapitals an einer Aktiengesellschaft erwirbt.440 Es dauerte freilich bis zum Jahre 1988, ehe solche Mitteilungspflichten durch die Beteiligungstransparenzrichtlinie441 Eingang in das Gemeinschaftsrecht fanden – mit deutlich herabgesetzten Meldeschwellen beginnend bei 10%, aber auch mit einem ausschließlichen Fokus auf börsennotierte Gesellschaften. Die Transparenzrichtlinie von 2004442 hat die Eingangsmeldeschwelle abermals abgesenkt; sie liegt seither bei 5%.

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Vgl Kindler ZHR 179 (2015), 330, 331 ff; Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 667; Weller/ Bauer ZEuP 2015, 6, 28 f. In diesem Sinne noch Art 23 SUP-RichtlinienEntwurf, COM(2014) 212 final vom 9.4.2014; dazu Hommelhoff GmbHR 2014, 1065, 1070 f. Die ersatzlose Streichung des Art 23 erfolgte in der Fassung des Ministerrates vom 21.9.2015; dazu Bayer/Schmidt BB 2015, 1731, 1734. Vgl Europäische Kommission ABl C 233/6 vom 4.7.2018. Vgl Harbarth GmbHR 2018, 657; Teichmann GmbHR 2018, 713; Teichmann/Götz ZEuP 2019, 260. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 24. Richtlinie 2013/50/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2013 zur Änderung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, der Richtlinie

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2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, sowie der Richtlinie 2007/14/EG der Kommission mit Durchführungsbestimmungen zu bestimmten Vorschriften der Richtlinie 2004/109/EG, ABl L 294 vom 6.11.2013, S 13–27. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 24. Vgl Würdinger Verbundene Gesellschaften (Sociétés liées, Groupes de Sociétés), DOK. 15.524/XIV/70-D, S 12. Richtlinie 88/627/EWG des Rates vom 12.12.1988 über die bei Erwerb und Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen, ABl L 348 vom 17.12.1988, S 62–65. Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem

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(2) Übernahmerechtliches Pflichtangebot. Funktionalen Konzerneingangsschutz vermittelt das Pflichtangebot nach Art 5 Abs 1 der Übernahmerichtlinie443, das allen Wertpapierinhabern einer börsennotierten Zielgesellschaft für alle ihre Wertpapiere zu einem angemessenen Preis unterbreitet werden muss (näher vor § 311 Rdn 119 ff).444 Es wird ausgelöst, wenn sich ein Bieter „unmittelbar oder mittelbar einen bestimmten, die Kontrolle begründenden Anteil an den Stimmrechten dieser Gesellschaft“ verschafft. Im deutschen Recht in § 35 WpÜG umgesetzt, bietet es den Aktionären einen zusätzlichen Vorfeldschutz, ohne dass der Folgeschutz durch die §§ 311 ff dadurch entbehrlich würde (näher vor § 311 Rdn 129 f).

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(3) Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen oder Personen. Eine konzernrechtliche Dimension haben außerdem die Regelungen über Related Party Transactions in der reformierten Aktionärsrechte-Richtlinie von 2017445 (näher vor § 311 Rdn 139 ff).446 Sie sollen unter anderem bei bedeutenden Konzernbinnengeschäften für einen angemessenen Schutz der Gesellschaft und ihrer (Minderheits-)Aktionäre sorgen. Vor diesem Hintergrund bezeichnet eine Literaturstimme die Aktionärsrechte-Richtlinie pointiert als „verschleierte Konzernrichtlinie“447. Ihre Umsetzung in das deutsche Recht ist in §§ 111a bis 111c erfolgt. Gemäß § 311 Abs 3 gelten sie kumulativ neben dem Regelungsregime der §§ 311 ff (vgl Rdn 341 ff).

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(4) Sonderkonzernrecht für Banken und Versicherungen. Konzerne prägen seit jeher die Praxis der Kredit- und Versicherungswirtschaft. Eine effektive europäische Finanzdienstleistungsaufsicht muss dem durch Sonderregeln für Gruppensachverhalte Rechnung tragen.448 Den Grundstein hierfür legte die Richtlinie über die Beaufsichtigung der Kreditinstitute auf konsolidierter Basis von 1983449, nach der jedes Kreditinstitut mit einem Beteiligungsbesitz an einem anderen Kreditinstitut von mindestens 25% auf der Basis einer Konsolidierung seiner finanziellen Situation mit derjenigen seiner Tochtergesellschaften zu beaufsichtigen ist. Aus jüngerer Zeit ist das aufsichtsrechtlich vorgeschriebene Risikomanagement auf Gruppenebene nach Maßgabe der CRD IV-Richtlinie von 2013450 zu nennen, das eine gruppenweite Risikotragfähigkeit sicherstellen soll.451 Entsprechend fordert die Solvency II-Richtlinie von 2009452 ein konsistentes gruppenweites Risikomanagement für

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geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl L 390 vom 31.12.2004, S 38–57. Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl L 142 vom 30.4.2004, S 12–23. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 25. Richtlinie (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABl EU vom 20.5.2017, S 1. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 26. So der Aufsatztitel von Tarde ZGR 2017, 360. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 27; Jung/Bischof Europäisches Finanzmarktrecht, 2015, S 97; monographisch jüngst Renner Bankkonzern-

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recht, 2019, sowie Negenborn Bankgesellschaftsrecht und Sonderkonzernrecht, 2019. Richtlinie 83/350/EWG des Rates vom 13.7.1983 über die Beaufsichtigung der Kreditinstitute auf konsolidierter Basis, ABl L 193 vom 18.7.1983, S 18–20. Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABl L 176 vom 27.6.2013, S 338–436. Näher Mülbert/Wilhelm ZHR 178 (2014), 503, 530 ff. Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Ver-

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Versicherungsunternehmen.453 Im Bankensanierungs- und -abwicklungsrecht sieht die BRRD-Richtlinie von 2014454 Vorschriften über Gruppensanierungs- und Gruppenabwicklungspläne sowie ein eigenes Kapitel über gruppeninterne finanzielle Unterstützung vor. Insgesamt bildet sich so allmählich ein Sonderkonzernrecht der beaufsichtigten Finanzbranche heraus (dazu bereits Rdn 54 f). Intensiv diskutiert wird, wie sich die unionsrechtlichen Vorgaben für die Gruppen-Governance im Aufsichtsrecht mit dem aktienrechtlichen Konzept der §§ 311 ff in Einklang bringen lassen (näher Rdn 296 ff). (5) Konzerninsolvenzrecht. Die Europäische Insolvenzverordnung (EuInsVO) aus dem 116 Jahre 2000455 enthielt noch keine speziellen Vorschriften für Konzerninsolvenzen.456 Diese Regelungslücke457 hat man aus verschiedenen Gründen bewusst in Kauf genommen: Zum einen erschien dieses Phänomen bei den frühen Vorarbeiten zur EuInsVO noch weniger drängend; zum anderen warf es schwierige konzeptionelle Fragen auf, die man aus politischem und praktischem Kalkül auf später vertagte.458 Damit blieb es – wie in Deutschland – bei dem Prinzip „eine Person, ein Vermögen, eine Insolvenz“459, das der EuGH in der Eurofood-Entscheidung bestätigte.460 Versuchen der insolvenzrechtlichen Praxis, diese „magna lacuna“461 konzernfreundlich auszufüllen, war nur begrenzter Erfolg beschieden. Die Neufassung der Verordnung von 2015462, die im Juli 2017 in Kraft getreten ist, hat 117 allfällige Regelungsvorschläge für eine materielle Konsolidierung463, also eine Vereinigung der Aktiva und Passiva aller Konzernunternehmen zu einer einheitlichen Insolvenzmasse, nicht aufgenommen. Sie wurden von einer Expertengruppe mit der Begründung abgelehnt, dass sie die gewachsenen Vorschriften der nationalen Gesellschaftsrechte mit ihren ausbalancierten Lösungen ignorierten und letztlich zu einem „voodoo corporate law“464 führten. Auch von der Einführung eines eigenen Konzerngerichtsstands hat die reformierte

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sicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl L 335 vom 17.12.2009, S 1–155. Vgl Dreher/Ballmeier ZGR 2014, 753; Dreher WM 2015, 649. Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/ 25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/ EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl L 173 vom 12.6.2014, S 190–348. Verordnung (EG) Nr 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren, ABl L 160 vom 30.6.2000, S 1–18. Pointiert Thole ZEuP 2014, 39, 67: „Denn bisher war die EuInsVO […] auf dem Gebiet des Konzerninsolvenzrechts blind.“ Vgl Virgos/Schmit, Report on the Convention on Insolvency Proceedings, European Council

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Document 6500/96 DRS 8 (CFC), 1996, Rdn 76: „The Convention offers no rule for groups of affiliated companies (parent-subsidiary schemes).“; eingehend auch SWD (2012), 416, S 15 ff. Näher J. Schmidt KTS 2015, 19, 33 mwN. J. Schmidt KTS 2015, 19. Vgl EuGH C-341/04, Slg 2006, I-3813 Rdn 30 – Eurofood: „Daraus folgt, dass nach dem mit der Verordnung eingeführten System zur Feststellung der Zuständigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten eine eigene gerichtliche Zuständigkeit für jeden Schuldner existiert, der eine juristisch selbstständige Einheit darstellt.“ J. Schmidt KTS 2015, 19, 33. Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 über Insolvenzverfahren, ABl L 141 vom 5.6.2015, S 19–72. So etwa Paulus ZIP 2005, 1948, 1953 ff; ders ZGR 2010, 270, 292 f. Hess/Oberhammer/Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, 2013, S 225; im Ergebnis auch Eidenmüller, 20 Maastricht J. Eur. &

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Verordnung abgesehen.465 Stattdessen enthält sie für Gruppeninsolvenzen nur, aber immerhin, ein neues Kapitel zur besseren Koordinierung der Insolvenzverfahren zwischen den beteiligten Verwaltern und Gerichten (Art 56 ff EuInsVO).466 Den tatbestandlichen Anknüpfungspunkt hierfür bildet die in Art 2 Nr 13 EuInsVO neu definierte „Unternehmensgruppe“.467

12. Entsprechende Anwendung der §§ 311 ff? 118

a) GmbH. Rechtsprechung und hL lehnen eine entsprechende Anwendung der §§ 311 ff auf die faktisch abhängige GmbH ab.468 Zur Begründung pflegen sie auf die Strukturunterschiede zwischen AG und GmbH zu verweisen469, namentlich auf die Weisungsabhängigkeit des GmbH-Geschäftsführers und das Fehlen eines obligatorischen Aufsichtsrats470. Damit sind entscheidende Funktionsvoraussetzungen für das dichte Netz der Berichts- und Prüfungspflichten gemäß §§ 312–316 nicht gegeben.471 Stattdessen sind der Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens im faktischen 119 GmbH-Konzern durch die mitgliedschaftliche Treuepflicht Grenzen gezogen.472 Danach ist jede nachteilige Einflussnahme auf die abhängige GmbH grundsätzlich untersagt.473 Eine Privilegierung des herrschenden Unternehmens durch einen gestreckten Nachteilsausgleich gibt es nicht.474

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b) Gleichordnungskonzern. Für den faktischen Gleichordnungskonzern, bei dem eine Koordinierung namentlich durch personelle Verflechtung der Leitungsorgane erfolgt475,

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Comp. L. 133, 148 (2013): „[S]ubstantive consolidation has detrimental economic ex ante effects, as the pricing of credit risks might become (extremely) difficult.“ Zustimmend etwa Thole ZEuP 2014, 39, 67. Vgl Kindler/Sakka, EuZW 2015, 460, 464 ff; Thole ZEuP 2014, 39, 67 ff; monographisch Himmer Das europäische Konzerninsolvenzrecht nach der reformierten EuInsVO, 2019. Dazu Kindler/Sakka EuZW 2015, 460, 464 f; Thole, ZEuP 2014, 39, 67 f. Vgl BGHZ 65, 15 – ITT, BGHZ 95, 330, 339 f – Autokran; BGHZ 149, 10, 15 f – Bremer Vulkan; OLG München ZIP 2006, 25 f; Assmann FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S 657, 695 ff; Emmerich/Habersack Anh § 318 Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit Rdn 9; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 20; Hüffer/Koch Rdn 53; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 34; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 78 ff; NKSchatz/Schödel Rdn 32; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 11; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 21; Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 411 ff; abw Bälz AG 1992, 277, 293 ff; Kropff FS Kastner 1992, S 279, 296 ff; ders FS Semler, 1993, S 517, 536 ff; Rowedder ZGR-Sonderheft 6, 1986, S 20, 29 ff; für Zulässigkeit des Nachteilsausgleichs bei bloßen Abhängigkeits-

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verhältnissen auch K. Schmidt GesR § 39 II 2 b, S 1222. So BGHZ 95, 330, 340: „weil sich AG und GmbH strukturell voneinander unterscheiden“; Grigoleit/Grigoleit Rdn 9; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Anh § 318 Rdn 6; Hüffer/Koch Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 21; dies konzedierend auch Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 292; ders FS Semler, 1993, S 517, 536 ff. Vgl Emmerich/Habersack Anh § 318 Rdn 6; Hüffer/Koch Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 21. Grundlegend BGHZ 65, 15; bestätigt durch BGHZ 95, 330, 340: „[…] hier sind stattdessen bei nachteiligen Einzeleingriffen Schadensersatzansprüche der abhängigen GmbH und ihrer außenstehenden Gesellschafter aus der Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht herzuleiten.“; Hüffer/Koch Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 22. Vgl Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 22. Vgl Emmerich/Habersack Anh § 318 Rdn 6; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 20; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 11; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 22. Vgl etwa BGHZ 121, 137, 146 f – WAZ//IKZ.

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wird gelegentlich eine entsprechende Anwendung der §§ 311 ff erwogen.476 Andere vermissen dafür eine sachliche Rechtfertigung477 und wollen bei etwaigen Schädigungen stattdessen die allgemeinen Regeln, insbesondere § 117 AktG und § 826 BGB478, heranziehen.479

II. Tatbestandsvoraussetzungen 1. Abhängigkeitsverhältnis § 311 Abs 1 verlangt zunächst, dass eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesell- 121 schaft auf Aktien von einem herrschenden Unternehmen abhängig ist. a) Herrschendes Unternehmen. aa) Unternehmen. Der Begriff des herrschenden Unter- 122 nehmens knüpft an die Legaldefinition in § 17 Abs 1 an480, die ihrerseits auf dem Basisbegriff des Unternehmens aufbaut. Hierunter fällt nach ständiger Rechtsprechung jeder Gesellschafter, wenn er neben seiner Beteiligung an der Gesellschaft anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen aufweist, die nach Art und Intensität stark genug sind, um die ernsthafte Sorge zu begründen, er könne wegen dieser Bindungen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen.481 Auf die Rechtsform kommt es nicht an.482 Daher können auch natürliche Personen483, Personengesellschaften484, Vereine485, Genossenschaften486 oder Stiftungen487 unter den Unternehmensbegriff fallen. Gleiches gilt für Gebietskörperschaften488 wie die Bundesrepublik Deutschland489, das Land Niedersachsen490 oder die Freie und Hansestadt Hamburg491,

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Eingehend MK-Kropff 2. Aufl 2000, vor § 311 Rdn 114: Analogie zu §§ 311, 317, 318; wohl auch Emmerich/Habersack § 18 Rdn 36; Spindler/Stilz/Schall § 18 Rdn 30: Analogie zu §§ 311, 317; für eine Anlehnung an § 312 Grigoleit/Grigoleit § 18 Rdn 18, 21 f. Eingehend MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 82 ff; ebenso Gromann S 59, 61 f; KKKoppensteiner vor § 311 Rdn 33; Milde S 146 f; Wimmer-Leonhardt S 483 ff. S auch BGH ZIP 2004, 2138, 2139 (GmbH, Schwestergesellschaften). So MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 86; ferner Schmidt/Lutter/Vetter § 18 Rdn 33; s auch Lutter/Drygala ZGR 1995, 557, 565 ff, die eine treuepflichtgestützte Haftung befürworten. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 53 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 13. Vgl BGHZ 69, 334, 346; 135, 107, 113; 148, 123, 125; Grigoleit/Grigoleit Rdn 11; Hüffer/ Koch Rdn 8; MK-Altmeppen Rdn 51; NKSchatz/Schödel Rdn 24; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; Hölters/

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Leuering/Goertz Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 52; NK-Schatz/Schödel Rdn 26; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 2. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 22; MKAltmeppen Rdn 52; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2. Vgl NK-Schatz/Schödel Rdn 26. Vgl MK-Altmeppen Rdn 52. Vgl MK-Altmeppen Rdn 52. Vgl MK-Altmeppen Rdn 52; NK-Schatz/Schödel Rdn 26; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2; eingehend Ihrig/Wandt FS Hüffer, 2009, S 387. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 60 f; NK-Schatz/Schödel Rdn 26; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2; abw früher Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 84. Vgl BGHZ 69, 334 – Veba/Gelsenberg; BGHZ 175, 365 – UMTS; eingehend zuletzt Bayer in Kalss/Fleischer/Vogt (Hrsg), Der Staat als Aktionär, 2019, S 103 ff. Vgl. BGHZ 135, 107 – VW Niedersachsen. Vgl OLG Hamburg AG 1980, 163; AG 1988, 22, 23.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Gemeinden492 sowie für andere öffentliche Rechtsträger493. Bei ihnen genügt zur Begründung der Unternehmenseigenschaft sogar schon die bloße Gefahr, öffentliche Interessen zu Lasten der abhängigen AG zu fördern, ohne dass es noch auf eine anderweitige wirtschaftliche Interessensbindung ankommt.494 Ausgegrenzt wird jedoch der Privatgesellschafter, der außer seiner beherrschenden 123 Beteiligung an der AG keine weiteren maßgeblichen unternehmerischen Interessen verfolgt.495 Diese Beschränkung sieht sich wachsender Kritik ausgesetzt496, beruht jedoch auf der weithin akzeptierten gesetzgeberischen Grundwertung, dass die besondere Konzernhaftung der §§ 311 ff nur jene Aktionäre treffen soll, die aufgrund eigener unternehmerischer Interessen den sog Konzernkonflikt heraufbeschwören.497 Für reine Privatgesellschafter verbleibt es demgegenüber bei den weniger weitreichenden Einschränkungen aus § 117, der mitgliedschaftlichen Treuepflicht und allfälligen Deliktsvorschriften498, zu denen die Neuregelungen der §§ 111a bis 111c bei related party transactions hinzutreten (vgl Rdn 344).

124

bb) Möglichkeit beherrschenden Einflusses. Das betreffende Unternehmen muss nach § 17 Abs 1 die Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses besitzen.499 Dieser potentielle Einfluss muss nach hM gesellschaftsrechtlich fundiert sein500; auf sonstige Beherrschungsmittel, etwa als Folge von Kredit- oder Lieferbeziehungen, sind die §§ 311 ff nicht zugeschnitten.501 Erforderlich ist zudem, dass die Möglichkeit der Einflussnahme beständig und umfassend ist.502 Unerheblich ist hingegen, ob der Einfluss tatsächlich ausgeübt wird.503 Ebenso wenig kommt es auf eine Konzernleitung iSd § 18 an.504 Allerdings erfordert das Tatbestandsmerkmal des Veranlassens iSd § 311 (Rdn 144) ein Tätigwerden des herrschenden Unternehmens.505 Beim Übergang von einfacher Abhängigkeit zur faktischen Konzernierung bleiben die §§ 311 ff selbstverständlich anwendbar.506

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cc) Bereichsausnahmen. Nach § 28a S 1 EGAktG sind die Vorschriften des Aktiengesetzes über herrschende Unternehmen nicht auf die Treuhandanstalt anwendbar. Damit

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Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 21; MKAltmeppen Rdn 60. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 2. Vgl BGHZ 135, 107, 113 f; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 60. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 81; MK-Altmeppen Rdn 49; NK-Schatz/ Schödel Rdn 23; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2. Kritisch etwa Leuschner S 26 f; de lege ferenda auch J Vetter in 50 Jahre Aktiengesetz, S 232, 239 f. Dazu Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 82; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 26; MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 311 Rdn 48; s auch Begr RegE bei Kropff S 408; MK-Altmeppen Rdn 50; zweifelnd NK-Schatz/Schödel Rdn 23: „Zur Diskussion steht, ob dies die Gefährlichkeit herrschender Unternehmen über- und diejenige herrschender Privatgesellschafter unterschätzt.“ Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 23; MKAltmeppen Rdn 49.

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Vgl BGHZ 135, 107, 114; BGH NZG 2012, 1033 Rdn 15; Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff Rdn 86; MK-Altmeppen Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller Rdn 5. Vgl BGH NZG 2012, 1033 Rdn 12; Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 86. Vgl BGHZ 90, 381, 395 f; Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff Rdn 86 f, H.P. Westermann ZIP 1982, 379, 383 ff. Vgl BGHZ 62, 193, 201; BGH NZG 2012, 1033 Rdn 16. Vgl Begr RegE bei Kropff S 31; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 Rdn 51; MK-Altmeppen Rdn 53. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 11; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 Rdn 51; MK-Altmeppen Rdn 53. Vgl MK-Kropff 2. Aufl. 2000 Rdn 51; MKAltmeppen Rdn 53. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; Hüffer/ Koch Rdn 2; Spindler/Stilz/Müller Rdn 5; Zöllner FS Kropff, 1997, S 334, 344 f.

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bleiben für diese auch die §§ 311 ff außer Betracht.507 Entsprechendes gilt gemäß § 7d S 1 FMStBG für den Finanzmarktstabilisierungsfonds, den Bund und die von ihnen errichteten Körperschaften, Anstalten und Sondervermögen sowie die ihnen nahestehenden Personen oder sonstige von ihnen mittelbar oder unmittelbar abhängige Unternehmen. Auch für sie scheiden die §§ 311 ff damit aus.508 Nach der Regierungsbegründung sollen zudem „ungeschriebene konzernrechtliche Grundsätze wie sie etwa aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht hergeleitet werden“509 ausgeschlossen sein, doch bleibt dunkel, was damit gemeint ist.510 Richtigerweise steht § 7d S 1 FMStBG einer Anwendung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht selbst oder der Existenzvernichtungshaftung jedenfalls nicht entgegen.511 b) Abhängige Gesellschaft. aa) Gesellschaft. Als abhängige Gesellschaft kommen nach 126 dem Wortlaut des § 311 Abs 1 AG und KGaA512 in Betracht. Ebenfalls erfasst wird darüber hinaus nach ganz hM eine abhängige SE.513 Dies gilt auch für die monistische SE, bei der die geschäftsführenden Direktoren den Abhängigkeitsbericht iSd § 312 erstellen müssen und dem Verwaltungsrat die Prüfungsaufgabe nach § 314 obliegt.514 bb) Abhängigkeit. (1) Allgemeines. Ob die betreffende Gesellschaft abhängig ist, beur- 127 teilt sich nach § 17.515 Die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs 2 findet Anwendung.516 Ihre Widerlegung obliegt demjenigen, der sich auf die Nichtanwendbarkeit der §§ 311 ff beruft.517 Dies ist die abhängige AG, wenn sie keinen Abhängigkeitsbericht erstellen will, nicht das herrschende Unternehmen.518 (2) Mehrstufige Abhängigkeit. Nach § 17 ist für die Begründung eines Abhängigkeits- 128 verhältnisses keine unmittelbare Beherrschung erforderlich; es reicht eine mittelbare Beherrschung. Daher gelten die §§ 311 ff nicht nur im Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtersowie Tochter- und Enkelgesellschaft, sondern auch zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft.519 Bei doppelter Veranlassung haften Mutter- und Tochtergesellschaft gesamt-

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 21a; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 2. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 21a; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 2. Begr RegE BR-Drucks 160/09, S 21. Zutreffend Ziemons NZG 2009, 369, 375. Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 21a; Ziemons NZG 2009, 369, 375. Zwischen komplementärbeherrschter KGaA (§ 311 nicht anwendbar) und durch einen Kommanditaktionär beherrschter KGaA (§ 311 anwendbar) differenzierend Born S 90 ff und 118 ff; zustimmend Emmerich/Habersack Rdn 13 mit Fn 37; ablehnend Spindler/Stilz/Müller Rdn 3 mit Fn 9; zuletzt Fett/ Stütz NZG 2017, 1121, 1128 f. Vgl Casper FS Ulmer, 2003, 51, 67; Emmerich/Habersack Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 16; Hommelhoff/Lächler AG 2014, 257, 265; MK-Altmeppen Anh Art 9 SE-VO Rdn 36 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 70; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 10; Spind-

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ler/Stilz/Müller Rdn 4; abw Hommelhoff AG 2003, 179, 183. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 4; de lege ferenda für Zuweisung der Prüfungsaufgabe an einen mehrheitlich mit unabhängigen Mitgliedern besetzten Prüfungsausschuss Jaecks/ Schönborn RIW 2003, 254, 263; Maul ZGR 2003, 743, 758 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; Hüffer/ Koch Rdn 8; NK-Schatz/Schödel Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 5. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 34; Hüffer/Koch Rdn 8; NK-Schatz/Schödel Rdn 28; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 13. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; NK-Schatz/ Schödel Rdn 28; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 13. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 13. Vgl Hüffer/Koch Rdn 10; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 25; MK-Altmeppen Rdn 62;

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schuldnerisch (vgl § 317 Rdn 15).520 Im Innenverhältnis wird allerdings zumeist die Muttergesellschaft allein verantwortlich sein.

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(3) Mehrfache Abhängigkeit. Bei mehrfacher Abhängigkeit, wie sie namentlich bei Gemeinschaftsunternehmen begegnet, kommen die §§ 311 ff gegenüber jedem herrschenden Unternehmen zur Anwendung.521 Im Abhängigkeitsbericht ist dann grundsätzlich über die Beziehung zu beiden Unternehmen zu berichten (vgl § 312 Rdn 42).522 Bei Gemeinschaftsunternehmen genügt ein einheitlicher Bericht, sofern er erkennen lässt, auf Veranlassung und im Interesse welches der gleichstufig herrschenden Unternehmen die berichtspflichtigen Vorgänge erfolgten (vgl § 312 Rdn 42). Nachteilsausgleichs- bzw schadensersatzpflichtig ist dasjenige Unternehmen, das die betreffende Maßnahme veranlasst hat (vgl § 317 Rdn 14).523 Eine automatische wechselseitige Zurechnung findet nicht statt. Insbesondere haftet ein herrschendes Unternehmen nicht, wenn sich das andere eigenmächtig über gemeinsame Vereinbarungen oder Beschlüsse hinwegsetzt (vgl § 317 Rdn 14).524 Bei gemeinsamer Veranlassung haften beide Unternehmen als Gesamtschuldner (§ 317 Rdn 14).525

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c) Kollisionsrecht des faktischen Konzerns. Die § 311 ff sind Schutzvorschriften zugunsten inländischer abhängiger Aktiengesellschaften, ihrer außenstehenden Aktionäre und Gläubiger.526 Sie finden daher nach einhelliger Ansicht immer dann Anwendung, wenn die abhängige AG, KGaA oder SE dem deutschen Gesellschaftsstatut unterliegt.527 Dies kann auch bei einer AG mit ausländischem Satzungssitz und inländischem Verwaltungssitz der Fall sein, wenn der Zuzugsstaat der Gründungstheorie folgt.528 Dass es auf das Gesellschaftsstatut der abhängigen Gesellschaft ankommt, hat der EuGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 2013 bestätigt, in der es um Fragen der Durchgriffshaftung gegen die Mutter und das hierauf anwendbare Recht ging.529 Abhängige ausländische Gesellschaften werden demgegenüber von den §§ 311 ff selbst 131 dann nicht geschützt, wenn herrschendes Unternehmen eine inländische Gesellschaft ist.530

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NK-Schatz/Schödel Rdn 31; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 14; Spindler/Stilz/Müller Rdn 19. Vgl MK-Altmeppen Rdn 63. Vgl BGHZ 62, 193, 197 f; 74, 359, 366; Emmerich/Habersack Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit Rdn 11; Hüffer/Koch Rdn 10; MK-Altmeppen Rdn 64; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 71; NK-Schatz/Schödel Rdn 31; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 15; Spindler/Stilz/Müller Rdn 7; ausführlich Maul NZG 2000, 470 ff. Vgl MK-Altmeppen Rdn 67. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 15; Spindler/Stilz/Müller Rdn 7. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 39. Vgl BGH NZG 2005, 214, 215 (GmbH); OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1213 (AG); implizit auch BGHZ 65, 15 (GmbH); Emmerich/Ha-

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bersack Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff Rdn 39; Grigoleit/Grigoleit Rdn 15; Hüffer/Koch Rdn 9; Immenga/Klocke ZSR 92 (1973), 24, 44 ff; Koppensteiner S 169 f; Klocke S 131 ff; Luchterhand S 111 ff; MK-Altmeppen vor §§ 291 Rdn 38 und 58; MK-BGBKindler Int GesR Rdn 713; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2; Renner ZGR 2014, 452, 460 f, 478 f, der Schadensersatzansprüche aus §§ 317, 318 dagegen deliktsrechtlich qualifiziert. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 11; Hüffer/ Koch Rdn 9; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 70; Spindler/Stilz/Müller Rdn 3. Vgl EuGH EuZW 2013, 664 – Impact Azul; eingehend dazu Teichmann ZGR 2014, 45 ff. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 39; Immenga/Klocke ZSR 92 (1973), 27, 44 f; Luchterhand S 101, 127; MK-BGB-Kindler Int GesR Rdn 713; Rehbinder ZGR 1976, 386, 399; Westermann ZGR 1975, 68, 86.

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Sie unterliegen nicht dem deutschen Aktienkonzernrecht.531 Vielmehr ist es Aufgabe des für die ausländische Gesellschaft zuständigen Rechts, für einen hinreichenden Schutz vor Schädigungen durch das herrschende Unternehmen zu sorgen. Ohne Belang ist dagegen das Gesellschaftsstatut des herrschenden Unternehmens.532 Die 132 §§ 311 ff sind daher auch auf ausländische Unternehmen anwendbar, die eine inländische Gesellschaft beherrschen.533 Hier stellen sich im Rahmen der Normanwendung verschiedene Sonderfragen. In Bezug auf den Abhängigkeitsbericht kann etwa die Erfüllung des Auskunfts- und Einsichtsrechts des Abschlussprüfers gemäß § 313 Abs 1 S 4 Schwierigkeiten bereiten, weil gegenüber ausländischen Unternehmen nur eine sehr eingeschränkte Vollstreckungsmöglichkeit besteht (vgl § 313 Rdn 43). Zu erwägen ist daher, dass der Vorstand der abhängigen AG einer nachteiligen Veranlassung des ausländischen Unternehmens nur folgen darf, wenn dieses sich ihm gegenüber bereit erklärt, die vom Abschlussprüfer für notwendig erachteten Nachweise zu erbringen.534 Im Übrigen hat der Abschlussprüfer im Verweigerungsfall lediglich die Möglichkeit, sein Testat einzuschränken. Weil dies nach § 315 S 1 Nr 1 die Einleitung einer Sonderprüfung nach sich ziehen kann, dürften auch ausländische Unternehmen in aller Regel kooperationsbereit sein (vgl § 313 Rdn 43). Was die Haftung der gesetzlichen Vertreter nach § 317 Abs 3 anbelangt, sind bei einem ausländischen Unternehmen kraft Substitution jene Personen Haftungsadressaten, die nach deren Gesellschaftsstatut die Funktion des gesetzlichen Vertreters wahrnehmen (vgl § 317 Rdn 40).535 Für Schadensersatzklagen gegen ein ausländisches herrschendes Unternehmen gilt innerhalb der Europäischen Union der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art 5 Nr 3 Brüssel Ia-VO, der sich regelmäßig nach dem Sitz der abhängigen Gesellschaft zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung richtet.536

2. Kein Beherrschungsvertrag, keine Eingliederung a) Allgemeines. Weiter setzt § 311 Abs 1 voraus, dass zwischen herrschendem Unterneh- 133 men und abhängiger Gesellschaft „kein Beherrschungsvertrag“ besteht. Damit wird auf die Legaldefinition des § 291 Abs 1 S 1 Alt 1 Bezug genommen. Ein Beherrschungsvertrag berechtigt das herrschende Unternehmen gemäß § 308 Abs 1 zur Weisungserteilung im Konzerninteresse und verpflichtet es im Gegenzug gemäß § 302 Abs 1 zur pauschalen Verlustübernahme. Angesichts dessen wäre eine Anwendbarkeit der §§ 311 ff mit ihrem Prinzip des Einzelausgleichs bei verbotswidrigen Weisungen nicht sinnvoll, sondern höchst widersprüchlich.537 Für sog Teilbeherrschungsverträge mit eingeschränktem Weisungsrecht

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 21. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 39; Hüffer/Koch Rdn 9. Vgl Hüffer/Koch Rdn 9; MK-BGB/Kindler IntGesR Rdn 549 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 70. So Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff vor § 311 Rdn 44; ähnlich Luchterhand S 113. Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 39; Klocke S 125 ff und 183 ff; Koppensteiner S 297. Vgl OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1212; OLG Schleswig NZG 2008, 868, 874; Grigoleit/Grigoleit Rdn 15; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2.

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Treffend KK-Koppensteiner Rdn 27: „Die kumulierte Anwendung beider Bestimmungen scheidet daher schon wegen ihrer Widersprüchlichkeit aus.“; ähnlich Küting/Weber/ Henssler vor § 311 Rdn 11: „Die drei Schutzkonzepte der §§ 290-310 AktG, der §§ 311318 AktG und der §§ 319 ff. AktG stehen zueinander in einem Alternativverhältnis, das ihre gleichzeitige unmittelbare Anwendbarkeit auf den gleichen Sachverhalt ausschließt.“; Emmerich/Habersack Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit Rdn 12; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 36; Hüffer/Koch Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 70; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 16; Spindler/Stilz/Müller Rdn 8.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

gilt nichts anderes.538 Ebenso wenig gelten die §§ 311 ff für fehlerhafte Beherrschungsverträge, sofern und solange sie nach den Grundsätzen über fehlerhafte Unternehmensverträge als wirksam behandelt werden.539 Ferner schließt auch ein Beherrschungsvertrag mit einem ausländischen Unternehmen einen Rückgriff auf die §§ 311 ff aus.540 Anders liegt es hingegen bei sog verdeckten Beherrschungsverträgen, mit denen die Beteiligten gerade keinen Beherrschungsvertrag iSd § 291 Abs 1 S 1 Alt 1 abschließen wollten. Für sie bleibt es bei der Anwendbarkeit der allgemeinen Regeln zur faktischen Abhängigkeit.541 Endet der Beherrschungsvertrag im Laufe des Geschäftsjahrs, so gelangen die §§ 311 ff für den restlichen Teil des Geschäftsjahrs zu Anwendung (vgl für den Abhängigkeitsbericht § 312 Rdn 50). Unanwendbar sind die §§ 311 ff nach der gesetzlichen Anordnung in § 323 Abs 1 S 1 134 überdies bei einer Eingliederung. Auch hier wäre eine Anwendung des § 311 angesichts des Weisungsrechts der Hauptgesellschaft aus § 323 Abs 1 S 1 sinnwidrig.542 Für die §§ 317, 318 folgt dies zudem aus der sinngemäßen Anwendung der §§ 309, 310.543 Fehlerhafte Eingliederungen werden nach den Grundsätzen über fehlerhafte Unternehmensverträge behandelt und versperren ebenfalls einen Rückgriff auf die §§ 311 ff.544 Endet die Eingliederung im Laufe des Geschäftsjahrs, so gelangen die §§ 311 ff für den restlichen Teil des Geschäftsjahrs zur Anwendung (vgl für den Abhängigkeitsbericht § 312 Rdn 50).545 Ein isolierter Gewinnabführungsvertrag iSd § 291 Abs 1 S 1 Alt 2 lässt die Anwendung 135 des § 311 dagegen unberührt.546 Die abhängige Gesellschaft darf in diesem Fall nicht ohne Ausgleich zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen veranlasst werden. Hinfällig werden nach der ausdrücklichen Regelung des § 316 allerdings die Berichts- und Prüfungspflichten der §§ 312-315. Ob die unveränderte Anwendbarkeit des § 311 ohne den Abhängigkeitsbericht rechtspolitisch sinnvoll ist, erscheint zweifelhaft (näher § 316 Rdn 5). Nach geltendem Recht führt an ihr aber kein Weg vorbei. Bei sonstigen Unternehmensverträgen iSd § 292 gelten die §§ 311 ff uneingeschränkt.547

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b) Beherrschungsverträge im mehrstufigen Abhängigkeitsverhältnis. aa) Allgemeines. Die §§ 311 ff haben hauptsächlich zweistufige Unternehmensverbindungen vor Augen.548 In der Praxis herrscht allerdings der vielstufig gegliederte Konzern vor549, bei dem nach-

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Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 37; MKAltmeppen Rdn 73. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 15; MK-Altmeppen Rdn 71; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 16. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 36; MKAltmeppen Rdn 71; differenzierend Adler/Düring/Schmaltz Rdn 10 f. Wie hier Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 16; monographisch Ederle, Verdeckte Beherrschungsverträge, 2010. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 15; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 12; Hüffer/Koch Rdn 11; MKAltmeppen Rdn 72; Spindler/Stilz/Müller Rdn 8. Dazu bereits Begr RegE bei Kropff S 427. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 15; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 16. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 18. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 18; Bürgers/

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Körber/Fett Rdn 10; Emmerich/Habersack Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit Rdn 12; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 39; Hüffer/Koch Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 74; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 16; Spindler/Stilz/Müller Rdn 8. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 10; Emmerich/ Habersack Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit Rdn 12; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 39; Hüffer/Koch Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 74; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 16; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 8. Vgl W.F. Bayer FS Ballerstedt, 1975, S 157, 158 f; Bernwald S 3; Lakner S 3; Rehbinder ZGR 1977, 581, 583; Sonnenschein BB 1975, 1088. Dazu Görling AG 1993, 538, 542 ff; ders S 47 ff; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Anh § 311 Rdn 1; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 1; Wimmer-Leonhardt S 118; früh schon W.F.

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geordnete Gesellschaften teils über Beherrschungsverträge oder eine Eingliederung, teils nur faktisch beherrscht werden.550 Verantwortlich dafür ist ein ganzes Motivbündel, das von organisatorischen und haftungsrechtlichen Gründen bis hin zu steuerlichen und mitbestimmungsrechtlichen Erwägungen reicht.551 Hinzu kommen Finanzierungsvorteile aufgrund des sog Durchleitungseffekts552, weil das einmal aufgebrachte Kapital bei den Gesellschaften aller Konzernstufen positiv zu Buche schlägt.553 Dieser Befund führt bei mehrstufiger Abhängigkeit zu einer „Schutzsystem-Konkur- 137 renz“554, weil im Verhältnis der abhängigen Gesellschaft zu übergeordneten Konzernstufen teils die Regelungen des Vertragskonzerns, teils die des faktischen Konzerns gelten. Hieraus ergeben sich für die Anwendbarkeit der §§ 311 ff in verschiedener Richtung Probleme, die erstmals von Kronstein im Jahre 1967 herausgearbeitet wurden.555 Seither ist der gesamte Problemkreis mehrfach in monographischer Breite und Tiefe vermessen worden.556 Praktische Relevanz gewinnt er vor allem für die Frage, ob ein Abhängigkeitsbericht nach § 312 zu erstatten ist.557 bb) Einzelfälle. Eine vollständige Behandlung aller denkbaren Fallgestaltungen im viel- 138 stufig gegliederten Konzern ist hier praktisch ausgeschlossen. Die folgende Darstellung konzentriert sich auf das Modell einer dreistufigen Unternehmensverbindung, bei der eine Muttergesellschaft als Konzernspitze über eine Tochter-AG mittelbar auch eine Enkel-AG beherrscht.558 Als Faustregel formuliert die hM, dass die §§ 311 ff grundsätzlich nur zwischen den Parteien eines Beherrschungsvertrages unanwendbar sind.559 Hiervon werden allerdings unter Schutzzweckerwägungen verschiedene Ausnahmen gemacht560, über deren Berechtigung die Meinungen teils auseinandergehen. (1) Durchgehende Kette von Beherrschungsverträgen. Bei einer durchgehenden Kette 139 von Beherrschungsverträgen – also Mutter-Tochter und Tochter-Enkel – sind die §§ 311 ff nach ganz hM insgesamt unanwendbar, und zwar auch im vertragslosen Verhältnis zwi-

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Bayer FS Ballerstedt, 1975, S 157, 160: „im Wachstum begriffen“; Lutter/Schneider BB 1977, 553: „die Regel“. Vgl MK-Kropff 2. Aufl 2000, Anh § 311 Rdn 2; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 2. Näher Görling S 28 ff; Lakner S 15 ff; beide mwN. Begriff: U.H. Schneider ZGR 1984, 497, 502 f. Vgl Lakner S 18 f auch mit Hinweisen zur Korrektur beim konsolidierten Eigenkapital. MK-Kropff 2. Aufl 2000, Anh § 311 Rdn 3; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 3. Grundlegend Kronstein BB 1967, 637; Andeutungen zur mehrstufigen Abhängigkeit und ihren etwaigen Besonderheiten, die analysiert werden müssten, zuvor schon bei Havermann WPg 1966, 31 und Schäfer BB 1966, 230. Vgl in zeitlicher Reihenfolge Bernwald, Mehrstufige Unternehmensverbindungen aus der Sicht des Aktiengesetzes 1965, 1974; Pentz, Die Rechtsstellung der Enkel-AG in einer mehrstufigen Unternehmensverbindung,

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1994; Görling, Die Konzernhaftung in mehrstufigen Unternehmensverbindungen, 1998; Wanner, Konzenrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen nach Aktienrecht, 1998; Lakner, Der mehrstufige Konzern, 2005. Dazu auch MK-Kropff 2. Aufl 2000, Anh § 311 Rdn 4; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 4. So auch MK-Kropff 2. Aufl 2000, Anh § 311 Rdn 3 ff; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 3 ff. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 12; Godin/ Wilhelmi § 312 Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 11; Kronstein BB 1967, 637, 641; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Anh § 311 Rdn 10 f; NK-Schatz/ Schödel Rdn 37; vorsichtig auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 22; kritisch dazu aber Emmerich/Habersack Rdn 17; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 12 ff; eingehend Lakner S 248 ff. Prägnant Hölters/Leuering/Goertz Rdn 30: „Schutzzweckbetrachtung“; methodisch Grigoleit/Grigoleit Rdn 14: „teleologische Reduktion der §§ 311 ff“.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

schen Mutter und Enkel-AG.561 Trotz fehlenden unmittelbaren Weisungsrechts kann die Muttergesellschaft auf die Enkelgesellschaft nämlich Einfluss ausüben, indem sie der Tochtergesellschaft entsprechende Weisungen nach § 308 erteilt oder sich von der Tochtergesellschaft zu direkten Weisungen gegenüber der Enkelgesellschaft ermächtigen lässt.562

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(2) Beherrschungsvertrag nur zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft. Sind nur Mutter- und Tochtergesellschaft durch einen Beherrschungsvertrag verbunden, so bleibt es im Verhältnis zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft nach allgemeiner Meinung bei der Anwendbarkeit der §§ 311 ff.563 Gleiches gilt im Verhältnis zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft, weil letztere andernfalls konzernrechtlich schutzlos bliebe.564

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(3) Beherrschungsvertrag nur zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft. Gibt es bloß zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft einen Beherrschungsvertrag, so bleiben die §§ 311 ff jedenfalls im Verhältnis Mutter-Tochter unberührt.565 Zwischen Mutter und Enkel hält die hM diese Vorschriften dagegen für nicht anwendbar, weil die Enkelgesellschaft ansonsten durch die kumulative Anwendung der §§ 300 ff (im Verhältnis zur Tochter) und der §§ 311 ff (im Verhältnis zur Mutter) übermäßigen Schutz genösse.566 Manche Gegenstimmen differenzieren danach, ob die Mutter ihren Einfluss auf die Enkelgesellschaft unmittelbar oder über die Tochtergesellschaft ausübt.567 Andere halten generell an einer Anwendbarkeit der §§ 311 ff fest, weil die Ansprüche der Enkelgesellschaft gegen die Tochter aus dem Beherrschungsvertrag womöglich nicht realisierbar seien.568 In der Praxis wird für diesen Fall empfohlen, dass sich die Enkelgesellschaft die Erfüllung aller aus dem Beherrschungsvertrag resultierenden Verpflichtungen von der Mutter garantieren lässt.569

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Vgl OLG Frankfurt AG 2001, 53; Adler/Düring/Schmaltz Rdn 13; Bürgers/Körber/Fett Rdn 6; Emmerich/Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 29; Hüffer/Koch Rdn 12; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 29; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 73; MK-Altmeppen Rdn 19 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 40; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 20; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 10; abw Cahn BB 2000, 1477, 1481 ff; Kronstein BB 1967, 637, 640 ff; Pentz S 214 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 18; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 29. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/ Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 31; Hüffer/Koch Rdn 12; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 29; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 10 f; NK-Schatz/Schödel Rdn 37; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 22; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 10. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/ Habersack Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 31;

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Hüffer/Koch Rdn 12; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 29; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 10 f; NK-Schatz/Schödel Rdn 37; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 22; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 10. AllgM; vgl Emmerich/Habersack Rdn 19; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 35; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 73. Vgl LG Frankfurt AG 1999, 238, 239; Adler/ Düring/Schmaltz Rdn 16; Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Hüffer/Koch Rdn 12; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 31 f; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 52 ff; Paschke AG 1988, 196, 201 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 18 f; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10. So Pentz S 201 ff; Rehbinder ZGR 1977, 581, 628 ff; Wanner S 153 ff. So Cahn BB 2000, 1477, 1478 ff; Emmerich/ Habersack Rdn 19; Görling S 218 ff; Haesen S 57 ff; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 35; Lakner S 251 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 38; Wimmer-Leonhardt S 124 ff. Vgl KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 31; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 73; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10.

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(4) Beherrschungsvertrag nur zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft. Besteht lediglich 142 zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft ein Beherrschungsvertrag, so bleiben die §§ 311 ff im Verhältnis zwischen Mutter und Tochter anwendbar.570 Zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft sind diese Vorschriften dagegen nach hM nicht anwendbar, weil die Mutter ihr Weisungsrecht iSd § 308 auch über die Tochter ausüben könne und die Enkelgesellschaft durch beherrschungsvertragliche Ansprüche gegen die Mutter hinreichend geschützt sei.571 Manche Gegenstimmen differenzieren danach, ob die Tochter allfällige Einflussnahmen der Mutter nur unselbstständig weitergibt oder aber selbständig Einfluss auf die Enkelgesellschaft nimmt.572 Andere wollen die §§ 311 ff auch zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft zur Geltung bringen.573 cc) Eingliederung und Gewinnabführungsvertrag. Die vorstehenden Überlegungen gel- 143 ten entsprechend für Eingliederungen und Gewinnabführungsverträge innerhalb mehrstufiger Abhängigkeitsverhältnisse.574 Bei letzteren geht es allerdings nur darum, ob die Regelung über den Abhängigkeitsbericht entfällt (vgl § 312 Rdn 43 ff); die §§ 311, 317 bleiben stets anwendbar.

3. Veranlassung a) Begriff der Veranlassung. Der Veranlassungsbegriff ist nach allgM weit zu verste- 144 hen.575 Auf welche Art und Weise das herrschende Unternehmen seinen Einfluss ausübt, ist ohne Belang.576 Es genügt grundsätzlich jede Form der Verlautbarung, in der ein entsprechender Wunsch des herrschenden Unternehmens zum Ausdruck kommt, die abhängige Gesellschaft zu einem bestimmten Handeln oder Unterlassen zu bewegen.577 Hierzu gehören Anweisungen und Direktiven ebenso wie Ratschläge, Empfehlungen, Anregungen, Wünsche oder Bitten.578 Einerlei ist, ob sie schriftlich oder mündlich erfolgen.579 Auch Vereinbarungen zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft kommen in Betracht.580 Keine Rolle spielt ferner, ob die Einflussnahme einen Einzelfall betrifft

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/ Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 33; Hüffer/Koch Rdn 12; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 30; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 40 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 73; NK-Schatz/Schödel Rdn 39; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 21; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/ Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 14; Hüffer/Koch Rdn 12; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 30; Lakner S 284 ff; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 40 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 73; NKSchatz/Schödel Rdn 39; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 21; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10. So Hölters/Leuering/Goertz Rdn 33; Rehbinder ZGR 1977, 581, 620; Wanner S 118 ff. So Görling S 222 f; Pentz S 218. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/

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Habersack Rdn 20; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 73; Spindler/Stilz/Müller Rdn 11. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12, Grigoleit/ Grigoleit Rdn 16; MK-Altmeppen Rdn 76; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 25. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 3; NK-Schatz/Schödel Rdn 42. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 90; KK-Koppensteiner Rdn 3; MK-Altmeppen Rdn 76; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 77. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 23; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 90; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 40; Hüffer/Koch Rdn 13; MK-Altmeppen Rdn 76; NK-Schatz/Schödel Rdn 42; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 25; Spindler/Stilz/Müller Rdn 12. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 25. Vgl. BGHZ 141, 79, 83: Konzernumlage; Emmerich/Habersack Rdn 23.

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oder Richtliniencharakter für eine Vielzahl von Fällen haben soll.581 Ebenso wenig muss sie mit besonderem Nachdruck erfolgen582 oder für den Fall ihrer Nichtbefolgung Nachteile in Aussicht stellen583. Schließlich braucht der Veranlassungsgegenstand auch nicht genau bestimmt zu sein, sofern nur die Tendenz des gewünschten Handelns deutlich wird.584 Insgesamt entspricht der Begriff der Veranlassung damit gundsätzlich dem der Weisung 145 iSd § 308 Abs 1.585 Die unterschiedliche Terminologie beruht darauf, dass § 308 ein Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens und eine korrespondierende Befolgungspflicht der abhängigen Gesellschaft statuiert, an denen es im Rahmen des § 311 fehlt.586 Ein Veranlassungsbewusstsein beim herrschenden Unternehmen ist nach zutreffender 146 hL nicht erforderlich.587 Entscheidend ist vielmehr, wie sich dessen Verlautbarung vom Empfängerhorizont her darstellt.588 Es genügt, wenn sich die abhängige Gesellschaft zu der betreffenden Maßnahme veranlasst sehen durfte.589 Daran fehlt es bei „echten“ Anregungen des herrschenden Unternehmens, die sich bei objektiver Betrachtung nicht mit der Erwartung verbinden, die abhängige Gesellschaft möge ihnen folgen.590 Im Übrigen stellt die Veranlassung keine Willenserklärung dar.591 Bei Willensmängeln ist eine Aufhebung daher nur durch Rückgängigmachung möglich.592

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b) Veranlassender. Nach § 311 Abs 1 muss die Veranlassung vom herrschenden Unternehmen ausgehen. Dazu genügt ein Tätigwerden seiner organschaftlichen Vertreter (Vorstand, Geschäftsführer)593 oder seiner Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten594.

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Vgl LG Köln AG 2008, 327, 331; Emmerich/ Habersack Rdn 23; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 40; Hüffer/Koch Rdn 13; MK-Altmeppen Rdn 76; NK-Schatz/Schödel Rdn 42; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 25; Spindler/Stilz/Müller Rdn 12. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 23; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 91; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 40; KK-Koppensteiner Rdn 3; NK-Schatz/Schödel Rdn 42; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 23; abw Leo AG 1965, 352. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 23; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 91; NK-Schatz/ Schödel Rdn 42; Spindler/Stilz/Müller Rdn 23; abw Linsmann S 57 ff, 62. Vgl MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 74. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 4; Spindler/Stilz/Müller Rdn 13. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 4; Spindler/Stilz/Müller Rdn 13. Vgl Bügers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 14; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 94; Grigoleit/Grigoleit Rdn 18; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 40; Hüffer/Koch Rdn 13; KK-Koppensteiner Rdn 5; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 77; NK-Schatz/Schödel Rdn 43; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 14; abw Brüggemann AG 1988,

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93, 100; Neuhaus DB 1970, 1913, 1915 f; wohl auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 27. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 40; Hüffer/Koch Rdn 13; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 14; abw Grigoleit/Grigoleit Rdn 17. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 40; Hüffer/Koch Rdn 13. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 40; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 Rdn 75; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 77; NK-Schatz/Schödel Rdn 43. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 14; Hüffer/Koch Rdn 13; KKKoppensteiner Rdn 8; Spindler/Stilz/Müller Rdn 14; abw noch Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff Rdn 90. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 14; KK-Koppensteiner Rdn 8. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 41; Hüffer/Koch Rdn 14; KK-Koppensteiner Rdn 17; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 78; NK-Schatz/Schödel Rdn 44; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 15. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 41; MKKropff 2. Aufl 2000 Rdn 76.

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Notwendig ist dies aber nicht. Vielmehr kann die Veranlassung auch von Angestellten des herrschenden Unternehmens ausgehen, sofern sie diesem aus Sicht der abhängigen Gesellschaft zurechenbar ist.595 In der Praxis geschieht dies nicht selten im Rahmen des Konzerncontrolling.596 Auch außenstehende Dritte (zB Schwestergesellschaften) kommen unter den genannten Voraussetzungen als Veranlassende in Betracht, ohne dass es hierzu einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht bedarf.597 Bei mehrstufiger Abhängigkeit (Rdn 136) kommt es darauf an, welches Unternehmen 148 die betreffende Maßnahme zurechenbar veranlasst hat.598 Im Modellfall einer dreistufigen Unternehmensverbindung ist eine von der Tochtergesellschaft ausgehende Veranlassung nicht ohne Weiteres der Mutter zuzurechnen.599 Hieran vermag auch die Konzernvermutung des § 18 Abs 1 S 3 im Ausgangspunkt nichts zu ändern.600 Sie erstreckt sich nur auf die einheitliche Leitung, nicht aber auf Einzelweisungen.601 Denkbar ist jedoch, dass die Veranlassung vom maßgeblichen Empfängerhorizont der Enkelgesellschaft zugleich als eine solche der Mutter erscheint.602 Dann wird auch sie von § 311 erfasst.603 Umgekehrt ist eine von der Muttergesellschaft ausgehende Veranlassung der Enkelin nicht ohne Weiteres der Tochtergesellschaft zuzurechnen.604 Liegen die Voraussetzungen für eine Zurechnung im konkreten Fall aber vor oder haben Mutter- und Tochtergesellschaft gemeinsam gehandelt, so haften beide als Gesamtschuldner (dazu auch § 317 Rdn 15).605 Bei mehrfacher Abhängigkeit (Rdn 129) ist dasjenige Unternehmen nachteilsausgleichs- 149 bzw schadensersatzpflichtig, das die betreffende Maßnahme veranlasst hat (dazu auch § 317 Rdn 14). Eine automatische wechselseitige Zurechnung findet nicht statt. Insbesondere haftet ein herrschendes Unternehmen grundsätzlich nicht, wenn sich das andere eigenmächtig über gemeinsame Vereinbarungen oder Beschlüsse hinwegsetzt.606 Denkbar ist jedoch, dass die Veranlassung vom maßgeblichen Empfängerhorizont der abhängigen

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 25; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 92; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 41; Hüffer/Koch Rdn 14; KK-Koppensteiner Rdn 17; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 78; NK-Schatz/Schödel Rdn 44; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 15. Näher dazu Ekkenga/Weinbrenner/Schütze Der Konzern 2005, 261, 268; Weinbrenner Der Konzern 2006, 583, 587 ff; ferner Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Hüffer/Koch Rdn 14. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 25; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 41; KK-Koppensteiner Rdn 17; NK-Schatz/Schödel Rdn 44; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 26; Hüffer/ Koch Rdn 16; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 80; NK-Schatz/Schödel Rdn 45; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 38; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 26; Hüffer/ Koch Rdn 16; KK-Koppensteiner Rdn 19;

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MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 80; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 38; NK-Schatz/Schödel Rdn 44; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Hüffer/Koch Rdn 16; KK-Koppensteiner Rdn 19; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16; differenzierend Pentz S 197 f; abw Kronstein BB 1967, 637, 640; MK-Altmeppen Rdn 149. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 24; KK-Koppensteiner Rdn 19; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 26; Hüffer/ Koch Rdn 16; KK-Koppensteiner Rdn 19; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 80; Rehbinder ZGR 1977, 581, 589, 598 f; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 16. Vgl Hüffer/Koch Rdn 16; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 26; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 26; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 38; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 317 Rdn 9; Emmerich/Habersack § 317 Rdn 6; Hüffer/Koch § 317 Rdn 3. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 26; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 237.

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Gesellschart zugleich als Veranlassung des einen herrschenden Unternehmens erscheint.607 Bei gemeinsamer Veranlassung haften beide Unternehmen als Gesamtschuldner.608

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c) Veranlassungsempfänger. Adressat der Veranlassung ist die abhängige Gesellschaft. Allerdings braucht sich die Veranlassung nicht an den Vorstand zu richten.609 Als Veranlassungsempfänger kommen vielmehr auch Aufsichtsratsmitglieder in Betracht610, insbesondere bei Personal- und Vergütungsentscheidungen611, ebenso Angestellte der abhängigen Gesellschaft612. Dies ergibt sich neben teleologischen Erwägungen auch aus einem Wortlautvergleich des offeneren § 311 Abs 1 mit § 308 Abs 1, der nur den Vorstand als Weisungsempfänger nennt613; ferner aus einem Abgleich mit § 117 Abs 1, der den Kreis der beeinflussten Personen (Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied, Prokurist, Handlungsbevollmächtigter) abschließend aufzählt614. Darüber hinaus kann auch ein von der abhängigen Gesellschaft bevollmächtigter Dritter Veranlassungsadressat sein615; sogar das herrschende Unternehmen selbst, wenn es von der abhängigen Gesellschaft bevollmächtigt oder ermächtigt wurde (s auch Rdn 151)616. Dessen ungeachtet bleibt der Vorstand der abhängigen Gesellschaft selbstverständlich verpflichtet, rechtswidrigen Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens auf seine Angestellten oder bevollmächtigte Dritte entgegenzuwirken.617

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d) Besondere Formen der Veranlassung. aa) Vertretung durch das herrschende Unternehmen. Eine Veranlassung iSd § 311 liegt stets vor, wenn die abhängige Gesellschaft das herrschende Unternehmen bevollmächtigt hat und dieses im Namen der abhängigen Gesellschaft Rechtsgeschäfte oder sonstige Maßnahmen vornimmt.618 Ohne Belang ist dabei, ob

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 26; Hüffer/ Koch Rdn 16; NK-Schatz/Schödel Rdn 44; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 37. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 85; Grigoleit/Grigoleit Rdn 26; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 37; Spindler/Stilz/Müller Rdn 17. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 14; Emmerich/ Habersack Rdn 27; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 42; Hüffer/Koch Rdn 17; KK-Koppensteiner Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 83; NKSchatz/Schödel Rdn 46; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 18. Vgl LG Bonn AG 2005, 542, 543; Emmerich/ Habersack Rdn 27; v Falkenhausen ZIP 2014, 1205, 1206; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 42; Hüffer/Koch Rdn 17; NK-Schatz/Schödel Rdn 46; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 18. Vgl v Falkenhausen ZIP 2014, 1205, 1206; Hüffer/Koch Rdn 17. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 14 („jeder“); Emmerich/Habersack Rdn 27; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 96; Götz ZGR 2003, 1, 6; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 42; Hüffer/Koch Rdn 17; KK-Koppensteiner Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 83; NK-Schatz/

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Schödel Rdn 46; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 18; im Rahmen des § 317 auch Begr RegE bei Kropff S 418: „Ein herrschendes Unternehmen kann seinen Einfluss auf vielen Wegen ausüben. Es braucht sich nicht bestimmter Verwaltungsmitglieder zu bedienen. Daher muß es für jede Einflußnahme, auch für die auf Angestellte des abhängigen Unternehmens haften.“ Vgl Emmerich/Habersack Rdn 27; Hüffer/ Koch Rdn 17; KK-Koppensteiner Rdn 21; Spindler/Stilz/Müller Rdn 18. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 96; MK-Altmeppen Rdn 83; Wachter/ Rothley Rdn 7. Vgl MK-Altmeppen Rdn 83. Vgl MK-Altmeppen Rdn 83. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 21, s auch Hüffer/ Koch Rdn 17. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 19; Emmerich/ Habersack Rdn 31; Grigoleit/Grigoleit Rdn 24; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 43; Hüffer/Koch Rdn 14; KK-Koppensteiner Rdn 23; NK-Schatz/Schödel Rdn 48; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 23; Spindler/Stilz/Müller Rdn 19; Wachter/Rothley Rdn 9.

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die Bevollmächtigung ihrerseits durch das herrschende Unternehmen veranlasst wurde.619 Keine Rolle spielt ferner, ob der Vorstand der abhängigen Gesellschaft durch die Bevollmächtigung gegen seine organschaftlichen Pflichten verstoßen hat.620 Entsprechendes gilt für das Handeln des herrschenden Unternehmens als gesetzlicher Vertreter der abhängigen Gesellschaft621, was insbesondere bei einer KGaA vorkommen kann.622 bb) Vorstandsdoppelmandat. In der Konzernpraxis bilden Vorstandsdoppelmandate in 152 Ober- und Untergesellschaft ein beliebtes Mittel der Konzernsteuerung.623 Sie begegnen typischerweise in zwei Ausprägungen: der Doppelmandatschaft „von unten nach oben“ und „von oben nach unten“.624 Erstere entsteht in divisional gegliederten Unternehmensgruppen und bei Holdingkonzernen625, bei denen die Vorstandsvorsitzenden der wichtigsten Tochtergesellschaften zugleich im Konzernvorstand vertreten sind.626 Letztere wird häufig beim Neuerwerb von Tochtergesellschaften und in Sanierungsfällen eingesetzt, um eine rasche Konzernintegration, eine straffe Konzernführung und einen verbesserten Informationsfluss im Konzernverbund zu erreichen.627 Solche Vorstandsdoppelmandate sind nach allgM grundsätzlich zulässig, wenn die 153 Aufsichtsräte beider Gesellschaften der Doppeltätigkeit gemäß § 88 Abs 1 S 2 zustimmen.628 Vorschläge de lege ferenda, Doppelmandate im faktischen Konzern gesetzlich zu unterbinden629 oder jedenfalls zu beschränken630, sind überwiegend auf Ablehnung gestoßen.631 Nach heute ganz hM begründen personelle Verflechtungen zwischen den Leitungsorga- 154 nen von herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft keine qualifizierte Nachteilszufügung (vgl Anh § 317 Rdn 38).632 Ebenso wenig sind sie bereits für sich genommen nachteilig iSd § 311.633 Dessen ungeachtet sind und bleiben sie aufgrund ihrer Innenwirkung für die abhängige Gesellschaft und ihre Außenseiter besonders gefährlich.634 Ihre generelle Veranlassungstauglichkeit ist daher allgemein anerkannt.635 Unterschiedlich beur-

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 19; Emmerich/ Habersack Rdn 31; NK-Schatz/Schödel Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 19. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 23; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 19. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 31; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 43; NK-Schatz/Schödel Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 19. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 31; NK-Schatz/ Schödel Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 19. Vgl Bühner DBW 47 (1987), 40, 43; Holtmann S 27 ff, 40 ff; v Werder DBW 49 (1989), 37, 41 ff; aus juristischer Sicht Spindler/Stilz/ Fleischer § 76 Rdn 105; Petersen/Schulze de la Cruz NZG 2012, 453. Vgl. Anders S 24 ff; Decher 67 ff, 80 ff; MKAltmeppen Rdn 96; Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 105; Streyl S 118 ff, 129 ff. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 105 mwN. Vgl Decher S 75; Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 105; Streyl S 24 und 119. Vgl MK-Altmeppen Rdn 97; Spindler/Stilz/ Fleischer § 76 Rdn 105; Streyl S 129 ff.

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Vgl BGHZ 180, 105; OLG Köln AG 1993, 86, 89; LG Köln AG 1992, 238, 240; Anders S 82 ff, 110 f; Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 106. Vgl Hommelhoff in Druey, Das Sankt Galler Konzernrechtsgespräch, 1988, S 107, 125; Koppensteiner FS Steindorff 1990, S 79, 106 f; Stein ZGR 1988, 163, 190. Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, Bd I, G 62. Vgl Hoffmann-Becking ZHR 150 (1986), 570, 574; MK-Altmeppen Rdn 101; Semler FS Stiefel, 1987, S 719, 722 ff; Ulmer ZHR 152 (1988), 196, 202. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 28; MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 96. Vgl OLG Stuttgart AG 2015, 163, 168; Emmerich/Habersack Rdn 28. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 28; Hüffer/ Koch Rdn 21; Spindler/Stilz/Müller Rdn 20. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 17; Emmerich/ Habersack Rdn 28; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 99; KK-Koppensteiner Rdn 29; MK-Altmeppen Rdn 104; MK-Kropff

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teilt wird allerdings, ob sie Anlass zu einer unwiderleglichen oder widerleglichen Beweiserleichterung geben (näher Rdn 171). Vieldiskutiert wird im Rahmen des § 311 auch die an sich bei § 87 angesiedelte Frage, 155 ob sich die variablen Vergütungsbestandteile des Vorstands einer abhängigen Gesellschaft am Aktienkurs der Mutter orientieren dürfen.636 Dies wird in der obergerichtlichen Spruchpraxis und im Schrifttum unter Berufung auf mögliche Fehlanreize häufig verneint637; nicht minder zahlreiche Gegenstimmen verweisen auf die Gesetzesmaterialien zum KonTraG und das Schutzkonzept der §§ 311 ff, das nur konkrete, nicht ausgeglichene Maßnahmen vor Augen habe und Interessenkonflikte bei den Organwaltern der abhängigen Gesellschaft grundsätzlich akzeptiere.638 Der BGH hat sich einer abschließenden Stellungnahme bisher enthalten.639

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cc) Einflussnahme durch den Aufsichtsrat. Personelle Verflechtungen können sich auch über den Aufsichtsrat ergeben, wenn das herrschende Unternehmen selbst, ein Mitglied der Geschäftsleitung oder ein leitender Angestellter dem Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft angehört.640 Trotz Weisungsfreiheit des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds und Leitungsautonomie des Tochtervorstands erlangt das herrschende Unternehmen auf diese Weise die Möglichkeit, auf die abhängige Gesellschaft einzuwirken.641 Bei tatsächlicher Einflussnahme liegt eine Veranlassung iSd 311 unstreitig vor.642 Dies gilt auch für die Ausübung von Zustimmungsrechten nach § 111 Abs 4 S 2.643 Von praktischer Relevanz ist auch hier die Frage nach allfälligen Beweiserleichterungen (näher Rdn 172).644

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dd) Hauptversammlungsbeschluss. Nach ganz hM kann eine Veranlassung auch durch einen mit den Stimmen des herrschenden Unternehmens gefassten Hauptversammlungsbeschluss erfolgen, der zu einer Maßnahme der abhängigen Gesellschaft führt.645 Dies hat schon der Reformgesetzgeber von 1965 ausdrücklich anerkannt.646 Hierher gehören jedenfalls Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 119 Abs 2647, auch die Zustimmung zu einer

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2. Aufl 2000, Rdn 97; NK-Schatz/Schödel Rdn 49; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 32; Spindler/Stilz/Müller Rdn 20. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 5; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 33; Spindler/Stilz/Müller Rdn 26; monographisch P. Müller Die aktienrechtliche Zulässigkeit variabler Vorstandsvergütungen mittels vertikaler Aktienoptionen im faktischen Aktienkonzern, 2014. Vgl OLG München NZG 2008, 631; Baums FS Claussen, 1998, S 3, 12; Tröger ZGR 2009, 447 ff; zurückhaltend auch Hommelhoff FS Goette, 2011, S 169, 175 f. Vgl LG München AG 2008, 133, 134 f; Habersack FS Raiser, 2005, 111, 118 ff; Martens FS Ulmer, 2003, S 399, 415 ff; Reichert/Balke FS Hellwig, 2010, 285, 289 ff. Vgl BGH NZG 2009, 1400; eingehend dazu Goette FS Hopt 2010, S 689. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 36; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 24; Hüffer/Koch Rdn 22; NKSchatz/Schödel Rdn 50; Wachter/Rothley Rdn 9.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 36; Hüffer/ Koch Rdn 22; NK-Schatz/Schödel Rdn 50; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 34. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 36; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 98; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 20. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 36. In diesem Sinne auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 34. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 20; Emmerich/ Habersack Rdn 29; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 100; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 45; Hüffer/Koch Rdn 15; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 88; NKSchatz/Schödel Rdn 51; Spindler/Stilz/Müller Rdn 35; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21; Wachter/Rothley Rdn 10; abw Paul S 76 ff, 122 ff. Vgl Begr RegE bei Kropff S 408: „Namentlich gilt das Verbot des § 311* auch für die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung.“ Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 18; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 20; Emmerich/Habersack

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vom Vorstand noch umzusetzenden nachteiligen Geschäftsführungsmaßnahme, da der Vorstand Beschlüsse der Hauptversammlung grundsätzlich umzusetzen hat.648 Ohne Belang ist dabei aufgrund der Legitimationswirkung eines Zustimmungsbeschlusses und seines Gewichts, ob dem Vorstand für die Umsetzung noch ein Entscheidungsspielraum verbleibt.649 Auch dass der Vorstand die Hauptversammlungsentscheidung freiwillig eingeholt hat, nimmt ihr nicht die Bedeutung für eine nachteilige Maßnahme.650 Gleiches gilt nach ganz hM für Beschlüsse über die Veräußerung des gesamten Ver- 158 mögens nach § 179a AktG (vor § 311 Rdn 71)651, Holzmüller/Gelatine-Beschlüsse (vor § 311 Rdn 74 ff)652 sowie die Zustimmung zu Unternehmensverträgen iSd § 292653. Keine Veranlassung liegt dagegen bei Entlastungsbeschlüssen vor, weil sie keines weiteren Ausführungsaktes durch die Verwaltung bedürfen.654 Bezweifelt wird die Veranlassung von zahlreichen Stimmen für Beschlüsse über die 159 Gewinnverwendung, die Auflösung der Gesellschaft und die Änderung des Unternehmensgegenstandes.655 Dabei werden aber verschiedene Tatbestandsmerkmale des § 311 unzulässigerweise miteinander vermengt.656 Richtigerweise ist im Ansatz sorgfältig zwischen Veranlassungswirkung und Nachteilszufügung zu unterscheiden.657 Außerdem sind allfällige Konkurrenzen zu prüfen. Vor diesem Hintergrund ist grundsätzlich jeder Hauptversammlungsbeschluss veranlassungstauglich iSd § 311.658 Besinnt man sich auf diese Leitlinien, so ist wie folgt abzuschichten: Aus Spezialitäts- 160 erwägungen sind zunächst die §§ 311 ff auf jene Strukturmaßnahmen nicht anwendbar, bei denen der Schutz außenstehender Gesellschafter und Gläubiger eine Sonderregelung erfahren hat.659 Dies betrifft nach ganz hM Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge sowie Eingliederungen.660 Für Verschmelzungen und Spaltungen wird dies unter Hinweis auf § 27 UmwG bzw § 351 AktG aF teilweise verneint661, von der im Vordringen befindlichen Auffassung aber zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen mit dem UmwG

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Rdn 29; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 101; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 45; NK-Schatz/Schödel Rdn 51; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 36; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 18. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 18. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 18. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 29; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 45; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 88; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 29; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 45; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 88; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 29; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 45; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 88; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 30; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 30. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 26 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 88; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 360.

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Zutreffend Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 35; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21; entgegen der Voraufl nunmehr auch Emmerich/Habersack Rdn 29. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 29; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 35; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 29; NK-Schatz/ Schödel Rdn 51; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Mit dieser Begründung auch Hüffer/Koch Rdn 15; NK-Schatz/Schödel Rdn 51; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 80; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 15; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 45; Hüffer/Koch Rdn 15; MK-Altmeppen Rdn 129; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 88; NKSchatz/Schödel Rdn 51; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 80; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21; Wimmer-Leonhardt S 82. So etwa KK-Koppensteiner Rdn 25; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 21; Verse FS K. Schmidt, 2019, Bd II, S 583, 586 ff.

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

zurecht bejaht.662 Hiervon unberührt bleiben allerdings Begleitumstände, gegen welche die betreffenden Spezialvorschriften keinen Schutz bieten.663 Anwendbar bleiben die §§ 311 ff deshalb zB beim Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit einer Gesellschaft, die den Verlustausgleich nicht zu leisten imstande ist664, bei einer Verschmelzung mit einer überschuldeten Gesellschaft665, bei einer existenzgefährdenden Abspaltung666 sowie bei sonstigen Gestaltungen, die mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren sind oder gläubigerschützende Vorschriften iSd § 241 Nr 3 verletzen667. Bei Hauptversammlungsbeschlüssen über die Auflösung oder Gegenstandsänderung 161 steht nicht die Veranlassung zur Debatte, sondern die Nachteilszufügung. Sie ist unter normativen Gesichtspunkten regelmäßig zu verneinen, weil das Aktiengesetz einer qualifizierten Aktionärsmehrheit das Recht zur Auflösung oder Gegenstandsänderung zubilligt, ohne dafür einen sachlichen Grund zu verlangen.668 Was schließlich die Gewinnverwendung anbelangt, ist zu bedenken, dass die Mehrheit der Aktionäre im Rahmen der §§ 58 Abs 3, 254 frei über die Verwendung des Bilanzgewinns entscheiden kann.669 Zudem sind an der Ausschüttung alle Aktionäre in gleicher Weise beteiligt, sodass es an der Beeinträchtigung legitimer Außenseiterinteressen bzw an einem Nachteil fehlt.670

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ee) Veranlassung durch Gebietskörperschaft. Als herrschendes Unternehmen kommt grundsätzlich auch eine Gebietskörperschaft in Betracht (Rdn 122). Allerdings stellt ihr Verhalten nicht stets eine Veranlassung im Rechtssinne dar. Nicht unter § 311 fällt namentlich ihre hoheitliche Tätigkeit, zB der Erlass von Gesetzen, Verordnungen oder Verwaltungsakten.671 Ebenso wenig erfasst werden grundsätzlich allgemeine Appelle des Staates oder seiner Untergliederungen, öffentliche Belange und Interessen zu berücksichtigen, etwa durch Schaffung von Arbeits- und Ausbildungsplätzen.672 Erst wenn die staatliche Einwirkung darauf abzielt, Gemeinwohlbelange über das allgemein zulässige und übliche Maß hinaus zu fördern, ist eine Veranlassung gegeben.673 Bei Geschäftskontakten der abhängi-

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Vgl Hüffer/Koch Rdn 15; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 80; iE auch Bürgers/Körber/Fett Rdn 20. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 30a; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 81. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 30a; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 25; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 88; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 81; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 30a; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 88; Priester FS Goette, 2011, S 369, 373 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 81. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 30a; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 81. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 81. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 30a; Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 102. Vgl Habersack FS K. Schmidt, 2009, S 523, 526 ff; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 427, 430 ff. Wie hier Adler/Düring/Schmaltz Rdn 30; Emmerich/Habersack Rdn 30a; ders FS K. Schmidt, 2009, S 523, 526 ff; Hüffer/Koch

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Rdn 13; KK-Koppensteiner Rdn 26; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 88; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 482 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 83; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 360; Wachter/Rothley Rdn 10; abw Grigoleit/Grigoleit Rdn 26; MKAltmeppen Rdn 122 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 51; Prühs AG 1973, 395, 400; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 21, Wimmer-Leonhardt S 102 f. Vgl OLG Köln AG 2006, 586, 589; LG Köln AG 2005, 542, 543 f; s auch BGHZ 175, 365 Rdn 23; Ehinger S 73 ff; Grigoleit/Grigoleit Rdn 18; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 46; Hüffer/Koch Rdn 13; Kropff ZHR 144 (1980), 74, 91 ff; MK-Altmeppen Rdn 136; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 126; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 39; Spindler/Stilz/Müller Rdn 15. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 46; MKKropff 2. Aufl 2000, Rdn 127. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 46; MKAltmeppen Rdn 138; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 127.

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gen Gesellschaft mit der Gebietskörperschaft im fiskalischen Bereich ist der Anwendungsbereich des § 311 nach hL erst dann eröffnet, wenn die Veranlassung von der die Beteiligung verwaltenden Stelle ausgeht oder von ihr bewusst zur Durchsetzung ihrer Ziele genutzt wird.674 e) Veranlassungsgegenstand. Die Veranlassung muss auf ein für die abhängige Gesell- 163 schaft nachteiliges Rechtsgeschäft oder eine nachteilige Maßnahme gerichtet sein. „Maßnahme“ bildet dabei den Rechtsgeschäfte einschließenden Oberbegriff.675 Eine Abgrenzung zwischen beiden ist hier – anders als bei der Berichtspflicht nach § 312676 – entbehrlich.677 Insgesamt ist der Veranlassungsgegenstand außerordentlich breit gefasst und kennt praktisch keine nennenswerten Einschränkungen.678 Er erfasst sämtliche tatsächliche und rechtliche Handlungen, die sich auf die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage der abhängigen Gesellschaft auswirken können.679 Dazu gehört auch die Weitergabe von Informationen an das herrschende Unternehmen (näher Rdn 250 ff).680 Neben unterlassenen Maßnahmen werden unterlassene (vorteilhafte) Rechtsgeschäfte ebenfalls erfasst, da Maßnahme der Oberbegriff ist.681 f) Kausalität. Schließlich muss die Veranlassung kausal für Vornahme oder Unterlassen 164 des Rechtsgeschäfts bzw der Maßnahme gewesen sein.682 Mitursächlichkeit reicht aus.683

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Vgl mit Nuancierungen im Einzelnen Adler/ Düring/Schmaltz Rdn 23; Ehinger S 76; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 46; KK-Koppensteiner Rdn 18; Kropff ZHR 144 (1980), 74, 90 f; MK-Altmeppen Rdn 140; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 128; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 39; Spindler/Stilz/Müller Rdn 15. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 22; Emmerich/ Habersack Rdn 37; Grigoleit/Grigoleit Rdn 19; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 49; KK-Koppensteiner Rdn 14; NK-Schatz/Schödel Rdn 52; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 23; Spindler/Stilz/Müller Rdn 22; treffend MKKropff 2. Aufl 2000, Rdn 136: „Richtiger würde das Gesetz, wie in § 312 Abs. 1 S. 2 formulieren: ‚Rechtsgeschäft oder andere Maßnahme‘.“ Vgl Großkomm/Fleischer § 312 Rdn 65: „§ 312 Abs 1 S 2 und 3 trennt zwischen Rechtsgeschäft und Maßnahme. Diese Unterscheidung ist nicht nur terminologischer Natur, sondern hat handfeste Folgen: Über Konzern-Rechtsgeschäfte ist stets zu berichten, gleichgültig, ob das herrschende Unternehmen sie beeinflusst hat, während sonstige Rechtsgeschäfte und alle anderen Maßnahmen nur dann berichtspflichtig sind, wenn sie auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens erfolgen. Außerdem unterscheidet sich nach § 312 Abs 1 S 3 die Art der Berichtersattung über Rechtsgeschäfte und Maßnahmen.“

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Vgl Hüffer/Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 14; NK-Schatz/Schödel Rdn 52; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 22. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 22; KK-Koppensteiner Rdn 14; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 23; Wachter/Rothley Rdn 12. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 37; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 49; Hüffer/Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 14; NKSchatz/Schödel Rdn 52; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 23; Spindler/Stilz/Müller Rdn 22; Wachter/Rothley Rdn 12. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 19; Hüffer/Koch Rdn 23; NK-Schatz/Schödel Rdn 52. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 27; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 19; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 49; Hüffer/Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 14; NK-Schatz/Schödel Rdn 52; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 23; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 22. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 38; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 48; Hüffer/Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 6; MKKropff 2. Aufl 2000, Rdn 78; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 23. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 22; Emmerich/ Habersack Rdn 38; Grigoleit/Grigoleit Rdn 19; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 48; Hüffer/Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 6; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 78; Spindler/Stilz/Müller Rdn 23.

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Ist sie gegeben, so kommt es nicht darauf an, ob auch andere Motive eine Rolle spielten und welche von ihnen ggf überwogen.684 Dagegen fehlt es an der Kausalität, wenn sich die abhängige Gesellschaft ohne die Einwirkung des herrschenden Unternehmens genauso verhalten hätte.685

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g) Darlegungs- und Beweislast. Nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen müsste die abhängige Gesellschaft Tatsachen darlegen und beweisen, aus denen sich eine Veranlassung iSd § 311 ergibt.686 Dies dürfte bei einer Klage nach § 317 Abs 1 namentlich ihren außenstehenden Aktionären und Gläubigern nur selten gelingen687, weil Einflussnahmen durch das herrschende Unternehmen häufig auf informellen Wegen erfolgen, die für Außenstehende kaum zu erkennen sind.688 De lege ferenda hat man daher gelegentlich sogar erwogen, das Tatbestandsmerkmal der Veranlassung gänzlich zu streichen (vgl Rdn 93). Eine solche Radikallösung schösse freilich über das Ziel hinaus. Hinreichend, aber auch notwendig sind Beweiserleichterungen, die sich bereits de lege lata begründen lassen. Hierüber besteht in Rechtsprechung und Rechtslehre heute weithin Einvernehmen.689 Heftig umstritten ist jedoch, unter welchen Voraussetzungen eine Erleichterung der 166 Beweislast in Betracht kommt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Frage bisher offengelassen.690 Im Schrifttum gehen die Meinungen weit auseinander.691 Dies beginnt bei den zivilprozessualen Kategorien der Beweiserleichterung (Anscheinsbeweis versus widerlegliche oder unwiderlegliche Vermutung), setzt sich bei etwaigen sonstigen Erfordernissen fort (Vorteil für das herrschende oder ein verbundenes Unternehmen) und endet bei dem Vermutungstatbestand (Abhängigkeit versus faktisches Konzernverhältnis). Diese Einzelmerkmale stehen nicht unverbunden nebeneinander, sondern begegnen in bestimmten Merkmalskombinationen: Wer auf einen weiten Vermutungstatbestand zurückgreift, wird ihn unweigerlich widerleglich ausgestalten und vice versa.692 Im konkreten Zugriff lassen sich mit gewissen Vergröberungen zwei Meinungsgruppen 167 unterscheiden: Eine verbreitete Auffassung befürwortet eine Veranlassungsvermutung693

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Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 48; Hüffer/ Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 6; MKKropff 2. Aufl 2000, Rdn 78; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 23. Vgl LG Bonn AG 2005, 542, 543 f; Emmerich/ Habersack Rdn 38; Hogh S 25 ff; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 49; Hüffer/Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 6; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 78; Spindler/Stilz/Müller Rdn 23. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 21; Hüffer/Koch Rdn 18; KK-Koppensteiner Rdn 9; NKSchatz/Schödel Rdn 47; Spindler/Stilz/Müller Rdn 24. Vgl Hüffer/Koch Rdn 18: „Ansprüche würden dann weitgehend leerlaufen.“, gleichsinnig Emmerich/Habersack Rdn 32; Henssler/ Strohn/Bödeker Rdn 11; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 76; KK-Koppensteiner Rdn 9; NK-Schatz/Schödel Rdn 47; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 24. Vgl NK-Schatz/Schödel Rdn 47; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 29.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 32; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 21; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 76; Hüffer/Koch Rdn 18; KK-Koppensteiner Rd 10; MK-Altmeppen Rdn 87 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 78 f; NKSchatz/Schödel Rdn 47; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 29; Wachter/Rothley Rdn 11; abw noch Haesen S 90 f; Säcker ZHR 151 (1987), 59, 63. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 40: „Beweis des ersten Anscheins oder Vermutung“. Bündig Emmerich/Habersack Rdn 33: „Sämtliche Einzelheiten sind freilich umstritten.“ Treffend MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 78: „Zieht man den Vermutungstatbestand so weit, liegt auf der Hand, dass die Vermutung widerleglich sein muss.“ Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 15; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 21 f; Hogh S 29 f; MK-Altmeppen Rdn 90 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 79; Wachter/Rothley Rdn 32; WimmerLeonhardt S 85 f.

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und will sie unter bestimmten Umständen sogar unwiderleglich ausgestalten694. Die inzwischen wohl überwiegende Gegenauffassung greift auf einen Beweis des ersten Anscheins zurück695, will dem herrschenden Unternehmen also gestatten, die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs darzulegen. Für das Eingreifen der Beweiserleichterung fordern ihre Vertreter häufig noch einen Vorteil für das herrschende oder ein verbundenes Unternehmen696, der mit dem ebenfalls erforderlichen Nachteil für die abhängige Gesellschaft697 korrespondiert. Richtigerweise lässt sich eine Veranlassungsvermutung methodisch nur schwer begründen. Sie bedürfte einer normativen Stütze, an der es hier fehlt.698 Die Konzernvermutung der §§ 18 Abs 1 S 3, 17 Abs 2699 bietet dafür keine taugliche Basis700, lässt sich doch aus der Vermutung einheitlicher Leitung kaum verlässlich ableiten, dass auch eine konkrete Einzelmaßnahme auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens zurückgeht.701 Auch der Hinweis auf § 312 Abs 1 S 2 (Berichterstattung nicht nur über veranlasste, sondern auch im Interesse des herrschenden oder verbundener Unternehmen vorgenommene Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen)702 greift zu kurz703; der weit ausgreifende Einzugsbereich dieser Vorschrift beruht auf dem Interesse an einem möglichst vollständigen Abhängigkeitsbericht und erlaubt keine weiteren Schlussfolgerungen für § 311. Vorzugswürdig ist deshalb ein Anscheinsbeweis, der freilich nur dann auf einem belastbaren Erfahrungssatz beruht, wenn zu der bloßen Abhängigkeit iSd § 17 noch ein weiteres Element hinzukommt: der Vorteil, den das herrschende oder ein verbundenes Unternehmen aus der nachteiligen Maßnahme für die abhängige Gesellschaft zieht.704 Er dürfte bei gruppeninternen Verträgen regelmäßig vorliegen.705 Auf das Vorliegen eines Konzernverhältnisses kommt es unter diesen Umständen nicht mehr an706; vielmehr greift der Anscheinsbeweis schon bei einfacher Abhängigkeit. Bei Vorstandsdoppelmandaten (Rdn 152) soll nach verbreiteter Auffassung eine unwiderlegliche Veranlassungsvermutung Platz greifen.707 Die überwiegende Gegenmeinung

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So beim Bestehen eines Konzerns Bürgers/Körber/Fett Rdn 15; MK-Altmeppen Rdn 91 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 79. Vgl OLG Jena AG 2007, 785, 787; Emmerich/ Habersack Rdn 33; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 77; Hüffer/Koch Rdn 20; KK-Koppensteiner Rdn 10; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 30; Spindler/Stilz /Müller Rdn 25. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 33; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 77; Hüffer/ Koch Rdn 20; KK-Koppensteiner Rdn 13; NK-Schatz/Schödel Rdn 47; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 30; Spindler/Stilz /Müller Rdn 25. Dazu Emmerich/Habersack Rdn 33; Hüffer/ Koch Rdn 20; KK-Koppensteiner Rdn 13; NK-Schatz/Schödel Rdn 47; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 30. Wie hier Hüffer/Koch Rdn 19; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 29. Dafür MK-Altmeppen Rdn 91; tendenziell auch Grigoleit/Grigoleit Rdn 22.

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Wie hier Hüffer/Koch Rdn 19; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 29. Vgl Hüffer/Koch Rdn 19; KK-Koppensteiner Rdn 13; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 29. In diese Richtung KK-Koppensteiner Rdn 10. Im Ergebnis auch Hüffer/Koch Rdn 19. So auch Emmerich/Habersack Rdn 33; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 77; Hüffer/Koch Rdn 20; KK-Koppensteiner Rdn 13; NKSchatz/Schödel Rdn 47; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 30; Spindler/Stilz /Müller Rdn 25. Vgl Hüffer/Koch Rdn 20; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 30. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 34; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 79; Hüffer/Koch Rdn 20; KK-Koppensteiner Rdn 11; NKSchatz/Schödel Rdn 47; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 30; Spindler/Stilz /Müller Rdn 25; differenzierend MK-Altmeppen Rdn 90 ff; abw LG Köln AG 2008, 327, 331. Vgl LG Köln AG 2008, 327, 331; Fischbach S 359 f; Grigoleit/Grigoleit Rdn 24;

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spricht sich für eine widerlegbare Beweiserleichterung aus.708 Sie verdient Zustimmung709, weil es etwa in Holdingstrukturen oder dezentral geführten Konzernen sehr wohl Entscheidungen gibt, die der Tochtervorstand eigenständig trifft.710 Dogmatisch begründet das Doppelmandat keine gesetzliche Vermutung, sondern einen Erfahrungssatz, auf den sich ein Anscheinsbeweis für eine Benachteiligung stützen lässt.711 Dem herrschenden Unternehmen bleibt es mithin gestattet, die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs darzulegen. Dies muss erst recht gelten, wenn ein Fall bloßer Drittanstellung vorliegt712, der Anstellungsvertrag des Tochtervorstands also mit dem herrschenden Unternehmen geschlossen wurde713, oder wenn der Tochtervorstand an einem konzernbezogenen Vergütungssystem teilnimmt (Rdn 155)714. Bei personellen Verflechtungen auf Aufsichtsratsebene (Rdn 156) wird teils ein wider172 legliche Veranlassungsvermutung715, teils ein Anscheinsbeweis716 befürwortet. Letzteres trifft auch hier das Richtige. Der dafür erforderliche Erfahrungssatz liegt jedenfalls dann vor, wenn sich ein aktiver Aufsichtsratsvorsitzender in die Entscheidungsfindung des Vorstands einschaltet.717

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a) Nachteilsbegriff. aa) Basisdefinition. Nach § 311 Abs 1 darf das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft zu keiner nachteiligen Maßnahme und keinem nachteiligen Rechtsgeschäft veranlassen, es sei denn, dass die Nachteile ausgeglichen werden. Damit bildet der Nachteilsbegriff das zentrale Tatbestandsmerkmal der Vorschrift. Seine Auslegung hat sich an dem Normzweck zu orientieren, die abhängige Gesellschaft – und damit mittelbar auch die außenstehenden Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger718 – vor einer Beeinträchtigung ihrer Vermögensinteressen zu schützen.719 Vor diesem Hintergrund haben Rechtsprechung und hL eine zweigliedrige Basisdefinition herausgearbeitet: Unter

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MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 78; Neuhaus DB 1970, 1913, 1916; Säcker ZHR 151 (1987), 59, 65 ff; Ulmer FS Stimpel, 1985, S 705, 712 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 35; Henssler/ Strohn/Bödeker Rdn 40; Hogh S 31 f; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 79; Hüffer/Koch Rdn 21; KK-Koppensteiner Rdn 30 mit Fn 83; MK-Altmeppen Rdn 107; NK-Schatz/Schödel Rdn 49; Noack FS Hoffmann-Becking, 2013, S 847, 853 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 32; Spindler/Stilz/Müller Rdn 26. Dazu bereits Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 134. Vgl Hüffer/Koch Rdn 21; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 32. Vgl Hüffer/Koch Rdn 21; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 32; anders wohl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 78. Ebenso Emmerich/Habersack Rdn 35; NKSchatz/Schödel Rdn 49. Allgemein dazu Spindler/Stilz/Fleischer § 84 Rdn 39 und 39a.

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Ebenso Emmerich/Habersack Rdn 35. Vgl MK-Altmeppen Rdn 110. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 36; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 79; NK-Schatz/Schödel Rdn 50; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 34; zurückhaltend aber Spindler/Stilz/Müller Rdn 26, weil der Aufsichtsrat der Geschäftsführung eher fern stehe und die Vorgänge dort im Allgemeinen gut dokumentiert seien. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 36; Hüffer/ Koch Rdn 22; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 34. Treffend Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 1: „Das Verbot schützt vordergründig die Gesellschaft, der Sache nach aber die an ihr bestehenden Vermögensinteressen der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger, die zusammenfassend als ‚Außenseiter‘ bezeichnet werden.“ Vgl Emmerich/Habersack Rdn 39; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 107; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 27; MK-Kropff 2. Aufl. 2000, Rdn 138; Spindler/Stilz/Müller Rdn 27.

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einem Nachteil versteht man danach jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der abhängigen Gesellschaft ohne Rücksicht auf Quantifizierbarkeit, soweit die genannte Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge eintritt.720 bb) Beeinträchtigung der Vermögens- und Ertragslage. Ein Nachteil iSd § 311 setzt 174 zunächst voraus, dass sich der Wert des Gesellschaftsvermögens der abhängigen AG vermindert hat. Abzustellen ist dabei auf einen Vergleich ihrer Vermögens- und Ertragslage vor und nach der betreffenden Maßnahme.721 Wie stets bei der Unternehmensbewertung erschöpft sich ein solcher Vergleich nicht in der Gegenüberstellung von Vermögensgegenständen und Schulden, sondern schließt auch alle Chancen und Risiken ein, weil sich in ihnen die künftige Ertragserwartung widerspiegelt.722 Ob sich die Vermögenseinbuße selbstständig bewerten oder beziffern lässt, ist unerheblich (zur fehlenden Quantifizierbarkeit noch Rdn 208).723 Auch kommt es für die Nachteiligkeit nicht auf eine bilanzielle Betrachtung an.724 Es genügt eine konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage725, die schon dann vorliegen kann, wenn eine Vermögensminderung noch nicht unmittelbar eingetreten ist.726 Sog passive Konzerneffekte, die sich aus der bloßen Einbindung in die Unternehmensgruppe ergeben, begründen hingegen noch keinen Nachteil (näher Rdn 234 ff).727 Negative Auswirkungen auf den Börsenkurs reichen für sich genommen ebenfalls nicht aus728; sie stellen zwar einen Nachteil für veräußerungswillige Aktionäre, nicht aber für die abhängige Gesellschaft selbst dar.729 Auch im Übrigen sind Vermögensminderungen außenstehender Aktionäre für die Nachteilsfeststellung weder notwendig noch hinreichend.730 cc) Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge. Hinzukommen muss nach der zweiglied- 175 rigen Basisdefinition der Rechtsprechung, dass sich die Beeinträchtigung der Vermögensund Ertragslage als eine Abhängigkeitsfolge darstellt.731 Ausschlaggebend hierfür ist, ob auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft

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Vgl BGHZ 141, 79, 84; 179, 71 Rdn 8; 190, 7 Rdn 37; BGH NZG 2013, 233 Rdn 32; Bürgers/Körber/Fett Rdn 23; Emmerich/Habersack Rdn 39; Grigoleit/Grigoleit Rdn 27; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 51; Hüffer/Koch Rdn 24; KK-Koppensteiner Rdn 50; NKSchatz/Schödel Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller Rdn 27; Wachter/Rothley Rdn 13. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 55: „Differenzbetrachtung“; früher schon Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 108: „Die Feststellung eines Nachteils setzt voraus, daß zum Vergleich der hypothetische Vermögenswert ohne die Einwirkung des herrschenden Unternehmens herangezogen wird (vgl. § 249 Satz 1 BGB).“ Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 107; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 40; s auch MK-Altmeppen Rdn 156. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 23; Emmerich/ Habersack Rdn 39; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 42 und 107; Grigoleit/Grigoleit Rdn 28; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 56;

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Hüffer/Koch Rdn 24; KK-Koppensteiner Rdn 54; MK-Altmeppen Rdn 156; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 42; Strohn S 83 f; Wachter/ Rothley Rdn 13; abw früher Baumbach/Hueck Rdn 8; Haesen S 98 f. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 28; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 42; Spindler/Stilz/Müller Rdn 30. Vgl BGHZ 141, 79, 84; BGHZ 179, 71 Rdn 8; 190, 7 Rdn 37; Bürgers/Körber/Fett Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit Rdn 28; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 44. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 44. Vgl NK-Schatz/Schödel Rdn 53. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 39; Hüffer/ Koch Rdn 30; NK-Schatz/Schödel Rdn 53; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 43; abw Grigoleit/ Grigoleit Rdn 27. Vgl Hüffer/Koch Rdn 30. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 39. Vgl BGHZ 141, 79, 84; 179, 71 Rdn 8; 190, 7 Rdn 37; BGH NZG 2013, 233 Rdn 32.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.732 Damit wird nach ganz hM der Verhaltensmaßstab des § 317 Abs 2 in den Normtext des § 311 Abs 1 hineingelesen.733 Unter den dort genannten Voraussetzungen stellt ein etwaiger Nachteil keine Abhängigkeitsfolge dar. Dem Nachteilsbegriff wohnt daher mit anderen Worten eine Sorgfaltspflichtverletzung inne.734 Hätte auch der pflichtgemäß handelnde Vorstand der als unabhängig gedachten Gesellschaft das Geschäft vornehmen dürfen, so entfällt mithin nicht erst die Ersatzpflicht gemäß § 317 Abs 2, sondern bereits der nachteilige Charakter.735 Um dies klarzustellen, empfiehlt es sich de lege ferenda, die Bestimmung des § 311 Abs 1 zu ergänzen (näher Rdn 91)736, etwa um folgenden Satz: „Ein Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme ist nicht nachteilig, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen hätte.“737 Mit der Maßfigur des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters schlagen Recht176 sprechung und Rechtslehre eine Brücke zur organschaftlichen Leitungssorgfalt des § 93 Abs 1 S 1.738 Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen, die nicht den aus dieser Generalklausel abgeleiteten Verhaltensanforderungen genügen, sind nachteilig iSd § 311 Abs 1.739 Umgekehrt gilt aber auch, dass das herrschende Unternehmen nicht für jegliche Verschlechterung der Vermögens- oder Ertragslage der abhängigen Gesellschaft einstehen muss.740 Das allgemeine unternehmerische Risiko verbleibt vielmehr bei der abhängigen Gesellschaft und ihren Aktionären und Gläubigern.741 Eine solche Risikoverteilung ist auch durchaus sachgerecht.742 Die Bezugnahme auf die unternehmerische Leitungssorgfalt betrifft nicht nur den organ177 schaftlichen Pflichtenkanon, sondern schließt auch ein weiträumiges Geschäftsleiterermessen mit ein. Nach ganz hM kann sich der Vorstand der abhängigen Gesellschaft unter den Voraussetzungen des § 93 Abs 1 S 2 auf die Business Judgment Rule berufen.743 Noch vor deren Kodifizierung hatte der BGH dem Tochtervorstand im faktischen Konzern 1999 ein „pflichtgemäßes unternehmerisches Ermessen“ und einen „unternehmerischen Handlungs-

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Vgl BGHZ 175, 365 Rdn 11; 190, 7 Rdn 38. Vgl BGHZ 141, 79, 89; 179, 71 Rdn 13; Adler/Düring/Schmaltz Rdn 38; Bürgers/Körber/ Fett Rdn 23; Emmerich/Habersack Rdn 40; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 16; Hüffer/ Koch Rdn 25; KK-Koppensteiner Rdn 36 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 82; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 40; Spindler/Stilz/Müller Rdn 28; abw Hufnagel S 87 ff; MK-Altmeppen Rdn 158 f; Stöcklhuber Der Konzern 2011, 253 ff; Will S 46 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 40. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 40; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 52; Lutter FS Peltzer, 2001, S 241, 245 ff; Spindler/Stilz/Müller Rdn 28; ausführlich und kritisch Voigt S 324 ff, 332 ff. Dazu auch MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 45: „In der Tat ist an der heutigen Ansicht mißlich, daß sich erst aus § 317 Abs. 2 der maßgebende Gesichtspunkt zur Bestimmung eines Nachteils

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ergibt.“; gleichsinnig MK-Altmeppen Rdn 46: „Die gegenwärtige Aufteilung begünstigt allenfalls Missverständnisse.“ Kropff DB 1967, 2147, 2151 mit Fn 34. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 27; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 54; Hüffer/Koch Rdn 25; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 40; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 28. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 27. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 53. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 40; Fleischer NZG 2008, 371, 373; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 53. Vgl Fleischer NZG 2008, 371, 373. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 39; Emmerich/ Habersack Rdn 53; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 158; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 53; KK-Koppensteiner Rdn 57; NKSchatz/Schödel Rdn 56; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 31; Wachter/Rothley Rdn 18.

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spielraum“744 zugebilligt. In seinem UMTS-Urteil von 2008 spricht er dann von dem „unternehmerischen Ermessen iS der §§ 317 Abs 2, 93 Abs 1 S 1 AktG“745 und nimmt auf den kurz vorher eingefügten § 93 Abs 1 S 2 AktG Bezug746. Noch griffiger könnte man von einer konzernrechtlichen Business Judgment Rule reden.747 Deren Anwendbarkeit scheitert nicht daran, dass eine unternehmerische Entscheidung im faktischen Aktienkonzern nicht frei von Sonderinteressen getroffen wird.748 Richtigerweise begründet der strukturelle Konzernkonflikt, in dem sich die Vorstandsmitglieder der abhängigen AG befinden, keinen das Geschäftsleiterermessen gänzlich ausschließenden Interessenkonflikt iSd § 93 Abs 1 S 2.749 Bei der gebotenen Vergleichsbetrachtung nach § 317 Abs 2 ist nur die rechtliche Abhän- 178 gigkeit der Gesellschaft hinwegzudenken.750 Ansonsten bleibt es bei den konkret-individuellen Verhältnissen der betreffenden Gesellschaft zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt (Rdn 183).751 Hierzu gehören namentlich die mehr oder minder enge Einbindung in ein Liefer- und Leistungsgeflecht sowie ihre wirtschaftlichen Abhängigkeiten verschiedenster Art.752 Abgesteckt wird der zulässige Handlungsrahmen insbesondere durch den satzungs- 179 mäßigen Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck der abhängigen AG.753 Infolgedessen liegt ein Nachteil vor, wenn das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft durch Gegenstands- oder Zweckänderung eine den Konzerninteressen dienende Funktion zuweist.754 Anders gewendet muss auch der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft auf eine angemessene Rendite achten755, wie dies im Rahmen der §§ 76 Abs 1, 93 Abs 1 selbstverständlich ist.756 Eine Ausnahme ist nur bei Gesellschaften mit einem atypischen, nicht auf Gewinnerzielung gerichteten Zweck angezeigt.757 Hier beurteilt sich auch die Nachteiligkeit nach dem Maßstab einer zwar unabhängigen, aber atypischen Gesellschaft.758 So kann etwa bei kommunalen Eigenbetrieben kein Nachteil darin gesehen werden, dass sie nicht dem Grundsatz der Gewinnmaximierung, sondern dem der Kostendeckung folgen.759 dd) Abgrenzung zu Schaden und Verlust. Wie sich nicht zuletzt aus § 317 Abs 1 S 1 180 ergibt, unterscheidet der Gesetzgeber die Begriffe Nachteil und Schaden und verbindet mit

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BGHZ 141, 79, 89 – Buderus/Metallgesellschaft. BGHZ 175, 365 Rdn 24. Vgl BGHZ 175, 365 Rdn 11: „vgl die inhaltsgleich nunmehr als Haftungsausschluss kodifizierte „business judgment rule“ in § 93 I 2 AktG i.d.F. des UMAG v. 22.9.2005, BGBl I, 2802.“ Näher Fleischer NZG 2008, 371, 373. Wie hier Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 40a. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 40a. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 41; Mülbert S 276. Vgl BGHZ 141, 79, 84, 88; Emmerich/Habersack Rdn 41; Grigoleit/Grigoleit Rdn 29; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 41; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 30; Wachter/Rothley Rdn 16. Vgl Altmeppen ZHR 171 (2007), 320, 335 f;

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MK-Altmeppen Rdn 190; Mülbert S 276 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 41. Vgl LG Köln AG 2008, 327, 328; Emmerich/ Habersack Rdn 41; KK-Koppensteiner Rdn 43; Mülbert FS Lutter, 2000, S 535, 543 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 41; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 31a; Timmann S 74 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 41. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 31a. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 27 mwN. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 41; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 31a; monographisch Eberth, Die Aktiengesellschaft mit atypischer Zwecksetzung, 2000. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 41; KK-Koppensteiner Rdn 43; Spindler/Stilz/Müller Rdn 31a. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 31a.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

ihnen unterschiedliche Vorstellungen (dazu auch § 317 Rdn 19).760 Der Nachteil iSd § 311 Abs 1 ist aus einer ex-ante-Perspektive zu ermitteln (Rdn 183), während der Schaden im allgemein-bürgerlichrechtlichen Sinne verstanden und ex post bestimmt wird.761 Im Einzelfall können Nachteil und Schaden deckungsgleich sein.762 Denkbar ist aber auch, dass aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht gar kein Nachteil vorliegt, wohl aber aufgrund widriger Umstände nachträglich ein Schaden eingetreten ist.763 Auch kann der Schaden höher ausfallen als ein etwaiger Nachteil764, weil er neben dem unmittelbar durch das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme entstandenen Nachteil auch zurechenbare Folgeschäden einschließt, zB entgangenen Gewinn (§ 252 BGB).765 Er ist dann nach § 317 Abs 1 in voller Höhe zu ersetzen. Umgekehrt kann ein ausgleichsfähiger Nachteil auch einmal vorliegen, wenn gar kein Schaden entstanden ist und die Gesellschaft womöglich sogar einen Gewinn erzielt hat.766 Eine verbreitete Ansicht sieht den Betrag des Nachteils dann als Mindestschaden an.767 Die besseren Gründe sprechen aber für die Gegenansicht, die unter Hinweis auf die schadensersatzrechtliche Differenzhypothese und die Regeln der Vorteilsausgleichung einen ersatzfähigen Schaden verneint (vgl § 317 Rdn 20 f).768 Ebenso wenig decken sich die Begriffe Nachteil und Verlust.769 Einerseits kann eine 181 Maßnahme nachteilig sein, die zu keinem Verlust geführt hat, zB das pflichtwidrige Nichtergreifen einer Geschäftschance.770 Andererseits ist ein verlustbringendes Geschäft nicht nowendig nachteilig771, wenn es ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft ebenso abgeschlossen hätte.772

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ee) Beweiserleichterungen? Das Vorliegen eines Nachteils muss nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln der Kläger – die abhängige AG oder ein anderer Anspruchsteller – darlegen und beweisen.773 Allgemeine Beweiserleichterungen, wie sie etwa für das Merkmal der Veranlassung gelten (Rdn 165 ff), haben sich hier noch nicht herausgebildet774 und wären wohl auch schwieriger zu rechtfertigen.775 Bei der Klage eines außenstehenden

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Vgl LG Köln AG 2008, 327, 332; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 25; Emmerich/Habersack Rdn 45; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 60; Hüffer/Koch Rdn 26; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 45; Wachter/Rothley Rdn 13. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 25; Emmerich/ Habersack Rdn 45; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 60; Hüffer/Koch Rdn 26. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 113. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 25; Emmerich/ Habersack Rdn 44; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 115; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 60; NK-Schatz/Schödel Rdn 55. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 60. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 116. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 25; Emmerich/ Habersack Rdn 45; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 115; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 60; Hüffer/Koch Rdn 26. So etwa Emmerich/Habersack Rdn 45. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 60; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 60.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 45; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 28. Vgl LG Bonn AG 2005, 542, 543; Adler/Düring/Schmaltz Rdn 44; Emmerich/Habersack Rdn 45; Hogh S 58; Hüffer/Koch Rdn 30; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 42; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 28. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 45. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 42. Vgl BGH NZG 2008, 831, 832; OLG Köln ZIP 2009, 1469, 1472; BVerfG ZIP 2011, 2094 Rdn 22 ff; Emmerich/Habersack Rdn 40; Grigoleit/Grigoleit Rdn 30. Dies notierend auch Emmerich/Habersack Rdn 40; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 47. Ablehnend Grigoleit/Grigoleit Rdn 30: „weder ein zwingends Bedürfnis noch eine tragfähige normative Basis“; zurückhaltend auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 47 mit Fn 102; für eine Nachteilsvermutung bei Vorteilhaftigkeit der Maßnahme für das herrschende Unternehmen aber Zöllner ZHR 162 (1998), 235, 242.

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Aktionärs oder Gläubigers nach § 317 Abs 1 kommen aber ggf Erleichterungen der Substantiierungslast in Betracht (vgl § 317 Rdn 34). Danach genügt es, dass er Umstände darlegt und ggf beweist, welche die Annahme einer Nachteilszufügung durch das herrschende Unternehmen zumindest nahelegen. Es ist dann Sache des Beklagten, nähere Angaben zu machen, wenn er im Gegensatz zum Kläger die maßgebenden Tatsachen kennt und ihm die Darlegung des Sachverhalts zumutbar ist.776 b) Maßgeblicher Zeitpunkt. Für die Beurteilung, ob ein Rechtsgeschäft oder eine Maß- 183 nahme nachteilig ist, kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Veranlassung, sondern auf die Umstände im Zeitpunkt der Vornahme an.777 Gleiches gilt für die Frage der Höhe des Nachteils.778 Spätere Entscheidungen, die den Nachteil erhöhen oder vermindern, bleiben außer Betracht.779 Nur eine solche ex-ante-Perspektive gewährleistet, dass die Sorgfaltsanforderungen an den Vorstand der abhängigen Gesellschaft nicht überspannt780 und allfällige Rückschaufehler (hindsight bias)781 nach Möglichkeit vermieden werden. Dass sie gesetzlich geboten ist, erhellt auch aus § 312 Abs 3 S 1782, wonach der Vorstand am Schluss des Abhängigkeitsberichts zu erklären hat, ob die Gesellschaft nach den Umständen, die ihm in dem Zeitpunkt bekannt waren, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen wurde, eine angemessene Gegenleistung erhielt (näher § 312 Rdn 110). c) Nachteilsfeststellung. aa) Allgemeines. Wie dargelegt, sind Rechtsgeschäfte und Maß- 184 nahmen nicht nachteilig iSd § 311 Abs 1, wenn sie auch der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft zu denselben Konditionen vorgenommen bzw getroffen oder unterlassen hätte (Rdn 175).783 Diese Formel greift den gesetzlichen

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Für eine sekundäre Darlegungslast des herrschenden Unternehmens, wenn die maßgeblichen Umstände aus seiner Sphäre stammen, Grigoleit/Grigoleit Rdn 30. Vgl BGHZ 175, 365 Rdn 11 und 12; 179, 71 Rdn 13; OLG Köln AG 2006, 586, 587; OLG Köln AG 2007, 371, 372; Bürgers/Körber/Fett Rdn 24; Emmerich/Habersack Rdn 44; Fleischer NZG 2008, 371, 372; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 111; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 57; Hüffer/Koch Rdn 26; KK-Koppensteiner Rdn 39; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 83; NK-Schatz/Schödel Rdn 55; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 45; Spindler/Stilz/Müller Rdn 29; Wachter/Rothley Rdn 14; abw auf der Basis einer anderen Grundkonzeption Altmeppen ZIP 2009, 49, 51; Stöcklhuber Der Konzern 2011, 253, 255 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 44; KK-Koppensteiner Rdn 52; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 83; Spindler/Stilz/Müller Rdn 29. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13: „Erscheint dagegen aus der hier allein maßgeblichen ex-ante-Perspektive die Forderung als vollwertig

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bzw. ein Forderungsausfall unwahrscheinlich, handelt es sich um ein in dieser Hinsicht nicht nachteiliges Rechtsgeschäft auch dann, wenn es später wider Erwarten doch zu einem Forderungsausfall kommt.“; Bürgers/Körber/Fett Rdn 24; Emmerich/Habersack Rdn 44; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 111; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 58 f; Hüffer/Koch Rdn 26; NK-Schatz/Schödel Rdn 55; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 29; Wachter/Rothley Rdn 14; abw Haesen S 102 ff, 109; Kellmann BB 1969, 1514, 1515; ders ZGR 1974, 220, 221 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 44; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 29. Allgemein dazu Spindler/Stilz/Fleischer § 93 Rdn 60 mwN. Für einen Hinweis auf diese Vorschrift auch Bürgers/Körber/Fett Rdn 24; Emmerich/Habersack Rdn 44; Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff Rdn 112; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 45; Spindler/Stilz/Müller Rdn 29. Vgl BGHZ 175, 365 Rdn 11; 190, 7 Rdn 38; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 157; Spindler/Stilz/Müller Rdn 230.

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Vergleichsmaßstab des § 317 Abs 2 auf, führt in der Fallanwendung aber in zweierlei Hinsicht zu Problemen: Zum einen erweist es sich als schwierig, den Geschäftsvorfall auf eine fiktive Gesell185 schaft zu beziehen, die zwar rechtlich unabhängig ist, aber ansonsten unter den gleichen tatsächlichen und rechtlichen Bedingungen am Markt tätig wird wie die abhängige AG (dazu bereits Rdn 178).784 Ein solches hypothetisches Vergleichsunternehmen ist ungeachtet seiner rechtlichen Unabhängigkeit ebenfalls wirtschaftlich, finanziell und organisatorisch mit dem herrschenden Unternehmen verbunden, wenn auch typischerweise nicht mit derselben Intensität.785 Daher ist es durchaus denkbar, dass sich der Vorstand eines rechtlich unabhängigen Unternehmens in einer bestimmten Situation nicht anders verhalten hätte mit der Folge, dass die betreffende Maßnahme nicht als nachteilig anzusehen ist.786 Anders verhält es sich hingegen, wenn die wirtschaftliche Abhängigkeit gerade auf der – zu eliminierenden (Rdn 178) – rechtlichen Abhängigkeit beruht.787 Zum anderen stellt sich für den ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter einer 186 unabhängigen Gesellschaft häufig nicht nur eine einzige Verhaltensweise als pflichtgemäß dar.788 Vielmehr wird ihm ein unternehmerischer Handlungsspielraum zugebilligt789, wie ihn der Reformgesetzgeber des UMAG790 im Jahre 2005 in § 93 Abs 1 Satz 2 kodifiziert hat (dazu bereits Rdn 177).791 Überzeugende Alternativen zu der gerade erläuterten Nachteilsermittlung durch die hM 187 sind de lege lata nicht in Sicht. Dies gilt zunächst für einen frühen Vorschlag von Albach, der statt der Bewertung von Einzelmaßnahmen alljährlich den Ertragswert der abhängigen Gesellschaft ermitteln und ihn mit dem hypothetischen Ertragswert ohne die Einwirkungen des herrschenden Unternehmens vergleichen will.792 Er verträgt sich nicht mit dem systemprägenden Grundsatz des Einzelausgleichs (Rdn 5) und dürfte in der Praxis ebenfalls mit zahlreichen Bewertungsschwierigkeiten zu kämpfen haben. Außerdem liefe er letztlich darauf hinaus, die Zulässigkeit der Einwirkung durch das herrschende Umternehmen nach dem Erfolg oder Nichterfolg der Konzernpolitik zu bewerten.793 Daher hat er mit Recht keine Gefolgschaft gefunden.794 Theoretisch elegant, aber mit dem geltenden Recht ebenso wenig vereinbar ist der Vorschlag von Kirchner, außenstehende Aktionäre nach Maßgabe

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Eindringlich bereits Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 157 unter der Zwischenüberschrift: „Schwierigkeiten der Projektion auf eine unabhängige Gesellschaft“; ferner Emmerich/Habersack Rdn 53; KK-Koppensteiner Rdn 57. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 157; KK-Koppensteiner Rdn 49 f; MKAltmeppen Rdn 190; Spindler/Stilz/Müller Rdn 30; Wachter/Rothley Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 41; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 82; NKSchatz/Schödel Rdn 56; Spindler/Stilz/Müller Rdn 30; s auch MK-Altmeppen Rdn 190. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 41; NK-Schatz/ Schödel Rdn 56. Vgl Emmerich/Haberrsack Rdn 53; Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 158; MK-Altmeppen Rdn 191. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 39; Emmerich/

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Habersack Rdn 53; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 158; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 53; KK-Koppensteiner Rdn 57; NKSchatz/Schödel Rdn 56; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 31; Wachter/Rothley Rdn 18. BGBl 2005, I, S 2802. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 39; Emmerich/ Habersack Rdn 53; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 53; NK-Schatz/Schödel Rdn 56; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 31; MK-Altmeppen Rdn 191 mit Fn 240; Wachter/Rothley Rdn 18. Vgl Albach NB 1966, 204, 205. So namentlich KK-Koppensteiner Rdn 58. Ablehnend etwa Geßler NB 1966, 207; ders FS Kunze, 1969, S 159, 173; Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff Rdn 181; KK-Koppensteiner Rdn 58; Krag BB 1988, 1850, 1854; Luchterhand ZHR 133 (1970), 1, 23.

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des Beitrags ihrer Gesellschaft am Konzernerfolg zu beteiligen.795 Ein aktienrechtliches Gebot, die außenstehenden Aktionäre an der sog Konzentrationsrendite zu beteiligen, erkennt die hL nicht an796; die §§ 311 ff belassen es bei einem Verbot der Nachteilszufügung. Unabhängig davon ließe sich der Beitrag der abhängigen Gesellschaft am Konzernerfolg wohl auch nur selten bewertungsmäßig isolieren.797 bb) Rechtsgeschäfte. (1) Parallelen zur verdeckten Gewinnausschüttung. Für die Nach- 188 teilsermittlung kann man nach ganz hM auf die Grundsätze zur verdeckten Gewinnausschüttung zurückgreifen, wie sie sich aktienrechtlich im Rahmen des § 57 Abs 1 und steuerrechtlich zu § 8 Abs 3 S 2 KStG herausgebildet haben.798 Vor allem das Steuerrecht bietet aufschlussreiches Fallmaterial und hilfreiche Wegleitung.799 Zwar ist sein Blickwinkel insoweit ein anderer, als es nicht nach pflichtwidrig veranlassten Nachteilen, sondern nach rechtswidrig gewährten Vorteilen fragt.800 Auch geht es ihm nicht um den Schutz der Vermögensinteressen der abhängigen Gesellschaft, ihrer außenstehenden Aktionäre und Gläubiger, sondern um die Sicherung des staatlichen Steueranspruchs. Zudem neigt es bisweilen zu einer formalen Herangehensweise und schematisierenden Wertungen.801 Dessen ungeachtet stellen sich sowohl im Steuer- wie im Aktienkonzernrecht vergleichbare Bewertungsprobleme, die es im Rahmen der §§ 311 ff durchaus erlauben, Anleihen bei der Figur der verdeckten Gewinnausschüttung zu nehmen. Dies gilt namentlich für die in Betracht kommenden Bewertungsmethoden, Abgrenzungskriterien und Testfragen. Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung iSd § 8 Abs 3 S 2 KStG versteht das Steuer- 189 recht nach hM jede Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung), die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht.802 Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis liegt regelmäßig vor, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte.803 Maßgeblich ist mit anderen Worten ein Dritt- oder Fremdvergleich804, wie er auch im Rahmen des § 57 Abs. 1 vorgenommen wird.805 Besteht bei dem zu beurteilenden Rechtsgeschäft ein objektives Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, so liegt

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Vgl Kirchner ZGR 1985, 214, 233. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 47; KK-Koppensteiner Rdn 118; Seydel S 240; Strohn S 58 f; Tröger S 148, 195; abw Mestmäcker FS Kronstein, 1967, S 129 146, 147. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 47; dies konzedierend auch Mestmäcker FS Kronstein, 1967, S 129, 146. Vgl BGHZ 141, 79, 84 ff; Bügers/Körber/Fett Rdn 40; Emmerich/Habersack Rdn 54; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 159 ff; Hogh S 191 ff; KK-Koppensteiner Rdn 61; MK-Altmeppen Rdn 203; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 85; NK-Schatz/Schödel Rdn 57; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 49; Spindler/Stilz/Müller Rdn 32 f; Wachter/Rothley Rdn 17; nur auf § 57 Abs 1 abstellend Hüffer/ Koch Rdn 27; gänzlich abw Adler/Düring/

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Schmaltz Rdn 47; Goerdeler WPg 1966, 113, 125; Godin/Wilhelmi Rdn 3. Wie hier KK-Koppensteiner Rdn 61: „reiche Kasuistik“, „Fundgrube“. Dazu auch Emmerich/Habersack Rdn 54; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 160; MK-Altmeppen Rdn 204; NK-Schatz/Schödel Rdn 57; Spindler/Stilz/Müller Rdn 33. Dazu auch Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 164. Vgl zuletzt BFH GmbHR 2019, 368 Rdn 11; aus dem Schrifttum Tipke/Lang/Hey, Steuerrecht, 23. Aufl 2018, § 11 Rdn 71 mwN. Ständige Rechtsprechung; zuletzt BFH GmbHR 2019, 368 Rdn 11 mwN. Vgl Tipke/Lang/Hey, Steuerrecht, 23. Aufl 2018, § 11 Rdn 74 mwN. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 12 mwN.

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eine verdeckte Gewinnausschüttung vor.806 Unter diesen Voraussetzungen ist regelmäßig auch ein Nachteil iSd § 311 Abs 1 gegeben.807

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(2) Parallelen zu Konzernverrechnungspreisen. Ein ganz ähnliches Bewertungsproblem stellt sich aus steuerlicher Perspektive auch bei multinationalen Konzernen, die mittels zielorientierter Verrechnungspreise für den grenzüberschreitenden konzerninternen Leistungsaustausch steuermindernde Gewinnverlagerungen vornehmen.808 Eine solche Gewinnverlagerung in Niedrigsteuerländer läuft den fiskalischen Interessen der Domizilländer mit einem höheren Steuersatz zuwider.809 Viele Staaten sahen sich daher veranlasst, durch Vorschriften des Außensteuerrechts eine sachgerechte Abgrenzung der Bemessungsgrundlagen sicherzustellen. Hierzulande hat der Gesetzgeber im Jahre 1972810 durch § 1 AStG eine Korrekturvor191 schrift eingeführt, die eine steuerliche Berichtigung von Einkünften aus internationalen Geschäftsbeziehungen erlaubt. Sie ist durch das Unternehmenssteuerreformgesetz von 2008811 weiter präzisiert worden. Seither enthält der etwas gewundene § 1 Abs 1 S 1 AStG Legaldefinitionen der Begriffe Verrechnungspreise und Fremdvergleichsgrundsatz: „Werden Einkünfte eines Steuerpflichtigen aus einer Geschäftsbeziehung zum Ausland mit einer ihm nahe stehenden Person dadurch gemindert, dass er seiner Einkünfteermittlung andere Bedingungen, insbesondere Preise (Verrechnungspreise), zugrunde legt, als sie voneinander unabhängige Dritte unter gleichen oder vergleichbaren Verhältnissen vereinbart hätten (Fremdvergleichsgrundsatz), sind seine Einkünfte unbeschadet anderer Vorschriften so anzusetzen, wie sie unter den zwischen voneinander unabhängigen Dritten vereinbarten Bedingungen angefallen wären.“ Weiter konkretisiert wird der Fremdvergleich durch § 1 Abs 1 S 3 AStG, wonach für die Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes davon auszugehen ist, dass die voneinander unabhängigen Dritten alle wesentlichen Umstände der Geschäftsbeziehung kennen und nach den Grundsätzen ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter handeln. Der BFH stellt in seiner Rechtsprechung zum Fremdvergleich im Wesentlichen auf vier Kriterien ab: die Angemessenheit des Entgelts, die Üblichkeit einer bestimmten Vereinbarung, die Ernsthaftigkeit der Vereinbarung sowie klare, von vornherein abgegebene, rechtswirksam und tatsächlich vollzogene Vereinbarungen.812 Als einflussreich für die Verwaltungspraxis haben sich insbesondere die vom BMF verlautbarten Verwaltungsgrundsätze zum Maßstab des Fremdvergleichs aus dem Jahre 1983 erwiesen.813 Um eine wirksame Verrechnungspreisprüfung bei multinationalen Konzernen zu er192 leichtern, sieht die Abgabenordnung eine gesteigerte Dokumentationspflicht des Steuerpflichtigen vor, die im Jahre 2016 noch einmal verschärft worden ist. Seither umfasst die

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Vgl Hüffer/Koch Rdn 28; zu § 57 auch Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 12. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 40; Emmerich/ Habersack Rdn 54; MK-Altmeppen Rdn 206; NK-Schatz/Schödel Rdn 57; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 32; Wachter/Rothley Rdn 17. Monographisch Remmen Konzernverrechnungspreise und Konzernumlagen im Aktienund GmbH-Recht, 2002; aus gesellschaftsrechtlicher Sicht Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider, Hdb Konzernfinanzierung, Rdn 29.3 ff. Vgl Tipke/Lang/Seer, Steuerrecht, 23. Aufl 2018, § 1 Rdn 89 mwN.

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Gesetz zur Wahrung der steuerlichen Gleichmäßigkeit bei Auslandsbeziehungen und zur Verbesserung der steuerlichen Wettbewerbslage bei Auslandsinvestitionen, BGBl 1972, I, S 1713. BGBl 2007, I, S 1912. Einzelnachweise bei Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, Art 1 Rdn 90. BMF Schreiben betr Grundsätze für die Prüfung der Einkunftsabgrenzung bei international verbundenen Unternehmen (Verwaltungsgrundsätze) vom 23.2.1983, BStBl I, S 218.

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Aufzeichnungspflicht nach § 90 Abs 3 S 2 AO neben der Darstellung der Geschäftsvorfälle (Sachverhaltsdokumentation) auch die wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen für eine den Fremdvergleichsgrundsatz beachtende Vereinbarung von Bedingungen, insbesondere Preisen (Verrechnungspreisen), sowie insbesondere Informationen zum Zeitpunkt der Verrechnungspreisbestimmung, zur verwendeten Verrechnungspreismethode und zu den verwendeten Fremdvergleichsdaten (Angemessenheitsdokumentation).814 International hat der Steuerausschuss der OECD in einem Bericht von 1979 erstmals 193 Richtlinien zu Ermittlung von Verrechnungspreisen in multinationalen Unternehmen empfohlen.815 Maßgeblich ist heute das OECD-Musterabkommen von 2010, dessen Art 9 Abs 1 ebenfalls auf dem Fremdvergleichsgrundsatz beruht. Hiernach sind konzerninterne Verrechnungspreise daran zu messen, ob sie auch von unabhängigen Unternehmen in vergleichbaren (Markt-)Situationen so vereinbart worden wären. Konkretisiert wird diese Vorschrift durch die OECD-Leitlinien 2017 für multinationale Unternehmungen und Steuerverwaltungen. Darin erläutert die OECD, welche Faktoren in den Fremdvergleich einzubeziehen sind816, gesteht aber auch zu, dass der Fremdvergleich namentlich bei konzerninternen Transaktionen mit hoch spezialisierten Waren und Dienstleistungen sowie mit immateriellen Wirtschaftsgütern an Grenzen stoßen könne.817 Der EuGH hat die nur bei grenzüberschreitenden Fällen durchgeführte Verrechnungs- 194 preiskorrektur verschiedentlich an der Niederlassungsfreiheit des Art 49 AEUV gemessen, sie aber durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses grundsätzlich als gerechtfertigt angesehen.818 In diesem Zusammenhang hat er die Anwendung des Fremdvergleichs auf grenzüberschreitende Konzernbeziehungen grundsätzlich gebilligt.819 Jedoch müsse dem Steuerpflichtigen offenstehen, wirtschaftliche Gründe anzuführen, die den Abschluss des betreffenden Geschäfts unter nicht fremdüblichen Bedingungen rechtfertigen.820 (3) Standardmethoden. Zur Konkretisierung des Fremdvergleichsgrundsatzes haben 195 sich in der Praxis drei Standardmethoden herausgebildet, die sowohl im Rahmen des § 311821 als auch im internationalen Steuerrecht822 Anwendung finden.823 (a) Preisvergleichsmethode. Bei der Preisvergleichsmethode (comparable uncontrolled 196 price method) wird der konzernintern vereinbarte oder verrechnete Preis mit Preisen verglichen, die bei vergleichbaren Geschäften zwischen Fremden am Markt vereinbart worden sind.824

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Dazu auch Tipke/Lang/Seer, Steuerrecht, 23. Aufl. 2018, § 21 Rdn 174 mwN. OECD, Report of the OECD-Committee on Fiscal Affairs, 1979. OECD-Leitlinien 2017 Rdn 1.36 ff. Vgl OECD-Leitlinien 2017 Rdn 1.9. Grundlegend EuGH vom 21.1.2010, C-311/ 08, IStR 2010, 144 Rdn 69 – SGI; eingehend dazu Schön IStR 2010, 777 mwN. Vgl EuGH IStR 2010, 144 Rdn 58 ff; zuletzt EuGH vom 31.5.2018 – C-382/16, DStR 2908, 1221 – Hornbach-Baumarkt AG; näher dazu Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 50 ff. Vgl EuGH DStR 2018, 1221 Rdn 51 und 56. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 43 f; Emmerich/

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Habersack Rdn 54 ff; Grigoleit/Grigoleit Rdn 34 f; Hüffer/Koch Rdn 31 ff; KK-Koppensteiner Rdn 62 ff; MK-Altmeppen Rdn 207 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 58 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 52 f; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 34 ff; Wachter/Rothley Rdn 17 ff; der Sache nach schon Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 166 ff. Näher BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983 Rdn 2.2; Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 203 ff. Näher zu Folgendem bereits Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 17 ff. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/

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Eine ebenso einfache wie elegante Methode bildet der äußere Preisvergleich, bei dem Marktpreise als Maßstab für die innerkonzernlichen Leistungen herangezogen werden.825 Sie zeichnen sich durch weitgehende Objektivität und geringe Manipulierbarkeit aus, lassen sich als eindeutig fixierte Preise aber nur auf börsenmäßig organisierten Märkten nachweisen.826 Häufig wird man mit diesem Maßstab nur Näherungsgrößen ermitteln können, die mit der Marktstruktur und der Marktphase mehr oder minder stark schwanken.827 Bei der Heranziehung von Vergleichspreisen ist deshalb mit großer Sorgfalt auf die Vergleichbarkeit der Marktbedingungen und der Handelsstufe zu achten.828 Zuschläge und Abschläge von einem Basispreis müssen außerdem für Qualitätsunterschiede der Hauptleistung und den gesamten Nebenleistungswettbewerb (zB Liefer- und Zahlungsbedingungen, Lieferzuverlässigkeit, Service) vorgenommen werden.829 Darüber hinaus kann die besondere Situation der abhängigen Gesellschaft Abweichungen vom Konkurrenzpreis rechtfertigen: Unausgelastete Kapazitäten, Liquiditätsschwierigkeiten oder hohe Lagerbestände drücken die kurzfristige Preisuntergrenze unter Umständen unter das Marktniveau.830 Umgekehrt können auch einmal Zuschläge geboten sein, etwa weil die abhängige Gesellschaft auf eine gewinnträchtige eigene Weiterverabeitung verzichtet.831 Denkbar ist außerdem ein interner Preisvergleich, bei dem Preise als Vergleichsmaßstäbe 198 herangezogen werden, welche die betreffenden Konzernunternehmen mit Dritten auf dem maßgeblichen Markt tatsächlich vereinbart haben.832 Es geht mit anderen Worten um die Bedingungen eines Drittgeschäfts.833 Auch hier können einzelfallbezogene Anpassungen durch Zu- oder Abschläge nötig sein.834

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Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 18; aus dem internationalen Steuerrecht Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 220. Vgl für das Aktienkonzernrecht Bürgers/Körber/Fett Rdn 43 f; Emmerich/Habersack Rdn 55; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 166; Hüffer/Koch Rdn 31; KK-Koppensteiner Rdn 62; MK-Altmeppen Rdn 207; NKSchatz/Schödel Rdn 58; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 52; Spindler/Stilz/Müller Rdn 34; Wachter/Rothley Rdn 17; für das internationale Steuerrecht BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983 Rdn 2.2.2; Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 220. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 18. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 43; Emmerich/ Habersack Rdn 55; MK-Altmeppen Rdn 211; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 18. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 34; NK-Schatz/ Schödel Rdn 58; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 18. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 43; Emmerich/

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Habersack Rdn 55; MK-Altmeppen Rdn 207 ff; Spindler/Stilz/Müller Rdn 34; Wachter/Rothley Rdn 18; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 18. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 55; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 168; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 34; MK-Altmeppen Rdn 210; NK-Schatz/Schödel Rdn 58; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 34; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 18. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 168; MK-Altmeppen Rdn 201; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 34; s auch Emmerich/Habersack Rdn 55. Vgl BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983 Rdn 2.2.2; Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 220. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 49; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 43 f; Emmerich/Habersack Rdn 55; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 171; KK-Koppensteiner Rdn 63; MK-Altmeppen Rdn 212; NK-Schatz/Schödel Rdn 58; Spindler/Stilz/Müller Rdn 35. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 171; MK-Altmeppen Rdn 212.

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(b) Wiederverkaufspreismethode. Bei Konzernunternehmen mit aufeinander abge- 199 stimmten Fertigungs- und Absatzprogrammen, die sich untereinander mit Teil- oder Halbfabrikaten beliefern, lassen sich häufig keine Marktpreise für die Zwischenlieferungen ermitteln. Hier kommt die Wiederverkaufspreis- oder Absatzpreismethode (resale price method) in Betracht, die den angemessenen Preis retrograd ermittelt: Sie geht von dem Verkaufspreis aus, der einem unabhängigen Dritten für die Endleistung in Rechnung gestellt wird, wenn sie den Unternehmensverbund verlässt.835 Von diesem Endverkaufspreis sind angemessene Rohspannen abzusetzen, um den Wertschöpfungsbeitrag der verschiedenen Konzernunternehmen zu bestimmen.836 (c) Kostenaufschlagsmethode. Liegen vergleichbare Marktpreise nicht vor und ist auch 200 die Anwendung der Absatzpreismethode nicht praktikabel, so kann als Beurteilungsmaßstab nur der Selbstkostenpreis zuzüglich eines angemessenen Gewinnzuschlags (cost plus method) herangezogen werden.837 Der betriebs- oder branchenübliche Gewinnaufschlag kann durch einen externen oder internen Preisvergleich ermittelt werden.838 Falls die betreffende Leistung mehrere Konzernstufen passiert, bevor sie auf den Absatzmarkt gelangt, ist die Kostenaufschlagsmethode auf den einzelnen Stufen nacheinander anzuwenden.839 Praktische Schwierigkeiten bereitet sie vor allem deshalb, weil mit ihr die mannigfaltigen Probleme der betrieblichen Kostenrechnung in das Aktienkonzernrecht hineingetragen werden.840 (d) Anwendungsprobleme. Der Konsens über die genannten Beurteilungsmaßstäbe darf 201 nicht darüber hinwegtäuschen, dass ihre Anwendung nur selten zu eindeutigen Ergebnissen führt. Häufig wird man nur Bandbreiten des angemessenen Preises (arm’s length range) fixieren können.841 Eine für alle Sachverhalte zutreffende Rangfolge der drei angeführten Bewertungsmethoden lässt sich ebenfalls nicht festlegen.842 Die Marktverhältnisse machen es oft erforderlich, mehrere Methoden heranzuziehen, zu vermischen oder durch andere Elemente zu ergänzen. Eine aktienkonzernrechtliche Prüfung sollte auf der Grundlage jener Methoden beginnen, welche die Konzernspitze für die Verrechnungspreise vorgegeben hat. Allgemein verbindliche Leitlinien lassen sich nur schwer formulieren. Immerhin wird man sagen können, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter die Bewertungsmethode wählen wird, die sich möglichst eng an andere Marktpreise anschließt und die

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 51; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 44; Hüffer/Koch Rdn 33. Vgl für das Aktienkonzernrecht Grigoleit/Grigoleit Rdn 35; MK-Altmeppen Rdn 217; NKSchatz/Schödel Rdn 59; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller Rdn 37; für das internationale Steuerrecht BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983 Rdn 2.2.3; Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 226 f. Vgl für das Aktienkonzernrecht Bürgers/Körber/Fett Rdn 44; Emmerich/Habersack Rdn 56; Grigoleit/Grigoleit Rdn 35; Hüffer/ Koch Rdn 33; KK-Koppensteiner Rdn 65 f; MK-Altmeppen Rdn 213; NK-Schatz/Schödel Rdn 59; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller Rdn 37; Wachter/Rothley Rdn 19; für das internationale Steuerrecht BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983

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Rdn 2.2.4; Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 230 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 56; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 174; Wachter/ Rothley Rdn 19. Vgl BMF-Verwaltungsgrundsätze Rdn 2.2.4. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 20; s auch KK-Koppensteiner Rdn 66; MK-Altmeppen Rdn 215. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 56; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 175; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 35; NK-Schatz/Schödel Rdn 59. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 17; aus steuerlicher Sicht auch BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983 Rdn 2.41.

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vorhandenen Daten der Kostenrechnung am besten nutzt.843 Dabei wird die Toleranzgrenze um so größer sein, je mehr sich die konzerninterne Transaktion von marktmäßigen Austauschbeziehungen entfernt und je langfristiger sie angelegt ist.844

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(4) Sonstige Methoden. Von den sonstigen Orientierungsgrößen und Hilfsrechnungen dürfte der Buchwert in aller Regel wenig aussagekräftig sein.845 Allenfalls mag man auf die in ihn eingehenden Einzelelemente wie Herstellungskosten oder Abschreibungstafeln zurückgreifen.846 Diskutiert werden ferner gewinnorientierte Methoden, bei denen man den Gesamt203 gewinn einer Unternehmensgruppe ermittelt und ihn anschließend mit Hilfe eine Schlüsselgröße auf die verschiedenen Konzerngesellschaften aufteilt (formulary apportionment).847 Solche globalen formelhaften Gewinnaufteilungsmtehoden haben sich aber im internationalen Steuerrecht bisher nicht durchsetzen können848 und stoßen auch im Rahmen der §§ 311 ff auf prinzipielle Bedenken.849 Sie überspielen die rechtliche und vermögensmäßige Eigenständigkeit der abhängigen Gesellschaft und lassen sich weder mit dem Fremdvergleichsgrundsatz (Rdn 189) noch mit dem systemprägenden Prinzip des Einzelausgleichs (Rdn 5) vereinbaren.850

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cc) Sonstige Maßnahmen. Zur Nachteilsfeststellung kann man bei sonstigen Maßnahmen grundsätzlich auf jene Testfragen und Beurteilungskriterien zurückgreifen, die für Rechtsgeschäfte gelten (Rdn 188 ff).851 Maßgeblich ist damit, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft die betreffende Maßnahme unter sonst gleichen Bedingungen ebenfalls vorgenommen hätte (Rdn 175).852 Allerdings fällt dieser Dritt- oder Fremdvergleich (Rdn 189) hier ungleich schwerer, weil es für die zu beurteilenden Maßnahmen sehr häufig keine Marktpreise oder Drittgeschäfte gibt, an denen man sich orientieren könnte.853 Die bei Rechtsgeschäften angewendete Preisvergleichsmethode (Rdn 196) hilft also nur selten weiter, und auch die Wiederverkaufspreis(Rdn 199) und Kostenaufschlagsmethode (Rdn 200) sind nicht auf Investitionsentscheidun-

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Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 21; s auch Hüffer/Koch Rdn 33: „Soweit im Einzelfall beide Methoden in Frage kommen, sollte diejenige gewählt werden, die am dichtesten an realen Preisen liegt.“; ferner Bürgers/Körber/Fett Rdn 44. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 21. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 44; Emmerich/ Habersack Rdn 56; Grigoleit/Grigoleit Rdn 35; KK-Koppensteiner Rdn 69; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 54; Wachter/Rothley Rdn 19. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 54; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 54. Dazu Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 22.

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Vgl Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 243 mwN. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 22. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 22. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 177; MK-Altmeppen Rdn 218; Wachter/ Rothley Rdn 20. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 57; Hüffer/ Koch Rdn 34; NK-Schatz/Schödel Rdn 60; Spindler/Stilz/Müller Rdn 38. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 177; Grigoleit/Grigoleit Rdn 36; KKKoppensteiner Rdn 72; MK-Altmeppen Rdn 220; NK-Schatz/Schödel Rdn 60; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 55.

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gen oder Funktionsverlagerungen zugeschnitten, wie sie innerkonzernlich typischerweise vorkommen. Zur Überprüfung von Investitionsentscheidungen bieten sich Methoden der betriebs- 205 wirtschaftlichen Investitions- und Wirtschaftlichkeitsrechnung an.854 Zuweilen gibt auch das Marktverhalten unabhängiger Dritter einen wertvollen Fingerzeig.855 Bei der Aufgabe eines Geschäftsbereichs kann man auf den entgangenen Gewinn abstellen.856 Vom unternehmerischen Ermessen, das auch dem Vorstand einer abhängigen Gesell- 206 schaft zusteht (Rdn 177), nicht mehr gedeckt sind jedenfalls Maßnahmen, bei denen Chancen und Risiken ex ante in keinem vertretbaren Verhältnis zueinander stehen.857 Gleiches gilt für konzernintegrative Maßnahmen, die den Fortbestand der Gesellschaft nach Beendigung des Abhängigkeitsverhältnisses ernsthaft in Frage stellen.858 Im Übrigen stößt die Nachteilsermittlung gerade bei konzernintegrativen Maßnahmen 207 (zu ihnen noch Rdn 221 ff) nicht selten an äußere Grenzen.859 Kommt hier eine Ausgleichsgewährung gemäß § 311 Abs 2 wegen fehlender Bezifferbarkeit der Nachteile nicht in Betracht, so ist die betreffende Maßnahme grundsätzlich rechtswidrig und hat daher zu unterbleiben (näher sogleich Rdn 208).860 d) Nicht bezifferbare Nachteile. Für die Nachteiligkeit einer Maßnahme kommt es nach 208 ganz hM nicht auf ihre Quantifizierbarkeit an.861 Lassen sich die Nachteile bestimmter Geschäftsvorfälle nicht beziffern, so scheidet aber eine Ausgleichsgewährung nach § 311 Abs 2 im Allgemeinen aus.862 Die betreffende Einflussnahme durch das herrschende Unternehmen ist dann von vornherein rechtswidrig.863 Infolgedessen steht der abhängigen Gesell-

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 56 f; Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 179; Grigoleit/Grigoleit Rdn 36; Hüffer/Koch Rdn 35; KK-Koppensteiner Rdn 76; MK-Altmeppen Rdn 220; Spindler/Stilz/Müller Rdn 39; Wachter/Rothley Rdn 19; s auch OLG Stuttgart DB 2000, 709, 71: positive Wirtschaftlichkeitsrechnungen vor dem Bau einer Papierfabrik. Dazu Grigoleit/Grigoleit Rdn 36; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 55. Für ein Fallbeispiel BGHZ 175, 365: Ersteigerung von UMTS-Lizenzen auch durch die Wettbewerber der Telekom; näher dazu Fleischer NZG 2008, 371, 372. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 56; KK-Koppensteiner Rdn 76; Spindler/Stilz/Müller Rdn 39. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 56; Emmerich/Habersack Rdn 57; Hüffer/Koch Rdn 34; KK-Koppensteiner Rdn 74; NK-Schatz/Schödel Rdn 60; Spindler/Stilz/Müller Rdn 38; Strohn S 78 f; Tröger S 183 ff. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 56; Emmerich/Habersack Rdn 57a; Hüffer/Koch Rdn 34; NK-Schatz/Schödel Rdn 60; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 38. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 58; Spindler/

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Stilz/Müller Rdn 40; s auch MK-Altmeppen Rdn 221. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 58; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 179; vorsichtiger MK-Altmeppen Rdn 221, wonach die Annahme der Unzulässigkeit einer Maßnahme wegen Bewertungsschwierigkeiten nicht selten voreilig ist. Vgl BGHZ 141, 79, 84; BGHZ 175, 365 Rdn 9, 11; 179, 71 Rdn 8; 190, 7 Rdn 37; BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23; OLG Köln ZIP 2006, 997, 998; OLG Köln AG 2009, 416, 419; OLG Jena AG 2007, 785, 787; Emmerich/Habersack Rdn 43; Grigoleit/Grigoleit Rdn 28; Hüffer/Koch Rdn 24; KK-Koppensteiner Rdn 54; MK-Altmeppen Rdn 197; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 84; NKSchatz/Schödel Rdn 53; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 42; Spindler/Stilz/Müller Rdn 40; Zöllner FS Kropff, 1997, S 333, 345 f; abw Baumbach/ Hueck Rdn 8; Haesen S 98 f, 109 f. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 43; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 56; KK-Koppensteiner Rdn 89; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 84; Spindler/Stilz/Müller Rdn 40. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 43; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 28; Hölters/Leuering/Goertz

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schaft ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach § 317 zu Gebote.864 Im Übrigen bestimmen sich die Rechtsfolgen danach, ob sich wenigstens der eingetretene Schaden quantifizieren lässt. Ist dies – ggf unter Zuhilfenahme des § 287 ZPO – der Fall, so haften das herrschende Unternehmen und seine organschaftlichen Vertreter nach Maßgabe des § 317, der Vorstand der abhängigen Gesellschaft gemäß § 93 Abs 2 auf Schadensersatz.865 Fehlt es an einer Quantifizierbarkeit, so finden die Grundsätze über die Haftung aus qualifizierter Nachteilszufügung Anwendung (Rdn 38 ff).866 Einen vieldiskutierten Grenzfall, bei dem die Auffassungen über die Quantifizierbarkeit eines Nachteils auseinandergingen, bildete im Rahmen der Vodafone/Mannesmann-Übernahme die Frage, ob sich die Weiterveräußerung der erst kurz zuvor von Mannesmann für etwa 30 Mrd Euro erworbenen Orange plc unter Aufgabe eines profitablen Marktes und unter Verzicht auf erhebliche Synergieerwartungen zuverlässig bewerten ließ (s dazu auch Rdn 227).867

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e) Einzelfälle. aa) Konzernumlagen. In der Konzernpraxis spielen Umlagen für Leistungen des herrschenden oder eines anderen Konzernunternehmens eine große Rolle. Dabei handelt es sich vor allem um konzerninterne Beratungs- und Unterstützungsleistungen in wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Angelegenheiten, aber auch in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht sowie um Kontroll- und Überwachungsleistungen.868 Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit derartiger Konzernumlagen ist an dem Grund210 satz des Dritt- oder Fremdvergleichs (Rdn 189) zu messen.869 Entscheidend ist demnach, ob eine solche (Pauschal-)Vergütung auch von dem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft vereinbart worden wäre.870 Dies ist zu bejahen, wenn die Leistungen im Interesse der abhängigen AG erbracht werden und die Höhe der Umlage angemessen ist.871 Schwierigkeiten bereitet insbesondere die Abgrenzung zwischen verrechenbaren konkreten Leistungsbeziehungen einerseits und nicht umlagefähigen,

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Rdn 56; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 84; Spindler/Stilz/Müller Rdn 40; Wachter/Rothley Rdn 15. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 43; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 56; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 84. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 43; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 28; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 56; Spindler/Stilz/Müller Rdn 40. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 43; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 56; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 84; Spindler/Stilz/Müller Rdn 40. Befürwortend Haarmann, Gedächtnisvorlesung Hachenburg 2000, 2001, S 45, 65: „Als Wirtschaftsprüfer muß ich Ihnen sagen, daß es für die moderne Unternehmensbewertung überhaupt kein Problem darstellt, auch die Aufgabe solcher zukünftiger Ertragspotentiale bewertungstechnisch zu erfassen.“; ablehnend Lutter FS Peltzer, 2001, S 241, 251 f: „Hier ging es aber nicht um die Bewertung von Orange; insofern lag mit dem soeben erst abgewickelten Erwerb durch Mannesmann sogar ein Preis vor. Es ging vielmehr um den Wert,

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den Orange für die als unabhängig zu denkende Mannesmann hatte und um die Entwicklung von Mannesmann zusammen mit Orange, also um strategische Vorteile und Synergiegewinne. […] Jede Annahme einer Ertragsenwicklung auf dieser Basis wäre reine Willkür gewesen oder aber jedenfalls so ungenau, daß sie für eine Quantifizierbarkeit, wie sie für einen Ausgleich nach § 311 erforderlich ist, nicht ausgereicht hätte […].“ Näher Theisen Der Konzern, 2. Aufl 2000, S 472 ff; aus konzernrechtlicher Sicht Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 25 ff; monographisch Remmen Konzernverrechnungspreise und Konzernumlagen im Aktienund GmbH-Recht, 2002, S 165 ff und passim, zuletzt Schneider/Schneider/Anzinger FS Seibert, 2019, S 775 ff. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 38; Hüffer/Koch Rdn 35; Wiedemann/Fleischer in Lutter/ Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 25. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 84. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 49; Grigoleit/

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pauschalierten Verbundeffekten andererseits. Sie wurde früher anhand einer Dreiteilung der Konzerndienstleistungen in Assistenz-, Management- und Kontrollleistungen vorgenommen.872 Heute bevorzugt man eine weniger begrifflich orientierte Fallgruppenbildung, ohne dass sich an den Einzelergebnissen viel geändert hätte.873 Verrechenbar sind danach grundsätzlich alle Dienst-, Beratungs- und Unterstützungsleistungen, aus denen die abhängige AG einen speziellen Nutzen zieht.874 Dazu gehören einmal alle gewerblichen Dienstleistungen, mit denen sie ansonsten ein konzernfremdes Unternehmen beauftragen würde (Transportwesen, Instandhaltung, Reinigung, Bewachung). Hierzu zählen weiterhin die typischen freiberuflichen Leistungen (Rechts- und Steuerberatung, Beratung in Bau- und Ingenieurangelegenheiten, Unternehmensberatung für alle betrieblichen Funktionsbereiche). Schließlich wird man auch spezielle Leistungen im Rahmen der Forschung und Entwicklung sowie der Aus- und Fortbildung des Personals als verrechnungsfähig ansehen dürfen. In allen Fällen ist aber die Notwendigkeit der Leistung für die abhängige AG sorgfältig zu prüfen875: Aufgedrängte Bereicherungen sind hier so wenig erstattungsfähig wie im Rahmen der §§ 812 ff BGB.876 Nicht entgelt- und umlagefähig sind Leistungen, die mit der Gesamtleitung des Konzerns zusammenhängen.877 In diese Kategorie fallen stichwortartig: die Festlegung der Konzernziele einschließlich der Erarbeitung zielorientierter Strategien (rechtliche Organisation des Konzerns, Unternehmens- und Bereichsdiversifizierung, Gründung und Erwerb von Tochtergesellschaften), die Produktions- und Investitionssteuerung für den Gesamtkonzern, die Überwachung der Geschäftstätigkeit der Tochtergesellschaften und das Beteiligungs-Monitoring.878 Ebenfalls nicht entgeltfähig sind die allgemeinen Vorteile der abhängigen AG aus der Konzernzugehörigkeit, zB die erhöhte Kreditwürdigkeit (Standing), verbilligte Einkaufsmöglichkeiten und das Recht zur Führung des Konzernnamens.879 Bei ihnen handelt es sich um sog passive Konzerneffekte (näher Rdn 234 ff). In einer Mittelschicht anzusiedeln sind Kontrollleistungen, die unmittelbar der abhängigen AG zugute kommen. Besitzt das herrschende Unternehmen also etwa eine gut aus-

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Grigoleit Rdn 41; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 66; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 86; NK-Schatz/Schödel Rdn 62; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 66. Grundlegend aus steuerlicher Sicht Felix StuW 1964, 39; dem für das Aktienrecht folgend etwa Adler/Düring/Schmaltz Rdn 48; Wiedemann/Strohn AG 1979, 113, 118; U.H. Schneider BB 1981, 249, 259; vorsichtig tastend ferner Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 178. Näher dazu Wiedemann/Fleischer in Lutter/ Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 31 ff. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 48; Emmerich/Habersack Rdn 49; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 67; KK-Koppensteiner Rdn 84; MKAltmeppen Rdn 280; Spindler/Stilz/Müller Rdn 45; Wiedemann/Fleischer in Lutter/ Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 35.

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Vgl KK-Koppensteiner Rdn 84; Wiedemann/ Strohn AG 1979, 113, 116. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 67; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 35. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 48; Emmerich/Habersack Rdn 49; KK-Koppensteiner Rdn 84; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 86; NK-Schatz/Schödel Rdn 62; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 66; Spindler/Stilz/Müller Rdn 45; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 36. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 36. Vgl MK-Altmeppen Rdn 280; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 45; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 38.

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gebaute zentrale Revisionsabteilung, die Revisionsleistungen für die abhängige AG erbringt, so sind diese Aufwendungen entgeltfähig, sofern die abhängige AG die Aufgabe ansonsten selbst ausgeführt oder einem unabhängigen Controller übertragen hätte.880 Auch die Höhe und nähere Ausgestaltung der Konzernumlage muss einem Drittver215 gleich standhalten.881 Eine Pauschalvergütung ist nur dann nicht nachteilig, wenn die getrennte Abrechnung der erbrachten Einzelleistungen nicht oder nur mit einem unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand möglich wäre.882 Allerdings darf ein Gewinnaufschlag in Ansatz gebracht werden.883 Ob die abhängige AG an allfälligen Synergieeffekten beteiligt werden muss, die mit der 216 zentralen Leistungserbringung einhergehen, wird unterschiedlich beurteilt.884 Die besseren Gründe sprechen für eine Partizipation, wenn und weil der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft der Zentralisierung andernfalls nicht zugestimmt hätte.885

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bb) Steuerumlagen. Konzerninterne Steuerumlagen sollen eine verursachungsgerechte Verteilung der Steuerlast innerhalb des Organkreises herbeiführen. Sie bilden eine Reaktion darauf, dass die Besteuerungsgrundlagen der Organgesellschaften etwa bei einer körperschaft- oder gewerbesteuerlichen Organschaft (§§ 14 ff KStG, 2 Abs 2 GewStG) dem Organträger für steuerliche Zwecke zugerechnet werden. Zivilrechtlich ist dann im Innenverhältnis nach ganz hM ein Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB geboten, weil die alleinige Steuerschuldnerschaft des Organträgers nur eine „begrenzte gesetzliche Fiktion“886 darstellt.887 Aktienkonzernrechtlich hat dies früher bei der gewerbesteuerlichen Organschaft zu der 218 Frage geführt, nach welchem Umlageverfahren Steuerumlagen im faktischen Konzern erhoben werden dürfen.888 Zur Diskussion standen die sog Verteilungsmethode, nach der nur die tatsächliche Steuerlast des Organträgers auf die Organgesellschaften verteilt wird, und die sog Belastungsmethode (stand-alone-Methode), bei der sich die Höhe der Umlage nach der fiktiven Steuerbelastung bestimmt, die der Organträger bzw die Organgesellschaften ohne die steuerliche Organschaft hätten tragen müssen.889 BGH und hL im Gesellschaftsrecht haben die Umlegung nach der Belastungsmethode als Nachteil iSd § 311 Abs 1 angesehen.890 Im steuerrechtlichen Schrifttum hat man dies kritisiert, weil die Anwendung

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Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 67; KKKoppensteiner Rdn 84; MK-Altmeppen Rdn 279; Spindler/Stilz/Müller Rdn 45; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 37. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 49; KK-Koppensteiner Rdn 85; Spindler/Stilz/Müller Rdn 45. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 85; Wiedemann/ Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 25. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 85; Wiedemann/ Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 28. Ablehnend etwa Grigoleit/Grigoleit Rdn 41; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 82; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 70. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 48 f; Mülbert S 479; NK-Schatz/Schödel Rdn 62; Spindler/

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Stilz/Müller Rdn 45; Wiedemann/Fleischer JZ 2000, 159, 160 f. BGHZ 120, 50, 57. Vgl BGHZ 120, 50, 55 ff; 141, 79, 85; KG NZG 2001, 1084, 1085; Emmerich/Habersack Rdn 50; Hüffer/Koch Rdn 35; Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 457; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 46; Witt, Die Konzernbesteuerung, 2006, S 333 ff. Näher dazu Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 464 ff; Simon ZGR 2007, 71, 78 ff; monographisch Kieker, Gewerbesteuerumlagen im Aktienkonzern, 2006. Dazu etwa Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 454; Kieker S 7 ff; Simon ZGR 2007, 71, 91 ff. Vgl BGHZ 141, 79, 84 ff; Bürgers/Körber/Fett Rdn 38; Emmerich/Habersack Rdn 50a; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 70; Hüffer/Koch Rdn 35; KK-Koppensteiner Rdn 86; Kleindiek

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der Belastungsmethode aus steuerlicher Sicht nicht zu beanstanden sei.891 Außerdem habe es sich bei der damaligen gewerbesteuerlichen „Zwangsorganschaft“ um einen sog passiven Konzerneffekt gehandelt, der mangels Veranlassung keinen Nachteilsausgleich gemäß §§ 311 ff begründe.892 Unabhängig von der Diskussion um Verteilungs- und Belastungsmethode hat der BGH 219 für die umsatzsteuerliche Organschaft (§ 2 Abs 2 S 1 Nr 2 UStG) mit Recht entschieden, dass die Zuweisung des Vorsteuerabzugsrechts an den Organträger lediglich formeller Natur ist.893 Daher ist der Organträger der Organgesellschaft im Innenverhältnis zum Ausgleich der Vorsteuerabzugsbeträge verpflichtet, die auf Leistungsbezüge der Organgesellschaft entfallen und lediglich infolge der umsatzsteuerlichen Organschaft dem Organträger zugute gekommen sind.894 Eine diesem Ausgleich entgegenstehende Vereinbarung ist nachteilig iSd § 311 Abs 1.895 Heute hat sich das konzernrechtliche Problem weithin erledigt, weil die körperschaft- 220 und gewerbesteuerliche Organschaft zwingend einen Gewinnabführungsvertrag voraussetzen (§ 14 Abs 1 KStG, § 2 Abs 2 S 2 GwStG), der gemäß § 302 eine Verlustausgleichspflicht begründet.896 Für eine Anwendbarkeit des § 311 bleibt damit praktisch kein Raum mehr (vgl Rdn 143).897 Allerdings könnten die Fragen wieder an Aktualität gewinnen, wenn sich rechtspolitische Vorschläge für eine freiwillige Organschaft ohne Gewinnabführungsvertrag nach dem Vorbild der österreichischen Gruppenbesteuerung verwirklichen.898 Weil eine solche Gruppenbesteuerung einen Antrag von Organträger und Organgesellschaften voraussetzen würde, wäre jedenfalls eine Veranlassung iSd § 311 Abs 1 gegeben899 und das Problem eines sachgerechten Umlageverfahrens würde sich abermals stellen.900 cc) Maßnahmen der Konzernintegration. Sog konzernintegrative Maßnahmen901, mit- 221 unter auch strukturverändernde Maßnahmen genannt902, begegnen in zahlreichen Erscheinungsformen.903 Zu ihnen gehören etwa die Ausgliederung wesentlicher Funktionen (zB Forschung und Entwicklung) auf das herrschende oder ein anderes Konzernunternehmen, die Aufgabe oder Aufnahme von Aktivitäten auf einem bestimmten Markt und die Zusammenlegung bestimmter Organisationsbereiche (zB Vertrieb). Im Außensteuerrecht

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DStR 2000, 559, 561 ff; MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 204; Spindler/Stilz/Müller Rdn 46; Wiedemann/Fleischer JZ 2000, 159 f. Vgl Feddersen ZGR 2000, 523, 528 ff; Pyszka GmbHR 1999, 812 f; Schön ZHR 168 (2004), 629, 632 f; Simon DStR 2000, 431, 436; Witt, Die Konzernbesteuerung, 2006, S 333 ff; aus der Rechtsprechung BFH BStBl II 2002, 712. Vgl Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 466; MK-Altmeppen Rdn 284; s auch MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 86. Vgl BGH NZG 2013, 298 Leitsatz. So BGH NZG 2013, 298 Leitsatz; zustimmend BFH DStR 2014, 793 Rdn 20 f. Vgl BGH NZG 2013, 298 Rdn 21; zustimmend Emmerich/Habersack Rdn 50; Hüffer/ Koch Rdn 35; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 68; Spindler/Stlz/Müller Rdn 46; kritisch Menkel NZG 2014, 52, 54 ff. Vgl Rödder/Simon DB 2002, 497 ff.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 50; Hüffer/ Koch Rdn 35; Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 455; MK-Altmeppen Rdn 284; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 86. Dazu etwa Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 469 ff. Vgl Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 470; MK-Altmppen Rdn 291. Näher Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 470 ff mwN. Begriffsprägend Hommelhoff S 132; dies aufnehmend etwa Baums/Steck WM 1998, 2261, 2262. So etwa E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 358; Wimmer-Leonhardt S 194. Anschauliche Beispiele bei E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 351 ff; ferner KK-Koppensteiner Rdn 72.

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spricht man auch von Funktionsverlagerungen, § 1 Abs 3 S 9 AStG.904 Die Beurteilung solcher Maßnahmen bereitet enorme Schwierigkeiten905, weil sich ihre Auswirkungen auf die künftige Vermögens-, Finanz- und Ertragslage in Ermangelung eines Markttests kaum präzise vorhersagen lassen. Konzernintegrative Maßnahmen sind nicht von vornherein nachteilig oder unzuläs222 sig.906 Sie dürfen allerdings nicht mit dem Unternehmensgegenstand der abhängigen Gesellschaft in Konflikt geraten, also zu keiner Satzungsüber- oder -unterschreitung führen (näher vor § 311 Rdn 69 f).907 In diesem Rahmen darf der Tochtervorstand die Einbeziehung in einen Unternehmensverbund durchaus zum Anlass nehmen, die bisherige Strategie zu überprüfen und dem geänderten Wirtschaftsumfeld anzupassen.908 Es gehört geradezu zum Kern der Unternehmerfunktion, fortwährend neu über die betrieblichen Aktivitäten und Abläufe zu entscheiden und dabei auch organisatorische Veränderungen oder Funktionsverlagerungen vorzunehmen. Die Gründe dafür können in Kostenreduzierungen oder einer Optimierung der Wertschöpfungsprozesse liegen, aber auch in einer sonstigen Verbesserung der Wettbewerbsposition in wirtschaftlicher, rechtlicher oder steuerlicher Hinsicht.909 Zur Beurteilung konzernintegrativer Maßnahmen bleibt nur der Rückgriff auf den 223 hypothetischen Fremdvergleich. Entscheidend ist demnach, ob der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft die betreffende Maßnahme ebenso ergriffen oder ob er sich anders verhalten hätte.910 Insoweit eröffnen sich beträchtliche Ermessensspielräume (vgl bereits Rdn 177), weil Investitions-, Organisations- und Strukturentscheidungen unternehmerische Entscheidungen par excellence sind.911 Immerhin lassen sich nach hM in zweierlei Hinsicht äußerer Grenzen ausmachen: Zum 224 einen liegt eine Ermessensüberschreitung jedenfalls dann vor, wenn die betreffende Maßnahme den Bestand oder die dauerhafte Rentabilität der abhängigen Gesellschaft ernsthaft

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Näher Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 380 ff. So auch Bürgers/Körber/Fett Rdn 46; Emmerich/Habersack Rdn 57; MK-Altmeppen Rdn 296; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 71; Spindler/Stilz/Müller Rdn 38; Wimmer-Leonhardt S 194. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 420; LG Köln AG 2008, 327, 332; Austmann ZGR 2009, 277, 291; Emmerich/Habersack Rdn 57a; Grigoleit/Grigoleit Rdn 41; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 71; MK-Altmeppen Rdn 295 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 71. Vgl OLG Stuttgart AG 2003, 527, 531 (KGaA); KK-Koppensteiner Rdn 71; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 71; E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 358. Vgl Lutter FS Peltzer, 2001, S 241, 247; Mertens Gedächnisvorlesung Hachenburg, 2000, 2001, S. 27, 32, 41; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 71; E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 355 f.; ferner Haarmann, Gedächtnisvorlesung Hachenburg 2000, 2001, S 45, 64: „Die

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strategische Neuausrichtung der abhängigen Gesellschaft ist also in Anwendung der von mir oben formulierten Regel nicht aus dem Kanon der Entscheidungsparameter ‚herauszukürzen‘, sondern im Rahmen der Ermessensüberprüfung voll zu berücksichtigen.“ Allgemein dazu Borstell/Wehnert in Vögele/ Borstell/Bernhardt, Hdb Verrechnungspreise, Kap R Rdn 1 ff. Vgl LG Köln AG 2008, 327, 332; Emmerich/ Habersack Rdn 57; Hüffer/Koch Rdn 34; Spindler/Stilz/Müller Rdn 38; E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 358. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 56; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 46; Emmerich/Habersack Rdn 57; Hüffer/Koch Rdn 34; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 87; pointiert Mertens Gedächtnisvorlesung Hachenburg 2000, 2001, S 27, 32: „In den Grenzen der business judgement rule hindert den Vorstand der abhängigen Gesellschaft aber nichts daran, das gut zu finden, was das herrschende Unternehmen gerne von ihm möchte […].“

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in Frage stellt.912 Zum anderen sind Maßnahmen der Konzernintegration dann nachteilig, wenn die sich aus ihnen ergebenden Chancen für die abhängige Gesellschaft in keinem vertretbaren Verhältnis mehr zu ihren Risiken stehen.913 Dies gilt insbesondere für die Übernahme unkalkulierbarer Risiken914; ein solcher „Blindflug der Geschäftsleitung“915 überschreitet stets die Grenzen unternehmerischen Ermessens.916 Für die Integrationsschranken bei einer Zentralisierung unternehmerischer Funktionen 225 im Konzern ergibt sich daraus das Folgende: Nach zutreffender hM ist eine zentrale Zusammenfassung einzelner unternehmerischer Funktionen bei dem herrschenden oder einem anderen Konzernunternehmen nicht grundsätzlich unzulässig.917 Dies gilt nicht nur für eine zentrale Konzernfinanzierung (zum konzernweiten Cash-Pooling noch Rdn 282 ff), sondern auch für andere unternehmerische Teilfunktionen, etwa die Datenverarbeitung oder Forschung und Entwicklung.918 Allerdings muss dabei zweierlei gewährleistet sein: Zum einen muss der Tochtervorstand auf die betreffende Funktion weiterhin zugreifen können919, gerade auch für den Fall der Beendigung des Abhängigkeitsverhältnisses.920 Zum anderen ist die abhängige Gesellschaft zur Vermeidung von Nachteilen iSd § 311 Abs 1 an den erzielten Kostenvorteilen zu beteiligen.921 Andernfalls hätte sich der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft nicht auf eine solche Abrede eingelassen.922 Ähnliches gilt für Maßnahmen zur Spezialisierung im Konzern.923 Eine solche Speziali- 226 sierung begründet als solche noch keinen Nachteil iSd § 311, weil sich unabhängige Unternehmen ebenfalls auf Exklusivitäts- und Spezialisierungsvereinbarungen einlassen.924 Allerdings bedarf es auch hier einer verbindlichen Vorsorge für den Fall der Beendigung des Abhängigkeitsverhältnisses, etwa durch die Zusage des herrschenden Unternehmens, der abhängigen Gesellschaft die betreffende Funktion oder eine geeignete Ersatzfunktion dann wiedereinzuräumen.925 Solche existenzsichernden Vorkehrungen würde sich auch eine un-

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 56; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 46; Emmerich/Habersack Rdn 57; Hüffer/Koch Rdn 34; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 87; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 71; Spindler/Stilz/Müller Rdn 38; Wachter/Rothley Rdn 21. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 46; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 87; Wachter/Rothley Rdn 21. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 356; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 46; Hüffer/Koch Rdn 34; KK-Koppensteiner Rdn 74; Wachter/Rothley Rdn 21. Tröger S 183. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 46. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 57a; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 71; MK-Altmeppen Rdn 299; MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 209. Vgl MK-Kropff, 2. Aufl. 2000, Rdn 209. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 71; MK-Altmeppen Rdn 300; MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 210. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 57a; MK-Alt-

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meppen Rdn 300; E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 359. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 57a; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 71; Kiehne DB 1974, 321, 323 f; MK-Kropff, 2. Aufl. 2000, Rdn 210; Ott/Nagel BB 1997, 186. Wie hier Hölters/Leuering/Goertz Rdn 71; MK-Altmeppen Rdn 300; MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 210. Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 208; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 71; MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 206. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 57a; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 71; Kiehne DB 1974, 321, 323; MK-Altmeppen Rdn 295; MKKropff, 2. Aufl 2000, Rdn 206; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 71. Vgl Baums/Steck WM 1998, 2261, 2262; Emmerich/Habersack Rdn 57a; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 71; MK-Altmeppen Rdn 297 f; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 208; Strohn S 78 ff; E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 359; s auch Hüffer ZHR 172 (2008), 572, 590.

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abhängige Gesellschaft für den Fall einer Beendigung der konzernzentrierten Geschäftsbeziehung ausbedingen.926 Weiterreichende Funktionsverlagerungen oder Integrationsmaßnahmen, die diesen Vor227 gaben nicht genügen, sind im faktischen Konzern unzulässig.927 Sie lassen sich erst nach Abschluss eines Beherrschungsvertrags vornehmen.928 Einen vieldiskutierten Grenzfall bildete die Frage, ob Vodafone nach einer feindlichen Übernahme den Mannesmann-Vorstand zur Weiterveräußerung der erst kurz zuvor für etwa 30 Mrd Euro erworbenen Orange plc veranlassen durfte, ohne dass zuvor ein Beherrschungsvertrag zwischen Vodafone und Mannesmann geschlossen worden wäre (s dazu auch Rdn 208).929

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dd) Langfristige Verträge. Mit zunehmender Laufzeit eines Vertrages wird es immer schwieriger, ihn aus der gebotenen ex-ante-Sicht (Rdn 183) auf seine Nachteiligkeit zu überprüfen. Sind die Risiken eines solchen Vertrages unkalkulierbar oder fehlen zuverlässige Maßstäbe für die Abschätzung langfristiger Nachteile, so muss das herrschende Unternehmen dem durch entsprechende Vorkehrungen Rechnung tragen.930 Denkbar sind etwa die Risikoübernahme durch eine Garantie oder durch eine Klausel, dass nachteilige Auswirkungen des Vertrages nachträglich festgestellt und einvernehmlich ausgegeglichen werden.931 In solchen Fällen handelt es sich bei Lichte besehen nicht um einen Nachteilsausgleich iSd § 311 Abs 2932; viemehr fehlt es von vornherein an einer Nachteilszufügung.933 Anders als bei langfristigen Verträgen dürfte eine vereinbarte Risikoübernahme bei strukturverändernden Maßnahmen (Rdn 221) indes nur selten in Betracht kommen, weil sich deren Nachteile auch später kaum konkretisieren lassen.934

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ee) Übernahme des Prospekthaftungsrisikos. Große Aufmerksamkeit erfahren hat ein Urteil des BGH zur Übernahme des Prospekthaftungsrisikos im Zusammenhang mit der Platzierung von Aktien der Deutsche Telekom AG.935 Konkret ging es um die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot (Secondary Public Offering), bei welcher der Emittent mit der Prospekterstellung, der Übernahme der Prospektverantwortung und der Haftungsfreistellung der Emissionsbanken eine Reihe vermögenswerter Leistungen gegenüber den veräußernden Altaktionären erbringt.936 Das OLG Köln hatte in der Berufungs-

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Wie hier MK-Altmeppen Rdn 297; MKKropff, 2. Aufl 2000, Rdn 208. Für eine Betonung der Integrationsschranken namentlich Austmann ZGR 2009, 277, 291: „Maßnahmen, die über ein normales Outsourcing hinaus gehen, sind im faktischen Konzern in der Regel nicht erlaubt.“; ähnlich Hüffer ZHR 172 (2008), 572, 579 f; E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 358 f. Vgl Austmann ZGR 2009, 277, 291 f. Für die Notwendigkeit eines Beherrschungsvertrages Lutter FS Peltzer, 2001, S 241 ff; Mertens Gedächtnisvorlesung Hachenburg 2000, 2001, S 27 ff; dagegen Haarmann, Gedächtnisvorlesung Hachenburg 2000, 2001, S 45 ff. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 117; MK-Altmeppen Rdn 301. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff

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Rdn 117; Kropff DB 1967, 2204, 2205 ff; MK-Altmeppen Rdn 301; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 91; Neumann DB 1971, 1193, 1194; iE auch Emmerich/Habersack Rdn 66; Hommelhoff S 128 mit Fn 71. So aber Adler/Düring/Schmaltz Rdn 59. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 64; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 91; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 87. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 59; Emmerich/Habersack Rdn 66; Hommelhoff S 127 f; offener KK-Koppensteiner Rdn 137, wonach es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt. Vgl BGHZ 190, 7. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 13 ff; Fleischer ZIP 2007, 1969, 1973; umfassend Theissen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2013, S 156 ff und 168 ff.

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instanz einen abhängigkeitsbedingten Nachteil abgelehnt: Auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft hätte sich ebenso verhalten, weil dem Haftungsrisiko die erheblichen eigenen Interessen der Telekom AG an der Platzierung der Aktien auf dem amerikanischen Kapitalmarkt gegenüber gestanden hätten.937 Dem ist der BGH entgegengetreten. Nach seiner Auffassung liegt ein Nachteil in Form einer Vermögensminderung schon in der Belastung mit dem Haftungsrisiko.938 Jedenfalls wurde das Vermögen der Telekom AG durch das mit der Abgabe des „registration statement“ verbundene Prospekthaftungsrisiko ohne vollwertigen Gegenanspruch gefährdet. Der Nachteil sei auch eine Abhängigkeitsfolge, weil der Vorstand einer unabhängigen AG die Prospektverantwortung nicht ohne Freistellungsvereinbarung mit dem Altaktionär hätte übernehmen dürfen.939 Konkrete, bilanziell messbare Vorteile für die Telekom AG, welche die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos ausgleichen könnten, seien nicht erkennbar.940 Die Verringerung der Abhängigkeit von ihrem Großaktionär sei schon normativ kein zu berücksichtigender Vorteil, weil dieser nach § 311 Abs 1 keine nachteiligen Maßnahmen ohne Nachteilsausgleich veranlassen dürfe.941 Das Urteil hat im Schrifttum ein enormes Echo gefunden.942 Es kann weder in seinen 230 Ausführungen zu § 57 Abs 1943 noch in denen zu § 311 Abs 1 vollständig überzeugen.944 Die hL wendet sich mit Recht gegen das Beharren des BGH auf bilanziell messbaren Vorteilen, das weder dogmatisch noch sachlich zu überzeugen weiß.945 Richtigerweise kommt es für die Ausgleichsfähigkeit einer Gegenleistung nicht auf ihre bilanzielle Erfassbarkeit, sondern nur auf ihre konkrete Bezifferbarkeit an.946 Unspezifische oder bloß mittelbare Vorteile genügen dem nicht, wie der BGH zutreffend hervorhebt. Andererseits läuft ein kategorisches Verrechnungsverbot Gefahr, den vielfältigen Lebenssachverhalten und Motivlagen bei öffentlichen Umplatzierungen947 nicht in jedem Fall gerecht zu werden. Außerdem kann die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos nicht nur durch eine Freistellungsvereinbarung, sondern auch durch die Prämien für eine IPO-Versicherung ausgeglichen werden.948 Reine Umplatzierungen durch öffentliches Angebot wie in dem BGH-Fall949 kommen 231 vergleichsweise selten vor. Viel häufiger sind gemischte Platzierungen aus jungen und alten Aktien. Die neuere Literatur untersucht vor allem, ob und inwieweit bei ihnen eine Kostenaufteilung zwischen Gesellschaft und abgebenden Aktionären hinsichtlich des Prospekthaftungsrisikos und der sonstigen Platzierungskosten geboten ist.950

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So OLG Köln NZG 2009, 951, 952. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 37. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 38. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 26 im Rahmen der Prüfung des § 57 Abs 1 AktG. So BGHZ 190, 7 Rdn 26. Vgl Emmerich/Habersack Rdn Rdn 51; Hüffer/Koch Rdn 36; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 87; Spindler/Stilz/Müller Rdn 47a; alle mwN; zuletzt Tröger FS Baums, 2017, S 1249 ff. Dazu Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 25 f. Näher Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081 ff. Vgl Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081, 1082. Vgl Arbeitskreis Deutsche Telekom III-Urteil CFL 2011, 377, 378; Fleischer/Thaten NZG

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2011, 1081, 103; Westermann/Paefgen FS Hoffmann-Becking, 2012, S 1363, 1368 f; die Wortwahl des BGH relativierend der damalige Senatsvorsitzende Bergmann JbFSt 2012/ 2013, 388, 392. Dazu Theissen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2013, 47 ff. Vgl Arbeitskreis Deutsche Telekom III-Urteil CFL 2011, 377, 378; Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081, 1083; Krämer/Gillessen/Kiefner CFL 2011, 328, 338; Mülbert/Wilhelm FS Hommelhoff, 2012, S 747, 772. Zu den Besonderheiten dieses Falles Fleischer/ Thaten NZG 2011, 1081, 1083. Vgl Arbeitskreis Deutsche Telekom III-Urteil CFL 2011, 377, 378; Arnold/Aubel ZGR

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ff) Weitere Einzelfälle. Als nachteilig angesehen worden ist die „Abordnung“ eines Vorstandsmitglieds der abhängigen Gesellschaft an das herrschende Unternehmen.951 Gleiches gilt für die Überleitung von Geschäftschancen der abhängigen AG auf das herrschende oder ein anderes Konzernunternehmen952; ferner für die Nutzung von Markenrechten der abhängigen Gesellschaft durch das herrschende Unternehmen953. Nachteile können außerdem organisatorische Maßnahmen (dazu bereits Rdn 221) wie die Übertragung der gesamten EDV begründen.954 Hierher gehören ferner unangemessene Konzernverrechnungspreise (dazu bereits Rdn 190 ff) sowie die Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen unter ihrem Wert955. Auch die Nichtverfolgung von Haftungsansprüchen gegen das herrschende Unternehmen und seine Organmitglieder kann nachteilig sein.956 Ein weiteres Beispiel bildet die Haftungsübernahme der abhängigen AG zugunsten des herrschenden Unternehmens (zur Übernahme des Prospekthaftungsrisikos bereits Rdn 229; zur Sicherheitenbestellung noch Rdn 281).957 Verneint worden ist ein Nachteil iSd § 311 Abs 1 dagegen bei der Verpfändung von 233 Aktien der abhängigen Gesellschaft.958 Ebenfalls abgelehnt worden ist eine Haftung der herrschenden Unternehmens im vielbeachteten UMTS-Urteil des BGH.959 Ein Aktionär der Deutsche Telekom AG (Telekom) hatte die Bundesrepublik Deutschland als herrschendes Unternehmen auf Schadensersatz in Anspruch genommen, weil sie die von ihr abhängige Telekom zur Teilnahme an der Versteigerung der UMTS-Lizenzen veranlasst haben soll. Dieser Bieterwettstreit sei für die Telekom wegen der unangemessen hohen Versteigerungsentgelte von rund 8,5 Mrd Euro nachteilig iSd §§ 311 Abs 1, 317 Abs 1. Der BGH hat die Klage mit Recht abgewiesen, weil es für die Marktführer aus der allein maßgeblichen exante-Perspektive keine Alternative zur Teilnahme an der Auktion und dem Lizenzerwerb gab, wollten sie nicht Gefahr laufen, von einer zukunftsträchtigen, die Erschließung neuer Märkte versprechenden Technik von vornherein abgeschnitten zu sein.960 Dass der von der Telekom gezahlte Preis dem damaligen Marktpreis entsprach, werde dadurch bestätigt, dass die Geschäftsleiter der anderen führenden Telekommunikationsunternehmen ebenfalls an der Versteigerung teilnahmen und entsprechende UMTS-Lizenzen zu vergleichbaren Preisen erwarben.961 Überzeugend spricht der BGH insoweit von dem „unternehmerischen Ermessen i.S. der §§ 317 Abs 2, 93 Abs 1 S 1 AktG“962. Noch griffiger könnte man von einer „konzernrechtlichen Business Judgment Rule“963 reden.

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2012, 113, 144 f; Fleischer/Thaten NZG 2011, 10181, 1083 f; Nodoushani ZIP 2012, 97, 101; Wink AG 2011, 569, 578 f. Vgl OLG Stuttgart AG 1979, 200, 202; s auch LG Düsseldorf AG 2006, 892, 893. Vgl OLG Köln AG 2009; LG Köln AG 2008, 327, 332 f; eingehend Habersack FS Hoffmann-Becking, 2013, S 421, 425 ff. Vgl OLG Frankfurt WM 2002, 1048, 150. Vgl LG Darmstadt AG 1987, 218, 220, das jedoch im konkreten Fall wegen korrespondierender Kostenersparnisse einen Nachteil verneint hat; kritisch dazu Stein, ZGR 1988, 163, 181 ff. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 16; Lutter FS Steindorff, 1990, S 125, 135 ff. Vgl Lüneborg/Fischbach NZG 2015, 1142, 1143 f.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 51; Hüffer/ Koch Rdn 36. Vgl OLG Düsseldorf AG 1980, 273 f; abw LG Düsseldorf AG 1979, 290, 291 f. Vgl BGHZ 175, 365; eingehend dazu Fleischer NZG 2008, 371. So BGHZ 175, 365 Rdn 19. Vgl BGHZ 175, 365 Rdn 14; ferner Fleischer NZG 2008, 371, 372 mit dem zusätzlichen Hinweis, dass die Milliardeninvestitionen weitgehend fremdfinanziert waren und damit auch von externen Kapitalgebern als erfolgversprechend eingestuft wurden. BGHZ 175, 365 Rdn 24. Fleischer NZG 2008, 371, 373.

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gg) Passive Konzerneffekte. Unter sog passiven Konzernwirkungen964 versteht man jene 234 Folgen der Abhängigkeit oder Konzerneinbindung, die sich ohne Einfluss auf die Willensbildung der abhängigen Gesellschaft seitens des herrschenden Unternehmens ergeben.965 Sie können der abhängigen Gesellschaft zum Nachteil, aber auch zum Vorteil gereichen.966 Im ordnenden Zugriff lassen sich passive Konzernwirkungen kraft Gesetzes (zB Publizitäts-, Dokumentations- und Duldungspflichten), wirtschaftliche passive Konzernwirkungen (zB besseres Kreditstanding) und Änderungen des Status der abhängigen Gesellschaft unterscheiden.967 Nach ganz hM sind passive negative Konzerneffekte kein Nachteil iSd § 311 Abs 1.968 235 In aller Regel fehlt es bereits an dem vorgeordneten Merkmal der Veranlassung durch das herrschende Unternehmen (Rdn 144).969 Zur Begründung verweisen die Gesetzesmaterialien außerdem darauf, dass ein allgemeiner Ausgleich von Nachteilen und Vorteilen aus dem Beherrschungsverhältnis nicht in Betracht komme, weil dies auf eine Aussage über den wirtschaftlichen Erfolg der Konzernbildung überhaupt hinausliefe und dann gar keine Entscheidung über die Berechtigung einzelner Geschäftsführungsmaßnahmen mehr möglich wäre.970 Unabhängig davon mangelt es bei passiven Konzerneffekten an einem rechtswidrigen Verhalten des herrschenden Unternehmens, das unverzichtbarer Bestandteil des Haftungskonzepts der §§ 311 ff ist.971 Keine Ausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens besteht daher etwa dann, wenn die abhängige AG allein durch ihre Konzernzugehörigkeit Kunden verliert oder keinen Zugang mehr zu bestimmten Absatz- oder Beschaffungskanälen hat.972 Gleiches gilt hinsichtlich der Kosten für die Aufstellung und Prüfung des Abhängigkeitsberichts: Nach ganz hL steht der abhängigen AG hierfür kein Erstattungsanspruch gegen das herrschende Unternehmen entsprechend §§ 311, 317 zu (näher § 312 Rdn 63).973 Dagegen handelt es sich nicht mehr um einen bloßen passiven Konzerneffekt,

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Begriffsprägend Moxter ZhwF 1961, 641, 646; ders Der Einfluß von Publizitätsvorschriften auf das unternehmerische Verhalten, 1962, S 149. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 52; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 72; Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1134; MK-Altmeppen Rdn 475; Wiedemann/Fleischer in Lutter/ Scheffler/Schneider, Hdb Konzernfinanzierung § 29 Rdn 38. Dies mit Recht betonend Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1134 mit Fn. 7. Die überwiegende Lehre hat allein negative Konzerneffekte im Blick. In diesem Sinne die Fallgruppenbildung bei Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1135 ff. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 38; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 34; Decher FS Hommelhoff, 2012, S 115, 117; Emmerich/Habersack Rdn 52; Kiehne DB 1974, 321, 323; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 20; Hogh S 56; KK-Koppensteiner Rdn 34; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 72; Hüffer/Koch Rdn 30; Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1142 f; Lutter FS Peltzer, 2001, S 241, 244 f; MK-Altmeppen Rdn 476 ff; Mülbert/ Kiem ZHR 177 (2013), 819, 842; Schmidt/

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Lutter/Vetter Rdn 24; Strohn S 81; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 28; Wachter/Rothley Rdn 23; vorsichtiger Zöllner ZHR 162 (1998), 235, 243: „interpretationsbedürftig“. Vgl Decher FS Hommelhoff, 2012, S 115, 117; Emmerich/Habersack Rdn 52; KK-Koppensteiner Rdn 34; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 24; Wachter/Rothley Rdn 23; Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1142 mit dem Zusatz: „Eine Veranlassung solcher Nachteile könnte allenfalls darin gesehen werden, daß das herrschende Unternehmen überhaupt ein Abhängigkeitsoder Konzernverhältnis begründet hat. Die §§ 311, 317 setzen aber eine bestehende Abhängigkeit voraus. Nach einhelliger Meinung sind die Vorschriften auf die bloße Begründung von Abhängigkeit nicht anzuwenden.“ So Begr RegE bei Kropff S 409. Vgl Kropff FS Lutter, 2000, S 11333, 1142 f. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 52; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 72; Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1139; MK-Altmeppen Rdn 478; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 24. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 52; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 72; KK-Koppensteiner Rdn 34; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 24.

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sondern um einen ausgleichspflichtigen Nachteil, wenn das herrschende Unternehmen gesetzlich nicht geschuldete Bilanzierungsstandards einführt und dadurch ein zusätzlicher Aufwand bei der abhängigen AG entsteht.974 Umgekehrt bilden passive positive Konzerneffekte keine Vorteile iSd § 311 Abs 2, die 236 zum Ausgleich anderweitiger Nachteile geeignet sind (näher Rdn 325 f).975 Dies gilt insbesondere für den sog Konzernrückhalt, der sich in günstigeren Darlehenskonditionen, einer stärkeren Position bei Auftragsverhandlungen im In- und Ausland oder einem leichteren Zugang zum Know-how anderer Konzernunternehmen niederschlägt.976 Auch das Steuerrecht hält solche Konzerneffekte mit unterschiedlichen Begründungen für nicht entgeltfähig.977

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hh) Informationsweitergabe (Weiterverweis). Die Weitergabe von Informationen an das herrschende Unternehmen kann einen Nachteil iSd § 311 Abs 1 begründen. Einzelheiten sind im größeren Kontext des Informationsflusses im faktischen Konzern darzustellen (Rdn 240 ff).

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ii) Maßnahmen der Konzernfinanzierung (Weiterverweis). Ebenfalls gesondert zu erörtern ist, inwieweit Darlehensgewährung und Sicherheitenbestellung durch die abhängige AG zugunsten des herrschenden Unternehmens und ihre Einbindung in ein konzernweites Cash Pooling nachteilig iSd § 311 Abs 1 sind (Rdn 269 ff).

III. Kernfunktionen der Konzernleitung im faktischen Konzern 239

Rechtsprechung und Rechtslehre gehen heute ganz überwiegend davon aus, dass das Gesetz die einheitliche Leitung im Rahmen der §§ 311 ff billigt (Rdn 29). Darüber hinaus entnehmen sie diesen Vorschriften einen organisationsrechtlichen Gehalt (Rdn 51), wenn auch keine rechtlich abgesicherte Konzernleitungsmacht (Rdn 56). Die Möglichkeiten und Grenzen, die sich daraus für das herrschende und das abhängige Unternehmen ergeben, zeigen sich vor allem beim konzernweiten Informationsfluss (Rdn 240 ff) und bei der Konzernfinanzierung (Rdn 267 ff). Sie gewinnen ferner bei den konzernweiten Kontrollund Compliance-Pflichten Bedeutung (Rdn 289 ff). Von zunehmender, nicht zuletzt haftungsrechtlicher Bedeutung sind schließlich Fragen der Wissenszurechnung im faktischen Konzern (Rdn 299 ff).

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Vgl Decher FS Hommelhoff, 2012, S 115, 118; Möhrle Der Konzern 2006, 487, 493; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 24. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 52; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 72; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider, Hdb Konzernfinanzierung § 29 Rdn 39. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 72; Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1139; MK-Altmeppen Rdn 481; weitere Beispiele bei Moxter Der Einfluß von Publizitätsvorschriften auf das unternehmerische Verhalten, 1962, S 149 f.

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Vgl bereits BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983, Rdn 6.3.2: „Demgegenüber kann eine Muttergesellschaft z.B. Entgelte nicht verrechnen für den sogenannten Rückhalt im Konzern einschließlich des Rechts, den Konzernnamen zu führen, sowie die Vorteile, die sich allein aus der rechtlichen, finanziellen und organisatorischen Eingliederung in den Konzern ergeben […].“; speziell zur Namensnutzung im Konzern BFH DStR 2016, 1155; zusammenfassend Greil/Wargowske IStR 2016, 272.

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1. Informationsfluss und Informationsschranken im faktischen Konzern a) Allgemeines. Schon in der unabhängigen AG spielt die Informationsverantwortung 240 des Vorstands eine wesentliche Rolle.978 Sie gehört zu den unentziehbaren und unübertragbaren Leitungsaufgaben iSd § 76 Abs 1.979 Gleiches gilt erst recht im faktischen Unternehmensverbund.980 Auskunftsrechte und Informationspflichten sind im Gesellschaftsrecht zuvörderst auf 241 die Einzelgesellschaft bezogen.981 Hingegen fehlt eine übergreifende gesetzliche Regelung für den Informationsfluss innerhalb einer Unternehmensgruppe.982 Die Praxis nutzt häufig informelle Wege und erreicht einen durchgängigen Informationsaustausch zB durch die Übertragung von Doppelmandaten in Vorstand und Aufsichtsrat konzernverbundener Unternehmen.983 Rechtlich sind daher Reichweite und Grenzen der konzerninternen Informationsweitergabe wenig geklärt.984 Als gesichert gelten darf nur, dass das herrschende Unternehmen beim Bestehen eines 242 Beherrschungsvertrages gegenüber dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft einen Auskunftsanspruch über alle für die Ausübung der Konzernleitung relevanten Umstände hat.985 Zur Begründung pflegt man auf das gesetzlich anerkannte Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens aus § 308 Abs 1 zu verweisen, dessen sinnvolle Ausübung eine sachgerechte Informationsversorgung voraussetzt.986 Außerdem findet sich der Hinweis, dass das herrschende Unternehmen nach § 302 Abs 1 das wirtschaftliche Risiko des Geschehens in der beherrschten Gesellschaft trägt und zur Veranlassung risikomindernder Maßnahmen auf

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Näher Fleischer ZIP 2003, 1, 5; Spindler/Stilz/ Fleischer § 76 Rdn 18. Vgl Fleischer ZIP 2003, 1, 5. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 76 AktG Rdn 101: „konzernweite Informationsverantwortung“; eingehend zum Informationsbedürfnis des herrschenden Unternehmens Mader S 8 ff. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 530. Näher Fleischer DB 2005, 759, 766; ders ZGR 2009, 505, 529 ff; Holler S 124; Mader S 3; S H Schneider S 125 ff; Hommelhoff/Hopt/v Werder/Windbichler Hdb Corporate Governance, 2003, S 605, 607. Zu den rechtlichen Fragestellungen der Informationsweitergabe im Rahmen von Doppelmandaten vgl MK-Altmeppen Rdn 426 f; Bank NZG 2013, 801; Dittmar AG 2013, 498; Hüffer/Koch Rdn 36f; Löbbe S 143 ff; Spindler/Janssen-Ischebeck S 147, 163 ff; allg zu Doppelmandaten Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990; GroßkommAktG/Kort § 76 Rdn 178 ff; Passarge NZG 2007, 441. Vgl Fleischer DB 2005, 759, 766: „Einer vollständigen Informationsversorgung im Konzernverbund sind allerdings aktienrechtliche Grenzen gezogen, deren genauer Verlauf we-

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nig gesichert ist.“; zustimmend Pöschke ZGR 2015, 550, 551. Vgl Decher ZHR 158 (1994), 473, 480; Duden FS v Caemmerer, 1978, S 499, 504 ff; Exner Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, 1984, S 92 ff; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 709; Fleischer DB 2005, 759, 765; Götz AG 1995, 337, 339; Hüffer/Koch Rdn § 308 Rdn 12a; Emmerich/Habersack § 308 Rdn 39a; KK-Koppensteiner § 308 Rdn 29; Mader S 94 ff; MünchHdbAG/Krieger § 71 Rdn 156; Löbbe S 148 ff; Lutter Rdn 178; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 599; S H Schneider S 151 f. Vgl Decher ZHR 158 (1994), 473, 480; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 709; Fleischer DB 2005, 759, 765; Emmerich/Habersack § 308 AktG Rdn 39a; MünchHdbAG/Krieger § 71 Rdn 156; Lutter Rdn 178; Mader S 95 ff („Annexkompetenz“); Pentz FS Priester, 2007, S 593, 599; differenzierend T Schneider S 164: „Die Annahme eines Auskunftsrechts des herrschenden Unternehmens als Annex des beherrschungsvertraglichen Weisungsrechts überzeugt nicht. Vielmehr muss das herrschende Unternehmen im Vertragskonzern seine Informationsbedürfnisse mittels Weisungen verfolgen.“

Holger Fleischer

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rechtlich abgesicherte Informationskanäle angewiesen ist.987 Vereinzelt leitet man das Auskunftsrecht auch aus einer ergänzenden Auslegung des Beherrschungsvertrages her.988 Zusammengefasst gilt: Wer die vertraglich abgesicherte Konzernleitungsmacht innehat, verfügt auch über die konzernweite Informationshoheit.989 Daher kann die Konzernobergesellschaft vermittels ihres Weisungsrechts auch ein konzernweites Informationssystem einrichten.990 Beim Fehlen eines Beherrschungsvertrages – der hier in Rede stehenden Gestaltung – ist die Rechtslage dagegen weniger eindeutig, weil im faktischen Aktienkonzern gerade kein Weisungsrecht besteht, das einen umfassenden Auskunftsanspruch begründen könnte.991 Anzutreffen sind aber bereichsspezifische Informationsansprüche.992

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b) Ansprüche des herrschenden Unternehmens auf Informationserteilung. aa) Informationsanspruch im Rahmen der Konzernrechnungslegung (§ 294 Abs 3 HGB). Eine Teilregelung des verbundinternen Informationsflusses „von unten nach oben“ findet sich im Rahmen der Konzernrechnungslegung.993 Nach § 294 Abs 3 Satz 1 HGB994 haben die Tochterunternehmen dem Mutterunternehmen ihre Jahresabschlüsse, Einzelabschlüsse nach § 325 Abs 2a HGB, Lageberichte, Konzernabschlüsse, Konzernlageberichte und, wenn eine Abschlussprüfung stattgefunden hat, die Prüfungsberichte sowie, wenn ein Zwischenabschluss aufzustellen ist, einen auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellten Abschluss unverzüglich einzureichen. Darüber hinaus kann das Mutterunternehmen gemäß § 294 Abs 3 Satz 2 HGB von jedem Tochterunternehmen alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts erfordert. Einhelliger Ansicht zufolge ist dieses Auskunftsrecht aber durch die Zwecke der Konzernrechnungslegung begrenzt.995 Nicht „erforderliche“ Informationen können nicht verlangt werden.996

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bb) Informationsanspruch bei Publizitätspflichten des herrschenden Unternehmens mit Konzernbezug. Nach einer vordringenden Literaturmeinung kann die Konzernobergesellschaft von der abhängigen AG Auskunft verlangen, um eigenen Informationspflichten mit Konzernbezug nachzukommen.997 Als Beispiele werden die Erfüllung der Ad-hoc-Publizität (Art 17 MMVO998) oder der kapitalmarktrechtlichen Beteiligungspublizität (§§ 33 ff WpHG) genannt. Gegenstimmen wollen das rechtliche Spannungsverhältnis durch eine restriktive Auslegung der jeweiligen Publizitätspflichten auflösen: Das herrschende Unter-

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Vgl Decher ZHR 158 (1994), 473, 480; Fleischer DB 2005, 759, 765; Lutter Rdn 178; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 599. Vgl Löbbe S 150. Treffend S H Schneider S 152; zustimmend Fleischer ZGR 2009, 505, 531. Vgl Fleischer DB 2005, 759, 765. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 531. Eingehend dazu Mader S 270 ff. Darauf verweisend auch Bosse Der Konzern 2019, 1, 3 f; Bunz DB 2019, 170 f; Decher ZHR 158 (1994), 473, 480; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 708 f; Fleischer DB 2005, 759, 764; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 28; Lutter Rdn 179; Mader S 18 ff; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 597. Dies gilt gemäß § 315a Abs 1 HGB auch, wenn

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das Unternehmen nach internationalen Rechnungslegungsstandards bilanziert. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 294 HGB Rdn 41; Fleischer ZGR 2009, 505, 531; Mader S 19. Vgl Bunz DB 2019, 170, 171; Fleischer ZGR 2009, 505, 531. Vgl MK-Altmeppen Rdn 442; Figiel S 169 f; MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 299; S H Schneider S 153 f; U H Schneider FS Brandner, 1996, S 565, 573; U H Schneider/Burgard FS Ulmer, 2003, S 579, 598 ff; S H Schneider/U H Schneider AG 2005, 57, 65; Singhof ZGR 2001, 146, 164; Wittmann S 86 ff, 107. Für einen Informationsanspruch aufgrund richtlinienkonformer Auslegung des § 15 WpHG aF LG Stuttgart BeckRS 2017, 118702 Rdn 195 ff.

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nehmen müsse solche Informationen nicht geben, deren Erhalt es selbst nicht durchsetzen könne.999 Nach richtiger Ansicht bietet § 294 Abs 3 HGB jedenfalls insoweit eine taugliche Analogiebasis, als die börsennotierte Muttergesellschaft von ihrer abhängigen AG Angaben zur Aufstellung des Halbjahresfinanzberichts (§ 115 WpHG) benötigt.1000 Ob sich darüber hinaus ein Informationsanspruch der Muttergesellschaft als Annex zu all ihren Rechtspflichten mit Konzernbezug begründen lässt1001, wird unterschiedlich beurteilt. cc) Bereichsspezifische Informationsansprüche. Im Banken- und Versicherungsaufsichts- 245 recht sehen § 25a Abs 3 KWG, § 275 Abs 1 VAG und § 25 Abs 1 FKAG eine Pflicht des übergeordneten Unternehmens zur Errichtung und Unterhaltung eines konzernweiten Risikomanagement-Systems vor. Zur Erfüllung dieser Gesetzesanforderungen statuiert das Aufsichtsrecht allgemeine Kooperationspflichten nachgeordneter Unternehmen.1002 Sie werden neuerdings für Versicherungsgruppen in § 276 Abs 2 VAG durch einen zivilrechtlichen Anspruch des übergeordneten Unternehmens auf Informationsübermittlung flankiert1003, der sich an § 294 Abs 3 S 2 HGB orientiert.1004 Danach kann das oberste beteiligte Unternehmen von jedem anderen Unternehmen der Gruppe alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche es zur Erfüllung seiner Gruppenaufsichtspflichten benötigt.1005 Eine entsprechende Informationsnorm fehlt im KWG und FKAG. Ob und wie sich in Bankengruppen und Finanzkonglomeraten ein Anspruch auf Informationsübermittlung begründen lässt, ist streitig (näher Rdn 298). Weiterer Prüfung bedarf außerdem, ob den aufsichtsrechtlichen Vorschriften zur Gruppen-Governance durch die §§ 311 ff Grenzen gezogen sind (näher Rdn 296 ff). dd) Allgemeiner Informationsanspruch des herrschenden Unternehmens? Einzelne Lite- 246 raturstimmen versuchten darüber hinaus, aus einer Gesamtanalogie zu den §§ 294 Abs 3, 320 Abs 3 HGB sowie zu § 145 oder einem Sonderrechtsverhältnis zwischen herrschendem und abhängigem Unternehmen mit den korrespondierenden Treuepflichten einen allgemeinen konzernrechtlichen Informationsanspruch zu begründen.1006 Die ganz überwiegende Auffassung ist solchen Auslegungsvorschlägen aber mit Recht nicht gefolgt: Sie erkennt ein allgemeines Auskunftsrecht des herrschenden Unternehmens weder im faktischen Konzern noch in einfachen Abhängigkeitslagen an.1007

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Vgl Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 717; in eine ähnliche Richtung Windbichler FS Peltzer, 2001, S 629, 633. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 532; Mader S 330 ff; Rothweiler S 22 ff. So MK-Altmeppen Rdn 424 (der zusätzlich auf das Beispiel des § 90 Abs 1 Nr 1 verweist); S Schneider S 153; ähnlich S Schneider/U H Schneider AG 2005, 57, 65; Wittmann S 86 ff, 107; dagegen etwa Bosse Der Konzern 2019, 1, 4; Hüffer/Koch Rdn 36d; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 28; Mader S 270 ff. Näher Negenborn S 230 ff zu § 246 Abs 3 VAG und S 236 ff zu § 25a KWG jeweils mwN. Von einer „entscheidenden Neuerung“ spricht Dreher WM 2005, 649, 655. So Begr RegE eines Gesetzes zur Modernisie-

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rung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks 18/2956, S 286. Eingehend Negenborn S 282 ff mwN. Vgl Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1192; Kropff DB 1967, 2204, 2205; Löbbe S 155 ff; Luchterhand ZHR 133 (1970), 1, 46 f; Seifert AG 1967, 1, 3; Semler Rdn 300 ff; W Werner AG 1967, 122, 123; für das österreichische Recht eine Gesamtanalogie befürwortend Kalss S 121, 130. Vgl LG Stuttgart BeckRS 2017, 118702 Rdn 190 ff; MK-Altmeppen Rdn 424; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 709 f; Fleischer ZGR 2009, 505, 533; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 90 Rdn 13 und § 93 Rdn 52; Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 189; Hüffer/Koch Rdn 36d; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 28; KK-Koppensteiner Rdn 147 mit Fn 376; Kort ZGR 1987, 46, 58 ff; MK-Kropff

Holger Fleischer

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

c) Befugnis des Vorstands der abhängigen Gesellschaft zur Informationsweitergabe. Sofern der Vorstand der abhängigen Gesellschaft zur Auskunftserteilung nicht verpflichtet ist, bleibt zu prüfen, ob er hierzu jedenfalls berechtigt ist. Unabhängig von Auskunftsverlangen des herrschenden Unternehmens stellt sich diese Frage auch, wenn eine Informationsweitergabe im Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft liegt.

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aa) Verschwiegenheitspflicht im Unternehmensverbund (§ 93 Abs 1 S 3). Rechtliche Schranken für einen ungehinderten Informationsfluss könnten sich zunächst aus der Verschwiegenheitspflicht des Tochtervorstands ergeben. § 93 Abs 1 Satz 3 enthält keine Angaben zu seiner Reichweite im Unternehmensverbund.1008 Als gesichert gelten darf aber, dass die Verschwiegenheitspflicht des Tochtervorstands gegenüber Rechtsansprüchen der Muttergesellschaft auf Weitergabe bestimmter Informationen zurücktritt. Allgemein anerkannt ist dies namentlich für § 294 Abs 3 HGB.1009 Darüber hinaus bejaht die hM eine nach verschiedenen Konzernierungsformen gestaffelte Lockerung der Verschwiegenheitspflicht: Im Vertragskonzern greift § 93 Abs 1 Satz 3 grundsätzlich nicht ein1010; eine Grenze besteht erst dort, wo die Weitergabe von Informationen die Überlebensfähigkeit der vertraglich abhängigen Gesellschaft gefährden würde.1011 Auch im faktischen Konzern spricht sich die ganz überwiegende Ansicht für eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht des § 93 Abs 1 Satz 3 aus, wenn dem herrschenden Unternehmen Informationen zum Zwecke der Konzernleitung erteilt werden.1012 Einschränkend fügen zahlreiche Stimmen aber mit Recht hinzu, dass bei der Weitergabe geheimhaltungsbedürftiger Informationen die Schranken der §§ 311 ff zu beachten sind.1013 Bei einfacher Abhängigkeit lehnt die hL eine Einschränkung der Verschwiegenheits249 pflicht dagegen ab.1014 Vielmehr sollen hier die gleichen Abwägungskriterien wie bei einer Informationsweitergabe an unabhängige Dritte gelten.1015 Danach muss der Tochtervorstand über die Weiterleitung allein unter den Gesichtspunkten des Interesses der Untergesellschaft entscheiden. Maßgebend ist insoweit eine Abwägung zwischen ihren Eigeninteressen und den möglichen Vorteilen aus einer vertrauensvollen Zusammenarbeit mit der

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2. Aufl 2000 Rdn 299; Lutter Rdn 179; Mader S 226 ff; Menke NZG 2004, 697; Rothweiler S 52 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; Singhof ZGR 2001, 146, 159; Spindler/Janssen-Ischebeck S 147, 158 f; Wittmann S 71 ff. Dies hervorhebend Fleischer ZGR 2009, 505, 533; S H Schneider S 179. Vgl Hoffmann-Becking FS Rowedder, 1994, S 155, 170; Löbbe S 108; Schmidt-Aßmann/ Ulmer BB 1988, Beilage 13 zu Heft 27, S 1*, 5*; S H Schneider S 179. Vgl Duden FS v Caemmerer, 1978, S 499, 504; Wachter/Eckert § 93 Rdn 21; Götz ZGR 1998, 524, 535 f; Hüffer/Koch Rdn 36a; Löbbe S 111 f; Lutter Rdn 478 f; Mader S 128 ff; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 599; S H Schneider S 181 f. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 533; Löbbe S 112; s auch S H Schneider S 182. Vgl LG Stuttgart BeckRS 2017, 118702 Rdn 243; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 711 ff; Bürgers/Körber/Fett Rdn 60; Hoff-

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mann-Becking FS Rowedder, 1994, S 155, 167; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 28; Lutter Rdn 480; Menke NZG 2004, 697, 699; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; umfassend Mader S 420 ff. Vgl Hölters/Hölters § 93 Rdn 148; Wachter/ Eckert § 93 Rdn 21; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 711; Götz ZGR 1998, 524, 535 f; Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 193; Lutter Rdn 480; Menke NZG 2004, 697, 699; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 607, 611; Rothweiler S 72 ff; Schmidt/Lutter/Krieger/ Sailer-Coceani § 93 Rdn 21; Singhof ZGR 2001, 146, 160; MK-Spindler § 93 Rdn 125; Wittmann S 117 ff; s auch Weinbrenner Der Konzern 2006, 583, 584 ff. Vgl Bank NZG 2013, 801, 804 f; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 712; Lutter Rdn 481; S H Schneider S 183 f; implizit auch MKKropff 2. Aufl 2000 Rdn 307. Vgl Lutter Rdn 481; S H Schneider S 183 f.

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Obergesellschaft.1016 In neuerer Zeit sind allerdings auch Gegenstimmen zu verzeichnen, die eine Einschränkung der Verschwiegenheitspflicht bereits bei einfachen Abhängigkeitslagen befürworten.1017 Einvernehmen herrscht schließlich darüber, dass bei einer einfachen Mehrheitsbeteiligung keine Ausnahme von der Verschwiegenheitspflicht eingreift.1018 bb) Konzernrechtliches Informationsweitergabeverbot (§ 311 Abs 1). Wie bereits ange- 250 deutet, wird die organschaftliche Verschwiegenheitspflicht im faktischen Konzern durch die §§ 311 ff überlagert.1019 Die Weitergabe von Informationen durch das abhängige Unternehmen muss sich daher insbesondere an dem konzernrechtlichen Verbot der Nachteilszufügung messen lassen.1020 In diesem Sinne bildet § 311 Abs 1 ein konzernspezifisches Informationsweitergabeverbot.1021 (1) Informationsweitergabe als Nachteil. Nach ganz hM kann auch die Weitergabe von 251 Informationen an das herrschende Unternehmen nachteilig iSd § 311 Abs 1 sein.1022 Dabei lassen sich verschiedene Arten von Nachteilen unterscheiden. Hierzu zählen zunächst die Kosten für die Beschaffung und Aufbereitung der erbetenen Auskünfte.1023 Weitere Nachteile können dadurch entstehen, dass das herrschende Unternehmen die erhaltenen Informationen zweckwidrig zugunsten eines anderen Tochterunternehmens oder zur Förderung eigener unternehmerischer Zwecke verwendet.1024 Schließlich kann die Erteilung vertraulicher Informationen an das herrschende Unternehmen von Nachteil sein, wenn aufgrund einer rechtlichen und tatsächlichen Analyse zu besorgen ist, dass andere Aktionäre von ihrem erweiterten Auskunftsrecht nach §§ 131 Abs 4, 132 Gebrauch machen.1025 (2) Nachteilsausgleich durch das herrschende Unternehmen. Stellt sich die Weitergabe 252 der Informationen als nachteilig dar, ist sie nach § 311 Abs 1 gleichwohl erlaubt, wenn der Nachteil ausgeglichen wird.1026 Das bereitet bei den Kosten der Informationsbeschaffung

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Vgl Lutter Rdn 481; s auch S H Schneider S 183 f. Vgl Hüffer/Koch Rdn 36a; Löbbe S 117 f; Mader S 437 ff; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 612; T Schneider S 184. Vgl Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 712; Lutter Rdn 481; S H Schneider S 183 f. Vgl Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 711; Fleischer ZGR 2009, 505, 534; Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 193; Lutter Rdn 178 und 480; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 607, 611; Rothweiler S 71; S H Schneider S 195 f; Singhof ZGR 2001, 146, 160; umfassend Mader S 364 ff. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 534 f; Grigoleit/Grigoleit Rdn 20; KK-Koppensteiner Rdn 147; Lutter Rdn 178; Menke NZG 2004, 697, 699; S H Schneider S 196. Treffend S H Schneider S 195; zustimmend Fleischer ZGR 2009, 505, 535. Vgl Elsner Die laufende Kontrolle der Tochtergesellschaft durch die Verwaltung der Muttergesellschaft, 2003, S 99 ff; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 714; Fleischer ZGR

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2009, 505, 535; Hoffmann-Becking ZHR 159 (1995), 325, 337; Löbbe S 114; Lutter Rdn 178; ders ZIP 1997, 271, 281; Mader S 364 ff; Spindler/Stilz/Müller Rdn 47; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 609; Wachter/Rothley Rdn 21; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; U H Schneider FS Kropff, 1997, S 271, 281; Semler Rdn 305; Singhof ZGR 2001, 146, 159. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 535; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 609 f; T Schneider S 187 f. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 535; Löbbe S 114; Lutter Rdn 480 mit Fn 21; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 610; Rothweiler S 77. So Fleischer ZGR 2009, 505, 535; implizit auch Menke NZG 2004, 697, 700; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 603; abw Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1191. Vgl Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 714; Fleischer ZGR 2009, 505, 535 f; Lutter ZIP 1997, 613, 617; Menke NZG 2004, 697, 699; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; S H Schneider S 182 f.

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keine Schwierigkeiten: Sie sind vom herrschenden Unternehmen schlicht zu erstatten.1027 Darüber hinaus hält man es im Schrifttum für möglich, andere Nachteile der Informationsweitergabe dadurch zu kompensieren, dass die Einbindung in ein konzerninternes Informationssystem auch Vorteile für die abhängige Gesellschaft mit sich bringt.1028 Vereinzelt wird sogar erwogen, ob der mit einer Veröffentlichung sensibler Informationen verbundene Nachteil für das abhängige Unternehmen durch einen pauschalierten Ausgleich kompensiert werden kann.1029 Das erscheint jedoch zweifelhaft1030; als Richtschnur wird man vielmehr ansehen müssen, dass eine Informationsweitergabe, deren Nachteil sich für die abhängige Gesellschaft nicht quantifizieren oder wenigstens schätzen lässt, zu unterbleiben hat.1031

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(3) Informationsweitergabe zum Zweck der Konzernleitung oder Konzernkontrolle. Dient die Informationsweitergabe an das herrschende Unternehmen allerdings der Konzernleitung oder Konzernkontrolle, so verneint die hL im Ergebnis mit Recht einen Verstoß gegen § 311.1032 Die Begründungen variieren. Manche erblicken eine hinreichende Kompensation in der auch für die abhängige AG vorteilhaften Einbindung in ein verbundweites Informationssystem.1033 Die überwiegende Lehre verlangt mit besseren Gründen, dass sich das herrschende Unternehmen verpflichtet, übermittelte Informationen ausschließlich für die Konzernleitung und Konzernkontrolle und nicht zu Lasten der abhängigen AG – etwa zu Wettbewerbszwecken – zu nutzen.1034 Andere Stimmen halten eine solche Vereinbarung sogar für entbehrlich, weil das herrschende Unternehmen qua Treuepflicht ohnehin verpflichtet sei, Informationen nur in einer Weise zu verwenden, die der abhängigen AG nicht zum Schaden gereicht.1035 Praktiker raten gleichwohl zum Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung.1036 Das verbleibende Restrisiko, dass das herrschende Unternehmen die Informationen gleichwohl abrede- oder treuwidrig verwendet, ist hinzunehmen.1037 Es begründet mangels konkreter Gefährdung der Vermögens- oder Ertragslage der abhängigen

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Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 535; Holler S 134; Mader S 384; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 609 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72. Vgl Lutter Rdn 178: „Möglicherweise entfällt hier im Konzern aber schon der Nachteil und damit die objektive Voraussetzung für das Geheimnis (vertraulicher Sachverhalt), wenn nämlich die Vorteile des Informationsflusses auch der abhängigen Gesellschaft zugute kommen und ihren Nachteil kompensieren.“; ähnlich Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 713; s auch S H Schneider S 183; abl T Schneider S 190. Vgl Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 713. Ablehnend Hüffer/Koch Rdn 36b; Mader S 400 f. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 536; MK-Altmeppen Rdn 305; Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 194; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 609, 610; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; S H Schneider S 186; T Schneider S 189; Spindler/ Janssen-Ischebeck S 147, 161. Vgl LG Stuttgart BeckRS 2017, 118702 Rdn 214 f; Bauer/Schmidt-Bendun FS We-

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gen, 2015, S 105, 115; Emmerich/Habersack Rdn 51a; Hüffer/Koch Rdn 36a; Löbbe S 112 ff; Mader S 384 ff; Schürnbrand ZHR 181 (2017), 357, 368; Seibt/Kulenkamp AG 2018, 549, 552 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; Spindler/Stilz/Müller Rdn 47; Verse ZHR 175 (2011), 401, 420. So Lutter Rdn 178 und 481 mit Fn 21; zustimmend Grundmeier S 92; dies Der Konzern 2012, 487, 497. Vgl Bauer/Schmidt-Bendun FS Wegen, 2015, S 105, 115; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 713, 714; Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 193 f; Krieger in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, Rdn 7.24; Löbbe S 112 ff; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 610; Spindler/Stilz/Müller Rdn 47. So Hüffer/Koch Rdn 36c; Mader S 362 ff; ders WM 2015, 2074, 2076 ff; großzügiger auch Verse ZHR 175 (2011), 401, 421. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; Seibt/Kulenkamp AG 2018, 549, 553. Vgl Hüffer/Koch Rdn 36c; Mader WM 2015, 2074, 2078.

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AG noch keinen Nachteil iSd § 3111038, sondern ist vielmehr Ausfluss des konzernoffenen Charakters der gesetzlichen Regelung (dazu vor § 311 Rdn 48 f).1039 (4) Funktionsbezug der Informationsweitergabe durch das herrschende Unternehmen. 254 Schließlich muss für die Weiterleitung der Informationen an das herrschende Unternehmen eine konzernrechtliche Rechtfertigung gegeben sein.1040 Weil die Informationsweitergabe im Unternehmensverbund den Funktionsbedingungen einheitlicher Leitung Rechnung tragen soll, muss sie auch einen Funktionsbezug zu Herrschaft und Leitung aufweisen.1041 Für den Vorstand der abhängigen Gesellschaft bedeutet dies, dass er einem Auskunftsverlangen nicht nachkommen darf, wenn er erkennt, dass ihm eine konzernrechtliche Rechtfertigung fehlt.1042 Allerdings ist der institutionelle Wert dieses Tatbestandsmerkmals größer als seine rechtspraktische Bedeutung. Ein konzernrechtlich gerechtfertigtes Informationsbedürfnis – etwa zu Zwecken der Konzernleitung oder Konzernkontrolle (Rdn 253) – wird zumeist gegeben sein1043, und vieles spricht dafür, jedenfalls im Vertragskonzern und im faktischen Konzern von einer widerleglichen Vermutung für einen Konzernbezug der Informationsweitergabe auszugehen.1044 cc) Nachauskunftsrecht der Aktionäre (§ 131 Abs 4). Eine weitere aktienrechtliche 255 Schleuse der Informationsweitergabe bildet das erweiterte Auskunftsrecht des § 131 Abs 4.1045 Auch wenn die Vorschrift rechtlich einen nach § 132 durchsetzbaren Auskunftsanspruch normiert, wirkt sie für den Vorstand faktisch sehr häufig wie ein Informationsweitergabeverbot: Ein Vorstand, der das Risiko der Aufdeckung vertraulicher Informationen in der (nächsten) Hauptversammlungsöffentlichkeit gewärtigen muss, wird ein Auskunftsverlangen des Großaktionärs außerhalb der Hauptversammlung aus Gründen des Unternehmensinteresses in der Regel ablehnen müssen.1046 (1) Grenzen der Nachauskunft kraft Gesetzes. Gebannt ist die Gefahr einer erweiterten 256 Auskunftspflicht für den Vorstand zunächst dort, wo das Gesetz selbst eine Ausnahme anerkennt. Nach § 131 Abs 4 Satz 3 gilt die erweiterte Auskunftspflicht nicht, wenn ein Tochterunternehmen (§ 290 Abs 1 oder 2 HGB), ein Gemeinschaftsunternehmen (§ 310 HGB) oder ein assoziiertes Unternehmen (§ 311 Abs 1 HGB) die Auskunft einem Mutterunternehmen (§ 290 Abs 1 oder 2 HGB) zum Zwecke der Einbeziehung der Gesellschaft in den Konzernabschluss des Mutterunternehmens erteilt und die Auskunft für diesen Zweck benötigt wird. Im Schrifttum hat man aus dieser Bestimmung vereinzelt den Umkehrschluss gezogen, dass weitere Ausnahmen von dem Grundsatz informationeller Gleichbehandlung

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 51a; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 72; Spindler/Stilz/Müller Rdn 47; Verse ZHR 175 (2011), 401, 420. Vgl Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1188; Hüffer/Koch Rdn 36c: „dem System der §§ 311 ff in vielfacher Weise immanent“; Verse ZHR 175 (2011), 401, 420. Vgl Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 712; Fleischer ZGR 2009, 505, 536; wohl auch MK-Altmeppen Rdn 306. Fleischer ZGR 2009, 505, 536. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 536; Lutter ZIP 1997, 613, 618; Menke NZG 2004, 697, 699; K Mertens AG 1997, 541, 543.

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Vgl am Beispiel der Konzernfinanzierung über den Kapitalmarkt Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 712; allgemein auch Menke NZG 2004, 697, 700; Fleischer ZGR 2009, 505, 537; Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1189. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 536; S H Schneider S 183. Eingehend Mader S 441 ff. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 537; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 603; ähnlich Menke NZG 2004, 697, 700.

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der Aktionäre nicht statthaft seien.1047 Diese Auffassung hat sich aber entgegen der missverständlichen Formulierung in den Gesetzesmaterialien1048 nicht durchsetzen können. Nach zutreffender hL lässt § 131 Abs 4 Satz 3 vielmehr Raum für weitere Ausnahmen, sofern für ein Abgehen von dem Grundsatz informationeller Gleichbehandlung im Einzelfall eine sachliche Rechtfertigung besteht.1049 So verstanden bildet § 131 Abs 4 Satz 3 keine notwendige Ausnahmeregelung, sondern nur eine sinnvolle Klarstellung.1050

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(2) Grenzen der Nachauskunft kraft konzernrechtlicher Besonderheiten. Zusätzliche Einschränkungen der erweiterten Auskunftspflicht werden im Schrifttum vor allem mit Rücksicht auf die Besonderheiten verbundener Unternehmen erörtert. Dabei zeichnen sich ganz ähnliche Diskussionslinien ab wie bei dem schon behandelten Parallelproblem der gelockerten Verschwiegenheitspflicht im Unternehmensverbund (Rdn 248). Im Vertragskonzern verneinen Rechtsprechung1051 und Rechtslehre1052 einhellig ein erweitertes Auskunftsrecht der außenstehenden Aktionäre nach § 131 Abs 4: Informationen, welche die abhängige Aktiengesellschaft dem herrschenden Unternehmen im Vertragskonzern gewährt, sind als leitungsbezogen anzusehen und beruhen daher nicht auf der Aktionärseigenschaft des herrschenden Unternehmens.1053 Für eine informationelle Gleichbehandlung aller Aktionäre besteht angesichts der gesetzlichen Sonderrechte (§ 308) und Sonderpflichten (§ 302) des herrschenden Unternehmens kein Anlass.1054 Auch im faktischen Konzern spricht sich die ganz überwiegende Auffassung in Spruch258 praxis1055 und Literatur1056 für eine Einschränkung der erweiterten Auskunftspflicht nach § 131 Abs 4 Satz 1 aus. Zu ihren Gunsten spricht zunächst ein systematisches Argument: Weil der Gesetzgeber den faktischen Konzern durch das Regelungskonzept der §§ 311 ff rechtlich anerkennt (Rdn 29), wäre es ungereimt, wenn der hierfür notwendige Informationsfluss durch die erweiterte Auskunftspflicht des § 131 Abs 4 Satz 1 behindert werden

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Vgl U H Schneider FS Lutter, 2000, S 1193, 1202: „Hieraus folgt im Umkehrschluß, daß das Konzernverhältnis im allgemeinen den Auskunftsanspruch nach § 131 Abs 4 AktG nicht verdrängt.“; ähnlich NK-Heidel § 131 Rdn 77. Erhellend dazu die bei Decher ZHR 158 (1994), 473, 486 mit Fn 36 wiedergegebene Auskunft des damals zuständigen Ministerialrats Biener, nach der ein Umkehrschluss zu § 131 Abs 4 S 3 seinerzeit nicht beabsichtigt war. Ausführlich und überzeugend Pentz FS Priester, 2007, S 593, 604 ff; im Ergebnis auch Decher ZHR 158 (1994), 473, 485 f; Habersack/Verse AG 2003, 300, 306; HoffmannBecking FS Rowedder, 1994, S 155, 169; Hüffer/Koch § 131 Rdn 39; MK-Kubis § 131 Rdn 156; NK-Reger § 131 Rdn 32. So bereits Fleischer ZGR 2009, 505, 538; Hoffmann-Becking FS Rowedder, 1994, S 155, 169; Hüffer/Koch § 131 Rdn 39. Vgl LG München AG 1999, 138 f. Vgl Decher ZHR 158 (1994), 473, 480 f; Du-

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den FS v Caemmerer, 1978, S 499, 504; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 58; Hoffmann-Becking FS Rowedder, 1994, S 155, 167 f; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38; MK-Kubis § 131 Rdn 157; NK-Reger § 131 Rdn 32. Vgl LG München AG 1999, 138, 139; Fleischer DB 2005, 759, 765; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 40; Emmerich/Habersack § 308 Rdn 39a; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38; MK-Kubis § 131 Rdn 157; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 88; Spindler/JanssenIschebeck S 147, 156. Vgl Decher ZHR 158 (1994), 473, 480 f; Fleischer ZGR 2009, 505, 538. Vgl LG Düsseldorf AG 1992, 461, 462; LG München Der Konzern 2007, 448, 455 f; LG Saarbrücken AG 2006, 89, 90. Vgl Decher ZHR 158 (1994), 473, 483 ff; Emmerich/Habersack § 312 Rdn 5; Grigoleit/ Herrler § 131 Rdn 58; Hoffmann-Becking FS Rowedder, 1994, S 155, 166 ff; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 28; MK-Kubis § 131 Rdn 158; NK-Reger § 131 Rdn 32; Rothweiler S 112 ff.

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könnte.1057 In die gleiche Richtung weisen Sinn und Zweck des § 131 Abs 4 Satz 1, der nichts anderes als eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes darstellt.1058 Zwar gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz auch im Konzern, doch liegt kein Verstoß gegen ihn vor, wenn ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung besteht.1059 Einen solchen Sachgrund für eine bevorzugte Information des herrschenden Unternehmens bilden hier die notwendigen Funktionsbedingungen für eine einheitliche Konzernleitung.1060 Gegenstimmen sind vereinzelt geblieben.1061 Die hM nimmt eine Ausnahme von der erweiterten Auskunftspflicht sogar für den Fall an, dass die Auskunft erst Konzernbildungszwecken dienen soll.1062 Nur wenn die angestrebte Konzernierung scheitert, soll § 131 Abs 4 Satz 1 nachträglich wieder eingreifen.1063 Bei einfacher Abhängigkeit findet die Durchbrechung des § 131 Abs 4 dagegen nach hL 259 keine Anwendung.1064 Die zentrale Begründung geht dahin, dass kein zwingendes Bedürfnis für einen bevorzugten Informationsaustausch zwischen Mutter und Tochter besteht, wenn keine einheitliche Leitung praktiziert wird.1065 Eine vordringende Gegenauffassung sieht mit Blick auf die §§ 311 ff schon die Abhängigkeit als sachlichen Rechtfertigungsgrund an und nimmt zu Kontrollzwecken weitergegebene Informationen von dem Nachauskunftsrecht aus.1066 dd) Insiderrechtliches Weitergabeverbot im Unternehmensverbund (Art 14 MMVO). 260 Eine letzte Schranke der Informationsweitergabe im Unternehmensverbund ergibt sich aus Art 14 lit c MMVO.1067 Gegen das dort normierte insiderrechtliche Weitergabeverbot setzen sich gesetzliche Mitteilungspflichten regelmäßig durch, sodass die Informationsweitergabe als befugt anzusehen ist.1068 Zudem hält die hL die verbundinterne Weitergabe von

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Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 538 f; Habersack/Verse AG 2003, 300, 306; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 600. Vgl BegrRegE bei Kropff AktG, S 187; Habersack/Verse AG 2003, 300, 306; MK-Kubis § 131 Rdn 141. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 538; Habersack/Verse AG 2003, 300, 306; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 8. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 538; Habersack/Verse AG 2003, 300, 306; ähnlich KKKoppensteiner § 312 Rdn 8: „Die allgemeine Zugänglichkeit solcher Informationen wäre dysfunktional.“ und MK-Altmeppen Rdn 431 unter Hinweis auf die „besondere wirtschaftliche und rechtliche Beziehung“ zwischen Konzernunternehmen. Vgl Kort ZGR 1987, 46, 58 ff; U H Schneider FS Lutter, 2000, S 1193, 1200 ff; Strohn Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977, S 159 ff, 189 ff; wohl auch Spindler/Janssen-Ischebeck S 147, 163. Vgl MK-Kubis § 131 Rdn 160; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 600; NK-Reger § 131 Rdn 32. So MK-Kubis § 131 Rdn 160; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 600.

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Vgl MK-Altmeppen Rdn 432; Duden FS v Caemmerer, 1978, S 499, 507 f; Habersack/ Verse AG 2003, 300, 307; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 58; Hoffmann-Becking FS Rowedder, 1994, S 155, 168; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 7; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 28; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 Rdn 307; MK-Kubis § 131 Rdn 159; NK-Reger § 131 Rdn 32; Rothweiler S 3 f. Vgl Habersack/Verse AG 2003, 300, 307. Vgl Emmerich/Habersack § 312 Rdn 5; Götz ZGR 1998, 524, 527; Hüffer/Koch Rdn 72; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 8; Löbbe S 128 f; Mader S 458 f; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 612; Wachter/Rothley Rdn 34; T Schneider S 183 f; W Werner AG 1967, 122, 123; wohl auch Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 194 f unter Berufung auf das durch die §§ 311 ff begründete Sonderrechtsverhältnis. Eingehend Assmann in Assmann/Schneider/ Mülbert, WertpapierhandelsR, Art 10 MMVO Rdn 43 f; Klöhn/Klöhn Art 10 MMVO Rdn 125 ff; knapp auch Hüffer/ Koch Rdn 36d; zu § 14 Abs 1 Nr 2 WpHG aF Mader S 459 ff. So schon zum alten Recht Assmann/Schnei-

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Insiderinformationen für befugt, soweit sie durch legitimierende Konzerninteressen, insbesondere durch die Erfordernisse einer einheitlichen Konzernleitung und die Zwecke der Konzernüberwachung, gerechtfertigt ist.1069 Zur Begründung wird vielfach darauf hingewiesen, dass es nicht Aufgabe des Insiderrechts sein könne, konzerninterne Informationsflüsse unter Umgehung des Gesellschaftsrechts zu beschneiden oder bestimmte Konzernierungsformen gegenüber anderen zu benachteiligen.1070 Daher sprechen sich einige Autoren für einen Gleichlauf von insider- und gesellschaftsrechtlicher Befugnis zur Informationsweitergabe aus.1071 Eine Einschränkung des insiderrechtlichen Befugnisbegriffes ist jedoch angesichts der 261 Grøngaard und Bang-Entscheidung des EuGH1072 vorzunehmen: Nach den dort aufgestellten Kriterien kann von einer befugten Informationsweitergabe nur ausgegangen werden, wenn sie in engem Zusammenhang mit der rechtfertigenden Aufgabenerfüllung steht und dazu „unerlässlich“ ist.1073 Ob die konkrete Informationsweitergabe unerlässlich ist, ist im Einzelfall zu prüfen; dies gilt auch bei Informationsweitergaben im Konzernverbund.1074 Unbefugt ist die Informationsweitergabe jedenfalls dann, wenn sie ausschließlich Kapitalanlagezwecken des herrschenden Unternehmens dienen soll.1075

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ee) Konzernweite Informationsordnung. Rechtspolitisch könnte man daran denken, einen konzernrechtlichen Informationsanspruch der Muttergesellschaft, den manche schon de lege lata herleiten wollen (Rdn 248), in das kodifizierte Aktienkonzernrecht aufzunehmen. Dann bestünde für den Informationsfluss im Unternehmensverbund eine klare und rechtssichere Grundlage. Gleichwohl erscheint ein solcher Vorstoß verfehlt.1076 Konzeptionell droht ein allgemeiner Informationsanspruch die klaren Abstufungen zwischen den verschiedenen Konzernierungsformen einzuebnen, weil er tendenziell auf ein Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens auch im vertragslosen Konzern hinausläuft.1077 Vor allem aber ginge ein entscheidender Vorteil des gegenwärtigen Rechtszustands verloren: Dass die Vorstandsmitglieder der Tochtergesellschaft zur Informationsweitergabe zwar nicht verpflichtet, wohl aber berechtigt sind, begünstigt das private ordering, weil die Beteiligten auf diese Weise dazu ermuntert werden, sich über eine konzernweite Informationsordnung zu

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der/Assmann § 14 WpHG Rdn 80 f; Fuchs/ Mennicke § 14 WpHG Rdn 223 f.; zuletzt Bosse Der Konzern 2019, 1, 8. Vgl Assmann in Assmann/Schneider/Mülbert, WertpapierhandelsR, Art 10 MMVO Rdn 43; zum alten Recht schon Figiel S 149; Fuchs/Mennicke § 14 WpHG Rdn 253, 255 f; Rothweiler S 149 ff; U H Schneider FS Wiedemann, 2002, S 1255, 1265 ff; Schwark/Zimmer/Schwark/Kruse § 14 WpHG Rdn 54; Singhof ZGR 2001, 146, 161 ff. Vgl Assmann in Assmann/Schneider/Mülbert, WertpapierhandelsR, Art 10 MMVO Rdn 43; zum alten Recht MK-Altmeppen Rdn 436; Dittmar AG 2013, 498, 503; Fuchs/ Mennicke § 14 WpHG Rdn 256. Vgl Figiel S 152; Spindler/Janssen-Ischebeck S 147, 174; Wittmann S 157. EuGH v 22.11.2005, Rs C-384/02, Slg 2005, I-9939-9980.

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Vgl EuGH v 22.11.2005, Rs C-384/02, Slg 2005, I-9939-9980 Rdn 48; Assmann in Assmann/Schneider/Mülbert, WertpapierhandelsR, Art 10 MMVO Rdn 44; zum alten Recht Dittmar AG 2013, 498, 503; Spindler/ Janssen-Ischebeck S 147, 173; Veil ZHR 172 (2008), 239, 268 f. Vgl Assmann in Assmann/Schneider/Mülbert, WertpapierhandelsR, Art 10 MMVO Rdn 44; Klöhn/Klöhn Art 10 MMVO Rdn 135 ff. Vgl Assmann in Assmann/Schneider/Mülbert, WertpapierhandelsR, Art 10 MMVO Rdn 44; zum alten Recht Dittmar AG 2013, 498, 503; Fuchs/Mennicke § 14 WpHG Rdn 257; Singhof ZGR 2001, 146, 163. Näher zu Folgendem Fleischer ZGR 2009, 505, 540 f. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 540.

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verständigen.1078 Ein rechtliches Feigenblatt muss dies nicht sein: In der Praxis ist zwar keine permanente Behinderung der Konzernierung, wohl aber eine partielle Informationsverweigerung zu beobachten, wenn die Tochtergesellschaft echte Minderheitsaktionäre hat.1079 d) Ansprüche der abhängigen Gesellschaft auf Informationserteilung. aa) Aufgaben- 263 gebundene Informationsansprüche. Auch der konzerninterne Informationsfluss vom herrschenden Unternehmen an die abhängige Gesellschaft ist ungeregelt geblieben.1080 Teile der Literatur befürworten wie beim Informationsfluss „von unten nach oben“ einen Anspruch auf Informationserteilung zumindest, soweit die abhängige Gesellschaft Auskünfte des herrschenden Unternehmens zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten benötigt.1081 Dies soll namentlich für Publizitätspflichten zB gemäß Art. 17 MMVO gelten.1082 Benötigt eine abhängige Gesellschaft im Rahmen ihrer Rechnungslegung Informationen über verbundene Unternehmen, wird zudem erwogen, § 294 Abs 3 HGB analog anzuwenden.1083 Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht soll im faktischen Konzern ein Informa- 264 tionsanspruch gegen das herrschende Unternehmen auch bezüglich solcher Informationen bestehen, die zur Erstellung des Abhängigkeitsberichts gem § 312 oder zur Beurteilung eines angebotenen Nachteilsausgleichs gem § 311 Abs 1 erforderlich sind.1084 Dies ist jedoch abzulehnen. Da die abhängige Gesellschaft zumindest nach der Gesetzessystematik die Durchführung der betroffenen Maßnahmen verweigern kann, wenn ihr eine abschließende Bewertung mangels hinreichender Information nicht möglich ist, besteht kein Bedürfnis für einen eigenen Informationsanspruch der abhängigen Gesellschaft.1085 bb) Allgemeiner Informationsanspruch des abhängigen Unternehmens? Nach allgemei- 265 ner Meinung steht einer abhängigen Gesellschaft trotz eines etwa bestehenden Informationsinteresses1086 kein umfassender Informationsanspruch gegen das herrschende Unternehmen zu.1087 Unter Berufung auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht1088 oder den an eine

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Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 540. Zu Informationsrichtlinien im Konzern auch Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 195 ff, der eine rechtsgeschäftlich bindende Zusage des Tochtervorstands wegen des aus § 76 Abs 1 folgenden Verbots der Vorwegbindung als unverbindlich ansieht und nur eine „tatsächliche Observanz“ für möglich hält. Zu Berichtspflichten und Informationsrechten im Rahmen eines Konzernkoordinationsvertrages Seibt FS K. Schmidt, 2019, Bd II, S 431, 441. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 540; Singhof ZGR 2001, 146, 159; ähnlich Hommelhoff ZGR 1996, 144, 153 (für den Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft); ders Die Konzernleitungspflicht, 1982, S 229 („Zentrifugalkräfte zwischen Konzernspitze und Konzerntochter“). Eingehend Pöschke ZGR 2015, 550 ff. Vgl MK-Altmeppen Rdn 425; MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 300; im Ansatz auch Figiel S 187 („regelmäßig“). Vgl Figiel S 236; S H Schneider S 167 („nur,

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solange eine echte Konzernpublizitätspflicht vorliegt“); Singhof ZGR 2001, 146, 169 f. Bejahend S H Schneider S 166; ablehnend unter Verweis auf das Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke Figiel S 194. Vgl MK-Altmeppen Rdn 425; KK-Koppensteiner Rdn 153; Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff Rdn 52. Vgl S H Schneider S 168; Singhof ZGR 2001, 146, 167; im Ergebnis wohl auch Figiel S 212, der zugleich darauf hinweist, dass der Vorstand eines herrschenden Unternehmens regelmäßig im Rahmen der ordentlichen und gewissenhaften Konzernleitung zur Auskunftserteilung gehalten sein wird. S aber KKKoppensteiner Rdn 153. Vgl § 90 Abs 1 S 3. Vgl MK-Altmeppen Rdn 424; Löbbe S 374 f, 378; Pöschke ZGR 2015, 550, 554 ff; S H Schneider S 170; Singhof ZGR 2001, 146, 166 f; wohl auch U H Schneider FS Lutter, 2000, S 1193, 1203 f. Vgl Hüffer/Koch Rdn 36e; Pöschke ZGR 2015, 550, 568 ff.

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§ 311

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konzernrechtliche Sonderbeziehung anknüpfenden Grundsätzen von Treu und Glauben1089 gelangen jedoch zahlreiche Literaturstimmen zu Informationsansprüchen ohne konkreten Pflichtenbezug.1090

266

e) Befugnis des Vorstands des herrschenden Unternehmens zur Informationsweitergabe. Mangels abweichender Regelung binden das Verschwiegenheitsgebot (§ 93 Abs 1 Satz 3) und das insiderrechtliche Weitergabeverbot (Art 14 lit c MMVO) den Vorstand eines herrschenden Unternehmens grundsätzlich auch im Verhältnis zu abhängigen Gesellschaften. Treffen diese Kommunikationsschranken jedoch mit gesetzlichen Informationspflichten des herrschenden Unternehmens bzw Informationsansprüchen der abhängigen Gesellschaft zusammen, so treten sie hinter letztere zurück.1091 Einschränkungen erfährt das Verschwiegenheitsgebot zudem, soweit die Informationsweitergabe im Unternehmensinteresse liegt1092: Im Konzernzusammenhang bedeutet das, dass eine Informationsweitergabe an abhängige Gesellschaften zulässig ist, soweit sie im Konzerninteresse sinnvoll und notwendig ist.1093 Für das Insiderrecht nimmt die hL wie schon bei der Informationsweitergabe „von unten nach oben“ (Rdn 260) an, dass die konzerninterne Informationsweitergabe befugt iSd Art 14 lit c MMVO ist, wenn sie Konzernzwecken dient1094 und im Einzelfall zur Erfüllung konzernbezogener Aufgaben unerlässlich ist.1095

2. Binnenfinanzierung im faktischen Aktienkonzern 267

a) Allgemeines. Im faktischen Unternehmensverbund stellen sich gegenüber der Finanzierung konzernfreier Gesellschaften in verschiedener Hinsicht Sonderfragen.1096 Dies gilt schon bei dezentraler1097, aber erst recht bei zentralisierter1098 finanzwirtschaftlicher Leitung. Im systematischen Zugriff lassen sich Abwärts- („downstream“)1099 und Aufwärtsfinanzierungen („upstream“)1100 bei faktischer Abhängigkeit unterscheiden. Bei der Aufwärtsfinanzierung stellt die abhängige AG dem herrschenden Unternehmen 268 Finanzmittel zu Zwecken der Konzernfinanzierung zur Verfügung. Von Belang sind im

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Vgl Löbbe S 376; Pöschke ZGR 2015, 550, 563 ff; U H Schneider FS Lutter, 2000, S 1193, 1204 (für den Fall der Ausübung einheitlicher Leitung). Kritisch S H Schneider S 170. T Schneider S 264 greift zumindest zur Umsetzung eines nach § 25a Abs 3 KWG erforderlichen Berichts- und Informationssystems auf die Treupflicht zurück; offen Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 73a. Für § 14 Abs 1 Nr 2 WpHG aF Figiel S 221; Sethe ZBB 2006, 243, 250. Vgl S H Schneider S 180 ff, der „wegen der mittelbaren Vorteile für das faktisch herrschende Unternehmen“ regelmäßig vom Vorliegen eines entsprechenden Unternehmensinteresses ausgeht. Vgl Hölters/Hölters § 93 Rdn 146. Vgl MK-Altmeppen § 311 Rdn 433; Schwark/Zimmer/Schwark/Kruse § 14 WpHG Rdn 54 („berechtigte Konzerninteres-

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sen“); weiter Singhof ZGR 2001, 146, S 168 f, der bereits „aufgrund der loyalen Zusammenarbeit“ gebotene Informationsweitergaben als befugt ansehen will. Vgl Klöhn/Klöhn Art 10 MMVO Rdn 137; zum alten Recht auch Assmann/Schneider/ Assmann § 14 WpHG Rdn 95; Figiel S 221. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 40 Rdn 7; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 48; eingehend auch Spindler ZHR 171 (2007), 245; umfassend, aber teilweise überholt Lutter/Scheffler/Schneider (Hrsg), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998. Näher Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 7 ff und 39 ff. Näher Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 45 ff. Eingehend Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 42. Eingehend Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 43.

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Rahmen des § 311 vor allem die Darlehensgewährung durch die abhängige AG (Rdn 269 ff) und die Sicherheitenbestellung zugunsten des herrschenden Unternehmens (Rdn 281) Einen praktisch außerordentlich bedeutendenden Sonderfall bildet schließlich die Liquiditätssteuerung im Konzern durch sog Cash Pooling (Rdn 282 ff). b) Darlehensgewährung durch die abhängige AG. aa) Darlehensgewährung vor und 269 nach MoMiG. Die rechtliche Behandlung aufsteigender Darlehen an einen Aktionär hat in der jüngeren Vergangenheit für beträchtliche Unruhe gesorgt. Verantwortlich dafür war das sog November-Urteil aus dem Jahre 2003. Danach wurden Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnen, sondern zulasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgten, auch dann als verbotene Auszahlungen iSd § 30 GmbHG angesehen, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig war.1101 Nach verbreiteter Auffassung ließen sich die wesentlichen Aussagen des November-Urteils auf die AG übertragen, sodass Darlehen aus gebundenem Vermögen an Aktionäre grundsätzlich gegen § 57 Abs 1 S 1 verstießen.1102 Dieser Rechtsstand hatte in der Praxis zu großer Verunsicherung über die Zulässigkeit aufsteigender Darlehen im Allgemeinen und des Cash Pooling im Besonderen geführt.1103 Inwieweit das Verbot der Einlagenrückgewähr im faktischen Aktienkonzern durch § 311 verdrängt wurde mit der Folge, dass das herrschende Unternehmen offene und verdeckte Vermögensverlagerungen nach Maßgabe des § 311 Abs 2 ausgleichen konnte, war ungeklärt.1104 Der Reformgesetzgeber des MoMiG von 20081105 hat daraufhin eine Rückkehr zur 270 bilanziellen Betrachtungsweise vorgenommen, wie sie vor dem November-Urteil galt. Vollwertige Gegenleistungs- oder Rückgewähransprüche werden nicht mehr „geistig aus[ge] blendet“, sondern nach Maßgabe der allgemeinen Bilanzierungsgrundsätze in die Beurteilung einbezogen.1106 § 57 Abs 1 S 3 Alt 2 will es den Gesellschaften auf diese Weise erleichtern, mit ihren Aktionären – vor allem im Konzern – alltägliche und wirtschaftlich sinnvolle Leistungsbeziehungen zu unterhalten und abzuwickeln.1107 Dies gilt namentlich für die Praxis des Cash Pooling, die nach Einschätzung der Gesetzesmaterialien im Grundsatz ökonomisch sinnvoll ist und regelmäßig auch dem Interesse von Konzerntöchtern dient (näher Rdn 285).1108 Den notwendigen Schutz vor einem Ausplündern von Gesellschaften soll das neu eingeführte Vollwertigkeits- und Deckungsgebot gewährleisten.1109 Außerdem verweist die Regierungsbegründung auf ergänzende Gläubigerschutzinstrumente, etwa die allgemeine Geschäftsleiterhaftung, die Insolvenzverursachungshaftung des § 92 Abs 2 S 3, die Rechtsprechungsregeln über den existenzvernichtenden Eingriff sowie die Insolvenzanfechtung.1110

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Vgl BGHZ 157, 72, 75 ff. Vgl OLG Jena ZIP 2017, 1314, 1315 f; Bayer/Lieder ZGR 2005, 133, 146 f; Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 688, 690. So ausdrücklich Begr RegE MoMiG, BTDrucks 16/6140, S 41. Für die Zulässigkeit eines gestreckten Nachteilsausgleichs Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689, 692 ff; Hentzen ZGR 2005, 480, 507 ff; Reidenbach WM 2004, 1421, 1427 f; Wessels ZIP 2004, 793, 796; dagegen Hüffer AG 2004, 416, 417 ff; Kerber DB 2005,

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1835 ff; noch strenger Schön ZHR 159 (1995), 351, 372. BGBl I 2008, S 2026. Begr RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S 41. So ausdrücklich Begr RegE MoMiG, BTDrucks 16/6140, S 41. Vgl Begr RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S 41. Dazu RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S 41. Näher Begr RegE MoMiG, BT-Drucks 16/ 6140, S 41.

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

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Der BGH hat die gesetzliche Rückbesinnung auf die bilanzielle Betrachtungsweise sogleich nachvollzogen und sich in der MPS-Entscheidung aus dem Jahre 2008 von seinem November-Urteil distanziert1111, und zwar auch für Altfälle aus der Zeit vor Inkrafttreten des neuen § 57 Abs 1 S 31112. Weiterhin hat er ausgesprochen, dass § 311, auch soweit er mit § 57 gleich läuft, eine die §§ 57, 62, 93 Abs 3 Nr 1 verdrängende Spezialregelung enthält (näher Rdn 358).1113 Schließlich hat er deutlich gemacht, dass die Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise nach § 57 Abs 1 S 3 auch zu einer Einschränkung des konzernrechtlichen Nachteilsbegriffs führe: „Im Rahmen der als Privilegierung gegenüber § 57 AktG gedachten §§ 311, 317 f AktG können keine strengeren Maßstäbe gelten.“1114 Die solchermaßen vorgenommene Einschränkung des Nachteilsbegriffs hat zur Folge, dass die im Rahmen des § 57 entwickelten Rechtsregeln zur Konzernfinanzierung auch für § 311 gelten.1115

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bb) Darlehensgewährung und Nachteilszufügung. (1) Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs. Nach Rechtsprechung und ganz hL ist die Gewährung eines unbesicherten, kurzfristig rückforderbaren aufsteigenden Darlehens durch die abhängige AG an das herrschende Unternehmen kein per se nachteiliges Rechtsgeschäft iSd § 311, wenn die Rückzahlungsforderung vollwertig ist.1116

273

(a) Beurteilungskriterien. Ob eine Darlehensforderung vollwertig und damit die Darlehensgewährung für die abhängige AG insoweit nicht nachteilig ist, hat der Vorstand der abhängigen AG vor Abschluss des Darlehensvertrages zu prüfen.1117 Maßgebend ist eine vernünftige kaufmännische Beurteilung, wie sie auch bei der Bewertung von Forderungen aus Drittgeschäften im Rahmen der Bilanzierung (§ 253 HGB) vorgenommen wird.1118 Hierfür bedarf es einer angemessenen Informationsgrundlage.1119 Angesichts des prognostischen Charakters der Entscheidung ist dem Vorstand ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen.1120 Für die bilanzielle Vollwertigkeit kommt es in erster Linie auf die zukünftige Durchsetz274 barkeit des Rückgewähranspruchs und damit auf die Bonität des herrschenden Unternehmens an.1121 Diese wiederum beurteilt sich nach der Vermögens- und Ertragslage des

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Vgl BGHZ 179, 71 LS 1. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 12. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 11. BGHZ 179, 71 Rdn 13. Vgl Hüffer/Koch Rdn 29; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2349, 2352, 2359; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 58; Reiner in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 518: „nahezu ein Gleichlauf zwischen den Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 311 AktG einerseits und den § 57 AktG andererseits“. Vgl. BGHZ 179, 71 LS 1; Emmerich/Habersack Rdn 47a; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 62; Hüffer/Koch Rdn 28; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2351; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 62; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 57; Spindler/Stilz/Müller Rdn 42; Wachter/Rothley Rdn 22. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; BGH ZIP 2019,

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1972 Rdn 29; Emmerich/Habersack Rdn 47a; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 62; Spindler/Stilz/Müller Rdn 42; Wachter/Rothley Rdn 22. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; Emmerich/Habersack Rdn 47a; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 62; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2346; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 62; Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 46; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 57; Wachter/ Rothley Rdn 22. Vgl Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2356. Vgl Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2346. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2347; s auch Begr RegE MoMiG, BT-Drucks 16/ 6140, S 41.

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Schranken des Einflusses

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herrschenden Unternehmens1122 sowie der Laufzeit der Darlehensvereinbarung1123. Der Rückgewähranspruch darf in der Bilanz zum vollen Nennwert angesetzt werden, wenn seine Realisierung gesichert erscheint.1124 Bei einem unbesicherten Kredit ist dies nicht der Fall, sofern ein konkretes Ausfallrisiko erkennbar ist, dh begründete Zweifel an der rechtzeitigen Rückzahlung der Darlehensvaluta bestehen.1125 Eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Darlehensrückzahlung ist hingegen ebensowenig erforderlich1126 wie ein Investment-Grade-Rating.1127 Letzteres bildet allerdings ein wichtiges Indiz für die Vollwertigkeit.1128 Bilanziell ist eine Besicherung des Darlehensrückgewähranspruchs keine notwendige 275 Bedingung für dessen Aktivierung zum Nennwert.1129 Folgerichtig ist sie auch zur Erfüllung des Vollwertigkeitsgebots nicht zwingend erforderlich1130, kann aber im Einzelfall durchaus einmal geboten sein.1131 Dessen ungeachtet bilden Sicherheiten einen wesentlichen Faktor bei der Bewertung schuldrechtlicher Forderungen.1132 Sie können namentlich bei Zweifeln an der Bonität des Schuldners einen an sich gebotenen Abschreibungsbedarf abwenden.1133 Sog Klumpen- oder Konzentrationsrisiken1134 spielen entgegen verschiedener Literatur- 276 stimmen bei der gebotenen bilanziellen Betrachtungsweise im Rahmen der Vollwertigkeitsprüfung keine Rolle.1135 Gegen ihre Berücksichtigung spricht zum einen, dass sich für einen Bewertungsabschlag in solchen Fällen bisher keine bilanzrechtlichen Vorbilder finden1136; die Bewertungspraxis aktiviert Forderungen bei bestehender Bonität des Schuldners vielmehr in aller Regel zum Nennwert. Zum anderen fehlen plausible Bewertungsmaßstäbe für die Höhe einer Pauschalwertberichtigung zur Abbildung des Klumpenrisikos.1137 (b) Maßgeblicher Zeitpunkt. Für die Bestimmung der Vollwertigkeit kommt es auf den 277 Zeitpunkt der Darlehensausreichung an.1138 Spätere negative Entwicklungen der Darle-

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Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47. Vgl Cahn Der Konzern 2009, 67, 77; Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2348; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 58. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; Emmerich/Habersack Rdn 47a; Hüffer/Koch Rdn 29; Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2347. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 62; Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2347; Spindler/Stilz/Müller Rdn 42. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2348; Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 152; bei größeren Beiträgen kann dies im Einzelfall anders sein, dazu Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 58. Vgl Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2348. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 48; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2348 f. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 48;

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Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 57; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 42. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 47a; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 62; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 57; Spindler/Stilz/Müller Rdn 42; aus der Spruchpraxis etwa OLG Hamm AG 1995, 512, 515; LG Dortmund AG 2002, 97, 98 f. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 48. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 48. Eingehend dazu Fleischer/Schmolke ZHR 173 (2009), 649 ff mwN. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 49; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2349, 2349; abw etwa Hentzen ZGR 2005, 480, 504 f, der eine Pauschalwertberichtigung befürwortet; ferner Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 58. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 48; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2349. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 48. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 62; Hüffer/Koch Rdn 29; Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 55; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2347; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 59.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

hensforderung oder gar ein Forderungsausfall begründen keinen Nachteil iSd § 311, sofern aus der allein maßgeblichen ex-ante-Perspektive die Forderung als vollwertig bzw ein Forderungsausfall unwahrscheinlich erscheint.1139

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(c) Nachträgliche Kontrollpflichten. Die Maßgeblichkeit der ex-ante-Perspektive bedeutet freilich nicht, dass die Verwaltungsorgane der abhängigen AG nach Darlehensausreichung keine Kontrollpflichten mehr träfen. Unberührt bleibt vielmehr ihre aus § 93 Abs 1 S 1 folgende und nicht durch §§ 311, 318 verdrängte Verpflichtung, laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine sich nach der Darlehensausreichung andeutende Bonitätsverschlechterung mit einer Kreditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren.1140 Die Unterlassung solcher Maßnahmen einschließlich einer rechtzeitigen Kreditkündigung kann ihrerseits auch unter § 311 fallen und Schadensersatzansprüche nach §§ 317, 318 auslösen.1141

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(2) Verzinsung. Unabhängig von dem Vollwertigkeitserfordernis kann sich ein Nachteil iSd § 311 für die abhängige Gesellschaft auch dadurch ergeben, dass die ihr durch die Darlehensgewährung an das herrschende Untenehmen entzogene und vorenthaltene Liquidität nicht oder nicht angemessen verzinst wird.1142

280

(3) Abzug existenznotwendiger Liquidität. Schließlich kann ein aufsteigendes Darlehen auch bei Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs nachteilig sein, wenn es negative Auswirkungen auf die Liquiditätslage der Gesellschaft hat.1143 Dies gilt insbesondere für den Abzug existenznotwendiger Liquidität, bei dem uU auch die Grundsätze qualifizierter Nachteilszufügung Anwendung finden (vgl Anh § 317 Rdn 36).1144 Hiermit konkurriert ggf eine Haftung aus § 92 Abs 2 S 3 AktG.1145

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c) Sicherheitenbestellung durch die abhängige AG. Nach den gleichen Grundsätzen wie zur Darlehensgewährung (Rdn 272 ff) beurteilt sich prinzipiell die Sicherheitenbestellung durch die abhängige AG zugunsten des herrschenden Unternehmens oder anderer Konzernunternehmen.1146 Sie ist dann nachteilig iSd § 311, wenn kein vollwertiger Freistellungsoder Regressanspruch gegen das herrschende Unternehmen besteht.1147 Vollwertig ist der Freistellungsanspruch dann, wenn nach einer vernünftigen kaufmännischen Beurteilung im

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Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; Emmerich/Habersack Rdn 47b; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 62; Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 55; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 59; Spindler/Stilz/Müller Rdn 42. So BGHZ 179, 71 Rdn 14; BGH ZIP 2019, 1972 Rdn 29; Emmerich/Habersack Rdn 47b; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 62; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 59; Wachter/Rothley Rdn 22. So BGHZ 179, 71 Rdn 14; Emmerich/Habersack Rdn 47b; Hüffer/Koch Rdn 29; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 62; Spindler/Stilz/Müller Rdn 42. So BGHZ 179, 71 Rdn 17; Emmerich/Habersack Rdn 47a; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 61; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 60.

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Vgl Bayer/Lieder AG 2010, 885, 887; Emmerich/Habersack Rdn 47a; Wachter/Rothley Rdn 22; s auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 61 für den Fall, dass die AG die abgeführten Mittel dringend für eigene operative Zwecke oder für renditestärkere Geschäfte benötigt hätte. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 47a; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 62. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 62; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 125. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 47c; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 63; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 62. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 44.

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Zeitpunkt der Besicherung ein Forderungsausfall für den Darlehensrückzahlungsanspruch unwahrscheinlich ist.1148 Verschlechtert sich der Wert des Freistellungsanspruchs danach wider Erwarten, lässt diese negative Entwicklung die ex ante bestehende Vollwertigkeit des Freistellungsanspruchs nicht rückwirkend entfallen.1149 Hiervon unberührt bleibt die Pflicht des Vorstands der abhängigen AG, die Vermögensverhältnisse des herrschenden Unternehmens zu beobachten und auf eine sich nach der Sicherheitenbestellung andeutende Bonitätsverschlechterung mit der Anforderung von Sicherheiten oder der Durchsetzung des Freistellungsanspruchs zu reagieren (dazu auch Rdn 278).1150 Unabhängig davon kann ein Nachteil bereits darin liegen, dass die abhängige AG den Sicherungsgegenstand selbst als Kreditunterlage benötigt.1151 Außerdem ist zur Vermeidung eines Nachteils prinzipiell eine Avalprovision erforderlich.1152 Umgekehrt kann es an einem Nachteil fehlen, wenn der Kredit an die abhängige AG durchgereicht wird1153 oder diese von den Konditionenvorteilen profitiert, die durch die Besicherung erreicht wurden1154. d) Konzernweites Cash Pooling. aa) Allgemeines. Das Cash Pooling spielt im Rahmen der 282 konzerninternen Finanzierung eine enorme Rolle. Als Kernelement des Liquiditätsmanagements zielt es auf eine Liquiditäts- und Zinsoptimierung.1155 Zu diesem Zweck wird die Liquidität aller am Pool beteiligten Konzernunternehmen durch Konsolidierung laufender Bankguthaben und -verbindlichkeiten zusammengefasst.1156 Im Einzelnen werden die Konzernunternehmen dazu angehalten (Andienungspflicht) oder ermuntert (Andienungswahlrecht), von ihnen nicht benötigte kurzfristige Mittel an einen zentralen Pool abzuführen (sog Sweeping).1157 Gesellschaften mit Sollbestand erhalten hieraus eine Ausgleichszahlung (sog Topping).1158 Dadurch lässt sich verhindern, dass manche Konzernunternehmen Kredite zu hohen Zinsen aufnehmen müssen, während andere über niedrigverzinsliche Bankguthaben verfügen.1159 Als Betreiber des Cash Pooling-Systems fungiert entweder die Konzernobergesellschaft oder eine abhängige Finanzierungsgesellschaft.1160 Sie richtet ein zentrales Kontokorrentkonto („master account“) bei einem Kreditinstitut ein, bei dem die abhängigen Gesellschaften ihrerseits Nebenkonten unterhalten. Durch eine Abrede aller beteiligten Konzernunternehmen mit dem betreffenden Kreditinstitut stellt dieses die Salden der Nebenkonten am Tagesende auf Null.1161

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Vgl BGH NZG 2017, 344 LS 1 (zu § 57). Vgl BGH NZG 2017, 658 Rdn 21 (zu § 30 GmbHG). Vgl BGH NZG 2017, 658 Rdn 22. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 47c; Hüffer/ Koch Rdn 29; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 63; Spindler/Stilz/Müller Rdn 44. Vgl Bürger/Körbers/Fett Rdn 37; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 62; Spindler/Stilz/Müller Rdn 44. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 64; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 44. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 64. Vgl Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker, Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 13. Aufl 2013, S 392. Vgl Reiner in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 498. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzie-

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rung, § 41 Rdn 80; Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 13. Aufl 2013, S 391. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 80; Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 13. Aufl 2013, S 391. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 80; Rainer in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 498; Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 13. Aufl 2013, S 391. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 80; Vetter in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, § 11 Rdn 6. So Baums, Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 80.

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

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Innerhalb des Cash Pooling unterscheidet man im Wesentlichen zwei Erscheinungsformen: das sog physische („echte“) Cash Pooling, bei dem es zu realen Zahlungsströmen kommt, und das sog virtuelle („notional“) Cash Pooling, das keine Darlehensfinanzierungsfunktion besitzt.1162 Juristische Probleme wirft im Rahmen des § 311 vor allem das physische Cash Pooling auf.1163 Unabhängig davon kann man noch zwischen Domestic Pooling und Cross Border Pooling unterscheiden.1164 Bei letzterem ergeben sich eine Reihe zusätzlicher Probleme.1165 Ungeachtet aller Vorteile gehen mit den engen finanziellen Verflechtungen im Rahmen 284 eines konzernweiten Cash Pooling auch beträchtliche Risiken einher.1166 Dies gilt gerade für die abhängige AG.1167 Allfällige Gefahren ergeben sich insbesondere aus der Übernahme des Bonitätsrisikos, dem Entzug benötigter Liquidität, der Gefährdung einer eigenständigen Liquiditätsversorgung, der gesamtschuldnerischen Absicherung einer externen Kreditaufnahme durch die Muttergesellschaft sowie nicht marktgerechten Konditionen für Haben- und Sollzinsen.1168

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bb) Rechtliche Rahmenbedingungen. Die Ausführungen zur Darlehensgewährung (Rdn 269 ff) gelten grundsätzlich in gleicher Weise für das Cash Pooling im Konzern, das in den letzten Jahren zu einer enormen Literaturflut geführt1169 und auch die Gerichte verschiedentlich beschäftigt hat1170. Seit der Einfügung des § 57 Abs 1 S 3 durch das MoMiG von 2008 (Rdn 270) und dem MPS-Urteil des BGH aus dem gleichen Jahr ist allgemein anerkannt, dass die Beteiligung einer abhängigen AG an einem Cash Pooling nicht per se nachteilig iSd § 311 ist.1171 Vielmehr hat der Reformgesetzgeber sogar ausdrücklich hervorgehoben, dass Cash Pooling im Grundsatz ökonomisch sinnvoll ist und regelmäßig auch dem Interesse der Konzerntöchter dient.1172 Allerdings bereitet die schon bei der einfachen Darlehensgewährung vorzunehmende 286 Prüfung, ob der Rückzahlungsanspruch der abhängigen AG vollwertig ist (Rdn 271), bei

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Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 77 ff; Reiner in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 499 ff. So auch Reiner in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 503. Näher Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 13. Aufl 2013, S 397 ff. Monographisch Zahrte, Finanzierung durch Cash Pooling im internationalen mehrstufigen Konzern nach dem MoMiG, 2010. Vgl Hangebrauck S 44 ff; Johnen S 36 ff; Vetter in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, § 11 Rdn 7; Vetter/Stadler Rdn 18 ff; Zahrte S 60 ff. Sehr kritisch zuletzt Schön ZGR 2019, 343, 374 ff, der das November-Urteil des BGH nach wie vor für überzeugend hält. So die Auflistung bei Vetter in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, § 11 Rdn 8 ff. Monographisch Gärtner, Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling, 2011; Hangebrauck, Kapitalaufbringung,

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Kapitalerhaltung und Existenzschutz bei konzernweiten Cash-Pooling Systemen, 2008; Hormuth, Recht und Praxis des konzernweiten Cash Managements, 1998; Johnen, Cash Pooling in faktischen Unternehmenszusammenschlüssen; Nolting, Die faktisch abhängige GmbH im konzernweiten Cash Pooling; Sieder, Cash Pooling im GmbH-Konzern; Vetter/Stadler, Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003; Zeidler, Zentrales Cashmanagemet im faktischen Aktienkonzern, 1998. Vgl zur Insolvenzanfechtung einer Zahlung im Rahmen eines konzernweiten Cash Pooling-Systems zuletzt BGH ZIP 2019, 1972. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 92; Emmerich/Habersack Rdn 48; Rainer in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 519; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 65; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 43; Wachter/Rothley Rdn 22. Vgl Begr RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S 41.

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einem Cash Pooling wegen der Vielzahl konzerninterner Einflussfaktoren größere Schwierigkeiten. Deshalb hält der BGH hier regelmäßig die Einrichtung eines geeigneten Informations- oder Frühwarnsystems zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft für erforderlich.1173 Die Unterlassung solcher Maßnahmen kann ihrerseits unter § 311 fallen und Schadensersatzansprüche nach §§ 317, 318 auslösen.1174 Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorhandensein eines solchen Informationssystems und dessen sachgerechte Ausgestaltung sind die auf Schadensersatz in Anspruch genommenen Organmitglieder der abhängigen AG.1175 Ob die Einbindung der abhängigen AG in eine zentrale Liquiditätssteuerung mit Cash 287 Pooling nachteilig iSd § 311 ist, hängt von den vertraglichen Vereinbarungen und der praktischen Handhabung im Einzelfall ab.1176 Erforderlich ist insbesondere ein Anspruch der abhängigen AG auf Liquiditätsversorgung.1177 Hinzu kommen müssen entsprechende Informations- und Kündigungsrechte.1178 Wie bei der Darlehensgewährung (Rdn 279) sind die von der abhängigen AG bereitgestellten Mittel ferner angemessen zu verzinsen1179, wobei berücksichtigt werden kann, dass sie ihrerseits zinsgünstigen Kredit in Anspruch nehmen kann.1180 Schließlich darf die abhängige AG nicht vollständig von allen Bankverbindungen und Kreditlinien abgeschnitten sein.1181 Alles dies – insbesondere die Rechtsstellung der abhängigen AG – sollte tunlichst in Vertragsform fixiert werden.1182 Hinweise zur näheren Ausgestaltung finden sich im Spezialschrifttum.1183 cc) Dokumentation im Abhängigkeitsbericht. Die Einbindung einer abhängigen AG in 288 ein Cash-Pool-System muss im Abhängigkeitsbericht nach § 312 dokumentiert werden (vgl § 312 Rdn 69).1184 Erforderlich ist eine Darstellung der wesentlichen Konstruktionselemente sowie eine übersichtliche Auflistung der einzelnen Darlehensvergaben und -inanspruchnahmen.1185

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Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 14; zustimmend Hüffer/Koch Rdn 50; Rainer in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 520 Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 14. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 20. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 92; Emmerich/Habersack Rdn 48; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 65. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 48; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 65; Spindler/Stilz/Müller Rdn 43. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 43. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 48; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 65; Spindler/Stilz/Müller Rdn 43. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 48. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 48. So auch MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 189; Schäfer/Fischbach, FS Hellwig, 2011, S 293, 304; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 65; zwingend für einen schriftlichen Vertrag Hüffer AG 2004, 416, 421. Näher etwa Vetter/Stadler Rdn 187ff; ferner

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Vetter in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, § 11 Rdn 124 ff: (1) vertragliche Fixierung, (2) Transparenz und vollständige Dokumentation, (3) Installierung eines Frühwarnsystems, (4) Mindestsolidität, Zusicherungen, (5) vertragliche Bestimmungen zum Schutz des Kapitals und der Liquidität, (6) Tilgungs- und Verwendungsabreden, (7) Besicherung von Darlehen, (8) separate Behandlung von Sockelbeträgen, (9) Begrenzung eines Haftungsverbunds, (10) Wahrung eines Mindestmaßes an finanzieller Eigenständigkeit, (11) Abstimmung mit konzernexterner Fremdfinanzierung, (12) konsequente Durchführung und Bereitschaft zu harten Entscheidungen. Vgl MK-Altmeppen Rdn 272; Reiner in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 521; allgemein zum Dokumentationsserfordernis auch Emmerich/Habersack Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 43. Vgl MK-Altmeppen Rdn 272; Reiner in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 521.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

3. Compliance und Risikomanagement im faktischen Aktienkonzern 289

a) Allgemeines. Fragen der Compliance und des Risikomanagements im faktischen Aktienkonzern sind in jüngerer Zeit intensiv erörtert worden. Dabei dominiert eine topdown-Betrachtung: Untersucht werden vornehmlich die konzernweiten Compliance-, Kontroll- und Risikosteuerungspflichten des Vorstands der Muttergesellschaft.1186 Unter dem Blickwinkel des § 311 stellt sich dagegen die bisher weniger behandelte Frage nach den Handlungsmöglichkeiten und -pflichten des Vorstands der abhängigen AG im Hinblick auf Compliance und Risikomanagement, die hier stellvertretend für alle Bereiche der konzernweiten Unternehmenskontrolle1187 behandelt werden.1188

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b) Compliance und Risikomanagement in der abhängigen AG. Die Betonung der konzernweiten Kontrollpflichten des Muttervorstands darf nicht den Blick dafür verstellen, dass die unmittelbare Compliance-Verantwortung bei der abhängigen AG liegt.1189 Deren Vorstandsmitglieder müssen in ihrem Zuständigkeitsbereich für rechtmäßige Zustände sorgen1190 und sind insoweit auch gehalten, ein geeignetes Überwachungs- und Risikofrüherkennungssystem nach Maßgabe des § 91 Abs 2 einzurichten.

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c) Einbindung in ein konzernweites Compliance- oder Risikomanagement-System. Inwieweit sich die abhängige AG an einem konzernweiten Kontrollsystem beteiligen darf, beurteilt sich zunächst danach, ob hiermit für sie Nachteile iSd § 311 einhergehen.1191 Solche Nachteile können sich vornehmlich aus einer Informationsweitergabe ergeben, ohne die sich konzernweite Überwachungs- und Kontrollsysteme nicht implementieren lassen. Dass die Weitergabe von Informationen im Einzelfall nachteilig sein kann, ist weithin anerkannt (näher Rdn 251). Ebenso anerkannt ist freilich, dass eine Informationserteilung nicht schlechthin nachteilig ist, sondern auch neutral sein kann, und dass allfällige Nachteile ggf ausgeglichen werden können (Rdn 252). Am einfachsten ist dies bei den Kosten der Informationsbeschaffung, die vom herrschenden Unternehmen ersetzt werden können.1192 Wie oben erläutert, verneint die hL allerdings für die Informationsweitergabe an das 292 herrschende Unternehmen zum Zweck der Konzernleitung und Konzenkontrolle im Ergebnis einen Verstoß gegen § 311 (Rdn 253).1193 Überwiegend verlangt sie dafür, dass sich das

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Vgl etwa Fleischer CCZ 2008, 1; Habersack FS Möschel, 2011, S 1175; Verse ZHR 175 (2011), 401. Zu den verschiedenen Instrumenten der Konzernkontrolle Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 95 ff mwN. Gleichsinnig der Befund bei Verse ZHR 175 (2011), 401, 417: „Die hier auftretenden Zweifelsfragen sind […] weitgehend nicht Compliance-spezifischer Natur, sondern stellen sich in ganz ähnlicher Form auch in anderen Bereichen der konzernweiten Unternehmenskontrolle (Konzern-Controlling, interne Konzern-Revision und Konzern-Risikomanagement).“ Vgl Bicker AG 2012, 542, 548; Casper in Bankrechtstag 2008, 139, 171 f; Fleischer CCZ 2008, 1, 6; Goette ZHR 175 (2011),

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388, 393; Hüffer FS G.H. Roth, 2011, S 299, 306 f; Spindler WM 2008, 905, 916; Verse ZHR 175 (2011), 401, 412, 415. Vgl Bicker AG 2012, 542, 551; Hüffer FS G. H. Roth, 2011, S 299, 306 f; Spindler/Stilz/ Fleischer § 91 Rdn 72; Verse ZHR 175 (2011), 401, 415. So auch Verse ZHR 175 (2011), 401, 419: „Damit rückt die Frage in den Vordergrund, ob die geforderten Kontrollmaßnahmen für die Tochter einen Nachteil im Sinne des § 311 AktG darstellen und dieser ggf. ausgeglichen werden kann.“ Vgl Emmerich/Habersack Rdn 51a. Vgl Bauer/Schmidt-Bendun FS Wegen, 2015, S 105, 115; Emmerich/Habersack Rdn 51a; Hüffer/Koch Rdn 36a; Löbbe S 112 ff; Schürnbrand ZHR 181 (2017), 357, 368;

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herrschende Unternehmen verpflichtet, übermittelte Informationen ausschließlich für die Konzernleitung und Konzernkontrolle und nicht zu Lasten der abhängigen AG – etwa zu Wettbewerbszwecken – zu nutzen.1194 Andere Stimmen halten eine solche Vereinbarung sogar für entbehrlich, weil das herrschende Unternehmen qua Treuepflicht ohnehin verpflichtet sei, Informationen nur in einer Weise zu verwenden, die der abhängigen AG nicht zum Schaden gereicht.1195 Das verbleibende Restrisiko, dass das herrschende Unternehmen die Informationen gleichwohl abrede- oder treuwidrig verwendet, ist hinzunehmen.1196 Mithin darf sich die abhängige AG jedenfalls unter den genannten Kautelen an einem 293 konzernweiten Compliance- oder Risikomanagement-System beteiligen.1197 Das geschieht auch regelmäßig1198 und lässt sich überdies damit begründen, dass die Einbindung in ein solches Kontrollsystem zugleich im Interesse der abhängigen AG liegt, wenn und weil dieses die Effektivität der Überwachung verbessert.1199 Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Vorstand der abhängigen AG zu einer 294 Beteiligung an konzernweiten Kontrollstrukturen auch verpflichtet sein kann. Im Ausgangspunkt ist dies zu verneinen, weil er nach ganz hM nicht gehalten ist, sein Handeln an Veranlassungen des herrschenden Unternehemens auszurichten (Rdn 347). Selbst wenn sich die betreffende Maßnahme nach sorgfältiger Prüfung als vorteilhaft oder ergebnisneutral erweist, liegt es in seinem Ermessen, sie vorzunehmen oder zu unterlassen (Rdn 349). Ausnahmsweise mag sich eine Pflicht, die Maßnahme durchzuführen, einmal aus dem Binnenverhältnis zur abhängigen AG ergeben, wenn diese von der Maßnahme ersichtlich profitiert.1200 Näher liegt vorliegend indes der Gedanke einer Kooperations- oder Mitwirkungspflicht im Interesse des herrschenden Unternehmens. Dogmatisch ließe er sich ggf auf das mitgliedschaftliche Rechtsverhältnis zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger AG stützen.1201 Eine solche treuepflichtgestützte Pflicht zur Informationsweitergabe und Kooperation erscheint theoretisch nicht ganz ausgeschlossen, muss aber – wenn überhaupt – mit großer Zurückhaltung gehandhabt werden.1202 Andernfalls droht die Gefahr, dass das auf dem Gedanken der Freiwilligkeit und Autonomieschonung abhängiger Tochtergesellschaften beruhende System der §§ 311 ff unterlaufen und contra legem ein breitflächiger Informationsanspruch des herrschenden Unternehmens kreiert wird.1203 Sonderprobleme ergeben sich bei Banken- und Versicherungsgruppen aus der Kollision weitergehender aufsichtsrechtlicher Vorgaben mit den §§ 311 ff (dazu Rdn 296 ff).

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Seibt/Kulenkamp AG 2018, 549, 552 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 47; Verse ZHR 175 (2011), 401, 420. Vgl Bauer/Schmidt-Bendun FS Wegen, 2015, S 105, 115; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 713, 714; Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 193 f; Krieger in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, Rdn 7.24; Löbbe S 112 ff; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 610; Spindler/Stilz/Müller Rdn 47. So Hüffer/Koch Rdn 36c; Mader S 362 ff; ders WM 2015, 2074, 2076 ff; großzügiger auch Verse ZHR 175 (2011), 401, 421. Vgl Hüffer/Koch Rdn 36c; Mader WM 2015, 2074, 2078. Vgl Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1190 f; Poelzig in VGR 23 (2018), 2019,

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S 83, 107; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; Verse ZHR 175 (2011), 401, 421 f. Vgl Verse ZHR 175 (2011), 401, 422. Vgl Verse ZHR 175 (2001), 401, 420; zum Konzern-Controlling auch MK-Altmeppen Rdn 439. So etwa MK-Altmeppen Rdn 441. Hierfür etwa Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1192; Schneider/Burgard FS Ulmer, 2003, S 579, 597 ff; Kalss GesRZ 2010, 137 ff. Wie hier Verse ZHR 175 (2001), 401, 422 f; ferner Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 187 ff; Hüffer/Koch Rdn 36c; Mader S 226 ff; MK-Altmeppen Rdn 424 ff; wohl auch Krieger in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, Rdn 7.24. Ähnlich Hüffer/Koch Rdn 36d; s auch LG Stuttgart BeckRS 2017, 118702 Rdn 193 f.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

d) Koordination und Vernetzung der Kontrollstrukturen. Soweit die Beteiligung der abhängigen AG an einem konzernweiten Kontrollsystem nicht nachteilig ist oder allfällige Nachteile ausgeglichen werden, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis eigener und konzernweiter Kontrollstrukturen. Richtigerweise bedeutet die originäre Kontrollverantwortung des Vorstands der abhängigen AG (Tochtervorstand) in seinem Bereich (Rdn 290) nicht, dass im Konzernverbund ohne hinreichenden Anlass kostspielige Doppelungen von Compliance-Strukturen vorzunehmen wären. Vielmehr ist es dem Tochtervorstand gestattet, auf die vorhandene Compliance-Organisation der Muttergesellschaft zurückzugreifen und die tochtereigenen Compliance-Strukturen in deren konzernweites Compliance-System zu integrieren.1204 Noch weitergehend besteht sogar eine Pflicht von Mutter- und Tochtervorstand zur konzernweiten Koordinierung und Vernetzung der Compliance-Strukturen.1205 Dabei gleicht die Aufgabenverteilung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft einem System kommunizierender Röhren: Je lückenhafter die Kontrolle der Konzern-Compliance über die Tochtergesellschaften ausfällt, umso größere Compliance-Pflichten treffen den Tochtervorstand.1206 Umgekehrt kann die Compliance-Funktion bei der Tochtergesellschaft umso schmaler sein, je intensiver die Kontrolle der Konzern-Compliance ausfällt.1207 Selbst bei einer schlagkräftigen Konzern-Compliance ist der Tochtervorstand allerdings gehalten, ein Mindestmaß an Compliance-Funktionen im eigenen Unternehmen vorzuhalten, um seiner Compliance-bezogenen Informationsverantwortung zu genügen und im Notoder Streitfall die Compliance-Verantwortung wieder selbst übernehmen zu können. Über Einzelheiten dieser Mindestausstattung gehen die Meinungen im Schrifttum auseinander.1208

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e) Besonderheiten bei Banken- und Versicherungsgruppen. In Banken- und Versicherungsgruppen legen § 25a Abs 3 KWG und § 275 Abs 1 VAG dem Konzernvorstand die gruppeninterne Letztverantwortung für Compliance und Risikomanagement auf (näher Rdn 54 und 115). Diese gruppendimensionalen Pflichten treffen im Recht des faktischen Aktienkonzerns auf das Regelungskonzept der §§ 311 ff, das gerade keine umfassende Konzernleitungsmacht und kein Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens kennt (Rdn 57). Wie sich dieses Spannungsverhältnis auflösen lässt, wird seit einiger Zeit intensiv diskutiert. Schon vor Umsetzung der CRD IV-Richtlinie von 2013 und der Solvency II-Richtlinie 297 von 2009 (Rdn 115) wurden die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten zur konzernweiten Durchsetzung aufsichtsrechtlicher Pflichten eingehend behandelt. Damals sahen §§ 25a Abs 1a S 2, 10a Abs 12 S 2 KWG aF vor, dass die Muttergesellschaft zur Erfüllung ihrer aufsichtsrechtlichen Pflichten auf die gruppenangehörigen Unternehmen nur einwirken darf, „soweit dem das allgemeine Gesellschaftsrecht nicht entgegensteht“. Trotz dieses Vorbehalts zugunsten des Gesellschaftsrechts hielten zahlreiche Stimmen jedenfalls eine Einbindung abhängiger Gesellschaften in den gruppenweiten Informationsfluss für zulässig und geboten, soweit dies der Erfüllung gruppendimensionaler Pflichten aus § 25a KWG diente.1209 Teils argumentierte man, allfällige Nachteile einer Informationsweitergabe seien

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Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rdn 72; ähnlich Bicker AG 2012, 542, 551; Casper in Bankrechtstag 2008, S 139, 171; Spindler WM 2008, 905, 916. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rdn 72; in diese Richtung auch Bicker AG 2012, 542, 551; Casper in Bankrechtstag 2008, S 139, 171 f.

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Vgl Bicker AG 2012, 542, 551; Spindler/Stilz/ Fleischer § 91 Rdn 72. Vgl Bicker AG 2012, 542, 551; Spindler/Stilz/ Fleischer § 91 Rdn 72. Vgl einerseits Spindler WM 2008, 905, 917; andererseits Casper in Bankrechtstag 2008, S 139, 172. Vgl Binder in Hopt/Wohlmannstetter (Hrsg),

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als passive Konzernwirkungen nachteilig1210; teils berief man sich auf eine „Doppelwirkung“ der aufsichtsrechtlichen Vorgaben1211, eine treuepflichtgestützte Kooperationspflicht1212 oder einen sektoral begrenzten Vorrang des Aufsichtsrechts1213. Eine weitergehende zentrale Risikosteuerung durch die Konzernleitung stieß dagegen verschiedentlich auf Widerspruch.1214 Nach Umsetzung der CRD IV-Richtlinie fehlt weiterhin eine eindeutige Aussage des 298 deutschen Gesetzgebers zum Verhältnis von Aufsichts- und Aktienkonzernrecht.1215 Die Gesetzesbegründung zum CRD IV-Umsetzungsgesetz ist widersprüchlich und deutet eher auf einen Vorrang des nationalen Aktienkonzernrechts.1216 In Übereinstimmung damit argumentieren manche Literaturstimmen weiterhin, dass das übergeordnete Unternehmen die organisatorischen Vorgaben des § 25a KWG im faktischen Aktienkonzern mangels Weisungsbefugnis nicht umsetzen könne und daher gemäß dem allgemeinen Grundsatz „ultra posse nemo obligatur“ entschuldigt sei.1217 Demgegenüber weisen andere darauf hin, dass im Zuge der Richtlinienumsetzung der Verweis des § 25a Abs 1a S 2 KWG aF auf die gesellschaftsrechtliche Vorbehaltsklausel in § 10a Abs 12 S 2 KWG aF weggefallen sei.1218 Vor diesem Hintergrund seien die aufsichtsrechtlichen Vorgaben des § 25a Abs 2 KWG nunmehr leges speciales gegenüber dem allgemeinen Aktienkonzernrecht.1219 Andere machen auf den Anwendungsvorrang des europäischen Aufsichtsrechts aufmerksam.1220 Dieser gebiete, den Nachteilsbegriff des § 311 Abs 1 europarechtskonform zu restringieren, sodass die Erfüllung gruppendimensionaler Pflichten des Aufsichtsrechts keine nachteilige

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Corporate Governance von Banken, 1. Aufl 2011, S 705 ff; T Schneider S 186 ff; Tröger ZHR 177 (2013), 475; Wundenberg S 186 f. So T Schneider S 190 ff. In diesem Sinne Wundenberg S 186 f. So Binder in Hopt/Wohlmannstetter (Hrsg), Corporate Governance von Banken, 1. Aufl 2011, S 708. In diesem Sinne Tröger ZHR 177 (2013), 475. Dagegen etwa T Schneider S 193 f; zurückhaltend auch Wundenberg S 202; dafür jedoch Binder in Hopt/Wohlmannstetter (Hrsg), Corporate Governance von Banken, 1. Aufl 2011, S 708 ff; Tröger ZHR 177 (2013), 475. Darauf hinweisend auch Negenborn S 305: „Keines der aufsichtsrechtlichen Regelwerke auf nationaler Ebene enthält eine ausdrückliche Kollisionsregel für das Verhältnis von aufsichtsrechtlichen Kooperationspflichten, Veranlassungen oder gar Weisungen des herrschenden Unternehmens und entgegenstehendem Gesellschaftsrecht im Allgemeinen und §§ 311 ff. im Besonderen.“ Vgl Begr Regierungsentwurf CRD IV-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 17/10974, S. 86: „Im Einklang mit der Richtlinie 2012/…/EU sollen die Einwirkungsrechte des übergeordneten Unternehmens uneingeschränkt gelten und

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auch nicht durch anderweitiges Gesellschaftsrecht beschnitten werden. Davon unberührt […] bleibt die Pflicht des nachgeordneten Unternehmens zu prüfen, inwieweit Weisungen des übergeordneten Untenehmens rechtmäßig sind. Ebenso unberührt bleibt das Recht des nachgeordneten Unternehmens, Weisungen des übergeordneten Unternehmens zum Abschluss für das nachgeordnete Unternehmen nachteiliger – insbesondere existenzgefährender – Rechtsgeschäfte oder zur Durchführung anderer nachteiliger Maßnahmen nicht auszuführen. Damit wird Grundsätzen deutschen Gesellschaftsrechts Rechnung getragen.“ Vgl Hellstern in Lu/Neu/Schabe/Schneider/ Weber, KWG, 3. Aufl 2015, § 25a Rdn 34; allgemein auch Dreher/Ballmaier ZGR 2014, 753, 786 ff. Vgl Mülbert/Wilhelm ZHR 178 (2014), 502, 533; eingehend dazu Negenborn S 220 ff mwN. Vgl Glawichnig-Quinke in Szensy/Kuth (Hrsg), 2014, Kapitalmarkt Compliance, S 383, 396 f; wohl auch Mülbert/Wilhelm ZHR 178 (2014), 502, 533; schon vor der Umsetzung der CRD IV-Richtlinie Tröger ZHR 177 (2013), 475, 512 f. Eindringlich Renner S 269 ff; ferner Negenborn S 324 ff, 338 ff.; s auch Poelzig in VGR 23 (2017), 2018, S 83, 106 f.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Einflussnahme mehr sei.1221 Infolgedessen dürfe der Vorstand der abhängigen AG entsprechenden Weisungen des herrschenden Unternehmens Folge leisten.1222 Dazu verpflichtet sei er unter dem Gesichtspunkt einer europarechtskonform auszulegenden Treuepflicht, sofern das übergeordnete Unternehmen Gesellschafterin der abhängigen AG sei.1223 Im Versicherungsaufsichtsrecht wird § 276 Abs 1 VAG hinsichtlich des konzerninternen Informationsaustausches als lex specialis ggenüber den §§ 311 ff angesehen (dazu auch Rdn 245).1224

4. Wissenszurechnung im faktischen Aktienkonzern 299

a) Allgemeines. Wer die Frage nach der Wissenszurechnung im faktischen Konzern beantworten will, muss zunächst die Wissenszurechnung bei der juristischen Person in den Blick nehmen. Nach einer stürmischen Fortentwicklung in den 1990er Jahren zeichnet sich auf diesem Feld in Rechtsprechung und Rechtslehre eine Konsolidierung des Zurechnungsgrundes und der einzelnen Zurechnungskriterien ab.1225

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b) Wissenszurechnung bei der juristischen Person. aa) Rechtsprechung. Hinsichtlich der dogmatischen Grundlagen und der Reichweite der Wissenszurechnung hat sich die Rechtsprechung in jüngerer Zeit tiefgreifend gewandelt.1226 Die hergebrachte, schon auf das Reichsgericht1227 zurückgehende Ansicht hat das Wissen eines jeden Organmitglieds als Wissen der juristischen Person angesehen.1228 Diese „absolute Wissenszurechnungstheorie“1229 fußte konzeptionell auf der sog Organtheorie Otto v Gierkes, wonach juristische Personen über eine reale leiblich-geistige Verbandspersönlichkeit verfügen.1230 Ihr zufolge kam es nicht darauf an, ob das wissende Organmitglied an dem für die Wissenszurechnung maßgeblichen Rechtsgeschäft mitgewirkt oder von diesem gewusst hat.1231 Vielmehr wurde dessen Wissen der juristischen Person ohne Rücksicht auf die konkreten Vertretungsverhältnisse und auch noch nach dem Ausscheiden oder Tod des Organwalters zugerechnet.1232 Auch zwischen privat und dienstlich erlangtem Wissen wurde nicht unterschieden.1233

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Vgl Renner S 276 f; schon vor der CRD IVRichtlinie Wundenberg S 194 f; abw Dreher/ Ballmeier ZGR 2014, 753, 782: „unzulässige richtlinienkonforme Auslegung contra legem“. Vgl Renner S 278, 283; für den Einsatz der mitgliedschaftlichen Treuepflicht schon vorher Binder in Hopt/Wohlmannstetter (Hrsg), Corporate Governance von Banken, 1. Aufl 2011, S 708; T Schneider S 192 ff. So Renner S 278 (für die Informationsweitergabe), S 283 (für weitergehende Einwirkungsrechte des Konzernvorstands). Vgl Negenborn S 337 f. Eingehende Bestandsaufnahmen zuletzt bei Grigoleit ZHR 181 (2017), 160, 163 ff. Zusammenfassend Buck S 221 ff unter der Überschrift „Von der absoluten zur relativen Wissenszurechnung“; Gehrlein FS Hüffer, S 2010, 205, 215 ff.

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Vgl RG JW 1935, 2044; ausführlich zu dieser Entscheidung Buck S 224 ff. Vgl BGH WM 1955, 830, 832; BGH NJW 1984, 1953; BGHZ 109, 327, 331; BGH NJW-RR 1990, 1330; s auch noch BGHZ 140, 54, 61. Nobbe S 121, 126, gleichsinnig Buck S 209: „die Theorie der absoluten Wissenszurechnung als Ausfluss der Organtheorie“. Grundlegend v Gierke S 609, 611. Vgl BGH NJW 1984, 1953; BGHZ 109, 327, 331; BGH NJW 1995, 2159; BGH NJW 1996, 1205. Vgl BGH WM 1959, 81, 84; BGHZ 109, 327, 331; BGH NJW 1995, 2159; BGH NJW 1996, 1205. Vgl BGH WM 1955, 830, 832; gegen eine Zurechnung privaten Wissens aber BGH WM 1990, 1025, 1027; zum Meinungsstand im Schrifttum Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 456 mwN.

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Erste vorsichtige Modernisierungstendenzen enthielt das sog Schlachthof-Urteil des 301 V. Zivilsenats des BGH aus dem Jahre 1989.1234 Es bekräftigte zwar, dass eine Wissenszurechnung auch dann in Betracht kommt, wenn das vertretungsberechtigte Organmitglied einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft von dem betreffenden Rechtsgeschäft nichts wusste oder sogar schon aus dem Amt ausgeschieden war.1235 Zugleich betonte es aber, dass sich die Frage der Wissenszurechnung von Organvertretern „nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern nur in wertender Beurteilung entscheiden“1236 lasse. Im Interesse des Verkehrsschutzes sei es geboten, der Gemeinde typischerweise aktenmäßig festgehaltenes Wissen auch dann zuzurechnen, wenn dieses dem handelnden Organvertreter nicht bekannt sei.1237 Der Bürger, der mit einer Gemeinde einen Vertrag schließe, dürfte, was die Wissenszurechnung angehe, im Prinzip nicht schlechter gestellt werden als derjenige, der es nur mit einer einzigen natürlichen Person zu tun habe.1238 Damit waren vier neue entscheidungserhebliche Gesichtspunkte in die Diskussion eingeführt: die Wissenszurechnung aufgrund wertender Betrachtung, der Schutz des Rechtsverkehrs, die Bedeutung von aktenmäßig festgehaltenem Wissen und die grundsätzliche Gleichstellung von juristischen und natürlichen Personen bei der Wissenszurechnung.1239 Eine endgültige „Zäsur“1240 brachte dann das sog Altlasten-Urteil des V. Zivilsenats des 302 BGH aus dem Jahre 1996.1241 Vorbereitet durch grundlegende Beiträge im Schrifttum1242, brach der Senat dort mit der überkommenen Organtheorie und stellte die Wissenszurechnung bei juristischen Personen auf eine neue dogmatische Grundlage: Danach gründet die Wissenszurechnung nicht mehr in der Organstellung oder einer vergleichbaren Position des Wissensvermittlers, sondern im Gedanken des Verkehrsschutzes und der daran geknüpften Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation.1243 Im konkretisierenden Zugriff verlangt der BGH, dass Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb der Unternehmensorganisation bei den konkret Wissenden erkennbar sei, tatsächlich an jene weitergegeben werden (Informationsweiterleitungspflicht als Problem der Wissenszurechnung); umgekehrt müsse sichergestellt sein, dass nach organisationsintern vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen nachgefragt werde (Informationsabfragepflicht als Problem des Wissens).1244 Allerdings zieht der BGH der Wissenszurechnung bei juristischen Personen persönliche und sachliche Grenzen, indem er eine Speicherungspflicht der Informationen davon abhängig macht, mit welcher Wahrscheinlichkeit diese später rechtserheblich werden können.1245 Zudem beschränkt er die Vergewisserungspflicht über den Inhalt von Wissensspeichern durch das Kriterium der Zumutbarkeit.1246 Offen gelassen hat der BGH zuletzt, ob diese Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenzusammenrechnung auch im Rahmen der deliktsrechtlichen Haftung Anwendung finden können.1247 Jedenfalls lehnt er es ab, die kognitiven Anforderungen des § 826 BGB des „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Wissens mosaikartig zusammenzusetzen.1248

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Vgl BGHZ 109, 327. Vgl BGHZ 109, 327, 331. BGHZ 109, 327, 331. Vgl BGHZ 109, 327, 332. Vgl BGHZ 109, 327, 332. In diesem Sinne Nobbe S 121, 129; ausführlich auch Buck S 221 ff unter der Zwischenüberschrift: „Von der absoluten zur relativen Wissenszurechnung“. Drexl S 85, 86.

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Vgl BGHZ 132, 30. Vgl vor allem Medicus S 4 ff sowie Taupitz S 16 ff; vorbereitend schon Bohrer DNotZ 1991, 124. Vgl BGHZ 132, 30, 37. Vgl BGHZ 132, 30, 37. Vgl BGHZ 132, 30, 38. Vgl BGHZ 132, 30, 39. Vgl BGH NZG 2016, 1346 Rdn 23. Vgl BGH NZG 2016, 1346 Rdn 23.

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bb) Rechtslehre. In der Literatur hat das Altlasten-Urteil des BGH ein lebhaftes Echo gefunden. Dabei waren zunächst überwiegend kritische Töne zu vernehmen.1249 Inzwischen hat sich die Diskussion aber wieder beruhigt, und es überwiegt der Zuspruch zur neuen Rechtsprechungslinie.1250 Bemängelt werden allerdings nach wie vor Unschärfen in den Abgrenzungskriterien.1251

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c) Wissenszurechnung im Unternehmensverbund. „Im Konzern ist alles anders – oder genauer formuliert, jede Rechtsregel ist auf ihre Anpassungsnotwendigkeit an den Tatbestand der Unternehmensgruppe zu prüfen.“1252 – dieses geflügelte Wort der Konzernrechtswissenschaft gilt auch und gerade für die Frage der Wissenszurechnung im Konzern. Höchstrichterliche Rechtsprechung ist bisher rar geblieben und bietet kaum verallgemeinerungsfähige Orientierungsmarken (Rdn 305 ff).1253 Auch im Schrifttum gibt es trotz der reichhaltigen Literatur zur Wissenszurechnung bemerkenswert wenige Beiträge, die sich mit der Wissenszurechnung im Konzern befassen (Rdn 308 ff).1254 Neuerdings hat die Diskussion aber wieder an Schwung gewonnen.1255

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aa) Rechtsprechung. Erste höchstrichterliche Anhaltspunkte für eine Wissenszurechnung im Konzern enthält das sog Knieoperations-Urteil des BGH aus dem Jahre 1993 zum Versicherungsvertragsrecht.1256 Dort rechnete der IV. Zivilsenat des BGH das Wissen einer Versicherungsgesellschaft über eine Knieoperation des Versicherungsnehmers einer Schwestergesellschaft zu, weil beide Gesellschaften auf eine gemeinsame Datenbank zurückgriffen und sowohl für die Dateneinspeisung als auch für den Datenabruf die ausdrückliche Einwilligung des Versicherungsnehmers eingeholt hatten.1257 Dieses Urteil erlaubt allerdings keine Verallgemeinerung hinsichtlich einer konzernweiten Organisationspflicht zur Informationsweiterleitung, weil der BGH erkennbar auf die Besonderheiten des Einzelfalls, insbesondere auf die von den beiden Versicherungsgesellschaften zuvor eingeholte Einwilligung zur Informationsverarbeitung in einer gemeinsamen Datenbank abstellte.1258 Weitere Anzeichen für eine konzernweite Wissenszurechnung lassen sich dem sog 306 Outsourcing-Urteil des BGH aus dem Jahre 2000 entnehmen.1259 Zu entscheiden war über den gutgläubigen Erwerb einer Gebäudehalle nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungs-

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Kritisch etwa Buck S 393 ff, 447 ff; Hartung NZG 1999, 524, 526; Koller JZ 1998, 75, 80 f. Vgl aus der gesellschaftsrechtlichen Literatur etwa Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 53 ff mwN. Vgl etwa Faßbender/Neumann WM 2002, 1253, 1257; ferner Spindler S 625. Wiedemann S 9. Vgl BGHZ 123, 224; BGH NJW 2001, 359; BGH NJW 2009, 2308. Monographisch Schüler Die Wissenszurechnung im Konzern, 2000; aus schweizerischer Sicht Abegglen Wissenszurechnung bei der juristischen Person und im Konzern bei Banken und Versicherungen, 2004. Näher Gasteyer/Goldschmidt AG 2016, 116; Schürnbrand ZHR 181 (2017), 357; Spindler ZHR 181 (2017), 311, 332 ff.

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Vgl BGHZ 123, 224; für eine Vorläuferentscheidung bereits BGH NJW-RR 1990, 285. Vgl BGHZ 123, 234: „Was ein Versicherer aufgrund eigener oder mit anderen Unternehmen gemeinsam geführter elektronischer Datensammlungen oder herkömmlicher Akten wissen kann, wird aktuelles, von ihm zu berücksichtigendes Wissen, soweit sich der Versicherungsnehmer darauf mit hinreichender Deutlichkeit zur Beantwortung ihm gestellter Fragen bezieht.“ So ausdrücklich auch die Einordnung des Urteils bei Spindler S 964; ferner Abegglen S 232: „Es waren mithin bestimmte Erwartungen in die Organisation des Wissensmanagements im Konzern geweckt worden.“ Vgl BGH NJW 2001, 359.

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verfahrens. Der V. Zivilsenat lehnte zwar eine Wissenszurechnung bei einer bloßen Personalverflechtung zwischen Organen verschiedener juristischer Personen bzw Gesamthandsgemeinschaften ab, wollte aber bei einer Eingliederung einer Gesellschaft in den Aufgabenbereich der anderen offenbar die Grundsätze der Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichten anwenden1260: „Etwas anderes gilt nur, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben der juristischen Person oder Gesamthandsgesellschaft so organisiert ist, dass ein Teil ihres Aufgabenbereichs auf eine natürliche Person oder eine selbstständige juristische Einheit ausgegliedert ist.“1261 Bei dieser Bemerkung handelt es sich allerdings um ein obiter dictum1262, weil nach Ansicht des BGH im konkreten Fall gerade keine Ausgliederung von Aufgaben erfolgt war.1263 Auch die obergerichtliche Spruchpraxis hat bisher keine fallübergreifenden Begrün- 307 dungsmuster zur Wissenszurechnung im Konzern hervorgebracht. Das OLG Hamm hat in dem sog Eigentumswohnungs-Urteil aus dem Jahre 2001 ausgeführt, dass die Zugehörigkeit zweier Gesellschaften zur selben Unternehmensgruppe keine Wissenszurechnung rechtfertige.1264 Erst wenn die gemeinsame Konzernzugehörigkeit bei einem bestimmten Geschäft zur Erreichung eines einheitlichen Unternehmensziels bewusst im Sinne eines arbeitsteiligen Konzepts eingesetzt werde, sei eine Wissenszurechnung zu erwägen. Der BGH hat das Urteil im Oktober 2001 durch einen Nichtannahmebeschluss ohne Begründung bestätigt.1265 In dem sog Franchising-Urteil des OLG München aus dem Jahre 20061266 ging es um eine Wissenszurechnung „von oben nach unten“: Ein Franchisenehmer hatte den Franchisegeber auf Schadensersatz in Anspruch genommen, weil ihm bei Vertragsschluss verschwiegen worden war, dass ihm ein Teil der mit den Lieferanten vereinbarten Einkaufsvorteile vorenthalten werden sollte. Das Gericht verwehrte dem Franchisegeber den Einwand, dass er die Einkaufskonditionen nicht selbst aushandelte, sondern dies seiner Muttergesellschaft überließ.1267 Demgegenüber hat das OLG Düsseldorf in seinem sog Tintenpatronen-Beschluss aus dem Jahre 2008 entschieden, dass eine konzernweite Wissenszurechnung im Rahmen des § 888 Abs 1 ZPO ausscheide.1268 In der Revisionsinstanz hat der I. Zivilsenat des BGH die unterbliebene Wissenszurechnung mit einem Halbsatz als richtig angesehen1269 und den Gläubigern auf anderem Wege Abhilfe in Aussicht gestellt.1270 bb) Rechtslehre. Die Rechtslehre nähert sich der Wissenszurechnung im Konzern mit 308 einer gewissen Vorsicht. Sie pflegt einleitend zu betonen, dass der gesamte Fragenkreis noch wenig geklärt sei.1271 Als allgemeine Leitlinie ist nach zahlreichen Literaturstimmen „Zu-

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Dazu auch Buck WuB IV A § 166 BGB 1.01. BGH NJW 2001, 359, 360. So auch Drexl S 85, 106: „Die Ausführungen des BGH betreffen, da eine Ausgliederung im konkreten Fall nicht erfolgt war, allenfalls ein obiter dictum […].“ Zustimmend Schramm EWiR § 166 BGB 2/ 01, 705, 706; kritisch Grigoleit LM Nr 43 zu § 166 BGB Bl 3. Vgl OLG Hamm BKR 2002, 958 (besprochen bei Nobbe S 121, 158). Vgl BGH, Beschl vom 9. Oktober 2001 – XI ZR 144/01 (unveröffentlicht). OLG München BB 2007, 14. Vgl OLG München BB 2007, 14, 15.

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Vgl OLG Düsseldorf BeckRS 2009, 04459. Vgl BGH NJW 2009, 2308, 2309 Tz 19. Vgl BGH NJW 2009, 2308 Leitsatz 1: „Verfügt nicht die zur Auskunftserteilung verurteilte Konzerngesellschaft, sondern ein anderes Konzernunternehmen über die Kenntnisse, die zur Erteilung der geschuldeten Auskunft benötigt werden, hat die verurteilte Konzerngesellschaft alles ihr Zumutbare zu tun, um sich diese Kenntnisse zu verschaffen. Notfalls muss sie den Rechtsweg beschreiten.“ Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56a: „Noch wenig geklärt ist die Wissenszurechnung im Konzern“; Lutter/Hommelhoff/

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rückhaltung geboten“1272, auch wenn eine konzerninterne Wissenszurechnung im Einzelfall durchaus denkbar sei.1273

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(1) Faktische Konzernierung allein kein Zurechnungsgrund. Nach nahezu einhelliger Ansicht kann eine Wissenszurechnung nicht schon aufgrund einer konzernrechtlichen Verbundenheit der beteiligten Gesellschaften erfolgen.1274 In diese Richtung weist auch das schon erwähnte Outsourcing-Urteil des BGH aus dem Jahre 2000 (Rdn 306).1275 Die zentrale Begründung dafür liegt in dem konzernrechtlichen Trennungsprinzip: Nach dem positivrechtlichen Regelungsansatz der §§ 15 ff betrachtet das deutsche Konzernrecht den „Konzern“ nicht als eine verfasste Einheit, sondern geht von den konzernverbundenen Rechtsträgern – den „verbundenen“ Unternehmen – als einzelnen aus.1276 Diese rechtliche Vielheit ist nur zu überwinden, wenn ein überzeugender Zurechnungsgrund – jenseits der Konzernierung als solcher – gefunden werden kann.1277 Unabhängig davon sähe sich eine generelle Wissenszurechnung im Konzern dem Vorwurf einer „schematischen Lösung“1278 ausgesetzt, die allein die Interessen Dritter berücksichtigt und dem Verkehrsschutz absoluten Vorrang vor dem Interesse an der arbeitsteiligen Organisation im Konzern einräumt.1279

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(2) Vertragskonzern allein kein Zurechnungsgrund. Man könnte überlegen, ob das Bestehen eines Vertragskonzerns nach §§ 291 ff, insbesondere eines Beherrschungsvertrages, als Zurechnungsgrund ausreicht, weil der Vorstand der Untergesellschaft nach § 308 Abs 2 Satz 2 verpflichtet ist, den Weisungen des herrschenden Unternehmens zu folgen. Auch dafür findet sich im Schrifttum aber nur ganz vereinzelt Unterstützung1280 und überwiegend Ablehnung1281. Dies ist nach der rechtlichen Ausgestaltung der §§ 308 ff durchaus stimmig, weil aus dem Weisungsrecht der Konzernobergesellschaft keine Pflicht zur Kon-

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Kleindiek § 35 GmbHG Rdn 64: „Die Wissenszurechnung im Konzern ist in den Einzelheiten noch ungeklärt.“ Vgl Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 35 Rdn 153; gleichsinnig MKSpindler § 78 Rdn 94: „nur in engen Grenzen“; ferner Dauner-Lieb FS Kraft, S 43, 57: „Gegenüber bereits im Raum stehenden Tendenzen, die Wissenszurechnung noch weiter, etwa auf den Konzern, auszudehnen erscheint – jedenfalls für das Gewährleistungsrecht – deutliche Zurückhaltung geboten.“ Dazu etwa Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56a; Großkomm/Habersack/Foerster § 78 Rdn 27; Großkomm/Kort § 76 Rdn 163. Vgl Bork ZGR 1994, 237, 262 f; Drexl ZHR 161 (1997), 491, 508; Schüler S 273 (Zusammenfassung); Schürnbrand ZHR 181 (2017), 357, 360 ff; MK-Spindler § 78 Rdn 99; Spindler, S 964 f und 974; Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56b; aus schweizerischer Sicht auch Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 17. Vgl BGH NJW 2001, 359, 360: „Die nach der Rechtsprechung des Senats vorzunehmende Zurechnung von Wissen ist daher grundsätzlich nicht geeignet, ‚Wissen’ eines personeni-

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dentischen Organs einer anderen juristischen Person oder eines personenidentischen Mitglieds einer Gesamthandsgesellschaft außerhalb derjenigen Struktureinheit zu begründen, deren Aufgaben wahrzunehmen waren.“ Allgemein dazu K Schmidt GesR 4. Aufl 2002, § 17 II 1 b, S 493. Vgl Drexl ZHR 161 (1997), 491, 508; Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56b; gleichsinnig Abegglen S 257. Drexl ZHR 161 (1997), 491, 508. Vgl Abegglen S 257 f; Drexl ZHR 161 (1997), 491, 508; Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56b. So wohl Drexl ZHR 161 (1997), 491, 512: „Die Wissenszurechnung gelingt jedenfalls im Vertragskonzern, der auf einem Beherrschungsvertrag beruht.“; Drexl S 85, 111. Ablehnend etwa Spindler S 969; Spindler/ Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56b; im Ergebnis auch Römmer-Collmann S 203: „Für die Wissenszurechnung ist grundsätzlich nicht von Bedeutung, ob ein Vertragskonzern, ein qualifizierter faktischer oder nur ein faktischer Konzern vorliegt.“; sowie Schüler S 145 ff, 211 ff.

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zernleitung erwächst.1282 Nicht überraschend wird das Fehlen einer Pflicht zur Konzernleitung in der Literatur auch wiederholt als Argument gegen eine allgemeine Wissenszurechnung im Konzern angeführt.1283 (3) Zusammenführung zu einem zweistufigen Prüfungsschema. Versucht man, aus dem 311 spärlichen Rechtsprechungsmaterial und den einschlägigen Literaturstimmen ein verallgemeinerungsfähiges Beurteilungsraster für die Wissenszurechnung im Konzern zu entwickeln, so spricht vieles für das folgende zweistufige Prüfungsschema, wobei hier in erster Linie die Wissenszurechnung „von unten nach oben“ betrachtet wird1284: (a) Rechtlich abgesicherte Zugriffsmöglichkeit auf die Information. Als notwendige, 312 wenn auch nicht hinreichende Bedingung muss die konzernangehörige Gesellschaft, der das in Rede stehende Wissen zugerechnet werden soll, über eine rechtlich abgesicherte Zugriffsmöglichkeit auf die betreffende Information verfügen.1285 Hierin liegt wohl auch die ratio decidendi des schon erwähnten Knieoperations-Urteils des BGH aus dem Jahre 1993 (Rdn 305). Grundlage für diese Zugriffsmöglichkeit kann im faktischen Konzern eine konzerninterne Informationsordnung (Rdn 262) oder eine (sonstige) vertragliche Vereinbarung sein, im Vertragskonzern das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens nach § 308 Abs 1 Satz 1.1286 (b) Hinzutreten besonderer tatsächlicher Umstände. Auf einer eigenständigen zweiten 313 Prüfungsstufe ist sodann nach besonderen tatsächlichen Umständen zu fragen, die im Rahmen einer wertenden Betrachtung eine Wissenszurechnung „von unten nach oben“ erlauben oder gebieten.1287 Wenn nämlich die Wissenszurechung schon bei der juristischen Person „nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern nur in wertender Beurteilung“1288 entschieden werden kann, so muss dies erst recht für die Wissenszurechnung im Konzern gelten.1289 Die Liste möglicher Wertungs- und Zurechnungskriterien ist lang: (α) Doppelmandate/Personenidentität. Als ein konkretes Zurechnungskriterium wird 314 häufig die Doppelmandatschaft bzw Personenidentität von Vorstandsmitgliedern in beiden Gesellschaften genannt.1290 Über den argumentativen Stellenwert dieses Kriteriums herrscht allerdings kein Einvernehmen.1291 Neuerdings überwiegen die kritischen Stimmen.1292 An-

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Vgl Spindler S 969; Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56b. Vgl Schmidt/Lutter/Seibt § 78 Rdn 12; MKSpindler § 78 Rdn 99; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack § 35 GmbHG Rdn 153. Zu den unterschiedlichen Zurechnungsrichtungen etwa Schürnbrand ZHR 181 (2017), 357, 365 ff; Spindler ZHR 181 (2017), 311, 335 ff, 343 ff. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56d; GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; Großkomm/Kort § 76 Rdn 204; KK/ Mertens/Cahn § 76 Rdn 89; Spindler ZHR 181 (2017), 311, 333 f; aus schweizerischer Sicht ebenso Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 16. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56d.

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Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56e; gleichsinnig GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; KK/Mertens/Cahn § 76 Rdn 89; Schmidt/Lutter/Seibt § 78 Rdn 12; aus schweizerischer Sicht auch Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 11 f und 16. BGHZ 109, 327, 331. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56e; ebenso Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 11 f. Vgl etwa GroßkommAktG/Kort § 76 Rdn 204; Schüller S 201 ff; Hölters/Weber § 78 Rdn 16. Verhalten etwa KK-Mertens/Cahn § 76 Rdn 89. Vgl GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; Schürnbrand ZHR 181 (2017), 357, 370 ff; beide mwN.

Holger Fleischer

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dere machen eine wertende Wissenszurechnung davon abhängig, dass das Doppel-Vorstandsmitglied sowohl in der Ober- als auch in der Untergesellschaft für denselben Bereich der operativen Geschäftsführung zuständig ist.1293 In dieselbe Richtung deuten Stimmen im schweizerischen Schrifttum1294: Sicher müsse die Obergesellschaft sich aber das Wissen von Untergesellschaften zurechnen lassen, wenn Doppelorganschaft bestehe und die Person, welche in doppelter Stellung tätig sei, in der Untergesellschaft entsprechende Kenntnis habe. Weniger sicher sei, dass das ganze relevante Wissen der Untergesellschaft der Konzernspitze zuzurechnen sei, solange Doppelorganschaft bestehe, auch wenn die Person selbst, die in beiden Gesellschaften leitend tätig war, von der fraglichen Tatsache nichts wusste.1295 Das Schweizerische Bundesgericht scheint in einem Entscheid aus dem Jahre 2001 einer generellen Wissenszurechnung „von oben nach unten“ zuzuneigen.1296

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(β) Aktiver Datenaustausch/funktionale Einheit bei einem bestimmten Geschäft. Im Anschluss an das erwähnte Knieoperations-Urteil des BGH aus dem Jahre 1993 (Rdn 305) ist im Schrifttum nahezu durchweg der aktive Datenaustausch zwischen Konzerngesellschaften als Zurechnungskriterium anerkannt.1297 Einzelne Stimmen stellen dem den Fall an die Seite, dass konzernverbundene Unternehmen bei einem bestimmten Geschäft als funktionale Einheit zusammenwirken.1298 Dies folge aus den berechtigten Erwartungen des Verkehrs, dem für die Frage der Wissenszurechnung große Bedeutung zukomme.1299

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(γ) Auslagerung von Aufgaben. Ein drittes Zurechnungskriterium wird unter dem Stichwort der Auslagerung oder Ausgliederung von Aufgaben zusammengefasst. Als Beispielsfall und Bezugsautorität dient den betreffenden Literaturstimmen das schon erwähnte Outsourcing-Urteil des BGH aus dem Jahre 2000 (Rdn 306). Rechtssatzmäßig formuliert heißt es häufig, der Vorstand der Obergesellschaft sei gehalten, das Wissen der abhängigen Gesellschaft abzurufen, wenn die Informationsverwaltung der Obergesellschaft oder des gesamten Konzerns auf die abhängige Gesellschaft ausgelagert worden sei.1300 Die Inanspruchnahme der Vorteile arbeitsteiliger Aufgabenerledigung in der „polykorporativen Unternehmensgruppe“ rechtfertige es dann, den Rechtsverkehr nicht nur vor Mängeln in der Wissensorganisation bei den einzelnen Gesellschaften, sondern im gesamten Konzern zu schützen.1301 Mit etwas anderer Akzentuierung wird zum Teil betont, dass die Ausgliederung von Aufgaben allein als Zurechnungskriterium nicht ausreiche, weil es in jeder arbeitsteiligen Wirtschaft zur Verlagerung von Aufgaben und Kenntnisnahmemöglichkeiten komme.1302 Als zusätzliche Voraussetzung sei zu prüfen, ob es sich um Aufgaben

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So ausdrücklich Schüler S 201 ff, 274 (Zusammenfassung). Vgl Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 19; ausführlicher ders S 278 ff. Vgl Böckli Schweizerisches Aktienrecht, 4. Aufl 2009, § 13 Rdn 446. Vgl Bundesgericht vom 21.8.2001, Aktenzeichen 5C.104/2001 unter Erwägungen 4 c bb): „Sollte sich herausstellen, dass – wie der Kläger behauptet hat – die Mitarbeiter der Muttergesellschaft, welche [...] von der Anzeigepflichtverletzung Kenntnis erhalten haben, damals zugleich auch als Mitarbeiter für die Beklagte [= Tochtergesellschaft] tätig gewesen sind, so wäre deren Wissen nicht nur der Mut-

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tergesellschaft, sondern auch der Beklagten zuzurechnen.“ Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 48; GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; Großkomm/Kort § 76 Rdn 204; MK-Spindler § 78 Rdn 99. Vgl Nobbe S 121, 159. Vgl Nobbe S 129, 159; Schulenburg S 55 ff. Vgl GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; KK/Mertens/Cahn § 76 Rdn 89. So Ulmer/Paefgen § 35 GmbHG Rdn 122; insgesamt kritisch Spindler/Janssen-Ischebeck S 147, 170. So Abegglen S 272.

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handle, „deren Wahrnehmung grundsätzlich“ der ausgliedernden Gesellschaft bzw ihren Organen „obliegt“.1303 Weniger auf den Gesichtspunkt der Arbeitsteilung als auf den eines möglichen Rechtsmissbrauchs scheint schließlich eine Literaturstimme abzustellen, die eine Wissenszurechnung dann bejaht, wenn ein Unternehmen die Möglichkeit zur Kenntnisnahme auf andere Unternehmen verlagert und sich dadurch der Kenntniserlangung organisatorisch „entzogen“ habe.1304 In diesem Fall erscheine es gerechtfertigt, diesem Konzernunternehmen das tatbestandsrelevante Wissen der anderen Gesellschaft zuzurechnen. Denn wer die Möglichkeit zur Kenntniserlangung verlagere und es dabei in der Hand habe, das dadurch entstehende Risiko zu beherrschen, könne sich auf die eigene Unkenntnis nicht berufen.1305 (δ) Einheitliches Auftreten im Außenverhältnis. Über die Ausgliederungsfälle hinaus 317 befürworten verschiedene Stimmen im Schrifttum eine Wissenszurechnung auch dann, wenn Konzernunternehmen dem Vertragspartner gegenüber als Einheit auftreten.1306 Dogmatisch handelt es sich wohl um eine Art vertrauensbasierter Wissenszurechnung1307, die eine gewisse Nähe zur konzernrechtlichen Vertrauenshaftung (dazu Rdn 383ff.) aufweist.1308 Allerdings gibt es auch Gegenstimmen, nach denen die Wissenszurechnung nicht davon abhängt, ob die Konzernunternehmen im Außenverhältnis als Einheit auftreten.1309 (ε) Ausübung von Leitungsmacht. Schließlich finden sich verschiedene Literaturstim- 318 men, die eine Wissenszurechnung im Konzern bei Ausübung von Leitungsmacht oder tatsächlicher Einflussnahme bejahen.1310 Andere verlangen eine „besondere Ausübung von Leitungsmacht“1311, ohne dies jedoch zu präzisieren. Wieder andere fordern, dass neben der tatsächlichen Ausübung einheitlicher Leitung noch ein spezifischer Funktionszusammenhang zwischen den Geschäftsbereichen der beteiligten Gesellschaften vorliegt.1312 Schließlich wird darauf abgestellt, ob die herrschende Gesellschaft die Tochter zu der fraglichen Maßnahme veranlasst oder angewiesen hat.1313 Der Umfang der Wissenszurechnung erstreckt sich lediglich auf den Bereich der tatsächlichen Einflussnahme, was aber nur selten ausdrücklich angesprochen wird.1314 (3) Bündelung in einem beweglichen System? Es bleibt die Frage nach dem Verhältnis 319 der einzelnen Zurechnungskriterien zueinander: Müssen sie kumulativ oder alternativ vorliegen? Kann eines von ihnen im Einzelfall ausreichen oder fehlen? Hier spricht vieles dafür,

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Vgl Abegglen S 278 unter Aufnahme einer Formulierung in BGH NJW 2001, 359, 360. So Bork ZGR 1994, 237, 256. Vgl Bork ZGR 1994, 237, 256. Vgl Drexl ZHR 161 (1997), 491, 507; Nobbe S 159; Spindler S 971. Vgl Abegglen S 287 ff; wohl auch Margiotta S 272; sowie Spindler S 971: „Wissenszurechnung wegen erzeugten Vertrauens“. Allgemein zur konzernrechtlichen Vertrauenshaftung Fleischer ZHR 163 (1999), 661 ff; ders NZG 1999, 685 ff. Vgl GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; GroßkommAktG/Kort § 76 Rdn 204. Vgl Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 18 (zum

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schweizerischen Recht); Römmer-Collmann S 203; siehe auch Ulmer/Paefgen § 35 GmbHG Rdn 122. Staudinger/Schilken § 166 Rdn 32; MünchKommBGB/Schramm § 166 Rdn 22. Vgl Grigoleit LM Nr 43 zu § 166 BGB Bl 3. Vgl GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; Schüler S 145 ff; MK-Spindler § 78 Rdn 99. Für eine Ausnahme Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 18: „Wichtig ist, dass in anderen Bereichen, wo keine einheitliche Leitung ausgeübt wird, keine Wissenszurechnung erfolgt, da sonst ja das bloße Vorliegen des Konzerns als Grund der Wissenszurechnung betrachtet würde.“

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dass die Vielfalt konzernrechtlicher Konstellationen keine einheitliche, alles überwölbende Leitlinie zulässt.1315 Vielmehr dürfte es in wertender Betrachtung auf sämtliche Umstände des Einzelfalls ankommen.1316 Ob sich die genannten Kriterien in einem beweglichen System zusammenführen lassen, harrt noch weiterer Klärung.

IV. Nachteilsausgleich 1. Ausgleichsregelung als rechtspolitischer Kompromiss 320

Nach § 311 Abs 1 letzter Halbs darf das herrschende Unternehmen nachteilige Maßnahmen veranlassen, sofern die Nachteile ausgeglichen werden. Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muss gemäß § 311 Abs 2 S 1 spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft gemäß § 311 Abs 2 S 2 ein Rechtsanspruch zu gewähren. Diese Ausgleichsregelung und ihre nähere Ausgestaltung waren im Gesetzgebungsver321 fahren außerordentlich umstritten (näher vor § 311 Rdn 35 ff). Nach dem Regierungsentwurf sollten Vorteile aus der Konzernverbindung nur unter zwei Voraussetzungen ausgleichsfähig sein: Sie mussten erstens auf einem Vertrag beruhen und dieser Vertrag musste zweitens mit dem nachteiligen Rechtsgeschäft oder der nachteiligen Maßnahme so eng zusammenhängen, dass sie wirtschaftlich als ein einheitliches Geschäft anzusehen seien.1317 Dagegen forderten die Spitzenverbände der gewerblichen Wirtschaft mit Nachdruck, dass sich die Vorteilsausgleichsregelung nicht auf Einzelrechtsgeschäfte und Einzelmaßnahmen beschränken dürfe, sondern auf das „gesamte Konzernverhältnis“ als „Dauerverhältnis“ zu beziehen sei.1318 In den Beratungen der Bundestagsausschüsse setzte sich diese Kontroverse fort.1319 Die gewerbliche Wirtschaft forderte vehement, § 300 Abs 2 RegE (heute in veränderter Form: § 311 Abs 2) dahin zu ergänzen, dass es bei Vorliegen eines Konzernverhältnisses nicht auf jeden einzelnen Vertrag, sondern auf die Auswirkungen des Konzerns im Ganzen innerhalb eines übersehbaren Zeitraums von etwa drei Jahren ankommt.1320 Nach langwierigen Beratungen einigten sich Rechts- und Wirtschaftsausschuss auf die Kompromisslinie, dass ein innerhalb des Geschäftsjahrs erbrachter oder zugesagter Vorteil gemäß § 311 Abs 2 als Ausgleich genügt (näher bereits Rdn 25).1321 Eine noch weitergehende Lockerung der Ausgleichsregelung fand dagegen aus Gründen des Aktionärs- und Gläubigerschutzes keine Zustimmung.1322

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So ausdrücklich und überzeugend Spindler S 965, gleichsinnig MK-Spindler § 78 Rdn 99. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56f. So § 300 Abs 2 RegE; näher dazu Begr RegE bei Kropff S 409 mit dem erläuternden Zusatz: „Diese beiden Grenzen der Vorteilsaugleichung verhindern, dass gegenüber den Nachteilen aus einem Geschäft stets erneut auf die Vorteile aus einem anderen verwiesen wird und damit jede Überprüfung eines Geschäfts zu einer Überprüfung aller Konzerngeschäfte zwingt.“

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Vgl Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 47. Vgl Ausschußbericht bei Kropff S 409: „Die Regelung des Vorteilsausgleichs in Absatz 2 war in den Stellungnahmen der vom Wirtschaftsausschuß gehörten Sachverständigen und in den Beratungen des Wirtschaftsausschusses umstritten.“ So das Vorbringen von Pohle, Ausführungen im Wirtschaftsausschuss, 36. Sitzung am 7.2.1963, Anlage S IV/1 f. Vgl Ausschußbericht bei Kropff S 409. Dazu Ausschußbericht bei Kropff S 409.

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In der Praxis hat der gestreckte Nachteilsausgleich nach § 311 Abs 2 bisher keine 322 nennenswerte Bedeutung erlangt.1323 De lege ferenda wird daher verschiedentlich seine Streichung vorgeschlagen (näher Rdn 91).

2. Rechtsnatur der Ausgleichspflicht Die Auffassungen über die Rechtsnatur des Ausgleichsanspruchs haben sich im Zeit- 323 ablauf gewandelt. Die früher hL ging dahin, dass es sich um eine Leistung auf eine Schadensersatzpflicht des herrschenden Unternehmens handle1324: Durch die Leistung entfalle die Ersatzpflicht nach dem Gedanken der Vorteilsausgleichung (compensatio lucri cum damno)1325 oder gehe deshalb unter, weil das herrschende Unternehmen von einer Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) Gebrauch gemacht habe1326. Diese Einordnung vermochte sich jedoch nicht zu behaupten, weil nachteilige Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens bei Gewährung eines Nachteilsausgleichs gerade nicht rechtswidrig sind (vgl Rdn 29).1327 Gegen sie spricht außerdem, dass § 311 mit „Nachteil“ und „Ausgleich des Nachteils“ zwei aufeinander bezogene Begriffe wählt1328, die sich von der Terminologie des § 317 – „Schaden“ und „Schadensersatz“ markant unterscheiden.1329 Die heute hL erblickt in der Ausgleichspflicht daher mit Recht keine Form des Schadensersatzes, sondern eine Kompensationspflicht eigener Art.1330 Der nachträgliche Ausgleich bildet wirtschaftlich eine Gegenleistung für die Leistung der abhängigen AG1331; er soll die ursprüngliche Unausgewogenheit beseitigen.1332

3. Kein Rechtsanspruch auf Ausgleichsgewährung Nach heute allgemeiner Ansicht hat die abhängige AG keinen rechtlich durchsetzbaren 324 Anspruch auf Nachteilsausgleich.1333 Dies ergibt sich daraus, dass das herrschende Unter-

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Vgl Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 17: „Rückblickend ist es erstaunlich, daß seinerzeit im Gesetzgebungsverfahren über dieses zeitliche Privileg, das in der Praxis allenfalls marginale Bedeutung erlangt hat, so intensiv debattiert wurde.“; ferner J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 252, 271. Der Sache nach noch heute MK-Altmeppen Rdn 312, 318 ff; ders ZIP 2016, 441, 443: culpa-Haftung für pflichtwidrige Fremdgeschäftsführung; ähnlich Hufnagel S 136 ff unter Berufung auf die Rücksichtnahmepflicht des herrschenden Unternehmens. Vgl Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 308; Voraufl/Würdinger Rdn 5, 6 und 9. Vgl Kellmann BB 1969, 1509, 1512 ff; ders ZGR 1974, 219, 221; Haesen S 102; Müller ZGR 1977, 1, 16; Wälde DB 1972, 2289; ferner Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 160 f: „eine Art gesetzlicher facultas alternativa“, die aber zwischen herrschendem Unter-

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nehmen und abhängiger AG vereinbart werden müsse. Vgl MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 221; Spindler/Stilz/Müller Rdn 48. Vgl Möhring FS Schilling, 1973, S 253, 264. Vgl MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 220. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 62; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 47; Emmerich/Habersack Rdn 61; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 80; Hüffer/Koch Rdn 37; KK-Koppensteiner Rdn 119; Martens DB 1970, 565 mit Fn 44; Neuhaus DB 1971, 1193, 1194; NK-Schatz/ Schödel Rdn 64; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 105; Spindler/Stilz/Müller Rdn 48; Wachter/Rothley Rdn 25; Will S 74 ff. Vgl Hüffer/Koch Rdn 37; MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 222. Vgl MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 224. Vgl BGHZ 124, 111, 119; Adler/Düring/ Schmaltz Rdn 64; Bürgers/Körber/Fett Rdn 47; Emmerich/Habersack Rdn 75; Grigoleit/Grigoleit Rdn 44; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 33; Hölters/Leuering/Goertz

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nehmen gemäß § 311 Abs 2 mit dem Nachteilsausgleich bis zum Ende des Geschäftsjahrs zuwarten kann (Rdn 321). Ist bis dahin kein Ausgleich erfolgt, tritt die Schadensersatzfolge nach § 317 an die Stelle der Ausgleichspflicht.1334 In Ermangelung eines Anspruchs scheidet auch eine Pfändung durch Gesellschaftsgläubiger aus1335, die wegen der Zweckbindung des Nachteilsausgleichs ohnehin an § 851 ZPO iVm § 399 Fall 1 BGB scheitern würde.1336 Anders liegt es bei vertraglicher Vereinbarung des Nachteilsausgleichs (Rdn 336), der – wie jeder andere Anspruch auch – eingefordert und gerichtlich geltend gemacht werden kann.1337

4. Inhalt der Ausgleichspflicht 325

a) Ausgleichsfähige Vorteile. aa) Konkreter Vorteil. Zur Erfüllung der Ausgleichspflicht kommen nur konkrete Vorteile in Betracht.1338 Dies können vor allem Geldleistungen sein, aber auch unentgeltliche oder verbilligte Lieferungen oder Leistungen jeder Art (Sachen, Rechte, Dienstleistungen).1339 Nicht ausgleichsfähig sind dagegen sog passive Konzernwirkungen1340, also Folgen der 326 Abhängigkeit oder Konzerneinbindung, die sich ohne Einfluss auf die Willensbildung der abhängigen AG seitens des herrschenden Unternehmens ergeben (zum Begriff Rdn 233). So wenig wie passive negative Konzerneffekte einen Nachteil iSd § 311 Abs 1 begründen (vgl Rdn 234), so wenig stellen passive positive Konzerneffekte, zB die Steigerung der Kreditwürdigkeit, einen Vorteil iSd § 311 Abs 2 dar.1341 Gleiches gilt für allfällige Vorteile für die abhängige AG aus der Leitung und Kontrolle durch das herrschende Unternehmen.1342

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Rdn 81; Hüffer/Koch Rdn 38; KK-Koppensteiner Rdn 122; MK-Altmeppen Rdn 377; NK-Schatz/Schödel Rdn 64; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 106; Spindler/Stilz/Müller Rdn 49; Wachter/Rothley Rdn 25. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 47; Emmerich/ Habersack Rdn 75; Hüffer/Koch Rdn 38; NK-Schatz/Schödel Rdn 64. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 47; Emmerich/ Habersack Rdn 75; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 33; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 81; Hüffer/Koch Rdn 38; KK-Koppensteiner Rdn 122; MK-Altmeppen Rdn 377; NKSchatz/Schödel Rdn 64; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 106; Spindler/Stilz/Müller Rdn 49; Wachter/Rothley Rdn 25. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 75 mit Fn 303; Hüffer/Koch Rdn 38; MK-Altmeppen Rdn 377 mit Fn 510. Vgl MK-Altmeppen Rdn 380; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 49. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 47; Emmerich/ Habersack Rdn 62; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 82; MK-Altmeppen Rdn 340; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 90; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 85; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 50; Wachter/Rothley Rdn 26.

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 47; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 83; KK-Koppensteiner Rdn 108; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 90; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50; Wachter/Rothley Rdn 27. Vgl Begr RegE bei Kropff S 409; LG Bonn ZIP 2007, 1267, 1270; Bürgers/Körber/Fett Rdn 48; Decher FS Hommelhoff, 2012, S 115, 118 ff; Emmerich/Habersack Rdn 62; Fleischer ZIP 2007, 1968, 1975; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 47; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 83; Hüffer/Koch Rdn 39; KK-Koppensteiner Rdn 116; MK-Altmeppen Rdn 340; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 90; NKSchatz/Schödel Rdn 65; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 85; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50; abw Leo AG 1965, 357, 358 mit Fn 23a; Luchterhand ZHR 113 (1970), 1, 56 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 62; KK-Koppensteiner Rdn 116; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 237. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 62; MK-Altmeppen Rdn 342; NK-Schatz/Schödel Rdn 65; MK-Kropff Rdn 237: „Als Ausgleich kommen sie nicht in Betracht, da sie für einen Ansatz als Gegenleistung nicht konkret genug sind.“

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Anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen vorliegen, welche die Erhebung einer Konzernumlage erlauben (vgl Rdn 207 ff.).1343 bb) Bewertbarkeit, keine Bilanzierungsfähigkeit. Nach allgemeiner Ansicht muss der 327 betreffende Vorteil bewertbar sein.1344 Auf die Bilanzierungsfähigkeit kommt es nicht zwingend an.1345 Die hM macht hiervon allerdings eine Ausnahme für den Fall, dass etwaige bilanzielle Auswirkungen von Nachteilen zu kompensieren sind.1346 Hier soll es auf die Bilanzierungsfähigkeit ankommen und der Nachteil bereits in dem Jahresabschluss neutralisiert werden müssen, in dem er sich auswirkt.1347 Beides vermag nicht zu überzeugen1348: Weder Gläubigerschutzerwägungen noch das Interesse der außenstehenden Aktionäre der abhängigen AG erfordern eine Bilanzierungsfähigkeit der Ausgleichsleistung oder einen periodengleichen bilanziellen Ausgleich, solange die Vollwertigkeit des Vorteils gegeben ist.1349 cc) Sonstiges. Ohne Belang ist, ob der Ausgleich unmittelbar durch das herrschende 328 Unternehmen oder von einem Dritten, zB einem konzernverbundenen Unternehmen, auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens erfolgt.1350 Auch muss zwischen erlittenem Nachteil und gewährtem Vorteil kein innerer Zusammenhang oder gar ein Austauschverhältnis bestehen.1351 Man kann daher mehrere Nachteile und Vorteile nach Art eines Kontokorrents zusammenführen und saldieren.1352 Im Abhängigkeitsbericht (§ 312) muss dann allerdings klar erkennbar sein, welche Nachteile durch welche Vorteile ausgeglichen werden.1353

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 49; MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 237; abw NK-Schatz/Schödel Rdn 65. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 50; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 50; Emmerich/Habersack Rdn 63; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 94; Hüffer/Koch Rdn 39; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 85; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50; Wachter/Rothley Rdn 29. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 63; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 85; Hüffer/Koch Rdn 39; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23; OLG Jena AG 2007, 785, 787; Adler/Düring/ Schmaltz Rdn 66 f; Emmerich/Habersack Rdn 63; Hüffer/Koch Rdn 39; KK-Koppensteiner Rdn 109; NK-Schatz/Schödel Rdn 65; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 67; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 50; Emmerich/Habersack Rdn 63; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn28; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 85; Hüffer/ Koch Rdn 39; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50. Ablehnend auch Beck BB 2015, 1289, 1290; MK-Altmeppen Rdn 247 ff; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 90; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 88; Wilhelm NZG 2012, 1287, 1291 f.

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Wie hier MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 90; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 88; Wachter/Rothley Rdn 28; s auch OLG Stuttgart DB 2000, 709, 711. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 49; Emmerich/ Habersack Rdn 62; Grigoleit/Grigoleit Rdn 47; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 83; Hüffer/Koch Rdn 39; KK-Koppensteiner Rdn 120; MK-Altmeppen Rdn 345; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 89; NKSchatz/Schödel Rdn 65; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 62; Emmerich/Habersack Rdn 62; Grigoleit/Grigoleit Rdn 47; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 82; MK-Altmeppen Rdn 345; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 89; Wachter/Rothley Rdn 27. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 62; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 50; Geßler DB 1965, 1729, 1730; Grigoleit/Grigoleit Rdn 47; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 82; MK-Altmeppen Rdn 346; NK-Schatz/Schödel Rdn 70; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 89. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 82; MKAltmeppen Rdn 346; NK-Schatz/Schödel Rdn 70; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 89; Wachter/Rothley Rdn 27.

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b) Maßgeblicher Bewertungszeitpunkt. Entscheidend für die Nachteilsfeststellung (dazu bereits Rdn 181) und die Höhe des Nachteils ist der Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts oder der sonstigen Maßnahme.1354 Die hM will in gewissem Umfang auch später entstehende Folgenachteile berücksichtigen, weil § 311 eine volle Kompensation verlange.1355 Eine zwischenzeitliche Verringerung des Nachteils soll dem herrschenden Unternehmen dagegen nicht zugute kommen.1356 Dies kann indes kaum überzeugen1357; vielmehr ist auch solchen Umständen beim Nachteilsausgleich Rechnung zu tragen.1358

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c) Höhe der Ausgleichsleistung. Ausweislich der Gesetzesmaterialien müssen sich Nachteile und Vorteile mindestens die Waage halten.1359 Dies erfordert zwei Bewertungsvorgänge: die Bezifferung des Nachteils zum maßgeblichen Bewertungszeitpunkt (Rdn 183) und die anschließende Bewertung der Ausgleichsleistung.1360 Für letztere kommt es auf den Zeitpunkt der Vorteilsgewährung an.1361 Maßgebend ist – spiegelbildlich zur Nachteilsfeststellung –, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft die Ausgleichsleistung als Kompensation für die Nachteilszufügung akzeptiert hätte.1362 Dies beurteilt sich nach objektiven Kriterien1363, wobei die Brauchbarkeit des Ausgleichs für die abhängige AG zu berücksichtigen ist.1364

5. Grenzen der Ausgleichsregelung 331

Eine erste systemimmanente Grenze für den Nachteilsausgleich markieren nicht quantifizierbare Nachteile. Sie können grundsätzlich nicht ausgeglichen werden.1365 Ihre Veranlassung ist vielmehr von vornherein rechtswidrig1366 und verpflichtet zum Schadensersatz nach § 317, subsidiär nach den Grundsätzen über die qualifiziert faktische Konzernierung (Rdn 38 ff).1367 Ausnahmen werden gelegentlich für den Fall erwogen, dass nicht bezifferbare Nachteile durch nicht bezifferbare Vorteile ausgeglichen werden1368, zB die Aufgabe

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Vgl OLG Köln AG 2007, 371, 372; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 83; NKSchatz/Schödel Rdn 66; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 91. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 68; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 48; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 88; Hüffer/Koch Rdn 40. Vgl MK-Kropff, 2. Auf 2000 Rdn 144 ff, 229 ff. Ablehnend auch Hufnagel S 69 ff; NKSchatz/Schödel Rdn 66; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 93. Vgl MK-Altmeppen Rdn 335; NK-Schatz/ Schödel Rdn 66. So Begr RegE bei Kropff S 409; Emmerich/ Habersack Rdn 67; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 87; Hüffer/Koch Rdn 40; NK-Schatz/ Schödel Rdn 66; Spindler/Stilz/Müller Rdn 51. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 67; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 88; KK-Koppensteiner Rdn 107; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 90; Spindler/Stilz/Müller Rdn 51. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 49; Emmerich/

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Habersack Rdn 68; Grigoleit/Grigoleit Rdn 48; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 88; Hüffer/Koch Rdn 40; KK-Koppensteiner Rdn 107; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 90; NK-Schatz-Schödel Rdn 66. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 48; MK-Altmeppen Rdn 338; Spindler/Stilz/Müller Rdn 51; Wachter/Rothley Rdn 29. Vgl Hüffer/Koch Rdn 41; NK-Schatz-Schödel Rdn 67. Vgl Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 29; NKSchatz/Schödel Rdn 71; Spindler/Stilz/Müller Rdn 51. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 50; Emmerich/ Habersack Rdn 64; Hüffer/Koch Rdn 42; NK-Schatz/Schödel Rdn 67; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 52. Vgl Hüffer/Koch Rdn 42; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 91; Wachter/Rothley Rdn 26. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 64; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 52. So Adler/Düring/Schmaltz Rdn 59; Arnold/ Aubel ZGR 2012, 113, 136 f; Hüffer/Koch

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einer konkreten Geschäftschance zugunsten einer gleichwertigen anderen, vom herrschenden Unternehmen zugewiesenen Geschäftschance1369. Zumeist dürfte in derartigen Fällen aber überhaupt kein Nachteil iSd § 311 vorliegen.1370 Im Übrigen bleibt es dabei, dass ein Ausgleich nicht quantifizierbarer Nachteile ausscheidet.1371 Zweitens bleibt eine Nachteilszufügung ungeachtet eines etwaigen Ausgleichs rechts- 332 widrig, wenn sie nicht im Konzerninteresse, sondern im sonstigen Drittinteresse erfolgt.1372 Dies ergibt sich sachlich daraus, dass § 311 nur die Ausübung einheitlicher Konzernleitung ermöglichen, aber kein allgemeines Schädigungsprivileg begründen will.1373 Dogmatisch folgt dies aus einem argumentum a maiore ad minus zu § 308 Abs 1: Wenn schon im Vertragskonzern Weisungen nur im Konzerninteresse zulässig sind, muss dies erst recht für den faktischen Aktienkonzern gelten (vgl auch Rdn 351).1374

6. Art der Ausgleichsgewährung a) Allgemeines. Nach § 311 Abs 2 kommen zwei Arten der Ausgleichsgewährung in 333 Betracht: der tatsächliche Ausgleich (Rdn 334 f) und der Ausgleich durch Begründung eines Rechtsanspruchs (Rdn 336 ff). Zwischen diesen beiden Erfüllungsmodalitäten kann das herrschende Unternehmen grundsätzlich frei wählen.1375 b) Tatsächlicher Ausgleich. Tatsächlich ausgeglichen ist der Nachteil, wenn der Vorteil 334 spätestens zum Ende des Geschäftsjahres in das Vermögen der abhängigen AG gelangt ist.1376 Dabei können mehrere Nachteile und Vorteile kontokorrentartig zusammengefasst und saldiert werden (dazu bereits Rdn 328), sofern die Durchführung des Einzelausgleichs nachprüfbar bleibt.1377 Ein etwaiger negativer Saldo zu Lasten des herrschenden Unternehmens kann durch eine Schlusszahlung ausgeglichen werden.1378 Umgekehrt kann das

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Rdn 39; KK-Koppensteiner Rdn 110, 134 ff; MK-Altmeppen Rdn 346; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 91; Strohn S 91 ff; offen gelassen von BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 91; scharf ablehnend Mertens Gedächtnisvorlesung Hachenburg 2000, 2001, S 27, 34 f. So auch Bürgers/Körber/Fett Rdn 52; Emmerich/Habersack Rdn 64; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 84; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 91; Spindler/Stilz/Müller Rdn 52; Wie hier Bürgers/Körber/Fett Rdn 52; Emmerich/Habersack Rdn 64; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 52. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 60; Beuthien DB 1969, 1781, 1784; Emmerich/Habersack Rdn 60; Hüffer/Koch Rdn 43; KK-Koppensteiner Rdn 102; MK-Altmeppen Rdn 308 f; Möhring FS Schilling, 1973, S 253, 265 f; NK-Schatz/Schödel Rdn 68; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 53; abw Voraufl/Würdinger Rdn 2e; Gansweid S 177; Neuhaus S 30 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 60; NK-

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Schatz/Schödel Rdn 68; Spindler/Stilz/Müller Rdn 53. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 60; NKSchatz/Schödel Rdn 68; Spindler/Stilz/Müller Rdn 53; Wachter/Rothley Rdn 25. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 69; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 92; NKSchatz/Schödel Rdn 69; abw MK-Altmeppen Rdn 366. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 70; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 94; Hüffer/Koch Rdn 44; NK-Schatz/Schödel Rdn 70; Spindler/Stilz/Müller Rdn 55. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 62; Emmerich/Habersack Rdn 70; Grigoleit/Grigoleit Rdn 47; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 94; Hüffer/Koch Rdn 45; KK-Koppensteiner Rdn 128; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 93; NK-Schatz/Schödel Rdn 70; Spindler/Stilz/Müller Rdn 55. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 70; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 95; Hüffer/Koch Rdn 45; KK-Koppensteiner Rdn 128; Spindler/Stilz/Müller Rdn 55.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

herrschende Unternehmen einen positiven Saldo stehenlassen und zur Verrechnung mit künftigen Nachteilen verwenden.1379 Unterschiedlich beurteilt wird, ob das herrschende Unternehmen die tatsächliche Aus335 gleichsleistung einseitig festsetzen kann. Die hL nimmt dies an1380, während eine Mindermeinung ein einvernehmliches Vorgehen verlangt1381. Der hL ist beizutreten, und zwar auch nach Einführung der §§ 111a ff (dazu Rdn 346). Für sie sprechen sowohl der Gesetzeswortlaut1382 als auch die Privilegierungsfunktion des § 311 Abs 2 (Rdn 10 ff)1383. Die abhängige AG kann ihre abweichende Auffassung im Abhängigkeitsbericht vermerken und ggf Schadensersatz nach § 317 verlangen.1384

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c) Begründung eines Rechtsanspruchs. Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muss nach § 311 Abs 1 S 1 spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft gemäß § 311 Abs 2 S 2 ein Rechtsanspruch zu gewähren. Anders als beim tatsächlichen Ausgleich (Rdn 335) bedarf es hierzu einer entsprechenden Vereinbarung (§ 311 Abs 1 BGB).1385 Sie ist zwar von Gesetzes wegen nicht formbedürftig1386, doch ist Schriftform schon im Hinblick auf die Aufstellung und Prüfung des Abhängigkeitsberichts sachgerecht.1387 In der Sache verlangt § 311 Abs 1 S 1 zunächst die Angabe der Leistungszeit 337 („wann“).1388 Sie muss allerding nicht kalendermäßig bestimmt sein; vielmehr genügt auch eine andere Form der Zeitbestimmung.1389 Ein hinausgeschobener Fälligkeitszeitpunkt ist bei der Bewertung des Vorteils zu berücksichtigen.1390

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 70; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 95; Spindler/Stilz/Müller Rdn 55. Vgl LG Kiel NZG 2008, 346, 347; Beuthien DB 1969, 1781, 1783; Bürgers/Körber/Fett Rdn 53; Emmerich/Habersack Rdn 71; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 89; Hüffer/Koch Rdn 41; KK-Koppensteiner Rdn 125; Möhring FS Schilling, 1973, S 253, 265; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 93; NKSchatz/Schödel Rdn 71; Spindler/Stilz/Müller Rdn 56. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 69; KK-Koppensteiner Rdn 123 f; Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 287; MK-Altmeppen Rdn 356 ff; ders ZIP 2016, 441, 443. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 53; Hüffer/ Koch Rdn 41. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 53; Emmerich/ Habersack Rdn 71; Hüffer/Koch Rdn 41. So Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 29; KKKoppensteiner Rdn 125; NK-Schatz/Schödel Rdn 71. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 54; Hölters/

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Leuering/Goertz Rdn 96; Hüffer/Koch Rdn 46; NK-Schatz/Schödel Rdn 72; Spindler/Stilz/Müller Rdn 57; abw Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 96: auch einseitiges Schuldversprechen. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 72; Hüffer/ Koch Rdn 46; NK-Schatz/Schödel Rdn 72; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 96; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 58. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 72; Hüffer/ Koch Rdn 46; NK-Schatz/Schödel Rdn 72; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 96; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 58. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23 f; Emmerich/Habersack Rdn 73; Hüffer/Koch Rdn 47; NK-Schatz/Schödel Rdn 73; Spindler/Stilz/Müller Rdn 59. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 72; Hüffer/ Koch Rdn 47; Kropff DB 1967, 2204, 2207; NK-Schatz/Schödel Rdn 73; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 97; Spindler/Stilz/Müller Rdn 59. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 73; NKSchatz/Schödel Rdn 73; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 97.

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Schranken des Einflusses

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Außerdem müssen Art und Umfang des zugesagten Vorteils genau bestimmt werden 338 („durch welche Vorteile“)1391, um den Ausgleich nicht auf die lange Bank zu schieben und die Grenzen zum Schadensersatzanspruch nach § 317 nicht zu verwischen.1392 Eine Ausgleichsvereinbarung, die eine Ausgleichsleistung davon abhängig macht, dass ein Gericht später eine Nachteilszufügung feststellt, genügt nicht.1393 Ebenso wenig reicht ein unbezifferter Anspruch auf Ausgleich späterer Nachteile, weil er nicht die erforderliche Klarheit schafft und der Forderung des § 311 Abs 2 nach konkreter Festlegung der Vorteile nicht entspricht.1394 Hingegen genügt eine Wahlschuld (§ 262 BGB) mit Bestimmungsrecht der abhängigen Gesellschaft oder gemeinsamem Bestimmungsrecht1395; die hL akzeptiert darüber hinaus auch ein Bestimmungsrecht des herrschenden Unternehmens.1396

7. Zeitpunkt der Ausgleichsleistung Der betreffende Nachteil kann bereits während des Geschäftsjahres tatsächlich aus- 339 geglichen werden. Zulässig ist auch eine Verrechnung von früher gewährten Vorteilen mit später eintretenden Nachteilen1397, sofern sich das herrschende Unternehmen bei der Vorteilsgewährung die Möglichkeit einer Verrechnung vorbehalten hat.1398 Andernfalls ist der abhängigen AG spätestens zum Ende des Geschäftsjahres ein Rechtsanspruch auf konkrete Ausgleichsleistungen zu gewähren. Eine Ausnahme hiervon gilt einmal bei der Nachteilszufügung durch Hauptversammlungsbeschluss: Hier muss bereits der Beschluss selbst den Nachteilsausgleich vorsehen, um die Anfechtbarkeit zu beseitigen (vgl Rdn 361). Zum anderen ist ein sofortiger Ausgleich geboten, wenn die nachteilige Maßnahme dies ihrer Art nach erfordert.1399 Das Paradebeispiel bilden nachteilige Darlehensvergaben, die ein unangemessenes Ausfall- oder Liquiditätsrisiko begründen. Hier muss der Vorstand der abhängigen AG die Darlehensauszahlung verweigern oder auf vollständiger und sofortiger Besicherung bestehen.1400

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Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 54; Emmerich/Habersack Rdn 74; NK-Schatz/Schödel Rdn 73; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 100; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 60. So BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23; NKSchatz/Schödel Rdn 73; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 100. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 54; Emmerich/Habersack Rdn 74; Hüffer/Koch Rdn 47; NK-Schatz/ Schödel Rdn 73. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 54; Emmerich/ Habersack Rdn 74; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 101. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 54; Emmerich/ Habersack Rdn 74; KK-Koppensteiner Rdn 132; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 94; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 101; abw

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NK-Schatz/Schödel Rdn 73; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 60. Vgl Baumbach/Hueck Rdn 10; Emmerich/ Habersack Rdn 69; KK-Koppensteiner Rdn 127; MK-Altmeppen Rdn 372; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 93; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 90. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 69; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 93; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 90; abw Hüffer/ Koch Rdn 41; MK-Altmeppen Rdn 372: Notwendigkeit einer Verrechnungsabrede. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 62a; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 104. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 51; Emmerich/ Habersack Rdn 62a; Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689, 694; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281, 286; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 104; abw Wessels ZIP 2004, 793, 796.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

8. Leistungsstörungen 340

Hat das herrschende Unternehmen der abhängigen AG einen Rechtsanspruch auf Nachteilsausgleich nach § 311 Abs 2 gewährt, so gelten für allfällige Leistungsstörungen die Vorschriften der §§ 275 ff, 323 ff BGB.1401 § 317 enthält richtigerweise keine abschließende Regelung der Rechtsfolgen einer Verletzung der Ausgleichsvereinbarung bzw der einseitigen Ausgleichsverpflichtung.1402

V. Verhältnis zu §§ 111a bis 111c (Abs 3) 1. Allgemeines 341

Gemäß § 311 Abs 2 bleiben die §§ 111a bis 111c unberührt. Die Vorschrift ist kürzlich durch das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II)1403 eingeführt worden. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll durch Abs 3 „klargestellt“ werden, dass die Neuregelungen zu Geschäften der Gesellschaft mit nahestehenden Personen auch im „faktischen Konzernrechtsverhältnis“ anwendbar sind.1404 Dies erscheint angesichts der zwingenden unionsrechtlichen Vorgaben in Art 9c der reformierten Aktionärsrechterichtlinie1405 (näher vor § 311 Rdn 139 ff) selbstverständlich1406, hat aber doch seinen guten Sinn, weil so für jedermann ersichtlich ist, dass für den faktischen Konzern keine allgemeine Bereichsausnahme besteht (vgl vor § 311 Rdn 150). Konkret unterliegen wesentliche Geschäfte mit nahestehenden Personen (§ 111a) nunmehr einer Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats (§ 111b) und sind von der Gesellschaft spätestens bei Abschluss öffentlich bekanntzumachen (§ 111c). Diese verfahrensmäßigen Vorkehrungen treten neben die Schutzmechanismen der 342 §§ 311 ff, sofern nicht einer der speziellen Ausnahmetatbestände des § 111a Abs 2 oder 3 eingreift.1407 Von Belang ist im faktischen Aktienkonzern namentlich § 111a Abs 2 S 1, wonach Geschäfte, die im ordentlichen Geschäftsgang und zu marktüblichen Bedingungen mit nahestehenden Personen getätigt werden, nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen gelten. Ausweislich der Regierungsbegründung gehören hierzu vor allem typische, sich wiederholende Alltagsgeschäfte innerhalb des Konzerns.1408 Unter den genannten Voraussetzungen kann dies auch für konzerninterne Cash-Pooling-Systeme gelten.1409 Nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen gelten gemäß § 111a Abs 3 Nr 1 ferner

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Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 76; Grigoleit/Grigoleit Rdn 51; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 93; MK-Altmeppen § 381 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 73; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 107; abw Bürgers/Körber/Fett Rdn 56; KK-Koppensteiner Rdn 115; Spindler/Stilz/Müller Rdn 61: verschuldensunabhängige Garantiehaftung. Überzeugend Grigoleit/Grigoleit Rdn 51. BGBl 2019 I, S 2637. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 115. RL (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2017 zur Änderung der RL 2007/36/EG im Hinblick

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auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABl EU vom 20.5.2017, S 1. So auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 116e. Darauf hinweisend auch Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 115: „Allerdings sind auch die in §§ 111a Absatz 2 und 3 AktG-E vorgesehenen Ausnahmen anwendbar und können eine Zustimmung in diesen Fällen entbehrlich machen.“; ferner Grigoleit ZGR 2019, 412, 441 f. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 81. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 81.

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Schranken des Einflusses

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Geschäfte mit Tochterunternehmen, die unmittelbar oder mittelbar in 100-prozentigem Anteilsbesitz der Gesellschaft stehen (Var 1), an denen keine andere der Gesellschaft nahestehende Person beteiligt ist (Var 2) oder die selbst in der Europäischen Union börsennotiert sind (Var 3). Der Regierungsbegründung zufolge sind die Gefahren durch Vermögenstransfers in diesen Fällen geringer, soweit das Vermögen im Konsolidierungskreis verbleibt und jedenfalls der besondere Schutz des § 111c Abs 4 einen Mindestschutz für den Fall sicherstellt, dass das Vermögen die Konzernsphäre verlässt.1410

2. Schutzbereichsdivergenzen Die §§ 111a bis 111c sind mit den Regelungen der hergebrachten §§ 311 ff weder 343 sachlich noch systematisch abgestimmt.1411 Dies zeigt sich vor allem daran, dass ihr Anwendungsbereich zum Teil weiterreicht, zum Teil aber auch hinter den aktienkonzernrechtlichen Vorschriften zurückbleibt.1412 a) Erweiterter Anwendungsbereich gegenüber §§ 311 ff. Die §§ 111a bis 111c gehen in 344 verschiedener Hinsicht über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der §§ 311 ff hinaus: Erstens sind sie nicht auf Unternehmen beschränkt (vgl demgegenüber Rdn 122 für § 311), sondern erfassen auch Privatgesellschafter, die außer ihrer Beteiligung an der AG keine weiteren maßgeblichen unternehmerischen Interessen verfolgen. Zweitens verlangen sie keine Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses iSd § 17 (vgl demgegenüber Rdn 124 für § 311), sondern lassen gemäß IAS 28.5 schon eine Mindestbeteiligung von 20 Prozent genügen.1413 Drittens erfassen sie auch related party transactions zwischen der abhängigen AG und ihren Organmitgliedern. b) Schmalerer Anwendungsbereich gegenüber §§ 311 ff. In anderer Hinsicht bleiben die 345 §§ 111a bis 111c dagegen hinter dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der §§ 311 ff zurück: Erstens gelten sie nur für börsennotierte Unternehmen.1414 Zweitens greifen sie lediglich bei wesentlichen Transaktionen ein, für die § 111b Abs 1 den Schwellenwert bei 1,5 Prozent des bilanziellen Aktivvermögens ansetzt. Drittens erfassen sie nach § 111a Abs 1 S 3 keine Unterlassungen, während § 311 auch unterlassene Maßnahmen und unterlassene (vorteilhafte) Rechtsgeschäfte einschließt (vgl Rdn 163).1415

3. Kumulative Anwendung Greift keiner der genannten Ausnahmetatbestände des § 111a Abs 2 und 3 (Rdn 342) 346 ein, so kommt es bei börsennotierten (Rdn 345) abhängigen Gesellschaften zu einer Doppelregulierung (dazu auch vor § 311 Rdn 151).1416 Sie wird von § 311 Abs 3 ausdrücklich hingenommen. Ob der damit verbundene zusätzliche Schutz insgesamt beachtlich oder eher geringfügig ist, wird rechtspolitisch unterschiedlich beurteilt.1417 Im konkreten Zugriff sind

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Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 82. Dazu Grigoleit ZGR 2019, 412, 414; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 116f: „kein einheitliches normatives oder dogmatisches Grundkonzept“. Näher Grigoleit ZGR 2019, 412, 414 ff. Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 443.

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Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 442. Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 419 f. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 95; Müller ZGR 2019, 97, 119. Für ersteres Lieder/Wernert ZIP 2018, 2441, 2451; Seidel AG 2018, 423, 427; für letzteres Grigoleit ZGR 2019, 412, 443 f.

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

beide Regelungsregime nebeneinander anzuwenden. Abstimmungsbedarf ergibt sich aber hnsichtlich des gestreckten Nachteilsausgleichs nach § 311 Abs 2. Diese Privilegierung kann für Transaktionen nach §§ 111a ff nicht gelten, weil der Zustimmungsvorbehalt ein Instrument präventiver Kontrolle darstellt.1418 Der Aufsichtsrat der abhängigen AG muss daher sicherstellen, dass schon beim Geschäftsabschluss ein angemessener Ausgleich vorliegt.1419 Für Transaktionen unterhalb der Schwelle des § 111b Abs 1 bleibt es jedoch bei der Möglichkeit eines nachgelagerten Ausgleichs, der vom herrschenden Unternehmen einseitig festgesetzt werden kann.1420 Die Gegenauffassung1421 verkennt, dass sich der Reformgesetzgeber bewusst auf eine minimalinvasive Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie beschränkt hat.1422

VI. Verhältnis zu anderen Vorschriften 1. Organkompetenzen und -pflichten 347

a) Vorstand. aa) Eigenverantwortliche Unternehmensleitung. Der Vorstand der abhängigen AG bleibt im faktischen Konzern weiterhin zur eigenverantwortlichen Unternehmensleitung berechtigt und verpflichtet.1423 Er ist nach ganz hM nicht gehalten, sein Verhalten an Veranlassungen des herrschenden Unternehmens auszurichten.1424 Sein Leitungsauftrag aus § 76 Abs 1 wird durch § 311 weder durchbrochen noch eingeschränkt (dazu auch Rdn 57).1425 Das ergibt sich ohne Weiteres aus einem Vergleich mit § 308 Abs 1, der eine rechtlich abgesicherte Konzernleitungsmacht des herrschenden Unternehmens nur im Vertragskonzern anerkennt.1426

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bb) Einzelne Prüfungspflichten. Den Vorstand der abhängigen AG treffen im Rahmen seiner Leitungssorgfalt nach §§ 76 Abs 1, 93 Abs 1 weitreichende Prüfungspflichten.1427 Bei

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Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 457; Müller ZGR 2019, 97, 122; Seidel AG 2018, 423, 427; Tarde ZGR 2017, 360, 382 f. Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 457; Müller ZGR 2019, 97, 122. Wie hier Müller ZGR 2019, 97, 122. Grigoleit ZGR 2019, 412, 457: „Bekräftigung des Erfordernisses einer ex ante Vereinbarung“. So auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 116f mit der weiteren Schlussfolgerung in Rdn 116g: „Entsprechend können die Regelungen der §§ 111a bis c AktG sowie deren Auslegung grundsätzlich nicht für die Auslegung der §§ 311 ff. AktG herangezogen werden.“ Vgl KG ZIP 2003, 1042, 1049; Bürgers/Körber/Fett Rdn 60; Emmerich/Habersack Rdn 78; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 104; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 48; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31; NKSchatz/Schödel Rdn 14; Spindler/Stilz/Müller Rdn 62; Wachter/Rothley Rdn 34.

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Vgl KG ZIP 2003, 1042, 1049; OLG Hamm AG 1995, 512, 516; LG München I AG 2010, 173, 176; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 104; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156 f; Henssler/Strohn/ Bödeker Rdn 35; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 48; KK-Koppensteiner Rdn 139; MK-Altmeppen Rdn 464; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31; NKSchatz/Schödel Rdn 14; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 109 und 120; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 352 ff. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 60; Emmerich/ Habersack Rdn 78; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 104; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 48; NKSchatz/Schödel Rdn 14; Spindler/Stilz/Müller Rdn 62; Wachter/Rothley Rdn 34. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 104; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156. Grundlegend Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156 f; eingehend Fleischer/Fleischer

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jeder vom herrschenden Unternehmen veranlassten Maßnahme muss er zunächst überprüfen, ob sie sich nachteilig auf die abhängige AG auswirkt.1428 Seine weiteren Verhaltenspflichten hängen vom Ergebnis dieser Prüfung ab.1429 (1) Vorteilhafte oder neutrale Maßnahmen. Erweist sich die angestrebte Maßnahme als 349 vorteilhaft oder ergebnisneutral, so liegt es im Ermessen des Vorstands, sie vorzunehmen oder zu unterlassen.1430 Anders als im Vertragskonzern gibt es keine Weisungsbefolgungspflicht gegenüber dem herrschenden Unternehmen.1431 Eine Pflicht der Vorstandsmitglieder, die Maßnahme durchzuführen, kann man allenfalls aus dem Binnenverhältnis zu ihrer eigenen Gesellschaft herleiten, wenn diese von der Maßnahme ersichtlich profitiert.1432 (2) Nachteilige Maßnahmen. Stellt sich die angesonnene Maßnahme als nachteilig dar, 350 so ist weiter zu differenzieren: (a) Ablehnungspflicht. Der Vorstand darf der nachteiligen Veranlassung nicht folgen, 351 wenn der Nachteil nicht ausgleichsfähig, d.h. nicht bezifferbar und damit einem Einzelausgleich nicht zugänglich ist.1433 So kann es sich namentlich bei nachteiligen Maßnahmen konzernintegrativer Art verhalten (vgl Rdn 221 ff).1434 Gleiches gilt, wenn mit einer Ausgleichszahlung bis zum Ende des Geschäftsjahres nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht gerechnet werden kann.1435 So liegt es etwa, wenn das herrschende Unternehmen aufgrund seiner angespannten Finanzlage zum Nachteilsausgleich womöglich nicht in der Lage sein wird.1436 Außerdem darf der Nachteil keine Existenzgefährdung der Gesellschaft zur Folge haben.1437 Endlich besteht eine Ablehnungspflicht, wenn die nachteilige Veranlassung nicht dem Konzerninteresse dient.1438 Das ergibt sich aus einem Größenschluss zu § 308 Abs 1 S 2, weil es ungereimt wäre, wenn die nach § 311 Abs 1 zulässige

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Hdb VorstandsR § 18 Rdn 105 ff; MK-Altmeppen Rdn 464 ff; ferner OLG Karlsruhe WM 1987, 533, 534; Bürgers/Körber/Fett Rdn 60; Löbbe S 346; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31; NK-Schatz/Schödel Rdn 15 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 115; Strohn S 183 f. Vgl KG ZIP 2003, 1042, 1049; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 105; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156 f; NKSchatz/Schödel Rdn 16. Zu Folgendem bereits Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 106 ff. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 106; Löbbe S 348; NK-Schatz/Schödel Rdn 16. Vgl KG ZIP 2003, 1042, 1049; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 106. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 78; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 106; Löbbe S 348 mit Fn 55. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 419; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156; Grigoleit/Grigoleit Rdn 53; Hommelhoff

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S 141 ff; KK-Koppensteiner Rdn 141; Löbbe S 348; MK-Altmeppen Rdn 465; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 112; Spindler/Stilz/Müller Rdn 62. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 112. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156, 157; KK-Koppensteiner Rdn 142; Löbbe S 348 f; MK-Altmeppen Rdn 465; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 114; Strohn S 184. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156 f; Hoffmann-Becking ZHR 150 (1986), 570, 579; KK-Koppensteiner Rdn 162; Luchterhand ZHR 133 (1970), 1, 51; Lutter FS Steindorff, 1990, S 125, 143, 147 ff; MK-Altmeppen Rdn 465; Strohn S 184. Vgl. Grigoleit/Grigoleit Rdn 53; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 109 und 111. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 60; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108; Hüffer/Koch Rdn 43; KK-Koppensteiner

Holger Fleischer

§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Einflussnahme weiter ginge als die beherrschungsvertraglich begründete Leitungsmacht.1439 In Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 308 Abs 1 S 2 wird man den Vorstand der abhängigen AG aber nur dann für verpflichtet halten, sich dem angebotenen Nachteilsausgleich zu widersetzen, wenn die angestrebte Maßnahme offensichtlich nicht im Konzerninteresse liegt.1440 Ihm bleibt es freilich unbenommen, sich aus freien Stücken schon bei bloßen Zweifeln an der Konzerndienlichkeit dem Ansinnen des herrschenden Unternehmens zu verweigern.1441

352

(b) Vorstandsermessen. Liegt keiner der genannten Hinderungsgründe vor, so darf der Vorstand der abhängigen AG die Maßnahme trotz ihrer Nachteiligkeit vornehmen.1442 Dabei darf er jedenfalls im Konzernverbund davon ausgehen, dass das Interesse seiner Gesellschaft auch die Gesamtinteressen des Konzerns einschließt.1443 Entschließt sich der Vorstand zur Durchführung der Maßnahme, so ist er zunächst 353 gehalten, das herrschende Unternehmen auf den drohenden Nachteil und seine voraussichtliche Größenordnung hinzuweisen.1444 Außerdem muss er dessen Zusage einholen, den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahres auszugleichen.1445 Nicht erforderlich ist hingegen, dass bereits vor Durchführung der Maßnahme Art und 354 Höhe des Ausgleichs vertraglich genau fixiert werden.1446 § 311 Abs 2 erlaubt es ausdrücklich, die Bestimmung des Ausgleichs bis zum Ende des Geschäftsjahres aufzuschieben. Ist ein Nachteilsausgleich allerdings nur durch bestimmte Vorteile möglich, so muss sich der Vorstand der abhängigen AG vom herrschenden Unternehmen zunächst zusichern lassen, dass der Ausgleich in dieser Form erfolgen wird.1447

355

(3) Kontrolle des Nachteilsausgleichs. Nach Durchführung der Maßnahme hat der Vorstand darauf hinzuwirken, dass die der abhängigen AG entstandenen Nachteile auch tatsächlich ausgeglichen werden.1448 Dazu obliegen ihm besondere Organisations- und Dokumentationspflichten (näher § 312 Rdn 101).1449 Insbesondere hat er in Vorbereitung des Abhängigkeitsberichts Art und Höhe des Nachteils zu dokumentieren und ggf den

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Rdn 102; MK-Altmeppen Rdn 465; NKSchatz/Schödel Rdn 16; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 110. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 110: iE ebenso, aber ohne Rückgriff auf § 308 Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 158. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 60; Emmerich/ Habersack Rdn 78; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 109; MK-Altmeppen Rdn 466; NK-Schatz/Schödel Rdn 16. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 109; MK-Altmeppen Rdn 466; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31. Vgl OLG Hamm AG 1995, 512, 516; Emmerich/Habersack Rdn 78; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 110; Geßler FS

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Westermann, 1974, S 145, 157; KK-Koppensteiner Rdn 145; MK-Altmeppen Rdn 467; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31; NKSchatz/Schödel Rdn 16; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 115; Strohn S 184. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 78; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 110; NK-Schatz/Schödel Rdn 16. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 111; abw MK-Altmeppen Rdn 469. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 62a; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 111; MK-Altmeppen Rdn 468. Vgl OLG Hamm AG 1995, 512, 516; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 112; Löbbe S 351; MK-Altmeppen Rdn 470; NK-Schatz/Schödel Rdn 16. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 60; Emmerich/ Habersack Rdn 80; MK-Altmeppen Rdn 470; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 116.

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Schranken des Einflusses

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Ausgleich beim herrschenden Unternehmen anzumahnen.1450 Bietet das herrschende Unternehmen von sich aus einen bestimmten Ausgleich an, so ist dieser vom Vorstand der abhängigen AG auf Eignung und Vollwertigkeit zu überprüfen und bei Bedenken abzulehnen.1451 cc) Haftung. Kommen die Vorstandsmitglieder ihren Prüfungspflichten nicht ordnungs- 356 gemäß nach, so haften sie der abhängigen AG unter den weiteren Voraussetzungen des § 93 Abs 2 auf Schadensersatz.1452 Umgekehrt tritt mangels Sorgfaltspflichtverletzung keine Haftung ein, wenn die Voraussetzungen des § 311 vorliegen und die Vorstandsmitglieder bei vernünftiger kaufmännischer Betrachtung damit rechnen dürfen, dass das herrschende Unternehmen den Nachteilsausgleich leisten kann und will.1453 Für die Verschwiegenheitspflicht nach § 93 Abs 1 S 3 gelten im Unternehmensverbund Sonderregeln (näher Rdn 248 ff). b) Aufsichtsrat. Die Aufgaben, Befugnisse und Pflichten des Aufsichtsrats der abhängi- 357 gen AG und seiner Mitglieder werden durch § 311 ebenfalls nicht berührt.1454 Seine Tätigkeit ist weiterhin an dem Interesse der abhängigen AG auszurichten.1455 Insbesondere hat er zu überwachen, ob der Vorstand seinen Prüfungspflichten nach §§ 76 Abs 1, 93 Abs 1 im Hinblick auf nachteilige Geschäfte (Rdn 348 ff) nachkommt.1456 Die ihm selbst obliegende Zustimmung zu Geschäftsführungsmaßnahmen nach § 111 Abs 4 Satz 2 darf er erteilen, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen der Vorstand nachteilige Maßnahmen vornehmen darf (Rdn 352 ff).1457 Zustimmungsvorbehalte zugunsten des herrschenden Unternehmens sind dagegen nach §§ 23 Abs 5, 76 Abs 1 unzulässig.1458

2. Kapitalerhaltung Vom herrschenden Unternehmen veranlasste Nachteilszufügungen iSd § 311 Abs 1 358 erfüllen in aller Regel (wenn auch nicht zwingend1459) den Tatbestand der verdeckten Einlagenrückgewähr gemäß § 57 Abs 1.1460 Der sich hieraus ergebende Rückgewähr-

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 80; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 112; KK-Koppensteiner Rdn 148; MK-Altmeppen Rdn 470; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 116. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 104; Löbbe S 352. Vgl KG ZIP 2003, 1042, 1049; OLG München AG 1995, 512, 515; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 11; Hüffer/Koch Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 62; Wachter/Rothley Rdn 34. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 76; Emmerich/Habersack Rdn 78; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 11; Hüffer/Koch Rdn 48; KKKoppensteiner Rdn 142, 160; Ulmer FS Hüffer 2010, S 999, 1002 ff. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 61; Emmerich/ Habersack Rdn 81; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 35; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 13; Hüffer/Koch Rdn 48; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 40; NK-Schatz/Schödel Rdn 17;

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Spindler/Stilz/Müller Rdn 62; Ulmer FS Hüffer, 2010, S 999, 1014 f. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 81; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 40; NKSchatz/Schödel Rdn 17. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 61; Emmerich/ Habersack Rdn 81; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 40; NK-Schatz/Schödel Rdn 17; Schneider FS Raiser, 2005, S 341, 350. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 81; NKSchatz/Schödel Rdn 17. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 78 mit Fn 306; Götz ZGR 1998, 524, 538; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 12; Hüffer/Koch Rdn 48; MKAltmeppen Rdn 409; Paul S 101; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 121. Zutreffend Hölters/Leuering/Goertz Rdn 9. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 58; Emmerich/ Habersack Rdn 82; Spindler/Stilz/Müller Rdn 63.

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

anspruch der abhängigen AG aus § 62 wäre an sich sofort fällig und würde damit die Möglichkeit eines gestreckten Nachteilsausgleichs gemäß § 311 Abs 2 vereiteln. Einzelne Literaturstimmen wollen es dabei belassen.1461 Rechtsprechung und herrschende Lehre sehen § 311 dagegen mit Recht als eine die §§ 57, 62, 93 Abs 3 Nr 1 verdrängende Spezialregelung an.1462 Danach lösen solche – typischerweise an sich unter § 57 fallende – Maßnahmen zum Nachteil der abhängigen AG unter Einschluss von Vermögensverschiebungen keinen sofortigen Rückgewähranspruch aus.1463 Vielmehr lässt § 311 einen zeitlich gestreckten Nachteil in der Weise zu, dass der Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs ausgeglichen oder aber bis dahin der abhängigen AG ein Rechtsanspruch auf künftigen Nachteilsausgleich eingeräumt wird.1464 Dieser Vorrang des § 311 ist entgegen gelegentlicher Zweifel1465 auch mit Artt 56, 57 der Gesellschaftsrechts-RL1466 (früher: Artt 15, 16 KapRL1467) vereinbar.1468 Wird der Nachteil jedoch bis zum Ende des Geschäftsjahres nicht ausgeglichen und 359 erhält die abhängige AG auch keinen Anspruch auf künftigen Nachteilsausgleich, so entfällt die Sperrwirkung des § 3111469 und die Rückgewährverpflichtung aus §§ 57, 62 lebt wieder auf.1470 Dieser Rückgewähranspruch steht dann neben dem Schadensersatzanspruch aus § 317.1471 Der Vorrang des § 311 besteht entgegen kritischer Stimmen1472 nach inzwischen ganz 360 hM auch gegenüber dem Verbot finanzieller Unterstützung des Aktienerwerbs gemäß § 71a.1473

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Vgl Altmeppen ZIP 1996, 693, 695 ff; Bälz FS Raiser, 2005, S 287, 314 f; Cahn S 64 ff; Ehricke S 320 ff; GroßkommAktG/Würdinger (Voraufl) Rdn 5; Wackerbarth S 125 ff, 305 ff; ders Der Konzern 2010, 337, 346 ff. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 11; 190, 7 Rdn 48; BGH NZG 2012, 1030 Rdn 16; OLG München NZG 2005, 181, 183; OLG Frankfurt AG 1996, 324, 327; OLG Hamm AG 1995, 512, 516; OLG Stuttgart AG 1994, 411, 412; LG München I AG 2010, 173, 175; Bezzenberger S 326 ff; Bürgers/Körber/Fett Rdn 58; Emmerich/Habersack Rdn 82; Grigoleit/Grigoleit Rdn 56; Henze BB 1996, 489, 498 f; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 9; Hüffer/Koch Rdn 49; NK-Schatz/Schödel Rdn 12; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 117; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 63; Wachter/Rothley Rdn 34; Wimmer-Leonhard S 130 ff. So ausdrücklich BGHZ 179, 71 Rdn 11. In diesem Sinne BGHZ 179, 11 Rdn 11; 190, 7 Rdn 48; BGH NZG 2012, 1030 Rdn 16. So etwa Schön FS Kropff, 1997, S 285, 295 ff; Werlauff, EC Company Law, 1993, S 178. Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl EU Nr L 169 vom 30.6.2017, S 46.

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Richtlinie 77/91/EWG vom 13.12.1976, ABl EG Nr L 26 vom 31.1.1977, S. 1. Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 82; KKKoppensteiner vor § 311 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 117; Spindler/Stilz/Müller Rdn 63; Wimmer-Leonhard S 132 f. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 48. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 58; Emmerich/ Habersack Rdn 84; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 9; NK-Schatz/Schödel Rdn 12; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 117; Spindler/Stilz/Müller Rdn 63; Wachter/Rothley Rdn 34. Vgl OLG Koblenz AG 2007, 408, 409; OLG München NZG 2005, 181, 183; OLG Frankfurt AG 1996, 324, 327; OLG Hamm AG 1995, 512, 516; Bürgers/Körber/Fett Rdn 58; Emmerich/Habersack Rdn 84; Grigoleit/Grigoleit Rdn 56; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 117; Spindler/Stilz/Müller Rdn 63; Ulmer, FS Hüffer, 2010, S 997, 1006 f; Wachter/Rothley Rdn 34; abw Michalski AG 1980, 261, 264, wonach § 62 neben § 317 überflüssig sei; ähnlich Bezzenberger S 331 ff. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 56; Hassner S 464 ff; KK-Koppensteiner Rdn 163; Klass, Der Buyout von Aktiengesellschaften, 2000, S 136 ff; Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 9; Nodoushani Der Konzern 2008, 385, 388 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 82; ders FS Hopt, 2010, S 725, 742 f; Meyer S 195 ff;

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Schranken des Einflusses

§ 311

3. Beschlussfassung Weil eine nachteilige Veranlassung auch in einem Hauptversammlungsbeschluss liegen 361 kann (vgl Rdn 157), stellt sich die Frage, ob § 311 eine Anfechtung wegen unzulässiger Verfolgung von Sondervorteilen nach § 243 Abs 2 S 1 ausschließt. Von Belang ist dies vor allem deshalb, weil § 243 Abs 2 Satz 2 verlangt, dass der Hauptversammlungsbeschluss selbst einen Ausgleichsanspruch zugunsten der anderen Aktionäre enthält. Einzelne Literaturstimmen befürworten vor diesem Hintergrund einen Vorrang des § 311, um dem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit eines nachgelagerten Ausgleichs nach Abs 2 zu erhalten.1474 Rechtsprechung und hL entscheiden jedoch mit Recht anders1475: Die Minderheitsaktionäre können nicht darauf verwiesen werden, den Hauptversammlungsbeschluss in der Hoffnung auf einen ungewissen Ausgleich unanfechtbar werden zu lassen.1476 Eine Haftung des herrschenden Unternehmens nach § 317 bietet ihnen keinen hinreichenden Schutz, weil die Bestandskraft des Hauptversammlungsbeschlusses einem Beseitigungsanspruch entgegenstünde.1477 Ungeachtet der Privilegierungsfunktion des § 311 Abs 2 wird der Anfechtungsgrund des § 243 Abs 2 S 1 infolgedessen nicht verdrängt, so dass der Nachteilsausgleich bereits im Hauptversammlungsbeschluss geregelt werden muss.1478 Gleiches muss gelten, wenn der Beschluss nicht nur anfechtbar, sondern wegen Ver- 362 stoßes gegen gläubigerschützende Vorschriften sogar nichtig ist (§ 241 Nr 3).1479 Zwar erwächst ein solcher Beschluss nicht in Bestandskraft. Den Minderheitsaktionären kann aber kaum angesonnen werden, weiter zuzuwarten, ob das herrschende Unternehmen ggf noch eine Nachteilsausgleichsvereinbarung trifft1480, zumal die Hauptversammlung aufgrund ihrer Organisationsschwäche nicht dafür sorgen kann, dass allfällige Nachteile spätestens bis zum Ende des Geschäftsjahres tatsächlich ausgeglichen werden oder dass ein Rechtsanspruch auf Nachteilsausgleich gewährt wird.1481 Kommt es während des Beschlussmängelverfahrens zu einem Nachteilsausgleich oder 363 einer Nachteilsausgleichsvereinbarung, so ist streitig, ob dies zu einer nachträglichen Klageerledigung führt. Ein Teil der Literatur nimmt das an1482; andere Autoren treten dem mit

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Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 119; Riegger ZGR 2008, 233, 240; Schroeder, Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs, 1995, S 274 ff; Spindler/Stilz/Müller Rdn 63; Wand/ Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 160 f; vorsichtig in diese Richtung schon Fleischer AG 1996, 494, 507. Vgl OLG Stuttgart AG 1994, 411, 412; Abrell BB 1984, 1463, 1467; Altmeppen ZIP 2016, 441, 442 ff; M Arnold/Gärtner FS Stilz, 2014, S 7, 9 ff; Mülbert S 288 ff; Wimmer-Leonhardt S 136 f; für § 119 Abs 2 auch Strohn S 39 ff. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 20; OLG Frankfurt WM 1973, 348, 350 f; LG Bonn AG 2001, 201, 204; LG München I NZG 2002, 826, 827; LG München I AG 2010, 173, 178 f; Bürgers/Körber/Fett Rdn 59; Grigoleit/Grigoleit Rdn 54; Emmerich/Habersack Rdn 85; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 14; Hüffer/Koch § 243 Rdn 43; KK-

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Koppensteiner Rdn 166; MK-Altmeppen Rdn 131 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 18; Schilling FS Hengeler, 1972, S 226, 234 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 123; Spindler/ Stilz/Müller § 311 Rdn 65; ders FS Stilz, 2014, S 427, 434 ff; Wachter/Rothley Rdn 35; Will S 119 ff. So BGH NZG 2012, 1030 Rdn 20. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 59; NK-Schatz/ Schödel Rdn 18. BGH NZG 2012, 1030 LS 1. So auch BGH NZG 2012, 1030 Rdn 20; Emmerich/Habersack Rdn 85; NK-Schatz/Schödel Rdn 8; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 123. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 20; NKSchatz/Schödel Rdn 8. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 20. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 54; Martens AG 1974, 9, 13; MK-Altmeppen Rdn 134; Schmidt/Lutter/Vetter Rn 123.

Holger Fleischer

§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

dem Argument entgegen, dass damit die Kontrollfunktion der Anfechtungsklage ausgehöhlt würde.1483 Der BGH hat die Frage offengelassen.1484

4. Schadensersatz 364

§ 311 verdrängt in seinem Anwendungsbereich nach ganz hM das Verbot schädigender Einflussnahme auf Organe, Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte gemäß § 117.1485 Andernfalls würden die dem herrschenden Unternehmen durch § 311 Abs 2 eröffneten Spielräume der Einflussnahme im faktischen Konzern systemwidrig eingeengt.1486 Bleibt der Nachteilsausgleich nach § 311 Abs 2 jedoch aus oder ist eine bestimmte 365 Maßnahme von vornherein nicht nachteilsausgleichsfähig, so bedarf es keiner Rücksichtnahme mehr auf die Privilegierungswirkung dieser Vorschrift. Die Haftung aus § 117 lebt dann wieder auf.1487 Zwischen der Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter gemäß § 317 einerseits und § 117 andererseits gilt der Grundsatz freier Anspruchskonkurrenz (vgl § 317 Rdn 54).

5. Treuepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz 366

In jüngerer Zeit hat man verschiedentlich eine Neuinterpretation der §§ 311, 317 im Sinne eines treuepflichtgesteuerten Aktienkonzernrechts vorgeschlagen.1488 Hieraus sollen sich im faktischen Aktienkonzern Beschränkungen der Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens ergeben, die über §§ 311 ff hinausgehen. Daran ist richtig, dass auch und gerade im faktischen Aktienkonzern eine Einwirkungskontrolle geboten sein kann1489 und dass ausländische Rechte ohne kodifiziertes Konzernrecht hierzu auf das Institut der mitgliedschaftlichen Treuepflicht zurückgreifen.1490 Allerdings geht es methodisch nicht an, mit ihrer Hilfe die speziellen Regelungen der §§ 311 ff zu überspielen, die das Ergebnis eines nach langwierigen Verhandlungen erreichten rechtspolitischen Kompromisses sind (näher zur Entstehungsgeschichte vor § 311 Rdn 20 ff). Vielmehr ist mit der hM ein Rückgriff auf die Treuepflicht im Anwendungsbereich des § 311 grundsätzlich ausgeschlossen.1491 Nicht

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Vgl Hüffer/Koch § 243 Rdn 43; Mülbert S 289; Spindler/Stilz/Müller Rdn 65; ders FS Stilz, 2014, S 427, 437; Wilhelm NZG 2012, 1287, 1290; wohl auch LG München I AG 2010, 173, 179. BGH NZG 2012, 1030 Rdn 22. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 62; Emmerich/ Habersack Rdn 88; Grigoleit/Grigoleit Rdn 57; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 38; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 8; Hüffer/Koch Rdn 51; KK-Koppensteiner Rdn 164; Kropff DB 1967, 2147, 2150 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 124; Spindler/Stilz/Müller Rdn 64; Strohn S 32 ff; Ulmer FS Hüffer, 2010, S 999, 1007 ff; abw GroßkommAktG/Würdinger (Voraufl) Rdn 5; ferner Voigt S 305 ff, 358 f, der die Privilegierung des § 311 Abs 2 jedoch in den Tatbestand des § 117 Abs 1 hineinlesen will. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 88; Hüffer/

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Koch Rdn 51; Spindler/Stilz/Müller Rdn 64; Ulmer FS Hüffer, 2010, S 999, 1009 f. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 88; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 57; Hüffer/Koch Rdn 51; KKKoppensteiner Rdn 164; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 124. Vgl Zöllner ZHR 162 (1998), 235 ff; im Anschluss daran Tröger S 210 ff; ferner Burgard FS Lutter, 2000, 1033, 1044; Ehricke S 237 ff; Voigt S 317 ff; im Grundsatz auch Grigoleit/Grigoleit Rdn 57. Vgl Hüffer/Koch § 53a Rdn 24; Schmidt/Lutter/Fleischer § 53a Rdn 61. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 53 Rdn 61 mwN. Vgl Beck BB 2015, 1289 f; Bezzenberger S 133 ff; Emmerich/Habersack Rdn 89; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 15; Hüffer/Koch Rdn 52; KK-Koppensteiner Rdn 167 f; MKAltmeppen § 317 Rdn 119 f; Mülbert ZHR

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begründbar ist – abseits von Spezialfällen (Rdn 225)1492 – namentlich ein treuepflichtgestützter Anspruch der außenstehenden Aktionäre auf Teilhabe an allfälligen Verbundeffekten.1493 Die §§ 311 ff belassen es vielmehr bei einem Verbot der Nachteilszufügung (dazu bereits Rdn 187). Denkbar bleibt der Einsatz der Treuepflichten dagegen zu Zwecken des Konzernein- 367 gangsschutzes1494; allerdings ist dabei im Lichte des konzernoffenen Charakters der §§ 311 ff Zurückhaltung geboten (näher vor § 311 Rdn 56). Insbesondere lässt sich aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht kein allgemeines Wettbewerbsverbot für das herrschende Unternehmen ableiten (vgl vor § 311 Rdn 59).1495 Ebenso wenig taugt sie als Ableitungsbasis für ungeschriebene Mitteilungspflichten über die Beteiligungstransparenz der §§ 20 f AktG und §§ 33 ff WpHG hinaus, wenn ein Aktionär beabsichtigt, eine beherrschende Stellung aufzubauen (vgl vor § 311 Rdn 62).1496 Das zum Verhältnis von Treuepflicht und Verbot der Nachteilszufügung Gesagte gilt 368 entsprechend für das Verhältnis des Gleichbehandlungsgrundsatzes iSd § 53a zu § 311.1497 Insbesondere steht den außenstehenden Aktionären im faktischen Konzern kein Nachauskunftsrecht gemäß § 131 Abs 4 zu, wenn die abhängige AG dem herrschenden Unternehmen Informationen zum Zwecke der Konzernleitung oder Konzernkontrolle zur Verfügung stellt (vgl Rdn 255 ff).1498

VII. Konzernaußenhaftung 1. Grundlagen a) Trennungsprinzip als Grundsatz. Nach allgemeiner Ansicht haftet die Muttergesell- 369 schaft grundsätzlich nicht für die Schulden ihrer Töchter.1499 Einheitliche Leitung und unternehmerische Führung durch die Konzernspitze begründen für sich prinzipiell keinen Haftungstatbestand.1500 Prägend für das juristische Bild der Unternehmensgruppe ist viel-

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163 (1999), 1, 26 f; NK-Schatz/Schödel Rdn 21; Paul S 163 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 156; Spindler/Stilz/Müller Rdn 67; Wimmer-Leonhardt S 68 ff. Für diesen Vorbehalt auch Emmerich/Habersack Rdn 90. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 90; Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 47; Hüffer/ Koch Rdn 39; KK-Koppensteiner Rdn 118; Seydel S 240; Strohn S 58 f; Tröger S 148, 195; abw Mestmäcker FS Kronstein, 1967, S 129, 146, 147; v. Werder Der Konzern 2015, 362, 366: „faire Teilhabe an Verbundeffekten“. Ebenso Spindler/Stilz/Müller Rdn 67. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 311 Rdn 6; Hüffer FS Röhricht, 2005, S 251, 257 ff.; Hüffer/ Koch § 53a Rdn 25 und § 311 Rdn 52; KKKoppensteiner Anh § 318 Rdn 8 f; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 51 ff; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 20; Nodoushani GWR

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2009, 309, 311; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rdn 137; U.H. Schneider BB 1981, 249, 258; Seydel S 171 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 44 und 55; Tröger S 241 ff; Wackerbarth S 426 ff. Vgl Burgard AG 1992, 41, 47 ff; Emmerich/ Habersack § 20 Rdn 8; Henze BB 1996, 358, 364; Siebel FS Heinsius, 1991, S 771, 787. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 91; NKSchatz/Schödel Rdn 21; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 340 f. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 91. Vgl BGHZ 81, 311, 317; 166, 85, 98; BGH NJW 1979, 1822, 1828; BAG NZG 2003, 120, 121; Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 12; Emmerich/Habersack § 302 Rdn 6; Fleischer ZHR 163 (1999), 461 f; Hüffer/Koch § 1 Rdn 21. Vgl BGHZ 81, 311, 317; BGH NJW 1979, 1822, 1828; Fleischer ZHR 163 (1999), 461,

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mehr die rechtliche Selbstständigkeit der einzelnen Gliedgesellschaften (§ 15), die einem allgemeinen Haftungsdurchgriff von vornherein den Boden entzieht.1501 Das gilt im deutschen Konzernrecht nicht anders als etwa im englischen, französischen oder italienischen Gesellschaftsrecht.1502 Diesen Grundsatz der Vermögens- und Haftungstrennung zwischen Mutter- und Toch370 tergesellschaft, herrschendem Unternehmen und abhängiger AG, pflegt man als sog Trennungsprinzip zu bezeichnen (vgl § 1 Abs 1 S 2). Seine Legitimation ist Gegenstand einer anhaltenden Diskussion im in- und ausländischen Schrifttum.1503 Die Mehrzahl der Rechtsökonomen hält das Trennungsprinzip auch im Unternehmensverbund für legitim und volkswirtschaftlich sinnvoll.1504 Sie stützt sich dabei – nicht anders als bei der unabhängigen Kapitalgesellschaft1505 – vornehmlich auf Gesichtspunkte der Investitionsförderung: Tochtergesellschaften soll die Möglichkeit eröffnet werden, ihre Aktivitäten auf neue Produktlinien, Märkte und innovative Investitionsfelder auszudehnen, ohne dass ein etwaiger Misserfolg auf die gesamte Unternehmensgruppe durchschlägt und erfolgreiche Konzernteile in Mitleidenschaft zieht.1506 Außerdem beruft man sich auf synergetische Vorteile der Konzernbildung1507 und macht weiter geltend, dass eine globale Konzernhaftung unerwünschte Anreize zur Zentralisierung dezentral geführter Unternehmensgruppen schaffe.1508 Schließlich wird auf Kreditkostenvorteile verwiesen, weil das Trennungsprinzip eine umfassende Kontrolle des gesamten Konzerns entbehrlich mache.1509

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462; Hüffer/Koch § 1 Rdn 21, König AcP 217 (2017), 611, 615; K. Schmidt GesR § 31 IV 3 c, S 963; Schmidt/Lutter/Lutter § 1 Rdn 20; abw K Müller ZGR 1977, 1, 4 ff. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 462. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 12; Emmerich/Habersack § 302 Rdn 6; Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 462; alle mwN. Näher Bainbridge/Henderson, Limited Liability: A Legal and Economic Analysis, 2016, S 293 ff; Fleischer ZGR 2001, 1, 19 ff; Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 255 ff; König AcP 217 (2017), 611, 617 ff; Kuntz EBOR 19 (2018), 439, 458 ff. Vgl Easterbrook/Fischel The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S 56 f; Kirchner in Schreyögg/Sydow, Managementforschung 7, 1997, S 271, 286 ff; ders Liber Amicorum Buxbaum, 2000, S 339 ff; Posner Economic Analysis of Law, 5. Aufl 1998, S 449 f; im Rahmen monographischer Abhandlungen ferner Bitter Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 2000, S 171 ff; Debus Haftungsregelungen im Konzern, 1990, S 123 ff; Geiger Ökonomische Analyse des Konzernhaftungsrechts, 1993, S 85 ff, 184 ff; Hofstetter Sachgerechte Haftungsregeln für Multinationale Konzerne, 1995, S 74 ff; eingehend und diffe-

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renzierend Bainbridge/Henderson, Limited Liability: A Legal and Economic Analysis, 2016, S 293 ff. Eingehend dazu Fleischer ZGR 2001, 1, 16 ff; MK-GmbH/Fleischer Einl Rdn 281 ff. Vgl Nacke Die Durchgriffshaftung in der USamerikanischen Corporation – Eine juristische und ökonomische Analyse, 1988, S 271 ff; Posner Economic Analysis of Law, 5. Aufl 1998, S 449; unter dem Gesichtspunkt unterschiedlicher Risikopräferenzen der Anteilseigner Bitter Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 2000, S 174 ff; Debus Haftungsregelungen im Konzern, 1990, S 148 ff. Vgl Kirchner ZGR 1985, 214 ff; allgemein auch Bainbridge/Henderson, Limited Liability: A Legal and Economic Analysis, 2016, S 298: „More generally, a basic principle from New Institutional Economics is that institutional design matters – it can create value.” Vgl Easterbrook/Fischel The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S 57. Vgl Debus Haftungsregelungen im Konzern, 1990, S 123 ff im Anschluss an Easterbrook/ Fischel The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S 57.

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Dessen ungeachtet ist ebenso anerkannt, dass das Trennungsprinzip in bestimmten 371 Fällen einer teleologischen Auflockerung bedarf1510, zumal die traditionellen Gesichtspunkte für eine Haftungsbeschränkung bei Publikumsgesellschaften in Konzernzusammenhängen nicht gleichermaßen durchschlagskräftig sind.1511 Dies gilt insbesondere dort, wo es zu volkswirtschaftlich unerwünschten Kostenexternalisierungen kommt, die durch die innovationsfördernde Wirkung ener Haftungsbeschränkung nicht aufgewogen werden.1512 Frühe Brennpunkte der Diskussion bildeten die konzernrechtliche Produkt- und Umwelthaftung, bei denen eine eigene Risikovorsorge durch die (Zwangs-)Gläubiger der Tochtergesellschaft kaum möglich ist.1513 In jüngster Zeit hat sich eine intensive Debatte zu der Frage entsponnen, inwieweit inländische Konzernmütter für Menschenrechtsverletzungen ihrer ausländischen Tochtergesellschaften verantwortlich sind.1514 b) Konzernaußenhaftung als begründungsbedürftige Ausnahme. Rechtlich erörtert man 372 die ausnahmsweise bestehende Einstandspflicht der Muttergesellschaft für die Schulden ihrer Tochtergesellschaft häufig unter dem Stichwort der Konzernaußenhaftung. Hierunter versteht man im Gegensatz zur Konzerninnenhaftung eine unmittelbare Haftung des herrschenden Unternehmens gegenüber Gläubigern der abhängigen AG.1515 Sie beruht konzeptionell auf einer konzernbezogenen Anwendung allgemein bürgerlich-rechtlicher Haftungstatbestände, wie sie hierzulande namentlich Eckard Rehbinder schon Ende der 1960er

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Näher Fleischer ZGR 2001, 1, 21; Kirchner in Schreyögg/Sydow, Managementforschung 7, 1997, S 271, 297; König AcP 217 (2017), 611, 623 ff; ferner Nacke Die Durchgriffshaftung in der US-amerikanischen Corporation – Eine juristische und ökonomische Analyse, 1988, S 286 ff, 295 ff. Dazu bereits Fleischer ZGR 2001, 1, 20: „Kontrollkostenargumente und kapitalmarkttheoretische Begründungsmuster verschlagen hier nicht viel, und auch der Hinweis auf die selbstdisziplinierende Wirkung von Humankapitalinvestitionen, der bei kleinen Kapitalgesellschaften eine große Rolle spielt, ist in Konzernzusammenhängen weniger wichtig, weil die Manager vielfach durch eine weitere Position in der Muttergesellschaft abgesichert sind. Endlich geht auch das rechtsethische Argument einer notwendigen Abschottung von Privatvermögen ins Leere, falls die Konzernspitze keine natürliche Person ist.“; im Ergebnis ebenso Bainbridge/Henderson, Limited Liability: A Legal and Economic Analysis, 2016, S 293. Vgl Fleischer ZGR 2001, 1, 21; zum strategischen „judgment proofing“ König AcP 217 (2017), 611, 623 ff.; zum vielbeachteten Vorschlag einer pro-rata-Haftung der Anteilseigner einer Kapitalgesellschaft für Deliktsschulden der Gesellschaft Hansmann/Kraakman 100 Yale L.J. 1879, 1916 ff (1991); zuletzt Kraakman/Armour/Davies/Enriques/Hans-

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mann et al, The Anatomy of Corporate Law, 3. Aufl 2017, S 116. Vgl Hommelhoff ZIP 1990, 761, 769; Kirchner in Schreyögg/Sydow, Managementforschung 7, 1997, S 271, 297; ferner Fleischer/ Empt ZIP 2000, 905 zur Altlastenhaftung im Konzern. Vgl Fleischer/Danninger DB 2017, 2849; Fleischer/Korch DB 2019, 1944; Habersack/ Zickgraf ZHR 182 (2018), 252; Habersack/ Ehrl AcP 219 (2019), 155; König, AcP 217 (2017), 611; Rühmkorf ZGR 2018, 410; Schall ZGR 2018, 479; Wagner RabelsZ 80 (2016), 717; Weller/Kaller/Schulz AcP 216 (2016), 387; Weller/Thomale ZGR 2017, 507monographisch Güngör, Sorgfaltspflichten für Unternehmen in transnationalen Menschenrechtsfällen, 2016; Haider, Haftung von transnationalen Unternehmen und Staaten für Menschenrechtsverletzungen, 2019; Nordhues, Die Haftung der Muttergesellschaft und ihres Vorstands für Menschenrechtsverletzungen im Konzern, 2019; ferner die Sammelbände von Krajewski/Saage-Maaß (Hrsg.), Die Durchsetzung menschenrechtlicher Sorgfaltspflichten von Unternehmen, 2018, und von Krajewski/Oehm/Saage-Maaß (Hrsg.), Zivil- und strafrechtliche Unternehmensverantwortung für Menschenrechtsverletzungen, 2018. Vgl Hofstetter Sachgerechte Haftungsregeln für Multinationale Konzerne, 1995, S 205 ff.

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Jahre entfaltet hat.1516 Sein groß angelegter Entwurf eines Konzernaußenrechts geriet in der Folge zwar weithin in Vergessenheit1517, hat aber Ende der 1990er Jahre unter dem Gesichtspunkt einer konzernrechtlichen Vertrauenshaftung wieder verstärkt Aufmerksamkeit gefunden1518 und ist jüngst im Zusammenhang mit einer möglichen Haftung der Muttergesellschaft für Menschenrechtsverletzungen im Konzern unter der Flagge der Konzerndeliktshaftung neu entdeckt worden1519. Im Einzelnen lassen sich eine rechtsgeschäftliche Einstandspflicht (Rdn 374 ff), eine Rechtsscheinhaftung (Rdn 380 ff), eine Haftung aus Konzernvertrauen/culpa in contrahendo (Rdn 383 ff), eine Konzerndeliktshaftung (Rdn 389 ff), eine konzernrechtliche Produzenten- (Rdn 399) und Umwelthaftung (Rdn 400 ff) sowie die Konzernverantwortung im Kartellrecht (Rdn 403 ff) unterscheiden.

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c) Entity- versus Enterprise-Ansatz. Das Trennungsprinzip einerseits und die Konzernaußenhaftung andererseits werfen aus haftungsrechtlicher Perspektive ein Schlaglicht auf die Ambiguität des Konzerns, der national und international zwischen der Vielzahl seiner Glieder und der Einheit des Ganzen oszilliert.1520 Manche Rechtsgebiete schlagen ihn – in US-amerikanischer Diktion1521 – eher dem enterprise law zu, andere bleiben beim hergebrachten entity law: So dominiert im deutschen und europäischen Wettbewerbsrecht der Gedanke der wirtschaftlichen Einheit mit einschneidenden Haftungsfolgen (Rdn 403 ff) und im Finanzmarktaufsichtsrecht die konsolidierte Gruppenperspektive (dazu schon Rdn 54 f und 115), während im Insolvenzrecht das konzernrechtliche Trennungsprinzip den Ton angibt (vgl Rdn 116 f).1522 Tendenziell zeichnet sich von den Rändern her eine allmähliche Aufweichung, wenn nicht gar Aushöhlung des Trennungsprinzips ab.1523

2. Einzeltatbestände einer Einstandspflicht der Konzernmutter 374

a) Rechtsgeschäftliche Einstandspflicht. Rechtsgeschäftliche Erklärungen der Muttergesellschaft, für die Verbindlichkeiten ihrer Tochter Sorge zu tragen, begegnen im Geschäftsverkehr in abgestufter Form. Die Verpflichtungskaskade reicht vom Erfüllungsvertrag über die Garantieerklärung bis hin zur Haftungs(mit)übernahme durch die Konzernobergesell-

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Vgl Rehbinder, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969. Für eine Ausnahme Druey ZSR 99 (1980) II 275, 374 f; ders Gutachten H zum 59. DJT 1992, H 44. Eingehend Fleischer ZHR 163 (1999), 461 ff mwN. Näher Fleischer/Korch DB 2019, 1944 ff mwN. So für das deutsche Recht bereits L Raiser in Schriften des Vereins für Socialpolitik, Das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft, Soziologie und Statistik, Bd 33 (1964), S 51, 54; anschaulich zur „Doppelnatur“ des Konzerns zuletzt Druey SZW 2015, 64, 68: „Wesensmerkmal ist, dass eine Mehrzahl juristischer Einheiten auf ein einheitliches Ziel zusammengefasst wird. Wird der Konzern ausschließlich als Mehrheit

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von Gesellschaften oder aber als einheitlicher Unternehmensverbund behandelt, so tötet beides das Konzept selber ab.“ Eingehend das Symposium der Connecticut Law Review zu Ehren von Philip Blumberg, The Changing Face of Parent and Subsidiary Corporation: Entity vs. Enterprise Liability, 37 Conn L Rev 605–817 (2005); zu Blumbergs eigener Sicht ders 37 Conn L Rev 605 (2005); umfassend Blumberg/Strasser/Georgakopoulos/Gouvin On Corporate Groups, 2. Aufl 2015. Näher dazu Fleischer ZGR 2017, 1, 30. Vgl Habersack AG 2016, 691, 696; Hüffer/ Koch § 1 Rdn 21: „zunehmend übergriffiger Rechtsgedanke“; Poelzig in VGR 23 (2017), 2018, S 83: „Angriffe auf das konzernrechtliche Trennungsprinzip“.

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schaft, die als Schuldbeitritt, Bürgschaft oder Patronatserklärung ausgestaltet sein kann.1524 aa) Gleichzeitige Mitverpflichtung. Die Muttergesellschaft kann sich von Anfang an 375 neben der Tochtergesellschaft aus demselben Vertragsverhältnis verpflichten.1525 Ob ein entsprechender Verpflichtungswille vorliegt, beurteilt sich nach den allgemeinen Auslegungskriterien.1526 Häufig wird der Gläubiger kein Interesse an einer direkten Mitverpflichtung der Muttergesellschaft haben, zumal wenn diese nach der konzerninternen Arbeitsteilung gar nicht zur Erfüllung in der Lage wäre.1527 In der Regel genügt dem Gläubiger daher eine Interzessionserklärung. bb) Bürgschaft, Schuldbeitritt, Garantievertrag. Denkbar ist außerdem eine rechts- 376 geschäftliche Einstandspflicht der Muttergesellschaft aus Bürgschaft, Schuldbeitritt oder Garantievertrag.1528 Regelmäßig hat die Muttergesellschaft keinen Grund, im Rahmen einer selbstständigen Garantie neben ihrer Tochter und über die normale Erfüllung hinaus zu haften.1529 Angesichts dieser für den Gläubiger erkennbaren Interessenlage ist im Zweifel von einer Bürgschaft auszugehen.1530 cc) Harte und weiche Patronatserklärung. Außerdem kommt eine Unterstützungserklä- 377 rung der Muttergesellschaft in Form einer sog Patronatserklärung in Betracht. Hinsichtlich ihrer Verbindlichkeit pflegen Rechtsprechung und Rechtslehre zwischen „weichen“ und „harten“ Patronatserklärungen zu unterscheiden.1531 Weiche Patronatserklärungen, bei denen es sich um allenfalls moralisch verpflichtende Goodwill-Erklärungen handelt, haben keinen rechtsgeschäftlichen Charakter und begründen damit keine irgendwie geartete Verbindlichkeit der Muttergesellschaft.1532 Demgegenüber statuiert eine harte Patronatserklärung eine rechtsgeschäftliche Einstandspflicht der Muttergesellschaft gegenüber dem Adressaten der Erklärung.1533 Mit ihr übernimmt die Muttergesellschaft die vertragliche Verpflichtung, ihre Tochter mit ausreichender Liquidität auszustatten und die in Frage stehenden Forderungen dadurch gegen das Risiko der Zahlungsunfähigkeit abzusichern.

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Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 467; Wiedemann GesR I, § 4 IV 1, S 467. Vgl BGH NJW 1955, 587, 589 f; Rehbinder S 296; Rieckers S 45 f; Wiedemann GesR I, § 4 IV 1, S 237; v. Winterfeld NJW 1949, 92, 93. Vgl Rieckers S 46. Vgl Rehbinder S 296; Rieckers S 46. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 19; Emmerich/Habersack § 302 Rdn 8; Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 467; Hüffer/Koch § 1 Rdn 31; Rehbinder S 297 ff; Rieckers S 46 ff; Wiedemann GesR I, § 4 IV 1, S 257. Treffend Rehbinder S 305; Rieckers S 49. Näher Rieckers S 49: „Bürgschaft als Regelfall“. Vgl BGH NZG 2011, 913 Rdn 17: „Herkömmlich wird zwischen der Erteilung von ‚weichen‘ und ‚harten‘ Patronatserklärungen

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unterschieden.“; OLG Frankfurt BeckRS 2015, 09125 Rdn 21: „Abhängig von ihrem Inhalt wird eine Unterscheidung zwischen ‚harten‘ und ‚weichen‘ Patronatserklärungen vorgenommen.“; OLG Schleswig BeckRS 2005, 30354264: „Zu unterscheiden sind die Erklärungen in der Bandbreite der Verpflichtungen des Patrons vor allem nach sog. ‚weichen‘, also rechtlich unverbindlichen, und sog. ‚harten‘, d.h. rechtlich verpflichtenden Patronatserklärungen.“; Merkel/Richrath in Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Hdb, 5. Aufl 2017, § 98 Rdn 9; MK-BGB/Habersack vor § 765 Rdn 54. So ausdrücklich BGH NZG 2011, 913 Rdn 17; MK-BGB/Habersack vor § 765 Rdn 54. So ausdrücklich BGH NZG 2017, 397 Rdn 6.

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Wird die Tochtergesellschaft insolvent, verwandelt sich die Liquiditätsausstattungspflicht des Patrons in eine Verpflichtung zur Direktzahlung an den Tochtergläubiger.1534 Quer zu dieser ersten Einteilung liegt eine zweite, die zwischen internen Erklärungen der 378 Muttergesellschaft gegenüber ihrer Tochtergesellschaft und externen Erklärungen gegenüber allen oder einzelnen Gläubigern der Tochtergesellschaft differenziert.1535 Die hieran anknüpfende, gelegentlich auch in der Spruchpraxis vertretene Auffassung, dass bei einer internen (harten) Patronatserklärung der Ausstattungsanspruch gegen den Patron im Falle einer Insolvenz der Tochtergesellschaft untergeht und dem Erklärungsempfänger deshalb auch kein Schadensersatzanspruch zustehen kann1536, dürfte heute keine erfolgversprechende Verteidigung mehr darstellen1537, nachdem der BGH im Jahre 2011 unmissverständlich erklärt hat, dass eine konzerninterne Patronatserklärung auch in der Insolvenz der Tochtergesellschaft zu deren Gunsten einen eigenen, vom Insolvenzverwalter zu verfolgenden Ausstattungsanspruch gegen die Muttergesellschaft begründet.1538 Von Belang bleibt die Unterscheidung zwischen internen und externen Patronatserklärungen aber weiterhin für den maßgeblichen Empfängerhorizont in Auslegungsfragen.1539 Bei der Abgrenzung zwischen weichen und harten Patronatserklärungen fragen Recht379 sprechung und Rechtslehre einmütig nach einem fehlenden oder vorhandenen Rechtsbindungswillen.1540 Dies beurteilt man nicht nach dem inneren Willen des Leistenden, sondern danach, ob der Leistungsempfänger unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste.1541 Es kommt darauf an, wie sich dem objektiven Beobachter das Handeln des Leistenden darstellt.1542 Diese Grundsätze zieht die Spruchpraxis auch bei Patronatserklärungen einer Muttergesellschaft heran.1543

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b) Rechtsscheinhaftung. Fehlt ein Rechtsbindungswille der Mutter, so kann sich eine entsprechende Verpflichtung aus den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung ergeben.1544

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Vgl BGHZ 117, 127, 133. Vgl BGH NZG 2017, 397 Rdn 6; Merkel/ Richrath in Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Hdb, 5. Aufl 2017, § 98 Rdn 10 f. So etwa OLG Celle GmbHR 2001, 303; ferner LG München II ZInsO 2004, 626, 628. Ablehnend bereits OLG München ZIP 2004, 2102, 2104: „Damit wird Sinn und Zweck einer ‚harten‘ Patronatserklärung als Sicherungs- und Kapitalersatzmittel gerade in der Insolvenz nicht Rechnung getragen. Diese Auffassung würde den Patron für seine Nichterfüllung belohnen und ‚harte‘ Patronatserklärungen gegenüber der Schuldnerin selbst wertlos machen.“ So BGH NZG 2011, 913 Rdn 17. Vgl OLG Frankfurt BeckRS 2007, 15775: „Dabei ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass es sich hier nur um eine interne Patronatserklärung handelt, die vom Patron (Muttergesellschaft) gegenüber dem Unterstützten (Tochtergesellschaft) abgegeben wurde […]. Bezugspunkt des Empfängerhorizon-

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tes ist deshalb allein die Position der Schuldnerin.“ Vgl BGH NZG 2011, 913 Rdn 17 f; OLG München BeckRS 2004, 30471040; OLG Schleswig BeckRS 2005, 30354264; OLG Karlsruhe ZIP 1992, 1394, 1395; BeckOGK/ Harnos, 1.6.2018, § 765 Rdn 618; Bitter, ZHR 181 (2017), 428, 439; MK-BGB/Habersack, 7. Aufl 2017, vor § 765 Rdn 54; Hölzle/ Klopp KTS 2016, 335, 339 ff.; Merkel/Richrath in Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Hdb, 5. Aufl 2017, § 98 Rdn 9; Meyer-Löwy/Schmidt/Shubina ZIP 2014, 2478, 2481; Ringstmeier FS Wellensiek, 2011, S 133, 134 f. So BGH NJW 2012, 3366 Rdn 14; NJW 2016, 317 Rdn 28. Vgl BGH NJW 2012, 3366 Rdn 14. Vgl OLG München BeckRS 2003, 01689; OLG Frankfurt BeckRS 2007, 15775; OLG Frankfurt BeckRS 2015, 09125 Rdn 22; OLG Düsseldorf BeckRS 2011, 882. Eingehend Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 471 ff; Rieckers S 66 ff.

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Ein solcher Rechtsschein kommt in Konzernlagen vor allem in zweierlei Richtung in Betracht: aa) Rechtsschein der Einheit verschiedener Konzerngesellschaften. Raum für eine 381 Rechtsscheinhaftung bietet sich einmal dort, wo außenstehende Dritte anlässlich der Vertragsanbahnung über die Identität ihres Vertragspartners irregeführt werden. Paradigmatisch sind die Sachverhalte, in denen Mutter und Tochter nach außen wie eine Rechtsperson in Erscheinung treten.1545 Hier kann sich der Gläubiger mit seinen Ansprüchen wahlweise an beide Gesellschaften halten, sofern ihm die Aufteilung in rechtlich getrennte Haftungsmassen trotz gehöriger Aufmerksamkeit verborgen blieb.1546 Dogmatisch lässt sich dies zwanglos mit den allgemeinen Lehren der Rechtsscheinhaftung begründen: der äußere Anschein der Identität führt zur Identität auch der Haftung.1547 Weil die Rechtsscheinhaftung mit ihrem Anspruch auf Vertrauensentsprechung, also auf positiven Vertrauensschutz, eine schneidige Sanktion vosieht, wird man an eine Einstandspflicht der Mutter allerdings vergleichsweise strenge Maßstäbe anlegen müssen.1548 Modellcharakter haben die im Inund Ausland belegten Fälle, in denen Briefköpfe, Geschäftsadressen und beschäftigtes Personal in beiden Gesellschaften übereinstimmen.1549 Weiterhin kommt eine vertikale Haftungserstreckung in Betracht, wenn die beteiligten Gesellschaften im Geschäftsverkehr unter einem einheitlichen Gesamtnamen auftreten1550, nicht jedoch schon dann, wenn sie die Konzernbezeichnung zusätzlich zu ihrer eigenen Firma führen.1551 bb) Anscheinsvollmacht zur Mitverpflichtung der Muttergesellschaft. Ein zweiter An- 382 wendungsfall ist dadurch gekenzeichnet, dass der Dritte zwar um die rechtliche Verschiedenheit der Konzerngesellschaften weiß, die Tochter aber den Eindruck erweckt, auch für ihre Mutter zeichnungsberechtigt zu sein. Hier kann sich eine Mitverpflichtung der Mutter nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht ergeben.1552 Einen konzernrechtlichen Einschlag erhalten solche Fälle durch einen gruppenspezifischen Maßstab der Deutungsdiligenz: Zwar darf der Erklärungsempfänger aus dem Bestehen einer Unternehmensverbindung nicht unbesehen auf die Existenz einer Vollmacht schließen, doch genügen geringere Anhaltspunkte als gewöhnlich.1553 Umgekehrt trifft die Muttergesellschaft eine gesteigerte Sorgfaltspflicht, sofern sie ein einheitliches Auftreten der Unternehmensgruppe im Geschäftsverkehr aktiv gefördert oder passiv geduldet hat.1554 Sie muss der von ihr (mit)geschaffenen Verwechslungsgefahr durch notwendige und zumutbare Schutzvorkehrungen entgegenwirken.1555

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Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 471; Rieckers S 71 ff. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 471; Rieckers S 72. Vgl Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S 179; Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 473 f; Lutter ZGR 1982, 244, 252; Rehbinder S 157. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 472. Für einen Modellsachverhalt OLG Nürnberg WM 1955, 1566; ferner OLG Düsseldorf ZMR 1972, 307 sowie BGH NJW-RR 1986, 456; zusammenfassend Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 472; Lutter ZGR 1982, 244, 251 f; Rieckers S 73 f.

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Vgl BGH WM 1985, 54, 55 (obiter); Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 472; Rieckers S 73. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 473 f; Rieckers S 73. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 473 f; Rieckers S 68 ff; Wiedemann FS Bärmann, 1973, S 1037, 1054. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 473. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 473; Rieckers S 70; v. Rosenberg/Kruse BB 2003, 641, 646. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 473.

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

383

c) Haftung aus Konzernvertrauen/culpa in contrahendo. aa) Schweizerische Ausgangsfälle. Ein aufsehenerregender Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts aus dem Jahr 1994 hat den Gedanken einer konzernrechtlichen Vertrauenshaftung in die Diskussion eingeführt.1556 Konkret ging es um die IGR, eine Enkelgesellschaft der Swissair Luftverkehr AG, die mit deren Einverständnis auf ihrem Briefpapier und in ihren Werbebroschüren jeweils in der Fußzeile das Swissair-Logo zusammen mit dem Satz „Die IGR ist ein Unternehmen der Swissair“ abdruckte. Außerdem enthielten ihre Werbeunterlagen die Aussage: „Überall wo IGR steht, steht Swissair darunter – und selbstverständlich auch dahinter“. Hierzu führte das Bundesgericht aus, dass erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft uU auch bei Fehlen einer vertraglichen oder deliktischen Haftungsgrundlage haftungsbegründend sein könne. Dies ergebe sich aus einer Verallgemeinerung der Grundsätze über die Haftung aus culpa in contrahendo.1557 Im Konzernverhältnis könne das in die Vertrauens- und Kreditwürdigkeit des Konzerns erweckte Vertrauen ebenso schutzwürdig sein wie dasjenige, das sich die Partner von Vertragsverhandlungen hinsichtlich der Richtigkeit, Ernsthaftigkeit und Vollständigkeit ihrer Erklärungen entgegenbrächten. Allerdings sei die Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen – wie die aus culpa in contrahendo – an strenge Voraussetzungen zu knüpfen.1558 Ob und in welcher Hinsicht der Muttergesellschaft die Erweckung berechtigter Erwartungen entgegengehalten und deren Enttäuschung vorgeworfen werden könne, beurteile sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalls.1559 Anders als die Vorinstanz hielt das Bundesgericht damit einen Schadensersatzanspruch aus erwecktem Konzernvertrauen für möglich und verwies den Fall zurück, der darauf verglichen wurde.1560 In einem Folgeentscheid aus dem Jahre 1998 musste das Bundesgericht abermals über 384 eine Haftung aus enttäuschtem Konzernvertrauen entscheiden.1561 Als Grundlage für ihr Vertrauen in das Konzernverhalten der Motor Columbus AG hatte die Klägerin geltend gemacht, auf dem Briefpapier der Tochtergesellschaft sei der Hinweis „Ein Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe“ aufgedruckt gewesen und in den Werbeunterlagen sei diese als ein „schnellwachsendes Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe“ vorgestellt worden. Das Bundesgericht führte aus, dass eine Konzernvertrauenshaftung nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht komme. Der Geschäftspartner einer Tochtergesellschaft habe deren Kreditwürdigkeit grundsätzlich selbst zu beurteilen und könne das Bonitätsrisiko nicht einfach generell auf die Muttergesellschaft abwälzen.1562 Die Muttergesellschaft habe nicht unbesehen für den Erfolg des Tochterunternehmens einzustehen und hafte bei dessen Scheitern den Geschäftspartnern nicht ohne Weiteres für allfällige Schäden. Eine Haftung entstehe nur, wenn die Muttergesellschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, später aber in treuwidriger Weise enttäuscht. In den allgemeinen Angaben über die Konzernverhältnisse könne vorliegend keine Grundlage für ein berechtigtes Vertrauen der Klägerin darauf gesehen wer-

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Vgl BGE 120 II 331 – Wibru Holding/Swissair; für einen Überblick über vorbereitende Urteile im Markenrecht, zur Hilfspersonenhaftung im Konzern und zum Bankenaufsichtsrecht Fleischer NZG 1999, 685 ff. Vgl BGE 120 II 331 Rdn 12. Vgl BGE 120 II 331 Rdn 13. Vgl BGE 120 II 331 Rdn 14. Dazu die Besprechungen von Amstutz/Watter

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AJP 1995, 502; Bär ZBJV 132 (1996) 454; Druey SZW 1995, 93; Gonzenbach recht 1995, 117; Walter ZBJV 132 (1996) 273; Wick AJP 1995, 1270; monographische Aufarbeitungen von Brechbühl, Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, 1998, und Kuzmic, Haftung aus „Konzernvertrauen“, 1998. BGE 124 III 297 – Motor Columbus. Vgl BGE 124 III 297 Rdn 14.

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den, dass die Telecolumbus AG für eine korrekte Vertragsabwicklung ihrer Tochtergesellschaft und insbesondere für eine korrekte Aufklärung über allfällig auftretende Probleme sorgen werde.1563 In jüngerer Zeit zeigt sich das Bundesgericht in Bezug auf eine Haftung aus Konzern- 385 vertrauen zurückhaltender1564 und betont regelmäßig deren Ausnahmecharakter.1565 bb) Diskussionsstand in Deutschland. Hierzulande gibt es bisher keine höchstrichterli- 386 che Rechtsprechung zur Haftung aus Konzernvertrauen1566, wohl aber zwei obergerichtliche Entscheidungen. Nach einem Urteil des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2000 begründet allein der Umstand, dass in einem Werbeprospekt gesagt werde, die Gesellschaft stehe „unter dem Dach der [Muttergesellschaft]“, keine Haftung der Muttergesellschaft aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis.1567 Außerdem habe die Muttergesellschaft im konkreten Fall bei der Anbahnung des Vertrages zwischen der Klägerin und ihrer Tochtergesellschaft kein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen.1568 Ein zweites Urteil des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2005 lässt dahinstehen, ob es bei der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens durch die Muttergesellschaft eine „Haftung nach den Grundsätzen der Konzernverantwortung“ geben könne.1569 Die Firmierung als „Deutsche Herold Lebensversicherung AG der Deutsche Bank“ habe jedenfalls keinen falschen Rechtsschein gesetzt, sondern sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine „zutreffende Konzernerklärung“ gewesen.1570 Sie habe nur eine Aussage über die Gegenwart enthalten und sich nicht auf die Zukunft bezogen. Auch der Verkauf eines „Konzernprodukts“ begründe für sich genommen keinen Anspruch gegen die Muttergesellschaft.1571 Die hL erkennt eine Konzernvertrauenshaftung nicht als eigenständige Haftungskatego- 387 rie an.1572 Sie befürchtet die Gefahr einer uferlosen Haftung sowie eine Diskriminierung des Konzerns als Organisationsform. Dessen ungeachtet gestehen auch die hiesigen Kritiker des Swissair-Entscheids zu, dass eine Dritthaftung der Muttergesellschaft aus culpa in contrahendo in Betracht komme, sofern die Voraussetzungen des § 311 Abs 3 BGB gegeben

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Vgl BGE 124 III 297 Rdn 15. So die Einschätzung von Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl 2018, § 24 Rdn 74. Für ein Beispiel BGE 142 III 84 Rdn 12 betreffend die Haftung einer Zertifizierungsgesellschaft für den Schaden von Kunden einer zertifizierten Gesellschaft. S aber immerhin BGH NJW-RR 1987, 335 mit folgendem Leitsatz: „Überläßt der Auftragnehmer eines Bauvertrages dessen Erfüllung ganz einem namensgleichen Unternehmen, das mit ihm zu einer Firmengruppe desselben Namens gehört, und wickelt das Unternehmen jahrelang den Vertrag einschließlich der Gewährleistung selbständig als eigene Angelegenheit ab, dann setzt es sich in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise mit seinem Verhalten in Widerspruch, wenn es sich im nachfolgenden

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Mängelprozeß auf seine fehlende Passivlegitimation beruft.“ Vgl OLG Düsseldorf NZG 2001, 368, 371. Vgl OLG Düsseldorf NZG 2001, 368, 371. Vgl OLG Düsseldorf NJOZ 2005, 3430, 3434. Vgl OLG Düsseldorf NJOZ 2005, 3430, 3434. Vgl OLG Düsseldorf NJOZ 2005, 3430, 3434. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 26; Emmerich/Habersack Rdn 92; Hüffer/Koch § 1 Rdn 31; ders Die Patronatserklärung, 2005, S 438 ff; MK-Altmeppen Rdn 121; Rieckers S 75 ff und passim; ders BB 2006, 277 ff; ders NZG 2007, 125 ff; abw Broichmann/Burmeister NZG 2006, 687 ff; zum Vertrauen in die öffentliche Hand als Konzernvertrauen Parmentier DVBl 2002, 1378.

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seien.1573 In der Tat bildet eine gruppenspezifische Fortentwicklung der culpa in contrahendo den dogmatisch zutreffenden Ansatzpunkt zur Einordnung der in Rede stehenden Fälle.1574 Sie bietet einen stabilen Rechtsrahmen für eine Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen1575 und findet eine Parallele in der Sachwalterhaftung des GmbH-Geschäftsführers1576. Die eigentlichen Schwierigkeiten dieser im Ansatz überzeugenden Konstruktion beginnen 388 bei der tatbestandlichen Feinzeichnung. Für sie bietet der schillernde Begriff des Konzernvertrauens nicht mehr als eine Grundwertung, aus der heraus die eigentliche Interpretationsarbeit erst zu leisten ist. Im Einzelnen bilden weder die Firmenbildung in der Tochtergesellschaft noch ein Hinweis auf die Konzernzugehörigkeit der Tochter einen hinreichenden Vertrauenstatbestand.1577 Gleiches gilt für die Verwendung konzerneigener Kennzeichen.1578 Daher sind die beiden Entscheidungen des OLG Düsseldorf im Ergebnis richtig. Anders verhält es sich bei beruhigenden Erklärungen der Muttergesellschaft im Vorfeld einer Garantiezusage, die hart an der Grenze zur rechtsgeschäftlichen Verpflichtungserklärung liegen.1579 Hier wird man die Muttergesellschaft ohne Weiteres beim Wort nehmen können, sofern sie schuldhaft den unzutreffenden Eindruck erweckt, ihre Tochter sei solvent. Das Schweizerische Bundesgericht bejahte im Swissair-Entscheid ein berechtigtes Vertrauen auf diejenigen Mittelzuflüsse, die bei einer realistischen Beteiligungsprognose für das Gelingen des Unternehmens in der Aufbauphase zusätzlich zu dem Aktienkapital der Tochter erforderlich waren.1580 Angesichts des geschilderten Sachverhalts sind damit die Möglichkeiten einer Dritthaftung aus culpa in contrahendo auch nach deutschem Recht nicht überdehnt.1581

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d) Konzerndeliktshaftung. In jüngerer Zeit wird intensiver diskutiert, unter welchen Voraussetzungen eine deliktische Verantwortung der Konzernmutter für schädigende Tochteraktivitäten in Betracht kommt. Anlass dazu geben insbesondere Menschenrechtsverletzungen „im Konzern“. Wegen der Erfolgsortanknüpfung in Art 4 Abs 1 Rom II-VO ist in solchen Fällen freilich regelmäßig das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind.1582 Sofern aufgrund besonderer Umstände, zB einer

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So etwa Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 19; Hüffer/Koch § 1 Rdn 31. Ausführlicher dazu bereits Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 474 ff; im Ergebnis ebenso Emmerich/Habersack § 302 Rdn 17. Im Ansatz bereits Rehbinder S 320 ff im Anschluss an Überlegungen von Kronstein, Die abhängige juristische Person, 1931, S 78 f; bei einer vertrauenserweckenden Teilnahme der Konzernmutter an den Vertragsverhandlungen auch Ehricke S 117 ff, 124 ff. Dazu MK-GmbH/Fleischer § 43 GmbHG Rdn 342 ff mwN. Näher dazu Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 475 ff, 477 f; im Ergebnis ebenso Bayer/ Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 26; Lutter GS Knobbe-Keuk, 1997, S 229, 238 f; Rieckers S 129 ff; abw Wiedemann FS Bärmann, 1975, S 1037, 1056. Näher dazu Fleischer ZHR 163 (1999), 461,

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479 f.; abw Stein FS Peltzer, 2001, S 557 ff mit dem Konzept einer „Marktvertrauenshaftung“. Dazu Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 480 ff.; ähnlich Rieckers S 151 ff: „Vertrauenshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens bei gestörter Privatautonomie“. Vgl BGE 120 II 331, 338. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 482 mwN. Dazu und allgemein zu den kollisionsrechtlichen Aspekten bei transnationalen Menschenrechtsklagen Mansel ZGR 2018, 439; Ostendorf IPrax 2019, 297; Weller/Hübner/ Kaller in Schmidt-Kessel (Hrsg), German National Reports on the 20th International Congress of Comparative Law, 2018, S 139; Wendelstein RabelsZ 83 (2019), 181. Für ein Beispiel LG Dortmund BeckRS 2019, 388: Anwendbarkeit pakistanischen Rechts; bestätigt von OLG Hamm MDR 2019, 993.

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nachträglichen Rechtswahlvereinbarung nach Art 14 Abs 1 lit a Rom II-VO1583, deutsches Recht auf einen solchen Haftungsfall anwendbar ist oder ohnehin ein reiner Inlandssachverhalt vorliegt, sind für eine Deliktshaftung der Mutter konstruktiv zwei Begründungswege denkbar: eine Geschäftsherrenhaftung der Muttergesellschaft für unerlaubte Handlungen ihrer Tochtergesellschaft nach § 831 BGB (Rdn 390 ff) oder eine originäre Haftung der Muttergesellschaft für eigenes Fehlverhalten nach § 823 BGB (Rdn 394 ff). aa) Haftung aus § 831 BGB. (1) Meinungsstand. Nach frühen Vorstößen für eine An- 390 wendbarkeit des § 831 BGB in Konzernlagen während der Weimarer Republik1584 ist die Debatte erst wieder durch ein BGH-Urteil aus dem Jahre 2012 in Gang gekommen.1585 Der VI. Zivilsenat rief zunächst in Erinnerung, dass die Qualifikation als Verrichtungsgehilfe Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit voraussetze. Sodann fügte er hinzu, dass es hieran in der Regel bei selbstständigen Unternehmen fehle, unabhängig davon, ob sie mit dem Unternehmen in einem Konzernverhältnis stehen, für das sie eine bestimmte Aufgabe wahrnehmen. Die Übertragung von Aufgaben auf ein bestimmtes Unternehmen innerhalb eines Konzerns diene regelmäßig gerade dem Zweck, durch die selbstständige – nicht weisungsgebundene – Erledigung der Aufgabe andere Teile des Konzerns zu entlasten.1586 Im Anschluss an diesen Richterspruch lehnt die heute überwiegende Lehre eine Geschäftsherrenhaftung in Konzernlagen rundheraus ab.1587 Indes werben jüngst mehrere Gegenstimmen wieder für einen wohldosierten Einsatz der 391 Geschäftsherrenhaftung auch in Konzernzusammenhängen.1588 Sie verweisen darauf, dass es in dem zitierten BGH-Urteil nicht um eine Tochter-, sondern eine Schwestergesellschaft ging.1589 Außerdem machen sie auf ein Urteil des XI. Zivilsenats von 1989 aufmerksam, wonach die Verrichtungsgehilfeneigenschaft eines rechtlich selbstständigen Unternehmens beim Vorliegen besonderer Umstände nicht ausgeschlossen sei.1590 Hieran anknüpfend entschied der I. Zivilsenat im Jahre 2012, dass es für die Stellung eines Verrichtungsgehilfen entscheidend darauf ankomme, ob nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Eingliederung in den Organisationsbereich des Geschäftsherrn erfolgt ist und der Handelnde dessen Weisungen unterliegt.1591 Dies hat er im konkreten Fall wegen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen den Beteiligten bejaht.

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Vgl Mansel ZGR 2018, 439, 463. Vgl Herzog AcP 133 (1931), 52, 60, 65 ff; Kronstein S 82 ff; später auch Schilling JZ 1953, 161, 162. Vgl BGH NJW 2013, 1002. So BGH NJW 2013, 1002 Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 92; Grunewald NZG 2018, 481, 482 ff; Koch WM 2009, 1013, 1018 f, Hüffer/Koch § 76 Rdn 22; Kötz/Wagner Deliktsrecht, 13. Aufl 2016, Rdn 280; Palandt/Sprau BGB, 78. Aufl 2019, § 831 Rdn 5; Staudinger/Bernau BGB, Neubearbeitung 2018, § 831 Rdn 102; Wagner RabelsZ 80 (2016), 718, 772 f; MK-BGB/ Wagner § 831 BGB Rdn 17; Weller/Kaller/ Schulz AcP 216 (2016), 388, 407; zuvor schon Ehricke S 130 f; Wimmer-Leonhard S 410. Vgl mit Unterschieden im Einzelnen Güngör

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S 192 ff; Holle S 264 ff; König AcP 217 (2017), 611, 656 ff; Nordhues S 132 ff; Schall ZGR 2018, 479, 492 ff. Vgl etwa Holle S 263 f; König AcP 217 (2017), 611, 659 f; vorsichtig distanzierend auch BeckOGK/Spindler, 1.5.2019, BGB § 831 Rdn 18: „Vielmehr kommt es auf die konkreten Verhältnisse an, sodass etwa bei einer weitgehend unselbständig geführten GmbH-Tochter durchaus eine Verrichtungsgehilfeneigenschaft angenommen werden kann, nicht aber im Verhältnis von Konzernschwestergesellschaften.“; ferner Erman/Wilhelmi, BGB, 15. Aufl 2017, § 831 Rdn 6. BGH WM 1989, 1047, 1050. BGH GRUR 2012, 1279 Rdn 45; zu Patentrechsverletzungen auch OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 273.

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(2) Stellungnahme.1592 Im Ausgangspunkt lässt sich nicht leugnen, dass der historische Gesetzgeber bei der Abfassung des § 831 BGB nur an natürliche Personen gedacht hat1593: Dem Bürgerlichen Gesetzbuch war die Welt der Konzerne noch fremd. Damit ist die Auslegung der Vorschrift aber nicht ein für allemal präformiert1594, zumal ihr der verallgemeinerungsfähige Gedanke der Einstandspflicht für das Risiko der Arbeitsteilung bei fortdauernder Organisationsherrschaft innewohnt.1595 Allerdings liegt ebenso klar zutage, dass sich die paradigmatische Haftung im Meister-Gesellen-Verhältnis1596 nicht ohne gewisse Anpassungen – auch beim Entlastungsbeweis nach § 831 Abs 1 S 2 BGB1597 – auf das Mutter-Tochter-Verhältnis übertragen lässt.1598 Dessen ungeachtet steht die Tochtergesellschaft ihrer Mutter sehr viel näher als jedes andere selbstständige Unternehmen. Bei Lichte besehen bewegt sie sich daher zwischen Unternehmens- und Marktsphäre.1599 Angesichts ihrer ambivalenten Stellung und der Vielgestaltigkeit konzernrechtlicher Organisationsformen in der Wirtschaftspraxis treffen jene BGH-Entscheidungen das Richtige, die generelle Festlegungen vermeiden und stattdessen nach der Verrichtungsgehilfeneigenschaft im konkreten Einzelfall fragen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, dass die Tochtergesellschaft so in den Organisationsbereich der Mutter eingegliedert wird, wie man es für natürliche Personen im Rahmen des § 831 BGB verlangt. Mit dieser Leitlinie lassen sich schrittweise Lösungen für einzelne Sachverhalte ent393 wickeln, fortschreitend von eher konsensfähigen zu umstritteneren Fallgestaltungen1600: (1) Wird die Tochtergesellschaft in völliger Abhängigkeit nach Art einer unselbstständigen Betriebsabteilung geführt, so muss die Muttergesellschaft hierfür im Rahmen des § 831 BGB bei fehlender Exkulpation einstehen.1601 (2) Übt die Muttergesellschaft operative Kontrolle über eine Tochtergesellschaft aus, macht sie ihr also konkrete Vorgaben hinsichtlich ihrer Geschäftstätigkeit und regiert bis in deren Tagesgeschäft hinein, so dürfte die Verrichtungsgehilfeneigenschaft ebenfalls gegeben sein, wenn die Tochter eine rein dienende Funktion erfüllt und gleichsam als verlängerter Arm der Mutter tätig wird.1602 Unter

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Näher zu Folgendem bereits Fleischer/Korch DB 2019, 1944, 1946 f. Vgl Mugdan (Hrsg), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1899, Motive II, S 411, Protokolle II, S 1090 ff. Vgl bereits Herzog AcP 133 (1931), 52, 67: „Die Auslegung eines Gesetzes darf nicht starr und unbeweglich sein.“ Ähnlich König AcP 217 (2017), 611, 657: „Im Gegenteil drängt es sich geradezu auf, eine Rechtsnorm, die eine Verantwortung daran knüpft, dass jemand eine andere Person im Rahmen seines Betriebs für sich arbeiten lässt, auch auf Konzernverhältnisse zu beziehen.“; früher schon Rehbinder S 521. Zu dessen historischer Prägekraft für § 831 BGB Kupisch JuS 1984, 250, 252. Zum Abstellen auf die Organwalter schon Kronstein S 82 f; aus neuerer Zeit Holle S 267 f. Gänzlich ablehnend Grunewald NZG 2018, 481, 484: „Natürliche Personen werden als abhängig angesehen, wenn sie in den Organisationskreis des Geschäftsherrn eingegliedert

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sind – eine Situation, die man sich bei einer Gesellschaft kaum vorstellen kann.“ Gleichsinnig Rehbinder S 532: „Zwischenlage“; ferner Holle S 271: „hybride Erscheinungsform zwischen den Polen“. Ausführlicher zu Folgendem Fleischer/Korch DB 2019, 1944, 1947. Für diesen Fall auch Ballerstedt DB 1956, 813, 814: „Die Stellung eines Verrichtungsgehilfen wird die Organtochter nur dann einnehmen, wenn ihre Eingliederung in das Unternehmen der Obergesellschaft dank 100%igen Kapitalbesitzes, Personalunion und sonstiger Umstände so eng ist, daß die rechtliche Selbständigkeit als bloße Formalität erscheint, der Sache nach also ein Einheitsunternehmen vorliegt.“ Treffend schon Rehbinder S 535; aus der jüngeren Spruchpraxis OLG Düsseldorf GRURRR 2013, 273, 274: „[…] dass die Schuldnerin das operative Geschäft – formal betrachtet – nicht unmittelbar in eigener Person betreibt, sondern sich hierzu ihrer Tochtergesellschaften als ‚Werkzeugen‘ be-

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diesen Voraussetzungen gehören die Tochteraktivitäten bei wertender Betrachtung zum Geschäftsrisiko der Mutter. Die Grundlage für die Kontrollausübung kann im Beherrschungsvertrag mit einer vertraglich abhängigen AG oder GmbH (§ 308) oder im Weisungsrecht der GmbH-Gesellschafterversammlung (§ 37 GmbHG) liegen. Zwingend ist dies aber nicht: Maßgeblich sind – wie stets im Rahmen des § 831 BGB1603 – die tatsächlichen Umstände.1604 Ob die erforderliche Kontrollintensität auch im faktischen Aktienkonzern gegeben sein kann, erscheint angesichts der Leitungssouveränität des Tochtervorstands zweifelhaft1605, bei ungehemmter Usurpierung der Konzernleitungsmacht durch das herrschende Unternehmen aber nicht gänzlich ausgeschlossen.1606 (3) Dagegen wird die Zusammenfassung von herrschendem und abhängigem Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens (§ 18) typischerweise nicht genügen.1607 Zwar agiert die Tochter hier zweifellos im Konzerninteresse, doch reicht eine wirtschaftliche Nutzziehung der Muttergesellschaft für sich genommen nicht aus. Vielmehr verlangt das normative Leitbild des § 831 BGB zusätzlich eine funktionale Verknüpfung der Tochteraktivitäten mit der Tätigkeit der Konzernmutter.1608 (4) Erst recht fehlt es an den Voraussetzungen des § 831 BGB, wenn die Muttergesellschaft über ihren Mehrheitsbesitz hinaus keinerlei Konzernleitungsmaßnahmen entfaltet. Bloßer Beteiligungsbesitz, verbunden mit der Möglichkeit zur Kontrolle, begründet keine Geschäftsherrenhaftung. bb) Haftung aus § 823 Abs 1 BGB. (1) Meinungsstand. Die Rechtsprechung hat unter 394 der leicht irreführenden Bezeichnung „Organisationsverschulden“ schon früh eine Unternehmensorganisationspflicht auf der Grundlage des § 823 Abs 1 BGB etabliert.1609 Danach muss ein Unternehmen für eine ordentliche Betriebsführung sorgen1610, die innerbetrieblichen Abläufe also so organisieren, dass Schädigungen Dritter in dem gebotenen Umfang vermieden werden.1611 Im Zuge der aktuellen Menschenrechtsdiskussion hat die früher nur vereinzelt erörterte Frage1612 an Bedeutung gewonnen, ob diese deliktsrechtliche Pflicht an

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dient. Die Tochterunternehmen agieren insoweit wie Subunternehmen und sind letztlich nichts anderes als der ‚verlängerte Arm‘ der Schuldnerin.“ Vgl BGH NJW 2013, 1002 LS 1: „Ob ein Geschäftsherrn-/Verrichtungsgehilfenverhältnis besteht, beurteilt sich nach den tatsächlichen Umständen.“ Wie hier Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 293; König AcP 217 (2017), 611, 663 f. Ablehnend Schall ZGR 2018, 479, 497; s auch Grunewald, NZG 2018, 481, 483: „Mit dem Tagesgeschäft haben sie [= die Aktionäre] nichts zu tun, zumal § 76 I AktG deutlich sagt, dass der Vorstand die Gesellschaft in eigener Verantwortung leitet.“ Vorsichtig auch Rehbinder S 539; noch weitergehend König AcP 217 (2017), 611, 663 f; Nordhues S 150 ff. Abw Schall ZGR 2018, 479, 496 ff: Prüfung der Verrichtungsgehilfeneigenschaft auf Basis der gesetzlichen Wertung der §§ 17, 18 AktG. Wie hier schon Rehbinder S 536: „Man wird

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dem Phänomen einer unternehmerischen Zusammenfassung allein in der Risikostreuung und im Ertragsstreben ohne funktionale Dependenz jedoch mit Gedankengängen der Gehilfenschaft, wie sie § 831 BGB zugrundeliegen, im Regelfall wohl nicht mehr gerecht.“; gleichsinnig Bork ZGR 1994, 237, 255; Güngör S 216; Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 293; Holle S 273: „funktionale Anbindung an das Unternehmen der Obergesellschaft“; weitergehend König AcP 217 (2017), 611, 663 f Grundlegend RGZ 53, 53, 56 ff; 53, 276, 281 f; eingehend Matusche-Beckmann, Das Organisationsverschulden, 2011, S 37 ff; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S 689 ff. So BGHZ 4, 1, 2 f; 17, 214, 220 f. So Brandes, Die Haftung für Organisationspflichtverletzung, 1994, S 116; gleichsinnig v. Bar, Verkehrspflichten: Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, 1980, S 96. Eingehend aber schon Rehbinder S 541 ff un-

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der Rechtsträgergrenze Halt macht oder sich im Unternehmensverbund auf sämtliche Konzerngesellschaften erstreckt. Höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu steht noch aus1613; Urteile zu Verkehrssicherungspflichten des Reiseveranstalters für im Ausland durch Dritte betriebene Hotelanlagen1614 betreffen Sonderfälle.1615 Für den umgekehrten Fall der Tochterverantwortlichkeit hat der BGH entschieden, dass eine Vertriebsgesellschaft für fehlerhaft hergestellte Produkte des Warenherstellers auch dann nicht haftet, wenn dieser sämtliche Kapitalanteile an ihr hält.1616 Die neuere Literatur zeigt sich überwiegend zurückhaltend, weil sie das konzernrechtliche Trennungsprinzip nicht aus den Angeln heben will1617: Eine umfassende Mithaftung der Muttergesellschaft für außervertragliche Schadensersatzansprüche gegen Tochtergesellschaften würde die differenzierte Zurechnung von Vermögensrechten und Verbindlichkeiten im Konzern über den Haufen werfen, Folgeänderungen im Gesellschafts-, Konzern-, Insolvenz-, Rechnungslegungs- und Steuerrecht erzwingen und die Praxis der Unternehmensfinanzierung durch Eigenkapital und Kreditgewährung tiefgreifend verändern.1618 Erwogen wird eine deliktische Verantwortung der Konzernmutter jedoch beim Vorliegen besonderer Voraussetzungen. Dies soll vor allem der Fall sein, wenn der Konzernmutter eine normative Verantwortung für eine Gefahrenlage zukommt1619, hauptsächlich durch tatsächliche Steuerung der Gefahrenquelle1620, zB durch An-sich-Ziehen der Gefahrenabwehr1621, konkrete Verantwortungsübernahme1622, intensive Ausübung von Leitungsmacht1623, sorgfaltswidrige Delegation eigener Verkehrssicherungspflichten1624 oder unterbliebenes Einschreiten der Mutter gegen ihr bekanntes drittschädigendes Tochterverhalten1625. Einzelne Literaturstimmen preschen indes weiter vor.1626 Unter Hinweis auf die kon395 zernweite Legalitätskontrollpflicht, das Siemens/Neubürger-Urteil des LG München I1627 und die Erwartungen des Rechtsverkehrs an eine menschenrechtskonforme Konzernorga-

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ter der Zwischenüberschrift „Organisationsverschulden im Konzern?“; sodann erst wieder Oehler ZIP 1990, 1445; Hommelhoff ZIP 1990, 761; beide zur Produkthaftung im Konzern; ein weiteres Jahrzehnt später Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S 945 ff. Vgl aber für eine wettbewerbsrechtliche Fallgestaltung schon RGZ 150, 265, wonach die Muttergesellschaft bei engen Beziehungen zur Tochter unlauteren Wettbewerb durch sie verhindern muss, sofern er ihr bekannt ist. Vgl BGHZ 103, 298; BGH NJW 2006, 3268; zuletzt OLG Dresden BeckRS 2018, 30326. Wie hier Weller/Kaller/Schulz AcP 216 (2016), 387, 402 mit Fn 81; Wagner RabelsZ 80 (2016), 717, 774 f. Vgl BGH NJW 1981, 2250. Vgl mit Unterschieden im Einzelnen Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1178; Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 279 ff; Holle S 322 ff; Koch WM 2009, 1013, 1019; König AcP 217 (2017), 611, 667 ff; Nordhues S 115 ff; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S 948 ff; Wagner RabelsZ 80 (2016), 717, 750 ff, 762 ff.

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So die warnenden Worte von MK-BGB/Wagner § 823 Rdn 100. So oder ähnlich König AcP 217 (2017), 611, 671; Nordhues S 138. So Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 286. Vgl Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 288 ff. Vgl Güngör S 265; Holle S 339. Vgl Bunting ZIP 2012, 1542, 1548; Buxbaum GRUR 2009, 240, 244 f; Koch WM 2009, 1013, 1019; König AcP 217 (2017), 611, 671; Nordhues S 133; Wagner RabelsZ 80 (2016), 717, 770. Vgl Holle S 335 ff.; König AcP 217 (2017), 611, 671 f; Nordhues S 132; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S 945 ff. Vgl König AcP 217 (2017), 611, 674. Für eine Verkehrspflicht kraft Konzernierung Oehler ZIP 1990, 1445, 1451; gleichsinnig Buxbaum GRUR 2009, 240, 241; U.H. Schneider ZGR 1996, 225, 243. LG München I NZG 2014, 345; dazu Fleischer NZG 2014, 321.

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nisation werben sie für eine Deliktsorganisationshaftung, die auf einer konzernübergreifenden Pflicht von Obergesellschaften zur Auswahl, Instruktion und Überwachung ausländischer Töchter beruht.1628 Ein anderer Autor befürwortet im hierarchischen Unterordnungskonzern eine originäre Verkehrspflicht der Mutter, aus der eine residuale Delegationsverantwortung für alle konzernweiten Aufgabenübertragungen folgen soll.1629 (2) Stellungnahme.1630 Nach der allgemeinen deliktsrechtlichen Basiswertung ist jede 396 Person prinzipiell nur für ihr eigenes Verhalten und ihre eigene Sphäre verantwortlich, nicht aber für das Verhalten und die Sphäre Dritter.1631 Für deren Verhalten gilt im Deliktsrecht vielmehr der Vertrauensgrundsatz. Infolgedessen stellt eine konzernübergreifende Sorgfaltspflicht von vornherein eine begründungsbedürftige Ausnahme dar. Sie kann unter dem Gesichtspunkt der Kontrolle und Herrschaftsausübung über eine Gefahrenquelle auch in Konzernlagen ausnahmsweise und in engen Grenzen einmal gegeben sein. Bei der fallgruppenförmigen Konkretisierung sind aber die gesellschaftsrechtlichen Grundwertungen mitzuberücksichtigen1632, vor allem das sog Trennungsprinzip (Rdn 368).1633 Zwar lässt eine primäre Deliktshaftung der Muttergesellschaft das Trennungsprinzip formal unberührt. Andererseits kann man aber nicht in Abrede stellen, dass dessen Wirkung durch eine primäre Deliktshaftung beträchtlich abgeschwächt wird.1634 Zu weit geht indes das gelegentlich vorgebrachte Argument, die konzernrechtlichen Ausgleichsmechanismen ließen für konkurrierende deliktische Pflichten keinen Raum mehr.1635 Vielmehr gilt umgekehrt, dass der umfassende deliktsrechtliche Integritätsschutz durch den subsidiären gesellschaftsrechtlichen Vermögensschutz nicht verdrängt wird.1636 Im konkreten Fall trifft die Konzernmutter eine eigene Verkehrspflicht nach § 823 Abs 1 397 BGB, wenn sie die Tochter wie eine unselbstständige Betriebsabteilung behandelt. Gleiches gilt, wenn sie sich höchstpersönlich in das Risikomanagement der Tochter einmischt oder ihr in einer Gefahrenlage konkrete Weisungen erteilt. Jenseits dieser eindeutigen Fälle gibt es weitere Umstände, die zwar für sich genommen noch nicht pflichtenbegründend wirken, aber womöglich im Zusammenspiel mit anderen Faktoren: der Kontrollintensität der Mutter, ihrem überlegenen Risiko- und Gefahrsteuerungswissen sowie der Schwere der drohenden Rechtsgutsverletzung. Künftige Untersuchungen müssen zeigen, ob sich diese und andere Faktoren in einem beweglichen System bündeln lassen. Ein verlässliches Urteil lässt sich aber wohl nur bei einer Gesamtwürdigung aller Fallumstände treffen. Als generelle Leitlinie ist den Gerichten im Rahmen des § 823 Abs 1 BGB große Behutsamkeit bei der

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In diesem Sinne Weller/Thomale ZGR 2018, 509, 520 ff; Andeutungen auch bei SaageMaaß/Leifker BB 2015, 2499, 2501 ff; anders noch Weller/Kaller/Schulz AcP 216 (2016), 377, 401 f. So Schall ZGR 2018, 479, 503 ff. Näher zu Folgendem bereits Fleischer/Korch DB 2019, 1944, 1950 ff. Vgl Habersack/Ehrl AcP 219 (2019), 157, 197; Wagner RabelsZ 80 (2016), 717, 758; Weller/Kaller/Schulz AcP 216 (2016), 387, 401. Wie hier Holle S 277; Nordhues S 119; Wagner RabelsZ 80 (2016), 717, 765 ff.

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Dazu und zur rechtsökonomischen Beurteilung der Haftungssegmentierung im Konzern bereits Fleischer ZGR 2001, 1, 19 ff; vertiefend Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 255 ff. Vgl Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 282; ähnlich bereits Fleischer/Danninger DB 2017, 2849, 2856: „Vielmehr lässt sich ein beträchtliches Spannungsverhältnis zwischen beiden nicht leugnen.“ So aber tendenziell Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S 951. Ebenso Holle S 333; Nordhues S 118; Rehbinder S 541.

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Entwicklung konzernweiter Sorgfaltspflichten anzuraten, um die Kohärenz des Gesamtsystems nicht zu gefährden.1637

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cc) Weitere Deliktstatbestände. Schließlich kann sich eine Haftung der Muttergesellschaft noch aus weiteren Deliktstatbeständen ergeben. Dies gilt insbesondere für § 823 Abs 2 BGB iVm einem Schutzgesetz und für § 826 BGB.1638 Zu denken ist ferner an eine Haftung aus Mittäterschaft oder Teilnahme gemäß § 830 BGB.1639 Außerdem kommen sonderdeliktsrechtliche Haftungsnormen in Betracht.1640

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e) Produzentenhaftung. Im Rahmen der Produzentenhaftung kommt es darauf an, ob die Konzernmutter gemäß § 4 Abs 1 S 1 ProdHaftG als Hersteller anzusehen ist, also das Endprodukt, einen Grundstoff oder ein Teilprodukt hergestellt hat. Insoweit gilt grundsätzlich das Rechtsträgerprinzip.1641 Die Konzernmutter ist deshalb nicht automatisch oder als solche verantwortlich für fehlerhafte Produkte, die von einem Tochterunternehmen gefertigt worden sind.1642 Denkbar ist jedoch eine Haftung der Konzernmutter als QuasiHersteller gemäß § 4 Abs 1 S 2 ProdHaftG, wenn sie sich durch Anbringen ihres Namens, ihrer Marke oder eines anderen unterscheidungskräftigen Kennzeichens als Hersteller ausgibt.1643

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f) Umwelthaftung. Ähnlich kommt es im Rahmen der Umwelthaftung in Konzernzusammenhängen darauf an, ob die Konzernmutter als Inhaber der Anlage iSv § 1 UmweltHG oder § 2 Abs 1 S 1 HaftpflG anzusehen ist.1644 Inhaber ist derjenige, der die Gefahrenquelle dauernd für eigene Zwecke benutzt, dh auf eigene Rechnung betreibt und die Kosten für ihre Unterhaltung aufbringt, und ihren Einsatz tatsächlich beherrscht.1645 Dies ist die Muttergesellschaft nur, aber immerhin dann, wenn sie die technischen und organisatorischen Prozesse der Anlage unmittelbar bestimmt oder durch Verweigerung einer angemessenen Betriebsausstattung mittelbar Einfluss nimmt.1646 Beachtung verdient des Weiteren § 4 Abs 3 BBodSchG: Nach S 1 sind der Verursacher 401 einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast sowie dessen Gesamtrechtsnachfolger,

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Näher Fleischer/Korch DB 2019, 1944, 1952. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 24; König AcP 217 (2017), 611, 677 ff. Näher König AcP 217 (2017), 611, 628, 638 ff. Vgl König AcP 217 (2017), 611, 640 ff. Vgl MK-BGB/Wagner § 4 ProdHaftG Rdn 8. Vgl OLG Düsseldorf NJOZ 2012, 1404, 1406; MK-BGB/Wagner § 4 ProdHaftG Rdn 8 mit dem erläuternden Zusatz: „Insoweit läßt sich einer strategischen ‚Haftungssegmentierung durch Konzernbildung‘ im Rahmen des ProdHaftG nicht wie bei der deliktischen Produkthaftung durch Begründung konzernweiter Sorgfaltspflichten zu Lasten der Konzernmutter bzw. Obergesellschaft begegnen.“; zu denkbaren Ausnahmen König AcP 217 (2017), 611, 633 f. Vgl OLG Düsseldorf NJOZ 2012, 1404, 1406 f (in concreto verneinend); König AcP

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217 (2017), 611, 635; MK-BGB/Wagner § 4 ProdHaftG Rdn 33; eingehend Rieckers VersR 2004, 6 ff; vorher schon Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 484 f. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 24; Fleischer/Empt ZIP 2000, 905, 913; König AcP 217 (2017), 611, 635 ff; eingehend I. Ossenbühl S 31 ff; ferner Kessler/Schulz NVwZ 2017, 577, 580 ff. Vgl BGHZ 76, 35, 39; 80, 1, 4. Vgl BeckOGK/Nitsch § 1 UmweltHG Rdn 85; ähnlich Rehbinder in Landmann/ Rohmer, UmweltR, § 1 UmweltHG Rdn 52: „Selbst wenn die Obergesellschaft die Untergesellschaft nach Art einer Betriebsabteilung führt, wird man darin allein noch keine unmittelbare tatsächliche Beherrschung der Anlage sehen können. Anders ist dies erst, wenn auch der operative technische Anlagenbetrieb unter unmittelbarer Leitung von Angehörigen der Obergesellschaft steht.“

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der Grundstückseigentümer oder der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück verpflichtet, den Boden und Altlasten sowie durch schädigende Bodenveränderungen oder Altlasten verursachte Verunreinigungen von Gewässern zu sanieren. Gemäß S 3 ist zur Sanierung auch verpflichtet, wer „aus handelsrechtlichem oder gesellschaftsrechtlichem Rechtsgrund für eine juristische Person einzustehen hat“, der ein Grundstück gehört, das mit einer schädlichen Bodenveränderung oder einer Altlast belastet ist. Dadurch wird das Trennungsprinzip zwar formal nicht angetastet1647, doch haben die missverständlichen und gesellschaftsrechtlich nicht auf der Höhe der Zeit befindlichen Erläuterungen in den Gesetzesmaterialien1648 für erhebliche Unruhe gesorgt.1649 Zuletzt hat das Gesetz zur Nachhaftung für Abbau- und Entsorgungskosten im Kern- 402 energiebereich von 20171650 einen weiteren Sonderfall der Konzernaußenhaftung eingeführt. Gemäß § 1 dieses Gesetzes haften herrschende Unternehmen für sämtliche gegenwärtige und zukünftige öffentlich-rechtliche Zahlungsverpflichtungen eines Betreibers von Kernkraftwerken im Inland, wenn dieser seine Zahlungsverpflichtungen bei Fälligkeit nicht erfüllt. Herrschende Unternehmen sind nach § 2 Abs 1 S 1 des Gesetzes Unternehmen, denen unmittelbar oder mittelbar mindestens die Hälfte der Anteile an einem Betreiber gehört oder denen mindestens die Hälfte der Stimmrechte der Gesellschafter eines Betreibers zusteht oder die unabhängig davon in sonstigen Fällen allein oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf einen Betreiber ausüben können. Ausweislich der Regierungsbegründung sollen dadurch die finanziellen Risiken der öffentlichen Haushalte bei einer Insolvenz der Betreibergesellschaft begrenzt werden.1651 Eine nähere Auseinandersetzung mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip findet nicht statt.1652 g) Konzernverantwortung im Kartellrecht. Die augenfälligste und gravierendste Durch- 403 brechung des Trennungsprinzips bildet die bußgeldrechtliche Einstandspflicht der Konzernmutter für Kartellverstöße ihrer Töchter im Europäischen Wettbewerbsrecht nach der sog Akzo/Nobel-Doktrin des EuGH.1653 Mutter- und Tochtergesellschaft bilden danach eine wirtschaftliche Einheit und damit ein Unternehmen iSd Art 101 AEUV, wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt, und zwar vor allem wegen der wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen zwischen den beiden Rechtssubjekten.1654 Konkret setzt eine solche wirtschaftliche Einheit erstens voraus, dass die betreffenden Gesellschaften so eng miteinander verflochten sind, dass dadurch die Möglichkeit einer einheitlichen Leitung (bestimmende Einflussnahme) eröffnet wird, und zweitens, dass die einheitliche Leitung auch tatsächlich ausgeübt wird. Hält die Muttergesellschaft alle oder nahezu alle Anteile der kartellrechtswidrig handelnden Toch-

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Insoweit zutreffend Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 24. Näher zur Gesetzesgenese Fleischer/Empt ZIP 2000, 905, 906 mwN. Eingehende Analysen bei Fleischer/Empt ZIP 2000, 905 ff; Spindler ZGR 2001, 385 ff. BGBl 2017, I, S 114. So Begr RegE Nachhaftungsgesetz, BTDrucks 18/6615, S 7. Kritisch dazu Krieger ZfU 2/2017, Beilage, S 25, 30 ff, 41: „Ein Gesetzgeber, der aus keinem anderen Grund als der Reduzierung letztlich überschaubarer fiskalischer Risiken in

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dieser Form in die Grundlagen unserer Wirtschaftsverfassung eingreift, ohne zuvor eine ausgiebige Folgenanalyse und Abwägung der Vor- und Nachteile anzustellen, handelt verantwortungslos und läuft Gefahr, Grundlagen unseres Wohlstands zu beschädigen.“; ferner Kessler/Schulz NVwZ 2017, 577. Vgl EuGH Rs C-97/08 P, Slg 2009, I-8237 – Akzo/Nobel; eingehend König AcP 217 (2017), 611, 640 ff; Poelzig in VGR 23 (2017), 2018, S 83, 87 ff. Vgl EuGH Rs C-97/08 P, Slg 2009, I-8237 Rdn 61 ff.

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ter, so besteht eine widerlegliche Vermutung für die Ausübung bestimmenden Einflusses.1655 Diese Vermutung ist nach Ansicht des EuGH sowohl mit der Grundrechte-Charta als auch mit der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar.1656 Verstößt nun eine Konzerngesellschaft, die zu einer solchen wirtschaftlichen Einheit gehört, gegen Wettbewerbsregeln, so steht nach der Rechtsprechung des EuGH die gesamte wirtschaftliche Einheit, also auch die Muttergesellschaft, nach dem Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit für die Zuwiderhandlung ein.1657 Im Schrifttum hat man wiederholt eingewendet, dass die Akzo/Nobel-Doktrin gegen das 404 in allen Mitgliedstaaten und im sekundären Unionsrecht anerkannte Prinzip der Haftungstrennung verstoße1658, doch vermochte dies den EuGH nicht zu beeindrucken. Vielmehr hat er seine Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Einheit fortentwickelt und den weiten kartellrechtlichen Unternehmensbegriff in der Skanska-Entscheidung kürzlich auch auf das Kartelldeliktsrecht übertragen.1659 Kritiker sehen darin im Ergebnis eine verschuldenslose Struktur- oder Rechtsnachfolgehaftung entgegen den Grundsätzen des Delikts- und Gesellschaftsrechts.1660 Der deutsche Gesetzgeber hat den Gedanken der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen 405 der 9. GWB-Novelle für das Kartellbußgeldrecht übernommen.1661 § 81a Abs 3a GWB eröffnet seither die Möglichkeit, die unternehmensbezogene Geldbuße wegen des Kartellrechtsverstoßes auch gegen Konzerngesellschaften festzusetzen, die mit der pflichtvergessenen Tochtergesellschaft ein Unternehmen iSd Unionsrechts gebildet und unmittelbar oder mittelbar einen bestimmenden Einfluss auf diese Gesellschaft ausgeübt haben.1662

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Vgl EuGH Rs C-97/08 P, Slg 2009, I-8237 Rdn 60, 61, 63. Vgl EuGH Rs C-440/ 11 P, ECLI:EU:C: 2013:514 – Stichting Administratiekantoor Portielje. Dazu EuGH Rs C-49/92 P, Slg 1999, I-4125 Rdn 145 – Anic Partecipazioni. Vgl etwa Bosch ZHR 177 (2013), 454, 460 ff mwN; zuletzt Hommelhoff ZGR 2019, 379, 404 ff, der einen wertenden Abgleich der wettbewerbsrechtlichen Zielsetzungen mit dem öffentlichen Interesse an der Organisationsform „faktischer Konzern“ fordert. EuGH Rs C-724/17, NJW 2019, 1197 – Skanska. So Dreher EWiR 2019, 415, 416; kritisch auch Harms/Kirst EuZW 2019, 377 ff. Vgl Begr RegE 9. GWB-Novelle, BT-Drucks 18/10207, S 86: „Das europäische Konzept der Unternehmensverantwortlichkeit wird durch die Neuregelungen in § 81 Absätze 3a bis 3c in die bestehende Systematik des deut-

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schen Ordnungswidrigkeitenrechts übertragen. Mit der bewussten Übernahme des Grundkonzepts und der Begrifflichkeiten des Unionsrechts soll eine weitgehende Kohärenz der Ergebnisse erzielt werden.“ Dazu Begr RegE 9. GWB-Novelle, BT-Drucks 18/10207: „Die bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit wird demnach konsequenterweise der wirtschaftlichen Einheit in ihrer Gesamtheit zugewiesen, auch wenn nur ein Teil dieser Einheit mit eigener Rechtspersönlichkeit nach außen gehandelt hat. Die gesamtschuldnerische Haftung derjenigen Rechtsträger, die das Unternehmen zur Zeit der Begehung der Ordnungswidrigkeit bilden […], stellt somit keine Haftung für ein ‚fremdes Verschuden‘ dar, sondern folgt vielmehr aus ihrer Eigenschaft als Bestandteil bzw. Repräsentanten der materiell verantwortlichen Gesamtheit Unternehmen (wirtschaftliche Einheit).“; aus dem Schrifttum etwa Haus Der Konzern 2017, 381; Thomas AG 2017, 637.

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

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§ 312 AktG Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so hat der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahrs einen Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen aufzustellen. In dem Bericht sind alle Rechtsgeschäfte, welche die Gesellschaft im vergangenen Geschäftsjahr mit dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen oder auf Veranlassung oder im Interesse dieser Unternehmen vorgenommen hat, und alle anderen Maßnahmen, die sie auf Veranlassung oder im Interesse dieser Unternehmen im vergangenen Geschäftsjahr getroffen oder unterlassen hat, aufzuführen. Bei den Rechtsgeschäften sind Leistung und Gegenleistung, bei den Maßnahmen die Gründe der Maßnahme und deren Vor- und Nachteile für die Gesellschaft anzugeben. Bei einem Ausgleich von Nachteilen ist im Einzelnen anzugeben, wie der Ausgleich während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt ist, oder auf welche Vorteile der Gesellschaft ein Rechtsanspruch gewährt worden ist. (2) Der Bericht hat den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. (3) Am Schluss des Berichts hat der Vorstand zu erklären, ob die Gesellschaft nach den Umständen, die ihm in dem Zeitpunkt bekannt waren, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen wurde, bei jedem Rechtsgeschäft eine angemessene Gegenleistung erhielt und dadurch, dass die Maßnahme getroffen oder unterlassen wurde, nicht benachteiligt wurde. Wurde die Gesellschaft benachteiligt, so hat er außerdem zu erklären, ob die Nachteile ausgeglichen worden sind. Die Erklärung ist auch in den Lagebericht aufzunehmen. Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsgegenstand . . . . . . . . . 2. Regelungszweck . . . . . . . . . . . . 3. Offenlegung? . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnis zum Auskunftsrecht . . . d) Reformvorschläge . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . 4. Verwandte Berichtspflichten . . . . . . a) IAS 24 . . . . . . . . . . . . . . . b) §§ 285 Nr 21, 314 Abs 1 Nr 13 HGB 5. Rechtspolitische Würdigung . . . . . . a) Gesamtbeurteilung . . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . b) Einzelfragen . . . . . . . . . . . . . II. Berichtspflicht (Abs 1 S 1) . . . . . . . . 1. Unabdingbarkeit der Berichtspflicht . . 2. Voraussetzungen der Berichtspflicht . . a) Berichtspflichtige Unternehmen . . . aa) AG . . . . . . . . . . . . . . . bb) KGaA, SE . . . . . . . . . . . . b) Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . aa) Mehrfache Abhängigkeit . . . .

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Rn bb) Mehrstufige Abhängigkeit . . . c) Kein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, keine Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Veränderungen während des Geschäftsjahrs . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . bb) Wechsel der Herrschaftsmacht . cc) Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, Eingliederung dd) Formwechsel . . . . . . . . . . ee) Verschmelzung . . . . . . . . . e) Negativbericht . . . . . . . . . . . 3. Modalitäten der Berichtserstellung . . . a) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . b) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Form . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vorlage . . . . . . . . . . . . . . . e) Kosten . . . . . . . . . . . . . . . III. Berichtsinhalt (Abs 1 S 2–4) . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . a) Kreis der berichtspflichtigen Vorgänge . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis zwischen Rechtsgeschäft und Maßnahme . . . . . . . . . . . c) Vollständigkeit oder Wesentlichkeit?

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags Rn

2. Berichtspflichtige Vorgänge (Abs 1 S 2) a) Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . aa) Begriff und Beispiele . . . . . . bb) Negativabgrenzung . . . . . . . cc) Verbundbezug . . . . . . . . . . (1) Konzerngeschäfte mit dem herrschenden oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen . . . . . . . . . . . (2) Drittgeschäfte auf Veranlassung oder im Interesse dieser Unternehmen . . . . . . . . (3) Besonderheiten bei Unternehmen der öffentlichen Hand . b) Andere Maßnahmen . . . . . . . . aa) Begriff und Beispiele . . . . . . bb) Negativabgrenzung . . . . . . . cc) Verbundbezug . . . . . . . . . . 3. Berichtszeitraum . . . . . . . . . . . . 4. Einzelangaben (Abs 1 S 3 und 4) . . . . a) Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . b) Maßnahmen . . . . . . . . . . . . c) Ausgleich von Nachteilen . . . . . .

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Rn IV. Berichtsgrundsätze (Abs 2) . . . . . . . . 1. Gewissenhafte und getreue Rechenschaft 2. Einzelanforderungen . . . . . . . . . . a) Wahrheit . . . . . . . . . . . . . . b) Vollständigkeit . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . bb) Organisations- und Dokumentationspflicht . . . . . . . . . . c) Klarheit und Übersichtlichkeit . . . 3. Aufbau und Struktur eines Abhängigkeitsberichts . . . . . . . . . . . . . . V. Schlusserklärung (Abs 3) . . . . . . . . . 1. Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt (Abs 3 S 1 und 2) . . . . . . . . 3. Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . 4. Vorstandsinterne Meinungsverschiedenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Aufnahme in den Lagebericht (Abs 3 S 3) VI. Rechtsfolgen fehlender oder fehlerhafter Berichterstattung . . . . . . . . . 1. Zwangsgeld . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonstige Rechtsfolgen . . . . . . . . .

98 98 99 99 100 100 101 102 104 105 105 106 110 113 114 116 116 118

Schrifttum Albach Die Rechtsverhältnisse verbundener Unternehmen, NB 1966, 203; Bachmann Die Einmann-AG, NZG 2001, 961; Bayer/Selentin Related Party Transactions: Der neueste EU-Vorschlag im Kontext des deutschen Aktien- und Konzernrechts, NZG 2015, 7; Bertram Der Abhängigkeitsbericht der KGaA: Wer ist eigentlich abhängig und wer berichtet?, WPg 2009, 411; Beuthien Unternehmenskonzentration und Kleinaktionärsschutz, JuS 1970, 53; Bode Abhängigkeitsbericht und Kostenlast im einstufigen faktischen Konzern, AG 1995, 261; Böttcher Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern – kostspielig, unpraktikabel und wirkungslos?, FS Maier-Reimer, 2010, S 29; Bundesministerium der Justiz (Hrsg) Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980; Bungert/de Raet Die Aktionärsrechterichtlinie im EU-Parlament: Die Auswirkungen der geplanten Regelungen zu Related Party Transactions auf das deutsche Konzernrecht, Der Konzern 2015, 289; Decher Das Konzernrecht der AktG: Bestand und Bewährung, ZHR 171 (2007), 126; Döllerer Der Abhängigkeitsbericht und seine Prüfung bei einem Vorstandswechsel, FS Semler, 1993, S 441; Dornemann Der Abhängigkeitsbericht, 1974; Drygala Europäisches Konzernrecht: Gruppeninteresse und Related Party Transactions, AG 2013, 198; Ensslin Bilanzierung von Ausgleichsforderungen und -verbindlichkeiten nach § 311 AktG – Abhängigkeitsverhältnis, DB 1968, 1190; Fleischer „Geheime Kommandosache“: Ist die Vertraulichkeit des Abhängigkeitsberichts (§ 312 AktG) noch zeitgemäß?, BB 2014, 835; ders Related Party Transactions bei börsennotierten Gesellschaften: Deutsches Aktien(konzern)recht und Europäische Reformvorschläge, BB 2014, 2691; Flume Der Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, 1958; ders Die abhängige Aktiengesellschaft und die Aktienrechtsreform, DB 1959, 190; ders Die konzernrechtliche Gestaltung im Aktienrecht, in Forschungsstelle der Friedrich-Ebert-Stiftung, Zur großen Aktienrechtsreform, 1962, S 65; ders Ernst Geßler zum Gedächtnis, AG 1988, 85; ders Grundfragen der Aktienrechtsreform. Bemerkungen zu dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, 1960; Forum Europaeum on Company Groups Eckpunkte für einen Rechtsrahmen zur erleichterten Führung von grenzüberschreitenden Unternehmensgruppen in Europa, ZGR 2015, 507; Friedl Abhängigkeitsbericht und Nachteilsausgleich zwischen erfolgreicher Übernahme und Abschluss eines Beherrschungsvertrags, NZG 2005, 875; Geßler Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, FS W Schmidt, 1959, S 247; ders Die Rechtsverhältnisse verbundener Unternehmen, NB 1966, 198; Goerdeler Geschäftsbericht, Konzerngeschäftsbericht und „Abhängigkeitsbericht“ aus der Sicht des Wirtschaftsprüfers, WPg 1966, 113; Götz Anfechtungsklage gegen Entlastungsbeschlüsse wegen unterlassener Aufstellung eines Ab-

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hängigkeitsberichts – OLG Düsseldorf NZG 2000, 314, JuS 2000, 1054; ders Der Abhängigkeitsbericht der 100 %igen Tochtergesellschaft, AG 2000, 498; ders Zeitliche Begrenzung der Verpflichtung zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts, NZG 2001, 68; Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968; Habersack Staatliche und halbstaatliche Eingriffe in die Unternehmensführung, Gutachten E zum 69. Deutschen Juristentag 2012; ders Aktienkonzernrecht – Bestandsaufnahme und Perspektiven, AG 2016, 677; Habersack/Verse Zum Auskunftsrecht des Aktionärs im faktischen Konzern, AG 2003, 300; Haesen Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern, 1970; Happ (Hrsg) Konzern- und Umwandlungsrecht. Handbuch – Mustertexte – Kommentar, 2012; Hoffmann-Becking Referat zum 59. Deutschen Juristentag, Abteilung Wirtschaftsrecht, 1992, Band II, R 8; Hommelhoff Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen – auch im Hinblick auf das Recht anderer EG-Staaten – neu zu regeln? Gutachten G zum 59. Deutschen Juristentag, 1992; ders Praktische Erfahrungen mit dem Abhängigkeitsbericht, ZHR 156 (1992), 295; ders Zum revidierten Vorschlag für eine EG-Konzernrichtlinie, FS Fleck, 1988, S 126; Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) Zur Aufstellung und Prüfung des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (Abhängigkeitsbericht) nach § 312 AktG, WPg 1992, 91; Ergänzung WPg 1998, 927; Kakies Der Schutz der Minderheitsaktionäre und Gläubiger im faktischen Konzern unter besonderer Berücksichtigung der Sonderprüfung nach § 315, 2002; Kalss Alternativen zum deutschen Aktienkonzernrecht, ZHR 171 (2007), 146; Klusmann Einzelfragen zu Inhalt und Gliederung des Abhängigkeitsberichtes nach § 312 AktG 1965, DB 1967, 1487; Kommission Organisation im Verband der Hochschullehrer für Betriebswirtschaft Stellungnahme zum Entwurf einer 5. EG-Richtlinie (Struktur der AG), DBW 47 (1987), 538; Koppensteiner Abhängige Aktiengesellschaften aus rechtspolitischer Sicht, FS Steindorff, 1990, S 79; ders „Faktischer Konzern“ und Konzentration, ZGR 1973, 1; Kronstein Aktienrechtliche und wettbewerbsrechtliche Aspekte der Konzentration, FS Geßler, 1971, S 219; Kropff Außenseiterschutz in der faktisch abhängigen „kleinen Aktiengesellschaft“, ZGR 1988, 558; ders Das Konzernrecht des Aktiengesetzes 1965, BB 1965, 1281; ders Die Beschlüsse des Aufsichtsrats zum Jahresabschluss und zum Abhängigkeitsbericht, ZGR 1994, 628; Kupsch Die Auswirkungen einer fehlenden Schlusserklärung nach § 312 Abs 3 AktG im Lagebericht auf den Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers, DB 1993, 493; Küting Der Abhängigkeitsbericht in der Wirtschaftspraxis, ZfB 1975, 473; Mathern Die Beurteilung von Rahmenverträgen zwischen Gesellschaften im Abhängigkeitsverhältnis auf Grund der §§ 311 ff AktG 1965, AG 1966, 380; Maul Der Abhängigkeitsbericht im künftigen Konzernrecht – Ein Vergleich zwischen der Regelung des Vorentwurfs zur 9. EG-Richtlinie und der des geltenden Aktienrechts, DB 1985, 1749; Meier Inhalt und Prüfung des Abhängigkeitsberichts, WPg 1968, 64; Mertens Abhängigkeitsbericht bei „Unternehmenseinheit“ in der Handelsgesellschaft KGaA?, FS Claussen, 1997, S 297; ders Verpflichtung der Volkswagen AG, einen Bericht gemäß § 312 AktG über ihre Beziehungen zum Land Niedersachsen zu erstellen?, AG 1996, 241; Mutter/Frick Die „Sperrwirkung“ des Abhängigkeitsberichts, AG-Report 2005, 270; Petersen/Zwirner/Busch Berichterstattungspflichten im Zusammenhang mit natürlichen Personen: nahe stehende Personen und Abhängigkeitsbericht, BB 2009, 1854; Pöppel Aktienrechtlicher Minderheitenschutz durch den „Abhängigkeitsbericht“, 1972; Priester Abhängigkeitsbericht bei isoliertem Verlustdeckungsvertrag?, FS Schaumburg, 2009, S 1327; Rasch Aktuelle Probleme des Konzernrechts und der Konzerngesetzgebung, 1970; ders Gewinnabführungs- und Weisungsverträge im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, BB 1959, 165; Rasner Der Abhängigkeitsbericht des § 312 des Aktiengesetzes, BB 1966, 1043; Rautmann Probleme aus dem Recht der Unternehmensverträge im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, in Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 159; Reul Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen, 1991; Rhiel Related-Party Transactions im deutschen und US-amerikanischen Recht der Aktiengesellschaft, 2015; Richardt Der aktienrechtliche Abhängigkeitsbericht unter ökonomischen Gesichtspunkten, 1974; Schiessl Abhängigkeitsbericht bei Beteiligungen der öffentlichen Hand – Besprechung des Beschlusses BGHZ 135, 107 – VW/Niedersachsen, ZGR 1998, 841; Schlewing Das deutsch-ausländische paritätische Gemeinschaftsunternehmen im Konzern- und Kartellrecht, 1973; K Schmidt Abhängigkeit und faktischer Konzern als Aufgaben der Rechtspolitik, JZ 1992, 856; Seibt Regulierung von Transaktionen mit nahestehenden Personen und Unternehmen durch den Vorschlag der Europäischen Kommission zur Revision der Aktionärsrechterichtlinie, in BDI/FBD (Hrsg), Erforderliche Harmonisierung oder unnötiger Systemumbruch?, 2014, S 6; ders Richtlinienvorschlag zur Weiterentwicklung des europäischen Corporate Governance-Rah-

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

mens, DB 2014, 1910; Selzner Related Party Transactions – Fortschritt oder Bedrohung?, ZIP 2015, 753; Semler Das Recht der verbundenen Unternehmen nach dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, WPg 1960, 485 (Teil 1), 514 (Teil 2), 552 (Teil 3); ders Die Aufgabe des Wirtschaftsprüfers nach dem Entwurf eines Konzernrechts, in Unternehmer und Wirtschaftsprüfer mit dem Blick in die Zukunft, Bericht über die Fachtagung des Instituts der Wirtschaftsprüfer am 4. und 5. Juni 1959, 1960, S 49; Sparfeld Der Abhängigkeitsbericht nach tschechischem und nach deutschem Recht, RIW 2002, 754; Stehle Abhängigkeitsbericht oder Beherrschungsvertrag?, AG 1966, 233; Strieder Der aktienrechtliche Abhängigkeitsbericht bei der kapitalistischen Kommanditgesellschaft auf Aktien, DB 2004, 799; Strohn Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977; Studienkommission des Deutschen Juristentages Untersuchungen zur Reform des Deutschen Konzernrechts, 1967; Tröger Related Party Transactions mit Blockaktionären im europäischen Gesellschaftsrecht, AG 2015, 53; Uecker Der Vorteils-Nachteilsausgleich beim Abhängigkeitsbericht, 1972; Velte Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch Aufsichtsrat und Abschlussprüfer sowie ihre Berichterstattung, Der Konzern 2010, 49; van Venrooy Erfüllungsgeschäfte im Abhängigkeitsbericht der Aktiengesellschaft, DB 1980, 385; E Vetter Interessenkonflikte im Konzern – vergleichende Betrachtungen zum faktischen Konzern und zum Vertragskonzern, ZHR 171 (2007), 342; J Vetter 50 Jahre Aktienkonzernrecht, in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 231; ders Regelungsbedarf für Related Party Transactions?, ZHR 179 (2015), 273; Walther Erfahrungen mit dem Konzernrecht, ZGR 1974, 208; Weimar Wegfall des Abhängigkeitsberichts bei treuhandeigenen Gesellschaften?, DB 1992, 1969; Werner Der aktienrechtliche Abhängigkeitsbericht, 1979; Wieland Die Abbildung von Fremdeinfluß im Abhängigkeitsbericht: Eine ökonomische Betrachtung der Berichterstattung über faktische Abhängigkeitsverhältnisse, 1998; Wiersch Der Richtlinienentwurf zu Transaktionen mit nahestehenden Unternehmen und Personen – Sinnvolle Verstärkung des Minderheitenschutzes?, NZG 2014, 1131; Wilcke Der Schutz der außenstehenden Aktionäre durch den Abhängigkeitsbericht, 1971; Winkhaus Der Bericht des Vorstands einer AG über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen, 1967; Zöllner Referat zum 59. Deutschen Juristentag, Abteilung Wirtschaftsrecht, 1992, Band II, R 35; ders Schutz der Aktionärsminderheit bei einfacher Konzernierung, FS Kropff, 1997, S 333.

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand

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§ 312 schreibt für abhängige Gesellschaften einen besonderen „Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen“1 vor, für den sich die Kurzbezeichnung „Abhängigkeitsbericht“2 eingebürgert hat.3 Im Einzelnen verpflichtet Abs 1 S 1 den Vorstand der abhängigen Gesellschaft, diesen Bericht innerhalb der ersten drei Monate des 1

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Zur Begrifflichkeit Ausschußbericht bei Kropff S 412: „Gegen die Bezeichnung ‚Abhängigkeitsbericht‘ wurde eingewandt, daß sie das abhängige Unternehmen diskriminiere. Der Rechts- und der Wirtschaftsausschuß schlagen die Bezeichnung ‚Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen‘ vor.“ BGHZ 124, 111, 113; Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 1; Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 1; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 200; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 1; MK-Altmeppen § 312 Rdn 1; Wachter/Rothley § 312 Rdn 1; eingehend zur Herkunft des

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Begriffs und zur Begriffskritik Goerdeler WPg 1966, 113 mit Fn 3 und 126; s auch schon Semler WPg 1960, 552, 553 mit der Bemerkung, dass es sich bei dem sog Abhängigkeitsbericht materiell um einen „Unabhängigkeitsbericht“ handle. Vgl aus neuerer Zeit Böttcher FS MaierReimer, 2010, S 29, 30 mit Fn 5; Goetz AG 2000, 498; Hüffer/Koch § 312 Rdn 1; MK-Altmeppen § 312 Rdn 1; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1286; schon früh Rasner BB 1966, 1043: „Die Praxis scheint sich aber weiterhin der prägnanteren und kürzeren Bezeichnung ‚Abhängigkeitsbericht‘ zu bedienen.“

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

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Geschäftsjahrs aufzustellen. Abs 1 S 2 bis 4 geben den genauen Inhalt des Abhängigkeitsberichts vor. Gemäß Abs 2 muss der Bericht den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft entsprechen. Abs 3 verlangt von dem Vorstand eine sog Schlusserklärung zu etwaigen Nachteilen der abhängigen Gesellschaft, die in den Lagebericht aufzunehmen und damit zur Einsicht der Aktionäre auszulegen (§ 175 Abs 2 S 1) und anschließend bekanntzumachen (§ 325 Abs 1 S 3 HGB) ist. Nicht ausdrücklich geregelt, aber für die praktische Bedeutung der Vorschrift außerordentlich bedeutsam ist die Frage der Publizität bzw Vertraulichkeit des Abhängigkeitsberichts selbst (Rdn 10 ff). 2. Regelungszweck Der Abhängigkeitsbericht nimmt eine Schlüsselstellung im Gesamtgefüge des kon- 2 zernrechtlichen Schutzsystems ein.4 Daher widmet ihm der Gesetzgeber nicht weniger als fünf Vorschriften (§§ 312 bis 316). Von der Wissenschaft vorgedacht (zur Entstehungsgeschichte vor § 311 Rdn 28 f)5, zielt diese Neuerung des Aktiengesetzes von 19656 darauf ab, das Benachteiligungsverbot des § 311 Abs 1 durch ein System von Berichtsund Prüfungspflichten zu flankieren und abzusichern.7 Ausweislich der Regierungsbegründung soll der Abhängigkeitsbericht außenstehende Aktionäre und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft in die Lage versetzen, Ersatzansprüche gegen das herrschende Unternehmen zu verfolgen (§§ 317 Abs 4, 318 Abs 4 iVm § 309 Abs 4).8 Hierfür muss vor allem ihre Informationsgrundlage verbessert werden.9 Ohne zusätzliche Angaben zu den vielfältigen Verbundbeziehungen mögen sie zwar verdächtige Geschäfte vermuten, werden aber ihren Umfang und ihre Auswirkungen häufig nicht mit der für einen Rechtsstreit erforderlichen Sicherheit kennen10: „Der außenstehende Aktionär oder der Gläubiger tappt weitgehend im Dunkeln.“11 An dieser Stelle setzt die Pflicht zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts ein, die verschiedene Funktionen erfüllt:

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Ebenso Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 30 („zentrale Rolle“); Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 3 („Schlüsselrolle“); Fleischer BB 2014, 835; Haesen S 6 („zentrale Bedeutung“); NK-Schatz/Schödel § 312 Rdn 2 („wichtiger Baustein im Gesamtsystem der §§ 311–318“); E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 362 f („besondere Bedeutung im Zusammenhang mit Interessenkonflikten im Konzern“); WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1284 („Eckpfeiler“). Grundlegend Flume Verhandlungen des 42. DJT, Band II, 1959, F 86; ders DB 1959, 190, 191; zustimmend Geßler FS W Schmidt, 1959, S 247, 254 f; rückblickend Kropff in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Band I, 2007, 15. Kap Rdn 570 ff. Vgl Goerdeler WPg 1966, 113 („Novum“); Haesen S 4 f („völlig neu“); MK-Altmeppen § 312 Rdn 1 („Neuschöpfung des Aktiengesetzes 1965“).

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 1 („Normierung von Berichts- und Prüfungspflichten“); Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 1. Vgl Begr RegE bei Kropff S 410 f; BGHZ 135, 107, 109 f; OLG Frankfurt NZG 2015, 1357, 1361; OLG Braunschweig AG 1996, 271, 272; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 2; Fleischer BB 2014, 835; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 3; Hüffer/Koch § 312 Rdn 1; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 2; MK-Altmeppen § 312 Rdn 6; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 2; Wachter/Rothley § 312 Rdn 1. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 2; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 203; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 3; Hüffer/Koch § 312 Rdn 1. So Begr RegE bei Kropff S 411. Begr RegE bei Kropff S 411.

Holger Fleischer

§ 312

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

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Zunächst sorgt § 312 für eine vollständige Dokumentation der Geschäftsbeziehungen zu verbundenen Unternehmen12, die über den Regelungsbereich des § 311 hinausgeht13: Alle Rechtsgeschäfte, welche die abhängige Gesellschaft im vergangenen Geschäftsjahr mit dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen oder auf Veranlassung oder im Interesse dieser Unternehmen vorgenommen hat, und alle anderen Maßnahmen, die sie auf Veranlassung oder im Interesse dieser Unternehmen im vergangenen Geschäftsjahr getroffen oder unterlassen hat, sind nach § 312 Abs 1 S 2 in dem Abhängigkeitsbericht aufzuführen. Auf eine Nachteilszufügung iSd § 311 Abs 1 kommt es für die Berichtspflicht nicht an.14 Vielmehr genügt es, dass überhaupt ein Bezug zum herrschenden oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen vorliegt.15 Dahinter steht die Erwägung, dass jedes verbundorientierte Verhalten nachteilsverdächtig ist und damit einer Überprüfung durch Abschlussprüfer und Aufsichtsrat unterworfen werden soll.16 Diese Dokumentationspflicht dient – ähnlich wie die handelsrechtliche Buchführungs4 pflicht17 – in einem ersten Schritt der Selbstkontrolle des Vorstands der abhängigen Gesellschaft18: Er soll sich selbst Rechenschaft über die Erfüllung seiner organschaftlichen Pflichten zum Schutz der abhängigen Gesellschaft ablegen.19 Verstärkt wird diese Rechenschaftspflicht durch die verbindliche Schlusserklärung nach § 312 Abs 3: Sie gemahnt den Vorstand an seine Eigenverantwortlichkeit und seine Verpflichtung zur Wahrung des Gesellschaftsinteresses auch gegenüber dem herrschenden Unternehmen.20 In der Literatur hat man diese testatähnliche Erklärung des Vorstands höchst anschaulich als „Griff an das Portepee“21 beschrieben (näher unten Rdn 105). Darüber hinaus bildet der Abhängigkeitsbericht die Grundlage der Überprüfung der 5 Verbundbeziehungen durch den Abschlussprüfer (§ 313) und den Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft (§ 314).22 Ihnen soll die nachträgliche Kontrolle dadurch erleich-

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 1; Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 30; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 2; Fleischer BB 2014, 835; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 203; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 1; Heidel/Walchner § 312 Rdn 1; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 3; MK-Altmeppen § 312 Rdn 3; Wachter/ Rothley § 312 Rdn 1. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 1. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 1; Fleischer BB 2014, 835; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 202; Küting/ Weber/Weber § 312 Rdn 1; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 363. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 1; Fleischer BB 2014, 835; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 363. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 1; s auch KK-Koppensteiner § 312 Rdn 1. Dazu, dass die Buchführungspflicht in erster Linie der Selbstinformation des Kaufmanns dient, Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rdn 25 mwN.

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Vgl Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 443; Fleischer BB 2014, 835; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 203; Hüffer/ Koch § 312 Rdn 1; Studienkommission DJT Rdn 410. Vgl Altmeppen ZIP 1996, 693, 697; Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 31; Fleischer BB 2014, 835; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 203; Heidel/Walchner § 312 Rdn 1. Vgl Fleischer BB 2014, 835, 836; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 203; MK-Altmeppen § 312 Rdn 4; MK-Kropff, 2. Aufl 2000, § 312 Rdn 4. Flume DB 1959, 190, 191; übernommen von Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 449; Geßler FS W Schmidt, 1959, S 247, 255; ders DB 1973, 48, 52; MK-Altmeppen § 312 Rdn 4; ironisierend Schilling, in Ulmer (Hrsg), Probleme des Konzernrechts, 1989, S 106, 108: „der Griff ans Portepee statt des Griffs ins Portemonnaie“. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 2; Fleischer BB 2014, 835, 836; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 1; Henssler/Strohn/Bödeker

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

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tert werden, dass nach § 312 Abs 1 S 3 bei den Rechtsgeschäften Leistung und Gegenleistung, bei den Maßnahmen die Gründe der Maßnahme und deren Vor- und Nachteile für die Gesellschaft anzugeben sind. Das zusammengefasste Prüfungsergebnis ist den Aktionären über den Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung (§ 171 Abs 2) durch den Vorstand gemäß § 176 Abs 1 S 1 zugänglich zu machen. Außenstehende Aktionäre und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft haben aus Gründen der Vertraulichkeit zwar kein eigenes Einsichtsrecht in den Abhängigkeitsbericht (näher unten Rdn 10). Trotzdem verbessert dieser Bericht ihre Unterrichtungsmöglichkeiten23: Die Schlusserklärung des Vorstands zum Abhängigkeitsbericht ist in den Lagebericht aufzunehmen (§ 312 Abs 3 S 3); der Aufsichtsrat muss in seinem Bericht an die Hauptversammlung über das Ergebnis seiner Prüfung des Abhängigkeitsberichts berichten (§ 314 Abs 2 S 1) und dort zugleich einen vom Abschlussprüfer erteilten Bestätigungsvermerk aufnehmen bzw eine Versagung ausdrücklich mitteilen (§ 314 Abs 2 S 3). Ergeben sich hieraus Einwendungen, so kann jeder Aktionär eine Sonderprüfung beantragen (§ 315). Eine Abschrift des Sonderprüfungsberichts hat der Vorstand jedem Aktionär auf Verlangen zu erteilen (§ 145 Abs 6 S 4). Durch die Einreichung des Lageberichts und des Berichts des Aufsichtsrats beim Betreiber des Bundesanzeigers sind die hierin enthaltenen Grundinformationen auch den Gläubigern der abhängigen Gesellschaft zugänglich.24 Insgesamt kann man daher von einer „begrenzten Publizität“25, einer „eingeschränkten Publizität“26 oder einer „mittelbaren Kenntnisnahme“27 sprechen. Weiterhin soll der Abhängigkeitsbericht die Stellung des Tochtervorstands gegenüber dem herrschenden Unternehmen stärken28: Die Ankündigung, einen bestimmten Vorgang in den Abhängigkeitsbericht aufnehmen zu müssen, erleichtert ihm den Widerstand gegen Pläne des herrschenden Unternehmens zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft.29 Schließlich erblicken manche eine erwünschte Nebenwirkung des Abhängigkeitsberichts darin, dass die mit ihm verbundenen Risiken und Kosten eng verflochtene Unternehmen womöglich dazu veranlassen, die Berichtspflicht durch Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages zu beenden.30 Insgesamt soll der Abhängigkeitsbericht also Nachteilszufügungen iSd § 311 Abs 1 durch ein dichtes Netz von Berichts- und Prüfungspflichten von vornherein unterbinden oder zumindest nachträglich dokumentieren, um so allfällige Schadensersatzansprüche vorzubereiten.

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§ 312 Rdn 1; MK-Altmeppen § 312 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 3. So Begr RegE bei Kropff S 411. Dazu auch MK-Altmeppen § 312 Rdn 7. MK-Altmeppen § 312 Rdn 5. Wachter/Rothley § 312 Rdn 2; ähnlich Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 2 („stark eingeschränkte Publizität“). Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 3. Vgl bereits Flume DB 1959, 190, 191; ders Grundfragen, S 45: „Die Institution des ‚Abhängigkeitsberichts‘ ist damit nicht nur eine Sicherung der abhängigen Gesellschaft, sondern auch eine Stärkung der Stellung ihrer Organe.“; aus neuerer Zeit OLG Frank-

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furt NZG 2015, 1357, 1361; Adler/Düring/ Schmaltz § 312 Rdn 1a; Fleischer BB 2014, 835, 836; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 204; Heidel/Walchner § 312 Rdn 1; MK-Altmeppen § 312 Rdn 4; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 363; Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988, S 58. Ankedotische Evidenz bei Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295, 301; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 363; skeptisch hingegen KKKoppensteiner § 312 Rdn 5. Vgl MK-Altmeppen § 312 Rdn 6; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1285; s auch Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295, 313.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

3. Offenlegung?

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a) Allgemeines. Im Gegensatz zur Schlusserklärung des Vorstands und zum Bericht des Aufsichtsrats muss der Abhängigkeitsbericht selbst nicht offengelegt werden.31 Er ist nur für den Abschlussprüfer und den Aufsichtsrat bestimmt.32 Außenstehende Aktionäre und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft können ihn dagegen nicht einsehen oder herausverlangen.33 Dies gilt auch dann, wenn sie Ersatzansprüche der abhängigen Gesellschaft aus §§ 317 Abs 4, 318 Abs 4, 309 Abs 4 geltend machen.34 Das herrschende Unternehmen hat ebenfalls keinen Anspruch auf Überlassung des Abhängigkeitsberichts35; es kann von dessen Inhalt allenfalls durch seine Vertreter im Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft Kenntnis erlangen.36 Für die Finanzbehörden ist der Abhängigkeitsbericht ebenso wenig zugänglich, weil er nicht von § 60 Abs 3 EStDV erfasst wird.37 Auch die Satzung kann keine Offenlegung des Abhängigkeitsberichts vorsehen, da es sich insoweit um zwingendes Recht iSd § 23 Abs 5 handelt.38 Die Vertraulichkeit des Abhängigkeitsberichts beruht auf einer bewussten Ent11 scheidung des Reformgesetzgebers. Zwar hatte der damalige Bundesjustizminister Fritz Schäffer ursprünglich vorgeschlagen, den Bericht den Minderheitsaktionären zugänglich zu machen.39 Demgegenüber hat sich Werner Flume, der Vordenker des Abhängigkeitsberichts (vor § 311 Rdn 28 f), von Anfang an gegen dessen Publizität ausgesprochen40:

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Vgl Begr RegE bei Kropff S 411; OLG Frankfurt AG 2003, 335, 336; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 3; Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 4; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 375; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 31; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 3; Hüffer § 312 Rdn 38; MK-Altmeppen § 312 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 2. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 375; Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 4; MK-Altmeppen § 312 Rdn 7; Wachter/Rothley § 312 Rdn 2. Vgl Begr RegE bei Kropff S 411; Fleischer BB 2014, 835, 836; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 376; Hüffer/Koch § 312 Rdn 38; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 7. Vgl OLG Düsseldorf AG 1988, 275, 277; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 3; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 4; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 376; Grigoleit/ Grigoleit § 312 Rdn 31; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 3; MK-Altmeppen § 312 Rdn 11; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 7; kritisch Bachmann NZG 2001, 961, 970 mit Fn 162 unter Berufung auf § 810 BGB. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 4; Fleischer

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BB 2014, 835, 836; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 376; GK-Würdinger (Voraufl) § 312 Einl; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 4; Fleischer BB 2014, 835, 836; GK-Würdinger (Voraufl) § 312 Einl. Vgl Fleischer BB 2014, 835, 836; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 377. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 4; Fleischer BB 2014, 835, 836; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 375; Grigoleit/ Grigoleit § 312 Rdn 31; MK-Altmeppen § 312 Rdn 11; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 7; Wachter/Rothley § 312 Rdn 2. Vgl Schäffer BB 1959, 1253, 1258: „Wenn ich von dieser Frage absehe, so scheint mir der Vorschlag Flumes jedenfalls, wenn der Bericht des Prüfers den Minderheitsaktionären zugänglich gemacht wird, durchaus sicherzustellen, daß die abhängige Gesellschaft nicht benachteiligt wird.“ Vgl Flume DB 1959, 190, 191: „Der Bundesjustizminister meint (a.a.O. S. 1258), der Vorschlag des Testats der Angemessenheit sei dahin zu ergänzen, daß der Bericht über das Abhängigkeitsverhältnis den Minderheitsaktionären zugänglich gemacht werden müsse. Wir folgen dem nicht.“

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

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Wenn der Bericht über das Abhängigkeitsverhältnis einen Sinn haben solle, so müsse er konkret sein und über das Abhängigkeitsverhältnis wirklich Auskunft geben. Dann aber sei er mit solchen Einzelheiten der Geschäftsführung erfüllt, dass man ihn nicht der Öffentlichkeit unterbreiten könne.41 In der weiteren Reformdiskussion ist Flumes Standpunkt nicht mehr in Zweifel gezogen worden, obwohl man durchaus von weitergehenden Publizitätsanforderungen in anderen Rechtsordnungen wusste.42 Die Regierungsbegründung wies sogar ausdrücklich darauf hin, dass man außenstehenden Aktionären den Abhängigkeitsbericht nicht zugänglich machen könne: „Er muß vertraulich bleiben, weil sonst nicht mit der erforderlichen Offenheit über Geschäfte berichtet würde, deren Bekanntwerden geeignet ist, der Gesellschaft einen Nachteil zuzufügen.“43 b) Ausnahmen. Eine Ausnahme vom Grundsatz der Vertraulichkeit besteht zunächst 12 für den Sonderprüfer iSd § 315, da sich seine Prüfung nach § 145 Abs 1 und 2 auch auf den Inhalt des Abschlussberichts erstreckt.44 Denkbar ist darüber hinaus ein Einsichtsrecht des Abschlussprüfers des herrschenden Unternehmens im Rahmen seines gesetzlichen Auskunftsrechts gegenüber Tochterunternehmen (§ 320 Abs 2 S 3 HGB);45 praktische Bedeutung kann es zB dann erlangen, wenn nach der Schlusserklärung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft nicht ausgeglichene Nachteile vorliegen, die eine Schadensersatzpflicht des herrschenden Unternehmens begründen.46 Bei einer Insolvenz der abhängigen Gesellschaft kann zudem der Insolvenzverwalter über den Abhängigkeitsbericht verfügen.47 Im Rahmen ihrer Aufgaben und Befugnisse nach § 69 S 2 InsO können ferner die Mitglieder des Gläubigerausschusses Einsicht in den Abhängigkeitsbericht verlangen.48 Dagegen hat sich der Vorschlag, außenstehenden Aktionären nicht prüfungspflichtiger kleiner Aktiengesellschaften iSd § 267 Abs 1 HGB analog § 51a GmbHG ein erweitertes Einsichtsrecht in den Abhängigkeitsbericht zuzubilligen49, bisher mit Recht nicht durchsetzen können.50

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So Flume DB 1959, 190, 191; ders Die konzernrechtliche Gestaltung, S 65, 74: „Sie müssen bedenken, es ist der Versuch einer Lösung, die arcana imperii – die arcana bleiben müssen – doch einer Rechenschaft zu unterstellen.“ Dazu etwa Semler WPg 1960, 552, 554: „Der ‚Abhängigkeitsbericht‘ ist nicht für die einzelnen Aktionäre oder gar die Öffentlichkeit bestimmt. Nur der Abschlußprüfer und der Aufsichtsrat erhalten von seinem Inhalt Kenntnis. Das US-amerikanische Recht kennt demgegenüber eine andere, sehr viel weitergehende Form der Publizität für Geschäfte mit Großaktionären. […] Die Einsicht in diesen Bericht steht jedermann offen.“ Begr RegE bei Kropff S 411. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 4; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 377. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 377. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 377.

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Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 3; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 4; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 377; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 31; MK-Altmeppen § 312 Rdn 11; NK-Schatz/Schödel § 312 Rdn 58; Schlewig Gemeinschaftsunternehmen S 50 f; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 2. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 4; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 377; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 31; NK-Schatz/ Schödel § 312 Rdn 58; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 7. So Kropff ZGR 1988, 558, 568 ff; MK-Altmeppen § 312 Rdn 13 f. Ablehnend auch Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 376; Grigoleit/ Grigoleit § 312 Rdn 31; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 8.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

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c) Verhältnis zum Auskunftsrecht. Das allgemeine Auskunftsrecht des Aktionärs (§ 131 AktG) wird nach zutreffender hM durch die Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts nicht verdrängt.51 Die vereinzelt gebliebene Gegenauffassung, nach der die Vertraulichkeit des Abhängigkeitsberichts durch ein Informationsrecht außenstehender Aktionäre in der Hauptversammlung nicht unterlaufen werden darf52, geht fehl: Sie verkennt, dass die Vorschriften über den Abhängigkeitsbericht den Aktionärsschutz verbessern, nicht verschlechtern sollten (Rdn 2). Zudem kann der Vorstand die Auskunft über geheimhaltungsbedürftige Umstände nach Maßgabe des § 131 Abs 3 S 1 Nr 1 verweigern, so dass die Vertraulichkeit im Einzelfall durchaus gewahrt bleiben kann. In Ermangelung einer Sperrwirkung des § 312 kann ein Aktionär unter den weiteren Voraussetzungen des § 131 Abs 1 daher auch Auskunft über konzerninterne Vorgänge verlangen, die im Abhängigkeitsbericht enthalten sind.53 Dies gilt etwa für Fragen nach Konzernumlagen54, Konzernverrechnungspreisen55 oder sonstigen Vertragsbedingungen bei wesentlichen Geschäften mit verbundenen Unternehmen56, sofern sie nicht bereits nach IAS 24 (Rdn 25) offengelegt sind. Diese Pflicht zur Offenlegung von Beziehungen kapitalmarktorientierter Gesellschaften zu nahestehenden Personen bleibt durch § 312 ebenfalls unberührt.57 Sonderfragen stellen sich im Zusammenhang mit den Nachauskunftsrechten aus 14 § 131 Abs 4 und den Grenzen einer Nachauskunft kraft konzenrechtlicher Besonderheiten.58 d) Reformvorschläge

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aa) Meinungsstand. Die Vertraulichkeit des Abhängigkeitsberichts hat schon früh rechtspolitische Kritik auf sich gezogen. Sie ist von prominenter Seite pointiert als „bedeutendste Fehlleistung des Gesetzgebers von 1965“59 bezeichnet worden. Aufwind erhielten die kritischen Stimmen durch den Kommissionsentwurf der 9. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie aus dem Jahre 198460, der für Tochterunternehmen einen den Aktionären zugänglichen Sonderbericht über die Beziehungen zur Muttergesellschaft im abgelaufenen Geschäftsjahr vorsah.61 In den neunziger Jahren gewannen Vorschläge zur

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Vgl OLG Düsseldorf AG 2002, 34, 36; OLG Stuttgart AG 2005, 94, 95 f; Bürgers/Körber/ Fett § 312 Rdn 3; Emmerich/Habersack § 312 Rdn 5; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 312 Rdn 376; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 32; Habersack/Verse AG 2003, 300, 303 ff; Henssler/Strohn/Bödeker § 312 Rdn 23; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 4; Hüffer/Koch § 312 Rdn 39; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 6; MK-Altmeppen § 312 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 8; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 4; Strohn S 131 ff. So KG NJW 1972, 2307, 2309 f; OLG Frankfurt AG 2003, 335, 336; Mutter/Frick AG-Report 2005, 270, 272; Wachter/Rothley § 312 Rdn 28. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 31; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 366. Vgl LG Frankfurt DB 1993, 2371; Grigoleit/

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Grigoleit § 312 Rdn 32; zum Vertragskonzern auch OLG Karlsruhe AG 1990, 82. Vgl OLG Hamburg AG 1970, 372; OLG Stuttgart AG 2005, 94, 96; OLG Düsseldorf AG 1992, 34, 36. Vgl E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 366. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 5; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 4; s auch Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 3 und 106. Dazu etwa Fleischer ZGR 2009, 505, 537 ff mwN. Lutter SAG 1976, 152, 159. Abgedruckt etwa in ZGR 1985, 446. Wörtlich hieß es in Art 7 Abs 5 des Entwurfs: „Der Sonderbericht mit dem Prüfungsvermerk muß jedem Aktionäre mindestens vom Tage der Absendung der Einladung zur Hauptversammlung, die über den Jahresabschluß und die Verwendung des Jahresergebnisses berät, oder vom Tage der

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

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Veröffentlichung des Abhängigkeitsberichts weiter an Zulauf.62 Nochmals stärker angeschwollen ist der Chor der Reformstimmen63, seit kapitalmarktorientierte Gesellschaften mit Wirkung vom 1. Januar 2005 gemäß IAS 24 Angaben über Beziehungen und Geschäftsvorfälle zu nahe stehenden Unternehmen und Personen machen müssen (näher Rdn 25). Im April 2014 hat die EU-Kommission in ihrem Entwurf zur Änderung der Aktionärsrechterichtlinie darüber hinausgehende Vorschläge zur Vorabinformation über related party transactions unterbreitet.64 Danach sollen börsennotierte Gesellschaften Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen und Personen, die mehr als 1 % ihres Vermögens betreffen, zum Zeitpunkt ihres Abschlusses öffentlich bekanntmachen.65 Dieser Regelungsvorschlag zur präventiven Publizität ist hierzulande ganz überwiegend begrüßt66 und nur vereinzelt kritisiert67 worden. Dabei hat man vielfach die Unterschiede zum geltenden System der bilanzrechtlichen ex post-Publizität und zur aktienrechtlichen Vertraulichkeit des Abhängigkeitsberichts hervorgehoben.68 Zuletzt hat sich der 70. Deutsche Juristentag 2014 für eine Offenlegung des Abhängigkeitsberichts ausgespochen.69 Im Einzelnen ist das Spektrum der Reformvorschläge breit gefächert: Manche Litera- 16 turstimmen haben sich schon vor den jüngsten Kommissionsvorschlägen (Rdn 15) dafür ausgesprochen, dass über konzerninterne Rechtsgeschäfte nicht erst ex post im Abhängigkeitsbericht, sondern schon ex ante im Rahmen eines neu einzurichtenden Kontrollsystems über related party transactions berichtet werden muss.70 Andere befürworten eine nachträgliche Offenlegung des Abhängigkeitsberichts im Rahmen der Jahresabschlusspublizität, sofern an der Tochtergesellschaft Minderheitsaktionäre betei-

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Bekanntmachung ihrer Einberufung an zur Verfügung stehen. Er ist zusammen mit dem Jahresabschluß und in gleicher Weise offenzulegen.“; zustimmend Immenga RabelsZ 48 (1984), 48, 70; Kirchner Jhb NPÖ 3 (1984), 223, 244; kritisch Hommelhoff FS Fleck 1988, S 125, 134. Vgl in zeitlicher Reihenfolge Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 90 f, 109; Doralt ZGR 1991, 252, 280 f; Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht, 5. Aufl 1993, § 21 II, S 412; Krause AG 1996, 209, 212; Peltzer AG 1997, 145, 151; Schneider FS Lutter, 2000, S 1193, 1197 f. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 3; Habersack Gutachten E zum 69. DJT 2012, E 79, E 103; Kalss ZHR 171 (2007), 146, 196 f; NK-Schatz/Schödel § 312 Rdn 5; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 362 ff; nunmehr auch Hüffer/Koch § 312 Rdn 38: wohl auch Schmidt/Lutter/J Vetter § 312 Rdn 9; J Vetter in 50 Jahre Aktiengesetz S 231, 254; nur referierend Hopt ZHR 171 (2007), 199, 214. COM(2014) 213 final; näher dazu Fleischer BB 2014, 2691 ff. Art 9c Abs 1 S 1 AktR-RL-E; dazu Fleischer BB 2014, 2691, 2697; zu den jüngsten Kompromissvorschlägen der italienischen und

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lettischen Ratspräsidentschaft J Vetter ZHR 179 (2015) 273, 279 ff; zu den Änderungsvorschlägen im EU-Parlament Bungert/de Raet Der Konzern 2015, 289, 291 ff. Vgl Bayer/Selentin NZG 2015, 7, 11 f; Drygala AG 2013, 198, 207 f; Fleischer BB 2014, 2691, 2698; Schneider EuZW 2014, 641; Selzner ZIP 2015, 753, 761; Wiersch NZG 2014, 1131, 1136; J Vetter ZHR 179 (2015), 273, 313 ff. Vgl Bungert/de Raet Der Konzern 2015, 289, 294; Seibt DB 2014, 1910, 1915. Vgl Bayer/Selentin NZG 2015, 7, 12; Fleischer BB 2014, 2691, 2698; J Vetter ZHR 179 (2015), 273, 313 f. Vgl Beschlüsse der Abteilung Wirtschaftsrecht des 70. DJT 2014, Nr 15: „Die Haftungsdurchsetzung im Konzern sollte zugunsten von Minderheitsgesellschaftern erleichtert werden durch eine Pflicht zur Offenlegung des Abhängigkeitsberichts nach § 312 AktG […].“ Vgl Kalss ZHR 171 (2007), 146, 197; ausführlicher für das österreichische Recht dies in Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 16. ÖJT, Band II/1, 2006, S 367 ff, 383 ff.

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§ 312

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

ligt sind71, wollen die bilanzrechtliche ex post-Publizität gemäß §§ 285 Nr 21, 314 Abs 1 Nr 13 HGB ausweiten72 oder werben nur bei börsennotierten Unternehmen für einen öffentlich zugänglichen Abhängigkeits- und Prüfungsbericht in „abgemagerter“ Form.73 Noch zurückhaltender hat die Regierungskommission Corporate Governance im Jahre 2001 vorgeschlagen, die Abhängigkeits- und Prüfungsberichte der letzten fünf Jahre lediglich bei einer Insolvenz der abhängigen Gesellschaft zu veröffentlichen.74 Zu allen Zeiten hat es freilich auch Befürworter einer Vertraulichkeit des Abhängig17 keitsberichts gegeben. So hat die vom Bundesministerium der Justiz eingesetzte Unternehmensrechtskommission in ihrem Bericht von 1980 verschiedene Vorschläge für eine vollständige oder teilweise Offenlegung hin- und hergewendet, ohne sich zu einer Neuregelung entschließen zu können.75 Gutachter und Referent des 59. Deutschen Juristentages 1992 haben die Maximalforderung nach einer zwingenden Publizität des Abhängigkeitsberichts ebenfalls zurückgewiesen und sich damit begnügt, einen gehaltvolleren „Unterbericht zur Abhängigkeitslage“ innerhalb des Lageberichts zu empfehlen.76 Vereinzelt wird zur Wahrung der Vertraulichkeit die Einschaltung eines Treuhänders ins Spiel gebracht.77 Schließlich lehnen manche Kommentatoren einen Ausbau des konzernrechtlichen Transparenzregimes bis heute ab.78

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bb) Stellungnahme. Ein absoluter Vorrang der Vertraulichkeit des Abhängigkeitsberichts lässt sich heute nicht mehr rechtsfertigen.79 Gegen ihn sprechen insbesondere die bilanzrechtlichen Publizitätsvorschriften über Geschäfte mit nahe stehenden Unternehmen und Personen in IAS 24 und §§ 285 Nr 21, 314 Abs 1 Nr 13 HGB (dazu Rdn 25 ff). In die gleiche Richtung weist die Publizität von related party transactions in vielen ausländischen Aktienrechten, zB in den Vereinigten Staaten, Frankreich oder Italien.80

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Vgl E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 367. Dies erwägend Bungert/de Raet Der Konzern 2015, 289, 294. Vgl Doralt ZGR 1991, 252, 280 f. Vgl Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 180 mit dem Zusatz: „Nicht die Zustimmung der Regierungskommission findet dagegen der Vorschlag, eine weitergehende Publizität des Abhängigkeitsberichts und des Prüfungsberichts gemäß § 313 Abs. 2 AktG vorzusehen.“; dem beipflichtend Decher ZHR 171 (2007), 126, 138. Vgl BMJ (Hrsg) Bericht Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1445–1448. Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 57 ff; Hoffmann-Becking Referat für den 59. DJT 1992, R 8, R 19 f; gegen eine Offenlegung des Abhängigkeitsberichts auch Hopt 59. DJT 1992, Sitzungsbericht, R 63; Kropff 59. DJT 1992, Sitzungsbericht, R 76; für eine Erweiterung der Berichterstattung im Lagebericht und eine Eintragung der Abhängigkeit in das Handelsregister Wieland S 300; s auch Kommission Organisation DBW 1987, 538, 545 f.

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In diesem Sinne Zöllner FS Kropff, 1997, S 333, 339: Möglichkeit der Einsichtnahme durch einen von der Minderheit gewählten Treuhänder, dem bei Auferlegung einer grundsätzlichen Verschwiegenheitspflicht gestattet wird, die Aktionäre über die für sie relevante verbundrechtliche Lage zu informieren. Vgl bis zur 11. Aufl Hüffer/Koch § 312 Rdn 38; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 4; früher schon MK-Kropff, 2. Aufl 2000, § 312 Rdn 17; vorsichtiger aber ders FS Kastner, 1992, S 279, 289 mit Fn 50. Ausführlicher zu folgendem Fleischer BB 2014, 835, 837 ff; dem weitgehend folgend Bayer/Selentin NZG 2015, 7, 11 f; Habersack AG 2016, 691, 694 f; Hüffer/Koch § 312 Rdn 38; Selzner ZIP 2015, 753, 760; J Vetter ZHR 179 (2015), 273, 313 f. Zusammenfassend Kraakman/Armour/ Davies/Enriques/Hansmann/Hertig/Hopt/ Kanda/Rock The Anatomy of Corporate Law, 2. Aufl 2009, S 153 ff; Einzelnachweise bei Fleischer BB 2014, 835, 838 f.

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

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Der Hinweis der Gegenansicht auf schützenswerte Geheimhaltungsinteressen der 19 abhängigen Gesellschaft81 vermag hieran nichts zu ändern. Ihm wird durch den beträchtlichen Überlappungsbereich von § 312 und IAS 24 bzw §§ 285 Nr 21, 314 Abs 1 Nr 13 HGB zu einem Gutteil die Argumentationsgrundlage entzogen: Soweit die Berichtsgegenstände des Abhängigkeitsberichts der Bilanzpublizität unterliegen, geht ein aktienkonzernrechtlicher Vertraulichkeitsschutz ins Leere. Auch an vielen anderen Stellen ist das Verhältnis von Informationsinteressen der Aktionäre und Geheimhaltungsinteressen des Unternehmens in jüngerer Zeit neu justiert worden.82 Beispiele dafür bieten die enger geschnittenen und passgenauen Schutzklauseln in § 8 Abs 2 UmwG für den Verschmelzungsbericht, in § 293a Abs 2 AktG für den Bericht über den Unternehmensvertrag sowie in § 8 Abs 2 WpPG für den Emissionsprospekt. Der zweite Einwand, dass die Bereitschaft des Tochtervorstands zur vollständigen 20 Berichterstattung bei einer Offenlegung des Abhängigkeitsberichts sinken würde83, greift ebenfalls zu kurz. Zunächst ist der befürchtete chilling effect in den ausländischen Aktienrechten, die eine zwingende Publizität von related party transactions kennen, bisher nicht eingetreten. Auch der europäische Bilanzgesetzgeber hat sich durch diese Überlegung nicht abhalten lassen, die Berichterstattung über related party transactions auszubauen.84 Verbleibende Anreize des Vorstands zu unvollständiger Berichterstattung müssen durch wirkungsvolle Sanktionen minimiert werden. Hierfür mag sich auch eine entsprechende Ergänzung oder Klarstellung in den Strafvorschriften der §§ 331 Nr 1 HGB, 400 AktG empfehlen (dazu auch Rdn 118). Für eine Offenlegung des Abhängigkeitsberichts spricht demgegenüber, dass sie die 21 Wirksamkeit des aktienkonzernrechtlichen Kontrollsystems in dreierlei Hinsicht verbessern würde. Zum einen würden die Vorstandsmitglieder der abhängigen Gesellschaft zu größerer Sorgfalt beim Abschluss konzerninterner Rechtsgeschäfte angehalten85: Durch die Offenlegung der einzelnen Geschäfte steigt nämlich die Entdeckungswahrscheinlichkeit unausgewogener Transaktionen und mit ihr die verhaltenssteuernde Wirkung der persönlichen Ehrenerklärung („Griff an das Portepee“).86 Zum zweiten hätten außenstehende Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger bessere Anhaltspunkte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen87: Dass gerade ihnen diese Informationen vor-

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Vgl BMJ (Hrsg) Bericht Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1446; Decher ZHR 171 (2008), 126, 138; HoffmannBecking Referat für den 59. DJT 1992, R 8, R 20; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 4. Monographisch Petsch Kapitalmarktrechtliche Informationspflichten versus Geheimhaltungsinteressen des Emittenten, 2012; außerdem die einzelnen Beiträge in dem Sammelband von Schön (Hrsg) Rechnungslegung und Wettbewerbsschutz im deutschen und europäischen Recht, 2009. Vgl BMJ (Hrsg) Bericht Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1446; HoffmannBecking Referat für den 59. DJT 1992, R 8, R 19; Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 59; früh schon Begr RegE

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bei Kropff S 411, wonach der Abhängigkeitsbericht vertraulich bleiben müsse, weil sonst nicht mit der erforderlichen Offenheit über Geschäfte berichtet würde, deren Bekanntwerden geeignet sei, der Gesellschaft einen Nachteil zuzufügen. Dazu Lutter/Bayer/Schmidt EuropUR § 10 Rdn 16 mwN. In diese Richtung auch E Vetter ZHR 171 (2007), 362, 367 („fleet in being“). Vgl Fleischer BB 2014, 835, 839; ähnlich Bayer/Selentin NZG 2015, 7, 12; Selzner ZIP 2015, 753, 760. Vgl Fleischer BB 2014, 835, 839; ähnlich Bayer/Selentin NZG 2015, 7, 12; Selzner ZIP 2015, 753, 760; J Vetter ZHR 179 (2015), 273, 314.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

enthalten werden, ist häufig und wortreich beklagt worden88 und hat dem überkommenen Berichtssystem den Vorwurf offenbarer Unschlüssigkeit eingebracht.89 Zum dritten sähen sich Abschlussprüfer und Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft, denen das Gesetz in §§ 313, 314 die Rolle als Sachwalter der Minderheitsinteressen zugewiesen hat90, zu einer gründlicheren Prüfung des Abhängigkeitsberichts veranlasst91: Dass beide aufgrund ihrer Nähe zum herrschenden Unternehmen oft kein besonderes Interesse an einer eingehenden Beschäftigung mit diesem Bericht haben, ist ein offenes Geheimnis.92 Insgesamt verspricht eine Offenlegung des Abhängigkeitsberichts daher überwiegende Vorteile. Sie fügt sich zudem nahtlos in die jüngeren Entwicklungen auf deutscher und europäischer Ebene zur Stärkung der Publizität ein und folgt der verbreiteten Einsicht, dass es im Aktien(konzern)recht keiner Verschärfung der Haftungsnormen, sondern einer Verbesserung der Haftungsdurchsetzung bedarf.93 Hinsichtlich der Einzelausgestaltung einer Offenlegungspflicht empfiehlt es sich nicht, 22 den Abhängigkeitsbericht nur bei einer Insolvenz der abhängigen Gesellschaft zu veröffentlichen.94 Dafür findet sich zwar eine gewisse Parallele in § 321a Abs 1 HGB zur Offenlegung des Prüfungsberichts im Insolvenzfall. Indes dient diese Vorschrift nicht zuvörderst dem Gläubiger- und Minderheitenschutz, sondern soll das Vertrauen in die Abschlussprüfung stärken, indem sie es dem Abschlussprüfer ermöglicht, Vorwürfe wegen mangelhafter Prüfung oder Berichterstattung durch Offenlegung des Prüfungsberichts zu entkräften.95 Zudem wäre mit einer gesetzlich angeordneten Offenlegung des Abhängigkeitsberichts im Insolvenzfall kein rechter Fortschritt verbunden, weil der Insolvenzverwalter der abhängigen Gesellschaft schon nach geltendem Recht über den Abhängigkeitsbericht verfügen kann (Rdn 12). Ratsam ist allerdings eine Schutzklausel für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nach dem Muster des § 131 Abs 3 S 1 Nr 1.96 Zudem sollte der Vorstand in Anlehnung an §§ 293a Abs 2 S 2 AktG, 8 Abs 2 S 2 UmwG die Gründe darlegen müssen, aus denen er einzelne Rechtsgeschäfte oder Maß-

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Vgl etwa Lutter SAG 1976, 152, 159; ähnlich Emmerich/Sonnenschein KonzernR, 5. Aufl 1993, § 21 II, S 412. So K Schmidt JZ 1992, 856, 858. Dazu Kropff BB 1965, 1281, 1289; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006, Rdn 85. Vgl Fleischer BB 2014, 835, 839; ebenso Bayer/Selentin NZG 2015, 7, 12; Selzner ZIP 2015, 753, 760; J Vetter ZHR 179 (2015), 273, 314; Wieland S 328. Vgl E Vetter ZHR 171 (2007), 362, 364 f; ähnlich 7. Hauptgutachten der Monopolkommission 1986/87, BT-Drucks 11/2677 S 299 Tz 842; Habersack/Mayer ZIP 1997, 2142, 2143 f; sehr früh schon Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S 218 f. Allgemein dazu Bachmann Reform der Organhaftung? Materielles Haftungsrecht und seine Durchsetzung in privaten und öffentlichen Unternehmen, Gutachten für den 70. DJT 2014.

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So aber Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 180; dem beipflichtend Decher ZHR 171 (2007), 126, 138; zu den überwiegenden Gegenargumenten Fleischer BB 2014, 835, 840. Vgl Begr RegE BilReG, BT-Drucks 15/3419 S 43. Vgl Fleischer BB 2014, 835, 840; ders BB 2014, 2691, 2698; Habersack AG 2016, 691, 695; Hüffer/Koch § 312 Rdn 38; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rdn 9; mit Nuancierungen im Einzelnen auch Bayer/ Selentin NZG 2015, 7, 12; J Vetter ZHR 179 (2015), 273, 315; Wiersch NZG 2014, 1131, 1136; ähnlich E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 367 f, der die Offenlegung aber nur zeitlich begrenzt hinausschieben will; ferner der Diskussionsbericht bei Schürnbrand ZHR 171 (2007), 241, 243.

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

§ 312

nahmen nicht in den Abhängigkeitsbericht aufgenommen hat.97 Erwägenswert ist darüber hinaus eine obligatorische Kontrolle der Ausübung dieser Schutzklausel durch den Abschlussprüfer.98 Nicht zu überzeugen vermag demgegenüber der Vorschlag, die Offenlegung des 23 Abhängigkeitsberichts auf börsennotierte Gesellschaften zu beschränken.99 Für ihn mag man zwar anführen, dass IAS 24 vor allem auf kapitalmarktorientierte Gesellschaften zugeschnitten ist (Rdn 25). Schon § 285 Nr 21 HGB kennt aber keine derartige Scheidelinie, sondern gewährt iVm § 288 Abs 1 und 2 HGB nur größenabhängige Erleichterungen (Rdn 28). Noch schwerer wiegt, dass der durch § 312 ermittelte Außenseiterschutz bei kapitalmarktfernen Gesellschaften wesentlich dringlicher ist als bei börsennotierten Gesellschaften mit ihrem dichteren Informationsumfeld. Keine Zustimmung verdient ferner der Gedanke, auf die Veröffentlichung des Abschlussberichts zu verzichten, wenn an der abhängigen Gesellschaft keine Minderheitsaktionäre beteiligt sind.100 In diese Richtung weist zwar aus bilanzrechtlicher Sicht § 285 Nr 21 HGB mit seiner Bereichsausnahme für 100-prozentige Tochtergesellschaften (Rdn 29). Aus dem Blick gerät dabei allerdings, dass die §§ 311 ff AktG nicht nur die außenstehenden Aktionäre, sondern auch die Gläubiger der abhängigen Gesellschaft schützen. Aus diesem Grund hält die ganz hM daran fest, dass Einmann-Gesellschaften ebenfalls einen Abhängigkeitsbericht erstellen müssen (Rdn 37). Vorschläge, hiervon de lege ferenda abzurücken, haben bisher aus guten Gründen keine Mehrheit gefunden (Rdn 37). Dann aber leuchtet es nicht ein, bei der Veröffentlichung anders zu verfahren, zumal Gesellschaftsgläubiger nach § 318 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 3 AktG ein eigenes Verfolgungsrecht besitzen.101 4. Verwandte Berichtspflichten Berichtspflichten über Geschäfte mit verbundenen Unternehmen finden sich nicht nur 24 im Aktienkonzernrecht, sondern auch in bilanzrechtlichen Vorschriften über sog related party transactions. Im Gegensatz zu § 312 dienen sie allerdings nicht in erster Linie dem Außenseiterschutz im faktischen Konzern, sondern den Informationsinteressen der Jahresabschlussadressaten.102 a) IAS 24. Hervorhebung verdient zunächst die Berichterstattung über Beziehungen 25 zu nahe stehenden Unternehmen und Personen gemäß der IFRS-Verordnung103, die kapitalmarktorientierte Unternehmen seit dem 1. Januar 2005 europaweit verpflichtet, ihren konsolidierten Abschluss nach IAS/IFRS zu erstellen.104 Sedes materiae ist IAS 24, der sicherstellen soll, dass die Abschlussadressaten von Beziehungen des berichtenden Unter-

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Vgl Fleischer BB 2014, 835, 840. Vgl Fleischer BB 2014, 835, 840; dies allgemein für das europäische Bilanzrecht vorschlagend Schön, in ders (Hrsg), Rechnungslegung und Wettbewerbsschutz im deutschen und europäischen Recht, 2009, S 563, 610. 99 So aber Doralt ZGR 1991, 252, 280 f; ablehnend Fleischer BB 2014, 835, 841. 100 So aber E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 367; ferner Kalss ZHR 171 (2007), 146, 197. 101 Vgl Fleischer BB 2014, 835, 841. 102 Treffend Wieland S 104: „Die Rechnungs98

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legung nach IAS 24 und nach § 312 AktG verfolgt unterschiedliche Funktionen: Die Informationsfunktion ist für den Abhängigkeitsbericht weniger Selbstzweck als vielmehr Voraussetzung für die Geltendmachung spezifisch aktienrechtlicher Ausgleichsansprüche. Demgegenüber dient die Berichterstattung nach IAS 24 der Unterrichtung interessierter Kreise und nicht der Einforderung eines Nachteilsausgleichs.“ VO (EG) Nr 1606/2002 vom 19.7.2002, ABlEG vom 11.9.2002, L 243/1. Näher Lutter/Bayer/Schmidt EuropUR, § 26 Rdn 3 ff.

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nehmens zu nahe stehenden Unternehmen oder Personen Kenntnis erlangen, weil die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des berichtenden Unternehmens durch solche Beziehungen beeinflusst sein kann.105 Hat es bei einem Unternehmen im fraglichen Zeitraum Geschäftsvorfälle mit nahe stehenden Unternehmen oder Personen gegeben, so muss es nach IAS 24.18 angeben, welcher Art seine Beziehungen zu diesen Unternehmen oder Personen sind, und die Abschlussadressaten über diejenigen Geschäftsvorfälle und ausstehenden Salden (einschließlich Verpflichtungen) informieren, die sie benötigen, um die möglichen Auswirkungen dieser Beziehung auf den Abschluss nachzuvollziehen. Unter einem Geschäftsvorfall versteht IAS 24.9 die Übertragung von Ressourcen, Dienstleistungen oder Verpflichtungen, unabhängig davon, ob dafür ein Entgelt in Rechnung gestellt wird. Beispiele von Geschäftsvorfällen, die anzugeben sind, enthält IAS 24.20. IAS 24 ist ein reiner Offenlegungsstandard.106 Er verlangt mithin keine Aussagen 26 darüber, wie der Jahresabschluss ohne die Geschäftsvorfälle mit nahe stehenden Unternehmen und Personen ausgesehen hätte.107 Ebenso wenig ist eine Stellungnahme zur Marktüblichkeit der Geschäftsbedingungen erforderlich. Die Angabe, dass Geschäftsvorfälle mit nahe stehenden Unternehmen und Personen unter den gleichen Bedingungen abgewickelt wurden wie solche mit unabhängigen Geschäftspartnern, ist nach IAS 24.23 nur zulässig, wenn dies nachgewiesen werden kann. Gleichartige Posten dürfen gemäß IAS 24.24 grundsätzlich zusammengefasst angegeben werden. Eine ausdrückliche Ausnahmeregelung für Geschäftsgeheimnisse sieht IAS 24 nicht vor.108 Hieraus leiten manche Autoren ab, dass ein Verzicht auf Angaben wegen befürchteter Wettbewerbsnachteile unzulässig sei und gegebenenfalls sogar Geschäftsgeheimnisse offenbart werden müssten.109 Andere verlangen unter Berufung auf den unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, die Informationsinteressen der Abschlussadressaten und die legitimen Geheimhaltungsinteressen der berichtspflichtigen Unternehmen in einen angemessenen Ausgleich zu bringen.110 Verglichen mit § 312 AktG weist die Berichtspflicht nach IAS 24 viele Gemeinsam27 keiten auf. Es gibt aber auch manche Unterschiede: (a) Als related party gelten nach der Legaldefinition in IAS 24.9 nicht nur nahe stehende Unternehmen, sondern auch natürliche Personen; (b) die Berichtspflicht greift nicht erst bei Abhängigkeit, sondern bereits bei signifikantem Einfluss ein, also zB auch bei assoziierten Unternehmen; (c) berichtspflichtig ist nicht nur das abhängige, sondern auch das herrschende Unternehmen; (d) über unterlassene Geschäfte muss nicht berichtet werden.111

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b) §§ 285 Nr 21, 314 Abs 1 Nr 13 HGB. Eine ähnliche Regelung findet sich seit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) von 2009112 auch im HGB-Bilanzrecht.

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So ausdrücklich IAS 24.1; dazu MK-BilRHennrichs/Schubert IAS 24 Rdn 1; Senger/ Prengel in Beck’sches IFRS-Handbuch, 4. Aufl 2013, § 20 Rdn 1. Vgl MK-BilR-Hennrichs/Schubert IAS 24 Rdn 1. Vgl Senger/Prengel in Beck’sches IFRSHandbuch, 4. Aufl 2013, § 20 Rdn 5. Allgemein zu fehlenden Schutzklauseln in IAS/IFRS Eßbauer in Schön (Hrsg), Rechnungslegung und Wettbewerbsschutz im

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deutschen und europäischen Recht, 2009, S 287, 317 ff. So Adler/Düring/Schmaltz Rechnungslegung nach internationalen Standards, 2002, Abschn 27 Rdn 15 und 105. So MK-BilR-Hennrichs/Schubert IAS 24 Rdn 20. Zu diesen Unterschieden Lüdenbach IFRS, 6. Aufl 2010, S 180 f. BGBl I, S 1102.

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

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Gemäß § 285 Nr 21 HGB, der Art 43 Abs 1 Nr 7b der geänderten Bilanzrichtlinie113 in nationales Recht umsetzt114, sind im Anhang die wesentlichen, nicht zu marktüblichen Bedingungen zustande gekommenen Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen und Personen anzugeben. Die Vorschrift bezweckt eine Annäherung der Berichtspflichten an die IFRS und einen verbesserten Einblick in die Finanzlage des berichtspflichtigen Unternehmens.115 Sie gilt für alle großen Kapitalgesellschaften iSd § 267 Abs 3 HGB sowie für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen. Mittelgroße Aktiengesellschaften können die Angaben gemäß § 288 Abs 2 S 4 HGB auf Geschäfte beschränken, die direkt oder indirekt mit dem Hauptgesellschafter oder Mitgliedern des Geschäfts-, Aufsichts- oder Verwaltungsorgans abgeschlossen wurden. Eine Parallelregelung für den Konzernanhang findet sich in § 314 Abs 1 Nr 13 HGB. Anzugeben sind „zumindest“ die nicht zu marktüblichen Bedingungen geschlossenen 29 Geschäfte.116 Der Begriff des Geschäfts ist in einem weiten, funktionalen Sinn zu verstehen.117 Zu seiner Auslegung kann man auf die Erläuterungen zu dem gleichlautenden Begriff in § 312 (Rdn 68) zurückgreifen.118 Die Marktunüblichkeit ist durch einen Drittvergleich festzustellen, der Begriff der nahe stehenden Unternehmen und Personen iSv IAS 24 zu verstehen.119 Im Einzelnen verlangt § 285 Nr 21 HGB Angaben zu der Art der Beziehung, dem Wert der Geschäfte sowie weitere Angaben, die für die Beurteilung der Finanzlage erforderlich sind. Eine Zusammenfassung nach Geschäftsarten ist zulässig, sofern die getrennte Angabe für die Beurteilung der Auswirkungen auf die Finanzlage nicht notwendig ist. Von der Berichtspflicht ausgenommen sind Geschäfte mit und zwischen Unternehmen, die mittel- oder unmittelbar in 100-prozentigem Anteilsbesitz des Mutterunternehmens stehen und in einen Konzernabschluss einbezogen sind. Hierdurch sollen hoch integrierte Konzerne mit umfangreichem internen Leistungsverkehr von der Angabepflicht entlastet werden.120 Eine Schutzklausel für Geschäftsgeheimnisse ist nicht vorgesehen, wie sich aus einem Gegenschluss zu § 286 HGB ergibt. Die Angaben nach § 285 Nr 21 HGB befreien nicht von der Pflicht zur Aufstellung 30 eines Abhängigkeitsberichts nach § 312.121 Wiewohl sich die Berichtsgegenstände in vielerlei Hinsicht überschneiden122, gibt es auch einzelne Unterschiede: (a) § 285 bezieht – wie IAS 24 – auch Geschäfte mit nahe stehenden natürlichen Personen ein; (b) er verlangt allerdings nur Angaben zu nicht marktüblichen Geschäften; (c) unterlassene Maßnahmen oder Rechtsgeschäfte sind nicht anzugeben.123

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Änderungs-Richtlinie 2006/46/EG, ABlEU vom 16.8.2006, L 224/1. Dazu Begr RegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067 S 71. Vgl Begr RegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067 S 72; Grottel in BeckBilKomm § 285 HGB Rdn 360; MK-HGB-Poelzig § 285 Rdn 347. Zur Möglichkeit, sämtliche Geschäfte mit nahe stehenden Unternehmen und Personen anzugeben, Begr RegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067 S 72. Vgl Begr RegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067 S 72. Vgl MK-HGB-Poelzig § 285 Rdn 362. Vgl Begr RegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067 S 72.

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So Begr RegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067 S 72. Vgl MK-HGB-Poelzig § 285 Rdn 384. Vgl MK-BilR-Kessler § 285 HGB Rdn 227: „Am nächsten kommt der Angabepflicht nach Nr. 21 die in § 312 AktG normierte Pflicht des Vorstands einer abhängigen […] Aktiengesellschaft, einen Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen aufzustellen.“; ähnlich Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 106. Vgl Begr RegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067 S 72; MK-HGB-Poelzig § 285 Rdn 365.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

5. Rechtspolitische Würdigung a) Gesamtbeurteilung

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aa) Meinungsstand. Die Einschätzungen über die Leistungsfähigkeit des Abhängigkeitsberichts als konzernrechtlichem Schutzinstrument haben sich im Laufe der Zeit gewandelt. Über viele Jahre überwogen skeptische Stimmen, welche die §§ 311 ff im Allgemeinen und den Abhängigkeitsbericht im Besonderen als wenig wirkungsvoll ansahen.124 Man sprach von einer „kostenintensiven Pflichtübung“125 und monierte, dass „das gesetzliche System nicht schlüssig und deshalb wohl auch kaum funktionstüchtig“126 sei. Die Gründe für die angebliche Ineffektivität erblickten die Kritiker neben der fehlenden Berichtspublizität (dazu bereits Rdn 15 ff) vor allem im Fehlen einer wirksamen Kontrollinstanz127: Die Abschlussprüfer als außenstehende Dritte könnten diese Funktion nur unzureichend ausfüllen, weil sie – wie der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft – vom Vertrauen des herrschenden Unternehmens abhängig seien128 und sich wegen ihrer angestrebten Wiederbestellung in einem Interessenkonflikt befänden.129 Zudem sähen sich die Prüfer bei der Nachteilsermittlung denselben Bewertungsproblemen ausgesetzt wie der Vorstand130: Ob eine vom herrschenden Unternehmen gewünschte Maßnahme überhaupt nachteilig sei, lasse sich oft weder feststellen noch quantifizieren, weil eine Konzerntochter schon nach kurzer Zeit nicht mehr mit einem unabhängigen Unternehmen verglichen werden könne.131 Schließlich wird vereinzelt auch aus ökonomischer Sicht Fundamentalkritik an der Funktionsfähigkeit des Abhängigkeitsberichts geübt.132 Dagegen dominieren in jüngerer Zeit positivere Einschätzungen133: Das gesetzliche 32 Berichtssystem „wird in der Praxis gelebt und auch akzeptiert“134, habe sich „im Großen 124

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Vgl 7. Hauptgutachten der Monopolkommission 1986/87, BT-Drucks 11/2677 S 299 Tz 842; Beuthien JuS 1970, 53, 59 f; Emmerich/Sonnenschein, KonzernR, 5. Aufl 1993, § 21 II, S 412 f; Götz AG 2000, 498, 499; Haesen S 121 f; Koppensteiner ZGR 1973, 1, 11 ff; Kronstein FS Geßler, 1971, S 219, 221 f; Lutter SAG 1976, 152, 159 f; Martens DB 1970, 865; Rasch Aktuelle Probleme des Konzernrechts und der Konzerngesetzgebung, 1970, S 23 f; Reul S 280 ff; Würdinger DB 1973, 45, 48; s auch Assmann JZ 1986, 881, 886; Teubner FS Steindorff, 1990, S 268. Lutter SAG 1976, 152, 159; ähnlich Reul S 281: „lästige und kostenintensive, aber doch harm- und nutzlose Pflichtübung“; ferner Würdinger DB 1973, 45, 48: „Zu beseitigen ist ferner der in den §§ 312 ff. vorgesehene Abhängigkeitsbericht, da der zu seiner Erstellung erforderliche Aufwand an Mühe und Kosten in keinem Verhältnis steht zu seinem Erfolg.“ Emmerich/Sonnenschein KonzernR, 5. Aufl 1993, § 21 II, S 413. Vgl 7. Hauptgutachten der Monopolkommission 1986/87, BT-Drucks 11/2677 S 299 Tz 842; Götz AG 2000, 498, 499;

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Koppensteiner ZGR 1973, 1, 12; Wieland S 335. Vgl 7. Hauptgutachten der Monopolkommission 1986/87, BT-Drucks 11/2677 S 299 Tz 842; Koppensteiner ZGR 1973, 1, 11 f. Vgl Großfeld S 218 f; Reul S 281; Sura ZHR 145 (1981), 432, 441. Vgl 7. Hauptgutachten der Monopolkommission 1986/87, BT-Drucks 11/2677 S 299 Tz 842; Lutter SAG 1976, 152, 159; Reul S 280 f. Vgl 7. Hauptgutachten der Monopolkommission 1986/87, BT-Drucks 11/2677 S 299 Tz 842; Lutter SAG 1976, 152, 159; Reul S 280 f. Eingehend Wieland S 334 ff und passim mit einer langen Mängelliste und zahlreichen Verbesserungsvorschlägen. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 1a; Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 30 ff; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 3; Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 24 f; MK-Altmeppen § 312 Rdn 19; NK-Schatz/ Schödel § 312 Rdn 6; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 3; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1285. Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 30.

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und Ganzen […] bewährt“135, sei „rechtspolitisch durchaus positiv [zu] bewerte[n]“136 und „sollte gerade wegen seiner Präventivfunktion nicht unterschätzt werden“.137 Vor allem die sog Vorfeldwirkung des Abhängigkeitsberichts, die das herrschende Unternehmen von vornherein von nachteiligen Einflussnahmen abhalte138, wird sowohl in der aktienrechtlichen Literatur139 als auch im Spezialschrifttum der Wirtschaftsprüfer140 übereinstimmend hervorgehoben. Zur Bestätigung verweisen diese Stimmen insbesondere auf eine jüngere Umfrage unter erfahrenen Unternehmenspraktikern und Wirtschaftsprüfern141: Danach erfüllt das System der §§ 312 ff im Grundsatz seine Aufgabe, die Interessen der abhängigen Gesellschaft zu sichern.142 bb) Stellungnahme. Meines Erachtens ist weder ein uneingeschränkt negatives noch 33 ein allzu euphorisches Gesamturteil gerechtfertigt.143 Das von dem gesetzlichen Berichtssystem eine gewisse Präventivwirkung ausgeht, lässt sich kaum bestreiten.144 Seriöse Unternehmensleitungen werden daher bei den fraglichen Rechtsgeschäften und Maßnahmen eine Grundvorsicht walten lassen.145 Umgekehrt ist aber auch festzustellen, dass sich viele Abhängigkeitsberichte in einer Aufzählung konzerninterner Rechtsgeschäfte erschöpfen, während über veranlasste oder unterlassene Maßnahmen nur selten berichtet wird.146 Über diesen Realbefund kann auch die als Standardreferenz genannte Umfrage unter Konzernpraktikern und Wirtschaftsprüfern147 nicht hinwegtäuschen, die wegen ihrer geringen Teilnehmerzahl und des befragten Personenkreises nur begrenzt aussagekräftig ist.148 Sie zeigt lediglich, dass sich die Praxis mit dem Instrument des Abhängig-

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WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1285. Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 3. Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 5. Dazu Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295, 313. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 2; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 4; Henssler/Strohn/ Bödecker § 312 Rdn 1; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 3; MK-Altmeppen § 312 Rdn 19; NK-Schatz/Schödel § 312 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 5; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 3; Wachter/Rothley § 312 Rdn 1; früh schon Geßler DB 1973, 48, 52: „Die von der Praxis gegen den Abhängigkeitsbericht vielfach erhobenen Bedenken dürften mehr den Zweck verfolgen, ihn zu Fall zu bringen. Die Rechtswissenschaft sollte sie deshalb nicht aufgreifen. Aus Kreisen der Wirtschaftsprüfer hört man jedenfalls mehr und mehr, welche gute Präventivwirkung der Abhängigkeitsbericht hat.“ Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 1a; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 Rdn 204; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1285; s auch Clemm 59. DJT 1992, R 97: „Wir können heute durchaus sagen: Im Prinzip hat sich dieses Instrument (Abhängigkeitsbericht/Abhängigkeitsbe-

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richtsprüfung) bewährt; es ist eine gewisse Präventivwirkung eingetreten.“; ferner HP Müller 59. DJT 1992, Sitzungsbericht, R 99: „Der Berufsstand hat sich im Laufe der Zeit an das unmöglich Erschienene gewöhnt, diesen Bericht zu prüfen […].“ Vgl Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295; zu den Ergebnissen früherer Umfragen Küting ZfB 1975, 473; Walther ZGR 1974, 208. So Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295, 312. Abgewogen auch Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, R 8, R 18: „Ich habe allerdings den Eindruck, daß nach der überzogenen Kritik, die lange Jahre im Schrifttum vorherrschte, nun im Kontrast ein etwas zu positives Bild gezeichnet wird.“ Dies einräumend von den Kritikern des Abhängigkeitsberichts auch Emmerich/ Sonnenschein KonzernR, 5. Aufl 1993, § 21 II, S 413; Reul S 281 mit Fn 164 („Androhungsgeneralprävention“). So auch Rittner ZGR 1990, 203, 214. Vgl Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, R 8, R 19. Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295. Kritik daran bei Emmerich/Sonnenschein KonzernR, 5. Aufl 1993, § 21 II, S 413; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 5; ferner Wieland S 33: „Letztlich wurde also auf jene Personengruppen zurückgegriffen, die über

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keitsberichts arrangiert hat.149 Darüber, ob sein Inhalt und Umfang den gesetzlichen Vorgaben entsprechen, lässt sich nach wie vor nur mutmaßen.150 Hier bedürfte es weiterer empirischer Forschung. Insgesamt darf man von dem Abhängigkeitsbericht daher wohl nicht mehr erwarten, 34 als dass er eindeutig unangemessene Geschäftsvorfälle von vornherein unterbindet oder jedenfalls nachträglich ans Licht hebt.151 Ob dies zu wenig ist, hängt von der Verfügbarkeit überlegener Lösungsalternativen ab, die in der Tat schwierig zu finden sind.152 Der Gesetzgeber stößt insoweit womöglich an die Grenzen seiner Regelungskraft.153

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b) Einzelfragen. Die neuere Diskussion kreist vorwiegend um Einzelkorrekturen innerhalb des geltenden Berichts- und Prüfungssystems der §§ 312–316.154 Einen wesentlichen Fortschritt verspräche vor allem die Offenlegung des Abhängigkeitsberichts (dazu bereits Rdn 15 ff). Darüber hinaus ist es ratsam, die Berichtspflicht auf wesentliche Rechtsgeschäfte und Maßnahmen zu beschränken (zur Rechtslage de lege lata Rdn 67)155, wie dies auch neuere bilanzrechtliche Publizitätsvorschriften vorsehen, insbesondere §§ 285 Nr 21, 314 Abs 1 Nr 13 HGB (Rdn 29) und der allgemeine materiality-Vorbehalt in IAS 1.31.156 Dass dadurch womöglich kleinere Schutzlücken entstehen157, ist hinzuneh-

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die ihnen zukommenden Berichts- und Prüfungspflichten Bestandteil des auf dem Prüfstand stehenden Haftungssystems sind. Inwiefern durch sie die Schutzwirkung des Systems für außenstehende Aktionäre und Gläubiger in zutreffender Weise beurteilt wird, muß bezweifelt werden […].“ Zutreffend Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 41. Dies zugestehend auch Böttcher FS MaierReimer, 2010, S 29, 41; ferner Zöllner FS Kropff, 1997, S 334, 339: „Die praktische Schwierigkeit liegt hier in der Erkennbarkeit der Fakten. Wird der Abhängigkeitsbericht nicht ehrlich erstellt, kommt i.d.R. nur Spektakuläres trotzdem ans Licht.“; instruktiv zuletzt Velte Der Konzern 2010, 49 ff. Nicht mehr versprach sich übrigens sein Vordenker Werner Flume; vgl Flume Referentenentwurf S 26: „Sicher werden manche Vorstände abhängiger Gesellschaften von sich aus nicht das Rückgrat haben, um unangemessene Geschäfte entgegen den Wünschen oder Weisungen des herrschenden Unternehmens abzulehnen. Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft hat aber hinter sich seine Prokuristen und Abteilungsleiter, die auch um die Geschäfte wissen. Der Vorstand wird jedenfalls bei evidenter Unangemessenheit von Geschäftsvorfällen das Testat der Angemessenheit nicht erteilen können. […] Sie [= die Pflicht zum Testat der Angemessenheit] wird dazu führen, daß jedenfalls eindeutig unangemessene Geschäfte unterbleiben, und damit

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wäre schon viel, ja das Wesentliche erreicht.“ Dazu sehr früh bereits Flume Zur großen Aktienrechtsreform S 65, 74: „Es gibt – glaube ich – keine andere Möglichkeit, der faktischen Abhängigkeit Herr zu werden.“; rückblickend ders AG 1988, 85, 91: „Es ist bemerkenswert, daß in den Erörterungen der Unternehmensrechtskommission […] offenbar niemand eine Alternativlösung weder für den faktischen Konzern noch für den Fall der bloßen Abhängigkeit vorzuschlagen wußte.“ Rückblickend Flume AG 1988, 85, 91: „Man sollte daraus die Mahnung entnehmen, daß es für manche Tatbestände Grenzen für die Möglichkeiten einer rechtlichen Gestaltung von überzeugender Richtigkeit gibt.“ Detaillierte Vorschläge bei Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 83 ff; Wieland S 335 ff. So auch Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 53 f und G 83; Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 89, 107; Kropff 59. DJT 1992, Sitzungsbericht, R 76. Dazu MK-BilR-Hennrichs/Schubert IAS 24 Rdn 16 ff. Dazu Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 39: „[…] diese Beurteilung würde in das Ermessen des Vorstands fallen, was im Hinblick auf den Schutzzweck des Abhängigkeitsberichts zu Schutzlücken führen könnte.“

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men, weil der Abhängigkeitsbericht andererseits von Routinegeschäften entlastet würde und die wirklich wichtigen Vorgänge mehr Aufmerksamkeit erhielten. Dann bestünde nicht länger die Gefahr, dass das Relevante unter zu vielen nichtssagenden und irrelevanten Informationen untergeht. Unterstützung verdient ferner der Vorschlag, die Freistellung der kleinen AG von der obligatorischen Prüfung ihres Abhängigkeitsberichts durch einen Abschlussprüfer (§ 313 Rdn 16) zurückzunehmen.158 In Anlehnung an IAS 24.25 ff 159 mag man auch daran denken, die Berichtspflicht der öffentlichen Hand als abhängiges Unternehmen (dazu Rdn 38 und 81 f) genauer zu spezifizieren und einzuschränken.160 Dagegen erscheint es unter Gläubigerschutzgesichtspunkten nicht ratsam, 100 %ige Tochtergesellschaften in Anlehnung an § 285 Nr 21 HGB von der Berichtspflicht auszunehmen (dazu auch noch Rdn 37).161 Auch die Zuweisung der Kosten für die Erstellung des Abhängigkeitsberichts an das herrschende Unternehmen162 empfiehlt sich nicht. Weitere Verbesserungsvorschläge betreffen entweder Grund- oder Einzelfragen des Nachteilsausgleichs oder aber die Prüfung durch den Abschlussprüfer (näher § 313 Rdn 12 ff) oder den Aufsichtsrat (näher § 314 Rdn 5 ff).

II. Berichtspflicht (Abs 1 S 1) 1. Unabdingbarkeit der Berichtspflicht Die Pflicht des Vorstands zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts nach § 312 36 Abs 1 S 1 ist unabdingbar.163 Sie kann weder durch die Satzung noch durch einstimmigen Hauptversammlungsbeschluss aufgehoben oder verändert werden.164 Dies gilt auch für Fragen der Offenlegung des Abhängigkeitsberichts (näher Rdn 10). 2. Voraussetzungen der Berichtspflicht a) Berichtspflichtige Unternehmen aa) AG. Als abhängige Gesellschaft iSd § 312 Abs 1 S 1 kommt wie schon bei § 311 37 zunächst die AG in Betracht.165 Deren Anteilseignerstruktur ist ohne Belang. Insbesondere kommt es nicht auf das Vorhandensein außenstehender Aktionäre an166, weil die

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Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 54 f und G 84; zustimmend Beschlüsse 59. DJT 1992, Band II, R 191. Dazu Lüdenbach IFRS, 6. Aufl 2010, S 181; zu Besonderheiten bei Anhangangaben nach §§ 285 Nr 21, 314 Abs 1 Nr 13 HGB bei Unternehmen der öffentlichen Hand Poullie WPg 2010, 1058. In diese Richtung Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 29: „Letztlich ist der Gesetzgeber aufgerufen, für die öffentlichen Hände ausgewogene Sonderregeln zu schaffen.“ Abw Götz AG 2000, 498, 500; wie hier Bachmann NZG 2001, 961, 970; Hüffer/ Koch § 312 Rdn 3. Dafür Wieland S 335. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 29; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-

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Konzernrecht § 312 Rdn 1; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 215; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 1; Hölters/ Leuering/Goertz § 312 Rdn 4; Küting/ Weber/Weber § 312 Rdn 26. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 29; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 4; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 26. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 24; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 210; Hüffer/Koch § 312 Rdn 5; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 4. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 6; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 211; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 6; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 26; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 9.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

§§ 311 ff auch den Gesellschaftsgläubigern und der Stärkung der Stellung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft dienen.167 Daher besteht die Pflicht zur Berichterstattung nach einhelliger Ansicht auch bei einer Ein-Personen-Gesellschaft.168 Rechtspolitische Kritik hieran, die eine Abschaffung der Berichtspflicht für die Ein-Personen-Gesellschaft fordert, da der Abhängigkeitsbericht für den Alleingesellschafter irrelevant sei und den Gläubigern faktisch nichts nütze169, verdient keine Gefolgschaft170: Sie vernachlässigt den präventiven Charakter der Berichtspflicht (Rdn 2 und 32) und berücksichtigt nicht hinreichend, dass der Abhängigkeitsbericht etwa im Insolvenzfall durchaus wertvolle Hinweise für die Aufklärung des haftungsrelevanten Sachverhalts zu liefern vermag.171 Wer die Kosten eines Abhängigkeitsberichts (Rdn 63) scheut, der kann entweder einen isolierten Gewinnabführungsvertrag abschließen172 oder auf die Rechtsform der GmbH ausweichen173, für die §§ 311 ff nicht gelten. Aus ähnlichen Gründen kann es keine Ausnahme von der Berichterstattungspflicht in jenen Fällen geben, in denen die Satzung eine „vollständige Interesseneinheit“ zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft herstellt.174 Die Rechtsform des herrschenden Unternehmens ist für die Berichtspflicht grundsätz38 lich ohne Belang, weil im Rahmen der §§ 311 ff der funktionale Unternehmensbegriff des § 15 gilt.175 Infolgedessen muss ein Abhängigkeitsbericht auch dann erstellt werden, wenn die AG von einer natürlichen Person176 oder einer Gebietskörperschaft177 abhängig ist. Im zweiten Fall gelten allerdings Besonderheiten hinsichtlich des Berichtsinhalts (Rdn 81 f). Der Bericht ist auch dann zu erstatten, wenn das herrschende Unternehmen seinen Sitz im Ausland hat.178 Eine Sonderregelung gilt für die – vormalige – Treuhandanstalt, auf die nach § 28a S 1 EGAktG die Vorschriften des Aktiengesetzes über herrschende Unternehmen nicht anwendbar sind. Entsprechendes gilt nach Verordnungsrecht179 für ihre

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Vgl Bachmann NZG 2001, 961, 970; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 6. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 4; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 6; Grigoleit/ Grigoleit § 312 Rdn 4; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 6; Hüffer/Koch § 312 Rdn 3; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 9; MK-Altmeppen § 312 Rdn 27; NK-Schatz/ Schödel § 312 Rdn 8; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 6; Wachter/Rothley § 312 Rdn 3. IdS Götz AG 2000, 498, 500. Ebenso Hüffer/Koch § 312 Rdn 3. Überzeugend Bachmann NZG 2001, 961, 970; ähnlich KK-Koppensteiner § 312 Rdn 9. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 4; Hüffer/Koch § 312 Rdn 3. Vgl Bachmann NZG 2001, 961, 970. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 6; Hölters/ Leuering/Goertz § 312 Rdn 6; MK-Altmeppen § 312 Rdn 27; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 6; abw Mertens FS Claussen, 1997, S 297 ff; offen KK-Koppensteiner

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§ 312 Rdn 10 mit Fn 34; s auch Gonnella/ Mikic AG 1998, 508 ff. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 13; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 7; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 9; Stellungnahme HFA 3/1991 WPg 1992, 91. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 8; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 211; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 4; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 7; Hüffer/Koch § 312 Rdn 3; Küting/Weber/ Weber § 312 Rdn 9; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 5; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91. Vgl Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 9; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91. § 1 VO vom 20.1.1994, BGBl I S 3913 (AusführungsVO zum Gesetz zur abschließenden Erfüllung der verbliebenen Aufgaben der Treuhandanstalt, BGBl I S 2062).

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Nachfolgeorganisation, die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben, und deren Beteiligungsunternehmen. Schließlich entfällt die Berichtspflicht nach § 312 gemäß § 7d S 1 FMStBG für den Finanzmarktstabilisierungsfonds.180 In zeitlicher Hinsicht erstreckt sich die Berichtspflicht auf die gesamte Lebensphase 39 der abhängigen AG (zu Veränderungen während des Geschäftsjahrs Rdn 46 ff) und besteht insbesondere auch nach deren Auflösung fort.181 Nachteilige Rechtsgeschäfte und Maßnahmen im Interesse des herrschenden Unternehmens können nämlich auch im Rahmen der Abwicklung noch vorkommen.182 Falls die abhängige Gesellschaft nach § 270 Abs 3 durch das Gericht von der Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts befreit ist, gilt diese Befreiung auch für die Prüfung des Abhängigkeitsberichts.183 Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 15a InsO) entfällt die Berichtspflicht sowohl für das abgelaufene (Rumpf-)Geschäftsjahr bis zur Insolvenzeröffnung als auch für ein ggf mit Verfahrenseröffnung beginnendes neues Geschäftsjahr.184 In diesem Fall besteht keine Besorgnis, dass Ausgleichs- oder Schadensersatzansprüche gegen das herrschende Unternehmen nicht geltend gemacht werden.185 bb) KGaA, SE. Neben der AG gilt § 312 nach heute ganz hM auch für die KGaA.186 40 Frühe Gegenstimmen187, die geltend machten, dass diese Vorschrift nur den Vorstand als Träger der Berichtspflicht nennt, vermochten sich mit Recht nicht durchzusetzen: Sie verkannten, dass § 311 Abs 1 die abhängige KGaA ausdrücklich in seinen Schutzbereich einbezieht; für den als Hilfsnorm konzipierten § 312 kann daher nichts anderes gelten. Ob Abhängigkeit vorliegt, beurteilt sich nach allgemeinen Grundsätzen, und zwar auch im Verhältnis zu einer Komplementär-GmbH, von der die KGaA keineswegs zwangsläufig abhängig ist.188 Gesellschaftsintern obliegt die Berichtspflicht dem persönlich haftenden Gesellschafter der KGaA (Rdn 59). Ebenso hat eine abhängige SE einen Abhängigkeitsbericht nach § 312 zu erstatten.189 b) Abhängigkeit. Für die Frage der Abhängigkeit gelten im Rahmen des § 312 die all- 41 gemeinen Regeln. Wie bei § 311 kommt es also auf das Bestehen eines Abhängigkeits-

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Vgl OLG Frankfurt NZG 2015, 1357, 1360 f; LG Frankfurt ZIP 2014, 322, 323 f; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 9. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 16; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 6; Geßler NB 1966, 198; Haesen S 35; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 6; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 9; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 5; MK-Altmeppen § 312 Rdn 27; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 9; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 5. Vgl Geßler NB 1966, 198; Haesen S 35. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 256. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 257. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 24; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 257.

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 15; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 4; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 10; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 210; Geßler NB 1966, 198; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 4; Haesen S 33 ff; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 8; Hüffer/Koch § 312 Rdn 5; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 10; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 4; MK-Altmeppen § 312 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 10; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 7. Vgl Gail WPg 1966, 425, 429; Werner NB 1967, 1, 12. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 10 mit Fn 24; Hüffer/Koch § 312 Rdn 5. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 210; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 9.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

verhältnisses iSd § 17 an.190 Die Berichtspflicht der abhängigen Gesellschaft besteht auch dann, wenn das Abhängigkeitsverhältnis zum herrschenden Unternehmen durch ein Konzernverhältnis iSd § 18 überlagert ist.191

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aa) Mehrfache Abhängigkeit. Bei mehrfacher Abhängigkeit ist über die Beziehungen zu jedem herrschenden Unternehmen zu berichten.192 Dies gilt grundsätzlich auch bei koordinierter Beherrschung durch ein Gemeinschaftsunternehmen.193 Hier genügt allerdings ein einheitlicher Bericht, sofern dieser erkennen lässt, auf Veranlassung und im Interesse welches der gleichstufig herrschenden Unternehmen die berichtspflichtigen Vorgänge erfolgten.194

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bb) Mehrstufige Abhängigkeit. Auch bei mehrstufiger Abhängigkeit ist für jedes Abhängigkeitsverhältnis grundsätzlich ein Bericht zu erstatten.195 Beherrscht die M-AG also die T-AG und diese die E-AG, so hat die E-AG sowohl über ihre Beziehungen zur T-AG als auch über diejenigen zur M-AG zu berichten.196 Unabhängig davon ist auch die T-AG über ihre Beziehungen zur M-AG berichtspflichtig.197 Dabei können sich in den Abhängigkeitsberichten der E-AG und der T-AG einzelne berichtspflichtige Geschäfte decken.198 Die Berichte der E-AG können allerdings in einem einheitlichen Bericht zusammengefasst werden, sofern dieser erkennen lässt, auf Veranlassung und im Interesse welches der herrschenden Unternehmen die berichtspflichtigen Vorgänge erfolgten.199 Ohne eine solche Identifizierung würde der Abhängigkeitsbericht seinem Zweck, die Informationsgrundlage außenstehender Aktionäre für allfällige Schadensersatzansprüche zu verbessern (Rdn 6), nicht gerecht.200 Die Berichtspflicht entfällt allerdings für das nur mittelbar abhängige Unternehmen, 44 wenn auf der untersten Stufe ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag abge-

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 10; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 7; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 9; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 5. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 8; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 8. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 9; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 11; Hüffer/Koch § 312 Rdn 3; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 9. Vgl KK-Koppensteiner § 312 Rdn 12; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 11; MK-Altmeppen § 312 Rdn 127. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 2; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 4; Haesen S 54; Hölters/ Leuering/Goertz § 312 Rdn 11; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 12; Küting/Weber/ Weber § 312 Rdn 11; Lutter NJW 1973, 113, 118; MK-Altmeppen § 312 Rdn 127; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 9; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 9; Wachter/Roth-

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ley § 312 Rdn 3; kritisch Maul NZG 2000, 470, 471. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 4; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 12; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 9; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 8. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 9; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 11. Vgl IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 92; Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 10; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 11. Dazu und zu einer möglichen Inbezugnahme aus Vereinfachungsgründen Adler/Düring/ Schmaltz § 312 Rdn 10; ferner MK-Altmeppen § 312 Rdn 129. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 9; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 12; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 11; Küting/ Weber/Weber § 312 Rdn 10; MK-Altmeppen § 312 Rdn 129; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 9; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 8; Wachter/Rothley § 312 Rdn 3. Vgl KK-Koppensteiner § 312 Rdn 11.

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schlossen worden ist.201 Daher braucht die E-AG im gerade gebildeten Beispiel keinen Abhängigkeitsbericht zu erstellen, wenn zwischen ihr und der T-AG ein solcher Vertrag besteht; dies gilt auch für ihre Beziehungen zur M-AG.202 Besteht ein solcher Vertrag nur zwischen der M-AG und der T-AG, aber nicht mit der E-AG, so bleibt die E-AG berichtspflichtig.203 c) Kein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, keine Eingliederung. Nach 45 § 312 Abs 1 S 1 entfällt die Berichtspflicht bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages. Ebenso wenig braucht gemäß § 316 ein Abhängigkeitsbericht erstellt zu werden, wenn zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen ein Gewinnabführungsvertrag besteht. Außenstehende Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger sind dann durch die mit dem Gewinnabführungsvertrag verbundenen Sicherungen (§§ 300– 307) hinreichend geschützt.204 Auf isolierte Verlustübernahmeverträge ist § 316 allerdings nicht analog anzuwenden, weil es sich nicht um einen Unternehmensvertrag iSd § 291 handelt.205 Auch ein anderer Unternehmensvertrag iSd § 292, zB ein Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag, entbindet nicht von der Verpflichtung zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts.206 Gemäß § 323 Abs 1 S 3 entfällt die Berichtspflicht allerdings bei einer Eingliederung.207 d) Veränderungen während des Geschäftsjahrs aa) Allgemeines. Ein Abhängigkeitsbericht ist grundsätzlich dann aufzustellen, wenn 46 am Abschlussstichtag (Rdn 60) ein Abhängigkeitsverhältnis bestand.208 Ohne Belang ist dabei, ob dieses Abhängigkeitsverhältnis während des gesamten Geschäftsjahrs bestanden hat oder erst im Laufe des Geschäftsjahrs begründet wurde.209 Im zweiten Fall beschränkt sich die Berichtspflicht auf alle Rechtsgeschäfte und Maßnahmen seit dem Eintritt der Abhängigkeit.210 Ist ein unterjährig bestehendes Abhängigkeitsverhältnis vor dem Abschlussstichtag 47 wieder entfallen, so muss nach zutreffender hM gleichwohl ein Abhängigkeitsbericht erstellt werden, um den Schutzzweck des § 312 nicht zu gefährden.211 Eine bestimmte Mindestdauer des Abhängigkeitsverhältnisses ist nicht erforderlich.212 Zu berichten ist 201

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Vgl LG Frankfurt DB 1999, 271; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 212; MK-Altmeppen § 312 Rdn 26. Vgl IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 92. Vgl IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 92. Vgl Begr RegE bei Kropff S 418. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 18; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 212; differenzierend Priester FS Schaumburg, 2009, 1327, 1335 f. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 215; MK-Altmeppen § 312 Rdn 25. Vgl Begr RegE bei Kropff S 427. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 23; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 245; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 19. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 23; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 11; Förschle/Heinz

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in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 245; Hüffer/Koch § 312 Rdn 6; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 14; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 11. Vgl IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 92; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 5; Grigoleit/ Grigoleit § 312 Rdn 5; Hüffer/Koch § 312 Rdn 6; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 14; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 19; MK-Altmeppen § 312 Rdn 30; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 11; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 11. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 24; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 246; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 14; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 21; MK-Altmeppen § 312 Rdn 31. Vgl IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 246.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

jedoch nur über solche Rechtsgeschäfte und Maßnahmen, die in den Zeitraum der Abhängigkeit fallen.213

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bb) Wechsel der Herrschaftsmacht. Ein unterjähriger Wechsel der Herrschaftsmacht lässt die Berichtspflicht der abhängigen Gesellschaft unberührt. Zu berichten ist sowohl über die Beziehungen zu dem alten als auch zu dem neuen herrschenden Unternehmen.214 Hierbei genügt die Erstellung eines einheitlichen Berichts, sofern dieser erkennen lässt, auf Veranlassung und im Interesse welches Unternehmens die berichtspflichtigen Vorgänge erfolgten.215 Unterschiedlich beurteilt wird, zu welchem Zeitpunkt das Abhängigkeitsverhältnis für die Zwecke der Berichterstattung übergeht. Hinsichtlich des bisherigen herrschenden Unternehmens entfällt die Berichtspflicht mit Abgabe der Beteiligung, da fortbestehende Loyalitätspflichten in aller Regel zu schwach sind, um eine nachwirkende Abhängigkeit und damit eine Einbeziehung in den Abhängigkeitsbericht zu rechtfertigen.216 Hinsichtlich des neuen herrschenden Unternehmens stellt die hM grundsätzlich auf den Zeitpunkt des dinglichen Aktienerwerbs ab.217 Eine Gegenmeinung hält bei dem Erwerb eines Mehrheitspakets eine vorwirkende Abhängigkeit für möglich218, die spätestens mit dem Zeitpunkt des schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäfts, gelegentlich sogar schon vorher beginnt. Folgerichtig befürwortet sie für eine Übergangszeit eine parallele Abhängigkeit gegenüber Veräußerer und Erwerber und damit auch eine erweiterte Berichtspflicht.219 Die besseren Gründe sprechen für die hM, die nicht nur eine praktikable, sondern auch eine sachgerechte Grenzziehung ermöglicht, weil die mitgliedschaftsrechtliche Einflussmöglichkeit erst durch den dinglichen Aktienerwerb vermittelt wird.

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cc) Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, Eingliederung. Die Verpflichtung zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts endet nach hM für das gesamte Geschäftsjahr, wenn ein Beherrschungsvertrag oder eine Eingliederung bis zum Abschlussstichtag der abhängigen Gesellschaft durch Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden ist.220

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Vgl IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 92; Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 24; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 5; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 11; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 246; Grigoleit/ Grigoleit § 312 Rdn 5; Hüffer/Koch § 312 Rdn 6; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 14; MK-Altmeppen § 312 Rdn 31; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 13; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 11; Wachter/Rothley § 312 Rdn 4. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 24a; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 247; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 12. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 24a; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 247; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 12. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 247; MK-Altmeppen § 312 Rdn 41. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 247; Fried NZG 2005, 875, 876;

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im Rahmen des § 17 etwa OLG Düsseldorf AG 1994, 36, 37; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 17 Rdn 11; Hüffer/Koch § 17 Rdn 9; Krieger FS Semler, 1993, S 503, 507 ff. Vgl etwa Lutter FS Steindorff, 1990, S 125, 133; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994, S 90; M Weber ZIP 1994, 678, 683 ff. Vgl MK-Bayer § 17 Rdn 56 f; s auch MK-Altmeppen § 312 Rdn 38, der unter Berufung auf die Ungewissheit der Herrschaftsverhältnisse für eine Übergangszeit eine doppelte Berichterstattung verlangt. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 27; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 12; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 248; Fried NZG 2005, 875, 877 f; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 16; Hüffer/Koch § 312 Rdn 7; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 18; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 24; MK-Altmeppen § 312 Rdn 47 f; Schmidt/

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

§ 312

Zur Begründung wird angeführt, dass das herrschende Unternehmen gemäß §§ 302, 322 Abs 1, 324 Abs 3 auch für die vor Vertragsschluss bzw Eingliederung begründeten Verluste bzw Verbindlichkeiten einstehen muss.221 Dem ist entgegen vereinzelter Kritik222 zuzustimmen. Beim Abschluss eines isolierten Gewinnabführungsvertrages entfällt die Pflicht zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts nur, wenn dem Vertrag Rückwirkung auf den Beginn des Geschäftsjahrs beigelegt wird.223 Endet ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, zB wegen einer Kündigung 50 aus wichtigem Grund (§ 297), vor dem Abschlussstichtag, so lebt die Pflicht der abhängigen Gesellschaft zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts nach allgemeinen Grundsätzen (Rdn 46) wieder auf.224 Gleiches gilt für das vorzeitige Ende einer Eingliederung (§ 327).225 In beiden Fällen erstreckt sich die Berichtspflicht nur auf den Rumpfzeitraum nach Beendigung des Unternehmensvertrages oder der Eingliederung.226 dd) Formwechsel. Wechselt ein von § 312 nicht erfasstes abhängiges Unternehmen im 51 laufenden Geschäftsjahr in die Rechtsform einer AG, KGaA oder SE, so muss es einen Abhängigkeitsbericht aufstellen.227 Nach allgemeinen Regeln (Rdn 46) erstreckt sich die Berichtspflicht aber nur auf die Vorgänge nach Wirksamwerden des Formwechsels durch Eintragung in das Handelsregister (§ 202 UmwG).228 Dagegen lässt ein Formwechsel zwischen AG, KGaA und SE in allen Richtungen die Berichtspflicht der abhängigen Gesellschaft für das gesamte Geschäftsjahr unberührt.229

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Lutter/Vetter § 312 Rdn 14; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 12; Wachter/Rothley § 312 Rdn 4. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 12; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 248; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 16; Hüffer/Koch § 312 Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 12; Wachter/ Rothley § 312 Rdn 4. Ablehnend Haesen S 65 f. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 12; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 249; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 16. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 27; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 12; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 250; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 15; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 19; Küting/ Weber/Weber § 312 Rdn 25; MK-Altmeppen § 312 Rdn 49. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 28; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 12; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 250; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 15; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 19; Küting/ Weber/Weber § 312 Rdn 25.

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 12; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 250; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 15; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 19; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 25; MKAltmeppen § 312 Rdn 49. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 25; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 11; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 251; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 16; Küting/ Weber/Weber § 312 Rdn 22; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1301. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 25; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 11; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 251; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 16; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 22; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 15 mit Fn 21; Wachter/Rothley § 312 Rdn 4; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1301; abw MK-Altmeppen § 312 Rdn 43, wonach der Bericht die Vorgänge des gesamten Geschäftsjahrs umfassen muss. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 11; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB

Holger Fleischer

§ 312 52

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Im umgekehrten Fall eines unterjährigen Formwechsels einer abhängigen AG, KGaA oder SE in eine andere Rechtsform entfällt die Berichtspflicht nach einer Ansicht für das gesamte Geschäftsjahr230, während eine Gegenmeinung für eine zeitanteilige Berichtspflicht eintritt.231 Der erstgenannten Ansicht ist beizutreten, weil zum Abschlussstichtag kein Vorstand mehr besteht und das weitere Verfahren der §§ 312–315 praktisch nicht mehr umgesetzt werden kann.232 Außerdem sorgen die §§ 190 ff UmwG für einen hinreichenden Schutz von Anteilseignern und Gesellschaftsgläubigern.233

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ee) Verschmelzung. Wird eine abhängige AG, KGaA oder SE im Laufe des Geschäftsjahrs auf eine Gesellschaft anderer Rechtsform verschmolzen, so entfällt mit ihrem Erlöschen mangels tauglichem Normadressaten auch die Berichtspflicht für das gesamte Geschäftsjahr.234 Aktionäre und Gläubiger werden durch die Vorschriften des UmwG hinreichend geschützt. Bei einer Verschmelzung auf eine andere, nicht abhängige AG, KGaA oder SE muss der übernehmende Rechtsträger als Gesamtrechtsnachfolger grundsätzlich einen Abhängigkeitsbericht aufstellen und darin über berichtspflichtige Vorgänge bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung berichten.235 Anders liegt es nur bei einer Verschmelzung auf die herrschende AG, KGaA oder SE, bei der die Berichtspflicht für das gesamte Geschäftsjahr entfällt.236 Im umgekehrten Fall einer Verschmelzung auf die abhängige AG, KGaA oder SE 54 erstreckt sich die Berichtspflicht ab deren Wirksamwerden durch Eintragung in das Handelsregister (§§ 20 Abs 1, 131 Abs 1 UmwG) auch auf Vorgänge, die das übertragene Vermögen betreffen.237 Unterschiedlich beurteilt wird, ob sie bei der Wahl eines rückwirkenden Umwandlungsstichtags (§§ 5 Abs 1 Nr 6, 126 Abs 1 Nr 6 UmwG) auch frühere Vorgänge erfasst.238

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e) Negativbericht. Liegen die soeben erläuterten Voraussetzungen für eine Berichtspflicht vor, so ist der Abhängigkeitsbericht auch dann aufzustellen, wenn in dem betreffenden Geschäftsjahr keine berichtspflichtigen Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen zu verzeich-

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Rdn 251; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 14; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 22; MK-Altmeppen § 312 Rdn 42. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 26; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 251; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 5; MK-Altmeppen § 312 Rdn 35; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 15; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1301. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 5; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 11; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 14; Hüffer/Koch Rdn 6; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 16; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 23; Wachter/Rothley § 312 Rdn 4. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 26; MK-Altmeppen § 312 Rdn 45; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 15; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1301. Vgl MK-Altmeppen § 312 Rdn 45; WPHandbuch 2012, Band I, F Rdn 1301.

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Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 254; MK-Altmeppen § 312 Rdn 46; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 16. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 254; MK-Altmeppen § 312 Rdn 46; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 16. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 254; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 5; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 16. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 26a; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 253; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 5; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1301. Ablehnend Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 253; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1301; befürwortend Adler/ Düring/Schmaltz § 312 Rdn 26a; MK-Altmeppen § 312 Rdn 46.

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

§ 312

nen waren.239 Zu erstatten ist dann ein sog Negativbericht240, der eine entsprechende Feststellung enthält. Er ist dann Gegenstand der nachfolgenden Prüfung durch Abschlussprüfer und Aufsichtsrat 241 und bildet ggf auch die Grundlage für eine Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat nach § 318.242 3. Modalitäten der Berichtserstellung a) Zuständigkeit. Nach § 312 Abs 1 S 1 trifft die Berichtspflicht den Vorstand einer 56 abhängigen Gesellschaft. Angesprochen ist damit – wie in §§ 91 AktG, 242, 264 Abs 1 HGB – der Vorstand als Gesamtorgan.243 Die Berichtspflicht fällt mit anderen Worten in die Gesamtverantwortung des Vorstands.244 Verantwortlich sind daher sämtliche Vorstandsmitglieder245 einschließlich der stellvertretenden246, fehlerhaft bestellten und faktischen. Sie müssen über den Bericht Beschluss fassen247 und ihn alle unterzeichnen, wie sich auch aus §§ 318 Abs 1, 407 Abs 1 S 1 ergibt.248 Das Handeln einer vertretungsberechtigten Zahl von Vorstandsmitgliedern genügt nicht.249

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Vgl Ausschußbericht bei Kropff S 415; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 92; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 13; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 260; Hölters/ Leuering/Goertz § 312 Rdn 17; Hüffer/Koch § 312 Rdn 8; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 63; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 13; Wachter/Rothley § 312 Rdn 4. Vgl IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 92; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 7; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 13; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 260; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 17; Hüffer/Koch § 312 Rdn 8; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 13. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 7; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 13; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 260; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 17; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 13. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 13; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 13. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 8; Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 451; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 18; Hüffer/Koch § 312 Rdn 2; MK-Altmeppen § 312 Rdn 51; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 14; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91; Wachter/Rothley § 312 Rdn 5; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1286 mit Fn 2262.

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 78; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 14; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 220; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 3; Hölters/ Leuering/Goertz § 312 Rdn 18; Hüffer/ Koch § 312 Rdn 2; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 28; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 78; NK-Schatz/Schödel § 312 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 18. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 8; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 14; Grigoleit/ Grigoleit § 312 Rdn 3; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 18; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 18. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 18; Hüffer/Koch § 312 Rdn 2; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 14. Vgl KK-Koppensteiner § 312 Rdn 28. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 18; Hüffer/Koch § 312 Rdn 2; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 78. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 3; Hüffer/ Koch § 312 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 18.

Holger Fleischer

§ 312

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

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Die Pflicht zur Erstattung des Abhängigkeitsberichts trifft nur die Vorstandsmitglieder, die im Zeitpunkt der Berichtserstellung amtieren.250 Vorher ausgeschiedene Organmitglieder sind daher von dieser Aufgabe befreit.251 Demgegenüber sind neu in den Vorstand eingetretene Mitglieder ausnahmslos zur Mitwirkung verpflichtet, selbst wenn sie ihr Amt erst nach Ablauf des Geschäftsjahrs angetreten haben.252 Dies gilt auch bei einem vollständigen Vorstandswechsel.253 Allerdings bedarf es dann eines entsprechenden Hinweises auf die eingeschränkten Erkenntnisquellen des neu zusammengesetzten Vorstands in der Schlusserklärung (näher Rdn 108).254 Die Aufstellung des Abhängigkeitsberichts gehört zu den Leitungsaufgaben iSd § 76 58 Abs 1.255 Eine Delegation dieser Aufgabe an nachgeordnete Unternehmensangehörige oder außenstehende Dritte scheidet daher aus.256 Insbesondere darf sie nicht an den Abschlussprüfer übertragen werden.257 Gestattet und weithin üblich ist es aber, dass sich der Vorstand zu Vorbereitungszwecken der Hilfe anderer Personen bedient.258 Für deren Auswahl, Einweisung und Überwachung haftet er nach allgemeinen Regeln.259 Zudem

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Vgl BGHZ 135, 107, 110; Adler/Düring/ Schmaltz § 312 Rdn 78; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 8; Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 14; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 221; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 19; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 28; MK-Altmeppen § 312 Rdn 51; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 18; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 14. Vgl BGHZ 135, 107, 110 f; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 14; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 221; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 19; MK-Altmeppen § 312 Rdn 51; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 14. Vgl Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 448; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 14; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 221; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 19; MK-Altmeppen § 312 Rdn 51; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 14. Vgl Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 448 ff; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 14; Grigoleit/ Grigoleit § 312 Rdn 3; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 19; Hüffer/Koch § 312 Rdn 2; MK-Altmeppen § 312 Rdn 51; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 18; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 14. Vgl Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 449 ff; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 340. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 3; Hüffer/

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Koch § 312 Rdn 2; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 26 mit Fn 62; allgemein zu den Leitungsaufgaben Fleischer ZIP 2003, 1 ff. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 8; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 14; Grigoleit/ Grigoleit § 312 Rdn 3; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 18; Hüffer/Koch § 312 Rdn 2; MK-Altmeppen § 312 Rdn 51; pointiert Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 52: „Die Verantwortung hierfür kann und darf dem Tochter-Vorstand kein Unternehmens-Externer abnehmen.“ Vgl IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93: „Mit der Aufstellung des Abhängigkeitsberichts kann der Abschlußprüfer nicht betraut werden.“; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 222; Hüffer/ Koch § 312 Rdn 2; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 27; ferner Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992 mit zutreffender Kritik an dem Vorentwurf für eine EG-Konzernrechtsrichtlinie von 1974/75, der die Aufstellung des Berichts dem Abschlussprüfer übertragen wollte. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 8; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 14; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 222; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 3; Hölters/ Leuering/Goertz § 312 Rdn 18; Hüffer/Koch § 312 Rdn 2; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 27; MK-Altmeppen § 312 Rdn 51; allgemein dazu Fleischer ZIP 2003, 1, 7 ff. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 222; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 27.

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

§ 312

obliegt ihm zwingend die selbständige und eigenverantwortliche Prüfung von Berichtsentwürfen auf ihre Wahrheit und Vollständigkeit.260 Bei der KGaA, auf die § 312 ebenfalls anwendbar ist (näher Rdn 40), trifft die 59 Berichtspflicht den persönlich haftenden Gesellschafter.261 Handelt es sich bei ihm um eine juristische Person, so ist der Bericht von deren gesetzlichen Vertretern aufzustellen.262 Bei einer monistisch strukturierten SE müssen die geschäftsführenden Direktoren den Abhängigkeitsbericht aufstellen und unterzeichnen (§ 49 Abs 1 SEAG).263 b) Frist. Gemäß § 312 Abs 1 S 1 ist der Abhängigkeitsbericht in den ersten drei 60 Monaten des – nachfolgenden – Geschäftsjahrs aufzustellen. Stichtag ist der Abschlussstichtag für den Jahresabschluss.264 Das gilt auch dann, wenn es sich um ein Rumpfgeschäftsjahr handelt265, selbst wenn die Gesellschaft erst neu gegründet wurde266, nicht jedoch für sonstige Zwischenabschlüsse (zB vom Geschäftsjahr abweichende Schlussbilanz nach § 17 Abs 2 UmwG)267. Die Drei-Monats-Frist stammt ursprünglich aus dem durch das Bilanzrichtliniengesetz vom Dezember 1985268 aufgehobenen § 148 AktG 1965, der sie allgemein für die Aufstellung des Jahresabschlusses vorgeschrieben hatte.269 Sie ist später für den Jahresabschluss in bestimmten Fällen verlängert worden, ohne dass § 312 Abs 1 S 1 seinerseits angepasst wurde. Dies steht einer korrigierenden Auslegung aber nicht entgegen, weil das Verfahren zur Aufstellung und Prüfung des Abhängigkeitsberichts eng mit der Aufstellung und Prüfung des Jahresabschlusses verzahnt ist: Der Abhängigkeitsbericht ist gleichzeitig mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht dem Abschlussprüfer vorzulegen (§ 313 Abs 1 S 1) und die Schlusserklärung des Vorstands ist in den Lagebericht aufzunehmen (§ 312 Abs 3 S 3).270 Wegen dieses engen Zusammenhangs zwischen Abhängigkeitsbericht und Jahresabschluss passt die ganz hM die Frist des § 312 Abs 1 S 1 an längere Spezialfristen für die Aufstellung des Jahresabschlusses an.271 Bei kleinen Aktiengesellschaften iSd § 267 Abs 1 HGB ist es daher zulässig, den

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Vgl KK-Koppensteiner § 312 Rdn 27. Vgl OLG Stuttgart AG 2003, 527, 530; Bürgers/Körber/Fett Rdn 8; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 4; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 8; Hüffer/Koch Rdn 5; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 26; MK-Altmeppen § 312 Rdn 51; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 10; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 15; Wachter/Rothley § 312 Rdn 5. Vgl OLG Stuttgart AG 2003, 527, 530; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 10; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 220; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 8; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 26; Strieder DB 2004, 799, 800; Wachter/Rothley § 312 Rdn 5. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 220. Vgl IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 92; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 15; Grigoleit/

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Grigoleit § 312 Rdn 6; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 59; Hüffer/Koch § 312 Rdn 9; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 16. Vgl IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 92; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1286. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 223. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 223. BGBl I, 2355. Wörtlich hieß es dort: „Der Vorstand hat in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahrs für das vergangene Geschäftsjahr die Jahresbilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung (Jahresabschluß) sowie den Geschäftsbericht aufzustellen und den Abschlußprüfern vorzulegen.“ Näher WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1287. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 5; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 9; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 15; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 223; Grigo-

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Abhängigkeitsbericht zeitgleich mit dem Jahresabschluss innerhalb der auf sechs Monate verlängerten Frist des § 264 Abs 1 S 4 HGB aufzustellen.272 Bei Versicherungsunternehmen steht entsprechend § 341a Abs 1 HGB ein Zeitrahmen von vier Monaten zur Verfügung, bei Rückversicherungen entsprechend § 341a Abs 5 HGB sogar eine Frist von zehn Monaten.273

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c) Form. Ein ausdrückliches Formerfordernis für den Abhängigkeitsbericht sieht § 312 nicht vor. Aus den Gesamtumständen, insbesondere aus der Pflicht des Vorstands zur Abgabe einer Schlusserklärung (Rdn 105) und der Weiterleitungspflicht an den Aufsichtsrat (Rdn 62), folgt jedoch, dass der Bericht schriftlich zu erstatten ist.274

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d) Vorlage. Ist der Jahresabschluss der Gesellschaft durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so ist nach § 313 Abs 1 S 1 gleichzeitig mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht auch der Abhängigkeitsbericht dem Abschlussprüfer zuzuleiten.275 Gemäß § 314 Abs 1 S 1 hat der Vorstand den Abhängigkeitsbericht unverzüglich nach dessen Aufstellung dem Aufsichtsrat vorzulegen.276 Dieser Bericht und, wenn der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen ist, der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sind nach § 314 Abs 1 S 2 auch jedem Aufsichtsratsmitglied oder, wenn der Aufsichtsrat dies beschlossen hat, den Mitgliedern eines Ausschusses zu übermitteln.

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e) Kosten. Die mit der Aufstellung und Prüfung des Abhängigkeitsberichts verbundenen Kosten fallen der abhängigen Gesellschaft zur Last: Sie trägt die Personal- und Sachkosten und erteilt den Prüfungsauftrag an den Abschlussprüfer.277 Ob ihr hierfür ein Erstattungsanspruch gegen das herrschende Unternehmen zusteht, harrt noch einer abschließenden Klärung. Die hL lehnt dies mangels Rechtsgrundlage ab278; verschiedene Literaturstimmen befürworten dagegen einen Nachteilsausgleich entsprechend §§ 311,

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leit/Grigoleit § 312 Rdn 6; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 60; Hüffer/Koch Rdn 9; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 78; MK-Altmeppen § 312 Rdn 54; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 19; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 16. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 5; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 9; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 6; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 60; Hüffer/Koch Rdn 9; MK-Altmeppen § 312 Rdn 54; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 19; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 16; Wachter/Rothley § 312 Rdn 5. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 9; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 15; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 223; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 6; Hölters/ Leuering/Goertz § 312 Rdn 60; Hüffer/ Koch Rdn 9; MK-Altmeppen § 312 Rdn 54; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 19; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 16; Wachter/ Rothley § 312 Rdn 5.

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Vgl Happ in ders Konzern- und UmwandlungsR Muster 4.01 Rdn 10.1; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1342. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 62; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 17; Wachter/Rothley § 312 Rdn 6. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 62; MK-Altmeppen § 312 Rdn 55; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 17; Wachter/Rothley § 312 Rdn 6. Vgl Bode AG 1995, 261, 262; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 10; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 311 Rdn 17; Hüffer/Koch § 312 Rdn 40. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 10; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 311 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 63; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 29; MK-Altmeppen § 312 Rdn 56 f; NK-Schatz/Schödel § 312 Rdn 19; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 21; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 18; Strieder DB 2004, 799, 800; Wachter/Rothley § 312 Rdn 6.

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317 AktG.279 Die besseren Gründe sprechen für die hL: Für einen Erstattungsanspruch aus § 311 Abs 1 oder einen Schadensersatzanspruch aus § 317 Abs 1 S 1 fehlt es an einer Veranlassung durch das herrschende Unternehmen.280 Aufwendungsersatzansprüche aus §§ 683 S 1, 670 BGB scheitern daran, dass die abhängige Gesellschaft die betreffenden Aufwendungen im eigenen Interesse vornimmt.281 Schadensersatzansprüche aus einer Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht scheiden aus, weil kein pflichtwidriges Verhalten des herrschenden Unternehmens vorliegt.282 Für die entsprechende Anwendung der §§ 311, 317 fehlt eine Regelungslücke; bei den Kosten für die Aufstellung und Prüfung des Abhängigkeitsberichts handelt es sich vielmehr um passive Konzerneffekte283, die nach den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers nicht ausgleichsfähig sind.

III. Berichtsinhalt (Abs 1 S 2–4) 1. Allgemeines a) Kreis der berichtspflichtigen Vorgänge. § 312 Abs 1 S 2 legt den Kreis der berichts- 64 pflichtigen Vorgänge fest und zieht ihn deutlich weiter als den Regelungsbereich des § 311: Im Interesse einer möglichst umfassenden Transparenz der Verbundbeziehungen kommt es auf eine Nachteilszufügung nicht an (dazu bereits Rdn 3). Erfasst wird vielmehr jedes verbundorientierte Verhalten der abhängigen Gesellschaft, das nachteilsverdächtig ist.284 Eine solche Gefahr bejaht der Gesetzgeber bei drei Gruppen von Geschäften: (a) Konzern-Rechtsgeschäfte der abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen, (b) sonstige Rechtsgeschäfte mit konzernfremden Unternehmen, wenn sie auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens erfolgen, (c) alle anderen Maßnahmen, welche die abhängige Gesellschaft auf Veranlassung oder im Interesse der genannten Unternehmen getroffen oder unterlassen hat.285 b) Verhältnis von Rechtsgeschäft und Maßnahme. § 312 Abs 1 S 2 und 3 trennt zwi- 65 schen Rechtsgeschäft und Maßnahme. Diese Unterscheidung ist nicht nur terminologischer Natur, sondern hat handfeste Folgen: Über Konzern-Rechtsgeschäfte ist stets zu berichten, gleichgültig, ob das herrschende Unternehmen sie beeinflusst hat, während sonstige Rechtsgeschäfte und alle anderen Maßnahmen nur dann berichtspflichtig sind, wenn sie auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens erfolgen.286 Außer-

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Vgl Bode AG 1995, 261, 269 ff; Hüffer § 312 Rdn 40; aufgegeben bei Hüffer/Koch § 312 Rdn 40; de lege ferenda auch Wieland S 335. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 63; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 18. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 63; MK-Altmeppen § 312 Rdn 56; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 18. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 63. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 17; Höl-

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ters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 63; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 18; Wachter/ Rothley § 312 Rdn 6. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 1; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 21; Hüffer/Koch § 312 Rdn 12; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 24. Zu dieser Gruppierung Begr RegE bei Kropff S 411. Vgl Begr RegE bei Kropff S 411; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 22; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 279; Hölters/

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

dem unterscheidet sich nach § 312 Abs 1 S 3 die Art der Berichterstattung über Rechtsgeschäfte und Maßnahmen.287 Nach allgM ist Maßnahme der Oberbegriff und Rechtsgeschäft eine besondere Art 66 der Maßnahme.288 Hieraus folgt, dass auch über unterlassene Rechtsgeschäfte zu berichten ist, obwohl das Gesetz nur von unterlassenen Maßnahmen spricht.289 Außerdem sind auch bei Rechtsgeschäften die auf Maßnahmen bezogenen Einzelangaben in § 312 Abs 1 S 3 zu machen, wenn die Angabe von Leistung und Gegenleistung allein nicht ausreicht, um die Angemessenheit dieses Rechtsgeschäfts zu beurteilen.290 Ein und derselbe Vorgang kann unterschiedlich eingeordnet werden, je nachdem, ob er in einen rechtsgeschäftlichen Zusammenhang eingebettet ist oder nicht: So ist zB die Aufgabe eines Marktes, welche die Gesetzesmaterialien als Musterbeispiel einer Maßnahme nennen291, als Rechtsgeschäft anzusehen, wenn ihr eine vertragliche Verpflichtung zugrunde liegt.292

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c) Vollständigkeit oder Wesentlichkeit? Ausweislich der Regierungsbegründung ist über alle vorgenannten Rechtsgeschäfte und Maßnahmen zu berichten: „Würde der Bericht auf die wesentlichen Rechtsgeschäfte und Maßnahmen beschränkt, so ergäbe er nicht das erforderliche vollständige Bild.“293 Dies kann zu einer Überfrachtung des Abhängigkeitsberichts mit unbedeutenden Einzelangaben führen. Inwieweit sich ein solches Ergebnis durch Gesetzesauslegung korrigieren lässt, ist noch nicht endgültig geklärt. Die Gesetzesmaterialien gestatten immerhin eine zusammenfassende Berichterstattung über gleichartige Geschäfte (Rdn 103)294, wenn eine weitere Aufteilung keinen zusätzlichen Informationswert mehr hat und die Angemessenheitsprüfung möglich bleibt.295 Darüber hinaus billigt die hL eine Ausnahme von der Berichtspflicht für solche Maßnahmen, die eindeutig und offensichtlich keine vermögensmäßigen Auswirkungen haben und die abhängige Gesellschaft nicht benachteiligen können (Rdn 86).296 Noch weitergehender plädieren einzelne Literaturstimmen dafür, ein sinnentleertes Ausufern der Berichterstattung und eine Überfrachtung des Abhängigkeitsberichts mit unproblematischen Aussagen zu vermeiden, damit sein Informationsgehalt nicht verwässert

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Leuering/Goertz § 312 Rdn 23; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 35 und 40; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 25. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 22; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 23; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 35 und 40; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 25. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 22; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 279; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 37; MK-Altmeppen § 312 Rdn 77; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 29; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 26. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 54; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 16; Hölters/ Leuering/Goertz § 312 Rdn 23; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 38; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 29; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 26. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 22; Höl-

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ters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 29; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 26. Vgl Begr RegE bei Kropff S 411. Beispiel nach MK-Altmeppen § 312 Rdn 80. Begr RegE bei Kropff S 411. Vgl Begr RegE bei Kropff S 411. Vgl OLG München AG 2003, 452, 453; Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 72; Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 33; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 43; Hüffer/Koch § 312 Rdn 34; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 69; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 67 und 69; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1326. Dazu schon früh Geßler NB 1966, 198, 202: „Schon jetzt möchte ich jedoch meinen, dass jedenfalls bei in vermögens- und ertragsmäßiger Hinsicht belanglosen Tatbeständen von einer Berichterstattung abgesehen werden kann.“

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wird.297 Hieraus ziehen sie an verschiedenen Einzelstellen konkrete Schlussfolgerungen (vgl etwa Rdn 77). Einen allgemeinen materiality-Grundsatz wird man de lege lata allerdings nicht in § 312 hineinlesen können, weil dies dem Gesetzeswortlaut („alle“ Rechtsgeschäfte und „alle“ anderen Maßnahmen) und dem Willen des historischen Gesetzgebers zuwiderliefe.298 Gute Gründe sprechen jedoch dafür, dies de lege ferenda nach dem Vorbild der §§ 285 Nr 21, 314 Abs 1 Nr 13 HGB zu ändern (näher Rdn 35). Über Bagatellfälle kann nach hL zusammenfassend berichtet werden.299 Eine allgemeine Bagatellklausel, nach der unwesentliche Geschäfte gänzlich unberücksichtigt bleiben können, lässt sich dem geltenden Recht dagegen nicht entnehmen.300 2. Berichtspflichtige Vorgänge (Abs 1 S 2) a) Rechtsgeschäfte aa) Begriff und Beispiele. Der Begriff des Rechtsgeschäfts iSd § 312 Abs 1 S 2 ist 68 grundsätzlich im bürgerlichrechtlichen Sinne zu verstehen.301 Erfasst werden mithin Tatbestände, die aus mindestens einer Willenserklärung bestehen und entweder allein oder in Verbindung mit anderen Tatbestandsmerkmalen eine Rechtsfolge deshalb herbeiführen, weil sie gewollt ist.302 Das Paradebeispiel bildet der gegenseitige (Austausch-) Vertrag, bei dem gemäß § 312 Abs 1 S 3 Leistung und Gegenleistung anzugeben sind (vgl noch Rdn 92). Nach heute einhelliger Ansicht erfasst § 312 Abs 1 S 2 aber auch einseitig verpflichtende Verträge (zB Bürgschaft, Erlassvertrag oder Schenkung)303 und unvoll297

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So die Leitlinie bei Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 202; ganz ähnlich Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 6; s auch Hüffer/Koch § 312 Rdn 34. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 72; Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 33, 39; Dornemann S 118 f; Küting/Weber/ Weber § 312 Rdn 69; Rasner BB 1966, 1043, 1045; Wilcke S 146; sehr früh schon Geßler NB 1966, 198, 201 f: „Im Gegensatz zu den amerikanischen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung kennen wir in Deutschland nicht den Grundsatz der ‚Materiality‘ als Grundsatz ordnungsmäßiger Buchführung. […] Nach meiner Überzeugung sollten auch wir recht bald diesen Grundsatz bei der Prüfung des Jahresabschlusses übernehmen. Fraglich kann nur sein, ob man ihn auch auf die Aufstellung des Jahresabschlusses und auch auf die Berichtspflicht des Vorstands ausdehnen kann. Die Beurteilung, ob etwas nicht wesentlich und deshalb auch nicht berichtspflichtig ist, würde damit in das Ermessen des Berichtspflichtigen gelegt.“ Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 43; Goerdeler WPg 1966, 113, 124; Hölters/ Leuering/Goertz § 312 Rdn 52; Hüffer/ Koch § 312 Rdn 34; KK-Koppensteiner

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§ 312 Rdn 69; Küting/Weber/Weber §312 Rdn 68; MK-Altmeppen § 312 Rdn 134; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1326; enger Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 39, der eine zusammenfassende Berichterstattung nur bei gleichartigen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen gestatten will. Vgl Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 69; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1326. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 41; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 14; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 23; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 290; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 27; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 42; Küting/ Weber/Weber § 312 Rdn 63; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 30. Vgl Palandt/Ellenberger BGB, vor § 104 Rdn 2. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 41; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 14; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 25; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 290; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 11; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 27; MK-Altmeppen § 312 Rdn 83; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 27.

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kommen zweiseitige Verträge (zB unentgeltliche Geschäftsbesorgung oder Leihe)304, weil diese für die abhängige Gesellschaft ebenso nachteilig sein können wie ein Austauschvertrag mit unangemessener Gegenleistung.305 Aus § 312 Abs 1 S 3 folgt entgegen einer früheren Literaturansicht306 nichts Gegenteiliges; der Gesetzgeber hat sich dort am Regelfall des Austauschvertrages orientiert, ohne die Berichtspflicht hierauf zu beschränken. Ebenso berichtspflichtig sind mehrseitige Verträge unter Einbeziehung Dritter, wenn an ihnen die abhängige Gesellschaft und das herrschende oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen als Vertragspartner mitwirken.307 Schließlich erstreckt sich die Berichtspflicht auch auf solche Erklärungen, die bei strenger rechtlicher Betrachtung auf keiner Seite eine Primärleistungspflicht auslösen, zB letter of intent oder weiche Patronatserklärung.308 Auf den bürgerlichrechtlichen Aktstyp kommt es nicht an.309 Ebenso wenig beschränkt 69 sich die Berichtspflicht auf Zuwendungsgeschäfte im engeren Sinne310; vielmehr sind auch solche Verträge berichtspflichtig, die ein Tun oder Unterlassen zum Gegenstand haben311, zB ein Wettbewerbsverbot oder ein Verbot zur Belieferung konzernfremder Abnehmer. Bei Rahmen- oder Sukzessivlieferungsverträgen ist zunächst über den Vertragsabschluss selbst zu berichten312, später auch über zusätzliche Konkretisierungen zunächst offen gebliebener Vertragsbedingungen313, nicht jedoch über die bloße Erfüllung zu feststehenden Konditionen.314 Bei Cash-Management-Verträgen müssen die wesentlichen Konstruktionselemente sowie die einzelnen Darlehensvergaben und -inanspruchnahmen angegeben werden.315 Die Berichtspflicht erstreckt sich ferner auf Aufhebungsverträge und nachträgliche Änderungen schuldrechtlicher Verpflichtungsgeschäfte, sofern sie sich nicht in bloßen Nebensäch-

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 41; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 14; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 25; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 290; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 27; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 40; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 27. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 41; Haesen S 73; Hüffer/Koch § 312 Rdn 13; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 43. Vgl Meier WPg 1968, 64, 65; Rasner BB 1966, 1043, 1044. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 291. Vgl MK-Altmeppen § 312 Rdn 83. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 25; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 292. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 41a; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 25; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 292; Haesen S 74; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 28; Hüffer/Koch § 312 Rdn 13; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 44; Küting/ Weber/Weber § 312 Rdn 41; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 28.

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 25; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 291; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 28; Haesen S 74; Hüffer/Koch § 312 Rdn 13; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 42; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 28. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 25; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 291; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 28; Hüffer/Koch § 312 Rdn 14; MK-Altmeppen § 312 Rdn 88; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 27; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1324. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 25; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 291; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 27; Hüffer/Koch § 312 Rdn 14; MK-Altmeppen § 312 Rdn 88; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 28; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1324. Vgl WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1324. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 292; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 32.

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lichkeiten erschöpfen.316 So muss eine längerfristige Stundung des Kaufpreises angegeben werden, nicht aber eine Verschiebung des Leistungszeitpunkts um wenige Tage.317 Darüber hinaus fallen unter § 312 Abs 1 S 2 auch einseitige Rechtsgeschäfte318, 70 namentlich Gestaltungserklärungen der abhängigen Gesellschaft, wie etwa Anfechtung, Kündigung oder Aufrechnung.319 Gleiches gilt für einseitige Prozesshandlungen, zB Klagerücknahme, Anerkenntnis oder Geständnis. Der hiergegen denkbare Einwand, Gestaltungserklärungen seien kein Rechtsgeschäft „mit“ dem herrschenden Unternehmen, dringt angesichts des Schutzzwecks der Vorschrift nicht durch: Dass sie negative Auswirkungen auf die abhängige Gesellschaft haben können (Beispiel: Kündigung eines vorteilhaften Vertrages), lässt sich kaum bestreiten.320 Sie stattdessen unter den Begriff der Maßnahme zu subsumieren321, überzeugt nicht, weil ihre Berichtspflicht dann von dem wenig rechtssicheren Tatbestandsmerkmal „auf Veranlassung“ bzw „im Interesse“ des herrschenden Unternehmens abhinge.322 Richtigerweise gilt die Berichtspflicht auch bei einseitigen Willenserklärungen der abhängigen Gesellschaft gegenüber einem unbestimmten Personenkreis (zB Übernahme- oder Abfindungsangebote), wenn hierzu auch verbundene Unternehmen gehören.323 Bei Gestaltungserklärungen des herrschenden Unternehmens besteht dagegen keine Berichtspflicht, weil die abhängige Gesellschaft selbst keine eigene Willenserklärung abgibt und damit auch kein Rechtsgeschäft „vornimmt“, wie es § 312 Abs 1 S 2 verlangt.324 Schließlich fallen auch Gesellschafterbeschlüsse, die von der abhängigen Gesellschaft 71 und dem herrschenden Unternehmen gemeinsam gefasst wurden, zB in der Hauptversammlung einer Enkelgesellschaft, unter den Begriff des Rechtsgeschäfts.325 Kein berichtspflichtiges Geschäft ist dagegen die Stimmabgabe des herrschenden Unternehmens in der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft.326

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 59; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 291; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1324. Vgl WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1324. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 14; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 23; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 28; Hüffer/Koch § 312 Rdn 13. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 41a; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 14; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 23; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 293; Heidel/ Walchner § 312 Rdn 14; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 28; Hüffer/Koch § 312 Rdn 13; MK-Altmeppen § 312 Rdn 84; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 30; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 27; abw Meier WPg 1968, 64, 65; Rasner BB 1966, 1043, 1044. Vgl Hüffer/Koch § 312 Rdn 13; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 45. Vgl Werner NB 1967, 1, 10.

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Wie hier Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 41a; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 23; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 293; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 45. Wie hier Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 23; abw KK-Koppensteiner § 312 Rdn 45; MK-Altmeppen § 312 Rdn 85, wonach hierüber ggf als Maßnahme berichtet werden soll; ferner Wachter/Rothley § 312 Rdn 10. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 27; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 280; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 12; Haesen S 71; Hüffer/Koch § 312 Rdn 15; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 29. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 24; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 296; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 29; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 46; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 30. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 24; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB

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§ 312 72

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Den Rechtsgeschäften gleichgestellt sind im Rahmen des § 312 rechtsgeschäftsähnliche Handlungen.327

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bb) Negativabgrenzung. Bloße Erfüllungsgeschäfte sind nach ganz hM nicht berichtspflichtig, weil eine etwaige Benachteiligung hier schon in dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft angelegt ist.328 Dies gilt auch bei mangelhafter Vorsorge gegen nachteilige spätere Entwicklungen (zB durch Preisanpassungsklausel); hierin liegt ggf bereits ein Mangel des Verpflichtungsgeschäfts.329 Anders verhält es nur ausnahmsweise bei nicht ordnungsgemäßer oder nicht vollständiger Erfüllung der Leistungsverpflichtung durch das herrschende Unternehmen, die unter dem Gesichtspunkt einer unterlassenen Maßnahme mitteilungspflichtig sein können.330 Ferner müssen rechtsgrundlose Verfügungsgeschäfte angegeben werden.331 Außerdem sollen bloße Angebote als Bestandteil eines mehrseitigen Rechtsgeschäfts 74 nach hM vor ihrer Annahme nicht berichtspflichtig sein.332 Wird das Angebot angenommen, soll über den abgeschlossenen Vertrag als Rechtsgeschäft berichtet werden.333 Dieser Standpunkt sollte überdacht werden, da die Abgabe eines bindenden Angebots für die abhängige Gesellschaft sehr wohl nachteilig sein kann und Angebote im Einzelfall einen eigenen Wert haben (zB Optionsprämie bei Einräumung einer Option).334 Sinnvoll kann eine gesonderte Berichtspflicht über das Angebot insbesondere dann sein, wenn es vor Ablauf des Geschäftsjahrs noch nicht angenommen wurde (vgl Rdn 89). Erwogen wird eine Einschränkung der Berichtspflicht auch für Rechtsgeschäfte, die 75 ein abhängiges Unternehmen zwar im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung durchführt, zB aufgrund eines Treuhand- oder unechten Betriebsführungsvertrages.335 Zur Begründung heißt es, in diesem Fall seien alle etwaigen Nachteile vom Vertragspartner zu

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Rdn 296; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 29; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 30 mit Fn 44. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 23; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 28; für eine bedenkenswerte Ausnahme bei geschäftsähnlichen Handlungen, deren Vornahme für die abhängige Gesellschaft nicht nachteilig wirken kann, zB Mahnungen oder Fristsetzungen an verbundene Unternehmen, Haesen S 75. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 58; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 15; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 26; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 11; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 28; Hüffer/Koch § 312 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 33; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 28; abw van Venroooy DB 1980, 385 ff. Vgl Hüffer/Koch § 312 Rdn 14; MK-Altmeppen § 312 Rdn 87. Vgl Emmerich/Habersack Aktien-und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 26; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB

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Rdn 294; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 33. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 62; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 26; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 312 Rdn 294; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 28; s auch GK-Würdinger (Voraufl) § 312 Rdn 3: „Andererseits umfaßt der Begriff Rechtsgeschäft auch dingliche Geschäfte, wie z.B. die Bestellung von Hypotheken zur Sicherung von Verbindlichkeiten des herrschenden Unternehmens oder die Bestellung eines Nießbrauchs oder einer Grunddienstbarkeit zugunsten des herrschenden Unternehmens.“ Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 15; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 23. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 23. Wie hier Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 31. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 295; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1321.

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tragen, für dessen Rechnung gehandelt wird; anders sei es nur, wenn der Freistellungsanspruch der abhängigen Gesellschaft wirtschaftlich nicht vollwertig sei.336 Die besseren Gründe sprechen indes gegen eine Bereichsausnahme für Geschäfte mit fremder Rechnung337; andernfalls könnte § 312 durch Treuhandkonstruktionen allzu leicht umgangen werden. cc) Verbundbezug. Berichtspflichtig sind nach § 312 Abs 1 S 2 nur solche Rechts- 76 geschäfte der abhängigen Gesellschaft, die einen Verbundbezug aufweisen. Dabei kann es sich um Konzerngeschäfte mit dem herrschenden oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen (Rdn 77) oder um Drittgeschäfte auf Veranlassung oder im Interesse eines dieser Unternehmen (Rdn 78) handeln. Diese gesetzliche Aufzählung ist abschließend.338 Rechtsgeschäfte der abhängigen Gesellschaft mit einem Unternehmen, das nur mit ihm und nicht mit dem herrschenden Unternehmen verbunden ist, sind daher nur dann berichtspflichtig, wenn sie auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens vorgenommen wurden.339 (1) Konzerngeschäfte mit dem herrschenden oder einem mit ihm verbundenen Unter- 77 nehmen. Die erste Gruppe berichtspflichtiger Geschäfte betrifft sog „Konzern-Rechtsgeschäfte“.340 Sie sind als potentiell nachteilsverdächtige Geschäfte unabhängig davon anzugeben, ob sie auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens erfolgten.341 Ob ein Unternehmensverbund vorliegt, beurteilt sich nach § 15, nicht nach § 271 Abs 2 HGB.342 Zu den mit dem herrschenden Unternehmen verbundenen Unternehmen iSd § 312 Abs 1 S 2 zählen neben den Schwestergesellschaften auch die Tochtergesellschaften der abhängigen Gesellschaft.343 Daher ist grundsätzlich auch über Rechtsgeschäfte zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft zu berichten.344 Um eine Überfrachtung des Abhängigkeitsberichts mit unkritischen Vorgängen zu vermeiden, wird teils eine teleologische Reduktion der Berichterstattungspflicht auf solche Geschäfte mit Enkelgesellschaften befürwortet, die auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens erfolgten.345 Ähnliche Überlegungen wer-

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Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 295. Wie hier KK-Koppensteiner § 289 HGB Rdn 67. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 29; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 33; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 34. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 29; Haesen S 30; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 33; Hüffer/Koch § 312 Rdn 19; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 55; MK-Altmeppen § 312 Rdn 101; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 34. Begr RegE bei Kropff S 411. Vgl Begr RegE bei Kropff S 411; Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 38; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 20; MK-Altmeppen § 312 Rdn 98; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 34. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 20; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-

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Konzernrecht § 312 Rdn 30; Grigoleit/ Grigoleit § 312 Rdn 14; Hüffer/Koch § 312 Rdn 18; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 31; MK-Altmeppen § 312 Rdn 98; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 34; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 35; Ulmer FS Goerdeler, 1987, S 623, 637 f. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 20; MK-Altmeppen § 312 Rdn 99; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 34; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 35. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 30; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 275; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 56; MK-Altmeppen § 312 Rdn 99; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 34; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 35; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1314. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 283; Götz AG 2000, 498, 502;

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§ 312

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

den im Fall einer 100%igen Beteiligung der abhängigen Gesellschaft an ihrer eigenen Tochtergesellschaft, der Enkelgesellschaft, angestellt.346

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(2) Drittgeschäfte auf Veranlassung oder im Interesse dieser Unternehmen. Über alle anderen Rechtsgeschäfte der abhängigen Gesellschaft, also Drittgeschäfte mit konzernfremden Unternehmen, ist nach § 312 Abs 1 S 2 nur dann zu berichten, wenn sie auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens eingegangen worden sind.347 Der Begriff der Veranlassung entspricht grundsätzlich demjenigen in § 311 Abs 1.348 79 Dies schließt nach hL Veranlassungen durch Hauptversammlungsbeschlüsse ein.349 Jede wenigstens mitursächliche Einflussnahme genügt.350 Die Veranlassung wird widerlegbar vermutet, wenn Vorstandsmitglieder oder leitende Angestellte des herrschenden Unternehmens dieses im Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft repräsentieren.351 Nicht pauschal übertragbar ist dagegen die im Rahmen des § 311 diskutierte unwiderlegbare Veranlassungsvermutung bei Vorstandsdoppelmandaten.352 Im Interesse des herrschenden oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens liegt 80 ein Rechtsgeschäft, wenn es ihm Vorteile bringt oder Nachteile von ihm abwendet.353 Unterschiedlich beurteilt wird, wie dies zu ermitteln ist: Teils stellt man auf die objektive Interessenlage ab354, teils fordert man eine subjektive Begünstigungsabsicht der abhängigen Gesellschaft.355 Den Vorzug verdient die im Vordringen begriffene Vereinigungslösung, die in beiden Fällen eine Berichtspflicht annimmt.356 Diese Berichtspflicht besteht auch dann, wenn das Geschäft zugleich im wohlverstandenen Interesse

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Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 34; nur referierend Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 14 mit Fn 43. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 283; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 34; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1315; nur referierend Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 14 mit Fn 43. Vgl Begr RegE bei Kropff S 411. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 45; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 21; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 31; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 15; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 35; Hüffer/Koch § 312 Rdn 20; MK-Altmeppen § 312 Rdn 103; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 38; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 36. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 45; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 35; Hüffer/Koch § 312 Rdn 20; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 38; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 36; abw MK-Altmeppen § 312 Rdn 111 f; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 313. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 311; Hölters/Leuering/

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Goertz § 312 Rdn 35; Hüffer/Koch § 312 Rdn 20. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 312; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 35; Hüffer § 312 Rdn 20; abw Hüffer/Koch § 312 Rdn 20: Anscheinsbeweis. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 312; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 15; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 35; Hüffer/Koch § 312 Rdn 20; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 54. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 47; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 314; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1337. So etwa KK-Koppensteiner § 312 Rdn 50; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 363. So etwa Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 47; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 31; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 36; Hüffer/Koch § 312 Rdn 21; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 36.

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der abhängigen Gesellschaft liegt.357 Andernfalls würde man die Berichtspflicht entgegen der gesetzgeberischen Grundkonzeption (Rdn 3) auf nachteilige Rechtsgeschäfte beschränken.358 (3) Besonderheiten bei Unternehmen der öffentlichen Hand. Bei Unternehmen der 81 öffentlichen Hand hat die Rechtsprechung eine Beschränkung der Berichtspflicht „auf das nach dem Zweck der Vorschrift tatsächlich Erforderliche“359 angedeutet, um eine Überfrachtung des Abhängigkeitsberichts zu verhindern. Die hL pflichtet dem im Grundsatz bei und bejaht eine Berichtspflicht nur dann, wenn nach den Gesamtumständen begründete Zweifel bestehen, ob der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft unter Beachtung des Pflichtenstandards des § 93 Abs 1 das Geschäft auch vorgenommen hätte.360 Für von der öffentlichen Hand veranlasste Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen soll dies allerdings nicht gelten; über sie ist umfassend zu berichten.361 Eine weitere von der Rechtsprechung erwogene, aber bislang nicht allgemein aner- 82 kannte Einschränkung setzt bei der Abgrenzung des Verbundkreises ein.362 Vorgeschlagen wird etwa, unter verbundenen Unternehmen der öffentlichen Hand nur solche zu verstehen, die sich erwerbswirtschaftlich betätigen363, oder umgekehrt zumindest jene Anstalten auszuklammern, die ausschließlich der Wirtschaftsförderung dienen.364 Andere Stimmen lehnen derartige Einschränkungen grundsätzlich ab.365 Sie fügen gelegentlich hinzu, dass in diesem Bereich häufig der Hinweis genüge, die Rechtsgeschäfte seien zu den allgemein geltenden Gebühren und Tarifen abgewickelt worden.366 Die Einzeldarstellung könne sich dann auf größere, nach Konditionen oder Preis ungewöhnliche Geschäfte konzentrieren.367 b) Andere Maßnahmen aa) Begriff und Beispiele. Ausweislich der Gesetzesmaterialien ist der Begriff der 83 anderen Maßnahmen iSd § 312 Abs 1 S 2 „umfassend“.368 Unter ihn fällt grundsätzlich jedes Handeln, das sich, ohne rechtsgeschäftlichen Charakter zu haben, auf die Vermö357

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 31; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 36; abw Adler/ Düring/Schmaltz § 312 Rdn 49; MK-Altmeppen § 312 Rdn 110, die eine Berichtspflicht nur dann bejahen, wenn das Interesse des herrschenden Unternehmens überwog. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 31. BGHZ 69, 334, 343. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 51; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 32; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 37; Hüffer/Koch § 312 Rdn 22; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 52; Schiessl ZGR 1998, 871, 880 f; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 46; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 37; abw Bürgers/ Körber/Fett § 312 Rdn 28. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 28; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-

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Konzernrecht § 312 Rdn 32; Hüffer/Koch § 312 Rdn 20; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 52; Schiessl ZGR 1998, 871, 879 f; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 46. Vgl BGHZ 69, 334, 345. So KK-Koppensteiner § 312 Rdn 58. So MK-Altmeppen § 312 Rdn 125. So Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 29; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 30. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 73; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 70; MKAltmeppen § 312 Rdn 125; s auch Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 46: „pauschalierende Erläuterungen im Bericht“; relativierend KK-Koppensteiner § 312 Rdn 70. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 73; Kropff ZHR 144 (1980), 74, 96; Küting/ Weber/Weber § 312 Rdn 70. Begr RegE bei Kropff S 411.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

gens- oder Ertragslage der abhängigen Gesellschaft auswirken kann.369 Dazu zählen sowohl unternehmensinterne als auch unternehmensexterne Vorgänge.370 In Betracht kommen vor allem Maßnahmen, welche die Herstellung, den Vertrieb, die Finanzierung, die Organisation, den Personalsektor oder die Investitionen der Gesellschaft betreffen.371 Als Beispiele werden genannt: Entscheidungen über die Aufnahme, Änderung oder Einstellung einer Produktion, die Stilllegung, Verlagerung oder Neueröffnung von Betriebsteilen oder Standorten, Entscheidungen über Finanzierungs-, Vertriebs- oder Werbemaßnahmen sowie FuE-Vorhaben, Einkaufs- und Investitionsentscheidungen, Maßnahmen zur unternehmensinternen Umorganisation sowie die Erschließung oder Aufgabe von Märkten.372 Der Gesetzeswortlaut bezieht ausdrücklich auch Unterlassungen ein.373 Hierunter 84 versteht die hL ein bewusst passives Verhalten.374 Einbezogen werden sowohl tatsächliche Unterlassungen als auch unterlassene Rechtsgeschäfte.375 Beispiele bilden der Verzicht auf ein bestimmtes Investitionsprogramm, die Nichtgeltendmachung fälliger Ansprüche oder der Verzicht auf die rechtlich mögliche Kündigung eines langfristigen Vertrages.376 Ebenso fallen Personalmaßnahmen grundsätzlich unter den Maßnahmebegriff.377 Sie 85 gehen allerdings regelmäßig mit dem Abschluss eines Dienst- oder Aufhebungsvertrages einher und werden daher ggf schon als berichtspflichtiges Rechtsgeschäft erfasst.378 Darüber hinaus empfiehlt die hL eine zurückhaltende Berichterstattung über Personalmaßnahmen: Sie soll sich bei Besetzungen im nachgeordneten Personalbereich auf Maßnahmen beschränken, die mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer unabhängigen Gesellschaft nicht vereinbar waren.379 Entsprechendes soll für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die vom herrschenden Unternehmen dominierte Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft gelten.380

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 42; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 17; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 34; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 305; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 38; Hüffer/Koch § 312 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 35; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 39; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1328. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 17; MK-Altmeppen § 312 Rdn 89. So die Umschreibung in WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1329. So die Liste bei Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 305; ähnliche Aufzählung bei Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 43; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 92; ferner Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 17; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 34; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 38; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 39; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1329. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 43; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 306; Hüffer/Koch § 312 Rdn 23;

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MK-Altmeppen § 312 Rdn 92 ff; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 36; Stellungnahme HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 92; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 40. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 53; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 49; Küting/ Weber/Weber § 312 Rdn 52. Zur Einordnung unterlassener Rechtsgeschäfte als unterlassene Maßnahmen Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 54; Haesen S 83; Hüffer/Koch § 312 Rdn 16; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 49; Küting/ Weber/Weber § 312 Rdn 45; MK-Altmeppen § 312 Rdn 95. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 54; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 49. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 34. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 34. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 307; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 39; MK-Altmeppen § 312 Rdn 91; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 36. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 307.

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bb) Negativabgrenzung. Eine Ausnahme von der Berichtspflicht besteht nach hL für 86 solche Maßnahmen, die eindeutig und offensichtlich keine vermögensmäßigen Auswirkungen haben und die abhängige Gesellschaft nicht benachteiligen können.381 Dem ist zur Vermeidung überbordender Abhängigkeitsberichte beizupflichten, doch empfiehlt sich eine strenge Handhabung der qualifizierenden Kriterien. Als Beispiele werden der Erlass interner Geschäftsordnungen und vom Aufsichtsrat genehmigte Prokurenerteilungen genannt.382 Ebenfalls nicht mitteilungspflichtig sind sog passive Konzerneffekte, die sich für die 87 abhängige Gesellschaft allein aufgrund ihrer Einbeziehung in den Unternehmensverbund ergeben.383 Sie werden von der hL nicht als ausgleichspflichtige Nachteile angesehen, so dass sich auch eine gesonderte Berichterstattung über sie im Anhängigkeitsbericht erübrigt. cc) Auf Veranlassung oder im Interesse verbundener Unternehmen. Über Maßnah- 88 men ist nach § 312 Abs 1 S 2 nur zu berichten, wenn die abhängige Gesellschaft sie auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens getroffen oder unterlassen hat. Insoweit kann auf die Erläuterungen zu den Rechtsgeschäften auf Veranlassung oder im Interesse verbundener Unternehmen verwiesen werden (Rdn 78 ff). 3. Berichtszeitraum In zeitlicher Hinsicht erstreckt sich die Berichtspflicht gemäß § 312 Abs 1 S 2 auf 89 Rechtsgeschäfte und Maßnahmen im vergangenen Geschäftsjahr. Das entspricht dem bilanzrechtlichen Grundsatz periodengerechter Berichterstattung.384 Bei Rechtsgeschäften ist nach ganz hM der Zeitpunkt des Zustandekommens maßgeblich. Bei Verträgen kommt es mithin auf den Vertragsschluss385, nicht auf den Erfüllungszeitpunkt an, bei einseitigen Rechtsgeschäften auf die Abgabe der Willenserklärung durch die abhängige Gesellschaft.386 Dem ist mit der Maßgabe beizupflichten, dass bei der Abgabe eines bindenden Angebots durch die abhängige Gesellschaft vor Geschäftsjahresende bereits über dieses Angebot zu berichten ist.387 Wird das Angebot im folgenden Geschäftsjahr angenommen, so ist in diesem Jahr über den Vertrag selbst zu berichten.388 Ohne Belang ist, ob und wann die Vornahme eines Rechtsgeschäfts Buchungs- oder Bilanzierungspflichten auslöst.389

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Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 307; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 39; MK-Altmeppen § 312 Rdn 90; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 36; abw KK-Koppensteiner § 312 Rdn 47. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 307. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 308; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 13; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1338. Vgl Hüffer/Koch § 312 Rdn 17; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 38. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 23; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 33; Hölters/Leue-

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ring/Goertz § 312 Rdn 32; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 38. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 23; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 33. Wie hier MK-Altmeppen § 312 Rdn 113 mit Fn 146; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 41; abw die hL, etwa Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 32; Hüffer/Koch § 312 Rdn 17; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 65; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 38. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 41. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 55; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 23; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 33; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 284; Grigo-

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§ 312

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Bei unterlassenen Rechtsgeschäften ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft gehandelt hätte.390 Entfaltet ein Rechtsgeschäft in den Folgejahren noch wirtschaftliche Nachwirkungen, so muss hierüber nicht mehr gesondert berichtet werden.391 Anders liegt es nur dann, wenn sich aus dem Erfüllungsgeschäft zusätzliche, neue Nachteile ergeben.392 Bei Maßnahmen kommt es auf den Zeitpunkt der Entscheidung des zuständigen 90 Gesellschaftsorgans an.393 Über die Ausführung selbst muss nur dann berichtet werden, wenn sie von der Ausgangsentscheidung abweicht.394 Fehlt ein solcher Vorstandsund/oder Aufsichtsratsbeschluss, so ist auf die erste Ausführungshandlung abzustellen.395 Bei Unterlassungen ist der Zeitpunkt maßgeblich, in dem ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft gehandelt hätte.396 Stellt der Vorstand zu einem späteren Zeitpunkt fest, dass er einzelne berichtspflichtige 91 Vorgänge übersehen hat, so kann er sein Versäumnis nach Abschluss des Berichtsverfahrens nicht mehr beheben.397 Nach hL lässt sich auch aus § 312 Abs 1 S 2 keine Pflicht ableiten, die fehlenden Angaben im Abhängigkeitsbericht des folgenden Geschäftsjahrs nachzuholen.398 Jedoch soll sich eine solche Berichtspflicht aus §§ 76 Abs 1, 93 Abs 1 S 1 ergeben.399 Dem Ergebnis ist zuzustimmen; dogmatisch spricht allerdings vieles dafür, die Pflicht zur nachträglichen Berichterstattung bereits aus § 312 Abs 2 herzuleiten.400

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leit/Grigoleit § 312 Rdn 17; Hüffer/Koch § 312 Rdn 17; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 55; MK-Altmeppen § 312 Rdn 113; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 38. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 23; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 33; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 284; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 65; MK-Altmeppen § 312 Rdn 113; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 38. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 33; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 284; MK-Altmeppen § 312 Rdn 113; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 38. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 33. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 56; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 23; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 284; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 18; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 41; Hüffer/Koch § 312 Rdn 25; Küting/Weber/ Weber § 312 Rdn 56; MK-Altmeppen § 312 Rdn 113; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 42; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 40. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 41; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 18; Hüffer/ Koch § 312 Rdn 25; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 43; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 40.

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Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 23; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 312 Rdn 284; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 18; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 41; Hüffer/Koch § 312 Rdn 25; MK-Altmeppen § 312 Rdn 113; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 42. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 284; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 42; Hüffer/Koch § 312 Rdn 25; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 40; terminologische Kritik hieran bei Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 18, der – ohne sachliche Differenz – auf den Zeitpunkt abstellt, zu dem eine konkrete Maßnahme hätte vorgenommen werden können. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 57; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 285; Hüffer/Koch § 312 Rdn 17. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 57; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 285; Hüffer/Koch § 312 Rdn 17; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 45. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 23; Hüffer/Koch § 312 Rdn 17; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 45; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 38; abw Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 57 („denkbar“) und Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 285 („kann“), die keine Pflicht stricto sensu anzunehmen scheinen. So auch MK-Altmeppen § 312 Rdn 114; s ferner Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 19,

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4. Einzelangaben (Abs 1 S 3 und 4) a) Rechtsgeschäfte. Hinsichtlich der berichtspflichtigen Rechtgeschäfte sind nach 92 § 312 Abs 1 S 3 Leistung und Gegenleistung anzugeben. Ausweislich der Gesetzesbegründung muss der Abhängigkeitsbericht dabei „ins Einzelne gehen“, um es Abschlussprüfer und Aufsichtsrat zu ermöglichen, die Angemessenheit aller Geschäfte nachzuprüfen.401 Infolgedessen müssen alle angemessenheitsbestimmenden und beurteilungsrelevanten Umstände angegeben und nach Möglichkeit beziffert werden.402 In Bezug auf die Leistung sind dies namentlich deren Art, Umfang, Menge, Qualität und Vorkosten403 sowie ggf besondere Leistungsmodalitäten, zB ungewöhnliche Lieferfristen oder atypische Garantieleistungen.404 Hinsichtlich des Preises gilt dies insbesondere für dessen Höhe, besondere Zahlungsmodalitäten, zB Anzahlungen, Zahlungsziele, Zinskonditionen, sowie unübliche Rabatte oder Nachlässe.405 In kritischen Fällen (zB Abweichung vom Listenpreis) hat der Vorstand überdies detailliert darzulegen, warum Leistung und Gegenleistung nach seiner Auffassung in einem angemessenen Verhältnis stehen.406 Gründe hierfür können sich etwa aus der Konkurrenzsituation, der langfristigen Unternehmensstrategie oder aktuellen Marktentwicklungen ergeben.407 Hält der Vorstand ein Rechtsgeschäft für nachteilig, so muss er auch das angeben und erläutern.408 Bei einseitig verpflichtenden und unvollkommen zweiseitig verpflichtenden Verträgen 93 ist zunächst anzugeben, dass es an einer Gegenleistung fehlt.409 Darüber hinaus muss der Vorstand im Einzelnen darlegen, dass und warum er das Geschäft gleichwohl als angemessen erachtet.410 Bei Gestaltungserklärungen hat er die Gründe hierfür zu erläutern.411

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wonach sich die Berichtspflicht „nach dem Schutzzweck des § 312“ darin fortsetzt, dass die Angaben im nächstmöglichen Bericht nachgeholt werden müssen. So Begr RegE bei Kropff S 411; aus dem Schrifttum auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 37; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 21; Haesen S 97; MK-Altmeppen § 312 Rdn 115; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 48. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 297; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 64 und 65. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 37; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 297; MK-Altmeppen § 312 Rdn 115; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 41. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 297. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 37; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 297; MK-Altmeppen § 312 Rdn 115; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 48. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 37; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB

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Rdn 297; MK-Altmeppen § 312 Rdn 116; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 41. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 297; MK-Altmeppen § 312 Rdn 116. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 37; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 297; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 73; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 41. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 25; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 37; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 298; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 73; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 41. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 37; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 298; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 41. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 25; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 37; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 298; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 73; MK-Altmeppen § 312 Rdn 117; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 41.

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§ 312

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Nachteilige Auswirkungen, die sich beziffern lassen (zB Kündigung eines gewinnbringenden Vertrages), sind ebenfalls mitteilungspflichtig.412

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b) Maßnahmen. Bei den Maßnahmen sind nach § 312 Abs 1 S 3 die Gründe und deren Vorteile und Nachteile für die Gesellschaft anzugeben. Die anzugebenden Gründe beziehen sich auf die unternehmerische Motivation aus Sicht des Vorstands der abhängigen Gesellschaft, nicht aus der des herrschenden Unternehmens.413 Zu nennen sind die wesentlichen Gesichtspunkte, die ihn dazu bewogen haben, die betreffende Maßnahme vorzunehmen.414 Dabei geht der Gesetzgeber offensichtlich davon aus, dass sich diese Gründe einem außenstehenden Dritten nicht in gleicher Weise erschließen wie jene zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts, über die nicht gesondert zu berichten ist.415 Der erforderliche Detaillierungsgrad der Erläuterung steigt, wenn sich die Vor- und Nachteile einer Maßnahme nicht beziffern lassen oder wenn Zweifel an der Angemessenheit des Ausgleichs bestehen.416 Keinesfalls genügt der Hinweis auf die Veranlassung oder das Interesse des herrschenden Unternehmens, weil dies bereits Voraussetzung für die Aufnahme in den Abhängigkeitsbericht ist.417 Die Angaben zu den Vor- und Nachteilen einer Maßnahme korrespondieren mit 95 denen zur Leistung und Gegenleistung von Rechtsgeschäften.418 Als Vorteile sind dabei alle mit der Maßnahme unmittelbar in Zusammenhang stehenden wirtschaftlichen Begünstigungen der abhängigen Gesellschaft anzusehen419, nicht dagegen der Ausgleich iSd § 312 Abs 1 S 4, Abs 3 S 2, der für die nachteilige Maßnahme zu gewähren ist.420 Zu denken ist etwa an Produktivitätssteigerungen, Kosteneinsparungen oder Abnahmegarantien für die Erzeugnisse einer neuen Anlage.421 Als Nachteile kommen alle Beeinträchtigungen der Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage der abhängigen Gesellschaft in Betracht.422 Dabei besagt der Nachteilsbegriff iSd § 312 Abs 1 S 3 noch nichts über den Gesamtcharakter der Maßnahme und ist deshalb nicht deckungsgleich mit dem Nachteilsbegriff in § 311.423 Für die Beurteilung einer Maßnahme kommt es jeweils auf die zu

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Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 298; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 39; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 22; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 46; Hüffer/Koch § 312 Rdn 29; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 43; kritisch KK-Koppensteiner § 312 Rdn 74, wonach der Mitteilung der Gründe keine „selbständige normative Bedeutung“ zukommt. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 75; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 26; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 316; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 74. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 75; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 73. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 316. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 75; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB

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Rdn 316; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 74; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 73. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 317; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 22; Haesen S 98 f; Hüffer/Koch § 312 Rdn 29; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 75. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 74; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 317. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 74; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 317. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 26; MK-Altmeppen § 312 Rdn 120. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 317. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 39; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 317; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 46.

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erwartende Entwicklung im Zeitpunkt der Vorstandsentscheidung an.424 Sollten dessen Prognosen später nicht eintreffen, so ist auch dies anzugeben und zu erläutern.425 Um Abschlussprüfer und Aufsichtsrat in die Lage zu versetzen, die Maßnahmen selbst zu beurteilen, sind Vor- und Nachteile jeweils gesondert (= unsaldiert) aufzuführen426 und nach Möglichkeit zu beziffern.427 Zahlenangaben bleiben auch dann erforderlich, wenn eine Maßnahme nur Vorteile für die Gesellschaft bringt.428 Ist eine zahlenmäßige Bewertung nicht möglich, so müssen Vor- und Nachteile besonders ausführlich beschrieben werden.429 Insgesamt sind die Anforderungen an die Ausführlichkeit der Berichterstattung bei Maßnahmen noch um einige Pegelstriche strenger als bei Rechtsgeschäften, weil sich ihre wirtschaftliche Bedeutung aus den Aufzeichnungen der Buchhaltung oft nur unvollständig ersehen lässt.430 c) Ausgleich von Nachteilen. Schließlich verlangt § 312 Abs 1 S 4 auch Einzelanga- 96 ben über den Nachteilsausgleich. Von praktischer Bedeutung ist dies allerdings nur in den Fällen eines gestreckten Nachteilsausgleichs nach § 311 Abs 2.431 Dann muss auch die Schlusserklärung des Vorstands nach § 312 Abs 3 S 2 entsprechend erweitert werden. Wurde der abhängigen Gesellschaft dagegen bereits mit Vornahme des Rechtsgeschäfts oder Durchführung der Maßnahme ein Ausgleich gewährt, so fehlt es von vornherein an einem Nachteil iSd § 311 Abs 1.432 Ist über einen Nachteilsausgleich zu berichten, so muss zunächst angegeben werden, 97 ob der Nachteil tatsächlich oder durch Begründung eines Rechtsanspruchs ausgeglichen wurde.433 Erforderlich sind detaillierte Angaben des gewährten Ausgleichs („im Einzelnen“).434 Dabei sind Nachteil und Vorteil nach Möglichkeit zu beziffern, um Ab424

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 74; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 39; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 317; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 46; Hüffer/Koch § 312 Rdn 29; MK-Altmeppen § 312 Rdn 119; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 49. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 39; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 317; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 46; MK-Altmeppen § 312 Rdn 119; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 49. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 74; Emmerich/Habersack Aktien-und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 39; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 46; Hüffer/Koch § 312 Rdn 29. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 74; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 39; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 46; Hüffer/Koch § 312 Rdn 29; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 75; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 71; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 49. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 74.

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Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 26; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 317; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 22; Hüffer/Koch § 312 Rdn 29; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 75. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 74; Haesen S 97 f; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 72; MK-Altmeppen § 312 Rdn 118. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 77; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 325; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 75; MK-Altmeppen § 312 Rdn 121. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 77; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 325; Hüffer/Koch § 311 Rdn 30; MK-Altmeppen § 312 Rdn 121. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 77; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 40; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 326; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 23; Hölters/ Leuering/Goertz § 312 Rdn 47; MK-Altmeppen § 312 Rdn 122; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 50; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 44. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 23; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 76.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

schlussprüfer und Aufsichtsrat eine genauere Prüfung zu ermöglichen.435 Sonst ist auf andere Weise darzutun, dass und warum der Vorteil geeignet ist, den Nachteil auszugleichen.436

IV. Berichtsgrundsätze (Abs 2) 1. Gewissenhafte und getreue Rechenschaft

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Der Abhängigkeitsbericht hat nach § 312 Abs 2 den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Diese generalklauselartige Vorgabe, die sich auch in §§ 90 Abs 4 S 1, 131 Abs 2 S 1 findet, ist im Hinblick auf den Regelungszweck der Berichtspflicht, Abschlussprüfern und Aufsichtsrat ein zutreffendes Bild der Geschäftsbeziehungen zu verbundenen Unternehmen zu vermitteln, in griffigere Einzelanforderungen zu übersetzen.437 Danach muss der Bericht wahr, vollständig, klar und übersichtlich sein (näher sogleich Rdn 99 ff). Gelegentlich können diese Leitlinien in Konflikt zueinander geraten438; ein latentes Spannungsverhältnis besteht namentlich zwischen dem Grundsatz der Vollständigkeit und dem der Klarheit und Übersichtlichkeit. 2. Einzelanforderungen

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a) Wahrheit. Aus dem Wahrheitsgebot folgt, dass der Vorstand nach bestem Wissen zu berichten hat.439 Die berichtspflichtigen Vorgänge müssen zutreffend dargestellt werden. Zudem gilt ein strenges Irreführungsverbot440, das über einen bloß formalen Rechtsgehorsam hinausgeht und ggf zusätzliche Erläuterungen verlangt (vgl auch § 264 Abs 2 S 2 HGB). Außerdem dürfen relevante Angaben nicht verschwiegen werden.441 Geheimhaltungsinteressen oder -pflichten rechtfertigen keine unwahren oder unvollständigen Angaben442, zumal die Vertraulichkeit durch den beschränkten Adressatenkreis und die fehlende Berichtspublizität gewahrt ist.443

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 40; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 326; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 23; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 47; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 77; MK-Altmeppen § 312 Rdn 122; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 50; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 44. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 326; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 77. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 82; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 261; Hüffer/Koch § 312 Rdn 31; MK-Altmeppen § 312 Rdn 132; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 45; Wachter/Rothley § 312 Rdn 22. So auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 41.

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Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 262; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 52; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 46. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 262; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 25; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 49; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 52. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 262; MK-Altmeppen § 312 Rdn 133. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 25; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 52. Dazu auch Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 86; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 262; MK-Altmeppen § 312 Rdn 133.

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b) Vollständigkeit aa) Allgemeines. Das Gebot der Vollständigkeit verlangt, dass alle berichtspflichtigen 100 Vorgänge in den Abhängigkeitsbericht aufgenommen werden.444 Sämtliche Angaben müssen zudem aus sich heraus verständlich445 und anhand der Aufzeichnungen der Gesellschaft nachprüfbar446 sein. Daher ist ein Verweis auf andere Unterlagen nur ausnahmsweise statthaft, wenn diese eindeutig bezeichnet werden und Abschlussprüfer sowie Aufsichtsrat bereits zur Verfügung stehen.447 Eigene Beschaffungslasten des Aufsichtsrats sind abzulehnen.448 Mit dem Vollständigkeitsgebot unvereinbar ist außerdem eine Beschränkung der Berichterstattung auf wesentliche Vorgänge449; über Unwesentliches kann aber im Interesse der Klarheit zusammenfassend berichtet werden (s auch Rdn 103).450 bb) Organisations- und Dokumentationspflicht. Zur Erfüllung des Vollständigkeits- 101 gebots muss der Vorstand die erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen im Unternehmen treffen.451 Hierzu gehören in erster Linie Anweisungen und Verfahrensrichtlinien zur zeitnahen Erfassung aller berichtspflichtigen Vorgänge in einem geeigneten Meldesystem.452 Bei umfangreicheren Geschäftsbeziehungen zu verbundenen Unternehmen wird es regelmäßig zweckmäßig sein, eine zentrale Erfassungsstelle in der Verwaltung der abhängigen Gesellschaft einzurichten.453 Die bestehende Buchführung genügt als Grundlage für die Berichterstattung schon deshalb nicht, weil der Kreis berichtspflichtiger Vorgänge über buchungspflichtige Geschäftsvorfälle hinausgeht.454 Besonderer Aufmerksamkeit bedarf die vollständige Erfassung von Maßnahmen.455 Geeignete Informations-

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Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 32; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 263; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 50; MK-Altmeppen § 312 Rdn 134. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 42; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 263; Henssler/Strohn/Bödeker § 312 Rdn 18; MK-Altmeppen § 312 Rdn 34; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 46. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 42; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 51; Hüffer/ Koch § 312 Rdn 32. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 42; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 263; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 23; MK-Altmeppen § 312 Rdn 134. Vgl KK-Koppensteiner § 312 Rdn 23; MK-Altmeppen § 312 Rdn 134; abw Goerdeler WPg 1966, 125. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 263; MK-Altmeppen § 312 Rdn 134. Vgl OLG München AG 2003, 452, 453; LG München I AG 2002, 452, 453;

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Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 263; MK-Altmeppen § 312 Rdn 134. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 85; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 42; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 264; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 27; Haesen S 66 f; Hüffer/Koch § 312 Rdn 32; Küting/ Weber/Weber § 312 Rdn 86; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 54; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 46. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 97; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 264. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 97; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 265; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 51; Hüffer/Koch § 312 Rdn 32; eingehend zur Installierung eines formalisierten Kontroll- und Dokumentationsprozesses und zur Etablierung einer Clearingstelle Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 59 ff. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 265; Hüffer/Koch § 312 Rdn 32. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 265; MK-Altmeppen § 312 Rdn 135.

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§ 312

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

quellen sind hier die Protokolle der Vorstands- und Aufsichtsratssitzungen.456 Für die vollständige Erfassung der Rechtsgeschäfte mit verbundenen Unternehmen kann sich die Einrichtung eines Vertragskatasters empfehlen.457

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c) Klarheit und Übersichtlichkeit. Das Zwillingsgebot der Klarheit und Übersichtlichkeit soll die Informationsaufnahme erleichtern. Es betrifft in erster Linie die Art und Weise der Darstellung. Geboten ist eine möglichst übersichtliche Gliederung458, der jedenfalls bei komplizierteren Verhältnissen eine Verbundübersicht oder ein Konzernschaubild voranzustellen ist.459 Dabei sind das herrschende Unternehmen und die mit ihm verbundenen Unternehmen namentlich aufzuführen460, sofern dies zur Beurteilung einzelner Geschäftsvorfälle nötig ist.461 Ob dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft insoweit ein Auskunftsrecht gegen das herrschende Unternehmen zusteht, wird unterschiedlich beurteilt.462 In der Praxis dürfte diese Frage keine große Rolle spielen, da nach § 313 Abs 1 S 3 und 4 jedenfalls ein Auskunftsrecht des Abschlussprüfers besteht und das herrschende Unternehmen die erbetene Auskunft daher regelmäßig erteilen wird.463 Im Einzelfall kann es zweckmäßig oder sogar angezeigt sein, eine weitere Übersicht über die Einbettung der abhängigen Gesellschaft in den gruppeninternen Arbeitsteilungs- und Wertschöpfungsprozess anzufertigen.464 Zur Berichtsklarheit gehört es im Hinblick auf die Prüfungspflicht des Abschlussprüfers nach § 313 Abs 1 S 2 Nr 1 ferner, zwischen tatsächlichen Angaben und Bewertungen zu trennen.465 Außerdem darf sich der Abhängigkeitsbericht weder in Allgemeinplätzen erschöpfen noch hinter floskelhaften Redewendungen verstecken.466 Verlangt wird vielmehr eine ungeschminkte Berichterstattung.

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Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 265; MK-Altmeppen § 312 Rdn 135. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 265; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 54. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 84; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 43; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 267; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 26; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 47. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 81; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 43; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 266; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 26; Hölters/ Leuering/Goertz § 312 Rdn 52; Hüffer/ Koch § 312 Rdn 33; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 47. Vgl IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 92; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 33; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 43; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 266; MK-Altmeppen § 312 Rdn 137; ferner Hüffer/Koch § 312 Rdn 33 mit dem weiteren

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Hinweis, dass sich dies auch aus dem Vollständigkeitsgebot ergibt; ebenso Heidel/ Walchner § 312 Rdn 31. Zu dieser Einschränkung Adler/Düring/ Schmaltz § 312 Rdn 81; MK-Altmeppen § 312 Rdn 137. Bejahend etwa MK-Altmeppen § 312 Rdn 137; Schubert BFuP 1966, 171; wohl auch Mertens ZGR 1984, 542, 553; verneinend etwa Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 99; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 266; Haesen S 70; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 60; Klusmann DB 1967, 1487. Ebenso Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 99; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 60; MK-Altmeppen § 312 Rdn 137. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 266; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 52; MK-Altmeppen § 312 Rdn 138; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 55. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 52; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 57; Wachter/Rothley § 312 Rdn 22. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 268.

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Aus Gründen der Übersichtlichkeit sind einer tief gestaffelten Einzelaufgliederung 103 gelegentlich Grenzen gezogen: Zulässig und ggf auch geboten ist eine zusammenfassende Berichterstattung oder Gruppenbildung insbesondere dann, wenn gleichartige Rechtsgeschäfte in großer Zahl vorgekommen sind.467 Gleiches gilt für andere Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen, sofern ihre weitere Aufgliederung keinen zusätzlichen Informationswert hätte.468 Schließlich darf auch über Bagatellfälle zusammenfassend berichtet werden.469 3. Aufbau und Struktur eines Abhängigkeitsberichts Aufbau und Struktur des Abhängigkeitsberichts liegen bei Beachtung der erläuterten 104 Berichtsgrundsätze im Ermessen des Vorstands.470 Je nach den Umständen des Einzelfalls empfiehlt sich eine Gliederung nach Rechtsgeschäften und Maßnahmen, dem zeitlichen Ablauf oder anderen Kriterien.471 In der kautelarjuristischen Literatur wird folgende Gliederung vorgeschlagen: (1) Darstellung des Abhängigkeitsverhältnisses, (2) Darstellung der im Bericht zu berücksichtigenden verbundenen Unternehmen, (3) Rechtsgeschäfte und Maßnahmen mit verbundenen Unternehmen, (4) Rechtsgeschäfte und Maßnahmen mit Dritten auf Veranlassung oder im Interesse von verbundenen Unternehmen, (5) andere Maßnahmen auf Veranlassung oder im Interesse von verbundenen Unternehmen, (6) Schlusserklärung des Vorstands.472

V. Schlusserklärung (Abs 3) 1. Zweck Am Schluss des Abhängigkeitsberichts hat der Vorstand gemäß § 312 Abs 3 S 1 und 2 105 eine zusammenfassende Erklärung über die Angemessenheit aller Rechtsgeschäfte und Maßnahmen abzugeben. Ausweislich der Gesetzesmaterialien ist diese Erklärungspflicht eine ständige Mahnung an den Vorstand, die Interessen seiner Gesellschaft auch gegenüber dem herrschenden Unternehmen zu wahren.473 Außerdem soll sie es ihm erleichtern, einem unangemessenen Verlangen des herrschenden Unternehmens zu widerstehen.474

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Vgl OLG München AG 2003, 452, 453; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 43; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 267; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 26; Henssler/Strohn/Bödeker § 312 Rdn 19. Vgl IDW HFA 3/91 WPg 1992, 91, 93; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 43; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 267; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 47; Wachter/Rothley § 312 Rdn 22. Vgl IDW HFA 3/91 WPg 1992, 91, 93; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 43; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 267; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 26; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 47.

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 82; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 83; MKAltmeppen § 312 Rdn 132. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 26. Vgl das Muster von Happ in ders, Konzernund Unwandlungsrecht, Muster 4.01. Vgl Begr RegE bei Kropff S 412; aus dem Schrifttum auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 44; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 337; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 53; Hüffer/Koch § 312 Rdn 35; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 78; MK-Altmeppen § 312 Rdn 140; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 48. Vgl Begr RegE bei Kropff S 412; aus dem Schrifttum auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 44; Förschle/Heinz in BeckBilKomm

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Anders ausgedrückt verfolgt die sog Schlusserklärung also eine Appell- und Warnfunktion und zielt so darauf ab, die präventive Wirkung des Abhängigkeitsberichts (dazu Rdn 4 und 32) zu verstärken.475 Sie ähnelt damit funktionell dem Bilanzeid, den der Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft gemäß § 264 Abs 2 S 5 HGB bei Unterzeichnung des Jahresabschlusses ablegen muss.476 Ihr spiritus rector, Werner Flume, hat sie anschaulich mit einem „Griff an das Portepee“477 verglichen, dem sich die Vorstandsmitglieder nicht entziehen könnten, ohne ihr Gesicht zu verlieren (dazu auch vor § 311 Rdn 28).478 Inwieweit diese verhaltenssteuernde Wirkung kraft persönlicher Ehrenerklärung tatsächlich eintritt479, ist wenig untersucht und wohl auch schwierig zu messen.480 In der Reformdiskussion vor 1965 gingen die Mutmaßungen darüber auseinander481; neuere Stellungnahmen fehlen. 2. Inhalt (Abs 3 S 1 und 2)

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Der Inhalt der Schlusserklärung wird durch § 312 Abs 3 S 1 und 2 vorstrukturiert. Danach muss der Vorstand zunächst eine zusammenfassende Erklärung dazu abgeben, ob die Gesellschaft bei jedem Rechtsgeschäft eine angemessene Gegenleistung erhielt und bei nicht rechtsgeschäftlichen Maßnahmen nicht benachteiligt wurde (S 1). Wurde die Gesellschaft benachteiligt, so hat er außerdem zu erklären, ob die Nachteile ausgeglichen worden sind (S 2). S 1 Alt 1 ist auf gegenseitige Verträge zugeschnitten; bei anderen Rechtsgeschäften 107 muss die Angemessenheitsprüfung anhand anderer Maßstäbe vorgenommen und die Schlusserklärung entsprechend angepasst werden.482 Im Rahmen von S 1 Alt 1 und 2 sind auch nachteilige, aber nicht ausgleichspflichtige Handlungen oder Unterlassungen

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§ 289 HGB Rdn 337; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 53; Hüffer/Koch § 312 Rdn 35; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 78; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 48. Zur präventiven Wirkung auch Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 44; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 337; Grigoleit/ Grigoleit § 312 Rdn 28; Hüffer/Koch § 312 Rdn 35; MK-Altmeppen § 312 Rdn 140; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 48. Näher dazu Fleischer ZIP 2007, 97, 106: „Die gesetzliche Neuregelung verfolgt vier Funktionen: Vertrauensbildungs-, Signal-, Appell- und Abschreckungsfunktion.“ Flume DB 1959, 190, 191. So Flume DB 1959, 190, 191 mit dem Zusatz: „Es ist etwas anderes, ob man nur in Befolgung einer Abhängigkeit zum Nachteil einer Gesellschaft handelt, oder ob man Rechenschaft zu legen hat und noch testieren muß, daß man nur entsprechend den Interessen der Gesellschaft gehandelt hat.“ Für eine frühe Einschätzung Flume Referentenentwurf, S 26: „Sicher werden manche Vorstände abhängiger Gesellschaften von sich aus nicht das Rückgrat haben, um

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unangemessene Geschäfte entgegen den Wünschen oder Weisungen des herrschenden Unternehmens abzulehnen. Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft hat aber hinter sich seine Prokuristen und Abteilungsleiter, die auch um die Geschäfte wissen. Der Vorstand wird jedenfalls bei evidenter Unangemessenheit von Geschäftsvorfällen das Testat der Angemessenheit nicht erteilen können.“; ferner Haesen S 101. Zu vergleichbaren Messproblemen bei der Verhaltenssteuerung des Bilanzeides Fleischer ZIP 2007, 97, 105. Für eine positive Einschätzung Geßler FS W Schmidt, 1959, S 247, 255; deutlich kritischer Rautmann S 159, 195: „Aber gerade Gesellschaften, die die Interessen von Minderheitsaktionären und Gläubigern nicht in ausreichender Form beachten, wird der ‚Griff an das Portepee‘ auch nicht dazu bestimmen, den Bericht so zu erstatten, wie er der Wirklichkeit entspricht.“ Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 45; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 82; s auch Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 65.

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berichtspflichtig, zB weil es an einer Veranlassung durch das herrschende Unternehmen fehlte.483 Der Vorstand wird (und muss) dann in seiner Schlusserklärung auf das Fehlen einer Ausgleichspflicht hinweisen.484 Werden ausgleichspflichtige Nachteile nicht ausgeglichen, so sind nach Sinn und Zweck des § 312 auch das Geschäft und der Nachteil anzugeben, um den Informationsstand von außenstehenden Aktionären und Gläubigern zu verbessern.485 Besonderer Aufmerksamkeit bedürfen insoweit nachteilige Vorgänge, die mangels Quantifizierbarkeit des Nachteils von vornherein keinem Ausgleich zugänglich sind.486 Ob ein Hinweis auf die Nachteiligkeit eines Rechtsgeschäfts oder einer Maßnahme auch dann erforderlich ist, wenn dieser Nachteil bereits vor Jahresende ausgeglichen wurde, wird unterschiedlich beurteilt.487 Der Telos der Vorschrift spricht für eine extensivere Erklärungspflicht. Haben keine berichtspflichtigen Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen vorgelegen, so ist auch das in der Schlusserklärung anzugeben (dazu auch Rdn 55).488 Eine bestimmte Erklärungsformel sieht § 312 Abs 3 S 1 – im Gegensatz zum 108 Abschlussprüfertestat nach § 313 Abs 3 – nicht vor.489 Damit erhält der Vorstand den erforderlichen Spielraum, um auf Sondersituationen einzugehen.490 Von Belang ist dies nicht nur bei einer Negativerklärung (Rdn 55) und bei nicht ausgleichspflichtigen Nachteilen (Rdn 87), sondern auch und vor allem bei einem Wechsel aller Vorstandsmitglieder nach Durchführung der berichtspflichtigen Vorgänge oder gar erst nach Abschluss des Geschäftsjahrs.491 Zur Vermeidung einer Irreführung bedarf es in solchen Fällen einer einschränkenden Formulierung, die auf den Kenntnisstand des neuen Vorstands Bezug nimmt.492 Wechseln nur einzelne Vorstandsmitglieder, so relativiert sich das Problem

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 89; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 338; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 85; MK-Altmeppen § 312 Rdn 144. Vgl KK-Koppensteiner § 312 Rdn 85; MK-Altmeppen § 312 Rdn 144; Formulierungsvorschlag bei Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 93: „[…] mit der Einschränkung, daß sich aus bestimmten berichtspflichtigen Geschäften und Maßnahmen Nachteile für die Gesellschaft ergeben haben; ein Ausgleich ist nicht erfolgt, da eine Ausgleichspflicht nach § 311 AktG nicht besteht.“ Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 338; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 49. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 45; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 54; Wachter/Rothley § 312 Rdn 24. Bejahend Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 66; verneinend Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 338. Vgl Hüffer/Koch § 312 Rdn 35; MK-Altmeppen § 312 Rdn 142; Formulierungsvorschlag bei Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 94: „Berichtspflichtige Vorgänge haben im Geschäftsjahr nicht vorgelegen.“; gering-

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fügig variierend Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 341. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 45; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 338; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 54; Hüffer/Koch § 312 Rdn 35; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 49. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 45; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 338; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 54; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 65; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 49. Vgl Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 447 ff; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 340; Hüffer/Koch § 312 Rdn 35; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 81; MK-Altmeppen § 312 Rdn 148 ff. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 340; MK-Altmeppen § 312 Rdn 148; Formulierungsvorschlag bei Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 451: „Ob die Gesellschaft nach den Umständen, die dem damaligen Vorstand in dem Zeitpunkt bekannt waren, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen wurde, bei jedem

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

wegen der Gesamtverantwortung des Vorstands (Rdn 56) und der Regeln zur Wissenszurechnung (Rdn 112).493 Auch hier wird für das neue Vorstandsmitglied aber ein entsprechender Hinweis in der Schlusserklärung gefordert.494 Für eine Schlusserklärung nach § 312 Abs 3 S 1, wie sie in der Praxis nahezu aus109 nahmslos vorkommt495, wird in der kautelarjuristischen Literatur folgende Formulierung vorgeschlagen: „Wir erklären, dass die Gesellschaft bei den im Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen aufgeführten Rechtsgeschäften und anderen Maßnahmen im Geschäftsjahr nach den Umständen, die uns in dem Zeitpunkt bekannt waren, in dem die Rechtsgeschäfte vorgenommen oder die Maßnahmen getroffen oder unterlassen wurden, jeweils eine angemessene Gegenleistung erhalten hat und dadurch, dass die Maßnahmen getroffen oder unterlassen wurden, nicht benachteiligt worden ist.“496 3. Maßgeblicher Zeitpunkt

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Für die Beurteilung durch den Vorstand ist gemäß § 312 Abs 3 S 1 der Zeitpunkt maßgeblich, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen wurde. Auf diese Einschränkung ist in der Schlusserklärung hinzuweisen.497 Nach dem Gesetzeswortlaut kommt es für die Beurteilung allein auf die Umstände an, die dem Vorstand zu diesem Zeitpunkt „bekannt waren“. Die hL belässt es hierbei.498 Sie beruft sich dafür neben dem Wortlaut auf die Entstehungsgeschichte der Norm499 und die Erwägung, der Vorstand solle zu keiner Selbstbezichtigung gezwungen werden.500 Eine Gegenansicht hält den Vorstand auch dann für berichtspflichtig, wenn ihm die Benachteiligung ursprünglich zwar nicht bekannt war, aber bei gebotener Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und von ihm nachträglich entdeckt wurde.501 Sie stützt sich auf den Sinn und Zweck der §§ 311 ff 502 und bemüht methodisch teils ein Redaktionsversehen503, teils eine teleologische Extension504.

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Rechtsgeschäft eine angemessene Gegenleistung erhielt und dadurch, daß die Maßnahme getroffen oder unterlassen wurde, nicht benachteiligt wurde, können wir nicht erklären. Denn wir wissen nicht, welche Umstände dem damaligen Vorstand bekannt waren.“ Vgl Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 451. Vgl Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 453 ff; abw wohl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 340. Dazu MK-Altmeppen § 312 Rdn 143. Happ in ders, Konzern- und Unwandlungsrecht, Muster 4.01, unter V; geringfügig variierend Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 341. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 45; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 50; Wachter/ Rothley § 312 Rdn 25. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 91; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 34; Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 444 f; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 46; Förschle/Heinz in Beck-

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BilKomm § 289 HGB Rdn 339; Haesen S 102; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 55; Hüffer/Koch § 312 Rdn 36; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 67; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 50; Wachter/ Rothley § 312 Rdn 25; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1341. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 34; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 46; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 55. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 34; Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 444 f; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 339; Haesen S 102; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 67. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 28; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 80; MK-Altmeppen § 312 Rdn 146; NK-Schatz/Schödel § 312 Rdn 55. Vgl MK-Altmeppen § 312 Rdn 146. So KK-Koppensteiner § 312 Rdn 80. So Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 28; NKSchatz/Schödel § 312 Rdn 55.

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

§ 312

Richtigerweise liegt kein Redaktionsversehen vor. Vielmehr ist die Fassung „bekannt 111 waren“ bewusst gewählt 505 und in der Reformdiskussion vor 1965 auch so verstanden worden.506 Sie unter Berufung auf den Sinn und Zweck der §§ 311 ff zu korrigieren, erscheint methodisch zwar nicht gänzlich ausgeschlossen507, geriete aber in Konflikt mit herrschenden Grundsätzen des Organhaftungsrechts: Nach ganz überwiegender Ansicht sind Vorstandsmitglieder nicht verpflichtet, sich selbst zu beschuldigen und auf möglicherweise gegen sie bestehende Schadensersatzansprüche hinzuweisen.508 Daher sollte es auch im Rahmen des § 312 Abs 3 S 1 bei der Lesart der hL bleiben509, die im Übrigen noch darauf verweisen kann, dass diese Vorschrift im Gegensatz zu § 317 Abs 2 nicht auf den ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter, sondern auf den tatsächlich amtierenden Vorstand abstellt. Hiervon unberührt bleibt die Verpflichtung der Vorstandsmitglieder, erkanntes eigenes Fehlverhalten in Zukunft abzustellen und Folgeschäden von der Gesellschaft abzuwenden.510 Bekannt sind dem Vorstand nach allgemeinen Regeln zur Wissenszurechnung alle Um- 112 stände, von denen auch nur ein Vorstandsmitglied Kenntnis erlangt hat.511 Relevant wird dies nicht nur, aber auch bei einem Wechsel eines Vorstandsmitglieds (Rdn 57, 108).512 4. Vorstandsinterne Meinungsverschiedenheiten Die Schlusserklärung ist gemäß § 312 Abs 3 S 1 durch den Vorstand als Gesamtorgan 113 abzugeben (s zur Berichtsaufstellung auch Rdn 56). Nicht erörtert wird bislang, welche Auswirkungen vorstandsinterne Meinungsverschiedenheiten auf die Abgabe der Schlusserklärung haben. Im Rahmen des § 245 HGB ist ganz überwiegend anerkannt, dass ein-

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Dazu MK-Kropff, 2. Aufl 2000, § 311 Rdn 146 mit Fn 284. Die Schlüsselstelle stammt von Semler WPg 1960, 552, 553: „Es ist ohne Bedeutung, ob der Vorstand später andere Erkenntnisse gewonnen hat. Für die Berichterstattung (nicht für die Haftung) ist es auch gleichgültig, ob der Vorstand sich mit diesen Kenntnissen, die er bei Vornahme des Rechtsgeschäfts bzw. der Maßnahme hatte, begnügen durfte: Es kommt allein auf die Kenntnisse an, die der Vorstand hatte, nicht auf die Kenntnisse, die er bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zugrunde legen mußte.“ Hochverdichtet MK-Altmeppen § 311 Rdn 145 mit Fn 188: „Den heutigen Rechtsanwender bindet dieser Irrtum der Ministerialbürokratie nicht.“; allgemein zu Reichweite und Grenzen der subjektiven Theorie der Gesetzesauslegung Fleischer in ders (Hrsg), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, 2013, S 2, 5 ff. Eingehend zuletzt Grunewald NZG 2013, 841, 843 ff; Spindler/Stilz/Fleischer § 84 Rdn 82a; beide mwN; aus der Rechtsprechung OLG Düsseldorf WM 2000,

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1393 (GmbH); s auch OLG Köln NZG 2000, 1137 (GmbH); BGH NZG 2008, 909, 910 (GmbH). Eindringlich Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 444 f: „Dem Gesetzgeber erschien es zumutbar, den Vorstand zu verpflichten, sein tatsächliches Wissen zu offenbaren und der Schlußerklärung zugrunde zu legen. Dagegen erschien es dem Gesetzgeber nicht zumutbar und auch nicht notwendig, den Vorstand zu verpflichten, ein rechtliches Unwerturteil über sich abzugeben. Dieses Unwerturteil mögen andere fällen, der Abschlußprüfer in seinem Prüfungsbericht, der Aufsichtsrat, u. U. die Sonderprüfer oder das Gericht.“ Allgemein dazu Grunewald NZG 2013, 841, 843, 846; s auch MK-Altmeppen § 312 Rdn 146, der von dem „primären Ziel“ spricht, den Pflichtenverstoß noch zu korrigieren. AllgM, vgl etwa Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 451; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 340; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 28; MK-Altmeppen § 312 Rdn 148; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 68. Vgl Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 451.

Holger Fleischer

§ 312

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

zelne Vorstandsmitglieder den Jahresabschluss auch dann unterzeichnen müssen, wenn sie mit seinem Inhalt nicht einverstanden sind.513 Dies lässt sich auf § 312 Abs 3 nicht übertragen, wenn man in der Schlusserklärung eine persönliche Ehrenerklärung jedes Vorstandsmitglieds erblickt (vgl Rdn 105). Das Mehrheitsprinzip des § 77 Abs 1 S 2 muss dann im Hinblick auf Sinn und Zweck der Schlusserklärung zurücktreten. Hiervon unberührt bleiben verbandsinterne Einwirkungspflichten des überstimmten Vorstandsmitglieds, um eine gesetzeskonforme Schlusserklärung zu veranlassen.514 5. Aufnahme in den Lagebericht (Abs 3 S 3)

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Gemäß § 312 Abs 3 S 3 ist die Schlusserklärung in den nach §§ 264 Abs 1, 289 HGB aufzustellenden Lagebericht aufzunehmen. Hierdurch wird sie nicht nur den Aktionären (Auslegungspflicht nach § 175 Abs 2 S 1), sondern allen interessierten Dritten bekannt (Offenlegungspflicht nach § 325 Abs 1 S 1 Nr 1 und Abs 2 HGB).515 Außerdem erfahren auch die leitenden Angestellten der Gesellschaft, die selbst die Geschäfte kennen und deren Angemessenheit beurteilen können, von der Schlusserklärung.516 Hiervon erhofft sich der Gesetzgeber eine weitere Stärkung der Bereitschaft des Vorstands zur getreuen und gewissenhaften Rechenschaftslegung.517 Wo genau die Schlusserklärung im Lagebericht ihren Platz findet, ist gesetzlich nicht vorgeschrieben.518 Kleine Kapitalgesellschaften iSd § 267 Abs 1 HGB, die nach § 264 Abs 1 S 4 HGB kei115 nen Lagebericht aufzustellen brauchen, müssen die Schlusserklärung nach hL in den Anhang aufnehmen.519 Die von einer vereinzelten Gegenmeinung vermisste Regelungslücke520 liegt vor, weil außenstehenden Aktionären ohne Publizität der Schlusserklärung die Möglichkeit zur Beantragung einer Sonderprüfung nach § 315 S 1 Nr 1 genommen würde. Aus dem gleichen Grund müssen abhängige Gesellschaften, die unter Inanspruchnahme der Befreiungen des § 264 Abs 3 HGB auf die Aufstellung eines Lageberichts verzichten, die Schlusserklärung in den Anhang aufnehmen.521 Stellen sie im Rahmen dieser Befreiungen auch keinen Anhang auf, so ist die Schlusserklärung unter dem Jahresabschluss anzugeben und mit diesem zu veröffentlichen.522 Das Gleiche gilt für Kleinstkapitalgesellschaften iSd § 267a Abs 1 HGB, soweit diese nach § 264 Abs 1 S 5 HGB keinen Anhang aufstellen.

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So etwa Adler/Düring/Schmaltz § 245 HGB Rdn 12; Winkeljohann/Schellhorn in BeckBilKomm § 245 HGB Rdn 2; kritisch aber MK-BilR-Kleindiek § 245 HGB Rdn 12. Allgemein zu den Pflichten überstimmter Vorstandsmitglieder Fleischer BB 2004, 2645 ff. Vgl Begr RegE bei Kropff S 412; Bürgers/ Körber/Fett § 312 Rdn 36; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 47; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 56; Hüffer/Koch § 312 Rdn 37; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 69; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 51. Vgl Begr RegE bei Kropff S 412; zuvor schon Flume Referentenentwurf, S 26. Vgl Berg RegE bei Kropff S 412; zuvor schon Flume Referentenentwurf, S 26. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289

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HGB Rdn 343; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 342. Vg Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 88; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 47; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 56; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 87; MK-Altmeppen § 312 Rdn 152; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 70; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 51; Wachter/Rothley § 312 Rdn 26. Vgl Krieger in MünchHdb AG § 69 Rdn 105. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 343. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 343; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 87; MK-Altmeppen § 312 Rdn 152; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 70; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 51; Wachter/ Rothley § 312 Rdn 26.

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

§ 312

VI. Rechtsfolgen fehlender oder fehlerhafter Berichterstattung 1. Zwangsgeld Vorstandsmitglieder, die ihre Pflicht zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts nicht 116 befolgen, sind hierzu vom Registergericht gemäß § 407 Abs 1 durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten. Bei der KGaA (Rdn 40) treten die persönlich haftenden Gesellschafter an die Stelle der Vorstandsmitglieder (§ 408 S 2). Nach zutreffender hM entfällt die Möglichkeit zur Androhung von Zwangsgeld nicht bereits mit der Feststellung des Jahresabschlusses.523 Andernfalls läge es weitgehend in der Hand von Vorstand und Aufsichtsrat, durch eine kurzfristige Feststellung des Jahresabschlusses nach Ende des Geschäftsjahres die Notwendigkeit der Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts zu umgehen.524 Die Gegenmeinung525 würde § 312 Abs 1 zudem seiner Präventivwirkung entkleiden526 und seine Zielsetzung durchkreuzen, außenstehenden Aktionären durch Verbesserung ihrer Beweislage die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen aus §§ 317 f zu erleichtern (Rdn 6).527 Richtigerweise besteht die Verpflichtung, einen Abhängigkeitsbericht zu erstellen, daher bis zum Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist der §§ 317 Abs 4, 318 Abs 4 und 309 Abs 5, um erforderlichenfalls die Bestellung eines Sonderprüfers erreichen zu können.528 Lehnt das Registergericht die Festsetzung eines Zwangsgeldes ab, so kann jeder Aktio- 117 när dies im Wege der Beschwerde und Rechtsbeschwerde (§§ 59, 70 FamFG) überprüfen lassen.529 Als beeinträchtigtes Recht iSd § 59 FamFG ist die Befugnis anzusehen, nach § 315 Abs 1 die Bestellung eines Sonderprüfers zu beantragen.530 Gesellschaftsgläubigern dürfte das Beschwerderecht nur (aber immerhin) dann zustehen, wenn sie nach §§ 317 Abs 4, 318 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 3 Ersatzansprüche geltend machen können.531

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Vgl BGHZ 135, 107 Leitsatz b; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 18; Hüffer/Koch § 312 Rdn 10; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 32; MK-Altmeppen § 312 Rdn 71; Schiessl ZGR 1998, 871, 875 f; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 20; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 20. Vgl BGHZ 135, 107, 112. Vgl AG Bremen DB 1976, 1760; Adler/ Düring/Schmaltz § 312 Rdn 103; Mertens AG 1996, 241, 247 ff; s auch OLG Köln AG 1978, 171, 172. Vgl BGHZ 135, 107, 112. Vgl BGHZ 135, 107, 111 f. Vgl BGHZ 135, 107, 112 f; Bürgers/Körber/ Fett § 312 Rdn 11; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 18; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 391; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 64; Hüffer/Koch § 312 Rdn 10; MK-Altmeppen § 311 Rdn 71; Schiessl ZGR 1998, 871, 876; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 20; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 20; Wachter/Rothley

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§ 312 Rdn 27; abw Götz NZG 2001, 68, 69 f, der die Sechsmonatsfrist des § 256 Abs 6 analog heranzieht; dies überzeugt nicht, weil Belange der Rechtssicherheit durch eine nachträgliche Aufstellung des Abhängigkeitsberichts nicht beeinträchtigt werden. Vgl BGHZ 135, 107, 109 f; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 64; MK-Altmeppen § 312 Rdn 73; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 22. Vgl BGHZ 135, 107, 109; MK-Altmeppen § 312 Rdn 73; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 22. Ähnlich Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 8; zurückhaltender Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 23: jedenfalls dann kein Beschwerderecht, wenn die Voraussetzungen zur selbständigen Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nicht vorliegen; s auch MK-Altmeppen § 312 Rdn 73; abw Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 64.

Holger Fleischer

§ 312

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

2. Sonstige Rechtsfolgen

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Vorstandsmitglieder, die ihrer Berichtspflicht nicht ordnungsgemäß nachkommen, machen sich unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 93, 318 Abs 1, 3 und 4 schadensersatzpflichtig.532 Dies gilt sowohl für nicht aufgestellte wie für unrichtige oder unvollständige Abhängigkeitsberichte.533 Ob auch eine Strafbarkeit nach § 400 Abs 1 in Betracht kommt, wird unterschiedlich beurteilt.534 Zum Teil hält man schon § 331 Nr 1 HGB für einschlägig.535 Der Gesetzgeber sollte bei geeigneter Gelegenheit klarstellen, dass die Abgabe einer unrichtigen Schlusserklärung strafbewehrt ist. Wurde der Vorstand trotz Nichterstellung eines Abhängigkeitsberichts entlastet, so kann ein Aktionär den Entlastungsbeschluss gemäß § 243 Abs 1 anfechten.536 Dies gilt auch dann, wenn ihm noch die Möglichkeit offensteht, beim Registergericht die Festsetzung eines Zwangsgeldes anzuregen.537 Der Aufsichtsrat hat in seinem Bericht an die Hauptversammlung gemäß § 171 Abs 2 119 auf einen fehlenden oder unzulänglichen Abschlussbericht hinzuweisen.538 Sonst trifft auch ihn eine Schadensersatzhaftung nach §§ 116, 93, 318 Abs 2.539 Wird der Abhängigkeitsbericht im Prüfbericht des Aufsichtsrats nicht erwähnt, so führt das zur Anfechtbarkeit seiner Entlastung.540 Nimmt er entgegen § 314 Abs 2 S 3 den Bestätigungsvermerk

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 103; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 12; Emmerich/Habersack Aktien-und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 19; Hölters/Leuering/ Goertz § 312 Rdn 65; Hüffer/Koch § 312 Rdn 10; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 31; MK-Altmeppen § 312 Rdn 76; Spindler/ Stilz/Müller § 312 Rdn 21; Wachter/Rothley § 312 Rdn 27. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 103; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 12; Hüffer/ Koch § 312 Rdn 10; Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 21. Bejahend Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 103; Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295, 302; Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 102; zurückhaltend KK-Koppensteiner § 312 Rdn 31. So Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 17. Vgl BGHZ 62, 193, 194 f; OLG Stuttgart AG 2003, 527, 530 ff; OLG Düsseldorf AG 2003, 365, 366; OLG Düsseldorf AG 2003, 36, 37; OLG Frankfurt AG 2001, 53 f; OLG Karlsruhe AG 2000, 78, 79 f; LG Karlsruhe AG 2001, 204, 205; Bürgers/ Körber/Fett § 312 Rdn 13; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 20; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 8; Hüffer/Koch § 312 Rdn 10; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 30; MK-Altmeppen § 312 Rdn 74; Schmidt/Lutter/ Vetter § 312 Rdn 25. Offen OLG Hamm

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AG 2001, 146, 147 für den Fall, dass sich der geforderte Abhängigkeitsbericht in einem Negativattest erschöpft hätte. Abw OLG München ZIP 1992, 327, 335 f; OLG München AG 2003, 452, 453, wonach die Entlastung im Ermessen der Hauptversammlung steht. Vgl OLG Düsseldorf AG 2000, 365: „Das gerichtliche Erzwingungsverfahren und die Anfechtungsklage haben unterschiedliche Ziele und ungleiches Gewicht für den Aktionär.“; aus dem Schrifttum Bürgers/ Körber/Fett § 312 Rdn 13; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 25. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 105; Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 12; Emmerich/Habersack § 312 Rdn 19; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 392; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 66; Hüffer/Koch § 312 Rdn 10; Küting/ Weber/Weber § 312 Rdn 104; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 24; Wachter/Rothley § 312 Rdn 27. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 312 Rdn 12; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 392; Wachter/Rothley § 312 Rdn 27. Vgl OLG Stuttgart AG 527, 530; generell für Verstöße des Aufsichtsrats gegen die §§ 312 ff auch OLG Düsseldorf AG 2003, 36, 37.

Stand: 30. September 2016

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Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

§ 312

des Abschlussprüfers über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen nicht in seinen Bericht an die Hauptversammlung auf, so kann der Hauptversammlungsbeschluss über seine Entlastung ebenfalls angefochten werden.541 Der Abschlussprüfer hat in seinem Bericht über die Prüfung des Abhängigkeits- 120 berichts gemäß § 313 Abs 2 S 2 auf etwaige Unvollständigkeiten einzugehen. Sind Einwendungen zu erheben oder ist der Bericht unvollständig, so hat er seinen Bestätigungsvermerk nach § 313 Abs 4 einzuschränken oder zu versagen.542 Darüber hinaus können Verstöße gegen die Berichtspflicht nach § 312 auch Folgen für den Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers zum Jahresabschluss haben, weil die Schlusserklärung Bestandteil des Lageberichts ist (Rdn 114) und sich die Beurteilung des Prüfungsergebnisses nach § 322 Abs 6 HGB auch darauf erstreckt, ob der Lagebericht ein zutreffendes Bild des Unternehmens oder des Konzerns vermittelt. Fehlen Abhängigkeitsbericht oder Schlusserklärung des Vorstands, so hat der Abschlussprüfer seinen Bestätigungsvermerk zum Jahresabschluss gemäß § 322 Abs 4 HGB einzuschränken.543 Noch weitergehender halten einzelne Literaturstimmen eine Einschränkung des Testats auch bei wesentlichen Mängeln der Berichterstattung für geboten.544 Eine Versagung des Bestätigungsvermerks wird im Allgemeinen nicht in Betracht kommen.545 Das Fehlen eines Abhängigkeitsberichts oder Mängel der Berichterstattung führen 121 grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses.546 Dies ergibt sich daraus, dass der Abhängigkeitsbericht nach der gesetzlichen Regelung kein Bestandteil des Jahresabschlusses ist.547 Er wird es auch nicht dadurch, dass die Schlusserklärung des Vorstands nach § 312 Abs 3 S 3 in den Lagebericht aufgenommen werden muss (Rdn 114). Denn auch der Lagebericht gehört nicht zum Inhalt des Jahresabschlusses, sondern bildet einen eigenständigen Teil der Rechnungslegung (arg § 264 Abs 1 S 3 HGB).548 Denkbar ist jedoch, dass eine unterbliebene, aber gebotene Aktivierung eines Anspruchs auf Nachteilsausgleich (§ 311) oder Schadensersatz (§§ 317, 318) im Einzelfall die Nichtigkeit des Jahresabschlusses wegen vorsätzlicher Unterbewertung nach § 256 Abs 5 S 1 Nr 2 begründet.549

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Vgl LG München DB 2006, 94; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 392. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 104; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 312 Rdn 19; Förschle/Heinz in BecklBilKomm § 289 HGB Rdn 393; MK-Altmeppen § 312 Rdn 76; Schmidt/ Lutter/Vetter § 312 Rdn 24; Spindler/Stilz/ Müller § 312 Rdn 21. Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 393; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 67; Kupsch DB 1993, 493 ff; Wachter/ Rothley § 312 Rdn 27; für einen Formulierungsvorschlag Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 103: „Der Lagebericht steht im Einklang mit dem Jahresabschluss mit der Einschränkung, dass er die erforderliche Schlusserklärung des Vorstands gem. § 312 Abs. 3 AktG nicht enthält.“ So Spindler/Stilz/Müller § 312 Rdn 21 für

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den Fall, dass wesentliche Benachteiligungen in dem Abhängigkeitsbericht verschwiegen werden, so dass die Abschlusserklärung des Vorstands objektiv nicht den Tatsachen entspreche; ferner Hölters/Leuering/Goertz § 312 Rdn 67. Vgl Küting/Weber/Weber § 312 Rdn 103. Vgl OLG Köln AG 1993, 86, 87; Adler/ Düring/Schmaltz § 312 Rdn 103a; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 20; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 394; Grigoleit/Grigoleit § 312 Rdn 8; Hüffer/Koch § 312 Rdn 37. Vgl BGHZ 124, 111, 121. Vgl BGHZ 124, 111, 122. Vgl BGHZ 124, 111, 119; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 312 Rdn 20; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 394; Wachter/ Rothley § 312 Rdn 27.

Holger Fleischer

§ 313

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Stellt ausnahmsweise die Hauptversammlung den Jahresabschluss fest, so kann das Fehlen von Abhängigkeitsbericht oder Schlusserklärung die Anfechtbarkeit des Feststellungsbeschlusses zur Folge haben.550

§ 313 AktG Prüfung durch den Abschlussprüfer (1) Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so ist gleichzeitig mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht auch der Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen dem Abschlussprüfer vorzulegen. Er hat zu prüfen, ob 1. die tatsächlichen Angaben des Berichts richtig sind, 2. bei den im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäften nach den Umständen, die im Zeitpunkt ihrer Vornahme bekannt waren, die Leistung der Gesellschaft nicht unangemessen hoch war; soweit sie dies war, ob die Nachteile ausgeglichen worden sind, 3. bei den im Bericht aufgeführten Maßnahmen keine Umstände für eine wesentlich andere Beurteilung als durch den Vorstand sprechen. § 320 Abs 1 Satz 2 und Abs 2 Satz 1 und 2 des Handelsgesetzbuchs gilt sinngemäß. Die Rechte nach dieser Vorschrift hat der Abschlussprüfer auch gegenüber einem Konzernunternehmen sowie gegenüber einem abhängigen oder herrschenden Unternehmen. (2) Der Abschlussprüfer hat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. Stellt er bei der Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen fest, dass dieser Bericht unvollständig ist, so hat er auch hierüber zu berichten. Der Abschlussprüfer hat seinen Bericht zu unterzeichnen und dem Aufsichtsrat vorzulegen; dem Vorstand ist vor der Zuleitung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. (3) Sind nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung keine Einwendungen zu erheben, so hat der Abschlussprüfer dies durch folgenden Vermerk zum Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu bestätigen: Nach meiner/unserer pflichtgemäßen Prüfung und Beurteilung bestätige ich/bestätigen wir, dass 1. die tatsächlichen Angaben des Berichts richtig sind, 2. bei den im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäften die Leistung der Gesellschaft nicht unangemessen hoch war oder Nachteile ausgeglichen worden sind, 3. bei den im Bericht aufgeführten Maßnahmen keine Umstände für eine wesentlich andere Beurteilung als die durch den Vorstand sprechen. Führt der Bericht kein Rechtsgeschäft auf, so ist Nummer 2, führt er keine Maßnahme auf, so ist Nummer 3 des Vermerks fortzulassen. Hat der Abschlussprüfer bei keinem im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäft festgestellt, dass die Leistung der Gesellschaft unangemessen hoch war, so ist Nummer 2 des Vermerks auf diese Bestätigung zu beschränken. (4) Sind Einwendungen zu erheben oder hat der Abschlussprüfer festgestellt, dass der Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen unvollständig ist, so hat er die Bestätigung einzuschränken oder zu versagen. Hat der Vorstand selbst erklärt, dass 550

Vgl Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 394; MK-Altmeppen § 312 Rdn 74.

Stand: 30. September 2016

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

§ 313

die Gesellschaft durch bestimmte Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen benachteiligt worden ist, ohne dass die Nachteile ausgeglichen worden sind, so ist dies in dem Vermerk anzugeben und der Vermerk auf die übrigen Rechtgeschäfte oder Maßnahmen zu beschränken. (5) Der Abschlussprüfer hat den Bestätigungsvermerk mit Angabe von Ort und Tag zu unterzeichnen. Der Bestätigungsvermerk ist auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsgegenstand . . . . . . . 2. Regelungszweck . . . . . . . . . . 3. Normentstehung und -entwicklung a) Entstehungsgeschichte . . . . . b) Gesetzesänderungen . . . . . . 4. Rechtspolitische Würdigung . . . . 5. Reformvorschläge . . . . . . . . . II. Prüfungspflicht (Abs 1 S 1) . . . . . . 1. Unabdingbarkeit . . . . . . . . . 2. Prüfungspflichtige Gesellschaften . III. Prüfungsgegenstand (Abs 1 S 2) . . . 1. Richtigkeit der tatsächlichen Angaben (Nr 1) . . . . . . . . . . . 2. Rechtsgeschäfte (Nr 2) . . . . . . 3. Maßnahmen (Nr 3) . . . . . . . . IV. Prüfungsverfahren . . . . . . . . . .

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1. Prüfungsauftrag . . . . . . . . . . . . 2. Prüfungseinleitung . . . . . . . . . . 3. Prüfungsende . . . . . . . . . . . . . Prüfungsdurchführung . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . . 3. Auskunfts- und Einsichtsrechte (Abs 1 S 3–4) . . . . . . . . . . . . . Prüfungsbericht (Abs 2) . . . . . . . . . 1. Berichtsinhalt . . . . . . . . . . . . . 2. Beschränkte Publizität . . . . . . . . . Bestätigungsvermerk (Abs 3–5) . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Erteilung (Abs 3) . . . . . . . . . . . 3. Einschränkung oder Versagung (Abs 4) Prüferverantwortlichkeit . . . . . . . . .

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Schrifttum Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001; Böttcher Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern – kostspielig, unpraktikabel und wirkungslos?, FS MaierReimer, 2010, S 29; Bundesministerium der Justiz (Hrsg) Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980; Doralt Zur Entwicklung eines österreichischen Konzernrechts, ZGR 1991, 252; Flume Der Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, 1958; ders Die abhängige Aktiengesellschaft und die Aktienrechtsreform, DB 1959, 190; Forster Neue Pflichten des Abschlußprüfers nach dem Aktiengesetz von 1965, WPg 1965, 585; Geßler Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, FS W Schmidt, 1959, S 247; ders Probleme des neuen Konzernrechts, DB 1965, 1691; Goerdeler Geschäftsbericht, Konzerngeschäftsbericht und „Abhängigkeitsbericht“ aus der Sicht des Wirtschaftsprüfers, WPg 1966, 113; Greiffenhagen Gefahrenlagen für Wirtschaftsprüfer und Aufsichtsräte, insbesondere aus dem Risikofeld Abhängigkeitsbericht, FS Ludewig, 1996, S 303; Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968; Habersack Alte und neue Ungereimtheiten im Rahmen der §§ 311 ff AktG, FS Peltzer, 2001, S 139; Haesen Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern, 1970; Hoffmann-Becking Referat zum 59. Deutschen Juristentag, Abteilung Wirtschaftsrecht, 1992, Band II, R 8; Hommelhoff Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen – auch im Hinblick auf das Recht anderer EG-Staaten – neu zu regeln? Gutachten G zum 59. Deutschen Juristentag, 1992; ders Praktische Erfahrungen mit dem Abhängigkeitsbericht, ZHR 156 (1992), 295; Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) Wirtschaftsprüfung im neuen Aktienrecht, Bericht über die Fachtagung des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV am 29. und 30. September 1966 in Frankfurt/M, 1966; dass Zur Aufstellung und Prüfung des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (Abhängigkeitsbericht) nach § 312 AktG, WPg 1992, 91; Ergänzung WPg 1998, 927; dass WP-Handbuch, 14. Aufl, Band I, 2012; Karoli Die Stellung des Abschlußprüfers nach dem künftigen Aktienrecht, WPg 1964, 394; Koppensteiner Abhängige Aktiengesellschaften aus rechtspolitischer Sicht, FS Steindorff, 1990, S 79; ders „Faktischer Konzern“ und Konzentration, ZGR 1973, 1; Kropff Aktiengesetz. Textausgabe mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965; ders Außenseiterschutz in der faktisch abhängigen „klei-

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

nen“ Aktiengesellschaft, ZGR 1988, 558; ders Das Konzernrecht des Aktiengesetzes 1965, BB 1965, 1281; ders Der außenstehende Aktionär im Konzern nach dem Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, Das Wertpapier 1958, 674; ders Konzerneingangskontrolle bei der qualifiziert konzerngebundenen Aktiengesellschaft, FS Goerdeler, 1987, S 259; ders Reformbestrebungen im Nachkriegsdeutschland und die Aktienrechtsreform von 1965, in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Band I, 2007, 16. Kapitel, S 670; Meier Der Abhängigkeitsbericht unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten, in IDW (Hrsg), Wirtschaftsprüfung im neuen Aktienrecht, Bericht über die Fachtagung des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV am 29. und 30. September 1966 in Frankfurt/M, 1966, S 83; ders Inhalt und Prüfung des Abhängigkeitsberichts, WPg 1968, 94; Pohle Konzernrecht – insbesondere Konzernabschluß – im Entwurf eines Aktiengesetzes, AG 1960, 311; Rasch Gewinnabführungs- und Weisungsverträge im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, DB 1959, 165; Rautmann Probleme aus dem Recht der Unternehmensverträge im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, in Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 159; Reul Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen, 1991; Rhiel Related-Party Transactions im deutschen und US-amerikanischen Recht der Aktiengesellschaft, 2015; Schäffer Die Aktienrechtsreform und ihre Probleme, BB 1958, 1253; ders Selbstfinanzierung und Konzernrecht, AG 1959, 57; Schwarz Die Rechenschaftslegung der Aktiengesellschaft unter neuen Aspekten, in Entwicklungstendenzen im Handels- und Steuerrecht, 1964, S 31; Schupp Das Recht des faktischen Konzerns in der Sicht der großen Aktienrechtsreform, JR 1961, 4; Semler Das Recht der verbundenen Unternehmen nach dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, WPg 1960, 552; ders Die Aufgaben des Wirtschaftsprüfers nach dem Entwurf eines Konzernrechts, in IDW (Hrsg), Unternehmer und Wirtschaftsprüfer mit dem Blick in die Zukunft, Bericht über die Fachtagung des Instituts der Wirtschaftsprüfer am 4. und 5. Juni 1959 in Stuttgart, 1960, S 49; Studienkommission des Deutschen Juristentages Untersuchungen zur Reform des Konzernrechts, 1967; Sura Die Behandlung des Fremdeinflusses in Unternehmensverbindungen, ZHR 145 (1981), 432; Velte Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch Aufsichtsrat und Abschlussprüfer sowie ihre Berichterstattung, Der Konzern 2010, 49; Walther Zum Recht der verbundenen Unternehmen nach dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, AG 1961, 85; Wieland Die Abbildung von Fremdeinfluß im Abhängigkeitsbericht: Eine ökonomische Betrachtung der Berichterstattung über faktische Abhängigkeitsverhältnisse, 1998; Wollert Der Abhängigkeitsbericht nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1966, 1281.

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand

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§ 313 schreibt die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Abschlussprüfer vor. Abs 1 S 1 verknüpft den Anwendungsbereich dieser aktienkonzernrechtlichen Pflichtprüfung mit jenem der Jahresabschlussprüfung. Abs 1 S 2 bestimmt den Prüfungsgegenstand, Abs 1 S 3 und 4 Einzelheiten des Prüfungsverfahrens. Gemäß Abs 2 obliegt dem Abschlussprüfer eine Berichtspflicht über das Ergebnis seiner Prüfung. Abs 3 und 4 handeln von der Erteilung, Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks durch den Abschlussprüfer. Abs 5 S 2 ordnet dessen Aufnahme in den Prüfungsbericht an. 2. Regelungszweck

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Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Abschlussprüfer bildet ein Kernelement im Schutzsystem der §§ 312 ff.1 Sie soll sicherstellen, dass der Abhängigkeitsbe-

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Betonung der besonderen Bedeutung dieser Prüfung auch bei Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 34; Habersack FS Peltzer, 2001,

S 139, 143 („Schlüsselrolle“); Haesen S 121; Kropff BB 1965, 1281, 1289 („die wesentlichste Rolle“); MK-Altmeppen § 313 Rdn 7

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

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richt nicht nur durch den Aufsichtsrat (§ 314), sondern auch durch einen sachkundigen und unabhängigen Dritten überprüft wird.2 Dies erschien dem Gesetzgeber gleich aus zwei Gründen geboten: Zum einen zweifelte er daran, dass die Aufsichtsratsmitglieder den erforderlichen Sachverstand für eine Angemessenheitsprüfung der verbundinternen Geschäfte und Maßnahmen besitzen3; zum anderen befürchtete er, dass der Aufsichtsrat bei seiner Prüfung in eigener Sache urteilt, wenn und weil er überwiegend mit Vertretern des herrschenden Unternehmens besetzt ist.4 Die sachverständige und neutrale Kontrolle des Abhängigkeitsberichts dient verschie- 3 denen Zwecken. Zum einen soll sie eine präventive Wirkung entfalten5: Vorstandsmitglieder, die um eine Kontrolle durch den Abschlussprüfer wissen, werden bei konzerninternen Vorgängen von vornherein eine größere Sorgfalt an den Tag legen, um spätere Diskussionen mit dem Abschlussprüfer zu vermeiden.6 Zum zweiten soll die Kontrolle durch den Abschlussprüfer die anschließende Prüfung durch den Aufsichtsrat vorbereiten und erleichtern7: Dieser erhält mit dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers eine aussagekräftige Informationsgrundlage für seine eigene Prüfung gemäß § 314. Zum dritten bildet das Prüfungsergebnis des Abschlussprüfers den Anknüpfungspunkt für die begrenzte Publizität des Abhängigkeitsberichts (§ 312 Rdn 6)8: Gemäß § 314 Abs 2 S 2 und 3 hat der Aufsichtsrat in seinem Bericht an die Hauptversammlung über das Ergebnis der Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Abschlussprüfer zu berichten und dort auch den Bestätigungsvermerk aufzunehmen bzw eine Versagung des Bestätigungsvermerks ausdrücklich mitzuteilen. 3. Normentstehung und -entwicklung a) Entstehungsgeschichte. Der Vordenker des Abhängigkeitsberichts, Werner Flume 4 (vor § 311 Rdn 28), hielt dessen Überprüfung durch sachkundige Dritte von vornherein

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(„unverzichtbares Element des Außenseiterschutzes“); Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 3 („unentbehrlicher Eckpfeiler“). Vgl Begr RegE bei Kropff S 413; Grigoleit/ Grigoleit § 313 Rdn 1; Hüffer/Koch § 313 Rdn 1; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 3; ferner Velte Der Konzern 2010, 49: „Gatekeeper-Funktion“. So Begr RegE bei Kropff S 413; aus dem Schrifttum Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 1; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 2; Haesen S 121; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 2. So Begr RegE bei Kropff S 413; aus dem Schrifttum Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 1; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 2; Haesen S 121; Hüffer/Koch § 313 Rdn 1; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 1; NK-Schatz/Schödel § 313 Rdn 1; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 2. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 2; Hölters/ Leuering/Goertz § 313 Rdn 5; Hüffer/Koch § 313 Rdn 1; MK-Altmeppen § 313 Rdn 2;

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Rhiel S 78, 82; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 1; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 2; Wachter/Rothley § 313 Rdn 1; prägnant Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 1: „Je gründlicher die Prüfung, desto stärker ist der Präventionseffekt.“ Vgl MK-Altmeppen § 313 Rdn 2; zustimmend Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 2; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 2. Vgl Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 35; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 2; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 1; Henssler/Strohn/Bödeker § 313 Rdn 1; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 2; Hüffer/Koch § 313 Rdn 1; MK-Altmeppen § 313 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 1. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 2; Grigoleit/ Grigoleit § 313 Rdn 1; Hölters/Leuering/ Goertz § 313 Rdn 3; MK-Altmeppen § 313 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 2; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 2; Wachter/ Rothley § 313 Rdn 1.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

für unumgänglich.9 Hiergegen erhoben sich allerdings schon früh Bedenken der Wirtschaftsprüfer10 und anderer Praktiker, welche die praktische Durchführbarkeit einer solchen Prüfung bezweifelten.11 Der damalige Bundesjustizminister Fritz Schäffer machte sich diese Bedenken zunächst zu Eigen: Eine Nachprüfung des gesamten Geschäftsverkehrs mit dem herrschenden Unternehmen auf seine Angemessenheit würde eine Ausdehnung der Abschlussprüfung bedeuten, die untragbar sein dürfte.12 Zudem wäre es insbesondere bei getroffenen und unterlassenen Maßnahmen häufig unmöglich nachzuprüfen, ob sie „angemessen“ seien. Dies gelte etwa in Fällen, in denen eine abhängige Gesellschaft ihre Produktion auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens umstellt, in denen sie von dem Vertrieb ihrer Produkte in bestimmten Gebieten im Interesse einer anderen Konzerngesellschaft Abstand nimmt, in denen gemeinsame Reklame aller Konzerngesellschaften vereinbart wird oder in denen die finanziellen Mittel aller Konzerngesellschaften je nach Bedarf eingesetzt werden.13 Ähnlich kritisch äußerten sich verschiedene Literaturstimmen.14 Flume reagierte auf diese Einwände, indem er vorschlug, die Erklärung des Abschluss5 prüfers in negativer Form zu fassen: Dieser solle erklären, dass „nach seiner Prüfung des Rechenschaftsberichts des Vorstands gegen die Angemessenheit der Geschäftsführung im Abhängigkeitsbereich, und insbesondere gegen die Angemessenheit aller Geschäfte mit dem Herrschenden, keine Bedenken bestehen“.15 Bei einer solchen negativen Fassung 9

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Vgl Flume Verhandlungen 42. DJT 1959, F 86: „Es ist weiter zu erwägen, ob nicht für solche Geschäftsvorfälle eine besondere, von der normalen Prüfung unabhängige Prüfung auf die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsvorfälle einzuführen ist.“ Rückblickend Clemm 59. DJT 1992, Sitzungsbericht, R 97: „Als dieses Instrument 1965 eingeführt werden sollte, gab es eine denkwürdige Sitzung im Palmengarten in Frankfurt. […] Die Wirtschaftsprüfer haben damals schlicht erklärt: ‚Das, was Sie da wollen, das können wir nicht.‘ Das ergab eine solche Kontroverse, daß Herr Professor Geßler, gefolgt von seinem damaligen engsten Mitarbeiter Kropff, hocherhobenen Hauptes unter Protest den Saal verließ.“ Vgl Karoli WPg 1964, 394, 396; Pohle AG 1960, 311, 314; Schwarz S 31, 41; Walther AG 1961, 85, 88; ferner Semler S 49, 69 f, der aber selbst vorsichtiger urteilte: „Ich glaube nicht, daß man tatsächlich zu dem Ergebnis kommen muß, bei Geschäften zwischen herrschenden und abhängigen Unternehmen sei die Angemessenheit nicht festzustellen.“; außerdem die Hinweise bei Schäffer BB 1958, 1253, 1258: „Von seiten der Wirtschaftsprüfer ist die praktische Durchführbarkeit dieser Prüfung bezweifelt worden.“; ders AG 1959, 57, 63: „In einer Vorbesprechung haben die Wirtschaftsprüfer mir dies bestätigt.“; aus Sicht eines Außenstehen-

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den ferner Rasch BB 1959, 165, 170: „[I]m Rahmen der derzeitigen Organisation des Prüfungswesens würde jeder Wirtschaftsprüfer und jede Prüfungsgesellschaft durch einen derartigen Auftrag zwangsläufig in unlösbare Interessen- und Gewissenskonflikte verstrickt. Mir scheint, daß eine gute Gesetzgebung das vermeiden sollte.“ Vgl Schäffer AG 1959, 57, 63; ferner Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 678. Vgl Schäffer AG 1959, 57, 63. Pointiert C E Fischer Die Zeit vom 9.1.1959, S 11: „[Es ist] schlechterdings irreal zu meinen, es gäbe für konzernfremde Wirtschaftsprüfer überhaupt verläßliche Maßstäbe für die Prüfung der jeweiligen Verhältnisse, über welche der bedauernswerte Konzern-Spezialprüfer dann auch noch unter Berufseid ein schriftliches Testat abgeben soll.“; ähnlich Rautmann S 159, 195 f; ferner Rasch DB 1959, 165, 170: „Vielfach gibt es Marktpreise gar nicht; auch ergreift die einheitliche Leitung eines Konzerns ja nicht nur die Preis-, sondern die gesamte Investitions-, Produktions-, Absatz-, Finanz- und Bilanzpolitik des angeschlossenen Unternehmens. Nach welchen Gesichtspunkten soll der Prüfer diese beurteilen?“ Flume DB 1959, 190, 192; in eine ähnliche Richtung auch der Vorschlag von Semler WPg 1960, 552, 555: „Der Abschlußprüfer hat die Richtigkeit aller tatsächlichen An-

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

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werde dem Abschlussprüfer nichts zugemutet, was er nicht leisten könne, zumal er auf die Erfahrungen der Praxis mit dem Rechtsinstitut der verdeckten Gewinnausschüttung zurückgreifen könne.16 Von diesen Überlegungen ließen sich führende Mitarbeiter im Bundesjustizministerium (zu ihnen vor § 311 Rdn 20) überzeugen: Werde die Nachprüfung darauf beschränkt, ob die Leistung der abhängigen Gesellschaft im Verhältnis zur Leistung des herrschenden Unternehmens „nicht unangemessen hoch“ sei, so habe der Abschlussprüfer die nötige Bewegungsfreiheit.17 Ähnlich solle er bei der Überprüfung sonstiger Maßnahmen nur erklären, ob der Vorstand bei seiner Entscheidung über die Zweckmäßigkeit der Maßnahme alles Wesentliche berücksichtigt habe oder ob ihm bekannte Umstände für eine andere Beurteilung sprächen. Dagegen solle er nicht prüfen, ob der Vorstand im Rahmen pflichtmäßiger kaufmännischer Überlegung gehandelt habe.18 Auf dieser Diskussionsgrundlage sah der Regierungsentwurf von 1960 (vor § 311 6 Rdn 31) eine zurückgenommene Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Abschlussprüfer vor, wie sie in § 313 Abs 1 sodann auch Gesetz geworden ist. Die Regierungsbegründung betonte die Notwendigkeit einer Prüfung durch sachkundige Dritte, für die nur der Abschlussprüfer in Betracht komme.19 Eine solche Prüfung stelle die Wirtschaftsprüfer auch nicht vor neuartige Aufgaben: Sie müssten etwa schon nach geltendem Recht im Rahmen der Gründungsprüfung die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen und Sachübernahmen beurteilen und darüber hinaus kontrollieren, ob Geschäfte der Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstießen, weil ein solcher Verstoß im Jahresabschluss zu berücksichtigen wäre.20 Daher sei eine Prüfung des Abhängigkeitsberichts in der durch § 313 bestimmten Form durchführbar.21 Sie bürde den Abschlussprüfern zwar eine „beträchtliche und nicht bequeme Verantwortung“22 auf, doch dürfe erwartet werden, dass der Berufsstand dieser Aufgabe unter Berücksichtigung seiner rechts- und gesellschaftspolitischen Bedeutung gerecht werden werde.23 Im weiteren Gesetzgebungsverfahren spielte die Überprüfung der Angemessenheit durch den Abschlussprüfer nur eine geringe Rolle.24 Auf Empfehlung des Rechtsausschusses wurde durch eine Änderung in § 313

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gaben zu prüfen und darzulegen, ob nach seiner Auffassung in einem der Fälle Leistung und Gegenleistung in keinem durch vernünftige kaufmännische Überlegungen mehr vertretbaren Verhältnis zueinander stehen, oder ob bei einem der aufgeführten Fälle Umstände für eine wesentlich andere Beurteilung als die durch den Vorstand sprechen.“; ferner Karoli WPg 1964, 394, 396; Schwarz S 31 ff. Dazu Flume DB 1959, 190, 191; ferner ders Referentenentwurf S 26: „Das Vorbild einer solchen Prüfung ist die Prüfung der Sachgründung, die sich ja auch darauf zu erstrecken hat, ob die für eingelegte oder übernommene Gegenstände gewährten Leistungen angemessen sind.“ So Geßler FS W Schmidt, 1959, S 247, 267; zustimmend Semler WPg 1960, 552, 555. Vgl Geßler FS W Schmidt, 1959, S 247, 267; zustimmend Semler WPg 1960, 552, 555; ferner Kropff BB 1965, 1281, 1288.

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Vgl Begr RegE bei Kropff S 413. Vgl Begr RegE bei Kropff S 414. Vgl Begr RegE bei Kropff S 414; ebenso Studienkommission DJT Rdn 412: „Ein Wirtschaftsprüfer kann die ihm zugedachte Aufgabe kraft seiner besonderen Kenntnisse und Erfahrungen fachlich erfüllen.“ Begr RegE bei Kropff S 414; ferner Kropff BB 1965, 1281, 1289. Vgl Begr RegE bei Kropff S 414; ebenso Studienkommission DJT Rdn 412: „Möglicherweise wird seine Unabhängigkeit dadurch zusätzlichen Belastungen ausgesetzt sein. Die Unabhängigkeit des Wirtschaftsprüfers gegenüber der Gesellschaft und ihren Vorgaben, die unerläßliche Voraussetzung jeder Wirtschaftsprüfertätigkeit ist, muß auch dieser Belastung gewachsen sein.“; ferner Schupp JR 1961, 4. Rückblickend Kropff 16. Kap Rdn 597 ff.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Abs 1 S 2 Nr 2 klargestellt, dass der Abschlussprüfer die Frage, ob die Leistung der Gesellschaft unangemessen hoch war, nach den ihm bekannten Umständen im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zu prüfen hat.25 Zudem ist der Wortlaut des Bestätigungsvermerks in § 313 Abs 3 eingehender geregelt worden. Auch nach Inkrafttreten der Aktienrechtsreform von 1965 sind die Bedenken des 7 Berufsstandes gegen eine Prüfung des Abhängigkeitsberichts zunächst weiter vorgebracht worden26, doch konzentrierten sich die Bemühungen bald darauf, praktische Erfahrungen mit dieser neuen Prüfung und dem – reduzierten – Prüfungsgegenstand zu sammeln.27

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b) Gesetzesänderungen. Eine Reihe von Änderungen geht auf das BiRiLiG von 198528 zurück. Dieses hatte in § 316 Abs 1 S 1 HGB angeordnet, dass fortan nur noch der Jahresabschluss großer und mittelgroßer Kapitalgesellschaften durch einen Abschlussprüfer zu prüfen ist. Weil die Prüfung des Abhängigkeitsberichts gesetzestechnisch auf der Prüfung des Jahresabschlusses aufbaut, hatte dies zu Folge, dass kleine Aktiengesellschaften iSd § 267 Abs 1 HGB seither aus dem Anwendungsbereich des § 313 herausfallen. Dies ist rechtspolitisch misslich (Rdn 14), de lege lata aber hinzunehmen (Rdn 16). Weitere Änderungen betrafen die Neuregelung der Verweisung in § 313 Abs 1 S 3 und die ausdrückliche Aufnahme eines Auskunfts- und Einsichtsrechts auch gegenüber Konzernunternehmen sowie gegenüber abhängigen und herrschenden Unternehmen in § 313 Abs 1 S 4. Entgegen der früheren Rechtslage sind große und mittelgroße Aktiengesellschaften nach § 313 Abs 1 S 1 iVm § 270 Abs 2 S 2 im Abwicklungsstadium auch hinsichtlich ihres Abhängigkeitsberichts prüfungspflichtig geworden, sofern sie das Gericht hiervon nicht nach § 270 Abs 3 S 1 befreit. Neueren Datums sind die Änderungen durch das KapCoRiLiG von 200029. Sie bilden 9 eine (verspätete) Reaktion des Gesetzgebers auf die Neuregelung der Zusammenarbeit zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat durch das KonTraG von 1998.30 Gemäß § 313 Abs 2 S 3 ist der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers nunmehr unmittelbar dem Aufsichtsrat vorzulegen; dem Vorstand ist vor der Zuleitung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Dies entspricht § 321 Abs 5 S 2 HGB iVm § 111 Abs 2 S 3, wonach der Aufsichtsrat (und nicht mehr der Vorstand) dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluss erteilt und damit auch unmittelbarer Berichtsadressat ist. 4. Rechtspolitische Würdigung

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Unterschiedlich beurteilt wird bis heute, ob der Abschlussprüfer die erforderliche Unabhängigkeit für die Wahrnehmung seiner Kontrollaufgabe besitzt. Zweifel daran wegen seines wirtschaftlichen Interesses an weiteren Prüfungsaufträgen haben die Vor-

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Vgl Begr RegE bei Kropff S 415. Vgl etwa Meier Fachtagung 1966, S 91; dagegen Kropff ebenda S 128; mit Erwiderung von Elmendorff ebenda S 131; ferner Forster WPg 1965, 585, 605; rückblickend Adler/ Düring/Schmaltz § 313 Rdn 2; Küting/ Weber/Weber § 313 Rdn 2; Velte Der Konzern 2010, 49, 50. Vgl etwa Goerdeler WPg 1966, 113, 126: „Nachdem nun die Prüfung trotzdem gesetz-

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lich verankert ist, bleibt für den Berufsstand nur die auch anderweit gemachte Feststellung, daß durch diese Prüfung weder dem Vorstand in Ermessensentscheidungen hineingeredet werden soll, noch daß der Wirtschaftsprüfer zur Kritik an der Geschäftsführung des Vorstandes berufen ist.“ BGBl I, 2355. BGBl I, S 154. BGBl I, S 786.

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

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schrift des § 313 von Anfang an begleitet.31 Hinzu kommt, dass der Abschlussprüfer der abhängigen AG regelmäßig auch der Abschlussprüfer des herrschenden Unternehmens ist.32 Der Reformgesetzgeber von 1965 stellte ein Konfliktpotential nicht in Abrede33, appellierte aber an die Professionalität und das Verantwortungsgefühl des Berufsstandes der Wirtschaftsprüfer.34 Jüngere Reformgesetze haben verschiedene Anstrengungen unternommen, um die Unabhängigkeit des Abschlussprüfers zu stärken.35 Ob diese Maßnahmen Erfolg haben werden, bedarf weiter Beobachtung.36 Letztlich handelt es sich um ein allgemeines Problem der Abschlussprüfung.37 Unabhängig davon fehlen dem Abschlussprüfer mitunter verlässliche Maßstäbe zur 11 Überprüfung verbundinterner Rechtsgeschäfte und Maßnahmen.38 Dies zwingt ihn zu einem Rückgriff auf die Kunstfigur des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer unabhängigen Gesellschaft 39, die häufig genug nur eine Verlegenheitslösung darstellt. Außerdem müssen dem Abschlussprüfer weite Bewertungsspielräume zugebilligt werden, damit er nicht gezwungen ist, sein Ermessen an die Stelle des kaufmännischen Ermessens des Vorstands zu setzen.40

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Pointiert bereits Rasch Richtige und falsche Wege, S 46: „Nun soll der Prüfer, der mit den Stimmen des Großaktionärs gewählt ist und auf Wiederwahl im nächsten Jahr hofft, untersuchen, ob sein Auftraggeber seine Machtposition nicht in unangemessener Weise ausgenutzt hat. Er wäre, meine ich, ein Heiliger, wenn er hierbei nicht selbst in Versuchung geriete.“; sodann in zeitlicher Reihenfolge Großfeld S 218 f; Haesen S 121 f; Koppensteiner ZGR 1973, 1, 11 f; Sura ZHR 145 (1981), 432, 441; Emmerich/Sonnenschein KonzernR, 5. Aufl 1993, § 21 II, S 412; Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1988/1987, BT-Drucks 11/2677, S 280, 289 Rdn 842; Reul S 281; zuletzt Baums Bericht Regierungskommission Corporate Governance Rdn 179: „sind Zweifel an der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers nicht von der Hand zu weisen“.; anekdotische Evidenz bei Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295, 303. Vgl Baums Bericht Regierungskommission Corporate Governance Rdn 179. Vgl Kropff BB 1965, 1281, 1289: „Ich verkenne aber nicht, daß diese Prüfung den Abschlußprüfer in besonderem Maße in eine Frontstellung gegen die Verwaltung bringen kann und an seine Unabhängigkeit große Anforderungen stellt.“ Vgl Begr RegE bei Kropff S 414; ebenso Studienkommission DJT Rdn 412: „Möglicherweise wird seine Unabhängigkeit dadurch zusätzlichen Belastungen ausge-

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setzt sein. Die Unabhängigkeit des Wirtschaftsprüfers gegenüber der Gesellschaft und ihren Vorgaben, die unerläßliche Voraussetzung jeder Wirtschaftsprüfertätigkeit ist, muß auch dieser Belastung gewachsen sein.“; ferner Kropff BB 1965, 1281, 1289. Für einen Überblick Baumbach/Hopt/Hopt/ Merkt vor § 316 HGB Rdn 1 ff mwN; im vorliegenden Zusammenhang Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 34; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 3. Ähnlich offen Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 3; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 5. Zutreffend MK-Altmeppen § 313 Rdn 5; früher bereits Haesen S 122; Sura ZHR 145 (1981), 432, 441 mit Fn 53: „Die angeschnittene Frage reicht weit über die Problematik des § 312 AktG hinaus und stellt eine rechtspolitische Grundfrage des gesamten Prüfungswesens dar.“ Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 3 („dem § 311 immanente Problematik“); Lutter SAG 1976, 152, 159; MK-Altmeppen § 313 Rdn 6; Rasch BB 1959, 165, 170; Reul S 281; Schäffer AG 1959, 57, 63. Dazu Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295, 307; Velte Der Konzern 2010, 49, 52. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1988/1987, BT-Drucks 11/2677, S 280, 289 Rdn 842.

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§ 313

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

5. Reformvorschläge

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Zur Stärkung der Eigenständigkeit des Abschlussprüfers hat man verschiedentlich erwogen, den Abhängigkeitsbericht von einem anderen als dem Jahresabschlussprüfer prüfen zu lassen.41 Im Einzelnen wurde vorgeschlagen, die Prüfung einem von der Minderheit 42 oder vom Gericht 43 bestellten Prüfer anzuvertrauen oder jedenfalls den Abschlussprüfer, der den Einzel- oder Konzernabschluss des herrschenden Unternehmens prüft, von der Prüfung in der abhängigen Gesellschaft auszuschließen.44 Gegen den letzten Vorschlag hat man eingewandt, dass gerade die Personenidentität des Prüfers von Mutter und Tochter Vorteile biete, da namentlich der Konzernabschluss wichtige Zusatzinformationen zur Analyse des Abhängigkeitsberichts enthalten könne.45 Hinzu kämen Zeit- und Kostenersparnis bei Prüferidentität. Auch die Wahl des Prüfers für den Abhängigkeitsbericht nur durch die außenstehenden Aktionäre sei nicht empfehlenswert, weil sie tendenziell auf eine Verschiedenheit des Konzernabschlussprüfers und des Prüfers nach § 313 AktG hinausliefe.46 Zudem sei auch der „Minderheitsprüfer“ an seiner Wiederbestellung interessiert, so dass damit gerechnet werden müsse, dass er kritischer sei als von der Sache her angemessen.47 Diskutabel bleiben daher nur eine gerichtliche Prüferbestellung und verbesserte Möglichkeiten zur Prüferersetzung durch außenstehende Aktionäre.48 Keine Gefolgschaft verdient der Vorschlag, schon die Aufstellung des Berichts einem 13 Außenseiter oder dem Abschlussprüfer aufzutragen, wie dies auf europäischer Ebene einmal erwogen wurde.49 Die Verpflichtung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft zu besonderer Rechenschaftslegung ist Ausfluss seiner treuhänderischen Stellung und darf ihm – auch unter Präventionsgesichtspunkten – nicht abgenommen werden.50 Die Aufstellung des Berichts durch einen Außenseiter wäre mit kaum überwindbaren Informationsproblemen verbunden.51 Illusorisch ist es ferner, die Richtigkeitsprüfung des Abhängigkeitsberichts zu einer Vollständigkeitsprüfung auszubauen: Letzteres könnte der Abschlussprüfer angesichts der Vielzahl möglicherweise einzubeziehender Geschäfts-

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Allgemein in diese Richtung Greiffenhagen FS Ludewig, 2006, S 303, 323 f. So Doralt ZGR 1991, 252, 267, 280. So Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 108; allgemein Haesen S 122: „Zuteilung der Prüfer von Amts wegen“. So Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 85. Vgl Baums Bericht Regierungskommission Corporate Governance Rdn 179; ablehnend auch Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, R 23, 33; Kropff 59. DJT 1992, Sitzungsbericht, R 77 f; Zöllner Referat auf dem 59. DJT 1992, R 35, R 55; einen „Qualitätsverlust“ fürchtet auch Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 34, weil der Abschlussprüfer dann nicht mehr über hinreichende Informationen verfüge. Vgl Baums Bericht Regierungskommission Corporate Governance Rdn 179. Vgl Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 108.

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Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 66: „Antragsbefugnis wäre dem Außenseiter-Vertreter einzuräumen sowie einer Aktienminderheit von 5 % des außenstehenden Kapitals.“; Wieland S 336; dagegen Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 35, weil dies „den Grundsätzen des Aktienrechts widerspräche“. Vgl den Vorentwurf für eine EG-Konzernrechts-Richtlinie von 1974/75, abgedruckt bei Lutter, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 1984, S 187 ff. Im Ergebnis ebenso Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 52; s auch Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 108. Treffend Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 108: „Der Vorstand wäre zwar für verpflichtet zu halten, für eine entsprechende interne Dokumentation zu sorgen, hat aber in diesem Zusammenhang doch erhebliche Möglichkeiten der Informationsvermeidung.“

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

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vorfälle einschließlich unterlassener Maßnahmen kaum leisten52 und würde eine Abkehr von der retrograden Prüfungsmethode (Rdn 36) bedeuten, nach der die Prüfung grundsätzlich vom Abhängigkeitsbericht ausgeht. Auch eine Anhebung des Prüfungsmaßstabs über den „Vertretbarkeitsstandard“ des § 313 Abs 1 S 2 hinaus ist nicht ratsam, weil sie das Geschäftsleiterermessen des Vorstands über Gebühr einengen würde und den Abschlussprüfer zu einer uneingeschränkten Geschäftsführungsprüfung zwänge. Zustimmung verdient die vielstimmig erhobene Forderung, kleine Aktiengesellschaf- 14 ten iSd § 267 Abs 1 HGB, die seit dem BiRiLiG nicht mehr zu den prüfungspflichtigen Gesellschaften gehören (Rdn 8), wieder in die Regeln zur Prüfung des Abhängigkeitsberichts einzubeziehen.53 Die abhängigkeitsbedingten Gefahren hängen nicht von der Größe der Gesellschaft ab; außenstehende Aktionäre und Gläubiger einer kleinen AG sind daher nicht weniger schutzbedürftig als diejenigen einer mittelgroßen oder großen AG.54 Eine kleinere Korrektur könnte Inkonsistenzen bei den Auskunfts- und Einsichtsrechten nach § 313 Abs 1 S 4 beseitigen: Hier deckt sich der Kreis der informationspflichtigen Unternehmen nicht mit dem personellen Anwendungsbereich des § 312 Abs 1 (Rdn 42). Schließlich empfiehlt es sich, die durch das BilReG von 2004 reformierten Berichtsstandards zum Bestätigungsvermerk beim Jahresabschluss (§ 322 HGB) auch im Rahmen des § 313 Abs 4 ausdrücklich zu verankern. Dies betrifft insbesondere die Begründungspflicht bei einer Einschränkung oder Versagung des Vermerks sowie die Notwendigkeit eines formalisierten Versagungsvermerks; de lege lata behilft man sich mit einer – nicht unumstrittenen – Analogie zu § 322 Abs 4 S 2 und 3 HGB (Rdn 56).

II. Prüfungspflicht (Abs 1 S 1) 1. Unabdingbarkeit § 313 Abs 1 S 1 ordnet zwingend eine Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den 15 Abschlussprüfer an.55 Diese Prüfungspflicht kann weder durch die Satzung noch durch einstimmigen Beschluss der Aktionäre abbedungen werden.56 Dies gilt im Interesse des

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Vgl zur Ablehnung einer Vollständigkeitsprüfung im geltenden Recht Küting/ Weber/Weber § 313 Rdn 19: „Dies erklärt sich insbes. aber auch daraus, dass sich etwa die ebenfalls unter die Berichtspflicht fallenden getroffenen und auch unterlassenen Maßnahmen einer Vollständigkeitsprüfung schon der Sache nach entziehen.“; in eine ähnliche Richtung Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 46; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1368; im Ergebnis ebenso, aber mit anderer Begründung Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 56: „Von einer Vollständigkeitsprüfung sollte schon deshalb Abstand genommen werden, weil ein über Jahre hinweg mit der Prüfung derselben Gesellschaft betrauter Prüfer ein sicheres Gespür dafür entwickeln wird, ob der Vollständigkeitserklärung des Vorstands vertraut werden kann.“

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Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 54 f; Beschlüsse des 59. DJT 1992, Band II, R 191; ebenso Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 6; Kropff FS Goerdeler, 1987, S 259, 271 f; ders ZGR 1988, 558, 560 ff; MK-Altmeppen § 313 Rdn 13; NK-Schatz/ Schödel § 313 Rdn 2. Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 54 f; zustimmend Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 6. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 1; Heidel/ Walchner § 313 Rdn 24; Henssler/Strohn/ Bödeker § 313 Rdn 20; Hölters/Leuering/ Goertz § 313 Rdn 1; s auch OLG Karlsruhe AG 1973, 28, 29. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 1; Heidel/

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Gläubigerschutzes auch dann, wenn sich alle Anteile der Gesellschaft in einer Hand befinden.57 2. Prüfungspflichtige Gesellschaften

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Nach § 313 Abs 1 S 1 baut die Prüfungspflicht des Abhängigkeitsberichts gesetzestechnisch auf der Prüfungspflicht des Jahresabschlusses auf. In Bezug genommen wird damit § 316 Abs 1 S 1 HGB, wonach mittelgroße und große Kapitalgesellschaften iSd § 267 Abs 2 und 3 HGB prüfungspflichtig sind. Keiner Prüfungspflicht mehr unterfallen seit dem BiRiLiG von 1985 kleine Aktiengesellschaften iSd § 267 Abs 1 HGB (Rdn 8). Dies wird allgemein als gesetzgeberische Fehlleistung angesehen (Rdn 14), kann aber nach hL nicht im Wege der Auslegung oder Rechtsfortbildung korrigiert werden.58 Demgegenüber wirbt eine prominente Literaturstimme in Anlehnung an §§ 253, 254 RefE GmbHG 1969 für eine Pflicht zur eigenständigen Prüfung des Abhängigkeitsberichts bei kleinen Aktiengesellschaften.59 Methodisch ist dies kaum angängig: Auch wenn der Reformgesetzgeber des BiRiLiG die „Fernwirkung“ seiner Neufassung des § 316 Abs 1 S 1 HGB auf das Aktienkonzernrecht wohl übersehen hat 60, ist und bleibt die Prüfung des Abhängigkeitsberichts unselbstständiger Teil der Abschlussprüfung.61 Über diese legislatorische Grundkonzeption kann und darf sich der Rechtsanwender nicht hinwegsetzen62, zumal das angebotene Alternativmodell aus ganz verschiedenen Versatzstücken bestehen soll .63 Ebenso wenig wird man den außenstehenden Aktionären einer kleinen Aktiengesellschaft ein unmittelbares Informationsrecht über den Inhalt des Abhängigkeitsberichts analog § 51a GmbHG einräumen können64; angesichts der tiefgreifenden Unterschiede zwischen dem Auskunftsrecht in AG und GmbH fehlt hierfür die erforderliche Analogiebasis.65 Nach alledem bleibt mit der hL nur der Appell an den Gesetzgeber, die Herausnahme kleiner Aktiengesellschaften aus dem Anwendungsbereich des § 313 rückgängig zu machen (Rdn 14).

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Walchner § 313 Rdn 24; Henssler/Strohn/ Bödeker § 313 Rdn 20; Hölters/Leuering/ Goertz § 313 Rdn 1; MK-Altmeppen § 313 Rdn 24. Vgl Henssler/Strohn/Bödeker § 313 Rdn 20; MK-Altmeppen § 313 Rdn 24. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 3; Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 2; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 351; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 2; Henssler/Strohn/Bödeker § 313 Rdn 2; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 6; Hüffer/Koch § 313 Rdn 2; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 9; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 5; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 4; WPHandbuch 2012, Band I, F Rdn 1366. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 7; Habersack FS Peltzer, 2001, S 139, 143 ff. Dazu Habersack FS Peltzer, 2001, S 139, 143; Hüffer/Koch § 313 Rdn 2; Kropff FS Goerdeler, 1987, S 259, 272; ders ZGR 1988, 558, 564 f; MK-Altmeppen § 313 Rdn 19.

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So auch MK-Altmeppen § 313 Rdn 20. Allgemein dazu BVerfG NJW 2011, 833, 838 Rdn 53 ff, wonach der Richter die „gesetzliche Grundentscheidung respektieren“ muss und das „Konzept des Gesetzgebers“ nicht durch ein „eigenes Modell“ ersetzen darf. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 7: „Hinsichtlich des Gegenstands, des Umfangs und der Durchführung der Prüfung sollten die Vorschriften des § 313 entsprechend herangezogen werden; die Frage der Bestellung und der Haftung des Prüfers ließe sich in entsprechender Anwendung der § 111 Abs 2, § 323 HGB lösen.“ So aber Kropff ZGR 1988, 558, 565 ff; MK-Altmeppen § 313 Rdn 21; NK-Schatz/ Schödel § 313 Rdn 2. Wie hier Habersack FS Peltzer, 2001, S 139, 144; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 114.

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

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Ergibt sich eine Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses nicht aus dem Gesetz, son- 17 dern aus der Satzung der abhängigen Gesellschaft, so ist nach zutreffender hL im Zweifel auch der Abhängigkeitsbericht zu prüfen.66 Beruht die Abschlussprüfung auf einem freiwilligen Auftrag des Vorstands, muss diese Prüfung nicht auch den Abhängigkeitsbericht umfassen67; im Zweifel wird dies aber so sein.68 Während der Abwicklung haben die Liquidatoren gemäß § 270 Abs 1 für den Schluss 18 eines jeden Jahres einen Jahresabschluss aufzustellen, der nach § 270 Abs 2 S 2 iVm § 316 Abs 1 S 1 HGB grundsätzlich der Prüfungspflicht unterliegt. Infolgedessen bleibt es auch im Liquidationsstadium nach § 313 Abs 1 S 1 bei der Prüfungspflicht des Abhängigkeitsberichts, es sei denn, das Gericht erteilt der abhängigen Gesellschaft nach § 270 Abs 3 S 1 eine Befreiung.69 Möglich ist dies, wenn die Verhältnisse der Gesellschaft so überschaubar sind, dass eine Prüfung im Interesse der Gläubiger und Aktionäre nicht geboten erscheint. Nach zutreffender hL müssen diese Voraussetzungen im Rahmen des § 313 auch im Hinblick auf den Abhängigkeitsbericht vorliegen.70

III. Prüfungsgegenstand (Abs 1 S 2) Der Gegenstand der Prüfung wird in § 313 Abs 1 S 2 genauer umrissen und in dreier- 19 lei Hinsicht weiter aufgefächert.71 1. Richtigkeit der tatsächlichen Angaben (Nr 1) Gemäß § 313 Abs 1 S 2 Nr 1 hat der Abschlussprüfer – ähnlich der Lageberichtsprü- 20 fung72 – zunächst zu prüfen, ob die tatsächlichen Angaben des Abhängigkeitsberichts richtig sind. Unter den Tatsachenbegriff fallen Vorgänge in der Vergangenheit, die objektiv nachprüfbar sind.73 Hiervon abzugrenzen sind Werturteile und Prognosen, die nicht

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 7; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 351; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 2; Kropff ZGR 1988, 558, 561 f; MK-Altmeppen § 313 Rdn 22; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 4; Wachter/Rothley § 313 Rdn 2; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1366; s auch Henssler/Strohn/Bödeker § 313 Rdn 2; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 9; abw MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 114. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 5; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 351; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 6; MK-Altmeppen § 313 Rdn 23. Vgl MK-Altmeppen § 313 Rdn 23; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 5; vorsichtiger Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 351, wonach der Umfang des Prüfungsauftrags im Einzelfall zu ermitteln sei. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 9; Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 2; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht

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§ 313 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 2; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 7; Hüffer/Koch § 313 Rdn 2; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 10; Küting/Weber/ Weber § 313 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 5; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 5. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 8; MK-Altmeppen § 313 Rdn 18; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 5. Vgl Begr RegE bei Kropff S 414; Haesen S 131 ff; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 9. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 18; Velte Der Konzern 2010, 49, 51. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 14; Hölters/ Leuering/Goertz § 313 Rdn 14; Hüffer/Koch § 313 Rdn 5; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 17; MK-Altmeppen § 313 Rdn 37; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 13; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 8; Wachter/Rothley § 313 Rdn 3.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

von Nr 1 erfasst werden74, aber für die Prüfung nach Nr 2 und 3 Bedeutung erlangen können.75 Der Grenzverlauf zwischen Tatsachen und Werturteilen ist fließend76; im Zweifel muss der Abschlussprüfer auf eine Klarstellung oder Vervollständigung hinwirken.77 Die Prüfungspflicht erstreckt sich insbesondere darauf, ob die im Abhängigkeitsbericht aufgeführten Rechtsgeschäfte wirklich zu den angegebenen Bedingungen abgeschlossen und die dort genannten Maßnahmen unter den behaupteten Umständen getroffen oder unterlassen wurden.78 Unrichtig sind die tatsächlichen Angaben, wenn sie nicht der Wahrheit entsprechen oder im Gesamtzusammenhang irreführend sind.79 Außerdem kann sich die Unrichtigkeit aus dem willkürlichen Weglassen wichtiger Einzelheiten ergeben.80 Die Vollständigkeit der tatsächlichen Angaben gehört dagegen nicht zum Prüfungs21 gegenstand.81 Festgestellte Lücken darf der Abschlussprüfer allerdings nicht einfach unbeachtet lassen, sondern muss ihnen weiter nachgehen (näher Rdn 39).82 2. Rechtsgeschäfte (Nr 2)

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Weiterhin hat der Abschlussprüfer nach § 313 Abs 1 S 2 Nr 2 zu prüfen, ob bei den im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäften die Leistung der Gesellschaft nicht unangemessen hoch war. Die Formulierung „nicht unangemessen hoch“ weicht von jener für die Schlusserklärung des Vorstands nach § 312 Abs 3 S 183 in auffälliger Weise ab.84 Sie wurde auf Betreiben der Wirtschaftsprüfer in das Gesetz aufgenommen, um ihnen bei

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 14; Hölters/ Leuering/Goertz § 313 Rdn 14; Hüffer/Koch § 313 Rdn 5; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 17; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 17; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 13; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 8; Wachter/Rothley § 313 Rdn 3; griffig Adler/Düring/ Schmaltz § 313 Rdn 18: „Die Prüfung erstreckt sich hier nur auf die richtige Wiedergabe der Fakten, nicht dagegen auf die ihrer Wertung.“ Vgl Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 6; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 13. Beispiele bei MK-Altmeppen § 313 Rdn 38. Ebenso Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 14; MK-Altmeppen § 313 Rdn 39. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 14; Henssler/Strohn/Bödeker § 13 Rdn 3; Hölters/ Leuering/Goertz § 313 Rdn 14; Hüffer/ Koch § 313 Rdn 5; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 17; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 8. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 6; Henssler/Strohn/Bödeker § 313 Rdn 3;

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Hüffer/Koch § 313 Rdn 5; MK-Altmeppen § 313 Rdn 62. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 15; Hüffer/Koch § 313 Rdn 5; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 26; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 17; MK-Altmeppen § 313 Rdn 62; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 15. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 3; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 14; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 352; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 15; Hüffer/Koch § 313 Rdn 5; MK-Altmeppen § 313 Rdn 39; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 15; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 8; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1368. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 3; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 15; Hüffer/Koch § 313 Rdn 5; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 8; WPHandbuch 2012, Band I, F Rdn 1369. Danach hat der Vorstand zu erklären, ob die Gesellschaft „bei jedem Rechtsgeschäft eine angemessene Gegenleistung erhielt“. Vgl Haesen S 133.

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

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ihrer Prüfung einen gewissen Bewertungsspielraum einzuräumen (vgl Rdn 5).85 Aus ihr folgt, dass der Abschlussprüfer geringfügige Abweichungen von dem nach seiner Ansicht angemessenen Preis nicht zu beanstanden braucht.86 Andererseits darf er sich nicht darauf beschränken, nur ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung festzustellen.87 Entscheidend ist vielmehr, ob die Gegenleistung bei vernünftiger kaufmännischer Überlegung vertretbar erscheint.88 Dabei kommt es auf den Kenntnisstand eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers einer unabhängigen Gesellschaft an.89 Erweist sich die Beurteilung im Einzelfall als schwierig, muss der Abschlussprüfer sich ggf durch Sachverständige beraten lassen.90 Hat der Vorstand selbst erklärt, dass die Gesellschaft durch bestimmte Rechtsgeschäfte benachteiligt wurde, so erübrigt sich insoweit eine Kontrolle (arg § 313 Abs 4 S 2).91 Zu prüfen bleibt freilich, ob der Nachteil zutreffend bemessen und ggf ausgeglichen wurde.92 Die Gesetzesformulierung ist – wie jene in § 312 Abs 1 S 3 – auf den Regelfall des 23 Austauschvertrages zugeschnitten.93 Bei ihm sind Leistung und Gegenleistung zueinander in Beziehung zu setzen.94 Zu berücksichtigen sind aber auch etwaige Folgewirkungen für die Gesellschaft (zB für ihre Liquidität)95, die der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft ebenfalls berücksichtigen müsste.96 Neben den Austauschverträgen sind nach allgemeiner Ansicht auch alle anderen im Abhängigkeitsbericht aufgeführten Rechtsgeschäfte iSd § 312 prüfungspflichtig.97 Bei ihnen muss sich der Prüfer ebenfalls ein Urteil darüber bilden, ob ihre Vornahme dem Sorgfalts-

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Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 4; Geßler FS W Schmidt, 1959, S 247, 267; zustimmend Semler WPg 1960, 552, 555; übernommen von Begr RegE bei Kropff S 414; aus dem neueren Schrifttum Adler/Düring/ Schmaltz § 313 Rdn 22; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 16; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 352; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 17; Hüffer/Koch § 313 Rdn 6; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 18; Küting/Weber/ Weber § 313 Rdn 24; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 9. Vgl Begr RegE bei Kropff S 414; Adler/ Düring/Schmaltz § 313 Rdn 22; Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 4; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 16; Hüffer/Koch § 313 Rdn 6; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 18; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 24; MK-Altmeppen § 313 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 17; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 9; Wachter/Rothley § 313 Rdn 3. Vgl Begr RegE bei Kropff S 414. Vgl Begr RegE bei Kropff S 414; Adler/ Düring/Schmaltz § 313 Rdn 22; Emmerich/

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Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 7; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 18; MK-Altmeppen § 313 Rdn 43; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 17; Spindler/Stilz/ Müller § 313 Rdn 9. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 22; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 15; MK-Altmeppen § 313 Rdn 41. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 23. Vgl KK-Koppensteiner § 313 Rn 18; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 9. Vgl MK-Altmeppen § 313 Rdn 40. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 16. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 21; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 23; MK-Altmeppen § 313 Rdn 41. Vgl MK-Altmeppen § 313 Rdn 41; s auch KK-Koppensteiner § 313 Rdn 19; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 16. Vgl MK-Altmeppen § 313 Rdn 41. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 7; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 16.

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§ 313

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

maßstab des § 317 Abs 2 entsprach.98 Unterlassene Rechtsgeschäfte sind als Maßnahmen einzuordnen (§ 312 Rdn 84) und daher nach Maßgabe des § 313 Abs 1 S 2 Nr 3 zu prüfen.99 Maßgeblicher Zeitpunkt dafür, ob die Leistung der Gesellschaft unangemessen hoch 24 war, ist derjenige der Vornahme des Rechtsgeschäfts.100 Danach sind die Umstände maßgeblich, die der Vorstand der abhängigen Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt bekannt waren oder bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätten bekannt sein müssen.101 Insoweit liegen die Dinge anders als bei der Schlusserklärung des Vorstands, dem es nach hL nicht schadet, wenn ihm die Benachteiligung bei gebotener Sorgfalt hätte bekannt sein müssen (§ 312 Rdn 110).102 Unabhängig davon braucht der Abschlussprüfer ein Rechtsgeschäft nicht zu beanstanden, wenn erst die spätere Entwicklung gezeigt hat, dass die Leistung der Gesellschaft unangemessen hoch war.103 Liegt nach der Erklärung des Vorstands oder den Feststellungen des Abschlussprüfers 25 eine unangemessen hohe Leistung der Gesellschaft vor, so ist nach § 313 Abs 1 S 2 Nr 2 HS 2 weiter zu prüfen, ob der Nachteil ausgeglichen worden ist. Dies kann nach § 311 Abs 1 und 2 durch tatsächlichen Ausgleich oder Einräumung eines Rechtsanspruchs geschehen sein.104 Die Prüfung des Abschlussprüfers beschränkt sich nach allgemeiner Ansicht darauf, ob der entstandene Nachteil im Vergleich zu dem gewährten Ausgleich(sanspruch) unangemessen hoch ist.105 Maßgeblicher Bewertungszeitpunkt ist derjenige der Leistung bzw der Einräumung des Anspruchs auf Ausgleichsleistung.106 Eine erst auf Veranlassung des Abschlussprüfers nach Schluss des Geschäftsjahres erfolgte Leistung an die abhängige Gesellschaft kommt zu spät.107 Allfällige Hilfskonstruktionen108 vermögen 98 99

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Vgl KK-Koppensteiner § 313 Rdn 20. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 21; Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 4; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 15; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 20. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 4; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 16; Hüffer/Koch § 313 Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 18; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 18; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 9. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 4; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 16; Grigoleit/ Grigoleit § 313 Rdn 7; Hölters/Leuering/ Goertz § 313 Rdn 18; Hüffer/Koch § 313 Rdn 7; MK-Altmeppen § 312 Rdn 42; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 18; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 9. Dazu auch Hüffer/Koch § 313 Rdn 7 mit dem zutreffenden Hinweis: „Das ist auch sachgerecht, weil sich dort der Vorstand selbst bezichtigen würde, während es hier iwS um die Überwachung seiner Tätigkeit geht.“; ferner Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 18; MK-Altmeppen § 313 Rdn 42; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 18. Vgl Begr RegE bei Kropff S 415; Bürgers/

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Körber/Fett § 313 Rdn 4; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 16; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 18; Hüffer/Koch § 313 Rdn 7; MK-Altmeppen § 312 Rdn 42; Spindler/ Stilz/Müller § 313 Rdn 9. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 4; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 17; Grigoleit/ Grigoleit § 313 Rdn 8; Hüffer/Koch § 313 Rdn 8; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 19; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 10. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 28; Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 6; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 8; Hüffer/Koch § 313 Rdn 8; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 19. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 8; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 20. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 8; Hüffer/Koch § 313 Rdn 8; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 20; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 10. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 27.

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

§ 313

nicht zu überzeugen.109 Dies gilt auch für eine bezifferte Zahlungspflicht mit beanstandungsfreier Prüfung als auflösende Bedingung110, weil dadurch der Präventionsdruck im Hinblick auf eine angemessene Leistungsbemessung nachlässt.111 3. Maßnahmen (Nr 3) Schließlich ist gemäß § 313 Abs 1 S 2 Nr 3 zu prüfen, ob bei den im Bericht aufge- 26 führten Maßnahmen keine Umstände für eine wesentlich andere Beurteilung als durch den Vorstand sprechen. Dieser Prüfungsgegenstand hat im Gesetzgebungsverfahren die größte Kritik der berufsständischen Praxis auf sich gezogen (vgl Rdn 4), weil er eine Erweiterung der herkömmlichen Recht- und Ordnungsmäßigkeitsprüfung zur Folge hat.112 Um diesen Bedenken Rechnung zu tragen, hat der Reformgesetzgeber den Prüfungsmaßstab und die Prüfungsdichte erheblich zurückgeschraubt. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll der Abschlussprüfer kein Urteil darüber abgeben müssen, ob die Maßnahme zweckmäßig und mit den Pflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar ist.113 Ihm wird mit anderen Worten nicht abverlangt, sein Ermessen an die Stelle des Ermessens des Vorstands der abhängigen Gesellschaft zu setzen114; dieser hat wegen seiner Sachnähe das Recht zur Erstbeurteilung.115 Vielmehr soll der Abschlussprüfer nur prüfen, ob der Abhängigkeitsbericht die dort aufgeführten Maßnahmen schlüssig begründet. Er soll aufgrund seiner allgemeinen Sachkunde als Wirtschaftsprüfer und seiner besonderen Vertrautheit mit den Verhältnissen der Gesellschaft ein Urteil darüber abgeben, ob der Vorstand bei seiner Maßnahme alle wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob diese Gesichtspunkte die Beurteilung der Maßnahme durch den Vorstand vertretbar erscheinen lassen.116 Dabei soll er – wie bei § 313 Abs 1 S 2 Nr 2 (Rdn 22) – nicht prüfen, ob sein Urteil von dem des Vorstands in Schattierungen abweicht.117 Prüfungsgegenstand ist nur, ob Umstände für eine „wesentlich andere Beurteilung“ sprechen.118 Im konkreten Zugriff wird der Abschlussprüfer von den Aussagen des Vorstands im 27 Abhängigkeitsbericht ausgehen und sie auf ihre Plausibilität hin überprüfen.119 Dabei

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Ebenso Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 8; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 10. 110 Dafür aber Hüffer § 313 Rdn 8; zustimmend Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 7; aufgegeben bei Hüffer/Koch § 313 Rdn 8. 111 Wie hier Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 8; Hüffer/Koch § 313 Rdn 8; iE auch Spindler/ Stilz/Müller § 313 Rdn 10. 112 Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 16; Velte Der Konzern 2010, 49, 50 f. 113 Vgl Begr RegE bei Kropff S 414 f mit dem Zusatz: „Dieses Urteil würde sie überfordern.“; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1371. 114 Vgl Begr RegE bei Kropff S 415; Bürgers/ Körber/Fett § 313 Rdn 5; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 18; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 22; Meier WPg 1968, 64, 67; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 12; WPHandbuch 2012, Band I, F Rdn 1371.

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Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 21; Hüffer/Koch § 313 Rdn 9. Vgl Begr RegE bei Kropff S 415; Adler/ Düring/Schmaltz § 313 Rdn 32; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 22; Spindler/Stilz/ Müller § 313 Rdn 12; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1371. Vgl Begr RegE bei Kropff S 415; Grigoleit/ Grigoleit § 313 Rdn 9 („Geringfügigkeitsvorbehalt“); Hüffer/Koch § 313 Rdn 9; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 22. Vgl Begr RegE bei Kropff S 415; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 5; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 18; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 22; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 22; MK-Altmeppen § 313 Rdn 46; Velte Der Konzern 2010, 49, 53; Wachter/Rothley § 313 Rdn 5; Wollert DB 1966, 1281, 1282.

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§ 313

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

kann und wird er zusätzlich auch solche Umstände berücksichtigen, die im Abschlussbericht nicht vorkommen, ihm aber aufgrund seiner besonderen Sachkunde und Erfahrung bekannt sind.120 Solche Umstände braucht er nicht zu beweisen; es genügt, wenn er von ihrem Vorliegen überzeugt ist.121 Im Lichte aller dieser Umstände muss der Abschlussprüfer schließlich beurteilen, ob die betreffende Maßnahme noch im Rahmen des unternehmerischen Ermessensspielraums des Vorstands lag.122 Dabei ist entsprechend § 313 Abs 1 S 2 Nr 2 auch ein etwaiger Nachteilsausgleich zu berücksichtigen.123 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Maßnahme ist jener ihrer Vornahme oder Unterlassung.124 Hinsichtlich des Nachteilsausgleichs ist auf den Zeitpunkt der Leistung abzustellen, wenn diese bis zum Bilanzstichtag erfolgt ist; bei Einräumung eines Anspruchs auf Nachteilsausgleich kommt es auf die Bewertungsumstände am Abschlussstichtag an.125

IV. Prüfungsverfahren 1. Prüfungsauftrag

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Nach § 313 Abs 1 S 1 ist dem Abschlussprüfer einer prüfungspflichtigen Gesellschaft gleichzeitig mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht auch der Abhängigkeitsbericht vorzulegen.126 Hieraus folgt, dass der nach § 111 Abs 2 S 3 vom Aufsichtsrat beauftragte Abschlussprüfer kraft Gesetzes Prüfer des Abhängigkeitsberichts ist.127 Eines gesonderten Auftrages durch die Organe der Gesellschaft bedarf es daher nicht.128 Mit der Annahme der Bestellung zum Abschlussprüfer entsteht auch die Pflicht zur Prüfung des Abhängig-

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 9; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 22; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 22; MK-Altmeppen § 313 Rdn 46. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 5; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 18; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 22; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 22; MK-Altmeppen § 313 Rdn 46. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 31; Hüffer/Koch § 313 Rdn 9; Küting/Weber/ Weber § 313 Rdn 30; MK-Altmeppen § 313 Rdn 44 und 48. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 19; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 22; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 23; Küting/ Weber/Weber § 313 Rdn 32; Schmidt/Lutter/ Vetter § 313 Rdn 95; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 12; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1372. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 30; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 19; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 22; Küting/Weber/

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Weber § 313 Rdn 33; MK-Altmeppen § 313 Rdn 45; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 12; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1371. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 19; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 33. Vgl OLG Köln BB 1978, 421; LG Traunstein AG 1993, 521. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 4; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rn 350; Hüffer/Koch § 313 Rdn 4; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 6; Küting/Weber/ Weber § 313 Rdn 3; MK-Altmeppen § 313 Rdn 27; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 6; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1365. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 6; Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 10; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 9; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 350; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 3; Henssler/Strohn/ Bödeker § 313 Rdn 8; Hölters/Leuering/ Goertz § 313 Rdn 8; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 3; MK-Altmeppen § 313 Rdn 27; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 6; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 6; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1365.

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

§ 313

keitsberichts.129 § 313 ergänzt insoweit die in § 317 HGB enthaltene Regelung über Gegenstand und Umfang der Abschlussprüfung.130 Wie beim Auftrag zur Prüfung des Jahresabschlusses kann der Aufsichtsrat besondere Prüfungsschwerpunkte festlegen, sofern sie über den gesetzlichen Auftrag des § 313 hinausgehen.131 Ein „Weniger“ ist dagegen nicht zulässig.132 Die Prüfungszuständigkeit des Abschlussprüfers ist zwingend.133 Der Aufsichtsrat 29 darf demnach keine andere Person mit der Prüfung des Abhängigkeitsberichts betrauen.134 Umgekehrt darf der Abschlussprüfer nicht an der Erstellung des Abhängigkeitsberichts mitwirken, da sich Aufstellung und Prüfung gegenseitig ausschließen.135 Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Mitwirkung des Abschlussprüfers an der Erstellung des Jahresabschlusses.136 Untersagt ist dem Abschlussprüfer damit eine gestalterische Einflussnahme auf den Inhalt des Abhängigkeitsberichts.137 Ebenso wenig darf er anstelle des Vorstands der abhängigen Gesellschaft einen Nachteilsausgleich iSd § 311 mit dem herrschenden Unternehmen aushandeln.138 Wohl aber darf er auf Richtigstellungen und Ergänzungen des Berichts hinwirken139 und zu Einzelpunkten während des Geschäftsjahres beratend Stellung nehmen, soweit dies nicht über die Darstellung von Alternativen im Sinne einer Entscheidungshilfe hinausgeht140. 2. Prüfungseinleitung Das Prüfungsverfahren wird dadurch eingeleitet, dass der Vorstand dem Abschluss- 30 prüfer gleichzeitig mit dem Jahresabschluss den Abhängigkeitsbericht vorlegt.141 Dies

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Vgl Hüffer/Koch § 313 Rdn 4. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 6; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 3; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 6; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 6. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 10; Heidel/ Walchner § 313 Rdn 5; MK-Altmeppen § 313 Rdn 29; NK-Schatz/Schödel § 313 Rdn 4. Vgl NK-Schatz/Schödel § 313 Rdn 4. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 10; Henssler/Strohn/Bödeker § 313 Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 8; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 6. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 5; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 10; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 350; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 8; Hüffer/Koch § 313 Rdn 4; Küting/Weber/ Weber § 313 Rdn 3; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 6; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1365. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 7; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 10; Grigoleit/

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Grigoleit § 313 Rdn 3; Henssler/Strohn/ Bödeker § 312 Rdn 8; Hölters/Leuering/ Goertz § 313 Rdn 8; Hüffer/Koch § 313 Rdn 4; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 8; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 7; Spindler/Stilz/ Müller § 313 Rdn 6. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 10; MKAltmeppen § 313 Rdn 34 ff.; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 7. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 9; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 10; Heidel/Walchner § 313 Rdn 5; MK-Altmeppen § 313 Rdn 35; Wachter/Rothley § 313 Rdn 7; grundlegend für die Mitwirkung des Abschlussprüfers an der Erstellung des Jahresabschlusses BGHZ 135, 260, 262 ff. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 10; MKAltmeppen § 313 Rdn 36. Vgl MK-Altmeppen § 313 Rdn 34. Vgl KK-Koppensteiner § 313 Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack § 313 Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 3; Hölters/ Leuering/Goertz § 313 Rdn 9; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 8.

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§ 313

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

muss gemäß § 320 Abs 1 S 1 HGB unverzüglich nach der Aufstellung geschehen. Aufzustellen ist der Abhängigkeitsbericht gemäß § 312 Abs 1 S 1 grundsätzlich in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres (dazu und zu Ausnahmen § 312 Rdn 60). Die Pflicht zur Vorlage des Abhängigkeitsberichts kann nach § 407 Abs 1 im Zwangsgeldverfahren durchgesetzt werden.142 Wirkungsvoller wird häufig allerdings die Androhung des Abschlussprüfers sein, bei Nichtvorlage seinen Bestätigungsvermerk zum Jahresabschluss einzuschränken.143 Ist kein Abhängigkeitsbericht aufgestellt, entbindet dies den Abschlussprüfer nicht 31 von der Untersuchung, ob Abhängigkeitsbeziehungen vorhanden sind.144 Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus § 313. Der Prüfer hat aber festzustellen, ob der Lagebericht den gesetzlichen Bestimmungen entspricht; hierzu gehört, dass dieser Bericht bei Gesellschaften, die einen Abhängigkeitsbericht erstellen müssen, die Schlusserklärung des Vorstands nach § 312 Abs 3 S 3 enthält.145 Bei seiner Prüfung helfen dem Abschlussprüfer die gesetzlichen Vermutungen aus §§ 17, 18146; kann der Vorstand sie nicht widerlegen, so hat der Abschlussprüfer das Unternehmen als abhängige Gesellschaft zu behandeln und dementsprechend die Vorlage eines Abhängigkeitsberichts zu verlangen.147 Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Abschlussprüfer und Vorstand über die 32 Notwendigkeit eines Abhängigkeitsberichts stand lange Zeit das Streitbeilegungsverfahren nach § 324 HGB aF zu Verfügung.148 Dieses Verfahren, das auf Meinungsverschiedenheiten über Inhalt oder Vollständigkeit des Berichts von vornherein nicht anwendbar war149, ist mit Inkrafttreten des BilMoG wegen praktischer Bedeutungslosigkeit ersatzlos weggefallen.150 Stattdessen steht der allgemeine Zivilrechtsweg offen.151 Ggf ist der Bestätigungsvermerk zum Jahresabschluss entsprechend einzuschränken.152 3. Prüfungsende

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Das Prüfungsverfahren endet damit, dass der Abschlussprüfer seinen Bericht gemäß § 313 Abs 2 S 3 HS 1 unterzeichnet und dem Aufsichtsrat vorlegt.153 Die Vorlage kann und wird idR an den Aufsichtsratsvorsitzenden erfolgen, der den Bericht dann gemäß § 314

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Vgl Emmerich/Habersack § 313 Rdn 13; MK-Altmeppen § 313 Rdn 26; Spindler/ Stilz/Müller § 313 Rdn 8; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1375. Vgl Haesen S 122 f; MK-Altmeppen § 313 Rdn 26; s auch Adler/Düring/Schmaltz § 312 Rdn 6. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 6; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 352; Geßler DB 1965, 1691, 1695; Goerdeler WPg 1966, 115, 126; Haesen S 122 f; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 12; Kropff BB 1965, 1281, 1288; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 13; Meier WPg 1968, 64, 68; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 24; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1373. Vgl Haesen S 122; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 12; Kropff BB 1965, 1281, 1288; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 12; WPHandbuch 2012, Band I, F Rdn 1373.

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Vgl Geßler DB 1965, 1691, 1695; Küting/ Weber/Weber § 313 Rdn 12. Vgl Geßler DB 1965, 1691, 1695. Dazu KK-Koppensteiner § 313 Rdn 13; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 13; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 7. Vgl Begr RegE bei Kropff S 415. Vgl Begr RegE BilMoG BT-Drucks 16/10067, S 91. Vgl Begr RegE BilMoG BT-Drucks 16/10067, S 91; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 3; Hüffer/Koch § 313 Rdn 3; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 9. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 13; WPHandbuch 2012, Band I, F Rdn 1373. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 11; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 10.

Stand: 30. September 2016

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

§ 313

Abs 1 S 2 jedem Aufsichtsratsmitglied oder, wenn der Aufsichtsrat dies beschlossen hat, den Mitgliedern eines Ausschusses übermittelt.154 Vor der Zuleitung ist dem Vorstand nach § 313 Abs 3 S 3 HS 2 Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Dies entspricht dem Verfahren bei der Prüfung des Jahresabschlusses nach § 321 Abs 5 S 2 HGB und erfolgt üblicherweise auf der Grundlage eines Vorwegexemplars im Rahmen einer Schlussbesprechung.155 Eine etwaige Stellungnahme des Vorstands wird kein Bestandteil des Prüfungsberichts.156 Sie ist jedoch entsprechend § 314 Abs 1 S 1 unmittelbar vom Vorstand an den Aufsichtsrat weiterzuleiten.157 Ebenso wie die Kosten des Abhängigkeitsberichts (§ 312 Rdn 63) fallen auch die 34 Kosten seiner Prüfung der abhängigen Gesellschaft zur Last.158 Ein Ausgleichs- oder Aufwendungsersatzanspruch gegen das herrschende Unternehmen besteht nicht (vgl § 312 Rdn 63), so dass sich auch ein gesonderter Ausweis der Prüfungskosten erübrigt.159

V. Prüfungsdurchführung 1. Allgemeines § 313 äußert sich nur sehr allgemein zu Fragen der Prüfungsdurchführung.160 Weil 35 die Prüfung des Abhängigkeitsberichts nach der gesetzlichen Grundkonzeption einen unselbständigen Bestandteil der Jahresabschlussprüfung bildet (Rdn 16), wird man sich an den für diese geltenden Prüfungsgrundsätzen orientieren können, soweit nicht die Besonderheiten des Abhängigkeitsberichts Abweichungen gebieten.161 Insbesondere ist die Prüfung des Abhängigkeitsberichts grundsätzlich mit der gleichen Sorgfalt durchzuführen wie die eigentliche Abschlussprüfung.162 Gemäß § 323 Abs 1 HGB iVm § 57b WPO ist der Abschlussprüfer zur gewissenhaften und unabhängigen Prüfung verpflichtet.163

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 26; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 12; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 31; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 10. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 8; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 359; Henssler/Strohn/Bödeker § 313 Rdn 10; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1383. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 27; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 12; Schmidt/Lutter/Vetter § 312 Rdn 11; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 19. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 27; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 12; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 31; MK-Altmeppen § 313 Rdn 31; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 19.

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Vgl Henssler/Strohn/Bödeker § 313 Rdn 11; MK-Altmeppen § 313 Rdn 106; abw Hüffer § 313 Rdn 3; aufgegeben bei Hüffer/Koch § 313 Rdn 3 iVm § 312 Rdn 40; s auch Heidel/Walchner § 313 Rdn 6. Wie hier Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 10; abw Heidel/Walchner § 313 Rdn 6; Hüffer/Koch § 313 Rdn 3. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 38; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 36. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 39; Haesen S 125; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 25; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 37; MK-Altmeppen § 313 Rdn 64. Vgl Heidel/Walchner § 313 Rdn 15; Hölters/ Leuering/Goertz § 313 Rdn 25; MK-Altmeppen § 313 Rdn 64. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 25.

Holger Fleischer

§ 313

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

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Grundsätzlich hat die Prüfung von den im Abhängigkeitsbericht aufgeführten Rechtsgeschäften und Maßnahmen auszugehen.164 Sie erfolgt also retrograd.165 Soweit es um die Richtigkeit der tatsächlichen Angaben nach § 313 Abs 1 S 2 Nr 2 37 geht, kann sich der Prüfer – wie bei der Jahresabschlussprüfung – nach pflichtgemäßem Ermessen mit Stichproben begnügen.166 Dies gilt insbesondere bei Massengeschäften und Routinevorgängen167, während bei Vorgängen von herausragender Bedeutung stets eine Einzelprüfung vorgenommen werden muss.168 Umfang und Auswahl der Stichproben hängen von der Größe und dem Geschäftszweig der Gesellschaft, der Art und Bedeutung der Geschäftsvorfälle und von dem Ergebnis der Verfahrensaufnahme und -beurteilung durch den Abschlussprüfer ab.169 Eine wahrscheinlichkeitstheoretische Absicherung wie bei der Stichprobeninventur nach § 241 Abs 1 S 1 HGB ist allerdings nicht erforderlich.170 Zwischenprüfungen während des laufenden Geschäftsjahres sind grundsätzlich zu38 lässig171 und häufig auch sinnvoll, um zeitliche Engpässe zu vermeiden (näher Rdn 41). Bei größeren Unternehmen kann sich die Aufstellung eines Prüfungsplans anbieten.172 2. Prüfungsumfang

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Die Vollständigkeit des Abhängigkeitsberichts ist ausweislich der Gesetzesmaterialien nicht unmittelbar Prüfungsgegenstand.173 Dies ist dem Umstand geschuldet, dass die Prüfungsmöglichkeiten des Abschlussprüfers, insbesondere bei (unterlassenen) Maßnahmen, für ein solches Urteil häufig nicht ausreichen.174 Infolgedessen braucht der Abschlussprüfer nicht gezielt zu prüfen, ob der Abhängigkeitsbericht sämtliche angabepflichtigen

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 39; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 20; Förschle/ Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 353; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1376. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 39; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 20; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 353; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 26; Hüffer/Koch § 313 Rdn 10; Schmidt/Lutter/ Vetter § 313 Rdn 25. Vgl Begr RegE bei Kropff S 414; Adler/ Düring/Schmaltz § 313 Rdn 45; Bürgers/ Körber/Fett § 313 Rdn 15; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 20; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 353; Grigoleit/ Grigoleit § 313 Rdn 6; Hölters/Leuering/ Goertz § 313 Rdn 28; Hüffer/Koch § 313 Rdn 10; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 28; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 39; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 26; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 15; Wachter/ Rothley § 313 Rdn 7.

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 20; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 28; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 26. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 15; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 33 Rdn 20; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 28; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 26; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 15. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 45; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 353; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 40; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 28. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 28; MK-Altmeppen § 313 Rdn 66; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 26. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 11; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 26; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 15; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 26 und 30. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 62. So ausdrücklich Begr RegE bei Kropff S 414. Vgl WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1368.

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

§ 313

Rechtsgeschäfte und Maßnahmen enthält.175 Nach zutreffender hL folgt jedoch aus der Berichtspflicht des § 313 Abs 2 S 2, dass er über Lücken in der Berichterstattung nicht einfach hinweggehen darf.176 Ihn trifft also mit anderen Worten keine Prüfungs-, sondern eine Berichtspflicht.177 Allfälligen Verdachtsmomenten muss er allerdings nachgehen.178 Außerdem hat er darauf zu achten, ob bei allen im Abhängigkeitsbericht dokumentierten Vorgängen die wesentlichen Umstände angegeben sind.179 Falls erforderlich, muss er den Sachverhalt aufklären und auf Ergänzung bestehen.180 Unterschiedlich beurteilt wird, ob der Abschlussprüfer vom Vorstand eine Vollständigkeitserklärung verlangen kann und sollte. Die berufsständische Praxis und ein Teil der Lehre lehnen dies ab, weil eine unmittelbare Prüfung der Vollständigkeit des Abhängigkeitsberichts nicht vorgesehen ist181; Gegenstimmen halten das Einfordern einer Vollständigkeitserklärung für sinnvoll und geboten.182 In der Praxis scheint letzteres auch regelmäßig zu geschehen.183 3. Auskunfts- und Einsichtsrechte (§ 313 Abs 1 S 3–4) Um die Prüfungsdurchführung zu erleichtern, gewährt § 313 Abs 1 S 3 dem Abschluss- 40 prüfer für die Prüfungsdurchführung die gleichen Auskunfts- und Einsichtsrechte wie bei der Prüfung des Jahresabschlusses.184 Danach hat ihm der Vorstand der abhängigen Gesellschaft zu gestatten, die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände und Schulden, namentlich die Kasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, zu prüfen (§ 313 Abs 1 S 1 iVm § 320 Abs 1 S 2 HGB). Außerdem kann der Abschlussprüfer vom Vorstand alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, die für eine sorgfältige Prüfung des Abhängigkeitsberichts notwendig sind (§ 313 Abs 1 S 1 iVm § 320 Abs 2 S 1 HGB). Die genannten Auskunfts- und Einsichtsrechte hat der Abschlussprüfer auch schon 41 vor Aufstellung des Abhängigkeitsberichts, soweit es die Vorbereitung der Prüfung dieses

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Vgl Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 4; MKAltmeppen § 313 Rdn 57; Schmidt/Lutter/ Vetter § 313 Rdn 27; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1369. Vgl Begr RegE bei Kropff S 414; Hüffer/ Koch § 313 Rdn 11; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 25; Velte Der Konzern 2010, 49, 51; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1369. So WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1369; s auch MK-Altmeppen § 313 Rdn 57. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 3; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 21; Grigoleit/ Grigoleit § 313 Rdn 4; MK-Altmeppen § 313 Rdn 59; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 14; Wachter/Rothley § 313 Rdn 6. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 21; Hüffer/Koch § 313 Rdn 11; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1369. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 21;

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Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 27; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1369. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 48; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 352; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 4; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1382. Vgl Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 21; MK-Altmeppen § 313 Rdn 63; NK-Schatz/ Schödel § 313 Rdn 17; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 28; Wollert DB 1966, 1281, 1282; ferner Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 56 mit Fn 119: „[G]leichwohl ist der Abschlußprüfer berechtigt, eine entsprechende Erklärung zu verlangen (vgl § 313 Abs. 1 S. 3 AktG iVm § 320 Abs. 2 S 1 HGB). Kommt der Vorstand diesem Wunsch nicht nach, so hat der Abschlußprüfer sich über eine Einschränkung des Testats Gedanken zu machen.“ Vgl den empirischen Befund bei Velte Der Konzern 2010, 49, 52. Vgl Begr RegE bei Kropff S 415; Adler/ Düring/Schmaltz § 313 Rdn 1; Küting/ Weber/Weber § 313 Rdn 40.

Holger Fleischer

§ 313

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Berichts erfordert (§ 313 Abs 1 S 1 iVm § 320 Abs 2 S 2 HGB). Zulässig ist damit auch eine Zwischenprüfung schon während des laufenden Geschäftsjahres (dazu bereits Rdn 38)185, die in der Praxis allerdings ein Mindestmaß an Prüfungsbereitschaft bei der abhängigen Gesellschaft voraussetzt.186 Sie kann insbesondere im Hinblick auf den Kreis der verbundenen Unternehmen, die organisatorische Erfassung der Verbundbeziehungen oder bereits abgeschlossene wichtige Einzelmaßnahmen sinnvoll sein.187 In diesem Zusammenhang kann der Abschlussprüfer auch schon vorab ein Konzernschaubild oder einen sonstigen Überblick über die verbundenen Unternehmen verlangen.188 Gemäß § 313 Abs 1 S 4 hat der Abschlussprüfer die Auskunfts- und Einsichtsrechte 42 auch gegenüber einem Konzernunternehmen sowie gegenüber einem abhängigen oder herrschenden Unternehmen. Dies gilt auch dann, wenn diese ihren Sitz im Ausland haben.189 Die Vorschrift ist durch das BiRiLiG neu eingefügt worden (Rdn 8).190 Maßgeblich sind die Legaldefinitionen der §§ 17, 18 aus der Sicht des abhängigen Unternehmens.191 Der Kreis der informationspflichtigen Unternehmen deckt sich nicht mit dem personellen Anwendungsbereich des § 312 Abs 1.192 So besteht zB kein Auskunftsrecht gegenüber Unternehmen, die zwar von dem herrschenden Unternehmen abhängig sind, mit ihm aber keinen Konzern iSd § 18 bilden.193 Gleiches gilt für Konzerngesellschaften des herrschenden Unternehmens, sofern die abhängige Gesellschaft nicht in den Konzern eingebunden ist.194 Diese Ungereimtheiten sind rechtspolitisch unbefriedigend (Rdn 14), angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts de lege lata aber hinzunehmen.195

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 55; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 353; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 11; Heidel/Walchner § 313 Rdn 13; Hüffer/Koch § 313 Rdn 12; MK-Altmeppen § 313 Rdn 65; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 30; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 16. Dazu WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1379. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 55; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 22; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 353; Hüffer/Koch § 313 Rdn 11; MK-Altmeppen § 313 Rdn 65; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 30. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 55; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 22; Grigoleit/ Grigoleit § 313 Rdn 11; Heidel/Walchner § 313 Rdn 13; Hüffer/Koch § 313 Rdn 12; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 42; MK-Altmeppen § 313 Rdn 65; Spindler/ Stilz/Müller § 313 Rdn 16. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 11; Hüffer/Koch § 313 Rdn 13; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 16; MK-Altmeppen § 313 Rdn 76; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 31; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 18.

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Zur früheren Rechtslage KK-Koppensteiner § 313 Rdn 14. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 54; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 23; Grigoleit/ Grigoleit § 313 Rdn 11; Hüffer/Koch § 313 Rdn 13; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 17. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 54; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 23; Grigoleit/ Grigoleit § 313 Rdn 11; Hüffer/Koch § 313 Rdn 13; MK-Altmeppen § 313 Rdn 72; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 17. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 23; MK-Altmeppen § 313 Rdn 72; Spindler/ Stilz/Müller § 313 Rdn 17. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 11; MK-Altmeppen § 313 Rdn 73; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 17. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 54; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 11; Hüffer/Koch § 313 Rdn 13; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 14; MK-Altmeppen § 313 Rdn 73; NK-Schatz/Schödel § 313 Rdn 19; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 31; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 17.

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

§ 313

Die Erfüllung der Auskunfts- und Einsichtsrechte kann nach § 407 Abs 1 im Zwangs- 43 geldverfahren durchgesetzt werden.196 Unrichtige oder verschleiernde Auskünfte sind nach § 401 Abs 1 Nr 2 strafbewehrt.197 Durchsetzungsschwierigkeiten bestehen allerdings bei ausländischen Unternehmen, denen gegenüber nach ganz hM keine Ordnungsstrafgewalt (richtiger: nur eine sehr eingeschränkte Vollstreckungsmöglichkeit198) besteht.199 Hier hat der Abschlussprüfer im Verweigerungsfall nur die Möglichkeit, sein Testat einzuschränken.200 Weil dies nach § 315 S 1 Nr 1 die Einleitung einer Sonderprüfung nach sich ziehen kann, dürften auch ausländische Unternehmen in aller Regel kooperationsbereit sein.201

VI. Prüfungsbericht (Abs 2) 1. Berichtsinhalt Gemäß § 313 Abs 2 S 1 hat der Abschlussprüfer über das Ergebnis der Prüfung 44 schriftlich zu berichten. Dieser Bericht dient vorrangig der Unterrichtung des Aufsichtsrats über die Prüfungsdurchführung und das Prüfungsergebnis.202 Weitere Angaben über Form und Inhalt des Berichts enthält das Gesetz – mit Ausnahme des § 313 Abs 2 S 2 – nicht. In den Gesetzesmaterialien findet sich aber der Hinweis, dass sich der Prüfungsbericht an das Vorbild der Abschlussprüfung anlehnt.203 Maß zu nehmen ist daher an den Berichtsanforderungen des § 321 HGB.204 Insbesondere muss der Bericht „mit der gebotenen Klarheit“ (§ 321 Abs 1 S 1 HGB) erstattet werden und eine problemorientierte Darstellung205 enthalten.206 In einem besonderen Abschnitt sind Gegenstand, Art und Umfang der Prüfung zu erläutern (vgl § 321 Abs 3 S 1 HGB).207 Hierzu gehören zunächst Ausführungen zur Abgrenzung des Kreises der in die Berichterstattung einbe-

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 24; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 11; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Vetter § 33 Rdn 32; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 18. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 24; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 14; Spindler/ Stilz/Müller § 313 Rdn 18. Näher Hüffer/Koch § 313 Rdn 13. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 24; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 11; Hüffer/Koch § 313 Rdn 13; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 14; MK-Altmeppen § 313 Rdn 76; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 32; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 18. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 23; MK-Altmeppen § 313 Rdn 79; Spindler/ Stilz/Müller § 313 Rdn 18. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und

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GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 23; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 16; MK-Altmeppen § 313 Rdn 79; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 18. Vgl IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93; MK-Altmeppen § 313 Rdn 80. Vgl Begr RegE bei Kropff S 415. Ebenso Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 29; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 34; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 29; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 34. Dazu Begr RegE zum KonTraG BR-Drucks 872/97 S 75. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 34; MK-Altmeppen § 313 Rdn 80; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 33. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 34; MK-Altmeppen § 313 Rdn 80; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 33.

Holger Fleischer

§ 313

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

zogenen Unternehmen.208 Darüber hinaus sollte der Abschlussprüfer auf die Art und Weise der Überprüfung (Stichproben, Einsichtnahme in Unterlagen, Auskunftsverlangen) eingehen209 und darlegen, wie er die organisatorischen Vorkehrungen der Gesellschaft zur Erfassung berichtspflichtiger Rechtsgeschäfte und Maßnahmen beurteilt.210 Außerdem muss er angeben, worauf er sich bei seiner Beurteilung dieser Rechtsgeschäfte und Maßnahmen gestützt hat.211 Ferner sollte er sich zur Kooperationsbereitschaft des Vorstands und der übrigen Konzernunternehmen äußern.212 Gemäß § 313 Abs 2 S 2 hat der Abschlussprüfer auch zu berichten, wenn er bei der 45 Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Abhängigkeitsberichts feststellt, dass dieser Bericht unvollständig ist. Die fehlenden Angaben können ggf in den Prüfungsbericht aufzunehmen sein.213 Außerdem wird der Abschlussprüfer auf Beanstandungen von Rechtsgeschäften oder Maßnahmen und sonstige Auffälligkeiten einschließlich etwaiger Veränderungen gegenüber den Vorjahren eingehen.214 Dabei muss er die Beurteilungsmaßstäbe und Gründe angeben, aus denen er zu einem vom Vorstand abweichenden Urteil gelangt ist.215 Festgestellte Nachteile sind im Prüfungsbericht nach Möglichkeit zu quantifizieren.216 Zur Vermeidung von Wiederholungen sind Bezugnahmen auf den Abhängigkeitsbe46 richt zulässig.217 Regelmäßig empfiehlt es sich, diesen Bericht dem Prüfungsbericht als Anlage beizufügen.218 Auch im Übrigen rät die berufsständische Praxis dazu, den Prüfungsbericht kurz zu halten, wenn die Beurteilung nicht wesentlich von der des Vorstands abweicht.219 Hiergegen regt sich in Theorie und Praxis aber zunehmend Widerstand.220 Mit Recht verweisen die kritischen Stimmen darauf, dass der Prüfungsbericht in jedem Fall so detailliert ausfallen muss, dass sich der Aufsichtsrat ein getreuliches Bild vom Aufbau und Ablauf der Prüfung machen kann.221 Als Gliederungsprinzip für den

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 29; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93; Hölters/ Leuering/Goertz § 313 Rdn 35; MK-Altmeppen § 313 Rdn 84; Schmidt/Lutter/ Vetter § 313 Rdn 34; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 20. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 34; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 34. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 34; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 34. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 29; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93; Hölters/ Leuering/Goertz § 313 Rdn 35; MK-Altmeppen § 313 Rdn 84, Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 20. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 29; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 35; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 34. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 70; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 49.

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Vgl Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 35; MK-Altmeppen § 313 Rdn 81; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 34. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 71. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 71. Vgl Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 26. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 65; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93; KKKoppensteiner § 313 Rdn 29; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1384. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 73; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1384; nur referierend KK-Koppensteiner § 313 Rdn 29. Vgl MK-Altmeppen § 313 Rdn 83; Velte Der Konzern 2010, 49, 55 mit folgendem Ergebnis einer Befragung: „Die Abschlussprüfer können jedoch einhellig nicht die Einschätzung teilen, dass eine Akzeptanz der Feststellungen des Vorstands an sich eine entsprechend abgekürzte Abfassung des Prüfungsberichts rechtfertigt.“ Vgl Velte Der Konzern 2010, 49, 55.

Stand: 30. September 2016

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

§ 313

Prüfungsbericht eignet sich die Abfolge der Prüfungsgegenstände in § 313 Abs 1 S 2222, wie dies in der Praxis auch regelmäßig geschieht.223 Der erstellte Bericht ist nach § 313 Abs 2 S 3 vom Abschlussprüfer mit Angabe von 47 Ort und Tag (entsprechend § 313 Abs 5 S 1224) zu unterzeichnen und dem Aufsichtsrat vorzulegen, nachdem der Vorstand zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme hatte (näher Rdn 33). 2. Beschränkte Publizität Der Prüfungsbericht zum Abhängigkeitsbericht muss – ebenso wie der Abhängigkeits- 48 bericht selbst (vgl § 312 Rdn 10) – nicht offengelegt werden.225 Er ist nur für den Aufsichtsrat bestimmt. Auch § 321a HGB, der im Insolvenzfall eine Offenlegung des Prüfungsberichts zum Jahresabschluss vorsieht, ist nach hL nicht auf den Prüfungsbericht zum Abhängigkeitsbericht anwendbar.226 Eine Analogie wird ebenfalls abgelehnt, weil beim Prüfungsbericht nach § 313 nicht einmal das zu prüfende Dokument – anders als der Jahresabschluss – offengelegt werden muss.227 Gemäß § 314 Abs 2 S 3 ist lediglich der vom Abschlussprüfer erteilte Bestätigungsvermerk zum Abhängigkeitsbericht bzw dessen Versagung in den Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung aufzunehmen. Auf diesem Weg wird zumindest das Ergebnis der Prüfung bekannt. Man kann daher von einer beschränkten Publizität oder mittelbaren Kenntnisnahme sprechen.228 Hat der Abschlussprüfer seinen Bestätigungsvermerk eingeschränkt oder versagt, so kann jeder Aktionär nach § 315 S 1 Nr 1 eine Sonderprüfung beantragen. Eine Abschrift des Sonderprüfungsberichts hat der Vorstand gemäß § 145 Abs 6 S 4 jedem Aktionär auf Verlangen zu erteilen.

VII. Bestätigungsvermerk (Abs 3–5) 1. Allgemeines Wie bei der Prüfung des Jahresabschlusses (§ 322 HGB) hat der Abschlussprüfer das 49 Ergebnis seiner Prüfung in einem Bestätigungsvermerk zum Abhängigkeitsbericht zusammenzufassen. Für sein Gesamturteil gibt das Gesetz drei mögliche Tenorierungen vor: die Erteilung (§ 313 Abs 3), Einschränkung (§ 313 Abs 4 S 1 Alt 1) oder Versagung (§ 313 Abs 4 S 1 Alt 2) des Vermerks. Den Wortlaut des Bestätigungsvermerks legt § 313 Abs 3 S 1 in wörtlicher Übereinstimmung mit dem Prüfungsgegenstand in § 313 Abs 1 S 1 fest, um Missverständnisse über Art und Umfang der Prüfung möglichst auszuschließen.229

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 29; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 29; Spindler/ Stilz/Müller § 313 Rdn 20; Velte Der Konzern 2010, 49, 54. Vgl Velte Der Konzern 2010, 49, 55. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 29; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 36; MK-Altmeppen § 313 Rdn 85. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 14; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 28; Hölters/Leue-

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ring/Goertz § 313 Rdn 38; MK-Altmeppen § 313 Rdn 85; NK-Schatz/Schödel § 313 Rdn 24; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 36. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 29; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 38; Hüffer/ Koch § 313 Rdn 14; Weinbrenner Der Konzern 2006, 583, 591 f. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 36; abw Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 12. Ähnlich Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 29. Vgl Begr RegE bei Kropff S 415.

Holger Fleischer

§ 313

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

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Der Abschlussprüfer hat den Bestätigungsvermerk nach § 313 Abs 5 S 1 mit Angabe von Ort und Tag eigenhändig (§ 126 BGB) zu unterzeichnen. Wurden mehrere Prüfer bestellt, so müssen alle unterschreiben.230 Die berufsständische Praxis empfiehlt, dass die Bestätigungsvermerke von Abhängigkeitsbericht und Jahresabschluss dasselbe Datum tragen, weil bei der einen Prüfung Kenntnisse gewonnen werden können, die womöglich auch für die andere von Bedeutung sind und beide Prüfungen daher regelmäßig zum selben Zeitpunkt beendet werden sollten.231 Zwingend ist dies allerdings nicht; vielmehr kann die Prüfung des Abhängigkeitsberichts auch vor der des Jahresabschlusses beendet werden.232 Ein Widerruf des Bestätigungsvermerks ist – entsprechend den zum Jahresabschluss 51 anerkannten Grundsätzen233 – zulässig und geboten, wenn dem Abschlussprüfer nachteilige Tatsachen bekannt werden, die ihn zur Versagung oder Einschränkung des Testats berechtigt hätten.234 Der widerrufene Bestätigungsvermerk steht einer Versagung iSd § 315 S 1 Nr 1 gleich.235 Der Bestätigungsvermerk ist nach § 313 Abs 5 S 2 in den Prüfungsbericht aufzuneh52 men. Er geht mit diesem gemäß § 314 Abs 1 S 1 zunächst dem Aufsichtsrat zu. Der Aufsichtsrat hat den Bestätigungsvermerk bzw dessen Versagung – anders als die anderen Teile des Prüfungsberichts – nach § 314 Abs 2 S 3 in seinen Bericht an die Hauptversammlung aufzunehmen. Auf diese Weise wird das Prüfungsergebnis den Aktionären bekannt (begrenzte Publizität, Rdn 3); bei Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks können sie nach § 315 S 1 Nr 1 die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern beantragen. 2. Erteilung (Abs 3)

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Sind nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung keine Einwendungen zu erheben, so hat der Abschlussprüfer nach § 313 Abs 3 S 1 einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen. Hierauf hat die abhängige Gesellschaft einen Rechtsanspruch.236 Inhalt und Formulierung des Bestätigungsvermerks sind in § 313 Abs 3 S 1 Nr 1–3 verbindlich vorgegeben (Formaltestat). Einzelne Elemente dieser Schlussformel können im konkreten Fall gegenstandslos sein237; dann hat der Abschlussprüfer seinen Bestätigungsvermerk nach Maßgabe des § 313 Abs 3 S 3 und 4 anzupassen: Führt der Bericht kein

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzenrecht § 313 Rdn 30; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 14; Hüffer/ Koch § 313 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 38; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 2. WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1389. So WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1384 mit folgendem Zusatz: „Eine umgekehrte Reihenfolge ist hingegen regelmäßig nicht sachgerecht, weil in aller Regel erst nach Beendigung des Abhängigkeitsberichts feststeht, ob der Jahresabschluss einen Anspruch auf Nachteilsausgleich aufweisen muss oder nicht.“ Vgl Baumbach/Hopt/Hopt/Merkt § 322 HGB Rdn 12 mwN.

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 30; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 14; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 41; MK-Altmeppen § 313 Rdn 103; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 38; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 22; enger Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 102: Widerruf nur bei Täuschung durch den Vorstand mittels falscher Aufklärung oder falschen Nachweisen; ebenso Haesen S 141 f; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 61. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 102. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 101; Hüffer/Koch § 313 Rdn 19; MK-Altmeppen § 313 Rdn 90. Vgl Begr RegE bei Kropff S 415.

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Prüfung durch den Abschlussprüfer

§ 313

Rechtsgeschäft auf, so ist Nr 2, führt er keine Maßnahme auf, so ist Nr 3 des Vermerks fortzulassen. Hat der Abschlussprüfer bei keinem im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäft festgestellt, dass die Leistung der Gesellschaft unangemessen hoch war, so ist Nr 2 des Vermerks auf diese Bestätigung zu beschränken. Waren im abgelaufenen Geschäftsjahr weder Rechtsgeschäfte noch Maßnahmen zu verzeichnen und hat der Vorstand der abhängigen Gesellschaft demgemäß nur einen Negativbericht erstattet (§ 312 Rdn 55), so beschränkt sich der Bestätigungsvermerk auf die Angaben nach Nr 1238, die ihrerseits aber unverzichtbar sind.239 Unterschiedlich beurteilt wird, ob und ggf in welchem Umfang Ergänzungen des for- 54 malisierten Testats zulässig sind. Eine Literaturstimme will sie großzügig zulassen240; die hL hält dies nur ausnahmsweise für statthaft und zweckmäßig, wenn ein Prüfer bei der Beurteilung von Rechtsgeschäften oder Maßnahmen auf besondere Schwierigkeiten gestoßen ist, ein Grund für eine Einschränkung des Testats aber nicht vorliegt.241 Der hL ist beizutreten; auch für den Jahresabschluss sieht § 322 Abs 3 S 2 HGB seit dem BilReG von 2004242 ausdrücklich vor, dass der Abschlussprüfer zusätzlich einen Hinweis auf Umstände aufnehmen kann, auf die er in besonderer Weise aufmerksam macht, ohne den Bestätigungsvermerk einzuschränken.243 Ein solcher Hinweis muss jedoch so abgefasst sein, dass er die Bestätigung selbst für einen Leser ohne besondere Sachkunde nicht in Frage stellt.244 3. Einschränkung oder Versagung (Abs 4) Sind Einwendungen zu erheben oder hat der Abschlussprüfer festgestellt, dass der 55 Abhängigkeitsbericht unvollständig ist, so hat er die Bestätigung nach § 313 Abs 4 S 1 einzuschränken oder zu versagen. Unter welchen Voraussetzungen eine Einschränkung noch zulässig und wann eine Versagung geboten ist, lässt sich dem Gesetz nicht unmittelbar entnehmen.245 Einen Orientierungspunkt bietet § 322 Abs 4 S 4 HGB idF des BilReG von 2004 betreffend die Einschränkung des Bestätigungsvermerks zum Jahresabschluss.246 In Anlehnung daran darf ein eingeschränkter Prüfungsvermerk nur erteilt werden, wenn der geprüfte Abhängigkeitsbericht unter Beachtung der vom Abschluss-

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 33; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 35; Küting/ Weber/Weber § 313 Rdn 55; MK-Altmeppen § 313 Rdn 95; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 40; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 23. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 84 („obligatorisch“). Vgl KK-Koppensteiner § 313 Rdn 32. Vgl OLG Köln DB 1999, 1697; Adler/ Düring/Schmaltz § 313 Rdn 83; Bürgers/ Körber/Fett § 313 Rdn 18; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 32; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 15; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 41; Hüffer/Koch § 313 Rdn 17; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 94; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 52; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 42; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 24; Wachter/

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Rothley § 313 Rdn 10; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1387. BGBl I 8 S 3166. Vgl Heidel/Schall/Schüppen § 322 HGB Rdn 8; für einen Hinweis auf diese Vorschrift im vorliegenden Zusammenhang auch Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 41. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 33; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 41; Hüffer/Koch § 313 Rdn 17; aus der Rechtsprechung AG Köln DB 1999, 271; LG Köln DB 1999, 685; OLG Köln AG 1999, 519. Dazu Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 92: „In Anbetracht der Vielgestaltigkeit des Wirtschaftslebens erscheint es auch nicht möglich, die Voraussetzungen für einschränkende Zusätze oder die Versagung des Testats gesetzlich zu umschreiben.“ Ebenso Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 43.

Holger Fleischer

§ 313

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

prüfer vorgenommenen, in ihrer Tragweite erkennbaren Einschränkung ein den tatsächlichen Verhältnissen im Wesentlichen entsprechendes Bild der Verbundbeziehungen vermittelt.247 Dies dürfte zu bejahen sein, wenn sich die Einwendungen auf einzelne abgrenzbare Teilgebiete oder Sachverhalte beziehen.248 Sind die Beanstandungen dagegen so zahlreich oder umfangreich oder so schwerwiegend, dass der Abhängigkeitsbericht insgesamt kein zutreffendes Bild der Verbundbeziehungen mehr vermittelt, so ist der Bestätigungsvermerk zu versagen.249 Gleiches gilt in Anlehnung an § 322 Abs 5 S 1 HGB, wenn der Abschlussprüfer nach Ausschöpfung aller angemessenen Möglichkeiten zur Klärung des Sachverhalts nicht in der Lage ist, ein Prüfungsurteil abzugeben.250 Einschränkungen sind deutlich von erläuternden Zusätzen (Rdn 54) abzugrenzen, 56 die ihrerseits keine Anordnung einer Sonderprüfung nach § 315 S 1 Nr 1 rechtfertigen. Empfehlenswert ist die Formulierung „mit der Einschränkung, dass“.251 Unklarheiten infolge einer mehrdeutigen Ausdrucksweise sind durch Auslegung zu beseitigen.252 Eine Begründungspflicht für Einschränkungen oder Versagungen sieht § 313 Abs 4 nicht vor. Die berufsständische Praxis und ein Teil der Lehre halten sie immerhin für empfehlenswert.253 Mit einer vordringenden Literaturmeinung sprechen die besseren Gründe sogar für eine obligatorische Begründung durch den Abschlussprüfer entsprechend § 322 Abs 4 S 3 HGB.254 Der Gesetzeswortlaut sieht keinen formalisierten Versagungsvermerk vor. Die her57 gebrachte Lehre will hieran festhalten255; ihr zufolge genügt eine Erklärung im Prüfungsbericht, dass und warum der Bestätigungsvermerk versagt wird.256 Den Vorzug verdient indes die neuere Ansicht, die Dinge in Anlehnung an § 322 Abs 4 S 2, Abs 5 S 2 HGB deutlich beim Namen zu nennen und den Versagungsvermerk als solchen zu bezeichnen.257

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Vgl Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 43; zustimmend Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 16. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 88; Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 21; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 35; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 313 Rdn 354; Grigoleit/ Grigoleit § 313 Rdn 16; Hüffer/Koch § 313 Rdn 19; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 57; MK-Altmeppen § 313 Rdn 96; Spindler/ Stilz/Müller § 313 Rdn 25. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 95; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 35; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 354; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 44 und 48, Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 43; WP-Handbuch 2012, Band I, F Rdn 1386. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 43. Vgl MK-Altmeppen § 313 Rdn 98; Hölters/ Leuering/Goertz § 313 Rdn 46; Hüffer/Koch § 313 Rdn 19; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 43; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 26. Vgl OLG Köln DB 1999, 1697 f; LG Köln AG 1999, 282 f; AG Köln AG 1999, 284 f;

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Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 16; Hölters/ Leuering/Goertz § 313 Rdn 46; Hüffer/ Koch § 313 Rdn 19. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 87; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 45; Hüffer/Koch § 313 Rdn 19; IDW HFA 3/1991 WPg 1992, 91, 93. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 22 und 23; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 16; MKAltmeppen § 313 Rdn 98; NK-Schatz/Schödel § 313 Rdn 32; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 43; Spindler/Stilz/Vetter § 313 Rdn 26. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 94; Hüffer/Koch § 313 Rdn 21; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 39; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 59. Vgl Adler/Düring/Schmlatz § 313 Rdn 94; Hüffer/Koch § 313 Rdn 21; Küting/ Weber/Weber § 313 Rdn 59. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 34; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 16; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 49; MK-Altmeppen § 313 Rdn 99; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 45; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 26; Wachter/Rothley § 313 Rdn 11.

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Prüfung durch den Aufsichtsrat

§ 314

Hat der Vorstand selbst erklärt, dass die Gesellschaft durch bestimmte Rechtsgeschäfte 58 oder Maßnahmen benachteiligt worden ist, ohne dass die Nachteile ausgeglichen worden sind, so ist dies nach § 313 Abs 4 S 2 in dem Vermerk anzugeben und der Vermerk auf die übrigen Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen zu beschränken. Diese Sonderregelung ist systematisch fehlrubriziert; sie wäre in § 313 Abs 3 besser aufgehoben, weil gegen den Bericht des Vorstands der abhängigen Gesellschaft keine Einwendungen zu erheben sind, wenn dieser Verstöße gegen § 311 selbst offenlegt.258 Eine Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks kommt deshalb nicht in Betracht.259 § 315 S 1 Nr 3 trägt dem Rechnung, indem er diesen Spezialfall als eigenständigen Grund für die Anordnung einer Sonderprüfung ansieht.260

VIII. Prüferverantwortlichkeit Von einer besonderen Regelung der zivil- und strafrechtlichen Verantwortlichkeit des 59 Abschlussprüfers bei der Prüfung des Abhängigkeitsberichts hat der Gesetzgeber bewusst abgesehen.261 Daher gelten die allgemeinen Regeln.262 Die zivilrechtliche Haftung des Abschlussprüfers richtet sich infolgedessen nach § 323 HGB.263 Verletzungen seiner Berichts- und Geheimhaltungspflicht sind nach §§ 403, 404 Abs 1 Nr 2 sowie nach § 333 HGB strafbewehrt.264 Weitergehende Vorschriften wurden als nicht erforderlich angesehen.265

§ 314 AktG Prüfung durch den Aufsichtsrat (1) Der Vorstand hat den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen unverzüglich nach dessen Aufstellung dem Aufsichtsrat vorzulegen. Dieser Bericht und, wenn der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen ist, der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sind auch jedem Aufsichtsratsmitglied oder, wenn der Aufsichtsrat dies beschlossen hat, den Mitgliedern eines Ausschusses zu übermitteln.

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Vgl Hüffer/Koch § 313 Rdn 20. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 36; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 16; Hüffer/Koch § 313 Rdn 20; Spindler/Stilz/Müller § 313 Rdn 27. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 36; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 47; Hüffer/Koch § 313 Rdn 20; Spindler/ Stilz/Müller § 33 Rdn 27. Vgl Begr RegE bei Kropff S 415. Vgl Begr RegE bei Kropff S 415; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 313 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 3; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 42; MK-Altmeppen § 313 Rdn 104; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 6.

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 106; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 25; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 42; Küting/Weber/Weber § 313 Rdn 62; MK-Altmeppen § 313 Rdn 104; Schmidt/ Lutter/Vetter § 313 Rdn 6. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 106; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht § 313 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit § 313 Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz § 313 Rdn 25; Hüffer/Koch § 313 Rdn 4; KK-Koppensteiner § 313 Rdn 42; Küting/ Weber/Weber § 313 Rdn 62; MK-Altmeppen § 313 Rdn 104; Schmidt/Lutter/Vetter § 313 Rdn 6. Vgl Begr RegE bei Kropff S 415.

Holger Fleischer

§ 314

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

(2) Der Aufsichtsrat hat den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu prüfen und in seinem Bericht an die Hauptversammlung (§ 171 Abs 2) über das Ergebnis der Prüfung zu berichten. Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat der Aufsichtsrat in diesem Bericht ferner zu dem Ergebnis der Prüfung des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen durch den Abschlussprüfer Stellung zu nehmen. Ein von dem Abschlussprüfer erteilter Bestätigungsvermerk ist in den Bericht aufzunehmen, eine Versagung des Bestätigungsvermerks ausdrücklich mitzuteilen. (3) Am Schluss des Berichts hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen gegen die Erklärung des Vorstands am Schluss des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu erheben sind. (4) Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat dieser an den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder eines Ausschusses über den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen teilzunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung zu berichten. Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Regelungsgegenstand . . . . . . . . . . 1 2. Regelungszweck . . . . . . . . . . . . 2 3. Normentstehung und -entwicklung . . . 3 a) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . 3 b) Gesetzesänderungen . . . . . . . . . 4 4. Rechtspolitische Würdigung und Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . 5 II. Prüfungsverfahren . . . . . . . . . . . . . 8 1. Vorlage der Unterlagen (Abs 1 S 1 und 2) 8 2. Informationsfluss innerhalb des Aufsichtsrats (Abs 1 S 2) . . . . . . . . . . 10

Rn 3. Teilnahme des Abschlussprüfers (Abs 4) 4. Beschluss des Aufsichtsrats . . . . . . III. Prüfungspflicht (Abs 2 S 1) . . . . . . . 1. Unabdingbarkeit . . . . . . . . . . . 2. Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . 3. Prüfungsintensität . . . . . . . . . . 4. Prüfungsausrichtung . . . . . . . . . IV. Bericht an die Hauptversammlung (Abs 2–3) . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bericht (Abs 2 S 1–3) . . . . . . . . . 2. Schlusserklärung (Abs 3) . . . . . . . V. Rechtsfolgen bei Pflichtverletzung . . . .

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Schrifttum Bayer Mitbestimmung und Konzern, DB 1975, 1167; Böttcher Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern – kostspielig, unpraktikabel und wirkungslos?, FS Maier-Reimer, 2010, S 29; Bundesministerium der Justiz (Hrsg) Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980; Döllerer Der Abschlussbericht und seine Prüfung bei einem Vorstandswechsel, FS Semler, 1993, S 441; Doralt Zur Entwicklung eines österreichischen Konzernrechts, ZGR 1991, 252; Emde Das Sonderwissen des Aufsichtsratsmitglieds und die Pflicht zur Informationsweitergabe, DB 1999, 1486; Flume Der Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, 1958; ders Die abhängige Aktiengesellschaft und die Aktienrechtsreform, DB 1959, 190; Forster Zur Teilnahme des Abschlussprüfers an der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats und zur Berichterstattung in der Sitzung, FS Sieben, 1998, S 375; Geßler Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, FS W Schmidt, 1959, S 247; ders Probleme des neuen Konzernrechts, DB 1965, 1691; Greiffenhagen Gefahrenlagen für Wirtschaftsprüfer und Aufsichtsräte, insbesondere aus dem Risikofeld Abhängigkeitsbericht, FS Ludewig, 1996, S 303; Habersack Alte und neue Ungereimtheiten im Rahmen der §§ 311 ff. AktG, FS Peltzer, 2001, S 139; Haesen Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern, 1970; HoffmannBecking Referat zum 59. Deutschen Juristentag, Abteilung Wirtschaftsrecht, 1992, Band II, R 8; Hommelhoff Die neue Position des Abschlussprüfers im Kraftfeld der aktienrechtlichen Organisationsverfassung, BB 1998, 2567; ders Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen – auch im Hinblick auf das Recht anderer EG-Staaten – neu zu regeln? Gutachten G zum 59. Deutschen Juristentag, 1992; ders Konzernmodelle und ihre Realisierung im Recht, in Druey (Hrsg), Das St. Galler Konzernrechtsgespräch, 1988, S 107; ders Praktische Erfahrungen mit dem

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Prüfung durch den Aufsichtsrat

§ 314

Abhängigkeitsbericht, ZHR 156 (1992), 295; ders Zum revidierten Vorschlag für eine EG-Konzernrichtline, FS Fleck, 1988, S 125; IDW (Hrsg) WP-Handbuch, 14. Aufl, Band I, 2012; Koppensteiner Abhängige Aktiengesellschaften aus rechtspolitischer Sicht, FS Steindorff, 1990, S 79; ders „Faktischer Konzern“ und Konzentration, ZGR 1973, 1; Kropff Aktiengesetz. Textausgabe mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965; ders Das Konzernrecht des Aktiengesetzes 1965, BB 1965, 1281; ders Die Beschlüsse des Aufsichtsrats zum Jahresabschluß und zum Abhängigkeitsbericht, ZGR 1994, 628; ders Konzerneingangskontrolle bei der qualifiziert konzerngebundenen Aktiengesellschaft, FS Goerdeler, 1987, S 259; Meier Inhalt und Prüfung des Abhängigkeitsberichts, WPg 1968, 94; Lutter Der Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung, FS Baetge, 2007, S 1003 = AG 2008, 1; Maser/Bäumker Steigende Anforderungen an die Berichtspflicht des Aufsichtsrats?, AG 2005, 906; Rhiel Related-Party Transactions im deutschen und US-amerikanischen Recht der Aktiengesellschaft, 2015; Schäffer Selbstfinanzierung und Konzernrecht, AG 1959, 57; Schreyögg Der Aufsichtsrat als Steuerungsinstrument des Vorstands in der Verwaltung der Aktiengesellschaft im Lichte der neuesten Managementlehren, AG 1983, 278; Studienkommission des Deutschen Juristentages Untersuchungen zur Reform des Konzernrechts, 1967; Semler Konzernrechtliche Überlegungen der deutschen Unternehmensrechtskommission, in Doralt (Hrsg), Deutsches Konzernrecht – Rechtslage und Überlegungen zur Rezeption in Österreich, 1985, S 222; Velte Die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch Aufsichtsrat und Abschlussprüfer sowie ihre Berichterstattung, Der Konzern 2010, 49; E Vetter Die Berichterstattung des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung als Bestandteil seiner Überwachungsaufgabe, ZIP 2006, 257; ders Interessenkonflikte im Konzern – vergleichende Betrachtungen zum faktischen Konzern und zum Vertragskonzern, ZHR 171 (2007), 342; Wert Vorstand und Aufsichtsrat in den Aktiengesellschaften, 1960; Wieland Die Abbildung von Fremdeinfluß im Abhängigkeitsbericht: Eine ökonomische Betrachtung der Berichterstattung über faktische Abhängigkeitsverhältnisse, 1998; Zöllner Referat zum 59. DJT, Abteilung Wirtschaftsrecht, 1992, Band II, R 35.

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand § 314 regelt die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Aufsichtsrat. Er ist den 1 §§ 170, 171 nachgebildet, die den Aufsichtsrat zur Prüfung des Jahresabschlusses verpflichten.1 Abs 1 betrifft die Vorlage der Unterlagen an den Aufsichtsrat und den organinternen Informationsfluss. Abs 2 sieht eine Prüfungs- und Berichtspflicht des Aufsichtsrats vor. Abs 3 verlangt von ihm eine Schlusserklärung. Abs 4 schreibt die Teilnahme und Berichterstattung des Abschlussprüfers an den Verhandlungen des Aufsichtsrats vor. 2. Regelungszweck § 314 zielt auf eine Mitverantwortung des Aufsichtsrats für die Vollständigkeit und 2 Richtigkeit des Abhängigkeitsberichts.2 Er nimmt damit insbesondere die Repräsentanten des herrschenden Unternehmens im Aufsichtsrat in die Pflicht, welche die berichtspflichtigen Rechtsgeschäfte und Maßnahmen nicht selten aus eigenem Wissen beurteilen können.3 1

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Zu dieser Ähnlichkeit Begr RegE bei Kropff S 416; aus jüngerer Zeit Lutter AG 2008, 1, 7: „System und Aufgabenstellung an den Aufsichtsrat sind seiner Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses nachgebildet.“ Vgl Begr RegE bei Kropff S 416; Emmerich/ Habersack § 314 Rdn 2; Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 1; Henssler/Strohn/Bödeker § 314

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Rdn 1; Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 1; Hüffer/Koch § 314 Rdn 1; Küting/Weber/ Weber § 314 Rdn 4; NK-Schatz/Schödel § 314 Rdn 1; Spindler/Stilz/Vetter § 314 Rdn 2. Vgl Begr RegE bei Kropff S 416, Grigoleit/ Grigoleit § 314 Rdn 1; Haesen S 143; Küting/ Weber/Weber § 314 Rdn 4; NK-Schatz/Schödel § 314 Rdn 1; Schmidt/Lutter/Vetter § 314

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§ 314

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Zudem sorgt § 314 für eine begrenzte Publizität des Abhängigkeitsberichts, indem er den Aufsichtsrat dazu verpflichtet, der Hauptversammlung über das Ergebnis seiner Prüfung zu berichten und den Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers in seinen Bericht aufzunehmen.4 Der Aufsichtsratsbericht wiederum gehört zu den nach § 325 Abs 1 S 1 Nr 2 HGB von der Gesellschaft offenzulegenden Unterlagen und ist so auch der breiteren Öffentlichkeit zugänglich. 3. Normentstehung und -entwicklung

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a) Entstehungsgeschichte. Die obligatorische Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft war schon in den frühen Vorschlägen von Werner Flume (vor § 311 Rdn 28) vorgesehen.5 Sie ist von der Studienkommission des Deutschen Juristentages (vor § 311 Rdn 19) gebilligt worden: Auch wenn der Aufsichtsrat ganz oder überwiegend aus Repräsentanten des herrschenden Unternehmens bestehe, so führe seine Prüfung und Berichterstattung doch zu einer „wesentlichen Verstärkung des Verantwortungsgefühls der Organe“.6 Dieser Einschätzung ist der Reformgesetzgeber von 1965 unter Hinanstellung früherer Bedenken7 gefolgt. Die Gesetzesmaterialien begründeten die umfassende Prüfungspflicht des Aufsichtsrats zum einen mit seiner Stellung als „allgemeine[m] Überwachungsorgan der Gesellschaft“.8 Zum anderen betonten sie, dass die Mitverantwortung der Aufsichtsratsmitglieder erforderlich sei, damit der Abhängigkeitsbericht seinen Zweck erreiche.9

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b) Gesetzesänderungen. Eine Reihe von Änderungen geht auf das BiRiLiG von 198510 zurück, in dessen Folge kleine Aktiengesellschaften iSd § 267 Abs 1 HGB aus dem Anwendungsbereich des § 313 herausgefallen sind (vgl § 313 Rdn 8). Neueren Datums sind die Änderungen durch das KapCoRiLiG von 2000.11 Sie bilden eine (verspätete) Reaktion des Gesetzgebers auf die Neuregelung der Zusammenarbeit zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat durch das KonTraG von 199812 (vgl § 313 Rdn 9) und haben Einzelregelungen des § 314 an die geänderten Vorbildnormen in §§ 170, 171 (Rdn 1) angepasst. Das TransPuG von 2002 13 hat die Formulierung „auszuhändigen“ in § 314 Abs 1 S 2 durch „zu übermitteln“ ersetzt, um eine elektronische Übermittlung – insbesondere per E-Mail – zu ermöglichen.

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Rdn 2; Wachter/Rothley § 314 Rdn 1; ferner MK-Altmeppen § 313 Rdn 4 mit der Schlussfolgerung: „Dann wird sich der Vorstand scheuen, diesen Mitwissern einen unrichtigen oder unvollständigen Bericht vorzulegen.“ Vgl Emmerich/Habersack § 314 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 1; Hüffer/Koch § 314 Rdn 1; MK-Altmeppen § 314 Rdn 5; Schmidt/ Lutter/Vetter § 314 Rdn 3; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 2. Vgl Flume Referentenentwurf, S 25: „Die Prüfung wäre von Vorstand, Aufsichtsrat und Abschlußprüfer der abhängigen Gesellschaft vorzunehmen.“; ders DB 1959, 190, 191: „Der Bericht des Vorstandes wäre in einer gemeinsamen Sitzung von Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer zu erörtern. Treten der Wirtschaftsprüfer oder der Aufsichtsrat dem Testat nicht bei, so ist eine Son-

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derprüfung über das Verhältnis der abhängigen Gesellschaft zu dem Herrschenden zu veranstalten.“ Studienkommission DJT Rdn 413. Vgl die Äußerung des damaligen Bundesjustizministers Schäffer AG 1959, 57, 63: „Die Nachprüfung durch den Aufsichtsrat, der in der Regel mit Vertrauensleuten der herrschenden Gesellschaft besetzt sein wird, ist unzureichend.“; andere Akzentsetzung aber schon bei Geßler FS W Schmidt, 1959, S 247, 268. Begr RegE bei Kropff S 416. Vgl Begr RegE bei Kropff S 416. BGBl I, S 2355. BGBl I, S 154. BGBl I, S 786. BGBl I, S 2681.

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Prüfung durch den Aufsichtsrat

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4. Rechtspolitische Würdigung und Reformvorschläge Über die Wirksamkeit der Prüfung durch den Aufsichtsrat machen sich Praxis und 5 Theorie keine allzu großen Illusionen.14 Zahlreichen Literaturstimmen zufolge kommt dieser Prüfung nur eine „begrenzte Bedeutung“15 zu. In der abhängigen Gesellschaft sei der Aufsichtsrat nämlich nicht Überwachungsorgan, sondern nur konzerninterne Relaisstelle, um die Konzernleitung in der Tochtergesellschaft umzusetzen.16 Daher sei nicht anzunehmen, dass er den Abhängigkeitsbericht wirklich überprüfe. Neuere Befragungen zur Prüfungsqualität des Aufsichtsrats scheinen diese Einschätzung zu bestätigen: Eigenständige Prüfungshandlungen des Aufsichtsrats sind danach selten17; vielfach wird die Prüfung des Abhängigkeitsberichts als bloßes „Anhängsel“18 verstanden.19 Dahin deutet auch die Beobachtung eines erfahrenen Praktikers, dass diesem Bericht in der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats nicht einmal ein gesonderter Tagesordnungspunkt eingeräumt werde.20 Ein weiteres Zeichen für die geringe Wertschätzung des Abhängigkeitsberichts mag man schließlich in verschiedenen Gerichtsentscheidungen zur Fehlerhaftigkeit der Berichterstattung des Aufsichtsrats über seine Prüfung nach § 314 erblicken (dazu auch Rdn 22).21 Trotz dieses ernüchternden Befundes ist bisher nicht ernsthaft vorgeschlagen worden, 6 die obligatorische Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Aufsichtsrat abzuschaffen.22 Dies wäre angesichts der allgemeinen Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats (§ 111 Abs 1) auch kaum angängig. Je nach Zusammensetzung des Aufsichtsrats23 ist nämlich keineswegs ausgeschlossen, dass einzelne Organmitglieder ihrer Rolle als „Treuhänder der abhängigen Gesellschaft und ihrer etwaigen Minderheit“24 tatsächlich gerecht werden25; dies gilt insbesondere für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichts14

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Vgl etwa MK-Altmeppen § 314 Rdn 3: „Der Kontrollwert dieser Prüfung darf allerdings nicht hoch veranschlagt werden.“; s auch Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 3. Haesen S 142. So die Zusammenfassung einer verbreiteten Literaturmeinung bei Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295, 309 f; dazu auch Bayer DB 1975, 1167, 1171; Schreyögg AG 1983, 278; Wert S 58 ff. Vgl Velte Der Konzern 2010, 49, 56. Velte Der Konzern 2010, 49, 56. Dazu auch die Beobachtung von Jochmann 59. DJT 1992, Sitzungsbericht, R 93: „In der Praxis sieht die Sache so aus, daß in der Bilanzsitzung das Paket von Unterlagen mit Jahresabschluß, Prüfungsbericht usw. den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleitet und in der Sitzung erörtert wird und daß ein Teil dieser vielen Unterlagen der Abhängigkeitsbericht ist. Ich verrate kein Geheimnis, daß der Aufsichtsratsvorsitzende bei der Vielzahl der Unterlagen nicht selten vergißt, den Bericht einer besonderen Erörterung zuzuführen.“ Vgl E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 367 mit dem Zusatz: „[E]r wird nur bei der Behandlung und Feststellung des Jahresabschlusses

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erledigt, ohne bei der mündlichen Berichterstattung des Abschlussprüfers und den Beratungen des Aufsichtsrats besonders thematisiert worden zu sein.“ In diesem Sinne E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 367 f mwN in Fn 81. Am weitesten geht bisher Jochmann 59. DJT 1992, Sitzungsbericht, Band II, R 94: „Wenn aber der Aufsichtsrat eine realistische Prüfungspflicht haben und erfüllen soll, so spreche ich mich dafür aus, diese auf die Fälle zu beschränken, in denen der Bestätigungsvermerk Einschränkungen enthält oder nicht vollständig ist. Das wäre ein Zurückschneiden der gegenwärtigen Regelung.“ Auf diesen Gesichtspunkt hinweisend Böttcher FS Maier-Reimer, 2010, S 29, 41. Lutter FS Baetge, 2007, S 1003, 1020. Im Ergebnis ebenso Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 108: „An der weiteren Prüfung des Berichts durch den Aufsichtsrat sollte schon deshalb festgehalten werden, weil sie eine zusätzliche Möglichkeit eröffnet, die Position der Minderheit – und damit die Realisierbarkeit der gesetzgeberischen Zielvorstellung – zu stärken.“; früher schon Flume Aktienrechtsreform, S 67, 74: „Bei den

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

rat.26 Außerdem mögen die Schlusserklärung des Aufsichtsrats nach § 314 Abs 3 27 und die persönliche Haftung der Aufsichtsratsmitglieder bei unterlassener oder unzureichender Prüfung nach § 318 Abs 2 (Rdn 22) eine gewisse Vorfeldwirkung entfalten. Ein rechtspolitischer Vorschlag zur Verbesserung der Aufsichtsratskontrolle zielt auf 7 eine veränderte Zusammensetzung dieses Gremiums. Schon Flume hatte früh eine obligatorische Vertretung der Minderheitsaktionäre im Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft erwogen (und verworfen)28; Hommelhoff hat diesen Gedanken in verschiedenen Veröffentlichungen wiederbelebt.29 Auf dem 59. Deutschen Juristentag 1992 schlug er vor, einem solchen Außenseiter-Vertreter eine Reihe individueller Zusatzpflichten und -rechte aufzuerlegen, etwa eine gesonderte Erklärung im Aufsichtsratsbericht an die Hauptversammlung, ob er sich dem Bericht des Gesamtaufsichtsrats anschließe, und die Kompetenz zur Vornahme eigener Prüfungshandlungen.30 In der Diskussion ist er damit allerdings auf verbreitete Skepsis gestoßen31 und in der Schlussabstimmung deutlich unterlegen.32 Dies hat die Gutachter späterer Juristentage allerdings nicht davon abgehalten, den Vorschlag eines Minderheitenvertreters im Aufsichtsrat zu wiederholen.33 Größeren Rückhalt fand dagegen der Vorschlag von Hommelhoff, dass der Aufsichtsrat gegenüber der Hauptversammlung eingehender über das Ergebnis seiner Prüfung berichten solle.34 Aktuelle Reformvorschläge zielen im Lichte unionsrechtlicher Überlegungen zur Regulierung von related party transactions35 darauf ab, solche Transaktionen gemäß § 111 Abs 4 S 2 einem Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats zu unterwerfen und dessen bisherige ex post-Kontrolle damit durch eine ex ante-Mitwirkung zu ersetzen.36

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Beteiligten – Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer – wird sich vielleicht doch immer einer finden, der, wenn die Gesellschaft nicht nach ihrem eigenen Interesse geführt ist, dies moniert, und dann ist ja der Zweck erreicht.“ Vgl MK-Altmeppen § 314 Rdn 4 unter Hinweis auf BGHZ 124, 111; relativierend KK-Koppensteiner § 314 Rdn 6. In diese Richtung Flume DB 1959, 190, 191: „Die Pflicht zu dem Testat ist gewissermaßen der Griff an das Portepee, dem sich Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer nicht entziehen können, wenn sie nicht ihr Gesicht verlieren wollen.“ Vgl Flume DB 1959, 190, 192. Vgl Hommelhoff FS Fleck, 1988, S 125, 139; ders Konzernmodelle S 107, 123; ähnlich auch Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 108; unter etwas anderem Blickwinkel zuletzt Rhiel S 216 f, der vorschlägt, die Prüfung des Abhängigkeitsberichts einem Related-Party-Transactions-Ausschuss zu überlassen, der mit mindestens drei unabhängigen Aufsichtsratsmitgliedern zu besetzen ist. Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 62 ff. Vgl Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Band II, R 8, R 11 f, R 23,

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R 33; Jochmann 59. DJT 1992, Sitzungsbericht, Band II, R 95; Kropff 59. DJT 1992, Sitzungsbericht, Band II, R 77; Zöllner Referat auf dem 59. Deutschen Juristentag 1992, Band II, R 35, R 55; ferner Kropff FS Goerdeler, 1987, S 259, 266 ff. Vgl Beschlüsse 59. DJT 1992, Band II, R 191: „Außenseitervertreter im Aufsichtsrat (abgelehnt: 9:53:2)“. Vgl Habersack Gutachten E zum 69. DJT 2012, E 79 (Kodexempfehlung); Bachmann Gutachten E zum 70. DJT 2014, E 82; ders AG 2012, 565, 573. Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 84; zustimmend HoffmannBecking Referat auf dem 59. DJT 1992, Band II, R 8, R 33 mit dem Zusatz: „wird aber nicht viel nutzen“. Vgl den Vorschlag der EU Kommission vom 9. April 2014, COM(2014) 213 final; dazu Fleischer BB 2014, 2691; zu den Kompromissvorschlägen der italienischen und lettischen Ratspräsidentschaft J Vetter ZHR 179 (2015), 273, 279 ff; zur Diskussion im Europäischen Parlament Bungert/de Raet Der Konzern 2015, 289, 291 ff. Vgl Fleischer BB 2014, 2691, 2699; ferner Bayer/Selentin NZG 2015, 7, 12 f; Bungert/de Raet Der Konzern 2015, 289, 295 f; Selzner ZIP 2015, 753, 759; J Vetter ZHR 179

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Prüfung durch den Aufsichtsrat

§ 314

II. Prüfungsverfahren 1. Vorlage der Unterlagen (Abs 1 S 1 und 2) Gemäß § 314 Abs 1 S 1 hat der Vorstand den Abhängigkeitsbericht unverzüglich 8 nach dessen Aufstellung dem Aufsichtsrat vorzulegen. Den Prüfungsbericht erhält der Aufsichtsrat dagegen – abweichend von der früheren Rechtslage37 – nach § 313 Abs 2 S 3 unmittelbar vom Abschlussprüfer, nachdem der Vorstand zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme hatte. Vorlagepflichtig ist der Vorstand als (Gesamt-)Organ auf der Grundlage eines Vor- 9 standsbeschlusses mit mindestens einfacher Mehrheit.38 Die Vorlage muss unverzüglich, dh ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs 1 S 1 BGB), nach Aufstellung des Abhängigkeitsberichts erfolgen. Daher darf der Vorstand nicht bis zur Beendigung der Abschlussprüfung warten.39 Er kann den Abhängigkeitsbericht jedoch zusammen mit den in § 170 genannten Unterlagen (Jahresabschluss, Lagebericht, Gewinnverwendungsvorschlag) an den Aufsichtsrat weiterleiten.40 Zur Durchsetzung der Vorlagepflicht kann das Registergericht nach § 407 Abs 1 ein Zwangsgeld verhängen.41 Berichtsadressat ist der Aufsichtsrat als (Gesamt-)Organ; als sein Empfangsberechtigter fungiert regelmäßig der Aufsichtsratsvorsitzende.42 Zulässig ist jedoch auch eine unmittelbare Zuleitung an die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder nach Maßgabe des § 314 Abs 1 S 2.43 2. Informationsfluss innerhalb des Aufsichtsrats (Abs 1 S 2) Der Abhängigkeitsbericht des Vorstands und, wenn der Jahresabschluss durch einen 10 Abschlussprüfer zu prüfen ist, der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sind nach § 314 Abs 1 S 2 grundsätzlich jedem Aufsichtsratsmitglied zu übermitteln. Dies entspricht der Vorbildregelung in § 170 Abs 3 S 2 für die Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat. Unter Übermittlung versteht man sowohl die Aushändigung in Papierform als auch die Zuleitung in elektronischer Form.44 Ein ausdrückliches Übermittlungsverlangen ist – im Gegensatz zur früheren Rechtslage – nicht mehr erforderlich.45

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(2015), 273, 308 ff; eingehend auch Rhiel S 206 ff. Dazu MK-Altmeppen § 314 Rdn 9. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 1; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 5; Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 7; MK-Altmeppen § 314 Rdn 13; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 4. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 1; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 4; Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 6; Hüffer/Koch § 314 Rdn 2; Küting/Weber/Weber § 314 Rdn 2; MK-Altmeppen § 314 Rdn 12; NK-Schatz/ Schödel § 314 Rdn 2; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 3. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 1; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 4; Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 6; Hüffer/Koch § 314 Rdn 2; MK-Altmeppen § 314 Rdn 12; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 3. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 1; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 4; Hölters/Leue-

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ring/Goertz § 314 Rdn 7; Hüffer/Koch § 314 Rdn 2; MK-Altmeppen § 314 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 5; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 4. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 1; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 4; Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 2; Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 9; Hüffer /Koch § 314 Rdn 2; Küting/Weber/Weber § 314 Rdn 2; MK-Altmeppen § 314 Rdn 14; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 5. Vgl Emmerich/Habersack § 314 Rdn 4; Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 2; Hölters/ Leuering/Goertz § 314 Rdn 9; Hüffer/Koch § 314 Rdn 2; Küting/Weber/Weber § 314 Rdn 2; NK-Schatz/Schödel § 314 Rdn 4; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 5. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 2; Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 11; Spindler/Stilz/ Müller § 314 Rdn 6. Vgl Hüffer/Koch § 314 Rdn 3.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Der Aufsichtsrat kann das Recht auf Übermittlung gemäß § 314 Abs 1 S 2 durch einen Beschluss auf die Mitglieder eines Ausschusses beschränken. Dies kann dem Diskretionsinteresse der Gesellschaft dienen.46 Weitere Einschränkungen des Übermittlungsrechts sind weder durch Satzung noch durch Aufsichtsratsbeschluss statthaft.47 Von dem Recht auf Übermittlung ist das auf Kenntnisnahme (zB durch Einsichtnahme in die Unterlagen in den Geschäftsräumen der Gesellschaft) zu unterscheiden.48 Dieses Recht auf Kenntnisnahme steht nach ganz hL analog § 170 Abs 3 S 1 jedem Aufsichtsratsmitglied unentziehbar zu, auch wenn es kein eigenes Recht auf Übermittlung der Berichte hat.49 Es ist vor allem deshalb unentbehrlich, weil ein vom Aufsichtsrat eingesetzter Ausschuss nach § 107 Abs 3 S 2 nicht anstelle des Aufsichtsratsplenums entscheiden, sondern dessen Entscheidung nur vorbereiten kann.50 Infolgedessen obliegt jedem Aufsichtsratsmitglied die Gesamtverantwortung für die Prüfung des Abhängigkeitsberichts, den Bericht an die Hauptversammlung und die Schlusserklärung des Aufsichtsrats.51 Neben dem Abhängigkeits- und dem Prüfungsbericht erstrecken sich die Informationsrechte der Aufsichtsratsmitglieder auch auf die Stellungnahme des Vorstands nach § 313 Abs 2 S 3 (vgl § 313 Rdn 33).52 Als Gegenstück sind alle Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 116 S 2 zur Verschwiegenheit über die erhaltenen Berichte und Informationen verpflichtet.53 3. Teilnahme des Abschlussprüfers (Abs 4)

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Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen (dazu § 313 Rdn 16), so hat dieser gemäß § 314 Abs 4 an den Verhandlungen des Aufsichtsrats über den Abhängigkeitsbericht teilzunehmen. Diese Regelung ist durch das KapCoRiLiG von 2000 neu eingefügt worden (Rdn 4) und hat den zuvor durch ein Redaktionsversehen unterbrochenen Gleichlauf mit den Vorschriften über die Prüfung des Jahresabschlusses wiederhergestellt. Wie § 171 Abs 1 S 2 sieht § 314 Abs 4 die Teilnahme des Abschlussprüfers nunmehr verbindlich vor. Außerdem muss der Abschlussprüfer nach § 314 Abs 4 über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung berichten. Weil sein schriftlicher Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat bereits vorliegt, geht es vor allem um ergänzende mündliche Erläuterungen und die Beantwortung etwaiger Nachfragen.54 Ausweislich des Gesetzeswortlauts hat der Aufsichtsrat die Wahl, ob der Abschlussprüfer an der Sitzung des Aufsichtsratsplenums oder an der eines Ausschusses (oder an beiden) teilnehmen soll.55 Ein Ausschluss von der Plenarsitzung erscheint häufig allerdings wenig sachdienlich.

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Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 2; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 6. Vgl Emmerich/Habersack § 314 Rdn 8; Hüffer/Koch § 314 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 6. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 3. Vg Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 2; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 7; Grigoleit/ Grigoleit § 314 Rdn 3; Hölters/Leuering/ Goertz § 314 Rdn 12; MK-Altmeppen § 314 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 6; eingehend Habersack FS Peltzer, 2011, S 139, 150 f. Vgl Emmerich/Habersack § 314 Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 12; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 6.

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Vgl Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 6. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 3. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 2; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 8; Grigoleit/ Grigoleit § 314 Rdn 3; Hüffer/Koch § 314 Rdn 3; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 6. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 3; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 10; Grigoleit/ Grigoleit § 314 Rdn 4; Hüffer/Koch § 314 Rdn 7; MK-Altmeppen § 314 Rdn 17. Vgl Emmerich/Habersack § 314 Rdn 10; strenger Lutter AG 2008, 1, 7 mit Fn 40, wonach das „oder“ in § 314 Abs 4 als „und“ zu verstehen sei.

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Prüfung durch den Aufsichtsrat

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Wird als Abschlussprüfer eine Wirtschaftsprüfer-Gesellschaft tätig, müssen alle verantwortlichen Prüfungsleiter teilnehmen. Bei einer freiwilligen Abschlussprüfung (§ 313 Rdn 17) ist die Teilnahme des Abschlussprüfers an der Aufsichtsratssitzung nicht zwingend, wird aber regelmäßig vertraglich vereinbart. Über die Teilnahmepflicht des Abschlussprüfers darf der Aufsichtsrat nicht dispo- 13 nieren. Er handelt daher pflichtwidrig, wenn er den Abschlussprüfer von den Verhandlungen über den Abhängigkeitsbericht ausschließt oder entbindet.56 Ein in Abwesenheit des Abschlussprüfers gefasster Aufsichtsratsbeschluss ist nach hL aber gleichwohl wirksam.57 Bleibt der Abschlussprüfer der Sitzung eigenmächtig fern, verletzt er seinen Prüfungsvertrag und macht sich der Gesellschaft gegenüber nach § 280 Abs 1 BGB schadensersatzpflichtig. 4. Beschluss des Aufsichtsrats Der Aufsichtsrat entscheidet über den Inhalt seines Berichts an die Hauptversamm- 14 lung und über seine Schlusserklärung durch Beschluss.58 Erst durch einen förmlichen Beschluss übernimmt er die Verantwortung für den Inhalt und gibt ihm seine wesentliche Funktion als Informationsgrundlage für die Aktionäre.59 Zuständig ist das Aufsichtsratsplenum; ein Ausschuss kann diesen Bericht nach § 107 Abs 3 S 2 nur vorbereiten60, was zu Recht allenthalben empfohlen wird.61 Für die Wirksamkeit dieses Beschlusses gelten die allgemeinen Regeln62; die §§ 241 ff sind auf fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse nicht entsprechend anwendbar; richtige Klageart ist vielmehr die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO.63 Ist der Beschluss über den Jahresabschluss nach § 256 Abs 1 nichtig, so kann dies gemäß § 139 BGB auch die Unwirksamkeit des Beschlusses über den Abhängigkeitsbericht zur Folge haben.64 Wenn der Aufsichtsratsbeschluss erfolgreich angegriffen wurde, liegt zwar formal kein Fall des § 315 S 1 Nr 2 vor; vieles spricht aber

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Vgl Emmerich/Habersack § 314 Rdn 10. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 3; KK-Koppensteiner § 314 Rdn 7; für § 171 Abs 1 S 2 auch Forster FS Sieben, 1998, S 375, 381; abw Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 314 Rdn 10; Wachter/Rothley § 314 Rdn 2. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 4; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 11; Grigoleit/ Grigoleit § 314 Rdn 8; Hölters/Leuering/ Goertz § 314 Rdn 18; MK-Altmeppen § 314 Rdn 30; s auch BGH NZG 2010, 943 Leitsatz: „Der Bericht des Aufsichtsrats iS des § 171 II AktG […] muss vom Aufsichtsrat durch förmlichen Beschluss festgestellt und dessen Urschrift zumindest durch den Aufsichtsratsvorsitzenden unterschrieben werden.“ So zu § 171 Abs 2 BGH NZG 2010, 943, 944 Rdn 13. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 4; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 11; Hommelhoff BB 1998, 2567, 2570; Lutter AG 2008, 1, 7; MK-Altmeppen § 314 Rdn 30.

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Vgl Lutter AG 2008, 1, 7 („zweckmäßig“); MK-Altmeppen § 314 AktG Rdn 15 („absolut sinnvoll“). Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 4; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 11; Grigoleit/ Grigoleit § 314 Rdn 8; MK-Altmeppen § 314 Rdn 30. Vgl BGHZ 122, 342, 346; eingehend und rechtsvergleichend Fleischer DB 2013, 160 ff; 217 ff. Vgl BGHZ 124, 111, 124: „Zwar sind beide Beschlüsse formal selbständig gefaßt worden, sie stehen inhaltlich jedoch in einem engen inneren Zusammenhang. Auch in einem solchen Fall kann ein an sich wirksamer Beschluß nach dem in § 139 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken nichtig sein. Das ist hier der Fall.“; eingehend Kropff ZGR 1994, 628, 639 ff; ferner MK-Altmeppen § 314 Rdn 32; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 22; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 13.

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§ 314

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

für eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift (vgl § 315 Rdn 15).65 Erst recht besteht ein Antragsrecht für eine qualifizierte Aktionärsminderheit nach § 315 S 2 (vgl § 315 Rdn 15).66

III. Prüfungspflicht 1. Unabdingbarkeit

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§ 314 Abs 2 S 1 ordnet zwingend eine Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Aufsichtsrat an. Diese Prüfung kann weder durch die Satzung noch durch einstimmigen Beschluss der Aktionäre abbedungen werden.67 Dies gilt im Interesse des Gläubigerschutzes auch dann, wenn sich alle Anteile der Gesellschaft in einer Hand befinden. 2. Prüfungsumfang

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Ausweislich der Gesetzesmaterialien ist die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Aufsichtsrat – anders als die des Abschlussprüfers (§ 313 Rdn 39) – nicht beschränkt.68 Der Aufsichtsrat hat vielmehr umfassend zu prüfen, ob Einwendungen gegen den Abhängigkeitsbericht des Vorstands zu erheben sind.69 Ihm obliegt es mit anderen Worten, den Bericht uneingeschränkt auf seine Vollständigkeit und Richtigkeit durchzusehen.70 Das entspricht seiner Stellung als allgemeines Überwachungsorgan der Gesellschaft.71 Vorbereitende Aufgaben kann er einem Ausschuss übertragen.72 Einer Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf der Abhängigkeitsbericht nach der gesetzlichen Regelung allerdings nicht.73 3. Prüfungsintensität

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Ungeachtet seiner umfassenden Prüfungspflicht muss der Aufsichtsrat nach ganz hL grundsätzlich keine eigenen Recherchen anstellen.74 Vielmehr kann er sich zunächst damit begnügen, Abhängigkeits- und Prüfungsbericht sorgfältig und kritisch durchzusehen.75 Dies betrifft sowohl die Angemessenheit der dort aufgeführten Rechtsgeschäfte

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Vgl Emmerich/Habersack § 314 Rdn 11; Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 19; MK-Altmeppen § 314 Rdn 30. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 19; MK-Altmeppen § 314 Rdn 30. Vgl Henssler/Strohn/Bödeker § 313 Rdn 4. Vgl Begr RegE bei Kropff S 416. Vgl Begr RegE bei Kropff S 416. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 5; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 12; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB Rdn 361; Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 5; Henssler/ Strohn/Bödeker § 314 Rdn 4; Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 21; Hüffer/Koch § 314 Rdn 4; MK-Altmeppen § 314 Rdn 18; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 120; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 11; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 7. Vgl Begr RegE bei Kropff S 416. Vgl Henssler/Strohn/Bödeker § 314 Rdn 4;

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Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 10; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 7. Vgl BGHZ 153, 47, 53; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 12 mit Fn 20. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 5; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 12; Grigoleit/ Grigoleit § 314 Rdn 5; Henssler/Strohn/ Bödeker § 313 Rdn 4; Hölters/Leuering/ Goertz § 314 Rdn 22; KK-Koppensteiner § 314 Rdn 5; MK-Altmeppen § 314 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 12; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 314 Rdn 12; Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 22; KK-Koppensteiner § 314 Rdn 5; Küting/ Weber/Weber § 314 Rdn 4 („keine überzogenen Anforderungen“); Lutter AG 2008, 1, 7 („Plausibilitätsprüfung“); MK-Altmeppen § 314 Rdn 20; MünchHdbAG/Krieger § 70

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Prüfung durch den Aufsichtsrat

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und Maßnahmen als auch die Richtigkeit und Vollständigkeit aller berichtspflichtigen Vorgänge76, ferner eventuelle Pflichtverletzungen des Vorstands.77 Stößt der Aufsichtsrat bei dieser Plausibilitätsprüfung auf Anhaltspunkte für Beanstandungen, Ungereimtheiten oder Widersprüche, so muss er ihnen weiter nachgehen.78 Zu diesem Zweck kann er etwa den Abschlussprüfer mit ergänzenden Prüfungshandlungen beauftragen oder einen anderen Sachverständigen hinzuziehen, falls dies im Hinblick auf den Hauptversammlungstermin noch realisierbar ist.79 Nicht auszuräumende Bedenken muss er in seinen Bericht an die Hauptversammlung aufnehmen.80 Auch bei angespannter wirtschaftlicher Lage der Gesellschaft kann und wird häufig eine intensivere Prüfung geboten sein.81 Unabhängig davon wird sich der Aufsichtsrat als Teil seiner laufenden Überwachung schon während des Geschäftsjahrs mit den organisatorischen Vorkehrungen des Vorstands zur Erfassung und Dokumentation aller berichtspflichtigen Vorgänge (vgl § 312 Rdn 101) befassen.82 Unterliegt der Abhängigkeitsbericht der Gesellschaft keiner Pflichtprüfung durch den Abschlussprüfer (§ 313 Rdn 16), fallen die Prüfungspflichten des Aufsichtsrats um einige Pegelstriche strenger aus.83 Für diesen Fall wird ihm häufig empfohlen, einzelne seiner Mitglieder oder besondere Sachverständige mit – stichprobenartigen – Prüfungshandlungen zu betrauen.84 4. Prüfungsausrichtung Bei ihrer Prüfung nach § 314 Abs 2 S 1 müssen sich alle Aufsichtsratsmitglieder aus- 18 schließlich von den Interessen der abhängigen Gesellschaft leiten lassen.85 Das gilt auch für die Repräsentanten des herrschenden Unternehmens.86 Sie müssen hierfür sogar ein

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Rdn 120; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 12; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 7; Wachter/Rothley § 314 Rdn 3; strenger Velte Der Konzern 2010, 49, 56: „[…] so ist auf seine eigenständige Prüfungspflicht nach § 314 AktG hinzuweisen, die keine ‚schleichende Substitution‘ durch den Abschlussprüfer erfahren darf.“ Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 23; MK-Altmeppen § 314 Rdn 20; eingehend Lutter AG 2008, 1,7. Vgl Döllerer FS Semler, 1993, S 441, 447. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 5; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 12; Grigoleit/ Grigoleit § 314 Rdn 5; Hölters/Leuering/ Goertz § 314 Rdn 24; Hüffer/Koch § 314 Rdn 4; KK-Koppensteiner § 314 Rdn 5; Küting/Weber/Weber § 314 Rdn 4; MK-Altmeppen § 314 Rdn 22; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 120; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 12; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 7. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 24; MK-Altmeppen § 314 Rdn 22; s auch Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 11. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 24; MK-Altmeppen § 314 Rdn 22. Vgl Velte Der Konzern 2010, 49, 56; s aber auch OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 25022:

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„Naturgemäß kann eine solche Intensivierung der Prüfung und Berichterstattung aber nur insoweit verlangt werden, als die zu prüfenden Geschäftsvorgänge auch mit der Erforschung oder der Überwindung der konkreten Krisensituation im Zusammenhang stehen, welche die erhöhte Prüfungs- und Berichtspflicht ausgelöst hat.“ Vgl Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 5; Henssler/Strohn/Bödeker § 314 Rdn 6; KK-Koppensteiner § 314 Rdn 5; MK-Altmeppen § 314 Rdn 19; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 14; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 7. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 11; Henssler/Strohn/Bödeker § 314 Rdn 6; MK-Altmeppen § 314 Rdn 23; NK-Schatz/ Schödel § 314 Rdn 10; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 8. Vgl Henssler/Strohn/Bödeker § 314 Rdn 4; MK-Altmeppen § 314 Rdn 23; Spindler/ Stilz/Müller § 314 Rdn 8. Vgl Emmerich/Habersack § 314 Rdn 13; Henssler/Strohn/Bödeker § 314 Rdn 4; Hüffer/Koch § 314 Rdn 4; KK-Koppensteiner § 314 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 13; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 9. Vgl Emmerich/Habersack § 314 Rdn 13; Förschle/Heinz in BeckBilKomm § 289 HGB

Holger Fleischer

§ 314

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

etwaiges Sonderwissen aus ihrer Tätigkeit für das herrschende Unternehmen nutzen, selbst wenn dies dessen Interessen diametral zuwiderläuft.87 Das mag in der Praxis hohe Anforderungen stellen88 und im Einzelfall nicht sonderlich realistisch sein89, entspricht aber dem ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers.90 Inwieweit die Haftungsdrohung des § 318 Abs 2 hier verhaltenssteuernd wirkt, wird unterschiedlich beurteilt.91

IV. Bericht an die Hauptversammlung (Abs 2–3) 1. Bericht (Abs 2 S 1–3)

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Gemäß § 314 Abs 2 S 1 hat der Aufsichtsrat über das Ergebnis seiner Prüfung zu berichten. Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat der Aufsichtsrat nach § 314 Abs 2 S 2 ferner zu dem Ergebnis der Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Abschlussprüfer Stellung zu nehmen. Beide Berichtsgegenstände sind Bestandteile des schriftlichen Aufsichtsratsberichts an die Hauptversammlung nach § 171 Abs 2, in dem der Aufsichtsrat zur Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts, des Gewinnverwendungsvorschlags und der Geschäftsführung Stellung nimmt.92 Infolgedessen gilt auch für den Bericht nach § 314 Abs 2 S 1 und 2, dass der Aufsichtsrat ihn gemäß § 171 Abs 3 innerhalb eines Monats nach Zugang der Vorlagen dem Vorstand zuleiten muss. Nach § 175 Abs 2 S 1 hat der Vorstand den Aufsichtsratsbericht dann von der Einberufung der Hauptversammlung an in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Auf Verlangen ist jedem Aktionär nach § 175 Abs 2 S 2 unverzüglich eine Abschrift zu erteilen. Gemäß § 176 Abs 1 S 2 Alt 2 obliegt es dem Aufsichtsratsvorsitzenden, den Aufsichtsratsbericht zu Beginn der Verhandlung in der Hauptversammlung zu erläutern. Inhaltlich muss der Aufsichtsrat die Ergebnisse seiner eigenen 93 Prüfungen klar und 20 unzweideutig mitteilen.94 Der Bericht selbst kann knapp gehalten sein, sofern keine Ein-

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Rdn 361; KK-Koppensteiner § 314 Rdn 6; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 9. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 5; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 13; Grigoleit/ Grigoleit § 314 Rdn 5; Hölters/Leuering/ Goertz § 314 Rdn 22; Hüffer/Koch § 314 Rdn 4; KK-Koppensteiner § 314 Rdn 6; MK-Altmeppen § 314 Rdn 24; NK-Schatz/ Schödel § 314 Rdn 9; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 13; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 9; eingehend zu Sonderwissen von Aufsichtsratsmitgliedern Emde DB 1999, 1486 f. Vgl MK-Altmeppen § 314 Rdn 24. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 5; Haesen S 142; KK-Koppensteiner § 314 Rdn 6. Vgl Begr RegE bei Kropff S 416; Grigoleit/ Grigoleit § 314 Rdn 5; KK-Koppensteiner § 314 Rdn 6; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 9. Vgl einerseits MK-Altmeppen § 314 Rdn 24: „Das kann zB bei Insolvenz des herrschenden Unternehmens durchaus praktisch werden“; ähnlich NK-Schatz/Schödel § 314 Rdn 1;

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andererseits KK-Koppensteiner § 314 Rdn 6: „§ 318 II enthält kein über § 116 hinausgehendes Risiko.“ Vgl LG Hamburg AG 2002, 525, 527. Zur Notwendigkeit, über eine eigene Prüfung Bericht zu erstatten, BGHZ 153, 47, 53; LG Berlin DB 2005, 1320: „In jedem Fall muss der Bericht des Aufsichtsrats aber notwendigerweise erkennen lassen, dass der Aufsichtsrat überhaupt eine eigene Prüfung vorgenommen hat.“; Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 5; Maser/Bäumker AG 2005, 906, 910; s aber auch OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 25022, wonach es ausreicht, wenn sich aus dem Sachzusammenhang ergibt, dass sich der Aufsichtsrat mit dem Inhalt des Prüfungsberichts auseinandergesetzt hat. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 7; eingehend MK-Altmeppen § 314 Rdn 28 f; für ein Muster Happ in ders, Konzern- und Umwandlungsrecht, 2012, Muster 4.01 c; ferner Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 13.

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Prüfung durch den Aufsichtsrat

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wendungen bestehen.95 Allfällige Bedenken müssen jedoch dargelegt und erläutert werden.96 Hat der Vorstand nach Auffassung des Aufsichtsrats pflichtwidrig keinen Abhängigkeitsbericht erstellt, so muss der Aufsichtsrat auch hierüber berichten.97 Jüngere Tendenzen zu einer ausführlicheren Berichterstattung im Rahmen des § 171 Abs 298 lassen sich nicht ohne Weiteres auf den stark ergebnisorientierten Bericht nach § 314 Abs 2 übertragen.99 Notwendiger Bestandteil des Berichts ist nach § 314 Abs 2 S 3 allerdings der vom Abschlussprüfer erteilte bzw versagte Bestätigungsvermerk. Er muss nach Rechtsprechung und hL wörtlich wiedergegeben werden.100 Durch diese Berichtspflicht ist sichergestellt, dass die Aktionäre vom Ergebnis der Prüfung Kenntnis erlangen und ggf eine Sonderprüfung nach § 315 S 1 Nr 1 beantragen können. 2. Schlusserklärung (Abs 3) Gemäß § 314 Abs 3 hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob nach dem abschließenden 21 Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen gegen die Schlusserklärung des Vorstands zu erheben sind. Dies entspricht der Vorbildregelung in § 171 Abs 2 S 4 und nimmt zugleich die Formulierung des § 313 Abs 4 S 1 über die Einschränkung des Bestätigungsvermerks durch den Abschlussprüfer auf. Hieraus lässt sich ableiten, dass kleinere Beanstandungen, die keine Einschränkung des Testats rechtfertigen, auch den Aufsichtsrat nicht dazu zwingen, in seiner eigenen Schlusserklärung Einwendungen zu erheben.101 Wohl aber muss er diese Beanstandungen in seinem Bericht an die Hauptversammlung darstellen.102 Erklärt der Aufsichtsrat, dass Einwendungen gegen die Schlusserklärung des Vorstands bestehen, so kann jeder Aktionär nach § 315 S 1 Nr 2 eine Sonderprüfung beantragen. Der Aufsichtsrat steht im Rahmen seiner Überwachungsverantwortung seinerseits in der Pflicht, festgestellte Unregelmäßigkeiten abzustellen und ggf auf eine Durchsetzung von Ausgleichsansprüchen nach § 317 hinzuwirken.103

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Vgl Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 7; MKAltmeppen § 314 Rdn 28. Vgl MK-Altmeppen § 314 Rdn 28 und 29. Vgl Emmerich/Habersack § 313 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 7; KK-Koppensteiner § 314 Rdn 8; Schmidt/Lutter/ Vetter § 314 Rdn 16; Spindler/Stilz/Vetter § 314 Rdn 11. Vgl Lutter AG 2008, 1 ff. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 19; offen MK-Altmeppen § 314 Rdn 28 („bleibt abzuwarten“). Vgl Emmerich/Habersack § 314 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 7; Hüffer/ Koch § 314 Rdn 5; MK-Altmeppen § 314 Rdn 26; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 16; Spindler/Stilz/Vetter § 314 Rdn 11. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 7;

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Emmerich/Habersack § 314 Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 27; Hüffer/Koch § 314 Rdn 6; KK-Koppensteiner § 314 Rdn 10; Küting/Weber/Weber § 314 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 18; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 12. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 7; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz § 314 Rdn 27; Hüffer/Koch § 314 Rdn 6; KK-Koppensteiner § 314 Rdn 10; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 12. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 8; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 20; ferner KK-Koppensteiner § 314 Rdn 11: „Ob diese Pflichten praktische Bedeutung erlangen werden, ist aber auch hier mit einem großen Fragezeichen zu versehen.“

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§ 315

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

V. Rechtsfolgen bei Pflichtverletzung 22

Aufsichtsratsmitglieder, die ihre Prüfungs- oder Berichtspflichten nach § 314 verletzen, machen sich nach § 318 Abs 2 schadensersatzpflichtig. Außerdem kann eine fehlerhafte oder unterbliebene Berichterstattung des Aufsichtsrats die Anfechtbarkeit eines Entlastungsbeschlusses begründen.104 Dies hat die jüngere Rechtsprechung angenommen, wenn der Bericht keine Ausführungen zu einer eigenen Prüfung von Abhängigkeitsoder Prüfungsbericht durch den Aufsichtsrat enthält105, der Bestätigungsvermerk iSd § 314 Abs 2 S 3 nicht wiedergegeben wird106 oder die zusammenfassende Schlusserklärung nach § 314 Abs 3 fehlt.107 Die nur mündliche Berichterstattung des Aufsichtsratsvorsitzenden in seinem Bericht an die Hauptversammlung nach § 176 Abs 1 S 2 vermag diese Mängel nicht zu beheben.108 Unterschiedlich beurteilt wird, ob eine sinngemäße, aber eben nicht wörtliche Wiedergabe des Bestätigungsvermerks zur Anfechtbarkeit führt.109 Gute Gründe sprechen dafür, dass es sich in diesem Fall um einen unbeachtlichen Bagatellmangel handelt, wenn das Informationsinteresse der Aktionäre nicht beeinträchtigt wird.110

§ 315 AktG Sonderprüfung Auf Antrag eines Aktionärs hat das Gericht Sonderprüfer zur Prüfung der geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu dem herrschenden Unternehmen zu bestellen, wenn 1. der Abschlussprüfer den Bestätigungsvermerk zum Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen eingeschränkt oder versagt hat, 2. der Aufsichtsrat erklärt hat, dass Einwendungen gegen die Erklärung des Vorstands am Schluss des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu erheben sind, 3. der Vorstand selbst erklärt hat, dass die Gesellschaft durch bestimmte Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen benachteiligt worden ist, ohne dass der Nachteil ausgeglichen worden ist.

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Vgl BGHZ 153, 47, 53; Bürgers/Körber/Fett § 314 Rdn 6; Emmerich/Habersack § 314 Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit § 314 Rdn 7; Küting/Weber/Weber § 314 Rdn 7; Lutter AG 2008, 1, 8; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 21; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 13; E Vetter ZIP 2006, 257, 264. Vgl BGHZ 153, 47, 53; LG Berlin DB 2005, 1320; anders aber aufgrund der Umstände des Einzelfalls OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 25022; zustimmend Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 21. Vgl OLG Dresden AG 2003, 433, 436; LG Karlsruhe AG 2001, 204, 205. Vgl BGHZ 153, 47, 53; OLG Stuttgart

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NZG 2003, 778, 781; LG München I AG 2002, 302, 303. Vgl LG Hamburg AG 2002, 523, 527; Gernoth/Wernicke NZG 2010, 531, 534; E Vetter ZIP 2006, 257, 264. Bejahend OLG München ZIP 2009, 718, 720; LG München I ZIP 2001, 1415, 1417; 2008, 745; Hüffer/Koch § 314 Rdn 5; Lutter AG 2008, 1, 8; Spindler/Stilz/Müller § 314 Rdn 13; verneinend OLG Celle ZIP 2008, 1874, 1876; Schmidt/Lutter/Vetter § 314 Rdn 21. Allgemein zu Bagatellmängeln und ihrer Behandlung Fleischer ZIP 2014, 149 ff.

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§ 315

Sonderprüfung

Liegen sonstige Tatsachen vor, die den Verdacht einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung rechtfertigen, kann der Antrag auch von Aktionären gestellt werden, deren Anteile zusammen den Schwellenwert des § 142 Abs 2 erreichen, wenn sie glaubhaft machen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tage der Antragstellung Inhaber der Aktien sind. Über den Antrag entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. § 142 Abs 8 gilt entsprechend. Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Hat die Hauptversammlung zur Prüfung derselben Vorgänge Sonderprüfer bestellt, so kann jeder Aktionär den Antrag nach § 142 Abs 4 stellen. Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsgegenstand . . . . . . . . . . 2. Regelungszweck . . . . . . . . . . . . 3. Normentstehung und -entwicklung . . . a) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . b) Gesetzesänderungen . . . . . . . . . 4. Verhältnis zur allgemeinen Sonderprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtspolitische Würdigung und Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . II. Voraussetzungen der Sonderprüfung (S 1–2) 1. Berichtsbezogene Verdachtsgründe (S 1) a) Formalisierte Erklärungen . . . . . . b) Antrag eines Aktionärs . . . . . . . 2. Sonstige Verdachtsgründe (S 2) . . . . . a) Vorliegen sonstiger Verdachtstatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . b) Antrag einer qualifizierten Aktionärsminderheit . . . . . . . . . . . . . . c) Mindestbesitzzeit . . . . . . . . . . d) Hinterlegung? . . . . . . . . . . . .

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Rn

III.

IV. 6 8 12 13 13 16 18 18

V.

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VI.

3. Antragsfrist . . . . . . . . . . . . . . 4. Missbrauch des Antragsrechts . . . . Bestellung von Sonderprüfern (S 3–5) . . 1. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entscheidung . . . . . . . . . . . . . Einzelheiten der Sonderprüfung . . . . . 1. Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . 2. Durchführung . . . . . . . . . . . . a) Auskunfts-, Einsichts- und Prüfungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . b) Prüfungshandlungen . . . . . . . . 3. Prüfungsbericht . . . . . . . . . . . . a) Inhalt und Umfang . . . . . . . . . b) Keine Schutzklausel . . . . . . . . 4. Berichtspublizität . . . . . . . . . . . Bestellung eines anderen Sonderprüfers (S 6) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . .

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. 48 . 52

Schrifttum Bode Abhängigkeitsbericht und Kostenlast im einstufigen faktischen Konzern, AG 1995, 261; Bollmann Der Schadensersatzanspruch gemäß § 317 AktG bei Schädigung der abhängigen Eine-Person-AG, 1995; Flume Die abhängige Aktiengesellschaft und die Aktienrechtsreform, DB 1959, 190; Forum Europaeum Konzernrecht Konzernrecht für Europa, ZGR 1998, 672; Habersack Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG, FS Wiedemann, 2002, S 889; Hoffmann-Becking Referat zum 59. Deutschen Juristentag, Abteilung Wirtschaftsrecht, 1992, Band II, R 8; Hommelhoff Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen – auch im Hinblick auf das Recht anderer EG-Staaten – neu zu regeln?, Gutachten G zum 59. Deutschen Juristentag, 1992; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung, 2005; Kakies Der Schutz der Minderheitsaktionäre und Gläubiger im faktischen Konzern unter besonderer Berücksichtigung der Sonderprüfung gemäß § 315 AktG, 2003; Krag Konzepte für die Durchführung von Sonderprüfungen gem § 315 AktG, BB 1988, 850; Maul Aktienrechtliches Konzernrecht und Gemeinschaftsunternehmen NZG 2000, 470; Noack Die konzernrechtliche Sonderprüfung nach § 315 AktG, WPg 1994, 225; Rhiel RelatedParty Transactions im deutschen und US-amerikanischen Recht der Aktiengesellschaft, 2015; UH Schneider Die aktienrechtliche Sonderprüfung im Konzern, AG 2008, 305; Simons Ungeklärte Zuständigkeitsfragen bei gerichtlichen Auseinandersetzungen, NZG 2012, 609; Weinbrenner Moderne Kommunikationsmittel und Konzerncontrolling im faktischen Konzern – zugleich ein Beitrag zur Verbesserung des Rechtsschutzes für Außenseiter, Konzern 2006, 583; Wilsing Der Schutz vor gesellschaftsschädlichen Sonderprüfungen, 2014; Wilsing/Neumann Die Neuregelung der aktienrechtlichen Sonderprüfung nach dem Inkrafttreten des UMAG, DB 2006, 31.

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§ 315

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand

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§ 315 regelt Voraussetzungen und Verfahren der konzernrechtlichen Sonderprüfung. S 1 ermöglicht eine solche Sonderprüfung bei bestimmten berichtsbezogenen Verdachtsgründen auf Antrag eines Aktionärs, S 2 bei sonstigen Verdachtsgründen auf Antrag einer qualifizierten Aktionärsminderheit. S 3 bis 5 behandeln prozessuale Fragen der Bestellung von Sonderprüfern durch das Gericht. Nach S 6 kann das Gericht auf Antrag Sonderprüfer ersetzen, die von der Hauptversammlung zur Prüfung derselben Vorgänge bestellt worden sind. Nicht ausdrücklich geregelt ist die Durchführung der konzernrechtlichen Sonderprüfung; für sie gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 142 ff (dazu Rdn 35 ff). 2. Regelungszweck

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§ 315 will die Informationsgrundlage der außenstehenden Aktionäre verbessern.1 Diese sind auf zusätzliche Unterlagen angewiesen, da ihnen kein eigenes Einsichtsrecht in den Abhängigkeitsbericht (vgl § 312 Rdn 10) und den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers (§ 313 Rdn 48) zusteht.2 Ihr Informationsdefizit soll dadurch ausgeglichen werden, dass der Sonderprüfungsbericht nach § 145 Abs 6 S 3 zum Handelsregister einzureichen ist und dort gemäß § 9 HGB von jedermann eingesehen werden kann.3 Auf diese Weise verbessert sich die Beweislage für die außenstehenden Aktionäre und erleichtert ihnen die Durchsetzung etwaiger Schadensersatzansprüche aus §§ 317, 318.4 Zudem entfaltet § 315 eine präventive Wirkung, weil die Verantwortlichen in herrschendem Unternehmen und abhängiger Aktiengesellschaft um die Möglichkeit einer konzernrechtlichen Sonderprüfung beim Verdacht einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung wissen.5 3. Normentstehung und -entwicklung

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a) Entstehungsgeschichte. Das Institut der konzernrechtlichen Sonderprüfung ist wie das gesamte System des Außenseiterschutzes nach §§ 311 ff durch die Aktienrechtsreform von 1965 eingeführt worden.6 Es geht auf eine Anregung von Flume zurück.7 Ursprüng1

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Vgl OLG Hamm ZIP 2000, 1299; Emmerich/ Habersack Rdn 1; Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 1; Hüffer/Koch Rdn 1; KK-Koppensteiner Rdn 2; Küting/ Weber/Henssler Rdn 1; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 122; Noack WPg 1994, 225. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 2; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 1; Hüffer/Koch Rdn 1; MKAltmeppen Rdn 1. Vgl. Bürgers/Körber/Fett Rdn 1; Emmerich/ Habersack Rdn 2; Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 1; KK-Koppensteiner Rdn 2; Küting/ Weber/Henssler Rdn 4; MK-Altmeppen Rdn 4; Rhiel S 84; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 2. Vgl Begr RegE bei Kropff S 47; BGHZ 135, 107, 109 f; OLG Hamm ZIP 2000, 1299; LG Traunstein ZIP 1993, 1551; Emmerich/ Habersack Rdn 2; Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 3; Hüffer/Koch

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Rdn 1; KK-Koppensteiner Rdn 1 f; Küting/ Weber/Fleischer § 142 Rdn 18; Küting/Weber/ Henssler Rdn 1; MK-Altmeppen Rdn 1; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 122; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 1; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 1; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 1; Kakies S 108; Küting/Weber/Henssler Rdn 3; MK-Altmeppen Rdn 4; Noack WPg 1994, 225, 226; Rhiel S 84; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 2; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2. Dazu auch MK-Altmeppen Rdn 6; vgl demgegenüber zur langen Tradition der allgemeinen aktienrechtlichen Sonderprüfung, die bis ins Jahr 1884 zurückreicht, Küting/Weber/ Fleischer § 142 Rdn 5 ff mwN. Vgl Flume DB 1959, 190, 191: „Treten der Wirtschaftsprüfer oder der Aufsichtsrat dem Testat des Vorstands nicht bei, so ist eine

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lich stand die konzernrechtliche Sonderprüfung allein für berichtsbezogene Verdachtsgründe nach § 315 S 1 zur Verfügung.8 Die Regierungsbegründung betont nachdrücklich, dass jeder Aktionär – nicht nur, wie bei § 142 Abs 2, eine Minderheit von Aktionären – das Recht hat, eine konzernrechtliche Sonderprüfung zu beantragen (dazu auch Rdn 16).9 b) Gesetzesänderungen. Der zusätzliche Sonderprüfungstatbestand des § 315 S 2 ist 4 erst durch das KonTraG von 199810 eingeführt worden. Maßgeblich dafür war die Erwägung, dass die Voraussetzungen der berichtsbezogenen Verdachtsgründe nach § 315 S 1 Nr 1 bis 3 in der Praxis fast nie vorlagen.11 Gestützt auf diesen Befund mahnten die Abteilung Wirtschaftsrecht des 59. Deutschen Juristentages 1992 und verschiedene Literaturstimmen eine Effektuierung der konzernrechtlichen Sonderprüfung an (näher Rdn 8).12 Daraufhin entschloss sich der Reformgesetzgeber, § 315 S 1 um einen generalklauselartigen Sonderprüfungstatbestand in § 315 S 2 zu ergänzen. Er machte dessen Anwendbarkeit aber davon abhängig, dass die Antragsteller wenigstens 5 % des Grundkapitals oder Aktien im Nennbetrag von mindestens 1 Mio DM auf sich vereinigen und eine Vorbesitzzeit von drei Monaten eingehalten ist.13 Durch das UMAG von 200514 wurde der Schwellenwert für das Verlangen einer 5 Aktionärsminderheit auf die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers in § 315 S 2 – im Einklang mit dem ebenfalls reformierten § 142 Abs 2 S 1 – auf den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro abgesenkt.15 Ebenfalls in Übereinstimmung mit den Vorschriften zur allgemeinen Sonderprüfung wurden Regelungen zur Zuständigkeit und Zuständigkeitskonzentration in § 315 Satz 4 und 5 aF getroffen.16 Diese Regelungen sind durch das FGG-Reformgesetz von 200817 wieder geändert und an die neue Terminologie des Beschwerderechts im FamFG angepasst worden. Die Zuständigkeit des Landgerichts und dort der Kammer für Handelssachen ergibt sich nun aus § 71 Abs 2 Nr 4b und § 95 Abs 2 Nr 2 GVG; die Ermächtigung für die Landesregierungen zur Konzentration der Entscheidungen bei einzelnen Landgerichten findet sich in § 71 Abs 4 GVG.18 4. Verhältnis zur allgemeinen Sonderprüfung Die konzernrechtliche Sonderprüfung bildet eine besonders ausgestaltete Variante der 6 allgemeinen aktienrechtlichen Sonderprüfung.19 Daher sind die §§ 142 ff subsidiär

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Sonderprüfung über das Verhältnis der abhängigen Gesellschaft zu den Herrschenden zu veranstalten.“ Vgl Begr RegE bei Kropff S 417. So Begr RegE bei Kropff S 417. BGBl I, 786. Vgl Begr RegE KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S 25; dazu auch Hommelhoff/ Mattheus AG 1998, 249, 259; Kakies S 112 ff. Vgl Beschlussempfehlung der Abteilung Wirtschaftsrecht, Verhandlungen des 59. DJT 1992, Band II, R 191; vorbereitend Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 68; Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Band II, R 8, R 18.

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Vgl Begr RegE KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S 25 mit dem beschwichtigenden Zusatz: „Mit dieser Regelung soll allerdings nicht die Antragstellung durch einen einzelnen Aktionär erleichtert werden.“ BGBl I, 2902. Vgl Begr RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, S 31. Vgl Begr RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, S 31. BGBl I, 2586. Vgl Begr RegE FGG-Reformgesetz, BT-Drucks 16/6308, S 355. Vgl OLG Stuttgart AG 2010, 717, 718; OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; OLG Hamm ZIP 2000, 1299; LG Münster

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§ 315

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

anwendbar, sofern § 315 keine vorrangige oder abschließende Regelung enthält.20 Spezielle Regelungen gelten etwa für die Antragsbefugnis eines jeden Aktionärs nach § 315 S 1 unter Verzicht auf das Mindestquorum des § 142 Abs 2 S 1 und für die Entbehrlichkeit eines vorherigen Hauptversammlungsbeschlusses, wie ihn § 142 Abs 1 und 2 sonst verlangt.21 Dessen ungeachtet stehen § 315 und § 142 in keinem Ausschließlichkeitsverhältnis 7 zueinander. Wie sich aus § 315 S 6 ergibt, schließt eine bereits angelaufene allgemeine Sonderprüfung eine weitere konzernrechtliche Sonderprüfung nicht aus.22 Umgekehrt kann eine Sonderprüfung nach § 142 noch anberaumt werden, wenn eine Überprüfung der Verbundbeziehungen nach § 315 schon anhängig ist.23 5. Rechtspolitische Würdigung und Reformvorschläge

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Die konzernrechtliche Sonderprüfung wurde in ihrer ursprünglichen Form lange Zeit wegen ihrer Ineffektivität kritisiert 24 und sogar als „totes Recht“25 bezeichnet. Fälle, in denen sich Vorstand, Aufsichtsrat oder Abschlussprüfer „ausdrücklich zur Gesetzwidrigkeit der Verhältnisse bekannten“26, kamen nicht vor.27 Vor diesem Hintergrund wurden auf dem 59. Deutschen Juristentag 1992 Reformen der konzernrechtlichen Sonderprüfung angemahnt. Der Gutachter schlug vor, das Gericht sollte eine beantragte Sonderprüfung auch dann zulassen können, wenn dies nach seinem begründeten Eindruck erforderlich sei, um die Eigeninteressen der (konzern-)abhängigen Gesellschaft oder deren Eigenständigkeit zu schützen.28 Zum Ausgleich dafür sollte die Antragsbefugnis an ein Mindestquorum von 5 % geknüpft werden. Einer der Referenten sprach sich dafür aus, die konzernrechtliche Sonderprüfung in das System der Sonderprüfung nach § 142 zu integrieren und sowohl das erforderliche Quorum als auch die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sonderprüfung in Anlehnung an die dort geregelten Voraussetzungen auszugestalten.29 Dabei sollte § 142 Abs 2 dahin erweitert werden, dass das Gericht die Sonderprüfung anzuordnen habe, wenn Tatsachen vorliegen, die den Ver-

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AG 2001, 54; Bürgers/Körber/Fett Rdn 1; Emmerich/Habersack Rdn 3; Fleischer EWiR 2000, 801; Grigoleit/Grigoleit Rdn 2; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 4; Hüffer/Koch Rdn 1; Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 18; Küting/Weber/Henssler Rdn 5; MK-Altmeppen Rdn 8; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 3; Spindler/Stilz/Müller Rn 3. Vgl Begr RegE bei Kropff S 417: „Im übrigen gelten die allgemeinen Vorschriften über die Sonderprüfung.“; OLG Hamm ZIP 2000, 1299 f; Emmerich/Habersack Rdn 3; Fleischer EWiR 2000, 801; Grigoleit/Grigoleit Rdn 2; KK-Koppensteiner Rdn 2; Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 19; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 3. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 3; KKRieckers/Vetter § 142 Rdn 64; MK-Altmeppen Rdn 9. Vgl. Emmerich/Habersack Rdn 4; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 4; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 3.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 4; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 2; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 4; MK-Altmeppen Rdn 8; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 3. Vgl etwa KK-Koppensteiner Rdn 4; ähnlich Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 68 („zu eng“). Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Band II, R 8, R 18. Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Band II, R 8, R 18. Zu diesem Befund, an dem sich bis heute nichts geändert hat, Bürgers/Körber/Fett Rdn 2; Hüffer/Koch Rdn 3; Kakies S 112 ff; Noack WPg 1994, 225; Spindler/Stilz/Müller Rdn 1. So Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 68. So Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Band II, R 8, R 18.

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dacht rechtfertigen, dass in erheblichem Maße nachteilige Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen im Interesse des herrschenden Unternehmens oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens vorgenommen wurden.30 Nach eingehenden Beratungen empfahl die Abteilung Wirtschaftsrecht, § 315 durch eine Ausweitung von § 142 Abs 2 zu ersetzen.31 Der Gesetzgeber hat diese Reformanregungen durch das KonTraG von 1998 aufge- 9 griffen (vgl Rdn 4).32 Er erweiterte die bisherige Regelung dahin, dass eine Sonderprüfung nach § 315 S 2 auch dann beantragt werden kann, wenn sich der Verdacht einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung aus anderen Tatsachen ergibt. Im Zuge des UMAG von 2005 (Rdn 5) hat er zudem das erforderliche Quorum für den Sonderprüfungstatbestand des § 315 S 2 weiter abgesenkt.33 Seither kann von einer prohibitiven Wirkung des Quorums keine Rede mehr sein. Die rechtspraktische Schlagkraft der konzernrechtlichen Sonderprüfung hängt somit maßgeblich von der Substantiierungslast hinsichtlich des Tatsachenvortrags nach § 315 S 2 (Rdn 18 f) ab. Dass die Gerichte insoweit überzogene Anforderungen stellen, lässt sich dem bisher vorliegenden Fallmaterial nicht entnehmen.34 Weitere Reformvorschläge gehen dahin, die konzernrechtliche Sonderprüfung mit der 10 allgemeinen Sonderprüfung zu einem einheitlichen Institut zu verschmelzen.35 Eine solche räumliche Zusammenführung erscheint inzwischen jedoch nicht mehr erforderlich, nachdem der Reformgesetzgeber die sachlichen Voraussetzungen des § 315 S 2 weitgehend an diejenigen des § 142 Abs 2 angeglichen hat.36 Keinen rechten Gewinn verspricht ferner der Vorschlag, die Anknüpfungskriterien in § 142 Abs 2 und § 315 S 2 zu vereinheitlichen und jeweils auf grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung abzustellen.37 Vielmehr sollte es bei der spezifisch konzernrechtlichen Bezugnahme des § 315 S 2 auf pflichtwidrige Nachteilszufügungen bleiben. Erwägenswert ist allenfalls eine Klarstellung in § 315 S 2 dahin, dass die Aktien auch bei der konzernrechtlichen Sonderprüfung bis zur Entscheidung über den Antrag gehalten werden müssen, wie dies § 142 Abs 2 S 2 ausdrücklich vorschreibt.38 Indes lässt sich dieses Ergebnis schon de lege lata durch eine entsprechende Anwendung des § 142 Abs 2 S 2 erreichen (vgl Rdn 25). Eine andere Forderung geht dahin, auch den Gläubigern der abhängigen Gesellschaft 11 eine Antragsbefugnis einzuräumen: Seien keine außenstehenden Aktionäre vorhanden, könne nach geltendem Recht nämlich niemand den für die Einleitung eines Sonderprüfungsverfahrens benötigten Antrag stellen.39 Bei Lichte besehen dürfte ein Reform-

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Vgl Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Band II, R 8, R 18. Vgl Beschlüsse der Abteilung Wirtschaftsrecht des 59. DJT 1992, Band II, R 191. Vgl Begr RegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 25: „In jüngerer Zeit ist in der Literatur kritisiert worden, die in den Nummern 1 bis 3 der Vorschrift genannten Voraussetzungen seien fast nie gegeben. Daher komme die Regelung praktisch nicht zur Anwendung. Auch die Abteilung Wirtschaftsrecht des 59. Deutschen Juristentages hatte dies beanstandet.“ Kritisch zuvor wegen des zu hohen Quorums Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 371 mit Fn 7; ferner KK-Koppensteiner Rdn 4. Vgl insbesondere OLG Stuttgart NZG 2010, 264; OLG München ZIP 2011, 1364.

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In diesem Sinne DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2004, 555, 559; ders NZG 2005, 388, 390; Küting/Weber/Henssler Rdn 6. Wie hier KK-Rieckers/Vetter § 142 Rdn 58. So aber DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2004, 555, 559; ders NZG 2005, 388, 390; dies erwägend auch KK-Rieckers/Vetter § 142 Rdn 58. Hierfür KK-Rieckers/Vetter § 142 Rdn 58. So KK-Koppensteiner Rdn 7; dem zustimmend Bollmann S 136 f; Weinbrenner Konzern 2006, 583, 591 f; vorsichtiger noch Koppensteiner, FS Steindorff, 1990, S 79, 109 („bedarf noch weiterer Prüfung“); offen lassend Küting/Weber/Henssler Rdn 6.

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§ 315

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

bedarf insoweit aber kaum vorliegen: Im praktisch wichtigsten Fall einer Insolvenz der abhängigen Gesellschaft verfügt deren Insolvenzverwalter nämlich über einen hinreichenden Einblick in die Geschäftsbeziehungen zu verbundenen Unternehmen, um den Gläubigerinteressen Rechnung zu tragen (vgl auch Rdn 17).40

II. Voraussetzungen einer Sonderprüfung (S 1–2) 12

§ 315 gibt den Aktionären die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen eine konzernrechtliche Sonderprüfung zu beantragen: nach S 1 bei bestimmten berichtsbezogenen Verdachtsgründen und nach S 2 beim Vorliegen sonstiger Tatsachen, die den Verdacht einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung rechtfertigen. Für beide Sonderprüfungstatbestände gelten unterschiedliche Quoren. 1. Berichtsbezogene Verdachtsgründe (S 1)

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a) Formalisierte Erklärungen. § 315 S 1 knüpft die Zulässigkeit einer Sonderprüfung an das Vorliegen bestimmter Erklärungen: Haben die Abschlussprüfer den Bestätigungsvermerk zum Abhängigkeitsbericht eingeschränkt oder versagt (Nr 1), hat der Aufsichtsrat Einwendungen erhoben (Nr 2) oder der Vorstand selbst über nachteilige Geschäfte berichtet (Nr 3), so besteht ausweislich der Regierungsbegründung ein hinreichender Verdacht, dass die Gesellschaft pflichtwidrig geschädigt worden ist.41 Bei diesen enumerativ aufgezählten Erklärungstatbeständen handelt es sich um „Formalanlässe“42: Das zuständige Gericht prüft lediglich, ob die Erklärung vorliegt; eine weitergehende Prüfungskompetenz steht ihm nicht zu.43 Insbesondere hat es nicht zu prüfen, ob die Erklärung tatsächlich zutrifft.44 Wegen dieser Formalbetrachtung lassen sich die Voraussetzungen des § 315 S 1 leicht feststellen.45 Aus dem gleichen Grund hat die Vorschrift jedoch bisher keine praktische Bedeutung erlangt.46 Über seinen Wortlaut hinaus ist § 315 S 1 Nr 1 entsprechend anzuwenden, wenn der 14 Abschlussprüfer seinen Bestätigungsvermerk gemäß § 322 Abs 4 HGB eingeschränkt hat, weil der Vorstand pflichtwidrig keinen Abhängigkeitsbericht erstellt hatte.47 Das bloße Fehlen eines Abhängigkeitsberichts ohne formale Feststellung durch den Abschlussprüfer genügt dagegen nicht, weil § 315 nicht auf Abhilfe bei einer Berichtsverweigerung zu-

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Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 2; MK-Altmeppen Rdn 10; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 8. So Begr RegE bei Kropff S 417. OLG Hamm ZIP 2000, 1299. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 2; Emmerich/ Habersack Rdn 5; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 9; Hüffer/Koch Rdn 3; MK-Altmeppen Rdn 11; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller Rdn 5. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 2; Emmerich/ Habersack Rdn 5; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 9; Hüffer/Koch Rdn 3; KK-Koppensteiner Rdn 9; MK-Altmeppen Rdn 11;

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MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 123; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 7; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 5. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 2; Hüffer/Koch Rdn 3. Vgl Begr RegE KonTraG BT-Drucks 13/9712, S 25; Bürgers/Körber/Fett Rdn 2; Hüffer/Koch Rdn 3; Kakies S 112 ff; Noack WPg 1994, 225; Spindler/Stilz/Müller Rdn 1. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 9; KK-Koppensteiner Rdn 3 und 9; MK-Altmeppen Rdn 13; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 6; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 5.

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geschnitten ist.48 Ebenso wenig eröffnen erläuternde Zusätze des Abschlussprüfers ohne Testateinschränkung (dazu § 313 Rdn 54) ein Sonderprüfungsrecht nach § 315 S 1 Nr 1.49 Eine entsprechende Anwendung des § 315 S 1 Nr 2 ist gerechtfertigt, wenn der Auf- 15 sichtsrat keine Erklärung nach § 314 Abs 3 abgegeben hat oder wenn ein Aufsichtsratsbeschluss, der keine Einwendungen enthielt, durch Gerichtsentscheidung rechtskräftig vernichtet wurde.50 Dagegen genügen bloße Bedenken des Aufsichtsrats gegenüber der Vorstandserklärung nicht für einen Sonderprüfungsantrag nach § 315 S 1, sofern sie zu keinen formalen Einwendungen iSd § 314 Abs 3 geführt haben.51 UU kommt dann aber ein Sonderprüfungsantrag nach § 315 Satz 2 in Betracht.52 b) Antrag eines Aktionärs. Antragsberechtigt ist jeder Aktionär. Weitere Voraus- 16 setzungen hat der Gesetzgeber im Gegensatz zu § 142 Abs 2 aus wohlerwogenen Gründen nicht aufgestellt.53 Beim Vorliegen der formalisierten Erklärungen nach § 315 S 1 Nr 1 bis 3 besteht stets ein hinreichender Anlass zur sorgfältigen Durchleuchtung der Verbundbeziehungen.54 Es genügt das Halten einer einzigen Aktie.55 Anders als im Rahmen des § 315 Satz 2 (Rdn 23) ist auch keine bestimmte Vorbesitzzeit erforderlich.56 Verlangen kann das Gericht allerdings einen Nachweis des Aktienbesitzes, da das Antragsrecht mit Anteilsveräußerung erlischt.57 Gesellschaftsgläubiger haben kein eigenes Antragsrecht.58 Dies lässt sich de lege lata 17 nicht bestreiten (zur Beurteilung de lege ferenda Rdn 8) und führt auch bei der Einpersonen-Gesellschaft zu keinen gravierenden Schutzlücken: Hier wird der Insolvenzverwalter der abhängigen Gesellschaft in aller Regel für den notwendigen Gläubigerschutz sorgen59, da er anerkanntermaßen auf den Abhängigkeitsbericht zugreifen kann (vgl § 312 48

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Wie hier Grigoleit/Grigoleit Rdn 3; MK-Altmeppen Rdn 15; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 6; abw wohl Haesen Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern, 1970, S 123. Vgl OLG Köln AG 1999, 519; LG Köln AG 1999, 282, 283; Dreher/Schnorbus EWiR 1999, 145 f; Emmerich/Habersack Rdn 6 mit Fn. 5; MK-Altmeppen Rdn 11; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 123; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 5. Vgl Emmerich/Habersack § 314 Rdn 11, § 315 Rdn 6 mit Fn 7; Grigoleit/Grigoleit Rdn 3; KK-Koppensteiner Rdn 3; MK-Altmeppen Rdn 14; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 6; Spindler/Stilz/Müller Rdn 5. Vgl MK-Altmeppen Rdn 12. Vgl MK-Altmeppen Rdn 12. Vgl Begr RegE bei Kropff S 417. Ebenso Bürgers/Körber/Fett Rdn 3; Emmerich/Habersack Rdn 7; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 10; Spindler/Stilz/Müller Rdn 4 unter Hinweis darauf, dass wegen der engen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 315 S 2 nicht mit einem Missbrauch des Sonderprüfungsrechts zu rechnen sei. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 3; Emmerich/

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Habersack Rdn 7; Henssler/Strohn/Bödecker Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 2; MK-Altmeppen Rdn 16; Spindler/Stilz/Müller Rdn 4. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 3; Emmerich/ Habersack Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit Rdn 3; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 3; Hüffer/ Koch Rdn 2; KK-Koppensteiner Rdn 3; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 123; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 9; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 4; abw Voraufl/Würdinger Rdn 4. Vgl. Bürgers/Körber/Fett Rdn 3; Emmerich/ Habersack Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit Rdn 3 mit Fn 7; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 11; KK-Koppensteiner Rdn 3; MK-Altmeppen Rdn 16; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 9. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 3; Emmerich/ Habersack Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 3; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 12; Hüffer/Koch Rdn 2; MK-Altmeppen Rdn 10; Rhiel S 85; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 8. Wie hier Bürgers/Körber/Fett Rdn 3; Emmerich/Habersack Rdn 7; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 12; MK-Altmeppen Rdn 10; abw KK-Koppensteiner Rdn 7: „kaum verständliche Ungereimtheit“.

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§ 315

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Rdn 12). Im Übrigen kommt den Gläubigern eine von Aktionären eingeleitete Sonderprüfung jedenfalls mittelbar zugute, weil sie den zum Handelsregister eingereichten Sonderprüfungsbericht gemäß § 9 HGB ebenfalls einsehen können.60 2. Sonstige Verdachtsgründe (S 2)

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a) Vorliegen sonstiger Verdachtstatsachen. Nach § 315 S 2 ist eine konzernrechtliche Sonderprüfung außerdem statthaft, wenn sonstige Tatsachen vorliegen, die den Verdacht einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung rechtfertigen. Dieser generalklauselartige Sonderprüfungstatbestand ist im Jahre 1998 neu eingeführt worden, um die konzernrechtliche Sonderprüfung zu effektuieren (vgl Rdn 4).61 Seine Tatbestandsvoraussetzungen sind § 142 Abs 2 S 1 nachgebildet.62 Im Anschluss daran genügt es, wenn Tatsachen behauptet werden, die den geäußerten Verdacht begründen.63 Bloße Verdächtigungen oder Vermutungen reichen allerdings nicht aus.64 Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen vorgetragen werden, die bei einem unbefangenen Betrachter einen entsprechenden Verdacht hervorrufen können.65 Dazu ist nicht schon jede entfernte Möglichkeit einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung genügend; für eine solche Verfehlung muss mindestens eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen.66 Andererseits ist ein solcher Verdachtsgrad aber auch ausreichend, da § 315 S 2 gerade keinen dringenden Verdacht fordert. Unterschiedlich beurteilt wird, ob der Nichtausgleich eines entstandenen Nachteils auch durch Vorbringen von Tatsachen behauptet werden muss.67 Eine Glaubhaftmachung oder gar ein Beweis der betreffenden Umstände wird dem 19 Antragsteller nicht abverlangt.68 Es genügt, dass die vorgetragenen Tatsachen den Verdacht zur Überzeugung des Gerichts belegen oder zur Amtsermittlung nach § 26 FamFG veranlassen.69 Hierüber entscheidet das Gericht nach freiem Ermessen, was im Einzelfall große Behutsamkeit erfordert: Einerseits dürfen die Anforderungen an den Tatsachenvortrag nicht zu hoch geschraubt werden, damit das Kontrollrecht des § 315 S 2 nicht toter Buchstabe bleibt; andererseits soll die konzernrechtliche Sonderprüfung nach den Vor-

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Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 12; Hüffer/Koch Rdn 2; MK-Altmeppen Rdn 10. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 5; Emmerich/ Habersack Rdn 9; Hüffer/Koch Rdn 3a; Küting/Weber/Henssler Rdn 17. Vgl OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; Emmerich/Habersack Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 3c; KK-Koppensteiner Rdn 5; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 10. Vgl OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; Emmerich/Habersack Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 3c; Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 111; MK-Altmeppen Rdn 18. Vgl OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 21; Küting/ Weber/Fleischer § 142 Rdn 111; Küting/ Weber/Henssler Rdn 18; MK-Altmeppen Rdn 18; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 10. Vgl. Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 111; Küting/Weber/Henssler Rdn 18. Vgl OLG Stuttgart NZG 2010, 864, 865;

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Grigoleit/Grigoleit Rdn 6; Küting/Weber/ Fleischer § 142 Rdn 111; Küting/Weber/ Henssler Rdn 18; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 10. Dafür Emmerich/Habersack Rdn 10 mit Fn 19; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 10; dagegen Bürgers/Körber/Fett Rdn 6; KK-Koppensteiner Rdn 6. Vgl OLG Stuttgart NZG 2010, 864, 865; OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; Emmerich/Habersack Rdn 10; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 21; Hüffer/Koch Rdn 3c; KK-Koppensteiner Rdn 6; Küting/Weber/ Fleischer § 142 Rdn 112; Küting/Weber/ Henssler Rdn 19; MK-Altmeppen Rdn 18; Spindler/Stilz/Müller Rdn 7. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 5; Emmerich/ Habersack Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 3c; Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 112; KK-Koppensteiner Rdn 6; MK-Altmeppen Rdn 18; Spindler/Stilz/Müller Rdn 7.

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Sonderprüfung

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stellungen des Gesetzgebers nicht leichthin und aufs Geratewohl zugelassen werden.70 Ausweislich der Gesetzesmaterialien zu § 142 sind sogar „hohe Anforderungen an die Überzeugung des Gerichts zum Vorliegen der Tatsachen“71 zu stellen.72 Als allgemeine Leitlinie wird man von der antragstellenden Aktionärsminderheit nach alledem verlangen können, dass sie dem Gericht bestimmte Hinweise gibt, die mittelbar auf die Möglichkeit von Unregelmäßigkeiten hindeuten.73 Bündig könnte man von einer Plausibilitätsvoraussetzung sprechen.74 Gelangt das Gericht zu der Überzeugung, dass der geforderte Verdacht gegeben ist, 20 muss es in keine umfangreiche Einzelprüfung mehr eintreten.75 Ob der Verdacht tatsächlich begründet ist, liegt außerhalb seines Prüfungsauftrags.76 Dies zu entscheiden, ist allein Gegenstand der nachfolgenden Sonderprüfung, deren Ergebnissen das Gericht keinesfalls vorgreifen darf.77 Ebenso wenig hat das Gericht über die Aussichten einer Geltendmachung von Ersatzansprüchen aus §§ 317, 318 zu befinden.78 „Sonstige“ Verdachtstatsachen sind solche, die nicht unter § 315 S 1 fallen.79 Aller- 21 dings herrscht weithin Einvernehmen darüber, dass ein Antrag nach Satz 2 bei entsprechendem Vorbringen denjenigen nach Satz 1 einschließt.80 Der Begriff der „pflichtwidrigen Nachteilszufügung“ nimmt auf § 311 Bezug.81 Mithin muss es sich um eine ausgleichspflichtige, aber nicht ausgeglichene Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift handeln.82 Ein unzulässiges Aktienoptionsprogramm für Vorstände allein rechtfertigt keine Sonderprüfung nach § 315 S 2.83 Dafür bedarf es vielmehr des Vortrags eines konkreten Sachverhalts, der den hinreichenden Verdacht rechtfertigt, dass das Vergütungssystem im Einzelfall zumindest zu einer konkreten Vermögensgefährdung für die Gesellschaft geführt hat.84 Die Schilderung einer allenfalls abstrakten Gefährdungslage genügt nicht den Anforderungen an die gesetzlich geforderte Tatsachenschilderung iSd § 315 S 2.85 b) Antrag einer qualifizierten Aktionärsminderheit. Antragsberechtigt sind nur 22 Aktionäre, deren Anteile zusammen den Schwellenwert des § 142 Abs 2, also 1 % des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro, erreichen. Dieses Quorum soll verhindern, dass ein Querulant die Verwaltung beschäftigt, missbräuchliche Verfahren einleitet und erhebliche Kosten verursacht.86 Bei seiner Berechnung kommt es in

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Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 112; Küting/Weber/Henssler Rdn 19. Begr RegE BT-Drucks 15/9052, S 18. Dies für § 315 S 2 aufgreifend OLG Stuttgart NZG 2010, 864, 865; OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; Grigoleit/Grigoleit Rdn 5 mit Fn 18; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 124; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 11. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 112. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 112. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 113; Küting/Weber/Henssler Rdn 19. Vgl OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 113; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 124; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 11. Vgl OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 113. Vgl OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 113.

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 3; Emmerich/ Habersack Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit Rdn 6; Hüffer/Koch Rdn 3c; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 7. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 6; Emmerich/ Habersack Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 3c; KK-Koppensteiner Rdn 3; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 7. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 6; Hüffer/Koch Rdn 3c; Küting/Weber/Henssler Rdn 20; MK-Altmeppen Rdn 18. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Hüffer/Koch Rdn 3c. Vgl OLG München ZIP 2011, 1364, 1365; Hüffer/Koch Rdn 3c. So OLG München ZIP 2011, 1364, 1365. OLG München ZIP 2011, 1364, 1365. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 114; Küting/Weber/Henssler Rdn 21.

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§ 315

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

jeder Hinsicht lediglich auf den Nennbetrag der Aktien an. Wie viel auf die einzelne Aktie eingezahlt wurde, ist ohne Belang. Stamm- und Vorzugsaktien werden bei der Ermittlung des Quorums gleichermaßen mitgerechnet.87 Folgerichtig sind stimmrechtslose Vorzüge auch bei der Berechnung des Grundkapitals miteinzubeziehen.88 Entgegen dem Wortlaut des § 315 S 2, der aus Gründen sprachlicher Vereinfachung von „Aktionären“ spricht, kann die antragsberechtigte Minderheit auch von einem einzigen Aktionär repräsentiert werden, wenn dessen Anteile den gesetzlichen Schwellenwert erreichen.89 § 315 S 2 ist in beiden Richtungen zwingendes Recht: Eine Heraufsetzung des Quorums oder andere das Antragsrecht erschwerende Satzungsregeln sind ebenso unzulässig wie statutarische Erleichterungen.90

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c) Mindestbesitzzeit. Die Antragsteller müssen ferner glaubhaft machen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tage der Antragstellung Inhaber der Aktien sind. Diese Vorbesitzzeit soll verhindern, dass Aktien allein mit dem Ziel aufgekauft werden, eine konzernrechtliche Sonderprüfung zu beantragen.91 Zu ihrer Glaubhaftmachung genügt entsprechend § 258 Abs 2 S 5 eine eidesstattliche Versicherung vor dem Notar.92 Ausreichend ist aber auch eine Vorlage von Depotauszügen.93 Die Fristberechnung erfolgt nach § 188 BGB in der Weise, dass vom Tage des Antrags 24 bis zum Ablauf desjenigen Tages des dritten Monats zurückgerechnet wird, der durch seine Zahl dem Tage der Antragstellung entspricht.94 Vorbesitzzeiten werden dem Antragsteller unter den dort genannten Voraussetzungen zugerechnet.95 Besteht die AG noch nicht drei Monate, so genügt die Besitzzeit seit der Entstehung.96 Gleiches gilt für die Aktien aus einer Kapitalerhöhung, die noch nicht länger als drei Monate zurückliegt.97

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d) Hinterlegung? Einer Hinterlegung der Aktien bis zur gerichtlichen Entscheidung über den Antrag bedarf es heute nicht mehr.98 Die früher herrschende Gegenauffassung99 hat mit der Streichung des Hinterlegungserfordernisses in § 142 Abs 2 S 2 aF durch das UMAG ihre Grundlage verloren.100 Erforderlich bleibt aber das Halten der Aktien bis

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Vgl. Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 115; Küting/Weber/Henssler Rdn 22. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/ Habersack Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit Rdn 5; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 18; Hüffer/Koch Rdn 3b; Küting/Weber/ Fleischer, § 142 Rdn 115; Küting/Weber/ Henssler Rdn 22; MK-Altmeppen Rdn 19. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 11; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 18; Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 115; Küting/Weber/Henssler Rdn 22. Vgl Küting/Weber/Henssler Rdn 25, der Erleichterungen de lege ferenda für wünschenswert hält. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 12; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 19; Küting/Weber/ Henssler Rdn 9; MK-Altmeppen Rdn 19. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 8; Emmerich/ Habersack Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit Rdn 5; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 19;

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Hüffer/Koch Rdn 3b; MK-Altmeppen Rdn 19; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 13; Spindler/Stilz/Müller Rdn 6. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 8; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 19; MK-Altmeppen Rdn 19; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 124. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 8; Emmerich/ Habersack Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit Rdn 5; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 19; Hüffer/Koch Rdn 3b. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 122. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 122. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 122. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 5; MK-Altmeppen Rdn 20; Spindler/Stilz/Müller Rdn 6. Zu ihr etwa OLG Hamm ZIP 2000, 1299; LG Münster AG 2001, 54. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 5; MK-Altmeppen Rdn 20; Spindler/Stilz/Müller Rdn 6.

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zur Entscheidung über den Antrag analog § 142 Abs 2 S 2.101 Hierfür kann das Gericht einen Nachweis verlangen, etwa durch Bestätigung der depotführenden Bank.102 Nach wie vor zulässig bleibt aber auch eine Beweisführung durch Hinterlegungsbescheinigung.103 3. Antragsfrist Eine bestimmte Frist für den Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern sieht § 315 26 nicht vor.104 Mit Rücksicht auf seinen Regelungszweck (Rdn 2) sind Anträge nach Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche aus §§ 317, 318 aber mangels Rechtsschutzbedürfnisses105 abzuweisen.106 Eine weitere Verkürzung der Antragsfrist unter Verwirkungsgesichtspunkten dürfte für § 315 S 1 in aller Regel ausscheiden.107 4. Missbrauch des Antragsrechts Ebenso wie das Antragsrecht gemäß § 142 Abs 2108 kann auch das Antragsrecht nach 27 § 315 missbräuchlich ausgeübt werden. Allerdings wird dieser Einwand bei einem Antrag nach § 315 Satz 1 wegen dessen formalisierter Tatbestände kaum jemals durchdringen.109 Bei § 315 S 2 ist ein Missbrauch im Einzelfall dagegen durchaus denkbar110, etwa wenn sich die Antragsteller den „Lästigkeitswert“ ihres Antrags abkaufen lassen111 oder

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Vgl OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 1411; Emmerich/Habersack Rdn 12; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 5; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 20; Hüffer/Koch Rdn 3b; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 6. 102 Vgl Emmerich/Habersack Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit Rdn 5; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 20; Hüffer/Koch Rdn 3b; MK-Altmeppen Rdn 20; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 6; abw Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 14. 103 Vgl Hüffer/Koch Rdn 3b; MK-Altmeppen Rdn 20. 104 Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 4 und 8; Emmerich/Habersack Rdn 8 und 13; Küting/ Weber/Henssler Rdn 11; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 8. 105 Wie hier Grigoleit/Grigoleit Rdn 7; auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs abstellend demgegenüber MK-Altmeppen Rdn 22; allgemein zum Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses für einen Antrag nach § 142 KG ZIP 2012, 672; KK-Rieckers/Vetter § 142 Rdn 256. 106 Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 4 und 8; Emmerich/Habersack Rdn 8 und 13; Grigoleit/Grigoleit Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 15; KK-Koppensteiner Rdn 8; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 122; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 15; Spindler/Stilz/Müller Rdn 8; relativierend Küting/Weber/Henssler Rdn 17.

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Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 15; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 15 mit Fn 29; abw Noack WPg 1994, 225, 235, wonach Verwirkung eintritt, wenn bereits der nächsten Hauptversammlung über das Ergebnis der Prüfung des Abhängigkeitsberichts für das folgende Geschäftsjahr berichtet wurde. Eingehend zum Missbrauch des Antragsrechts nach § 142 Abs 2 Küting/Weber/ Fleischer § 142 Rdn 125 ff; zuletzt KK-Rieckers/Vetter § 142 Rdn 306 ff. Wie hier Küting/Weber/Henssler Rdn 12; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 15; wohl auch Grigoleit/Grigoleit Rdn 7 mit Fn 27; für gänzlich ausgeschlossen halten diesen Einwand im Rahmen des § 315 S 1 Emmerich/ Habersack Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 15; KK-Koppensteiner Rdn 8. Ebenso Emmerich/Habersack Rdn 13; Grigoleit/Grigoleit Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 23; Küting/Weber/Henssler Rdn 26; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 15; Spindler/Stilz/Müller Rdn 8. Vgl OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28, 30 (zu § 142); Emmerich/Habersack Rdn 13; KK-Rieckers//Vetter § 142 Rdn 308; Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 128; Küting/Weber/Henssler Rdn 27.

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§ 315

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

wenn die Aktionäre in illoyaler Weise ausschließlich private Belange durchzusetzen versuchen.112 Hierher gehört ferner der Fall der Zweck- und Folgenlosigkeit, dh einer konzernrechtlichen Sonderprüfung, die den außenstehenden Aktionären keinerlei neue Perspektiven mehr eröffnen kann113: Die Sonderprüfung ist nicht „enquête pour l’enquête“.114 Schließlich kann ein Sonderprüfungsantrag ausnahmsweise auch dann missbräuchlich sein, wenn er sich auf Vorgänge bezieht, die durch Informationen der Verwaltung oder auf sonstige Weise bereits zweifelsfrei geklärt sind.115 Ein missbräuchlicher Antrag ist nicht unzulässig, sondern unbegründet.116

III. Bestellung von Sonderprüfern 1. Zuständigkeit

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Über den Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern entscheidet nach § 315 Satz 3 das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Funktional zuständig ist nach §§ 71 Abs 2 Nr 4b, 95 Abs 2 Nr 2 GVG die Kammer für Handelssachen, sofern eine solche besteht.117 Dabei handelt es sich nach richtiger Auffassung aber um keine ausschließliche Zuständigkeit118; vielmehr ist ein entsprechender Antrag erforderlich.119 Gemäß § 71 Abs. 4 GVG können die Landesregierungen durch Rechtsverordnung eine Zuständigkeitskonzentration bei einem Landgericht vornehmen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. 2. Verfahren

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Gemäß § 315 Satz 4 iVm § 142 Abs 8 sind auf das gerichtliche Verfahren die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, sofern nichts anderes bestimmt ist. Für das Verfahren besteht daher kein Anwaltszwang (§ 10 Abs 1 FamFG). Außerdem gilt der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG), der die Antragsteller allerdings nicht davon entbindet, die Voraussetzungen für eine gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern nach § 315 Satz 1 und 2 oder für eine gerichtliche Ersatzbestellung nach § 315 S 6 substantiiert darzulegen.

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Vgl KK-Rieckers/Vetter § 142 Rdn 310; Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 130; Küting/Weber/Henssler Rdn 27. Vgl KG ZIP 2012, 672, 673 (zu § 142); KK-Rieckers/Vetter § 142 Rdn 312; Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 129; Küting/Weber/Henssler Rdn 28. Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, 1991, S 41. Vgl KG ZIP 2012, 672, 674 (zu § 142); KK-Rieckers/Vetter § 142 Rdn 313; Küting/ Weber/Fleischer § 142 Rdn 131. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 23; Küting/Weber/ Henssler Rdn 29.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 15; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 7; Hüffer/Koch Rdn 4; MK-Altmeppen Rdn 21; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 125; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 16; Simons NZG 2012, 609, 610; Spindler/Stilz/Müller Rdn 9. Vgl Hüffer/Koch Rdn 4; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 125; nicht eindeutig Grigoleit/Grigoleit Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 31. Wie hier Hüffer/Koch Rdn 4; MünchHdbAG/Krieger Rdn 125; Simons NZG 2012, 609, 610.

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3. Entscheidung Die Entscheidung erfolgt durch einen mit Gründen zu versehenden Beschluss (§ 38 30 Abs 1, Abs 3 S 1 FamFG). Liegen die formellen und materiellen Voraussetzungen des § 315 Satz 1 oder 2 vor, so muss das Gericht dem Antrag stattgeben („hat“).120 Ein Ermessen steht ihm – anders als noch im Regierungsentwurf vorgesehen121 – nicht zu.122 In dem stattgebenden Beschluss ist der Prüfungsgegenstand zu konkretisieren (vgl auch Rdn 33). Außerdem sind die Sonderprüfer namentlich zu bezeichnen.123 Das Gericht kann Vorschläge der Beteiligten entgegennehmen, braucht ihnen aber nicht zu folgen.124 Entgegen dem missverständlichen Gesetzeswortlaut („Sonderprüfer“) kann auch nur ein einziger Sonderprüfer bestellt werden.125 Bei der Auswahl der Sonderprüfer muss das Gericht die Vorgaben des § 143 zur notwendigen Qualifikation des Sonderprüfers beachten.126 Eine Wirtschaftsprüfer-Vorbehaltsprüfung ist die konzernrechtliche Sonderprüfung danach nicht.127 Prüfungsträger können vielmehr alle Personen sein, die in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind. Vor der Bestellung wird sich das Gericht vergewissern, ob der ins Auge gefasste Sonderprüfer bereit ist, den Prüfungsauftrag anzunehmen.128 Eine Annahmepflicht besteht nicht. Nicht zum Sonderprüfer bestellt werden kann der Abschlussprüfer, der den Abhängigkeitsbericht nach § 314 geprüft hat.129 Vor einer Entscheidung sind entsprechend § 142 Abs 5 die Beteiligten und der Auf- 31 sichtsrat anzuhören.130 Die Beteiligten sind die antragstellenden Aktionäre einerseits und die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, andererseits.131 Der Aufsichtsrat ist als Gesellschaftsorgan anzuhören, nicht seine einzelnen Mitglieder.132 Bei einer beantragten Ersetzung von Sonderprüfern nach § 315 S 6 iVm § 142 Abs 4 (dazu Rdn 48 ff) hat das Gericht außerdem den von der Hauptversammlung bestellten Sonderprüfer anzuhören.133 Sollen mehrere Sonderprüfer ersetzt werden, sind sie alle anzuhören.134 Ihre Einbeziehung in das Verfahren ist geboten, weil es um ihre Ersetzung geht und sie womöglich allein in der Lage sind, über Gründe in ihrer Person iSd § 142 Abs 4 erschöpfend Auskunft zu geben.135 Keine Stellung als Verfahrensbeteiligte haben demgegenüber die

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 33; Hüffer/Koch Rdn 4; MK-Altmeppen Rdn 22; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 18; Spindler/Stilz/Müller Rdn 9. Vgl den Ausschussbericht bei Kropff S 417. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 5; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 33; Küting/Weber/Henssler Rdn 8; MK-Altmeppen Rdn 22. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 34; Hüffer/Koch Rdn 4; KK-Koppensteiner Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 25; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 18. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 134; s auch Bürgers/Körber/Fett Rdn 10; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 34. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Hüffer/ Koch Rdn 4.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 7; Hüffer/Koch Rdn 4; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 125; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 18; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 18. Vgl Küting/Weber/Henssler Rdn 31. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 134. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 10; Emmerich/Habersack Rdn 14; MK-Altmeppen Rdn 25; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 18. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit Rdn 7; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 33; Hüffer/Koch Rdn 4; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 125; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 17; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 9. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 143. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 131. Vgl Hüffer/Koch Rdn 5. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 143. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 143.

Holger Fleischer

§ 315

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Organmitglieder oder sonstige Personen, deren Tätigkeit im Rahmen der konzernrechtlichen Sonderprüfung untersucht werden soll.136 Die Art und Weise der Anhörung liegt im Ermessen des Gerichts; eine mündliche Anhörung ist nicht zwingend vorgeschrieben. Gegen die Entscheidung des Gerichts ist nach § 315 S 5 Beschwerde zulässig (§§ 58 ff 32 FamFG), über die das Oberlandesgericht entscheidet (§ 119 Abs 1 Nr 2 GVG). Die Beschwerdefrist beträgt einen Monat (§ 63 Abs 1 FamFG). Beschwerdeberechtigt sind bei einer erfolgten Ablehnung die antragstellenden Aktionäre, ansonsten die AG.137 Im Falle einer Auswechslung von Sonderprüfern nach § 315 S 6 iVm § 142 Abs 4 (Rdn 48 ff) sind außerdem die abberufenen Sonderprüfer als materiell Beteiligte beschwerdeberechtigt.138 Nicht beschwert sind dagegen diejenigen Personen, deren Tätigkeit nach dem gerichtlichen Bestellungsbeschluss überprüft werden soll.139 Gegen die Beschwerdeentscheidung kann Rechtsbeschwerde beim Bundesgerichtshof eingelegt werden, sofern das Oberlandesgericht sie in seinem Beschluss zugelassen hat (§ 70 Abs 1 FamFG).140

IV. Einzelheiten der Sonderprüfung 1. Gegenstand

33

Gegenstand der konzernrechtlichen Sonderprüfung sind gemäß § 315 S 1 die geschäftlichen Beziehungen der abhängigen Gesellschaft zu dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen. Dies schließt nicht notwendig alle Geschäftsbeziehungen im gesamten Unternehmensverbund ein.141 Vielmehr kann das Gericht nach zutreffender, aber nicht unbestrittener Auffassung den Prüfungsumfang auf Geschäfte mit bestimmten Unternehmen beschränken.142 Innerhalb des gerichtlich abgesteckten Rahmens ist die Prüfung nach allgemeiner 34 Ansicht umfassend anzulegen.143 Sie erstreckt sich daher in gegenständlicher Hinsicht auf alle Sachverhalte, aus denen sich Nachteilszufügungen iSd § 311 ergeben können.144 Auf diese Weise wird mittelbar auch die im Rahmen des § 313 vernachlässigte Vollständigkeitskontrolle des Abhängigkeitsberichts (vgl § 313 Rdn 21) zum Prüfungsbestandteil

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Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 143. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 144. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 23; Hüffer/ Koch Rdn 5. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 144. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 15. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 16; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 36; Hüffer/Koch Rdn 6; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 12. Wie hier Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 108; Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/Habersack Rdn 16; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 36; Hüffer/Koch Rdn 6; KK-Koppensteiner Rdn 12; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 21; Spindler/Stilz/Müller Rdn 12; nicht eindeutig Begr RegE bei Kropff S 417; abw Grigoleit/Grigoleit Rdn 9; MK-Altmeppen Rdn 31. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 108;

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Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit Rdn 9; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 37; Hüffer/Koch Rdn 6; Spindler/Stilz/Müller Rdn 12. Vgl Begr RegE bei Kropff S 417: „Die Sonderprüfung hat sich dann nicht nur auf das beanstandete Geschäft, sondern auf die gesamten geschäftlichen Beziehungen zu dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen zu erstrecken.“; Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 108; Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/Habersack Rdn 16; Habersack, FS Wiedemann, 2002, S 889, 899 ff; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 38; Hüffer/Koch Rdn 6; Küting/Weber/Henssler Rdn 13; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 21; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 12.

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erhoben.145 Wenig erörtert wird, ob der Sonderprüfer von sich aus berechtigt ist, den Prüfungsgegenstand zu erweitern, etwa bei Zufallsfunden, die eine Nachteilszufügung in einer nicht vom Gericht vorgegebenen Richtung nahelegen.146 Insoweit ist Zurückhaltung angezeigt; eine inhaltliche Änderung, vor allem eine Erweiterung des Prüfungsthemas, muss grundsätzlich dem Gericht vorbehalten bleiben.147 In zeitlicher Hinsicht sind alle potentiell nachteiligen Vorgänge im Geschäftsjahr des Abhängigkeitsberichts zu prüfen.148 Vorgänge früherer Jahre sind nur einzubeziehen, wenn sie im Prüfungsjahr noch fortwirken oder für die Beurteilung der Geschäftsbeziehungen im Prüfungsjahr von Bedeutung sind.149 2. Durchführung Für die Durchführung der konzernrechtlichen Sonderprüfung enthält § 315 keine 35 genaueren Vorgaben. Nach allgemeiner Ansicht sind die §§ 142 ff sinngemäß heranzuziehen.150 a) Auskunfts-, Einsichts- und Prüfungsrechte. Den konzernrechtlichen Sonderprüfern 36 steht daher bei der abhängigen Gesellschaft entsprechend § 145 Abs 1 ein umfassendes Einsichts- und Prüfungsrecht zu.151 Deren Vorstand hat den Sonderprüfern zu gestatten, die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, zu prüfen. Außerdem können die Sonderprüfer von den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft entsprechend § 145 Abs 2 alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die sorgfältige Prüfung der Vorgänge erfordert.152 Diese Aufklärungsund Nachweisrechte haben die Sonderprüfer entsprechend § 145 Abs 3 schließlich auch gegenüber einem Konzernunternehmen sowie gegenüber einem herrschenden oder abhängigen Unternehmen.153 b) Prüfungshandlungen. Der für die konzernrechtliche Sonderprüfung sinngemäß gel- 37 tende § 145 enthält keine näheren Vorgaben zu Art und Umfang der Prüfungshandlungen. Gewisse Leitlinien lassen sich aber aus den übergeordneten Grundsätzen der Gewissenhaftigkeit und Zielerreichung ableiten: Danach ist der konzernrechtliche Sonderprüfer verpflichtet, alle erforderlichen Prüfungshandlungen vorzunehmen, um die Geschäftsbeziehungen im Rahmen des gerichtlich vorgegebenen Prüfungsgegenstandes (Rdn 30) vollständig

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So ausdrücklich Küting/Weber/Henssler Rdn 14. Vgl Küting/Weber/Henssler Rdn 15. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 4; Küting/Weber/Henssler Rdn 15. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit Rdn 9; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 39; MK-Altmeppen Rdn 32; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 23; Spindler/Stilz/Müller Rdn 12. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 16; MK-Altmeppen Rdn 32; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 23; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 12.

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Vgl Begr RegE bei Kropff S 417; Emmerich/ Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 10; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 40; Hüffer/Koch Rdn 6; MK-Altmeppen Rdn 33. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 10; MK-Altmeppen Rdn 33. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 18. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 6; KK-Koppensteiner Rdn 15; MK-Altmeppen Rdn 33; für ein noch darüber hinausgehendes, konzernweites Einsichtsrecht Schneider AG 2008, 305, 310.

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§ 315

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

aufzuklären.154 Welche Prüfungstechniken und Untersuchungsmaßnahmen hierfür im Einzelnen anzuwenden sind, lässt sich nur objektbezogen festlegen.155 Im Unterschied zur Abschlussprüfung, die keine lückenlose Prüfung verlangt und 38 unter Berücksichtigung des Fehlerrisikos Prüfungshandlungen auf der Basis von Stichproben erlaubt, erfordert die konzernrechtliche Sonderprüfung eine lückenlose Aufklärung der betreffenden Geschäftsbeziehungen.156 Der Sonderprüfer ist mithin verpflichtet, sämtliche verfügbaren Unterlagen und Aufzeichnungen einzusehen, die für das Prüfungsthema von Bedeutung sein könnten, und die Aussagen aller beteiligten Personen zu protokollieren.157 Auf dieser Basis muss er dann prüfen, ob der Abhängigkeitsbericht die Geschäftsbeziehungen zu den im Prüfungsauftrag bezeichneten Unternehmen richtig und vollständig wiedergibt.158 Dies verlangt eine eigene Beurteilung darüber, ob bestimmte Maßnahmen nachteilig gewesen sind und ob ein etwaiger Nachteil ausgeglichen wurde.159 Bei alledem steht dem Sonderprüfer ein gewisser Beurteilungsspielraum zu.160 Das Gebot einer Vollprüfung schließt nicht aus, dass der Sonderprüfer auf vorliegende 39 Prüfungsberichte der Abschlussprüfer oder der Innenrevision zurückgreift. Wohl aber ist er gehalten, solche Prüfungsergebnisse Dritter kritisch zu würdigen und auf ihre Plausibilität zu hinterfragen.161 In allen wichtigen Punkten wird man überdies eine eigenverantwortliche Urteilsbildung durch nochmalige Einvernahme von Verwaltungsmitgliedern oder anderen Unternehmensangehörigen verlangen müssen. Stets sollte der konzernrechtliche Sonderprüfer auch darauf bestehen, solche Personen selbst zu befragen, die sich aufgrund des Sonderprüfungsberichts womöglich schadensersatzpflichtig gemacht haben.162 3. Prüfungsbericht

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a) Inhalt und Umfang. Entsprechend § 145 Abs 6 S 1 haben die Sonderprüfer über das Ergebnis der konzernrechtlichen Prüfung schriftlich zu berichten.163 Inhalt und Umfang des Sonderprüfungsberichts sind im Gesetz nicht näher umrissen. Allgemeine Leitlinien der Berichterstattung lassen sich aber aus dem Berichtszweck herleiten.164 Ziel des Sonderprüfungsberichts ist es, die außenstehenden Aktionäre in die Lage zu versetzen, sich ein eigenes informiertes Bild von den Geschäftsvorgängen zu machen, um ihnen das Tatsachenmaterial für eine Schadensersatzklage nach §§ 317, 318 an die Hand zu geben (vgl auch Rdn 2).165 Daraus ergibt sich zwingend, dass der Prüfer keinen 154 155 156 157 158

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Vgl KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 28; Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 6. Vgl KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 27; Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 5. Vgl KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 28; Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 6. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 6. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit Rdn 9; MK-Altmeppen Rdn 29 f; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 22. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 17. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit Rdn 9; Noack WPg 1994, 225, 230 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 24. Vgl KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 28; Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 7.

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Vgl Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 7. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 108; Emmerich/Habersack Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit Rdn 10; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 41; Hüffer/Koch Rdn 7; Kakies S 150 f; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 128; Noack WPg 1994, 225, 234; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 27; Spindler/Stilz/Müller Rdn 13. Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 28; Küting/Weber/Henssler Rdn 38. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Kakies S 150 f; KK-Koppensteiner Rdn 16; Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 28; Noack WPg 1994, 225, 236; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 13; ähnlich MK-Altmeppen Rdn 34.

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Ergebnis-, sondern einen Erläuterungsbericht vorlegen muss.166 Er darf sich also nicht auf einen Kurzkommentar oder gar auf eine bloße Wiedergabe des Prüfungstenors beschränken. Gefordert wird vielmehr ein detaillierter, aber zugleich übersichtlich gegliederter Bericht, der sich am Verständnishorizont eines durchschnittlichen Aktionärs ohne besondere Vorkenntnisse ausrichtet.167 Dabei kann sich die Berichterstattung über die relevanten Tatsachen an den Vorgaben für den Abhängigkeitsbericht in § 312 Abs 1 S 2 orientieren.168 Soweit sich der Sachverhalt nicht vollständig aufklären lässt, ist auch darüber unter Angabe der Gründe zu berichten.169 Mehrere Sonderprüfer können und sollten einen gemeinschaftlichen Bericht anfertigen.170 Kommen sie zu keinem gemeinsamen Ergebnis, ist die Erstellung mehrerer Berichte angebracht und zulässig.171 Neben einer Sachverhaltsdarstellung wird man dem Sonderprüfer auch eine eigene Bewertung abverlangen können.172 Das schließt eine nachvollziehbare Begründung ein, bei der das Für und Wider einzelner Gesichtspunkte zu erörtern und der eigene Standpunkt argumentativ zu untermauern ist.173 Ein solcher Begründungszwang ist umso notwendiger, als der Sonderprüfungsbericht wegen seiner Publizität (vgl Rdn 47) in der Öffentlichkeit regelmäßig große Aufmerksamkeit finden wird.174 Zufallsfunde außerhalb des Prüfungsauftrags, die auf zivil- oder strafrechtliche Verfehlungen der Verwaltungsorgane hindeuten, sind grundsätzlich nicht in den Abschlussbericht aufzunehmen.175 Wohl aber kann im Verhältnis zur AG eine Berichtspflicht bei schwerwiegenden Verfehlungen bestehen.176 Allerdings liegt es nicht an dem Sonderprüfer, aus seiner Arbeit Empfehlungen für die antragstellenden Aktionäre abzuleiten oder einem Richterspruch im Schadensersatzprozess vorzugreifen: Er fällt keine Entscheidungen und greift weder gestaltend noch urteilend in die Verhältnisse der Gesellschaft ein.177 Deshalb müssen strittige Rechtsfragen oder Restzweifel hinsichtlich des zugrunde liegenden Sachverhalts deutlich aufgezeigt werden.178 Anders als § 259 Abs 2 für die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung schreibt § 145 keine abschließende Feststellung vor. Eine solche zusammenfassende Schlussbemerkung ist aber gleichwohl zulässig, zweckmäßig und im Hinblick auf den Grundsatz der Berichtsklarheit wohl auch geboten.179

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b) Keine Schutzklausel. Eindeutige Vorgaben enthält das Gesetz hinsichtlich der Be- 45 richterstattung über unternehmensschädliche Geschäftsvorgänge. Entsprechend § 145

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Vgl Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 29; Küting/Weber/Henssler Rdn 38. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 29; Küting/Weber/Henssler Rdn 38. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 108. Vgl KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 103; Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 30. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 30. Vgl KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 103; Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 30; Küting/Weber/Henssler Rdn 40. Vgl Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 6; variierend KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 106: sofern der Prüfungsauftrag dies verlangt. Vgl KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 107; Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 34.

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Vgl KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 107; Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 34. Vgl KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 109; Küting/Weber/Fleischer Rdn 36; Küting/ Weber/Henssler Rdn 42; abw Jänig S 394 f. Vgl KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 112; Küting/Weber/Fleischer § 142 Rdn 36. Vgl Jänig S 396; KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 108; Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 35; Küting/Weber/Henssler Rdn 40. Vgl Jänig S 396; KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 107; Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 35. Vgl Jänig S 393; KK-Rieckers/Vetter § 145 Rdn 152; Küting/Weber/Fleischer § 145 Rdn 37.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Abs 6 S 2 müssen auch Tatsachen in den Bericht aufgenommen werden, deren Bekanntwerden geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen, wenn ihre Kenntnis zur sachgerechten Beurteilung erforderlich ist.180 Damit hat der Gesetzgeber eine andere Gewichtung der Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft vorgenommen als im früheren Recht und in manchen ausländischen Rechtsordnungen.181 Die konzernrechtliche Sonderprüfung würde entwertet, wenn der Bericht über etwa vorhandene Missstände durch eine Schutzklausel unterbunden würde. Eine Ausnahme von der Pflicht zur vollständigen Berichterstattung ist nur unter den 46 Voraussetzungen des entsprechend anwendbaren § 145 Abs 4 zulässig.182 Danach hat das Gericht auf Antrag des Vorstands zu gestatten, dass bestimmte Tatsachen nicht in den Bericht aufgenommen werden, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten und sie zur Darstellung einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung iSd § 311 nicht unerlässlich sind.183 4. Berichtspublizität

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Entsprechend § 145 Abs 6 S 3 haben die Sonderprüfer ihren Bericht zum Handelsregister einzureichen, wo ihn gemäß § 9 Abs 1 HGB jedermann ohne Nachweis eines besonderen Interessen einsehen kann. Diese Berichtspublizität, die durch Ordnungsstrafen erzwungen werden kann, ist zwar verschiedentlich auf Kritik gestoßen – indes zu Unrecht: Die Gefahr, dass die Gesellschaft durch bekannt gewordene Missstände einen Schaden erleidet, sollte nicht überbewertet werden.184 Einen gewissen Filter bietet inzwischen der entsprechend anwendbare § 145 Abs 4 (vgl Rdn 46).

V. Bestellung eines anderen Sonderprüfers (S 6) 48

Hat die Hauptversammlung zur Prüfung derselben Vorgänge Sonderprüfer bestellt, so kann jeder Aktionär gemäß § 315 S 6 den Antrag auf Ersetzung der Sonderprüfer nach § 142 Abs 4 stellen. Diese Regelung will einerseits Verfahrensverdopplungen vermeiden, andererseits sicherstellen, dass den außenstehenden Aktionären kein der Aktionärsmehrheit genehmer Prüfer aufgedrängt wird.185 Letzteres könnte eine unvoreingenommene Untersuchung verhindern186 und damit im Ergebnis das Sonderprüfungsrecht aus § 315 vereiteln.187

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Vgl Begr RegE bei Kropff S 417; Adler/Düring/Schmaltz § 313 Rdn 108; Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/Habersack Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit Rdn 10; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 41; Hüffer/Koch Rdn 7; MK-Altmeppen Rdn 34; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 27; Spindler/Stilz/Müller Rdn 13. Vgl Begr RegE bei Kropff S 211 f. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/Habersack Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit Rdn 10; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 41; Hüffer/Koch Rdn 7; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 28. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 10. So bereits Begr RegE bei Kropff S 212 mit

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dem Zusatz: „In vielen Fällen wird es letztlich im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft selbst und der verbundenen Unternehmen liegen, wenn die Mißstände in ihrem ganzen Umfang aufgedeckt werden.“ Vgl. Emmerich/Habersack Rdn 20; Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; Hüffer/Koch Rdn 5; Kakies S 153; KK-Koppensteiner Rdn 13; Küting/Weber/Henssler Rdn 33; MK-Altmeppen Rdn 35; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10. Vgl Hüffer/Koch Rdn 5; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 10. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 20; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 4.

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Ausweislich des Gesetzeswortlauts ist „jeder“ Aktionär antragsberechtigt. Dies steht 49 für die Fälle des § 315 S 1 außer Streit, gilt nach herrschender Lehre aber auch für § 315 S 2.188 Demgegenüber wollen einzelne Literaturstimmen einen Antrag auf Auswechslung des Sonderprüfers in den Fällen des § 315 S 2 nur dann zulassen, wenn die Antragsteller auch das Quorum dieser Vorschrift erfüllen.189 Sie berufen sich hierfür auf ein Redaktionsversehen, weil der Reformgesetzgeber mit Einführung des § 315 S 2 durch das KonTraG (Rdn 4) die Antragsvoraussetzungen des heutigen § 315 S 6 nicht entsprechend geändert habe.190 Hierfür fehlt es aber an stichhaltigen Belegen. Nimmt man hinzu, dass das KonTraG die Rechte der außenstehenden Aktionäre verbessern wollte191 und dass die Auswechslung eines Sonderprüfers im Vergleich zur Einleitung einer eigenständigen Sonderprüfung weniger belastend ist192, ist eine wortlautgetreue Auslegung des § 315 S 6 vorzugswürdig. Die Feststellung, ob eine Prüfung „derselben Vorgänge“ vorliegt, bereitet deshalb 50 Schwierigkeiten, weil eine Sonderprüfung nach § 142 – anders als eine solche nach § 315 (vgl Rdn 34) – nur zur Prüfung konkreter Vorgänge angeordnet werden kann. Richtigerweise genügt es für einen Antrag nach § 315 S 6, wenn der Gegenstand der von der Hauptversammlung nach § 142 angeordneten allgemeinen Sonderprüfung auch Gegenstand der umfassenderen konzernrechtlichen Sonderprüfung nach § 315 wäre.193 Ist der Prüfungsgegenstand der allgemeinen Sonderprüfung enger umrissen, kann in dem Antrag auf Auswechslung des Sonderprüfers nach § 316 S 6 zugleich ein Antrag auf Erweiterung des Prüfungsgegenstandes auf die gesamten geschäftlichen Beziehungen der abhängigen Gesellschaft zum herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen liegen.194 Ob dies gewollt ist, hat das Gericht durch Auslegung des Antrags oder Rückfrage beim Antragsteller zu ermitteln.195 Für eine Erweiterung des Prüfungsgegenstandes muss im Falle des § 315 S 2 aber das erforderliche Quorum erfüllt sein.196 Das Gericht muss dem Antrag entsprechen und gemäß § 142 Abs 4 S 1 einen anderen 51 Sonderprüfer bestellen, wenn dies aus einem in der Person des bestellten Sonderprüfers liegenden Grund geboten erscheint, insbesondere, wenn der bestellte Sonderprüfer nicht die für den Gegenstand der Sonderprüfung erforderlichen Kenntnisse hat, seine Befangenheit zu besorgen ist oder Bedenken wegen seiner Zuverlässigkeit bestehen.197 Der bestellte Sonderprüfer muss vorher angehört werden (Rdn 31) und ist auch beschwerdeberechtigt (Rdn 32).198 Ob bereits die Bestellung des Sonderprüfers durch die Hauptversammlung

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 14; Emmerich/ Habersack Rdn 21; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 28; Hüffer/Koch Rdn 5; KK-Koppensteiner Rdn 13; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10; MK-Altmeppen Rdn 36. So MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 126; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 29. So MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 126. Dazu Emmerich/Habersack Rdn 21. Dazu Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; KK-Koppensteiner Rdn 13; MK-Altmeppen Rdn 36. So oder ähnlich Emmerich/Habersack Rdn 22; Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 25; MK-Altmeppen Rdn 38; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 30.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 22; Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 27; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 126. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 22; Hüffer/ Koch Rdn 5; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 126. Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 22; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 126; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 30 f; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 11; abweichend Bürgers/ Körber/Fett Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; MK-Altmeppen Rdn 38; wohl auch Hüffer/Koch Rdn 5. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 29. Vgl Hüffer/Koch Rdn 5.

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§ 316

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

eine Besorgnis der Befangenheit begründet199, erscheint fraglich.200 Liegen zugleich die Voraussetzungen des Satz 1 oder 2 vor, dürfte dies aber regelmäßig zu bejahen sein.201

VI. Kosten 52

Bestellt das Gericht Sonderprüfer, so trägt die Gesellschaft entsprechend § 146 S 1 die Gerichtskosten und die Kosten der Prüfung.202 Entsprechend § 146 S 2 steht ihr allerdings ein Rückgriffsanspruch gegen den Antragsteller zu, wenn dieser die Bestellung durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt hat.203 Denkbar sind außerdem Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Antragsteller aus § 826 BGB und unter dem Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung.204 Ferner können die Prüfungskosten als Schadensposten im Rahmen von Ersatzansprüchen gegen Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft nach §§ 93, 116, 318 sowie gegen das herrschende Unternehmen nach § 317 ersatzfähig sein.205 Wird der Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern abgelehnt, fallen die Gerichts53 kosten nach den allgemeinen Regeln dem Antragsteller zur Last.206 Hiervon kann das Gericht im Wege einer Billigkeitsentscheidung nach § 81 FamFG abweichen.207

§ 316 Kein Bericht über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen bei Gewinnabführungsvertrag §§ 312 bis 315 gelten nicht, wenn zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen ein Gewinnabführungsvertrag besteht. Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsgegenstand . . . . . . . . . . 2. Regelungszweck . . . . . . . . . . . . 3. Rechtspolitische Würdigung und Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . II. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . 1. Gewinnabführungsvertrag . . . . . . .

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1 1 3 4 6 6

So Bürgers/Körber/Fett Rdn 14; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 8. Wie hier MK-Altmeppen Rdn 37. Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 20; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 26; KK-Koppensteiner Rdn 3; MK-Altmeppen Rdn 37. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 42; Hüffer/ Koch Rdn 6; KK-Koppensteiner Rdn 16; MK-Altmeppen Rdn 39; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 20; Spindler/Stilz/Müller Rdn 14. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 42;

Rn 2. Veränderungen während des Geschäftsjahres . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Mehrstufige Abhängigkeit . . . . . . III. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . 1. Unanwendbarkeit der §§ 312–315 . . 2. Leerlaufen des § 318 . . . . . . . . . 3. Anwendbarkeit der §§ 311, 317 . . . .

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MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 128; Spindler/Stilz/Müller Rdn 14. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 7; Küting/ Weber/Fleischer § 146 Rdn 7 und 10. Vgl Bode AG 1995, 261, 264; Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 7; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 42; Küting/Weber/ Fleischer § 142 Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 39; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 20; Spindler/Stilz/Müller Rdn 14. Vgl Kakies S 140; Spindler/Stilz/Müller Rdn 14. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 14.

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Kein Bericht über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen bei Gewinnabführungsvertrag

§ 316

Schrifttum Altmeppen Cash Pooling und Kapitalerhaltung bei bestehendem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, NZG 2010, 361; Bachmayr Der reine Verlustübernahmevertrag, ein Unternehmensvertrag im Sinne des Aktiengesetzes 1965, BB 1967, 135; Cahn/Simon Isolierte Gewinnabführungsverträge, Der Konzern 2003, 1; Habersack Alte und neue Ungereimtheiten im Rahmen der §§ 311 ff AktG, FS Peltzer, 2001, S 139; ders Aufsteigende Kredite nach MoMiG, FS Schaumburg, 2009, S 1291; Haesen Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern, 1970; Kronstein Die Anwendbarkeit der §§ 311 ff über die Verantwortlichkeit im „faktischen“ Konzern bei mehrstufigen Unternehmensverbindungen, BB 1967, 637; Priester Abhängigkeitsbericht bei isoliertem Verlustdeckungsvertrag?, FS Schaumburg, 2009, S 1327; Werner Probleme des neuen Konzernrechts, NB 1967, Heft 4, 1.

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand Nach § 316 braucht kein Abhängigkeitsbericht (§ 312) erstellt zu werden, wenn zwi- 1 schen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen ein Gewinnabführungsvertrag besteht. Folgerichtig entfallen auch die Prüfungs- und Berichtspflichten von Abschlussprüfer (§ 313) und Aufsichtsrat (§ 314) sowie das hieran anknüpfende Antragsrecht eines Aktionärs zur Bestellung von Sonderprüfern (§ 315). Die Vorschrift hat nur einen vergleichsweise engen Anwendungsbereich: Trifft ein 2 Gewinnabführungsvertrag – wie regelmäßig – mit einem Beherrschungsvertrag zusammen, so sind die §§ 311 ff von vornherein unanwendbar (arg § 311 Abs 1). Für den sog isolierten Gewinnabführungsvertrag bleibt es dagegen bei der Anwendbarkeit des § 311: Die abhängige Gesellschaft darf in diesem Fall nicht zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen veranlasst werden.1 Gleichwohl braucht sie kraft der gesetzlichen Anordnung in § 316 keinen Abhängigkeitsbericht zu erstellen.2 2. Regelungszweck Ausweislich der Gesetzesmaterialien sind die §§ 312 bis 315 beim Vorliegen eines 3 Gewinnabführungsvertrages entbehrlich: Außenstehende Aktionäre und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft werden in diesem Fall bereits durch die §§ 300 bis 307 geschützt.3 Zu den gesetzlichen Schutzmechanismen gehören namentlich eine Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens (§ 302) sowie Ausgleichs- und Abfindungsansprüche für außenstehende Aktionäre der abhängigen Gesellschaft (§§ 304, 305).4 Angesichts dieser Sicherungen, die im Wesentlichen denen eines Beherrschungsvertrages entsprechen, hielt der Gesetzgeber einen Abhängigkeitsbericht für nicht erforderlich.5

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So Begr RegE bei Kropff S 417 f. Vgl Begr RegE bei Kropff S 418. Vgl Begr RegE bei Kropff S 418; Bürgers/Körber/Fett § 316 Rdn 1; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 1; Hölters/Leuering/Goertz § 316 Rdn 1; Hüffer/Koch Rdn 1; KK-Koppensteiner § 316 Rdn 1; MK-Altmeppen § 316 Rdn 3; NK-Schatz/Schödel § 316 Rdn 2; Priester, FS Schaumburg, 2009, S 1327, 1331; Schmidt/Lutter/Vetter § 316 Rdn 1; Spindler/

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Stilz/Müller § 316 Rdn 1; Wachter/Rothley § 316 Rdn 1. Vgl Cahn/Simon Der Konzern 2003, 1, 18; Hölters/Leuering/Goertz § 316 Rdn 2; Priester, FS Schaumburg, 2009, S 1327, 1334 ff. So Begr RegE bei Kropff S 418; Emmerich/ Habersack § 316 Rdn 1; Schmidt/Lutter/ Vetter § 316 Rdn 1.

Holger Fleischer

§ 316

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Die kumulative Anwendung zweier Schutzsysteme – der §§ 300 ff einerseits und der §§ 312 ff andererseits – erschien ihm überflüssig und systemwidrig.6 Dagegen legte er Wert darauf, dass die §§ 311, 317 bei einem isolierten Gewinnabführungsvertrag weiterhin anwendbar bleiben (dazu de lege lata Rdn 13, de lege ferenda Rdn 4).7 3. Rechtspolitische Würdigung und Reformvorschläge

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Die rechtspolitische Diskussion kreist vor allem um die Frage, ob es bei einem isolierten Gewinnabführungsvertrag sinnvoll ist, an der Anwendbarkeit der §§ 311, 317 AktG festzuhalten. Manche Stimmen bejahen dies: Die unveränderte Anwendbarkeit dieser Vorschriften sei rechtssystematisch konsequent, weil es ohne Beherrschungsvertrag an einem Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens nach § 308 fehle und der Tochtervorstand daher zur eigenverantwortlichen Leitung der abhängigen Gesellschaft berechtigt und verpflichtet sei.8 Außerdem trage die Anwendbarkeit der §§ 311, 317 einem rechtspolitischen Bedürfnis Rechnung, da der Verlustausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen einmal nicht werthaltig sein könne und § 317 Abs 3 dann eine persönliche Inanspruchnahme der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens erlaube.9 Die überwiegende Gegenmeinung hält die Anwendbarkeit der §§ 311, 317 für system5 widrig, überflüssig und praktisch obsolet.10 Sie plädiert dafür, diese Vorschriften auch bei Bestehen eines isolierten Gewinnabführungsvertrages für unanwendbar zu erklären und damit die Rechtslage derjenigen bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages anzugleichen.11 Zur Begründung verweist sie zunächst darauf, dass allfällige Ausgleichs- und Schadensersatzleistungen dem anderen Vertragsteil ohnehin zugute kämen, indem sie entweder den abzuführenden Gewinn erhöhten oder den auszugleichenden Verlust minderten.12 Unabhängig davon bildeten die §§ 311, 317 ohne die Vorschriften über den Abhängigkeitsbericht (§§ 312 bis 315) einen mehr oder minder funktionsunfähigen Torso.13 Schließlich greife das Konzernprivileg der §§ 57 Abs 1 S 3, 291 Abs 3 seit Inkrafttreten des MoMiG von 200814 bereits „bei Bestehen eines Gewinnabführungsvertrages“ ein, so dass jeder unterjährig erfolgende Vermögenstransfer auch beim isolierten Gewinnab-

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Vgl KK-Koppensteiner § 316 Rdn 1; Priester, FS Schaumburg, 2009, S 1327, 1331; Schmidt/ Lutter/Vetter § 316 Rdn 1. Vgl Begr RegE bei Kropff S 417 f: „Besteht zwischen einer abhängigen Gesellschaft und einem herrschenden Unternehmen nur ein Gewinnabführungsvertrag, so gilt § 311 des Entwurfs. Die abhängige Gesellschaft darf dann nicht zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen veranlaßt werden.“ Vgl GroßkommAktG/Würdinger § 316 Rdn 1 (Vorauflage); gleichsinnig Altmeppen NZG 2010, 361, 365 f; MK-Altmeppen § 316 Rdn 4; dies zugestehend auch Emmerich/ Habersack § 316 Rdn 10 („im Ausgangspunkt durchaus stimmig“). Vgl GroßkommAktG/Würdinger § 316 Rdn 1 (Vorauflage); MK-Altmeppen § 316 Rdn 5. So besonders pointiert KK-Koppensteiner

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§ 316 Rdn 1; im Ergebnis ebenso Bürgers/ Körber/Fett § 316 Rdn 7; Cahn/Simon Der Konzern 2003, 1, 17 ff; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit § 316 Rdn 1; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 1; Stephan Der Konzern 2014, 1, 27. Vgl Cahn/Simon Der Konzern 2003, 1, 20; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 10; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 1. Vgl Cahn/Simon Der Konzern 2003, 1, 17 f; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 10. Vgl KK-Koppensteiner § 316 Rdn 1; gleichsinnig Bürgers/Körber/Fett § 316 Rdn 7; Cahn/Simon Der Konzern 2003, 1, 20; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit § 316 Rdn 1; kritisch dazu MK-Altmeppen § 316 Rdn 5 („unbegründet“). BGBl I, S 2026.

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Kein Bericht über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen bei Gewinnabführungsvertrag

§ 316

führungsvertrag dem Anwendungsbereich des § 57 Abs 1 S 1, Abs 3 entzogen sei.15 Infolgedessen sei die Anwendbarkeit der §§ 311, 317 auf den isolierten Gewinnabführungsvertrag seither erst recht überflüssig.16

II. Tatbestandsvoraussetzungen 1. Gewinnabführungsvertrag Tatbestandlich setzt § 316 zunächst das Bestehen eines (isolierten, Rdn 1) Gewinnab- 6 führungsvertrages zwischen abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen voraus. Erforderlich ist ein wirksamer, im Handelsregister eingetragener Vertrag (§ 294 Abs 1).17 Nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft steht dem ein fehlerhafter, aber durchgeführter Gewinnabführungsvertrag gleich.18 Keine Anwendung findet § 316 auf andere Unternehmensverträge iSd § 292; insbe- 7 sondere gilt er nicht für die Gewinngemeinschaft und den Teilgewinnabführungsvertrag19, weil ihnen die Sicherungen der §§ 300 ff fehlen. Auch ein Verlustübernahmevertrag, in dem die Parteien die Rechtsfolge des § 302 Abs 1 vertraglich vereinbaren, lässt die Verpflichtung zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts nach zutreffender hL nicht entfallen.20 Gegen eine analoge Anwendung des § 316 auf den Verlustübernahmevertrag spricht zum einen, dass er kein Unternehmensvertrag ist und daher nicht nach § 294 ins Handelsregister eingetragen werden kann. Infolgedessen entfällt eine registergerichtliche Prüfung; zudem erhalten die Gläubiger keine Kenntnis von der Verlustübernahmepflicht und der Befreiung von der Pflicht, einen Abhängigkeitsbericht zu erstellen.21 Zum anderen scheitert eine Analogie auch daran, dass die §§ 300 ff auf den Verlustübernahmevertrag keine Anwendung finden.22 Gleiches gilt entgegen einer früheren Lehrmeinung23 für den Fall, dass bei der abhängigen Gesellschaft keine außenstehenden Aktionäre vorhanden sind. Auch in diesem Fall fehlt es an der Eintragungsfähigkeit

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Vgl Habersack, FS Schaumburg, 2009, S 1291, 1299 f; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281, 287. Vgl Emmerich/Habersack § 316 Rdn 10; dagegen Altmeppen NZG 2010, 361, 366. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 316 Rdn 4; MK-Altmeppen § 316 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Vetter § 316 Rdn 3; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 2; Wachter/Rothley § 316 Rdn 2. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 316 Rdn 2; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 2; Grigoleit/ Grigoleit § 316 Rdn 2; Hölters/Leuering/ Goertz § 316 Rdn 4; MK-Altmeppen § 316 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Vetter § 316 Rdn 3; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 2; Wachter/ Rothley § 316 Rdn 2. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 316 Rdn 2; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 2; Grigoleit/ Grigoleit § 316 Rdn 2; Hölters/Leuering/ Goertz § 316 Rdn 4; Hüffer/Koch § 316 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Vetter § 316 Rdn 3; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 3.

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Vgl Bürgers/Körber/Fett § 316 Rdn 2; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 3; Grigoleit/ Grigoleit § 316 Rdn 2; GroßkommAktG/ Mülbert § 291 Rdn 177; Haesen S 62 f; Hüffer/Koch Rdn 2; KK-Koppensteiner § 316 Rdn 4; MK-Altmeppen § 316 Rdn 8; NK-Schatz/Schädel § 316 Rdn 4; Schmidt/ Lutter/Vetter § 316 Rdn 3; Spindler/Stilz/ Müller § 316 Rdn 3; Wachter/Rothley § 316 Rdn 2. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 316 Rdn 2; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz § 316 Rdn 5; Hüffer/Koch § 316 Rdn 2; KK-Koppensteiner § 316 Rdn 4. Vgl GroßkommAktG/Mülbert § 291 Rdn 177 mwN. Vgl Bachmayr BB 1967, 135, 137 ff; Rasch, Deutsches Konzernrecht, 5. Aufl 1974, S 143 f; Werner NB 1967 Heft 4, S 2, 17 f; ausdrücklich aufgegeben wurde dieser Standpunkt entgegen der Vorauflage bei KK-Koppensteiner § 316 Rdn 4.

Holger Fleischer

§ 316

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

im Handelsregister und an der registergerichtlichen Kontrolle.24 Schließlich führt die Offenlegung einer freiwilligen Verlustübernahmeerklärung nach Maßgabe des § 264 Abs 3 Nr 2 HGB nicht zur entsprechenden Anwendung des § 316 auf den Verlustübernahmevertrag.25 Eine Offenlegung nach § 325 HGB vermag die registergerichtliche Prüfung nämlich nicht zu ersetzen und hat nicht die gleiche Publizitätswirkung wie eine Handelsregistereintragung.26 2. Veränderungen während des Geschäftsjahrs

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Für Abschluss und Beendigung eines Gewinnabführungsvertrages während des Geschäftsjahrs gelten die allgemeinen Regeln (dazu bereits § 312 Rdn 46 ff). Wird ein solcher Vertrag unterjährig abgeschlossen, so lässt er die Pflicht zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts für das gesamte Geschäftsjahr entfallen, wenn er bis zum Abschlussstichtag der abhängigen Gesellschaft durch Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden ist.27 Dies folgt daraus, dass die Verlustausgleichspflicht gemäß § 302 den gesamten Jahresverlust ohne Rücksicht darauf erfasst, ob allfällige Verluste vor oder nach Vertragsschluss eingetreten sind.28 Entsprechendes gilt für den Fall, dass der Gewinnabführungsvertrag mit Rückwirkung für das bereits abgelaufene Geschäftsjahr geschlossen wird.29 Endet ein Gewinnabführungsvertrag, zB wegen einer Kündigung aus wichtigem Grund 9 (§ 297), vor dem Abschlussstichtag, so lebt die Pflicht der abhängigen Gesellschaft zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts wieder auf.30 Jedoch erstreckt sich die Berichtspflicht dann nur auf den Zeitraum nach Beendigung des Gewinnabführungsvertrages. Hierfür fordert die hM aus Gründen der Rechtssicherheit allerdings zusätzlich die Bildung eines Rumpfgeschäftsjahrs31, doch erscheint dies nicht zwingend.32

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Wie hier Emmerich/Habersack § 316 Rdn 3; KK-Koppensteiner § 316 Rdn 4; MK-Altmeppen § 316 Rdn 10; abw Priester, FS Schaumburg, 2009, S 1327, 1338 ff für eine 100 %ige Tochter, sofern die Voraussetzungen des § 264 Abs 3 HGB erfüllt sind und mit dem herrschenden Unternehmen ein Vertrag besteht, der neben einer Verlustdeckung gemäß § 302 die Verpflichtungen aus § 300 (Rücklagendotierung) und § 303 (Sicherheitsleistung) enthält. Vgl Emmerich/Habersack § 316 Rdn 4; Hölters/Leuering/Goertz § 316 Rdn 5; MK-Altmeppen § 316 Rdn 8. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 316 Rdn 5; MK-Altmeppen § 316 Rdn 8. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 316 Rdn 3; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 5; Grigoleit/ Grigoleit § 316 Rdn 3; Hölters/Leuering/ Goertz § 316 Rdn 6; Hüffer/Koch § 316 Rdn 4; MK-Altmeppen § 316 Rdn 11; Schmidt/Lutter/Vetter § 316 Rdn 5; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 5; Wachter/Rothley § 316 Rdn 3. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 316 Rdn 3; Emme-

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rich/Habersack§ 316 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit § 316 Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz § 316 Rdn 6; Hüffer/Koch § 316 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Vetter § 316 Rdn 5; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 5. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 316 Rdn 3; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 3; Grigoleit/ Grigoleit § 316 Rdn 3; Hölters/Leuering/ Goertz § 316 Rdn 7; Hüffer/Koch § 316 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Vetter § 316 Rdn 5; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 5; Wachter/ Rothley § 316 Rdn 3. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 313 Rdn 4; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 6; Grigoleit/ Grigoleit § 316 Rdn 3; Hüffer/Koch § 316 Rdn 5; Schmidt/Lutter/Vetter § 316 Rdn 6; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 5; Wachter/ Rothley § 316 Rdn 4. Vgl Emmerich/Habersack § 316 Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit § 316 Rdn 3; Hüffer/Koch § 316 Rdn 5; MK-Altmeppen § 316 Rdn 14; Wachter/Rothley § 316 Rdn 4. Wie hier Hölters/Leuering/Goertz § 316 Rdn 8; KK-Koppensteiner § 316 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Vetter § 316 Rdn 6.

Stand: 30. September 2016

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Kein Bericht über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen bei Gewinnabführungsvertrag

§ 316

3. Mehrstufige Abhängigkeit Bei einer mehrstufigen Unternehmensverbindung ist § 316 nach hM schon dann 10 anwendbar, wenn zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft ein Gewinnabführungsvertrag besteht.33 Ein zusätzlicher Gewinnabführungsvertrag zwischen herrschendem Unternehmen und Tochtergesellschaft wird als nicht erforderlich angesehen.34 Demgegenüber will eine Mindermeinung die §§ 312 ff nur bei einer durchgehenden Kette von Gewinnabführungsverträgen suspendieren.35 Dies verdient keine Gefolgschaft; vielmehr ist die hier in Rede stehende Frage im Einklang mit der hM ebenso zu entscheiden wie beim Ausschluss der §§ 311 ff bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages.

III. Rechtsfolgen 1. Unanwendbarkeit der §§ 312–315 Gemäß § 316 gelten die §§ 312 bis 315 nicht, wenn zwischen der abhängigen Gesell- 11 schaft und dem herrschenden Unternehmen ein – isolierter – Gewinnabführungsvertrag besteht. Keine Schwierigkeiten bereitet dies hinsichtlich § 312 (Abhängigkeitsbericht), § 313 (Prüfung durch den Abschlussprüfer), § 314 (Prüfung durch den Aufsichtsrat) und § 315 S 1 (Sonderprüfung bei formalisierten, an den Abhängigkeitsbericht anknüpfenden Erklärungen). Fraglich ist allerdings, ob sich die Suspendierung der §§ 312 bis 315 auch auf § 315 S 2 erstreckt, der im Zuge des KonTraG von 199836 Eingang in das Gesetz gefunden hat (näher § 315 Rdn 5) und gerade nicht an das Vorliegen eines Abhängigkeitsberichts anknüpft. Die hL verneint dies unter Hinweis auf ein Redaktionsversehen37 und erachtet § 315 S 2 entgegen dem Gesetzeswortlaut auch beim Vorliegen eines isolierten Gewinnabführungsvertrages für anwendbar.38 Eine Gegenauffassung hält das behauptete Redaktionsversehen für nicht hinreichend offenkundig und sieht kein durchschlagendes Bedürfnis für eine Anwendbarkeit dieser Vorschrift.39 Der hL ist beizutreten: Auch wenn sich ein Redaktionsversehen ieS nicht sicher nachweisen lässt, sprechen Gesichtspunkte des Minderheitenschutzes dafür, dass § 315 S 2 anwendbar bleibt. Gleiches gilt für § 315 S 6, sofern eine Aktionärsminderheit iSd § 315 S 2 die Bestellung eines anderen Sonderprüfers beantragen kann.40

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Vgl Grigoleit/Grigoleit § 316 Rdn 3; Hüffer/ Koch § 316 Rdn 3; KK-Koppensteiner § 316 Rdn 3; MK-Altmeppen § 316 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Vetter § 316 Rdn 4; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 4. Vgl Hüffer/Koch § 316 Rdn 3; Spindler/Stilz/ Müller § 316 Rdn 4. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 316 Rdn 5; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz § 316 Rdn 9; Kronstein BB 1967, 637, 641. BGBl I, S 786. So ausdrücklich Henssler/Strohn/Bödeker § 316 Rdn 5; Hölters/Leuering/Goertz § 316 Rdn 11; MK-Altmeppen § 316 Rdn 17; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 6.

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Vgl Emmerich/Habersack § 316 Rn 9; Habersack, FS Peltzer, 2001, S 139, 147 ff; Henssler/Strohn/Bödeker § 316 Rdn 5; Hüffer/Koch § 316 Rdn 6; KK-Koppensteiner § 316 Rdn 6; MK-Altmeppen § 316 Rdn 17; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 6; Wachter/ Rothley § 316 Rdn 5. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 316 Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit § 316 Rdn 1; Schmidt/Lutter/ Vetter § 316 Rdn 2. Ebenso Emmerich/Habersack § 316 Rdn 9; Hüffer/Koch § 316 Rdn 6; MK-Altmeppen § 316 Rdn 17.

Holger Fleischer

§ 317

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

2. Leerlaufen des § 318

12

Von dem „Nichtanwendungs“-Befehl des § 316 nicht ausdrücklich erfasst wird die Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft gemäß § 318. Gleichwohl ist diese Vorschrift gegenstandslos, weil sie tatbestandlich an die suspendierten Berichts- und Prüfungspflichten der §§ 312, 314 anknüpft (vgl § 318 Rdn 11 und 19).41 Legistisch ist die unterbliebene Erwähnung des § 318 in § 316 kein Ruhmesblatt.42 3. Anwendbarkeit der §§ 311, 317

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Anwendbar bleiben auch beim Bestehen eines isolierten Gewinnabführungsvertrages die §§ 311, 317.43 Eine kompensationslose Nachteilszufügung durch das herrschende Unternehmen ist daher unzulässig.44 Über die rechtspolitische Sinnhaftigkeit dieser bewussten gesetzgeberischen Entscheidung gehen die Auffassungen auseinander (näher Rdn 4).

§ 317 Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter (1) Veranlasst ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne dass es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstandenen Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind. (2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte. (3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlasst haben. (4) § 309 Abs 3 bis 5 gilt sinngemäß.

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Vgl Bürgers/Körber/Fett § 316 Rdn 8; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 8; Grigoleit/ Grigoleit § 316 Rdn 1; Hölters/Leuering/ Goertz § 316 Rdn 10; Hüffer/Koch § 316 Rdn 6; KK-Koppensteiner § 316 Rdn 1; Küting/Weber/Weber § 316 Rdn 6; MK-Altmeppen § 316 Rdn 16; NK-Schatz/Schödel § 316 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Vetter § 316 Rdn 1; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 6. Ähnlich KK-Koppensteiner § 316 Rdn 1: „§ 316 ist daher offensichtlich nicht ausreichend durchdacht.“

43

44

Vgl Begr RegE bei Kropff S 417; Bürgers/ Körber/Fett § 316 Rdn 7; Emmerich/Habersack § 316 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit § 316 Rdn 1; Hölters/Leuering/Goertz § 316 Rdn 12; Hüffer/Koch § 316 Rdn 6; MK-Altmeppen § 316 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Vetter § 316 Rdn 1; Spindler/Stilz/Müller § 316 Rdn 6; Wachter/Rothley § 316 Rdn 5. Vgl Begr RegE bei Kropff S 417; Bürgers/ Körber/Fett § 316 Rdn 7; Hüffer/Koch § 316 Rdn 6.

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Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter

§ 317

Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsgegenstand . . . . . . . . . . 2. Regelungszweck . . . . . . . . . . . . 3. Normentstehung . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsnatur der Haftung . . . . . . . . 5. Rechtspolitische Würdigung . . . . . . 6. Reformvorschläge . . . . . . . . . . . II. Haftung des herrschenden Unternehmens (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normadressaten . . . . . . . . . . . . a) Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . aa) Abhängige Gesellschaft . . . . . bb) Unmittelbar geschädigte Aktionäre b) Schuldner . . . . . . . . . . . . . . aa) Herrschendes Unternehmen . . . bb) Mehrfache und mehrstufige Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . 2. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . a) Tatbestand des § 311 Abs 1 . . . . . b) Unterbliebener Nachteilsausgleich . . c) Schaden . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schaden und Nachteil . . . . . . bb) Nachteil als Mindestschaden? . . d) Subjektives Element? . . . . . . . . . e) Innerer Haftungsgrund . . . . . . .

1 1 2 3 4 6 8

Rn

III.

10 10 10 10 10 13 13

IV.

14 16 16 17 18 19 20 22 23

V.

VI.

3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . a) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . b) Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . c) Unterlassung und Beseitigung . . . . 4. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . Haftungsausschluss (Abs 2) . . . . . . . . 1. Dogmatische Einordnung . . . . . . . . 2. Darlegungs- und Beweislast . . . . . . . Haftung der gesetzlichen Vertreter (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungszweck und -konzept . . . . . 2. Normadressaten . . . . . . . . . . . . 3. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . a) Veranlassung . . . . . . . . . . . . . b) Subjektives Element? . . . . . . . . . 4. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . Sinngemäße Geltung des § 309 Abs 3 bis 5 (Abs 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verzicht und Vergleich . . . . . . . . . 2. Rechte der Aktionäre und Gläubiger . . a) Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . b) Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . 3. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . .

25 25 30 31 33 35 35 37 38 38 39 42 42 44 45 46 47 48 48 51 52 54

Schrifttum Abeltshauser Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Altmeppen Die Haftung des Managers im Konzern, 1998; Altmeppen Interessenkonflikte im Konzern, ZHR 171 (2007) 320; Altmeppen Wirklich keine Haftung der Bundesrepublik Deutschland im Fall Telekom?, NJW 2008, 1553; Altmeppen Zur immer noch geheimnisvollen Regelung der faktisch abhängigen AG, FS Priester, 2007, S 1; Bernau Konzernrechtliche Ersatzansprüche als Gegenstand des Erzwingungsrechts nach § 147 Abs 1 Satz 1 AktG, AG 2011, 894; Beuthien Art und Grenzen der aktienrechtlichen Haftung herrschender Unternehmen für Leitungsmachtmißbrauch, DB 1969, 1781; Bollmann Der Schadensersatzanspruch gemäß § 317 bei Schädigung der abhängigen Eine-Person-AG, 1995; Brandes Ersatz von Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, FS Fleck, 1988, S 13; Brüggemann Die Einflussnahme auf die Verwaltung einer Aktiengesellschaft, AG 1988, 93; Eschenbruch Konzernhaftung, 1996; Fischbach Die Haftung des Vorstands im Aktienkonzern, 2009; Fischbach/Lüneborg Die Organpflichten bei der Durchsetzung von Organhaftungsansprüchen im Aktienkonzern, NZG 2015, 1142; Fleischer Haftung des herrschenden Unternehmens im faktischen Konzern und unternehmerisches Ermessen (§§ 317 II, 93 I AktG), NZG 2008, 371; Fleischer Rechtsvergleichende Inspirationsquellen für das Aktiengesetz von 1965 und seine Ausstrahlungswirkung auf ausländische Aktiengesetze, in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016; Fuchs Verlustausgleich bei „qualifizierter Nachteilszufügung“? – Aktienrechtliche Konsequenzen aus „Trihotel“, 2011; Gansweid Gemeinsame Tochtergesellschaften im deutschen Konzern- und Wettbewerbsrecht, 1970; Geßler Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, FS W Schmidt, 1959, S 247; Geßler Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern, FS Westermann, 1974, S 145; Habersack Gesellschafts- und Gruppeninteresse im Recht der abhängigen AG, in Kalss/Fleischer/Vogt (Hrsg), Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in Deutschland, Österreich und der Schweiz 2013, 2014, S 1; Habersack Staatliche und halbstaatliche Eingriffe in die Unternehmensführung, Gutachten E zum 69. Deutschen Juristentag, 2012; Habersack Die UMTS-Auktion – ein Lehrstück des Aktienkonzernrechts, ZIP 2006, 1327; Haesen, Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern, 1970; Hoffmann-Becking Referat zum 59. Deutschen Juristentag, Abteilung Wirtschaftsrecht, 1992, Band II, R 8; Hommelhoff Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen neu zu regeln?, Gutachten G zum 59. Deutschen Juristentag, 1992; Immenga Schutz abhängiger Gesellschaften durch Bindung

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

oder Unterbindung beherrschenden Einflusses?, ZGR 1978, 269; Kellmann Schadensersatz und Ausgleich im faktischen Konzern, BB 1969, 509; Krebs Geschäftsführungshaftung bei der GmbH & Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, 1991; Kropff Der konzernrechtliche Ersatzanspruch – ein zahnloser Tiger?, FS Bezzenberger, 2000, S 233; Leo Die Einmann-AG und das neue Konzernrecht, AG 1965, 352; Luchterhand Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern, ZHR 133 (1970), 1; Lutter Grenzen zulässiger Einflussnahme im faktischen Konzern, FS Peltzer, 2001, S 241; Maul Aktienrechtliches Konzernrecht und Gemeinschaftsunternehmen, NZG 2000, 470; Mertens Die gesetzliche Einschränkung der Disposition über Ersatzansprüche der Gesellschaft durch Verzicht oder Vergleich in der aktien- und konzernrechtlichen Organhaftung, FS Fleck, 1988, S 209; Mestmäcker Zur Systematik des Rechts der verbundenen Unternehmen im neuen Aktiengesetz, FS Kronstein, 1967, S. 129; Michalski Ungeklärte Fragen bei der Einlagenrückgewähr im Aktienrecht, AG 1980, 261; Möhring Zur Systematik der §§ 311, 317, FS Schilling, 1973, S 253; G. Müller Gesellschafts- und Gesellschafterschaden, FS Kellermann, 1991, S 317; HF Müller Die Durchsetzung konzernrechtlicher Ersatzansprüche nach dem UMAG, Der Konzern 2006, 725; Noack Haftungsfragen bei Vorstandsdoppelmandaten im faktischen Konzern, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 847; Paul Informelle und formelle Einflussnahmen des faktisch herrschenden Unternehmens auf die faktisch abhängige AG, 2013; Rhiel Related-Party Transactions im deutschen und US-amerikanischen Recht der Aktiengesellschaft, 2015; Rödding Bilanzierung von konzerngeleiteten Maßnahmen, 1999; Schneider/Schneider Vorstandshaftung im Konzern, AG 2005, 57; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; Stöcklhuber Dogmatik der Haftung im faktischen Konzern, Der Konzern 2011, 252; Strohn Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977; Studienkommission des Deutschen Juristentages (Hrsg), Untersuchungen zur Reform des Konzernrechts, 1967; Tröger/Dangelmayer Eigenhaftung der Organe für Veranlassung existenzvernichtender Leitungsmaßnahmen im Konzern, ZGR 2011, 558; Ulmer Das Sonderrecht der §§ 311 ff AktG und sein Verhältnis zur allgemeinen aktienrechtlichen Haftung für Schädigungen der AG, FS Hüffer, 2010, S 999; Voigt Haftung und Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317), 2004; Wackerbarth Der Vorstand der abhängigen Aktiengesellschaft und die §§ 311 ff in der jüngeren Rechtsprechung des II. Senats, Der Konzern 2010, 261 (Teil I), 337 (Teil II); Wackerbarth Die Abschaffung des Konzernrechts, Der Konzern 2005, 562; Wäldle Die Anwendbarkeit des § 31 BGB und der Begriff des „gesetzlichen Vertreters“ im Rahmen konzernrechtlicher Haftungstatbestände des faktischen Konzerns, DB 1972, 2289; Weber Die konzernrechtliche abgeleitete Aktionärsklage, 2006; Wellkamp Die Haftung von Geschäftsleitern im Konzern, WM 1993, 2155; Wimmer-Leonhardt Konzernhaftungsrecht, 2004.

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand

1

§ 317 regelt die Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter für nicht ausgeglichene Nachteilszufügungen. Er steht damit im engen teleologischen Zusammenhang zu § 311, an dessen Tatbestandsvoraussetzungen er anknüpft. Abs 1 sieht eine Haftung des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Gesellschaft und unmittelbar geschädigten Aktionären vor. Abs 2 enthält einen Haftungsausschluss. Nach Abs 3 haften auch die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens für von ihnen veranlasste Nachteilszufügungen. Abs 4 verweist für Verzicht und Vergleich, Verfolgungsrechte von Aktionären und Gläubigern sowie für die Verjährung auf § 309 Abs 3 bis 5. Praktisch hat die Vorschrift bisher nur eine geringe Rolle gespielt 1; in jüngerer Zeit sind aber immerhin einzelne wegweisende Gerichtsent1

Vgl bereits die Befunde von Hommelhoff Gutachten F zum 59. DJT 1992, S 67; Kropff, FS Bezzenberger 2000, S 233, 234 f; aus

heutiger Sicht Emmerich/Habersack Rdn 2; Hüffer/Koch Rdn 1; MK-Altmeppen Rdn 3; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2.

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Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter

§ 317

scheidungen zu verzeichnen.2 Im Gesetz nicht angesprochen werden Fälle der sog qualifizierten Nachteilszufügung; sie bedürfen einer rechtsfortbildenden Lückenschließung (dazu § 317 Anh Rdn 1 ff). 2. Regelungszweck Ausweislich der Regierungsbegründung soll § 317 sicherstellen, dass die abhängige 2 Gesellschaft nicht unter Verstoß gegen § 311 zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen veranlasst wird.3 Er soll im aktienkonzernrechtlichen Gesamtsystem verhindern, dass ein herrschendes Unternehmen die mit einem Beherrschungsvertrag verbundene Leitungsmacht in Anspruch nimmt, ohne einen solchen Vertrag abgeschlossen zu haben.4 Wie alle Haftungstatbestände dient § 317 dem Schadensausgleich und der Schadensprävention. Im Zusammenspiel mit § 311 bezweckt er den Schutz der abhängigen Aktiengesellschaft, ihrer außenstehenden Aktionäre und Gläubiger.5 3. Normentstehung § 317 geht wie das gesamte System des Außenseiterschutzes der §§ 311 ff auf die 3 Aktienrechtsreform von 1965 zurück. Er hat im Laufe des langwierigen Gesetzgebungsprozesses einen tiefgreifenden Gestaltwandel erfahren. Ursprünglich hatte § 284 RefE 1958 eine verschuldensunabhängige und gesamtschuldnerische Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter sowie der in seinem Auftrag handelnden Angestellten für nachteilige Weisungen vorgesehen.6 Diese „Erfolgshaftung“7 stieß jedoch in Wirtschaft und Wissenschaft auf heftigen Widerstand (näher vor § 311 Rdn 25 ff). Sie wurde daraufhin durch eine objektivierte Verschuldenshaftung ersetzt, die in § 306 Abs 2 RegE 1960 (heute: § 317 Abs 2) auf die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer unabhängigen Gesellschaft abstellte. Die geänderte Formulierung sollte ausweislich der Gesetzesmaterialien im faktischen Konzern Raum für die Ausübung von Konzernleitungsmacht belassen, ohne eine Haftung für fehlgeschlagene Geschäfte oder Maßnahmen auszulösen.8 Sie geht auf einen Festschriftenbeitrag von Geßler (zu ihm vor § 311 Rdn 20) zurück, der sich seinerseits durch das US-amerikanische Recht inspirieren ließ.9 Für das tiefere Verständnis des § 317 Abs 2

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6 7

Vgl BGHZ 175, 365 – UMTS; BGHZ 179, 7 1 – MPS; BGHZ 190, 7 – Dritter Börsengang; BGH NZG 2013, 233 – T-Online. So Begr RegE bei Kropff S 418. IdS Begr RegE bei Kropff S 418. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 2; Emmerich/ Habersack Rdn 2; Hüffer/Koch Rdn 1; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2. Erläuterungen dazu und zum Weisungsbegriff in BMJ RefE AktG S 409. Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 680; zu ihrer Rechtfertigung der damalige Justizminister Schäffer BB 1958, 1253, 1259: „Daß der unerlaubt Handelnde auch für von ihm nicht voraussehbare Schaden haftet, ist ein allgemeiner und sicher nicht unberechtigter Grundsatz unserer Rechtsordnung.“

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8 9

So Begr RegE bei Kropff S 419. Vgl Geßler, FS W Schmidt, 1959, S 247, 273: „Maßgebend für einen Wegfall der Ersatzpflicht sollte sein, ob die Maßnahme vom Standpunkt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer unabhängigen Gesellschaft im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht zu beanstanden war. Blicken wir über die Grenzen unseres Landes hinaus, so ist dies der Gedanke, der die amerikanische Rechtsprechung beherrscht. Wer die Befugnisse der Verwaltung ausübt, auf sie Einfluß nimmt, den treffen die gesetzlichen Pflichten der Verwaltung.“; ferner Studienkommission DJT Rdn 416.

Holger Fleischer

§ 317

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

und seiner Grundkonzeption gibt dieser rechtsvergleichende Ideen- und Wertungstransfer, der sich auch durch bisher unerschlossene Ministerialakten belegen lässt10, wertvolle Anhaltspunkte.11 4. Rechtsnatur der Haftung

4

Über die Rechtsnatur der Haftung aus § 317 Abs 1 gehen die Meinungen bis heute auseinander. Die hL versteht sie als eine Form der Organhaftung.12 Eine andere Ansicht erblickt in ihr eine besondere Ausprägung der Treupflichthaftung.13 Wieder andere deuten § 317 Abs 1 als Deliktshaftung.14 Schließlich wird die Vorschrift auch als eine Verschuldenshaftung für Fremdgeschäftsführung angesehen.15 Die praktische Bedeutung dieses Theorienstreits ist gering.16 Zudem stehen sich die 5 verschiedenen Auffassungen keineswegs so unversöhnlich gegenüber, wie es zunächst den Anschein hat, sondern verwenden zum Teil ähnliche dogmatische Versatzstücke. Am ehesten lässt sich § 317 als organähnliche Haftung für die Ausübung tatsächlicher Leitungsmacht begreifen. Hierfür spricht zunächst, dass § 317 Abs 2 mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters systematisch und terminologisch an § 93 Abs 1 S1 anknüpft.17 Dem steht nicht entgegen, dass das herrschende Unternehmen und seine Vertreter weder die Stellung eines Organs noch Leitungsmacht in Form eines Weisungsrechts haben.18 Es genügt, dass sie tatsächlich Organfunktionen in der abhängigen Gesellschaft in Anspruch nehmen19, ähnlich wie dies faktische Vorstandsmitglieder ohne förmlichen Bestellungsakt tun.20 Darüber hinaus folgt § 317 Abs 4 in seiner konkreten Ausgestaltung (Verzicht, Vergleich, Verjährung) dem Vorbild der Vorstandshaftung in § 93 Abs 4.21 Schließlich ist wohl auch der historische Gesetzgeber von einer

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Vgl namentlich Kropff, Konzernfragen im Aktienrecht, 195 maschinegeschriebene Seiten, vorgelegt im Oktober 1956, archiviert im Koblenzer Bundesarchiv unter BA-Aktenband B 141/2392. Dazu Fleischer, in Fleischer/Koch/Kropff/ Lutter (Hrsg.), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 325, 334 f mwN. Vgl Abeltshauser S 266; Baumbach/Hueck Rdn 6; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 78; Hoffmann-Becking, Referat auf dem 59. DJT 1992, Band II, R 8, R 16; Immenga ZGR 1978, 269, 273 f; Kellmann BB 1969, 1509, 1515; KK-Koppensteiner Rdn 5; Krebs S 259 ff; MK-Kropff 2. Aufl Rdn 8; Möhring, FS Schilling, 1973, S 253, 263; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2; Studienkommission DJT Rdn 416; Voigt S 305 ff, 357 f. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Hüffer/Koch Rdn 1; Paul S 120 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 3; Wimmer-Leonhardt S 70, 138 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 11; Schürnbrand S 186 ff; s auch LG Kiel AG 2008, 677; Brüggemeier AG 1988, 93, 101. Vgl Altmeppen ZHR 171 (2007), 320, 329 ff; ders, FS Priester, 2007, S 1, 5 ff; ders NJW

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2008, 1553, 1554 f; MK-Altmeppen Rdn 8 ff. Ähnlich KK-Koppensteiner Rdn 5 („praktisch kaum folgenreich“); ferner Bollmann S 59 („keine ersichtlichen Folgen“). So auch Abeltshauser S 266; KK-Koppensteiner Rdn 5; Krebs S 259 ff; Mestmäcker, FS Kronstein, 1967, S 129, 141. So aber der Einwand von Emmerich/Habersack Rdn 11; Wimmer-Leonhardt S 138. Dazu Kellmann BB 1969, 1509, 1515; KK-Koppensteiner Rdn 5; Voigt S 344 f; kritisch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 3 („wirkt befremdlich“), der aber nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Okkupierung der Organstellung im In- und Ausland vielfach Haftungsfolgen auslöst; näher Fleischer AG 2004, 517, 523 f; ausführlich Krebs Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2000, S 118 f, 166 f und passim. Näher dazu Fleischer AG 2004, 517, 523 f; Spindler/Stilz/Fleischer § 93 Rdn 182 ff.; kritisch zu diesem Vergleich Schürnbrand S 188, der die Einflussnahme im faktischen Konzern aber zu Unrecht marginalisiert. Vgl MK-Kropff 2. Aufl Rdn 8; MK-Altmeppen Rdn 10; Voigt S 357.

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Art Organhaftung ausgegangen.22 Dogmatisch entsteht durch tatsächliche Einflussnahme des herrschenden Unternehmens eine organähnliche Sonderverbindung, aus der sich Schutzpflichten und Haftungsfolgen ergeben. Für eine deliktsrechtliche Deutung bleibt daher kein Raum.23 Eine an die Verbandsmitgliedschaft anknüpfende Treupflichthaftung betont zwar zutreffend das Bestehen eines gesetzlichen Sonderrechtsverhältnisses zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft, bildet die organähnliche Ausübung von Leitungsmacht aber nicht adäquat ab. 5. Rechtspolitische Würdigung In der Gerichtspraxis hat § 317 Abs 1 und 3 bisher keine allzu große Bedeutung 6 erlangt (vgl Rdn 1). Gleichwohl ist er als zentrale Haftungsnorm im Gesamtsystem der §§ 311 ff unverzichtbar24 und wohl auch nicht ohne Einfluss: Zum einen entfaltet er als fleet in being eine nicht zu unterschätzende Präventivwirkung25; zum anderen mehren sich in jüngerer Zeit Haftungsprozesse zur konzernrechtlichen Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter.26 Reservierter fällt das Urteil zum Verfolgungsrecht einzelner Aktionäre nach § 317 7 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 1 aus, das bisher weitgehend toter Buchstabe geblieben ist.27 Die Gründe dafür werden vor allem auf das Kostenrisiko des klagenden Aktionärs zurückgeführt.28 Er kann bei einer erfolgreichen Klage nur Leistung an die Gesellschaft verlangen, trägt andererseits aber das volle Prozesskostenrisiko.29 Angesichts dieses asymmetrischen Chancen-Risiken-Profils fehlen ihm hinreichende Klageanreize. Hinzu kommen Informationsdefizite30, weil außenstehende Aktionäre keinen Einblick in den Abhängigkeitsbericht erhalten (vgl § 312 Rdn 10). Ferner verliert der klagende Aktionär 22

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Vorbereitend Geßler, FS W Schmidt, 1959, S 247, 273: „Wer die Befugnisse der Verwaltung [!] ausübt, auf sie Einfluß nimmt, den treffen die gesetzlichen Pflichten der Verwaltung [!].“; zuvor schon Studienkommission DJT Rdn 416: „Die herrschende Person muß aber, wenn die abhängige Gesellschaft auf ihrer Veranlassung tätig geworden ist, ebenso haften wie es die Organe der abhängigen Gesellschaft tun. Wer von einem beherrschenden Einfluß von der ihm gegebenen Leitungsmacht über eine abhängige Gesellschaft Gebrauch macht, betätigt sich gleichsam als Organ dieser Gesellschaft.“ Ebenso Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 3 („Subsidiarität des Deliktsrechts gegenüber Sonderrechtsbeziehungen“). Treffend Hoffmann-Becking, Referat auf dem 59. DJT 1992, Band II, R 8, R 15 f: „Die zentrale Haftungsnorm in dem Sanktions-Konzept der §§ 311 ff AktG ist nicht § 311, sondern § 317 AktG. § 311 AktG kann bei Licht besehen gestrichen werden, da § 317 AktG die maßgebliche und vollständige Haftungsnorm enthält.“; ferner KK-Koppensteiner Rdn 4: „Die besondere Bedeutung von § 317 braucht kaum hervorgehoben zu werden.“

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Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Hüffer/Koch Rdn 1; MK-Altmeppen Rdn 3 f; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 2; vorsichtiger NK-Schatz/ Schödel Rdn 2 unter Hinweis darauf, dass strukturell bedingte Durchsetzungsdefizite das präventive Steuerungspotential des § 317 begrenzen. Einzelnachweise in Fn 2. Kritisch dazu Emmerich/Habersack Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 4; KK-Koppensteiner Rdn 37; NK-Schatz-Schödel Rdn 2. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 27; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 4; KK-Koppensteiner Rdn 37; Kropff, FS Bezzenberger, 2000, S 233, 240; NK-Schatz/Schödel Rdn 2; Planck, Aktionärsklagen im französischen und deutschen Recht, 1995, S 134 ff, 202 ff; Trescher DB 1995, 661 ff; Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 300. Vgl Kropff, FS Bezzenberger, 2000, S 233, 240; MK-Altmeppen Rdn 55. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 4; Kropff, FS Bezzenberger, 2000, S 233, 237 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 2.

Holger Fleischer

§ 317

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

die Aktivlegitimation, sobald die abhängige Gesellschaft selbst klagt.31 Aus allen diesen Gründen leistet das Recht der Einzelklage entgegen den Erwartungen des Gesetzgebers von 1965 bisher keinen nennenswerten Beitrag zur Durchsetzung des Verbots der kompensationslosen Nachteilszufügung in § 311 Abs 1.32 Dies fällt umso schwerer ins Gewicht, als auch der Vorstand der abhängigen Gesellschaft häufig wenig geneigt sein wird, konzernrechtliche Ersatzansprüche gegen das herrschende Unternehmen zu verfolgen.33 6. Reformvorschläge

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Ein erster Reformvorschlag geht dahin, § 317 und § 311 in einer einzigen Vorschrift zusammenzufassen.34 Für diese redaktionelle Änderung sprechen beim heutigen Stand der dogmatischen Entwicklung35 durchgreifende Gründe. Insbesondere wäre es systematisch stimmiger, die Grundaussage des § 317 Abs 2 unmittelbar an das Verbot der kompensationslosen Nachteilszufügung in § 311 Abs 1 anzuschließen36, etwa durch folgenden Satz: „Ein Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme ist nicht nachteilig, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen hätte.“37 Weitere Stellungnahmen kreisen um die mit erheblichem Prozesskostenrisiko behaf9 tete und daher praktisch bedeutungslose (Rdn 7) Individualklagebefugnis des einzelnen Aktionärs aus § 317 Abs 4.38 Der Gutachter für den 59. Deutschen Juristentag 1992 hatte vorgeschlagen, das streitige Verfahren in ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit umzuwandeln, in dem der Richter auch befugt sein sollte, die Rückabwicklung bestimmter Vorgänge anzuordnen.39 Dieser Vorschlag, der sich hinsichtlich der richterlichen Gestaltungsbefugnis an dem Diskussionsentwurf für eine 9. EG-KonzernrechtsRichtlinie orientiert hatte40, fand aber keine Zustimmung.41 Weniger weitreichend schlu31

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Vgl OLG Hamburg AG 1999, 380; Emmerich/Habersack Rdn 27 mit Fn 57; MK-Altmeppen Rdn 55 mit Fn 49. Vgl Kropff, FS Bezzenberger, 2000, S 233, 235. Dazu Kropff, FS Bezzenberger, 2000, S 233, 234; NK-Schatz/Schödel Rdn 2. In diese Richtung bereits Kellmann ZGR 1974, 220, 225, der eine Streichung des § 311 für erwägenswert hält; aus jüngerer Zeit Hoffmann-Becking, Referat auf dem 59. DJT 1992, Band II, R 8, R 15 f; ders Diskussionsbeitrag auf dem 59. DJT 1992, Sitzungsbericht R 100; MK-Kropff 2. Aufl § 311 Rdn 45. Zu den damaligen Überlegungen des Gesetzgebers von 1965 MK-Kropff 2. Aufl Rdn 6: „Dem Gesetzgeber lag aber daran, eine sich nicht in Haftungsfolgen erschöpfende Regel für die Ausübung beherrschenden Einflusses in faktischen Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen voranzustellen. Sie sollte zugleich die Grundlage der Vorschriften über den Abhängigkeitsbericht und seine Prüfung sein.“

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Dazu auch MK-Kropff 2. Aufl § 311 Rdn 45: „In der Tat ist an der heutigen Aufteilung mißlich, daß sich erst aus § 317 Abs. 2 der maßgebende Gesichtspunkt zur Bestimmung eines Nachteils ergibt.“ Kropff DB 1967, 2147, 2151 mit Fn 34. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 3; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 1; Hüffer/Koch Rdn 1; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 4; MK-Altmeppen Rdn 11 f; Spindler/Stilz/Müller Rdn 3. So Hommelhoff, Gutachten G zum 59. DJT 1992, G 67. Vgl Art 11 Nr 1b, abgedruckt in ZGR 1985, 446, 453: „Das Gericht oder die nach innerstaatlichem Recht zuständige Behörde kann […], falls dies zum Schutz der Gesellschaft, ihrer Aktionäre oder Arbeitnehmer für erforderlich erachtet wird: […] b) die Untersagung der weiteren Erfüllung schädlicher Vereinbarungen sowie die Rückgängigmachung schädlicher Maßnahmen [verlangen],wobei gutgläubig erworbene Rechte Dritter zu wahren sind.“ Ablehnend etwa Hoffmann-Becking, Referat auf dem 59. DJT 1991, Band II, R 17: „Die

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gen spätere Literaturstimmen vor, das Kostenrisiko des Aktionärs durch Einführung einer dem § 247 Abs 2 entsprechenden Möglichkeit der Streitwertspaltung zu reduzieren, sofern sich dies nicht schon de lege lata im Wege eines Analogieschlusses begründen lässt (dazu Rdn 49).42 Die Streitwertspaltung allein dürfte das Anreizproblem (Rdn 7) aber nicht vollständig beseitigen43, so dass zusätzliche Verbesserungen zu erwägen sind.

II. Haftung des herrschenden Unternehmens (Abs 1) 1. Normadressaten a) Gläubiger aa) Abhängige Gesellschaft. Aktivlegitimiert ist nach § 317 Abs 1 S 1 die abhängige 10 Gesellschaft. Sie wird bei der Geltendmachung dieses Anspruchs durch ihren Vorstand vertreten.44 Der Vorstand ist zur Geltendmachung des Anspruchs nach § 93 Abs 1 S 1 grundsätzlich verpflichtet.45 Unabhängig davon können einzelne Aktionäre oder Gläubiger den Ersatzanspruch nach Maßgabe des § 317 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 verfolgen (Rdn 48 f). In Betracht kommt außerdem eine Geltendmachung nach §§ 147, 148 (näher Rdn 50). bb) Unmittelbar geschädigte Aktionäre. Darüber hinaus können Aktionäre der ab- 11 hängigen Gesellschaft vom herrschenden Unternehmen nach § 317 Abs 1 S 2 Ersatz für ihren unmittelbaren (Eigen-)Schaden verlangen, der sich nicht durch Vermögensminderung der abhängigen Gesellschaft ausdrückt. Die Vorschrift ist § 117 Abs 1 S 2 nachgebildet46 und trägt dem Grundsatz der Kapitalerhaltung, der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens und dem Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre Rechnung.47 Nach dem Vorbild mehrerer ausländischer Rechte48 unterscheidet sie streng zwischen dem nicht ersatzfähigen Reflexschaden eines Aktionärs (no reflective loss principle 49), der sich nur in einem Minderwert seiner Aktien widerspiegelt, und seinem darüber hinausgehenden „unmittelbaren Schaden“50, für den er vom herrschenden Unternehmen Ersatz an sich selbst verlangen kann.51 Ein solcher unmittelbarer (Eigen-)Schaden ist etwa gegeben bei

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Erfahrungen mit den aktienrechtlichen FGGRechtsbehelfen, bei denen der antragstellende Aktionär kein Kostenrisiko trägt, sind nicht dazu angetan, weitere Rechtsbehelfe dieser Art ohne Not einzuführen.“; s auch MK-Altmeppen Rdn 11. Vgl Habersack, Gutachten E zum 69. DJT, 2012, E 96 im Zusammenhang mit dem Klagezulassungsverfahren aus § 148; Kropff, FS Bezzenberger, 2000, S 233, 241 ff (schon de lege lata); allgemein auch Grigoleit/Grigoleit Rdn 1. Wie hier Kropff, FS Bezzenberger, 2000, S 232, 243; NK-Schatz/Schödel Rdn 2; Spindler/Stilz/Müller Rdn 19. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 16; Emmerich/ Habersack Rdn 12; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 50; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 24.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 12; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 50; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 24. Vgl Begr RegE bei Kropff S 419; ferner BGH NJW 1992, 3167, 3171. Vgl BGH NJW 1992, 3167, 3171; Emmerich/ Habersack Rdn 13; MK-Altmeppen Rdn 81. So ausdrücklich Begr RegE bei Kropff S 163. Vgl Mayson/French/Ryan, Company Law, 33. Aufl 2016, S 565 ff mwN. So die Terminologie bei Begr RegE Kropff S 163: „sogenannter unmittelbarer Schaden“. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 18; Emmerich/ Habersack Rdn 13a; Grigoleit/Grigoleit Rdn 15; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 29; Hüffer/Koch Rdn 8; MK-Altmeppen Rdn 81 f; NK-Schatz/Schödel Rdn 7; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 32; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 21.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

nachteiligen Eingriffen in Dividendenansprüche der Aktionäre52 oder bei einer vom herrschenden Unternehmen veranlassten Überbewertung einer Sacheinlage im Rahmen eines genehmigten Kapitals unter Ausschluss des Bezugsrechts der außenstehenden Aktionäre.53 Maßgebend ist die Aktionärsstellung im Zeitpunkt der Begründung des Anspruchs, 12 regelmäßig also der nachteiligen Veranlassung.54 Veräußert der geschädigte Aktionär seine Aktie(n), lässt dies seine Aktivlegitimation unberührt.55 In dem von einem Aktionär geführten Rechtsstreit auf Ersatz des unmittelbaren eigenen Schadens nach § 317 Abs 1 S 2 haben andere außenstehende Aktionäre kein Recht zur Nebenintervention auf Klägerseite.56 Das für eine Nebenintervention erforderliche rechtliche Interesse iSd § 66 Abs 1 ZPO lässt sich in einem derartigen Fall weder aus eigenen unmittelbaren Schadensersatzansprüchen des Streithelfers gemäß § 317 Abs 1 S 2 noch aus dessen Sonderklagerecht (§§ 317 Abs 4 iVm § 309 Abs 4) auf Ersatz des Gesellschaftsschadens iSd § 317 Abs 1 S 1 gegen das herrschende Unternehmen ableiten.57 b) Schuldner

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aa) Herrschendes Unternehmen. Haftungsschuldner ist nach § 317 Abs 1 S 1 das herrschende Unternehmen. Hierunter können auch Gebietskörperschaften und andere öffentlich-rechtliche Rechtsträger58 sowie ausländische Unternehmen59 fallen. Fehlt es an dieser Voraussetzung, scheidet jedenfalls § 317 als Anspruchsgrundlage aus.60 Schwesterunternehmen können daher nur nach § 117 oder aus sonstigen Vorschriften in Anspruch genommen werden.61

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bb) Mehrfache und mehrstufige Abhängigkeit. Ist die Gesellschaft von mehreren herrschenden Unternehmen abhängig, etwa bei einem Gemeinschaftsunternehmen, so haftet dasjenige Unternehmen, welches die nachteilige Maßnahme veranlasst hat.62 Maßgebend ist die Sicht der abhängigen Gesellschaft.63 Bei mehrfacher unmittelbarer Veranlassung haften alle beteiligten Unternehmen als Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB).64 Darüber hinaus haften andere Unternehmen nur, wenn ihnen die Veranlassung entspre52

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Vgl BGH NZG 2013, 233 Rdn 33; NJW 1992, 3167, 3171 f; Emmerich/Habersack Rdn 13a; Hüffer/Koch Rdn 8; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 32; Spindler/Stilz/Müller Rdn 6. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13a; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 29. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; MK-Altmeppen Rdn 83; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 33; zu § 117 Abs 1 S 2 auch BGHZ 94, 55, 58 f; abw Grigoleit/Grigoleit Rdn 15, wonach auch ein zu jedem späteren Zeitpunkt erwerbender Aktionär nach § 317 Abs 1 S 2 anspruchsberechtigt ist. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 15; MK-Altmeppen Rdn 83; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 33. So BGH NZG 2006, 545 LS 1; aus dem Schrifttum Backhaus Die Beteiligung Dritter bei aktienrechtlichen Rechtsbehelfen, 2009, S 138 f; Bürgers/Körber/Fett Rdn 18; Hüffer/ Koch Rdn 8; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 34.

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BGH NZG 2006, 545 LS 2; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 34. Vgl BGHZ 175, 365 Rn 10; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 5. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 5. Vgl OLG Düsseldorf AG 1991, 106, 108; Hüffer/Koch Rdn 2. Vgl MK-Altmeppen Rdn 74. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 9; Emmerich/ Habersack Rdn 6; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 9; Hüffer/Koch Rdn 3; KK-Koppensteiner Rdn 41; MK-Altmeppen Rdn 73; Spindler/Stilz/Müller Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 6; Hüffer/ Koch Rdn 3; MK-Altmeppen Rdn 73; Spindler/Stilz/Müller Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 6; KK-Koppensteiner Rdn 41; Spindler/Stilz/Müller Rdn 7.

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chend §§ 164 Abs 1, 714 BGB65 oder nach den Grundsätzen der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht66 zugerechnet werden kann. Eine automatische wechselseitige Zurechnung findet nicht statt.67 Insbesondere haften veranlassungsunbeteiligte herrschende Unternehmen nicht, wenn ein herrschendes Unternehmen sich eigenmächtig über gemeinsame Vereinbarungen oder Beschlüsse hinwegsetzt.68 Auch bei mehrstufiger Abhängigkeit kommt es darauf an, von welchem Unternehmen 15 die Veranlassung ausgegangen ist.69 Bei doppelter Veranlassung, etwa durch Mutter- und Tochtergesellschaft zu Lasten der Enkelgesellschaft, haften beide als Gesamtschuldner.70 Im Innenverhältnis wird allerdings zumeist die Muttergesellschaft allein verantwortlich sein.71 2. Tatbestandsvoraussetzungen a) Tatbestand des § 311 Abs 1. Die Haftung aus § 317 Abs 1 S 1 verlangt als Ein- 16 gangsvoraussetzung einen Verstoß des herrschenden Unternehmens gegen § 311 Abs 1 und wiederholt dessen vier Tatbestandsmerkmale: Abhängigkeitsverhältnis, kein Beherrschungsvertrag, keine Eingliederung, Veranlassung und Nachteil. Ebenso wie § 311 setzt § 317 nicht voraus, dass die abhängige Gesellschaft über außenstehende Aktionäre verfügt.72 Allerdings laufen § 311 Abs 1 S 2 und Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 1 leer, wenn das herrschende Unternehmen Alleinaktionär ist.73 Ferner kommt § 317 auch dann zur Anwendung, wenn zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft (nur) ein isolierter Gewinnabführungsvertrag besteht.74 Wie sich aus § 316 ergibt, sind dann zwar §§ 312 bis 315 unanwendbar; §§ 311, 317 bleiben jedoch unberührt. b) Unterbliebener Nachteilsausgleich. Erforderlich ist weiterhin, dass bis zum Ende 17 des Geschäftsjahres kein Nachteilsausgleich iSd § 311 Abs 2 stattgefunden hat. Es darf also weder ein tatsächlicher Ausgleich noch ein Rechtsanspruch auf einen Nachteilsausgleich gewährt worden sein.75 Nach zutreffender hM bildet der unterbliebene Nachteilsausgleich das zentrale, die Rechtswidrigkeit und Schadensersatzpflicht begründende Tatbestandsmerkmal des § 317 (näher Rdn 23).76 c) Schaden. Schließlich muss der abhängigen Gesellschaft aus der kompensations- 18 losen Nachteilszufügung ein Schaden erwachsen sein.77

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Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 5; Henssler/ Strohn/Bödeker Rdn 9; Hüffer/Koch Rdn 3. Vgl Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 9; Hüffer/ Koch Rdn 3. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 5. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 9; Haesen S 53; Hüffer/Koch Rdn 3; KK-Koppensteiner Rdn 41; Maul NZG 2000, 470, 472; abw Gansweid S 174 f. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 9; Emmerich/ Habersack Rdn 6; Hüffer/Koch Rdn 3; KK-Koppensteiner Rdn 41; Spindler/Stilz/ Koppensteiner Rdn 7. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 9; Emmerich/ Habersack Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit Rdn 5; Hüffer/Koch Rdn 3; KK-Koppensteiner Rdn 41; MK-Altmeppen Rdn 73. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 41.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 4; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 6; Krieger in MünchHdb AG § 70 Rdn 129; MK-Altmeppen Rdn 2; monographisch Bollmann S 83 ff und passim. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 4; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 6. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 4; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 6; MK-Altmeppen Rdn 2. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 9; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 7. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 36; Bürgers/Körber/ Fett Rdn 4; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 7; NK-Schatz-Schödel Rdn 4; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 8; Spindler/Stilz/Müller Rdn 4.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

aa) Schaden und Nachteil. § 317 Abs 1 S 1 unterscheidet die Begriffe Schaden und Nachteil und verbindet daher mit ihnen unterschiedliche Vorstellungen. Der Schaden wird im allgemein-bürgerlichrechtlichen Sinne verstanden und ex post bestimmt78; der Nachteil entspricht der Begriffsbestimmung in § 311 Abs 1 und ist ex ante zu ermitteln.79 Im Einzelfall können Schaden und Nachteil deckungsgleich sein.80 Häufig wird der Schaden der abhängigen Gesellschaft aber größer sein, weil er neben dem unmittelbar durch das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme entstandenen Nachteil auch zurechenbare Folgeschäden, zB entgangenen Gewinn (§ 252 BGB), einschließt.81 Er ist dann nach heute einhelliger Ansicht in voller Höhe zu ersetzen.82

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bb) Nachteil als Mindestschaden? Denkbar ist freilich auch der umgekehrte Fall, dass der Schaden hinter dem Nachteil zurückbleibt. So liegt es etwa, wenn das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft zur unentgeltlichen Übertragung eines Vermögensgegenstandes von 100.000 EUR veranlasst hat, der Wert dieses Gegenstandes aber bis zum Ende des Geschäftsjahres auf 50.000 EUR herabgesunken ist.83 Über die Lösung dieses Falles gehen die Auffassungen auseinander. Eine verbreitete Ansicht sieht den Betrag des Nachteils dann als Mindestschaden an.84 Sie stützt sich auf den Sanktionszweck des § 317 85 im Verein mit dem sog normativen Schadensbegriff 86 sowie auf die Erwägung, dass das herrschende Unternehmen andernfalls einen Anreiz hätte, den Nachteilsausgleich hinauszuzögern87 und auf Kosten der abhängigen Gesellschaft zu spekulieren.88 Die nicht minder verbreitete Gegenansicht verneint in diesem Fall einen ersatzfähigen Schaden.89 Sie beruft sich auf die schadensersatzrechtliche Differenzhypothese 90 und die Regeln der Vorteilsausgleichung.91 Der Gegenansicht ist beizutreten. Auch wenn § 317 aus Gründen der Schadenskom21 pensation und -prävention eine strenge objektive Haftung vorsieht, so sind dem konzernrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht pönale Elemente fremd.92 Mit dem Hinweis auf den Sanktionszweck der Vorschrift lässt sich daher keine Schadensersatzhaftung ohne Schaden begründen. Zudem liefe es dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot zuwider, wenn die abhängige Gesellschaft einen Ausgleich erhielte, obwohl sie nach der Differenz-

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Vgl Fischbach S 180; Geßler, FS Westermann, 1974, S 145, 153; Hüffer/Koch Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 17; Fischbach S 180; Geßler, FS Westermann, 1974, S 145, 153; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 14; Hüffer/Koch Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10. Vgl Hüffer/Koch Rdn 7. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 6. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 4; Emmerich/ Habersack Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit Rdn 6; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 3; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 14; Hüffer/ Koch Rdn 7; KK-Koppensteiner Rdn 16; NK-Schatz/Schödel Rdn 10; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 10; abw früher Möhring, FS Schilling, 1973, S 253, 265. Beispiel nach Beuthien DB 1969, 1781, 1783; adaptiert von Fischbach S 180. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 4; Emmerich/ Habersack Rdn 17; Fischbach S 181 ff;

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Hüffer/Koch Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 17; Henssler/ Strohn/Bödeker Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 17; Henssler/ Strohn/Bödeker Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 7. Vgl Fischbach S 183 f; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 14; Hüffer/Koch Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10. Vgl Fischbach S 184 f. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 6; KK-Koppensteiner Rdn 17; MK-Altmeppen Rdn 40 f; NK-Schatz/Schödel Rdn 10; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 8. Vgl NK-Schatz/Schödel Rdn 10. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 6; MK-Altmeppen Rdn 41; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 8. So auch NK-Schatz/Schödel Rdn 2; ähnlich Grigoleit/Grigoleit Rdn 6; dies zugestehend auch Fischbach S 183.

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hypothese gar keinen (Vermögens-)Schaden erlitten hat.93 Hieran vermag auch der Rückgriff auf den normativen Schadensbegriff nichts zu ändern. Im Rahmen der gewöhnlichen Organhaftung aus § 93 Abs 2 lassen Rechtsprechung und hL die Vorteilsausgleichung nämlich grundsätzlich zu.94 Warum im Rahmen der organähnlichen Haftung (Rdn 5) aus § 317 etwas anderes gelten soll, ist nicht erfindlich.95 d) Subjektives Element? Gelegentlich wird im Rahmen des § 317 noch ein schuld- 22 haftes96 Verhalten oder wenigstens ein Veranlassungsbewusstsein97 gefordert. Dem ist mit der hM nicht zu folgen.98 § 317 Abs 1 S 1 verlangt schon ausweislich seines Wortlauts nur eine adäquat kausale Veranlassung einer nachteiligen Maßnahme bei unterbliebenem Nachteilsausgleich.99 Dies entspricht wohl auch dem Willen des historischen Gesetzgebers100 und wird vor allem dem Schutzzweck des § 317 (Rdn 2) besser gerecht.101 § 317 Abs 2 steht dem nicht entgegen, da er gerade keine Exkulpationsmöglichkeit, sondern nur ein den Nachteilsbegriff ausfüllendes, objektives Tatbestandsmerkmal enthält (näher Rdn 35 f).102 Wertungsmäßig ist der Verzicht auf ein subjektives Element deshalb gerechtfertigt, weil die Abhängigkeitslage ein besonderes Gefährdungspotential für die abhängige Gesellschaft begründet.103 Aus alledem folgt, dass sich das herrschende Unternehmen nicht darauf berufen kann, es habe die betreffende Maßnahme schuldlos nicht für nachteilig gehalten oder eine Schädigung nicht voraussehen können.104 e) Innerer Haftungsgrund. Worin der innere Haftungsgrund des § 317 Abs 1 liegt, 23 wird unterschiedlich beurteilt. Eine vor allem im älteren Schrifttum vertretene Ansicht 93

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Ähnlich Grigoleit/Grigoleit Rdn 6 („Zufallsgewinne“); Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 8 („windfall profit“). Vgl BGH NJW 2013, 1958 LS 3; Spindler/ Stilz/Fleischer § 93 Rdn 38 ff; beide mwN. Gleichsinnig MK-Altmeppen Rdn 40. So Altmeppen ZHR 171 (2007) 320, 332; ders NJW 2008, 1553, 1554; ders FS Priester, 2007, S 1, 5 ff; Brüggemeier AG 1988, 93, 100; Fischbach S 172 ff; Stöckelhuber Der Konzern 2011, 253, 255 f; Voigt S 324 ff, 332 ff; Vorauflage/Würdinger Rdn 5. So MK-Kropff, 2. Aufl, Rdn 25. Wie hier BGHZ 141, 79, 89; OLG Stuttgart AG 2007, 633, 637; Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/Habersack Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit Rdn 4; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 9; Hüffer/Koch Rdn 6; NK-Schatz/Schödel Rdn 16; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 7; iE auch KK-Koppensteiner Rdn 11, 14. Vgl NK-Schatz/Schödel Rdn 16. Dazu Geßler, FS W Schmidt, 1959, S 247, 273 f; später noch ders DB 1965, 1729, 1730; ders BB 1972, 503, 504; so auch die Deutung von Mielert, Grenzen der Leitungsbefugnis des herrschenden Unternehmens, 1969, S 33 f; zweifelnd Fischbach S 174 f; ablehnend Voigt S 346 ff.

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Vgl KK-Koppensteiner Rdn 11 iVm § 311 Rdn 5. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/ Habersack Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit Rdn 4; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 5; NK-Schatz/Schödel Rdn 2; Wimmer-Leonhardt S 137. Allgemein schon Geßler, FS W Schmidt, 1959, S 247, 270 f: „Die in der Abhängigkeit liegende besondere Gefährdung der abhängigen Gesellschaft rechtfertigt und fordert zum Schutz der abhängigen Gesellschaft eine gegenüber § 101 AktG bzw. § 110 E besonders verstärkte Haftungsvorschrift.“; aus heutiger Sicht Grigoleit/Grigoleit Rdn 4: „Das für die Haftung aus Sonderverbindung grds geltende Verschuldenskriterium (§ 280 I 2 BGB) wird aufgehoben, um der spezifischen Konzerngefahr sowie auch den typischen Umgehungsproblemen effektiv Rechnung zu tragen.“ Dazu bereits Geßler, FS W Schmidt, 1959, S 247, 274: „Das herrschende Unternehmen handelt ohne Recht und muß deshalb die Folgen tragen. Irrtum geht zu seinen Lasten.“; ferner MK-Kropff 2. Aufl Rdn 26.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

hält bereits die nachteilige Veranlassung durch das herrschende Unternehmen für rechtswidrig, so dass die Haftung bei einem späteren Nachteilsausgleich nur durch Vorteilsausgleichung wieder entfällt.105 Nach heute hL begründet dagegen erst der unterbliebene Nachteilsausgleich die Pflichtwidrigkeit.106 Einer dritten Auffassung zufolge ist die nachteilige Veranlassung zunächst „schwebend rechtswidrig“107; endgültig rechtswidrig wird sie erst mit Ausbleiben des Nachteilsausgleichs zum Ende des Geschäftsjahres.108 Die hL hat die besseren Gründe auf ihrer Seite. Nach der gesetzlichen Wertung des 24 § 311 Abs 2 Satz 1 soll der nachträglich mögliche Nachteilsausgleich die faktische Konzernführung erleichtern.109 Hiermit wäre es schwerlich vereinbar, bereits die Veranlassung als rechtswidrig anzusehen. Die Figur der schwebenden Rechtswidrigkeit vermag dem nicht abzuhelfen: Zum einen fehlt es ihr an dogmatischer Erklärungskraft 110, zum anderem negiert sie die Privilegierungswirkung des § 311.111 Ein zeitlich früheres Rechtswidrigkeitsverdikt ist nur dann geboten, wenn der spätere Ausgleich von Anfang an nicht gewollt oder unmöglich war oder wenn die nachteilige Veranlassung gar nicht im Konzerninteresse lag (vgl auch Rdn 31).112 3. Rechtsfolgen

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a) Schadensersatz. Nach § 317 Abs 1 S 1 ist das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet. Der Inhalt dieses Schadensersatzanspruchs richtet sich nach §§ 249 ff BGB.113 Gemäß § 249 Abs 1 BGB kann die abhängige Gesellschaft daher vorrangig Wiederherstellung des früheren Zustands verlangen114, also etwa Rückabwicklung nachteiliger Verträge oder Rückgängigmachung sonstiger Maßnahmen.115 Ist dies rechtlich oder tatsächlich nicht möglich116, so muss nach § 251 Abs 1 BGB Ausgleich in Geld geleistet werden.117

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So Vorauflage/Würdinger Rdn 2; ferner Bommert, Verdeckte Vermögensverlagerungen im Aktienrecht, 1989, S 166 f; Brüggemeier AG 1988, 93, 100; Kellmann BB 1969, 1509, 1512 f; ders ZGR 1974, 220, 221 ff; wohl auch Immenga ZGR 1978, 269, 273 f; mit eigenständigem Ansatz ferner Voigt S 309. Vgl Bollmann S 81; Bürgers/Körber/Fett Rdn 5; Emmerich/Habersack Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 6; Kropff DB 1967, 2147, 2152; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 6; differenzierend MK-Altmeppen Rdn 19 ff. Beuthien DB 1969, 1781, 1783. Vgl Beuthien DB 1969, 1781, 1783; KK-Koppensteiner Rdn 8; Möhring, FS Schilling, 1973, S 253, 261; Strohn S 13; variierend Fischbach S 165 ff: „schwebend rechtmäßiger“ Zustand, der mit dem endgültigen Ausbleiben des Ausgleichs mit ex tunc-Wirkung pflichtwidrig wird. Vgl MK-Kropff 2. Aufl Rdn 19; WimmerLeonhardt S 139. Kritisch dazu Grigoleit/Grigoleit Rdn 3 mit Fn 6.

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 5; NK-Schatz/ Schödel Rdn 5 mit Fn 16. Vgl MK-Kropff 2. Aufl Rdn 20 f. Vgl BGH NZG 2013, 298 Rdn 21; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/Habersack Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 6; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 12; Hüffer/Koch Rdn 9; NK-Schatz/Schödel Rdn 9; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 18; Spindler/Stilz/Müller Rdn 8. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 15; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 12; Hüffer/Koch Rdn 9; KK-Koppensteiner Rdn 20; MK-Altmeppen Rdn 33; NK-Schatz/Schödel Rdn 9; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 18; Spindler/Stilz/Müller Rdn 8. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 15; KK-Koppensteiner Rdn 20; Spindler/Stilz/Müller Rdn 8. Zu diesen Grenzen Bollmann S 43 ff; Zöllner GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 376. Vgl BGH NZG 2013, 298 Rdn 21; Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/Habersack Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 12; Hüffer/ Koch Rdn 9; KK-Koppensteiner Rdn 20;

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Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter

§ 317

Lässt sich die genaue Schadenshöhe nicht bestimmen, so kann der Schaden gemäß 26 § 287 ZPO geschätzt werden.118 Von dieser Möglichkeit sollte das Gericht großzügig Gebrauch machen. Entgegen mancher Literaturstimmen119 lässt sich das Problem qualifizierter Nachteilszufügung durch § 287 ZPO aber nicht vollständig bewältigen (näher § 317 Anh Rdn 25). Eine richterliche Schadensschätzung ist nämlich nach gefestigter zivilprozessualer Ansicht unzulässig, wenn sie aus Mangel an Anhaltspunkten keinen ausreichenden Realitätsbezug hätte, im Ergebnis also mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge.120 Fehlen entsprechende Ausgangs- bzw Anknüpfungstatsachen, etwa bei Umstrukturierungen im Konzern, so ist das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft stattdessen analog § 302 zum Verlustausgleich verpflichtet (näher § 317 Anh Rdn 26).121 Der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens widerspricht nach hM dem Schutz- 27 zweck der §§ 311, 317.122 Als bedeutungslos angesehen wird daher das Vorbringen, das herrschende Unternehmen hätte sich den Vorteil auch auf rechtmäßige Art und Weise, etwa durch eine Kapitalherabsetzung, den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages oder eine Gewinnausschüttung verschaffen können.123 Dies gilt nach hM auch dann, wenn das herrschende Unternehmen Alleinaktionär ist.124 Gleichwohl erscheint der kategorische Ausschluss dieses Einwands nicht für jede Fallgestaltung zweifelsfrei125; im Ergebnis dürfte der dem herrschenden Unternehmen obliegende Nachweis, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßer Geschäftsleitung eingetreten wäre, aber nur selten gelingen.126 Ein etwaiges Mitverschulden der abhängigen Gesellschaft und ihrer Organe führt 28 nach hM grundsätzlich nicht zur Anwendbarkeit des § 254 BGB.127 Dies gilt jedenfalls für den Vorwurf des Mitverschuldens bei der Nachteilsveranlassung; hier wäre eine

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MK-Altmeppen Rdn 33; NK-Schatz/Schödel Rdn 9; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 18; Spindler/Stilz/Müller Rdn 8. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 12; Hüffer/Koch Rdn 9a; MK-Altmeppen Rdn 33; NK-Schatz/Schödel Rdn 10; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 18. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 19; Hüffer/Koch Rdn 9a; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 22; NK-Schatz/Schödel Rdn 11. Vgl allgemein BGHZ 91, 256; BGH NJW 1994, 663, 665; MK-ZPO-Prütting § 287 Rdn 14; im vorliegenden Zusammenhang Fuchs S 126; Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 551; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 49; Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 376. Vgl Bayer/Trölitzsch, in Lutter/Bayer (Hrsg), Holding-Handbuch, 5. Aufl 2015, § 8 Rdn 87; Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 30; Cahn ZIP 2001, 2150, 2160; Emmerich/ Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Hölters/ Leuering/Goertz § 311 Rdn 97; Küting/ Weber/Henssler vor § 311 Rdn 51; Münch-

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HdbAG/Krieger § 70 Rdn 142; MK-HGBMülbert Konzernrecht der Personengesellschaften, Rdn 179b; Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 550 ff; K Schmidt GesR § 31 IV 4a, S 965; Schürnbrand ZHR 169 (2005), 35, 68; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25 ff; Wimmer-Leonhardt S 380 ff; iE auch MK-Kropff 2. Aufl. § 317 Anh Rdn 50 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 17; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 6; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 15; Hüffer/Koch Rdn 7; KK-Koppensteiner Rdn 18; NK-Schatz/Schödel Rdn 10a; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 9; Spindler/Stilz/Müller Rdn 11. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 17; NKSchatz/Schödel Rdn 10a; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 11; für diese Fälle auch MK-Altmeppen Rdn 44. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 15. Wie hier MK-Altmeppen Rdn 43; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 9 mit Fn 18. So auch MK-Altmeppen Rdn 43. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; NK-Schatz/ Schödel Rdn 10a; Hüffer/Koch Rdn 9; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 18.

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§ 317

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Anspruchsminderung mit dem Schutzzweck der §§ 311, 317 schwerlich vereinbar.128 Denkbar bleibt aber ein Mitverschulden hinsichtlich der weiteren Schadensentstehung.129 Der Schadensersatzanspruch aus § 317 entsteht grundsätzlich mit Ablauf des Ge29 schäftsjahres, in dem die Nachteilszufügung erfolgt ist und nicht ausgeglichen wurde.130 Ist der Nachteil allerdings seiner Art nach nicht ausgleichsfähig oder liegt er nicht im Konzerninteresse, so kann die abhängige Gesellschaft ausnahmsweise sofort Schadensersatz verlangen.131

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b) Bilanzierung. Weil der Schadensersatzanspruch aus § 317 gleichsam in der letzten Sekunde des Geschäftsjahres entsteht132, kommt prinzipiell eine Aktivierungspflicht im Jahresabschluss des abgelaufenen Geschäftsjahres in Betracht.133 Dies setzt voraus, dass mit der Durchsetzung des Ersatzanspruchs zu rechnen ist.134 Hieran kann es fehlen, wenn und weil das Bestehen des Anspruchs bestritten wird.135 Dann bleibt ggf ein gesonderter Ausweis „unterm Strich“.136 Sind die Voraussetzungen einer Aktivierungspflicht im konkreten Fall gegeben, kann die unterbliebene Aktivierung zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 5 S 1 Nr 2, S 3 führen.137

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c) Unterlassung und Beseitigung. Anstelle des Schadensersatzanspruchs kann die abhängige Gesellschaft von dem herrschenden Unternehmen in bestimmten Fällen auch verlangen, rechtswidrige nachteilige Einflussnahmen zu unterlassen.138 In Betracht kommt dies etwa, wenn ein Nachteil seiner Art nach nicht ausgleichsfähig ist139 oder wenn die Nachteilszufügung nicht im Konzerninteresse liegt.140 Gleiches gilt, wenn das herrschende Unternehmen zum Nachteilsausgleich außerstande oder ersichtlich nicht bereit ist.141 Die dogmatischen Begründungen für diesen Unterlassungsanspruch variieren: Manche leiten

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Vgl NK-Schatz/Schödel Rdn 10a. Vgl mit Unterschieden im Einzelnen Arnold/ Aubel ZGR 2012, 113, 134; Leuschner NJW 2011, 3275, 3276; NK-Schatz/Schödel Rdn 10a; abw Grigoleit/Grigoleit Rdn 8 mit Fn 20. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 18; Henssler/ Strohn/Bödeker Rdn 5; Spindler/Stilz/Müller Rdn 12. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 18; Henssler/ Strohn/Bödeker Rdn 5; Spindler/Stilz/Müller Rdn 12. Für einen früheren Zeitpunkt MK-Altmeppen Rdn 25. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 17; Hüffer/Koch Rdn 9; NK-Schatz/ Schödel Rdn 9; Spindler/Stilz/Müller Rdn 12. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 18; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 5; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 18; Kropff ZGR 1994, 628, 635 ff; HP Müller AG 1994, 410 f; Schön JZ 1994, 684; Spindler/Stilz/Müller Rdn 12; abw MK-Altmeppen Rdn 26. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 21; ferner

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Hölters/Leuering/Goertz Rdn 18 unter Hinweis darauf, dass ein Ersatzanspruch aus § 317 vom Vorstand der abhängigen Gesellschaft nach aller Erfahrung nur selten geltend gemacht wird. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 25; Rödding S 75; abw MK-Altmeppen Rdn 24. Vgl BGHZ 124, 111, 119 f; Bürgers/Körber/ Fett Rdn 12; Emmerich/Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; Hüffer/Koch Rdn 9; NK-Schatz/Schödel Rdn 9; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 12. Vgl LG Düsseldorf AG 2006, 892, 893; Bürgers/Körber/Fett Rdn 13; Emmerich/ Habersack Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 19; KK-Koppensteiner Rdn 27; NK-Schatz/ Schödel Rdn 12; Spindler/Stilz/Müller Rdn 13. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 13; Emmerich/ Habersack Rdn 19; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 20; Hüffer/Koch Rdn 10. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 13; Emmerich/ Habersack Rdn 19. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 13; Emmerich/ Habersack Rdn 19; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 20; Hüffer/Koch Rdn 10.

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Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter

§ 317

ihn unmittelbar aus § 317 ab142; andere stützen sich auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht143; wieder andere berufen sich auf §§ 1004, 823 Abs 2 BGB und sehen § 311 als Schutzgesetz an.144 Ob es daneben eines zusätzlichen Beseitigungsanspruchs bedarf 145, erscheint zweifel- 32 haft.146 Jedenfalls käme ihm keine eigenständige praktische Bedeutung zu, weil die abhängige Gesellschaft bereits mit ihrem Schadensersatzanspruch die Wiederherstellung des früheren Zustands verlangen kann (vgl Rdn 25).147 4. Darlegungs- und Beweislast Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 317 Abs 1 muss der Kläger darlegen und ggf 33 beweisen.148 Hinsichtlich des Abhängigkeitsverhältnisses kommt ihm die Vermutung des § 17 Abs 2 zugute; bei der Veranlassung kann er sich auf gewisse Beweiserleichterungen stützen; bezüglich des Schadens hilft ggf § 287 ZPO weiter (Rdn 26). Nach der gesetzlichen Fassung des § 317 Abs 2 ist es dagegen Sache des herrschenden Unternehmens oder seines gesetzlichen Vertreters darzulegen und ggf zu beweisen, dass auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte (Rdn 35).149 Alternativ kann er die Gewährung eines Nachteilsausgleichs nach § 311 Abs 1 oder 2 unter Beweis stellen.150 Bei der Klage eines außenstehenden Aktionärs oder Gläubigers finden nach zutreffen- 34 der hL die im TBB-Urteil (§ 317 Anh Rdn 9) entwickelten Erleichterungen der Substantiierungslast Anwendung.151 Danach genügt es, dass er Umstände darlegt und ggf beweist, welche die Annahme einer Nachteilszufügung durch das herrschende Unternehmen zumindest nahelegen. Es ist dann Sache des Beklagten, nähere Angaben zu machen, wenn er im Gegensatz zum Kläger die maßgebenden Tatsachen kennt und ihm die Darlegung des Sachverhalts zumutbar ist (näher § 317 Anh Rdn 40 ff).152

III. Haftungsausschluss (Abs 2) 1. Dogmatische Einordnung Gemäß § 317 Abs 2 tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und 35 gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte. Rechtsprechung und 142

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So LG Köln AG 2008, 327, 334; Emmerich/ Habersack Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; Lutter FS Peltzer, 2001, S 241, 257; NK-Schatz/Schödel Rdn 12; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 13. So Hüffer/Koch Rdn 10; ähnlich Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 22; ferner Grigoleit/ Grigoleit Rdn 8. So LG Düsseldorf AG 2006, 892, 893; KK-Koppensteiner Rdn 29. Dafür KK-Koppensteiner Rdn 29; ferner MK-Altmeppen Rdn 51. Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; Hüffer/Koch Rdn 10; NK-Schatz/Schödel Rdn 12 mit

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Fn 45; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 22; Spindler/Stilz/Müller Rdn 13. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 19; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 8; Hüffer/Koch Rdn 10. Vgl BGH NZG 2008, 831 Rdn 5; Emmerich/Habersack Rdn 21; Hüffer/Koch Rdn 12; Spindler/Stilz/Müller Rdn 14. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 21; Hüffer/ Koch Rdn 12; Spindler/Stilz/Müller Rdn 14. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 21; Hüffer/ Koch Rdn 12; Spindler/Stilz/Müller Rdn 14. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 19; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 14. So BGHZ 122, 123, 132 f.

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§ 317

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

hL erblicken hierin keine Exkulpationsmöglichkeit, sondern ein den Nachteilsbegriff iSd § 311 Abs 1 ausfüllendes Tatbestandsmerkmal 153 bzw einen objektiven Tatbestandsausschluss bei pflichtgemäßem Handeln.154 Danach entfällt unter den genannten Voraussetzungen nicht erst die Ersatzpflicht, sondern bereits der Nachteil. Nach der Gegenansicht entspricht § 317 Abs 2 der Exkulpationsmöglichkeit des § 93 Abs 2 S 2 und enthält somit einen objektiven Verschuldensmaßstab.155 Die Lesart der hM mag zwar nicht zwingend sein.156 Sie lässt sich aber gleichwohl 36 gut begründen (vgl bereits Rdn 22): Für sie spricht zunächst die Entstehungsgeschichte der Norm im Anschluss an einen Formulierungsvorschlag von Geßler (Rdn 3), der damit erklärtermaßen kein Verschuldenserfordernis verband.157 Außerdem würde der angestrebte Schutz der abhängigen AG, ihrer außenstehenden Aktionäre und Gläubiger (Rdn 2) nicht lückenlos verwirklicht, wenn man für die Haftung aus § 317 ein Verschulden verlangte.158 Wertungsmäßig kann man die verschuldensunabhängige Veranlasserhaftung des herrschenden Unternehmens schließlich damit begründen, dass der Gesetzgeber auf diese Weise der spezifischen Konzerngefahr und allfälligen Umgehungsproblemen Rechnung getragen hat.159 De lege ferenda empfiehlt es sich aus Gründen der Klarstellung, den systematisch falsch platzierten160 § 317 Abs 2 unmittelbar im Anschluss an das Verbot kompensationsloser Nachteilszufügung in § 311 Abs 1 einzustellen (dazu bereits oben Rdn 8). 2. Darlegungs- und Beweislast

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Im Gefolge der hM erschöpft sich der eigenständige Regelungsgehalt des § 317 Abs 2 in einer materiellen Beweislastregel.161 Danach tragen das herrschende Unternehmen und seine gesetzlichen Vertreter (§ 317 Abs 3) die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des Haftungsausschlusses nach § 317 Abs 2 vorliegen.162 153

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 8; Emmerich/ Habersack Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit Rdn 2; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 4; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 24; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 131; NK-Schatz/ Schödel Rdn 5; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller Rdn 5. So Hüffer/Koch Rdn 11. Vgl Altmeppen NJW 2008, 1553, 1554; ders, FS Priester, 2007, S 1, 5 ff; MK-Altmeppen Rdn 30 f; Stöcklhuber Der Konzern 2011, 253, 255 f; Voraufl/Würdinger Rdn 5; eingehend auch Voigt S 342 ff, 357 f; ferner Fischbach S 172 ff, der der Norm eine Doppelfunktion beimisst und sie sowohl zur Bestimmung der Nachteiligkeit einer Maßnahme als auch als gesetzliche Grundlage eines Verschuldenserfordernisses heranzieht. Vgl Hüffer/Koch § 11 Rdn 25 („systematisch nicht unbedenklich“). Dazu Geßler, FS W Schmidt, 1959, S 247, 273 f; später auch ders DB 1965, 1729, 1730; ders BB 1972, 503, 504; wie hier auch Mielert S 33 f; zurückhaltend Fischbach S 174 („kein eindeutiges Bild“).

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Vgl KK-Koppensteiner Rdn 11 iVm § 311 Rdn 5. So Grigoleit/Grigoleit Rdn 4 mit dem Zusatz: „Dem herrschenden Unternehmen ist die Sanktion des § 317 zumutbar, weil das besondere Haftungsrisiko bei Einflussnahme auf die Tochtergesellschaft klar definiert ist und weil mit dem Risiko die Vorteilsziehung aus der Beherrschung unter grds Aufrechterhaltung der Haftungssegmentierung korrespondiert.“ So auch MK-Kropff 2. Aufl § 311 Rdn 140 („falsche Stellung im Gesetz“). Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 24; Hüffer/Koch Rdn 12; NK-Schatz/Schödel Rdn 5; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 7; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 5. Vgl OLG Koblenz AG 2007, 408, 409; Emmerich/Habersack Rdn 8; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 7; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 24; Hüffer/Koch Rdn 12; NK-Schatz/ Schödel Rdn 13; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 7; iE auch Wackerbarth Der Konzern 2010, 337, 338 ff.

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Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter

§ 317

IV. Haftung der gesetzlichen Vertreter (Abs 3) 1. Regelungszweck und -konzept Neben dem herrschenden Unternehmen haften nach § 317 Abs 3 die gesetzlichen Ver- 38 treter, die die abhängige Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlasst haben. Ihre persönliche Sorgfaltspflicht und Verantwortung soll ausweislich der Gesetzesmaterialien zur Durchsetzung der Regelungszwecke des § 317 (Rdn 2) herangezogen werden.163 Konzeptionell begründet § 317 Abs 3 eine persönliche und unmittelbare Haftung der Geschäftsleiter des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Gesellschaft, obwohl zwischen ihnen keine Organbeziehung besteht.164 Der Gesetzgeber trägt damit dem Umstand Rechnung, dass ihre tatsächliche Leitungsmacht über das herrschende Unternehmen hinausreicht und verknüpft diese Machtstellung mit einer entsprechenden Verantwortung.165 Die Mithaftung der gesetzlichen Vertreter bildet mit anderen Worten das „Korrelat konzerndimensionaler Leitungsmacht“.166 2. Normadressaten Normadressaten sind nach dem Gesetzeswortlaut „die gesetzlichen Vertreter des 39 Unternehmens“. Gemeint sind damit nur die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens167; gesetzliche Vertreter anderer Unternehmen, von denen die Veranlassung ausgegangen ist, haften allenfalls nach § 117.168 Gesetzliche Vertreter in diesem Sinne sind die Mitglieder des Geschäftsführungsorgans, 40 also Vorstandsmitglieder einer AG, Geschäftsführer einer GmbH und geschäftsführende Gesellschafter einer KGaA oder Personengesellschaft.169 Auf die Vertretungsbefugnis des betreffenden Organwalters kommt es nicht an, weil die Veranlassung iSd §§ 311, 317 keine Willenserklärung erfordert und damit auch keine Vertretungsmacht voraussetzt.170 Ist gesetzlicher Vertreter eine juristische Person, zB die Komplementär-GmbH bei der GmbH & Co. KG, so haften neben der juristischen Person auch die natürlichen Personen, die zu ihrer gesetzlichen Vertretung berufen sind, im Beispiel also die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH.171 Bei einer ausländischen Gesellschaft sind Haftungsadressaten die Personen, die nach deren Gesellschaftsstatut die Funktion des gesetzlichen Vertreters wahr-

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So ausdrücklich Begr RegE bei Kropff S 419; dazu auch Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 78 („Schadensprävention“). Dazu auch Fischbach S 158; MK-Altmeppen Rdn 85. So mit Nuancierungen im Einzelnen Altmeppen Haftung des Managers S 63 f; MK-Altmeppen Rdn 85; Fischbach S 158 f; Tröger/Dangelmayer ZGR 2011, 558, 576. Tröger/Dangelmayer ZGR 2011, 558, 575. Vgl Begr RegE bei Kropff S 419; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 15; Emmerich/Habersack Rdn 22; Grigoleit/Grigoleit Rdn 12; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 33; Hüffer/

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Koch Rdn 14; KK-Koppensteiner Rdn 42; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 35; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 15. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 22. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 15; Emmerich/ Habersack Rdn 22; Grigoleit/Grigoleit Rdn 12; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 33; Hüffer/Koch Rdn 14; Spindler/Stilz/Müller Rdn 15. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 22; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 33. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 15; Emmerich/ Habersack Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit Rdn 12; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 33; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 36; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 15.

Holger Fleischer

§ 317

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

nehmen (Substitution).172 Für Organe einer Gebietskörperschaft gilt § 317 Abs 3 nach hM nicht, weil das Staatshaftungs- und Beamtenrecht für sie vorrangige Regelungen vorsehen.173 Anders als § 309 Abs 1 erwähnt § 317 Abs 3 den Einzelkaufmann nicht gesondert, da dieser als herrschendes Unternehmen bereits nach § 317 Abs 1 haftet.174 Hingegen sieht § 317 Abs 3 ausweislich der Gesetzesmaterialien keine Haftung anderer 41 Personen vor, die für das herrschende Unternehmen gehandelt haben.175 Keine Normadressaten sind damit leitende Angestellte des Unternehmens176, etwa Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte oder sonstige Personen, die aufgrund abgeleiteter Vertretungsmacht zur rechtsgeschäftlichen Vertretung des herrschenden Unternehmens berechtigt sind.177 Auch Aufsichtsratsmitglieder des herrschenden Unternehmens scheiden aus, weil sie hauptsächlich Überwachungs- und keine Geschäftsführungsaufgaben wahrnehmen.178 Eine Haftung aller dieser Personen kann sich aber aus § 117 oder aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben.179 3. Tatbestandsvoraussetzungen

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a) Veranlassung. Die haftungsrechtliche Verantwortung trifft nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nur diejenigen gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens, die die abhängige Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme selbst veranlasst haben.180 Unbeteiligte Organwalter haften demnach nicht181; ebenso wenig gesetzliche Vertreter, die in Kollegialorganen überstimmt worden sind.182 Der Veranlassungsbegriff deckt sich mit demjenigen in §§ 311 Abs 1, 317 Abs 1.183 Neben einer unmittelbaren Einflussnahme genügt daher auch eine mittelbare Veranlassung.184 Hierzu zählt etwa die Anweisung an einen Angestellten, schädigend auf die abhängige Gesellschaft einzuwirken.185 Gleiches gilt für die Einschaltung eines verbundenen Unterneh172

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Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 12; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 33; Hüffer/Koch Rdn 13; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 36. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 12; KK-Koppensteiner Rdn 46; Spindler/Stilz/Müller Rdn 15; offen Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 36 mit Fn 78. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 22; MK-Altmeppen Rdn 97. Vgl Begr RegE bei Kropff S 419. So ausdrücklich Begr RegE bei Kropff S 419; ferner KK-Koppensteiner Rdn 47. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 15; Emmerich/ Habersack Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit Rdn 12; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 33; Hüffer/Koch Rdn 14; KK-Koppensteiner Rdn 47; MK-Altmeppen Rdn 98; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 36; Spindler/Stilz/Müller Rdn 15. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 23; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 12; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 10; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 33; MK-Altmeppen Rdn 101; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 36; Spindler/Stilz/Müller Rdn 15; abw Wäldle DB 1972, 2289, 2292. So ausdrücklich Begr RegE bei Kropff S 419;

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ferner Emmerich/Habersack Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit Rdn 12; Hüffer/Koch Rdn 14. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 14; Emmerich/ Habersack Rdn 24; Grigoleit/Grigoleit Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 34; Hüffer/Koch Rdn 143; MK-Altmeppen Rdn 88; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 37; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 24; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 34; Hüffer/Koch Rdn 14; KK-Koppensteiner Rdn 42; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 37. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 42. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 24; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 34; Hüffer/Koch Rdn 14. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 14; Emmerich/Habersack Rdn 24; Hüffer/Koch Rdn 14; KK-Koppensteiner Rdn 43; MK-Altmeppen Rdn 92; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 16. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 14; Emmerich/ Habersack Rdn 24; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 34; Hüffer/Koch Rdn 14; KK-Koppensteiner Rdn 43; MK-Altmeppen Rdn 92; Spindler/Stilz/Müller Rdn 15.

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Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter

§ 317

mens.186 Nach ganz hM genügt es bereits, wenn die gesetzlichen Vertreter das schädigende Verhalten des Angestellten erkennen und ihn gleichwohl gewähren lassen.187 Noch weitergehend lassen einige Literaturstimmen sogar eine unzureichende Über- 43 wachung von Angestellten genügen.188 Hiermit werden Gesetzeswortlaut („veranlasst“) und Regelungszweck der Vorschrift aber überdehnt: § 317 Abs 3 begründet nach zutreffender hM gerade keine allgemeine Haftung für Organisations- oder Überwachungsmängel.189 Solche Mängel führen jedoch regelmäßig zu einer Binnenhaftung der gesetzlichen Vertreter gegenüber dem herrschenden Unternehmen.190 Dieses kann dann im Falle eigener Inanspruchnahme aus § 317 Abs 1 bei seinen gesetzlichen Vertretern Rückgriff nehmen.191 b) Subjektives Element? Zusätzlich zu der Veranlassung verlangen einzelne Literatur- 44 stimmen noch ein schuldhaftes192 oder sogar vorsätzliches Verhalten193 der handelnden Personen. Dem ist nicht zu folgen.194 Entstehungsgeschichte und Regelungszweck des § 317 Abs 3 verlangen vielmehr eine verschuldensunabhängige Veranlasserhaftung (vgl auch Rdn 36). Seine Qualifizierung als organähnliche Haftung (Rdn 5) vermag hieran nicht zu ändern195, weil die Bekämpfung der spezifischen Konzerngefahr ein Verzicht auf das Verschuldenserfordernis legitimiert. 4. Rechtsfolgen Gemäß § 317 Abs 3 haften die individuell verantwortlichen gesetzlichen Vertreter 45 neben dem herrschenden Unternehmen als Gesamtschuldner (§§ 421 ff BGB). Aktivlegitimiert sind – wie im Rahmen des § 317 Abs 1 – die abhängige Gesellschaft und unmittelbar geschädigte Aktionäre.196 Ansprüche der abhängigen Gesellschaft werden von ihrem Vorstand geltend gemacht, bei Personenidentität durch ihren Aufsichtsrat.197

V. Sinngemäße Geltung des § 309 Abs 3 bis 5 (Abs 4) Gemäß § 317 Abs 4 gilt § 309 Abs 3 bis 5 sinngemäß. Damit gelten für Ansprüche 46 aus § 318 Sonderregeln für Verzicht und Vergleich, Verfolgungsrechte von Aktionären und Gläubigern sowie für die Verjährung.

186 187

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Vgl KK-Koppensteiner Rdn 43. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 14; Emmerich/ Habersack Rdn 24; Hüffer/Koch Rdn 14; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 37; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 16. IdS Grigoleit/Grigoleit Rdn 13; KK-Koppensteiner Rdn 44. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 14; Emmerich/ Habersack Rdn 24; Habersack/Strohn/ Bödeker Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 14; MK-Altmeppen Rdn 95; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 37; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 14; Emmerich/ Habersack Rdn 24; Henssler/Strohn/ Bödeker Rdn 10; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 34; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16.

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192 193 194 195

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 14; Emmerich/ Habersack Rdn 24; KK-Koppensteiner Rdn 45; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. So Grigoleit/Grigoleit Rdn 13 („individuelles Organverschulden“). So Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 37 („vorsätzliche Veranlassung“). Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 24; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 35. Abw Fischbach S 176 f unter Hinweis auf das Verschuldenserfordernis im Rahmen des § 93. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 25; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 37; MK-Altmeppen Rdn 86. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 37.

Holger Fleischer

§ 317

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

1. Verzicht und Vergleich

47

Gemäß § 317 Abs 4 iVm § 309 Abs 3 S 1 kann die abhängige Gesellschaft erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche aus § 318 verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluss zustimmen und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. 2. Rechte der Aktionäre und Gläubiger

48

a) Aktionär. Der Ersatzanspruch der abhängigen Gesellschaft kann nach § 317 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 1 auch von jedem Aktionär geltend gemacht werden. Dieser kann nach § 317 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 2 jedoch nur Leistung an die Gesellschaft verlangen. Dogmatisch handelt es sich um einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft.198 Sie schließt auch Unterlassungs- und Beseitigungsklagen ein.199 Die Nebenintervention anderer Aktionäre ist ausgeschlossen.200 Von der Einzelklagebefugnis eines Aktionärs hat sich der Gesetzgeber von 1965 eine 49 effektive Durchsetzung des Verbots unausgeglichener Nachteilszufügung aus § 311 Abs 1 versprochen.201 Diese Erwartungen haben sich vor allem wegen des hohen Prozesskostenrisikos nicht erfüllt (näher Rdn 7). Ob sich die Kostenlast des klagenden Aktionärs de lege lata (zu rechtspolitischen Vorschlägen Rdn 9) durch eine Streitwertspaltung entsprechend § 247 Abs 2 abmildern lässt, wird unterschiedlich beurteilt: Verschiedene Literaturstimmen halten einen Analogieschluss für begründbar202, weil es in beiden Fällen um einen Mehrheits-/Minderheitenkonflikt geht und der Aktionär nicht durch ein prohibitiv hohes Kostenrisiko daran gehindert werden soll, (auch) zur Wahrung des Gesellschaftsinteresses Klage zu erheben.203 Die Gegenmeinung lehnt dies wegen fehlender Rechtsähnlichkeit ab 204 und verweist stattdessen auf eine sinnvolle Handhabung der Generalklausel des § 3 ZPO.205 Nach Rechtsprechung und hL können Aktionäre Ersatzansprüche aus § 317 Abs 1 50 und 3 nicht nur vermittels ihrer Einzelklagebefugnis gemäß § 317 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 1, sondern auch im Wege der §§ 147, 148 geltend machen.206 Die hiergegen von einer

198

199

200

201 202

Vgl KG NZG 2011, 1429, 1432; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 16; Emmerich/Habersack Rdn 27; Grigoleit/Grigoleit Rdn 10; Hüffer/ Koch Rdn 16; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 25; Spindler/Stilz/Müller Rdn 19; Weber S 188 ff; abw Mertens, FS Fleck, 1988, S 209, 218. Vgl LG Düsseldorf AG 2006, 892, 893 f; Bürgers/Körber/Fett Rdn 16; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 26; KK-Koppensteiner Rdn 37; NK-Schatz/Schödel Rdn 12; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 23; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 19. Vgl OLG Schleswig ZIP 2005, 1656, 1657; Emmerich/Habersack Rdn 27; Hüffer/Koch Rdn 16. Vgl Kropff, FS Bezzenberger, 2000, S 233, 235. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 3; KK-Kop-

203 204

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206

pensteiner Rdn 37; Kropff, FS Bezzenberger, 2000, S 233, 241 f; MK-Altmeppen Rdn 57 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 2; Spindler/Stilz/Müller Rdn 19. Eingehend Kropff, FS Bezzenberger, 2000, S 233, 241 f.; ferner MK-Altmeppen Rdn 57. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 16; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 16; zurückhaltend auch Mertens AcP 168 (1968), 225, 227; ähnlich Planck, Aktionärsklagen im französischen und deutschen Recht, 1995, S 214 f; für einen Weg über § 148 Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 26. So Grigoleit/Grigoleit Rdn 10; Hüffer/Koch § 309 Rdn 22; ferner Happ/Pfeifer ZGR 1991, 103, 123 f. Vgl KG NZG 2011, 1429, 1430; OLG München ZIP 2008, 73, 75; OLG München ZIP

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Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter

§ 317

Mindermeinung207 erhobenen Bedenken unter Hinweis auf Entstehungsgeschichte und Wortlaut des § 147 Abs 1 S 1 stehen dem nicht entgegen. Zum einen sind die Gesetzesmaterialien mehrdeutig.208 Zum anderen erfasst § 147 Abs 1 S 1 ausdrücklich Ansprüche aus § 117, der seinerseits im engen dogmatischen Zusammenhang mit § 317 steht.209 Wertungsmäßig wäre es daher wenig stimmig, wenn § 147 allein Ansprüche aus § 117 erfasste, nicht jedoch die im Ansatz gleichartige, aber schärfere Haftung des herrschenden Unternehmens aus § 317.210 Für eine Einbeziehung des § 317 sprechen vielmehr durchschlagende teleologische Erwägungen, namentlich das Regelungsziel des § 147, die tatsächliche Geltendmachung bestimmter Ersatzansprüche der Gesellschaft zu effektuieren.211 Dieses Ziel verdient gerade bei Ansprüchen gegen das herrschende Unternehmen aus § 317 besondere Aufmerksamkeit, weil die Klagebereitschaft des Vorstands der abhängigen Gesellschaft häufig wenig ausgeprägt sein wird.212 Außenstehende Aktionäre stattdessen auf ihr Einzelklagerecht aus § 317 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 1 zu verweisen, überzeugt schon deshalb nicht, weil dieses Klagerecht wegen des hohen Prozesskostenrisikos (Rdn 7) keine gleichwertige Alternative darstellt.213 Methodisch lässt sich das von Rechtsprechung und hL befürwortete Ergebnis mittels einer teleologischen Extension des § 147 Abs 1 S 1 begründen.214 b) Gläubiger. Nach § 317 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 2 kann der Ersatzanspruch fer- 51 ner von den Gläubigern der abhängigen Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen. Anders als ein nach § 317 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 1 klagender Aktionär kann der Gläubiger Leistung an sich selbst verlangen.215 Verzicht und Vergleich der Gesellschaft wirken ihm gegenüber nicht. 3. Verjährung Die Ansprüche aus § 317 verjähren nach § 317 Abs 4 iVm § 309 Abs 5 in fünf Jahren. 52 Hierunter fallen nicht nur Ansprüche der abhängigen Gesellschaft aus § 317 Abs 1 S 1 und 3, sondern auch solche unmittelbar geschädigter Aktionäre aus § 317 Abs 1 und 2 sowie diejenigen verfolgungsberechtigter Gläubiger und Aktionäre.216 Die Verjährung beginnt mit Anspruchsentstehung, also bei ausgleichsfähigen, aber nicht ordnungsgemäß ausgeglichenen Nachteilen mit Ablauf des Geschäftsjahres bzw mit Beginn des nächstfolgenden, bei nicht ausgleichsfähigen Nachteilen mit Nachteilszufügung.217 Im Übrigen gelten für Fristbeginn und Fristberechnung §§ 200, 187 Abs 1, 188 Abs 2 BGB.218

207

208

209 210

2008, 1916, 1918 f; Bernau AG 2011, 894, 897 ff; Emmerich/Habersack Rdn 27; Hüffer/Koch Rdn 16; Kropff, FS Bezzenberger, 2000, 233, 244 ff; MK-Altmeppen Rdn 63 ff; HF Müller Der Konzern 2006, 725, 728 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 17; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 26; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 19. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 10; KK-Koppensteiner Rdn 35; Kling ZGR 2009, 190, 202 ff; Weber S 141 ff. Vgl OLG München ZIP 2008, 73, 75; Bernau AG 2011, 894, 897; Kropff, FS Bezzenberger, 2000, S 233, 244. Vgl OLG München ZIP 2008, 73, 75; Emmerich/Habersack Rdn 27. Vgl OLG München ZIP 2008, 73, 75.

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211 212 213 214 215 216

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218

Dazu Begr RegE UMAG BT-Drucks 15/5092, S 19. Vgl Kropff, FS Bezzenberger, 2000, S 233, 246. Vgl OLG München ZIP 2008, 73, 75. So auch Spindler/Stilz/Müller Rdn 19. Vgl Hüffer/Koch Rdn 16; MK-Altmeppen Rdn 71; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 27. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 32; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 40; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 41. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 32; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 9; NK-Schatz/Schödel Rdn 19; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 41. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 32; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 40.

Holger Fleischer

§ 317 53

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Das Restrukturierungsgesetz von 2010 219 hat die Verjährungsfrist für Organhaftungsansprüche in börsennotierten Gesellschaften gemäß § 93 Abs 6 von fünf auf zehn Jahre verlängert. Eine Anpassung des von § 317 Abs 4 in Bezug genommenen § 309 Abs 5 ist dagegen unterblieben.220

VI. Verhältnis zu anderen Vorschriften 54

Die Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter nach § 317 lässt die Organisations- und Finanzverfassung der abhängigen Gesellschaft unberührt.221 Insbesondere bedarf es wegen des unterbliebenen Nachteilsausgleichs keiner Rücksichtnahme auf die Privilegierungsfunktion des § 311.222 Die dort erläuterten Grundsätze sind daher auf § 317 nicht übertragbar.223 Vielmehr gilt der Grundsatz freier Anspruchskonkurrenz.224 Im Einzelnen finden die §§ 76, 93, 116 uneingeschränkt Anwendung.225 Vorstand 55 und Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft haften infolgedessen neben den nach § 317 Verantwortlichen.226 Außerdem ist die Haftung wegen verbotener Einlagenrückgewähr nach §§ 57, 60, 62 neben § 317 anwendbar.227 Ferner haften das herrschende Unternehmen und seine gesetzlichen Vertreter uU nach § 117 228, das herrschende Unternehmen auch wegen Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht.229 Überdies bleibt eine Anfechtung nach § 243 trotz geringer praktischer Bedeutung möglich.230 Schließlich werden auch die allgemeinen zivilrechtlichen Haftungsnormen (§§ 823 ff BGB) durch § 317 nicht verdrängt.231

219 220 221 222

223

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BGBl I S 1900. Dazu Harbarth/Jaspers NZG 2011, 368, 373. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 33; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 5. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 20; Emmerich/ Habersack Rdn 33; KK-Koppensteiner Rdn 50; MK-Altmeppen Rdn 115; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 23. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 33; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 16; Hüffer/Koch Rdn 17; KK-Koppensteiner Rdn 50; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 23. Prägnant idS Grigoleit/Grigoleit Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 34; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 16; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 5; Hüffer/Koch Rdn 17; MK-Altmeppen Rdn 115; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 42; Spindler/Stilz/Müller Rdn 24. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 34; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 16; Spindler/Stilz/Müller Rdn 24. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 48; OLG München AG 2005, 181; OLG Frankfurt AG 1996, 324, 327; Bürgers/Körber/Fett Rdn 20; Emmerich/Habersack Rdn 34; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 16; Hölters/Leuering/Goertz

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231

Rdn 5; Hüffer/Koch Rdn 17; KK-Koppensteiner Rdn 51; MK-Altmeppen Rdn 115; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 42; abw Michalski AG 1980, 261, 264. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 20; Emmerich/ Habersack Rdn 34; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 84; Grigoleit/Grigoleit Rdn 16; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 5; Hüffer/Koch Rdn 17; KK-Koppensteiner Rdn 52; MK-Altmeppen Rdn 115; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 43; Spindler/Stilz/Müller Rdn 24. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 20; Emmerich/ Habersack Rdn 34; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 5; Spindler/Stilz/Müller Rdn 24. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 20; Emmerich/ Habersack Rdn 34; Grigoleit/Grigoleit Rdn 16; Hüffer/Koch Rdn 17; KK-Koppensteiner Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller Rdn 24. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 20; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 84; Grigoleit/Grigoleit Rdn 16; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 5; Hüffer/Koch Rdn 17; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 46; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 24.

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Qualifizierte Nachteilszufügung

Anh § 317

§ 317 Anh Qualifizierte Nachteilszufügung Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . 2. Entwicklungslinien im GmbH-Konzernrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Qualifiziert faktischer Konzern . . b) Existenzvernichtungshaftung . . . 3. Diskussionsstand zum Aktienkonzernrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Früherer Erkenntnisstand . . . . . b) Heutiges Meinungsbild . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . II. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . 2. Nachteilszufügung . . . . . . . . . . 3. Unmöglichkeit des Einzelausgleichs . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . b) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . .

. .

1 1

. 4 . 5 . 10 . . . . . . . . . .

14 15 16 21 27 28 30 31 31 32

Rn 4. Subjektives Element? . . . . . . . . . . 5. Darlegungs– und Beweislast . . . . . . III. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansprüche der abhängigen Gesellschaft . a) Verlustausgleich . . . . . . . . . . . b) Schadensersatz gegen Organmitglieder c) Fortgeltung der §§ 311 ff AktG im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . d) Existenzvernichtungshaftung? . . . . 2. Ansprüche der Gläubiger . . . . . . . . 3. Ansprüche der außenstehenden Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterlassung und Beseitigung . . . . b) Abfindung . . . . . . . . . . . . . . c) Ausgleichszahlung? . . . . . . . . . 4. Feststellung durch Abschlussprüfer . . .

39 40 45 45 45 48 49 50 51 52 52 54 56 57

Schrifttum Altmeppen Abschied vom qualifiziert faktischen Konzern, 1991; Arbeitskreis GmbH-Reform (Hueck/Lutter/Mertens/Rehbinder/Ulmer/Wiedemann/Zöllner) Thesen und Vorschläge zur GmbHReform, Band 2, 1972; Balthasar Zum Austrittsrecht nach § 305 AktG bei „faktischer Beherrschung“, NZG 2008, 858; Bicker Offene Fragen der Existenzvernichtungshaftung im Konzern, DZWiR 2007, 284; Cahn Verlustübernahme und Einzelausgleich im qualifiziert-faktischen Konzern, ZIP 2001, 2149; Decher Die Zulässigkeit des faktischen Aktienkonzerns – SEN contra Banning, DB 1990, 2005; Deilmann Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns, 1990; Drygala Verhaltenshaftung im faktischen Konzern, GmbHR 1993, 317; Ebenroth Die qualifiziert faktische Konzernierung und ihre körperschaftssteuerliche Auswirkung, AG 1990, 188; Eckert Konzerneingangsschutz im Aktienkonzernrecht auf der Ebene der Untergesellschaft, 1998; Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998; Eschenbruch Konzernhaftung, 1996; M Fuchs Verlustausgleich bei „qualifizierter Nachteilszufügung“: Aktienrechtliche Konsequenzen aus „Trihotel“, 2011; Gäbelein Definition eines qualifizierten faktischen Konzerns, AG 1990, 185; Gehrlein Die Existenzvernichtungshaftung im Wandel der Rechtsprechung, WM 2008, 761; Habersack Trihotel – Das Ende der Debatte?, ZGR 2008, 533; ders Gesellschafts- und Gruppeninteresse im Recht der abhängigen AG, in Kalss/Fleischer/Vogt (Hrsg), Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in Deutschland, Österreich und der Schweiz 2013, 2014, S 1; Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006; Henze Reichweite und Grenzen des aktienrechtlichen Grundsatzes der Vermögensbindung – Ergänzung durch Rechtsprechung zum Existenz vernichtenden Eingriff?, AG 2004, 405; Heyder Der qualifizierte faktische Aktienkonzern, 1997; HoffmannBecking Der qualifizierte faktische AG-Konzern, in Ulmer (Hrsg), Probleme des Konzernrechts, 1989, S 68; Hommelhoff Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen – auch im Hinblick auf das Recht anderer EG-Staaten – neu zu regeln?, Gutachten G zum 59. Deutschen Juristentag, 1992; Hommelhoff/Stimpel/Ulmer (Hrsg) Heidelberger Konzernrechtstage: Der qualifizierte faktische GmbH-Konzern, 1992; Hüffer Qualifiziert faktisch konzernierte Aktiengesellschaften nach dem Übergang zur Existenzvernichtungshaftung bei der GmbH?, FS Goette, 2011, S 191; Kiethe/Groeschke Darlegungs- und Beweislast für die Haftung im qualifizierten faktischen Konzern, BB 1994, 2149; Kleindiek Haftung, freie Beweiswürdigung und Beweiserleichterung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern, GmbHR 1992, 574; Koppensteiner Über die Verlustausgleichspflicht im qualifizierten AG-Konzern, in Ulmer (Hrsg), Probleme des Konzernrechts, 1989, S 87; Krieger Kann die Praxis mit TBB leben?, ZGR 1994, 375; Kroh Der existenzvernichtende Eingriff, 2013;

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Holger Fleischer

Anh § 317

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Kropff Das „TBB“-Urteil und das Aktienkonzernrecht, AG 1993, 485; ders Konzerneingangskontrolle bei der qualifiziert konzerngebundenen Aktiengesellschaft, FS Goerdeler, 1987, S 259; Kurzwelly Die Existenzvernichtungshaftung – Entwicklung und Abschluss einer höchstrichterlichen Rechtsfortbildung, FS Goette, 2011, S 277; Lehmann Der qualifizierte faktische Konzern – ein Phantom?, FS Beusch, 1993, S 479; Leuschner Das Konzernrecht der Vereine, 2011; Lieb Abfindungsansprüche im (qualifizierten?) faktischen Konzern, FS Lutter, 2000, S 1151; Lutter Der qualifizierte faktische Konzern, AG 1990, 179; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl 1996; ders Abschied von der „TBB“-Haftungsregel für den qualifiziertfaktischen GmbH-Konzern, DStR 2001, 1937; W. Müller Ist nach dem TBB-Urteil des Bundesgerichtshofs eine Verlustübernahmeverpflichtung im qualifziert faktischen Konzern noch begründbar?, FS Rowedder, 1994, S 277; Nitsche Das Recht der außenstehenden Aktionäre bei qualifizierten Nachteilszufügungen, 2013; Osterloh-Konrad Abkehr vom Durchgriff – Die Existenzvernichtungshaftung des GmbH-Gesellschafters nach „Trihotel“, ZHR 172 (2008), 274; Paehler Die Zulässigkeit des faktischen Konzerns, 1972; Priester Uneingeschränkter Verlustausgleich – zwingende Folge qualifizierter Konzernherrschaft?, FS Semler, 1993, S 561; Reiner Unternehmerisches Gesellschaftsinteresse und Fremdsteuerung, 1995; Röhricht Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz, FS 50 Jahre BGH, 2000, S 83; Schall „Durchgriffshaftung“ im Aktienrecht – haften Aktionäre für existenzvernichtende Eingriffe, qualifiziert faktische Konzernierung oder materielle Unterkapitalisierung?, FS Stilz, 2014, S 537; Scheffler Der qualifizierte faktische Konzern – Versuch einer betriebswirtschaftlichen Definition, AG 1990, 173; Schießl Die Ersatzpflicht des herrschenden Unternehmens im qualifizierten faktischen Konzern, AG 1985, 184; Schlieper Leitungsintensität und Mehrfachfunktionen im faktischen Aktienkonzern, 1996; Schürnbrand „Verdeckte“ und „atypische“ Beherrschungsverträge im Aktien- und GmbH-Recht, ZHR 169 (2005), 35; Schwörer Kein Austrittsrecht nach § 305 AktG im qualifizierten faktischen Aktienkonzern, NZG 2001, 550; Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Stimpel Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Innenhaftung des herrschenden Unternehmens im GmbH-Konzern, AG 1986, 117; ders „Durchgriffshaftung“ bei der GmbH: Tatbestände, Verlustausgleich, Ausfallhaftung, FS Goerdeler, 1987, S 601; ders Haftung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern, ZGR 1991, 144; Stöber Die Haftung für existenzvernichtende Eingriffe, ZIP 2013, 2295; Strohn Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977; Temming Der vertragsbeherrschende Dritte. Drittbeherrschte Schuldverhältnisse und Sonderverbindungen i.S.d. § 311 Abs. 3, 2 Nr. 3 BGB unter besonderer Berücksichtigung des Konzernhaftungsrechts, 2015; Timm Grundfragen des „qualifizierten“ faktischen Konzerns im Aktienrecht, NJW 1987, 977; Timmann Die Durchsetzung von Konzerninteressen in der Satzung der abhängigen Aktiengesellschaft, 2001; Tröger Treupflicht im Konzernrecht, 2000; J Vetter 50 Jahre Aktienkonzernrecht, in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 231; Weigl Die Haftung im (qualifizierten) faktischen Konzern, 1996; Wiedemann Aufstieg und Krise des GmbH-Konzernrechts, GmbHR 2011, 1009; ders Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988; ders Reflexionen zur Durchgriffshaftung, ZGR 2003, 283; ders Spätlese zu Autokran, ZGR 1986, 656; Wimmer-Leonhardt Konzernhaftungsrecht, 2004; Zöllner Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen neu zu regeln?, Referat zum 59. Deutschen Juristentag, 1992, Bd II, R 35; ders Qualifizierte Konzernierung im Aktienrecht, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369.

I. Grundlagen 1. Problemaufriss

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Das äußere und innere System der §§ 311 ff fußt auf dem Prinzip des Einzelausgleichs.1 Jede einzelne Nachteilszufügung durch das herrschende Unternehmen muss spä-

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Vgl BVerfG NZG 2011, 1379 Rdn 19: „System des Einzelausgleichs“; OLG Köln

AG 2009, 416, 419: „System des Einzelausgleichs“; Emmerich/Habersack § 317 Anh

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Qualifizierte Nachteilszufügung

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testens am Ende des Geschäftsjahrs ausgeglichen werden (§ 311). Geschieht dies nicht, haften das herrschende Unternehmen und seine gesetzlichen Vertreter auf Schadensersatz (§ 317), ergänzt durch eine Haftung der Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft (§ 318). Zur leichteren Erkennbarkeit etwaiger Nachteile hat der Vorstand der abhängigen Gesellschaft jährlich einen Abhängigkeitsbericht über sämtliche Verbundbeziehungen zu erstellen (§ 312), der von Abschlussprüfer (§ 313) und Aufsichtsrat (§ 314) geprüft wird und ggf Anlass zu einer Sonderprüfung gibt (§ 315). Auf die Probe gestellt wird diese gesetzliche Grundkonzeption, wenn die der abhängi- 2 gen Gesellschaft zugefügten Nachteile einem Einzelausgleich nicht zugänglich sind, sei es, weil sie nicht beziffert werden können oder weil sich einzelne nachteilige Eingriffe von vornherein nicht isolieren lassen.2 Für diese Fälle verwendet man heute überwiegend den Begriff der qualifizierten Nachteilszufügung3, der sich zur Problembeschreibung besser eignet als das lange Zeit vorherrschende Schlagwort des qualifiziert faktischen Konzerns4 (dazu Rdn 5).5 Die hieran anknüpfende Grundsatzdebatte dreht sich hauptsächlich um die Frage, 3 welches Haftungsregime gelten soll, wenn das beschriebene System des Einzelausgleichs nicht (mehr) funktioniert. Sie ist in ihrer Genese – wenig glücklich (Rdn 22 f) – mit der windungsreichen Diskussion um die Haftung im qualifiziert faktischen GmbH-Konzern verwoben (vgl Rdn 6 ff). Anders als im GmbH-Recht 6 klaffen im Aktienrecht allerdings theoretischer Aufwand und praktischer Ertrag der Debatte weit auseinander.7 Es gibt

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Rdn 1; MK-Altmeppen § 311 Rdn 2; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 1; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 141; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 2. Vgl zur Verfassungskonformität der §§ 311 ff und ihren Grenzen BVerfG NZG 2011, 1379 Rdn 19: „Dies gilt jedenfalls solange, wie die Einflussnahme durch das herrschende Unternehmen nicht ein solches Ausmaß erreicht, dass das System des finanziellen Ausgleichs versagt.“ Ebenso Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 1; Fuchs S 140 ff; Hüffer/Koch § 317 Rdn 9a; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 21; NK-Schatz/Schödel § 311 Rdn 11; Schmidt/ Lutter/Vetter § 317 Rdn 49. Zu ihm etwa OLG Köln AG 2009, 416, 419: „Wird die Konzernleitung im faktischen Konzern in einer Weise intensiviert, dass das System des Einzelausgleichs außer Funktion gesetzt wird, spricht man von einem qualifiziert faktischen Konzern.“; früher auch schon OLG Hamm NJW 1987, 1030: „qualifizierter Konzern“; aus dem Schrifttum Grigoleit/ Grigoleit § 317 Rdn 7; Henssler/Strohn/Bödeker § 311 Rdn 34; Hölters/Leuering/Goertz § 311 Rdn 97; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 45; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 141 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25 ff.

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Wie hier MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 44: „Der Ausdruck ‚qualifizierter Konzern‘ engt die Problematik mindestens mißverständlich ein. Denn er scheint die Funktionsunfähigkeit der §§ 311 ff auf einen bestimmten Konzerntyp zurückzuführen. Tatsächlich ist aber Entstehung und Art des Schadens kausal für die im Schutzsystem bestehende Lücke.“; ähnlich KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 54; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 143: „[D]er Begriff des qualifizierten Konzerns ist insofern schief, tatsächlich geht es um qualifizierte Nachteilszufügung.“; ferner Reiner S 330. Vgl zuletzt Vetter, 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 256: „Der qualifiziert faktische Konzern ist eines der meist diskutierten konzernrechtlichen Themen der letzten Dekaden. Sein dogmatisch und vor allem praktisch interessanterer Teil einschließlich der dogmatischen Durchreiche aus den Höhen des Konzernrechts in die Niederungen des Deliktsrechts hat sich allerdings ausschließlich im GmbHRecht abgespielt.“ Ähnlich Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 50 („für die AG keine praktische Bedeutung“); ferner Fuchs S 13; Hüffer, FS Goette, 2011, S 191, 201; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 28 („seltene Ausnahmekonstellationen“); pointiert schon Lehmann Sitzungsbericht zum

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

bisher nur eine Handvoll Gerichtsentscheidungen, die das Thema streifen.8 Eine wegweisende Stellungnahme durch den BGH steht noch aus.9 Gleichwohl bleibt eine rechtswissenschaftliche Problemdurchdringung reizvoll, weil sie vertiefte Einsichten in die Regelungsstruktur der §§ 311 ff und ihre Grundprämissen verspricht.10 Zugleich bildet sie ein Lehrstück über Rechtsfortbildung11 und angewandte Methodenlehre im Aktienkonzernrecht.12 2. Entwicklungslinien im GmbH-Konzernrecht

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Wer den gegenwärtigen Stand der aktienkonzernrechtlichen Debatte in all ihren Verästelungen verstehen will, muss zunächst die wesentlichen Entwicklungslinien des GmbH-Konzernrechts rekapitulieren.13

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a) Qualifiziert faktischer Konzern. Begriff und Konzept des qualifiziert faktischen Konzerns gehen auf den Arbeitskreis GmbH-Reform zurück, dem sieben Hochschullehrer angehörten.14 Dieser hatte dem Gesetzgeber im Jahre 1972 anlässlich der geplanten „großen“ GmbH-Reform von 1971/197315 empfohlen, eine Sondervorschrift für den „qualifizierten Konzern“ zum Schluss der vorgesehenen Neuregelung zum faktischen

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59. DJT 1992 R 87 („künstliches Gebilde kluger Professoren“); ders, FS Beusch, 1993, S 479, 493 („Phantom“); Mertens AG 1987, 38, 40 („Papiertiger“); MK-Altmeppen § 311 Rdn 9 („graue Theorie“); außerdem MKKropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 19 mit Fn 50: „In der Tat erstaunt das Ausmaß der (auch) aktienrechtlichen Diskussion über ein anscheinend seit Inkrafttreten des Aktiengesetzes von 1965 nur am Rande gerichtskundig gewordenes Problem.“ Vgl OLG Düsseldorf AG 2000, 567, 568 f; OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210; OLG Stuttgart NZG 2007, 549; OLG Köln AG 2007, 371, 372 f; OLG Köln AG 2009, 416, 418 ff; OLG Schleswig AG 2009, 374, 378 f. Offen lassend BGH NZG 2011, 831 Rdn 3 – Züblin/Strabag. Mit anderer Akzentsetzung MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 28: „Schließlich kann die Kommentierung nicht unterstellen, dass eines der zZt meistdiskutierten aktienkonzernrechtlichen Probleme ohne praktische Relevanz ist.“; ferner Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 551, wonach das allseits konsentierte Fehlen von Gerichtsentscheidungen keinesfalls zwingend die Funktionsfähigkeit des § 317 belege, sondern auch auf das genaue Gegenteil hindeuten könne. Zugespitzt Grigoleit/Grigoleit § 1 Rdn 113: „Die Konzernhaftungs-Doktrin ist ein Musterbeispiel missglückter Rechtsfortbildung, die um einer pseudogesetzesnahen

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Begründung willen den Anforderungen rationaler Regelbildung in jeder Hinsicht zuwiderläuft.“; eingehend jüngst Temming S 207–999 (= 3. Kapitel) mit der einleitenden Bemerkung: „In diesem Kapitel sollen die anerkannten und lediglich behaupteten Regelungslücken des Konzernrechts des AktG 1965 ausführlich dargestellt werden.“ Dazu auch Fleischer NZG 2015, 769, 773: „Das Zeug zu einem gesellschaftsrechtlichen Großnarrativ hat auch die Geschichte vom Aufstieg und Fall des qualifiziert-faktischen Konzerns“; unter methodischen Gesichtspunkten ferner Mülbert AcP 214 (2014), 188, 213 ff; aus der Perspektive eines beteiligten BGH-Richters Kurzwelly, FS Goette, 2011, S 277 ff. Treffend Heyder S 19: „Dennoch ist es notwendig sich zu erinnern, daß der Ausgangspunkt aller Überlegungen der qualifizierte faktische GmbH-Konzern ist. Ohne diesen wäre vermutlich auch das Problem des qualifizierten faktischen Aktienkonzerns unbekannt geblieben.“; ähnlich MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 4; für eine umfassende Aufbereitung – auch unter methodischen Gesichtspunkten – zuletzt Temming S 445 ff. Vgl Arbeitskreis GmbH-Reform (Hueck/ Lutter/Mertens/Rehbinder/Ulmer/Wiedemann/Zöllner), Bd 2, S 49 ff. Näher dazu MK-GmbHG-Fleischer Einl Rdn 99 ff.

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Qualifizierte Nachteilszufügung

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GmbH-Konzern (§§ 247–255 RegE-GmbHG)16 einzufügen, weil die Regelung des Vorund Nachteilsausgleichs im wirtschaftlichen Einheitsunternehmen nicht durchführbar sei.17 Wörtlich lautete sein an das Haftungssystem im aktienrechtlichen Vertragskonzern angelehnter Vorschlag: „§ 255a Verantwortlichkeit im qualifizierten Konzern (1) Besteht kein Beherrschungsvertrag und wird das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung infolge eines von dem herrschenden Konzernunternehmen ausgeübten Einflusses nachhaltig beeinträchtigt, so kann jeder außenstehende Gesellschafter gegen eine angemessene Barabfindung aus der Gesellschaft ausscheiden. Die Barabfindung muß die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft im Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters berücksichtigen. (2) Das herrschende Unternehmen hat jeden während der Dauer seiner Einflußnahme entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen. § 240 Abs. 1 und 3 gilt entsprechend. (3) Bilden die abhängige Gesellschaft mit beschränkter Haftung und das herrschende Unternehmen einen Konzern, so wird vermutet, daß das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft nachhaltig beeinträchtigt wird. (4) Das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft ist insbesondere nachhaltig beeinträchtigt, wenn: 1. die Produktionsprogramme des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft mit denjenigen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm konzernverbundenen Unternehmen koordiniert sind; 2. die Geschäftsführerposten mit Organmitgliedern oder leitenden Angestellten des herrschenden Unternehmens oder mit ihm konzernverbundener Unternehmen besetzt sind oder gemeinsame Führungsorgane errichtet werden; 3. wesentliche unternehmerische Teilfunktionen aus dem Unternehmen der abhängigen Gesellschaft ersatzlos ausgegliedert und von dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm konzernverbundenen Unternehmen wahrgenommen werden.“18

Die „große“ GmbH-Reform scheiterte 19 und mit ihr die ambitionierten Pläne zur 6 Kodifizierung des faktischen GmbH-Konzerns in enger Anlehnung an die §§ 311 ff AktG.20 Dessen ungeachtet ließ sich der II. Zivilsenat des BGH unter dem Vorsitz von Walter Stimpel von den Vorschlägen des Arbeitskreises GmbH-Reform zu seinem rechtsfortbildenden Autokran-Urteil aus dem Jahre 198521 inspirieren.22 Er bejahte bei Vermögenslosigkeit einer abhängigen GmbH eine Ausfallhaftung des herrschenden Konzernunternehmens in entsprechender Anwendung der §§ 303, 322 Abs 2 und 3 AktG, wenn das herrschende Unternehmen die Geschäfte der abhängigen GmbH dauernd und umfas-

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Vgl BT-Drucks VI/3088, S 67–70 (Text) und S 216–219 (Begründung). So Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd 2, S 67. Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd 2, S 59. Näher dazu MK-GmbHG-Fleischer Einl Rdn 107. Rückblickend K Schmidt JZ 2009, 9, 16: „Wer die Zerreißproben der Konzernhaftungsdebatte zwischen 1985 (‚Autokran‘) und 1993 (‚TBB‘) in Erinnerung hat, wird sich heute noch freuen, dass insbesondere die AG-inspirierten Konzernrechtsregeln der Entwürfe von 1969 und 1971/73 nie in Gesetzeskraft erwachsen sind.“

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BGHZ 95, 330; dazu Assmann JZ 1986, 881; Emmerich GmbHR 1987, 213; Lutter ZIP 1985, 1425; K Schmidt BB 1985, 2074; ders ZIP 1986, 146; Stimpel AG 1986, 117; ders, FS Goerdeler, 1987, S 601; Ulmer NJW 1986, 1579; ders AG 2006, 123; Wilhelm DB 1986, 2113. Vgl BGHZ 95, 330, 343 f unter Hinweis auf Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd 2, S 59 und 67; s zuvor bereits BGH WM 1979, 937, 941 – Gervais.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

send selbst geführt hat und nicht dartun konnte, dass der pflichtgemäß handelnde Geschäftsführer einer selbständigen GmbH die Geschäfte ebenso geführt hätte.23 In Fortführung dieser Rechtsprechungslinie entschied der BGH in seinem Tiefbau7 Urteil von 1989 24 unter dem neuen Vorsitz von Karlheinz Boujong, dass eine abhängige GmbH gegen das herrschende Unternehmen in entsprechender Anwendung des § 302 AktG einen Anspruch auf Verlustausgleich hat, wenn das herrschende Unternehmen die Geschäfte der GmbH im finanziellen Bereich dauernd und umfassend geführt hat und nicht dartun und beweisen konnte, dass die entstandenen Verluste nicht auf der Geschäftsführung beruhten.25 Damit wurde der im Vorgängerurteil noch an § 317 Abs 2 AktG orientierte Haftungsausschluss durch einen neuen Kausalitätsgegenbeweis ersetzt. Weiter verschärft wurde die Haftung im GmbH-Konzern sodann durch das notori8 sche Video-Urteil des BGH von 1991.26 Danach haftete der Allein- oder Mehrheitsgesellschafter einer GmbH, der gleichzeitig deren alleiniger Geschäftsführer war und sich außerdem als Einzelkaufmann unternehmerisch betätigte, grundsätzlich nach den Haftungsregeln im qualifizierten faktischen Konzern.27 Die Urteilsgründe erläuterten, dass es bei der vom Senat praktizierten Teilanalogie zu den Haftungsregeln im aktienrechtlichen Vertragskonzern nicht um eine Haftung wegen schuldhaft nicht ordnungsgemäßer Geschäftsführung gehe, sondern um die Pflicht zur Übernahme des Risikos, welches sich aus der Einbindung der abhängigen Gesellschaft in die übergeordneten Konzerninteressen ergebe.28 Nach scharfer Kritik im Schrifttum an dem zu weit geratenen Leitsatz des Video9 Urteils29 und seinen ebenfalls sehr weitreichenden Vermutungsregeln30 nahm der BGH in seinem TBB-Urteil von 199231 eine Kurskorrektur vor, die er allerdings als bloße „Klarstellung“32 deklarierte. Den „Haftungsgrund“ erblickte er nicht mehr in der dauernden und umfassenden Leitung der abhängigen Gesellschaft, sondern in dem objektiven Missbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung. Leitsatzartig formuliert: „Der eine GmbH beherrschende Unternehmensgesellschafter haftet entsprechend den §§ 302, 303 AktG, wenn er die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübt, die keine angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt, ohne daß sich der ihr insgesamt zugefügte Nachteil durch Einzelausgleichsmaßnahmen kompensieren ließe.“33

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So BGHZ 95, 330 LS b). BGHZ 107, 7; dazu Decher DB 1989, 965; K Schmidt ZIP 1989, 545; Stimpel ZGR 1991, 144; Ziegler WM 1989, 1041 und 1077. So BGHZ 107, 7 LS b). BGHZ 115, 187; dazu Altmeppen DB 1991, 2225; Drygala ZIP 1992, 1797; Flume ZIP 1992, 817; Kleindiek ZIP 1991, 1330; ders GmbHR 1992, 574; K Schmidt ZIP 1991, 1325; Stodolkowitz ZIP 1992, 1517; Westermann DZWiR 1992, 197. So BGHZ 115, 187 LS a) Vgl BGHZ 115, 187, 194. Dazu aus Sicht des II. Zivilsenats Stodolkowitz ZIP 1992, 1517, 1523: „der möglicherweise zu weit geratene erste Leitsatz des Video-Urteils“. Rückblickend aus Sicht des II. Zivilsenats

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Goette, Diskussionsbericht JbFSt 2008/2009, S 341, 350: „Nach Video haben wir seinerzeit festgestellt, dass wir in ein Desaster geraten waren […] Deutschland besteht nur noch aus qualifiziert faktischen Konzernen, wenn man die Aussagen von Video ernst genommen hat.“ BGHZ 122, 123; dazu Altmeppen DB 1994, 1912; Burgard WM 1993, 925; Drygala GmbHR 1993, 317; Goette DStR 1993, 568; Hommelhoff ZGR 1994, 395; Krieger ZGR 1994, 375; Kleindiek DZWiR 1993, 177; Lutter JZ 1993, 580; K Schmidt ZIP 1993, 549; UH Schneider WM 1993, 782; Westermann ZIP 1993, 554. Vgl BGHZ 122, 123 LS a) am Ende: „(Klarstellung zu BGHZ 115, 187)“. BGHZ 122, 123 LS a).

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Hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hob der BGH in Abgrenzung zum Video-Urteil hervor, dass die dauernde und umfassende Ausübung der Leitungsmacht durch das herrschende Unternehmen nicht die Vermutung begründe, dass keine angemessene Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft genommen worden sei.34 Vielmehr habe der Kläger Umstände darzulegen und zu beweisen, die eine solche Annahme nahelegen. Allerdings könnten ihm entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen Erleichterungen hinsichtlich seiner Substantiierungslast eingeräumt werden, soweit das herrschende Unternehmen im Gegensatz zum Kläger die maßgeblichen Tatsachen kenne und ihm die Darlegung des Sachverhalts zumutbar sei.35 b) Existenzvernichtungshaftung. Gestützt auf Vorarbeiten seines damaligen Vorsitzen- 10 den Volker Röhricht36 gab der BGH sodann in seinem Bremer-Vulkan-Urteil von 200137 die konzernrechtliche Anbindung der Haftung im faktischen GmbH-Konzern auf und formte sie zu einer allgemeinen Haftung des Alleingesellschafters für existenzvernichtende Eingriffe um: „Veranlaßt der Alleingesellschafter die von ihm abhängige GmbH, ihre liquiden Mittel in einen von ihm beherrschten konzernierten Liquiditätsverbund einzubringen, trifft ihn die Pflicht, bei Dispositionen über ihr Vermögen auf ihr Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen, angemessene Rücksicht zu nehmen, und ihre Existenz nicht zu gefährden. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, kann er sich eines Treubruchs im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB schuldig machen.“38 Dogmatisch wurde die Existenzvernichtungshaftung im nachfolgenden KBV-Urteil 11 des BGH von 200239 als Durchgriffs(außen)haftung analog § 128 HGB gedeutet.40 Allerdings sah sich der II. Zivilsenat schon bald zu Teilkorrekturen der schneidigen Durchgriffshaftung genötigt, weil sich die GmbH in den einschlägigen Fällen häufig schon in einer Schieflage befand und der Gläubigerausfall daher nur zu einem Teil auf dem existenzvernichtenden Eingriff des Gesellschafters beruhte. Letzterem wurde daher die Möglichkeit eröffnet nachzuweisen, dass der Gesellschaft im Vergleich zur Vermögenslage bei redlichem Verhalten nur ein begrenzter und dann in diesem Umfang auszugleichender Nachteil entstanden sei.41 Mit dem Konzept einer Durchgriffs(außen)haftung ließ sich eine solche Einschränkung freilich schwer in Einklang bringen. Wegen dieser und anderer dogmatischer Inkonsistenzen42 hat sich der BGH in seinem 12 Trihotel-Urteil von 2007 43 nunmehr unter dem Vorsitz von Wulf Goette entschlossen,

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So BGHZ 122, 123 LS b). So BGHZ 122, 123 LS b). Vgl Röhricht, FS 50 Jahre BGH, 2000, S 83 ff. BGHZ 149, 10; dazu Altmeppen ZIP 2001, 1837; ders ZIP 2002, 1553; Bruns WM 2003, 815; Hoffmann NZG 2002, 68; Kessler GmbHR 2002, 945; K Schmidt NJW 2001, 2577; Westermann NZG 2002, 1129; Wiedemann ZGR 2003, 283. BGHZ 149, 10 LS b). BGHZ 151, 181; dazu Altmeppen ZIP 2002, 1553; Kessler GmbHR 2002, 945; Ulmer JZ 2002, 1049; Westermann NZG 2002, 1129, 1135 ff.

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Vgl BGHZ 151, 181, 187. So BGH NZG 2005, 177 LS 2 – BMW-Vertragshändler; dazu Altmeppen ZIP 2005, 119; Goette ZIP 2005, 1481, 1486 ff. Dazu BGHZ 173, 246 Rdn 20: „Das vom Senat bisher zum existenzvernichtenden Eingriff entwickelte Haftungsmodell ist auf der Rechtsfolgenseite von einer gewissen Inhomogenität und dogmatischen Unschärfe gekennzeichnet […].“ BGHZ 173, 246; dazu Altmeppen NJW 2007, 2657; Habersack ZGR 2008, 533; Paefgen DB 2007, 1907; Schanze NZG 2007, 681; Schwab ZIP 2008, 341; Theiselmann GmbHR 2007, 904; Vetter BB 2007, 1965.

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zwar an der Figur der Existenzvernichtungshaftung festzuhalten44, sie aber auf eine neue Grundlage zu stellen. An die Stelle einer Durchgriffs(außen)haftung tritt seither eine auf § 826 BGB gestützte schadensersatzrechtliche Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft: „Der Senat gibt das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur, die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpft und als Durchgriffs(außen)haftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zu den §§ 30, 31 GmbHG versehen ist, auf. Stattdessen knüpft er die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie – in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft – allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ein.“45 Ausweislich eines weiteren Leitsatzes sind Schadensersatzansprüche aus Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB gegenüber Erstattungsansprüchen aus §§ 30, 31 GmbHG nicht mehr subsidiär. Vielmehr besteht zwischen ihnen – soweit sie sich überschneiden – Anspruchsgrundlagenkonkurrenz.46 Diese vorerst letzte Volte in der höchstrichterlichen Spruchpraxis zum GmbH-Recht 13 ist im GAMMA-Urteil aus dem Jahre 2008 47 fortgeführt und weiter präzisiert worden. Danach setzt die Existenzvernichtungshaftung einen kompensationslosen „Eingriff“ in das zweckgebundene Gesellschaftsvermögen voraus, dem ein Unterlassen hinreichender Kapitalausstattung iSe „Unterkapitalisierung“ der GmbH nicht gleichsteht.48 Offen ließ der Senat, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen sich bei materieller Unterkapitalisierung eine persönliche Haftung des Gesellschafters gemäß § 826 BGB begründen lässt.49 Nach dem Sanitary-Urteil des BGH von 2009 50 kommt eine Existenzvernichtungshaftung des GmbH-Gesellschafters aus § 826 BGB auch im Liquidationsstadium der Gesellschaft in Betracht.51 Der Liquidationsgesellschaft kann daher ein eigener (Innenhaftungs-)Anspruch aus § 826 BGB gegen den Gesellschafter zustehen, wenn dieser unter Verstoß gegen § 73 Abs 1 GmbHG in sittenwidriger Weise das im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zweckgebundene Gesellschaftsvermögen schädigt.52 Mit diesen Urteilen53 hat die höchstrichterliche Rechtsfortbildung des II. Zivilsenats des BGH zur Existenzvernichtungshaftung ihren vorläufigen Schlusspunkt erreicht.54 Sie ist inzwischen auch vom IX. Zivilsenat des BGH 55 und vom 3. Senat des BAG56 übernommen worden.

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Vgl BGHZ 173, 246 LS a): „An dem Erfordernis einer als ‚Existenzvernichtungshaftung‘ bezeichneten Haftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen wird festgehalten.“ BGHZ 173, 246 LS b). So BGHZ 173, 246 LS c). BGHZ 176, 204; dazu Altmeppen ZIP 2008, 1201; Kleindiek NZG 2008, 686; Veil NJW 2008, 3264; Waclawik DStR 2008, 1486. So BGHZ 176, 204 LS a). Vgl BGHZ 176, 204 LS b).

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BGHZ 179, 344; dazu Podewils GmbHR 2009, 601; Rubner DStR 2009, 1538. So BGHZ 179, 344 LS 1. So BGHZ 179, 344, LS 2. Zuletzt noch BGH NZG 2012, 1069 – Verjährungsbeginn bei Ansprüchen aus Existenzvernichtungshaftung. So aus der Binnensicht eines Senatsmitglieds Kurzwelly, FS Goette, 2011, S 277, 287: „ein – jedenfalls vom Senat so beabsichtigter – Schlusspunkt der Rechtsfortbildung“; Grundsatzkritik zuletzt bei Stöber ZIP 2013, 2295; monographisch Kroh, Der existenzvernichtende Eingriff, 2013; ferner Temming S 512 ff und passim. Vgl BGH NZG 2013, 827 Rdn 19 ff. Vgl BAG NZA 2014, 87 Rdn 34 ff.

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Qualifizierte Nachteilszufügung

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3. Diskussionsstand zum Aktienkonzernrecht Im Recht des faktischen Aktienkonzerns hat man die GmbH-rechtliche Grundsatz- 14 debatte um den qualifiziert faktischen Konzern schon früh aufmerksam verfolgt.57 a) Früherer Erkenntnisstand. Bis zur Aufgabe des konzernrechtlichen Haftungsan- 15 satzes im Jahre 2001 durch das Bremer Vulkan-Urteil von 2001 (Rdn 10) entsprach es ganz hL, die für das GmbH-Recht entwickelte Figur des qualifiziert faktischen Konzerns auf die AG zu übertragen.58 Für einen solchen „Reimport in das Aktienrecht“59 wurden im Wesentlichen zwei Begründungsstränge angeführt: Der eine hob hervor, dass Leitungsmacht bei der abhängigen AG in ähnlich qualifizierter Weise missbraucht werden könne wie bei der abhängigen GmbH, so dass schon zur Vermeidung eines Schutzgefälles zwischen beiden Rechtsformen ein Lösungsgleichlauf geboten sei.60 Der zweite Begründungsstrang zog eine unmittelbare Parallele zum aktienrechtlichen Vertragskonzern: Weil die Intensität der Leitungsmacht im qualifizierten faktischen Aktienkonzern mit derjenigen im vertraglichen Aktienkonzern vergleichbar sei, müssten auch die Rechtsfolgen vergleichbar sein.61 Die mit diesen beiden Alternativbegründungen befürwortete Analogie zu §§ 302, 303 AktG machte nach ganz hL verschiedene Hilfskonstruktionen entbehrlich, insbesondere die Annahme eines stillschweigend abgeschlossenen Beherrschungsvertrages62 oder eines Anspruchs außenstehender Aktionäre auf Abschluss eines Beherrschungsvertrages bei qualifiziert faktischer Konzernierung.63 Demgegenüber vermissten einzelne Literaturstimmen schon früh die für eine Analogie zu §§ 302, 303 AktG erforderliche Regelungslücke im System der §§ 311 ff AktG.64 Stattdessen warben sie für eine Lösung im Rahmen des § 317 AktG 65, vermittels einer Durchgriffshaftung66 oder der bürgerlichrechtlichen Grundsätze zur Geschäftsführung ohne Auftrag.67 57

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Vgl zu einem globalen Verlustausgleich bei qualifizierter Konzernierung bzw sorgfaltswidriger Konzerngeschäftsführung nach den Vorschlägen des Arbeitskreises GmbHReform, aber noch vor dem Autokran-Urteil Lutter ZGR 1982, 244, 266 f; K Schmidt ZGR 1981, 455, 473 f; de lege ferenda auch Geßler, FS Flume, 1978, Bd II, S 55, 65; ablehnend Strohn S 98 ff, 118 ff. Vgl OLG Hamm NJW 1987, 1030 – Banning; Decher DB 1990, 2005, 2007 f; Deilmann S 125 ff; Ebenroth AG 1990, 188, 189 ff; Eschenbruch Rdn 3405 f; Fleck WM 1986, 1205, 1210, 1212 f; Heyder S 175 ff; Hoffmann-Becking, in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 68 ff; Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 14; Timm NJW 1987, 977, 980 ff; Weigl S 179 ff; Wiedemann ZGR 1986, 656, 669; ders, Unternehmensgruppe, S 88 ff; Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369 ff. Wiedemann ZGR 1986, 656, 669. Vgl etwa Decher DB 1990, 2005, 2007; Weigl S 189; Wiedemann ZGR 1986, 656, 669. Vgl etwa Deilmann S 125 ff; Eschenbruch Rdn 3405; Flume JurPerson, S 130; K Schmidt GesR, 2. Aufl 1991, § 31 IV 4a.

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So ursprünglich Emmerich AG 1975, 253 285 ff; ferner Flume JurPerson, S 130; Paehler S 169 f; zutreffend dagegen BGHZ 95, 330, 342; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 423 f. So Heyder S 152, 168; Martens DB 1970, 865, 868 f; ferner Bollmann S 67; s auch MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 50; offen lassend BGHZ 95, 330, 342 f. So namentlich Koppensteiner, in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 87, 90 ff; schon vorher Strohn S 12 und 118; außerdem Adler/ Düring/Schmaltz § 311 Rdn 83 ff; Altmeppen Abschied vom qualifizierten faktischen Konzern, S 120 ff und passim; Ehricke S 436 f. So Koppensteiner, in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 87, 99; ferner Bälz AG 1992, 277, 292 f und Fn 121; W Müller, FS Rowedder, 1994, S 277, 287 f; Schießl AG 1985, 184, 188; Schulze-Osterloh ZGR 1983, 123, 154. So Lehmann ZGR 1986, 345, 363 ff; Reiner S 263 ff; Strohn S 172 ff; dagegen schon Lutter ZGR 1982, 244, 267; Mertens ZGR 1984, 542, 555. So Schilling, FS Hefermehl, 1976, S 383, 389; Wilhelm DB 1986, 2113, 2116 f.

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b) Heutiges Meinungsbild. Mit dem Abschied der höchstrichterlichen Rechtsprechung vom qualifiziert faktischen GmbH-Konzern und ihrer Hinwendung zur Existenzvernichtungshaftung ist die Diskussion um ein sachgerechtes Haftungsregime auch im Aktienrecht wieder neu entbrannt. Hierzu werden im Schrifttum heute im Wesentlichen drei Positionen vertreten: Eine beachtliche Literaturmeinung hält eine Haftung analog § 302 AktG wegen qua17 lifizierter faktischer Konzernierung oder qualifizierter Nachteilszufügung auch im Aktienrecht für überholt.68 Anders als im GmbH-Recht seien in der aktienrechtlichen Spruchpraxis keine ernsthaften Schutzdefizite zu Tage getreten, was angesichts der strikten Vermögensbindung nach §§ 57, 62 AktG auch nicht weiter verwundere.69 Für zusätzlichen Schutz sorge die Schadensersatzpflicht nach §§ 117, 317 AktG.70 Unabhängig davon sei es bisher trotz aller Anstrengungen nicht gelungen, die Fälle qualifizierter Nachteilszufügung in praktisch brauchbarer Weise zu formulieren.71 Statt einer Analogielösung befürworten manche Kritiker auch im Aktienrecht einen Rückgriff auf die Figur der Existenzvernichtungshaftung.72 Andere Stimmen wollen die Fälle qualifizierter Nachteilszufügung mit einer modifi18 zierten Anwendung der §§ 311 ff AktG lösen.73 Ihnen zufolge geht es nicht um ein Lücken-, sondern um ein Beweisproblem, dem man im Rahmen des § 317 AktG mit einer sachgerechten Anwendung des § 287 ZPO und weiteren Beweiserleichterungen74 abhelfen könne.75 Nehme das herrschende Unternehmen unzulässige Eingriffe vor, deren Nachteile nicht im Wege des Schadensersatzes ausgeglichen werden könnten, sei als Mindestschaden der Jahresfehlbetrag jenes Jahres auszugleichen, in dem die Eingriffe erfolgten.76 Variierend bevorzugen wieder andere Autoren eine punktuelle Erweiterung der Rechtsfolgen des § 317 AktG im Wege echter Rechtsfortbildung.77 Die wohl noch immer hL hält auch nach der höchstrichterlichen Kehrtwende zur 19 Existenzvernichtungshaftung an der Analogie zu § 302 AktG bei qualifizierter Nachteils-

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Vgl Bicker DZWiR 2007, 284 ff; Decher ZHR 171 (2007) 126, 137; Grigoleit/Grigoleit § 1 Rdn 113 ff, 126; ders Gesellschafterhaftung S 261 ff; Henssler/Strohn/Bödeker § 311 Rdn 34; Henze AG 2004, 405, 415; Hüffer, FS Goette, 2011, S 192, 200 ff; Hüffer/Koch § 1 Rdn 29; Liebscher, in BeckHdbAG, § 14 Rdn 97; MK-Heider § 1 Rdn 68; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 14 ff; Nitsche S 129 ff; NK-Schatz/ Schödel § 311 Rdn 67. Vgl Hüffer, FS Goette, 2011, S 191, 201; Hüffer/Koch § 1 Rdn 29; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 14. Vgl Hüffer, FS Goette, 2011, S 191, 201; Hüffer/Koch § 1 Rdn 29; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 19 ff. Vgl Hüffer, FS Goette, 2011, S 191, 202; Hüffer/Koch § 1 Rdn 29; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 66. Vgl Bürgers/Körber/Westermann § 1 Rdn 31 f; Henssler/Strohn/Bödeker § 311

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Rdn 34; Schmidt/Lutter/Lutter § 1 Rdn 22; Tröger/Dangelmeyer ZGR 2011, 558, 585 ff. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 19; Hüffer/ Koch § 317 Rdn 9a; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 13 ff, 22 ff. Für weitreichende Beweislastverschiebungen MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 27 ff; s auch Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 19. Vgl Bälz AG 1992, 277, 292 f; Grigoleit/ Grigoleit § 317 Rdn 9; Hüffer/Koch § 317 Rdn 9a; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 22 ff; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 22. Vgl KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 25; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 25; Hüffer/ Koch § 317 Rdn 9a. So Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 55 ff; ferner Fuchs S 140 ff, 174 ff, der sich dafür ausspricht, „die Integration des Verlustausgleichs in den Schadensersatzanspruch als Rechtsfortbildung zu vollziehen“.

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Qualifizierte Nachteilszufügung

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zufügung im Aktienrecht fest.78 Sie verweist darauf, dass eine qualifizierte Nachteilszufügung im zweispurigen Schutzsystem der §§ 291 ff, §§ 311 ff AktG nur beim Abschluss eines Beherrschungsvertrages zulässig sei.79 Setze sich das herrschende Unternehmen hierüber hinweg, indem es der abhängigen AG nicht bezifferbare Nachteile zufüge, werde das System des Einzelausgleichs nach §§ 311 ff AktG seiner Funktionsfähigkeit beraubt, so dass ein Globalausgleich analog § 302 AktG geboten sei.80 Dogmatisch bemüht man hierfür teils den Gesichtspunkt des Umgehungsschutzes81, teils die mitgliedschaftliche Treuepflicht.82 Eine endgültige Positionierung durch die Rechtsprechung steht noch aus. Einzelne 20 obergerichtliche Entscheidungen halten die zur GmbH entwickelten Regeln zum qualifizierten faktischen Konzern, jedenfalls nachdem sie der BGH dort zu Gunsten des existenzvernichtenden Eingriffs aufgegeben hat, auch im Aktienrecht für nicht mehr anwendbar.83 Demgegenüber kommt nach einem anderen obergerichtlichen Urteil eine Haftung unter dem Gesichtspunkt des qualifizierten faktischen Konzerns sehr wohl in Betracht, wenn die Nachteilszufügung durch das herrschende Unternehmen einem Einzelausgleich nicht mehr zugänglich ist.84 Ein weiteres Urteil hielt die Existenzvernichtungshaftung im Aktienrecht für anwendbar.85 Der BGH hat in einem Beschluss aus dem Jahre 2008 ausdrücklich offen gelassen, „ob im Aktienrecht angesichts der besonderen gesetzlichen Regelungen und Wertungen zum faktischen Konzern (§§ 311 ff AktG) überhaupt unter dem Blickwinkel einer so genannten faktischen Konzernierung bzw. allgemeiner treuerechtlicher Erwägungen Raum für spezielle Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche des Minderheitsaktionärs gegen das herrschende Unternehmen und zugleich gegen die abhängige Gesellschaft sein kann“.86 Das BVerfG hat die hiergegen eingelegte, auf eine Verletzung der Eigentumsgarantie gestützte Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. In den Gründen heißt es, ein etwa nachteiliger Einfluss auf die vermögensrechtliche Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft solle nach der gesetzgeberischen Wertung durch das Ausgleichssystem der §§ 311 ff AktG entschä-

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Vgl Bayer/Trölitzsch, in Lutter/Bayer (Hrsg), Holding-Handbuch, 5. Aufl 2015, § 8 Rdn 87; Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 30; Cahn ZIP 2001, 2150, 2160; Emmerich/ Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Hölters/ Leuering/Goertz § 311 Rdn 97; Küting/ Weber/Henssler vor § 311 Rdn 51; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 142; MK-HGBMülbert Konzernrecht der Personengesellschaften, Rdn 179b; Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 550 ff; K Schmidt GesR § 31 IV 4a, S 965; Schürnbrand ZHR 169 (2005), 35, 68; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25 ff; Wimmer-Leonhardt S 380 ff; iE auch MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 50 ff. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 1; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 50 f; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 55; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 30; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Hölters/Leuering/Goertz § 311 Rdn 97.

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So Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25; ähnlich Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 553; Temming S 366 f; tendenziell auch MKKropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 50. So Mülbert S 488; ders DStR 2001, 1937, 1946 f; ferner Hölters/Leuering/Goertz § 311 Rdn Rdn 182; Kiehte/Groeschke BB 1997, 1957, 1958. So OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1213; bestätigt durch OLG Stuttgart NZG 2007, 549; dazu tendierend auch, aber letztlich offen lassend OLG Schleswig AG 2009, 374, 379; ferner LG Kiel BeckRS 2009, 10255; früher schon OLG Düsseldorf AG 2000, 567, 568. So OLG Köln AG 2009, 416, 419; ferner LG Köln AG 2008, 327, 334 f; LG München I ZIP 2008, 242, 243; früher schon OLG Hamm NJW 1987, 1030; OLG Stuttgart DB 2000, 709, 710 f (obiter). Vgl OLG Köln AG 2007, 371, 372 f. BGH NZG 2008, 831 Rdn 3.

Holger Fleischer

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digt werden. Dieses System des Einzelausgleichs genüge grundsätzlich den verfassungsrechtlichen Anforderungen.87 Einschränkend fügte die 3. Kammer des Ersten Senats sodann aber hinzu: „Dies gilt jedenfalls solange, wie die Einflussnahme durch das herrschende Unternehmen nicht ein solches Ausmaß erreicht, dass das System des finanziellen Ausgleichs versagt.“88

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c) Stellungnahme. Die konkurrierenden Lösungskonzepte liegen in ihren theoretischen Ausgangspunkten weiter auseinander als in ihren praktischen Ergebnissen. Jedenfalls bei einer nachteilsbedingten Insolvenz der abhängigen Gesellschaft dürften sie in aller Regel übereinstimmend zu einer Haftung des herrschenden Unternehmens führen.89 All dies deutet darauf hin, dass die Auseinandersetzung inzwischen einen beträchtlichen Reifegrad erreicht hat und die wesentlichen Argumente ausgetauscht sind. Den Gegnern einer konzernspezifischen Haftung ist zuzugeben, dass sich die Gründe 22 für die ursprüngliche Rechtsfortbildung im GmbH-Konzernrecht nicht auf die abhängige AG übertragen lassen90: Im GmbH-Recht ging es zuvörderst um die Etablierung eines funktionsfähigen Gläubigerschutzes in der Einpersonen-GmbH und der mehrgliedrigen GmbH bei einverständlichem Zusammenwirken aller Gesellschafter.91 Dieser Schutz war umso notwendiger, als die GmbH-Gesellschafter über weitreichende Weisungsrechte gegenüber den Geschäftsführern verfügen (§ 37 GmbHG) und der Grundsatz der Kapitalerhaltung vergleichsweise schwach ausgeprägt ist (§§ 30, 31 GmbHG).92 Demgegenüber kennt das Aktienrecht ein höheres Mindestkapital (§ 7 AktG), strengere Grundsätze der Vermögensbindung (§§ 57, 62 AktG), einen weisungsfreien Vorstand (§ 76 Abs 1 AktG) und einen obligatorischen Aufsichtsrat (§ 95 AktG), die in ihrem Zusammenwirken für eine geringere Insolvenzanfälligkeit der abhängigen AG sorgen.93 Diese Differentialdiagnose schließt indes eine vom GmbH-Konzernrecht unabhängige 23 Begründung für eine Rechtsfortbildung im Aktienrecht nicht aus.94 Wie die hL zutreffend herausgearbeitet hat, darf Leitungsmacht hier nur insoweit ausgeübt werden, wie das Ausgleichssystem der §§ 311 ff AktG nicht in seiner Funktionsfähigkeit beeinträchtigt wird.95 Sie ist deshalb allein unter der Voraussetzung zulässig, dass sich die Einzel-

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So BVerfG NZG 2011, 1379 Rdn 19. BVerfG NZG 2011, 1379 Rdn 19. Ebenso MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 142: „[F]ür die Fälle der Existenzvernichtung werden beide Meinungen letztlich zu gleichen Ergebnissen kommen.“ So von den Gegnern einer konzernspezifischen Haftung Hüffer, FS Goette, 2011, S 191, 201 ff; von ihren Befürwortern Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 547. Dazu Habersack ZGR 2008, 533, 535 f; ferner OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1213: „ausschließlich im GmbH-Recht entwickelte Rechtsprechung zum qualifiziert faktischen Konzern“, KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 50; Mülbert S 477: „schiefe Schlachtordnung in der Diskussion um den qualifiziert faktischen Konzern“. Dazu auch OLG Schleswig AG 2009, 374, 379.

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Ähnlich Habersack ZGR 2008, 533, 549; ferner Schall, FS Stilz 2014, S 537, 550; eingehend auch Fuchs S 97 ff, 104 ff. Ähnlich Heyder S 18: „Vielmehr ist der qualifizierte faktische Aktienkonzern eigenständig zu betrachten.“; treffend auch Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 554: „Eine Haftung analog §§ 302 f AktG wegen qualifiziert faktischer Konzernierung ist zu bejahen. Sie unterscheidet sich aber in Begründung und Tatbestand deutlich von der früheren GmbHrechtlichen Konzernhaftung, sei es nach Autokran oder nach TBB, da sie unmittelbar an die Möglichkeit des Einzelausgleichs anknüpft und dem Umgehungsschutz des Aktienkonzernrechts dient.“ Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 1982, S 173 f; Mülbert S 487 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 141; Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 371.

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Qualifizierte Nachteilszufügung

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eingriffe isolieren und bewerten lassen.96 Darüber hinausgehende qualifizierte Nachteilszufügungen sind nach der gesetzlichen Grundkonzeption nur im Rahmen eines Beherrschungsvertrages oder einer Eingliederung erlaubt.97 Setzt sich das herrschende Unternehmen hierüber hinweg, so liegt als Rechtsfolge eine pauschale Verlustausgleichspflicht analog § 302 AktG wie im Vertragskonzern nahe.98 Dem steht der fehlende Abschluss eines Beherrschungsvertrages nicht entgegen.99 Eine Berufung hierauf wäre eine unzulässige protestatio facto contraria: Wer sich so verhält, als ob ein Beherrschungsvertrag bestehe, dem ist der Einwand abgeschnitten, dass ein solcher Vertrag nicht geschlossen wurde.100 Eines zusätzlichen Rückgriffs auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht bedarf es nicht101; er böte bei Einpersonengesellschaften ohnehin keine tragfähige Ableitungsbasis.102 Auch die gelegentlich vermisste Regelungslücke103 ist gegeben. Zwar hatte sich der 24 historische Reformgesetzgeber ursprünglich vorgestellt, dass die §§ 311 ff AktG geeignet seien, sämtliche Nachteilszufügungen durch das herrschende Unternehmen angemessen zu sanktionieren.104 Diese Grundannahme ging jedoch fehl, weil der Gesetzgeber die weitreichenden Auswirkungen einer qualifizierten Nachteilszufügung auf die abhängige Gesellschaft nicht vollständig überblickt und gegen sie daher keine adäquaten Schutzvorkehrungen getroffen hat.105 Mithin sind die Voraussetzungen einer legislatorischen

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Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 142; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 49; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 419; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 1; Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 550; Spindler/Stilz/ Müller vor § 311 Rdn 25; Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 2007, S 369, 377. Ähnlich K. Schmidt GesR § 31 IV 4a, S 965: „Eine der Beherrschungsvertragssituation analoge faktische Konzernherrschaft erlegt dem herrschenden Unternehmen auch analoge Folgelasten auf.“; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25: „Die Rechtsordnung kann es nicht hinnehmen, dass das herrschende Unternehmen die für den faktischen Konzern vorgesehenen Schutzmechanismen unterläuft, ohne sich den für den Vertragskonzern geltenden Regeln zu unterwerfen.“; Temming S 367: „Wird außerhalb des Unternehmensvertragsrechts ein Zustand geschaffen, der demjenigen in § 302 AktG gleicht, hat dieselbe Rechtsfolge einzugreifen.“ So aber Grigoleit/Grigoleit § 1 Rdn 113: „Die vertragslose Einwirkung ist dem Unternehmensvertrag gerade nicht rechtsähnlich. Der Ähnlichkeitsvergleich scheitert am Fehlen einer privatautonomen Entscheidung, die im Gegensatz zur generalklauselartigen Beschreibung unzulässiger Einflussnahmen eine klare und für den Haftenden kalkulierbare Haftungsgrundlage bildet.“; gegen ihn zutreffend Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 553 mit Fn 86.

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Gleichsinnig MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 52; dem folgend Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 55; ferner Heyder S 168; Wimmer-Leonhardt S 381 f. Hierauf allein abstellend aber Mülbert S 488; ders DStR 2001, 1937, 1946 f. Wie hier KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 64; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 50 mit Fn 127. Hierzu vor allem Koppensteiner, in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 87, 90 ff; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 64. Darauf insistierend Koppensteiner, in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 87, 92: „Das Gesetz läßt durch seine Systematik vielmehr ganz eindeutig erkennen, daß auch intensive Spielarten der Konzernierung bei gleichzeitigem Fehlen eines Unternehmensvertrags innerhalb der §§ 311 ff bewältigt werden müssen.“ Vgl Fuchs S 153: „Das Potential der Haftung aus § 317 AktG ist allerdings begrenzt und wurde insoweit vom Gesetzgeber überschätzt. […] Deshalb stellt die ‚qualifizierte Nachteilszufügung‘ eine planwidrige Regelungslücke dar.“; ähnlich Mülbert S 488: „Diese Schwäche des Ausgleichssystems war dem Gesetzgeber verborgen geblieben.“; ferner MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 28; Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 377, 379 f; sowie die Wortbeiträge in dem Diskussionsbericht von Reichert, in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 102, 103.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

„Anschauungslücke“106 gegeben.107 Gegen deren rechtsfortbildende Schließung lässt sich auch nicht einwenden, dass es angesichts des treupflichtgeschützten Schädigungsverbots in § 311 ff AktG und der strikten Vermögensbindung nach §§ 57, 62 AktG im Aktienrecht an einem Schutzbedürfnis fehle.108 Vielmehr gebietet das vom Gesetzgeber geschaffene „Sonderrecht“109 des faktischen Aktienkonzerns nach seiner Grundkonzeption einen Schutz der abhängigen AG, ihrer Gläubiger und außenstehenden Aktionäre vor nicht einzelausgleichsfähigen Nachteilszufügungen auch unterhalb der Schwelle der Existenzvernichtung.110 Hierfür spricht zudem, dass das Verbot kompensationsloser Nachteilszufügung auch in der Einpersonen-AG uneingeschränkt gilt und dass der Alleinaktionär dort nur dann über ein Weisungsrecht verfügt, wenn ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wurde.111 Zu klären bleibt, ob man die bestehende Schutzlücke nicht besser durch eine modifi25 zierte Anwendung der §§ 311 ff AktG schließen sollte. Tatsächlich liegt es im Ausgangspunkt nahe, die Möglichkeiten der Schadensersatzhaftung nach § 317 AktG auszuschöpfen und hierbei auch von den Vorteilen einer Beweismaßsenkung nach § 287 ZPO Gebrauch zu machen (dazu § 317 Rdn 26).112 Wie manche Befürworter dieser Lösung freimütig einräumen, lassen sich die Probleme qualifizierter Nachteilszufügung so aber nicht vollständig bewältigen113: § 287 ZPO berechtigt den Richter gerade nicht dazu, Ansprüche nach freiem Ermessen zuzusprechen, und vermag ebenso wenig eine generelle Verlustausgleichspflicht iSd § 302 AktG zu begründen.114 Hieran ändert auch die Annahme eines Mindestschadens in Höhe des jährlichen Bilanzverlustes im Wege der Schadenspauschalierung115 nichts116; vielmehr überschreitet sie die Grenzen zulässiger

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Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914, S 173; ihm folgend Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 135. Gleichsinnig zuletzt Temming S 431: „In der Zusammenschau ist deshalb […] von einer Regelungslücke im AktG 1965 auszugehen. Auch diese kann als anfänglich und unbewußt gelten.“ So aber Hüffer/Koch § 1 Rdn 29. Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer (Hrsg), Holding-Handbuch, § 8 Rdn 87; Emmerich/ Habersack § 317 Anh Rdn 5a. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer (Hrsg), Holding-Handbuch, § 8 Rdn 87; Emmerich/ Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Hölters/ Leuering/Goertz § 311 Rdn 97; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 142; Schmidt/ Lutter/Vetter § 317 Rdn 52. Wie hier Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5; s auch Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 30. Wie hier OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1214; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 16; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 58; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 41: „Jedenfalls hat der Einzelausgleich durch Schadensersatz Vorrang.“; Rdn 43:

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„Ein Globalausgleich ist grundsätzlich nur in Betracht zu ziehen, wenn selbst die für eine solche Schätzung nötigen Anhaltspunkte fehlen.“ Vgl KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 63: „Indes lässt sich nicht jede qualifizierte Nachteilszufügung auf diese Weise in den Griff bekommen.“ Vgl Fuchs S 124 f; Heyder S 85; Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 551; dies zugestehend auch Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 7, der aber dennoch davon ausgeht, dass sich in Fällen dichter Einflussnahmen auf der Basis des § 287 ZPO „regelmäßig“ eine volle Verlustausgleichspflicht begründen lässt. Scharf ablehnend Zöllner, GS KnobbeKeuk, 1997, S 369, 376: „Denn selbstverständlich können Bilanzverluste auf vielerlei Ursachen beruhen, es gibt für den Zusammenhang mit einer Nachteilszufügung nicht einmal einen alltäglichen Erfahrungssatz, der einen Beweis des ersten Anscheins begründen könnte.“ Dies konzedierend auch KK-Koppensteiner § 317 Rdn 23: „Richtig ist, dass die hier vertretene Variante der Schadenspauschalierung den Minderheitsgesellschaftern keinen adäquaten Schutz gibt.“

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Qualifizierte Nachteilszufügung

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Schadensschätzung.117 Mithin fehlt es für eine schadensrechtliche Problembewältigung an einer tragfähigen gesetzlichen Grundlage. Als sachgerechte Lösung erweist sich nach alledem nur ein Globalausgleich analog 26 § 302 AktG bei qualifizierter Nachteilszufügung. Wie im Einzelnen dargelegt, lässt er sich methodisch schlüssig begründen. Wertungsmäßig spricht für ihn, dass ein herrschendes Unternehmen aus dem unterbliebenen Abschluss eines Beherrschungsvertrages keinen Vorteil ziehen darf.118 Entgegen mancher Zweifler lässt sich der Begriff der qualifizierten Nachteilszufügung auch hinreichend präzise umschreiben, wenn man ihn von seinem GmbH-konzernrechtlichen Ballast befreit119: Er ist nur, aber auch immer dann gegeben, wenn das System des Einzelausgleichs nach §§ 311, 317 AktG nicht mehr funktioniert (näher Rdn 31 ff).120 Nicht unerwähnt bleiben sollte schließlich, dass sich mit einer losen Anbindung an die Regelung zum aktienrechtlichen Vertragskonzern auch zwanglos begründen lässt, warum außenstehende Aktionäre bei qualifizierter Nachteilszufügung ein Abfindungsrecht haben (näher dazu Rdn 54). Die Befürworter einer modifizierten Anwendung der §§ 311 ff AktG, die in ihrer Mehrheit ebenfalls ein Abfindungsrecht analog § 305 AktG befürworten, sehen sich insoweit zu einem argumentativen „Spagat“ genötigt.121

II. Tatbestand Die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen lassen sich aus der oben erläuterten Funk- 27 tion der Haftung wegen qualifizierter Nachteilszufügung ableiten: Sie dient der Lückenschließung in jenen Fällen, in denen das System des Einzelausgleichs im faktischen Aktienkonzern versagt (vgl Rdn 23). Der Haftungstatbestand wird also – scheinbar inversiv – aus den Schutzgrenzen der §§ 311, 317 AktG gewonnen. 1. Abhängigkeit Ebenso wie die §§ 311 ff AktG setzt die Haftung wegen qualifizierter Nachteilszu- 28 fügung ein herrschendes Unternehmen und eine von ihm abhängige AG oder KGaA voraus.122 Ob Abhängigkeit gegeben ist, bestimmt sich nach § 17 AktG, wobei auch die

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Wie hier Ebenroth AG 1990, 188, 191; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 49; Mülbert S 483; Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 551; Stodolkowitz ZIP 1992, 1517, 1521; pointiert Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 376: „Wundermittel der freien richterlichen Schadensschätzung gem. § 287 ZPO“; ferner Fuchs S 126: „Die Rechtsfolge des Verlustausgleichs ist ein wünschenswertes Ergebnis. Sie ist jedoch in § 287 ZPO nicht richtig aufgehoben.“ Vgl Heyder S 195; Schall, FS Stilz, 2014, S 557, 553; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25; s auch Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 1. Vgl Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 27; ferner Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 552:

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„Die Kritik, die sich gegen die GmbH-rechtliche Tatbestandsformung richtete, verschlägt hier nicht.“ Vgl Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 2007, S 369, 375. Charakteristisch etwa Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 19: „Im Kontrast zur Haftungsfrage ist eine rechtsfortbildende Ergänzung in Fällen qualifizierter Konzernierung im Hinblick auf die Gewährung eines Austrittsrechts mit der zutreffenden hL zu befürworten.“ Vgl Deilmann S 68; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 7; Fuchs S 141 f; Heyder S 58; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 32; MünchHdb/Krieger § 70 Rdn 143; Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 375.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs 2 AktG gilt. Mittelbare Abhängigkeit reicht aus.123 Nicht erforderlich ist, dass die abhängige AG über außenstehende Aktionäre verfügt; vielmehr gilt der Haftungstatbestand uneingeschränkt auch in der EinpersonenAG.124 Entgegen einer früher gelegentlich vertretenen Auffassung125 ist das Vorliegen eines 29 Konzernverhältnisses iSd § 18 AktG zwischen den Unternehmen nicht erforderlich.126 Ebenso wenig bedarf es einer dauernden und umfassenden Führung der Geschäfte der abhängigen Gesellschaft durch das herrschende Unternehmen.127 Dies ergibt sich zum einen aus der Auffang- und Ergänzungsfunktion der hier in Rede stehenden Haftung zu §§ 311 ff AktG, die sich in einem übereinstimmenden Anwendungsbereich niederschlägt.128 Zum anderen wird die Funktionsfähigkeit der §§ 311 ff AktG nicht erst durch bestimmte Formen der Konzernierung gefährdet, sondern ggf schon durch einzelne Leitungsmaßnahmen des herrschenden Unternehmens.129 UU kann schon ein einzelner Eingriff, etwa eine Umstrukturierungsmaßnahme im Konzern (vgl Rdn 35), genügen, um das System des Einzelausgleichs auszuhebeln.130 Begrifflich sollte man daher auch nicht von qualifiziert faktischer Konzernierung, sondern von qualifizierter Nachteilszufügung sprechen (vgl bereits Rdn 2).131 2. Nachteilszufügung

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Hinzu kommen muss eine Nachteilszufügung.132 Insoweit kann man auf die Basisdefinition im Rahmen des § 311 Abs 1 AktG zurückgreifen.133 Unter den Nachteilsbegriff fällt danach jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- oder Ertragslage der Gesellschaft ohne Rücksicht auf ihre Quantifizierbarkeit, soweit sie als Abhängigkeitsfolge eintritt.134 Weitere Umschreibungen, etwa ein objektiver Missbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung oder das Fehlen angemessener Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft iSd TBB-Urteils (Rdn 9), sind entbehrlich.135

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Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 7; Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 377. Vgl BAG ZIP 1994, 1378, 1379; OLG Bremen NZG 1999, 724; Krieger ZGR 1994, 375, 377; Michalski/Zeidler NJW 1996, 224, 225. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 7; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 32; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 143; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 49; wohl auch OLG Frankfurt AG 1998, 139, 140; OLG Düsseldorf NZG 1999, 502, 503. Vgl MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 32; Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 375.

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Vgl Heyder S 57; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 143. Vgl Heyder S 58; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 44; Mülbert S 488, 492; Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 375. Ähnlich KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 55. Vgl MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 44; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 143. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 9; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 11; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 38. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 8; 190, 7 Rdn 37. Vgl MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 35 f; s auch Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 28.

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Qualifizierte Nachteilszufügung

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3. Unmöglichkeit des Einzelausgleichs a) Allgemeines. Von zentraler Bedeutung für den Haftungstatbestand ist sodann die 31 fehlende Möglichkeit des Einzelausgleichs.136 Als negatives Tatbestandsmerkmal137 dient sie der Abgrenzung zur Schadensersatzhaftung aus §§ 311, 317 AktG.138 Wenn und soweit das gesetzliche System des Einzelausgleichs (noch) funktioniert, fehlt es an einer Regelungslücke.139 Versagt es hingegen, führt an einer rechtsfortbildenden Lückenschließung kein Weg vorbei. Insgesamt bildet die Unmöglichkeit des Nachteilsausgleichs daher nicht nur das entscheidende Tatbestandsmerkmal, sondern zugleich die raison d’être der Haftung wegen qualifizierter Nachteilszufügung. b) Einzelfälle. Unter welchen Voraussetzungen ein Einzelausgleich unmöglich ist, ent- 32 zieht sich einer verallgemeinerungsfähigen Umschreibung.140 Man kann mit aller gebotenen Vorsicht aber verschiedene Fallgruppen bilden. An seine Leistungsgrenzen stößt das System des Einzelausgleichs zunächst, wenn sich 33 die nachteiligen Eingriffe aufgrund der Dichte der Einflussnahme durch das herrschende Unternehmen nicht mehr isolieren lassen.141 Hierfür verwendet man häufig das Bild, dass die abhängige Gesellschaft wie eine „bloße Betriebsabteilung“ organisiert und behandelt wird142 – ein anschauliche Umschreibung, die allerdings nicht zu kurzschlüssigen Begründungen verleiten darf.143 Zu beachten ist insbesondere, dass die Leitungsdichte als solche eine Nachteilszufügung noch nicht indiziert (dazu auch Rdn 44). Ein Versagen der §§ 311, 317 AktG kommt außerdem bei mangelnder Dokumentation, 34 schweren Mängeln der Buchführung und völliger Intransparenz der verbundinternen Liefer- und Leistungsbeziehungen in Betracht.144 Griffig spricht man von einer sog „Waschkorblage“.145 Hier wird eine konkrete Schadensermittlung mit zumutbarem Aufwand häufig unmöglich sein146; eine pauschale Verlustausgleichspflicht ist deshalb gerecht-

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Vgl Deilmann S 68 f; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 16; Heyder S 38 ff, 50 ff; Hoffmann-Becking, in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 68, 75; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 40; Mülbert S 485 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144; Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 552; Schmidt/ Lutter/Vetter § 317 Rdn 65; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 27. Treffend Bruns WM 2001, 1497, 1503; dem folgend auch Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 10. Vgl MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 40. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 10; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144. Wie hier MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 64; ähnlich Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 17 („differieren je nach Art der nachteiligen Maßnahme“). Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 421; Drygala GmbHR 1993, 317, 320; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 17; Goette DStR 1997, 503, 504; Kropff AG 1993, 485, 493; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 69;

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Krieger ZGR 1994, 375, 385; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144; Schmidt/ Lutter/Vetter § 317 Rdn 47; Spindler/Stilz/ Müller vor § 311 Rdn 27. So BGHZ 95, 330, 341; K. Schmidt GesR § 31 IV 4a, S 964; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 47. Zurückhaltend auch Hoffmann-Becking, in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 69, 74 f; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 70. Vgl Drygala GmbHR 1993, 317, 320; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 18; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 94; Kropff AG 1993, 48; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 71; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 58; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 47; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 27. Drygala GmbHR 1993, 317, 320; Eschenbruch Rdn 3415; Heyder S 67; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144; Schmidt/ Lutter/Vetter § 317 Rdn 47. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

fertigt, sofern das herrschende Unternehmen die Intransparenz zu verantworten hat.147 Einzelne Lücken oder Mängel des Abhängigkeitsberichts genügen für eine Ausfallhaftung analog § 302 AktG aber keineswegs.148 Fehlt der Abhängigkeitsbericht ganz, so belegt dies nicht per se die Funktionsunfähigkeit der §§ 311 ff AktG149, zB wenn die Beteiligten über das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses und damit über die Verpflichtung zur Erstellung eines Abhängigkeitsberichts streiten.150 Jedoch sind dann Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast für den Kläger gerechtfertigt. Dies gilt insbesondere, wenn die Nichterstellung des Abhängigkeitsberichts vom herrschenden Unternehmen veranlasst wurde.151 Umgekehrt ist selbst bei ordnungsgemäßer Buchführung eine haftungsrelevante Intransparenz der Verbundbeziehungen nicht vollends ausgeschlossen, weil sich viele nachteilige Maßnahmen, zB die Verlagerung von Geschäftschancen oder die Aufgabe eines Marktes, als solche nicht in der Buchführung niederschlagen.152 Eine weitere Fallgruppe bilden qualifizierte Maßnahmen der Umstrukturierung oder 35 Konzernintegration.153 Sie lassen sich zwar als solche isolieren, doch bereitet ihre Folgenbewertung häufig beträchtliches Kopfzerbrechen. Stellen sie sich bei der gebotenen ex ante-Beurteilung154 als nachteilig dar, so kann die fehlende Bezifferbarkeit des Nachteils eine pauschale Verlustausgleichspflicht rechtfertigen.155 Eng mit dem Vorstehenden verbunden sind existenzgefährdende oder -vernichtende 36 Eingriffe.156 Sie können wegen fehlender Quantifizierbarkeit des Nachteils ebenfalls eine globale Ausfallhaftung des herrschenden Unternehmens begründen, doch sind auch Fälle denkbar, in denen ein Einzelausgleich möglich bleibt.157 Unabhängig von einer Existenzgefährdung der abhängigen Gesellschaft kann eine 37 Haftung wegen qualifizierter Nachteilszufügung analog § 302 AktG schließlich geboten sein, wenn ihr vom herrschenden Unternehmen nicht quantifizierbare Risiken aufgebürdet werden.158 Denkbar ist dies etwa, wenn die abhängige Gesellschaft für die Risikoübernahme völlig unzureichend kapitalisiert ist.159 147

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Zu diesem Zurechnungskriterium auch Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 18; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 72; von einem anderen Ausgangspunkt auch MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 39 f. Ebenso Heyder S 67; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 77. So aber Timm NJW 1987, 977, 983; Weigl S 191 f; wie hier Drygala GmbHR 1993, 317, 320; Heyder S 66. Vgl MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 78; s auch Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 79. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 19; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 78; von einem anderen Ausgangspunkt auch MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 41. Vgl MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 73; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 27 mit Fn 78. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 14; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 96; MKKropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 91; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144; von einem

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anderen Ausgangspunkt auch MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 45. Dazu Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 15; Heyder S 77. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 14 und 20; Krieger ZGR 1994, 375, 386 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 15; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 95; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 98; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144; von einem anderen Ausgangspunkt auch MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 46. Vgl MK-Kropff 2. Aufl § 318 Anh Rdn 98; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 15; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 95; MKKropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 100; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144; von einem anderen Ausgangspunkt auch MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 48. Vgl etwa BGH NJW 1994, 446, 447; OLG Dresden AG 1997, 330, 332; Emmerich/ Habersack § 317 Anh Rdn 15; Kropff AG

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Qualifizierte Nachteilszufügung

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Dagegen begründen personelle Verflechtungen zwischen den Leitungsorganen von 38 herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft nach heute ganz hM keine qualifizierte Nachteilszufügung.160 4. Subjektives Element? Ebenso wie der Schadensersatzanspruch aus § 317 (vgl § 317 Rdn 22 und 44) erfor- 39 dert auch die Haftung wegen qualifizierter Nachteilszufügung kein Verschulden oder Veranlassungsbewusstsein.161 Schon gar nicht bedarf es einer besonderen Rücksichtslosigkeit des herrschenden Unternehmens.162 Ein objektiver Verstoß des herrschenden Unternehmens genügt.163 5. Darlegungs- und Beweislast Grundsätzlich muss der Kläger die tatsächlichen Umstände darlegen und beweisen, 40 aus denen sich sein Anspruch wegen qualifizierter Nachteilszufügung ergibt.164 Dies folgt sowohl aus allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen als auch aus dem TBB-Urteil des BGH zum qualifiziert faktischen GmbH-Konzern (Rdn 9).165 Mithin hat der Kläger das Abhängigkeitsverhältnis (Rdn 28 f), die Nachteilszufügung (Rdn 30) und die Unmöglichkeit des Einzelausgleichs (Rdn 31 ff) darzulegen und zu beweisen. Im TBB-Urteil hatte der BGH dem Kläger unter bestimmten Voraussetzungen Er- 41 leichterungen bezüglich seiner Substantiierungslast zugebilligt: „[I]nsbesondere für einen außenstehenden Gläubiger“166 könne es außerordentlich schwierig sein, seiner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des eine konzernrechtliche Haftung auslösenden Sachverhalts voll zu genügen, weil er in der Regel keinen Einblick in die inneren Angelegenheiten des herrschenden Unternehmens und erst recht nicht in diejenigen der übrigen Konzernglieder habe.167 Daher könnten ihm in derartigen Fällen Erleichterungen hinsichtlich seiner Substantiierungslast in der Weise gewährt werden, dass der Beklagte nähere Angaben zu machen habe, wenn er im Gegensatz zum Kläger die maßgebenden Tatsachen kenne und ihm die Darlegung des Sachverhalts zumutbar sei.168 Komme der Beklagte dieser Darlegungslast nicht nach, so habe dies zur Folge, dass das Vorbringen des Klägers auch insoweit, als dieses mangels Einblicks in den dem Beklagten zugänglichen Geschehensbereich nicht den sonst zu stellenden Anforderungen genüge, gemäß § 138 Abs 3 ZPO als zugestanden gelte.169

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1993, 485, 493; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 100; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144. Vgl KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 98; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 84; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 144; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 48; von einem anderen Ausgangspunkt auch MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 42; abw Schlieper S 138 ff. Vgl Heyder S 88 f; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 92; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 39; abw Eschenbruch Rdn 3440. Vgl Hölters/Leuering/Goertz § 311 Rdn 97; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 65.

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Vgl KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 92; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 39. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 419; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 21; Fuchs S 186; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 63; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 56; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 145. So OLG Köln AG 2009, 416, 419. BGHZ 122, 123, 132 f. So BGHZ 122, 123, 132 f. So BGHZ 122, 123, 133. BGHZ 122, 123, 133.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

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Ob sich die TBB-Grundsätze auf die Haftung wegen qualifizierter Nachteilszufügung im Aktienrecht übertragen lassen und auch auf die Klage eines außenstehenden Aktionärs Anwendung finden, haben der BGH170 und das OLG Köln171 ausdrücklich offen gelassen; das OLG Stuttgart172 scheint dem zuzuneigen. Mit der hL sprechen überwiegende Gründe dafür, Gläubigern und außenstehenden Aktionären die Darlegungsund Beweislast entsprechend den TBB-Grundsätzen zu erleichtern.173 Danach genügt es für eine schlüssige Klage, wenn sie Umstände vortragen und ggf beweisen, die die Annahme einer qualifizierten Nachteilszufügung zumindest nahe legen.174 In diesem Fall hat der Beklagte nähere Angaben zu machen, sofern der Kläger von den maßgeblichen Tatsachen keine Kenntnis hat und sich diese mit zumutbarem Aufwand auch nicht verschaffen kann.175 Hiervon bleibt die grundsätzliche Beweislastverteilung freilich unberührt.176 Bei hinreichend substantiiertem Bestreiten des herrschenden Unternehmens bleibt der Kläger also dafür beweispflichtig, dass die vom herrschenden Unternehmen vorgetragenen beweiserheblichen Umstände nicht zutreffen.177 Ein non liquet geht zu seinen Lasten.178 Eine andere Frage ist, ob neben den TBB-Grundsätzen noch ein Anscheinsbeweis in Betracht kommt. Das ist nicht ausgeschlossen, sofern sich im Einzelfall ein entsprechender Erfahrungssatz etablieren lässt.179 Das Ausmaß der Darlegungs- und Beweislasterleichterungen ist stark einzelfallab43 hängig.180 Eine Ausforschung des Beklagten bleibt unzulässig.181 Auf offenkundig spekulativen Sachvortrag darf er daher mit schlichtem Bestreiten reagieren.182 Für die Frage,

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Vgl BGH NZG 2008, 831 Rdn 6: „sofern diese Grundsätze überhaupt auf den Konflikt zwischen Aktionärsminderheit und -mehrheit im so genannten qualifiziert faktischen Aktienrechtskonzern übertragbar sind“. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 419. Vgl OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1214. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 33; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 21; Fuchs S 187; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 100; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 63; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 145; NK-Schatz/Schödel § 317 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 16. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 33; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 21; Fuchs S 187 f; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 100; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 63; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 56; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 145; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 21; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 100; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 56; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 145. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 33; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 21;

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MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 145; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 16; wohl auch OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1214; abw Ebenroth/Wilken ZIP 1993, 558, 560: Anscheinsbeweis. Vgl LG Frankfurt AG 1998, 98, 99; Drygala GmbHR 1993, 317, 327; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 145. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 21; wohl auch OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1214. IE ebenso MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 60; Westermann ZIP 1993, 554, 557; offen lassend OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1214. Vgl KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 100; Kleindiek GmbHR 1992, 574, 584; MKKropff § 317 Anh Rdn 57; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 146. Vgl OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1214; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 57; Schanze AG 1993, 377, 379; Schmidt/ Lutter/Vetter § 317 Rdn 16. Vgl OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1214; LG Bonn AG 2005, 542, 543; Drygala GmbHR 1993, 317, 328; MK-Kropff § 317 Anh Rdn 57; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 17; s auch Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 33; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 100.

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Qualifizierte Nachteilszufügung

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ob der Kläger Einblick in den Geschehensbereich des Beklagten hat, kommt es darauf an, ob er eine Sonderprüfung nach § 315 S 1 beantragen kann oder allein über hinreichenden Anteilsbesitz für das Quorum nach § 315 S 2 verfügt.183 In Übereinstimmung damit hat der BGH einem Aktionär mit einem Anteilsbesitz von 42 % eine Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast versagt.184 Für Gläubiger der abhängigen Gesellschaft spielt dies allerdings keine Rolle, weil ihnen der Weg zur Sonderprüfung versperrt ist (vgl § 315 Rdn 17).185 Dagegen kann der Insolvenzverwalter der abhängigen Gesellschaft seine Klage regelmäßig mit zumutbaren Mitteln selbst substantiieren.186 Ob die Informationsübermittlung aus Sicht des herrschenden Unternehmens zumutbar ist, wird verbreitet anhand der Wertungen des § 131 Abs 3 und des § 145 Abs 4 beurteilt.187 Konkret kommt es darauf an, ob die vom Kläger vorgetragenen Umstände sowohl die 44 Veranlassung von Nachteilen als auch die mangelnde Einzelausgleichsfähigkeit nahe legen.188 Die Insolvenz der abhängigen Gesellschaft bildet für sich allein noch kein hinreichendes Indiz189 und rechtfertigt entgegen mancher Literaturstimmen190 erst recht keinen Anscheinsbeweis.191 Gleiches gilt für einzelne Buchhaltungs- oder Bilanzierungsmängel sowie für die verspätete Aufstellung der Bilanz.192 Ebenso wenig lassen personelle Verflechtungen in den Leitungsorganen193 oder enge Liefer- und Leistungsbeziehungen zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft194 ohne das Vorliegen weiterer Umstände auf eine qualifizierte Nachteilszufügung schließen. Auch die dauernde und umfassende Leitung ist für sich allein noch kein hinreichendes Indiz.195 In allen Fällen kann die Beurteilung aber beim Hinzutreten weiterer Umstände anders ausfallen. Entscheidend ist stets eine Gesamtschau sämtlicher Umstände des Einzelfalls.196 Im Lichte dieser Umstände ist auch zu entscheiden, ob die Anordnung einer Urkundenvorlage nach § 142 Abs 1 ZPO in Betracht kommt.197

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Vgl OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1214; OLG Düsseldorf AG 2000, 567, 570 f; Kropff, FS Bezzenberger, 2000, 233, 239; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Rdn 58; Schmidt/ Lutter/Vetter § 317 Rdn 16. Vgl BGH NZG 2008, 831 Rdn 6; allgemeiner für den Fall, dass der Kläger „Insider“ ist, KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 100. Vgl MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 58; s auch OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1214. Vgl OLG Düsseldorf NZG 1999, 502, 503; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 21; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 57. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 21 mit Fn 88; Krieger ZGR 1994, 375, 389 f; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 16; kritisch dazu aber Eschenbruch Rdn 3449; MKKropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 59. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 22; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 146; Westermann ZIP 1993, 554, 557. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 22; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 146.

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Vgl Burgard WM 1993, 925, 933; Kiethe/ Groeschke BB 1994, 2149, 2151; Kleindiek GmbHR 1992, 574, 576 Wie hier MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 62; ferner Hommelhoff, in Hommelhoff/Stimpel/Ulmer, Der qualifizierte faktische GmbH-Konzern, S 245, 259. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 22; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 146. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 22; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 146. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 146; differenzierend Ebenroth/Wilken ZIP 1993, 558, 559. Vgl Drygala GmbHR 1993, 317, 327 f; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 22; Kowalski GmbHR 1993, 253, 258; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 146. Dies betonend auch MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 62. Dazu OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1215 f; großzügiger NK-Schatz/Schödel § 317 Rdn 13.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

III. Rechtsfolgen 1. Ansprüche der abhängigen Gesellschaft

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a) Verlustausgleich. Die abhängige Gesellschaft hat nach zutreffender hL einen Anspruch auf Verlustausgleich gegen das herrschende Unternehmen analog § 302 AktG (zur Begründung und zu Alternativlösungen bereits Rdn 21 ff).198 Auszugleichen ist der volle bilanziell ausgewiesene Jahresfehlbetrag, unabhängig davon, worauf er beruht.199 Einzelne Vorschläge, unvorhersehbare wirtschaftliche Risiken vom globalen Verlustausgleich auszunehmen200, vermögen nicht zu überzeugen, weil sie das herrschende Unternehmen besser stellen würden als bei Abschluss des rechtlich an sich gebotenen Beherrschungsvertrages.201 Unabhängig davon wäre die Gestattung eines Kausalitätsgegenbeweises in loser Anlehnung an das Tiefbau-Urteil (Rdn 7) in der Praxis wohl eine probatio diabolica.202 46 Zeitlich beginnt die Verlustausgleichspflicht mit der qualifizierten Nachteilszufügung.203 Sie endet erst, wenn der qualifizierte Nachteil mit allen seinen Auswirkungen rückgängig gemacht wird204, außerdem mit Wegfall der beherrschenden Stellung.205 47 Die Geltendmachung dieses Anspruchs obliegt dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft.206 Wird dieser pflichtwidrig nicht tätig207, ist an ein Klagerecht außenstehender Aktionäre auf Leistung an die Gesellschaft zu denken, das im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 302 AktG umstritten ist.208 Zur Begründung stützen sich Vertreter eines Verlustausgleichsanspruchs analog § 302 AktG zum Teil auf eine entsprechende Anwendung des § 317 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 AktG 209; Anhänger einer modifizierten Anwendung der §§ 311 ff AktG greifen unmittelbar auf § 317 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 AktG zurück.210 198

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Vgl Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 31; Decher DB 1990, 2005, 2007; Emmerich/ Habersack § 317 Anh Rdn 23; Habersack DStR 1998, 533, 536; Küting/Weber/ Henssler vor § 311 Rdn 64; Lieb, FS Lutter, 2000, S 1151, 1154; K. Schmidt GesR § 31 IV 4a, S 965; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 29; Timm NJW 1987, 977, 981; Weigl S 204 ff; Wimmer-Leonhardt S 380 ff; Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 378 f; iE auch Mülbert S 487 ff. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 31; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 23; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 64; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 109; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 29; Weigl S 211. So Mülbert S 488; ähnlich Fuchs S 183; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 148; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 63; früher schon Priester, FS Semler, 1993, S 561, 577 ff. Wie hier MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 109; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 29. Dies konzedierend von seinen Befürwortern auch Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 63

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(„ein solcher Nachweis bei qualifizierter Nachteilszufügung kaum denkbar“); abw MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 148. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 23. Vgl Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 65; MK-Kropff § 317 Anh Rdn 112; differenzierend Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 378 f. Vgl Emmerich/Habersack §317 Anh Rdn 23. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 27 iVm § 302 Rdn 43. Dazu Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 57: „Wenn der Vorstand dieser Gesellschaft aber schon den unzulässigen Eingriff des herrschenden Unternehmens hingenommen hat, ist kaum zu erwarten, dass er nun den Verlustausgleich einfordern wird.“ Befürwortend Emmerich/Habersack § 302 Rdn 44; ablehnend Hüffer/Koch § 302 Rdn 18; beide mwN. So Emmerich/Habersack § 317 Rdn 27 iVm § 302 Rdn 44; ferner Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 31; abw Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 64. So Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 57; ferner MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 54.

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Qualifizierte Nachteilszufügung

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b) Schadensersatzansprüche gegen Organmitglieder. In Betracht kommen daneben 48 Ersatzansprüche der abhängigen Gesellschaft gemäß §§ 93 Abs 2, 116 S 1 AktG gegen ihre eigenen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, wenn und soweit diese qualifizierte Nachteilszufügungen unterstützt oder pflichtwidrig nicht verhindert haben.211 Denkbar sind auch Schadensersatzansprüche gegen Organmitglieder des herrschenden Unternehmens entsprechend § 309 Abs 2.212 c) Fortgeltung der §§ 311 ff im Übrigen. Zusätzlich zu der pauschalen Verlustaus- 49 gleichspflicht analog § 302 AktG bleiben die §§ 311 ff AktG im Übrigen weiter anwendbar.213 Dies folgt schon aus der Erwägung, dass das herrschende Unternehmen durch qualifizierte Nachteilszufügungen nicht privilegiert werden darf.214 Infolgedessen bleibt es bei der Pflicht zur Erstellung und Prüfung eines Abhängigkeitsberichts nach Maßgabe der §§ 312 ff.215 Zudem sind einzelne isolierbare Nachteilszufügungen auch weiterhin einzeln auszugleichen.216 d) Existenzvernichtungshaftung? Ob bei Insolvenzreife der abhängigen Gesellschaft 50 ergänzend Ansprüche aus Existenzvernichtungshaftung denkbar sind, wird unterschiedlich beurteilt. Einzelne Literaturstimmen halten dies für möglich217; andere sehen hierfür kein Bedürfnis mehr.218 Praktische Bedeutung dürfte dieser Kontroverse im Lichte der pauschalen Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens analog § 302 AktG (Rdn 45) nicht zukommen.219 2. Ansprüche der Gläubiger Gläubiger der abhängigen Gesellschaft können zunächst deren Verlustausgleichs- und 51 Schadensersatzansprüche (Rdn 45 ff) pfänden.220 Bei Beendigung der qualifizierten Konzernierung haben sie gegen das herrschende Unternehmen entsprechend § 303 AktG einen Anspruch auf Sicherheitsleistung für ihre zu diesem Zeitpunkt begründeten221 For211

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Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 23; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 72; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 152; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 30; Weigl S 221 ff; iE auch Schmidt/ Lutter/Vetter § 317 Rdn 59 (entsprechend § 318 AktG). Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 23; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 72; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 84; iE auch MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 130 (entsprechend § 317 Abs 3); Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 59 (entsprechend § 317 AktG); ferner Heyder S 221 f, der zwar eine Haftung analog § 309 Abs 2 ablehnt, stattdessen aber eine Haftung gemäß § 117 Abs 3 AktG in Betracht zieht. Vgl MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rd 111; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 152; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 31; Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 377; zurückhaltend aber Küting/Weber/ Henssler vor § 311 Rdn 74.

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Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 152. Vgl MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 111; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 152; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 31; insoweit auch Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 75. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 152; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 31; Wimmer-Leonhardt S 385. So etwa Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5; wohl auch NK-Schatz/Schödel § 317 Rdn 11; s auch KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 101. So etwa MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 13; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 142; Schall, FS Stilz, 2014, S 536, 547 f. Ebenso Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5; NK-Schatz/Schödel § 317 Rdn 11. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 31; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 24. Näher dazu Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 25.

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2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

derungen.222 Von Belang ist dies namentlich bei Auflösung der abhängigen Gesellschaft oder Veräußerung der Beteiligung, nicht jedoch beim Abschluss eines Beherrschungsvertrages, weil dann die Verlustausgleichspflicht aus § 302 AktG fortbesteht.223 Mangels Eintragung des Beendigungstatbestands in das Handelsregister erlischt der Anspruch auf Sicherheitsleistung nicht binnen der Sechsmonatsfrist des § 303 Abs 1 S 2 AktG; stattdessen gelten allgemeine Verwirkungsgrundsätze.224 Ist die abhängige Gesellschaft vermögenslos, können die Gläubiger anstelle der Sicherheitsleistung vom herrschenden Unternehmen unmittelbar Zahlung verlangen.225 Eine solche Ausfallhaftung hatte der BGH für das GmbH-Konzernrecht bereits in seinem Autokran-Urteil (Rdn 6) angenommen.226 3. Ansprüche der außenstehenden Aktionäre

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a) Unterlassung und Beseitigung. Außenstehende Aktionäre haben nach Rechtsprechung und ganz hL zunächst einen Abwehranspruch gegen die eigene Gesellschaft, den sie durch Klage auf Unterlassung und Beseitigung durchsetzen können.227 Dies folgt unmittelbar daraus, dass qualifizierte Nachteilszufügungen unzulässig und damit rechtswidrig sind.228 Allerdings muss sich die Klage gegen konkrete Maßnahmen richten, die das System des Einzelausgleichs nach §§ 311 ff außer Kraft setzen.229 Dogmatisch lässt sich ein solcher Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch zum einen 53 aus abgeleitetem Recht entsprechend §§ 317 Abs 4, 309 Abs 4 S 1 AktG herleiten.230 Zum anderen steht jedem außenstehenden Aktionär auch ein Anspruch aus eigenem Recht zu, weil er in seinem Mitgliedschaftsrecht auf Entscheidungsteilhabe verletzt wurde: Wie dargelegt, sind qualifizierte Nachteilszufügungen nur im Rahmen eines Beherrschungsvertrages erlaubt (Rdn 23), der seinerseits gemäß § 293 Abs 1 der Zustimmung der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft bedürfte.231 222

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Vgl BGHZ 95, 330, 341 ff (GmbH); Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 31; Emmerich/ Habersack § 317 Anh Rdn 24; Küting/ Weber/Henssler vor § 311 Rdn 66; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 153; Schall, FS Stilz, 2014, S 537, 552 f; Spindler/Stilz/ Müller vor § 311 Rdn 32; Weigl S 219; für eine abweichende Konzeption MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 57 f; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 119 f; Schmidt/ Lutter/Vetter § 317 Rdn 64, nach denen die Gläubiger den Verlustausgleich selbst nach § 317 Abs 4 AktG geltend machen können. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 153; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 32. Vgl BGHZ 95, 330, 347 (GmbH); Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 24; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 153; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 32. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 31; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 24; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 153; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 32; Weigl S 219 f. Vgl BGHZ 95, 330, 347; ferner BGHZ 115, 187, 202 f.

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Vgl Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 30; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 27 f; Hölters/Leuering/Goertz § 311 Rdn 97; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 70; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 105 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 153; K Schmidt GesR § 31 IV 4a, S 964 f; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 69; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 33. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 419; OLG Hamm NJW 1987, 1030; Bürgers/Körber/ Fett § 311 Rdn 30; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 27; Mülbert S 492 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 153; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 33. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 421; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 27; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 153. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 30; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 28. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 28; Heyder S 117 ff, 124 ff; Hommelhoff Gutachten G zum 59. DJT 1992, G 34 ff; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 50; K Schmidt GesR § 31 IV 4a, S 964 f; Stein ZGR 1988, 163, 188 f; zwei-

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Qualifizierte Nachteilszufügung

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b) Abfindung. Außenstehende Aktionäre haben nach ganz hL einen Anspruch auf 54 Abfindung gegen das herrschende Unternehmen analog § 305 AktG.232 Dass dieser Anspruch in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich vertraglicher Natur ist 233, steht dem nicht entgegen, weil Außenseiter bei qualifizierter Nachteilszufügung möglichst so gestellt werden sollen, als wäre ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen worden (vgl Rdn 23).234 Ebenso wenig entfalten §§ 29 Abs 2, 35 Abs 2 WpÜG eine wie auch immer geartete Sperrwirkung.235 Allerdings richtet sich der Anspruch außenstehender Aktionäre nur auf Barabfindung analog § 305 Abs 2 Nr 3 AktG; ein Anspruch auf Gewährung von Aktien entsprechend § 305 Abs 2 Nr 1 und 2 AktG scheitert an der fehlenden Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft nach § 293 Abs 2 AktG.236 Für die Geltendmachung des Anspruchs analog § 305 AktG bedarf es nach Recht- 55 sprechung und hL zunächst der Feststellung durch ein ordentliches Gericht, dass eine qualifizierte Nachteilszufügung vorliegt.237 Auf der Grundlage eines zivilprozessualen Feststellungsurteils können außenstehende Aktionäre die Höhe der Abfindung sodann in einem Spruchverfahren klären lassen.238 Für dieses zweistufige Vorgehen wird angeführt, dass der Katalog des § 1 SpruchG zwar nicht abschließend sei, der Gesetzgeber das Spruchverfahren andererseits aber nicht mit schwierigen und umfassenden Vorfragen belasten wollte.239 Außerdem sei es ungerechtfertigt, die außenstehenden Aktionäre von ihrer im Zivilprozess geltenden Darlegungs- und Beweislast zu befreien.240

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felnd Hoffmann-Becking, in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 68, 85 f. Vgl OLG Zweibrücken AG 2005, 778, 780; Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 32; Decher DB 1990, 2005, 2007; Deilmann S 131 f; Ebenroth AG 1990, 188, 193; Emmerich/ Habersack § 317 Anh Rdn 29; Grigoleit/ Grigoleit § 317 Rdn 19; Küting/Weber/ Henssler vor § 311 Rdn 68; Lieb, FS Lutter, 2000, S 1151, 1154 ff; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 151; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 64; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 34; Timm NJW 1987, 977, 984; Weigl S 220; Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 379 ff; iE auch KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 105 ff; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 122; Mülbert S 494 ff unter Berufung auf eine Verletzung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht; offen lassend OLG Schleswig NZG 2008, 868, 875; abw Balthasar NZG 2008, 858, 859 f; Heyder S 216 ff; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 59; Nitsche S 129 ff; Schwörer NZG 2001, 550, 551 f; ferner Wiedemann S 69, der nur für die geschlossene AG ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund befürwortet. So Mülbert S 495; gegen ihn zutreffend Zöllner, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 380 f. Vgl Emmerich/Habersack §317 Anh Rdn 29; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 34.

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So aber Balthasar NZG 2008, 858, 859; wie hier dagegen Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 34. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 29; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 123; Mülbert S 498; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 151; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 64; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 34. Vgl OLG Zweibrücken AG 2005, 778, 780; OLG Stuttgart AG 2000, 428, 430; hilfsweise auch OLG Schleswig NZG 2008, 868, 870; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 29; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 110; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 69; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 129; Mülbert S 499 f; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 151; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 64; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 36; abw Lieb, FS Lutter, 2000, S 1151, 1160 f. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 29; Mülbert S 500; Spindler/Stilz/ Müller vor § 311 Rdn 34. Vgl OLG Zweibrücken AG 2005, 778, 780; OLG Stuttgart AG 2000, 428, 430; hilfsweise auch OLG Schleswig NZG 2008, 868, 875. Vgl OLG Zweibrücken AG 2005, 778, 780; OLG Stuttgart AG 2000, 428, 430; hilfsweise auch OLG Schleswig NZG 2008, 868, 875.

Holger Fleischer

§ 318 56

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

c) Ausgleichszahlung? Unterschiedlich beurteilt wird, ob außenstehende Aktionäre alternativ zu ihrem Austrittsrecht (Rdn 54) einen Anspruch auf angemessenen Ausgleich analog § 304 Abs 1 S 2, Abs 2 AktG haben. Ein Teil der Lehre befürwortet ein solches Wahlrecht; außenstehende Aktionäre sollten selbst entscheiden können, ob sie gegen Abfindung aus der Gesellschaft ausscheiden oder unter Wahrung ihrer legitimen Gewinnerwartungen in ihr verbleiben wollen.241 Die nicht minder starke Gegenauffassung sieht hierfür kein Bedürfnis und verweist die außenstehenden Aktionäre stattdessen auf ihre Abwehrrechte (Rdn 52 f).242 Für sie sprechen die besseren Gründe: Während der Ausgleichsanspruch gemäß § 304 AktG an die Möglichkeit legaler Konzernherrschaft im Vertragskonzern anknüpft, ist die qualifizierte Nachteilszufügung im faktischen Konzern unzulässig.243 Hiergegen können sich außenstehende Aktionäre wehren, notfalls mit ihrem Austrittsrecht analog § 302 AktG; ein darüber hinausgehendes Recht zum „Dulde und Liquidiere“ verdient keine Anerkennung.244 4. Feststellung durch Abschlussprüfer

57

Konkrete, nicht einzelausgleichsfähige Nachteilszufügungen sind sowohl im Abhängigkeitsbericht (§ 312 AktG) wie im Lagebericht (§ 289 HGB) zu vermerken.245 Hierauf erstreckt sich daher auch die Prüfungspflicht des Abschlussprüfers.246 Unabhängig davon sind qualifizierte Nachteilszufügungen schon für die Prüfung des Jahresabschlusses relevant, da der Verlustausgleichsanspruch analog § 302 AktG gegen das herrschende Unternehmen (Rdn 45) ggf aktiviert werden muss.247

§ 318 AktG Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft (1) Die Mitglieder des Vorstands der Gesellschaft haften neben den nach § 317 Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner, wenn sie es unter Verletzung ihrer Pflichten unterlassen haben, das nachteilige Rechtsgeschäft oder die nachteilige Maßnahme in dem Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen aufzuführen oder anzugeben, dass die Gesellschaft durch das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme benachteiligt wurde und der Nachteil nicht ausgeglichen worden war. Ist streitig, 241

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Vgl Decher DB 1990, 2005, 2007; Ebenroth AG 1990, 188, 193; Eckert S 173 f; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 30; Lieb, FS Lutter, 2000, S 1151, 1161 f; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 124 ff; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 35; Weigl S 220 f. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 32; Deilmann S 132 f; Drygala GmbHR 2003, 729, 739; Grigoleit/Grigoleit Rdn 19; Heyder S 216 ff; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 110; MK-Altmeppen § 317 Rdn 59; Mülbert S 500 f; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 151; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 65. So auch Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 32;

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Mülbert S 501; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 65. Pointiert Mülbert S 501: „Duldung rechtswidrigen Organverhaltens gegen Entgelt ist nicht vorgesehen und sollte auch nicht über die Figur des qualifizierten faktischen Konzerns ins Gesellschaftsrecht Eingang finden.“ Vgl Deilmann S 113 ff; Kropff, FS Goerdeler, 1987, S 259, 270 ff; MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 55; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 154. Vgl MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 55; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 154. Vgl MK-Kropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 55; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 154.

Stand: 30. September 2016

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Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§ 318

ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. (2) Die Mitglieder des Aufsichtsrats der Gesellschaft haften neben den nach § 317 Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner, wenn sie hinsichtlich des nachteiligen Rechtsgeschäfts oder der nachteiligen Maßnahme ihre Pflicht, den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu prüfen und über das Ergebnis der Prüfung an die Hauptversammlung zu berichten (§ 314), verletzt haben; Absatz 1 Satz 2 gilt sinngemäß. (3) Der Gesellschaft und auch den Aktionären gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht. (4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß. Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsgegenstand . . . . . . . . . 2. Regelungszweck . . . . . . . . . . . 3. Normentstehung . . . . . . . . . . . 4. Rechtspolitische Würdigung . . . . . II. Haftung der Vorstandsmitglieder (Abs 1) 1. Normadressaten . . . . . . . . . . . a) Gläubiger . . . . . . . . . . . . . aa) Abhängige Gesellschaft . . . . bb) Unmittelbar geschädigte Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . b) Schuldner . . . . . . . . . . . . . 2. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . a) Haftung des herrschenden Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . b) Verletzung von Berichtspflichten . . c) Verschulden . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . III. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. 8 . 9 . 10 . . . .

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. 15

Rn 1. Normadressaten . . . . . . . . . . . . a) Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . b) Schuldner . . . . . . . . . . . . . . 2. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . a) Haftung des herrschenden Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . b) Verletzung von Prüfungs- und Berichtspflichten . . . . . . . . . . . . c) Verschulden . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . IV. Haftungsausschluss durch Hauptversammlungsbeschluss (Abs 3) . . . . . . . . . . V. Sinngemäße Geltung des § 309 Abs 3 bis 5 (Abs 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verzicht und Vergleich . . . . . . . . . 2. Rechte der Aktionäre und Gläubiger . . 3. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . VI. Verhältnis zur Organhaftung aus §§ 93, 116 1. Anwendbarkeit neben § 318 . . . . . . 2. Modifizierung durch § 318 . . . . . . .

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Schrifttum Altmeppen Die Haftung des Managers im Konzern, 1998; Dettling Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im Aktiengesetz von 1965, 1997; Fischbach Die Haftung des Vorstands im Aktienkonzern, 2009; Flume Die abhängige Aktiengesellschaft und die Aktienrechtsreform, DB 1959, 190; Geßler Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern, FS Westermann, 1974, S 145; Kropff Der „faktische Konzern“ als Rechtsverhältnis (Teil I), DB 1967, 2147; Luchterhand Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern, ZHR 133 (1970), 1; Neuhaus Der Schadensersatzanspruch des außenstehenden Aktionärs gegenüber dem Vorstand seiner faktisch beherrschten Aktiengesellschaft nach § 93 AktG 65, DB 1971, 1193 (Teil 1), 1241 (Teil 2); Neuhaus Die zivilrechtliche Organhaftung des Vorstands einer beherrschten Aktiengesellschaft im sogenannten „faktischen Konzern“ und im Vertragskonzern, 1969; Pickardt Die zivilrechtliche Haftung des Vorstands abhängiger Aktiengesellschaften nach dem Aktiengesetz vom 6.9.1965, 1973; Rhiel Related-Party Transactions im deutschen und US-amerikanischen Recht der Aktiengesellschaft, 2015; Schmidt-Hern Schutz der außenstehenden Aktionäre im faktischen Konzern, 2001; Schneider/ Schneider Vorstandshaftung im Konzern, AG 2005, 57; Shin Die Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder im Konzernverhältnis, 1989; Studienkommission des Deutschen Juristentages Untersuchungen zur Reform des Konzernrechts, 1967; Ulmer Das Sonderrecht der §§ 311 ff AktG und sein Verhältnis zur allgemeinen aktienrechtlichen Haftung für Schädigungen der AG, FS Hüffer, 2010, S 999.

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Holger Fleischer

§ 318

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand

1

§ 318 regelt die Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft für berichts- und prüfungsbezogene Pflichtverletzungen. Nach Abs 1 haften die Vorstandsmitglieder, wenn sie ihre Berichtspflicht aus § 312 verletzen. Gemäß Abs 2 haften die Aufsichtsratsmitglieder, wenn sie ihrer Prüfungs- und Berichtspflicht aus § 314 nicht nachkommen. Abs 3 schließt die Haftung bei gesetzmäßigem Hauptversammlungsbeschluss aus. Abs 4 verweist für Verzicht und Vergleich, Verfolgungsrechte von Aktionären und Gläubigern sowie für die Verjährung auf § 309 Abs 3 bis 5. Nicht ausdrücklich geregelt ist das Verhältnis von § 318 zur allgemeinen aktienrechtlichen Haftung aus §§ 93, 116 (dazu Rdn 29 ff). Praktisch hat die Vorschrift bisher nahezu keine Bedeutung erlangt.1 2. Regelungszweck

2

Funktionell verfolgt § 318 verschiedene Ziele. Wie alle Haftungstatbestände dient er zunächst dem Schadensausgleich: Die abhängige Gesellschaft soll zu ihrem eigenen Schutz und dem ihrer Gläubiger und außenstehenden Aktionäre2 Wiedergutmachung von ihren pflichtvergessenen Verwaltungsmitgliedern verlangen können.3 Vor allem aber steht § 318 im Dienste der Schadensvorbeugung: Die drohende persönliche Inanspruchnahme soll Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder dazu anhalten, ihre Pflichten aus §§ 312, 314 zu erfüllen.4 Freilich werden Schadenskompensation und -prävention bereits durch §§ 93, 116 gewährleistet, so dass eine zusätzliche Haftungsvorschrift weithin entbehrlich gewesen wäre (dazu Rdn 4).5 3. Normentstehung

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§ 318 geht wie das gesamte System des Außenseiterschutzes der §§ 311 ff auf die Aktienrechtsreform von 1965 zurück. Er ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wesentlich verändert worden. Dass neben dem herrschenden Unternehmen und seiner gesetzlichen Vertreter auch die Organmitglieder der abhängigen Gesellschaft in gleicher Strenge haften sollten, war anfangs rechtspolitisch umstritten6, wurde dann aber allseits

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Für eine Ausnahme hinsichtlich der Aufsichtsratshaftung OLG Jena NZG 2008, 275 sowie in der Revisionsinstanz BGHZ 179, 71 („MPS“). Zu dieser Schutztrias Emmerich/Habersack Rdn 1; Henssler/Strohn/Bödeker Rn 1; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 1; Hüffer/Koch Rdn 1; Spindler/Stilz/Müller Rdn 1; Wachter/Rothley Rdn 1. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 117; Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Henssler/ Strohn/Bödeker Rdn 1; Hüffer/Koch Rdn 1. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 1; Emmerich/ Habersack Rdn 1; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 117; Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 1; KK-Koppensteiner Rdn 1; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 1.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 2; Fischbach S 309; Hüffer/Koch Rdn 1; MK-Altmeppen Rdn 1; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2. Dazu etwa Studienkommission DJT Rdn 421: „Für eine Beschränkung der Haftung wurde geltend gemacht, daß sich die Verwaltungsmitglieder des abhängigen Unternehmens der herrschenden Person gegenüber in einer Zwangslage befänden; diese Zwangslage rechtfertige eine Abschwächung der Haftung. Andere Mitglieder waren demgegenüber der Auffassung, daß gerade diese Zwangslage eine ungeminderte Haftung zweckmäßig erscheinen lasse, um ein allzu nachgiebiges Verhalten des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft zu verhindern.“

Stand: 30. September 2016

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Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§ 318

akzeptiert.7 Dementsprechend hatte § 307 Abs 1 RegE-AktG (in heutiger Zählung: § 318) in Anlehnung an § 117 Abs 2 ursprünglich vorgesehen, dass die Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft neben den Ersatzpflichtigen nach § 317 haften, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben.8 Nachdem § 311 während der Ausschussberatungen durch Einführung des zeitlich gestreckten Nachteilsausgleichs abgeschwächt worden war (vgl vor § 311 Rdn 39), sahen sich Rechts- und Wirtschaftsausschuss veranlasst, auch die Haftung der Verwaltungsmitglieder auf den Fall zu beschränken, dass Vorstand und Aufsichtsrat ihre Berichts- und Prüfungspflichten nach §§ 312, 314 verletzen.9 Die von ihnen neu eingefügte Textfassung ist allerdings unglücklich formuliert, weil sie den irrigen Eindruck einer abschließenden, die allgemeine Organhaftung verdrängenden Regelung erweckt (zur ergänzenden Anwendbarkeit der §§ 93, 116 näher Rdn 29 ff).10 4. Rechtspolitische Würdigung § 318 gilt allgemein als misslungen.11 Dies beginnt mit der Spezialregelung in Abs 1 4 und 2, derer es nicht bedurft hätte, weil Verwaltungsmitglieder bei Verletzung ihrer Berichts- und Prüfungspflichten bereits nach Maßgabe der allgemeinen Vorschriften (§§ 93, 116) haften (vgl Rdn 29 ff).12 Es setzt sich fort in Abs 3 mit dem Haftungsausschluss durch Hauptversammlungsbeschluss, der keinen sinnvollen Anwendungsbereich hat (vgl Rdn 23).13 Eigenständige Bedeutung erlangt die Vorschrift daher nur durch Abs 4, der mit seinem Verweis auf § 309 Abs 3 bis 5 die Haftung der Verwaltungs-

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Vgl bereits Flume DB 1959, 190, 192: „Daß bei bloßer tatsächlicher Abhängigkeit die Organe der abhängigen Gesellschaft nach den allgemeinen Vorschriften haften und sich nicht auf die Einflussnahme des Herrschenden berufen können, ist selbstverständlich.“; sodann auch Studienkommission DJT Rdn 421: „Die Kommission schlägt deswegen einmütig die Aufrechterhaltung der allgemeinen Haftungsvorschriften vor.“ Abdruck der Vorschrift in BT-Drucks. IV/171 S 71: „(1) Neben dem Ersatzpflichtigen nach § 306 haften die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Gesellschaft als Gesamtschuldner, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben. Sie haben nachzuweisen, dass sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben.“ Vgl Ausschussbegründung bei Kropff S 420: „Daher muß die Haftung ihrer Verwaltungsmitglieder auf den Fall beschränkt werden, daß der Vorstand seine Pflicht, über das Rechtsgeschäft bzw. die Maßnahme zu berichten (§ 312), der Aufsichtsrat seine Pflicht, den Bericht zu prüfen (§ 314), verletzt.“; dazu die korrigierende Lesart von Geßler, FS Westermann, 1974, S 145, 159:

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„Es muß in sie nach ‚daher muß‘ hineingelesen werden, ‚in den Fällen, in denen statt des sofortigen Ausgleichs der Ausgleich hinausgeschoben wird‘.“; s auch Kropff DB 1967, 2147, 2151 sowie Dettling S 322 f. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 2; Hüffer/ Koch Rdn 1; KK-Koppensteiner Rdn 2; MK-Altmeppen Rdn 3; Schmidt/Lutter/ Müller Rdn 1. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 1; Emmerich/ Habersack Rdn 2; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 117; Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 2; Hüffer/Koch Rdn 1; KK-Koppensteiner Rdn 2; MK-Altmeppen Rdn 1; NK-Schatz/ chödel Rdn 1; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 1; Spindler/Stilz/Müller Rdn. 2. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 2; Fischbach S 309; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 117; MK-Altmeppen Rdn 1. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 2; KK-Koppensteiner Rdn 2; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 1; eingehend bereits Studienkommission DJT Rdn 422: „Die Kommission hält eine solche Regelung für entbehrlich (vgl. § 318 Abs. 3 AktG 1965).“

Holger Fleischer

§ 318

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

mitglieder verschärft und ihre Durchsetzung erleichtert.14 Allerdings ist die Einzelklagebefugnis eines Aktionärs nach Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 1 wegen ihres hohen Prozesskostenrisikos bisher praktisch bedeutungslos geblieben (zu Reformvorschlägen § 317 Rdn 9).

II. Haftung der Vorstandsmitglieder (Abs 1) 5

§ 318 Abs 1 ordnet eine Haftung der Vorstandsmitglieder der abhängigen Gesellschaft an, wenn sie ihrer Berichtspflicht aus § 312 nicht nachkommen. 1. Normadressaten

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a) Gläubiger. Wer Gläubiger des Anspruchs aus § 318 Abs 1 ist, wird im Gesetz nicht ausdrücklich angesprochen. Insoweit kann man ergänzend auf die ausführlichere Regelung des § 317 Abs 1 zurückgreifen.

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aa) Abhängige Gesellschaft. Aktivlegitimiert ist damit in erster Linie die abhängige Gesellschaft.15 Sie wird bei Klagen gegen ihre Vorstandsmitglieder gemäß § 112 durch ihren Aufsichtsrat vertreten.16 Zudem kann die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 318 nach §§ 147, 148 erzwungen werden.17 Zwar wird § 318 in § 147 Abs 1 S 1 nicht genannt, doch ist insoweit eine teleologische Extension geboten (näher § 317 Rdn 50). Ungeklärt ist, ob das herrschende Unternehmen bei einem Hauptversammlungsbeschluss nach § 147 Abs 1 S 1 einem Stimmverbot unterliegt. § 136 Abs 1 S 1 Fall 3 ist seinem Wortlaut nach nicht einschlägig, weil sich der Anspruch aus § 318 gegen die Verwaltungsmitglieder richtet. Gleichwohl befürworten verschiedene Literaturstimmen mit guten Gründen ein Stimmverbot, wenn dem in Anspruch genommenen Verwaltungsmitglied ein Ausgleichsanspruch gemäß § 426 BGB gegen das herrschende Unternehmen zusteht (dazu Rdn 14 und 22).18 Der Sache nach betrifft der Hauptversammlungsbeschluss dann nämlich die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs gegen das herrschende Unternehmen.19 Unabhängig davon kann der Anspruch der abhängigen Gesellschaft auch durch jeden Aktionär oder Gläubiger der Gesellschaft geltend gemacht werden (Rdn 26 f).

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bb) Unmittelbar geschädigte Aktionäre. Darüber hinaus können Aktionäre der abhängigen Gesellschaft von den Vorstandsmitgliedern Ersatz für ihren unmittelbaren (Eigen-)Schaden verlangen, der sich nicht durch die Vermögensminderung der abhängigen Gesellschaft ausdrückt.20 Anders als in § 317 Abs 1 S 2 ist dies zwar im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, findet aber eine Stütze in den Gesetzesmaterialien21 und in der Verklammerung der §§ 317, 318 durch Anordnung einer gesamtschuldnerischen Haf14

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 2; Fischbach S 309 f; Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 2; MK-Altmeppen Rdn 2; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 6; Emmerich/ Habersack Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 2; KK-Koppensteiner Rdn 3; NK-Schatz/ Schödel Rdn 2; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 9. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 16; MK-Altmeppen Rdn 16. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 16; MK-Altmeppen Rdn 16.

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Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 17; MK-Altmeppen Rdn 17. Wie hier Hölters/Leuering/Goertz Rdn 17; MK-Altmeppen Rdn 17. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/ Habersack Rdn 3 und 12; Grigoleit/Grigoleit Rdn 4; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 21; Hüffer/Koch Rdn 2; MK-Altmeppen Rdn 20; NK-Schatz/Schödel Rdn 2; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 9. Vgl Begr RegE bei Kropff S 420.

Stand: 30. September 2016

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Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§ 318

tung.22 Für den Begriff des unmittelbaren Schadens gelten die zu § 317 entwickelten Grundsätze (vgl § 317 Rdn 10 ff). b) Schuldner. Schuldner des Ersatzanspruchs sind in aller Regel sämtliche im Zeit- 9 punkt der Berichtserstellung amtierenden Vorstandsmitglieder 23, weil die Berichtspflicht aus § 312 dem Vorstand als Gesamtorgan obliegt (vgl § 312 Rdn 56) und eine Leitungsaufgabe iSd § 76 Abs 1 darstellt (vgl § 312 Rdn 58). Bei mehrfacher oder mehrstufiger Abhängigkeit gelten die zu § 317 erläuterten Grundsätze (vgl § 317 Rdn 14 f). 2. Tatbestandsvoraussetzungen a) Haftung des herrschenden Unternehmens. Die Vorstandsmitglieder der abhängi- 10 gen AG haften „neben den nach § 317 Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner“. Aus dieser Formulierung folgert man zutreffend, dass zunächst das herrschende Unternehmen nach § 317 haftbar sein muss, weil nur dann eine gesamtschuldnerische Haftung denkbar ist.24 Fehlt es daran, etwa weil die Veranlassung nicht nachteilig war 25 oder ein Nachteilsausgleich erfolgt ist26, so entfällt auch die Haftung aus § 318.27 Allerdings kommt es nicht darauf an, ob die Ansprüche aus § 317 tatsächlich geltend gemacht werden.28 Zudem gelten auch hier die zu § 317 anerkannten Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast (vgl § 317 Rdn 33 f).29 b) Verletzung von Berichtspflichten. Weiterhin müssen die Vorstandsmitglieder ihre 11 Berichtspflicht aus § 312 verletzt haben. Das ist nach der etwas gewundenen Formulierung des § 318 der Fall, wenn sie es unter Verletzung ihrer Pflichten unterlassen haben, das nachteilige Rechtsgeschäft oder die nachteilige Maßnahme in dem Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen aufzuführen oder anzugeben, dass die Gesellschaft durch das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme benachteiligt wurde und der Nachteil nicht ausgeglichen worden war. Unrichtige Angaben sind unterlassenen gleichzustellen.30 Nach ganz herrschender Ansicht erfasst § 318 auch den Fall, dass ein Abhängigkeitsbericht pflichtwidrig nicht erstellt wurde.31

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 4; Hüffer/Koch Rdn 2; NKSchatz/Schödel Rdn 2. Ebenso Emmerich/Habersack Rdn 3; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 8; MK-Altmeppen Rdn 11; NK-Schatz/Schödel Rdn 2; Wachter/ Rothley Rdn 5. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 2; Emmerich/ Habersack Rdn 4; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 118; Grigoleit/Grigoleit Rdn 2; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 5; Hüffer/Koch Rdn 3; KK-Koppensteiner Rdn 4; MK-Altmeppen Rdn 8; Neuhaus S 59; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 4; Shin S 113 f; Spindler/Stilz/Müller Rdn 5. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 118; MK-Altmeppen Rdn 8. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 2; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 118; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 5; Hüffer/Koch Rdn 3.

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Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 118. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 2; Emmerich/ Habersack Rdn 4; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 118; Grigoleit/Grigoleit Rdn 2; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 5; Hüffer/Koch Rdn 3; MK-Altmeppen Rdn 8; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 4; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 5. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 6; MK-Altmeppen Rdn 12; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 4. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 3; Emmerich/ Habersack Rdn 5; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 118; Grigoleit/Grigoleit Rdn 2; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 6; Hüffer/Koch Rdn 3; KK-Koppensteiner Rdn 5; MK-Altmeppen Rdn 9; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 5; Spindler/Stilz/Müller Rdn 6. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 3; Emmerich/ Habersack Rdn 5; Fleischer/Fleischer Hdb

Holger Fleischer

§ 318 12

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

c) Verschulden. Die Haftung aus § 318 Abs 1 setzt Verschulden voraus.32 Fahrlässigkeit genügt.33 Ist streitig, ob die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie gemäß § 318 Abs 1 S 2 die Beweislast. Ihnen ist daher dringend anzuraten, für eine umfassende Dokumentation zu sorgen.34 3. Rechtsfolge

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Für eine Verletzung der Berichtspflichten aus § 312 haften verantwortliche Vorstandsmitglieder gegenüber der abhängigen Gesellschaft (Rdn 7) und unmittelbar geschädigten Aktionären (Rdn 8) auf Schadensersatz. Maßgebend ist der Schadensbegriff der §§ 249 ff BGB35, der auf der sog Differenzhypothese beruht. Ersatzfähig ist im Rahmen des § 318 Abs 1 allerdings nur der Schaden, der durch die Verletzung der Berichtspflicht entstanden ist („Berichtsschaden“36), nicht der gesamte Schaden aus der pflichtwidrigen Benachteiligung.37 Dieser (weitere) Schaden wird ggf nach § 93 Abs 2 ersetzt (vgl Rdn 30).38 In Betracht kommt darüber hinaus – wie bei § 317 (vgl § 317 Rdn 31) – ein Unterlassungsanspruch der abhängigen Gesellschaft, der nach § 318 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 1 auch von jedem Aktionär geltend gemacht werden kann.39 Pflichtvergessene Vorstandsmitglieder haften neben den nach § 317 Ersatzpflichtigen, 14 also dem herrschenden Unternehmen und seinen gesetzlichen Vertretern, als Gesamtschuldner nach Maßgabe der §§ 421 ff BGB. Für den Binnenausgleich unter Gesamtschuldnern gilt § 426 BGB, bei unterschiedlich hohem Verschulden § 254 BGB.40 Im Verhältnis zwischen den nach § 317 Ersatzpflichtigen und den Vorstandsmitgliedern der abhängigen Gesellschaft haften erstere grundsätzlich vorrangig.41

III. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (Abs 2) 15

§ 318 Abs 2 ordnet eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder der abhängigen Gesellschaft an, wenn sie ihrer Prüfungs- oder Berichtspflicht aus § 314 nicht nachkommen.

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VorstandsR § 18 Rdn 118; Grigoleit/Grigoleit Rdn 2; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 6; Hüffer/Koch Rdn 3; KK-Koppensteiner Rdn 5; MK-Altmeppen Rdn 9; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 138; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 5; Shin S 113; Spindler/Stilz/Müller Rdn 6; abw Voraufl/Würdinger Rdn 4. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 4; Emmerich/ Habersack Rdn 6; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 118; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 8; Hüffer/Koch Rdn 4; MK-Altmeppen Rdn 11; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 6; Spindler/Stilz/Müller Rdn 8. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 4; Emmerich/ Habersack Rdn 6; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 120; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 8; Hüffer/Koch Rdn 4; MK-Altmeppen Rdn 11. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 4; Henssler/ Strohn/Bödeker Rdn 9.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 7; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 9; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 3; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 8. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 7; Fischbach S 311; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 124; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 9; vorsichtiger NK-Schatz/Schödel Rdn 6. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 7; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 3; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 8. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 7. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 5; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 14; MK-Altmeppen Rdn 14; Spindler/Stilz/Müller Rdn 11. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 5; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 10.

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Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§ 318

1. Normadressaten a) Gläubiger. Anspruchsgläubiger sind wie bei der Vorstandshaftung nach Abs 2 die 16 abhängige Gesellschaft und unmittelbar geschädigte Aktionäre. b) Schuldner. Anspruchsschuldner sind in der Regel sämtliche im Zeitpunkt der Prü- 17 fungs- und Berichtspflicht amtierenden Aufsichtsratsmitglieder, weil die Zuständigkeit für diese Aufgaben beim Aufsichtsratsplenum liegt (vgl § 314 Rdn 14). Allerdings kann sich eine abgestufte Verantwortlichkeit ergeben, wenn ein Aufsichtsratsausschuss die Prüfung des Abhängigkeitsberichts vorbereitet hat und die übrigen Aufsichtsratsmitglieder nach allgemeinen Grundsätzen auf dessen Vorarbeit vertrauen durften.42 Blindes Vertrauen ist indes niemals am Platze.43 Vielmehr obliegt den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern eine Überwachungspflicht, aufgrund derer sie sich davon überzeugen müssen, dass der Ausschuss sachgerecht arbeitet. Dazu gehört insbesondere die kritische Durchsicht der Ausschussberichte.44 2. Tatbestandsvoraussetzungen a) Haftung des herrschenden Unternehmens. Ebenso wie die Haftung der Vorstands- 18 mitglieder nach § 318 Abs 1 setzt eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder tatbestandlich zunächst eine Haftung des herrschenden Unternehmens nach § 317 voraus.45 b) Verletzung von Prüfungs- und Berichtspflichten. Weiterhin müssen die Aufsichts- 19 ratsmitglieder ihre Prüfungs- und Berichtspflicht aus § 314 verletzt haben. Dies ist nach § 318 Abs 1 Halbs 1 der Fall, wenn sie hinsichtlich des nachteiligen Rechtsgeschäfte oder der nachteiligen Maßnahme ihrer Pflicht nicht nachgekommen sind, den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu prüfen und über das Ergebnis der Prüfung an die Hauptversammlung zu berichten. Als pflichtwidrig angesehen wurde es etwa, dass die Aufsichtsratsmitglieder Hinweisen auf die fehlende Besicherung von Darlehen an das herrschende Unternehmen in den Abhängigkeitsberichten und den zugrunde liegenden Jahresabschlussberichten nicht nachgegangen sind.46 Pflichtwidrig ist ferner, wenn der Aufsichtsrat die Hauptversammlung in seinem Bericht nicht davon in Kenntnis setzt, dass der Vorstand zu Unrecht keinen Abhängigkeitsbericht erstellt hat.47 Schließlich liegt eine Verletzung der Berichtspflicht auch dann vor, wenn der Aufsichtsrat Einwendungen nur im Berichtsteil und nicht in der Schlusserklärung erhebt und so eine Sonderprüfung nach § 315 S 1 Nr 2 vereitelt.48

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43 44 45

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Zum Vertrauen der übrigen Aufsichtsratsmitglieder auf Berichte von Ausschussmitgliedern Fleischer ZIP 2009, 1397, 1401 f. Vgl RGZ 93, 338, 340 f; Fleischer ZIP 2009, 1397, 1402. Vgl OLG Hamburg ZIP 1995, 1673; Fleischer ZIP 2009, 1397, 1402. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 9; Emmerich/ Habersack Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 11. Vgl OLG Jena NZG 2008, 275, 278; dazu auch Habersack ZGR 2009, 346, 363 f; Hüffer/Koch Rdn 6.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 12; Hüffer/Koch Rdn 6; KK-Koppensteiner Rdn 5; MK-Altmeppen Rdn 10; NK-Schatz/Schödel Rdn 7; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 7; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 7; Wachter/Rothley Rdn 8. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 12; MK-Altmeppen Rdn 10; NK-Schatz/Schödel Rdn 7; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller Rdn 7; Wachter/Rothley Rdn 8.

Holger Fleischer

§ 318 20

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

c) Verschulden. Die Haftung aus § 318 Abs 2 setzt Verschulden voraus.49 Fahrlässigkeit genügt. Ist streitig, ob die Aufsichtsratsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Organmitglieds angewandt haben, so trifft sie gemäß § 318 Abs 2 Halbs 2 iVm Abs 1 S 2 die Beweislast. 3. Rechtsfolge

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Für eine Verletzung von Berichts- und Prüfungspflichten haften verantwortliche Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der abhängigen Gesellschaft (Rdn 7) und unmittelbar geschädigten Aktionären (Rdn 8) auf Schadensersatz. Ersatzfähig ist – wie im Rahmen des § 318 Abs 1 (Rdn 13) – nur der Schaden, der durch die Verletzung von Berichts- und Prüfungspflichten entstanden ist.50 Weitere Schäden werden ggf nach § 116 S 1 iVm § 93 Abs 2 ersetzt (vgl Rdn 30). Pflichtvergessene Aufsichtsratsmitglieder haften neben den nach § 317 Ersatzpflich22 tigen, also dem herrschenden Unternehmen und seinen gesetzlichen Vertretern, als Gesamtschuldner nach Maßgabe der §§ 421 ff BGB.51 Für den Binnenausgleich unter Gesamtschuldnern gilt § 426 BGB, bei unterschiedlich hohem Verschulden § 254 BGB. Im Verhältnis zwischen den nach § 317 Ersatzpflichtigen und den Aufsichtsratsmitgliedern der abhängigen Gesellschaft haften erstere grundsätzlich vorrangig.52 Haften neben den Aufsichtsrats- auch Vorstandsmitglieder der abhängigen Gesellschaft, so haben letztere den Schaden im Innenverhältnis grundsätzlich allein zu tragen.53

IV. Haftungsausschluss durch Hauptversammlungsbeschluss (Abs 3) 23

Gemäß § 318 Abs 3 tritt gegenüber der Gesellschaft und den Aktionären keine Ersatzpflicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht. Das entspricht § 93 Abs 4 S 1 und § 117 Abs 2 S 3.54 Der Regierungsbegründung zufolgte sollte dieser Haftungsausschluss die Stellung der Hauptversammlung im faktischen Aktienkonzern stärken.55 Nach allgemeiner Ansicht handelt es sich bei dieser Vorschrift jedoch um einen gesetzgeberischen Fehlgriff 56: Die Regelung ist gegenstandslos, weil die Hauptversammlung weder über die Voraussetzungen eines Abhängigkeitsberichts noch über die Reichweite der Berichtspflicht zu befinden hat.57 49

50 51 52 53

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Vgl OLG Jena NZG 2008, 275, 278; Emmerich/Habersack Rdn 14; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 11; Hüffer/Koch Rdn 6; MK-Altmeppen Rdn 11; NK-Schatz-Schödel Rdn 7. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 10. Vgl Hüffer/Koch Rdn 6. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 5; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 10. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 22; zur allgemeinen Organhaftung auch Spindler/Stilz/Fleischer § 93 Rdn 263. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 5; für einen Hinweis auf § 117 Abs 2 S 3 auch Begr RegE bei Kropff S 420. Vgl Begr RegE bei Kropff S 420: „Besteht hingegen kein Beherrschungsvertrag, so wäre es mit der Stellung der Hauptversammlung

56

57

als oberstes Gesellschaftsorgan unvereinbar und unbillig, die Verwaltungsmitglieder gegenüber der Gesellschaft und ihren Aktionären für Handlungen haften zu lassen, die auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruhen.“ Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 5; Emmerich/ Habersack Rdn 8; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 122; Grigoleit/Grigoleit Rdn 7; KK-Koppensteiner Rdn 8; NK-Schatz/Schödel Rdn 8; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 18; eingehend bereits Studienkommission DJT Rdn 422. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 122; Hüffer/Koch Rdn 7; KK-Koppensteiner Rdn 8; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 18; Spindler/Stilz/Müller Rdn 9.

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Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§ 318

§ 318 ist zwingendes Recht. Ein gleichwohl gefasster Hauptversammlungsbeschluss wäre daher nach § 241 Nr 3 nichtig.58

V. Sinngemäße Geltung des § 309 Abs 3 bis 5 (Abs 4) Gemäß § 318 Abs 4 gilt § 309 Abs 3 bis 5 sinngemäß. Damit unterliegen Ansprüche 24 aus § 318 den dortigen Sonderregeln für Verzicht und Vergleich, Verfolgungsrechte von Aktionären und Gläubigern sowie für die Verjährung. 1. Verzicht und Vergleich Gemäß § 318 Abs 4 iVm § 309 Abs 3 S 1 kann die abhängige Gesellschaft erst drei 25 Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche aus § 318 verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluss zustimmen und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Gemäß § 318 Abs 4 iVm § 309 Abs 3 S 2 gilt die zeitliche Beschränkung jedoch nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird. 2. Rechte der Aktionäre und Gläubiger Der Ersatzanspruch der abhängigen Gesellschaft kann nach § 318 Abs 4 iVm § 309 26 Abs 4 S 1 auch von jedem Aktionär geltend gemacht werden, der gemäß § 318 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 2 jedoch nur Leistung an die Gesellschaft verlangen kann (zu Einzelheiten oben § 317 Rdn 48 f). Dogmatisch handelt es sich um einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft. Der einzelne Aktionär kann auch Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche geltend machen.59 Wie im Rahmen des § 317 Abs 4 trifft ihn allerdings ein beträchtliches Prozesskostenrisiko (vgl § 317 Rdn 7).60 Dieses Risiko kann nach richtiger Ansicht entsprechend § 247 Abs 2 durch eine Streitwertspaltung abgemildert werden (vgl § 317 Rdn 9).61 Sie allein vermag das Anreizproblem für klagende Aktionäre aber nicht zu beseitigen, so dass zusätzliche Verbesserungen erwägenswert sind (näher § 317 Rdn 9). Nach § 318 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 2 kann der Ersatzanspruch ferner von den 27 Gläubigern der abhängigen Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ob die Verwaltungsmitglieder grob fahrlässig gehandelt haben, ist hier – anders als bei § 93 Abs 5 S 2 – ohne Belang.62 Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht nach § 318 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 3 durch einen Verzicht oder Vergleich der abhängigen Gesellschaft (Rdn 25) nicht aufgehoben. Ist über das Vermögen der abhängigen Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer nach § 318 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 S 3 der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Aktionäre und Gläubiger aus, den Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend zu machen.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 8; KK-Koppensteiner Rdn 8; NK-Schatz/Schädel Rdn 8; eingehend bereits Studienkommission DJT Rdn 422. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 7.

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60 61 62

Dazu Rhiel S 105 f. Wie hier KK-Koppensteiner Rdn 11; Rhiel S 105 f. Vgl MK-Altmeppen Rdn 19.

Holger Fleischer

§ 318

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

3. Verjährung

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Die Ansprüche aus § 318 verjähren nach § 318 Abs 4 iVm § 309 Abs 5 in fünf Jahren. Hierunter fallen nicht nur Ansprüche der abhängigen Gesellschaft aus § 318 Abs 1 und 2, sondern auch solche unmittelbar geschädigter Aktionäre (Rdn 8) sowie diejenigen verfolgungsberechtigter Aktionäre und Gläubiger (Rdn 26 f). Die Verjährung beginnt mit Anspruchsentstehung. Im Übrigen gelten für Fristbeginn und Fristberechnung §§ 200, 187 Abs 1, 188 Abs 2 BGB. Das Restrukturierungsgesetz von 2010 63 hat die Verjährungsfrist für Organhaftungsansprüche in börsennotierten Gesellschaften gemäß § 93 Abs 6 von fünf auf zehn Jahre verlängert. Eine Anpassung des von § 318 Abs 4 in Bezug genommenen § 309 Abs 5 ist dagegen unterblieben.64 Ob sich dies teleologisch korrigieren lässt, ist bisher nicht geklärt.65

VI. Verhältnis zur Organhaftung aus §§ 93, 116 29

Das Verhältnis des § 318 zu den allgemeinen aktienrechtlichen Haftungstatbeständen der §§ 93, 116 hat der Reformgesetzgeber nicht hinreichend durchdacht.66 Verantwortlich für diese Unklarheiten ist die verwickelte Entstehungsgeschichte der Norm: Ursprünglich war sie in § 307 RegE-AktG 1965 als umfassende Haftungsnorm für pflichtwidriges Verhalten bei nachteiliger Veranlassung konzipiert, bevor ihr Tatbestand während der Ausschussberatungen enger gefasst wurde (Rdn 3).67 1. Anwendbarkeit neben § 318

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Nach heute allgemeiner Ansicht in Rechtsprechung und Rechtslehre werden §§ 93, 116 durch § 318 nicht verdrängt.68 Nur in seinem engen tatbestandlichen Anwendungsbereich – Verletzung der Berichtspflichten bei nachteiliger Veranlassung – ist § 318 die speziellere Vorschrift.69 Für sämtliche anderen Pflichtverletzungen bleibt es bei der Anwendbarkeit der §§ 93, 116.70 Insbesondere muss der Vorstand der abhängigen Gesellschaft stets prüfen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen er auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens eine nachteilige Maßnahme vornehmen darf.71 63 64 65

66 67 68

BGBl I S 1900. Dazu Harbarth/Jaspers NZG 2011, 368, 373. Für eine Geltung der Zehnjahresfrist Emmerich/Habersack Rdn 11; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 140. Dazu auch MK-Altmeppen Rdn 23. Dazu Geßler, FS Westermann, 1974, S 145, 159; Kropff DB 1967, 2147, 2151. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 14; Bürgers/Körber/ Fett Rdn 10; Emmerich/Habersack Rdn 10; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 124; Geßler, FS Westermann, 1974, S 145, 158 ff; Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 9; KK-Koppensteiner Rdn 10; Kropff DB 1967, 2147, 2151; MK-Altmeppen Rdn 23; NK-Schatz/Schödel Rdn 10; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 15; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 13; abw früher Luchterhand

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ZHR 133 (1970) 1, 42 ff; relativierend später ders Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Unternehmensverbindungen, 1971, S 119; nicht eindeutig Wackerbarth Der Konzern 2010, 261, 274. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 10; Fischbach S 310; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 3; Rhiel S 106; Wachter/Rothley Rdn 1. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 14; OLG Hamm ZIP 1995, 1263, 1271; Emmerich/Habersack Rdn 10; Fischbach S 310; Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; Hüffer/Koch Rdn 9; Kropff DB 1967, 2147, 2151; Ulmer, FS Hüffer, 2010, S 999, 1012; differenzierend Pickardt S 91 ff, 108 ff. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 124; MK-Altmeppen Rdn 23; NKSchatz/Schödel Rdn 10; Spindler/Stilz/Müller Rdn 13.

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Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§ 318

Hat er nach Maßgabe des § 312 ordnungsgemäß berichtet und durfte er auf eine Zusage des herrschenden Unternehmens zum Nachteilsausgleich vertrauen, scheidet eine Haftung gemäß § 93 Abs 1 S 1 allerdings aus.72 Künftigen Veranlassungen zu nachteiligen Maßnahmen darf er dann jedoch nur noch gegen sofortigen Nachteilsausgleich Folge leisten.73 2. Modifizierung durch § 318 Sofern Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft neben dem herrschenden 31 Unternehmen aus §§ 93, 116 haften, gelten für die Haftungsmodalitäten die in § 318 vorgesehenen Sonderregeln entsprechend.74 Dies entspricht dem ursprünglichen, durch die Änderungen während der Ausschussberatungen nur höchst unvollkommen umgesetzten Regelungsplan des Reformgesetzgebers.75 Wie im Einzelnen dargelegt, sollten die Änderungen im Rechts- und Wirtschaftsausschuss nur dem gestreckten Nachteilsausgleich Rechnung tragen, nicht aber die abhängigkeitsbedingten Besonderheiten der Organhaftung beseitigen (Rdn 3).76 Insoweit besteht eine Regelungslücke, die man durch entsprechende Anwendung der Haftungsmodalitäten des § 318 zu schließen pflegt.77 Raum für einen solchen Analogieschluss ist im Lichte dieser Überlegungen aber nur dann, wenn das herrschende Unternehmen seinerseits nach § 317 Abs 1 haftet78 und Vorstandsmitglieder der abhängigen Gesellschaft zugleich ihre Pflichten aus dem Abhängigkeitsverhältnis verletzt haben.79 Im Einzelnen haften die nach §§ 93, 116 Ersatzpflichtigen damit entsprechend § 318 32 Abs 1 S 1 gesamtschuldnerisch neben den nach § 317 Verantwortlichen.80 Außerdem haften sie geschädigten Aktionären entsprechend §§ 318 Abs 1 S 1 iVm § 317 Abs 1 S 2 für deren Eigenschäden unmittelbar.81 Ferner steht klagewilligen Aktionären analog § 318 Abs 4 iVm § 309 Abs 4 die Aktionärsklage zur Verfügung.82 Ob diese letzte Möglichkeit für sie attraktiver ist als die Geltendmachung im Verfahren nach § 148 (dazu Rdn 7), erscheint indes zweifelhaft.83 72

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Vgl Hüffer/Koch Rdn 9; MK-Altmeppen Rdn 5; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rdn 120; Ulmer, FS Hüffer, 2010, S 999, 1013 f. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 124. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 11; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 125; Grigoleit/Grigoleit Rdn 9; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 4; KK-Koppensteiner Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 24; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 15; Spindler/Stilz/Müller Rdn 14. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 11; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 9; Hüffer/Koch Rdn 10; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 15. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 11; Geßler, FS Westermann, 1974, S 145, 159; Kropff DB 1967, 2147, 2151. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 11; Hüffer/ Koch Rdn 10. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 25; Spindler/Stilz/Müller Rdn 14.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 11; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 14. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 12; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 125; Hüffer/Koch Rdn 10; KK-Koppensteiner Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 24; NK-Schatz/Schödel Rdn 11; Spindler/Stilz/Müller Rdn 14. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 12; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 125; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 9; Hüffer/Koch Rdn 10; KK-Koppensteiner Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 24; NK-Schatz/Schödel Rdn 11; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 16; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 14. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 12; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 9; Hüffer/Koch Rdn 10; MK-Altmeppen Rdn 25; NK-Schatz/Schödel Rdn 11; abw Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 17. Vgl Fischbach S 313.

Holger Fleischer

§ 318 33

2. Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags

Ein Haftungsausschluss durch Hauptversammlungsbeschluss nach § 93 Abs 4 S 1 bleibt in Abhängigkeitslagen theoretisch denkbar.84 Allerdings wäre ein Beschluss, der den Vorstand der abhängigen Gesellschaft von seinen Organpflichten im Rahmen des § 311 dispensiert, in aller Regel anfechtbar.85 Wird er bestandskräftig, so haften die Vorstandsmitglieder deshalb, weil sie von ihrem Anfechtungsrecht nach § 245 Nr 5 pflichtwidrig keinen Gebrauch gemacht haben.86

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 13; KK-Koppensteiner Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 26. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; KK-Koppensteiner Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 26.

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Vgl. Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/ Habersack Rdn 12; KK-Koppensteiner Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 26; einschränkend Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 19.

Stand: 30. September 2016

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DRITTER TEIL Eingegliederte Gesellschaften Vorbemerkungen Übersicht Rn I. Gesamtüberblick über die §§ 319–327 . 1. Überblick über die Regelungsinhalte 2. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . II. Stellung der Eingliederung im Konzernrecht und praktische Bedeutung . . . . 1. Bedeutung der Eingliederung und Verhältnis zu den §§ 291 ff, 311 ff, 327a ff . . . . . . . . . . . . . . . 2. Praktische Bedeutung . . . . . . . .

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1 2 3

. .

4

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Rn III. Personaler Anwendungsbereich . . . . 1. Rechtsform . . . . . . . . . . . . . 2. Sitz der beteiligten Gesellschaften . . IV. Eingliederung und die Lehre vom fehlerhaften Verbandsakt . . . . . . . . . . V. Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . .

. . 9 . . 9 . . 12 . . 14 . . 18

Schrifttum Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären?, Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000; Ebenroth Die Erweiterung des Auskunftsgegenstandes im Recht der verbundenen Unternehmen, AG 1970, 104; Fenck Herkunft und Perspektiven des Eingliederungskonzerns, 2005; Köhler Rückabwicklung fehlerhafter Unternehmenszusammenschlüsse, ZGR 1985, 307; Kort Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Krieger Fehlerhafte Satzungsänderungen: Fallgruppen und Bestandskraft, ZHR 158 (1994), 35; Pfeiffer Die KGaA im Eingliederungskonzern, Der Konzern 2006, 122; C Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002; Veit Unternehmensverträge und Eingliederung als aktienrechtliche Instrumente der Unternehmensverbindung, 1974.

I. Gesamtüberblick über die §§ 319–327 Die §§ 319–327 regeln die sog Eingliederung einer AG (eingegliederte Gesellschaft) in 1 eine andere AG (Hauptgesellschaft). Die Eingliederung ist mit dem AktG 1965 als „neue Rechtseinrichtung“ ohne Vorbild eingeführt worden.1 Sie führt eine korporationsrechtliche Integration der eingegliederten Gesellschaft in die Hauptgesellschaft herbei, die zwar die eigene Rechtspersönlichkeit der eingegliederten Gesellschaft unberührt lässt, in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen aber einer Verschmelzung nahesteht (zur Bedeutung der Eingliederung und ihrer Stellung im Konzernrecht s noch Rdn 4 ff).2

1

Begr RegE Vorb §§ 319 ff bei Kropff S 421; ausführlich zur Entstehungsgeschichte der Eingliederungsregelung Fenck Herkunft und Perspektiven des Eingliederungskonzerns, 2005, S 43 ff.

(1)

2

Begr RegE Vorb §§ 319 ff bei Kropff S 421; Würdinger in Vorauflage Vorb zu §§ 319 ff sub I.1.pr.

Klaus Ulrich Schmolke

Vor § 319

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

1. Überblick über die Regelungsinhalte

2

§ 319 regelt den „Grundtatbestand“ der Eingliederung einer 100-prozentigen Tochter in die künftige Hauptgesellschaft. Dieser setzt neben einem Hauptversammlungsbeschluss der eingegliederten Gesellschaft (§ 319 Abs 1) einen Zustimmungsbeschluss der Hauptgesellschaft voraus (§ 319 Abs 2), deren Aktionäre zuvor hinreichend zu informieren sind (§ 319 Abs 3). An die Hauptversammlungsbeschlüsse schließt sich das Verfahren zur Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister an (§ 319 Abs 4–7). Mit Eintragung im Handelsregister wird die Eingliederung wirksam (§ 319 Abs 7). Anhängige Beschlussmängelklagen bewirken eine Registersperre, die durch ein Freigabeverfahren überwunden werden kann (§ 319 Abs 6). § 320 regelt die Mehrheitseingliederung, welche als „Variante“ zu § 319 zur Verfügung steht, weil die Eingliederung nicht daran scheitern soll, dass sich noch ein Anteil von höchstens fünf Prozent der Aktien in den Händen von Minderheitsaktionären befindet.3 Die Minderheitsgesellschafter scheiden mit Wirksamwerden der Eingliederung kraft Gesetzes aus der eingegliederten Gesellschaft aus (§ 320a) und erhalten im Gegenzug einen Anspruch auf angemessene Abfindung (§ 320b). Aus diesem Grunde hat auch eine Eingliederungsprüfung stattzufinden (§ 320 Abs 3). Die Altgläubiger der nunmehr eingegliederten Gesellschaft erhalten einen Anspruch auf Sicherheitsleistung (§ 321). Daneben tritt für Alt- wie Neugläubiger eine akzessorische Mithaftung der Hauptgesellschaft für Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft nach dem Vorbild der §§ 128 f HGB (§ 322). Die §§ 323 und 324 nehmen die erforderlichen Änderungen in der Organisations- und Finanzverfassung der eingegliederten Gesellschaft vor. Insbesondere wird die Hauptgesellschaft in § 323 Abs 1 mit einem umfassenden Weisungsrecht ausgestattet. Im Gegenzug dispensiert § 323 Abs 2 die eingegliederte Gesellschaft von der aktienrechtlichen Vermögensbindung nach §§ 57, 58 und 60 (sog „Konzernprivileg“). § 324 Abs 3 verpflichtet die Hauptgesellschaft zu einem Verlustausgleich in Höhe der Differenz zwischen Nettoaktivvermögen und Grundkapitalziffer der eingegliederten Gesellschaft. Das Auskunftsrecht der Aktionäre der Hauptgesellschaft wird in § 326 auf die Angelegenheiten der eingegliederten Gesellschaft erstreckt. Schließlich endet die Eingliederung durch Hauptversammlungsbeschluss der eingegliederten Gesellschaft, Auflösung der Hauptgesellschaft oder wenn die Voraussetzungen der Eingliederung nicht mehr vorliegen (§ 327 Abs 1). Nach Ende der Eingliederung haftet die Hauptgesellschaft nach Maßgabe des § 327 Abs 4 noch eine Zeit lang für die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft fort. 2. Gesetzesgeschichte

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Die Regeln der §§ 319–327 haben seit ihrer Einführung durch das AktG 1965 einige wesentliche Änderungen erfahren:4 Den Anfang machte Art 2 des BilanzrichtlinienGesetzes (BiRiLiG) vom 19.12.19855, der in Nr 73 und 74 neben geringfügigen Änderungen in § 324 Abs 3 die Aufhebung des § 325 über die Befreiung zur Einreichung und Bekanntmachung des Jahresabschlusses der eingegliederten Gesellschaft6 herbeiführte. Erhebliche Änderungen brachten knapp zehn Jahre später die Regelungen in Art 6 Nr 10–12 des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsgesetzes (UmwBerG) vom 24.10.1994.7 3 4

Begr RegE § 320 bei Kropff S 422. S zum Folgenden auch die knappen Darstellungen bei J Schmidt in Bayer (Hrsg), Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in den Beratungen des Deutschen Juristentags, 2010, S 407, 477 f sowie bei Emmerich/Habersack

5 6 7

Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 1. BGBl I 2355. S dazu Würdinger in Vorauflage § 325. BGBl I 3210.

Stand: 19.6.2013

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Vorbemerkungen

Vor § 319

Sie hatten die Anpassung der Eingliederung an das neue Umwandlungsrecht zum Ziel. Dies geschah insbesondere durch die Einführung des Eingliederungsberichts in § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3, der Eingliederungsprüfung für die Mehrheitseingliederung in § 320 Abs 3 sowie des Freigabeverfahrens in § 319 Abs 6. Ferner wurden bestehende Regelungsinhalte aus § 320 Abs 4–7 in die neuen §§ 320a und 320b überführt. Im Rahmen des Spruchverfahrensneuordnungsgesetzes vom 12.6.20038 und dort in Art 2 Nr 5 und 6 wurden § 320 Abs 3 Satz 2 und § 320b an das neue SpruchG angepasst. Durch Art 3 Nr 5a) und b) des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19.4.2007 9 wurde dann das Freigabeverfahren in § 319 Abs 6 an die kurz zuvor durch das UMAG10 eingeführte Regelung des § 246a angeglichen: Die Dreimonatsfrist des jetzigen Abs 6 Satz 5 wurde eingefügt und die Rechtsbeschwerde gegen den Freigabebeschluss ausgeschlossen. Die bislang letzte wesentliche Änderung des Eingliederungsrechts erfolgte durch Art 1 Nr 45–47 des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30.7.200911. Neben der Möglichkeit, der Aktionärsinformation dienende Unterlagen auf elektronischem Wege zugänglich zu machen (§ 319 Abs 3 Satz 3 und 4), war wesentlicher Inhalt der Änderung die ganz erhebliche Umgestaltung des Freigabeverfahrens des Abs 6 nach dem Vorbild des neu gefassten § 246a (dazu ausführlich § 319 Rdn 42 ff).

II. Stellung der Eingliederung im Konzernrecht und praktische Bedeutung 1. Bedeutung der Eingliederung und Verhältnis zu den §§ 291 ff, 311 ff und 327a ff Mit der Eingliederung steht den betroffenen Gesellschaften eine konzernrechtliche 4 Verbindung (s § 18 Abs 1 Satz 1 und 2) offen, die der (herrschenden) Hauptgesellschaft umfassende Leitungsmacht zuweist und damit einen Zugriff auf die Vermögenssubstanz der eingegliederten Gesellschaft erlaubt, die wesentlich über die Dispositionsbefugnisse aufgrund eines Beherrschungsvertrags hinausgeht. Die Eingliederung führt insofern zu einem „maximalen Integrationsgrad“12 und rückt daher bei wirtschaftlicher Betrachtung in die Nähe der Verschmelzung.13 Im Gegensatz zur Verschmelzung behält die eingegliederte Gesellschaft jedoch ihre Rechtspersönlichkeit, was verschiedene Vorteile mit sich bringt14: Die eingegliederte Gesellschaft kann ihre Firma am Markt weiter einsetzen und ihre gewachsene Personal- und Organisationsstruktur, insbesondere ihre Vorstands- und Aufsichtsratsposten, behalten. Schließlich ist die Beendigung der Eingliederung anders als die Trennung der Gesellschaften nach vollzogener Verschmelzung vergleichsweise problemfrei möglich.15 8 9 10

11 12 13

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BGBl I 838. BGBl I 542. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.9.2005, BGBl I 2802. BGBl I 2479. Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 319 Rdn 1. Begr RegE Vorb §§ 319 ff bei Kropff S 421; Würdinger in Vorauflage Vorb §§ 319 ff sub I.; ferner etwa Hüffer 10 § 319 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 3. MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 1 sowie Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 319 Rdn 1 sprechen daher auch von der Eingliederung als der „intensivste[n] konzern-

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rechtliche[n] Verbindung zweier Gesellschaften“. Begr RegE Vorb §§ 319 ff bei Kropff S 421; ferner etwa Würdinger in Vorauflage Vorb §§ 319 ff sub III.; Hüffer 10 § 319 Rdn 2. S zu den Vorteilen der fortwährenden Eigenständigkeit der eingegliederten Gesellschaft etwa Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 319 Rdn 1; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 2 (dort auch jew zu steuerlichen Vorteilen; insofern einschränkend MK-Grunewald 3 Rdn 10); KK-Koppensteiner 3 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 3; zu dem zuletzt genannten Aspekt auch Würdinger in Vorauflage Vorb §§ 319 ff sub III.e).

Klaus Ulrich Schmolke

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Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

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Vergleicht man die Eingliederung mit der Einpersonen-Gesellschaft so zeigen sich ganz erhebliche Unterschiede: Der Mutter steht hier kein Weisungsrecht zu. Vielmehr leitet der Vorstand der Tochtergesellschaft diese weiterhin unter eigener Verantwortung (§ 76 Abs 1). Dementsprechend bleibt auch die Finanzverfassung der Tochtergesellschaft weitgehend intakt: Die Vermögensbindung gem §§ 57, 58, 60 gilt nach Maßgabe des § 31116 weiterhin (anders: § 323 Abs 2), ebenso die Regelungen über Bildung, Dotierung und Erhaltung der gesetzlichen Rücklage nach § 150 (anders: § 324 Abs 1). Dem Schutz vor Benachteiligung der Einpersonen-Gesellschaft durch ihre Alleinaktionärin dienen die §§ 311 bis 318, die im Recht der Eingliederung keine Entsprechung haben (vgl auch § 323 Abs 1 Satz 3).17 Bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags (§ 291) ist die Obergesellschaft ebenso wie 6 bei der Eingliederung zur Weisungserteilung berechtigt (§ 308). Jedoch findet dieses Weisungsrecht seine Grenze zum einen in § 308 Abs 1 Satz 2, wonach für die Untergesellschaft nachteilige Weisungen durch das Konzerninteresse gerechtfertigt sein müssen, und zum anderen in der Unwirksamkeit existenzgefährdender oder -vernichtender Weisungen.18 Das Weisungsrecht der Hauptgesellschaft gegenüber der eingegliederten Gesellschaft unterliegt diesen Grenzen hingegen nicht (s § 323 Rdn 2 ff). Die §§ 57, 58, 60 bleiben zwar auch beim Beherrschungsvertrag unangewendet (§ 291 Abs 3). Jedoch stellen die §§ 300 ff zum Schutze der Gläubiger sicher, dass das bei Vertragschluss bestehende Vermögen der beherrschten Gesellschaft einschließlich der zu diesem Zeitpunkt gebildeten Rücklagen bilanziell nicht gemindert und um die weiterhin zu dotierende gesetzliche Rücklage gemehrt wird. Bei der Eingliederung fehlen diese Sicherungen (s aber immerhin § 324 Abs 3), werden aber durch die Sicherheitsleistung nach § 321 und vor allem durch die Mithaftung der Hauptgesellschaft nach § 322 kompensiert (s auch § 324 Rdn 2, 8, 13).19 Bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags sieht § 304 Ausgleichszahlungen an die außenstehenden Aktionäre vor, für die es im Eingliederungskonzern mangels außenstehender Aktionäre keine Entsprechung gibt. Der mit einem Anteil von mindestens 95 Prozent der Aktien beteiligte Mehrheits7 aktionär ist seit Einführung des Squeeze out nach §§ 327a ff durch Art 7 Nr 2 des Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen vom 20.12.200120 nicht mehr auf die Mehrheitseingliederung angewiesen, um sich unter Abfindung der Minderheitsaktionäre die Stellung als Alleinaktionär zu sichern.21 Dies ist nicht zuletzt deshalb von Bedeutung, weil das Instrument der Eingliederung nur Aktiengesellschaften und gleichgestellten Gesellschaftsrechtsformen (s zum personalen Anwendungsbereich der §§ 319 ff noch Rdn 9 ff) offen steht, während der Squeeze out an keine Rechtsform gebunden ist. Ferner wird die erforder16 17

18 19

S zum Verhältnis von §§ 57 ff und § 311 nur Hüffer 10 § 311 Rdn 49 f mwN. S zum Ganzen Würdinger in Vorauflage Vorb §§ 319 ff sub II. Zur Schadensersatzpflicht nach § 117 und ihrem Verhältnis zu § 311 s nur Hüffer 10 § 117 Rdn 14 mwN; zur Haftung wegen qualifizierter Nachteilszufügung s nur Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 Anh § 317. S dazu nur GK-Hirte 4 § 308 Rdn 42 ff, 48 ff mwN. S zum Ganzen ausführlich Würdinger in Vorauflage Vorb §§ 319 ff sub IV., der

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resümierend zu der Einschätzung gelangt, dass „beim Beherrschungsvertrag das Risiko der Gläubiger der Untergesellschaft größer ist als bei der Eingliederung“ (Hervorhebung im Original); ferner MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 1. BGBl I 3822. Vgl dazu Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 8, wonach die Mehrheitseingliederung „zu einem Gutteil gerade mit Blick auf das mit ihr verbundene Ausscheiden der Minderheitsaktionäre praktiziert wurde“.

Stand: 19.6.2013

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Vorbemerkungen

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liche Mehrheit von 95 Prozent der Anteile unterschiedlich berechnet (s für die Mehrheitseingliederung § 320 Rdn 5 ff). Die Abfindung der im Zuge des Squeeze out ausscheidenden Aktionäre erfolgt stets in bar (s § 327a Abs 1 Satz 1), während bei der Mehrheitseingliederung die Abfindung im Regelfall in Aktien der Hauptgesellschaft gewährt wird (§ 320b Abs 1 Satz 2; näher dazu § 320b Rdn 8 ff).22 2. Praktische Bedeutung Die praktische Bedeutung der Eingliederung wird eher gering eingeschätzt.23 Zwar 8 liegt kein aktuelles Zahlenmaterial vor.24 Jedoch entspricht es weithin geäußerter Überzeugung, dass die Eingliederung durch die Einführung des Squeeze out (noch einmal) ganz erheblich an Bedeutung eingebüßt hat.25 Hinzu kommt, dass die Eingliederung als solche keine steuerliche Organschaft iSd § 14 KStG begründet.26 Überlegungen, die Eingliederung de lege ferenda über eine „Pflicht zur Eingliederung“ von Einmann-Kapitalgesellschaften praktisch aufzuwerten, haben sich als nicht zielführend erwiesen.27

III. Personaler Anwendungsbereich 1. Rechtsform Nach dem Wortlaut der §§ 319 Abs 1 und 320 Abs 1 müssen sowohl die einzu- 9 gliedernde Gesellschaft als auch die künftige Hauptgesellschaft Aktiengesellschaften sein. Der Aktiengesellschaft ist die Europäische Gesellschaft (Societas Europea, SE) gleichzustellen (zur Behandlung von AG-äquivalenten Rechtsformen anderer EU-Mitgliedstaaten s Rdn 13).28 Streitig ist hingegen die Anwendbarkeit der §§ 319 ff auf die KGaA.29 Formal ließe sich hiergegen bereits einwenden, dass § 278 Abs 3 für die KGaA lediglich auf die Vorschriften des Ersten Buches, also die §§ 1–277 verweist und sich im danach nicht

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S zum Ganzen auch Fenck Herkunft und Perspektiven des Eingliederungskonzerns, 2005, S 103 ff; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 8; KK-Koppensteiner 3 Rdn 8 f. S nur Fenck Herkunft und Perspektiven des Eingliederungskonzerns, 2005, S 107 mwN; aber auch Spindler/Stilz/Singhof 2 § 320 Rdn 3: „durchaus vielfältig genutzt worden“. S MK-Grunewald 3 Rdn 4; älteres Zahlenmaterial präsentiert Fenck Herkunft und Perspektiven des Eingliederungskonzerns, 2005, S 107 ff. Fenck Herkunft und Perspektiven des Eingliederungskonzerns, 2005, S 112; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 8; Spindler/Stilz/ Singhof 2 § 320 Rdn 3. S dazu bereits Würdinger in Vorauflage Vorb §§ 319 ff sub VI.; ferner etwa MK-Grunewald 3 Rdn 9; MünchHdb AG/Krieger/Kraft 3 § 73 Rdn 77. Die kürzlich erfolgte Änderung des § 14 KStG durch

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Art 2 Nr 2 des Gesetzes zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts vom 20. Februar 2013, BGBl I 285 hat hieran nichts geändert. Der Gesetzgeber hat aus fiskalischen Gründen bewusst auf eine „große Reform“ mit dem Ziel einer moderneren Gruppenbesteuerung verzichtet; s zu derartigen Reformvorschlägen hier nur Haas et al Einführung einer modernen Gruppenbesteuerung – Ein Reformvorschlag, 2011. S Fenck Herkunft und Perspektiven des Eingliederungskonzerns, 2005, S 270 ff, 296. S nur Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 5 mit Einl Rdn 45 ff mwN. Ausführlich zur Frage der Erweiterung des personalen Anwendungsbereichs der §§ 319 ff durch Auslegung oder im Wege des Analogieschlusses Fenck Herkunft und Perspektiven des Eingliederungskonzerns, 2005, S 117 ff.

Klaus Ulrich Schmolke

Vor § 319

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

in Bezug genommenen Dritten Buch andernorts ausdrückliche Gleichstellungen von AG und KGaA finden (s etwa § 291 Abs 1). Die Diskussion erfolgt jedoch zu Recht anhand materieller Erwägungen und differenziert zwischen einzugliedernder Gesellschaft und künftiger Hauptgesellschaft. Danach besteht weitgehende Einigkeit, dass die einzugliedernde Gesellschaft keine 10 KGaA sein kann. Begründet wird dies mit der Regelung des § 278 Abs 2.30 Hieran ist richtig, dass die persönliche Haftung des Komplementärs mit der Eingliederung nicht zu vereinbaren ist.31 Hingegen sprechen keine (weiteren) „strukturellen Gründe“32 gegen die Eingliederung einer KGaA, wenn sämtliche Komplementäre allein mit ihrem Verbandsvermögen haftende juristische Personen sind.33 Ebenso entspricht es der hL, dass die Eingliederung in eine KGaA nicht möglich ist.34 11 Allein eine Aktiengesellschaft könne Hauptgesellschaft sein, weil nur dies einen hinreichenden Schutz der Gläubiger der einzugliedernden Gesellschaft gewährleiste. Die persönliche Haftung des Komplementärs sei in seiner Funktion als Kreditunterlage dem aktienrechtlichen Grundkapital insofern nicht gleichwertig.35 Hiergegen wird freilich zu Recht angeführt, dass eine KGaA aufgrund der Verweisung in § 278 Abs 3 derselben Vermögensbindung unterliegt wie eine AG und auch dieselbe gesetzliche Mindesthöhe des Grundkapitals besteht.36 Bei der Mehrheitseingliederung nach § 320 gebietet der Schutz der außenstehenden Aktionäre keine andere Bewertung. Dies ergibt sich aus der gesetzlichen Wertung des § 250 UmwG, wonach die §§ 207 ff UmwG auf den Formwechsel von der AG in die KGaA gerade keine Anwendung finden.37 2. Sitz der beteiligten Gesellschaften

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Zum erforderlichen Sitz der einzugliedernden Gesellschaft äußern sich die §§ 319 f nicht. Maßgeblich ist daher zunächst, unter welchen Sitzvoraussetzungen die einzugliedernde Gesellschaft dem deutschen Recht unterfällt (zur kollisionsrechtlichen An30

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S für die hL Ebenroth AG 1970, 104, 108; KK-Koppensteiner 3 Rdn 11; MK-Grunewald 3 Rdn 9; Veit Unternehmensverträge und Eingliederung, 1974, S 52; Würdinger in Vorauflage § 319 Anm 2; iErg auch Hüffer 10 § 319 Rdn 4; Fenck Herkunft und Perspektiven des Eingliederungskonzerns, 2005, S 147 ff. So etwa Ebenroth AG 1970, 104, 108; Bürgers/Körber/Fett 2 § 319 Rdn 3; Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 5; Pfeiffer Der Konzern 2006, 122, 123 ff; dies gerade nicht für entscheidend haltend Würdinger in Vorauflage § 319 Anm 2. S Würdinger in Vorauflage § 319 Anm 2 sowie Fenck Herkunft und Perspektiven des Eingliederungskonzerns, 2005, S 147 ff für die hL. Zutr Bürgers/Körber/Fett 2 § 319 Rdn 3; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 5; Pfeiffer Der Konzern 2006, 122, 123 ff gegen die hL.

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S etwa Ebenroth AG 1970, 104, 108; Hüffer 10 § 319 Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 Rdn 10; MK-Grunewald 3 Rdn 5; Spindler/ Stilz/Singhof 2 § 319 Rdn 3; Schmidt/Lutter/ Ziemons2 Rdn 6; Veit Unternehmensverträge und Eingliederung, 1974, S 54 f. So KK-Koppensteiner 3 Rdn 10. Bürgers/Körber/Fett 2 § 319 Rdn 3; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 6; Pfeiffer Der Konzern 2006, 122, 129 f; ausführlich Fenck Herkunft und Perspektiven des Eingliederungskonzerns, 2005, S 134 ff; insofern unergiebig Begr RegE § 319 bei Kropff S 422: „Ein Unternehmen anderer Rechtsform kann nicht Hauptgesellschaft sein, weil es für die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft nicht die gleichen Garantien wie eine Aktiengesellschaft bietet.“ So überzeugend Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 6; zust Fenck Herkunft und Perspektiven des Eingliederungskonzerns, 2005, S 145 f.

Stand: 19.6.2013

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Vorbemerkungen

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knüpfung an das Recht der einzugliedernden Gesellschaft Rdn 18).38 Sodann bestimmt § 5, dass der Sitz, gemeint: der Satzungssitz, im Inland liegen muss.39 Insofern sind die §§ 319 ff auch auf solche Aktiengesellschaften (SE, KGaA) anwendbar, die unter Beibehaltung ihres inländischen Satzungssitzes ihren Verwaltungssitz ins Ausland verlegen und das Kollisionsrecht des Aufnahmestaates der Gründungstheorie folgt und dementsprechend auf deutsches Recht zurückverweist, das diese Verweisung seinerseits annimmt (Art 4 Abs 1 Satz 2 EGBGB).40 Nach dem Wortlaut der §§ 319 f muss die Hauptgesellschaft ihren Sitz im Inland 13 haben. Auch hier ist der Satzungssitz iSd § 5 angesprochen.41 Dies ist nicht bereits ein Gebot des Kollisionsrechts (s sogleich Rdn 18). Begründet wird dieses Inlandserfordernis denn auch mit dem Gläubigerschutz; denn „nicht alle ausländischen Gesellschaftsrechte“ sicherten die „Vermögenssubstanz [der Gesellschaft] in gleicher Weise […] wie das deutsche [Aktienr]echt“.42 Mit Blick auf den EU-weit durch die umgesetzte Kapitalrichtlinie43 erreichten Stand der Rechtsangleichung und im Lichte der Niederlassungsfreiheit (Art 49, 54 AEUV) liegt hier eine teleologische Reduktion des Inlandserfordernisses für Aktiengesellschaften anderer Mitgliedstaaten nahe.44

IV. Eingliederung und die Lehre vom fehlerhaften Verbandsakt Für die Eingliederung stellt sich ebenso wie für andere Strukturmaßnahmen die Frage 14 nach der Anwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Verbandsakt. Die Frage ist also, ob die Eingliederung nach erfolgter Eintragung (s § 319 Abs 7) trotz eines im Rahmen des Eingliederungsverfahrens aufgetretenen Rechtsmangels bis zur Geltendmachung dieses Fehlers als wirksam oder aber als von Anfang an unwirksam anzusehen und daher rückabzuwickeln ist. Dies betrifft insbesondere45 diejenigen Fälle, in denen ein Mangel der erforderlichen Hauptversammlungsbeschlüsse nach Eintragung erfolgreich geltend ge-

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In diesem Sinne auch Würdinger in Vorauflage § 319 Anm 1: „Für die einzugliedernde Gesellschaft ergibt sich dieses Erfordernis [Sitz im Inland] daraus, daß das deutsche Recht nicht zuständig ist, einer ausländischen Gesellschaft die durch die Eingliederung bewirkte Unterwerfung derselben unter die inländische Hauptgesellschaft zu gestatten.“; vgl auch Hüffer 10 § 319 Rdn 4. Unter Geltung der Sitztheorie ist hierfür erforderlich, dass sich der tatsächliche Verwaltungssitz in Deutschland befindet; insofern zutr MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 4. S zu Inhalt und Bedeutung des durch das MoMiG neu gefassten § 5 nur Hüffer 10 § 5 Rdn 1, 7. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 7; Spindler/Stilz/Singhof 2 § 319 Rdn 3; vgl auch in allgemeinerem Zusammenhang Schmidt/ Lutter/Zimmer 2 § 45 Rdn 27.

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AllgM, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 7; Spindler/Stilz/Singhof 2 § 319 Rdn 3; divergierende Ansichten beziehen sich auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG. Deutlich Würdinger in Vorauflage § 319 Anm 4; s auch Begr RegE § 319 bei Kropff S 422: „Sie muß ferner – wiederum im Interesse des Gläubigerschutzes – ihren Sitz im Inland haben.“ Richtlinie 77/91/EWG v 13.12.1976, ABl EG Nr L 26 S 1. In diese Richtung Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 7; KK-Koppensteiner 3 Rdn 10 mit Fn 20; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 § 319 Rdn 8; Spindler/Stilz/Singhof 2 § 319 Rdn 3. Zur Frage des Unterschreitens der von Gesetzes wegen eingeforderten Quoren nach § 319 Abs 1 Satz 1 und § 320 Abs 1 s noch sogleich in Rdn 16.

Klaus Ulrich Schmolke

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Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

macht worden ist.46 Im Grundsatz wird dabei nach heute ganz hL die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verbandsakt zutreffenderweise bejaht.47 Grund für die Annahme einer fehlerhaften Eingliederung ist wie auch sonst beim fehlerhaften Verbandsakt die Überzeugung, dass man an dem Fait accompli des Vollzugs der Eingliederung nicht vorbeikommt.48 Dies soll selbst dann gelten, wenn es an dem erforderlichen Zustimmungsbeschluss der künftigen Hauptgesellschaft gänzlich fehlt, weil diesem Beschluss keine organisationsrechtliche Qualität zukomme (s dazu § 319 Rdn 15). In den Details ist man sich freilich uneins. Es gilt Folgendes: Aufgrund der von § 319 Abs 6 Satz 11 für Beschlussmängel angeordneten Bestands15 kraft nach erfolgreich durchgeführtem Freigabeverfahren (s dazu näher § 319 Rdn 69 ff), ist für die Lehre vom fehlerhaften Verbandsakt im Anwendungsbereich der Vorschrift kein Raum: Die betreffenden Mängel lassen die Wirksamkeit der Eingliederung auch für die Zukunft unberührt.49 Dasselbe gilt für solche Beschlussmängel, die nicht im Wege der Anfechtungsklage geltend gemacht werden können (s § 320b Abs 2, näher dazu dort Rdn 26 ff).50 Außerhalb des Anwendungsbereichs von § 319 Abs 6 Satz 11 ist umstritten, ob die 16 Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch dann Anwendung finden, wenn die in §§ 319 Abs 1 Satz 1, 320 Abs 1 vorgeschriebene Kapitalmehrheit (s dazu § 319 Rdn 4 ff, § 320 Rdn 5 ff) nicht erreicht, also das erforderliche Quorum unterschritten worden ist. Die wohl hL geht hier von einem unheilbar nichtigen Eingliederungsbeschluss (§ 243 Nr 3) aus und lehnt hierfür die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verbandsakt ab.51 Die Gegenansicht hält den unter diesem Mangel leidenden Beschluss bloß für anfechtbar und wendet die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft an.52 Richtigerweise

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Vgl etwa KK-Koppensteiner 2 § 327 Rdn 20 und ff; Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 22; für einen praktischen Fall OLG Karlsruhe Beschl v 15.2.2011 – 12 W 21/09, AG 2011, 673 = ZIP 2011, 1817. S Kort Bestandsschutz, 1998, S 184 ff; Krieger ZHR 158 (1994), 35, 43 f; C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 466 ff; ferner etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 22 und öfter; MK-Grunewald 3 § 319 Rdn 15 f; Spindler/Stilz/Singhof 2 § 320a Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 319 Rdn 15, 25; unsicher KK-Koppensteiner 3 § 327 Rdn 23; aA Köhler ZGR 1985, 307, 321 ff: Anwendung der §§ 311 ff sowie der §§ 321, 322, 324 Abs 3 analog; diesem folgend eine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verbandsakt verneinend auch OLG Karlsruhe Beschl v 15.2.2011 – 12 W 21/09, AG 2011, 673, 674. Klar MK-Grunewald 3 § 319 Rdn 15; s aber auch Begr RegE UmwBerG BR-Drs 75/94 S 179, wonach einer Rückgängigmachung

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der Eingliederung wirtschaftlich und rechtlich nichts entgegenstehe. Zur Bedeutung der damit verbundenen ex nunc-Abwicklung für die Legitimation der Registersperre nach § 319 Abs 5 s Baums DJT-Gutachten, 2002, S 176 ff. Unstr, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320a Rdn 2; Spindler/Stilz/Singhof 2 § 320a Rdn 19. S etwa Kort Bestandsschutz, 1998, S 187. So etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 22; Spindler/Stilz/Singhof 2 § 320a Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 319 Rdn 10; ferner Kort Bestandsschutz, 1998, S 190 f. So namentlich MK-Grunewald 3 § 319 Rdn 14 f; für Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verbandsakt auch C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 471 f; die Frage der Nichtigkeit oder bloßen Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses gem § 327a wegen Unterschreitung des Quorums offenlassend BGH Urt v 22.3.2011 – II ZR 229/09, AG 2011, 518, 521.

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Vorbemerkungen

Vor § 319

ist die Erreichung des Quorums nicht nur ein Beschlussmangel53, sondern jedenfalls auch eine neben die erforderlichen Beschlüsse tretende, selbständige Wirksamkeitsvoraussetzung der Eingliederung.54 Hieraus folgt, dass § 319 Abs 6 Satz 11 insofern keinen in die Zukunft reichenden Bestandsschutz gewähren kann.55 Jedoch ist die Lehre vom fehlerhaften Verbandsakt anwendbar, so dass jedenfalls ein Bestandsschutz für die Vergangenheit erreicht wird. Für die Eingliederung nach § 319 müssen die Rechtsfolgen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft jedoch insofern modifiziert werden, als die Aktien der tatsächlich noch vorhandenen Minderheitsaktionäre nicht nach § 320a (analog) übergehen, weil die Vorschrift auf die Mehrheitseingliederung nach § 320 zugeschnitten ist und bei § 319 entsprechende Schutzvorkehrungen für die (bei Unterschreiten des Quorums tatsächlich vorhandenen) Minderheitsaktionäre fehlen.56 Bei der Mehrheitseingliederung nach § 320 hat die Anwendung der Lehre vom fehler- 17 haften Verbandsakt den Übergang der Mitgliedschaftsrechte nach § 320a zur (Rechts-) Folge, wofür die ausgeschiedenen Aktionäre einen Anspruch auf Abfindung nach § 320b erhalten.57 Im Rahmen der Abwicklung der Eingliederung nach Geltendmachung des Fehlers haben die ausgeschiedenen Minderheitsaktionäre einen Anspruch auf Rückübertragung ihrer auf die Hauptgesellschaft übergegangen Anteile (s dazu noch § 320 Rdn 19).58

V. Kollisionsrecht Nach weithin geteilter Ansicht haben die §§ 319 ff „für grenzüberschreitende Unter- 18 nehmensverbindungen keine Relevanz“, weil sowohl die eingegliederte Gesellschaft als auch die künftige Hauptgesellschaft nach der sachrechtlichen Vorgabe des § 319 Abs 1 Satz 1 eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts oder eine SE mit Sitz im Inland sein müsse.59 Tritt man hingegen mit Blick auf das Gemeinschaftsrecht einer Anwendung der §§ 319 ff auf Aktiengesellschaften anderer Mitgliedstaaten der EU als künftige Hauptgesellschaften näher (s Rdn 13), so stellt sich die Situation wie folgt dar: Nach allgemeinen Grundsätzen des deutschen IPR unterfallen die Konzernbeziehungen dem Gesellschaftstatut der abhängigen als der mit Blick auf das Schutzanliegen des Konzernrechts regelmäßig hauptbetroffenen Gesellschaft.60 Ungeachtet der Nationalität der Hauptgesell-

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Vgl insofern auch BGH Urt v 22.3.2011 – II ZR 229/09, AG 2011, 518, 521 zum Squeeze out. So etwa KK-Koppensteiner 3 § 319 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 319 Rdn 9; C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 470 f. KK-Koppensteiner 3 § 319 Rdn 8; aA etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 10; Spindler/ Stilz/Singhof 2 § 320a Rdn 19; unverständlicherweise ebenfalls Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz § 319 Rdn 11. So auch C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 472; s ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319

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Rdn 9; i Erg etwa auch Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz § 319 Rdn 10. S etwa Kort Bestandsschutz, 1998, S 190; Krieger ZHR 158 (1994), 35, 443; unklar insofern Hüffer 10 Rdn 5. C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 473; s auch Kort Bestandsschutz, 1998, S 190; Krieger ZHR 158 (1994), 35, 44; Spindler/Stilz/Singhof 2 § 320a Rdn 19. So MünchHdb IntGesR/Drinhusen4 § 44 Rdn 37. S nur BGH Urt v 13.12.2004 – II ZR 256/02, NZG 2005, 214, 215; GK-Windbichler 4 Vor § 15 Rdn 71 mwN; MünchHdb IntGesR/Drinhusen 4 § 44 Rdn 7 ff.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 319

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

schaft sind danach die §§ 319 ff nur auf eingegliederte Gesellschaften deutschen Rechts anzuwenden.61 Unterfällt hingegen allein die Hauptgesellschaft deutschem Recht sind die §§ 319 ff schon aus kollisionrechtlicher Sicht nicht anwendbar. Auf die sachrechtlichen Vorgaben in § 319 Abs 1 Satz 1 kommt es insofern nicht mehr an.

§ 319 Eingliederung (1) 1Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kann die Eingliederung der Gesellschaft in eine andere Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland (Hauptgesellschaft) beschließen, wenn sich alle Aktien der Gesellschaft in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden. 2Auf den Beschluß sind die Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über Satzungsänderungen nicht anzuwenden. (2) 1Der Beschluß über die Eingliederung wird nur wirksam, wenn die Hauptversammlung der zukünftigen Hauptgesellschaft zustimmt. 2Der Beschluß über die Zustimmung bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. 3Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. 4Absatz 1 Satz 2 ist anzuwenden. (3) 1Von der Einberufung der Hauptversammlung der zukünftigen Hauptgesellschaft an, die über die Zustimmung zur Eingliederung beschließen soll, sind in dem Geschäftsraum dieser Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen 1. der Entwurf des Eingliederungsbeschlusses; 2. die Jahresabschlüsse und die Lageberichte der beteiligten Gesellschaften für die letzten drei Geschäftsjahre; 3. ein ausführlicher schriftlicher Bericht des Vorstands der zukünftigen Hauptgesellschaft, in dem die Eingliederung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet wird (Eingliederungsbericht). 2Auf Verlangen ist jedem Aktionär der zukünftigen Hauptgesellschaft unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der in Satz 1 bezeichneten Unterlagen zu erteilen. 3Die Verpflichtungen nach den Sätzen 1 und 2 entfallen, wenn die in Satz 1 bezeichneten Unterlagen für denselben Zeitraum über die Internetseite der zukünftigen Hauptgesellschaft zugänglich sind. 4In der Hauptversammlung sind diese Unterlagen zugänglich zu machen. 5Jedem Aktionär ist in der Hauptversammlung auf Verlangen Auskunft auch über alle im Zusammenhang mit der Eingliederung wesentlichen Angelegenheiten der einzugliedernden Gesellschaft zu geben. (4) 1Der Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft hat die Eingliederung und die Firma der Hauptgesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2Der Anmeldung sind die Niederschriften der Hauptversammlungsbeschlüsse und ihre Anlagen in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. (5) 1Bei der Anmeldung nach Absatz 4 hat der Vorstand zu erklären, daß eine Klage gegen die Wirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses nicht oder nicht fristgemäß

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Für die Bestimmung, wann eine solche vorliegt, stellt das deutsche Kollisionsrecht bekanntlich auf die – durch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben überlagerte – Sitztheorie

ab. S für Einzelheiten nur MKBGB-Kindler 5 IntGesR Rdn 351 ff, 420 ff; auch Fleischer/ Schmolke JZ 2008, 233, 235 ff; abw MünchHdb IntGesR/Thölke 4 § 1 Rdn 63.

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Eingliederung

§ 319

erhoben oder eine solche Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist; hierüber hat der Vorstand dem Registergericht auch nach der Anmeldung Mitteilung zu machen. 2Liegt die Erklärung nicht vor, so darf die Eingliederung nicht eingetragen werden, es sei denn, daß die klageberechtigten Aktionäre durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses verzichten. (6) 1Der Erklärung nach Absatz 5 Satz 1 steht es gleich, wenn nach Erhebung einer Klage gegen die Wirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses das Gericht auf Antrag der Gesellschaft, gegen deren Hauptversammlungsbeschluß sich die Klage richtet, durch Beschluß festgestellt hat, daß die Erhebung der Klage der Eintragung nicht entgegensteht. 2Auf das Verfahren sind § 247, die §§ 82, 83 Abs. 1 und § 84 der Zivilprozessordnung sowie die im ersten Rechtszug für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. 3Ein Beschluss nach Satz 1 ergeht, wenn 1. die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist, 2. der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1000 Euro hält oder 3. das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es liegt eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vor. 4Der Beschluß kann in dringenden Fällen ohne mündliche Verhandlung ergehen. 5Der Beschluss soll spätestens drei Monate nach Antragstellung ergehen; Verzögerungen der Entscheidung sind durch unanfechtbaren Beschluss zu begründen. 6Die vorgebrachten Tatsachen, aufgrund derer der Beschluß nach Satz 3 ergehen kann, sind glaubhaft zu machen. 7Über den Antrag entscheidet ein Senat des Oberlandesgerichts, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. 8Eine Übertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen; einer Güteverhandlung bedarf es nicht. 9Der Beschluss ist unanfechtbar. 10Erweist sich die Klage als begründet, so ist die Gesellschaft, die den Beschluß erwirkt hat, verpflichtet, dem Antragsgegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus einer auf dem Beschluß beruhenden Eintragung der Eingliederung entstanden ist. 11Nach der Eintragung lassen Mängel des Beschlusses seine Durchführung unberührt; die Beseitigung dieser Wirkung der Eintragung kann auch nicht als Schadenersatz verlangt werden. (7) Mit der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft wird die Gesellschaft in die Hauptgesellschaft eingegliedert. Übersicht Rn I. Grundlagen und Allgemeines . . . . . . 1. Normgegenstand und -zweck . . . . 2. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . . 3. Erfasste Gesellschaftsformen und vorausgesetzte Mehrheitsverhältnisse a) Erfasste Gesellschaften . . . . . . b) Alleinaktionärsstellung der Hauptgesellschaft . . . . . . . . . . . . II. (Eingliederungs-)Beschluss der einzugliedernden Gesellschaft (Abs 1) . . . . 1. Bedeutung des Beschlusses . . . . . .

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3 3

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Rn 2. Beschlussanforderungen . . . . . . . a) Verfahren . . . . . . . . . . . . . b) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgen bei Beschlussmängeln III. Zustimmungsbeschluss der Hauptgesellschaft (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . 1. Begründung des Beschlusserfordernisses (Normzweck) . . . . . . . . . 2. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . 3. Analoge Anwendung bei mehrstufiger Eingliederung? . . . . . . . . . . . .

Klaus Ulrich Schmolke

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§ 319

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften Rn

4. Beschlussanforderungen (Abs 2 Satz 2–4) 5. Rechtsfolgen bei Beschlussmängeln . . IV. Vorgängige Information der Aktionäre der Hauptgesellschaft (Abs 3) . . . . . . . 1. Allgemeiner Überblick . . . . . . . . . 2. Unterrichtung der Aktionäre vor der Hauptversammlung (Satz 1–3) . . . . . a) Dem Aktionär zugänglich zu machende Unterlagen . . . . . . . b) Insbesondere: Der Eingliederungsbericht . . . . . . . . . . . . . . . c) Wege der Informationsdarbietung . 3. Zugang zu Unterlagen während der Hauptversammlung (Satz 4) . . . . . . 4. Erläuterungspflicht und Auskunftsrecht in der Hauptversammlung (Satz 5) . . . a) Erläuterung des Eingliederungsberichts entsprechend § 293g Abs 2 Satz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auskunftsrecht der Aktionäre . . . . 5. Rechtsfolgen und -schutz bei Informationsmängeln . . . . . . . . . . . . . . V. Eintragung in das Handelsregister (Abs 4–7) . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anmeldung zum Handelsregister . . . . a) Anmeldung (Abs 4) . . . . . . . . . b) Negativerklärung und Registersperre (Abs 5) . . . . . . . . . . . . aa) Normzweck . . . . . . . . . . bb) Negativerklärung (Satz 1) . . . cc) Registersperre (Satz 2) . . . . . c) Freigabeverfahren (Abs 6) . . . . . .

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Rn aa) Allgemeines . . . . . . . . . . bb) Formelle Beschlussvoraussetzungen (Satz 1) . . . . . . . cc) Die Unbedenklichkeitstatbestände nach Abs 6 Satz 3 Nr 1–3 . . . . . . . . . . . . . aaa) Unzulässigkeit der Klage (Nr 1 Alt 1) . . . . . . . . . . bbb) Offensichtliche Unbegründetheit der Klage (Nr 1 Alt 2) . . . . . ccc) Bagatellquorum (Nr 2) . . . . ddd) Vorrangiges Vollzugsinteresse (Nr 3) . . . . . . . . . . . . . (1) Struktur der Interessenabwägungsklausel . . . . . . . . . . (2) Erste Stufe: Abwägung der wirtschaftlichen Nachteile . . . (3) Zweite Stufe: Besondere Schwere des Rechtsverstoßes . . . . . . dd) Zuständigkeit und Verfahrensgrundsätze . . . . . . . . . . . ee) Unanfechtbare Entscheidung . ff) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . aaa) Ersetzung der Negativerklärung (Satz 1) . . . . . . . . . . . . bbb) Bestandsschutz nach Eintragung (Satz 11 Hs 1) . . . . . . . . . ccc) Schadensersatz (Satz 10 und 11 Hs 2) . . . . . . . . . . . . . 2. Eintragung und Bekanntmachung (Abs 7) a) Eintragung ins Handelsregister . . . b) Bekanntmachung der Eintragung . .

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Schrifttum Arbeitskreis Beschlussmängelrecht: Vorschlag zur Neufassung der Vorschriften des Aktiengesetzes über Beschlussmängel, AG 2008, 617; Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären?, Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000; Bayer Aktienrechtsnovelle 2012 – Kritische Anmerkungen zum Regierungsentwurf, AG 2012, 141; ders Das Freigabeverfahren gem. §§ 246a AktG idF des ARUG als Instrument zur Bekämpfung räuberischer Aktionäre, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 91; Bokelmann Eintragung eines Beschlusses: Prüfungskompetenz des Registerrichters bei Nichtanfechtung, rechtsmißbräuchlicher Anfechtungsklage und bei Verschmelzung, DB 1994, 1341; Brandner/Bergmann Anfechtungsklage und Registersperre, FS Bezzenberger, 2000, S 59; Buchta/Sasse Freigabeverfahren bei Anfechtungsklagen gegen Squeeze-out-Beschlüsse, DStR 2004, 958; Büchel Vom Unbedenklichkeitsverfahren nach §§ 16 Abs. 3 UmwG, 319 Abs. 6 AktG zum Freigabeverfahren nach dem UMAG, Liber amicorum Happ, 2006, S 1; ders Voreilige Eintragung von Verschmelzung oder Formwechsel und die Folgen, ZIP 2006, 2289; Bungert/Wettich Aktienrechtsnovelle 2012 – der Regierungsentwurf aus Sicht der Praxis, ZIP 2012, 297; Fuhrmann/Linnerz Das überwiegende Vollzugsinteresse im aktien- und umwandlungsrechtlichen Freigabeverfahren, ZIP 2004, 2306; Halfmeier Sind die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage bei der Interessenabwägung im Freigabeverfahren der §§ 16 Abs. 3 UmwG, 246a AktG zu berücksichtigen?, WM 2006, 1465; Handelsrechtsausschuss des DAV: Stellungnahme zum Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012, NZG 2012, 380; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; Jocksch Das Freigabeverfahren gem § 246a AktG im System des einstweiligen Rechtsschutzes, 2013; Keul Anfechtungsklage und Überwindung der Registersperre im Rahmen eines Squeeze-out, ZIP 2003, 566; Kösters Das Unbedenklichkeitsverfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG, WM 2000, 1921; Kort Bestands-

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Eingliederung

§ 319

schutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Land/Hasselbach „Going Private“ und „Squeeze-out“ nach deutschem Aktien-, Börsen- und Übernahmerecht, DB 2000, 557; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 1995; Paschos/Johannsen-Roth Freigabeverfahren bei aktien- und umwandlungsrechtlichen Strukturmaßnahmen, NZG 2006, 327; Praël Eingliederung und Beherrschungsvertrag als körperschaftliche Rechtsgeschäfte, 1978; Rehbinder Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, ZGR 1977, 581; Riegger Aktuelle Fragen des gesellschaftsrechtlichen Freigabeverfahrens, FS Bechtold, 2006, S 375; C Schäfer Die „Bestandskraft“ fehlerhafter Strukturänderungen im Aktien- und Umwandlungsrecht, FS K Schmidt, 2009, S 1389; Seibert/Florstedt Der Regierungsentwurf des ARUG – Inhalt und wesentliche Änderungen gegenüber dem Referentenentwurf, ZIP 2008, 2145; Sonnenschein Die Eingliederung im mehrstufigen Konzern, BB 1975, 1088; Sosnitza Das Unbedenklichkeitsverfahren nach § 16 III UmwG, NZG 1999, 965; Stilz Freigabeverfahren und Beschlussmängelrecht, FS Hommelhoff, 2012, S 1181; Verse Das Beschlussmängelrecht nach dem ARUG, NZG 2009, 1127; J Vetter Modifikation der aktienrechtlichen Anfechtungsklage, AG 2008, 177; Volhard „Siemens/Nold“: Die Quittung, AG 1998, 397; Wilsing/Saß Die Rechtsprechung zum Freigabeverfahren seit Inkrafttreten des ARUG, DB 2011, 919.

I. Grundlagen und Allgemeines 1. Normgegenstand und -zweck § 319 regelt Voraussetzungen und Verfahren für die Eingliederung einer Aktiengesell- 1 schaft in die künftige Hauptgesellschaft, die als Alleinaktionärin bereits sämtliche Anteile an der einzugliedernden Gesellschaft hält. Abs 1 fordert hierfür namentlich einen Eingliederungsbeschluss der einzugliedernden Gesellschaft.1 Gem Abs 2 bedarf es auf Seiten der (künftigen) Hauptgesellschaft zudem eines Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung. Mit Blick auf diesen regelt Abs 3 eine Reihe von Informationspflichten der künftigen Hauptgesellschaft gegenüber ihren Aktionären im Vorfeld der Beschlussfassung. Die verbleibenden Abs 4 bis 7 regeln die Handelsregistereintragung. Bestimmungen zu Voraussetzungen und Verfahren finden sich in den Abs 4 bis 6. Für das Verfahren kennzeichnend ist die Registersperre (Abs 5 Satz 2) bis zur Vorlage einer sog Negativerklärung (Abs 5 S 1), die durch einen gerichtlichen Freigabebeschluss nach erfolgreich durchgeführtem Freigabeverfahren (Abs 6) ersetzt werden kann. Abs 7 handelt – neben Abs 6 Satz 11 – schließlich von den Rechtsfolgen der Eintragung. 2. Gesetzesgeschichte Die Vorschrift des § 319 ist wie der gesamte Regelungsabschnitt zur Eingliederung im 2 Zuge des AktG 1965 als vorbildlose Neuregelung eingeführt worden. Die nachfolgenden Änderungen des Eingliederungsrechts durch Art 6 Nr 10 des UmwBerG von 19942, Art 3 Nr 5 des Zweiten Umwandlungsänderungsgesetzes von 20073 und Art 1 Nr 45 des ARUG4 haben zu einer nicht unerheblichen Umgestaltung der Norm geführt. Im Zuge

1

Für Überlegungen zur Streichung des Beschlusserfordernisses de lege ferenda MK-Grunewald 3 Rdn 1 aE; anders KK-Koppensteiner 3 Rdn 2 mwN, der den Eingliederungsbeschluss aufgrund des Grundlagencharakters der Eingliederung für die einzugliedernde Gesellschaft für erforderlich hält.

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Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28.10.1994, BGBl I 3210. Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19.4.2007, BGBl I 542. Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30.7.2009, BGBl I 2479.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 319

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

dieser Änderungen wurde der Eingliederungsbericht in Abs 3 Satz 1 Nr 3 eingeführt, ferner in Abs 3 Satz 3 und 4 die Möglichkeit geschaffen, zur Aktionärsinformation dienende Unterlagen auf elektronischem Wege zugänglich zu machen, und schließlich das Freigabeverfahren nach Abs 6 wiederholt umgestaltet.5 3. Erfasste Gesellschaftsformen und vorausgesetzte Mehrheitsverhältnisse

3

a) Erfasste Gesellschaften. Abs 1 regelt seinem Wortlaut nach nur die Eingliederung zwischen zwei Aktiengesellschaften, wobei die künftige Hauptgesellschaft ihren Sitz im Inland haben muss. Richtigerweise kann die einzugliedernde Gesellschaft auch eine SE oder KGaA sein. Letzteres aber nur, wenn sämtliche Komplementäre juristische Personen sind, die nur mit ihrem Verbandsvermögen haften. Ebenso ist eine Eingliederung in eine SE oder KGaA (und zwar ohne die vorgenannte Einschränkung) zulässig (s ausführlicher zum personalen Anwendungsbereich der §§ 319 ff, insbesondere zur möglichen teleologischen Reduktion des Inlandserfordernisses Vor § 319 Rdn 9 ff mN).

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b) Alleinaktionärsstellung der Hauptgesellschaft. Abs 1 setzt voraus, dass sich alle Aktien der einzugliedernden Gesellschaft in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden (zur Mehrheitseingliederung s die Kommentierung zu § 320). Die Hauptgesellschaft muss mit anderen Worten Inhaberin aller Mitgliedschaftsrechte6 und damit Eigentümerin sämtlicher Aktien der einzugliedernden Gesellschaft sein.7 Die abweichende Formulierung („in ihrer Hand befinden“ statt „gehören“) soll klarstellen, dass eine Zurechnung der von Tochtergesellschaften gehaltenen Aktien nach § 16 Abs 4 nicht erfolgt, so dass die Eingliederung nach § 319 in diesen Fällen ausgeschlossen ist.8 Auch kommt eine Eingliederung nach § 319 solange nicht in Betracht, wie die einzugliedernde Gesellschaft eigene Aktien hält.9 Die Frage des Aktieneigentums der Hauptgesellschaft ist aus Gründen der Rechts5 sicherheit formal nach strikt sachenrechtlichen Grundsätzen zu beantworten. Dementsprechend lässt die hM treuhänderisch gebundenes Eigentum, insbesondere Sicherungseigentum ebenso genügen, wie Eigentum an Aktien, zu deren Übertragung die Hauptgesellschaft sich bereits verpflichtet hat.10 Auch schadet es nicht, wenn die einzugliedernde Gesellschaft Optionen zur Beteiligung Dritter im Rahmen einer Kapitalerhöhung be-

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S ausführlich zu den Gesetzesänderungen Vor § 319 Rdn 3 sowie noch Rdn 21, 32 und 43 f. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 8; Hüffer 10 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 12. S Begr RegE § 319 bei Kropff S 422: „Die Fassung ‚in ihrer Hand‘ klärt, daß die zukünftige Hauptgesellschaft rechtlich Eigentümerin dieser Anteile sein muß.“; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 8; KK-Koppensteiner 3 Vorb § 319 Rdn 14; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 8a; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4. Unstr, s Begr RegE § 319 bei Kropff S 422; die gegenteilige Position wurde im Rechts- und Wirtschaftsausschuss diskutiert, aber letztlich abgelehnt, s wiederum bei Kropff S 423;

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ferner etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 8; Hüffer 10 Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 Vorb § 319 Rdn 13 f; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4; Würdinger in Vorauflage Anm 8. S auch § 320 Abs 1 S 2 für die Mehrheitseingliederung; unstr, s etwa Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 8; Hüffer 10 Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 Vorb § 319 Rdn 16; MK-Grunewald 3 Rdn 12; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4; Würdinger in Vorauflage Anm 7. S für die hM etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 8; Hüffer 10 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 13; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 8a; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4.

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Eingliederung

§ 319

geben hat.11 Freilich ist nicht zu leugnen, dass in diesen Fällen die vollzogene Eingliederung nicht selten alsbald wieder rückgängig gemacht werden muss (vgl § 327 Abs 1 Nr 3).12 Der maßgebliche Zeitpunkt, ab dem die Hauptgesellschaft sämtliche Anteile der ein- 6 zugliedernden Gesellschaft in ihrer Hand vereinigen muss, ist derjenige der Beschlussfassung.13 Dies ergibt sich nicht nur zwanglos aus der Formulierung des Abs 1 Satz 1, wonach der Eingliederungsbeschluss gefasst werden kann, „wenn“ (meint: sobald) diese Voraussetzung vorliegt.14 Vielmehr trägt dieses Verständnis auch dem Umstand Rechnung, dass der Eingliederungsbeschluss der maßgebliche Willensakt der einzugliedernden Gesellschaft über die Eingliederung ist, an den der Vorstand im Weiteren gebunden ist.15 Freilich muss die Alleineigentümerstellung der Hauptgesellschaft auch noch im Zeitpunkt der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister vorliegen16, da diese Eingliederungsvoraussetzung nicht allein Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der erforderlichen Beschlüsse ist, sondern selbständig neben diese tritt.17 Dies zeigt sich klar in der Regelung des § 327 Abs 1 Nr 3. Das Registergericht würde also eine Eintragung (einstweilen) ablehnen, wenn die Alleineigentümerstellung der Hauptgesellschaft nicht nachgewiesen werden kann.18 Wird der Eingliederungsbeschluss zu einem Zeitpunkt gefasst, zu dem der Haupt- 7 gesellschaft (noch) nicht sämtliche Aktien der einzugliedernden Gesellschaft gehören, so ist der Beschluss nach hM gem § 241 Nr 3 nichtig.19 Eine Heilung nach § 242 Abs 2 scheidet jedenfalls insofern aus, als hierdurch kein Bestandsschutz für die Zukunft herbeigeführt werden kann. Dem steht nämlich § 327 Abs 1 Nr 3 entgegen, der bei nachträglichem Verlust der Alleingesellschafterstellung der Hauptgesellschaft die Beendigung der Eingliederung anordnet20 sowie der Umstand, dass die Alleineigentümerstellung als Eingliederungsvoraussetzung selbständig neben die Beschlusserfordernisse tritt.21 Letzteres verhindert auch einen für die Zukunft wirkenden Bestandsschutz bei durchlaufenem Freigabeverfahren nach Abs 6 S 11 (s dazu Rdn 69).22 11

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 8; MK-Grunewald 3 Rdn 13. Daher gegen die Zulassung der Eingliederung nach § 319 in diesen Fällen KK-Koppensteiner 3 Vorb § 319 Rdn 15. So die hM, s etwa KK-Koppensteiner 3 Vorb § 319 Rdn 17; MK-Grunewald 3 Rdn 14; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 9; so letztlich auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 9 und 11, der Nichtigkeit des Eingliederungsbeschlusses annimmt, wenn die Hauptgesellschaft bei Beschlussfassung nicht Alleineigentümerin der einzugliedernden Gesellschaft ist. S KK-Koppensteiner 3 Vorb § 319 Rdn 17. MK-Grunewald 3 Rdn 14. S auch Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 9; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4; insofern zutr Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 8. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 8; für die Mehrheitseingliederung nach § 320 auch OLG

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Hamm Beschl v 8.12.1993 – 15 W 291/93, NJW-RR 1994, 548, 549. Vgl MK-Grunewald 3 Rdn 14. HM, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 9; Hüffer 10 Rdn 4; C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 472; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 15; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5; wohl richtiger KK-Koppensteiner 3 Vorb § 319 Rdn 17 mit § 320 Rdn 8: keine rechtliche Wirkung; aA MK-Grunewald 3 Rdn 14 (bloß anfechtbar); für die Mehrheitseingliederung nach § 320 auch OLG Hamm Beschl v 8.12.1993 – 15 W 291/93, NJW-RR 1994, 548, 550. Zutr Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 9; Schmidt/ Lutter/Ziemons 2 Rdn 15; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5; insofern nicht überzeugend MK-Grunewald 3 Rdn 14 mit Fn 22. Maßgeblich auf letzteres abstellend KK-Koppensteiner 3 Vorb § 319 Rdn 17 mit § 320 Rdn 8. AA Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 9; wie hier

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§ 319 8

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Wird die Eingliederung trotz des fehlerhaften Eingliederungsbeschlusses eingetragen und in Vollzug gesetzt, so gelten die Regeln über fehlerhafte Organisationsakte.23 Danach ist die Eingliederung bis zur Geltendmachung ihrer Unwirksamkeit erst einmal wirksam.24 Für die Geltung der gläubigerschützenden Vorschriften der §§ 321, 322, 324 Abs 3 bedarf es eines Rückgriffs auf § 15 HGB daher nur für die Zeit zwischen der Geltendmachung des Fehlers und der darauf folgenden Richtigstellung im Handelsregister.25 Ein Übergang der Aktien der außenstehenden Aktionäre nach § 320a (analog) findet jedoch schon deshalb nicht statt, weil die Vorschrift auf die Mehrheitseingliederung zugeschnitten ist und bei der Eingliederung nach § 319 entsprechende Schutzvorkehrungen für die nicht an dem fehlerhaften Willensakt beteiligten Aktionäre fehlen (s bereits Vor § 319 Rdn 16).26

II. (Eingliederungs-)Beschluss der einzugliedernden Gesellschaft (Abs 1) 1. Bedeutung des Beschlusses

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Der Eingliederungsbeschluss bildet gem Abs 1 S 1 – zusammen mit dem Zustimmungsbeschluss nach Abs 2 (s Rdn 13 ff) – die rechtsgeschäftliche Grundlage der Eingliederung27, genauer: die auf Eingliederung gerichtete, die bisherige Satzung überlagernde Willensbildung der Korporation.28 Als gesellschaftsinterne Grundlagenänderung fällt sie in die Zuständigkeit der Hauptversammlung.29 Ein Eingliederungsvertrag ist demgegen-

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Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4; nur iErg auch MK-Grunewald 3 Rdn 15a. S MK-Grunewald 3 Rdn 15; C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 471 f; aA für den Fall der fehlenden Alleineigentümerstellung der Hauptgesellschaft „angesichts der Schwere des Mangels“ Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 13; s auch Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5; ebenso Kort Bestandsschutz, 1998, S 190 f für den Fall der Unterschreitung des Mehrheitserfordernisses bei der Mehrheitseingliederung nach § 320. Allgemein zur Anwendbarkeit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf die Eingliederung Vor § 319 Rdn 14. Für Wirksamkeit bis zur Richtigstellung im Handelsregister hingegen MK-Grunewald 3 Rdn 15. IErg ebenso C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 472: „Auflösung“ der Eingliederung nach Feststellung des Fehlers. S zur Anwendung des § 15 HGB auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 9; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 5; wegen des unterschiedlichen Ausgangspunktes anders MK-Grunewald 3 Rdn 15; C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 466. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-

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Konzernrecht6 § 319 Rdn 9; C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 472; aA offenbar MK-Grunewald 3 Rdn 15; s auch Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 5, der von einem Anspruch auf „Wiedereinräumung“ der Mitgliedschaft spricht und damit deren Verlust voraussetzt. S C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 468; vgl auch Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 10; Hüffer 10 Rdn 3; für den Zustimmungsbeschluss unklar Praël Eingliederung, 1978, S 107 mit 105, wonach der Eingliederungsbeschluss auf die Eingliederung gerichtete rechtsgeschäftliche Erklärung sei, der Beschluss nach Abs 2 die Zustimmung zu einem für die Hauptgesellschaft „körperschaftsexternen“ Rechtsgeschäft. So wörtlich Hüffer 10 Rdn 3 unter Verweis auf Praël Eingliederung, 1978, S 105 ff; ganz ähnlich formuliert Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 10; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6; ferner Hommelhoff Konzernleitungspflicht, 1982, S 357: verfassungsänderndes Rechtsgeschäft. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 10; KK-Koppensteiner 3 Rdn 2; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6.

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Eingliederung

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über nicht erforderlich.30 Er hätte, würde er gleichwohl abgeschlossen, auch keine organisationsrechtlichen Wirkungen.31 Der Eingliederungsbeschluss kommt dadurch zustande, dass der Vorstand der künftigen Hauptgesellschaft die mit ihrem Aktieneigentum verbundenen Stimmrechte ausübt.32 Er wird daher auch als „allein ausschlaggebende Willenserklärung der Hauptgesellschaft“33 oder als bloßer „Formalakt“34 bezeichnet. Jedenfalls erstere Umschreibung bietet Anlass zu Missverständnissen und erscheint daher nicht glücklich.35 2. Beschlussanforderungen a) Verfahren. Auf das Beschlussverfahren sind die Bestimmungen des Gesetzes und 10 der Satzung über Satzungsänderungen (vgl §§ 179 ff) ausweislich des Abs 1 Satz 2 nicht anzuwenden. Dies entspricht der Regelung in § 293 Abs 1 Satz 4 über den Zustimmungsbeschluss zu einem Unternehmensvertrag.36 Es gelten folglich die allgemeinen Bestimmungen über Hauptversammlungsbeschlüsse. Daneben müssen die allgemeinen Eingliederungsvoraussetzungen erfüllt sein, namentlich die Alleinaktionärsstellung der Hauptgesellschaft.37 Die beschlussfassende Hauptversammlung ist daher zwingend Vollversammlung. Mithin gilt § 121 Abs 6; der Beschluss kann ohne Einhaltung der Einberufungsvorschriften der §§ 121 ff gefasst werden.38 Zudem ist die notarielle Beurkundung des Eingliederungsbeschlusses nach § 130 Abs 1 Satz 3 entbehrlich, weil der Beschluss keine besondere Mehrheit verlangt.39 Im Ergebnis ist es dann ausreichend, wenn der Vorstand der künftigen Hauptgesellschaft die Eingliederungserklärung zur Niederschrift abgibt und der Aufsichtsratsvorsitzende der einzugliedernden Gesellschaft die Niederschrift unterzeichnet.40 Die Beurkundung durch notariell aufgenommene Niederschrift 30

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Unstr, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 10; Hüffer 10 Rdn 3; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 5; C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 468; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2 mit 6. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 10. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 10; Hüffer 10 Rdn 3. So Praël Eingliederung, 1978, S 106; zust KK-Koppensteiner 3 Rdn 2; kritisch hingegen Hüffer 10 Rdn 3. So Begr RegE § 319 bei Kropff S 422; in der Sache zust MK-Grunewald 3 Rdn 1; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 10 („Formalie“); insofern krit etwa Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6. Ganz zutr Hüffer 10 Rdn 3. KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 7; zum dortigen Zustimmungsbeschluss s nur GK-Mülbert 4 § 293 Rdn 104. S oben Rdn 6 f; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 11.

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S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 11; Hüffer10 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 16; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 10; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 7. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 11; Hüffer 10 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 16; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7. Aufgrund des Erfordernisses der Alleinaktionärsstellung der künftigen Hauptgesellschaft ist für die einzugliedernde Gesellschaft auch das Erfordernis der „Nichtbörsennotierung“ in § 130 Abs 1 Satz 3 gegeben; vgl etwa Land/Hasselbach DB 2000, 557, 560, dort zur Nutzung der Mehrheitseingliederung nach § 320 für ein „Going Private“. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 11; Hüffer 10 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 16; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 10; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 7.

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Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

(§ 130 Abs 1 Satz 1) ist aber in der Regel gleichwohl zweckmäßig, da für die Anmeldung zur Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister die Beschlussniederschrift ohnehin in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift erforderlich ist (s Abs 4 Satz 2, dazu Rdn 33).41 Die Aufstellung eines Teilnehmerverzeichnisses ist hingegen entbehrlich42, und zwar nicht, weil es sich bei der beschließenden Hauptversammlung um eine Vollversammlung iSd § 121 Abs 6 handelt43, sondern weil die einzugliedernde Gesellschaft eine Einmann-Gesellschaft ist.44

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b) Inhalt. Der Beschlussinhalt beschränkt sich auf die Erklärung, dass die Gesellschaft in die mit ihrer Firma zu bezeichnende künftige Hauptgesellschaft eingegliedert wird.45 Es ist entgegen der Ansicht von Hommelhoff 46 insbesondere nicht erforderlich, dass der Beschluss sämtliche organisationsrechtliche Bestimmungen enthält, welche das Zusammenwirken zwischen Hauptgesellschaft und eingegliederter Gesellschaft sowie deren Vorständen regeln.47 Da eine „Teileingliederung“ nicht möglich ist, muss der Beschluss auf die Eingliederung der Gesellschaft als Ganze lauten.48

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c) Rechtsfolgen bei Beschlussmängeln. Liegt ein Beschlussmangel vor, kommen bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung.49 Nach durchlaufenem Freigabeverfahren und nachfolgender Eintragung der Eingliederung erlangt diese darüber hinaus gem Abs 6 Satz 11 Hs 1 auch Bestandskraft für die Zukunft (s unten Rdn 69).50 In sonstigen Fällen, also wenn weder die Voraussetzungen des fehlerhaften Organisationsaktes noch diejenigen des Abs 6 Satz 11 Hs 1 vorliegen, richten sich die Fehlerfolgen nach den allgemeinen Regeln der §§ 241 ff.51

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Zutr MK-Grunewald 3 Rdn 16; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 7. So zutr Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 11; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 7; aA Hüffer 10 Rdn 5; MKGrunewald 3 Rdn 16. Insofern zutr Hüffer10 Rdn 5; MK-Grunewald 3 Rdn 16. S für die hM nur MK-Kubis 3 § 129 Rdn 15; ferner KK-Noack/Zetzsche 3 § 129 Rdn 43 f; aA Schmidt/Lutter/Ziemons 2 § 129 Rdn 17. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 11; Hüffer10 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 16; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 9; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 7. Hommelhoff Konzernleitungspflicht, 1982, S 357. So die ganz hM, s Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 12; Hüffer10 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 5 f, 8; MK-Grunewald 3 Rdn 17; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 9; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7.

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Unstr, s Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 12; KK-Koppensteiner 3 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 18; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 9. S dazu allgemein Vor § 319 Rdn 14 ff; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 12; MK-Grunewald 3 Rdn 15; C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 466 ff; vgl auch ders FS K Schmidt, 2009, S 1389, 1407. So die hM, etwa Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 12; Hüffer 10 Rdn 17; anders MK-Grunewald 3 Rdn 15a; ferner C Schäfer FS K Schmidt, 2009, S 1389 ff, 1407. De lege ferenda ließe sich freilich überlegen, den vollen Bestandsschutz nach Abs 6 Satz 11 Hs 1 auf minder schwere Beschlussmängel zu beschränken; dafür C Schäfer FS K Schmidt, 2009, S 1389, 1407 ff. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 12.

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Eingliederung

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III. Zustimmungsbeschluss der Hauptgesellschaft (Abs 2) 1. Begründung des Beschlusserfordernisses (Normzweck) Der Beschluss der einzugliedernden Gesellschaft über die Eingliederung wird nur 13 wirksam, wenn die Hauptversammlung der zukünftigen Hauptgesellschaft zustimmt (Abs 2 S 1). Dieses Beschlusserfordernis findet seinen Grund in der gesamtschuldnerischen Mithaftung, welche die Hauptgesellschaft mit der Eingliederung für sämtliche Alt- und Neuverbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft gegenüber deren Gläubigern übernimmt (§ 322), sowie der Pflicht zur Verlustübernahme (§ 324 Abs 3).52 Bei der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss nach § 320 tritt als weiterer Grund die Abfindungspflicht der Hauptgesellschaft nach § 320b hinzu.53 Die Gesetzesmaterialien verweisen zur Begründung zudem darauf, dass die Eingliederung „rechtlich die Mitte zwischen dem Abschluß eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags mit einer Aktiengesellschaft und einer Verschmelzung hält“.54 Dieses formale Argument findet sein materielles Fundament in der Erwägung, dass es angesichts der beschriebenen Rechtsfolgen, die in ihrer belastenden Wirkung für die Hauptgesellschaft den in den §§ 302 ff geregelten Verpflichtungen der Obergesellschaft jedenfalls nicht nachstehen, „nicht allein Sache der Verwaltung“ sein soll, über die Eingliederung zu entscheiden.55 Im Lichte dieses Normzwecks spielt es keine Rolle, ob der Zustimmungsbeschluss vor 14 oder nach dem Eingliederungsbeschluss gefasst wird. Die Zustimmung ist also sowohl in Form des „Einwilligungsbeschlusses“ wie des „Genehmigungsbeschlusses“ möglich und zulässig.56 2. Rechtsnatur In der Literatur wird der Zustimmungsbeschluss nach Abs 2 teils als (bloße) Wirk- 15 samkeitsvoraussetzung für den Eingliederungsbeschluss ohne eigenständige organisationsrechtliche Dimension angesehen.57 In der Folge soll eine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verbandsakt auf die Strukturmaßnahme „Eingliederung“ auch dann in Frage kommen, wenn es an einem Zustimmungsbeschluss der Hauptgesellschaft – und

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Begr RegE § 319 bei Kropff S 422; Hüffer 10 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 19; KK-Koppensteiner 3 Rdn 5 f; bereits Sonnenschein BB 1975, 1088, 1089. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 13; aA Hommelhoff Konzernleitungspflicht, 1982, S 346 ff; unerwähnt bleibt dieser Aspekt etwa auch bei Sonnenschein BB 1975, 1088, 1089. Begr RegE § 319 bei Kropff S 422. Vgl. Begr RegE § 293 bei Kropff S 381 zu § 293 Abs 2; klar Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 6; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8. Unstr, s etwa OLG München Urt v 17.3.1993 – 7 U 5382/92, AG 1993, 430 = ZIP 1993, 1001; bereits Würdinger in Vorauflage Anm 12; ferner Hüffer 10 Rdn 6; MK-Grune-

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wald 3 Rdn 19; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 11; KK-Koppensteiner 3 Rdn 8; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8. Weitergehend noch Praël Eingliederung S 113 f, wonach der Zustimmungsbeschluss „zwar äußerlich im Gesetz als Wirksamkeitsvoraussetzung der Eingliederung geregelt [sei, …] aber keine körperschaftsrechtlichen Beziehungen der einzugliedernden Gesellschaft her[stelle], sondern […] den Beschlüssen über Fragen der Geschäftsführung nach § 119 Abs 2 AktG vergleichbar [sei].“ (hiergegen Kort Bestandsschutz, 1998, S 185 f). AA wohl Kort Bestandsschutz, 1998, S 186: Die Eingliederung begründe eine Veränderung, „die weitgehend auch für die Hauptgesellschaft organisationsrechtlichen Charakter hat.“

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Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

damit an einer zurechenbaren natürlichen (wenn auch fehlerhaften) Willensbetätigung58 – gänzlich fehlt.59/60 3. Analoge Anwendung bei mehrstufiger Eingliederung?

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Ob bei Errichtung eines mehrstufigen Eingliederungskonzerns auch die Hauptversammlung der Mutter- und Hauptgesellschaft in Analogie zu Abs 2 zustimmen muss, wenn die Enkelin ihrerseits in die bereits eingegliederte Tochter eingegliedert wird, ist streitig.61 Dies wird teils generell verneint62, teils allgemein bejaht63. Eine dritte, differenzierende Ansicht befürwortet eine Analogie bzw ein entsprechendes Beschlusserfordernis in Anlehnung an die Holzmüller-Rspr des BGH64 nur in solchen Fällen, in denen die Eingliederung der Enkelin für die Muttergesellschaft bzw den Gesamtkonzern von wesentlicher Bedeutung ist.65 Begründet wird das Zustimmungserfordernis damit, dass die Mutter aufgrund ihrer Verpflichtungen aus §§ 322, 324 Abs 3 gegenüber der Tochter letztlich auch für die Schulden der Enkelgesellschaft haftet.66 Betont man das hiermit für die Mutter verbundene „unbegrenzte, potentiell bestandsgefährdende Risiko aufgrund fremder unternehmerischer Tätigkeit“67 und ruft sich den Normzweck des Zustimmungserfordernisses vor Augen (Rdn 13), so spricht in der Tat einiges für einen Zustimmungsdurchgriff analog Abs 2. Wer das Zustimmungserfordernis hingegen als Anwendungsfall der Holzmüller-Doktrin begreift,68 muss deren Anwendungsvoraussetzungen

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Zur Notwendigkeit einer solchen zurechenbaren Willensbekundung für die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft vgl in anderem Zusammenhang etwa BGH Urt v 1.6.2010 – XI ZR 389/09, NJW 2011, 66 Tz 20 f. So Bürgers/Körber/Fett 2 Rdn 6; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 13; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 25; C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 468 f; vgl. auch Praël Eingliederung S 113, der unter Hinweis auf das Erfordernis des Negativattests ( § 319 Abs 5 S 1 = § 319 Abs 3 S 2 aF) eine Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses nach Eintragung für ausgeschlossen hält (hiergegen Kort Bestandsschutz, 1998, S 187). AA wohl Kort Bestandsschutz, 1998, S 168 mit 186 und 188. Eine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verbandsakt auf die Eingliederung überhaupt – zu Unrecht – ablehnend Köhler, ZGR 1985, 307, 321 f unter Verweis auf den abschließenden Charakter des § 327 Abs 1. Hiergegen zutreffend Kort Bestandsschutz, 1998, S 188 f. Hingegen wird eine solche Analogie einhellig abgelehnt, wenn die Tochter bei Eingliederung der Enkelin selbst (noch) nicht in die Mutter eingegliedert ist; s etwa Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzern-

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recht6 § 319 Rdn 16; MünchHdb AG-Krieger 3 § 73 Rdn 15. S MK-Grunewald 3 Rdn 21; MünchHdb AG-Krieger 3 § 73 Rdn 15; Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 28. KK-Koppensteiner 3 Rdn 7; Mülbert Aktiengesellschaft, 1995, S 447; Rehbinder ZGR 1977, 581, 617 f; Sonnenschein BB 1975, 1088, 1091 f. BGH Urt v 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 = BGH NJW 1982, 1703. So namentlich Hüffer 10 Rdn 6; ferner Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 10; der Sache nach auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 16: „nennenswerte Bedeutung für den Gesamtkonzern“. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 16; KK-Koppensteiner 3 Rdn 7. So GK-Mülbert 4 § 293 Rdn 201 für den Zustimmungdurchgriff analog § 293 Abs 2; anders etwa MünchHdb AG-Krieger 3 § 73 Rdn 15 mit § 70 Rdn 23; Bürgers/Körber/ Schenk 2 § 293 Rdn 24, welche diese Risiken bereits durch den vorgängigen Zustimmungsbeschluss der Ober- bzw Hauptgesellschaft übernommen sehen. So ausdrücklich Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 16.

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Eingliederung

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darlegen, die ungeachtet der konkretisierenden Folgerechtsprechung des BGH69 noch nicht abschließend geklärt sind70.71 Bejaht man das Zustimmungserfordernis, hängt es von der gewählten Begründung ab, 17 ob der Zustimmungsbeschluss der Mutter Wirksamkeitsvoraussetzung der Eingliederung mit Außenwirkung ist72 oder lediglich nach innen wirkt, indem es dem Vorstand der Muttergesellschaft die Pflicht auferlegt, die Stimmrechte der Mutter nur dann für einen positiven Zustimmungsbeschluss der Tochter auszuüben, wenn die Zustimmung der eigenen Hauptversammlung bereits vorliegt.73 Der Zustimmungsdurchgriff analog Abs 2 hat Außenwirkung, beschränkt also die Vertretungsmacht des Vorstands der eingegliederten Tochtergesellschaft.74 Die Verletzung der ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz nach Maßgabe der Holzmüller-Doktrin, die der BGH bekanntlich als Ermessensreduktion im Rahmen des § 119 Abs 2 konstruiert, wirkt hingegen nur im Innenverhältnis und lässt die Vertretungsmacht des Vorstands unberührt.75 4. Beschlussanforderungen (Abs 2 Satz 2–4) Die konkreten Anforderungen an den Zustimmungsbeschluss sind in Abs 2 Satz 2 18 bis 4 geregelt. Danach bedarf der Beschluss einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals (Abs 2 Satz 2). Die Satzung kann jedoch eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse vorsehen (Abs 2 Satz 3). Die Regelung in Abs 2 Satz 2 und 3 entspricht damit derjenigen für den Zustimmungsbeschluss des „anderen Vertragsteils“ bei Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (s § 293 Abs 2 mit Abs 1 Satz 2–4).76 Die Anwendung der gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen über Satzungsänderungen ist hingegen ausdrücklich ausgeschlossen (Abs 2 Satz 4 mit Abs 1 Satz 2). Dies soll nach dem Willen des Gesetzgebers vermeiden, dass „die Eingliederung durch ihre Behandlung als Satzungsänderung technisch erschwert wird“.77 Notwendiger Inhalt des Beschlusses ist allein die Zustimmungsentscheidung, die sich 19 im Falle des § 320 auch auf das Abfindungsangebot erstrecken muss.78 Weitergehende

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S BGH Urt v 26.4.2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 – Gelatine I; Urt v 26.4.2004 – II ZR 154/02, NZG 2004, 575 – Gelatine II; Beschl v 20.11.2006 – II ZR 226/05, ZIP 2007, 24. S bspw OLG Frankfurt Urt v 7.12.2010 – 5 U 29/10, ZIP 2011, 75 = AG 2011, 173 gegen LG Frankfurt Urt v 15.12.2009 – 3–5 O 208/09, AG 2010, 416; zur allgemeinen Diskussion ausführlich GK-Mülbert 4 § 293 Rdn 210 ff m zahlr N. Die Voraussetzungen für einen HolzmüllerBeschluss im hier diskutierten Fall generell verneinend etwa MK-Grunewald 3 Rdn 21; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 28; vgl auch Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 10: „nur in ganz seltenen Fällen“. So Mülbert Aktiengesellschaft, 1995, S 449; Sonnenschein, BB 1975, 1088, 1091 f. So die hL, etwa Bürgers/Körber/Fett 2 Rdn 8;

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Hüffer 10 Rdn 6; KK-Koppensteiner 3 Rdn 7; Rehbinder ZGR 1977, 581, 617 f; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 10; tendenziell auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 16. Zutr Mülbert Aktiengesellschaft, 1995, S 449; vgl auch GK-Mülbert 4 § 293 Rdn 202 für den Zustimmungdurchgriff analog § 293 Abs 2; aA KK-Koppensteiner 3 Rdn 7. S BGHZ 82, 122, 131 f; insofern konsequent Hüffer 10 Rdn 6; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 10; vgl auch MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 15; offen Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 319 Rdn 16. S Begr RegE § 293 bei Kropff S 422. Begr RegE § 293 bei Kropff S 422. S nur Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 14; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 9.

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§ 319

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

inhaltliche Beschlussanforderungen bestehen für den Zustimmungsbeschluss nach Abs 2 hingegen nicht.79 5. Rechtsfolgen bei Beschlussmängeln

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Für die Folgen eines Beschlussmangels gilt hier dasselbe wie beim Eingliederungsbeschluss (s Rdn 12).80 Insbesondere bedarf der Zustimmungsbeschluss keiner sachlichen Rechtfertigung.81 Ein Mangel des Eingliederungsbeschlusses lässt die Rechtmäßigkeit des Zustimmungsbeschlusses unberührt.82 Zu den Rechtsfolgen von Informationsmängeln s noch Rdn 31, bei gänzlichem Fehlen des Beschlusses s oben Rdn 15.

IV. Vorgängige Information der Aktionäre der Hauptgesellschaft (Abs 3) 1. Allgemeiner Überblick

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§ 319 Abs 3 statuiert eine Reihe von Informationspflichten der künftigen Hauptgesellschaft gegenüber ihren Aktionären in Bezug auf den zu fassenden Zustimmungsbeschluss nach Abs 2. Die Vorschrift hat im Wesentlichen durch das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) vom 28.10.199483 ihr heutiges Gesicht erhalten.84 Die Ergänzungen durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30.7.200985 beschränkten sich darauf, die Möglichkeit zur alternativen Nutzung elektronischer Informationskanäle zu eröffnen (s Abs 3 Satz 3). Mit der seinerzeitigen Neufassung des Abs 3 sollte der Schutz der Aktionäre durch Information für die Eingliederung einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft an die Neuregelung des Verschmelzungsrechts angepasst werden (vgl §§ 63, 64 UmwG). Dies beruhte wiederum auf der Erwägung, dass die Eingliederung wirtschaftlich der Verschmelzung entspricht und „die Interessenlage der beteiligten Personengruppen […] deshalb bei einer Eingliederung derjenigen bei einer Verschmelzung vergleichbar“ ist.86 Die Verbesserung der Aktionärsinformation wurde namentlich deshalb für erforderlich erachtet, weil durch die an die Eingliederung anknüpfende Haftung nach § 322 der Beteiligungswert an der Hauptgesellschaft gefährdet werden könne.87 Mit ganz ähnlicher Argumentation hat der Gesetzgeber zugleich die Informationspflichten bei Abschluss eines Unternehmensvertrages durch die Einführung der §§ 293f und 293g an das neue Verschmelzungsrecht angeglichen.88 79

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S für die ganz hM etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 14; Hüffer10 Rdn 8; KK-Koppensteiner 3 Rdn 8; MK-Grunewald 3 Rdn 19; Schmidt/ Lutter/Ziemons 2 Rdn 25; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 9; auch Hommelhoff Konzernleitungspflicht, 1982, S 358 fordert insofern nur, dass sich der Zustimmungsbeschluss auf einen „inhaltlich ausgestalteten Eingliederungsbeschluß [!] mit organisationsrechtlichen Bestimmungen über die konzerninterne Struktur“ bezieht. S hier nur Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 9. S nur Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 15; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 9. OLG München Urt v 17.3.1993 –

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7 U 5382/92, AG 1993, 430; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 15; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 9; aA C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 469. BGBl I 3210. Allein die Regelung in Abs 3 S 5 fand sich bereits in Abs 2 S 5 aF; s dazu auch Hüffer 10 Rdn 9. BGBl I 2479. Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 179. Wiederum Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 179; zust Hüffer10 Rdn 9: „sinnvoll“. Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 178 f.

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Eingliederung

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Die Regelung in Abs 3 entspricht daher weitgehend derjenigen in §§ 293f und 293g.89 Für Einzelheiten kann insofern ergänzend auf die dortige Kommentierung verwiesen werden. Die Informationspflichten nach Abs 3 lassen sich in drei Kategorien einteilen: Erstens 22 ist den Aktionären vor der beschlussfassenden Hauptversammlung Zugang zu dem Entwurf des Eingliederungsbeschlusses (Abs 3 Satz 1 Nr 1), den Jahresabschlüssen und Lageberichten der beteiligten Gesellschaften für die letzten drei Jahre (Abs 3 Satz 1 Nr 2) und dem Eingliederungsbericht (Abs 3 Satz 1 Nr 3) zu gewähren (s u Rdn 23 ff). Dieser Zugang ist ihnen zweitens auch während der Hauptversammlung zu eröffnen (Abs 3 Satz 4; s u Rdn 27). Schließlich trifft die Gesellschaft drittens eine Erläuterungspflicht in der Hauptversammlung gem § 293g Abs 2 Satz 1 analog und darüber hinaus, sofern und soweit die Aktionäre ihr korrespondierendes Auskunftsrecht in Anspruch nehmen (Abs 3 Satz 5; s u Rdn 28 ff). 2. Unterrichtung der Aktionäre vor der Hauptversammlung (Satz 1–3) a) Dem Aktionär zugänglich zu machende Unterlagen. Vor der beschlussfassenden 23 Hauptversammlung sind den Aktionären nach Abs 3 Satz 1 Nr 1 bis 3 der Entwurf des Eingliederungsbeschlusses (Nr 1), die Jahresabschlüsse und die Lageberichte der beteiligten Gesellschaften für die letzten drei Geschäftsjahre (Nr 2) sowie ein ausführlicher schriftlicher Bericht des Vorstands der zukünftigen Hauptgesellschaft, in dem die Eingliederung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet wird (Eingliederungsbericht, Nr 3), zugänglich zu machen. b) Insbesondere: Der Eingliederungsbericht. Die Pflicht der künftigen Hauptgesell- 24 schaft, den Eingliederungsbericht gem Abs 3 Satz 1 Nr 3 zugänglich zu machen, setzt eine entsprechende Berichtspflicht voraus.90 Die Regelung nimmt insofern an § 8 UmwG sowie § 293a Maß, wo entsprechende Berichtspflichten für die Verschmelzung bzw. bei Abschluss eines Unternehmensvertrages vorgesehen sind.91 Die Berichterstattung erfolgt durch den Vorstand der künftigen Hauptgesellschaft. Für weitere Einzelheiten s die Kommentierung zu § 293a Rdn 20 ff. Die Berichtspflicht zielt hier wie dort auf die Unterrichtung der Aktionäre.92 Da der Eingliederungsbericht folglich allein den Interessen der Aktionäre dient93, ist er dann nicht erforderlich, wenn alle Aktionäre der Hauptgesellschaft auf seine Erstattung verzichten (§§ 8 Abs 3 UmwG, 293a Abs 3 AktG analog).94 Dass Abs 3 anders als § 320 Abs 3 S 3 (s dazu dort Rdn 31) keine ausdrückliche Regelung des Verzichts beinhaltet, ist als Redaktionsversehen zu werten und taugt daher nicht als Basis für einen Umkehrschluss.95 Da § 320 Abs 3 Satz 3 für die Eingliederungsprüfung auf § 293a Abs 3 verweist, dürfte auch in den Fällen des § 319 für die Wirksamkeit des Verzichts auf den Eingliederungsbericht die Form der öffentlichen Beglaubigung ausreichen (§ 293a Abs 3

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S etwa auch Hüffer 10 Rdn 9; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 12. S etwa Hüffer 10 Rdn 10. S dazu etwa MK-Grunewald 3 Rdn 22. Vgl Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94, S 179 mit 83 f, 178; zu § 293a auch GKMülbert 4 § 293a Rdn 6 f. Vgl Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94, S 84 zum Verschmelzungsbericht.

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So auch Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 20; MK-Grunewald 3 Rdn 23; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 13; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 12; aA Schmidt/Lutter/Ziemons2 Rdn 20. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 20; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 12.

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analog).96 Eine Eingliederungsprüfung ist anders als in den Fällen des § 320 (s dort Rdn 31 ff) für die Fälle des § 319 schon von vorneherein nicht vorgeschrieben.97 Was den Berichtsinhalt anbetrifft, so spricht Abs 3 Satz 1 Nr 3 zwar ebenso wie § 8 25 Abs 1 Satz 1 UmwG und § 293a Abs 1 von einem „ausführlichen schriftlichen Bericht“. Jedoch geben bereits die Gesetzesmaterialien zu verstehen, dass der Eingliederungsbericht schon deshalb „kürzer sein kann als ein Verschmelzungsbericht, weil es in diesen Fällen nicht zu einem Aktientausch kommt.“98 Anders gewendet: Mangels außenstehender Aktionäre ist allein die Eingliederung selbst Gegenstand des Berichts.99 Ähnlich wie bei § 293a (s dort Rdn 26 f) sind daher der Zweck der Eingliederung zu benennen sowie deren Vor- und Nachteile im Vergleich zu möglichen Alternativmaßnahmen aufzuzeigen und zu bewerten.100 Darüber hinaus ist für das Erreichen des mit dem Berichtserfordernis verfolgten Schutzanliegens (s Rdn 21) wesentlich, dass die mit der Haftung nach § 322 sowie der Verlustausgleichspflicht nach § 324 Abs 3 verbundene Gefährdung des Beteiligungswertes klar beschrieben und die für ihre Eintrittswahrscheinlichkeit und ihren Umfang maßgeblichen Faktoren benannt werden.101 Den Aktionären muss aufgrund der unterbreiteten Information eine Plausibilitätskontrolle möglich sein.102 Tatsachen, deren Bekanntwerden geeignet ist, einer der beteiligten Gesellschaften oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen, brauchen hingegen nicht in den Bericht aufgenommen zu werden. Es reicht dann aus, wenn die Gründe für die Nichtaufnahme dieser Tatsachen dargelegt werden. Die Schutzklausel in §§ 8 Abs 2 UmwG, 293a Abs 2 ist mit anderen Worten entsprechend anzuwenden.103 96

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Wie hier Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 20; MK-Grunewald 3 Rdn 23; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 12. Die Gegenansicht fordert in Analogie zu § 8 Abs 3 Satz 2 UmwG, der für den Verzicht auf die Verschmelzungsprüfung in § 9 Abs 3 UmwG in Bezug genommen wird, hingegen die notarielle Beurkundung der Verzichtserklärung. Hierfür scheinen die Materialien auf den ersten Blick einen gewissen Anhaltspunkt zu bieten [vgl Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94, S 178 f: „Die Interessenlage der beteiligten Personengruppen ist […] bei der Eingliederung derjenigen bei einer Verschmelzung vergleichbar. Dementsprechend sollen auch die Schutzvorschriften dem Verschmelzungsrecht angepaßt werden.“]. Jedoch gelten die dortigen Erwägungen in gleicher Weise für die Fälle des § 320, für welche die Form des § 293a Abs 3 als ausreichend erachtet wird. Mithin erscheint das systematische Argument e § 320 Abs 3 S 3 schlagend. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 18; Hüffer 10 Rdn 10; MK-Grunewald 3 Rdn 22. Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94, S 179. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 20;

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Hüffer 10 Rdn 11; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 12. S Hüffer10 Rdn 11 mit § 293a Rdn 11; ferner etwa MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 13; KK-Koppensteiner 3 Rdn 12; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 12; vgl auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 20; MK-Grunewald 3 Rdn 22. S auch Hüffer 10 Rdn 11: „[Die] Aktionäre müssen sich […] ein Bild davon machen können, ob und in welchem Umfang ihre Aktien von Verwässerung bedroht sind.“; gleichsinnig Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 20; MK-Grunewald 3 Rdn 22; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 13; KK-Koppensteiner3 Rdn 12; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 12. S Hüffer 10 Rdn 11; MK-Grunewald 3 Rdn 22; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 12. So auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 20; KK-Koppensteiner 3 Rdn 13; MK-Grunewald 3 Rdn 24; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 13; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 12; i Erg auch Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 19; vorsichtig zustimmend auch Hüffer 10 Rdn 11.

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Eingliederung

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Freilich kann diese analoge Anwendung nur soweit reichen, wie sie den Berichtszweck nicht gefährdet: Ohne dass sensible Details benannt werden müssten, muss der Aktionär in der Lage bleiben, die Gefährdung seines Beteiligungswertes durch die Eingliederung zutreffend einzuschätzen.104 c) Wege der Informationsdarbietung. Die in Abs 3 Satz 1 Nr 1 bis 3 aufgeführten 26 Unterlagen sind in den Geschäftsräumen der künftigen Hauptgesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Nach Abs 3 Satz 2 ist jedem Aktionär auf Verlangen überdies unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der genannten Unterlagen zu erteilen. Der durch das ARUG neu eingefügte Abs 3 Satz 3 entbindet die künftige Hauptgesellschaft von den Pflichten nach Satz 1 und 2, wenn sie stattdessen die bezeichneten Unterlagen für denselben Zeitraum über ihre Internetseite zugänglich macht. Diese alternative Form der Informationsdarbietung dient zum einen der Reduzierung des Bürokratieaufwands für die Gesellschaft, zum anderen soll sie – dem Anliegen der Aktionärsrechterichtlinie105 folgend106 – den „Zugang zu der Information vor allem für ortsfremde oder sogar im Ausland ansässige Aktionäre vereinfachen“.107 3. Zugang zu Unterlagen während der Hauptversammlung (Satz 4) Die bezeichneten Unterlagen sind gem Abs 3 Satz 4 zudem während der Hauptver- 27 sammlung „zugänglich zu machen“. Dies kann, wie nach altem Recht allein zulässig, durch ein Auslegen der Unterlagen in Papierform geschehen. Die Gesellschaft kann aber auch auf die Papierform verzichten und die Information stattdessen elektronisch bereitstellen, etwa über aufgestellte Terminals.108 4. Erläuterungspflicht und Auskunftsrecht in der Hauptversammlung (Satz 5) a) Erläuterungspflicht des Eingliederungsberichts entsprechend § 293g Abs 2 Satz 1. 28 § 319 sieht zwar in Abs 3 Satz 5 ein Auskunftsrecht der Aktionäre in der Hauptversammlung vor, schweigt sich aber zu einer Pflicht des Vorstands zur Erläuterung der Eingliederung aus. Eine solche Erläuterungspflicht wird in entsprechender Anwendung des § 293g Abs 2 Satz 1 heute gleichwohl allgemein angenommen.109 Dabei sind die Angaben im Eingliederungsbericht ggf auf den aktuellen Stand zu bringen.110 Ein Verstoß gegen die Erläuterungspflicht führt grundsätzlich zur Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses.111 104

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Vgl etwa auch Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 293a Rdn 33 zur Anwendung der Schutzklausel des § 293a Abs 2. S zur Verweigerung der dem Aktionär nach Abs 3 Satz 5 gewährten Auskunft unter Berufung auf § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 noch unten Rdn 30. Richtlinie 2007/36 EG vom 11.7.2007, ABl EU Nr L 184 S 17. S insb Erwägungsgründe 5 und 6 der Richtlinie. S Begr RegE ARUG, BRDrucks 847/08, S 66 mit 34 f. S Begr RegE ARUG, BRDrucks 847/08, S 66 mit 35 (zu Doppelbuchstabe bb). S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und

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GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 21; Hommelhoff Konzernleitungspflicht, 1982, S 361 f; Hüffer 10 Rdn 12; KK-Koppensteiner 3 Rdn 14; MK-Grunewald 3 Rdn 30; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 22; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 14; anders noch Würdinger in Vorauflage Anm 14. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 21; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 14. Wohl allg M, s Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 21; MK-Grunewald 3 Rdn 31; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 14; Bürgers/Körber/ Fett 2 Rdn 14.

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b) Auskunftsrecht der Aktionäre. Die Aktionäre der künftigen Hauptgesellschaft haben gem Abs 3 Satz 5 in der über die Zustimmung zur Eingliederung beschließenden Hauptversammlung einen Anspruch auf Auskunft über alle im Zusammenhang mit der Eingliederung wesentlichen Angelegenheiten, und zwar auch in Bezug auf die einzugliedernde Gesellschaft. Die Vorschrift erweitert also das allgemeine Auskunftsrecht nach § 131 in ganz ähnlicher Weise wie § 293g Abs 3. Für Einzelheiten kann insofern auf die Kommentierung zu § 293g verwiesen werden (dort Rdn 20 ff). Auch112 die Frage, wann eine „wesentliche Angelegenheit“ iS der Vorschrift angesprochen ist, ist vor allem mit Blick auf die in §§ 322, 324 Abs 3 statuierten Rechtsfolgen und die damit einhergehende Gefährdung des Beteiligungswertes zu beantworten. Daher gehören hierher alle Angelegenheiten der einzugliedernden Gesellschaft, die „Rückschlüsse auf [ihre …] Vermögens-, Ertrags- und Liquiditätslage“ zulassen.113 Der Vorstand kann das nach Abs 3 Satz 5 berechtigte Auskunftsbegehren aus den in 30 § 131 Abs 3 genannten Gründen verweigern.114 Eine Ausnahme soll jedoch nach verbreiteter Ansicht für den Auskunftsverweigerungsgrund des § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 gelten.115 Hieran ist zutreffend, dass dem Aktionär solche Auskünfte nicht verweigert werden dürfen, die er zur Einschätzung der ihn mit Blick auf die Rechtsfolgen der §§ 322, 324 Abs 3 treffenden Gefahren benötigt.116 Hierfür nicht erforderliche sensible Details über die Vermögens- und Ertragslage der einzugliedernden Gesellschaft müssen daher nicht preisgegeben werden.117 Insbesondere wird die Benennung sämtlicher bis zur Eingliederung begründeter Verbindlichkeiten nach Art und Höhe nicht immer nötig sein, um dem Schutzzweck des Abs 3 gerecht zu werden.118 5. Rechtsfolgen und -schutz bei Informationsmängeln

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Bei Verletzung der Informationspflichten aus Abs 3 leidet der Zustimmungsbeschluss unter einem Mangel. Der Beschluss ist daher nach allgemeinen Grundsätzen anfechtbar.119 Dabei sind insbesondere die Einschränkungen der Anfechtbarkeit nach § 243 Abs 4 Satz 1 zu beachten.120 § 243 Abs 4 Satz 2 findet bei der Eingliederung nach § 319

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S in Bezug auf den Eingliederungbericht bereits oben Rdn 25. So wörtlich Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 22; nahezu wortgleich MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 14; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 15; gleichsinnig auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 15; MK-Grunewald 3 Rdn 32; Würdinger in Vorauflage Anm 14; Ebenroth AG 1970, 104, 109. So im Grundsatz auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 23; Hüffer 10 Rdn 12; MK-Grunewald 3 Rdn 33; KK-Koppensteiner 3 Rdn 16; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 15. So etwa Würdinger in Vorauflage Anm 14; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 23; KK-Koppensteiner 3 Rdn 16.

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Insoweit wohl allg M. S die N in den vorstehenden Fn. Im Hinblick auf die Einschränkung der Berichtspflicht s bereits oben Rdn 25. So auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 23; MKGrunewald 3 Rdn 33; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 15; vgl. ferner Hüffer10 Rdn 12; KK-Koppensteiner 3 Rdn 16. Anders Hüffer 10 Rdn 12; wie hier etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 23 mit Fn 58; MK-Grunewald 3 Rdn 33. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 17; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 14; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 11, 15. S nur MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 14.

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Eingliederung

§ 319

hingegen keine Anwendung (s für den Eingliederungsbeschluss bei der Mehrheitseingliederung ausführlich § 320b Rdn 31 f).121

V. Eintragung in das Handelsregister (Abs 4–7) Die Eingliederung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung in das Handelsregister 32 der einzugliedernden Gesellschaft (Abs 7). Bei der Anmeldung zur Eintragung durch den Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft (Abs 4) hat dieser eine sog Negativerklärung des Inhalts abzugeben, dass die Wirksamkeit eines der beiden Hauptversammlungsbeschlüsse durch eine hiergegen erhobene Klage nicht in Frage gestellt ist (Abs 5). Eine entsprechende Regelung fand sich bereits im ursprünglichen Abs 3. Sie wurde im Zuge des UmwBerG an die für den Fall einer Umwandlung vorgesehenen Regeln in § 16 Abs 2 und 3 UmwG angepasst.122 Dabei wurde auch die Regelung des Abs 6 eingefügt: Die fehlende Negativerklärung kann durch die per Gerichtsbeschluss ergangene Feststellung ersetzt werden, dass die gegen die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses nach Abs 1 oder Abs 2 erhobene Klage der Eintragung nicht entgegensteht.123 Hierdurch wird die ansonsten geltende Registersperre (Abs 5 S 2) aufgehoben. Zweck der Regelung ist es „vor allem[,] die Eintragung und damit das Wirksamwerden der Eingliederung trotz einer anhängigen Klage gegen die Wirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses [… zu] ermöglich[en]“.124 Das sog. Unbedenklichkeitsverfahren125 nach Abs 6 ist durch das ARUG an die Neuregelung des Freigabeverfahrens in § 246a angeglichen worden, um einen „Gleichlauf sämtlicher Freigabeverfahren“ herzustellen.126 1. Anmeldung zum Handelsregister a) Anmeldung (Abs 4). Gem Abs 4 S 1 hat der Vorstand der einzugliedernden Gesell- 33 schaft die Eingliederung und die Firma der Hauptgesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung erfolgt also allein zum Handelsregister der einzugliedernden Gesellschaft, nicht auch zu demjenigen der künftigen Hauptgesellschaft.127 Sie wird nicht durch Festsetzung von Zwangsgeld erzwungen (§ 407 Abs 2).128 Der Anmeldung sind gem Abs 4 Satz 2 die Niederschriften der Hauptversammlungsbeschlüsse nach Abs 1 und nach Abs 2 nebst Anlagen beizufügen. Dies kann in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift geschehen.

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S für Einzelheiten die Kommentierungen zu § 243, etwa Schmidt/Lutter/Schwab 2 § 243 Rdn 30 ff. S auch Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94, S 179; kritisch zu dieser Regelung Kort Bestandsschutz, 1998, S 186. S hier nur Hüffer 10 Rdn 17. Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94, S 179. S nur Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 24; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 21. S Begr RegE ARUG, BRDrucks 847/08, S 66; dazu auch Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319

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Rdn 24; die damit einhergehende Vereinheitlichung begrüßend ferner Hüffer 10 Rdn 17. Nahezu allg M, s etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 25; Hüffer 10 Rdn 13; KK-Koppensteiner 3 Rdn 20; MK-Grunewald 3 Rdn 35; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 16; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 16; anders wohl nur Hommelhoff Konzernleitungspflicht, 1982, S 359. S auch Hüffer 10 Rdn 13; KK-Koppensteiner 3 Rdn 19; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 16; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 16.

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Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

b) Negativerklärung und Registersperre (Abs 5)

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aa) Normzweck. Nach Abs 5 Satz 1 Hs 1 hat der Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft bei der Registeranmeldung zu erklären, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses nicht oder nicht fristgemäß erhoben oder bereits rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist. Diese Pflicht zur Negativerklärung dient im Verein mit der bei fehlender Erklärung eingreifenden Registersperre (Abs 5 Satz 2) dazu, die praktisch bedeutsamste Quelle für einen Rechtsmangel der Eingliederung, nämlich die Fehlerhaftigkeit von Eingliederungs- (Abs 1) oder Zustimmungsbeschluss (Abs 2), vor Eintragung der Eingliederung möglichst auszuschalten.129 So soll verhindert werden, dass nach Eintritt der Eingliederungswirkungen diese nach erfolgreicher Klage gegen die Wirksamkeit eines der für die Eingliederung erforderlichen Beschlüsse wieder rückgängig gemacht werden muss.130 Für das vorbildgebende Verschmelzungsrecht war insofern die Erwägung leitend, dass eine solche Rückabwicklung nur unter großen Schwierigkeiten zu bewerkstelligen sei.131 Es ist freilich zu Recht bezweifelt worden, ob die Eingliederung in dieser Hinsicht tatsächlich der Verschmelzung vergleichbar ist132 oder nicht doch eher der vertraglichen Konzernierung ähnelt, die ihrerseits kein Erfordernis der Negativerklärung kennt.133 Angesichts der weitreichenden Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft sowie des gesetzlichen Ausschlusses der Rückabwicklung in den Fällen des Abs 6 Satz 11 wird die Funktion von Negativattest und Registersperre nunmehr gerade umgekehrt darin gesehen, die Gefährdung des Rechts zur Geltendmachung von Beschlussmängeln durch die mittels Eintragung geschaffenen Tatsachen zu verhindern.134 Ob diese Überlegung eine überzeugende Differenzierung gegenüber unternehmensvertraglichen Strukturänderungen erlaubt, steht freilich auf einem anderen Blatt.

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bb) Negativerklärung (Satz 1). Die Negativerklärung ist durch den „Vorstand“ abzugeben, also durch ein oder mehrere hierzu vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder135, und zwar „bei“ der Anmeldung, also grundsätzlich zugleich mit dieser136. Jedoch kann die Negativerklärung auch nach erfolgter Anmeldung nachgereicht werden.137 Für die Form gilt § 12 Abs 1 HGB. 129

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Vgl Begr RegE § 319 und § 294 bei Kropff S 423 mit 383; ferner KK-Koppensteiner 3 Rdn 22; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 17. Vgl Begr RegE § 345 bei Kropff S 459 mit Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 88 und 179. S auch Kort Bestandsschutz, 1998, S 78: Verhinderung der Eintragung fehlerhafter Strukturänderungen. S Begr RegE § 345 bei Kropff S 459; BGH Beschl v 2.7.1990 – II ZB 1/90, BGHZ 112, 9, 17. Vgl aber BGH Beschl v 2.7.1990 – II ZB 1/90, BGHZ 112, 9, 17. So Kort Bestandsschutz, 1998, S 79. So Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 26 unter Verweis auf Bork ZGR 1993, 343, 359 f; Hirte DB 1993, 77. In diese Richtung weist auch die Übertragung dieses Erfordernisses über die Verweisungsnorm des § 327e Abs 2 auf das Ausschlussverfahren nach den

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§§ 327a ff (Squeeze out), das keine übermäßigen Rückabwicklungsschwierigkeiten erkennen lässt; s dazu nur GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 6 ff. S für den Squeeze out etwa GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 7. MK-Grunewald 3 Rdn 37; KK-Koppensteiner 3 Rdn 21; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 20. Wird die Anmeldung bereits vor Ablauf der Monatsfrist des § 246 Abs 1 vorgenommen, so fallen der Zeitpunkt der Anmeldung und der (wirksamen) Negativerklärung freilich auseinander; vgl dazu etwa Büchel ZIP 2006, 2289, 2290; s im Zusammenhang mit Abs 5 S 1 Hs 2 noch unten Rdn 38. MK-Grunewald 3 Rdn 37; KK-Koppensteiner 3 Rdn 21; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 20; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 18.

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Über welche Klagetypen die Negativerklärung Auskunft geben muss, ist streitig. 36 Einigkeit besteht allerdings dahin, dass Anfechtungs- (§§ 243, 246) und Nichtigkeitsklage (§ 249) von Abs 5 Satz 1 erfasst werden.138 Teils wird dies auch für Klagen auf Feststellung der Unwirksamkeit der Beschlüsse (§ 256 ZPO) bejaht.139 Hierfür spricht neben dem Umstand, dass der Gesetzgeber mit der vorbildgebenden Formulierung in § 16 Abs 2 S 1 UmwG ausweislich der Gesetzesmaterialien „alle Klagetypen, mit denen Mängel eines Verschmelzungsbeschlusses geltend gemacht werden können“, erfassen wollte140, auch der Normzweck141. Die Gegenansicht verweist zum einen auf den Wortlaut der Vorschrift142, der freilich nicht eindeutig ist.143 Zum anderen wird – insoweit zutreffend – darauf verwiesen, dass die Registersperre ausweislich der Verzichtsmöglichkeit nach Abs 5 Satz 2 allein den Belangen der Aktionäre dient. An der Erhebung einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO sei der Aktionär jedoch wegen des exklusiven Vorrangs der Nichtigkeitsklage nach § 249 gehindert.144 Hieran ist richtig, dass Abs 5 Satz 1 jedenfalls nur allgemeine Feststellungsklagen erfasst, die von Aktionären erhoben worden sind (arg e Abs 5 Satz 2). Unterscheidet man jedoch mit der hM zwischen Unwirksamkeit und Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses145, so steht § 249 einer Feststellungsklage auf Unwirksamkeit (im engeren Sinne), die auch nicht von Gesetzes wegen als Fall der Nichtigkeit behandelt wird146, nicht entgegen.147 In diesen Fällen sprechen daher die besseren Gründe für eine Anwendung des Abs 5.148 Die nicht fristgemäße Klageerhebung betrifft bislang nur die Anfechtungsklage; maß- 37 geblich ist insofern der Ablauf der Monatsfrist nach § 246 Abs 1. Nicht von Abs 5 Satz 1 angesprochen ist insofern die Nichtigkeitsklage. Denn die hier allein in Betracht kommende Dreijahresfrist des § 242 Abs 2 beginnt erst mit der Handelsregistereintragung zu laufen.149 Der Regierungsentwurf der Aktienrechtsnovelle 2012 sieht jedoch in einem neuen § 249 Abs 3 vor, dass eine (weitere) Nichtigkeitsklage nach Bekanntmachung einer bereits erhobenen Beschlussmängelklage nach § 246 Abs 4 Satz 1 nur noch innerhalb eines Monats erhoben werden kann.150 Die in diesem Fall eintretende Verfristung 138

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S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 27; Hüffer 10 Rdn 14; MK-Grunewald 3 Rdn 37; KK-Koppensteiner 3 § 319 Rdn 23; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 18; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 18. So etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 27 unter Aufgabe der zuvor vertretenen Gegenansicht; sowie Hüffer 10 Rdn 14; MK-Grunewald 3 Rdn 37; KK-Koppensteiner 3 § 319 Rdn 23; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 18. S Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 88. S etwa KK-Koppensteiner 3 Rdn 23; s zur Funktion von Negativerklärung und Registersperre soeben unter Rdn 34). S etwa GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 8: Die allgemeine Feststellungsklage richte sich nicht „gegen die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses“; ebenso GK-K Schmidt 4 § 249 Rdn 34. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 27.

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So KK-Koppensteiner 3 Rdn 23; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 18; s ferner GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 8. S dazu nur GK-K Schmidt 4 § 241 Rdn 14 ff, 23; Hüffer 10 § 241 Rdn 4 ff jew mwN. Dazu nur Hüffer 10 § 249 Rdn 3. S wiederum nur Hüffer 10 § 249 Rdn 21. S auch das bei Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 27 gegebene Beispiel. Zutr Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 27; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 9; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 18; aA hingegen Hüffer 10 Rdn 14. S Art 1 Nr 20 des RegE eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2012), BTDrucks 17/8989; s dazu etwa Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV NZG 2012, 380, 382 f; ferner Bayer AG 2012, 141, 147 ff mwN; Bungert/Wettich ZIP 2012, 297, 300 f.

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§ 319

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

unterfiele dann ebenfalls Abs 5 Satz 1 Hs 1 Var 2. Der im Gesetzestext genannten Klagerücknahme (§ 269 ZPO) sind nicht nur die übereinstimmende Erledigterklärung nach § 91a ZPO151, sondern auch der Prozessvergleich gem § 794 Abs 1 Nr 1 ZPO sowie der Klageverzicht nach § 306 ZPO152 gleichzustellen.153 Nach Abs 5 Satz 1 Hs 2 hat der Vorstand dem Registergericht zudem nach erfolgter 38 Anmeldung mitzuteilen, falls noch vor der Eintragung154 fristgemäß Klage gegen die Wirksamkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse erhoben worden ist.155 Diese zusätzliche Pflicht dient dazu die Stellung allfälliger Kläger zu stärken.156 Die nachträgliche Mitteilung setzt daher die vorgängige Negativerklärung außer Kraft, so dass die Registersperre (wieder) eintritt.157 Der Anwendungsbereich des Abs 5 Satz 1 Hs 2 ist freilich recht schmal, wenn man bedenkt, dass die Negativerklärung ohnehin erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist (§ 246 Abs 1) wirksam abgegeben werden kann.158 Noch schmaler wird er, wenn man mit Blick auf bereits anhängige, aber noch nicht zugestellte Anfechtungsklagen wegen der Regelung des § 167 ZPO die Registergerichte für verpflichtet hält, nach Ablauf der Monatsfrist noch eine weitere, angemessene Frist zuzuwarten, bevor sie die Eintragung vornehmen dürfen.159

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cc) Registersperre (Satz 2). Liegt die Negativerklärung zum maßgeblichen Zeitpunkt (s soeben Rdn 38) nicht vor, so darf die Eingliederung grundsätzlich nicht eingetragen werden (Abs 5 Satz 2 Hs 1).160 Dem Registergericht kommt hierbei kein Beurteilungsspielraum zu.161 Das Eintragungshindernis besteht jedenfalls bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist nach § 246 Abs 1, nach teilweise geäußerter Ansicht mit Blick auf § 167 ZPO

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S etwa Hüffer 10 Rdn 14; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 18. Heidel/Jaursch 3 Rdn 17. Heidel/Jaursch 3 Rdn 17; vgl auch GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 9. S insofern KK-Koppensteiner 3 Rdn 24: Nach Eintragung kann Mitteilung für das Registergericht nicht mehr „handlungsanleitend“ sein. S Hüffer 10 Rdn 14; KK-Koppensteiner 3 Rdn 24. Vgl Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 88 zu § 16 Abs 2 UmwG. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 28; KK-Koppensteiner 3 Rdn 24; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 18. So zu § 16 Abs 2 UmwG BGH Urt v 5.10.2006 – III ZR 283/05, NJW 2007, 224 Tz 17; bereits zuvor für die Eingliederung OLG Karlsruhe Beschl v 10.4.2001 – 11 Wx 12/01, NJW-RR 2001, 1326, 1327; aus der Lit etwa Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 28; Hüffer 10 Rdn 14; MK-Grunewald 3 Rdn 43. So für § 16 Abs 2 UmwG OLG Hamburg

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Beschl v 20.8.2003 – 11 W 39/03, NZG 2003, 981: Die Frist könne „vielleicht zwei weitere Wochen betragen“; ausführlich Büchel ZIP 2006, 2289, 2290 f; ferner Lutter/Bork 4 UmwG § 16 Rdn 11; offengelassen in BGH Urt v 5.10.2006 – III ZR 283/05, NJW 2007, 224 Tz 18. Dies war bereits anerkannt, als der Gesetzgeber die Regelung des Abs 5 S 2 im Zuge des UmwBerG einfügte [vgl BGH Beschl v 2.7.1990 – II ZB 1/90, BGHZ 112, 9, 12 f; ferner die N bei Hüffer 10 Rdn 15]. Die ausdrückliche gesetzliche Anordnung sollte dazu dienen, „um auch in der Zukunft grundsätzlich eine Eintragung […] trotz anhängiger Klage gegen die Wirksamkeit [… eines Hauptversammlungsb]eschlusses […] zu verhindern“, s Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 88 für § 16 Abs 2 S 2 UmwG. S unter Verweis auf die Regelungen in §§ 21 Abs 1, 381 FamFG Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 29; Hüffer 10 Rdn 15; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 19; in diesem Sinne auch MK-Grunewald 3 Rdn 39; vgl ferner GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 11.

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auch noch eine angemessene Frist darüber hinaus (s soeben Rdn 38). Eine zu Unrecht erfolgte Eintragung rechtfertigt jedoch keine Amtslöschung nach § 398 FamFG.162 Die fehlende Negativerklärung führt gem Abs 5 Satz 2 Hs 2 auch ohne Freigabe- 40 beschluss (Abs 6 Satz 1) ausnahmsweise dann nicht zur Registersperre, die Eingliederung darf also eingetragen werden, wenn sämtliche klageberechtigten Aktionäre durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses verzichten. Gemeint ist die materiellrechtliche Erklärung, auf das Recht zur Klage gegen etwaige Beschlussmängel zu verzichten, nicht hingegen die Prozesshandlung nach § 306 ZPO.163 Die Regelung soll die Beschleunigung des Eingliederungsverfahrens insbesondere bei kleinem Aktionärskreis ermöglichen.164 So ließe ein entsprechender Verzicht der Aktionäre etwa eine Eintragung bereits vor Ablauf der Monatsfrist nach § 246 Abs 1 (s dazu soeben Rdn 39) zu.165 Es bedarf eines Verzichts sämtlicher klageberechtigter Aktionäre sowohl hinsichtlich 41 des Eingliederungs- (Abs 1) als auch des Zustimmungsbeschlusses (Abs 2). Den Verzicht müssen im Falle des § 319 also sowohl die künftige Hauptgesellschaft als auch deren Aktionäre erklären.166 Nach einer Literaturansicht soll der (jeweils) einstimmige Hauptversammlungsbeschluss der Verzichtserklärung gleichstehen.167 Nicht erforderlich ist hingegen der Verzicht der anderen nach § 245 Nr 4 und 5 Anfechtungsberechtigten.168 Da der Verzicht nach Abs 5 S 2 Hs 2 jedoch allein die fehlende Negativerklärung ersetzt, die gerichtliche Prüfungspflicht aber ansonsten nicht aufhebt169, hat das Gericht allfällige Anfechtungsklagen von Vorstand oder Organwaltern in seine (weitere) Prüfung einzubeziehen.170 c) Freigabeverfahren (Abs 6) aa) Allgemeines. Für den Fall, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Eingliede- 42 rungs- oder des Zustimmungsbeschlusses bereits erhoben ist, kann die fehlende Negativerklärung nach Abs 5 Satz 1 durch einen sog Freigabebeschluss ersetzt werden, in dem das zuständige Gericht feststellt, dass die Erhebung der Klage der Eintragung nicht ent-

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OLG Karlsruhe Beschl v 10.4.2001 – 11 Wx 12/01, NJW-RR 2001, 1326, 1327 zu § 144 Abs 2 FGG (aF); aus der Lit etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 29; Hüffer 10 Rdn 15; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 19. Unstr, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 30; Hüffer10 Rdn 16; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 21; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 20; vgl auch GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 12. Eine gleichwohl erhobene Klage wäre jedenfalls wegen Rechtsmissbrauchs unbegründet, s Hüffer 10 Rdn 16. Vgl Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 88 zu § 16 Abs 2 S 2 UmwG. Anders MK-Grunewald 3 Rdn 43 unter Verweis auf mögliche Klagen nach § 245 Nr 4, 5. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 31.

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So etwa MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 21 mwN; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 20; zurückhaltend KK-Koppensteiner 3 Rdn 25. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 31; MK-Grunewald 3 Rdn 38; KK-Koppensteiner 3 Rdn 25; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 20; vgl auch GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 13. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 31; MK-Grunewald 3 Rdn 38; vgl auch GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 13; ausführlich zur Prüfungskompetenz des Registerrichters Bokelmann DB 1994, 1341 ff. S MK-Grunewald 3 Rdn 38; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 21; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 20; vgl auch GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 13 zu § 327e Abs 2 S 2.

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Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

gegensteht (Abs 6 Satz 1). Diese Möglichkeit zur Überwindung der Registersperre bezweckt einen sachgerechten Ausgleich zwischen dem Vollzugsinteresse der beteiligten Gesellschaften und dem Rechtsschutzinteresse des klagenden Aktionärs: In den in Abs 6 Satz 3 Nr 1 bis 3 genannten Fällen überwiegt nach der gesetzlichen Wertung das Vollzugsinteresse, so dass die Aufrechterhaltung der Registersperre zu unangemessenen Ergebnissen führen würde.171 Zwar hielt es die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits vor Einführung des Abs 6 43 für möglich, dass das Registergericht die Eintragung trotz anhängiger Klage vornimmt, wenn die Klage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.172 Die Zuständigkeit des Registergerichts begründete aber die Gefahr abweichender Entscheidungen von Registerund Prozessgericht. Der Gesetzgeber entschied sich daher für die Einführung eines eigenständigen Rechtsbehelfs, um die mit einer Entscheidungsdivergenz verbundenen Nachteile zu vermeiden.173 In Abweichung von besagter Rspr sieht das Gesetz auch eine weitere Möglichkeit der Freigabe für den Fall vor, dass unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage das alsbaldige Wirksamwerden der Eingliederung vorrangig erscheint (s nunmehr Abs 6 Satz 3 Nr 3).174 Die bislang letzte Reform durch das ARUG stand ganz im Zeichen der Abwehr miss44 bräuchlicher Aktionärsklagen.175 Die hierfür in § 246a vorgenommenen Änderungen sind auf die Regelung in Abs 6 übertragen worden, um einen Gleichlauf der Freigabeverfahren herzustellen.176 Zu den wesentlichen Neuerungen gehört neben weiteren Maßnahmen zur Verfahrensbeschleunigung insbesondere die Beschränkung auf eine Instanz (Abs 6 Satz 7).177 Hinzu kommt die Absenkung der materiellen Freigabevoraussetzungen durch die Einführung des Bagatellquorums in Abs 6 Satz 3 Nr 2 (dazu Rdn 52 f) sowie die Änderung des Abwägungsprogramms in Abs 6 Satz 3 Nr 3 (dazu Rdn 54 ff).178 „En passant“179 wurde der eingetragenen Eingliederung Bestandsschutz gewährt und Schadensersatz des erfolgreich klagenden Aktionärs in Form der Naturalrestitution ausgeschlossen (Abs 6 Satz 11).180

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bb) Formelle Beschlussvoraussetzungen (Satz 1). Der Freigabebeschluss setzt zunächst die „Erhebung einer Klage“ und einen entsprechenden Antrag „der Gesellschaft“ voraus (formelle Beschlussvoraussetzungen)181. „Erhebung der Klage“ meint Rechtshän171

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S bereits zur Fassung des § 319 Abs 6 nach dem UmwBerG Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 179 mit S 88: „wirtschaftlich unvertretbar“. S BGH Beschl v 2.7.1990 – II ZB 1/90, BGHZ 112, 9, 23 f zu § 345 Abs 2 Satz 1 aF; in Bezug genommen in Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 88. Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 89. Dazu wiederum Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 89; s ferner etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 32 m zahlr N zur seinerzeitigen Reformdiskussion. S Begr RegE ARUG, BRDrucks 847/08 S 66 mit S 62; ausführlich Bayer FS HoffmannBecking, 2013, S 91 ff; zur Erreichung dieses Ziels s das Zahlenmaterial bei Bayer/Hoffmann, AG 2012, R 107 f.

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Für einen Überblick über die Änderungen s nur Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2153; Verse NZG 2009, 1127 ff; diese Vereinheitlichung begrüßend etwa J Vetter AG 2008, 177, 190; Hüffer10 Rdn 17. Dazu etwa Verse NZG 2009, 1127, 1128. S Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2153; Verse NZG 2009, 1127, 1128 ff. S dazu auch die Kritik bei Nietsch ZvglRWiss 112 (2013), 45, 68 f: Die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit dieses neuen Abwägungsansatzes sei kaum mehr zweifelhaft. Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2153. S auch Hüffer 10 Rdn 17: „voller Bestandsschutz“. S nur Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 22; vgl ferner GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 15.

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gigkeit; die Klage muss also bereits zugestellt worden sein.182 Hingegen wird nicht vorausgesetzt, dass der streitbefangene Beschluss bereits zur Eintragung angemeldet worden ist.183 Den Antrag hat die jeweils betroffene Gesellschaft zu stellen. Die Antragsbefugnis ist 46 also davon abhängig, ob gegen den Eingliederungs-, den Zustimmungsbeschluss oder gegen beide Beschlüsse Klage erhoben worden ist.184 Den Antrag stellt der Vorstand für seine Gesellschaft (s § 51 Abs 1 ZPO iVm § 78 Abs 1).185 § 246 Abs 2 Satz 2 ist hingegen nicht analog anwendbar.186 Eine entsprechende Gefahr für einen Interessenkonflikt in den Reihen des Vorstands besteht hier nicht.187 Antragsgegner sind sämtliche gegen die Wirksamkeit der Beschlüsse klagenden Aktionäre.188 Es gibt keine Antragsfrist.189 Der Freigabeantrag kann daher auch dann noch gestellt werden, wenn das Klageverfahren bereits in der Berufungsinstanz anhängig ist.190 cc) Die Unbedenklichkeitstatbestände nach Abs 6 Satz 3 Nr 1–3. Neben den formel- 47 len Erfordernissen (s Rdn 45) setzt der Freigabebeschluss in materieller Hinsicht das Vorliegen eines sog Unbedenklichkeitstatbestands voraus. Diese Tatbestände sind abschließend in Abs 6 Satz 3 Nr 1 bis 3 aufgeführt.191 Demnach darf ein Freigabebeschluss nur ergehen, wenn die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist (Nr 1), der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens € 1.000 hält (Nr 2) oder das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversamm182

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S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 33; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 23; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 22; Keul ZIP 2003, 566; vgl auch GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 19 zu § 327e Abs 2. Vgl OLG Stuttgart Beschl v 17.12.1996 – 12 W 44/96, AG 1997, 138 zu § 16 Abs 3 UmwG; zust Buchta/Sasse DStR 2004, 958, 959; Keul ZIP 2003, 566; ferner GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 19 jew für § 327e Abs 2. LG Frankfurt aM Beschl v 10.5.2005 – 3–5 O 53/05, AG 2005, 740, 741; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 33; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 23; KK-Koppensteiner 3 Rdn 33; vgl auch GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 16 für § 327e Abs 2; zumindest missverständlich MK-Grunewald 3 Rdn 39. OLG Karlsruhe Beschl v 7.12.2006 – 7 W 78/06, ZIP 2007, 270, 271; LG Dresden Beschl v 16.3.2007 – 43 OH 0354/06, Der Konzern 2007, 461; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 33; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 16. OLG Karlsruhe Beschl v 7.12.2006 – 7 W 78/06, ZIP 2007, 270, 271 zu § 246a; so aber OLG Düsseldorf Beschl v 16.1.2004 – I-16 W 63/03, NZG 2004, 328 für ein Verfahren nach § 327e Abs 2 iVm § 319 Abs 6.

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Zutr OLG Hamm Beschl v 17.3.2005 – 27 W 3/05, DB 2005, 1263 = ZIP 2005, 1457; LG Frankfurt aM Beschl v 10.5.2005 – 3–5 O 53/05, AG 2005, 740, 741; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 16. Zur Möglichkeit der Verfahrensverbindung s Buchta/Sasse DStR 2004, 958; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 19. S OLG München Urt v 17.3.1993 – 7 U 5382/92, AG 1993, 430; vgl auch OLG Frankfurt Beschl v 30.3.2010 – 5 Sch 3/09, AG 2010, 508, 510; ferner Stilz FS Hommelhoff, 2012, S 1181, 1185; alle gegen OLG München Beschl v 4.11.2009 – 7 A 2/09, AG 2010, 170, 172 f, wonach ein Abwarten von mehr als drei Monaten ein hinreichendes Interesse an alsbaldiger Eintragung ausschließe. Buchta/Sasse DStR 2004, 958, 958 f; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 33; KK-Koppensteiner 3 Rdn 33. S bereits Begr RegE UmwBerG BRDrucks 75/94 S 179 mit S 89; für die aktuelle Fassung des Abs 6 Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 33; vgl auch GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 20.

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lungsbeschlusses vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen, sofern nicht eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vorliegt (Nr 3).

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aaa) Unzulässigkeit der Klage (Nr 1 Alt 1). Die Prüfung der Unzulässigkeit der Klage erfolgt im Freigabeverfahren nicht nur summarisch und auf offensichtliche Mängel beschränkt, sondern nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen in vollem Umfang.192 Bestehen danach Zulässigkeitsmängel, so ist zu unterscheiden: Sind die Mängel behebbar, hat das Prozessgericht den Antragsgegner gem § 139 ZPO zunächst auf eine mögliche Behebung der Mängel hinzuweisen.193 Sind die Mängel unbehebbar, kann das Gericht sogleich zur Beschlussfassung schreiten. In diesen Fällen ist zwar regelmäßig auch das Klageverfahren entscheidungsreif, der Freigabebeschluss behält seine eigenständige Bedeutung jedoch mit Blick auf mögliche Rechtsmittel gegen das klageabweisende Urteil.194 Unzulässig ist die Klage etwa bei Anrufung eines unzuständigen Gerichts und fehlen49 dem Verweisungsantrag sowie bei Fehlen der Parteifähigkeit des Klägers (§ 50 ZPO) oder zwingender Inhalte der Klageschrift (§ 253 Abs 2 ZPO).195 Die Zulässigkeit der Klage ist hingegen nicht betroffen, wenn es an der Anfechtungsbefugnis fehlt, die Anfechtungsfrist verstrichen oder die Ausübung des Anfechtungsrechts missbräuchlich ist.196

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bbb) Offensichtliche Unbegründetheit der Klage (Nr 1 Alt 2). Der Freigabebeschluss ergeht auch dann, wenn die Klage offensichtlich unbegründet ist. Dabei ist es unerheblich, worauf die Unbegründetheit zurückzuführen ist. Der Gesetzgeber hatte bei Einführung der Regelung insbesondere die missbräuchliche Ausübung des Anfechtungsrechts vor Augen.197 Wann die Unbegründetheit der Klage offensichtlich ist, regelt das Gesetz nicht.198 Rspr und Lit haben sich bislang nicht auf einheitliche Bewertungsmaßstäbe verständigen können. Teilweise setzt man bei der Prüfungsdichte an und bejaht die Offensichtlichkeit immer dann, wenn die Unbegründetheit ohne schwierige rechtliche Überlegungen oder gar jegliche vorausgehende Klärung streitiger Rechtsfragen199 zweifelsfrei

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LG Darmstadt Beschl v 29.11.2005 – 12 O 491/05, AG 2006, 127, 128; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 34; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 24; KK-Koppensteiner 3 Rdn 29; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 23; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 21; s auch Riegger FS Bechtold, 2006, S 375, 378 f. MK-Grunewald 2 Rdn 34; Heidel/Jaursch 3 Rdn 21; vgl auch Büchel Liber Amicorum Happ, 2006, S 1, 9; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 21; s auch Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 34; aA Kösters WM 2000, 1921, 1925. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 34; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 23. S zum Ganzen nur GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 22; Fuhrmann/Linnerz ZIP 2004, 2306; Hüffer 10 § 246a Rdn 16; insb zur

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fehlenden Parteifähigkeit Riegger FS Bechtold, 2006, S 375, 377 ff. S nur GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 22; zum Missbrauch des Anfechtungsrechts BGH Urt v 15.6.1992 – II ZR 173/91, AG 1992, 448. Begr RegE UmwBerG BRDrucks 75/94 S 179 mit 89 unter Verweis auf BGH Urt v 22.5.1989 – II ZR 206/88, BGHZ 107, 296; Urt v 18.12.1989 – II ZR 254/88, NJW-RR 1990, 350; Urt v 29.10.1990 – II ZR 146/89, NJW-RR 1991, 358 = ZIP 1990, 1560. Begr RegE UmwBerG BRDrucks 75/94 S 179 mit 89: „soll der weiteren Rechtsprechung überlassen bleiben“. So oder ähnlich OLG München Beschl v 17.2.2005 – 23 W 2406/04, NZG 2005, 1017, 1018 = ZIP 2005, 615; OLG Stuttgart Beschl v 17.12.1996 – 12 W 44/96, AG 1997, 138, 139; LG Hamburg Beschl

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festgestellt werden kann. Die inzwischen hM verlangt demgegenüber auch im Rahmen des Abs 6 Satz 3 Nr 1 Alt 2 eine vollumfängliche rechtliche Prüfung. Die offensichtliche Unbegründetheit ergebe sich dann aus dem Ergebnis dieser Prüfung, und zwar dann, wenn die Unbegründetheit eindeutig oder umgekehrt die Annahme der Begründetheit unvertretbar ist.200 Der hM ist zuzustimmen. Ihre Sichtweise liegt ganz auf der Linie des UMAG-Reformgesetzgebers, der sich in der Kontroverse eindeutig positioniert. Danach ist eine Anfechtungsklage „[o]ffensichtlich unbegründet […], wenn sich mit hoher Sicherheit die Unbegründetheit der Klage vorhersagen lässt, der für diese Prognose erforderliche Prüfungsaufwand des Prozessgerichts ist nicht entscheidend“.201 Dies schließt selbstredend gerade nicht aus, dass eine offensichtliche Unbegründetheit auch bei geringem Prüfungsaufwand feststellbar ist.202 Den Antragsteller trifft hierfür in jedem Fall die Darlegungslast.203 Aus dem Gesagten folgt, dass die offensichtliche Unbegründetheit nicht schon allein 51 deshalb zu verneinen ist, weil über die streiterhebliche(n) Rechtsfrage(n) noch nicht höchstrichterlich entschieden worden ist.204 Hingegen ist es für die Verneinung der offensichtlichen Unbegründetheit ausreichend, dass im Klageverfahren eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig wird.205 Die Anforderungen an die Feststellung der offen-

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v 13.1.2003 – 415 O 140/02, ZIP 2003, 951 f; LG Freiburg Beschl v 26.11.1997 – 11 T 1/96, AG 1998, 536, 537; LG Hanau Beschl v 5.10.1995 – 5 O 183/95, AG 1996, 90, 91; LG Regensburg Beschl v 16.1.2004 – 2 HK O 2124/03 (1), Der Konzern 2004, 811, 813; LG Wuppertal Beschl v 6.11.2003 – 12 O 119/03, AG 2004, 161, 162; s aus der Lit etwa Halfmeier WM 2006, 1465, 1466; Schmidt/Lutter/Schwab2 § 246a Rdn 3; so auch die frühere, nunmehr aufgegebene Ansicht von Lutter/Bork4 UmwG § 16 Rdn 22. S für die hM KG Beschl v 9.6.2008 – 2 W 101/07, ZIP 2009, 1223, 1226; OLG Düsseldorf Beschl v 19.12.2008 – I-17 W 63/08, AG 2009, 535, 536; OLG Frankfurt Beschl v 13.3.2008 – 5 W 4/08, AG 2008, 667, 670; OLG Hamburg Urt v 11.4.2003 – 11 U 215/02, AG 2003, 441, 444; Beschl v 29.9.2004 – 11 W 78/04, NZG 2005, 86; OLG Jena Beschl v 12.10.2006 – 6 W 452/06, AG 2007, 31, 32; OLG Karlsruhe Beschl v 7.12.2006 – 7 W 78/06, ZIP 2007, 270, 271; OLG Köln Beschl v 6.10.2003 – 18 W 35/03, AG 2004, 39; OLG München Beschl v 14.11.2012 – 7 AktG 2/12, AG 2013, 173 = ZIP 2012, 2439; Beschl v 6.7.2011 – 7 AktG 1/11, AG 2012, 45; Beschl v 4.11.2009 – 7 A 2/09, AG 2010, 170; OLG Stuttgart Beschl v 1.12.2008 – 20 W 12/08, AG 2009, 204, 205; aus der Lit etwa Bayer FS Hoffmann-Becking, 2013, S 91, 101 f; Brandner/Bergmann FS Bezzen-

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berger, 2000, S 59, 66 ff; Büchel Liber Amicorum Happ, 2006, 1, 10; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 35; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 25; Hüffer10 § 246a Rdn 17; KK-Koppensteiner 3 Rdn 30; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 23; s auch MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 25a. Begr RegE UMAG BTDrucks 15/5092 S 29; aufgegriffen in BGH Beschl v 29.5.2006 – II ZB 5/06, BGHZ 168, 49 Tz 13; s zum Ganzen auch GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 25. In diesem Sinne BGH Beschl v 29.5.2006 – II ZB 5/06, BGHZ 168, 49 Tz 13 mit BGH Beschl v 2.7.1990 – II ZB 1/90, BGHZ 112, 9, 23 f; klar auch Hüffer 10 § 246a Rdn 17 aE: „Leichte Erkennbarkeit des Fehlens hinreichender Klagegründe ist danach nur bes[onders] deutlicher, aber nicht einziger Anwendungsfall des § 246a II Nr. 1“. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 35; KK-Koppensteiner 3 Rdn 30; für Beweislastumkehr de lege ferenda Baums DJT-Gutachten, 2000, S 178 f. Zutr OLG Karlsruhe Beschl v 7.12.2006 – 7 W 78/06, ZIP 2007, 270, 271 f; Hüffer 10 § 246a Rdn 18; Riegger FS Bechtold, 2006, S 375, 381; aA Schmidt/Lutter/Schwab 2 § 246a Rdn 3; Halfmeier WM 2006, 1465, 1466; Sosnitza NZG 1999, 965, 970. LG Köln Beschl v 5.12.2008 – 82 O 91/08, AG 2009, 449, 450; Brandner/Bergmann FS Bezzenberger, 2000, S 59, 67 f; Emme-

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sichtlichen Unbegründetheit werden schließlich nicht durch den Vorwurf rechtsmissbräuchlicher Klageerhebung verringert.206 Vielmehr muss auch die Rechtsmissbräuchlichkeit der Klage im dargelegten Sinne offensichtlich sein.207 Weist das Gericht einen Freigabeantrag zurück, weil die Beschlussmängelklage nicht offensichtlich unbegründet ist, so kann ein erneuter Antrag nach erfolgtem Bestätigungsbeschluss nur Erfolg haben, wenn der Bestätigungsbeschluss auch geeignet ist, die geltend gemachten Beschlussmängel zu heilen.208

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ccc) Bagatellquorum (Nr 2). Nach Abs 6 Satz 3 Nr 2 ergeht der Freigabebeschluss auch dann, wenn der Antragsgegner nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung209 einen anteiligen Betrag von mindestens € 1.000 hält. Dieser Unbedenklichkeitstatbestand ist im Zuge des ARUG nicht nur in § 319, sondern in sämtliche Freigabeverfahren (§§ 246a und – über die Inbezugnahme des § 319 – in § 327e sowie § 16 Abs 3 UmwG) aufgenommen worden. Das damit eingeführte Bagatellquorum dient dazu, missbräuchliche Aktionärsklagen zumindest zu erschweren, indem das Vorhalten eines den Zwecken des Geschäftsmodells entsprechenden Aktienportfolios für Berufskläger verteuert und das „Trittbrettfahren“ von Kleinstaktionären bei anhängigen Klageverfahren verhindert wird.210 Zwar bleibt auch nach der ARUG-Novelle der Besitzer einer einzigen Aktie klagebefugt. Er ist aber nur noch dann in der Lage, die Freigabe zu verhindern, wenn er das in Abs 6 Satz 3 Nr 2 bestimmte Bagatellquorum erreicht (sog Nachteilsquorum).211 Dieses ist im Gesetzgebungsverfahren von € 100 auf € 1.000 erhöht worden, was nach Ansicht des Gesetzgebers bei normalen Börsenwerten im Mittelmaß und ohne Berücksichtigung von Extremfällen einem Anlagevolumen von etwa € 10.000 bis 20.000 entspreche und sich damit im Bereich „eines aus sich heraus ökonomisch sinnvollen Investments“ in eine börsennotierte Gesellschaft befinde.212 Eine Zusammenrechnung der Anteile auch notwendiger Streitgenossen findet nicht statt.213 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Regelung bestehen nicht.214

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rich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 35; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 23. Vgl zu § 327e Abs 2 OLG Köln Beschl v 6.10.2003 – 18 W 35/03, ZIP 2004, 760, 761; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 26; Fuhrmann Der Konzern 2004, 1, 5. S bereits BGH Beschl v 2.7.1990 – II ZB 1/90, BGHZ 112, 9, 24; dazu auch Hüffer 10 § 246a Rdn 19; unklar Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 23. S OLG München Beschl v 14.11.2012 – 7 AktG 2/12 – AG 2013, 173 = ZIP 2012, 2439 für einen verbotene Sondervorteile gewährenden Beschluss (§ 243 Abs 2 Satz 1). Krit zu diesem Zeitpunkt Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 22a. S Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 64 f; Verse NZG 2009, 1127, 1129 mwN. S Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2152; s zur Diskussion um ein Quorenerfordernis

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für Aktionärsklagen nur Baums/Drinhausen ZIP 2008, 145, 148 ff mwN. S dazu Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 65 sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses ARUG BTDrucks 16/13098 S 41; zur Berechnung s OLG Stuttgart Beschl v 19.10.2009 – 20 AR (Freig) 1/09, AG 2010, 89, 90; zur Unerheblichkeit des Börsenwertes OLG Hamburg Beschl v 11.12.2009 – 11 AR 1/09, Der Konzern 2010, 515 f und Beschl v 11.12.2009 – 11 AR 2/09, Der Konzern 2010, 517, 518; aus der Lit etwa Hüffer 10 § 246a Rdn 20; Wilsing/Saß DB 2011, 919 f. OLG Frankfurt Beschl v 23.2.2010 – 5 Sch 2/09, AG 2010, 596, 597 = ZIP 2010, 2500; OLG Hamburg Beschl v 11.12.2009 – 11 AR 1/09, Der Konzern 2010, 515; zust Stilz FS Hommelhoff, 2012, S 1181, 1186. S OLG Frankfurt Beschl v 23.2.2010 – 5 Sch 2/09, AG 2010, 596, 597; OLG Hamburg Beschl v 11.12.2009 – 11 AR 1/09,

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Der Nachweis des Quorums ist durch Urkunden zu führen, etwa durch eine Depot- 53 bescheinigung.215 Hierbei handelt es sich um eine materiellrechtliche Voraussetzung und nicht lediglich um eine entbehrliche Verfahrensregelung.216 Ist der Nachweis geführt, schadet eine spätere Absenkung des Anteilsbesitzes unter die Schwelle des Abs 6 Satz 3 Nr 2 nicht mehr.217 Für weitere Einzelheiten s die Kommentierungen zu § 246a.218 ddd) Vorrangiges Vollzugsinteresse (Nr 3) (1) Struktur der Interessenabwägungsklausel. Ein Freigabebeschluss hat gem Abs 6 54 Satz 3 Nr 3 schließlich dann zu ergehen, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es liegt eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vor. Diese Interessenabwägungsklausel ist im Zuge des ARUG neu gefasst worden, um bestehende Unsicherheiten über die Auslegung der Vorgängerregelung auszuräumen.219 Dabei hat man insbesondere dem Vorwurf der Inkommensurabilität von wirtschaftlichen Interessen einerseits und der Schwere des geltend gemachten Rechtsverstoßes andererseits Rechnung getragen.220 Der Tatbestand ist nunmehr klar in zwei Stufen unterteilt, wobei nur die erste eine (echte) Abwägung der ökonomischen Interessen enthält221, während auf der zweiten Stufe – und damit außerhalb der Interessenabwägung – die Schwere des Rechtsverstoßes zu berücksichtigen ist.222

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Der Konzern 2010, 515, 516; Beschl v 11.12.2009 – 11 AR 2/09, Der Konzern 2010, 517, 518 f; OLG Nürnberg Beschl v 27.9.2010 – 12 AktG 1218/10, AG 2011, 179; OLG Stuttgart Beschl v 19.10.2009 – 20 AR (Freig) 1/09, AG 2010, 89, 90; Bayer FS Hoffmann-Becking, 2013, S 104; Hüffer 10 § 246a Rdn 20; Wilsing/Saß DB 2011, 919, 920. S OLG Hamm Beschl v 6.7.2011 – I-8 AktG 2/11, AG 2011, 826 ff: Zeichnungsschein ist für Nachweis hingegen ebenso ungeeignet wie die Ablichtung des Teilnehmerverzeichnisses; zust Hüffer 10 § 246a Rdn 20. S etwa KG Beschl v 6.12.2010 – 23 AktG 1/10, AG 2011, 170, 171 = ZIP 2011, 172; OLG Hamm Beschl v 6.7.2011 – I-8 AktG 2/11, AG 2011, 826, 827; OLG Nürnberg Beschl v 25.7.2012 – 12 AktG 778/12, AG 2012, 758, 759 ff = ZIP 2012, 2052; ferner Bayer FS Hoffmann-Becking, 2013, S 91, 104; Stilz FS Hommelhoff, 2012, S 1181, 1187; aA OLG Frankfurt Beschl v 20.3.2012 – 5 AktG 4/11, AG 2012, 414 f zu § 16 Abs 3 Satz 3 Nr 2 UmwG; ferner OLG Nürnberg Beschl v 27.9.2010 – 12 AktG 1218/10, AG 2011, 179, 180.

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OLG Saarbrücken Beschl v 7.12.2010 – 4 AktG 476/10, AG 2011, 343 f = ZIP 2011, 469; zust Hüffer 10 § 246a Rdn 20. Etwa Hüffer 10 § 246a Rdn 20; ferner Bayer FS Hoffmann-Becking, 2013, S 91, 106 ff. Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 64. S zu diesem Vorwurf nur Arbeitskreis Beschlussmängelrecht: Vorschlag zur Neufassung der Vorschriften des Aktiengesetzes über Beschlussmängel, AG 2008, 617, 619; auch jetzt noch andeutungsweise bei Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 37. Für die Bestimmung der besonderen Schwere des Rechtsverstoßes auf der zweiten Stufe können die wirtschaftlichen Konsequenzen des Rechtsverstoßes für den Antragsgegner noch eine gewisse Bedeutung erlangen, s Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 64. S Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 64 sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses ARUG BTDrucks 16/13098 S 42; näher Bayer FS HoffmannBecking, 2013, S 91, 99 f, 108 ff; ferner die Bewertung bei Verse NZG 2009, 1127, 1129 f.

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(2) Erste Stufe: Abwägung der wirtschaftlichen Nachteile. Auf einer ersten Stufe setzt der Freigabetatbestand des Abs 6 Satz 3 Nr 3 also voraus, dass die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen. Abzuwägen sind also allein die betroffenen wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft und ihrer Aktionäre am alsbaldigen Vollzug der Eingliederung einerseits und diejenigen des klagenden Antragsgegners am Aufschub der Eintragung bis zum endgültigen Abschluss des Klageverfahrens andererseits.223 Die Erfolgsaussichten der Klage spielen hier hingegen keine Rolle, sondern sind allein im Rahmen von Abs 6 Satz 3 Nr 1 zu berücksichtigen.224 Auf Seiten der Gesellschaft und ihrer nicht klagenden Aktionäre sind allein wesent56 liche Nachteile aus dem Ausschub des Vollzugs in die Interessenabwägung einzustellen. Die Anforderungen sind freilich nicht allzu hoch. Vielmehr dient das Merkmal der Wesentlichkeit allein als Bagatellschwelle. Ausweislich der Gesetzesmaterialien sind nämlich alle wirtschaftlichen Nachteile bereits dann wesentlich, wenn sie „nicht vernachlässigbar“ sind.225 Wesentliche Nachteile für die Gesellschaft liegen damit nicht nur bei Insolvenzgefahr oder in ähnlich schwerwiegenden Fällen vor.226 Auch die Kosten der Wiederholung der Hauptversammlung227 oder Zinseffekte gehören hierher.228 Die wesentlichen Nachteile auf Seiten der Gesellschaft und ihrer nicht klagenden 57 Aktionäre sind sodann mit den wirtschaftlichen Nachteilen des klagenden Antragsgegners229 abzuwägen. Hierbei erscheint es – entsprechend der gesetzlichen Intention – praktisch ausgeschlossen, dass diese Abwägung einmal zugunsten eines klagenden Aktionärs mit nur geringer Beteiligung ausgeht.230 Die hierin liegende Beschränkung der „Polizeifunktion“ der Beschlussmängelklage ist unverkennbar231, aber gewollt.232

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S auch Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 64 sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses ARUG BTDrucks 16/13098 S 42. S etwa OLG Hamm Beschl v 22.9.2010 – I-8-AktG 1/10, AG 2011, 136, 138 = Der Konzern 2011, 41; ferner MK-Grunewald 3 Rdn 42; sowie Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 37 mit N über den diesbzgl Streitstand vor Inkrafttreten des ARUG. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses ARUG BTDrucks 16/13098 S 42. Vgl zum Fall der Eingliederung zur Vermeidung einer Insolvenz auch MK-Grunewald 3 Rdn 42. Dazu auch OLG Hamm Beschl v 22.9.2010 – I-8-AktG 1/10, AG 2011, 136, 138; s zur Frage, ob diese Kosten auch als „Nichteintragungsnachteil“ für den Fall der erfolgreichen Anfechtungsklage in die Abwägung einzustellen sind, ausführlich Bayer FS Hoffmann-Becking, 2013, S 91, 110 ff (i Erg verneinend). Beschlussempfehlung und Bericht des

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Rechtsausschusses ARUG BTDrucks 16/13098 S 42; weitere Fallbeispiele bei Bayer FS Hoffmann-Becking, 2013, S 91, 110. Also nicht der Aktionärsgesamtheit; s Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses ARUG BTDrucks 16/13098 S 42; Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2152; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 24; dies übersieht MK-Grunewald 3 Rdn 42 bei Fn 84. S auch Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 64 sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses ARUG BTDrucks 16/13098 S 42. Kritisch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 37; zuvor bereits Arbeitskreis Beschlussmängelrecht: Vorschlag zur Neufassung der Vorschriften des Aktiengesetzes über Beschlussmängel, AG 2008, 617, 619. S Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 64 sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses ARUG BTDrucks 16/13098 S 42; ferner Verse NZG 2009, 1127, 1130.

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(3) Zweite Stufe: Besondere Schwere des Rechtsverstoßes. Fällt die Nachteilsabwä- 58 gung zugunsten der Gesellschaft aus, hat ein Freigabebeschluss dennoch zu unterbleiben, wenn der mit der Beschlussmängelklage geltende gemachte Rechtsverstoß eine besondere Schwere aufweist.233 Die besondere Schwere ist anhand der Bedeutung der verletzten Norm sowie des Ausmaßes der Rechtsverletzung zu ermitteln. Dabei muss es sich aber jedenfalls um einen „ganz gravierenden Rechtsverstoß“ handeln; nur solche Fälle weisen die erforderliche besondere Schwere auf, in denen es für die Rechtsordnung „unerträglich“ wäre, den Beschluss ohne vertiefte Prüfung im Klageverfahren eintragen und umsetzen zu lassen.234 Demnach stellt nicht bereits jeder Nichtigkeitsgrund nach § 241, insbesondere jeder 59 zur Nichtigkeit führende Einberufungsmangel einen besonders schweren Rechtsverstoß dar. Dies gilt insbesondere für bloß formale Fehler, die möglicherweise von professionellen Klägern provoziert worden sind.235 Als Beispiele für besonders schwere Rechtsverstöße nennen die Gesetzesmaterialien 60 insbesondere die Verletzung elementarer Aktionärsrechte, die durch Schadensersatzansprüche nicht angemessen kompensiert werden können.236 Dies betrifft etwa die Beschlussfassung in einer „Geheimversammlung“, die bewusst zu diesem Zweck nicht ordnungsgemäß einberufen wurde, ferner absichtliche Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot oder die Treuepflicht mit schweren Folgen.237 dd) Zuständigkeit und Verfahrensgrundsätze. Zuständiges Gericht ist ein Senat des 61 OLG, in dessen Bezirk die betroffene Gesellschaft ihren Sitz hat (Abs 6 Satz 7).238 Eine Übertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen (Abs 6 Satz 8 Hs 1). In dieser Zuständigkeitsregelung liegt kein Entzug des gesetzlichen Richters gem Art 101 Abs 1 Satz 2 GG.239 Das Freigabeverfahren ist ein besonderes Eilverfahren, an dessen Ende eine auf die 62 Schaffung endgültiger Rechtsfolgen gerichtete Entscheidung steht (vgl Abs 6 Satz 11).240

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S Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 64. So wörtlich Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses ARUG BTDrucks 16/13098 S 42; s auch Seibert/ Florstedt ZIP 2008, 2145, 2152; Verse NZG 2009, 1127, 1130; etwas großzügiger noch Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 64. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses ARUG BTDrucks 16/13098 S 42; s auch Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 64; s auch Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 24. Fehlt es freilich auf der ersten Stufe bereits an einem wesentlichen Nachteil für die Gesellschaft und ihre Aktionäre, so verhindert auch der bloß formale Fehler den Erlass des Freigabebeschlusses; s Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 38. S – auch zum Folgenden – Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses ARUG BTDrucks 16/13098 S 42. Für weitere Einzelheiten s wiederum die Kommentierungen zu § 246a.

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Die Zuweisung des Verfahrens an das OLG ist erst auf Empfehlung des Rechtsausschusses erfolgt; s BTDrucks 16/13098 S 21 f; dazu Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 39; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 25. KG Beschl v 10.12.2009 – 23 AktG 1/09, NZG 2010, 224; zust Hüffer 10 Rdn 17; s aber auch Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 25: „nicht ganz unbedenklich“. Insofern weist der Charakter des Verfahren nach Abs 6 seit seiner Neufassung durch das ARUG deutliche Unterschiede zum Verfahren nach § 916 ff ZPO auf; s etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 32; ferner Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 21; s aber auch Jocksch Das Freigabeverfahren, 2013, S 73 ff, 214, der ungeachtetdessen die „strukturelle Verwandtschaft“ zwischen § 246a und §§ 935 ff ZPO betont; zu der vor den Änderung durch das ARUG konstatierten Verwandtschaft beider Verfahren s etwa BGH

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§ 319

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Es hat einen gegenüber dem Beschlussmängelklageverfahren eigenständigen Streitgegenstand241, weshalb Nebenintervenienten des Klageverfahrens am Freigabeverfahren nicht zu beteiligen sind.242 Für die Bestimmung des Streitwerts gilt § 247 entsprechend (Abs 6 Satz 2). Soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, richtet sich das Freigabeverfahren nach den 63 für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften der ZPO (Abs 6 Satz 2), nicht also nach dem FamFG.243 Zur Vermeidung mutwilliger Verfahrensverzögerungen durch Klagevehikel mit Sitz im Ausland, die keinen deutschen Prozessbevollmächtigten haben, wird ferner die entsprechende Anwendung der §§ 82, 83 Abs 1 und 84 ZPO in Abs 6 Satz 2 angeordnet. Der Prozessbevollmächtigte des Beschlussmängelklageverfahrens hat demgemäß kraft gesetzlicher Anordnung (Abs 6 Satz 2 mit § 82 ZPO) auch Prozessvollmacht für das Freigabeverfahren, so dass an diesen zugestellt werden kann.244 Die entsprechende Anwendung der §§ 83 Abs 1, 84 ZPO soll darüber hinaus dafür sorgen, dass § 82 ZPO auch für das Freigabeverfahren zwingend und die Zustellung an einen von mehreren Prozessbevollmächtigten ausreichend ist.245 Der weiteren Verfahrensbeschleunigung dient auch der Verzicht auf die nach § 278 64 Abs 2 ZPO obligatorische Güteverhandlung (Abs 6 Satz 8 Hs 2).246 In dringenden Fällen kann auch auf eine mündliche Verhandlung verzichtet werden (Abs 6 Satz 4).247 Freilich wird der hiermit bezweckte Beschleunigungseffekt regelmäßig deshalb nicht erreicht, weil dem Antragsgegner jedenfalls rechtliches Gehör zu gewähren ist.248 Schließlich soll

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Beschl v 29.5.2006 – II ZB 5/06, BGHZ 168, 49 Tz 8; Buchta/Sasse DStR 2004, 958; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 19; Keul ZIP 2003, 566. S Begr RegE UmwBerG BRDrucks 75/94 S 90 zu § 16 Abs 3 UmwG: „Streitgegenstand [… ist] nur das Bestehen oder Nichtbestehen einer registerverfahrensrechtlichen Voraussetzung […], nämlich die Frage, ob die anhängige Klage der Eintragung entgegensteht“; ferner OLG Jena Beschl v 12.10.2006 – 6 W 452/06, AG 2007, 31, 32; OLG Düsseldorf Beschl v 29.6.2005 – I-15 W 38/05, AG 2005, 654; OLG Stuttgart Beschl v 13.5.2005 – 20 W 9/05, AG 2005, 662, 663; Buchta/Sasse DStR 2004, 958; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 33; Keul ZIP 2003, 566. OLG Jena Beschl v 12.10.2006 – 6 W 452/06, AG 2007, 31, 32; OLG Düsseldorf Beschl v 29.6.2005 – I-15 W 38/05, AG 2005, 654; OLG Stuttgart Beschl v 13.5.2005 – 20 W 9/05, AG 2005, 662, 663; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 33; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 33. S bereits Begr RegE UmwBerG BRDrucks 75/94 S 90: ZPO nicht FGG; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 40; MünchHdb

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AG/Krieger 3 § 73 Rdn 27b; KK-Koppensteiner 3 Rdn 33; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 25a; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 33. S dazu Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 63; ferner Verse NZG 2009, 1127, 1128. Die analoge Anwendung des § 82 ZPO wurde bereits zuvor von einigen Gerichten praktiziert, s etwa LG Münster Beschl v 27.6.2006 – 21 O 57/06, NZG 2006, 833. Wiederum Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 63; ferner Verse NZG 2009, 1127, 1128. S Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses ARUG BTDrucks 16/13098 S 41 (zu § 246a Abs 3) unter Verweis auf den „vorläufigen und summarischen Charakter des Verfahrens“; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 39; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 25. Zur Annahme eines dringenden Falles s etwa OLG Frankfurt Beschl 10.2.2003 – 5 W 33/02, ZIP 2003, 1654, 1655; OLG München Beschl v 4.12.2003 – 7 W 2518/03, ZIP 2004, 237, 238; LG Münster Beschl v 27.6.2006 – 21 O 57/06, NZG 2006, 833. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 40; KK-Koppensteiner 3 Rdn 33; Heidel/Jaursch 3 Rdn 29.

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Eingliederung

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der Beschluss binnen drei Monaten nach Antragstellung ergehen (Abs 6 Satz 5 Hs 1). Die Frist ist für das Gericht zwar nicht strikt verbindlich. Eine Fristüberschreitung ist jedoch unmittelbar nach Fristablauf durch einen an die Parteien zu richtenden Beschluss konkret zu begründen (Abs 6 Satz 5 Hs 2).249 Die Tatsachen, aus denen sich die Unbedenklichkeit der Eintragung iSd Abs 6 Satz 3 65 ergibt, sind glaubhaft zu machen (Abs 6 Satz 6). Das Gesetz verweist damit auf § 294 ZPO: Die antragstellende Gesellschaft kann sich aller Beweismittel bedienen, auch der Versicherung an Eides statt. Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft.250 ee) Unanfechtbare Entscheidung. Liegen die Voraussetzungen vor, ist das Gericht 66 verpflichtet, die Freigabe zu beschließen (s Abs 6 Satz 3: „ergeht“).251 Der Beschluss ist unanfechtbar (Abs 6 Satz 9).252 Diese gesetzliche Beschränkung des Freigabeverfahrens auf eine Instanz begegnet unter dem Aspekt der Gewährung effektiven Rechtsschutzes keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.253 ff) Rechtsfolgen aaa) Ersetzung der Negativerklärung (Satz 1). Der unanfechtbare Freigabebeschluss 67 ersetzt gem Abs 6 S 1 die fehlende Negativerklärung des Vorstands der einzugliedernden Gesellschaft. Dies gilt freilich nur insofern, als nicht sowohl gegen den Eingliederungsals auch den Zustimmungsbeschluss nach Abs 2 Klage erhoben worden ist. In diesem Falle254 muss für beide Hauptversammlungsbeschlüsse jeweils ein Freigabebeschluss vorliegen, um die Negativerklärung zu ersetzen und so die Registersperre des Abs 5 Satz 2 Hs 1 zu überwinden.255 Die Entscheidung im Freigabeverfahren bindet das Registergericht insofern, als trotz 68 eines Beschlussmangels das Vollzugsinteresse der Gesellschaft als vorrangig eingestuft wurde.256 Eine entsprechende Bindung besteht darüber hinaus auch insoweit, als im Frei249

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S Begr RegE UMAG BTDrucks 15/5092 S 28 zur entsprechenden Regelung in § 246a. Die Regelung des Abs 6 Satz 5 ist durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19.4.2007, BGBl I 542 eingefügt worden. Sie vollzieht die entsprechende Änderungen des § 246a durch das UMAG nach, s Begr RegE BRDrucks 548/06 S 47 mit S 24. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 40; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 27b; KK-Koppensteiner 3 Rdn 33; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 33; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 25a; ferner Bayer FS HoffmannBecking, 2013, S 91, 102 f, dort auch zu denjenigen Stimmen, die für den Fall der „offensichtlichen Unbegründetheit“ (Abs 6 Satz 3 Nr 1 Alt 2) einen Strengbeweis fordern. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 32; s zu § 246a Abs 2 auch Seibert/Florstedt ZIP 2008, 2145, 2152.

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S dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses ARUG BTDrucks 16/13098 S 41 (zu § 246a Abs 3): erforderlich, um den Lästigkeitswert missbräuchlicher Aktionärsklagen weiter zu senken. KG Beschl v 10.12.2009 – 23 AktG 1/09, NZG 2010, 224 unter Verweis auf BVerfG Beschl v 30.4.2003 – 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924. Dieser wird freilich nur bei einer Mehrheitseingliederung nach § 320 praktisch; ganz zutr Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 33 mit Fn 85; KK-Koppensteiner 3 Rdn 33; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 25a. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 33; KK-Koppensteiner 3 Rdn 33; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 25a. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 42; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 28; KK-Koppensteiner 3 Rdn 35; GK-Fleischer 4 § 327e

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§ 319

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

gabeverfahren die geltend gemachten Beschlussmängel geprüft und ein Rechtsverstoß verneint worden ist.257 Für alle sonstigen Eintragungsvoraussetzungen, die nicht Gegenstand des Freigabeverfahrens sind oder dort nicht geprüft wurden, bleibt das Registergericht hingegen zur Prüfung berechtigt und auch verpflichtet.258

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bbb) Bestandsschutz nach Eintragung (Satz 11 Hs 1). Nach Eintragung der Eingliederung hat der Freigabebeschluss ferner zur Konsequenz, dass Mängel des streitbefangenen Hauptversammlungsbeschlusses keinerlei Bedeutung mehr für die Wirksamkeit der Eingliederung entfalten (Satz 11 Hs 1). Im Falle des erfolgreich durchgeführten Freigabeverfahrens gewährt die Eintragung also Bestandsschutz: Ungeachtet der später durch das Prozessgericht erklärten oder festgestellten Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses hat die Eingliederung (auch für die Zukunft) Bestand.259

70

ccc) Schadensersatz (Satz 10 und 11 Hs 2). Erweist sich die Klage gegen die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses als begründet, so ist die antragstellende Gesellschaft verpflichtet, dem Antragsgegner denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihm aus einer auf dem Freigabebeschluss beruhenden Eintragung der Eingliederung entstanden ist (Abs 6 Satz 10). Der Anspruch ist demjenigen aus § 945 ZPO nachempfunden.260 Wie dieser setzt er kein Verschulden auf Seiten der Gesellschaft voraus.261 Sein Inhalt bestimmt sich grundsätzlich nach den §§ 249 ff BGB.262 Er ist nicht nur auf den Ersatz des durch die Beschlussmängelklage verfolgten Individualinteresses des Antragsgegners gerichtet263, sondern erfasst auch die im Zuge des Freigabeverfahrens entstandenen Anwalts- und Prozesskosten sowie sonstige durch die Eintragung der Eingliederung entstandene Vermögensschäden.264 Was den Ersatz desjenigen Schadens betrifft, welcher dem Antragsgegner aufgrund der 71 Eintragung und des Vollzugs der Eingliederung entstanden ist, so kann eine Beseitigung der Eintragungswirkungen gem Abs 6 Satz 11 Hs 2 und in Konsequenz der Bestandskraft nach Abs 6 Satz 11 Hs 1 nicht verlangt werden. Diese zunächst für § 16 Abs 3 UmwG eingeführte Regelung hatte man seinerzeit damit begründet, dass „die Herstellung eines

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Rdn 37; für § 246a vgl auch Begr RegE UMAG BTDrucks 15/5092 S 28. Ganz hM, s etwa Brander/Bergmann FS Bezzenberger, 2000, S 59, 61 f; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 42; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 37; für § 246a vgl auch Begr RegE UMAG BTDrucks 15/5092 S 27 f; aA Volhard AG 1998, 397, 401. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 42; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 28; KK-Koppensteiner 3 Rdn 35; vgl auch GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 37; für § 246a vgl auch Begr RegE UMAG BTDrucks 15/5092 S 27. Vgl zu § 246a Begr RegE UMAG BTDrucks 15/5092 S 28; s ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 43; über die Kritik von C Schäfer FS K Schmidt, 2009, S 1389, 1407 ist der ARUG-Reformgesetzgeber hinweggegangen.

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MK-Grunewald 3 Rdn 46; vgl auch GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 39. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 43; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 39; MK-Grunewald 3 Rdn 46; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 26; KK-Koppensteiner 3 Rdn 36: Haftungsgrund ist objektive Risikoerhöhung zu Lasten des Klägers. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 43; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 26; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 40. Vgl aber für § 16 Abs 3 UmwG Begr RegE UmwBerG BRDrucks 75/94 S 90. Wohl unstr, s etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 43; GK-Fleischer 4 § 327e Rdn 42 mwN.

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Eingliederung

§ 319

status quo ante schon tatsächlich nicht möglich [… sei] und eine Spaltung zwar grundsätzlich denkbar wäre, jedoch dem Interesse der übrigen Anteilsinhaber regelmäßig zuwiderlaufen dürfte.“265 Für § 319 hatte man von einer entsprechenden Regelung hingegen abgesehen, weil der Rückgängigmachung der Eingliederung wirtschaftlich wie rechtlich nichts entgegenstehe.266 Der spätere Gesetzgeber des ARUG hat die Vorteile eines auch in dieser Hinsicht bestehenden Gleichlaufs sämtlicher Freigabeverfahren hingegen höher bewertet.267 Der schadensersatzberechtigte Antragsgegner ist nunmehr auf Ersatz in Geld verwiesen.268 2. Eintragung und Bekanntmachung (Abs 7) a) Eintragung in das Handelsregister. Mit Eintragung der Eingliederung (nebst Firma 72 der Hauptgesellschaft) in das Handelsregister der einzugliedernden Gesellschaft (s oben Rdn 33) wird die Gesellschaft in die Hauptgesellschaft eingegliedert. Die Eintragung ist also Wirksamkeitsvoraussetzung der Eingliederung (konstitutive Eintragung). Etwaige Mängel des Eingliederungs- oder Zustimmungsbeschlusses haben fortan keine Bedeutung mehr für die Wirksamkeit der Eingliederung, sofern ein Freigabeverfahren durchgeführt worden ist (Abs 6 Satz 11 Hs 1, s soeben Rdn 69).269 Ist kein Freigabeverfahren vorausgegangen, so geltend die Grundsätze des fehlerhaften Verbandsaktes; die Eingliederung ist also mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) zu beenden (s dazu noch § 320 Rdn 19).270 Die Eintragung kann in diesen Fällen sowie bei anderweitiger Verletzung zwingender gesetzlicher Vorschriften im Wege der Amtslöschung beseitigt werden, wenn dies im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint (§ 398 FamFG).271 b) Bekanntmachung der Eintragung. Für die Bekanntmachtung der Eintragung gilt 73 § 10 HGB. Sie ist folglich ihrem ganzen Inhalt nach in dem von der Landesjustizverwaltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem zu veröffentlichen. Gem § 321 Abs 1 Satz 2 sind die Gläubiger in der Bekanntmachung zudem auf ihr Recht auf Sicherheitsleistung hinzuweisen.272

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Begr RegE UmwBerG BRDrucks 75/94 S 90. Begr RegE UmwBerG BRDrucks 75/94 S 179. Begr RegE ARUG BRDrucks 847/08 S 66; zu den praktischen Vorteilen eines solchen Gleichlaufs bereits Paschos/Johannsen-Roth NZG 2006, 327, 333; ferner C Schäfer FS K Schmidt, 2009, S 1389, 1407. Insofern kritisch C Schäfer FS K Schmidt, 2009, S 1389, 1404 ff. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 44; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 26 f.

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 319 Rdn 43; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 17; vgl auch C Schäfer FS K Schmidt, 2009, S 1389, 1407; s aber auch Begr RegE UmwBerG BRDrucks 75/94 S 179, wonach einer Rückgängigmachung der Eingliederung wirtschaftlich und rechtlich nichts entgegenstehe. Hüffer 10 Rdn 18. Hüffer 10 Rdn 18; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 319 Rdn 44; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 17; KK-Koppensteiner 3 Rdn 38.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 320

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

§ 320 Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß (1) 1Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kann die Eingliederung der Gesellschaft in eine andere Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland auch dann beschließen, wenn sich Aktien der Gesellschaft, auf die zusammen fünfundneunzig vom Hundert des Grundkapitals entfallen, in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden. 2Eigene Aktien und Aktien, die einem anderen für Rechnung der Gesellschaft gehören, sind vom Grundkapital abzusetzen. 3Für die Eingliederung gelten außer § 319 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 7 die Absätze 2 bis 4. (2) 1Die Bekanntmachung der Eingliederung als Gegenstand der Tagesordnung ist nur ordnungsgemäß, wenn 1. sie die Firma und den Sitz der zukünftigen Hauptgesellschaft enthält, 2. ihr eine Erklärung der zukünftigen Hauptgesellschaft beigefügt ist, in der diese den ausscheidenden Aktionären als Abfindung für ihre Aktien eigene Aktien, im Falle des § 320b Abs. 1 Satz 3 außerdem eine Barabfindung anbietet. 2Satz 1 Nr. 2 gilt auch für die Bekanntmachung der zukünftigen Hauptgesellschaft. (3) 1Die Eingliederung ist durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (Eingliederungsprüfer) zu prüfen. 2Diese werden auf Antrag des Vorstands der zukünftigen Hauptgesellschaft vom Gericht ausgewählt und bestellt. § 293a Abs. 3, §§ 293c bis 293e sind sinngemäß anzuwenden. (4) 1Die in § 319 Abs. 3 Satz 1 bezeichneten Unterlagen sowie der Prüfungsbericht nach Absatz 3 sind jeweils von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Zustimmung zur Eingliederung beschließen soll, in dem Geschäftsraum der einzugliedernden Gesellschaft und der Hauptgesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. 2In dem Eingliederungsbericht sind auch Art und Höhe der Abfindung nach § 320b rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen; auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung der beteiligten Gesellschaften sowie auf die Folgen für die Beteiligungen der Aktionäre ist hinzuweisen. 3§ 319 Abs. 3 Satz 2 bis 5 gilt sinngemäß für die Aktionäre beider Gesellschaften. (5) bis (7) (aufgehoben) Übersicht I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungszweck . . . . . . . . . . . . 2. Entstehungs- und Reformgeschichte . . 3. Überblick über den Regelungsinhalt . . II. Das erforderliche Quorum für die Mehrheitseingliederung (Abs 1) . . . . . . . . . 1. Kapitalbeteiligung der künftigen Hauptgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundkapitalquote von 95 % . . . b) Keine Zurechnung fremder Aktien . c) Abzug eigener Aktien (Abs 1 S 2) . d) Kapitalerhöhung zwecks Sicherstellung des Quorums; Rechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfolgen bei Unterschreitung des Quorums . . . . . . . . . . . . . 3. Kein Schluss auf qualifizierte Stimmenmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . .

Rn

Rn

1 1 2 3

III. Eingliederungsvoraussetzungen nach § 319 Abs 1 Satz 2, Abs 2–7 (Abs 1 Satz 3) . . . 14 1. Eingliederungsbeschluss (Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 1 Satz 2) . . . . . . . . 15 2. Zustimmungsbeschluss (Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 2) . . . . . . . . . . . 16 3. Information der Aktionäre der künftigen Hauptgesellschaft (Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . 17 4. Eintragung in das Handelsregister (Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 4–7) . . . . . . . 18 5. Rechtsfolgen bei Beschlussmängeln . . 19 IV. Information der Aktionäre vor Beschlussfassung (Abs 2, 4) . . . . . . . . . . . . . 20 1. Bekanntmachung des Tagesordnungspunkts (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . 20 a) Bei der eingegliederten Gesellschaft (Abs 2 Satz 1) . . . . . . . . . . . 20

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Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß

§ 320

Rn b) Bei der Hauptgesellschaft (Abs 2 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . 2. Informationsrechte der Aktionäre vor der Hauptversammlung (Abs 4) . . . . a) Verweis auf § 319 Abs 3 Satz 1–3 für beide Gesellschaften . . . . . . b) Erweiterte Informationspflichten . . c) Wege der Informationsdarbietung (Abs 4 Satz 3 iVm § 319 Abs 3 Satz 2, 3) . . . . . . . . . . . . . . 3. Informationsrechte während der Hauptversammlung (Abs 4 Satz 3 iVm § 319 Abs 3 Satz 4, 5) . . . . . . . . . . . .

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Rn 4. Rechtsfolgen und -schutz bei Informationsmängeln . . . . . . . . . V. Eingliederungsprüfung (Abs 3) . . . 1. Zweck und Verzichtbarkeit der Prüfung . . . . . . . . . . . 2. Eingliederungsprüfer: Auswahl, Bestellung, Status . . . . . . . . 3. Prüfungsgegenstand . . . . . . . 4. Prüfungsbericht . . . . . . . . .

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28

Schrifttum S die Literaturhinweise bei § 319, ferner Fleischer Das neue Recht des Squeeze out, ZGR 2002, 757; Göthel Der verschmelzungsrechtliche Squeeze out, ZIP 2011, 1541; Hirte Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, 1986; Hoffmann-Becking Das neue Verschmelzungsrecht in der Praxis, FS Fleck, 1988, S 105; Kiefner/Brügel Der umwandlungsrechtliche Squeeze-out AG 2011, 525, 534; Köhler Rückabwicklung fehlerhafter Unternehmenszusammenschlüsse (Unternehmensvertrag, Eingliederung, Verschmelzung, Gemeinschaftsunternehmen), ZGR 1985, 307; Krieger Fehlerhafte Satzungsänderungen: Fallgruppen und Bestandskraft, ZHR 158 (1994), 35; Rodloff Ungeschriebene sachliche Voraussetzungen der aktienrechtlichen Mehrheitseingliederung, 1991; Rühland Die Zukunft der übertragenden Auflösung (§ 179a AktG), WM 2002, 1957; C Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002; Schockenhoff/Lumpp Der verschmelzungsrechtliche Squeeze out in der Praxis, ZIP 2013, 749; Weißhaupt Kompensationsbezogene Informationsmängel in der Aktiengesellschaft, 2003.

I. Grundlagen 1. Regelungszweck Der Eingliederung nach § 319 stellt § 320 die Eingliederung durch Mehrheitsbe- 1 schluss (Mehrheitseingliederung) zur Seite. Der Gesetzgeber wollte die Eingliederung einer Aktiengesellschaft nämlich nicht daran scheitern lassen, „daß sich noch eine kleine Minderheit von Aktien in den Händen bekannter oder unbekannter anderer Aktionäre befindet“.1 § 320 lässt daher die Eingliederung auch dann zu, wenn die künftige Hauptgesellschaft zwar nicht Alleinaktionärin der einzugliedernden Gesellschaft ist, aber über eine Kapitalmehrheit von mindestens 95 % verfügt (s zu den Einzelheiten Rdn 5 ff). Im Zuge der Mehrheitseingliederung verlieren die Minderheitsgesellschafter der einzugliedernden Gesellschaft ihre Anteile an dieser (§ 320a). Als Kompensation erhalten sie eine angemessene Abfindung (§ 320b).2 Mit Blick auf das gem Art 14 Abs 1 GG geschützte Aktieneigentum der Minderheitsaktionäre begegnet diese Regelung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.3 1 2 3

Begr RegE § 320 bei Kropff S 424. Vgl auch Hüffer 10 Rdn 1; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 1. S BVerfG Beschl v 27.4.1999 – 1 BvR 1613–94, BVerfGE 100, 289, 302 ff = NJW

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1999, 3769; BVerfG Beschl v 23.8.2000 – 1 BvR 68/95 und 1 BvR 147/97, NJW 2001, 279, 280 f – Moto Meter; BVerfG Beschl v 30.5.2007 – 1 BvR 1267, 1280/06, ZIP 2007, 1600, 1601; BGH Urt v 27.5.1974 –

Klaus Ulrich Schmolke

§ 320

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

2. Entstehungs- und Reformgeschichte

2

Die im Zuge der Aktienrechtsreform 1965 eingefügte Regelung ist durch Art 6 Nr 11 und 12 UmwBerG von 24.10.19944 erheblich umgestaltet worden: So wurden die aktuellen Abs 3 (Eingliederungsprüfung) und 4 (zugehörige Informationspflichten) eingefügt. § 320 Abs 3 aF wurde hingegen gestrichen und durch § 320 Abs 4 Satz 3 iVm § 319 Abs 3 Satz 4 ersetzt. Der ursprüngliche § 320 Abs 4 (Wirkungen der Eingliederung) wurde in den neuen § 320a verschoben. Die Regelung der Abfindung in den Abs 5 bis 7 aF findet sich mit geringfügigen Änderungen im Detail nunmehr im neu eingefügten § 320b wieder. Eine Änderung des Abs 1 Satz 1 brachte Art 1 Nr 38 des StückAG vom 25.3.19985. Durch Art 1 Nr 32 des KonTraG6 wurde kurze Zeit später mit der Änderung des Abs 3 Satz 1 lediglich klargestellt, dass ein Prüfer für die Eingliederungsprüfung ausreicht.7 Art 2 Nr 5 des Spruchverfahrensneuordnungsgesetzes vom 12.6.20038 hat Abs 3 Satz 2 dahingehend geändert, dass die Eingliederungsprüfer nicht mehr vom Vorstand der künftigen Hauptgesellschaft, sondern auf dessen Antrag hin vom Gericht ausgewählt und bestellt werden.9 Den bisherigen Schlusspunkt in der Reformgeschichte des § 320 setzte Art 1 Nr 46 des ARUG10, der die Verweisung in Abs 4 Satz 3 an die zugleich vorgenommene Änderung des § 319 Abs 311 angepasst hat. 3. Überblick über den Regelungsinhalt

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Abs 1 Satz 1 bestimmt, dass die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft deren Eingliederung auch dann beschließen kann, wenn sich deren Aktien nicht sämtlich, aber zumindest zu einem Anteil von 95 % des Grundkapitals in der Hand der künftigen Hauptgesellschaft befinden. Abs 1 Satz 2 bestimmt dann Näheres zur Berechnungsgrundlage dieses Anteilsquorums (näher zu den Beteiligungserfordernissen unter Rdn 5 ff), bevor Abs 1 Satz 3 in einem umfassenden Verweis auf das Eingliederungsverfahren nach § 319 dessen Abs 1 Satz 2 und Abs 2 bis 7 in Bezug nimmt. Diese Verweisung sowie die Verwendung des Wortes „auch“ in Abs 1 Satz 1 zeigen, dass die Mehrheitseingliederung des § 320 als Abwandlung des in § 319 geregelten Grundtatbestands der Eingliederung konzipiert ist.12 Der personale Anwendungsbereich beider Vorschriften ist daher iden-

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II ZR 109/72, WM 1974, 713, 716; OLG Celle Urt v 28.6.1972 – 9 U 155/71, WM 1972, 1004, 1010 f; so bereits die Einschätzung in Begr RegE § 320 bei Kropff S 424 („Ausscheiden [der Minderheitsaktionäre] verstößt [… nicht] gegen rechtsstaatliche Grundsätze“) vor dem Hintergrund der kurz zuvor ergangenen Entscheidung BVerfG Urt v 7.8.1962 – 1 BvL 16/60, BVerfGE 14, 263, 276 ff – Feldmühle (zur übertragenden Mehrheitsumwandlung); aus der Kommentarliteratur etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 1; Hüffer 10 Rdn 1; KK-Koppensteiner 3 Rdn 1 sowie Vorb § 319 Rdn 12; MK-Grunewald 3 Rdn 2; ferner MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 30. BGBl I 3210. Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (StückAG), BGBl I 590.

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Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998, BGBl I 786. Es wurden hinter das Wort „durch“ die Wörter „einen oder mehrere“ eingefügt. Gesetz zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens (Spruchverfahrensneuordnungsgesetz), BGBl I 838. S dazu auch Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 2. Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30.7.2009, BGBl I 2479. S dazu die Kommentierung zu § 319 Rdn 21. S auch Hüffer 10 Rdn 2; ferner Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 3; Bürgers/Körber/Fett 2 Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 3; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 4.

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Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß

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tisch (s Vor § 319 Rdn 9 ff).13 Ferner folgt aus der parallelen Ausgestaltung beider Eingliederungsverfahren, dass auch die Mehrheitseingliederung einen Eingliederungsbeschluss der einzugliedernden Gesellschaft, einen Zustimmungsbeschluss der künftigen Hauptgesellschaft sowie die Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister der einzugliedernden Gesellschaft erfordert (s näher Rdn 14 ff)14; ein Eingliederungsvertrag ist also auch bei der Mehrheitseingliederung nicht vorgesehen.15 Die spezifischen Regelungen der Mehrheitseingliederung in Abs 2 bis 4, die das Ein- 4 gliederungsverfahren nach § 319 ergänzen (vgl § 320 Abs 1 Satz 3), tragen dem Umstand Rechnung, dass die einzugliedernde Gesellschaft Minderheitsgesellschafter hat, die im Zuge der Eingliederung gegen Abfindung (§ 320b) aus der Gesellschaft ausscheiden (§ 320a): Abs 2 sieht daher besondere Vorgaben für die Bekanntmachung der Eingliederung als Gegenstand der Tagesordnung sowohl für die Hauptversammlung der einzugliedernden Gesellschaft als auch für die Hauptversammlung der künftigen Hauptgesellschaft vor (s näher Rdn 20 ff). Abs 3 schreibt eine Eingliederungsprüfung vor (näher Rdn 31 ff). Deren Ergebnisse sind in einem Prüfungsbericht niederzulegen, der nach Abs 4 zusammen mit den in § 319 Abs 3 Satz 1 genannten Unterlagen jeweils von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Zustimmung zur Eingliederung beschließen soll, in den Geschäftsräumen sowohl der künftigen Hauptgesellschaft als auch – insofern abweichend von § 319 – der einzugliedernden Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen ist (Abs 4 Satz 1; dazu Rdn 24 f). Der Eingliederungsbericht ist um Erläuterungen zur Abfindung zu erweitern (Abs 4 Satz 2; dazu Rdn 26). Die Aktionäre beider Gesellschaften haben die entsprechenden Informations- und Auskunftsrechte gem § 319 Abs 3 Satz 2 bis 5 (Abs 4 Satz 3; näher Rdn 27 ff).

II. Das erforderliche Quorum für die Mehrheitseingliederung (Abs 1) 1. Kapitalbeteiligung der künftigen Hauptgesellschaft a) Grundkapitalquote von 95 %. Abs 1 Satz 1 knüpft die Mehrheitseingliederung an 5 die Voraussetzung, dass die künftige Hauptgesellschaft 95 % der Aktien der einzugliedernden Gesellschaft hält. Bezugsgröße der 95-prozentigen Beteiligung ist das Grundkapital der Gesellschaft. Bei Nennbetragsaktien gem § 8 Abs 2 kommt es insofern auf den Gesamtnennbetrag an, während bei Stückaktien gem § 8 Abs 3 die Gesamtstückzahl maßgeblich ist.16 Daher sind auch stimmrechtslose Vorzugsaktien für die Bestimmung der Grundgesamtheit einzubeziehen.17 Bloße Bezugsrechte bleiben hingegen unberücksichtigt.18 Zum maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen der 95-prozentigen Beteiligung gilt 6 das zu § 319 für das Vorliegen der Alleineigentümerstellung Gesagte entsprechend (§ 319

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S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 4; Hüffer 10 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 3 aE. S dazu auch MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 41 f; KK-Koppensteiner 3 Rdn 19 ff; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8 ff. S nur Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 3; Hüffer10 Rdn 2.

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S etwa Hüffer 10 Rdn 3; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 5. Unstr, s nur KK-Koppensteiner 3 Rdn 6. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 9; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6.

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§ 320

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Rdn 6): Die Beteiligungsquote muss bereits bei der Beschlussfassung erfüllt sein und noch im Zeitpunkt der Eintragung der Eingliederung im Handelsregister vorliegen.19

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b) Keine Zurechnung fremder Aktien. Die für das Erreichen der Beteiligungsquote erforderlichen Aktien müssen sich „in der Hand der künftigen Hauptgesellschaft befinden“. Wie bei § 319 (s dort Rdn 4) soll diese Formulierung klarstellen, dass die künftige Hauptgesellschaft selbst Eigentümerin der Aktien sein muss. Eine Zurechnung gem § 16 Abs. 4 findet also auch bei der Mehrheitseingliederung nicht statt.20

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c) Abzug eigener Aktien (Abs 1 S 2). Für die Berechnung der 95 %-Quote nach Abs 1 S 1 sind eigene Aktien der einzugliedernden Gesellschaft sowie solche Aktien, die ein Dritter für Rechnung der einzugliedernden Gesellschaft hält, abzusetzen (Abs 1 S 2). Diese Abweichung vom Grundtatbestand des § 319 (s dort Rdn 4) führt zu einer Absenkung des Beteiligungserfordernisses nach Abs 1 S 1. Die künftige Hauptgesellschaft erwirbt im Zuge der Mehrheitseingliederung auch diese Anteile gem § 320a Abs 1 S 1.21 Der Grund für die Regelung in Abs 1 S 2 wird teilweise darin gesehen, dass aus den 9 dort genannten Aktien keinerlei Rechte geltend gemacht werden können (§§ 71b, 71d S 4).22 Für die in § 71d S 2 genannten Aktien, die sich im Eigentum eines abhängigen oder im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehenden Unternehmens befinden oder für dessen Rechnung von einem Dritten gehalten werden, gilt Abs 1 S 2 seinem Wortlaut nach indes nicht. Zur Auflösung dieser Ungereimtheit wird daher eine Analogie vorgeschlagen: Auch die in § 71d S 2 genannten Aktien seien vom Grundkapital abzusetzen.23 Die herrschende Gegenansicht sieht in der Nichteinbeziehung der in § 71d S 2 genannten Aktien hingegen einen Beleg dafür, dass bereits die Begründung des Abs 1 S 2 mit der in § 71b angeordneten Rechtsfolge fehlgeht.24 In der Tat fragt sich, wieso nicht bereits § 319 eine dem Abs 1 S 2 entsprechende Regelung vorhält, wenn die in § 71b bestimmte Nichtausübbarkeit der Aktienrechte maßgeblicher Regelungsgrund des Abs 1 S 2 ist.

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d) Kapitalerhöhung zwecks Sicherstellung des Quorums; Rechtsmissbrauch. In der Literatur wird eine Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts wegen Fehlens einer sachlichen Rechtfertigung für unzulässig erachtet, wenn sie dem alleinigen Ziel dient, die in Abs 1 S 1 geforderte Beteiligungsquote zu erreichen.25 Auch wird vertreten,

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S etwa MK-Grunewald 3 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Vorb § 319 Rdn 17; s auch Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7; insofern zumindest missverständlich Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 9 (bei Anmeldung zur Eintragung). Unstr, s Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 9; Hüffer 10 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 31; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 4; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 9; ferner Hüffer 10 Rdn 3 („sachgerecht“); MK-Grunewald 3 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 4; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Vorb § 319 Rdn 16; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 31.

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KK-Koppensteiner 3 Rdn 4; ferner bereits Godin/Wilhelmi 4 Anm 2; Baumbach/ Hueck13 Rdn 2. So namentlich KK-Koppensteiner 3 Rdn 4 f; ebenso für § 327a KKWpÜG-Hasselbach 2 § 327a AktG Rdn 53. S für die hL etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 9; Hüffer 10 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 3; MünchHdb AG/Krieger3 § 73 Rdn 31; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6. So KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; für §§ 327a ff Fleischer ZGR 2002, 757, 777 (unzulässige Gesetzesumgehung); Rühland WM 2002, 1957, 1959 ff; dazu auch OLG Schleswig Urt v 18.12.2003 – 5 U 30/03, NZG 2004, 281, 284 f; für eine Sonderkonstellation LG München I Urt v 19.1.1995 – 5 HKO 12980/94, ZIP 1995, 1013, 1014 f; vgl ferner

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Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß

§ 320

dass die Mehrheitseingliederung selbst rechtsmissbräuchlich sei, wenn diese alsbald wieder gem § 327 Abs 1 Nr 3 (s dazu § 327 Rdn 12) beendet werden würde, weil ein Teil der für das Erreichen des Quorums erforderlichen Aktien wieder veräußert werden soll, etwa weil sie nur im Wege der „Wertpapierleihe“ erworben worden waren. Dasselbe soll gelten, wenn die Hauptgesellschaft nur zum Zwecke der Eingliederung gegründet worden ist und nach deren Vollzug wieder aufgelöst werden soll.26 Der Rechtsmissbrauch hätte die Nichtigkeit oder zumindest Anfechtbarkeit des Eingliederungsbeschlusses zur Folge.27 Freilich wird man einen Missbrauch des Instituts der Eingliederung nicht allein daraus ableiten können, dass der Mehrheitsaktionär hiermit das Ziel verfolgt, sich der verbliebenen Minderheitsaktionäre zu entledigen.28 Dies gilt auch, wenn die Hauptgesellschaft sich zuvor allein dafür in eine AG umgewandelt hat.29 Insofern sind die Ausführungen des BGH zum Squeeze out30 auf die Eingliederung zu übertragen.31 Hier wie dort muss keine übergeordnete unternehmerische Zielsetzung dargelegt werden; die notwendigen Beschlüsse bedürfen – und dies ist weitgehend unstreitig – gerade keiner sachlichen Rechtfertigung (s dazu noch Rdn 15 sowie § 320b Rdn 33).32 Ein solches Erfordernis darf auch nicht über die „Hintertür“ einer Missbrauchskontrolle eingeführt werden.33 Man sollte die genannten Fallkonstellationen auch solange nicht als unzulässige Gesetzesumgehung unter dem Gesichtspunkt sanktionieren, dass die Eingliederung – anders als der Squeeze out – dazu dient, einem Hauptaktionär die dauernde Stellung als Alleinaktionär zu sichern,34 wie der Hauptaktionär ohne größere Schwierigkeiten auch mit Hilfe eines Squeeze out zum Ziel gelangen könnte.35 2. Rechtsfolgen bei Unterschreitung des Quorums Erreicht die prospektive Hauptgesellschaft die in Abs 1 S 1 vorgegebene Beteiligungs- 11 quote nicht, so ist ein gleichwohl gefasster Eingliederungsbeschluss nach hL gem § 241 Nr 3 nichtig (vgl bereits § 319 Rdn 7).36 Eine Heilung des Beschlusses nach § 242

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OLG Frankfurt Beschl v 10.2.2003 – 5 W 33/02, AG 2003, 573, 575; aber auch OLG Karlsruhe Urt v 28.8.2002 – 7 U 137/01, DB 2002, 2095, 2096. S zum Ganzen Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 5; ähnlich MK-Grunewald 3 Rdn 9. S MK-Grunewald 3 Rdn 9; vgl auch für den Übertragungsbeschluss im Rahmen eines Squeeze out BGH Urt v 16.3.2009 – II ZR 302/06, BGHZ 180, 154, insb Tz 10 mwN. Vgl auch die Ausführungen in BGH Urt v 16.3.2009 – II ZR 302/06, BGHZ 180, 154 Tz 12; aA für die Eingliederung wohl MK-Grunewald 3 Rdn 9. Vgl OLG Hamburg Beschl v 14.6.2012 – 11 AktG 1/12, WM 2012, 1961, 1964 = AG 2012, 639 zum verschmelzungsrechtlichen Squeeze out nach § 62 Abs 5 UmwG, dem eine Umwandlung des übernehmenden Rechtsträgers von einer GmbH in eine AG vorausgegangen war; s aus der Lit etwa Kiefner/Brügel AG 2011, 525, 534 f; Göthel ZIP 2011, 1541, 1549; ferner Schockenhoff/ Lumpp ZIP 2013, 749, 751.

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BGH Urt v 16.3.2009 – II ZR 302/06, BGHZ 180, 154. AA Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 5. BGH Urt v 16.3.2009 – II ZR 302/06, BGHZ 180, 154 Tz 15 gegen Fleischer ZGR 2002, 757, 777 f und andere Literaturstimmen. Zutr MK-Grunewald 3 Rdn 9; vgl auch Bürgers/Körber/Holzborn/Müller 2 § 327f Rdn 5 mwN zum Squeeze out; gleichsinnig ferner Kiefner/Brügel AG 2011, 525, 533 ff zum umwandlungsrechtlichen Squeeze out. Vgl insofern BGH Urt v 16.3.2009 – II ZR 302/06, BGHZ 180, 154 Tz 9; Fleischer ZGR 2002, 757, 777 f. Vgl insofern auch OLG Hamburg Beschl v 14.6.2012 – 11 AktG 1/12, WM 2012, 1961, 1964, das selbst eine Verschmelzung mit dem Ziel des Squeeze out nach § 62 Abs 5 UmwG nicht beanstandet. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 10; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7; vgl auch C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 472: „nichtig

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Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Abs 237 führt nicht zu einem für die Zukunft wirkenden Bestandsschutz für die Eingliederung selbst, da die Beteiligungsquote von 95 % als selbständige Eingliederungsvoraussetzung neben den Eingliederungsbeschluss tritt.38 Daher greift bei gleichwohl erfolgender Eintragung auch kein für die Zukunft wirkender Bestandsschutz bei durchlaufenem Freigabeverfahren nach Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 6 S 11 ein (s bereits § 319 Rdn 7).39 Bei Vollzug der Eingliederung ist diese aber nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft wirksam.40 3. Kein Schluss auf qualifizierte Stimmenmehrheit

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Weitgehende Einigkeit besteht darüber, dass aus dem Erfordernis einer Kapitalbeteiligung in Höhe von 95 % nicht der Schluss gezogen werden kann, der Eingliederungsbeschluss gem Abs 1 Satz 1 bedürfe einer Stimmenmehrheit von 95 %. Hieran kann es dann fehlen, wenn die Kapitalbeteiligung der künftigen Hauptgesellschaft auch aus stimmrechtslosen Vorzugsaktien besteht oder wenn Höchststimmrechte vereinbart sind.41 Für den Eingliederungsbeschluss genügt mithin die einfache Mehrheit der Stimmen (§ 133 Abs 1).42 Demgegenüber ist streitig, ob als Voraussetzung des Eingliederungsbeschlusses ein 13 95-prozentiger Stimmenanteil der künftigen Hauptgesellschaft zu fordern ist. Dies wird teils unter Verweis auf die Bedeutung der Eingliederung bejaht.43 Die hL lehnt dies jedoch zu Recht ab.44 Denn der Wortlaut des Abs 1 Satz 1 gibt für diese zusätzliche Beschlussvoraussetzung nichts her.45 Für den insofern wortgleichen § 327a Abs 1 Satz 1

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bzw unwirksam“; ähnlich KK-Koppensteiner 3 Rdn 8: Eingliederungsbeschluss entfaltet keine rechtlichen Wirkungen; aA OLG Hamm Beschl v 8.12.1993 – 15 W 291/93, NJW-RR 1994, 549, 550 (bloße Anfechtbarkeit); ferner MK-Grunewald 3 Rdn 4; offenlassend für den Übertragungsbeschluss nach § 327a BGH Urt v 22.3.2011 – II ZR 229/09, AG 2011, 518, 521. Für die Möglichkeit der Beschlussheilung nach § 242 Abs 2 etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 Rdn 10; dagegen etwa KK-Koppensteiner 3 Rdn 8. Ganz richtig KK-Koppensteiner 3 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 9; bereits Godin/Wilhelmi 4 Anm 2 f; ausführlich C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 470 f. Vgl auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 8; anders Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320 Rdn 10; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz Rdn 11. So auch C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 470 ff; aA wegen der Schwere des Mangels Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 10; Kort

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Bestandsschutz, 1998, S 190 f; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz Rdn 10. S etwa Bürgers/Körber/Fett 2 Rdn 5; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 320 Rdn 11; KK-Koppensteiner 3 Rdn 7; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. Ganz hM, s etwa Vorauflage/Würdinger Anm 4; ferner Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 11; Hüffer 10 Rdn 4; Bürgers/Körber/Fett 2 Rdn 5; MK-Grunewald 3 Rdn 8; Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 3; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8; offen gelassen von OLG Hamm Urt v 8.12.1993 – 15 W 291/93, AG 1994, 376, 377. KK-Koppensteiner 3 Rdn 7 mit Fn 13; ohne Begründung bereits Godin/Wilhelmi 4 Anm 3. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320 Rdn 11; Hüffer 10 Rdn 4; Bürgers/Körber/Fett 2 Rdn 5; MK-Grunewald 3 Rdn 8; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 31a; Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 3, 7; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320 Rdn 11; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 31a.

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Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß

§ 320

(„95 vom Hundert des Grundkapitals“) entspricht es daher ebenfalls der hA, dass eine 95-prozentige Stimmenmehrheit des Hauptaktionärs nicht erforderlich ist.46

III. Eingliederungsvoraussetzungen nach § 319 Abs 1 Satz 2, Abs 2–7 (Abs 1 Satz 3) Abs 1 Satz 3 verweist für das Verfahren der Mehrheitseingliederung auf § 319 Abs 1 14 Satz 2, Abs 2–7. Dies bedeutet im Einzelnen: 1. Eingliederungsbeschluss (Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 1 Satz 2) Auf den Eingliederungsbeschluss sind auch bei der Mehrheitseingliederung die für die 15 Satzungsänderung geltenden Regelungen nicht anwendbar (Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 1 Satz 2). Ausreichend ist vielmehr ein mit einfacher Mehrheit (s bereits Rdn 12) gefasster Hauptversammlungsbeschluss. Anders als im Falle des § 319 ist die Hauptversammlung jedoch nicht zwingend Vollversammlung (s § 319 Rdn 10). Neben den besonderen Bekanntmachungserfordernissen des Abs 2 Satz 1 (dazu Rdn 20 ff) sind folglich auch die allgemeinen Einberufungsvorschriften der §§ 121 ff einzuhalten, sofern nicht sämtliche Aktionäre in der Hauptversammlung erschienen oder vertreten sind und kein Aktionär der Beschlussfassung bei abweichendem Vorgehen widerspricht (§ 121 Abs 6).47 Auch bei der Mehrheitseingliederung trägt der Eingliederungsbeschluss seine sachliche Rechtfertigung in sich.48 2. Zustimmungsbeschluss (Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 2) Der Eingliederungsbeschluss bedarf der Zustimmung der künftigen Hauptgesellschaft 16 nach Maßgabe des § 319 Abs 2 (s § 319 Rdn 13 ff). Einer zusätzlichen sachlichen Rechtfertigung bedarf der Zustimmungsbeschluss nicht. Die mit der Abfindung der Minderheitsaktionäre in Aktien der Hauptgesellschaft einhergehende Verschiebung der Beteiligungsquoten zu Lasten der Altaktionäre ist als notwendige Konsequenz der Mehrheitseingliederung integraler Bestandteil dieses vom Gesetzgeber geschaffenen Rechtsinstituts.49 Gegen ein aus ihrer Sicht unangemessen hohes Abfindungsangebot können sich die Altaktionäre im Wege der Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses wehren (s dazu noch § 320b Rdn 35).50

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S nur GK-Fleischer 4 § 327a Rdn 67 f mwN; aA auch für § 327a allerdings KK-Koppensteiner 3 § 327a Rdn 12. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 5; Hüffer 10 Rdn 5; MK-Grunewald 3 Rdn 6; Schmidt/ Lutter/Ziemons 2 Rdn 11; vgl auch Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 8. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320 Rdn 5; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 39. HM, s OLG München Urt v 17.3.1993 – 7 U 5382/92, AG 1993, 430; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 320 Rdn 6; Bürgers/Körber/

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Fett 2 Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 19; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 9; s aber auch Hirte Bezugsrechtsausschluß, 1986, S 149; Rodloff Ungeschriebene sachliche Voraussetzungen, 1991, S 185 ff, die bei einem mit Blick auf die Eingliederung erfolgenden Kapitalerhöhungsbeschluss mit Bezugsrechtsausschluss eine entsprechende sachliche Rechtfertigung für erforderlich halten. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 21; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 40 mit 48; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 9.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 320

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

3. Information der Aktionäre der künftigen Hauptgesellschaft (Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 3)

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Vor und während der Hauptversammlung, welche den Zustimmungsbeschluss nach Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 2 fassen soll, sind die Aktionäre der künftigen Hauptgesellschaft gem Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 3 zu informieren (für Einzelheiten s § 319 Rdn 21 ff). Der danach zu erstattende Eingliederungsbericht (§ 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3, s § 319 Rdn 24 f) ist gem Abs 4 Satz 2 um Informationen zur Abfindung nach § 320b zu erweitern (s Rdn 26). 4. Eintragung in das Handelsregister (Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 4–7)

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Die Mehrheitseingliederung ist gem Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 4 vom Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (für Einzelheiten s § 319 Rdn 33 ff). Vor Abgabe der nach Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 5 erforderlichen Negativerklärung findet keine Eintragung statt, sofern nicht sämtliche klageberechtigen Aktionäre auf eine Beschlussmängelklage verzichten (Registersperre, s § 319 Rdn 39 ff). Die Negativerklärung kann aber auch im Fall der Eingliederung nach § 320 durch ein erfolgreich durchgeführtes Freigabeverfahren ersetzt werden (Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 6; s dazu § 319 Rdn 42 ff). Mit der Eintragung im Handelsregister wird die Mehrheitseingliederung wirksam (Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 7; s näher § 319 Rdn 72). Ein zuvor zwischen der Hauptgesellschaft und der eingegliederten Gesellschaft bestehender Beherrschungsvertrag endet mit Eintragung; eines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre, etwa gem § 295 Abs 2, bedarf es nicht.51 5. Rechtsfolgen bei Beschlussmängeln

19

Beschlussmängel sowohl des Eingliederungs- als auch des Zustimmungsbeschlusses werden mit Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister für deren (fortdauernde) Wirksamkeit (nur dann) unbeachtlich, wenn zuvor ein Freigabeverfahren nach Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 6 erfolgreich durchgeführt worden ist (§ 319 Abs 6 Satz 11; s näher § 319 Rdn 12, 69).52 Erweist sich eine anhängige Beschlussmängelklage später als begründet, so ist der Kläger auf den Schadensersatzanspruch nach Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 6 Satz 10 mit der Maßgabe des § 319 Abs 6 Satz 11 Hs 2 verwiesen (s § 319 Rdn 70 f). In all’ den anderen Fällen, in denen der Eintragung kein erfolgreiches Freigabeverfahren vorausgegangen ist, gelten bis zur Rechtskraft des erfolgreichen Anfechtungsurteils bzw bis zur späteren Geltendmachung der Nichtigkeit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft.53 Solange ist also sowohl der gesetzliche Anteilsübergang

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BGH Urt v 27.5.1974 – II ZR 109/72, WM 1974, 713, 715 f; OLG Celle Urt v 28.6.1972 – 9 U 155/71, WM 1972, 1004, 1011 f; aus der Literatur etwa Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 6; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 6; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 10; zur Fortführung eines anhängigen Spruchverfahrens s noch § 320a Rdn 4. S BGH Urt v 27.5.1974 – II ZR 109/72, WM 1974, 713, 715; sowie der Sache nach bereits

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Würdinger inVorauflage Anm 3; ferner etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320 Rdn 7; Bürgers/Körber/ Fett 2 § 319 Rdn 26; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 10 iVm § 319 Rdn 26 f. S bereits oben unter § 319 Rdn 72 mwN; zu § 320 ferner Hüffer 10 Rdn 5; s auch C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 472 f; aA OLG Karlsruhe Beschl v 15.2.2011 – 12 W 21/09, AG 2011, 673, 674.

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Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß

§ 320

nach § 320a als auch die Leistung der Abfindung wirksam (s dazu auch § 320a Rdn 3).54 Im Rahmen der Abwicklung der Eingliederung ex nunc haben die ausgeschiedenen Minderheitsaktionäre einen Anspruch auf Rückübertragung ihrer auf die Hauptgesellschaft übergegangenen Anteile.55 Für darüber hinausgehende Schäden kann nach Maßgabe des entsprechend anzuwendenden § 319 Abs 6 Satz 10 Ersatz verlangt werden.56 S speziell zu informationsbezogenen Beschlussmängeln noch Rdn 30.

IV. Information der Aktionäre vor Beschlussfassung (Abs 2, 4) 1. Bekanntmachung des Tagesordnungspunkts (Abs 2) a) Bei der eingegliederten Gesellschaft (Abs 2 Satz 1). Abs 2 Satz 1 setzt die Bekannt- 20 machung der Eingliederung als Tagesordungspunkt der beschlussfassenden Hauptversammlung der einzugliedernden Gesellschaft voraus. Hieran anknüpfend verlangt die Regelung für die Ordnungsgemäßheit dieser Bekanntmachung ergänzend, dass sie die Firma und den Sitz der zukünftigen Hauptgesellschaft enthält (Nr 1) und ihr eine Erklärung der künftigen Hauptgesellschaft beigefügt ist, in der diese den ausscheidenden Minderheitsaktionären als Abfindung für ihre Aktien eigene Aktien, im Falle der Abhängigkeit (§ 320b Abs 1 Satz 3) außerdem eine Barabfindung anbietet (Nr 2). Aus der Regelung ergibt sich folglich die Notwendigkeit einer Bekanntmachung der Tagesordnung gem § 121 Abs 3 Satz 2, Abs 4. Darüber hinaus geht sie erkennbar von einer ordungsgemäßen Einberufung iSd §§ 121 ff aus.57 Dies gilt auch im Falle einer Vollversammlung; Abs 2 Satz 1 verdrängt insofern als lex specialis den Dispens nach § 121 Abs 6.58 Die Regelung dient der frühzeitigen Information der Minderheitsaktionäre über 21 wesentliche Inhalte des ihnen zu erteilenden Abfindungsangebots. Die Aktionäre sollen bereits mit der Bekanntmachung der Tagesordnung erfahren, welche Gesellschaft Schuldnerin des künftigen Abfindungsanspruchs ist (Nr 1) und wie hoch das Abfindungsangebot mindestens, dh vorbehaltlich einer Erhöhung durch gerichtliche Entscheidung, sein wird (Nr 2).59 Mithilfe dieser Informationen sollen die Aktionäre „möglichst frühzeitig entscheiden können, ob sie die Angemessenheit der angebotenen Abfindung gerichtlich überprüfen lassen wollen“60 (s § 320b Abs 2). Sie erhalten ferner die Gelegenheit, das Abfindungsangebot betreffende Fragen für die Hauptversammlung vorzubereiten.61 Um 54

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S etwa Kort Bestandsschutz, 1998, S 190; Krieger ZHR 158 (1994), 35, 443; unklar insofern Hüffer 10 Rdn 5; aA Köhler ZGR 1985, 307, 323: kein Übergang der Anteile an die Hauptgesellschaft. C Schäfer Fehlerhafter Verband, 2002, S 473; s auch Kort Bestandsschutz, 1998, S 190; Krieger ZHR 158 (1994), 35, 44; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 19; sowie bereits Vor § 319 Rdn 17. Zur insofern andersartigen Situation bei der Eingliederung nach § 319, die wegen Nichterreichen des Anteilsquorums fehlerhaft ist § 319 Rdn 8. Hüffer 10 Rdn 5. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 12; Hüffer 10 Rdn 7.

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320 Rdn 12; s auch KKKoppensteiner 3 Rdn 9; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 36; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 11. Begr RegE § 320 bei Kropff S 424 f; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320 Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 7; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 11. Begr RegE § 320 bei Kropff S 424; s ferner BGH Urt v 27.5.1974 – II ZR 109/72, WM 1974, 713, 714; MK-Grunewald 3 Rdn 6. BGH Urt v 27.5.1974 – II ZR 109/72, WM 1974, 713, 714.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 320

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

diesen Zielen zu entsprechen, muss das der Tagesordnung beizufügende Abfindungsangebot „substantiiert“62 sein, also das Umtauschverhältnis, den Ausgleich möglicher Spitzenbeträge und ggf die Höhe der Barabfindung benennen.63 Sind Spitzenbeträge möglich und wird deren Behandlung im Abfindungsangebot nicht behandelt, so ist es insoweit nicht vollständig und wird daher den Erfordernissen des Abs 1 Satz 2 Nr 2 nicht gerecht.64 Unschädlich ist es nach Ansicht des BGH hingegen, dass das mit der Tagesordnung bekanntgemachte Abfindungsangebot später in der Hauptversammlung wegen einer bevorstehenden Kapitalerhöhung derart erhöht wird, dass die ausscheidenden Gesellschafter zusätzlich zu der bereits angebotenen Abfindung in Aktien eine nach dem durchschnittlichen Börsenkurs des Bezugsrechts zu bemessende Barabfindung erhalten sollen.65 Maßgeblich ist insofern, dass die Minderheitsaktionäre aufgrund der späteren Angebotsergänzung „nicht vor einem neuen Sachverhalt stehen“, sondern lediglich bereits in Aussicht stehenden künftigen Entwicklungen Rechnung getragen wird.66 Genügt die Bekanntmachung den Anforderungen des Abs 2 Satz 1 nicht, so darf gem 22 § 124 Abs 4 Satz 1 über die Eingliederung kein Beschluss gefasst werden. Geschieht dies dennoch, so ist der Eingliederungsbeschluss anfechtbar (§ 243 Abs 1).67

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b) Bei der Hauptgesellschaft (Abs 2 Satz 2). Das Abfindungsangebot nach Abs 2 Satz 1 Nr 2 ist auch der Bekanntmachung der künftigen Hauptgesellschaft über die Tagesordnung ihrer Hauptversammlung beizufügen, in welcher der Zustimmungsbeschluss zur Eingliederung gefasst werden soll (Abs 2 Satz 2). Denn auch die Aktionäre der künftigen Hauptgesellschaft haben ein Interesse daran, frühzeitig vor ihrer Entscheidung über die Zustimmung zur Eingliederung über die (ungefähre) Höhe der Abfindung informiert zu werden.68 Ein Verstoß gegen Abs 2 Satz 2 führt zur Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses.69 62

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So wörtlich Würdinger in Vorauflage Anm 5; in Bezug genommen in OLG Celle Urt v 28.6.1972 – 9 U 155/71, WM 1972, 1004, 1009. Unstr, s etwa Würdinger in Vorauflage Anm 3; ferner Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 7; Bürgers/Körber/Fett 2 Rdn 6; KK-Koppensteiner 3 Rdn 9; MünchHdb AG/Krieger3 § 73 Rdn 36; Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 9; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 11. S LG Berlin Urt v 13.11.1995 – 99 O 126/95, AG 1996, 230, 232; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 7; MK-Grunewald 3 Rdn 6. BGH Urt v 27.5.1974 – II ZR 109/72, WM 1974, 713 ff, 715 sowie die Vorinstanz OLG Celle Urt v 28.6.1972 – 9 U 155/71, WM 1972, 1004, 1009 f; zust etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 320 Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 7; Bürgers/Körber/Fett 2 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 10; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 11.

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BGH Urt v 27.5.1974 – II ZR 109/72, WM 1974, 713, 715. Weitergehend Hüffer 10 Rdn 7; MK-Grunewald 3 Rdn 6; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 36; KK-Koppensteiner 3 Rdn 9; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 11: jedwede spätere Abfindungserhöhung zulässig; insofern zweifelnd hingegen Bürgers/Körber/Fett 2 Rdn 6. Begr RegE § 320 bei Kropff S 424; BGH Urt v 27.5.1974 – II ZR 109/72, WM 1974, 713, 714 re Sp; ferner etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 8; MK-Grunewald 3 Rdn 7; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 11. Begr RegE § 320 bei Kropff S 425; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 14; Hüffer 10 Rdn 9; KK-Koppensteiner 3 Rdn 10; MK-Grunewald 3 Rdn 18; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 12. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320 Rdn 14; Hüffer 10 Rdn 9; MK-Grunewald 3 Rdn 18; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 36; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 12.

Stand: 19.6.2013

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Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß

§ 320

2. Informationsrechte der Aktionäre vor der Hauptversammlung (Abs 4) a) Verweis auf § 319 Abs 3 Satz 1–3 für beide Gesellschaften. Nach Abs 4 Satz 1 sind 24 die in § 319 Abs 3 Satz 1 bezeichneten Unterlagen (dazu § 319 Rdn 23 ff) jeweils von der Einberufung sowohl derjenigen Hauptversammlung an, die den Eingliederungsbeschluss zu fassen hat, als auch derjenigen Hauptversammlung, die über die Zustimmung zur Eingliederung zu beschließen hat, in den Geschäftsräumen der jeweiligen Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Die Regelung erstreckt mithin die nach § 319 Abs 3 Satz 1 nur den Aktionären der künftigen Hauptgesellschaft zukommenden Einsichtsrechte im Vorfeld des Zustimmungsbeschlusses auf die (Minderheits-)Aktionäre der einzugliedernden Gesellschaft mit Blick auf den bevorstehenden Eingliederungsbeschluss. Abs 4 Satz 3 vervollständigt die Parallelregelung durch Verweis auf die das Einsichtsrecht flankierenden Regelungen in § 319 Abs 3 Satz 2 und 3 (s § 319 Rdn 26). Für die Aktionäre der künftigen Hauptgesellschaft ergibt sich das in Abs 4 Geregelte insoweit bereits aus der Verweisung in Abs 1 Satz 3 (s oben Rdn 17). b) Erweiterte Informationspflichten. Über die Erstreckung der in § 319 Abs 3 Satz 1 25 bis 3 geregelten Unterrichtungspflichten auf die Aktionäre der einzugliedernden Gesellschaft hinaus erweitern Abs 4 Satz 1 und 2 die Informationspflichten inhaltlich: Dies betrifft zum einen die Einbeziehung des nach Abs 3 Satz 3 iVm § 293e erforderlichen Prüfungsberichts (s zur Eingliederungsprüfung näher Rdn 31 ff) in die Auslegungspflicht der Gesellschaften (Abs 4 Satz 1). Zum anderen macht Abs 4 Satz 2 erweiternde Vorgaben für den Inhalt des schon 26 nach § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 3 auszulegenden Eingliederungsberichts: Dieser erweiterte Eingliederungsbericht hat Art und Höhe der Abfindung rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen (Abs 4 Satz 2 Hs 1). Ferner muss er auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung der beteiligten Gesellschaften sowie auf die Folgen für die Beteiligungen der Aktionäre hinweisen (Abs 4 Satz 2 Hs 2). Die Regelung ist derjenigen in § 8 Abs 1 UmwG und § 293a Abs 1 nachgebildet.70 Sie bezweckt in gleicher Weise, die Aktionäre über die Bewertungsgrundlagen der angebotenen Abfindung zu informieren.71 Dies gilt gerade auch für die Minderheitsaktionäre der einzugliedernden Gesellschaft, denen daher der erweiterte Eingliederungsbericht des Vorstands der künftigen Hauptgesellschaft durch ihren eigenen Vorstand zugänglich zu machen ist.72 Für die Einzelheiten kann auf die Kommentierung zu § 293a verwiesen werden.73 §§ 8 Abs 2 UmwG, 293a Abs 2 sind für den erweiterten Eingliederungsbericht ebenso analog anzuwenden (s für den einfachen Eingliederungsbericht bereits § 319 Rdn 25) wie § 293a Abs 3 (s näher § 319 Rdn 24, dort auch zur erforderlichen Form der Verzichtserklärungen).74 c) Wege der Informationsdarbietung (Abs 4 Satz 3 iVm § 319 Abs 3 Satz 2, 3). Nach 27 Abs 4 Satz 3 finden auf die in Abs 4 Satz 1 und 2 in Bezug genommenen Unterlagen, auch die Regelungen in § 319 Abs 3 Satz 2 und 3 Anwendung: Dies bedeutet zunächst,

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Vgl Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 179. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320 Rdn 16; Hüffer 10 Rdn 15; vgl auch Begr RegE UmwBerG, BRDrucks 75/94 S 179 mit 83 f und 178. Der Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft ist selbst nicht berichtspflichtig; s Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-

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Konzernrecht6 § 320 Rdn 16; Hüffer 10 Rdn 15; KK-Koppensteiner 3 Rdn 12; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 32 sowie Weißhaupt Kompensationsbezogene Informationsmängel, 2003, S 118 f. S GK-Mülbert 4 § 293a Rdn 24 ff. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 16; KKKoppensteiner 3 Rdn 12.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 320

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

dass jedem Aktionär auf Verlagen unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der genannten Unterlagen zu erteilen ist (Abs 4 Satz 3 iVm § 319 Abs 3 Satz 2). Beide Gesellschaften (!) sind jedoch sowohl von der Pflicht zur Auslage der Unterlagen in den Geschäftsräumen wie von der Pflicht zur Erteilung einer Abschrift entbunden, wenn sie die betreffenden Unterlagen stattdessen für den maßgeblichen Zeitraum über ihre Internetseite zugänglich machen (Abs 4 Satz 3 iVm § 319 Abs 3 Satz 3; dazu § 319 Rdn 26). 3. Informationsrechte während der Hauptversammlung (Abs 4 Satz 3 iVm § 319 Abs 3 Satz 4, 5)

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Die vor der jeweiligen Hauptversammlung gem Abs 4 Satz 1 auszulegenden Unterlagen (Beschlussentwurf, Jahresabschlüsse, (erweiterter) Eingliederungsbericht, Prüfungsbericht) sind von den beteiligten Gesellschaften gem Abs 4 Satz 3 iVm § 319 Abs 3 Satz 4 auch während der Hauptversammlung – elektronisch oder in Papierform – zugänglich zu machen (s § 319 Rdn 27). Über Abs 4 Satz 3 iVm § 319 Abs 3 Satz 5 steht den Aktionären der beiden beteiligten 29 Gesellschaften in der Hauptversammlung zudem ein Auskunftsrecht auch über alle im Zusammenhang mit der Eingliederung wesentlichen Angelegenheiten der jeweils anderen Gesellschaft gegenüber dem eigenen Vorstand zu: Es ist also nicht nur den Aktionären der künftigen Hauptgesellschaft Auskunft über die wesentlichen Angelegenheiten der einzugliedernden Gesellschaft zu erteilen (so § 319 Abs 3 Satz 5, s näher § 319 Rdn 29), sondern umgekehrt auch den Aktionären der einzugliedernden Gesellschaft über die wesentlichen Angelegenheiten der künftigen Hauptgesellschaft (so ausdrücklich noch § 320 Abs 3 aF75). Hinzu tritt auch hier eine Pflicht der jeweiligen Vorstände zur Erläuterung des erweiterten Eingliederungsberichts entsprechend § 293g Abs 2 Satz 1 (s näher § 319 Rdn 28). Die Erläuterungspflicht betrifft gemäß dem erweiterten Gegenstand des Berichts insbesondere Art und Höhe der Abfindung sowie allfällige Bewertungsschwierigkeiten (vgl Abs 4 Satz 2).76 4. Rechtsfolgen und -schutz bei Informationsmängeln

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Bei Verletzung der Informationspflichten aus Abs 2 und 4 leidet der betroffene Beschluss an einem Mangel und ist daher nach allgemeinen Grundsätzen anfechtbar (s bereits Rdn 22 und 23). Es gilt insofern das zum Zustimmungsbeschluss bei der Eingliederung nach § 319 Gesagte (s § 319 Rdn 31). Auch hier sind die Einschränkungen der Anfechtbarkeit nach § 243 Abs 4 Satz 1 zu beachten. In Bezug auf den Eingliederungsbeschluss kommt zudem § 243 Abs 4 Satz 2 hinsichtlich abfindungswertbezogener Informationsmängel Bedeutung zu, da § 320b Abs 2 Satz 2 ein Spruchverfahren für die nach § 320a ausgeschiedenen Aktionäre vorsieht (s dazu ausführlich § 320b Rdn 31 f).77 Bei erfolgter Eintragung der Eingliederung nach erfolgreich durchgeführtem Freigabeverfahren ist wie bei anderen Beschlussmängeln (s oben Rdn 19) § 319 Abs 6 Satz 11 (iVm Abs 1 Satz 3) zu beachten (s dazu § 319 Rdn 69). Bei nicht durchgeführtem Freigabeverfahren gelten ab Eintragung die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft (s für Beschlussmängel allgemein Rdn 19; näher Vor § 319 Rdn 16 f).78

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S dazu Begr RegE § 320 bei Kropff S 425. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 17; MKGrunewald 3 Rdn 14, 20; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 18.

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S hier nur MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 35. S hier nur Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 19.

Stand: 19.6.2013

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Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß

§ 320

V. Eingliederungsprüfung (Abs 3) 1. Zweck und Verzichtbarkeit der Prüfung Im Zuge des UmwBerG (s Rdn 2) hat der Gesetzgeber nach dem Vorbild der §§ 9 31 Abs 1, 60 UmwG, § 293b auch für die Mehrheitseingliederung eine Eingliederungsprüfung im neuen Abs 3 Satz 1 vorgeschrieben.79 Die Eingliederungsprüfung dient auch hier dazu, die Angemessenheit der Abfindung schon vor der Beschlussfassung einer Prüfung durch Sachverständige zu unterwerfen und damit ein späteres Spruchverfahren (s § 320b Abs 2 Satz 2) überflüssig zu machen oder doch zumindest zu entlasten.80 Die Eingliederungsprüfung ist folgerichtig nur für die Mehrheitseingliederung nach § 320 (und nicht auch für die Eingliederung nach § 319) vorgesehen, weil es nur hier zu einer Abfindung außenstehender Aktionäre kommt.81 Die Prüfung darf nur dann unterbleiben, wenn sämtliche Aktionäre sowohl der einzugliedernden Gesellschaft als auch der künftigen Hauptgesellschaft hierauf durch öffentlich beglaubigte Erklärung verzichten (Abs 3 Satz 3 iVm § 293a Abs 3).82 2. Eingliederungsprüfer: Auswahl, Bestellung, Status Die Eingliederungsprüfung ist durch „einen oder mehrere“ sachverständige Prüfer 32 vorzunehmen. Durch die Anpassung des Wortlauts von Abs 3 Satz 1 an die Regelung in §§ 9 Abs 1, 10 UmwG durch das KonTraG ist nunmehr klargestellt, dass ein Eingliederungsprüfer für beide Gesellschaften ausreicht (s dazu bereits Rdn 2).83 Die Prüfer werden gem Abs 3 Satz 2 auf Antrag des Vorstands der künftigen Haupt- 33 gesellschaft vom zuständigen Gericht ausgewählt und bestellt. Dies ist gem Abs 3 Satz 3 iVm § 293c Abs 1 Satz 3 das Landgericht, in dessen Bezirk die einzugliedernde Gesellschaft ihren Sitz hat.84 Die Übertragung von Auswahl und Bestellung auf das Gericht und die damit einhergehende Beschränkung des Vorstands auf die Antragsbefugnis (s zur diesbzgl Gesetzesänderung bereits Rdn 2) soll dem Eindruck der „Parteinähe“ der Prüfer von vornherein entgegenwirken und damit die Akzeptanz der Prüfungsergebnisse vor allem auch für die außenstehenden Aktionäre erhöhen.85

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Vgl Begr RegE UmwBerG BRDrucks 75/94 S 179; s aus der Lit etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 320 Rdn 18; Hüffer 10 Rdn 10; KK-Koppensteiner 3 Rdn 13; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 33; s zur Rechtslage vor Einführung des Abs 3 nF OLG Hamm Beschl v 6.5.1992 – 8 W 28/92, AG 1993, 93, 94. S Begr RegE UmwBerG BRDrucks 75/94 S 179 mit 178 (dort zu § 293b); ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320 Rdn 18; Hüffer 10 Rdn 10; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 13. So Begr RegE UmwBerG BRDrucks 75/94 S 179; ferner etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 18; Hüffer 10 Rdn 10. S etwa KK-Koppensteiner 3 Rdn 13; Münch-

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Hdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 33; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 13; für Einzelheiten die Kommentierung zu § 293a Abs 3 = GK-Mülbert 4 § 293a Rdn 48 ff. S Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses KonTraG BTDrucks 13/10038 S 26; ferner etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 18; Hüffer 10 Rdn 11. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320 Rdn 19; MK-Grunewald 3 Rdn 12; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 34; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 14. So wörtlich Begr RegE SpruchverfahrensneuordnungsG BTDrucks 15/371 S 19 mit 18; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 18; Hüffer 10 Rdn 11; s dazu auch Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 14.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 320 34

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Bei der Auswahl der Eingliederungsprüfer sind gem Abs 3 Satz 3 iVm § 293d Abs 1 Satz 1 die für Abschlussprüfer geltenden Vorgaben und Ausschlussgründe nach §§ 319 Abs 1 bis 4, 319a Abs 1, 319b Abs 1 HGB zu beachten. Für das Bestellungsverfahren gilt über Abs 3 Satz 3 iVm § 293c Abs 2 § 10 Abs 3 bis 5 UmwG, der wiederum auf das FamFG verweist. Der Ersatz von Auslagen sowie die Vergütung der Eingliederungsprüfer bestimmt sich nach § 318 Abs 5 HGB (Abs 3 Satz 3 iVm § 293c Abs 1 Satz 5). Die Vorstände der künftigen Hauptgesellschaft, der einzugliedernden Gesellschaft sowie ihrer jeweiligen abhängigen und herrschenden Unternehmen (s Abs 3 Satz 3 iVm § 293d Abs 1 Satz 2) haben den Eingliederungsprüfern die Prüfung der Bücher und anderer prüfungsrelevanter Unterlagen zu gestatten (Abs 3 Satz 3, § 293d Abs 1 Satz 1 iVm § 320 Abs 1 Satz 2 HGB) sowie auf Verlangen der Prüfer die für eine sorgfältige Prüfung notwendigen Aufklärungen und Nachweise zu erbringen (Abs 3 Satz 3, § 293d Abs 1 Satz 1 iVm § 320 Abs 2 Satz 1 HGB). Die Eingliederungsprüfer sind gem Abs 3 Satz 3 iVm § 293d Abs 2 den beiden beteiligten Gesellschaften sowie deren Aktionären nach Maßgabe des § 323 HGB verantwortlich.86 3. Prüfungsgegenstand

35

Abs 3 Satz 1 besagt lediglich, dass die Eingliederungsprüfer die „Eingliederung“ zu prüfen haben und bestimmt den Prüfungsgegenstand nicht genauer. Hinweise ergeben sich jedoch nicht nur aus dem Zweck der Prüfung (s Rdn 31), sondern indirekt auch aus dem Verweis in Abs 3 Satz 3 auf die inhaltlichen Vorgaben für den Prüfungsberichts in § 293e Abs 1 Satz 2 und 3. Unbestrittenermaßen umfasst die Prüfung daher neben den gesetzlichen Voraussetzungen der Eingliederung nach §§ 319, 320 die Angemessenheit der Abfindung.87 Ebenso unstreitig ist, dass die Zweckmäßigkeit der Eingliederung nicht Gegenstand der Eingliederungsprüfung ist.88 Hingegen herrscht ebenso wie für die Verschmelzungsprüfung nach §§ 9, 60 UmwG89 sowie die Vertragsprüfung nach § 293b90 keine Einigkeit darüber, ob auch der Eingliederungsbericht zu prüfen ist. Mit einer differenzierenden Ansicht ist diese Frage für diejenigen Bestandteile des Eingliederungsberichts zu bejahen, welche die ohnehin erfassten Prüfungsgegenstände (gesetzliche Eingliederungsvoraussetzungen, Angemessenheit der Abfindung) betreffen.91 Eine derartige Einbe-

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Für Einzelheiten s die Kommentierung zu § 293d = GK-Mülbert 4 § 293d Rdn 5 ff. S nur Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 320 Rdn 20; Hüffer 10 Rdn 12; KK-Koppensteiner 3 Rdn 15; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 35; MK-Grunewald 3 Rdn 12; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 15. S nur Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 320 Rdn 20; Hüffer 10 Rdn 12; MK-Grunewald 3 Rdn 12; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 35; KKKoppensteiner 3 Rdn 15; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 15; vgl ferner die Kommentierung zu § 293b = GK-Mülbert 4 § 293b Rdn 22. S zum diesbzgl Meinungsstand nur Lutter/ Lutter/Drygala 4 UmwG § 9 Rdn 12 ff mwN.

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S dazu nur die Kommentierung zu § 293b = GK-Mülbert 4 § 293b Rdn 13 ff. Ganz richtig Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 320 Rdn 20; KK-Koppensteiner 3 Rdn 15 mit § 293b Rdn 9; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 35; für den Verschmelzungsbericht bereits Hoffmann-Becking FS Fleck, 1988, S 105, 122; jedenfalls der Formulierung nach für pauschale Erfassung des Eingliederungsberichts hingegen Hüffer 10 Rdn 12; dem folgend LG Berlin Urt v 13.11.1995 – 99 O 126/95, AG 1996, 230, 232; ferner Bürgers/Körber/Fett 2 Rdn 12; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 15; die Einbeziehung des Prüfungsberichts hingegen überhaupt bezweifelnd Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 14.

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Wirkungen der Eingliederung

§ 320a

ziehung des Eingliederungsberichts in die Prüfung enstpricht dem mit ihr verfolgten Entlastungszweck.92 4. Prüfungsbericht Die Eingliederungsprüfer haben nach Abschluss ihrer Prüfung gem Abs 3 Satz 3 iVm 36 § 293e Abs 1 Satz 1 einen schriftlichen Prüfungsbericht vorzulegen. Dessen Inhalt bestimmt sich nach Abs 3 Satz 3 iVm § 293e Abs 1 Satz 2 und 3.93 Über Abs 3 Satz 3 iVm § 293e Abs 2 gilt die Schutzklausel des § 293a Abs 2 auch für den Prüfungsbericht; ferner ist ausweislich des Verweises in Abs 3 Satz 3 auch der Prüfungsbericht unter den Voraussetzungen des § 293a Abs 3 verzichtbar.94

§ 320a Wirkungen der Eingliederung 1Mit der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister gehen alle Aktien, die sich nicht in der Hand der Hauptgesellschaft befinden, auf diese über. 2Sind über diese Aktien Aktienurkunden ausgegeben, so verbriefen sie bis zu ihrer Aushändigung an die Hauptgesellschaft nur den Anspruch auf Abfindung.

Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . II. Übergang der Aktienmitgliedschaften (Satz 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wechsel der in der Aktienurkunde verbrieften Rechtsposition (Satz 2) . . . . . .

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Rn 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . 2. Gutgläubiger Erwerb? . . . . . . . . . 3. Zur Frage der Kraftloserklärung der Aktienurkunden . . . . . . . . . . . .

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Schrifttum Habersack/Mayer Globalverbriefte Aktien als Gegenstand sachenrechtlicher Verfügungen, WM 2000, 1678; Hengeler Probleme der Verschmelzung beim Bestehen eines Organvertrags, FS Möhring, 1975, S 197; König Kraftloserklärung nicht eingereichter Aktien von Minderheitsaktionären nach einem Squeeze-out, NZG 2006, 606; Lüdemann Probleme bei der Abfindung außenstehender Aktionäre, 2006; Martens Die rechtliche Behandlung von Options- und Wandlungsrechten anläßlich der Eingliederung der verpflichteten Gesellschaft, AG 1992, 209; Jochen Schmidt Das Recht der außenstehenden Aktionäre, 1979; Tebben Ausgleichszahlungen bei Aktienübergang, AG 2003, 600; Timm/Schick Die Auswirkungen der routinemäßigen Geltendmachung der Abfindung durch die Depotbanken auf die Rechte der außenstehenden Aktionäre bei der Mehrheitseingliederung, WM 1994, 185; Weißhaupt/Özdemir Gutglaubenserwerb von (Inhaber-)Aktien nach Squeeze out?, ZIP 2007, 2110; Weppner/Groß-Bölting Kraftloserklärung nicht eingereichter Aktienurkunden nach

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S wiederum Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 320 Rdn 20. Für Einzelheiten s die Kommentierung zu § 293e = GK-Mülbert 4 § 293e Rdn 9 ff. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und

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GmbH-Konzernrecht6 § 320 Rdn 21; Hüffer 10 Rdn 12; MK-Grunewald 3 Rdn 12; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 15; und für Einzelheiten die Kommentierung zu § 293a = GK-Mülbert 4 § 293a Rdn 44 ff.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 320a

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Durchführung eines aktienrechtlichen Squeeze out gem. §§ 327a ff. AktG, BB 2012, 2196; Wolf Abfindungsrechte der Minderheitsaktionäre, 2010; Ziemons Options- und Wandlungsrechte bei Squeeze out und Eingliederung, FS K Schmidt, 2009, S 1777.

I. Grundlagen 1

Die Vorschrift statuiert für die Mehrheitseingliederung in Satz 1 den Übergang der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Hauptgesellschaft mit Eintragung der Eingliederung. Damit wird die Hauptgesellschaft in Parallele zur regulären Eingliederung nach § 319 Alleinaktionär. Die Regelung setzt insofern den gesetzgeberischen Willen um, die Eingliederung nicht daran scheitern zu lassen, dass sich noch eine kleine Minderheit von Aktien in den Händen anderer Aktionäre befindet.1 Die Erlangung des Alleinaktionärsstatus und der damit verbundenen Vorteile war jedenfalls bis zur Einführung des Squeeze out nicht selten das Hauptziel einer Eingliederung.2 Satz 2 wechselt das in den Aktienurkunden verbriefte Recht der Aktienmitgliedschaft gegen den Abfindungsanspruch der ausgeschiedenen Aktionäre aus. Dies bezweckt eine erleichterte Abwicklung der Eingliederung. Die Regelung der Sätze 1 und 2 entspricht dem ursprünglichen § 320 Abs 4 (aF).

II. Übergang der Aktienmitgliedschaften (Satz 1) 2

Nach Satz 1 gehen mit der Eintragung der Eingliederung, also dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens (s §§ 320 Abs 1 Satz 3, 319 Abs 7) sämtliche Aktien, die sich nicht in der Hand der Hauptgesellschaft befinden, auf diese über. Mit Aktien meint das Gesetz hier die Aktienmitgliedschaften. Betroffen sind nicht nur die Aktien der bisherigen Minderheitsaktionäre, sondern auch die eigenen Aktien der eingegliederten Gesellschaft.3 Die Hauptgesellschaft wird damit Alleinaktionärin der eingegliederten Gesellschaft. Die Regelung stellt hierdurch den Zustand her, den das Gesetz als konstitutives Merkmal der Eingliederung ansieht, welches erst den Verzicht auf Schutzvorschriften zugunsten der – eben nicht vorhandenden – außenstehenden Aktionäre rechtfertigt.4 3 Ist die Eingliederung fehlerhaft, etwa weil Beschlussmängel vorliegen, ändert dies jedenfalls im Anwendungsbereich des § 319 Abs 6 Satz 11 nichts: Die Eingliederung erwächst in Bestandskraft, die Mitgliedschaften gehen auf die Hauptgesellschaft über.5 Ist § 319 Abs 6 Satz 11 nicht einschlägig, so gilt wiederum dasselbe, soweit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar sind (s dazu näher Vor § 319 Rdn 14 ff).6 Insbesondere für den Fall, dass die Hauptgesellschaft das erforderliche Quorum von 95% des Kapitals nicht erreicht hat, wird dies weithin verneint, zumeist wegen unheilbarer Nichtigkeit des Eingliederungsbeschlusses (s § 320 Rdn 11). In der Konsequenz 1

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Begr RegE § 320 bei Kropff S 424; s auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 320a Rdn 1; KK-Koppensteiner 3 Rdn 1 f. S auch MK-Grunewald 3 Rdn 1. S nur Würdinger in Vorauflage Anm 11 b); KK-Koppensteiner 3 Rdn 3. S Begr RegE Vorbemerkungen zu den §§ 319 ff bei Kropff S 421. S hier nur Emmerich/Habersack Aktien- und

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GmbH-Konzernrecht6 § 320a Rdn 2; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3. S aber auch OLG Karlsruhe Beschl v 15.2.2011 – 12 W 21/09, AG 2011, 673, 674: grundsätzlich keine Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nach erfolgreicher Anfechtung des Eingliederungsbeschluss und folglich auch keine Anwendung von § 320a AktG.

Stand: 19.6.2013

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Wirkungen der Eingliederung

§ 320a

wird der Übergang der Mitgliedschaftsrechte nach § 320a abgelehnt.7 Jedoch kommen richtigerweise auch bei Unterschreiten des Quorums die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zur Anwendung (s bereits § 319 Rdn 7 f sowie § 320 Rdn 11). Bei der Mehrheitseingliederung (s zur Eingliederung nach § 319 dort Rdn 8) gehen dementsprechend auch in diesem Fall die Mitgliedschaftsrechte nach § 320a über (s bereits Vor § 319 Rdn 17).8 Der Übergang der Mitgliedschaften vollzieht sich kraft Gesetzes. Er setzt keine Über- 4 gabe der Aktienurkunden oder gar einen rechtsgeschäftlichen Übertragungsakt voraus.9 Zum Ausgleich ihres Rechtsverlusts erhalten die ausgeschiedenen Aktionäre den Abfindungsanspruch nach § 320b (s dort).10 Ihr Recht auf Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs oder einer angemessenen Abfindung gem. §§ 304, 305 AktG, die ihnen als außenstehende Aktionäre eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages zustehen, bleibt auch dann bestehen, wenn die abhängige Gesellschaft während des Spruchverfahrens in die herrschende Gesellschaft eingegliedert wird.11 Das teleologische Gebot dieses Ergebnisses zeigt sich anschaulich in dem Fall, dass die Bewertung der Abfindung für den Zeitpunkt, der für den Unternehmensvertrag maßgebend ist, günstiger ausfällt, als für den der (späteren) Eingliederung.12 Dingliche Belastungen der Aktien setzen sich nicht an den von der Hauptgesellschaft 5 kraft Gesetzes erworbenen Mitgliedschaften fort.13 Bei Belastungen der Aktienurkunde bleiben diese während der Auswechslung des verbrieften Rechts zunächst bestehen und gehen nach Zahlung der Abfindung auf diese über.14 Bei Belastungen des verbrieften 7

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S KK-Koppensteiner 3 Rdn 4; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320a Rdn 2; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 10; aA MK-Grunewald 3 Rdn 2: Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch bei Beschlussnichtigkeit. I Erg auch MK-Grunewald 3 Rdn 2 mit § 319 Rdn 14 f. S Begr RegE § 320 bei Kropff S 425; Hüffer 10 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 43; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2. S auch Hüffer 10 Rdn 2; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 43; Timm/Schick WM 1994, 185. BGH, Beschl v 12.3.2001 – II ZB 15/00, BGHZ 147, 108 Ls a); zust Hüffer 10 Rdn 2; ferner Lüdemann Probleme der Abfindung, 2006, S 140 ff; Wolf Abfindungsrechte 2010, S 134 ff; s bereits Jochen Schmidt Das Recht der außenstehenden Aktionäre, 1979, S 47 ff, 49; aA Tebben AG 2003, 600, 604 ff; Hengeler FS Möhring 1975, S 197, 200. S BGH, Beschl v 12.3.2001 – II ZB 15/00, BGHZ 147, 108, 112 f, der sein Ergebnis unter Verweis auf das nach Art. 14 Abs 1 GG geschützte Aktieneigentum als die allein verfassungskonforme Auslegung der §§ 304 f, 320a ansieht; ferner Jochen Schmidt Das

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Recht der außenstehenden Aktionäre, 1979, S 47 ff. Das OLG Stuttgart Beschl v 7.6.2011 – 20 W 2/11, Der Konzern 2011, 419, insb Tz 11 hat daher folgerichtig für den Fall anders entschieden, dass die Bewertungszeitpunkte identisch sind. Anders liegen die Dinge ferner, wenn es darum geht, ob den außenstehenden Aktionären, für die bereits ein Ausgleich nach § 304 festgesetzt ist, eine anteilige Ausgleichszahlung für den Fall zusteht, dass die Eingliederung vor Entstehung des jährlichen festen Ausgleichsanspruchs in das Handelsregister eingetragen wird. Dies ist zu verneinen; bei der Berechnung des Abfindungsanspruchs nach § 320b werden jedoch erwartbare Erträge berücksichtigt. Eine gleichwohl bestehende „Verzinsungslücke“ ist hinzunehmen. S zum Squeeze out BGH Urt v 19.4.2011 – II ZR 237/09, NZG 2011, 701 = ZIP 2011, 1097 – Wella; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Entscheidung BVerfG Beschl v 5.12.2012 – 1 BvR 1577/11, AG 2013, 255. Unstr, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320a Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 7; MK-Grunewald 3 Rdn 2; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2. So Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320a Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 7, die hierfür

Klaus Ulrich Schmolke

§ 320a

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Rechts, also der Aktienmitgliedschaft, setzt sich die Belastung mit der Rechtsauswechslung am Anspruch auf Abfindung fort; bei Auszahlung der Abfindung wiederum an dieser (jeweils § 1287 S 1 BGB analog).15 Anders als die Aktien der Minderheitsaktionäre gehen bestehende Options- und 6 Wandlungsrechte auf Aktien der eingegliederten Gesellschaft nicht gegen Gewährung eines Abfindungsanspruchs auf die Hauptgesellschaft über.16 Vielmehr werden diese nach ganz hA durch wertäquivalente Rechte auf Aktien der Hauptgesellschaft ersetzt.17 Dieses Ergebnis wird teils auf eine Analogie zu den §§ 320a, 320b18, teils auf eine Analogie zu §§ 23, 36 Abs 1 UmwG19, teils auf eine solche zu sämtlichen dieser Vorschriften gestützt20.21 Der Verweis auf § 23 UmwG spricht für einen Anspruch auf Gewährung wertäquivalenter Rechte gegen die Hauptgesellschaft22 und gegen eine Umwandlung der Options- und Wandlungsrechte kraft Gesetzes23.24 Hinter dieser Lösung steht die Überlegung, dass die Ausübung der Options- und Wandlungsrechte den Bestand der Eingliederung zu gefährden droht (vgl § 327 Abs 1 Nr 3).25 Daher soll auch anderes gelten, dh die Options- und Wandlungsrechte mit ihrem bisherigen Inhalt fortbestehen, wenn sich diese Rechte auf über 5 % der Aktien der eingegliederten Gesellschaft beziehen.26 Als

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§ 1287 S. 1 BGB analog anwenden; i Erg ebenso MK-Grunewald 3 Rdn 2, die jedoch die Belastung der Urkunde als bloß theoretischen Fall außer Acht lassen will; s auch Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320a Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 7; MK-Grunewald 3 Rdn 2. S bereits Würdinger in Vorauflage § 320 Anm 25; deutlich auch MK-Grunewald 3 § 320b Rdn 15; KK-Koppensteiner 3 Rdn 8; soweit auch Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 6 ff und ausführlich dies FS K Schmidt, 2009, S 1777 ff. S BGH Urt v 2.2.1998 – II ZR 117/97, NJW 1998, 2146 sowie die Liternaturnachweise in den folgenden Fn; vgl in diesem Zusammenhang auch BGH, Urt v 30.3.1998 – II ZR 12/97, BGHZ 138, 224 = ZIP 1998, 1353 zur Abfindung analog § 320b Abs 1 Satz 3; aA Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 6 ff und ausführlich dies FS K Schmidt, 2009, S 1777 ff: Options- und Wandlungsrechte bleiben unverändert gegenüber der eingegliederten Gesellschaft bestehen. Für eine Übertragung dieser Rspr auf die Behandlung von Options- und Wandelrechten in den verschiedenen Squeeze-out-Verfahren Süßmann, AG 2013, 158 ff. S BGH Urt v. 2.2.1998 – II ZR 117-97, NJW 1998, 2146 f unter Verweis auf Martens AG 1992, 209, 213 (analog § 320 Abs 4 aF = § 320a); Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6. So KK-Koppensteiner 3 Rdn 8.

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So Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 8. Vgl. auch MK-Grunewald 3 § 320b Rdn 15, die zwar auf § 23 UmwG verweist, gleichzeitig aber auch die Treuepflicht sowie eine ergänzende Auslegung der Anleihebedingungen ins Spiel bringt. So auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 8; MK-Grunewald 3 § 320b Rdn 15. So offenbar Martens AG 1992, 209, 213 in seinem grundlegenden Beitrag; ferner KK-Koppensteiner 3 Rdn 8, der von einer „Mutation“ spricht; klar Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 6 („ex lege“). S allg zu § 23 UmwG nur Lutter/Grunewald UmwG4 § 23 Rdn 8. S die N in den vorstehenden Fn; vgl auch BGH Urt v 30.3.1998 – II ZR 12/97, BGHZ 138, 224, 228 f = ZIP 1998, 1353. So Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 8 unter Verweis auf BGH Urt v 30.3.1998 – II ZR 12/97, BGHZ 138, 224; angedeutet auch in BGH Urt v 2.2.1998 – II ZR 117/97, NJW 1998, 2146; nach MK-Grunewald 3 § 320b Rdn 15 soll für dieses Ergebnis zudem eine Ablehnung von Aktien der Hauptgesellschaft durch dieses Quorum erforderlich sein; freilich stellt sich dann die Frage nach der rechtlichen Konstruktion. Gegen den Fortbestand der bisherigen Options- und Wandlungsrechte auch in diesem Fall Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 6.

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Wirkungen der Eingliederung

§ 320a

Optionsrechte im vorgenannten Sinne sind auch noch nicht erfüllte Abfindungsansprüche gegen die eingegliederte Gesellschaft in Aktien derselben anzusehen.27

III. Wechsel der in der Aktienurkunde verbrieften Rechtsposition (Satz 2) 1. Allgemeines Nach allgemeinen wertpapierrechtlichen Grundsätzen würde die Hauptgesellschaft mit 7 dem Übergang der Aktienmitgliedschaften auf sie auch das Eigentum an den Aktienurkunden erwerben. Für Namensaktien ergäbe sich dies aus § 952 Abs 2 BGB analog28, für Inhaberaktien hingegen aus § 797 Satz 2 BGB analog29 oder, falls man beim Übergang des Inhaberpapiers durch cessio legis § 952 BGB für anwendbar hält, wiederum aus § 952 Abs. 2 BGB analog30. An Sammelurkunden entstünde entsprechend Miteigentum (und schlussendlich Alleineigentum) der Hauptgesellschaft (vgl. §§ 9a Abs 2 mit 6 Abs 1 DepotG).31 Satz 2 wechselt jedoch das durch die Aktienurkunden verbriefte Recht zeitweilig aus. Bis zur Aushändigung der Urkunde an die Aktiengesellschaft verbriefen die Aktienurkunden (nur noch) den Anspruch des ausgeschiedenen Aktionärs auf Abfindung (§ 320b).32 Demgemäß bleibt der ausgeschiedene Aktionär einstweilen Eigentümer der Urkunde. Ungeachtet der Eigentumsverhältnisse an den Urkunden erlangt die Hauptgesellschaft 8 jedoch mit Eintragung der Eingliederung einen Anspruch gegen die ausgeschiedenen Aktionäre auf Herausgabe der Urkunden. Umgekehrt steht dem ausgeschiedenen Aktionär der Abfindungsanspruch nach § 320b zu. Beide Ansprüche können Zug um Zug gegen Erfüllung des jeweils anderen Anspruchs geltend gemacht werden (§§ 273 f BGB).33 Erfüllt die Hauptgesellschaft den Abfindungsanspruch bereits vor Aushändigung der Urkunde, steht ihr auch bei (früheren) Inhaberaktien bereits ab diesem Zeitpunkt das Eigentum an der Urkunde zu (§ 797 Satz 2 BGB analog).34 In diesem Fall verkörpert die Urkunde auch schon vor Aushändigung an die Hauptgesellschaft die Aktienmitgliedschaft, jetzt diejenige der Hauptgesellschaft.35 Mit der in Satz 2 vorgesehenen Verbriefung des Abfindungsanspruchs soll die Ab- 9 wicklung der Eingliederung erleichtert werden: Sie ermöglicht der Hauptgesellschaft die 27

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Klöhn Das System der aktien- und umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüche, 2009, S 387 f; vgl auch Lüdemann Probleme bei der Abfindung, 2006, 148; Wolf Abfindungsrechte, 2010, S 144 ff. S Hüffer 10 § 68 Rdn 3 sowie § 320a Rdn 3; vgl auch Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. S Timm/Schick WM 1994, 185, 186; MK-Grunewald 3 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 6. So offenbar Hüffer 10 Rdn 3; klar auch Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2111. S dazu Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1682; ferner Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8; zur Anwendung des § 952 BGB s Staudinger/ Gursky, 2004, § 952 Rdn 5 aE. S Begr RegE § 320 bei Kropff S 425; Hüffer 10 Rdn 3; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. Klar Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320a Rdn 6; s ferner

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Hüffer 10 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 6; MünchHdb AG-Krieger 3 § 73 Rdn 43; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6; zu § 327e Abs 3 Satz 2 ebenso Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2111; ferner Weppner/GroßBölting BB 2012, 2196, 2197. S allgemein zu § 797 Satz 2 BGB MKBGBHabersack5 § 797 Rdn 5 mwN; im hiesigen Kontext Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320a Rdn 6; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6; Timm/Schick WM 1994, 185, 186; für § 327e Abs 3 Satz 2 klar Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2111; insofern missverständlich Hüffer 10 Rdn 3: „Eigentumserwerb mit Aushändigung“; aA Weppner/Groß-Bölting BB 2012, 2196, 2197, die § 797 Satz 2 BGB insofern beim Wort nehmen. S nur Hüffer 10 Rdn 3.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 320a

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Erfüllung der Abfindungsansprüche bei Vorlage der Urkunden ohne weitere Legitimationsprüfung.36 Dies gilt auch für (frühere) Namensaktien, sofern den Inhaber der Urkunde eine ununterbrochene Indossamentenkette oder ein Blankoindossament legitimiert (§ 68 Abs 1 S 2 iVm Art 16 Abs 1 WG).37 Satz 2 ist nach allg Ansicht auf Zwischenscheine (§ 8 Abs 6) entsprechend anzuwenden.38 2. Gutgläubiger Erwerb?

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Nach Eintragung der Eingliederung verbriefen die Aktienurkunden der ausgeschiedenen Aktionäre zwar nur noch den gesetzlichen Abfindungsanspruch nach § 320b. Die unverändert gebliebene Urkunde verlautbart jedoch weiterhin die Aktienmitgliedschaft. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs der Aktienmitgliedschaft in der eingegliederten Gesellschaft durch Dritte.39 Dies betrifft neben (früheren) Inhaberaktien auch Namensaktien mit lückenloser Indossamentenkette.40 Liegt keine Einzelverbriefung vor, sondern ist nur eine Globalurkunde vorhanden, so ist eine Übertragung der darin verbrieften Mitgliedschaft nur durch Abtretung gem §§ 398, 413 BGB möglich; ein gutgläubiger Erwerb scheidet dann von vorneherein aus.41 Bei der daher im Folgenden allein in den Blick genommenen Einzelverbriefung unterscheidet die Diskussion zwischen der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vor Bekanntmachung der Eintragung (1), zwischen Bekanntmachung und Erfüllung des in der Urkunde verbrieften Abfindungsanspruchs (durch Hinterlegung) (2), im Zeitraum danach (3) sowie für den Fall, dass die Hauptgesellschaft die erlangten Aktienurkunden selbst wieder in Umlauf bringt (4). Nach wohl unbestrittener Ansicht ist ein gutgläubiger Erwerb der Aktienmitglied11 schaften vor Erfüllung des Abfindungsanspruchs nach § 320b nicht möglich.42 Dies wird teils damit begründet, dass der ausgeschiedene Aktionär als Berechtigter des in der Urkunde verbrieften Abfindungsanspruchs und nicht als Nichtberechtigter verfüge.43 Teils verweist man auch auf die entgegenstehende Registerpublizität.44 Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass die Berechtigung in Bezug auf den Abfindungs12 anspruch, die Nichtberechtigung in Bezug auf die Aktienmitgliedschaft nicht ausschließt.45 Der Grund für den Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs ergibt sich vielmehr

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Vgl auch Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6; S im Zusammenhang mit § 327e Abs 3 Satz 2 etwa König NZG 2006, 606, 608; Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2111 unter der Rubrik „Abwicklungsfunktion der Rechtsauswechslung“. S zur Legitimationsfunktion der indossierten Namensaktie nur Hüffer 10 § 68 Rdn 8. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320a Rdn 6; Hüffer 10 Rdn 3. Dazu ausführlich Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110 ff mit Blick auf die Regelung des § 327e Abs 3 Satz 2. S nur Noack in: Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Bd 2, 2007, 11. Kapitel Rdn 50, 78 mwN. S Habersack/Mayer WM 2000, 1678, 1682;

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Noack in: Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Bd 2, 2007, 11. Kapitel Rdn 51, 73 mit Überlegungen zu einer Anerkennung der Depotbuchung als Vertrauensgrundlage für einen redlichen Erwerb. S statt aller Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320a Rdn 4; KK-Koppensteiner3 Rdn 7; MK-Grunewald 3 Rdn 5; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5 mit Fn 10; für § 327e Abs 3 Satz 2 Weißhaupt/ Özdemir ZIP 2007, 2110, 2112 ff. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 320a Rdn 4; wohl zust Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5 mit Fn 10. So KK-Koppensteiner 3 Rdn 7. In diesem Sinne wohl auch Weißhaupt/ Özdemir ZIP 2007, 2110, 2112.

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Wirkungen der Eingliederung

§ 320a

aus einer normzweckgeleiteten Abwägung des aktienrechtlich gebotenen Bestandsschutzes mit dem wertpapierrechtlichen Verkehrsschutz46: Die gesetzliche Auswechslung des verbrieften Rechts dokumentiert den gesetzgeberischen Willen, die wertpapierrechtliche Funktionalität der Aktienurkunden zum Zwecke der schleunigen Abwicklung der Eingliederung ganz auf die Liberationsfunktion zu Gunsten der Hauptgesellschaft zu konzentrieren, und zwar selbst um den Preis der (vorübergehenden) Unrichtigkeit des Urkundeninhalts. Zu dieser gesetzlichen Interessengewichtung passt es schlecht, den Urkunden auch die den gutgläubigen Erwerb der in ihnen verlautbarten Mitgliedschaften ermöglichende Legitimationsfunktion zuzugestehen, welche die erfolgreiche Eingliederung gefährden kann. Auch erscheint die Schutzbedürftigkeit des Rechtsverkehrs jedenfalls stark reduziert, erhält der Dritte doch in der Regel zumindest den verbrieften Abfindungsanspruch vom insofern berechtigten Veräußerer und damit das „Vermögensinteresse“ an der Mitgliedschaft. Schließlich wird der Rechtsschein der Urkunde durch die Verlautbarung der Eingliederung im Handelsregister erheblich erschüttert, wenn nicht gar zerstört (vgl § 15 Abs 2 Satz 1 HGB).47 Nur wer in der konfligierenden Registerpublizität das allein schlagende Argument gegen die Möglichkeit des Gutglaubenserwerbs sieht48, wird einen solchen Erwerb folgerichtig bis zur Bekanntmachung der Eintragung (genauer: bis 15 Tage nach Bekanntmachung; § 15 Abs 2 Satz 2 HGB) zulassen.49 Nach Erfüllung des Abfindungsanspruchs ist die Auswechslung des verbrieften Rechts 13 beendet; ihre Abwicklungsfunktion hat sich „verbraucht“.50 Hat es die Hauptgesellschaft unterlassen, auf Aushändigung der Aktienurkunden Zug um Zug gegen Zahlung der Abfindung zu bestehen, muss sie nunmehr die Möglichkeit gewärtigen, dass ein Dritter die in den Urkunden verbrieften Mitgliedschaften gutgläubig erwirbt.51 Aus § 15 Abs 2 HGB ergibt sich insofern nichts anderes. Denn auch die Verlautbarung der Eingliederung im Handelsregister gibt keine Auskunft darüber, was in der Folge mit den von der Hauptgesellschaft zu 100 % gehaltenen Aktien geschieht.52 Dies zeigt sich besonders deutlich in denjenigen Fällen, in denen die Hauptgesellschaft die ihr ausgehändigten Urkunden erneut in Umlauf bringt.53 Was schließlich den gutgläubigen Erwerb des Abfindungsanspruchs während der Zeit 14 der Rechtsauswechslung betrifft, ist zu unterscheiden: Der gutgläubige Erwerb des tatsächlich bestehenden Abfindungsanspruchs vom Nichtberechtigten (Beispiel: Der die Urkunde für den Berechtigten Verwahrende veräußert den verbrieften Anspruch an einen

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So überzeugend Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2112. Dazu KK-Koppensteiner 3 Rdn 7; ausführlich Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2113 ff. Letztlich bedarf es hierfür wieder einer Abwägung zwischen den durch den wertpapierrechtlichen Verkehrsschutz und den durch die Registerpublizität geschützten Interessen, die zu Gunsten der Hauptgesellschaft ausfällt. Insofern deutlich Weißhaupt/ Özdemir ZIP 2007, 2110, 2113. So in der Tat KK-Koppensteiner 3 Rdn 7; ausdrücklich hiergegen Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 320a Rdn 4 mit Fn 6; ferner Bürgers/Körber/Fett 2 Rdn 4.

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Hierin liegt auch der von Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2113 in Abrede gestellte „Unterschied unter teleologischen Gesichtspunkten“. So auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 320a Rdn 6 aE; aA zu § 327e Abs 3 Satz 2 Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2113. Vgl dazu auch Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2114 sub 3.2.2. Für diesen Fall bejahen auch Weißhaupt/ Özdemir ZIP 2007, 2110, 2115 die Möglichkeit des gutläubigen Erwerbs.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 320a

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Dritten) findet nach allgemeinen Grundsätzen statt. Der gutgläubige Erwerb eines tatsächlich nicht (mehr) bestehenden Abfindungsanspruchs ist hingegen ausgeschlossen (Beispiel: Der bereits abgefundene, ehemalige Aktionär veräußert den (vermeintlich noch) verbrieften Anspruch an einen Dritten). Eine besondere Umlauffähigkeit des verbrieften Abfindungsanspruchs ist mit der Regelung in Satz 2 nicht beabsichtigt.54 3. Zur Frage der Kraftloserklärung der Aktienurkunden

15

Sofern und soweit man einen gutgläubigen Erwerb der Aktienmitgliedschaften durch Dritte bejaht (dazu soeben unter Rdn 11 ff), wird der Hauptgesellschaft als Gegenmaßnahme nicht selten die Kraftloserklärung der Aktienurkunden nahegelegt.55 Teils wird auch ganz unabhängig von einem gutgläubigen Erwerb auf den Anspruch der Hauptgesellschaft auf Verbriefung ihrer Mitgliedschaftsrechte an der eingegliederten Gesellschaft verwiesen, dessen Verwirklichung zunächst eine Kraftloserklärung noch kursierender Urkunden erfordere.56 Dabei ist man sich uneins, ob eine Kraftloserklärung gem § 73 davon abhängig ist, dass die geschuldete Barabfindung bereits hinterlegt und damit der Abfindungsanspruch erloschen ist 57, oder nicht 58. Unstreitig dürfte zunächst sein, dass eine Kraftloserklärung im Aufgebotsverfahren 16 nach § 72 für die Hauptgesellschaft nicht in Betracht kommt. Ihr fehlt die Antragsberechtigung nach § 467 FamFG. Diese setzt nämlich voraus, dass der Antragsteller als Berechtigter in der Urkunde ausgewiesen ist (§ 467 Abs 2 FamFG)59 oder – bei Inhaberaktien oder Blankoindossament – dass der Antragsteller der letzte „Inhaber“ des Papiers, also der letzte unmittelbare Besitzer der Urkunde war (§ 467 Abs 1 FamFG)60.61 Aber auch eine Kraftloserklärung nach § 73 kommt richtigerweise nicht in Betracht. 17 Vor Erfüllung der Abfindungsansprüche steht die Regelung des Satz 2 entgegen, wonach die Urkunden bis zu diesem Zeitpunkt die Abfindungsansprüche verbriefen (sollen).62 Mit Erfüllung des Abfindungsanspruchs, etwa durch Hinterlegung, sind die Urkunden jedoch schon nach allgemeinen Grundsätzen nicht mehr „unrichtig“ iSd § 73 Abs 163.64

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Für letzteren Fall auch Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2115. S etwa zu § 327e Abs 3 Satz 2 Geibel/Süßmann/Grizmek WpÜG2, § 327e AktG Rdn 30; KKWpÜG-Hasselbach 2 § 327e AktG Rdn 66; ferner den Hinweis auf die Praxis bei Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2112; vgl für die Eingliederung auch MK-Grunewald 3 Rdn 5; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 43. So etwa mit Blick auf § 327e Abs 3 Satz 2 Weppner/Groß-Bölting BB 2012, 2196, 2197 ff. So etwa Geibel/Süßmann/Grizmek WpÜG2, § 327e AktG Rdn 30; KKWpÜG-Hasselbach 2 § 327e AktG Rdn 66; Weppner/GroßBölting BB 2012, 2196, 2199. So MK-Grunewald 3 Rdn 5; für § 327e Abs 3 Satz 2 auch König NZG 2006, 606, 607 f. S nur Hahne/Munzig/Schlögel FamFG Ed 5 § 467 Rdn 1 f. unter Verweis auf § 10 AktG.

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S Hahne/Munzig/Schlögel FamFG Ed 5 § 467 Rdn 3 („Inhaber“); klarer Bork/ Jakoby/Schwab/Dutta, FamFG, 2009, § 467 Rdn 3. S dazu im Zusammenhang mit § 327e Abs 3 Satz 2 Weppner/Groß-Bölting BB 2012, 2196, 2198; vgl ferner Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2112 zur alten Rechtslage. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 320a Rdn 6; MünchHdb AG-Krieger 3 § 73 Rdn 43; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 5; ferner Hüffer 10 Rdn 3: „Ges[etzliche] Auswechslung des verbrieften Rechts und Unrichtigkeit der Urkunde […] schließen einander aus.“; im Zusammenhang mit § 327e Abs 3 Satz 2 auch Weißhaupt/ Özdemir ZIP 2007, 2110, 2112. S dazu nur Hüffer 10 § 71 Rdn 2 f. Zutr Weißhaupt/Özdemir ZIP 2007, 2110, 2112.

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Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre

§ 320b

Dies zeigt sich auch in den Rechtsfolgen des § 73 Abs 3, die für den hier diskutierten Fall nicht passen.65 Die Hauptgesellschaft bleibt damit auf die Durchsetzung ihres Anspruchs auf Aushändigung Zug um Zug gegen Zahlung der Abfindung oder ihres Herausgabeanspruchs nach Erfüllung des Abfindungsanspruchs verwiesen.66

§ 320b Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre (1) 1Die ausgeschiedenen Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft haben Anspruch auf angemessene Abfindung. 2Als Abfindung sind ihnen eigene Aktien der Hauptgesellschaft zu gewähren. 3Ist die Hauptgesellschaft eine abhängige Gesellschaft, so sind den ausgeschiedenen Aktionären nach deren Wahl eigene Aktien der Hauptgesellschaft oder eine angemessene Barabfindung zu gewähren. 4Werden als Abfindung Aktien der Hauptgesellschaft gewährt, so ist die Abfindung als angemessen anzusehen, wenn die Aktien in dem Verhältnis gewährt werden, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der Hauptgesellschaft zu gewähren wären, wobei Spitzenbeträge durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden können. 5Die Barabfindung muß die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung über die Eingliederung berücksichtigen. 6Die Barabfindung sowie bare Zuzahlungen sind von der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung an mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen; die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. (2) 1Die Anfechtung des Beschlusses, durch den die Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft die Eingliederung der Gesellschaft beschlossen hat, kann nicht auf § 243 Abs. 2 oder darauf gestützt werden, daß die von der Hauptgesellschaft nach § 320 Abs. 2 Nr. 2 angebotene Abfindung nicht angemessen ist. 2Ist die angebotene Abfindung nicht angemessen, so hat das in § 2 des Spruchverfahrensgesetzes bestimmte Gericht auf Antrag die angemessene Abfindung zu bestimmen. 3Das gleiche gilt, wenn die Hauptgesellschaft eine Abfindung nicht oder nicht ordnungsgemäß angeboten hat und eine hierauf gestützte Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist nicht erhoben oder zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen worden ist. (3) (aufgehoben) Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungszweck . . . . . . . . . . . 2. Entstehungs- und Reformgeschichte . 3. Überblick über den Regelungsinhalt . II. Anspruch der ausgeschiedenen Aktionäre auf angemessene Abfindung (Abs 1) . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . 2. Arten der Abfindung . . . . . . . a) Abfindung in Aktien der Haupt-

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Hüffer 10 Rdn 3. S nur Emmerich/Habersack Aktien- und

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Rn gesellschaft als Grundsatz (Abs 1 Satz 2) . . . . . . . . . . . aa) Sonderfall: Abfindung der eingegliederten Gesellschaft . . . bb) Grundsatz der Abfindung in gattungsgleichen Aktien . . . b) Wahl der Abfindungsart bei Abgigkeit der Hauptgesellschaft (Abs 1 Satz 3) . . . . . . . . . . .

GmbH-Konzernrecht6 § 320a Rdn 6; Hüffer 10 Rdn 3.

Klaus Ulrich Schmolke

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§ 320b

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften Rn

3. Bewertung (Abs 1 Satz 4 und 5) . . . . 4. Verzinsung (Abs 1 Satz 6) . . . . . . . 5. Verjährung des Abfindungsanspruchs . a) Keine Möglichkeit der Befristung . . b) Geltung der regelmäßigen Verjährung III. Geltendmachung abfindungsbezogener Beschlussmängel (Abs 2) . . . . . . . . . 1. Verhältnis von Beschlussanfechtung und Spruchverfahren nach Abs 2 . . . 2. Bei der eingegliederten Gesellschaft . .

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Rn a) Anfechtungsausschluss bei unangemessenem Abfindungsangebot (Abs 2 Satz 1) . . . . . . . . . . . b) Subsidiäres Spruchverfahren bei fehlendem oder nicht ordnungsgemäßem Angebot (Abs 2 Satz 3) . c) Sonstige Beschlussmängel . . . . . 3. Bei der Hauptgesellschaft . . . . . . IV. Gerichtliche Bestimmung der angemessenen Abfindung (Abs 2 Satz 2 und 3) .

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Schrifttum Arbeitskreis Beschlussmängelrecht: Vorschlag zur Neufassung der Vorschriften des Aktiengesetzes über Beschlussmängel, AG 2008, 617; Bernhardt Die Abfindung von Aktionären nach neuem Recht, BB 1966, 257; Brachvogel Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im Konzern, 1967; Bungert/Wettich Neues zur Ermittlung des Börsenwerts bei Strukturmaßnahmen, ZIP 2012, 449; dies Die zunehmende Bedeutung des Börsenkurses bei Strukturmaßnahmen im Wandel der Rechtsprechung, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 157; Burger Keine angemessene Abfindung durch Börsenkurse bei Squeeze-out, NZG 2012, 281; DAV-Handelsrechtsausschuss: Vorschläge zur Änderung des UmwG, NZG 2000, 802; Decher Die Information der Aktionäre über die Unternehmensbewertung bei Strukturmaßnahmen in der Hauptversammlungs- und Gerichtspraxis, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 295; Drygala/Staake Delisting als Strukturmaßnahme, ZIP 2013, 905; Fleischer Zur Behandlung des Fungibilitätsrisikos bei der Abfindung außenstehender Aktionäre (§§ 305, 320b AktG), FS Hoffmann-Becking, 2013, S 331; Frisinger Wahlrechte bei der Abfindung nach §§ 320 Abs 5 AktG, 15 Abs 1 UmwG und Beendigung des Schwebezustands, BB 1972, 819; Fuhrmann Das Freigabeverfahren bei Squeeze out-Verfahren, Der Konzern 2004, 1; Grunewald Die Auswirkungen der Macrotron-Entscheidung auf das kalte Delisting, ZIP 2004, 542; Halberkamp Die Entschädigung der außenstehenden Aktionäre bei der aktienrechtlichen Konzernierung, 1996; Hoffmann-Becking Rechtsschutz bei Informationsmängeln im Unternehmensvertrags- und Umwandlungsrecht, in Henze/Hoffmann-Becking (Hrsg), Gesellschaftsrecht 2001, 2001, S 55; Kamprad/Römer Die Abfindung der außenstehenden Aktionäre bei der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss nach § 320 AktG, AG 1990, 486; Kiefner/Gillessen Die Zukunft von „Macrotron“ im Lichte der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG, AG 2012, 645; Kiem Die Stellung der Vorzugsaktionäre bei Umwandlungsmaßnahmen, ZIP 1997, 1627; Klöhn Das System der aktien- und umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüche, 2009; ders Delisting – Zehn Jahre später, NZG 2012, 1041; Komp Zweifelsfragen des aktienrechtlichen Abfindungsanspruchs nach §§ 305, 320b, 2002; Kowalski Eingliederung: Abfindung durch Ausnutzung genehmigten Kapitals, AG 2000, 555; ders Vorzugsaktie und Umstrukturierung, FS Lutter, 2000, S 497; Lüdemann Probleme bei der Abfindung außenstehender Aktionäre, 2006; Lutter Aktienerwerb von Rechts wegen: Aber welche Aktien?, FS Mestmäcker, 1996, S 943; Martens Die rechtliche Behandlung von Options- und Wandlungsrechten anlässlich der Eingliederung der verpflichteten Gesellschaft, AG 1992, 209; Mülbert Abschwächungen des mitgliedschaftlichen Bestandsschutzes im Aktienrecht, FS Ulmer, 2003, S 433; Noack/Zetzsche Die Informationsanfechtung nach der Neuregelung des § 243 Abs 4 AktG, ZHR 170 (2006), 218; Paschos/ Klaßen Offene Fragen nach der Entscheidung des BVerfG zum Delisting und Folgen für die Beratungspraxis, ZIP 2013, 154; Rapp Einige kritische Überlegungen zur Praxis der Abfindung von Minderheitsgesellschaftern gemäß §§ 327a ff. AktG, Der Konzern 2012, 8; Rehbinder Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, ZGR 1977, 581; Rodloff Ungeschriebene sachliche Voraussetzungen der aktienrechtlichen Mehreitseingliederung, 1991; Röhricht Die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zum Kapitalgesellschaftsrecht, in VGR (Hrsg) Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1998, 1999, S 1; ders Die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht, in VGR (Hrsg) Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, 2002, S 3; C Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002; Schnaittacher/Stindt „Freie Fahrt in den Frei-

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Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre

§ 320b

verkehr(?)“, WM 2012, 2225; Schoppe Aktieneigentum, 2011; Süßmann Die Behandlung von Options- und Wandelrechten in den einzelnen Squeeze-out-Verfahren, AG 2013, 158; Timm/Schöne Abfindung in Aktien: Das Gebot der Gattungsgleichheit, FS Kropff, 1997, S 315; Veit Unternehmensverträge und Eingliederung als aktienrechtliche Instrumente der Unternehmensverbindung, 1974; Wackerbarth Die Begründung der Macrotron-Rechtsfortbildung nach dem Delisting-Urteil des BVerfG, WM 2012, 2077; Weißhaupt Kompensationsbezogene Informationsmängel in der Aktiengesellschaft, 2003; ders Informationsmängel in der Hauptversammlung: die Neuregelung durch das UMAG ZIP 2005, 1766; Wilsing/Kruse Anfechtbarkeit von Squeeze-out- und Eingliederungsbeschlüssen wegen abfindungswertbezogener Informationsmängel?, DB 2002, 1539; Ziemons Options- und Wandlungsrechte bei Squeeze out und Eingliederung, FS K Schmidt, 2009, S 1777.

I. Grundlagen 1. Regelungszweck Mit der Eintragung der Mehrheitseingliederung verlieren die bisherigen Minderheits- 1 aktionäre der einzugliedernden Gesellschaft gem § 320a ihre Mitgliedschaftsrechte. Der verfassungsrechtliche Schutz des Aktieneigentums1 gebietet eine Kompensation für diesen Rechtsverlust.2 § 320b gewährt den ausscheidenden Aktionären daher einen Anspruch auf angemessene Abfindung.3 Diese wird grundsätzlich in Form von Aktien der Hauptgesellschaft gewährt, so dass die Minderheitsaktionäre zwar nicht mehr unmittelbar an den Geschicken der eingegliederten Gesellschaft teilnehmen, stattdessen jedoch an denen der Hauptgesellschaft und damit der Unternehmensgruppe.4 Der Ausschluss der Anfechtbarkeit des Eingliederungsbeschlusses und der damit ein- 2 hergehende Verweis auf das Spruchverfahren in Abs 2 dient hier ebenso wie bei den entsprechenden Parallelregelungen5 dazu, den Rechtsschutz des angemessene Kompensation begehrenden Aktionärs auf dessen Schutzinteresse zu beschränken und die dieses Interesse unberührt lassende Durchführung der Strukturmaßnahme (hier: Eingliederung) ohne weitere zeitliche Verzögerung zu ermöglichen.6

1

2 3

4

S dazu monographisch Schoppe Aktieneigentum, 2011, dort insb S 317 ff; ferner bereits die N zu § 320 Rdn 1 in Fn 3; zur verfassungsrechtlichen Würdigung des § 320b BGH Urt v 27.5.1974 – II ZR 109/72, WM 1974, 713, 716 f; OLG Celle Urt v 28.6.1972 – 9 U 155/71, WM 1972, 1004, 1010 ff; s auch Halberkamp Die Entschädigung, 1996, S 140. S etwa KK-Koppensteiner 3 Rdn 2; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 2. Nach Klöhn Das System der aktien- und umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüche, 2009, passim, handelt es sich bei dem Anspruch aus § 320b Abs 1 – ebenso wie bei allen anderen aktien- und umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüchen – der Sache nach um einen Aufopferungsanspruch. S auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 2; vgl ferner Begr RegE § 320 bei Kropff S 424: „Vielmehr

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5 6

wird das Hinüberwechseln in die Hauptgesellschaft für sie [= die ausschiedenden Aktionäre] in der Regeln vorteilhaft sein, weil sie dort nicht mehr einer tatsächlich nahezu bedeutungslosen Minderheit angehören.“; vgl. auch Klöhn Das System der aktienund umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüche, 2009, S 407 f: allgemeines Prinzip des Primärschutzes; für analoge Anwendung des § 320b im Falle der „übertragenden Auflösung“ Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 1 mit § 327a Rdn 10. S dazu die in § 1 SpruchG in Bezug genommenen Vorschriften. Vgl auch die Ausführungen in Begr RegE § 304 bei Kropff S 395; ferner KK-Koppensteiner 3 Rdn 2: „verfahrensrechtliche Effektuierung des Abfindungsanspruchs“.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 320b

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

2. Entstehungs- und Reformgeschichte

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Die Regelung des § 320b ist durch das UmwBerG von 1994 geschaffen worden, indem die ursprünglich in § 320 Abs 5 bis 7 aF enthaltenen Bestimmungen aus § 320 herausgelöst und in die neue Vorschrift des § 320b übertragen worden sind (s bereits Vor § 319 Rdn 3 und § 320 Rdn 2). In der Sache wurde hierbei allein die Regelung in Abs 1 Satz 6 über den Anspruch des ausgeschiedenen Aktionärs auf Verzinsung seiner Barabfindung oder -zuzahlung geändert, die auch in der Folge wiederholt Gegenstand gesetzgeberischer Eingriffe war: War in der ursprünglichen Regelung des § 320 Abs 5 Satz 6 aF noch eine Verzinsung von 5 % vorgesehen, sah Abs 1 Satz 6 nunmehr einen beweglichen Zinssatz von 2 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank vor. Weitere Änderungen durch das Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz vom 9.6.19987, die Verordnung zur Ersetzung von Zinssätzen vom 5.4.20028 sowie das ARUG vom 30.7.20099 führten schließlich zu der aktuellen Regelung, nach der die Barabfindung oder -zuzahlung mit 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen ist.10 Jenseits der Verzinsung der Barabfindung hat Art 2 Nr 6 des Spruchverfahrens4 neuordnungsG vom 12. Juni 200311 der Einführung des SpruchG im Rahmen des § 320b dadurch Rechnung getragen, dass zum einen der Verweis in Abs 2 Satz 3 nach Tilgung des § 306 auf den neuen § 2 SpruchG umgestellt und zum anderen Abs 3 gänzlich gestrichen worden ist. Dessen Regelungsinhalte finden sich nunmehr in den §§ 3 und 4 SpruchG wieder.12 3. Überblick über den Regelungsinhalt

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Abs 1 Satz 1 gewährt den ausscheidenden Aktionären der eingegliederten Gesellschaft einen Abfindungsanspruch. Dessen Inhalt wird in Abs 1 Satz 2–6 näher bestimmt: Grundsätzlich werden die Minderheitsaktionäre durch eigene Aktien der Hauptgesellschaft abgefunden (Abs 1 Satz 2). Die Abfindung in Aktien ist unter den Bedingungen des Abs 1 Satz 4 angemessen. Ist die Hauptgesellschaft eine abhängige Gesellschaft so ist den ausscheidenden Aktionären als Alternative zur Abfindung in Aktien eine Barabfindung zu gewähren (Abs 1 Satz 3 und Satz 5). Diese ist ebenso wie bare Zuzahlungen im Falle der Abfindung in Aktien von der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung an zu verzinsen (Abs 1 Satz 6). Abs 2 regelt den Rechtsschutz der ausgeschiedenen Aktionäre und verweist sie für die Rüge des Abfindungsangebots unter Ausschluss der Anfechtungsklage auf das Spruchverfahren.

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Art 1 des Euro-Einführungsgesetzes (EuroEG), BGBl I 1242: Ersetzung des Diskontsatzes durch den Basiszinssatz. BGBl I 1250: Art 5 Abs 1 Nr 1 der Verordnung machte den Basiszinssatz nach § 247 BGB zur Bezugsgröße des beweglichen Zinssatzes. BGBl I 2479. S zum Ganzen auch Emmerich/Habersack

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Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 2; ferner Hüffer 10 Rdn 1; KK-Koppensteiner 3 Rdn 1. BGBl I 838. S zum Ganzen etwa auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 2; ferner KK-Koppensteiner 3 Rdn 1; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 1a.

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Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre

§ 320b

II. Anspruch der ausgeschiedenen Aktionäre auf angemessene Abfindung (Abs 1) 1. Allgemeines Gem Abs 1 Satz 1 erhalten die ehemaligen Minderheitsaktionäre der eingegliederten 6 Gesellschaft für den Verlust ihrer Mitgliedschaft nach § 320a Satz 1 (s dazu § 320a Rdn 2 ff) einen Anspruch auf angemessene Abfindung gegen die Hauptgesellschaft13. Dieser entsteht mit der Eintragung der Eingliederung im Handelsregister (vgl § 320 Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 7 und § 320a Satz 1) kraft Gesetzes. Die Dinge liegen hier also anders als beim Abfindungsanspruch nach § 305 Abs 1, der den Abschluss eines Abfindungsvertrages voraussetzt.14 Aus der gesetzlichen Natur des Abfindungsanspruchs folgt gem § 31 Abs 5 Satz 2 WpÜG, dass die Hauptgesellschaft nicht gem §§ 31 Abs 5 Satz 1, 39 WpÜG zur Zuzahlung verpflichtet ist, wenn der Eingliederung ein freiwilliges Übernahmeangebot oder ein Pflichtangebot vorausgegangen ist.15 Gläubiger des Abfindungsanspruchs nach Abs 1 Satz 1 sind jedenfalls die ausgeschie- 7 denen Aktionäre. Ob dies auch für die eingegliederte Gesellschaft gilt, die bis zum gesetzlichen Übergang nach § 320a Abs 1 Satz 1 eigene Aktien gehalten hat, ist streitig. Die Frage ist mit der im Schrifttum überwiegenden Ansicht zu bejahen.16 Dies lässt nicht nur der Wortlaut von Abs 1 Satz 1 ohne Weiteres zu17, sondern entspricht auch dem Umstand, dass die eingegliederte Gesellschaft weiterhin rechtliche Selbständigkeit genießt.18 Es besteht kein Grund, der eingegliederten, aber weiterhin selbständigen Gesellschaft die Entschädigung für den Entzug des potentiellen, bei Veräußerung realisierbaren Wertes der eigenen Aktien zu versagen.19 Wegen § 323 ist die Frage für den bestehenden Einglie-

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Zur Hauptgesellschaft als Anspruchsgegnerin s OLG Düsseldorf Beschl v 15.1.2004 – I-19 W 5/03 AktE, AG 2004, 212, 213; LG Dortmund Beschl v 1.4.2004 – 18 AktE 2/03, NZG 2004, 723, 724; ausführlich Veit Unternehmensverträge und Eingliederung, 1974, S 137 f; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 4; Hüffer 10 Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 3. S zum Fall der Abfindung in Aktien der Mutter bei mehrstufiger Eingliederung noch Rdn 17. S OLG Düsseldorf Beschl v 15.1.2004 – I-19 W 5/03 AktE, AG 2004, 212, 213; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 3; Hüffer 10 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; Schmidt/ Lutter/Ziemons 2 Rdn 2. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 10; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2; vgl für die Rechtslage vor Inkrafttreten des WpÜG auch BGH Beschl v 13.11.2001 – XI ZR 122/01, NZG 2002, 88 = ZIP 2001, 2278; OLG München Urt

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v 10.1.2001 – 7 U 3569/00, ZIP 2001, 2135 jew zu Art 15 Übernahmekodex. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 4; Hüffer 10 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 2; aA Würdinger in Vorauflage Anm 12; ferner MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 43; Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 4; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3; sowie – auf dem Boden seiner aufopferungsrechtlichen Konzeption – Klöhn Das System der aktien- und umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüche, 2009, S 375. S dazu Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 3: „ausgeschiedene Aktionäre“ statt „außenstehende Aktionäre“ wie bei §§ 304 f. S Hüffer 10 Rdn 2; dies konzediert auch Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 3. S auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 2; anders aber Würdinger in Vorauflage Anm 12: fehlende Schutzwürdigkeit der eingegliederten Gesellschaft mangels selbständigen Wertes der eigenen Aktien.

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Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

derungsstatus zwar nicht von großem praktischem Interesse20, bleibt aber jedenfalls mit Blick auf die mögliche Beendigung der Eingliederung bedeutsam.21 Schließlich macht auch die Haftung aus § 322 eine Kompensation des Rechtsverlusts qua Abfindung nicht entbehrlich.22 Zur Frage des Abfindungsmodus in diesen Fällen s sogleich Rdn 11. Zum Schicksal von Options- und Wandlungsrechten auf Aktien der eingegliederten Gesellschaft s bereits § 320a Rdn 6.23 2. Arten der Abfindung

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a) Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft als Grundsatz (Abs 1 Satz 2). Die Abfindung nach Abs 1 Satz 1 ist grundsätzlich in Aktien der Hauptgesellschaft zu leisten (Abs 1 Satz 2). Dies entspricht der Regelung in § 305 Abs 2 Nr 1.24 Die für die Leistung der Abfindung benötigten Aktien kann die Hauptgesellschaft entweder zu diesem Zweck (s § 71 Abs 1 Nr 3) oder aufgrund bestehender Ermächtigung (s § 71 Abs 1 Nr 8) von Dritten erwerben.25 Stattdessen kann sie die erforderlichen Aktien aber auch durch ein bedingtes Kapital (§ 192 Abs 2 Nr 2) oder die Ausnutzung eines genehmigten Kapitals (§§ 202, 205) neu schaffen.26 Für letzteres muss freilich der erforderliche Erhöhungsbetrag bekannt sein.27 Sowohl beim bedingten Kapital wie bei der Ausnutzung des genehmigten Kapitals können die kraft Gesetzes übergegangenen Aktien der einzugliedernden Gesellschaft (s § 320a Satz 1) als Sacheinlagen eingebracht werden (arg e § 69 UmwG).28 Beim genehmigten Kapital müssen allerdings die Voraussetzungen des § 205 vorliegen.29 Vorbehaltlich des in Abs 1 Satz 3 geregelten Sonderfalles bedeutet dies zugleich, dass 9 die ausgeschiedenen Aktionäre keinen Anspruch auf Barabfindung haben.30 Dies ist mit Blick auf das nach Art 14 Abs 1 GG geschützte Aktieneigentum unbedenklich.31 In Folge

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Darauf verweisend Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 3; Hüffer 10 Rdn 2; auch Schmidt/Lutter/ Ziemons2 Rdn 4; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3. Zutr KK-Koppensteiner 3 Rdn 3. S aber Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 4. Zu Einzelheiten der Abfindungshöhe in diesen Fällen s Süßmann AG 2013, 158, 160 ff. Zur Behandlung von Genussrechten s Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 8. S KK-Koppensteiner 3 Rdn 4. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 5a; Hüffer 10 Rdn 3; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 44; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 8; anders für § 71 Abs Nr 8 Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 4. S Kowalski AG 2000, 555; ferner Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 5a; Hüffer 10 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 11; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 44; Schmidt/Lutter/

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Ziemons 2 Rdn 8; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4. Kowalski AG 2000, 555, 556; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 320b Rdn 5a; Hüffer 10 Rdn 3. Ausführlich Kowalski AG 2000, 555, 556; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 5a; Hüffer 10 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 9; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4. Hüffer 10 Rdn 3. Unstr, s etwa OLG Düsseldorf Beschl v 8.11.2004 – I-19 W 9/03 AktE, AG 2005, 538, 540; OLG Hamm Beschl v 6.5.1992 – 8 W 28/92, AG 1993, 93, 94; aus der Lit etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 5; Hüffer 10 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 4 mit Fn 12; grundsätzlich auch Schmidt/ Lutter/Ziemons 2 Rdn 5. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 4 mit Fn 12; s ferner bereits Rdn 1 mwN.

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Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre

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der Macrotron-Rspr des BGH32 ergaben sich zwischenzeitlich Zweifel, ob dies auch für den Fall gilt, dass eine börsennotierte in eine nicht börsennotierte Gesellschaft33 eingegliedert wird.34 Wie das BVerfG zwischenzeitlich klargestellt hat, lässt sich die Entscheidung des II. Zivilsenats nicht mit Art 14 Abs 1 GG begründen.35 Freilich bleibt dann immer noch die Frage, ob eine (wahlweise) Barabfindung nicht mit Blick auf die Rspr des BGH zum Delisting und die gesetzliche Regelung in § 29 Abs 1 Satz 1 Hs 1 Var 2 UmwG für den Fall der Verschmelzung aufgrund des Gebots der Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle angezeigt ist. Insofern hat die propagierte Analogie zu § 29 Abs 1 Satz 1 Hs 1 Var 2 UmwG einiges für sich.36 Zieht die künftige Hauptgesellschaft eine Barabfindung gegenüber der in Abs 1 Satz 2 angeordneten Abfindungsart vor, so kann sie dieses Ergebnis erreichen, indem sie zunächst einen Squeeze out nach §§ 327a ff durchführt und die danach in ihrem Alleineigentum stehende Gesellschaft nach § 319 eingliedert.37 Aus dem Grundsatz der Abfindung in Aktien folgt das Gebot einen etwaigen Spitzen- 10 ausgleich möglichst gering zu halten. Wenn die Verschmelzungswertrelation (Abs 1 Satz 4, s dazu noch Rdn 18) ein Umtauschverhältnis ergibt, nach dem für eine Aktie der Hauptgesellschaft eine nicht natürliche („glatte“) Zahl von Aktien der eingegliederten Gesellschaft benötigt wird, kann daher bereits mit der natürlichen Zahl von Aktien der eingegliederten Gesellschaft die mindestens für eine Aktie der Hauptgesellschaft erforderlich ist, ein Umtausch durchgeführt werden.38 aa) Sonderfall: Abfindung der eingegliederten Gesellschaft. Bejaht man einen Abfin- 11 dungsanspruch der eingegliederten Gesellschaft für den Verlust ihrer eigenen Aktien (s Rdn 7), so steht allerdings einer Abfindung in eigenen Aktien der Hauptgesellschaft, wie in Abs 1 Satz 2 eigentlich vorgesehen, § 71d Satz 2 (mit Satz 1 und § 71) – bei der Schaffung neuer Aktien § 5639 – entgegen.40 § 71 Abs 1 Nr 8 kann hierüber nur tem32 33

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BGH Urt v 25.11.2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47. Zur Frage der Gleichbehandlung von Delisting und „Downlisting“ s etwa Paschos/ Klaßen ZIP 2013, 154, 158 f; Wackerbarth WM 2012, 2077, 2081 f; ausführlich Schnaittacher/Stindt WM 2012, 2225 ff. S MK-Grunewald 3 Rdn 8; dies ZIP 2004, 542, 543 f; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 44; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 6; Lüdemann Probleme bei der Abfindung, 2006, 139 f, die in diesem Fall – von Verfassungs wegen – ein Wahlrecht der ausgeschiedenen Aktionäre bejahen. Ebenso Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 5 in Analogie zu § 29 Abs 1 Satz 1 UmwG unter Verweis auf die MacrotronEntscheidung des BGH, aber ohne Inbezugnahme von Art 14 Abs 1 GG. BVerfG Urt v 11.7.2012 – 1 BvR 3142/07, 1569/08, WM 2012, 1378 = NZG 2012, 826 = ZIP 2012, 1402; dazu etwa Drygala/ Staake ZIP 2013, 905 ff; Klöhn NZG 2012, 1041 ff; Paschos/Klaßen ZIP 2013, 154 ff; Wackerbarth WM 2012, 2077 ff.

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S insb Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 5; ferner Klöhn NZG 2012, 1041, 1046; aufgeschlossen auch Paschos/Klaßen ZIP 2013, 154, 158; im Erg auch MK-Grunewald 3 Rdn 8; dies ZIP 2004, 542, 544; zum möglichen Umkehrschluss Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 6; gegen eine solche Analogie aber ausführlich Kiefner/Gillessen AG 2012, 645, 655 ff; anders auch Drygala/Staake ZIP 2013, 905, 912, die für eine analoge Anwendung der §§ 207 ff UmwG eintreten. Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4. BGH Urt v 18.10.2010 – II ZR 270/08, Der Konzern 2011, 36 Tz 11: Dort war das Umtauschverhältnis 13 zu 3 oder 4 1/3 zu 1. Mithin konnte in diesem Fall bereits mit fünf Aktien ein Umtausch durchgeführt werden. Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 4. Zutr MK-Grunewald 3 Rdn 2; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 43; KK-Koppensteiner 3 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 4; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3.

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Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

porär hinweghelfen.41 Eine ebenfalls vorgeschlagene Analogie zu § 71 Abs 1 Nr 342 vermag nicht zu überzeugen, da die Vorschrift offensichtlich ganz anders gelagerte Fälle im Blick hat.43 Der Abfindungsanspruch der eingegliederten Gesellschaft nach Abs 1 Satz 1 ist daher nicht etwa doch noch zu verneinen44, sondern in Ausnahme vom Grundsatz des Abs 1 Satz 2 in bar zu erfüllen.45

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bb) Grundsatz der Abfindung in gattungsgleichen Aktien. Die Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre gem Abs 1 Satz 2 hat jedenfalls grundsätzlich in Aktien derselben Gattung zu erfolgen, welcher die nach § 320a Satz 1 übergegangen Anteile an der eingegliederten Gesellschaft angehören. Besteht insofern wohl noch weitgehend Einigkeit46, sind die weiteren Einzelheiten streitig. Im Ausgangspunkt ist hier der auf Lutter zurückgehenden Linie zu folgen. Danach dürfen die ausgeschiedenen Aktionäre durch die Abfindung mit Blick auf ihre durch die Aktie vermittelten Teilhabe- und Vermögensrechte gegenüber ihrer früheren Rechtsstellung zum einen keine Nachteile erleiden.47 Zum anderen sind aber auch unbegründete Vorteile der ausgeschiedenen Aktionäre zu vermeiden, die sich zum Nachteil der Altaktionäre der Hauptgesellschaft auswirken würden. Die Abfindung in Aktien ist mithin einem Interessenausgleich zwischen Neuund Altaktionären verpflichtet (sog. Gleichbehandlungsprinzip).48 Dabei steht natürlich nicht in Frage, dass sich durch die neu hinzutretenden Aktionäre die Stimmrechtsverhältnisse in der Hauptgesellschaft verschieben.49 Vielmehr geht es um das Maß dieser Verschiebung. Folgt man dem, so ergibt sich eine Abweichung vom Grundsatz der gattungsgleichen 13 Abfindung, also Stammaktien nur gegen Stammaktien und Vorzugsaktien nur gegen Vorzugsaktien, in solchen Fällen, in denen die eingegliederte Gesellschaft nur Stammaktien ausgegeben hat, die Hauptgesellschaft jedoch auch Vorzugsaktien: Den Interessen der

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Auf § 71 Abs 1 Nr 8 verweist Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 5a; ablehnend hingegen KK-Koppensteiner 3 Rdn 4. So Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 5a; ähnlich Hüffer 10 Rdn 3 (erweiternde Auslegung). Vgl insofern auch die im Grundsatz vorgesehene Pflicht zur Veräußerung der zu den in § 71 Abs 1 Nr 3 genannten Zwecken erworbenen Aktien innerhalb von drei Jahren in Art 20 Abs 2 der Richtlinie 77/91/EWG (Kapitalrichtlinie) in der seit dem 22.10.2009 geltenden Fassung; zutr daher KK-Koppensteiner 3 Rdn 4; s auch Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 4: Solche erweiternde Auslegung des § 71 Abs 1 Nr 3 verstoße gegen die Kapitalrichtlinie. So MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 4; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 3. Zutr MK-Grunewald 3 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 4; dagegen Hüffer 10 Rdn 3: Das Gesetz sehe keine Barabfindung vor. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-

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Konzernrecht6 § 320b Rdn 6 f; Hüffer 10 Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 Rdn 9; MK-Grunewald 3 Rdn 4 f; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 45; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 5; Würdinger in Vorauflage Anm 14; aA wohl nur Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 14. Insofern auch MK-Grunewald 3 Rdn 4 f; Timm/Schöne FS Kropff, 1997, S 315, 329; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. Grundlegend Lutter FS Mestmäcker, 1996, S 943, 948 ff; ferner ders/Drygala in Lutter UmwG4 § 5 Rdn 11 ff; zust Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 6 f; Hüffer 10 Rdn 4; ähnlich KK-Koppensteiner 3 Rdn 9 mit § 305 Rdn 40; Krieger FS Lutter, 2000, S 497, 518 f; hiergegen GK-Hirte 4 § 305 Rdn 43; s auch Timm/Schöne FS Kropff, 1997, S 315, 329. Vgl. aber die Argumentation bei MK-Grunewald 3 Rdn 4 f, mit der sie allfällige Benachteiligungen der Altaktionäre der Hauptgesellschaft rechtfertigt; zust Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 5.

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Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre

§ 320b

Altaktionäre der Hauptgesellschaft an der Aufrechterhaltung des bestehenden Verhältnisses von Stamm- und Vorzugsaktien wird in diesem Falle dadurch Rechnung getragen, dass die ausgeschiedenen (Stamm-)Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft durch einen Mix aus Stamm- und Vorzugsaktien abgefunden werden, welcher dem bisherigen Verhältnis von Stamm- und Vorzugsaktien in der Hauptgesellschaft entspricht.50 Hat umgekehrt nur die eingegliederte Gesellschaft Vorzugsaktien ausgegeben, so können die ausgeschiedenen Vorzugsaktionäre der eingegliederten Gesellschaft – unter Berücksichtigung der Wertdifferenz – in Stammaktien abgefunden werden.51 Hierfür ist kein Sonderbeschluss der abfindungsberechtigten Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1 AktG erforderlich.52 Für weitere Einzelheiten s die Kommentierung zu § 305.53 b) Wahl der Abfindungsart bei Abhängigkeit der Hauptgesellschaft (Abs 1 Satz 3). Ist 14 die Hauptgesellschaft selbst eine abhängige Gesellschaft iSd § 17, so haben die ausscheidenden Aktionäre die Wahl, ob sie die ihnen zustehende Abfindung – entsprechend dem Grundsatz des Abs 1 Satz 2 – in Form von Aktien der Hauptgesellschaft erhalten wollen oder ob sie stattdessen lieber in bar abgefunden werden möchten (Abs 1 Satz 3). Mit diesem Wahlrecht soll verhindert werden, dass die ausgeschiedenen Aktionäre gezwungen werden, wiederum Gesellschafter einer abhängigen Gesellschaft zu werden.54 Dies gilt auch bei Abhängigkeit von einer Gebietskörperschaft, etwa der Bundesrepublik Deutschland.55 Die Verpflichtung der Hauptgesellschaft aus Abs 1 Satz 3 wird als Wahlschuld ange- 15 sehen; folglich sind die §§ 262 ff BGB und hier insbesondere § 264 Abs 2 BGB auf den Abfindungsanspruch anwendbar56: Übt ein ausgeschiedener Aktionär sein Wahlrecht nicht aus und gerät er hierdurch in Verzug, so kann ihn die Hauptgesellschaft unter

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So Lutter FS Mestmäcker, 1996, S 943, 950 f; ferner ders/Drygala in Lutter UmwG4 § 5 Rdn 14; Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 7; Hüffer 10 Rdn 4 mit § 305 Rdn 11; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 45; ders FS Lutter, 2000, S 497, 516 ff; aA, dh für Abfindung allein in Stammaktien etwa MK-Grunewald 3 Rdn 5; Timm/Schöne FS Kropff, 1997, S 315, 328 mit 322 ff; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. S Lutter/Drygala in Lutter UmwG4 § 5 Rdn 15; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 7; Hüffer 10 Rdn 4 mit § 305 Rdn 11; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 45 mit § 70 Rdn 118; ders FS Lutter, 2000, S 497, 512; ferner MK-Grunewald 3 Rdn 4; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 5; aA auch insofern Timm/Schöne FS Kropff, 1997, S 315, 329 f. S dazu ausführlich Krieger FS Lutter 2000, S 497, 513 ff. Dort auch zu der Frage, ob es mit Blick auf die abfindungsberechtigten Stammaktionäre einer sachlichen Rechtfertigung bedarf, weil ihr relatives Stimmgewicht durch die Gewährung von Stammaktien an

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die bisherigen Vorzugsaktionäre gemindert wird. AA – also für Erforderlichkeit eines Sonderbeschlusses – hingegen Kiem ZIP 1997, 1627, 1629 für die Verschmelzung; ebenso für die Abfindung nach § 305 GK-Hirte 4 § 305 Rdn 42. GK-Hirte 4 § 305 Rdn 42 f. Begr RegE § 320 aF bei Kropff S 425; ferner etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 9; Hüffer 10 Rdn 5; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7. BGH Urt v 13.10.1977 – II ZR 123/76, BGHZ 69, 334, 336 f, 338 ff; zust etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 320b Rdn 9; Hüffer 10 Rdn 5; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7. S BGH Urt v 18.10.2010 – II ZR 270/08, Der Konzern 2011, 36 Tz 18 (dort zur Anwendung des § 263 BGB); aus der Lit etwa Frisinger BB 1972, 819, 820; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 320b Rdn 11; KK-Koppensteiner 3 Rdn 15; MK-Grunewald 3 Rdn 9; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 46; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7.

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Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Bestimmung einer angemessenen Frist zur Vornahme der Wahl auffordern. Mit dem ergebnislosen Ablauf der Frist geht das Wahlrecht dann auf die Hauptgesellschaft über. Für eine in diesem Sinne „angemessene“ Frist greift man auf den Rechtsgedanken des § 305 Abs 4 zurück; danach wäre eine Frist unter zwei Monaten nicht angemessen.57 Ist ein Spruchverfahren eingeleitet worden, so läuft die Frist entsprechend § 305 Abs 4 Satz 3 erst zwei Monate nach Bekanntmachung der gerichtlichen Entscheidung ab. Denn vor der gerichtlichen Entscheidung weiß der ausgeschiedene Aktionär noch gar nicht, welche Alternativangebote genau zur Wahl stehen.58 An die einmal getroffene Wahl ist der ausgeschiedene Aktionär gem § 263 BGB gebunden.59 Die Regelung des Abs 1 Satz 3 weist bemerkenswerte Unterschiede zu § 305 Abs 2 16 Nr 2 auf: Abs 1 Satz 3 eröffnet die Wahl zwischen der Abfindung in Aktien und in bar nur für den Fall der Abhängigkeit (§ 17) und nicht – wie § 305 Abs 2 Nr 2 – auch für den Fall des Mehrheitsbesitzes (§ 16). Des Weiteren steht nach Abs 1 Satz 3 dem ausgeschiedenen Aktionär als Abfindungsgläubiger die Wahl zwischen den verschiedenen Abfindungsarten zu, während nach § 305 Abs 2 Nr 2 der „andere Vertragsteil“, also der Abfindungsschuldner, die Wahl hat. Ein dritter und letzter Unterschied ergibt sich schließlich insofern, als nach Abs 1 Satz 3 die Abfindung in Aktien der abhängigen Hauptgesellschaft erfolgt, während § 305 Abs 2 Nr 2 die Abfindung in Aktien der herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft vorsieht. Es entspricht der weithin geteilten Ansicht, dass eine sachliche Rechtfertigung für diese Unterschiede fehlt.60 Immerhin mag man die unterschiedliche Zuweisung des Wahlrechts darin begründet sehen, dass die hiermit verbundene Belastung der Hauptgesellschaft angesichts der vergleichsweise geringen Beteiligung der ausgeschiedenen Aktionäre eher hinnehmbar ist.61 Ansonsten ist tatsächlich kein sachlicher Grund für die gesetzlich vorgesehene Differenzierung erkennbar und daher eine Harmonisierung von Abs 1 Satz 3 und § 305 Abs 2 Nr 2 de lege ferenda wünschenswert. Das Gesetz bietet jedoch entgegen einer vereinzelt vorgetragenen Ansicht keine hinreichende Handhabe, die Regelung des Abs 1 Satz 3 bereits de lege lata derart an § 305 Abs 2 Nr 2 anzupassen, dass nicht Aktien der Hauptgesellschaft, sondern solche der sie beherrschenden oder mehrheitlich an ihr beteiligten Gesellschaft anzubieten sind, deren Zurückweisung durch die ausgeschiedenen Aktionäre einen Rechtsmissbrauch darstellen würde.62 Entsteht ein mehrstufiger Eingliederungskonzern, indem nach erfolgter Eingliederung 17 in die Hauptgesellschaft, diese ihrerseits eingegliedert wird, so erhalten die zunächst in Aktien der Hauptgesellschaft abgefundenen Aktionäre, im Rahmen des zweiten Einglie-

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Frisinger BB 1972, 819, 820; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 320b Rdn 11; Hüffer 10 Rdn 5; MK-Grunewald 3 Rdn 10; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 46; ferner Bürgers/ Körber/Fett 2 Rdn 7; s auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 15, der zusätzlich § 4 SpruchG in Bezug nimmt und dabei offen lässt, ob die Zwei- oder die Dreimonatsfrist maßgeblich ist. Frisinger BB 1972, 819, 820 f; zust KK-Koppensteiner 3 Rdn 15. BGH Urt v 18.10.2010 – II ZR 270/08, Der Konzern 2011, 36 Tz 18. S Bernhardt BB 1966, 257, 260; Kamprad/

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Römer AG 1990, 486, 487 ff; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 9; Hüffer 10 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 6; vgl auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 5. So Brachvogel Leitungsmacht, 1967, S 129; auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 5. So aber Kamprad/Römer AG 1990, 486, 489; vgl auch Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8; dagegen die ganz hM, s etwa Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 9; Hüffer 10 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 6; KK-Koppensteiner 3 Rdn 5.

Stand: 19.6.2013

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Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre

§ 320b

derungsvorgangs schließlich Aktien der Konzernspitzengesellschaft (oder eine Abfindung in bar).63 Aber auch bei umgekehrter Reihenfolge, also im Falle der Eingliederung in eine bereits eingegliederte Tochtergesellschaft entspricht es gefestigter Rspr und Lehre, dass den (aus der Enkelgesellschaft) ausgeschiedenen Aktionären eine Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft auf der obersten Konzernstufe anzubieten ist.64 Diese „sinngemäße Anwendung“65 des Abs 1 Satz 3 wird überzeugend damit begründet, dass niemand ein schützenswertes Interesse an einem komplizierten Verfahren der Aus- und Wiedereingliederung haben kann, das bei strikter Befolgung des Wortlauts von Abs 1 Satz 3 wegen der zwingenden Eingliederungsbeendigung nach § 327 Abs 1 Nr 3 nötig würde.66 Die Gegenansicht, nach der in diesen Fällen allein eine Barabfindung anzubieten sei, hat sich hingegen nicht durchsetzen können.67 3. Bewertung (Abs 1 Satz 4 und 5) Für die Angemessenheit der Abfindung in Aktien ist gem Abs 1 Satz 4 die sog Ver- 18 schmelzungswertrelation maßgeblich: Die Abfindung ist angemessen, wenn die Aktien der Hauptgesellschaft in dem Verhältnis gewährt werden, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der eingegliederten Gesellschaft Aktien der Hauptgesellschaft zu gewähren wären. Allfällige Spitzenbeträge sind durch bare Zuzahlungen auszugleichen, die möglichst gering zu halten sind (s bereits Rdn 10).68 Bei der danach notwendigen Unternehmensbewertung gebietet der verfassungsrechtliche Schutz des Aktieneigentums durch Art 14 Abs 1 GG bei der Eingliederung einer börsennotierten Gesellschaft nach § 320 – nicht anders als bei einer Abfindung nach § 30569 oder 327b70 –, dass der Börsenwert grundsätzlich als Untergrenze der Bewertung fungiert, die Abfindung als „volle Entschädigung“ also den regelmäßig mit dem Verkehrswert identischen Börsenkurs der Aktien der einzugliedernden Gesellschaft grundsätzlich nicht unterschreitet.71 Gerade für

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So die eindeutige Anordnung des Gesetzes und daher außer Streit. S etwa KK-Koppensteiner 3 Rdn 6. BGH Urt v 30.3.1998 – II ZR 12/97, BGHZ 138, 224 = ZIP 1998, 1353; OLG Nürnberg Beschl v 20.2.1996 – 12 W 3317/95, AG 1996, 229, 230; Urt v 13.11.1996 – 12 U 2180/96, AG 1997, 136; LG Dortmund Beschl v 19.7.1995 – 20 AktE 10/95, AG 1995, 518, 519; LG Dortmund Beschl v 13.5.1996 – 20 AktE 2/95, AG 1996, 426, 427; für die Lit etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 320b Rdn 10; Hüffer 10 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 7; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 44; KK-Koppensteiner 3 Rdn 7; Kamprad/Römer AG 1990, 486, 488 f; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8; s zur Entscheidung des BGH auch Röhricht VGR-Tagungsband 1, 1999, S 1, 10 ff; früh bereits Rehbinder ZGR 1977, 581, 614 f. So BGH Urt v 30.3.1998 – II ZR 12/97, BGHZ 138, 224, 227 = ZIP 1998, 1353. S BGH Urt v 30.3.1998 – II ZR 12/97,

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BGHZ 138, 224, 226 = ZIP 1998, 1353; MK-Grunewald 3 Rdn 7; KK-Koppensteiner 3 Rdn 7; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8 sowie die weiteren N in Fn 64. S dazu KK-Koppensteiner 3 Rdn 7 unter Aufgabe dieser Ansicht. Diese baren Zuzahlungen sind in das Abfindungsangebot aufzunehmen, Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 320b Rdn 12. GK-Hirte/Hasselbach 4 § 305 Rdn 125 ff. GK-Fleischer 4 § 327b Rdn 15 ff. Grundlegend BVerfG Beschl v 27.4.1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289, 308 ff – DAT/Altana; konkretisierend BVerfG Beschl v 26.4.2011 – 1 BvR 2658/10, NZG 2011, 869 = AG 2011, 511; Beschl v 24.6.2012 – 1 BvR 3221/10, NZG 2012, 3020; zur anschließenden Rechtsprechungsentwicklung Bungert/Wettich ZIP 2012, 449 ff; dies., FS Hoffmann-Becking, 2013, S 157 ff; zur Berechnung des Börsenkurses s nur BGH Urt v 19.7.2010 – II ZB 18/09, BGHZ 186, 229 Tz 20 ff = AG 2010, 629 – Stollwerck;

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§ 320b

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

die Mehrheitseingliederung hat aber das BVerfG selbst auf eine mögliche Ausnahme von diesem Grundsatz hingeweisen: Weil mindestens 95 % der Aktien unverkäuflich sind, entsteht eine Marktenge, die es ungewiss erscheinen lässt, ob der Minderheitsaktionär seine Aktien tatsächlich zum Börsenkurs hätte verkaufen können. Der abfindungsverpflichteten Hauptgesellschaft muss daher die Möglichkeit eingeräumt werden, im Spruchverfahren darzulegen und gegebenfalls zu beweisen, dass der Börsenkurs nicht dem Verkehrswert entspricht, etwa weil längere Zeit praktisch überhaupt kein Handel mit den Aktien der Gesellschaft stattgefunden hat.72 Umgekehrt ist es verfassungsrechtlich nicht geboten, den etwaigen Börsenwert der Hauptgesellschaft als Obergrenze der Bewertung dieser Gesellschaft heranzuziehen.73 Bei der Unternehmensbewertung börsenferner Gesellschaften bleibt das deren Anteile 19 treffende Fungibilitätsrisiko unberücksichtigt.74 Bestand bis zur Eingliederung ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (zur Beendigung des Beherrschungsvertrags mit Wirksamkeit der Eingliederung s § 320 Rdn 18), so kann für die Bestimmung der Abfindungshöhe nicht auf den Barwert der (bisherigen) Ausgleichszahlungen nach § 304 abgestellt werden.75 Da die Abfindung (spätestens) mit Bekanntmachung der Eingliederung fällig wird76, sind nach diesem Zeitpunkt erfolgte (Dividenden-)Ausschüttungen der Hauptgesellschaft an die für die Abfindung in Aktien optierenden Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft nachzuzahlen.77 Denn die abfindungsberechtigten Aktionäre sollen bei Abfindung in Aktien so gestellt werden, als wären sie mit Bekanntmachung der Eingliederung Aktionäre der Hauptgesellschaft geworden (arg e Abs 1 Satz 6).78 Eine

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Beschl v 28.6.2011 – II ZB 10/10, AG 2011, 590 Tz 7; speziell für die Eingliederung BVerfG Beschl v 29.11.2006 – 1 BvR 704/03, ZIP 2007, 175; OLG Düsseldorf Beschl v 8.11.2004 – I-19 W 9/03 AktE, AG 2005, 538, 541; Beschl v 8.7.2003 – 19 W 6/00 AktE, AG 2003, 688, 691; Beschl v 31.1. 2003 – 19 W 9/00 AktE, Der Konzern 2003, 546, 548 ff; aus der Lit etwa Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 12; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 9; im Ausgangspunkt auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 8 mit Fn 27. So nahezu wörtlich BVerfG Beschl v 27.4.1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289, 309; vom BGH aufgegriffen in Urt v 12.3.2001 – II ZB 15/00, BGHZ 147, 108, 114 ff – DAT/Altana; modifiziert in BGH Urt v 19.7.2010 – II ZB 18/09, BGHZ 186, 229 = AG 2010, 629 – Stollwerck; s auch OLG Düsseldorf Beschl v 31.1.2003 – 19 W 9/00 AktE, NZG 2003, 588, 591 f; LG Frankfurt aM Beschl v 6.2.2002 – 3/3 O 150/94, AG 2002, 358, 360; aus der Lit ferner KK-Koppensteiner 3 Rdn 8 mit Fn 27; auf den Squeeze out übertragen bei GK-Fleischer 4 § 327b Rdn 17. S aber auch Bungert/Wettich, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 157, 180 ff, die sich insgesamt für eine (noch) stärkere Orientierung am Börsenkurs

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aussprechen; krit hingegen zur Maßgeblichkeit des Börsenkurses Burger NZG 2012, 281 ff; Rapp Der Konzern 2012, 8 ff, beide mit Blick auf den Squeeze out. BVerfG Beschl v 20.12.2010 – 1 BvR 2323/07, ZIP 2011, 170 – Kuka; s bereits BVerfG Beschl v 27.4.1999 – 1 BvR 1613/94, BVerfGE 100, 289, 308 ff – DAT/Altana. Überzeugend Fleischer FS HoffmannBecking, 2013, S 331 ff, 334 f; s bereits Komp Zweifelsfragen, 2002, S 397 ff, 399; aA OLG Düsseldorf BeckRS 2006, 07149. Vgl dazu in Bezug auf die Barabfindung nach § 327b nur OLG Düsseldorf Beschl v 4.7.2012 – I-26 W 11/11 (AktE), AG 2012, 716 mwN auch zur Gegenansicht; aA etwa OLG Frankfurt Beschl v 7.6.2011 – 21 W 2/11, Der Konzern 2011, 497. Dies legt jedenfalls die Regelung des Abs 1 Satz 6 Halbs 1 nahe; s auch Würdinger in Vorauflage Anm 15. Zum problematischen Charakter des dort für maßgeblich erklärten Zeitpunkts s Rdn 25. OLG Düsseldorf Beschl v 11.4.1988 – 19 W 32/86, WM 1988, 1052, 1061; Beschl v 31.1.2003 – 19 W 9/00 AktE, NZG 2003, 588, 598; zust KK-Koppensteiner 3 Rdn 8. S KK-Koppensteiner 3 Rdn 8.

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Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre

§ 320b

Verzinsung dieses Zahlungsanspruchs findet jedoch nicht statt (arg e contr Abs 1 Satz 6).79 Eingliederungsbedingte Dividendenausfälle bei der eingegliederten Gesellschaft sind im Rahmen der Ermittlung des Umtauschverhältnisses zu berücksichtigen.80 Die Regelung in Abs 1 Satz 4 entspricht der Vorschrift des § 305 Abs 3 Satz 1 für die Abfindung in Aktien bei Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags. Insofern kann für die weiteren Einzelheiten auf die Kommentierung zu § 305 verwiesen werden.81 Für die alternativ anzubietende Barabfindung bestimmt Abs 1 Satz 5 die Maßgeblich- 20 keit der Verhältnisse der eingegliederten Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über die Eingliederung. Der BGH unterscheidet diesen für die Wertermittlung maßgeblichen Zeitpunkt von dem „Zeitraum, aus dem die Daten für die Wertermittlung gewonnen werden“. Der einer angemessenen Abfindung zu Grunde zu legende Börsenwert der Aktie ist daher auch bei der Barabfindung grundsätzlich auf Grund eines nach Umsatz gewichteten Durchschnittskurses innerhalb einer dreimonatigen Referenzperiode vor der Bekanntmachung der Eingliederung zu ermitteln.82 Die Vorschrift entspricht § 305 Abs 3 Satz 2 sowie § 327b Abs 1 Satz 1 Hs 2; für Einzelheiten s wiederum die diesbzgl Kommentierungen.83 4. Verzinsung (Abs 1 Satz 6) Sowohl die Barabfindung wie auch die baren Zuzahlungen bei Auftreten von Spitzen- 21 beträgen sind gem Abs 1 Satz 6 Halbs 1 vom Tag der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung mit jährlich 5 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen.84 Die Verzinsungspflicht dient der Entschädigung des bereits mit Eintragung der Eingliederung (§ 320a Satz 1) eingetretenen Rechtsverlusts der ausgeschiedenen Aktionäre.85 Unverständlich ist daher, wieso die Verzinsungspflicht nicht im Gleichklang mit § 305 Abs 3 Satz 386 bereits mit (Ablauf des Tages der) Eintragung der Eingliederung beginnt.87 Ungeachtetdessen besteht Einigkeit, dass die Verzinsungspflicht auch für den Zeitraum vor Ausübung des Wahlrechts besteht. Dies ergibt sich aus dem

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OLG Düsseldorf Beschl v 11.4.1988 – 19 W 32/86, WM 1988, 1052, 1061; zur erweiternden Auslegung der Parallelvorschrift des § 305 Abs 3 Satz 3 s GK-Hasselbach/Hirte 4 § 305 Rdn 26 mwN. LG Frankfurt aM Beschl v 6.2.2002 – 3/3 O 150/94, AG 2002, 358, 359; KK-Koppensteiner3 Rdn 8; s zum Ansatz ausschüttungsfähiger Gewinne im Rahmen der Unternehmensbewertung nur GK-Hirte/Hasselbach4 § 305 Rdn 164 ff, 166 ff mwN; vgl zur Berücksichtigung eines Dividenden ersetzenden Anspruchs auf festen Ausgleich nach § 304 Abs 1 im Rahmen der Abfindungshöhe auch BGH Urt v 19.4.2011 – II ZR 237/09, NZG 2011, 701 für den Squeeze out. Ausführlich GK-Hirte/Hasselbach 4 § 305 Rdn 54 ff; ferner etwa Komp Zweifelsfragen, 2002. BGH Urt v 19.7.2010 – II ZB 18/09, BGHZ 186, 229 Tz 19 f = AG 2010, 629 – Stoll-

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werck (dort zur Barabfindung nach § 327a Abs 1 Satz 1). GK-Hirte/Hasselbach 4 § 305 Rdn 58 ff; GK-Fleischer 4 § 327b Rdn 11 und ff. Zur Reformgeschichte der Vorschrift s oben Rdn 3. Unstr, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 7; auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 11; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 11. Danach beginnt die Verzinsungspflicht mit dem Ablauf des Tages, an dem der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag wirksam geworden ist, was für die Eingliederung dem Zeitpunkt der Eintragung entspräche (§ 319 Abs 7); s KK-Koppensteiner 3 Rdn 11 mit Fn 38. Ebenso KK-Koppensteiner 3 Rdn 11. Ein gesetzgeberisches Versehen kann hier freilich nicht unterstellt werden; vgl AusschussB § 320 aF bei Kropff S 425.

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§ 320b

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Normzweck und lässt sich zudem mit § 263 Abs 2 BGB begründen.88 Der ausgeschiedene Aktionär behält seinen Zinsanspruch in voller Höhe, auch wenn er eine von der Hauptgesellschaft angebotene Teilleistung zurückweist. Dies entspricht der Regelung in § 266 und gilt auch für den Fall, dass ein gerichtliches Verfahren zur Festsetzung einer angemessenen Abfindung anhängig ist.89 Denn erst nach der gerichtlichen Entscheidung erlangt der ausgeschiedene Aktionär letzte Klarheit darüber, wie seine Entscheidungsoptionen aussehen.90 Eine entsprechende Verzinsungspflicht besteht bei Wahl der Abfindung in Aktien aus22 weislich des klaren Wortlauts allein für allfällige Zuzahlungen in bar.91 Hat der Aktien wählende Abfindungsgläubiger zuvor darüber hinausgehende Zinszahlungen empfangen, hat er diese nach Bereicherungsrecht zurückzugewähren.92 Abs 1 Satz 6 Halbs 2 stellt klar, dass die Geltendmachung weiterer Schäden neben der 23 Verzinsung nach Abs 1 Satz 6 Halbs 1 offen steht. Die Regelung verweist damit letztlich auf die Möglichkeit des Ersatzes von Verzögerungsschäden nach §§ 280 Abs 1, 2, 286 BGB, also bei Vorliegen der Verzugsvoraussetzungen. Dann stehen dem Abfindungsgläubiger auch Verzugszinsen nach § 288 BGB zu.93 5. Verjährung des Abfindungsanspruchs

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a) Keine Möglichkeit der Befristung. Die Möglichkeit der Befristung des Abfindungsanspruchs ist nicht vorgesehen. Auch eine entsprechende Anwendung des § 305 Abs 4, der eine solche Befristung für die Abfindung bei Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags eröffnet94, kommt nicht in Frage. Denn anders als dort stünde dem seines Abfindungsanspruchs verlustig gegangenen Aktionär kein Anspruch auf Ausgleich (vgl § 304) bei Verbleib in der Gesellschaft zu, sondern er verlöre seine Aktionärsstellung ohne entschädigende Abfindung.95 Wird die Hauptgesellschaft vor Erfüllung des Abfindungsanspruchs auf eigene Aktien auf ein drittes Unternehmen verschmolzen oder wird die Erfüllung des Abfindungsanspruchs aufgrund einer anderen Strukturmaßnahme unmöglich, so stehen dem Abfindungsgläubiger die Rechte aus §§ 23, 204 UmwG (analog) zu.96

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S etwa OLG Düsseldorf Beschl v 11.4.1988 – 19 W 32/86, WM 1988, 1052, 1058; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 7; KK-Koppensteiner 3 Rdn 11; MK-Grunewald 3 Rdn 13; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 47; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 11; bereits Frisinger BB 1972, 819, 822. Anders Würdinger in Vorauflage Anm 15; wie hier Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 13; MK-Grunewald 3 Rdn 13; tendenziell auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 11. S zu diesem Gedanken bereits Rdn 15. S dazu bereits oben Rdn 19; zur Frage der Verzinsungspflicht analog § 305 Abs 3 Satz 3 bei unangemessen niedriger Abfindung in Aktien der herrschenden Gesellschaft GK-Hasselbach/Hirte 4 § 305 Rdn 26.

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KK-Koppensteiner 3 Rdn 11; MK-Grunewald 3 Rdn 13. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 7; MK-Grunewald 3 Rdn 14; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 47; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 11; auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 12 unter Aufgabe der Ansicht, auf das Vorliegen der Verzugsvoraussetzungen werde verzichtet. S dazu nur GK-Hasselbach/Hirte 4 Rdn 247 ff. Ganz richtig KK-Koppensteiner 3 Rdn 13; vgl auch Godin/Wilhelmi 4 Anm 8. Ausführlich Klöhn Das System der aktienund umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüche, 2009, S 382 ff.

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Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre

§ 320b

b) Geltung der regelmäßigen Verjährung. Der Abfindungsanspruch nach Abs 1 Satz 3 25 verjährt regelmäßig. Es gilt also nach § 195 BGB eine Frist von drei Jahren.97 Sie beginnt gem § 199 Abs 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (Nr 1) und der ausgeschiedene Aktionär von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (Nr 2). Dabei dürfte die letztere Voraussetzung regelmäßig keine verzögernde Wirkung auf den Verjährungsbeginn haben.98 Was den Zeitpunkt der „Entstehung“ des Abfindungsanspruchs iSd Nr 1 betrifft, so herrscht allerdings eine gewisse Unsicherheit. Die Anspruchsentstehung im verjährungsrechtlichen Sinne setzt nämlich grundsätzlich Fälligkeit des Anspruchs voraus.99 Als Fälligkeitszeitpunkt wird mit Blick auf die Verzinsungsregelung in Abs 1 Satz 6 teils aber die Bekanntmachung der Eingliederung angesehen.100 Wenn demgegenüber in der Kommentarliteratur vertreten wird, dass die Anspruchsentstehung iSd § 199 Abs 1 Nr 1 BGB mit der Eintragung der Eingliederung (und dem damit einhergehenden Rechtsverlust nach § 320a Satz 1) zusammenfällt101, so deutet dies entweder auf einen entsprechenden Fälligkeitszeitpunkt hin102 oder begründete neben Schadensersatzansprüchen und Ansprüchen, denen die Einrede aus § 320 BGB entgegensteht, eine weitere Ausnahme von der Maßgeblichkeit des Fälligkeitszeitpunkts iR des § 199 Abs 1 Nr 1 BGB103. Im Ergebnis lässt sich jedenfalls für diese Ansicht anführen, dass der Wirkungskreis der mit Blick auf den Verzinsungsbeginn verfehlten Regelung in Abs 1 Satz 6 nicht ohne Not ausgeweitet werden sollte.

III. Geltendmachung abfindungsbezogener Beschlussmängel (Abs 2) 1. Verhältnis von Beschlussanfechtung und Spruchverfahren nach Abs 2 Abs 2 regelt die Geltendmachung abfindungsbezogener Mängel des Eingliederungs- 26 beschlusses. So kann die Anfechtung des Eingliederungsbeschlusses gem Abs 2 Satz 1 nicht darauf gestützt werden, dass die von der Hauptgesellschaft angebotene Abfindung unangemessen sei oder der Beschluss der Erlangung von unerlaubten Sondervorteilen diene (§ 243 Abs 2; s Rdn 27)104. Für die Geltendmachung der Unangemessenheit des Abfindungsangebots verweist Abs 2 Satz 2 die Rechtssuchenden stattdessen auf das Spruchverfahren (s noch Rdn 37 ff). Der Referentenentwurf des UMAG wollte im Zuge der Änderung des § 243 Abs 4 ebenso für Anfechtungsklagen verfahren, die darauf gestützt werden, dass die Hauptgesellschaft die Abfindung „nicht oder nicht ordnungs97

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Wohl unstr, s etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 14; KK-Koppensteiner 3 Rdn 14; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 10; vgl auch BGH Urt v 18.10.2010 – II ZR 270/08, Der Konzern 2011, 36 Tz 30 ff zum Abfindungsergänzungsanspruch. S wiederum Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 14; KK-Koppensteiner 3 Rdn 14; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 10. S nur Palandt/Ellenberger 72 § 199 Rdn 3 mwN aus der Rspr. S Würdinger in Vorauflage Anm 15; ferner OLG Düsseldorf Beschl v 11.4.1988 – 19 W

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32/86, WM 1988, 1052, 1061; unklar KK-Koppensteiner 3 Rdn 8 einerseits und Rdn 11 andererseits. So Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 14; KK-Koppensteiner 3 Rdn 14; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 10. Diesfalls wäre der erst spätere Verzinsungszeitpunkt nach Abs 1 Satz 6 freilich äußerst unbefriedigend. S wiederum nur Palandt/Ellenberger72 § 199 Rdn 3 mwN aus der Rspr. Einzelheiten dazu bei GK-K Schmidt 4 § 243 Rdn 51 ff.

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§ 320b

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

gemäß angeboten“ hat.105 Schon der Regierungsentwurf hat hiervon wieder Abstand genommen106, so dass es letztlich bei der Regelung des Abs 2 Satz 3 geblieben ist. Danach kann für den Fall des nicht oder nicht ordnungsgemäß unterbreiteten Abfindungsangebots ein Spruchstellenverfahren beantragt werden, sofern eine auf das mangelhafte Abfindungsangebot gestützte Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist nicht erhoben oder zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen worden ist (dazu Rdn 29 ff). Die Gründe für die hierin liegende Abweichung von § 305 Abs 5 bleiben freilich unklar.107 Die auf sonstige Mängel des Eingliederungsbeschlusses gestützte Anfechtung regelt Abs 2 ebensowenig wie die Geltendmachung von Mängeln des Zustimmungsbeschlusses. Insofern bleibt es daher bei den allgemeinen Regeln der §§ 241 ff (s auch § 319 Rdn 31; § 320 Rdn 30).108 2. Bei der eingegliederten Gesellschaft

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a) Anfechtungsausschluss bei unangemessenem Abfindungsangebot (Abs 2 Satz 1). Der Ausschluss der Anfechtungsklage nach Abs 2 Satz 1 entspricht der Regelung in § 304 Abs 3 Satz 2109 sowie in § 327f Satz 1110 und erfasst wie diese zwei verschiedene Konstellationen: Zum einen geht es um diejenigen Fälle, in denen die Anfechtung auf § 243 Abs 2 und damit darauf gestützt wird, dass die (künftige) Hauptgesellschaft Sondervorteile für sich oder einen Dritten zu Lasten der einzugliedernden Gesellschaft oder ihrer übrigen Aktionäre zu erlangen suchte und der Eingliederungsbeschluss geeignet ist, diesem Zweck zu dienen. Damit trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass der anfechtungsausschließende Ausgleich (vgl § 243 Abs 2 Satz 2) für die regelmäßig mit dem Eingliederungsbeschluss verbundenen Sondervorteile der (künftigen) Hauptgesellschaft durch den Abfindungsanspruch der ausscheidenden Aktionäre gewährleistet wird.111 Die angemessene Abfindung stellt also nach der Gesetzeskonzeption die Kompensation der ausscheidenden Aktionäre für die von der Hauptgesellschaft durch die Eingliederung erstrebten Sondervorteile dar. Insofern besteht auch kein Grund, den Anfechtungsausschluss nach Abs 2 Satz 1 Var 1 dahingehend einzuschränken, dass dieser nur solche Sondervorteile erfasst, die sich aus der Unangemessenheit der angebotenen Abfindung ergeben.112 Die Angemessenheit der angebotenen Abfindung kann als solche ebenfalls nicht zum 28 Gegenstand eines Anfechtungsprozesses gemacht werden (Abs 2 Satz 1 Var 2). Dieser Anfechtungsausschluss dient ebenso wie die Parallelregelungen in 327f Satz 1 dazu, die an ein anhängiges Anfechtungsverfahren anknüpfende Registersperre (§ 319 Abs 5 Satz 2; s dazu § 319 Rdn 39 ff) und damit die Blockade der Eingliederung durch bloße

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S Art 1 Nr 35 RefE UMAG, Sonderbeilage zu NZG Heft 4/2004, S 8* sowie die zugehörige Begründung auf S 23*. S RegE UMAG, BRDrucks 3/05. S KK-Koppensteiner 3 Rdn 22 mit Fn 71. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 15; Hüffer 10 Rdn 8; MK-Grunewald 3 Rdn 17, 21; KK-Koppensteiner 3 Rdn 21, 24; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 15, 20; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 12 f. S dazu GK-Hasselbach/Hirte 4 § 304 Rdn 124.

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S dazu GK-Fleischer 4 § 327f Rdn 3 f. Klar Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 16; vgl auch Begr RegE § 320 aF bei Kropff S 425 mit Begr RegE § 304 ebenda S 395. So aber MK-Grunewald 3 Rdn 17; wie hier Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 16; ausführlich Klöhn Das System der aktien- und umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüche, 2009, S 347, 358 ff; vgl für § 327f Satz 1 auch GK-Fleischer 4 § 327f Rdn 3 mwN.

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Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre

§ 320b

Bewertungsrügen zu vermeiden.113 Stattdessen steht den ausscheidenden Aktionären das zielgenauere Rechtsschutzinstrument des Spruchverfahrens zur Verfügung (Abs 2 Satz 2; dazu Rdn 37 ff). b) Subsidiäres Spruchverfahren bei fehlendem oder nicht ordnungsgemäßem Angebot 29 (Abs 2 Satz 3). Fehlt das Abfindungsangebot der künftigen Hauptgesellschaft entgegen § 320 Abs 2 Satz 1 Nr 2 (s § 320 Rdn 20 ff) oder ist es „nicht ordnungsgemäß“, so kann hierauf ausweislich der Regelung des Abs 2 Satz 3 eine Anfechtung des Eingliederungsbeschlusses gestützt werden. Subsidiär, dh sobald die Anfechtungsfrist verstrichen ist und auch keine auf solche Mängel des Eingliederungsbeschlusses gestützte Anfechtungsklagen (mehr) anhängig sind114, können die ausgeschiedenen Aktionäre einen Antrag auf Durchführung eines Spruchverfahrens stellen (s dazu Rdn 38). Näherer Klärung bedarf die Frage, wann ein Angebot „nicht ordnungsgemäß“ iSd 30 Abs 2 Satz 3 ist. Aus der Zusammenschau mit Abs 2 Satz 1 ergibt sich zunächst, dass die bloße Unangemessenheit des Angebots hierfür nicht ausreicht.115 Vielmehr hat die Vorschrift hier vor allem Verstöße gegen die gesetzlichen Vorgaben in Abs 1 Satz 2 und 3 für die formale Ausgestaltung des Abfindungsangebots im Blick.116 Dies betrifft etwa solche Fälle, in denen entgegen Abs 1 Satz 3 lediglich ein Angebot zur Abfindung in Aktien der abhängigen Hauptgesellschaft unterbreitet wird, also das erforderliche Barabfindungsangebot fehlt117 oder aber entgegen Abs 1 Satz 2 Aktien einer anderen als der Hauptgesellschaft oder eine Barabfindung angeboten werden.118 Nicht ordnungsgemäß iSd Abs 2 Satz 3 ist das Angebot schließlich, wenn die angebotenen Aktien nicht der richtigen Gattung angehören (s dazu Rdn 12 f).119 Ein Fall des lediglich unangemessenen Angebots iSd Abs 2 Satz 1 liegt hingegen vor, wenn entgegen § 320b Abs 1 Satz 4 kein Barausgleich für etwaige Spitzenbeträge angeboten wird.120 Ob auch abfindungswertbezogene Informationsmängel, insbesondere Bekanntma- 31 chungsfehler und Verstöße gegen das Auskunftsrecht, zur Anfechtung des Eingliederungsbeschlusses wegen nicht ordnungsgemäßen Angebots iSd Abs 2 Satz 3 berechtigen, kann nur differenzierend beantwortet werden: Vor Inkrafttreten des UMAG konzentrierte sich die Diskussion darauf, ob sich die BGH-Rspr zu §§ 210, 212 UmwG, welche die Aktionäre für die Rüge solcher abfindungswertbezogener Informationsmängel unter 113

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S für § 327f nur GK-Fleischer 4 § 327f Rdn 4. Allgemein und ausführlich zum Zweck des Anfechtungsausschlusses „bei Kompensationsunterschreitung“ nach §§ 14 Abs 2, 195 Abs 2, 32, 210 UmwG, §§ 304 Abs 3 Satz 2, 305 Abs 5 Satz 1, 320b Abs 2 Satz 1, 327f Abs 1 Satz 1 AktG Weißhaupt Kompensationsbezogene Informationsmängel, 2003, S 241 ff. Zu Recht für erweiternde Auslegung des § 320b Abs 2 Satz 3 über die dort genannten Fälle der Klagerücknahme und rechtskräftigen Klageabweisung hinaus Schmidt/ Lutter/Ziemons 2 Rdn 19. KK-Koppensteiner 3 Rdn 22. So auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 19; KK-Koppensteiner 3 Rdn 22; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 12.

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S BGH Urt v 13.10.1977 – II ZR 123/76, BGHZ 69, 334, 335 (noch zu § 320 Abs 5 Satz 3 aF); ferner BGH Urt v 27.5.1974 – II ZR 109/72, WM 1974, 713, 717; LG Mosbach Urt v 28.2.2000 – KfH = 56/00, AG 2001, 206, 209. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 19. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 19; aus der Rspr OLG Hamm Beschl v 8.12.1993 – 15 W 291/93, AG 1994, 376, 378. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 19; aA KK-Koppensteiner 3 Rdn 22; zur Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses in diesem Fall LG Berlin Urt v 13.11.1995 – 99 O 126/95, AG 1996, 230, 232.

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§ 320b

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Ausschluss der Anfechtung auf das Spruchverfahren verweist121, auf § 320b Abs 2 Satz 3 übertragen lässt.122 Seit Inkraftreten des UMAG herrscht jedenfalls insofern Klarheit, als auch für den Eingliederungsbeschluss § 243 Abs 4 Satz 2 zu beachten ist. Danach kann die Anfechtungsklage nicht auf unrichtige, unvollständige oder unzureichende Informationen in (!) der Hauptversammlung über die Ermittlung, Höhe oder Angemessenheit von Abfindung oder Zuzahlung gestützt werden, wenn das Gesetz für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht. Dies ist nach Abs 2 Satz 2 der Fall.123 Eine Anfechtung sub specie „nicht ordnungsgemäßes“ Abfindungsangebot iSd Abs 2 Satz 3 scheidet insofern also aus.124 Freilich ist der Anwendungsbereich des § 243 Abs 4 Satz 2 noch nicht in allen Einzelheiten geklärt. So wird etwa die Frage, ob die nach §§ 319 Abs 3 Satz 4, 320 Abs 4 Satz 3 während der Hauptversammlung auszulegenden Unterlagen (s dazu § 319 Rdn 27 sowie § 320 Rdn 28) zu den „Informationen in der Hauptversammlung“ gehören, unterschiedlich beantwortet.125 Ungeachtetdessen bleibt ausweislich der Gesetzesmaterialien aber jedenfalls bei „Totalverweigerung von Informationen“ die Anfechtung möglich.126 Für abfindungswertbezogene Informationsmängel im Vorfeld der Hauptversamm32 lung, also insbesondere für Bekanntmachungs- und Berichtsmängel, wäre de lege ferenda ein paralleler Anfechtungsausschluss sicher wünschenswert.127 De lege lata bleibt es hingegen bei der Anfechtbarkeit unter Verweis auf das „nicht ordnungsgemäße“ Angebot der Abfindung. Spricht grundsätzlich schon die Gesetzesbegründung zu § 243 Abs 4 Satz 2 gegen die Fortgeltung der weiterreichenden Grundsätze der MEZ/Aqua ButzkeRspr128,129 so steht jedenfalls der klare Wortlaut des Abs 2 Satz 3 sowie die bewusste Abstandnahme von entsprechenden Gesetzesänderungen im Referentenentwurf des UMAG130 einer Erstreckung dieser zu §§ 210, 212 UmwG entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze auf die Mehrheitseingliederung entgegen.131 Trotz des gleichlautenden

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BGH Urt v 18.12.2000 – II ZR 1/99, BGHZ 146, 179 – MEZ; Urt v 29.1.2001 – II ZR 368/98, NJW 2001, 1428 – Aqua Butzke. Zur Diskussion vor Inkrafttreten des UMAG s etwa Noack/Zetzsche ZHR 170 (2006), 218, 237 f; Mülbert FS Ulmer, 2003, S 433, 443 ff; KK-Koppensteiner 3 Rdn 23 mwN; monographisch Weißhaupt Kompensationsbezogene Informationsmängel, 2003. Begr RegE UMAG BR-Drs 3/05, S 55 erwähnt § 320b versehentlich nicht; s dazu Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 20 in Fn 61. Unstr, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 19 f; Hüffer 10 Rdn 8; MK-Grunewald 3 Rdn 19; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 12. Dafür Noack/Zetzsche ZHR 170 (2006), 218, 238; zum Streitstand GK-Fleischer 4 § 327f Rdn 18. Begr RegE UMAG BRDrucks 3/05, S 54; s auch Noack/Zetzsche ZHR 170 (2006), 218, 235; Decher FS Hoffmann-Becking, 2013, S 295, 308. S etwa Arbeitskreis Beschlussmängelrecht

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AG 2008, 617, 619 zu dem dort vorgeschlagenen § A Abs 2 Nr 3. BGH Urt v 18.12.2000 – II ZR 1/99, BGHZ 146, 179 – MEZ; Urt v 29.1.2001 – II ZR 368/98, NJW 2001, 1428 – Aqua Butzke; für seinerzeitige Übertragung auf die Mehrheitseingliederung etwa Wilsing/Kruse DB 2002, 1539 ff. Vgl insofern auch GK-Fleischer 4 § 327f Rdn 18 zum Squeeze out. Für die Fortgeltung der Rechtsprechungsgrundsätze hingegen Noack/Zetzsche ZHR 170 (2006), 218, 238 ff, 240; Weißhaupt ZIP 2005, 1766, 1772. S dazu oben Rdn 26. Zutr Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 20; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 12; MK-Grunewald 3 Rdn 19; ferner Noack/Zetzsche ZHR 170 (2006), 218, 240 in Fn 89; ausführlich auch Decher FS Hoffmann-Becking, 2013, S 295, 303 ff; auf dem Boden der Argumentation des BGH in seiner MEZ/Aqua Butzke-Rspr auch Mülbert FS Ulmer, 2003, S 433, 445.

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Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre

§ 320b

§ 327f Satz 3 hat der BGH im Ergebnis freilich genau dies für den Squeeze out unter Verweis auf „Sinn und Zweck des § 327f Abs 1 Satz 1, 2“ getan.132 c) Sonstige Beschlussmängel. Für sonstige, dh in Abs 2 nicht benannte Mängel des 33 Eingliederungsbeschlusses gelten die allgemeinen Regeln. Eine Anfechtung des Beschlusses wegen der in § 243 Abs 1 genannten Gründe ist mithin zulässig. Dies gilt vorbehaltlich des § 243 Abs 4 Satz 1 insbesondere auch für nicht abfindungswertbezogene Informationsmängel.133 Die Anfechtung kann jedoch nicht darauf gestützt werden, dass es dem Eingliederungsbeschluss an einem hinreichenden materiellen Sachgrund fehle. Denn der Eingliederungsbeschluss bedarf auch für die Mehrheitseingliederung keiner sachlichen Rechtfertigung. Vielmehr verweist der Gesetzgeber die Minderheitsaktionäre bei Vorliegen der gesetzlichen (Formal-)Voraussetzungen auf die Kompensation ihres Rechtsverlusts nach § 320b.134 Eine Anfechtung nach § 243 Abs 1 wegen Rechtsmissbrauchs bleibt freilich im Einzelfall möglich.135 Ausweislich der §§ 327a ff liegt ein solcher Rechtsmissbrauch jedoch nicht bereits darin, dass die konkrete Eingliederung gerade darauf zielt, die Minderheitsaktionäre aus der einzugliedernden Gesellschaft zu drängen (s dazu näher § 320 Rdn 10).136 Die anhängige Anfechtungsklage führt gem § 320 Abs 1 Satz 3 iVm § 319 Abs 5 Satz 1 34 zur Registersperre (s § 319 Rdn 39 ff), so dass die Eingliederung nicht eingetragen und damit nicht wirksam werden kann, sofern nicht zuvor ein Freigabebeschluss nach § 319 Abs 6 (s § 319 Rdn 42 ff) erfolgt. Zur Geltung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft bei Nichtigkeit des Eingliederungsbeschlusses s § 319 Rdn 12 und § 320 Rdn 19. 3. Bei der Hauptgesellschaft Die Geltendmachung von Mängeln des Zustimmungsbeschlusses (§§ 320 Abs 1 Satz 3 35 iVm 319 Abs 2) richtet sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 241 ff. Abs 2 sieht insofern keine Einschränkungen der Anfechtbarkeit vor.137 Daher können die Aktionäre der Hauptgesellschaft die Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses insbesondere auch da-

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BGH Urt v 16.3.2009 – II ZR 302/06, BGHZ 180, 154 Tz 36; für die Rechtslage vor Inkrafttreten des UMAG auch H Schmidt FS Ulmer, 2003, S 543, 548 ff; ferner Mülbert FS Ulmer, 2003, S 433, 446 f. S zum Ganzen etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 20; speziell zur Verletzung des Auskunftsrechts nach § 319 Abs 3 Satz 4 iVm § 320 Abs 4 Satz 3 OLG Hamm Beschl v 22.5.1979 – 15 W 314/78, AG 1980, 79, 81. Heute weitgehend unstr; s etwa Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 21; Hüffer 10 Rdn 8; KK-Koppensteiner 3 Rdn 23; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 12; aA noch Rodloff Ungeschriebene sachliche Voraussetzungen, 1991, S 45 ff, 111 ff.

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S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 21. Vgl insofern auch BGH Urt v 16.3.2009 – II ZR 302/06, BGHZ 180, 154 zum Übertragungsbeschluss nach § 327a Abs 1 Satz 1 beim Squeeze out. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 21; s ferner MK-Grunewald 3 § 320 Rdn 9; Veit Unternehmensverträge und Eingliederung, 1974, S 71; vgl insofern auch die Ausführungen in BGH Urt v 16.3.2009 – II ZR 302/06, BGHZ 180, 154 Tz 9. Zur Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses wegen fehlerhafter Bekanntmachung der Tagesordnung und fehlerhaftem Prüfungsbericht s LG Berlin Urt v 13.11.1995 – 99 O 126/95, AG 1996, 230.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 320b

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

rauf stützen, dass die angebotene Abfindung unangemessen (hoch) ist.138 Selbiges gilt für die Geltendmachung abfindungswertbezogener Informationsmängel; § 243 Abs 4 Satz 2 ist insofern nicht anwendbar.139 Damit lösen sie die Registersperre nach § 319 Abs 5 Satz 2 aus und blockieren so die Eingliederung. De lege ferenda spricht daher einiges dafür, auch die Aktionäre der Hauptgesellschaft mit ihrer Bewertungsrüge auf das Spruchverfahren zu verweisen.140 Der Zustimmungsbeschluss bedarf ebensowenig wie der Eingliederungsbeschluss 36 (s Rdn 33) einer sachlichen Rechtfertigung (s bereits § 320 Rdn 16, 20).141 Mängel des Eingliederungsbeschlusses lassen seine Rechtmäßigkeit unberührt (s bereits § 319 Rdn 20).142

IV. Gerichtliche Bestimmung der angemessenen Abfindung (Abs 2 Satz 2 und 3) 37

Ist die angebotene Abfindung nicht angemessen, so kann jeder ausgeschiedene Aktionär bei dem nach § 2 SpruchG zuständigen Gericht einen Antrag auf Festsetzung der angemessenen Abfindung stellen (Abs 2 Satz 2). Das damit angesprochene Spruchverfahren steht den ausgeschiedenen Aktionären auch in den Fällen des Abs 2 Satz 3 (nicht oder nicht ordnungsgemäß angebotene Abfindung) unter den dortigen Voraussetzungen und damit subsidiär zur Anfechtungsklage offen (s bereits Rdn 29). Antragsberechtigt ist gem § 3 Abs 1 Nr 2 SpruchG (früher: § 320b Abs 3 Satz 1 aF) 38 „jeder ausgeschiedene Aktionär“. Dies bedeutet zum einen, dass Aktionäre der Hauptgesellschaft kein Spruchverfahren einleiten können (s Rdn 35). Zum anderen ergibt sich aus § 3 Abs 1 Nr 2 SpruchG, dass der Antragsteller im Zeitpunkt des Ausscheidens, also bei Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister (§ 320a Satz 1), Aktionär der eingegliederten Gesellschaft gewesen sein muss.143 Ein vor diesem Zeitpunkt gestellter Antrag ist unzulässig.144 Dem ausgeschiedenen Aktionär ist nach dem unter § 320a 138

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Unstr, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 16; KK-Koppensteiner 3 Rdn 24; MK-Grunewald 3 Rdn 21; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 48; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 21; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 13; vgl auch LG Berlin Urt v 13.11.1995 – 99 O 126/95, AG 1996, 230, 232. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 16; Schmidt/ Lutter/Ziemons 2 Rdn 21. Dafür etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 2; vgl auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 24 unter Verweis auf die entsprechende Gesetzeslage in Österreich (vgl §§ 225b, 225c öAktG); ferner DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2000, 802, 803 (zu § 15 UmwG); sowie Hoffmann-Becking RWS-Forum: Gesellschaftsrecht 2001, S 55, 68 ff; Röhricht VGR-Tagungsband 5, 2002, S 3, 32 f. S hier nur OLG München Urt v 17.3.1993 –

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7 U 5382/92, WM 1993, 1285, 1288 = AG 1993, 430 = ZIP 1993, 1001; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 16; KK-Koppensteiner 3 Rdn 24. S hier nur OLG München Urt v 17.3.1993 – 7 U 5382/92, WM 1993, 1285, 1287 = AG 1993, 430 = ZIP 1993, 1001; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 16; KK-Koppensteiner 3 Rdn 24. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 17; Hüffer 10 Anh § 305 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 17; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 50; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 14. Hüffer 10 Anh § 305 Rdn 3; s auch LG Berlin Beschl v 25.3.2003 – 102 O 19/03, AG 2003, 647 für einen Antrag vor Eintragung des Übertragungsbeschlusses nach § 327a Abs 1 Satz 1 in das Handelsregister.

Stand: 19.6.2013

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Gläubigerschutz

§ 321

Rdn 6 Gesagten konsequenterweise der Inhaber von Options- oder Wandlungsrechten gleichzustellen.145 Ebenso antragsberechtigt ist der Gesamtrechtsnachfolger des ausgeschiedenen Aktionärs.146 Für den Einzelrechtsnachfolger ist dies umstritten.147 Gegen seine Antragsberechtigung wird – kaum zwingend – angeführt, er könne direkt gegen seinen Vertragspartner vorgehen148 und sei (daher?) nicht schutzwürdig149. Die Antragsfrist beträgt gem § 4 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SpruchG drei Monate (nach § 320b Abs 3 Satz 2 aF noch zwei Monate) ab Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung. Die Entscheidung des Gerichts betrifft nicht nur den Antragsteller sondern wirkt gem 39 § 13 Satz 2 SpruchG für und gegen alle, einschließlich derjenigen Aktionäre, die bereits gegen die ursprünglich angebotene Abfindung ausgeschieden sind. Setzt also das Gericht eine höhere Abfindung als die angebotene fest, so haben die ausgeschiedenen Aktionäre, welche ihre Aktienurkunden bereits gegen Leistung nur der angebotenen Abfindung an die Hauptgesellschaft ausgehändigt haben (vgl § 320a Satz 2), folglich einen Abfindungsergänzungsanspruch.150 Für weitere Einzelheiten s die Kommentierungen zum SpruchG.151

§ 321 Gläubigerschutz (1) 1Den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft, deren Forderungen begründet worden sind, bevor die Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister bekanntgemacht worden ist, ist, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung zu diesem Zweck melden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. 2Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen. (2) Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die im Falle des Insolvenzverfahrens ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist.

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So ausdrücklich etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 17; MK-Grunewald 3 Rdn 20; vgl auch Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 7. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 320b Rdn 17; Hüffer 10 Anh § 305 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 17; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 50; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 14. Für Antragsberechtigung etwa Timm/Schick WM 1994, 185, 187 f; KK-Koppensteiner 3 Rdn 16; MünchHdb AG/Krieger3 § 73 Rdn 50; dagegen etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 17; Hüffer 10 Anh § 305 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 20; Spindler/Stilz/

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Singhof 2 Rdn 14 (unter Verweis auf die Möglichkeit der Bevollmächtigung); s auch OLG Hamburg Beschl v 14.6.2004 – 11 W 94/03, AG 2004, 622, 623 (für einen Squeeze out-Sachverhalt). MK-Grunewald 3 Rdn 20. OLG Hamburg Beschl v 14.6.2004 – 11 W 94/03, AG 2004, 622, 623. S dazu etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 320b Rdn 18; Hüffer 10 Rdn 9; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 51; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 14; noch ohne Bezugnahme auf § 13 Satz 2 SpruchG KK-Koppensteiner 3 Rdn 19. Etwa MK-Kubis 3 SpruchG.

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§ 321

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . II. Pflicht zur Sicherheitsleistung (Abs 1) . . 1. Gläubiger der Sicherheitsleistungsforderung . . . . . . . . . . . . . . a) Gläubiger nur der eingegliederten Gesellschaft . . . . . . . . . . . . b) Forderungsbegründung . . . . . . c) Zeitpunkt der Bekanntmachung . d) Meldung innerhalb sechsmonatiger Ausschlussfrist . . . . . . . . . . e) Ausnahme bei Fälligkeit der Forderung . . . . . . . . . . . . . .

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Rn 2. Schuldner der Sicherheitsleistungsforderung . . . . . . . . . . . . . . 3. Art der Sicherheitsleistung . . . . . . 4. Höhe der Sicherheitsleistung . . . . . 5. Hinweis auf Sicherheitsleistungsforderung in der Bekanntmachung (Abs 1 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ausnahme bei Recht des Gläubigers auf vorzugsweise Befriedigung (Abs 2) . . .

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Schrifttum Hoffmann Anmerkung zu OLG Frankfurt aM Urt v 16.2.2000 – 19 U 226/98, NZG 2000, 935; Habersack Der persönliche Schutzbereich des § 303 AktG, FS Koppensteiner, 2001, S 31; Jaeger Sicherheitsleistung für Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen bei Kapitalherabsetzung, Verschmelzung und Beendigung eines Unternehmensvertrags, DB 1996, 1069; Rittner Die Sicherheitsleistung bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung, FS Oppenhoff, 1985, S 317; Werner Der erste Kommentar zum neuen Aktiengesetz, AG 1967, 122.

I. Grundlagen 1

Die Vorschrift regelt die Sicherheitsleistung zugunsten der (Alt-)Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft. Sie war im Regierungsentwurf noch nicht vorgesehen, sondern wurde erst auf Vorschlag des Bundesrates eingefügt. Dieser begründete die Regelung damit, dass „[w]ie bei der Verschmelzung […] auch bei der Eingliederung, die eine Abwandlung der Verschmelzung darstellt, ein besonderer Schutz der Gläubiger entsprechend der Regelung des § 347 AktG[aF = § 22 UmwG] erforderlich“ sei.1 Eine vergleichbare Regelung findet sich für den Fall der Beendigung eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages in § 303. Das Schutzerfordernis beruht im Falle der Eingliederung auf der besonderen Gefährdungslage für das Vermögen der eingegliederten Gesellschaft, die sich aus den besonderen Befugnissen und Rechten der Hauptgesellschaft ergeben, die ihr nach § 323 zugebilligt werden.2 Der durch die gesamtschuldnerische Mithaftung nach § 322 gegebene Schutz wird insofern als unzureichend angesehen, als dessen Effektivität von der Solvenz der Hauptgesellschaft abhängt.3 Abs 2 der Regelung ist durch das Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (EGInsO) vom 5.10.19944 neu gefasst worden.5 § 321 ist Anspruchsgrundlage und kein Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger iSv § 823 Abs 2 BGB.6

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S Stellungnahme BR zu § 321 bei Kropff S 425 f. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 321 Rdn 1; Hüffer 10 Rdn 1; MK-Grunewald 3 Rdn 1; vgl auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 1; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 1. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-

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Konzernrecht6 § 321 Rdn 1; Hüffer 10 Rdn 1; MK-Grunewald 3 Rdn 1; KK-Koppensteiner 3 Rdn 1; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 1. BGBl I 2911. S dort Art 47 Nr 19. S etwa Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 1; ausführlich MK-Grunewald 3 Rdn 16.

Stand: 19.6.2013

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Gläubigerschutz

§ 321

II. Pflicht zur Sicherheitsleistung (Abs 1) 1. Gläubiger der Sicherheitsleistungsforderung Inhaber des Anspruch auf Sicherheitsleistung nach Abs 1 Satz 1 sind die Gläubiger der 2 (bereits) eingegliederten Gesellschaft (1), deren Forderungen begründet worden sind (2), bevor die Eintragung der Eingliederung im Handelsregister bekanntgemacht worden ist (3), und die sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung zur Erlangung der Sicherheitsleistung melden (4), soweit sie nicht bereits Befriedigung verlangen können (5). a) Gläubiger nur der eingegliederten Gesellschaft. Der Anspruch steht also nur den 3 Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft, nicht aber denen der Hauptgesellschaft zu.7 Dies mag auf den ersten Blick überraschen, weil die Eingliederung auch für die Gläubiger der Hauptgesellschaft mit (zusätzlichen) Risiken verbunden ist.8 Die gesetzliche Beschränkung auf den Schutz der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft wird damit gerechtfertigt, dass die aktienrechtliche Vermögensbindung in der Hauptgesellschaft unberührt bleibt (vgl für die eingegliederte Gesellschaft § 323 Abs 2) und die Gläubiger auch sonst keine Möglichkeit haben, riskante Geschäfte der Hauptgesellschaft zu verhindern.9 Wenig überzeugend ist hingegen der weitere Hinweis auf die Haftung des Vorstands der Hauptgesellschaft nach § 93 Abs 5.10 b) Forderungsbegründung. Die zu sichernde Forderung gegen die eingegliederte Ge- 4 sellschaft muss bereits begründet sein. Hierfür reicht es nach wohl allgemeiner Ansicht aus, dass ihr „Entstehungsgrund gelegt“11 ist, dh „die tatbestandlichen Voraussetzungen ihres Rechtsgrundes“ zum maßgeblichen Zeitpunkt „verwirklicht“ sind12. Dies schließt nicht aus, dass noch einzelne Entstehungsvoraussetzungen fehlen, wie etwa der Bedingungseintritt bei bedingten Forderungen oder der Schadenseintritt bei Ersatzansprüchen.13 Bei Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen, die ebenfalls von § 321 erfasst wer- 5 den, kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem das den konkreten Forderungen zugrunde liegende Rechtsverhältnis (zB Mietverhältnis) begründet worden ist.14 In der Folge stellt sich die Frage nach dem „Ob“ und „Wie“ einer normzweckgemäßen Begrenzung der Sicherheitsleistung. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass im Falle des § 321 – anders als etwa im Falle des § 303 (s dort Rdn 17) – eine „Endloshaftung“ regelmäßig nicht zu

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 321 Rdn 3; Hüffer 10 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 7; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 2. S KK-Koppensteiner 3 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 7. KK-Koppensteiner 3 Rdn 6 im Anschluss an Godin/Wilhelmi 4 Anm zu § 321; zust MK-Grunewald 3 Rdn 7. S aber Godin/Wilhelmi 4 Anm zu § 321; lediglich referierend KK-Koppensteiner 3 Rdn 6. So die Formulierung bei Hüffer 10 Rdn 2 mit § 303 Rdn 3; ganz ähnlich Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 321 Rdn 3.

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So die Formulierung bei KK-Koppensteiner 3 Rdn 2 in Fn 5 mit § 303 Rdn 14. Hüffer 10 Rdn 2 mit § 303 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 2 in Fn 5 mit § 303 Rdn 15. Unstr, s nur BGH Urt v 11.11.1991 – II ZR 287/90, BGHZ 116, 37 Ls d) sowie 46 (zu § 303 analog); Hüffer 10 Rdn 2 mit § 303 Rdn 3. Diese Ansicht liegt implizit auch den Judikaten BGH Urt v 18.3.1996 – II ZR 299/94, NJW 1996, 1539 (zu § 26 Abs 1 Satz 1 KapErhG); OLG Frankfurt Urt v 16.2.2000 – 19 U 226/98, NZG 2000, 933 m Anm Hoffmann zugrunde.

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§ 321

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

befürchten ist, da die eingegliederte Gesellschaft als Schuldnerin des Anspruchs auf Sicherheitsleistung (hierzu sogleich Rdn 11) ein unbefristetes Dauerschuldverhältnis ordentlich kündigen kann, sofern diese Möglichkeit nicht wirksam ausgeschlossen worden ist. Darüber hinaus hat der BGH für ein befristetes Dauerschuldverhältnis im Zusammenhang mit § 26 Abs 1 Satz 1 KapErhG (= § 22 UmwG) entschieden, dass die zu leistende Sicherheit nicht schlechthin an der Restlaufzeit des Schuldverhältnisses zu bemessen, sondern auf das konkrete Sicherungsinteresse zu beschränken sei.15 In der Literatur wird – teils in Ergänzung zu dieser Rspr16, teils stattdessen17 – eine analoge Anwendung der §§ 26, 160 HGB befürwortet.18 Will man auch hier auf das konkrete Sicherungsbedürfnis abstellen, so wird man insofern die Mithaftung der Hauptgesellschaft nicht berücksichtigen können, wird diese doch in § 321 bereits vorausgesetzt.19 Mit Blick auf eine angemessene Berücksichtigung des Gläubigerinteresses erscheint für den Fall der Eingliederung vielmehr folgende Lösung sachgerecht: Kann die Schuldnerin das Dauerschuldverhältnis vor dem in den §§ 26, 160 HGB festgelegten Nachhaftungszeitraum ordentlich kündigen, ist die Sicherheit nach den bis zum Wirksamwerden der Kündigung fällig werdenden Einzelforderungen zu bemessen.20 Steht der Schuldnerin diese Möglichkeit nicht offen, sollte die Sicherheitsleistung in entsprechender Anwendung der §§ 26, 160 HGB an den vor Ablauf von fünf Jahren nach Wirksamwerden der Eingliederung fällig werdenden Einzelforderungen Maß nehmen.21 Dies trägt einerseits dem Sicherungsinteresse der Gläubiger hinreichend Rechnung und schafft andererseits klare Verhältnisse für die Berechnung der Sicherheitsleistung.22

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c) Zeitpunkt der Bekanntmachung. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Begründung der zu sichernden Forderung ist die Bekanntmachung der Eingliederung; es gilt § 10 HGB.23 15

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BGH Urt v 18.3.1996 – II ZR 299/94, NJW 1996, 1539, 1540; dem folgend OLG Frankfurt Urt v 16.2.2000 – 19 U 226/98, NZG 2000, 933 (zu § 303); OLG Hamm Urt v 18.2.2008 – I-8 U 235/06, AG 2000, 898 (zu § 303), dort genannte Kriterien: Grad der Gefährdung, zunehmender Zeitablauf, Zeitpunkt eines begründeten Teilanspruchs, zeitliche Verzögerung gerichtlichen Schutzes; dieser Rspr zust auch Hüffer 10 Rdn 2 mit § 303 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 13. S etwa KK-Koppensteiner 3 Rdn 5 und ausführlicher Rdn 2 in Fn 5 mit § 303 Rdn 16. So für § 303 Habersack, FS Koppensteiner, 2001, S 31, 38 f; Hoffmann NZG 2000, 935 ff; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 303 Rdn 13c; Jaeger DB 1996, 1069, 1070 f. Kritisch hierzu Hüffer 10 Rdn 2 mit § 303 Rdn 3; für § 303 ablehnend OLG Hamm Urt v 18.2.2008 – I-8 U 235/06, AG 2000, 898, 899. In diesem Sinne KK-Koppensteiner 3 Rdn 5; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7; anders MK-Grunewald 3 Rdn 13; vgl auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 321 Rdn 9. Die Vertreter der sog. Kündigungstheorie

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stellen stattdessen auf die zumutbare Kündigungsmöglichkeit seitens des Gläubigers ab; s auch Hoffmann NZG 2000, 935, 936. Dies ist freilich schon zu Recht für die vor Inkraftttreten des § 160 HGB erfolgte Anwendung der Kündigungstheorie auf die Nachhaftung des ausgeschiedenen oHGGesellschafters kritisiert worden. S zusammenfassend MKHGB-K. Schmidt 3 § 160 Rdn 5; noch anders Jaeger DB 1996, 1069, 1070 f. S auch Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7. Dieser entsprechenden Anwendung der §§ 26, 160 HGB steht nicht entgegen, dass eine Anwendung auf die zu sichernde Forderung nicht in Betracht kommt, weil die eingegliederte Gesellschaft für die von ihr eingegangene Schuld uneingeschränkt weiterhaftet [s für den Fall der Verschmelzung Hoffmann NZG 2000, 935, 937]. Vgl auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 5, wonach der Normzweck des § 321 eher gegen die Berücksichtigung eines konkreten Sicherungsbedürfnisses spreche. Hüffer 10 Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 3; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2; vgl insofern auch die Regelung in § 303 Abs 1 Satz 1.

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Gläubigerschutz

§ 321

Nach § 10 Abs 2 HGB aF galt die Bekanntmachung mit dem Ablauf des Tages, an welchem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter erschienen ist, als erfolgt. Nach Umstellung auf die elektronische Bekanntmachung wird man stattdessen auf den (genauen) Zeitpunkt abzustellen haben, in dem die bekanntgemachte Information vollständig veröffentlicht worden und entsprechend abrufbar ist.24 Vollständigkeit bezieht sich insofern allein auf die Eingliederung; der Hinweis nach Abs 1 Satz 2 gehört nicht dazu (s auch noch Rdn 14).25 Nach zutr hM ist § 15 Abs 1 HGB nicht anwendbar. Abs 1, der allein auf die Be- 7 kanntmachung abstellt, ist insofern vorrangige Spezialregelung, die auf einen besonders stark typisierten Vertrauensschutz setzt.26 Der – ohnehin praktisch kaum relevante27 – § 15 Abs 2 HGB findet ebensowenig Anwendung.28 d) Meldung innerhalb sechsmonatiger Ausschlussfrist. Anspruch auf Sicherheits- 8 leistung haben nur solche Gläubiger, die sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eingliederung melden. Die Sechs-Monats-Frist ist eine objektive Ausschlussfrist29 und dient der Schaffung klarer Verhältnisse für den Schuldner (Rechtssicherheit). Sie läuft ungeachtet der Kenntnis der Gläubiger von ihrem Sicherungsrecht oder ihrer Möglichkeit, sich zu melden, ab.30 § 15 Abs 2 HGB findet auch hier keine Anwendung.31 Insofern ist es auch ohne Belang, dass der nach Abs 1 Satz 2 vorgeschriebene Hinweis in der Bekanntmachung (dazu noch Rdn 14) fehlt.32 Die Meldung ist formfrei wirksam; aus Beweisgründen ist aber Schriftform ratsam.33 Für die Wahrung der Frist ist ihr rechtzeitiger Zugang maßgebend (§ 130 Abs 1 BGB analog).34 Der Gläubiger muss sich „zu diesem Zweck“, d.h. zur Geltendmachung seines Rechts 9 auf Sicherheitsleistung, melden. Dies setzt mit Blick auf das Interesse des Schuldners an klaren Verhältnissen nach Ablauf der Frist inhaltlich voraus, dass der Gläubiger klar zu verstehen gibt, dass er sein Recht auf Sicherheitsleistung geltend machen möchte. Ferner muss er auch die Höhe der zu sichernden Forderung(en) innerhalb der Frist mitteilen.35 e) Ausnahme bei Fälligkeit der Forderung. Nach Abs 1 Satz 1 aE sind solche Gläubi- 10 ger nicht berechtigt, Sicherheitsleistung zu verlangen, die bereits „Befriedigung verlangen können“, dh deren Forderungen bereits fällig sind. Sie bedürfen des Schutzes nach Abs 1 24

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Vgl auch MKHGB-Krafka 3 § 10 Rdn 14; abw Hüffer 10 Rdn 2 mit § 303 Rdn 4, der in der Sache einen modifizierten § 10 Abs 2 HGB aF zur Anwendung bringen will. MK-Grunewald 3 Rdn 3; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2; implizit auch Hüffer 10 Rdn 3. S für § 303 (analog) BGH Urt v 11.11.1991 – II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 44 f; Hüffer 10 Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 § 303 Rdn 2, 13; abw Peltzer AG 1975, 309, 312. S nur MKHGB-Krebs 3 § 15 Rdn 72 f. So für § 303 etwa Hüffer 10 § 303 Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 § 303 Rdn 13. Die Sechs-Monats-Frist des Abs 1 Satz 1 müsste jedenfalls fortgelten. Dann aber bliebe § 15 Abs 2 HGB ohne Belang. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 321 Rdn 7; s zu § 303 etwa Hüffer 10 § 303 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 § 303 Rdn 13.

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 321 Rdn 7; MK-Grunewald 3 Rdn 11; s zu § 303 KK-Koppensteiner 3 § 303 Rdn 13. Allg M, s etwa Hüffer 10 Rdn 2 mit § 303 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 2 in Fn 5 mit § 303 Rdn 18. S Hüffer 10 Rdn 2; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5 jew unter Hinweis auf mögliche Amtshaftungsansprüche. S Hüffer 10 Rdn 2 mit § 303 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 2 in Fn 5 mit § 303 Rdn 19. S Hüffer 10 Rdn 2 mit § 303 Rdn 5; MKGrunewald 3 Rdn 11; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. S KK-Koppensteiner 3 Rdn 2 in Fn 5 mit § 303 Rdn 19; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5; gleichsinnig Hüffer 10 Rdn 2 mit § 303 Rdn 5.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 321

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

nicht.36 Dasselbe gilt für diejenigen Gläubiger, welche die Fälligkeit herbeiführen könnten, dies aber ohne berechtigtes Interesse bewusst unterlassen, etwa weil sie die Gegenleistung nicht anbieten (vgl § 320 BGB).37 Der Gläubiger muss sich hingegen nicht darauf verweisen lassen, dass er bereits von einem Dritten Befriedigung verlangen kann.38 Wird die Forderung später, dh nach Entstehung des Anspruchs aus Abs 1 Satz 1, aber vor Bestellung der Sicherheit fällig, führt dies sinnvollerweise nicht zum Fortfall des Anspruchs auf Sicherheitsleistung, weil ansonsten der Fehlanreiz gesetzt würde, die Sicherheitenbestellung zu verzögern.39 2. Schuldner der Sicherheitsleistungsforderung

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Der Normtext des Abs 1 lässt offen, ob die eingegliederte Gesellschaft Schuldnerin des Anspruchs auf Sicherheitsleistung ist, oder die Hauptgesellschaft. Nach wohl unbestrittener Ansicht ist die eingegliederte Gesellschaft Schuldnerin des Anspruchs aus Abs 1 Satz 1.40 Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, dass die Sicherheitsleistung vom Schuldner der zu sichernden Forderung zu erbringen ist.41 Dementsprechend müssen sich die Gläubiger zur Wahrung ihrer Rechte bei der eingegliederten Gesellschaft melden.42 Auch wenn die Hauptgesellschaft danach nicht Schuldnerin des Anspruch auf Sicherheitsleistung ist, so haftet sie doch auch für diesen gem § 322 gesamtschuldnerisch mit der eingegliederten Gesellschaft.43 3. Art der Sicherheitsleistung

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Die Art und Weise der Sicherheitsleistung bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 232 ff BGB. Eine Personalsicherheit der Hauptgesellschaft, insbesondere eine Bürgschaft, scheidet jedoch deshalb aus, weil sie dem ohnehin geltenden § 322 nichts hinzufügt.44 Hieraus begründet sich auch das Fehlen einer dem § 303 Abs 3 entsprechenden Vorschrift.45 4. Höhe der Sicherheitsleistung

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Die Höhe der Sicherheitsleistung bemisst sich grundsätzlich nach der Höhe der zu sichernden Forderung. Zu möglichen Einschränkungen in Bezug auf Einzelforderungen aus Dauerschuldverhältnissen s ausführlich Rdn 5.

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S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 321 Rdn 4; Hüffer 10 Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 4. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 321 Rdn 4; MKGrunewald 3 Rdn 4; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 321 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 4; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3. So überzeugend MK-Grunewald 3 Rdn 5. S etwa Würdinger in Vorauflage Anm 1; sowie Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 321 Rdn 6; Hüffer 10 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 9; Spindler/Stilz/Sing-

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hof 2 Rdn 4; ausführlich Werner AG 1967, 122, 126. Hüffer 10 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3. Klar KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; ferner Hüffer 10 Rdn 3. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 321 Rdn 6; Hüffer 10 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 9; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 321 Rdn 8; Hüffer 10 Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 12; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 52; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6. Hüffer 10 Rdn 4.

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Haftung der Hauptgesellschaft

§ 322

5. Hinweis auf Sicherheitsleistungsforderung in der Bekanntmachung (Abs 1 Satz 2) Nach Abs 1 Satz 2 sind die Gläubiger in der Bekanntmachung der Eintragung durch 14 das Registergericht auf ihr Recht auf Sicherheitsleistung hinzuweisen. Verstöße gegen diese Hinweispflicht haben keine privatrechtlichen Folgen, können aber Ansprüche aus Staatshaftung begründen.46

III. Ausnahme bei Recht des Gläubigers auf vorzugsweise Befriedigung (Abs 2) Nach Abs 2 scheidet ein Recht auf Sicherheitsleistung für solche Gläubiger aus, die 15 ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung haben. Die Vorschrift entspricht den Regelungen in § 225 Abs 1 Satz 3 und § 303 Abs 2. Allen dreien liegt die Erwägung zugrunde, dass ein Gläubiger den Schutz zusätzlicher Sicherheitsleistung nicht benötigt, wenn er für den Insolvenzfall bereits ausreichend gesichert ist.47 Die arbeitsgerichtliche Rspr wendet die Vorschrift entsprechend auf Ansprüche an, die der Insolvenzsicherung nach § 7 BetrAVG unterliegen.48 Unter Verweis auf § 242 BGB kommt die hL in solchen Fällen, in denen der Gläubiger bereits anderweitig ausreichend gesichert ist, zu demselben Ergebnis.49

§ 322 Haftung der Hauptgesellschaft (1) 1Von der Eingliederung an haftet die Hauptgesellschaft für die vor diesem Zeitpunkt begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft den Gläubigern dieser Gesellschaft als Gesamtschuldner. 2Die gleiche Haftung trifft sie für alle Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft, die nach der Eingliederung begründet werden. 3Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. (2) Wird die Hauptgesellschaft wegen einer Verbindlichkeit der eingegliederten Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann sie Einwendungen, die nicht in ihrer Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der eingegliederten Gesellschaft erhoben werden können. (3) 1Die Hauptgesellschaft kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der eingegliederten Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. 2Die gleiche Befugnis hat die Hauptgesellschaft, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der eingegliederten Gesellschaft befriedigen kann.

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Hüffer 10 Rdn 2 mit § 303 Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 Rdn 2 in Fn 5 mit § 303 Rdn 18; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. S Hüffer 10 Rdn 5 mit § 225 Rdn 10 und § 303 Rdn 8. S BAG Urt v 30.7.1996 – 3 AZR 397/95, BAGE 83, 356, 367 ff = NJW 1997, 1526; OLG Zweibrücken Urt v 8.1.2004 – 4 U

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70/03, NZG 2004, 670, 671 = AG 2004, 568; zust KK-Lutter 2 § 225 Rdn 28; abw etwa Rittner FS Oppenhoff, 1985, S 317, 328; skeptisch auch Hüffer 10 § 225 Rdn 10. S Hüffer 10 Rdn 5 mit § 303 Rdn 8; KK-Koppensteiner 3 § 303 Rdn 20; MK-Altmeppen 3 § 303 Rdn 57.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 322

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

(4) Aus einem gegen die eingegliederte Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Hauptgesellschaft nicht statt.

Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inhalt und Zweck der Norm . . . . . . 2. Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu den §§ 128, 129 HGB . . . . . . . . . II. Haftung der Hauptgesellschaft (Abs 1) . . 1. Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftungsstruktur und -umfang . . . . 3. Inhalt der Haftung . . . . . . . . . . . 4. Rückgriff der Hauptgesellschaft gegen die eingegliederte Gesellschaft . . . . . 5. Keine Abbedingung zu Lasten Dritter (Abs 1 Satz 3) . . . . . . . . . . . . . 6. Bilanzierung . . . . . . . . . . . . . . III. Abgeleitete (und persönliche) Einwendungen der Hauptgesellschaft (Abs 2) . . .

Rn

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1. Ausdruck akzessorischer Haftung . . . 2. Erfasste Einwendungen der eingegliederten Gesellschaft . . . . . . . . . . . 3. Rechtsgeschäftlicher Verzicht der eingegliederten Gesellschaft . . . . . . . . 4. Eigene Einwendungen der Hauptgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Abgeleitete Leistungsverweigerungsrechte der Hauptgesellschaft (Abs 3) . . . . . . . 1. Anfechtung (Abs 3 Satz 1) . . . . . . . 2. Aufrechnung (Abs 3 Satz 2) . . . . . . 3. Entsprechende Anwendung auf andere Gestaltungsrechte . . . . . . . . . . . V. Keine Titelerstreckung qua Mithaftung der Hauptgesellschaft (Abs 4) . . . . . . .

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Schrifttum Bülow Einrede der Aufrechenbarkeit für Personengesellschafter, Bürgen und Hauptgesellschaft im Eingliederungskonzern, ZGR 1988, 192; Geßler Die Haftung der Hauptgesellschaft bei der Eingliederung, ZGR 1978, 251; Kley/Lehmann Probleme der Eingliederungshaftung, DB 1972, 1421; Rehbinder Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, ZGR 1977, 581; Singhof Haftung und Rückgriff der Hauptgesellschaft nach Beendigung der Eingliederung, FS Hadding, 2003, S 655; Sonnenschein Die Eingliederung im mehrstufigen Konzern, BB 1975, 1088; Würdinger Zur Vermögensverfügung bei der Eingliederung und beim Beherrschungsvertrag, DB 1972, 1565.

I. Grundlagen 1. Inhalt und Zweck der Norm Die Vorschrift des § 322 statuiert die Mithaftung der Hauptgesellschaft für die vor und während der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft. Sie bildet das Gegenstück zu den in § 323 gewährten Einwirkungsmöglichkeiten der Hauptgesellschaft auf die Geschicke der eingegliederten Gesellschaft und kompensiert damit als zentrales Instrument des Gläubigerschutzes zugleich den „sehr weitgehenden“ Verzicht des Gesetzgebers auf sonstige Sicherungen der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft, etwa nach dem Vorbild der §§ 300–303 (s § 324, Einzelheiten dort).1 Die Vorschrift lehnt sich erkennbar an die gesetzliche Regelung der akzessorischen 2 Haftung des Personengesellschafters gem §§ 128, 129 HGB an.2 Erklärtes Ziel war es,

1

1

S Begr RegE § 322 bei Kropff S 426 sowie Hüffer10 Rdn 1; Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 656; MK-Grunewald 3 Rdn 1; KK-Koppensteiner 3 Rdn 2; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 1.

2

S auch Begr RegE § 322 bei Kropff S 426, welcher die §§ 128 f HGB als regulatorisches Vorbild nennt.

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Haftung der Hauptgesellschaft

§ 322

für die Auslegung und Anwendung der Mithaftung nach § 322 auf die vorliegenden Erkenntnisse von Spruchpraxis und Wissenschaft zu den §§ 128 f HGB zurückgreifen zu können.3 So entspricht die Regelung in Abs 1 derjenigen in § 128 HGB (s dazu noch Rdn 5, 9 f). Abs 2 regelt die sog Durchsetzungsakzessorietät der Mithaftung, indem er der Hauptgesellschaft erlaubt, sämtliche der eingegliederten Gesellschaft zustehende Einwendungen gegen deren Inanspruchnahme auch gegen die eigene Inanspruchnahme aus Mithaftung geltend zu machen (vgl § 129 Abs 1 HGB). Abs 3 gewährt der Hauptgesellschaft darüber hinaus ein Leistungsverweigerungsrecht, solange die eingegliederte Gesellschaft das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsverhältnis anfechten (vgl § 129 Abs 2 HGB) oder „der Gläubiger“ sich „durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der eingegliederten Gesellschaft befriedigen kann“ (vgl § 129 Abs 3 HGB; s zur korrigierenden Auslegung dieser Vorschrift Rdn 23). Abs 4 bestimmt schließlich, dass für die Zwangsvollstreckung gegen die Hauptgesellschaft ein eigener Titel gegen diese erforderlich ist (vgl § 129 Abs 4 HGB). 2. Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu den §§ 128, 129 HGB Bei der Lektüre des Abs 1 fällt sogleich auf, dass dort ebenso wie bei § 128 HGB von 3 der Haftung „als Gesamtschuldner“ die Rede, der Bezugspunkt der Gesamtschuld aber ein anderer ist: Während § 128 HGB von einem Gesamtschuldverhältnis unter den für die Gesellschaftsschuld mithaftenden Gesellschaftern spricht, kann es in Abs 1 nur um ein Gesamtschuldverhältnis zwischen der eingegliederten Gesellschaft als „Hauptschulderin“ und der Hauptgesellschaft als mithaftender Schuldnerin gehen. Dem Wortlaut nach würde mithin ein gravierender Unterschied des Mithaftungsregimes nach § 322 und demjenigen nach §§ 128 f HGB bestehen. Denn bereits zur Zeit der Einführung des § 322 war weithin anerkannt, dass zwischen den Gesellschaftern und ihrer Personenhandelsgesellschaft im Hinblick auf deren Verbindlichkeiten und der Gesellschafterhaftung nach §§ 128 f HGB kein Gesamtschuldverhältnis besteht.4 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Übertragung 4 der §§ 128 f HGB auf die Mithaftung der Hauptgesellschaft für die eingegliederte Gesellschaft einem Anschauungsfehler unterlag.5 Hierauf deutet auch die Einlassung im Regierungsentwurf hin, wonach dieser sich „[i]n der Ausgestaltung dieser Mithaftung [nach § 322] im einzelnen […] an die gesetzliche Regelung vergleichbarer Gesamtschuldverhältnisse, namentlich an die §§ 128 und 129 des Handelsgesetzbuchs an[schließt]“.6 Vorzugswürdig erscheint es daher, entgegen dem insofern korrekturbedürftigen Wort- 5 laut des Abs 1 bei der Haftung nach § 322 in Übereinstimmung mit dem Haftungsregime 3

4

So Godin/Wilhelmi 4 Anm 2; dazu KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 322 Rdn 3 mit Fn 3, der auch auf die seinerzeitige Berichterstattertätigkeit von Wilhelmi im Rechtsausschuss des Bundestages hinweist. S etwa BGH Urt v 9.5.1963 – II ZR 124/61, BGHZ 39, 319, 323; später etwa Urt v 20.4.1967 – II ZR 220/65, BGHZ 47, 376, 378 f; Urt v 22.3.1988 – X ZR 64/87, BGHZ 104, 76, 78 f; aus dem Schrifttum etwa Schlegelberger/Geßler HGB3 § 128 Rdn 2 aE; Staub/Fischer HGB3 § 128 Anm 17. S. dazu auch Hüffer 10 Rdn 2. Aus heutiger Sicht nur

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MKHGB-K Schmidt 3 § 128 Rdn 16 mwN; s auch Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2. So auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 3 sowie bereits Geßler ZGR 1978, 251, 260, die beide von einem „Irrtum“ sprechen; ferner Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 663 („dogmatisches Fehlverständnis“) sowie ders in Spindler/Stilz 2 Rdn 2. Vgl auch Hüffer 10 Rdn 2: „Nur das Verhältnis zwischen OHG und Gesellschafter kann aber sinnvoll den Vergleichsfall des § 322 abgeben“. Begr RegE bei Kropff S 426.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 322

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

der §§ 128 f HGB von einer akzessorischen (Mit-)Haftung auszugehen.7 Denn ein Festhalten am Wortlaut des Abs 1 würde im Verein mit den Regelungen der Abs 2 und 3 zu einer missglückten Vermischung von Gesamtschuld und akzessorischer Haftung führen.8 Demgegenüber führt die Annahme einer akzessorischen Mithaftung der Hauptgesellschaft zu sachgerechten Ergebnissen: So lässt sich bei Annahme einer akzessorischen Haftung der allgemein als interessengerecht angesehene Rückgriff der Hauptgesellschaft in voller Höhe unschwer begründen, während die Anwendung des § 426 BGB mit seiner offenkundig unpassenden Haftung zu gleichen Teilen der Korrektur bedürfte (s zum Regress noch Rdn 11 ff).9 Umgekehrt wäre eine Einschränkung der Gesamtwirkung nach § 425 BGB weder in der Sache angemessen noch mit Abs 2 und 3 vereinbar.10 Methodisch wird man diese akzessorische Natur der Haftung mit dem insofern im objektiven Gesetzestext zum Ausdruck kommenden Widerspruch zwischen Abs 1 einerseits und Abs 2 und 3 andererseits rechtfertigen können, der die isolierte Bedeutung des Wortlauts von Abs 1 relativiert und den Rückgriff auf den Willen des historischen Gesetzgebers zur Auflösung dieses Widerspruchs zulässt.11 Im Ergebnis ähnelt die hier vertretene Lesart des § 322 dem auf dem 46. DJT unterbreiteten Vorschlag, die Haftung der Hauptgesellschaft wie eine selbstschuldnerische Bürgschaft auszugestalten.12

II. Haftung der Hauptgesellschaft (Abs 1) 1. Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft

6

Die Hauptgesellschaft haftet gem Abs 1 Satz 1 zunächst für sämtliche vor der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft. Der in Bezug genommene „Eingliederungszeitpunkt“ ist derjenige der Eintragung der Eingliederung ins Handelsregister (§§ 319 Abs 7, 320 Abs 1 Satz 3).13 Begründet ist die Verbindlichkeit, 7

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Genauso bereits Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 3 f; ferner Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 5; Schürnbrand Der Schuldbeitritt zwischen Gesamtschuld und Akzessorietät, 2003, S 124 f; Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 661 ff; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3; abw Hüffer 10 Rdn 2 und ff, der für eine Auslegung des § 322 „aus sich selbst heraus“ eintritt; s ferner KK-Koppensteiner 3 Rdn 4 f; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 53 f. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 322 Rdn 4; in diesem Sinne auch Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 662; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3. Dies konzediert auch Hüffer 10 Rdn 6, der freilich meint, dies sei hinzunehmen. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 322 Rdn 4; vgl auch Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 18; für eine solche Korrektur auf der Grundlage des § 426 BGB etwa Hüffer 10 Rdn 6. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 322 Rdn 3, 11; Grigoleit/

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Grigoleit/Rachlitz Rdn 2; unter Betonung des Sicherungszwecks der Mithaftung auch Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 663; im Ergebnis ebenso bei Annahme grundsätzlich gesamtschuldnerischer Haftung etwa Hüffer10 Rdn 6. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 4: „korrigierende Auslegung des § 322 Abs 1 Satz 1“; vgl ferner Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 2: keine gezielte Regelungsabsicht durch gesetzestextliche Inbezugnahme der Gesamtschuld; Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 663: „Grundlage des akzessorischen Charakters der Haftung ist […] das Gesetz selbst.“. Studienkommission des DJT, Untersuchungen zur Reform des Konzernrechts, 1967, Rdn 569. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 322 Rdn 5; Hüffer 10 Rdn 5, jeweils unter Verweis auf die hiervon verschiedene Regelung in § 303 Abs 1 Satz 1: Bekanntmachung der Eintragung; ferner Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4.

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Haftung der Hauptgesellschaft

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sobald ihr „Rechtsgrund gelegt“ wurde.14 Bei vertraglichen Ansprüchen ist dies mit Vertragsschluss geschehen; bei Ansprüchen auf Schadensersatz ist das Vorliegen des schadensbegründenden Verhaltens maßgeblich.15 Die akzessorische Mithaftung der Hauptgesellschaft erstreckt sich gem Abs 1 Satz 2 7 zudem auf alle Verbindlichkeiten der eingliederten Gesellschaft, die nach der Eingliederung begründet worden sind. Ausweislich des § 327 Abs 4 gilt dies nicht mehr für Verbindlichkeiten, die nach Beendigung der Eingliederung begründet worden sind. Zugunsten des insofern gutgläubigen Gläubigers wird dieser Zeitraum bis einschließlich des 15. Tages nach Eintragung und Bekanntmachung der Eingliederungsbeendigung (s § 15 Abs 1 und Abs 2 Satz 2 HGB) ausgedehnt (s auch § 327 Rdn 23).16 Erfasst sind „alle“ Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft ungeachtet ihres 8 Rechtsgrundes.17 In mehrstufigen Unternehmensverbindungen führt dies dazu, dass die Haupt- und Muttergesellschaft nach Abs 1 auch für die Verbindlichkeiten ihrer eingegliederten Tochter- gegenüber der Enkelgesellschaft haftet. Je nach der Art der Unternehmensverbindung zwischen eingegliederter Tochter- und Enkelgesellschaft betrifft dies etwa die Haftung aus §§ 302 f, aus §§ 311, 317 oder – im Falle des mehrstufigen Eingliederungskonzerns – wiederum die Haftung aus § 32218.19 2. Haftungsstruktur und -umfang Die Haftung der Hauptgesellschaft für die Verbindlichkeiten der eingegliederten 9 Gesellschaft (dazu soeben Rdn 6 ff) ist entsprechend dem Regelungsvorbild der §§ 128 f HGB nicht nur akzessorisch (dazu ausführlich Rdn 3 ff), sondern auch primär, unmittelbar, persönlich und unbeschränkt:20 Der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft kann also insbesondere nach seinem Belieben die eingegliederte oder die (primär) mithaftende Hauptgesellschaft in Anspruch nehmen und muss sich nicht zunächst an die eingliederte Gesellschaft verweisen lassen.21 Für den Fall der Insolvenz der eingegliederten Gesellschaft ist jedoch zur Sicherstellung der Gläubigergleichbehandlung § 93 InsO analog anzuwenden, so dass die Gläubiger ihre Ansprüche gegen die Hauptgesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nicht geltend machen können.22 14

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S etwa zu § 225 GK-Sethe 4 § 225 Rdn 18; zu § 322 Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 5; Hüffer 10 Rdn 5; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4. Für weitere Einzelheiten s zu § 225 GK-Sethe 4 § 225 Rdn 18 ff. Ausführlich Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 658 f; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5; s auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 5; ferner Hüffer 10 Rdn 5; MK-Grunewald 3 Rdn 8; KK-Koppensteiner 3 Rdn 13; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 54. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 322 Rdn 5; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 54; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 4. Zur Haftung der Hauptgesellschaft (hier: der eingliederten Tochter, die ihrerseits Hauptgesellschaft der Enkelin ist) für sorgfalts-

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widrig erteilte Weisungen s ausführlich § 323 Rdn 13. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 2, 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 6; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 53; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 4; speziell zum mehrstufigen Eingliederungskonzern bereits Sonnenschein BB 1975, 1088, 1090; Rehbinder ZGR 1977, 582, 614 ff. S etwa Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 3. Unstr, s etwa Bülow ZGR 1988, 192, 207; Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 663 f, 668; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 3; ferner Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 12. Ausführlich Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 665 ff; zuerst K Schmidt GesR4 § 30 III 2 b; zust Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 5;

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§ 322

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

3. Inhalt der Haftung

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Die Hauptgesellschaft haftet grundsätzlich auf Erfüllung der Verbindlichkeit, auch wenn diese nicht auf Leistung in Geld gerichtet ist, und nicht lediglich auf das Interesse.23 Dies entspricht nicht nur dem gläubigerschützenden Normzweck24, sondern auch der für die akzessorische Haftung nach § 128 HGB herrschenden Erfüllungstheorie.25 Aus dieser lassen sich auch die Einschränkungen der Erfüllungshaftung für die Fälle ableiten, in denen die eingegliederte Gesellschaft eine unvertretbare Handlung oder ein Unterlassen schuldet.26 Eine weitergehende Erfüllungshaftung der Hauptgesellschaft lässt sich auch dann nicht begründen, wenn man ihren Inhalt dahingehend modifiziert, dass die Hauptgesellschaft mittels ihres Weisungsrechts für die Erfüllung der Verbindlichkeit durch die eingegliederte Gesellschaft zu sorgen hat.27 Denn eine solche Modifikation verträgt sich nicht mit der Forthaftung der Hauptgesellschaft nach Beendigung der Eingliederung (§ 327 Abs 4, für Einzelheiten s dortige Kommentierung) und damit nach Fortfall des Weisungsrechts aus § 323 Abs 1.28 Die Weisungsbefugnis der Hauptgesellschaft ist aber dahingehend zu berücksichtigen, dass die Befreiung der eingegliederten Gesellschaft von der Primärleistungspflicht wegen subjektiver Unmöglichkeit gem § 275 Abs 1 BGB den Gläubiger dann nicht hindert, die Hauptgesellschaft aus Abs 1 auf Erfüllung in Anspruch zu nehmen, wenn das Unvermögen der eingegliederten Gesellschaft auf der Einflussnahme durch die Hauptgesellschaft beruht. Das Akzessorietätsprinzip erfährt insofern eine aus Gründen des Gläubigerschutzes gebotene Auflockerung.29 4. Rückgriff der Hauptgesellschaft gegen die eingegliederte Gesellschaft

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Wird die Hauptgesellschaft aus Abs 1 in Anspruch genommen, stellt sich die Frage, ob und auf welcher rechtlichen Grundlage die Hauptgesellschaft von der eingegliederten

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auch für den Fall der Insolvenz der Hauptgesellschaft für analoge Anwendung des § 93 InsO Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 4; vgl auch Bork ZIP 2012, 1001 ff zur Anwendung des § 93 InsO auf den Anspruch aus § 303. HM, s etwa Geßler ZGR 1978, 251, 260 ff; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 6; Hüffer 10 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 5 f; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 54; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz Rdn 3; anders unter Verweis auf die bloße Sicherungsfunktion der Haftung KK-Koppensteiner 3 Rdn 8; Kley/Lehmann DB 1972, 1421, 1422. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 322 Rdn 6; Hüffer 10 Rdn 4; aA unter Verweis auf die (bloße) Substitution der §§ 300–303 durch § 322 KK-Koppensteiner 3 Rdn 8. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 322 Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 3; zur Ableitung aus dem Gedanken der Akzessorietät auch Singhof

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FS Hadding, 2004, S 655, 665; zur Geltung der Erfüllungstheorie für § 128 HGB s nur Staub/Habersack HGB5 § 128 Rdn 28 ff. Zur Argumentation auf dem Boden einer gesamtschuldnerischen Konzeption der Haftung nach Abs 1 etwa Geßler ZGR 1978, 251, 260; Hüffer 10 Rdn 4. Für die Haftung nach Abs 1 Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz Rdn 3; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 9; zu § 128 HGB s nur BGH Urt v 11.12.1978 – II ZR 235/77, BGHZ 73, 217, 221 f; BGH Urt v 25.2.3008 – V ZR 63/07, ZIP 2008, 501, 502; ferner Staub/Habersack HGB5 § 128 Rdn 36, 38 ff mwN. So aber KK-Koppensteiner 3 Rdn 8; ähnlich Geßler ZGR 1978, 251, 262; sympathisierend Bülow ZGR 1988, 192, 207. Zutr Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 665 in Fn 42. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 322 Rdn 6; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 8.

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Haftung der Hauptgesellschaft

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Gesellschaft Ausgleich verlangen kann. Dabei ist während der Dauer der Eingliederung ein voller Rückgriff qua Weisung zumindest faktisch30 gewährleistet, sofern die Hauptgesellschaft die eigene Inanspruchnahme nicht von vorneherein dadurch verhindert, dass sie die eingegliederte Gesellschaft zur Befriedigung des Gläubigers anweist.31 Die aufgeworfene Frage wird daher vor allem für die Inanspruchnahme der Hauptgesellschaft nach Beendigung der Eingliederung im Rahmen ihrer Nachhaftung gem § 327 Abs 4 praktisch bedeutsam.32 Der Vorbildfunktion der §§ 128 f HGB für die akzessorische Haftung nach Abs 1 12 (s Rdn 2, 5) entspricht es, auch für die Frage des Rückgriffs auf die dort entwickelten Grundsätze zurückzugreifen.33 Danach hat die Hauptgesellschaft einen Rückgriffsanspruch gegen die eingegliederte Gesellschaft in voller Höhe, sei es gem §§ 683 Satz 1, 670 BGB34, sei es gem § 110 HGB analog35, sofern sie die Begründung der Verbindlichkeit nicht selbst veranlasst hat.36 Eine cessio legis der erfüllten Forderung in gleichem Umfang und mit gleichzeitigem Übergang etwaiger Sicherheiten (§§ 412, 401 BGB) lässt sich auf eine Analogie zu § 774 Abs 1 stützen.37 Die Pflicht der Hauptgesellschaft zum Verlustausgleich nach § 324 Abs 3 (s dazu näher § 324 Rdn 13) kann jedoch für den konkreten Fall im Endergebnis dazu führen, dass ein vollständiger Regress nicht stattfindet.38 Besteht man demgegenüber auf dem gesamtschuldnerischen Charakter der Haftung 13 nach Abs 1, so ergeben sich im Ergebnis keine Unterschiede. Zwar richtet sich nach dieser Ansicht der Rückgriff nach § 426 Abs 1 und 2 BGB. Jedoch kommen auch die Vertreter dieser gesamtschuldnerischen Lesart des § 322 grundsätzlich zum Rückgriff der Hauptgesellschaft in voller Höhe, indem sie wegen der „besonderen Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaften“ von der Kopfteilregelung des § 426 BGB abrücken. Insofern ist im Rahmen des § 322 also „etwas anderes bestimmt“.39

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Nach Ansicht von Würdinger DB 1972, 1565, 1566 ersetzt die Weisung im Zweifel den fehlenden Rechtsgrund; i Erg zust MK-Grunewald 3 Rdn 18; kritisch hingegen KK-Koppensteiner 3 Rdn 14. S Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 668 f; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 14; vgl zu letzterem auch Bülow ZGR 1988, 192, 207. Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 668 f; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 18; KK-Koppensteiner 3 Rdn 14. Genauso Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 7; Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 669 ff; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 18; s auch Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz Rdn 5; anders aber MK-Grunewald 3 Rdn 18. So Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 322 Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 5; s auch Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 18 („hilfsweise“). So Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 669 ff; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 18.

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 322 Rdn 7; Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 669 ff; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz Rdn 5; Zweifel an der Regressausnahme bei Veranlassung hegt Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 21; aA Würdinger DB 1972, 1565, 1566; MK-Grunewald 3 Rdn 18. S wiederum Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 7; Singhof FS Hadding, 2004, S 655, 670 f; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 18; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz Rdn 5; zur entsprechenden Rechtslage im Recht der OHG s nur Staub/Habersack HGB5 § 128 Rdn 43; MKHGB/K Schmidt 3 § 128 Rdn 31. S nur Würdinger in Vorauflage Anm 8; KK-Koppensteiner 3 Rdn 14; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 17. So etwa Hüffer 10 Rdn 6; Kley/Lehmann DB 1972, 1421; MK-Grunewald 3 Rdn 18; KK-Koppensteiner 3 Rdn 14; Schmidt/ Lutter/Ziemons 2 Rdn 20.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 322

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

5. Keine Abbedingung zu Lasten Dritter (Abs 1 Satz 3)

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Eine Vereinbarung zwischen eingegliederter Gesellschaft und Hauptgesellschaft, welche die Haftung aus Abs 1 Satz 1 und 2 ausschließt oder beschränkt, ist gem Abs 1 Satz 3 Dritten gegenüber unwirksam. Die Vorschrift entspricht § 128 Satz 2 HGB. Hier wie dort bleibt damit eine haftungbeschränkende Vereinbarung unter Einbeziehung des hierdurch belasteten Gläubigers zulässig.40 6. Bilanzierung

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Die Mithaftung nach Abs 1 ist in der Bilanz der Hauptgesellschaft grundsätzlich nicht zu passivieren. Aufgrund der gleichzeitigen Aktivierung des Regressanspruchs gegen die eingegliederte Gesellschaft (s Rdn 11 ff) in gleicher Höhe führte dies nur zur Verlängerung der Bilanz.41 Vielmehr ist der Gesamtbetrag der Verbindlichkeiten, für welche die Hauptgesellschaft nach Abs 1 haftet, als sonstige Pflichtangabe iSd § 285 Nr 3a HGB in den Anhang zur Bilanz aufzunehmen.42 Sobald und soweit jedoch die Inanspruchnahme der Hauptgesellschaft droht, ist die Mithaftung auf der Passivseite der Bilanz auszuweisen. Zugleich sind dann die Ausgleichsansprüche gegen die eingegliederte Gesellschaft zu aktivieren, die angesichts der drohenden Inanspruchnahme der Hauptgesellschaft aber möglicherweise nicht mehr vollwertig sind.43

III. Abgeleitete (und persönliche) Einwendungen der Hauptgesellschaft (Abs 2) 1. Ausdruck akzessorischer Haftung

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Nach Abs 2 kann die Hauptgesellschaft gegen die Inanspruchnahme aus Abs 1 solche Einwendungen geltend machen, welche von der eingegliederten Gesellschaft gegen die der Mithaftung zugrundeliegende Verbindlichkeit erhoben werden können. Die Regelung ist wie ihr Vorbild (§ 129 Abs 1 HGB) Ausdruck des akzessorischen Charakters der Mithaftung.44 2. Erfasste Einwendungen der eingegliederten Gesellschaft

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Die Regelung schränkt den Kreis der erfassten Einwendungen nicht ein. Auch ist der Begriff der „Einwendung“ untechnisch zu verstehen, schließt also sowohl Einwendungen im technischen Sinne als auch Einreden ein. Abs 2 erfasst mithin alle denkbaren rechts-

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S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 8; MK-Grunewald 3 Rdn 2; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6. S AusschussB zu § 322 bei Kropff S 426; Hüffer 10 Rdn 7; MK-Grunewald 3 Rdn 19. Soweit ersichtlich unstr, s etwa Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 322 Rdn 9; Hüffer 10 Rdn 7; MK-Grunewald 3 Rdn 19; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz Rdn 6; s auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 15; aus der bilanzrechtlichen Kommen-

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tarliteratur etwa MKHGB-Hüttemann 3 § 285 Rdn 87; BeckBilK-Ellrott 8 § 285 HGB Rdn 75. S AusschussB zu § 322 bei Kropff S 426; sowie die N in vorstehender Fn. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 322 Rdn 11 unter Verweis auf die Abweichung von der für die Gesamtschuld geltenden Regelung des § 425 BGB; insofern auch Hüffer 10 Rdn 9; MK-Grunewald 3 Rdn 9 mit 12. Allgemein zum akzessorischen Charakter der Mithaftung nach § 322 s o Rdn 5.

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Haftung der Hauptgesellschaft

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hindernden und rechtsvernichtenden Einwendungen sowie Gegenrechte (Einreden). Hierzu rechnen etwa die Erfüllung (§ 362 Abs 1 BGB), der Erlass (§ 397 BGB), die Stundung, ferner etwa Anfechtung (§ 142 BGB) und Rücktritt (§ 346 BGB), sofern bereits erfolgt (sonst gilt Abs 3 (entsprechend), s noch Rdn 22 ff).45 Die mit der Regelung hergestellte Durchsetzungsakzessorietät gilt auch bei Fortfall der Einwendung der eingegliederten Gesellschaft. Die Einwendung aus Abs 2 teilt auch insofern deren Schicksal.46 Die Hauptgesellschaft kann sich insbesondere auf die Verjährung der Verbindlichkeit 18 der eingegliederten Gesellschaft berufen. Verjährungshemmende Maßnahmen (s §§ 203 ff BGB) oder Umstände, die zum Neubeginn der Verjährung führen (s § 212 BGB) gehen insofern (auch) zu Lasten der mithaftenden Hauptgesellschaft.47 Umgekehrt gilt: Ist die Verjährung des Anspruchs gegen die Hauptgesellschaft aus Mithaftung infolge von Rechtsverfolgungsmaßnahmen (s § 204 BGB) gehemmt und/oder beginnt sie (später) gem § 212 BGB neu, so kann die Hauptgesellschaft nicht später einwenden, die weiterlaufende Verjährung des Anspruchs gegen die eingegliederte Gesellschaft sei inzwischen eingetreten.48 Insofern ist Abs 2 ebenso wie § 129 Abs 1 HGB teleologisch zu reduzieren. Denjenigen, die den Abs 1 beim Wort nehmen und daher von einer gesamtschuldnerischen Haftung von Hauptgesellschaft und eingegliederter Gesellschaft ausgehen, sollte es hier naturgemäß (noch) leichter fallen, im Ergebnis die Rechtswirkungen des § 425 BGB zu bejahen.49 3. Rechtsgeschäftlicher Verzicht der eingegliederten Gesellschaft Anders als bei der Bürgenhaftung (s § 768 Abs 2 BGB), aber in Übereinstimmung mit 19 § 129 Abs 1 HGB wirkt der Einredeverzicht der eingegliederten Gesellschaft gegenüber dem Gläubiger auch zu Lasten der Hauptgesellschaft. Diese verliert also ihrerseits die Einrede (aus Abs 2), wenn die eingegliederte Gesellschaft auf ihre Einrede verzichtet.50 Vom Einredeverzicht zu unterscheiden ist die rechtsgeschäftliche Aufhebung der 20 Akzessorietät durch Vereinbarung eines Erlassvertrags zwischen eingegliederter Gesellschaft und deren Gläubiger bei gleichzeitigem Vorbehalt der (Fort-)Haftung der Haupt-

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S für diese Beispiele Hüffer 10 Rdn 9; KK-Koppensteiner 3 Rdn 17; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 55; MK-Grunewald 3 Rdn 10; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 322 Rdn 12. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 322 Rdn 11; iErg auch MKGrunewald 3 Rdn 11; KK-Koppensteiner 3 Rdn 18; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 55. Unstr, s nur Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 322 Rdn 12; KK-Koppensteiner 3 Rdn 17; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 55; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 11. So etwa Hüffer 10 Rdn 9; MK-Grunewald 3 Rdn 11; KK-Koppensteiner 3 Rdn 17; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 55; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 11; s zu § 129 Abs 1 HGB auch BGH Urt v 22.3.1988 – X ZR 64/87, BGHZ 104, 76, 80 f; Urt

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v 9.7.1998 – IX ZR 272/96, BGHZ 139, 214, 218 f; abw Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 322 Rdn 12, der insofern – jedenfalls im Ergebnis – die bürgschaftsrechtliche Rspr zu § 768 Abs 1 S 1 BGB [krit dazu Schmolke WM 2013, 148, 152 ff] auf § 129 Abs 1 HGB und in der Folge auch auf § 322 Abs 2 übertragen will. Vgl insofern auch die Ausführungen in BGH Urt v 22.3.1988 – X ZR 64/87, BGHZ 104, 76, 80 zur Übertragung des „in § 425 BGB enthaltenen Rechtsgedanken“ auf die Haftung nach § 128 HGB. Zur Diskussion um das richtige Verständnis der Mithaftung aus § 322 so Rdn 5 mN. HM, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 322 Rdn 11; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 11; für den Verzicht auf die Verjährungseinrede auch Hüffer 10 Rdn 9; aA Geßler ZGR 1978, 251, 267.

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Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

gesellschaft nach Abs 1. Hat die Hauptgesellschaft der Vereinbarung nicht zugestimmt, so ist diese jedenfalls ihr gegenüber schon deshalb unwirksam, weil sie ihr einseitig die Rückgriffsmöglichkeit gegen die eingegliederte Gesellschaft (s Rdn 11 ff) aus der Hand schlüge.51 Stimmt die Hauptgesellschaft diesem Arrangement hingegen zu, soll es nach hM auch für und gegen sie Wirksamkeit entfalten.52 Mit Rücksicht auf die akzessorische Natur der Haftung aus Abs 1 (s ausführlich Rdn 3 ff) wird man dann aber konstruktiv eine rechtsgeschäftliche „Überformung“ der gesetzlichen Mithaftung aus Abs 1 annehmen müssen.53 4. Eigene Einwendungen der Hauptgesellschaft

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Neben den in Abs 2 angesprochenen abgeleiteten Einwendungen, kann die Hauptgesellschaft der Inanspruchnahme aus Abs 1 selbstverständlich auch die eigenen, ihr unmittelbar aus einem Rechtsverhältnis zu den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft zustehenden Einwendungen entgegenhalten. Solche Einwendungen können sich zB aus einer Stundungsabrede oder einem Erlassvertrag ergeben, ferner etwa aus einer Abrede zwischen Gläubigern und eingegliederter Gesellschaft zugunsten der Hauptgesellschaft (§ 328 BGB). Darüber hinaus kann die Hauptgesellschaft etwa Arglist oder Verjährung einwenden.54 Die Einrede der Vorausklage steht ihr ebensowenig zu wie dem persönlich haftenden Gesellschafter (primäre Haftung).55

IV. Abgeleitete Leistungsverweigerungsrechte der Hauptgesellschaft (Abs 3) 1. Anfechtung (Abs 3 Satz 1)

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Die Hauptgesellschaft hat ein (temporäres) Leistungsverweigerungsrecht gegen die Inanspruchnahme aus Abs 1, solange die eingegliederte Gesellschaft das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft nach §§ 119 f, 123 BGB anfechten kann (Abs 3 Satz 1). Die Regelung entspricht § 129 Abs 2 HGB. Hier wie dort soll vermieden werden, dass der akzessorisch haftende Mitschuldner bereits auf seine Schuld leisten

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Im Erg unstr, s für § 129 Abs 1 HGB nur BGH Urt v 20.4.1967 – II ZR 220/65, BGHZ 47, 376, 378; für § 322 etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 12; Hüffer 10 Rdn 9; KK-Koppensteiner 3 Rdn 17; MK-Grunewald 3 Rdn 11; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 55; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 11; ferner Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 8, deren Begründung, die Hauptgesellschaft verlöre sonst die Möglichkeit, sich auf etwaige abgeleitete Einwendung zu berufen, für den Fall des Einredeverzichts konsequenterweise zu einer Ablehnung der Wirkung auch zu Lasten der Hauptgesellschaft führen müsste. S für die hM etwa BGH Urt v 20.4.1967 – II ZR 220/65, BGHZ 47, 376, 378 (für § 129 Abs 1 HGB); ferner MK-Grunewald 3

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Rdn 11; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 8; aA Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 322 Rdn 12 wegen des darin liegenden Verstoßes gegen das Akzessorietätsprinzip. Insofern ließe sich wohl dem Einwand von Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 322 Rdn 12 Rechnung tragen. S für diese Beispiele Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 322 Rdn 10; Hüffer 10 Rdn 8; KK-Koppensteiner 3 Rdn 19; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 55; MK-Grunewald 3 Rdn 13; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 12. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 322 Rdn 10; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 12; s bereits o Rdn 9.

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Haftung der Hauptgesellschaft

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muss, obwohl der Hauptschuldner seine Schuld und damit auch die akzessorische Mithaftung noch in Fortfall bringen kann.56 Die Hauptgesellschaft kann jedoch durch Weisung an den Vorstand der eingegliederten Gesellschaft (vgl § 323 Abs 1 Satz 1) sicherstellen, dass diese ihr Anfechtungsrecht fristgemäß ausübt.57 Ficht die eingegliederte Gesellschaft ihre Willenserklärung wirksam an, so erstreckt sich die Mithaftung der Hauptgesellschaft nach Abs 1 auch auf daraus entstehende Verbindlichkeiten, wie insbesondere die Schadensersatzpflicht nach § 122 BGB.58 2. Aufrechnung (Abs 3 Satz 2) Gem Abs 3 Satz 2 kann die Hauptgesellschaft die Befriedigung des Gläubigers ferner 23 verweigern, solange „sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der eingegliederten Gesellschaft befriedigen kann“. Die Regelung hat § 129 Abs 3 HGB zum Vorbild und ist daher ebenso wie diese korrigierend auszulegen. Besteht aufgrund der Aufrechnungsverbote in §§ 393, 394 BGB nur eine einseitige Aufrechnungslage, so steht der Hauptgesellschaft das Leistungsverweigerungsrecht nach Abs 3 Satz 2 nur dann zu, wenn die eingegliederte Gesellschaft zur Aufrechnung berechtigt ist. Hat hingegen allein der Gläubiger die Befugnis zur Aufrechnung, so fehlt es der eingegliederten Gesellschaft an einem Gestaltungsrecht, auf das sich das Leistungsverweigerungsrecht der Hauptgesellschaft beziehen könnte. Entgegen seinem missverständlichen Wortlaut greift Abs 3 Satz 2 in diesen Fällen also nicht.59 Auch in den Fällen des Abs 3 Satz 2 (s zu Abs 3 Satz 1 Rdn 22) kann die Hauptgesellschaft die eingegliederte Gesellschaft zur Ausübung ihres Gestaltungsrechts, hier: zur Erklärung der Aufrechnung, gem § 323 Abs 1 Satz 1 anweisen.60 Besteht eine Aufrechnungslage zwischen dem Gläubiger und der Hauptgesellschaft, so gelten die allgemeinen Regeln der §§ 387 ff BGB.61

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S nur Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 322 Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 10; MK-Grunewald 3 Rdn 14; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 14; auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 9: Gedanke des „dolo agit“. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 322 Rdn 13 mit Fn 32; Hüffer 10 Rdn 10; KK-Koppensteiner 3 Rdn 20; MK-Grunewald 3 Rdn 14, 16, die daher die Regelung des Abs 3 Satz 1 für überflüssig halten. Dies gälte dann in Bezug auf den gesetzlichen Regelfall des einzelgeschäftsführungs- und -vertretungsberechtigten oHG-Gesellschafters freilich auch für § 129 Abs 2 HGB. Anders insofern Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 13: Eigenständige Bedeutung bei erst kurzer Eingliederungsdauer sowie im Rahmen der Nachhaftung. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-

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Konzernrecht 6 § 322 Rdn 13; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 13. Ganz hM, s etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 322 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 9; Geßler ZGR 1978, 251, 268; Hüffer 10 Rdn 11; KK-Koppensteiner 3 Rdn 21 f; MünchHdb AG/Krieger3 § 73 Rdn 55; MKGrunewald 3 Rdn 15; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 14; zu § 129 HGB s nur BGH Urt v 14.12.1964 – VIII ZR 119/64, BGHZ 42, 396; MKHGB-K Schmidt3 § 129 Rdn 24 f mwN. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 322 Rdn 14; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz Rdn 9; Hüffer 10 Rdn 11; KK-Koppensteiner 3 Rdn 22; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 14. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 322 Rdn 14.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 323

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

3. Entsprechende Anwendung auf andere Gestaltungsrechte

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Abs 3 ist – auch insofern in Parallele zu § 129 Abs 2 und 3 HGB62 – auf andere Gestaltungsrechte mit ähnlicher Wirkung entsprechend anzuwenden. Die Hauptgesellschaft kann die Leistung gegenüber dem Gläubiger aus Abs 1 also inbesondere verweigern, wenn die eingegliederte Gesellschaft zum Rücktritt von ihrem die Verbindlichkeit begründenden Vertrag mit dem Gläubiger berechtigt ist.63

V. Keine Titelerstreckung qua Mithaftung der Hauptgesellschaft (Abs 4) 25

Abs 4 stellt klar, dass ein gegen die eingegliederte Gesellschaft gerichteter vollstreckbarer Titel allein zur Zwangsvollstreckung in deren Vermögen, nicht aber in das der Hauptgesellschaft berechtigt. Die Vorschrift beruht auf unreflektierter Übernahme des § 129 Abs 4 HGB. Denn die für die OHG inzwischen geklärte Selbständigkeit gegenüber ihren Gesellschaftern auch in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht64 stand für das Verhältnis von Hauptgesellschaft und eingegliederter Gesellschaft nie in Frage.65 Findet gleichwohl aufgrund eines Titels gegen die eingegliederte Gesellschaft die Vollstreckung in das Vermögen der Hauptgesellschaft statt, so hat deren Mithaftung nach Abs 1 allerdings Einfluss auf das Schicksal einer von der Hauptgesellschaft hiergegen erhobenen Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO. Dem Vollstreckungsgläubiger wird nämlich zugebilligt, der Widerspruchsklage die Mithaftung der Klägerin nach Abs 1 einredeweise (§ 242 BGB) entgegenzuhalten, so dass die Klage als unbegründet abzuweisen wäre.66

§ 323 Leitungsmacht der Hauptgesellschaft und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder (1) 1Die Hauptgesellschaft ist berechtigt, dem Vorstand der eingegliederten Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. 2§ 308 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, §§ 309, 310 gelten sinngemäß. 3§§ 311 bis 318 sind nicht anzuwenden. (2) Leistungen der eingegliederten Gesellschaft an die Hauptgesellschaft gelten nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58 und 60.

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S etwa Staub/Habersack HGB5 § 129 Rdn 21; aA MKHGB-K Schmidt 3 § 129 Rdn 18; zur analogen Anwendung des § 770 Abs 1 BGB s BGH Urt v 10.1.2006 – XI ZR 169/05, BGHZ 165, 363, 368 = NJW 2006, 845; MKBGB-Habersack5 § 770 Rdn 6. So auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 322 Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 9; Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 19; aA MK-Grunewald 3 Rdn 14; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 15. S dazu etwa BGH Urt v 13.2.1974 – VIII ZR 147/72, BGHZ 62, 131. S nur Emmerich/Habersack Aktien- und

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GmbH-Konzernrecht 6 § 322 Rdn 16; MKGrunewald 3 Rdn 17; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 16. Deshalb gilt die Aussage des Abs 4 natürlich auch für den umgekehrten Fall, s nur MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 53; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 10. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 322 Rdn 17; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 16; zu § 129 Abs 4 HGB Staub/Habersack HGB5 § 129 Rn 27; MKHGB-K Schmidt 3 § 129 Rdn 28; zu § 419 BGB BGH Urt v 13.5.1981 – VIII ZR 117/80, BGHZ 80, 296, 302 = NJW 1981, 1835.

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Leitungsmacht der Hauptgesellschaft und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

§ 323

Übersicht Rn I. Grundlagen – Regelungsinhalt und -zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Weisungsrecht der Hauptgesellschaft (Abs 1 Satz 1 und 2) . . . . . . . . . . . 1. Inhalt zulässiger Weisungen . . . . . . 2. Weisungs- und Empfangszuständigkeit . a) Weisungszuständigkeit; Übertragbarkeit und Delegation des Weisungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . b) Empfangszuständigkeit . . . . . . . 3. Folge- und Konsultationspflichten auf Seiten der eingegliederten Gesellschaft . 4. Bevollmächtigung der Hauptgesellschaft als Weisungssubstitut? . . . . . . . . .

Rn III. Verantwortlichkeit der Hauptgesellschaft und der beteiligten Organwalter (Abs 1 Satz 2) . . . . . . . . . . . . . . 1. Verantwortlichkeit des anweisenden Vorstands (Abs 1 Satz 2 iVm § 309) . 2. Verantwortlichkeit der Hauptgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verantwortlichkeit der Organwalter der eingegliederten Gesellschaft (Abs 1 Satz 2 iVm § 310) . . . . . . IV. Keine Anwendung der §§ 311–318 (Abs 1 Satz 3) . . . . . . . . . . . . . . V. Auflockerung der Vermögensbindung (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Schrifttum Hoffmann-Becking Gibt es das Konzerninteresse?, FS Hommelhoff, 2012, S 433; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; Nienhaus Kapitalschutz in der Aktiengesellschaft mit atypischer Zwecksetzung, 2001; Praël Eingliederung und Beherrschungsvertrag als körperschaftliche Rechtsgeschäfte, 1978; Rehbinder Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, ZGR 1977, 581; Schön Deutsches Konzernprivileg und europäischer Kapitalschutz – ein Widerspruch?, FS Kropff, 1997, S 285; Ulmer Der Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern beim Fehlen von Minderheitsgesellschaftern, ZHR 148 (1984), 391; Veit Unternehmensverträge und Eingliederung als aktienrechtliche Instrumente der Unternehmensverbindung, 1974.

I. Grundlagen – Regelungsinhalt und -zweck Die Vorschrift regelt in Abs 1 die Leitungsmacht der Hauptgesellschaft gegenüber der 1 eingegliederten Gesellschaft und die damit einhergehende Verantwortlichkeit der Organmitglieder. Abs 2 hebt die Vermögensbindung der eingegliederten Gesellschaft nach §§ 57, 58, und 60 auf. § 323 formt damit das der Eingliederung zugrundeliegende Konzept aus, nach dem die eingegliederte Gesellschaft zwar formal selbständig bleibt, wirtschaftlich jedoch die Funktion einer (bloßen) „Betriebsabteilung der Hauptgesellschaft“ annimmt.1 Die damit einhergehende umfassende Leitungsmacht2 gewährt Abs 1. Für die Weisungsbefugnis der Hauptgesellschaft wird auf eine dem § 308 Abs 1 Satz 2 entsprechende Beschränkung verzichtet, um der Hauptgesellschaft „in wesentlich weiterem Umfang als ein Beherrschungsvertrag Verfügungen über die Substanz der eingegliederten Gesellschaft“ zu gestatten.3 Damit einher geht die Aufhebung des Vermögensschutzes nach §§ 57, 58, 60.4 Der Gläubigerschutz wird stattdessen über die Mithaftung nach § 322 (s dort) und damit letztlich über die Bindung des Vermögens der Hauptgesellschaft gewährleistet5.6 1 2 3 4

S RegE §§ 319 ff bei Kropff S 421, 429, 431; dazu bereits oben Vor § 319 Rdn 4. S nur RegE Vorb §§ 319 ff bei Kropff S 421. S wiederum RegE Vorb §§ 319 ff bei Kropff S 421, ferner RegE § 323 bei Kropff S 427. Vgl dazu auch RegE § 323 bei Kropff S 427 mit S 378.

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S RegE Vorb §§ 319 ff bei Kropff S 421. S zum Ganzen etwa auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 323 Rdn 1; Hüffer 10 Rdn 1; KK-Koppensteiner 3 Rdn 1; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 1.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 323

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

II. Weisungsrecht der Hauptgesellschaft (Abs 1 Satz 1 und 2) 1. Inhalt zulässiger Weisungen

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Abs 1 Satz 1 gewährt der Hauptgesellschaft ein umfassendes Weisungsrecht gegenüber der eingegliederten Gesellschaft. Aus dem Verzicht auf eine dem § 308 Abs 1 Satz 27 entsprechende Regelung folgt ausweislich der Gesetzesbegründung, dass die Hauptgesellschaft auch zu Weisungen berechtigt ist, die weder durch ein Interesse der Hauptgesellschaft noch durch ein Konzerninteresse8 gedeckt sind.9 Das Weisungsrecht der Hauptgesellschaft umfasst insbesondere auch solche Weisungen, welche die Existenz der eingegliederten Gesellschaft gefährden oder vernichten. Eine Beeinträchtigung der konzernrechtlich geschützten Bezugsgruppen, also der außenstehenden Aktionäre sowie der Gläubiger der konzernierten Gesellschaft, ist hierdurch nicht zu besorgen: außenstehende Aktionäre existieren nicht und der Gläubigerschutz wird durch die §§ 321, 322, 324 Abs 3 gewährleistet.10 3 Gesetz und Satzung (der eingegliederten Gesellschaft) setzen der Weisungesbefugnis jedoch äußere Grenzen: Unzulässig sind also gesetzeswidrige ebenso wie satzungswidrige Weisungen der Hauptgesellschaft.11 Eine solche satzungswidrige Weisung liegt etwa vor, wenn die eingegliederte Gesellschaft hierdurch zu einer außerhalb ihres Unternehmensgegenstands liegenden Tätigkeit angehalten wird.12 Auch verbleiben ausweislich der Verweisung in Abs 1 Satz 2 gesetzliche, satzungsmäßige, aber auch durch Aufsichtsratsbeschluss bestimmte (s § 111 Abs 4 Satz 2) Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats der eingegliederten Gesellschaft nach Maßgabe des § 308 Abs 3 beachtlich.13 4 Die Abgrenzung unzulässiger gesetzwidriger Weisungen von erlaubten Eingriffen in die Vermögenssubstanz der eingegliederten Gesellschaft qua Weisung ist im Detail jedoch klärungsbedürftig. Insofern ist zunächst zu konstatieren, dass Weisungen gesetzwidrig und damit unzulässig sind, wenn der grundsätzlich folgepflichtige Vorstand der eingegliederten Gesellschaft (s Abs 1 Satz 2 iVm § 308 Abs 2 Satz 1, dazu noch Rdn 9) bei ansonsten ordnungsgemäßer Umsetzung der Weisung einen Gesetzesverstoß begehen würde. In dieser Hinsicht gänzlich unproblematisch ist die Fortwirkung der Insolvenzantragspflicht 7 8 9

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Für Einzelheiten s nur GK-Hirte 4 Rdn 29 ff. S hierzu nur Hoffmann-Becking FS Hommelhoff, 2012, S 433 ff. So wörtlich RegE § 323 bei Kropff S 427; weitgehend unstr, s etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 323 Rdn 2; Hüffer 10 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 2; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2; einschränkend jedoch MK-Grunewald 3 Rdn 2 mit 5. So zutr Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 323 Rdn 2; ferner KK-Koppensteiner 3 Rdn 2 f; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 56; sehr klar auch Praël Eingliederung, 1978, 99 f; im Grundsatz auch MK-Grunewald 3 Rdn 3 (Ausnahme: sittenwidrige existenzvernichtende Schädigung nach § 826 BGB); vgl in diesem Zusammenhang auch Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 408 zum „Sonderfall der Ein-

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gliederung“; zweifelnd Hüffer 10 Rdn 3; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2; aA Schmidt/ Lutter/Ziemons 2 Rdn 6; ferner Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz Rdn 4 (zu deren Hinweis auf § 92 Abs 3 Satz 2 s noch sogleich in Rdn 4). Unstr, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 2; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 4; Hüffer 10 Rdn 3; ferner KK-Koppensteiner 3 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 2, 5; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 56. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 323 Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 5. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 323 Rdn 2; Hüffer 10 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 5; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 2; für Einzelheiten s GK-Hirte 4 § 308 Rdn 59 ff.

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Leitungsmacht der Hauptgesellschaft und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

§ 323

des Vorstands der eingegliederten Gesellschaft nach § 15a Abs 1 InsO.14 Weniger klar ist hingegen, ob aus § 92 Abs 2 Satz 3 folgt, dass die Weisung zur Durchführung von Zahlungen an die Hauptgesellschaft, die erkennbar zur Zahlungsunfähigkeit der eingegliederten Gesellschaft führen müssen, gesetzwidrig und damit unzulässig und nicht bindend ist.15 Die durch das MoMiG eingeführte Vorschrift ist jedenfalls nicht als gesetzliche Anerkennung eines „Eigenbestandsinteresses“ auch der eingegliederten (!) Gesellschaft anzusehen.16 Das dort geregelte „Zahlungsverbot“ des Vorstands17 dient vielmehr dem Gläubigerschutz. Ausweislich der Gesetzesbegründung bezweckt es die „Schließung von Lücken im Bereich des Schutzes der Gesellschaftsgläubiger vor Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Aktionären, die trotz des allgemeinen Verbots der Einlagenrückgewähr (§ 57 Abs 1 Satz 1) auch im Aktienrecht bestehen können“.18 Angesichts der Aufhebung der Vermögensbindung durch Abs 2 und der gleichzeitigen Verlagerung des Gläubigerschutzes auf die Ebene der Hauptgesellschaft durch das Instrument der Mithaftung nach § 322 (s Rdn 1) erscheint es danach naheliegend, aus dem daher entfallenden Bestandsschutzinteresse der eingegliederten Gesellschaft umgekehrt die teleologisch-systematische Reduktion des § 92 Abs 2 Satz 3 für Vorstände eingegliederter Gesellschaften zu folgern. Es bliebe dann auch für den Fall der Zahlung an die Hauptgesellschaft bei der Zulässigkeit existenzgefährdender oder vernichtender Weisungen (s dazu allgemein Rdn 2).19 Der MoMiG-Gesetzgeber hatte diesen Fall jedenfalls nicht bedacht, wie auch der Verweis in der Gesetzesbegründung auf den „Gleichlauf zwischen dem Recht der AG und der GmbH“ zeigt. Zur Bedeutung des § 324 für die Reichweite des Weisungsrechts der Hauptgesell- 5 schaft lässt sich schließlich Folgendes sagen: Eine Weisung zur Abführung des Gewinns ist nach ganz hL auch ohne Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages zulässig. § 324 Abs 2 komme insofern keine beschränkende, sondern nur eine ermöglichende Funktion zu: Die Vorschrift erleichtere lediglich die Herbeiführung einer steuerrechtlichen Organschaft (s noch § 324 Rdn 7).20 Mit Blick auf die Verlustausgleichspflicht nach § 324 Abs 3 wird das Weisungsrecht der Hauptgesellschaft jedoch dahingehend eingeschränkt,

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AllgM, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht6 § 323 Rdn 2; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 4. So und noch weiter gehend Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz Rdn 4; wohl auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 2; anders wohl MK-Grunewald 3 Rdn 3: nur, wenn dies zur Beendigung der Gesellschaft ohne ordnungsgemäßes Liquidationsverfahren führt. Vgl zu dem durch § 92 Abs 2 Satz 3 gewährten Zahlungsverweigerungsrecht BGH Urt v 9.10.2012 – II ZR 298/11, WM 2012, 2286 Tz 18 = NZG 2012, 1379 zu § 64 Satz 3 GmbHG. So aber Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 4 mit Fn 4. Kritisch zu diesem gebräuchlichen Terminus Haas NZG 2013, 41, 44. Begr RegE MoMiG, BTDrucks 16/6140, S 52; für eine Fundamentalkritik an § 92

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Abs 2 Satz 3 s Altmeppen ZIP 2013, 801 ff, der von einer „pathologischen Norm“ spricht. Vgl zur Rechtslage vor Einführung des § 92 Abs 2 Satz 3 KK-Koppensteiner 3 Rdn 4 mwN. S für die ganz hL etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz § 324 Rdn 5; Hüffer 10 § 324 Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 4; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 56 mit 65; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3; aber auch Begr RegE § 324 bei Kropff S 428: „Um klare Rechtsverhältnisse zu schaffen und sicherzustellen, daß die Eingliederung den Voraussetzungen der steuerrechtlichen Organschaft genügen kann, verlangt der Entwurf jedoch einen Gewinnabführungsvertrag.“; vgl insofern auch die Argumentation in GK-Hirte 4 § 308 Rdn 34–36.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 323

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

dass der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft eine verlustträchtige Weisung dann nicht ausführen muss und auch nicht darf, wenn der korrespondierende Verlustausgleichsanspruch gegen die Hauptgesellschaft wegen deren Solvenz- oder Liquiditätsschwäche (offenkundig) nicht werthaltig ist.21 Diese Einschränkung wird für den Vertragskonzern auf das Verbot existenzgefährdender Weisungen gestützt.22 Da dieses Verbot im Eingliederungskonzern nicht gilt (s Rdn 2, 4), könnte man freilich an der Richtigkeit dieser Position zweifeln. Entscheidend dafür spricht aber wohl, dass bei einer entsprechenden Solvenz- und Liquiditätsschwäche der Hauptgesellschaft auch der Gläubigerschutz über § 322 gefährdet ist, der die Zulässigkeit existenzbedrohender Weisungen erst rechtfertigt (s wiederum Rdn 2, 4). 2. Weisungs- und Empfangszuständigkeit

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a) Weisungszuständigkeit; Übertragbarkeit und Delegation des Weisungsrechts. Weisungsberechtigt ist die Hauptgesellschaft. Diese wird hierbei durch ihren Vorstand vertreten (§ 78). Eine Übertragung des Weisungsrechts von der Hauptgesellschaft auf einen Dritten unter Wechsel der Rechtszuständigkeit, etwa nach §§ 398, 413 BGB, ist nicht möglich.23 Demgegenüber ist die Delegation des Weisungsrechts, verstanden als bloße Ermächtigung zur Ausübung des bei der Hauptgesellschaft verbleibenden und auch weiterhin durch deren gesetzliche Vertreter ausübbaren Weisungsrechts24, nach ganz hM zulässig.25 Dies gilt namentlich für die Ermächtigung nachgeordneter Funktionsträger der Hauptgesellschaft, wie deren Prokuristen oder sonstiger leitender Angestellter, aber grundsätzlich auch für die Ermächtigung externer Dritter.26 Eine solche „Delegation“ an außenstehende Dritte wird aber nach weithin geteilter Ansicht durch das Verbot der Übertragung des Weisungsrechts beschränkt: Dieses dürfe nicht durch eine sachlich und zeitlich unbeschränkte Delegation unterlaufen werden. Vielmehr müsse die Delegation derart beschränkt bleiben, dass die Verantwortung für die Ausübung des Weisungsrechts bei der Hauptgesellschaft und ihrem Vorstand verbleibe.27 Streitig ist hingegen, ob das Weisungsrecht bei einer mehrstufigen Eingliederung an 7 die (jeweilige) Muttergesellschaft delegiert werden kann. Die Zulässigkeit eines damit einhergehenden „Weisungsdurchgriffs“ wird teilweise deshalb verneint, weil sich der Vorstand der zwischen Weisungsgeber und Weisungsempfänger stehenden Tochtergesellschaft hierdurch seiner Prüfpflicht gegenüber den Weisungen der Mutter begebe.28 Die wohl 21

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So Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 323 Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 4; auch Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 14, die daher entsprechende Informationsansprüche gegen die Hauptgesellschaft bejaht. S Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689, 690 f. Unbestr, s etwa Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 323 Rdn 4 mit § 308 Rdn 16; Hüffer 10 Rdn 2 mit § 308 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 7; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4; für Einzelheiten auch GK-Hirte 4 § 308 Rdn 24. S nur Hüffer 10 § 308 Rdn 4; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 308 Rdn 12.

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 323 Rdn 4 mit § 308 Rdn 13 ff; Hüffer 10 Rdn 2 mit § 308 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 9; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 57; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 4; für Einzelheiten auch GK-Hirte 4 § 308 Rdn 25. S N in vorstehender Fn. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 323 Rdn 4 mit § 308 Rdn 15; Hüffer 10 Rdn 2 mit § 308 Rdn 6; KK-Koppensteiner 3 Rdn 9; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 4; vgl auch GK-Hirte 4 § 308 Rdn 25. So Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 7; an der Zulässigkeit

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Leitungsmacht der Hauptgesellschaft und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

§ 323

mehrheitlich vertretene Gegenansicht verweist demgegenüber darauf, dass sich diese Kontrollpflichten bei der Eingliederung auf ein Minimum reduzieren (s dazu Rdn 9), weil die Tochter gegenüber der Muttergesellschaft keine eigenen wirtschaftlichen Interessen mehr hat.29 Letzteres ist zwar richtig, jedoch bleibt zweifelhaft, ob dieses verbleibende „Minimum“ – man denke hier auch an etwa bestehende Zustimmungsvorbehalte nach § 111 Abs 4 Satz 2 – im Wege einer „Direktweisung“ der Mutter an die Enkelin umgangen werden darf. Eine solche Umgehung mag freilich schon dadurch verhindert werden können, dass die Verantwortung für die Weisung an die Enkelin aufgrund der allgemeinen Schranken der Weisungsdelegation (s Rdn 6) beim Vorstand der Tochter verbleibt bzw verbleiben muss.30 b) Empfangszuständigkeit. Zuständiger Empfänger der Weisung ist der Vorstand der 8 eingegliederten Gesellschaft.31 Ein „Weisungsdurchgriff“ auf nachgeordnete Funktionsträger der eingegliederten Gesellschaft besteht nicht.32 Eine Folgepflicht dieser nachgeordneten Stellen lässt sich allein über eine entsprechende Weisung des Vorstands der eingegliederten Gesellschaft begründen. Dies gilt dann aber auch für Weisungen, welche offensichtlich nicht den Belangen der Hauptgesellschaft oder denjenigen anderer konzernverbundener Unternehmen dienen, da die entsprechende Einschränkung des Weisungsrechts in § 308 Abs 2 Satz 2 letzter Hs für Weisungen nach § 323 nicht gilt.33 Es ist nicht erforderlich, dass der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft von Weisungen solchen Inhalts, die aufgrund seiner eigenen Weisung zulässigerweise an nachgeordnete Stellen gerichtet werden, vorgängige Kenntnis erhält.34 3. Folge- und Konsultationspflichten auf Seiten der eingegliederten Gesellschaft Der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft ist gem Abs 1 Satz 2 iVm § 308 Abs 2 9 Satz 1 verpflichtet, die Weisungen der Hauptgesellschaft zu befolgen. Da § 308 Abs 1 Satz 2, Abs 2 Satz 2 in § 323 gerade nicht in Bezug genommen werden, gilt diese Verpflichtung auch dann, wenn die Befolgung der Weisung offensichtlich nicht den Belangen der Hauptgesellschaft oder der mit ihr oder der eingegliederten Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dient (s bereits Rdn 2). Der anweisende Vorstand der Hauptgesellschaft wird sich in diesen Fällen freilich regelmäßig nach § 93 haftbar machen.35 Da die Folgepflicht nur gegenüber rechtmäßigen und damit wirksamen Weisungen be-

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einer solchen Delegation zweifelnd auch Hüffer 10 Rdn 2. S KK-Koppensteiner 3 Rdn 9; die Zulässigkeit der Delegation bejahen ferner etwa Rehbinder ZGR 1977, 581, 616 f; MünchHdb AG/Krieger3 § 73 Rdn 57; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 4. In diesem Sinne wohl Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 323 Rdn 5; Hüffer 10 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 10; MK-Grunewald 3 Rdn 8; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 57. Veit Unternehmensverträge und Eingliederung, 1974, S 159; KK-Koppensteiner 3 Rdn 10; s ferner Emmerich/Habersack,

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Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 323 Rdn 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 7; Hüffer 10 Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 8; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5; implizit auch MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 57. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 323 Rdn 5; Hüffer 10 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 10; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 5; aA MK-Grunewald 3 Rdn 8. Hüffer 10 Rdn 2; anders Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 5. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 323 Rdn 6 mit Rdn 8; Hüffer 10 Rdn 4; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 59; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6 mit 8.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 323

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

steht, gelten für die Folgepflicht – gleichsam spiegelbildlich – dieselben Grenzen, welche den Inhalt zulässiger Weisungen bestimmen (s dazu Rdn 3 ff):36 Der angewiesene Vorstand hat einem etwaigen Zustimmungsvorbehalt nach § 111 Abs 4 Satz 2 folglich nach Maßgabe des gem Abs 1 Satz 2 anwendbaren § 308 Abs 3 Rechnung zu tragen.37 Ferner darf und muss der angewiesene Vorstand die Befolgung gesetzes- oder satzungswidriger Weisungen verweigern. Hieraus folgt eine entsprechende Prüfpflicht des Vorstands. Angesichts des außerordentlich weiten Umfangs zulässiger Weisungen (s ausführlich Rdn 2 ff), steht dem angewiesenen Vorstand dementsprechend nur in sehr engen Grenzen ein solches Verweigerungsrecht zu. Ungeachtet der Gesetz- und Satzungsmäßigkeit einer Weisung hat der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft diese auf nachteilige Auswirkungen hin zu überprüfen und die Hauptgesellschaft hierauf ggf hinzuweisen.38 Die Hauptgesellschaft kann auch von Weisungen gegenüber der eingegliederten 10 Gesellschaft absehen; eine „Weisungspflicht“ besteht nicht.39 Freilich kann der für die Weisungserteilung zuständige Vorstand (s Rdn 6) gegenüber „seiner“ Hauptgesellschaft zur Weisungserteilung verpflichtet sein.40 In den Fällen der Weisungsabstinenz hat der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft diese nicht etwa nach Maßgabe des Konzerninteresses zu leiten.41 Vielmehr ist er im Rahmen der eigenverantwortlichen Leitung der eingegliederten Gesellschaft (§ 76) grundsätzlich allein deren Interessen verpflichtet.42 Bevor er dabei aber dem Konzerninteresse zuwiderlaufende Maßnahmen verfolgt, ist der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft gehalten, die Hauptgesellschaft hiervon zu unterrichten.43 Eine solche Konsultationspflicht lässt sich als Ausprägung der Treuepflicht der eingegliederten Gesellschaft gegenüber der Hauptgesellschaft als ihrer (Allein-)Gesellschafterin begründen, welche durch den Vorstand wahrgenommen wird.44

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S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 6; Hüffer 10 Rdn 4, jeweils unter Verwendung desselben (Spiegel-)Bildes; in der Sache ferner etwa MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 59; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 6; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 60 sowie bereits die Kommentierung in Rdn 3; für Einzelheiten zu § 308 Abs 3 s nur GK-Hirte 4 § 308 Rdn 59 ff. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 323 Rdn 6; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 6. Unstr, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 4; Hüffer 10 Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 11; KK-Koppensteiner 3 Rdn 12; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 58; Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 7; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 11; KK-Koppen-

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steiner 3 Rdn 12; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 58; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 2; weitergehend, aber nicht überzeugend Hommelhoff Konzernleitungspflicht, 1982, S 352 ff. So aber KK-Koppensteiner 3 Rdn 8. HM, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 10; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 59; Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 15; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7; ferner Bürgers/Körber/Fett 2 Rdn 5. Wie hier MK-Grunewald 3 Rdn 10; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 59; Bürgers/Körber/Fett 2 Rdn 5; Heidel/Jaursch 3 Rdn 2; i Erg auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 8; aA Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 323 Rdn 7; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 7. Anders Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 7; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7, welche eine solche Konsultationspflicht für „de iure“ nicht begründbar halten.

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Leitungsmacht der Hauptgesellschaft und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

§ 323

4. Bevollmächtigung der Hauptgesellschaft als Weisungssubstitut? Ob an die Stelle des Weisungsrechts (auch) eine umfassende Bevollmächtigung der 11 Hauptgesellschaft treten kann, ist umstritten.45 Für die Zulässigkeit eines solchen Arrangements wird geltend gemacht, dass die eingegliederte Gesellschaft sich bereits mit Vollzug der Eingliederung „unterworfen“ habe und die umfassende Bevollmächtigung daher kein zusätzliches Risiko beinhalte.46 Freilich hat man dem zu Recht entgegnet, dass durch die umfassende Bevollmächtigung der Hauptgesellschaft die Grenzen der Folgepflicht (s Rdn 9) ausgehebelt werden und der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft mithin „jegliche Kontrolle“ verliere.47

III. Verantwortlichkeit der Hauptgesellschaft und der beteiligten Organwalter (Abs 1 Satz 2) 1. Verantwortlichkeit des anweisenden Vorstands (Abs 1 Satz 2 iVm § 309) Gem Abs 1 Satz 2 iVm § 309 Abs 1 haben die Vorstandsmitglieder der Hauptgesell- 12 schaft bei der Erteilung von Weisungen an die eingegliederte Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Verletzen sie diese Pflicht schuldhaft, so haften sie der eingegliederten Gesellschaft gem Abs 1 Satz 2 iVm § 309 Abs 2 auf Schadensersatz. Eine Pflichtverletzung „bei der Erteilung von Weisungen“ liegt aber nur dann vor, wenn der anweisende Vorstand seine Weisungsbefugnis überschreitet, weil er eine Weisung mit gesetzes- oder satzungswidrigem Inhalt erteilt (s zum Inhalt zulässiger Weisungen ausführlich Rdn 2 ff). Als haftungsbegründend wird daneben auch der Fall genannt, dass die Erteilung selbst rechtswidrig ist, weil die Weisung an einen unzuständigen Adressaten gerichtet wird.48 Ein für die Haftung erforderlicher Schaden ist in diesen letztgenannten Fällen freilich nur zu besorgen, wenn der Weisungsadressat ungeachtet seiner Unzuständigkeit in der Lage und willens ist, die schadenstiftende Weisung zu vollziehen. Auch dann wird eine Haftung aber wegen der Folgepflicht des zuständigen Adressaten (s Rdn 9) regelmäßig am Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens scheitern.49 Für Einzelheiten s die Kommentierung zu § 309.50

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Dafür etwa Würdinger in Vorauflage Anm 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 11; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 57; dagegen etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 323 Rdn 5; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 6; Hüffer 10 Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 8; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 11; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4. So Würdinger in Vorauflage Anm 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 11. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 323 Rdn 5; Hüffer 10 Rdn 2, 4; MK-Grunewald 3 Rdn 8; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 4; s auch Grigoleit/Grigo-

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leit/Rachlitz Rdn 6, der auf die ansonsten eintretende „Nivellierung des Systemkontrasts zur Verschmelzung“ abstellt. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 8 (Übergehen des Vorstands der eingegliederten Gesellschaft). Vgl insgesamt zur praktisch geringen Bedeutung der Haftung nach Abs 1 Satz 2 iVm § 309 etwa KK-Koppensteiner 3 Rdn 13 ff; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 61. Dort auch zur Haftung der anweisenden Vorstandsmitglieder gegenüber ihrer Gesellschaft (hier: der Hauptgesellschaft), s GK-Hirte 4 § 309 Rdn 10 f.

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§ 323

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

2. Verantwortlichkeit der Hauptgesellschaft

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Die Haftung der Hauptgesellschaft für pflichtwidrige Weisungen ihres Vorstands an die eingegliederte Gesellschaft steht im Ergebnis außer Zweifel51, ist wegen der Mithaftung nach § 322 praktisch jedoch von geringer Bedeutung.52 Über die Begründung dieser Haftung herrscht Uneinigkeit: Nicht wenige bemühen hierfür die mitgliedschaftliche Treuepflicht53, andere verweisen auf Abs 1 Satz 2, § 309 iVm § 31 BGB54, wieder andere gründen die Haftung der Hauptgesellschaft (zusätzlich) auf § 280 Abs 1 BGB wegen Verletzung von Pflichten aus einer korporationsrechtlichen Sonderverbindung zwischen eingegliederter Gesellschaft und Hauptgesellschaft.55 Letztere Ansicht entspricht wohl am ehesten dem historisch-subjektiven Willen des Gesetzgebers, der im direkten Anwendungsbereich des § 309 von einer Vertragshaftung des Trägers des herrschenden Unternehmens ausging, die eine gesetzliche Regelung entbehrlich mache.56 Freilich hätte es dann der ausdrücklichen Einbeziehung des Inhabers eines einzelkaufmännischen Unternehmens in die gesetzliche Haftung nach § 309 nicht bedurft (s § 309 Abs 1). Vielmehr zeigt sich in dieser Einbeziehung, dass das Gesetz im Rahmen des § 309 Abs 1 keine kategorische Unterscheidung zwischen den Pflichten des gesetzlichen Vertreters des Unternehmensträgers und denjenigen des Unternehmensträgers selbst vornimmt. Mithin dürfte die Aussage zum Kreis der Haftungsadressaten in § 309 Abs 1 einer Haftung der herrschenden Aktiengesellschaft und damit auch – hier allein von Interesse – der Hauptgesellschaft nach (Abs 1 Satz 2,) § 309 iVm § 31 BGB nicht entgegenstehen.57 Stehen damit zwei tragfähige Anspruchsgrundlagen zur Verfügung erscheint der (weitere) Rückgriff auf die im hiesigen Zusammenhang nicht unproblematische mitgliedschaftliche Treuepflicht entbehrlich. 3. Verantwortlichkeit der Organwalter der eingegliederten Gesellschaft (Abs 1 Satz 2 iVm § 310)

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Gem Abs 1 Satz 2 iVm § 310 Abs 1 Satz 1 haften neben den nach (Abs 1 Satz 2 iVm) § 309 Ersatzpflichtigen (s dazu Rdn 12) die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der eingegliederten Gesellschaft als Gesamtschuldner, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben. Eine solche Pflichtverletzung kommt ausweislich der grundsätzlich bestehenden Folgepflicht nach Abs 1 Satz 2 iVm § 308 Abs 2 Satz 1

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S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz Rdn 8; Hüffer 10 § 323 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 17; Schmidt/ Lutter/Ziemons 2 Rdn 18; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 10. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 323 Rdn 9; Hüffer 10 Rdn 5; MK-Grunewald 3 Rdn 16; Schmidt/ Lutter/Ziemons 2 Rdn 18; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 61; ferner KK-Koppensteiner 3 Rdn 17, der daher zu dem Ergebnis kommt, dass sich die Suche nach einer Pflichtengrundlage nicht lohne. So insb Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 9; zust MK-Grunewald 3 Rdn 16; Spindler/Stilz/

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Singhof 2 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 18; dagegen KK-Koppensteiner 3 Rdn 17. So etwa Würdinger in Vorauflage Anm 14; auch Hüffer 10 Rdn 5; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz Rdn 8; vgl ferner GK-Hirte 4 § 309 Rdn 31. So Hüffer 10 Rdn 5. S Begr RegE § 309 bei Kropff S 404 f. So auch Hüffer 10 Rdn 5 iVm § 309 Rdn 27; vgl auch GK-Hirte 4 § 309 Rdn 31; aA Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 323 Rdn 9: „§ 309 […] regelt […] allein die Sorgfaltspflichten des Vorstands; auch § 31 ist nicht imstande, diese Pflichten zu solchen der Hauptgesellschaft zu machen.“

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Leitungsmacht der Hauptgesellschaft und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

§ 323

(s dazu Rdn 9) nur in Betracht, wenn die Organwalter eine Weisung vollziehen, deren Befolgung sie wegen ihres gesetzes- oder satzungswidrigen Inhalts verweigern durften.58 Das Gesetz stellt dies in (Abs 1 Satz 2 iVm) § 310 Abs 3 noch einmal ausdrücklich klar.59 Über die Verweisung in § 310 Abs 4 kommen auch bei der Haftung nach Abs 1 Satz 2 iVm § 310 die Regelungen in § 309 Abs 3 bis 5 zur Anwendung. Für weitere Einzelheiten s die Kommentierung zu § 310.

IV. Keine Anwendung der §§ 311–318 (Abs 1 Satz 3) Abs 1 Satz 3 bestimmt, dass die §§ 311 bis 318 auf den Eingliederungskonzern nicht 15 anzuwenden sind. Die Vorschrift dient lediglich der Klarstellung.60 Bereits aus der in Abs 1 Satz 2 angeordneten sinngemäßen Anwendung der §§ 309 f folgt die Unanwendbarkeit der §§ 317 f.61 Die in den §§ 312 ff geregelte Erstellung und Prüfung eines Abhängigkeitsberichts dient der Effektivierung des in § 311 geregelten Nachteilsausgleichs62 und passt daher nicht zu der für den Eingliederungskonzern geltenden Mithaftung nach § 322.63

V. Auflockerung der Vermögensbindung (Abs 2) Abs 2 hebt die Vermögensbindung der eingegliederten Gesellschaft auf, indem es 16 Leistungen an die Hauptgesellschaft qua Fiktion64 aus dem Anwendungsbereich der §§ 57, 58, 60 ausnimmt. Nicht erfasst sind hingegen die insolvenzrechtlichen Regeln über Gesellschafterdarlehen (§§ 39 Abs 1 Nr 5, 44a, 135 InsO), die folglich anwendbar bleiben.65 Die Diskussion um die Vereinbarkeit dieses „Konzernprivilegs“ mit den Art 15, 16 der Kapitalrichtlinie66 ist nach seiner Ausweitung durch das MoMiG erneut aufgeflammt.67 Nach gegenwärtiger Einschätzung liegt aber auch das erweiterte Kon-

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Unstr, s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 10; Hüffer 10 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 17; KK-Koppensteiner 3 Rdn 18. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 10; Hüffer 10 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 17. AusschussB § 323 bei Kropff S 427. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 11; Hüffer 10 Rdn 7; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 10; vgl auch Begr RegE § 323 bei Kropff S 427. Klar Begr RegE § 312 bei Kropff S 411. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 323 Rdn 11. S dazu nur GK-Mülbert 4 § 291 Rdn 135 für § 291 Abs 3. S dazu MK-Grunewald 3 Rdn 13; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-

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Konzernrecht 6 § 324 Rdn 4; sowie zum Vertragskonzern ders in Goette/Habersack (Hrsg) Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rdn 5.33; Spindler/Stilz/Singhof 2 § 324 Rdn 3. Zweite gesellschaftrechtliche Richtlinie 77/91/EWG, ABl EG Nr L 26/77 S 1; konsolidierte Fassung online abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/de/index.htm. Zweifel an der Europarechtskonformität äußern etwa Schmidt/Lutter/Langenbucher 2 § 291 Rdn 73; Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 291 Rdn 78; Habersack/Verse Europäisches GesR4 § 6 Rdn 49 (alle zu § 291 Abs 3). Zur vorangehenden Diskussion s etwa Schön FS Kropff, 1997, S 285 ff einerseits und Nienhaus Kapitalschutz in der Aktiengesellschaft mit atypischer Zwecksetzung, 2001, S 216 ff; Werlauff EU Company Law 2 S 283 andererseits.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 324

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

zernprivileg als konzernrechtliche Regelung außerhalb des Anwendungsbereichs der Kapitalrichtlinie.68 Die Regelung entspricht derjenigen in § 291 Abs 3. Für weitere Einzelheiten s dort.69

§ 324 Gesetzliche Rücklage. Gewinnabführung. Verlustübernahme (1) Die gesetzlichen Vorschriften über die Bildung einer gesetzlichen Rücklage, über ihre Verwendung und über die Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage sind auf eingegliederte Gesellschaften nicht anzuwenden. (2) 1Auf einen Gewinnabführungsvertrag, eine Gewinngemeinschaft oder einen Teilgewinnabführungsvertrag zwischen der eingegliederten Gesellschaft und der Hauptgesellschaft sind die §§ 293 bis 296, 298 bis 303 nicht anzuwenden. 2Der Vertrag, seine Änderung und seine Aufhebung bedürfen der schriftlichen Form. 3Als Gewinn kann höchstens der ohne die Gewinnabführung entstehende Bilanzgewinn abgeführt werden. 4Der Vertrag endet spätestens zum Ende des Geschäftsjahrs, in dem die Eingliederung endet. (3) Die Hauptgesellschaft ist verpflichtet, jeden bei der eingegliederten Gesellschaft sonst entstehenden Bilanzverlust auszugleichen, soweit dieser den Betrag der Kapitalrücklagen und der Gewinnrücklagen übersteigt.

Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . 2. Normzweck . . . . . . . . . . . . . II. Keine Pflicht zur Bildung oder Erhaltung einer gesetzlichen Rücklage (Abs 1) . . . III. Vertragliche Gewinnabführungspflichten bei Eingliederung (Abs 2) . . . . . . . .

. . .

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Rn 1. Erleichterungen für bestimmte Unternehmensverträge (Abs 2 Satz 1 und 2) . 2. Begrenzung der Gewinnabführung auf den fiktiven Bilanzgewinn (Abs 2 Satz 3) 3. Vertragsbeendigung (Abs 2 Satz 4) . . . IV. Verlustausgleichspflicht der Hauptgesellschaft (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . .

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Schrifttum Kropff Gesellschaftsrechtliche Auswirkungen der Ausschüttungssperre in § 268 Abs. 8 HGB, FS Hüffer, 2010, S 539; Praël Eingliederung und Beherrschungsvertrag als körperschaftliche Rechtsgeschäfte, 1978; Veit Unternehmensverträge und Eingliederung als aktienrechtliche Instrumente der Unternehmensverbindung, 1974.

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In diesem Sinne Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 323 Rdn 3 aE; ausführlicher auch GK-Mülbert 4 § 291 Rdn 138 (zu § 291 Abs 3). Zu den sich abzeichnenden Rechtsangleichungsmaßnahmen auch auf dem Gebiet des Konzernrechts s Aktionsplan der EU-Kommission:

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Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagierte Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen, KOM (2012) 740 sub 3.2 und 4.6. GK-Mülbert 4 § 291 Rdn 133 ff.

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Gesetzliche Rücklage. Gewinnabführung. Verlustübernahme

§ 324

I. Grundlagen 1. Regelungsinhalt Die Vorschrift regelt in Abs 1 und 3 den Zugriff der Hauptgesellschaft auf das Ver- 1 mögen der eingegliederten Gesellschaft. Nach Abs 1 sind die gesetzlichen Vorschriften über die Bildung einer gesetzlichen Rücklage, über ihre Verwendung sowie über die Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage – in Bezug genommen sind damit die Regelungen in § 150 – auf die eingegliederte Gesellschaft nicht anwendbar. Während Abs 1 im Verein mit der umfassenden Weisungsbefugnis nach § 323 (für Einzelheiten s dort) den uneingeschränkten Zugriff der Hauptgesellschaft auf das Vermögen der eingegliederten Gesellschaft gewährt1, schränkt Abs 3 diesen im Ergebnis durch eine Verlustausgleichspflicht der Hauptgesellschaft wieder ein: Soweit ein Bilanzverlust das Nettoaktivvermögen der eingegliederten Gesellschaft unter die Grundkapitalziffer sinken lässt, ist die Hauptgesellschaft zum Ausgleich der Differenz verpflichtet. Damit setzen Abs 1 und 3 die gesetzgeberische Vorstellung von der eingegliederten Gesellschaft als Betriebsabteilung der Hauptgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit in Bezug auf das Gesellschaftsvermögen um.2 Abs 2 regelt schließlich die Gewinnabführung eingegliederter Gesellschaften an die Hauptgesellschaft, welche die „herrschaftsrechtlichen Wirkungen der Eingliederung in vermögensrechtlicher Hinsicht“ ergänzt 3. Die Vorschrift erleichtert dabei den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags, einer Gewinngemeinschaft oder eines Teilgewinnabführungsvertrags zwischen eingegliederter Gesellschaft und Hauptgesellschaft (Abs 2 Satz 1) „in jeder Weise“. Dies geschieht vor allem deshalb, um mit Blick auf den Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags im konkreten Fall eine steuerliche Organschaft iSd § 14 KStG zu ermöglichen.4 Die Vorschrift ist allein in Abs 3 und dort nur geringfügig durch Art 2 Nr 73 des Bilanzrichtliniengesetzes (BiRiLiG) vom 19.12.19855 geändert worden. 2. Normzweck § 324 bildet zusammen mit § 323 eine Sinneinheit. Die beiden Vorschriften gestalten 2 die Organisations- und Finanzverfassung der eingegliederten Gesellschaft entsprechend dem Leitbild der „Betriebsabteilung“ mit eigener Rechtspersönlichkeit um. In der Literatur wird die „Rollenverteilung“ der beiden Vorschriften teils dahingehend beschrieben, dass § 323 die „organisatorische“ Eingliederung herbeiführe, während § 324 für die „finanzielle“ Eingliederung sorge.6 Freilich gehört das in § 323 Abs 2 geregelte „Konzernprivileg“ (s dazu § 323 Rdn 16) sicher noch zu den eingliederungsrechtlichen Modifikationen der Finanz- und nicht der Organisationsverfassung.7 Die Regelung des § 324 1

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S KK-Koppensteiner 3 Rdn 1; zust Hüffer 10 Rdn 1; ferner Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 1; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 1; MK-Grunewald 3 Rdn 1 (unter Verweis auf die Ausnahme der intendierten Gläubigerschädigung); vgl auch MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 63. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 1. So Begr RegE § 324 bei Kropff S 428. Begr RegE § 324 bei Kropff S 429; ferner etwa Hüffer 10 Rdn 4.

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Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) BGBl I 2355. So Hüffer 10 Rdn 1; ähnlich Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 324 Rdn 1. Vgl insofern auch Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 3.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 324

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

gestaltet den bereits in § 323 angelegten Gedanken aus, dass die Hauptgesellschaft uneingeschränkten Zugriff auf das Vermögen der eingegliederten Gesellschaft hat, der lediglich in der Verpflichtung seine Grenze findet, das Nettoaktivvermögen der eingegliederten Gesellschaft auf Dauer nicht unter die Grundkapitalziffer sinken zu lassen (s bereits Rdn 1). Hierin liegt ein signifikanter Unterschied zur Regelung beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, wo die beherrschte (bzw ihren Gewinn abführende) Gesellschaft zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage nach Maßgabe des § 300 verpflichtet bleibt und das herrschende Unternehmen seinerseits gem § 302 eine Verlustausgleichspflicht trifft, welche sicherstellen soll, dass das Anfangsvermögen der Gesellschaft während der Vertragsdauer erhalten bleibt.8 Auf den hiermit verbundenen Schutz der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger kann bei der eingegliederten Gesellschaft verzichtet werden: Außenstehende Aktionäre sind nicht vorhanden und die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft werden durch die Sicherheitsleistung nach § 321 sowie die Mithaftung nach § 322 ausreichend geschützt. Insbesondere bleibt die (selbst nicht eingegliederte) Hauptgesellschaft ihrerseits verpflichtet, die gesetzlichen Regelungen zur Bildung und Erhaltung der gesetzlichen Rücklage einzuhalten.9 Vor diesem Hintergrund wird die Regelung in Abs 3 zutreffend als überflüssig kriti3 siert.10 Schutzwürdige Aktionärs- oder Gläubigerinteressen sind auch mit Blick auf die mögliche spätere Beendigung der Eingliederung11 nicht betroffen.12 Der Hinweis in den Gesetzesmaterialien, dass durch Abs 3 verhindert werden solle, „daß die eingegliederte Gesellschaft ständig ein ihr Grundkapital nicht erreichendes Reinvermögen ausweist“13, begründet die Regelung lediglich mit ihrem Ergebnis. Wenig weiter trägt auch der Hinweis auf abstrakte „rechtspolizeiliche Interessen“.14

II. Keine Pflicht zur Bildung oder Erhaltung einer gesetzlichen Rücklage (Abs 1) 4

Nach Abs 1 muss die eingegliederte Gesellschaft aus den dargelegten Gründen (Rdn 2) keine gesetzliche Rücklage bilden, ausstatten oder erhalten. Auf sie finden daher weder § 150 noch § 300 Anwendung. Für § 300 gilt dies auch dann, wenn zwischen eingegliederter Gesellschaft und Hauptgesellschaft einer der in Abs 2 genannten Unternehmensverträge (s dazu näher Rdn 7 f) abgeschlossen worden ist.15 Dies ergibt sich schon daraus, dass § 300 die Bildung einer gesetzlichen Rücklage voraussetzt, wovon Abs 1 die eingegliederte Gesellschaft aber gerade freistellt.16 8 9

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S dazu Würdinger in Vorauflage, dort Einleitung zu § 324. S etwa Würdinger in Vorauflage Einleitung zu § 324; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 2; Hüffer 10 Rdn 1; KK-Koppensteiner 3 Rdn 2; vgl aber auch Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 1. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; Praël Eingliederung, 1978, S 99 f. S zu diesem Argument Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 1; ähnlich Veit Unternehmensverträge und Eingliederung, 1974, S 106 f;

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vgl auch Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 1 mit 18. KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; gleichsinnig Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 324 Rdn 2. Begr RegE § 324 bei Kropff S 429. So aber Hüffer 10 Rdn 1. Unstr, s etwa Würdinger in Vorauflage Anm 1; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 3; Hüffer 10 Rdn 2; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 65; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2. S auch Hüffer 10 Rdn 2; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 2.

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Gesetzliche Rücklage. Gewinnabführung. Verlustübernahme

§ 324

Neben den Regeln über die Bildung (§ 150 Abs 1) und Dotierung (§ 150 Abs 2) einer 5 gesetzlichen Rücklage werden auch die Vorschriften über die Verwendung der gesetzlichen Rücklage (§ 150 Abs 3 und 4) für nicht anwendbar erklärt. Die eingegliederte Gesellschaft ist also berechtigt, eine vorhandene gesetzliche Rücklage aufzulösen und als Teil des Bilanzgewinns an die Hauptgesellschaft abzuführen.17 Abs 1 betrifft nur die gesetzlichen Regelungen über Bildung, Verwendung und Dotie- 6 rung der gesetzlichen Rücklage. Enthält die Satzung der eingegliederten Gesellschaft Bestimmungen zur Rücklagenbildung, so gelten diese auch nach Vollzug der Eingliederung fort.18 Der Hauptgesellschaft bleibt es natürlich unbenommen, die einschlägigen Satzungsbestimmungen aufzuheben.19 Ferner gilt Abs 1 nur für die Bestimmungen über die gesetzliche Rücklage. Auf die Kapitalrücklage iSd § 272 Abs 2 HGB ist die Vorschrift hingegen nicht, auch nicht entsprechend anzuwenden.20 Dies zeigt auch ein Seitenblick auf Abs 3. Aufgrund der dortigen Einbeziehung der Kapitalrücklage kommt ihrer Ausklammerung im Rahmen des Abs 1 jedoch keine besondere praktische Bedeutung zu.21

III. Vertragliche Gewinnabführungspflichten bei Eingliederung (Abs 2) 1. Erleichterungen für bestimmte Unternehmensverträge (Abs 2 Satz 1 und 2) Die Eingliederung begründet zwar keine Gewinnabführungspflicht für die eingeglie- 7 derte Gesellschaft. Jedoch kann die Hauptgesellschaft jederzeit qua Weisung gem § 323 Abs 1 Satz 1 auf das Vermögen der eingegliederten Gesellschaft, einschließlich des Gewinns zugreifen (s § 323 Rdn 5).22 Aus diesem Grunde führt der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags zu keiner strukturellen Veränderung des Eingliederungskonzerns.23 Die Erleichterungen, welche Abs 1 Satz 1 und 2 für den Abschluss und die Durchführung eines Gewinnabführungsvertrags vorsehen, dienen denn auch keinen gesellschaftsrechtlichen Zwecken, sondern haben die reibungslose Begründung einer steuerlichen Organschaft iSd § 14 KStG im Blick.24 Vor diesem Hintergrund besteht kein praktisches Bedürfnis für den Abschluss einer ebenfalls in Abs 2 Satz 1 genannten

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Unstr, s nur Würdinger in Vorauflage Anm 2; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 324 Rdn 3; Hüffer 10 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 2; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 64; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2. Begr RegE § 324 bei Kropff S 428; Würdinger in Vorauflage Anm 2; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 4; Hüffer 10 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 2; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 64; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2. Würdinger in Vorauflage Anm 2; Hüffer 10 Rdn 2; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2. Unstr, s Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 4; Hüffer 10 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 5; MK-Grunewald 3 Rdn 3; MünchHdb

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AG/Krieger 3 § 73 Rdn 64; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 2. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 324 Rdn 4; Hüffer 10 Rdn 3; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 64. S statt aller Würdinger in Vorauflage Anm 4a. So ausdrücklich Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 324 Rdn 5; vgl auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 9; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 65. Würdinger in Vorauflage Anm 4a; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 324 Rdn 5; Hüffer 10 Rdn 4; KK-Koppensteiner3 Rdn 9; MK-Grunewald 3 Rdn 4; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 65; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4; vgl auch Begr RegE § 324 bei Kropff S 428.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 324

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Gewinngemeinschaft (§ 292 Abs 1 Nr 1)25 oder eines Teilgewinnabführungsvertrags (§ 292 Abs 1 Nr 2)26: Deren Ergebnis lässt sich ebenso mittels Weisung herbeiführen, ihr Abschluss begründet jedoch keine steuerliche Organschaft27.28 Insofern nimmt Abs 1 – wieder konsequent – auch keine Betriebspacht oder -überlassung (§ 292 Abs 1 Nr 3) in Bezug.29 Nichts anderes gilt für den Beherrschungsvertrag (§ 291 Abs 1 Nr 1), der neben der Eingliederung keinen zusätzlichen Nutzen stiftet.30 Nach Abs 2 Satz 1 finden die §§ 293 bis 296 und 298 bis 303 auf einen Gewinn8 abführungsvertrag (oder eine Gewinngemeinschaft oder einen Teilgewinnabführungsvertrag) zwischen der eingegliederten Gesellschaft und der Hauptgesellschaft keine Anwendung. Die §§ 304 bis 306 sind schon mangels außenstehender Aktionäre nicht anwendbar.31 Der Ausschluss der §§ 293 bis 294, 298 entlastet den Abschluss des Vertrags nicht nur von den dort geregelten Beschluss-, Berichts- und Prüferfordernissen, sondern dispensiert auch von der Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister. Die Nichtanwendbarkeit der §§ 295, 296 erleichtert hingegen die Vertragsänderung und -aufhebung. Aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit besteht Abs 2 Satz 2 aber immerhin auf der Schriftform des Vertrages sowie seiner Änderung oder Aufhebung.32 An die Stelle der §§ 300 bis 303 tritt bei der Eingliederung das Gläubigerschutzsystem der §§ 321, 322, 324 Abs 2 Satz 3, Abs 3.33 § 307 wird durch §§ 327 Abs 1 Nr 3, 324 Abs 2 Satz 4 (s dazu noch Rdn 12) ersetzt.34 Allein § 297 bleibt auch bei der Eingliederung anwendbar (s dazu Rdn 11). 2. Begrenzung der Gewinnabführung auf den fiktiven Bilanzgewinn (Abs 2 Satz 3)

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Gem Abs 2 Satz 3 kann als vertraglich abzuführender Gewinn höchstens der ohne die Gewinnabführung entstehende Bilanzgewinn bestimmt werden. Die Vorschrift verweist damit auf § 158 Abs 1 Satz 1 Nr 5. Diese Begrenzung der vertraglich vereinbarten Gewinnabführung geschieht mit Blick auf die Verlustausgleichspflicht nach Abs 3 (s dazu Rdn 13): Die Hauptgesellschaft hat danach ein Nettoaktivvermögen der eingegliederten Gesellschaft in Höhe der Grundkapitalziffer zu gewährleisten. Dem liefe eine vertragliche Verpflichtung zur Gewinnabführung zuwider, welche das Nettoaktivvermögen unter diese Grenze fallen ließe.35 Die Höchstgrenze der Gewinnabführung nach Abs 2 Satz 3 ist höher als der in § 301 10 bestimmte Höchstbetrag, der nämlich um einen etwaigen Verlustvortrag aus dem Vorjahr

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Für Einzelheiten dazu s GK-Mülbert 4 § 292 Rdn 58 ff. Für Einzelheiten s GK-Mülbert 4 § 292 Rdn 80 ff. S nur GK-Mülbert 4 § 292 Rdn 59 und 82 jew mwN. Ganz zutr KK-Koppensteiner 3 Rdn 8 mit 9; s auch Würdinger in Vorauflage Anm 4b für die Gewinngemeinschaft. KK-Koppensteiner 3 Rdn 8. Würdinger in Vorauflage § 323 Anm 3; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 8; KKKoppensteiner 3 Rdn 8; MK-Grunewald 3 Rdn 8; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7. Zur Beendigung eines bestehenden Beherr-

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schungsvertrags durch die Eingliederung s § 320 Rdn 18. KK-Koppensteiner 3 Rdn 7. S dazu etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 6; Hüffer 10 Rdn 4; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 65. S nur Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 5; MK-Grunewald 3 Rdn 4; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 324 Rdn 5; MK-Grunewald 3 Rdn 7; KK-Koppensteiner 3 Rdn 7; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4. KK-Koppensteiner 3 Rdn 10.

Stand: 19.6.2013

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Gesetzliche Rücklage. Gewinnabführung. Verlustübernahme

§ 324

und den nach § 300 in die gesetzlichen Rücklagen einzustellenden Betrag vermindert ist. Abs 2 Satz 3 verzichtet hierauf konsequenterweise, da nach Abs 1 keine Bildung und Dotierung gesetzlicher Rücklagen bei der eingegliederten Gesellschaft vorgesehen und die Auflösung und Ausschüttung vorhandener Rücklagen zulässig ist (Rdn 4 f). Die Nichtnennung der im Zuge des BilMoG36 eingeführten und nach § 301 Satz 1 zu berücksichtigende Ausschüttungssperre des § 268 Abs 8 HGB lässt sich mit der ebenfalls nicht geltenden Ausschüttungssperre der gesetzliche Rücklage sowie – letztlich maßgeblich – der für den Gläubigerschutz ausreichenden Mithaftung der Hauptgesellschaft gem § 322 begründen.37 Gleichwohl wird teilweise mit Blick auf die Geltung von § 268 Abs 8 HGB bei der „normalen“ Gewinnausschüttung ohne Gewinnabführungsvertrag für einen Gleichlauf plädiert und das Schweigen des Gesetzes insofern als Redaktionsversehen eingeordnet.38 Nimmt man die Regelung in Abs 3 ernst, ist diese Deutung nur konsequent (s auch soeben Rdn 9). Die Zweifel an der Sinnhaftigkeit des Abs 3 und dem dort vorgesehenen Schutz des Grundkapitals der eingegliederten Gesellschaft (s Rdn 3) sprechen jedoch letztlich eher dafür, Abs 2 Satz 3 beim Wort zu nehmen, die Ausschüttungssperre in § 268 Abs 8 HGB also nicht zu berücksichtigen. Gleich wie man Abs 2 Satz 3 in dieser Hinsicht auslegt, bleibt es der Hauptgesellschaft unbenommen, mittels Weisung nach § 323 Abs 1 Satz 1 – also außervertraglich – auch auf das nicht dem Bilanzgewinn zuordenbare Vermögen der eingegliederten Gesellschaft zuzugreifen (s § 323 Rdn 5).39 3. Vertragsbeendigung (Abs 2 Satz 4) Von der Nichtanwendbarkeit der §§ 293 ff nimmt Abs 1 Satz 1 allein § 297 aus. Die 11 eingegliederte Gesellschaft ist demnach berechtigt, den Unternehmensvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen (§ 297 Abs 1).40 Da die eingegliederte Gesellschaft durch den Wegfall der unternehmensvertraglichen Bindung aber in aller Regel keine Vorteile erlangt, wird ein wichtiger Grund regelmäßig nicht vorliegen.41 Die Hauptgesellschaft kann ihrerseits die eingegliederte Gesellschaft anweisen, einer Vertragsaufhebung zuzustimmen. § 299 findet gem Abs 2 Satz 1 keine Anwendung. Nach Abs 2 Satz 4 endet der Gewinnabführungsvertrag (oder die Gewinngemein- 12 schaft oder der Teilgewinnabführungsvertrag) kraft Gesetzes spätestens zum Ende des Geschäftsjahres, in dem die Eingliederung endet. Diese Verknüpfung von Eingliederungsende und Vertragsbeendigung beruht auf zweierlei: Zum einen verliert die über den in § 301 definierten Umfang hinausgehende Gewinnabführung mit dem Wegfall der Eingliederung und dem damit verbundenen Gläubigerschutz namentlich durch § 322 ihre Legimitation.42 Dies gilt zum anderen aber auch für den Dispens von den gesetzlichen

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Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) vom 25. Mai 2009, BGBl I 1102. S zu dieser Erwägung Kropff, FS Hüffer, 2010, S 539, 552. Kropff, FS Hüffer, 2010, S 539, 552; zust Hüffer 10 Rdn 5; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 7; Hüffer 10 Rdn 5; MK-Grunewald 3 Rdn 7; KK-Koppensteiner 3 Rdn 10; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5.

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Dies muss sie innerhalb angemessener Frist nach Kenntnis des Kundigungsgrundes tun, s etwa OLG München Beschl v 21.3.2011 – 31 Wx 80/11, AG 2011, 467, 468 = ZIP 2012, 133. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 324 Rdn 5; Hüffer 10 Rdn 6; KK-Koppensteiner 3 Rdn 11; MK-Grunewald 3 Rdn 5; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4; ferner Veit Unternehmensverträge und Eingliederung, 1974, S 170. Begr RegE § 324 bei Kropff S 428; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-

Klaus Ulrich Schmolke

§ 325

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

Vorgaben der §§ 293 ff über das Zustandekommen des Unternehmensvertrags. Eine Vertragsklausel, die für den Fall der Beendigung der Eingliederung den Fortbestand des Vertrages nach Maßgabe der §§ 300 ff vorsieht, ist daher unwirksam.43

IV. Verlustausgleichspflicht der Hauptgesellschaft (Abs 3) 13

Die Hauptgesellschaft trifft nach Abs 3 die Pflicht, jeden bei der eingegliederten Gesellschaft sonst entstehenden Bilanzverlust auszugleichen, soweit dieser den Betrag der Kapitalrücklagen und der Gewinnrücklagen übersteigt. Auszugleichen sind also nur solche Verluste, die das Nettoaktivvermögen unter den Betrag der Grundkapitalziffer senken (s bereits Rdn 1). Die Unterschiede zu § 30244 ergeben sich auch hier aus dem allein bei der Eingliederung gewährten Gläubigerschutz durch Mithaftung der Hauptgesellschaft nach § 322, der eine Verlustausgleichspflicht wohl überhaupt entbehrlich gemacht hätte (s Rdn 3). Ein Jahresfehlbetrag der eingegliederten Gesellschaft kann insbesondere durch Auflösung ihrer Rücklagen, insbesondere auch der gesetzlichen Rücklage (s Abs 1, dazu Rdn 5), ausgeglichen werden.45 Ein Verlustausgleich nach Abs 3 ist auch dann entbehrlich, wenn die Differenz zwischen Nettoaktivvermögen und Grundkapitalziffer durch (vereinfachte) Kapitalherabsetzung beseitigt werden kann.46 Von der Verlustausgleichspflicht gänzlich unberührt bleiben die insolvenzrechtlichen Regeln der §§ 39 Abs 1 Nr 5, 44a, 135 InsO über Gesellschafterdarlehen (s bereits § 323 Rdn 16).

§ 325 (aufgehoben) Die Vorschrift des § 325 befreite die eingegliederte Gesellschaft von der Pflicht, ihren Jahresabschluss einzureichen und bekanntzumachen (§ 177 aF), wenn sie in einen von der Hauptgesellschaft aufgestellten (Teil-)Konzernabschluss einbezogen wurde.1 § 325 wurde durch Art 2 Nr 74 des BiRiLiG vom 19.12.19852 aufgehoben (s dazu bereits Vor § 319 Rdn 3).

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Konzernrecht 6 § 324 Rdn 6; Hüffer 10 Rdn 6; KK-Koppensteiner3 Rdn 11; s aber auch MK-Grunewald 3 Rdn 6. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 324 Rdn 6; Hüffer 10 Rdn 6; KK-Koppensteiner 3 Rdn 11; MK-Grunewald 3 Rdn 6; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6; s auch Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 13. S für Einzelheiten die Kommentierung in GK-Hirte 4 § 302. Begr RegE § 324 bei Kropff S 428 f; ferner Würdinger in Vorauflage Anm 5; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 9; Hüffer 10 Rdn 7; KKKoppensteiner 3 Rdn 12; MK-Grunewald 3 Rdn 10; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 66; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8.

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Würdinger in Vorauflage Anm 6; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 324 Rdn 9; Hüffer 10 Rdn 7; KK-Koppensteiner 3 Rdn 12; MK-Grunewald 3 Rdn 10; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 66; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8. S hierzu Begr RegE § 325 bie Kropff S 429 f; für Einzelheiten Würdinger in Vorauflage. Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG), BGBl I 2355.

Stand: 19.6.2013

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Auskunftsrecht der Aktionäre der Hauptgesellschaft

§ 326

§ 326 Auskunftsrecht der Aktionäre der Hauptgesellschaft Jedem Aktionär der Hauptgesellschaft ist über Angelegenheiten der eingegliederten Gesellschaft ebenso Auskunft zu erteilen wie über Angelegenheiten der Hauptgesellschaft.

Übersicht Rn I. Inhaltliche Erweiterung des Auskunftsrechts nach § 131 . . . . . . . . . . . . . II. Auskunftspflichtiger . . . . . . . . . . . .

Rn III. Annex: Erweiterung der Berichtspflicht nach § 90 . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Schrifttum Kort Das Informationsrecht des Gesellschafters der Konzernobergesellschaft, ZGR 1987, 46; Spitze/Diekmann Verbundene Unternehmen als Gegenstand des Interesses von Aktionären, ZHR 158 (1994), 447; Veit Unternehmensverträge und Eingliederung als aktienrechtliche Instrumente der Unternehmensverbindung, 1974; Vossel Auskunftsrechte im Aktienkonzern, 1996.

I. Inhaltliche Erweiterung des Auskunftsrechts nach § 131 Die Vorschrift erweitert das allgemeine Auskunftsrecht der Aktionäre der Hauptge- 1 sellschaft nach § 131 auf die Angelegenheiten der eingegliederten Gesellschaft. Ihnen ist „über diese Angelegenheiten so Auskunft zu erteilen, als ob sie Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft wären.“1 Das Gesetz trägt damit dem Umstand Rechnung, dass die eingegliederte Gesellschaft wirtschaftlich ein Teil der Hauptgesellschaft ist, ähnlich einer Betriebsabteilung.2 Die hL erstreckt das Auskunftsrecht der Hauptgesellschaftsaktionäre auch auf die Angelegenheiten von Töchtern der eingegliederten Gesellschaft, sofern diese ihrerseits eingegliedert sind (sog „Informationsdurchgriff“ im mehrstufigen Eingliederungskonzern).3 Fehlt es an dieser (weiteren) Eingliederung kann über die Tochtergesellschaften der eingegliederten Gesellschaft nur in dem Umfang Auskunft verlangt werden, wie wenn es sich um Töchter der Hauptgesellschaft handelte.4 Für weitere Einzelheiten zum inhaltlichen Umfang des Auskunftsrechts kann auf die 2 Regelung des § 131 (s dort) verwiesen werden. Es gilt namentlich § 131 Abs 3, so dass 1

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Begr RegE § 326 bei Kropff S 431; s auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 326 Rdn 1; Hüffer 10 Rdn 1; KK-Koppensteiner 3 Rdn 1; MK-Grunewald 3 Rdn 1; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 68; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 1; abw Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 1 (§ 326 sei keine Erweiterung von § 131). Begr RegE § 326 bei Kropff S 431; s etwa auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 326 Rdn 1, 3; Kort ZGR 1987, 46, 55; Vossel Auskunftsrechte S 136 f.

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 326 Rdn 3 (analog § 326); KK-Koppensteiner 3 Rdn 1; MK-Grunewald 3 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 5; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3; ablehnend Hüffer 10 Rdn 3. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 326 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 3; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3; näher Kort ZGR 1987, 46, 54 f.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 326

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

die Auskunft verweigert werden darf, wenn sie vom Vorstand der eingegliederten Gesellschaft nicht erteilt zu werden brauchte.5 Insbesondere gilt § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 uneingeschränkt; anders als beim Auskunftsrecht nach § 319 Abs 3 Satz 5 (s dazu § 319 Rdn 30) fordert der Normzweck hier kein Zurückschneiden des Auskunftsverweigerungsrechts.6

II. Auskunftspflichtiger 3

Schuldner des Auskunftsanspruchs ist die Hauptgesellschaft.7 Die Auskunftserteilung erfolgt durch den Vorstand für die Gesellschaft (s § 131 Abs 1 Satz 1).8 Zur Erlangung der erforderlichen Informationen über die eingegliederte Gesellschaft steht der Hauptgesellschaft das Weisungsrecht aus § 323 Abs 1 iVm 308 Abs 2 Satz 1, Abs 3 zu (für Einzelheiten s dort).9 Der Vorstand darf sich zur Auskunftserteilung einer Hilfsperson, namentlich des Vorstands der eingegliederten Gesellschaft bedienen, sofern und soweit nur hinreichend klar erkennbar ist, dass er sich deren Auskunft als eigene zurechnen lässt.10 Der Zustimmung der Aktionäre bedarf es hierfür nicht.11

III. Annex: Erweiterung der Berichtspflicht nach § 90 4

Der Gesetzgeber hat von einer ausdrücklichen Einbeziehung der eingegliederten Gesellschaft in die Berichtspflichten des Vorstands der Hauptgesellschaft gegenüber seinem Aufsichtsrat nach § 90 bewusst abgesehen. Er hielt dies – ganz zutreffend – für entbehrlich, weil aus dem Zweck dieses Berichts und dem Charakter der Eingliederung als „wirtschaftlicher Quasi-Verschmelzung“ ohne Weiteres folgt, dass über die eingegliederte Gesellschaft „ähnlich wie über eine Betriebsabteilung der Hauptgesellschaft“ zu berichten ist.12

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Begr RegE § 326 bei Kropff S 431; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 326 Rdn 3; Hüffer10 Rdn 3; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 68; Spitze/Diekmann ZHR 158 (1994), 447, 451. Zutr Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 326 Rdn 3; s auch Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3. Hüffer 10 Rdn 2; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 326 Rdn 2; Hüffer 10 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 5; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 68; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2. Hüffer 10 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 2. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 326 Rdn 2; Hüffer 10 Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 5; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 68; Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 4; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2.

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So aber KK-Koppensteiner 3 Rdn 2; s auch Baumbach/Hueck 13 Rdn 2; Veit Unternehmensverträge und Eingliederung, 1974, S 169 (Möglichkeit des Widerspruchs seitens der Aktionäre); wie hier etwa MK-Grunewald 3 Rdn 3; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2. Hüffer 10 Rdn 2 begründet diese hM damit, dass § 131 Abs 1 Satz 1 lediglich die Zuständigkeit des Vorstands, nicht aber die Person des Verpflichteten bestimme. Freilich wäre auch eine – tatsächlich nicht gegebene – zwingende „höchstpersönliche“ Zuständigkeit des Vorstands denkbar. Begr RegE § 326 bei Kropff S 431; zust etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 326 Rdn 1; Hüffer 10 Rdn 1; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 6; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 67; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 1.

Stand: 19.6.2013

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Ende der Eingliederung

§ 327

§ 327 Ende der Eingliederung (1) Die Eingliederung endet 1. durch Beschluß der Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft, 2. wenn die Hauptgesellschaft nicht mehr eine Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland ist, 3. wenn sich nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der Hand der Hauptgesellschaft befinden, 4. durch Auflösung der Hauptgesellschaft. (2) Befinden sich nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der Hand der Hauptgesellschaft, so hat die Hauptgesellschaft dies der eingegliederten Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen. (3) Der Vorstand der bisher eingegliederten Gesellschaft hat das Ende der Eingliederung, seinen Grund und seinen Zeitpunkt unverzüglich zur Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft anzumelden. (4) 1Endet die Eingliederung, so haftet die frühere Hauptgesellschaft für die bis dahin begründeten Verbindlichkeiten der bisher eingegliederten Gesellschaft, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ende der Eingliederung fällig und daraus Ansprüche gegen die frühere Hauptgesellschaft in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art festgestellt sind oder eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlass eines Verwaltungsakts. 2Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Eintragung des Endes der Eingliederung in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs bekannt gemacht worden ist. 3Die für die Verjährung geltenden §§ 204, 206, 210, 211 und 212 Abs. 2 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. 4Einer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art bedarf es nicht, soweit die frühere Hauptgesellschaft den Anspruch schriftlich anerkannt hat.

Übersicht Rn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . II. Beendigungsgründe (Abs 1) . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . 2. Beschluss der eingegliederten Gesellschaft (Nr 1) . . . . . . . . . . . . . 3. Hauptgesellschaft ist „nicht mehr Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland“ (Nr 2) . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verlust des Alleinaktionärsstatus der Hauptgesellschaft (Nr 3) . . . . . . .

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Rn 5. Auflösung der Hauptgesellschaft (Nr 4) . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Unbenannte Beendigungsgründe . . . III. Mitteilungspflicht der Hauptgesellschaft (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Anmeldung und Eintragung im Handelsregister (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . V. Nachhaftung der Hauptgesellschaft (Abs 4) . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Schrifttum Veit Unternehmensverträge und Eingliederung als aktienrechtliche Instrumente der Unternehmensverbindung, 1974.

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Klaus Ulrich Schmolke

§ 327

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

I. Grundlagen Die Vorschrift regelt das Ende der Eingliederung. Abs 1 listet die Gründe auf, aus denen die Eingliederung endet. Die Aufzählung ist grundsätzlich abschließend, muss aber noch um solche Gründe ergänzt werden, welche die Voraussetzungen des § 319 für die eingegliederte Gesellschaft entfallen lassen.1 Abs 2 statuiert für den Beendigungsgrund des Abs 1 Nr 3 eine Unterrichtungspflicht der Hauptgesellschaft gegenüber der eingegliederten Gesellschaft, damit deren Vorstand vom Ende der Eingliederung Kenntnis erlangt.2 Denn dieser hat das Ende der Eingliederung nach Abs 3 zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die dortige Verlautbarung dient dem Schutz der Gläubiger.3 Denn mit der Eingliederung endet auch die Mithaftung der Hauptgesellschaft nach § 322. Für die bis dahin begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft haftet die bisherige Hauptgesellschaft nach Abs 4, wenn sie binnen fünf Jahren nach Bekanntmachung der Eintragung des Eingliederungsendes fällig geworden und daraus Ansprüche gegen die frühere Hauptgesellschaft tituliert worden sind (Nachhaftung). Eine weitergehende Sicherung der Existenzfähigkeit der ehedem eingegliederten Gesellschaft für die Zeit nach Beendigung der Eingliederung sieht das Gesetz nicht vor.4 Die Abs 1 bis 3 der Norm sind seit ihrer Einführung unverändert geblieben. Allein 2 Abs 4 ist zweimal geändert worden, nämlich zunächst durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9.12.2004 5, später dann durch das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11.2006 6.

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II. Beendigungsgründe (Abs 1) 1. Allgemeines

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Mit dem Vorliegen der in Abs 1 Nr 1 bis 4 genannten Tatbestände endet die Eingliederung kraft Gesetzes.7 Die nach Abs 3 erforderliche Eintragung ins Handelsregister ist anders als diejenige der Eingliederung nach (§ 320 Abs 1 Satz 3 iVm) § 319 Abs 7 folglich nicht konstitutiv, sondern lediglich deklaratorisch (s noch Rdn 22).8 Die Regelung ist zwingend und damit privatautonomer Gestaltung nicht zugänglich. In der Satzung können die gesetzlichen Beendigungsgründe also weder ganz oder zum Teil abbedungen noch um zusätzliche Beendigungsgründe ergänzt werden.9

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Zum grundsätzlich abschließenden Charakter der Auflistung s noch unten unter 3; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 3; Hüffer 10 Rdn 1 f; KK-Koppensteiner 3 Rdn 6; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 69. S Begr RegE § 327 bei Kropff S 432. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 2; vgl auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 4. S nur MK-Grunewald 3 Rdn 1; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 1. BGBl I 3214, s dort Art 11 Nr 7. BGBl I 2553, s dort Art 9 Nr 16.

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S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 3; Hüffer 10 Rdn 2; MK-Grunewald 3 Rdn 15; KK-Koppensteiner 3 Rdn 1 mit 5. S Begr RegE § 327 bei Kropff S 432; ferner Hüffer 10 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 3; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 75; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 1. AllgM; s etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 3; Hüffer 10 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 Rdn 5 f; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 69; MK-Grunewald 3 Rdn 13 f; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 6.

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Ende der Eingliederung

§ 327

Der Eintritt sämtlicher der in Abs 1 genannten Beendigungsgründe ist von der Mit- 4 wirkung der Hauptgesellschaft abhängig. Dies gilt auch für die Beendigung nach Abs 1 Nr 1, ist doch für den Beschluss der eingegliederten Gesellschaft die Zustimmung der Hauptgesellschaft als der Alleinaktionärin erforderlich.10 Nicht anders verhält es sich bei den in Abs 1 unbenannten Beendigungsgründen, welche die Voraussetzungen des § 319 für die eingegliederte Gesellschaft entfallen lassen (dazu Rdn 15 ff). 2. Beschluss der eingegliederten Gesellschaft (Nr 1) Nach Abs 1 Nr 1 endet die Eingliederung durch Beschluss der Hauptversammlung 5 der eingegliederten Gesellschaft. Da ihre sämtlichen Aktien von der Hauptgesellschaft gehalten werden, entscheidet „der Sache nach der Vorstand der Hauptgesellschaft in Form einer Vollversammlung“.11 Der Beschluss kann mit Wirkung für einen künftigen, kalendarisch terminierten Zeitpunkt getroffen werden, nicht jedoch mit (Rück-)Wirkung für die Vergangenheit.12 Ein Hauptversammlungsbeschluss (auch) der Hauptgesellschaft ist hier hingegen 6 ebensowenig erforderlich wie bei der Aufhebung eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages (§ 296).13 Dies ist auch in der Sache gerechtfertigt, ergeben sich doch aus der Beendigung der Eingliederung weder zusätzliche Risiken für die Hauptgesellschaft14 noch bedeutet sie einen „so tiefen Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre“15, dass sich hiermit eine Holzmüller-Kompetenz der Hauptversammlung begründen ließe.16 Zudem wäre ein entsprechendes Beschlusserfordernis durch die Veräußerung von Aktien der eingegliederten Gesellschaft leicht zu umgehen (s Abs 1 Nr 3, dazu sogleich Rdn 12).17 Zum Zwecke der Präventivkontrolle der Vorstandsentscheidung kann der Aufsichtsrat der Hauptgesellschaft (sowohl) die Abstimmung in der Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft (als auch die Veräußerung von deren Aktien) gem § 111 Abs 4 Satz 2 von seiner Zustimmung abhängig machen.18 3. Hauptgesellschaft ist „nicht mehr Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland“ (Nr 2) Die Eingliederung endet nach dem Wortlaut von Abs 1 Nr 2 ferner, wenn die Voraus- 7 setzungen des § 319 Abs 1 S 1 nicht mehr erfüllt sind, weil die Hauptgesellschaft keine AG mit Sitz im Inland mehr ist. Der Regelung liegt ausweislich der Gesetzesmaterialien 10

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S Begr RegE § 327 bei Kropff S 432; ferner etwa MK-Grunewald 3 Rdn 2; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 70. So treffend Hüffer 10 Rdn 3; gleichsinnig Begr RegE § 327 bei Kropff S 432; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 4. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 5; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2. Unstr, s Begr RegE § 327 bei Kropff S 432; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 4; Hüffer 10 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 7; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 70; MK-Grunewald 3 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 5; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2.

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Im Gegenteil endet ihre Mithaftung nach § 322 für nach dem Beendigungszeitpunkt begründete Verbindlichkeiten der ehemals eingegliederten Gesellschaft; s auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 4. Vgl BGH Urt v 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 131 – Holzmüller. So richtig Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 4; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 2. Ganz zutr Begr RegE § 327 bei Kropff S 432. So bereits Begr RegE § 327 bei Kropff S 432; s ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 4; MKGrunewald 3 Rdn 2; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 70; KK-Koppensteiner 3 Rdn 8.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 327

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

die Vorstellung zugrunde, dass mit der Sitzverlegung ins Ausland ein Formwechsel der Hauptgesellschaft einhergeht.19 Der dahinterliegende Grund wird darin gesehen, dass den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft die Folgen der Eingliederung nur dann zumutbar seien, wenn sie ihre Ansprüche aus § 322 gegen eine deutsche AG richten können.20 Das Tatbestandsmerkmal „Sitz im Inland“ ist im Lichte dieses Normzwecks und 8 unter Berücksichtigung der Änderung des § 5 durch das MoMiG21 auszulegen (s bereits Vor § 319 Rdn 12 f). Kommt es also maßgeblich auf den Verlust der deutschen Rechtsform „Aktiengesellschaft“ an22, ist Abs 1 Nr 2 nicht einschlägig, wenn die Hauptgesellschaft (nur) ihren Satzungssitz iSd § 5 verlegt, weil dies nach der für solche Wegzugsfälle in Deutschland immer noch geltenden Sitztheorie23 nicht zu einem Statutenwechsel führt, sondern die Gesellschaft deutsche Aktiengesellschaft (bzw SE oder Kapitalgesellschaft & Co KGaA) bleibt.24 Ein solcher Satzungssitzwechsel in das Ausland wäre aber nach deutschem Sachrecht, genauer: wegen Verstoßes gegen § 5, rechtswidrig. Ein gleichwohl hierauf gerichteter Beschluss ist gem § 241 Nr 3 nichtig. Eine Eintragung des Satzungssitzwechsels kommt nicht in Betracht.25 Deutet man einen auf den Satzungssitzwechsel in das Ausland gerichteten Beschluss hingegen als Auflösungsbeschluss nach § 262 Abs 1 Nr 226, so würde die Beendigung der Eingliederung nach Abs 1 Nr 4 (dazu noch Rdn 13) eintreten.27 Keine Anwendung findet Abs 1 Nr 2 daher auch dann, wenn die Hauptgesellschaft 9 unter Beibehaltung ihres inländischen Satzungssitzes ihren Verwaltungssitz ins Ausland verlegt und das Kollisionsrecht des Aufnahmestaates der Gründungstheorie folgt und dementsprechend auf deutsches Recht zurückverweist, das seinerseits den Renvoi annimmt (Art 4 Abs 1 Satz 2 EGBGB). Es findet dann kein Wechsel des Gesellschaftsstatuts statt, die Hauptgesellschaft bleibt deutsche AG.28

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Begr RegE § 327 bei Kropff S 432. So etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 5; Hüffer 10 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 4; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3; zur Frage der teleologischen Reduktion des Inlandserfordernisses für Aktiengesellschaften anderer EUMitgliedstaaten s Vor § 319 Rdn 13. Gesetz zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008, BGBl I 2026. Vgl insofern auch die Erwägungen bei Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 319 Rdn 7. S nur MKBGB-Kindler 5 IntGesR Rdn 144 ff, 147 sowie Fleischer/Schmolke JZ 2008, 233, 236 ff mwN; nach EuGH Urt v 16.12.2008 – C-210/06, Slg 2008, I-9664, insb Tz 110 – Cartesio, kann ein Mitgliedstaat auch unter Geltung der Niederlassungsfreiheit nach Art 49, 54 AEUV das Fortbestehen eines inländischen Verwaltungssitzes als Voraus-

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setzung für den Erhalt der inländischen Rechtsform verlangen. Diese Rspr hat der EuGH kürzlich bestätigt in Urt v 12.7.2012 – C-378/10, NJW 2012, 2715 Tz 29 – Vale. S Schmidt/Lutter/Zimmer 2 § 45 Rdn 28. S wiederum Schmidt/Lutter/Zimmer 2 § 45 Rdn 28 mwN; insofern zutr Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 3. S dazu etwa Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 10. Eine solche Deutung kann freilich nicht überzeugen, widerspricht sie doch offensichtlich dem Willen der beschlusstragenden Hauptversammlungsmehrheit. So zutr etwa Schmidt/Lutter/ Zimmer 2 § 45 Rdn 28 mwN; s auch Hüffer 10 Rdn 3. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 Rdn 5; Hüffer 10 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 Rdn 10. S hierzu allg Schmidt/Lutter/Zimmer 2 § 45 Rdn 27; gleichsinnig für die GmbH Michalski/Michalski/Funke GmbHG2 § 4a Rdn 35.

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Anwendung findet Abs 1 Nr 2 im Lichte seines Normzwecks daher nur, wenn bei 10 Verlegung des Verwaltungssitzes das Kollisionsrecht des Aufnahmestaates der Sitztheorie folgt, also sein Sachrecht auf den Verband anwendet29.30 Es findet folglich ein Statutenwechsel statt; die Hauptgesellschaft ist dann keine deutsche AG mehr. Da die EU-Staaten nach den Art. 49, 54 AEUV (Niederlassungsfreiheit) in ihrer Auslegung durch den EuGH31 gehalten sind, auf zuziehende, in der EU gegründete Gesellschaften die Gründungstheorie anzuwenden32, kommt eine Beendigung der Eingliederung mithin nur bei Verlegung des Verwaltungssitzes in einen Drittstaat in Betracht. Darüberhinaus endet die Eingliederung nach Abs 1 Nr 2 bei (bloßem) Formwechsel 11 der Hauptgesellschaft ohne Sitzverlegung.33 Auch dann ist die Hauptgesellschaft keine „Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland“ (§ 319 Abs 1 S 1) mehr. Dies gilt freilich nicht für die formwechselnde Umwandlung in eine – der Aktiengesellschaft gleichzustellende – SE oder KGaA (s Vor § 319 Rdn 9 ff).34 Zur Rechtslage bei anderen Umwandlungsmaßnahmen der Hauptgesellschaft s ausführlich Rdn 14. 4. Verlust des Alleinaktionärsstatus der Hauptgesellschaft (Nr 3) Die Eingliederung endet nach Abs 1 Nr 3 ferner, wenn sich nicht mehr alle Aktien der 12 eingliederten Gesellschaft in der Hand der Hauptgesellschaft befinden. Dann liegen die Voraussetzungen des § 319 Abs 1 S 1 nicht mehr vor. Der Gesetzgeber hatte dabei vor allem an die Veräußerung von Aktien der eingegliederten Gesellschaft durch die Hauptgesellschaft gedacht.35 Abs 1 Nr 3 ist jedoch ebenfalls anzuwenden, wenn ein Dritter im Zuge einer Kapitalerhöhung junge Aktien der eingegliederten Gesellschaft erwirbt.36 Hier wie dort treten Minderheitsaktionäre auf den Plan, deren Interessen unter dem Eingliederungsregime keinen hinreichenden Schutz erfahren würden.37 Für den Fall, dass der dritte Erwerber eine 100-prozentige Tochter der Hauptgesellschaft ist, gilt nichts anderes.38

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Hierzu ist es auch nach deutschem Kollisionsrecht berufen, das seinerseits im Wege der Gesamtverweisung [Art 4 Abs 1 Satz 1 EGBGB] auf die Rechtsordnung des (neuen) Verwaltungssitzes verweist (Sitztheorie). Abw Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 5: „Auf den Verwaltungssitz der Gesellschaft kommt es […] nicht an“. S EuGH Urt v 9.3.1999 – C-212/97, Slg 1999, I-1459 – Centros; Urt v 5.11.2002 – C-208/00, Slg 2002, I-9919 – Überseering; Urt v 30.9.2003 – C-167/01, Slg 2003, I-10155 – Inspire Art; dazu nur Fleischer/ Schmolke JZ 2008, 233 ff. S zum Wegzug hingegen EuGH Urt v 16.12.2008 – C-210/06, Slg 2008, I-9664, insb Tz 110 – Cartesio; kürzlich bestätigt in EuGH Urt v 12.7.2012 – C-378/10, NJW 2012, 2715 Tz 29 – Vale, das möglicherweise eine gewisse Akzentverschiebung gegenüber der

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Entscheidungstrias Centros-ÜberseeringInspire Art herbeiführt; in diesem Sinne Kindler EuZW 2012, 888 ff. S etwa auch Schmidt/Lutter/Zimmer 2 § 45 Rdn 27. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 5; Hüffer 10 Rdn 3; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 71; KK-Koppensteiner 3 Rdn 9, 11; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 3. Wie hier Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 5. S Begr RegE § 327 bei Kropff S 432. MK-Grunewald 3 Rdn 6; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 4. S zu dieser materiellen Begründung der Regelung in Abs 1 Nr 3 etwa Hüffer 10 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 6. S etwa KK-Koppensteiner 3 Rdn 12; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 72.

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§ 327

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

5. Auflösung der Hauptgesellschaft (Nr 4)

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Die Eingliederung endet schließlich gem Abs 1 Nr 4, wenn die Hauptgesellschaft aufgelöst wird. Die Gesetzesmaterialien begründen dies damit, dass eine „Gesellschaft, die abgewickelt wird, […] nicht mehr als Hauptgesellschaft die Geschicke einer anderen Gesellschaft bestimmen können [soll]“.39 Die Regelung nimmt mit dem Verweis auf die „Auflösung“ die Tatbestände in § 262 Abs 1 (für Einzelheiten s dort) sowie die gerichtliche Auflösung nach § 396 in Bezug.40 Der Gesetzgeber ging offenbar weiterhin davon aus, dass Abs 1 Nr 4 bei Verschmel14 zung der Hauptgesellschaft auf eine andere Gesellschaft gelte, da die Hauptgesellschaft hierdurch erlischt (s § 20 Abs 1 Nr 2 UmwG).41 Handelt es sich bei der aufnehmenden Gesellschaft nicht um eine Aktiengesellschaft iSd § 319 Abs 1 Satz 1, greift freilich bereits der Beendigungsgrund des Abs 1 Nr 2 (dazu oben Rdn 7 ff).42 In den sonstigen Fällen, also bei Verschmelzung der Hauptgesellschaft auf eine Aktiengesellschaft iSd § 319 Abs 1 Satz 1 wurde die Beendigung der Eingliederung damit begründet, dass „der rechtliche Status der Eingliederung nur gegenüber der Hauptgesellschaft besteht und als solcher wegen seiner körperschaftsrechtlichen Grundlage nicht übertragbar ist“.43 Nach vorzugswürdiger und heute herrschender Ansicht geht das korporative Eingliederungsverhältnis jedoch im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gem § 20 Abs 1 Nr 1 UmwG auf die aufnehmende AG über.44 Dies entspricht nicht nur der gefestigten Rechtsauffassung beim Unternehmensvertrag.45 Auch angesichts des Beschlusserfordernisses nach §§ 13, 65 UmwG erscheint der in den Materialien als Alternative nahegelegte Weg über eine erneute Vornahme der Eingliederung nach § 319 als unnötiger und kostspieliger Umweg.46 Die Verschmelzung eines dritten Rechtsträgers auf die Hauptgesellschaft berührt

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Begr RegE § 327 bei Kropff S 432; s auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 7; Hüffer 10 Rdn 3: „Die auf Abwicklung gerichtete AG soll keine Leitungsmacht iSd § 323 mehr haben können.“ S wiederum Begr RegE § 327 bei Kropff S 432 mit dem weiteren Hinweis, dass die Regelung auch bei Auflösung ohne Abwicklung gilt; ferner Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 7; Hüffer 10 Rdn 3; MK-Grunewald 3 Rdn 8; MünchHdb AG/Krieger3 § 73 Rdn 73; KK-Koppensteiner 3 Rdn 15; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. Begr RegE § 327 bei Kropff S 432 unter Verweis auf § 346 Abs 4 aF; s dazu auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 8; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 Rdn 8; MK-Grunewald 3 Rdn 8 f; der Sache nach ferner MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 73; KK-Koppensteiner 3 Rdn 15; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 5.

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Würdinger in Vorauflage § 320 Anm 23b. So Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 8; KK-Koppensteiner 3 Rdn 15; MK-Grunewald 3 Rdn 8; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5; tendenziell auch Hüffer 10 Rdn 4. S etwa LG Bonn Urt v 30.1.1996 – 111 T 1/96 GmbHR 1996, 774; OLG Karlsruhe Urt v 7.12.1990 – 5 U 256/89, ZIP 1991, 101; aus der Lit nur Lutter/Grunewald UmwG4 § 20 Rdn 37 mwN in Fn 1. Demgegenüber treten die Vorteile der Rechtsklarheit durch Eintragung der neuen Hauptgesellschaft im Handelsregister der eingegliederten Gesellschaft [s dazu Begr RegE § 327 bei Kropff S 432] zurück. Vgl auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 327 Rdn 8; KK-Koppensteiner 3 Rdn 15. Ob sich dieses Ergebnis aus der Änderung der gesetzlichen Grundlagen der Verschmelzung erklärt, wie KK-Koppensteiner 3 Rdn 15 meint, erscheint angesichts der Regelungen in § 340, 346 Abs 3 AktG aF fraglich.

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Ende der Eingliederung

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das Eingliederungsverhältnis zur eingegliederten Gesellschaft nicht.47 Dasselbe gilt für die Abspaltung (§ 123 Abs 2 UmwG) oder Ausgliederung (§ 123 Abs 3 UmwG) auf Seiten der Hauptgesellschaft.48 Des Weiteren wird es zu Recht für möglich gehalten, im Spaltungs- und Übernahmevertrag die Übertragung des Eingliederungsverhältnisses auf den übernehmenden oder neuen Rechtsträger zu vereinbaren, vorausgesetzt dieser Rechtsträger ist eine deutsche AG, SE oder KGaA (zum personalen Anwendungsbereich der §§ 319 ff s Vor § 319 Rdn 9 ff). Denn schutzbedürftige außenstehende Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft fehlen, die Aktionäre der Hauptgesellschaft haben zugestimmt (§§ 125 Satz 1 iVm 13 UmwG) und die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft sind schließlich durch die gesamtschuldnerische Haftung sämtlicher an der Spaltung beteiligter Rechtsträger (§§ 133 f, 135 Abs 1 UmwG) ausreichend geschützt.49 Ein entsprechender Übergang des Eingliederungsverhältnisses findet in Aufspaltungsfällen statt, die zur Folge haben, dass die vormalige Hauptgesellschaft aufgelöst wird.50 6. Unbenannte Beendigungsgründe Vom Gesetz nicht benannt, aber gleichwohl allgemein anerkannt ist die Beendigung 15 der Eingliederung aus solchen Gründen, welche die Voraussetzungen des § 319 für die eingegliederte Gesellschaft entfallen lassen (s bereits Rdn 1).51 Dies gilt etwa für den Formwechsel der eingegliederten Gesellschaft52 wie grundsätzlich auch für ihre Verschmelzung auf einen anderen Rechtsträger.53 Tritt man für den Fortbestand des Eingliederungsverhältnisses bei Verschmelzung der Hauptgesellschaft auf eine andere AG ein (s oben Rdn 14 zu Abs 1 Nr 4), kann man die Beendigung der Eingliederung freilich nicht (allein) mit dem Erlöschen der eingegliederten Gesellschaft im Zuge der Verschmelzung begründen (vgl § 20 Abs 1 Nr 2 UmwG).54 Denn auch in diesem Falle tritt der übernehmende Rechtsträger die Gesamtrechtsnachfolge an (§ 20 Abs 1 Nr 1 UmwG). Bei Verschmelzung auf einen Rechtsträger anderer Rechtsform ergibt sich die Beendigung vielmehr aus dem Umstand, dass die bislang eingegliederte Gesellschaft keine Aktien-

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S nur Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 8; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 73. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 9; MK-Grunewald 3 Rdn 8; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 73; KK-Koppensteiner 3 Rdn 15; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 327 Rdn 9; MK-Grunewald 3 Rdn 8; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 73; KK-Koppensteiner 3 Rdn 15; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 5. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 327 Rdn 9; KK-Koppensteiner 3 Rdn 15. S etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 3, 10; Hüffer 10 Rdn 1 f; KK-Koppensteiner 3 Rdn 6; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6; abw offenbar Veit Unternehmensverträge und Eingliederung, 1974, S 78.

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So bereits Würdinger in Vorauflage Anm 3b; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 327 Rdn 10; Hüffer 10 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 9; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 74; Schmidt/Lutter/Ziemons 2 Rdn 11; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 6; jetzt auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 11, 16 unter Aufgabe der gegenteiligen Ansicht. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 10; Hüffer 10 Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 Rdn 16; MK-Grunewald 3 Rdn 10; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 74; Schmidt/Lutter/ Ziemons 2 Rdn 11; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6. S aber Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 10; MK-Grunewald 3 Rdn 10.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 327

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

gesellschaft (bzw keine SE oder Kapitalgesellschaft & Co KGaA, s Vor § 319 Rdn 9 f) mehr ist.55 Bei Verschmelzung auf eine Aktiengesellschaft, deren Anteile nicht ebenfalls zu 100 % in der Hand der Hauptgesellschaft sind, fehlt es demgegenüber nach der Verschmelzung am Alleinaktionärsstatus der bisherigen Hauptgesellschaft (s Abs 1 Nr 3). Aus dem Gesagten lässt sich folgern, dass eine Beendigung der Eingliederung ausnahmsweise ausbleibt, wenn die eingegliederte Gesellschaft auf eine Aktiengesellschaft (bzw SE oder Kapitalgesellschaft & Co KGaA) deutschen Rechts verschmolzen wird, an der die Hauptgesellschaft sämtliche Anteile hält.56 Die Verschmelzung eines dritten Rechtsträgers auf die eingegliederte Gesellschaft 16 führt ebenfalls regelmäßig zur Beendigung der Eingliederung, wenn und weil die Hauptgesellschaft ihren Alleinaktionärsstatus an der bislang eingegliederten Gesellschaft verliert (vgl Abs 1 Nr 3).57 Im Umkehrschluss lässt sich hieraus wiederum ableiten, dass das Eingliederungsverhältnis ausnahmsweise fortbesteht, wenn die bisherige Hauptgesellschaft Alleinaktionärin bleibt, weil der dritte Rechtsträger seinerseits eine 100 %-Tochtergesellschaft der Hauptgesellschaft oder der eingegliederten Gesellschaft selbst ist.58 Abspaltung und Ausgliederung der eingegliederten Gesellschaft berühren das Einglie17 derungsverhältnis nicht.59 Dessen Überleitung auf den übernehmenden oder neuen Rechtsträger kommt deshalb nicht in Betracht, weil ein Zustimmungsbeschluss der hiervon betroffenen Aktionäre der Hauptgesellschaft für die Abspaltung oder Ausgliederung nicht erforderlich ist (anders bei Abspaltung und Ausgliederung auf der Ebene der Hauptgesellschaft, s Rdn 14).60 Die Aufspaltung der eingegliederten Gesellschaft führt ebenso wie ihre aus anderen Gründen erfolgende Auflösung zur Beendigung der Eingliederung.61

III. Mitteilungspflicht der Hauptgesellschaft (Abs 2) 18

Nach Abs 2 hat die Hauptgesellschaft die Beendigung der Eingliederung nach Abs 1 Nr 3 der bislang eingegliederten Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen, damit diese über die notwendige Kenntnis verfügt, um die Eintragung nach Abs 3 zu veranlassen.62 Unverzüglichkeit meint auch hier ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs 1 Satz 1

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 10; MK-Grunewald 3 Rdn 10. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht6 § 327 Rdn 10; in der Tendenz auch Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 6; abw MK-Grunewald 3 Rdn 10; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 74; wohl auch KK-Koppensteiner 3 Rdn 16. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 10; Hüffer 10 Rdn 4; MK-Grunewald 3 Rdn 10; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 74. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 10; KK-Koppensteiner 3 Rdn 16; MK-Grunewald 3 Rdn 10; abw MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 74; wohl auch Hüffer 10 Rdn 4.

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 11; MK-Grunewald 3 Rdn 11; KK-Koppensteiner 3 Rdn 16. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 11; zust MünchHdb AG-Krieger 3 § 73 Rdn 74; KK-Koppensteiner 3 Rdn 16. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 11; MK-Grunewald 3 Rdn 11 f; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 74; KK-Koppensteiner 3 Rdn 16. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 12; Hüffer 10 Rdn 5; MK-Grunewald 3 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 13; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7.

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Ende der Eingliederung

§ 327

BGB), und zwar bereits nach der Veräußerung der ersten Aktie.63 Der Mindestinhalt der Mitteilung ergibt sich aus den nach Abs 3 erforderlichen Angaben gegenüber dem Registergericht.64 Für die weiteren Beendigungsgründe des Abs 1 hielt der Gesetzgeber eine entspre- 19 chende Regelung zu Recht für entbehrlich. So erfährt die eingegliederte Gesellschaft in den Fällen des Abs 1 Nr 1 vom Ende der Eingliederung bereits durch den Beschluss der eigenen Hauptversammlung. In den Fällen des Abs 1 Nr 2 und 4 erlangt sie Kenntnis durch die Bekanntmachungen der hier notwendigen Handelsregistereintragungen.65 Auch für die unbenannten Beendigungsgründe, die auf Veränderungen bei der ein- 20 gegliederten Gesellschaft beruhen (s Rdn 15 ff), ergibt sich kein Bedürfnis für eine umgekehrte Mitteilungspflicht der bislang eingegliederten Gesellschaft an die bisherige Hauptgesellschaft. Denn der Eintritt sämtlicher dieser Fälle setzt die Mitwirkung der Hauptgesellschaft als (Allein-)Aktionärin der eingegliederten Gesellschaft voraus (s bereits Rdn 4).

IV. Anmeldung und Eintragung im Handelsregister (Abs 3) Das Ende der Eingliederung ist gem Abs 3 ebenso in das Handelsregister einzutragen 21 wie die Eingliederung selbst (§ 319 Abs 4, 7, s dort Rdn 33, 72). Für die Anmeldung ist wiederum der Vorstand der (bislang) eingegliederten Gesellschaft zuständig, der unverzüglich (§ 121 Abs 1 Satz 1 BGB) handeln muss. Geschieht dies nicht und beruht dies auf einer schuldhaften Verletzung der Mitteilungspflicht aus Abs 2, kann die eingegliederte Gesellschaft im Fall eines hieraus begründeten Schadens Ersatzansprüche gegen die Hauptgesellschaft geltend machen.66 Anders als die Eintragung der Eingliederung ist die Eintragung ihres Endes jedoch 22 nicht konstitutiv, sondern nur deklaratorisch.67 Dementsprechend ist neben der Tatsache der Beendigung auch ihr Grund und der Zeitpunkt des Eingliederungsendes zur Eintragung anzumelden.68 Die Eintragung kann nach § 14 HGB vom Registergericht durch Zwangsgeld durchgesetzt werden und ist gem § 10 HGB bekannt zu machen.69

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Unstr, s Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 12; Hüffer 10 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 13; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 7. Vgl auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht6 § 327 Rdn 12. S Begr RegE § 327 bei Kropff S 432; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 12; Hüffer 10 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 Rdn 13; s aber auch MK-Grunewald 3 Rdn 5, die im Fall des Abs 1 Nr 2 eine ungeschriebene Pflicht zur Mitteilung aus korporationsrechtlicher Sonderverbindung annimmt; weitergehend noch (auch für den Fall des Abs 1 Nr 4) Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 7. S Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 12 f.

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Begr RegE § 327 bei Kropff S 432; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 15; KK-Koppensteiner 3 Rdn 17; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8. Begr RegE § 327 bei Kropff S 432 unter Verweis auf die Parallele zu § 298, s dort Rdn 16; ferner Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 6; KK-Koppensteiner 3 Rdn 17; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 75. Begr RegE § 327 bei Kropff S 432; ferner Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 6 § 327 Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 15; KK-Koppensteiner 3 Rdn 17; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 75.

Klaus Ulrich Schmolke

§ 327 23

Dritter Teil. Eingegliederte Gesellschaften

§ 15 HGB ist ebenfalls anwendbar.70 Dies soll nach verbreiteter Ansicht dazu führen, dass die Hauptgesellschaft auch für solche Verbindlichkeiten der ehemals eingegliederten Gesellschaft nach § 322 mithaftet, die zwar nach dem Ende der Eingliederung, aber vor deren Eintragung und Bekanntmachung (§ 15 Abs 1 HGB) bzw vor Ablauf der weiteren Frist von 15 Tagen (§ 15 Abs 2 HGB) begründet worden sind.71 Hieran ist zutreffend, dass es für die unterlassene bzw verzögerte Eintragung keiner „Veranlassung“ seitens der Hauptgesellschaft bedarf, weil es sich bei § 15 Abs 1 und 2 HGB nach zutreffender Ansicht nicht um konkrete Vertrauensschutznormen handelt.72 Allerdings lässt sich bezweifeln, ob die Beendigung der Eingliederung (auch) „in den Angelegenheiten“ der Hauptgesellschaft einzutragen ist (s § 15 Abs 1 HGB).73 Es entspricht jedenfalls einhelliger Ansicht, dass eine Pflicht zur Eintragung in das Handelsregister der Hauptgesellschaft für das Ende der Eingliederung ebensowenig besteht wie für deren Begründung (s §§ 319 Abs 7, 320 Abs 1 Satz 3).74 Unproblematisch ist die Anwendung des § 15 Abs 3 HGB im Falle der Bekanntmachung eines unrichtigen Zeitpunkts der Eingliederungsbeendigung.75

V. Nachhaftung der Hauptgesellschaft (Abs 4) 24

Die Hauptgesellschaft haftet für die vor und während der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft nach § 322 auch noch nach Ende der Eingliederung.76 Die Hauptgesellschaft hat jedoch ein Interesse nach nicht „allzu langer Zeit“ unter die Rechtsbeziehungen zur ehedem eingegliederten Gesellschaft und deren Gläubigern einen „Schlussstrich“ ziehen zu können.77 Abs 4 sieht daher für alle bis zum Ende der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der bisher eingegliederten Gesellschaft eine zeitliche Begrenzung der Nachhaftung vor. Für die Frage der „Begründung“ der betreffenden Verbindlichkeiten gilt das zu § 321 Gesagte sinngemäß (s dort Rdn 4 f).78 Wie die Haftung nach § 322 selbst, nimmt auch die Begrenzung der Nachhaftung am 25 Recht der Personenhandelsgesellschaften Maß.79 Die Vorschrift des Abs 4 hat folglich die Regelung in § 160 Abs 1 und 2 HGB zum Vorbild.80 Wie dort ist eine Nachhaftung auf

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Unstr, s Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 16; MünchHdb AG/Krieger 3 § 73 Rdn 76; KK-Koppensteiner 3 Rdn 17; Spindler/Stilz/ Singhof 2 Rdn 8. So etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 13 (dort auch zur Haftung aus § 324 Abs 3); Hüffer 10 Rdn 6; KK-Koppensteiner 3 Rdn 17; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 8. S dazu ausführlich MKHGB-Krebs 3 § 15 Rdn 10 ff, 39, mwN: abstrakte Verkehrsschutznorm; zu demselben Erg kommen diejenigen, die hier das „reine Rechtsscheinprinzip“ anwenden wollen. S allg zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals „in dessen Angelegenheiten“ MKHGBKrebs 3 § 15 Rdn 38.

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Unstr, s Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 13; Hüffer 10 Rdn 6; MK-Grunewald 3 Rdn 15. Zutr Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 13; MK-Grunewald 3 Rdn 16. S Begr RegE § 327 bei Kropff S 432 unter Verweis auf die damit verbundene Entbehrlichkeit eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung entsprechend § 303. Begr RegE § 327 bei Kropff S 432. Für insofern gleiche Maßstäbe auch Hüffer 10 Rdn 7; vgl ferner etwa Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 14. S Begr RegE § 327 bei Kropff S 432. S zur ursprünglichen Rechtslage Begr RegE § 327 bei Kropff S 432 (§ 159 HGB aF); ferner zum geltenden Recht Emmerich/

Stand: 19.6.2013

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Ende der Eingliederung

§ 327

solche Ansprüche beschränkt, die binnen fünf Jahren fällig geworden und gegen die frühere Hauptgesellschaft tituliert worden sind. Auch in sonstiger Hinsicht entspricht die Regelung des Abs 4 dem § 160 Abs 1 und 2 HGB, so dass auf die diesbzgl Kommentierungen verwiesen werden kann.81 Eine Abweichung besteht lediglich für den Beginn der Fünf-Jahres-Frist. Anders als nach § 160 Abs 1 Satz 2 HGB beginnt die Frist mit dem Tag, an dem die Eintragung des Eingliederungsendes bekannt gemacht worden ist (Abs 4 Satz 2).82

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Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 15; Hüffer 10 Rdn 7; Spindler/Stilz/Singhof 2 Rdn 9; MK-Grunewald 3 Rdn 17. Dort auch zur späten Anpassung des Abs 4 an die geänderte Rechtslage des HGB. S auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 15 mit dem ergänzenden Hinweis auf die Übergangsregelung des § 26e EGAktG.

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Dies entspricht der Regelung in §§ 302 Abs 3 Satz 1, 303 Abs 1 Satz 1 und 305 Abs 4 Satz 2. S dazu auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 6 § 327 Rdn 15; Hüffer 10 Rdn 7; Spindler/ Stilz/Singhof 2 Rdn 10.

Klaus Ulrich Schmolke

VIERTER TEIL

Ausschluss von Minderheitsaktionären Vorbemerkungen zu den §§ 327a-327f

Übersicht I.

II.

ΠΙ.

IV.

V.

VI.

Rdn 1 Entstehungsgeschichte 1 1. Gesetzgebungsverfahren 2. Rechtswissenschaftliche Vorarbeiten . 2 3. Terminologie 4 Weitere Gesetzesentwicklung . 5 1. SpruchG und UMAG 5 2. Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz 7 Regelungsziele 8 1. Gesetzgeberische Motive 8 2. Rechtspolitische Würdigung 12 3. Rechtsökonomische Beurteilung . . . . 14 Regelungskonzeption 17 1. Rechtskonzeptionelle Ausrichtung . . . 17 2. Rechtstechnische Ausformung 19 Rechtsdogmatik 21 1. Aktienrecht 21 2. Konzernrecht 24 3. Übernahmerecht 25 a) Allgemeines 25 b) Übernahmerechtlicher Squeeze out . 26 aa) Eigenständige Regelung . . . . 26 bb) Voraussetzungen und Verfahren 27 cc) Abfindung 29 dd) Gemeinsamkeiten und Unterschiede zum aktienrechtlichen Squeeze out 30 ee) Konkurrenzverhältnis zum aktienrechtlichen Squeeze out . 31 c) Squeeze out und Pflichtangebot . . 32 4. Börsenrecht 33 Verhältnis zu anderen Ausschlusstatbeständen 34 1. Tableau der aktienrechtlichen Ausschlussmöglichkeiten 34

a) Unmittelbarer Ausschluss aa) Kaduzierung bb) Einziehung von Aktien . . . cc) Ausschluss aus wichtigem Grund b) Mittelbarer Ausschluss aa) Übertragende Auflösung . . . bb) Harmonikasanierung cc) Zusammenlegung von Aktien dd) Mehrheitseingliederung . . . 2. Konkurrenzverhältnis zum aktienrechtlichen Squeeze out VII. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht 1. Verfassungsrecht a) BVerfG b) BGH c) Oberlandesgerichte und Landgerichte d) Rechtslehre 2. Europäische Menschenrechtskonvention Vin. Rechtsvergleichung 1. Überblick 2. Großbritannien a) Grundlagen b) Rechtsbehelfe der Minderheitsaktionäre 3. Österreich a) Grundlagen b) Regelungskonzeption c) Rechtstechnische Einzelheiten . . IX. Rechtstatsachen

Rdn 35 36 . 37

. . .

.

38 39 40 43 44 45 47 48 48 49 53 54 55 57 60 60 61 61

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Schrifttum 1. Allgemeines Schrifttum Lutz Angerer Der Squeeze-out, BKR 2 0 0 2 , S 2 6 0 ; Stephan Aubel/Christian Weber Ausgewählte Probleme bei Eingliederung und Squeeze o u t während eines laufenden Spruchverfahrens, W M 2 0 0 4 , S 857; Rolf Badenberg Hinreichender Eigentumsschutz der Minderheitsaktionäre beim Rauswurf (Squeeze out)?, 2 0 0 6 ; Philipp A. Baums Ausschluss von Minderheitsaktionären, 2 0 0 1 ; Philipp A. Baums Der Ausschluss v o n Minderheitsaktionären nach §§ 3 2 7 a ff. AktG n. F. - Einzelfragen W M 2 0 0 1 , S 1843; Michael Becker Der Ausschluß aus der Aktiengesellschaft, Z G R 1 9 8 6 , S 3 8 3 ; Ralph Beckmann/Mark Oliver Kersting/Werner Mielke D a s neue Übernahmerecht, 2 0 0 3 ; Benjamin

(1)

H o l g e r Fleischer

V o r § § 327a—f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

Berding Gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Grundsätze im Übernahmerecht, WM 2002, S 1149; Christian Bolte Squeeze-out - Eröffnung neuer Umgehungstatbestände durch die §§ 327a ff AktG?, DB 2001, S 2587; Christian Bolte Replik DB 2002, S 1256; Günther M. Bredow/Maik Tribulowsky Auswirkungen von Anfechtungsklage und Squeeze-Out auf ein laufendes Spruchstellenverfahren, NZG 2002, S 841; Günther M. Bredow/Finn-Michael Liebscher Befreiung vom Pflichtangebot nach WpÜG bei Selbstverpflichtung zur Durchführung eines Squeeze-out, DB 2003, S 1368; Jens Buchta/Kai-Peter Ott Problembereiche des Squeeze-out, DB 2005, S 990; Jens Buchta/ Marc Sasse Freigabeverfahren bei Anfechtungsklagen gegen Squeeze-out-Beschlüsse, DStR 2004, S 958; Hartwin Bungert Zur Verfassungsmäßigkeit des Squeeze Out, BB 2005, S 2652; Hartwin Bungert Der BGH und der Squeeze out: Höchstrichterliche Beurteilung der Standardrügen von Anfechtungsklagen, BB 2006, 2761; Hartwin Bungert Fortbestehen der Anfechtungsbefugnis nach wirksam gewordenem Squeeze Out, BB 2007, 57; DAV-Handelsrechtsausschuß Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins e.V. zur Ergänzung des AktG durch einen Titel „Aktienerwerb durch den Hauptaktionär", NZG 1999, S 850; DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV e.V. vom April 2001, NZG 2001, S 420; DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins e.V. zum RegE für ein Gesetz zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen (WpÜG), NZG 2001, S 1003; Björn-Axel Dißars Anfechtungsrisiken beim Squeeze-out - zugleich Analyse der bisherigen Rechtsprechung, BKR 2004, S 389; Björn-Axel Dißars Antragsbefugnis von Namensaktionären im Spruchverfahren über ein Squeeze out, BB 2004, S 1293; Björn-Axel Dißars/Dirk Kocher Der Deckungsumfang der Banksicherheit im Squeeze-out-Verfahren, NZG 2004, S 856; Jochen Drukarczyk Squeeze-out gemäß §§ 327 a ff AktG - Konzeption und das Problem der Abfindung, FS Scherrer 2004, S 625; Ulrich Ehricke/Markus Roth Squeeze-out im geplanten deutschen Übernahmerecht, DStR 2001, S 1120; Dirk Eisolt Die Squeeze-out-Prüfung nach § 327c Abs 2 AktG, DStR 2002, S 1145; Frank Event Antonio Vera Die Techniken des Going Private in Deutschland, DStR 2002, S 1315; Holger Fleischer Das neue Recht des Squeeze out, ZGR 2002, S 756; Holger Fleischer/Bastian Schoppe Squeeze out und Eigentumsgarantie der Europäischen Menschenrechtskonvention, Der Konzern 2006, S 329; Holger Fleischer/Susanne Kalss Das neue Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002; Forum Europaeum Konzernrecht Konzernrecht für Europa, ZGR 1998, S 673; Markus J Friedl Die Rechte von Bezugsrechtsinhabern beim Squeeze-out im Vergleich zu den Rechten der Minderheitsaktionäre, Der Konzern 2004, S 309; Ingo Fuchs Der aktienrechtliche Squeeze-out, Diss Bonn 2007; Lambertus Fuhrmann Das Freigabeverfahren bei Squeeze out-Beschlüssen, Der Konzern 2004, S 1; Lambertus Fuhrmann/Stefan Simon Der Ausschluss von Minderheitsaktionären: Gestaltungsüberlegungen zur neuen Squeeze-out-Gesetzgebung, WM 2002, S 1211; Stephan Geibel/Rainer Süßmann Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG), 2002; Dagmar Gesmann-Nuissl Die neuen Squeezeout-Regeln im Aktiengesetz, WM 2002, S 1205; Sven Greulich Der Schutz des Minderheitsaktionärs Eine kritische Analyse der § § 327 a ff AktG, 2004; Group of German Experts on Corporate Law Zur Entwicklung des Europäischen Gesellschaftsrechts: Stellungnahme der Group of German Experts on Corporate Law zum Konsultationsdokument der High Level Group of Experts on Corporate Law, ZIP 2002, S 1310; Barbara Grunewald Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987; Barbara Grunewald Die neue Squeeze-out-Regelung, ZIP 2002, S 18; Wilhelm Haarmann/Matthias Schüppen Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2. Aufl 2005; Mathias Habersack Der Finanzplatz Deutschland und die Rechte der Aktionäre, ZIP 2001, S 1230; Christian Halasz/Lars Kloster Nochmals: Squeeze-out - Eröffnung neuer Umgehungstatbestände durch die §§ 327a ff AktG?, DB 2002, S 1253; Thomas Halberkamp/Martin Greve Squeeze-out und Barabfindung, FB 2002, S 580; Dirk Halm „Squeeze-Out" heute und morgen: Eine Bestandsaufnahme nach dem künftigen Übernahmerecht, NZG 2000, S 1162; Axel Hamann Minderheitenschutz beim Squeeze-out-Beschluss, 2003; Hans Hanau Der Bestandsschutz der Mitgliedschaft anlässlich der Einführung des „Squeeze Out" im Aktienrecht, NZG 2002, S 1040; Friedrich Harrer Gestaltungsspielräume im Gesellschaftsrecht, in: FS Hans Jürgen Sonnenberger, 2004, S 235; Herbert Harrer/Hans-Ulrich Wilsing Aktuelle Aspekte des Rückzugs von der Wertpapierbörse (sog. Delisting), DZWIR 2002, S 485; Renate Hecker/Christoph Kaserer Going Private im Wege des Minderheitenausschlusses: Eine empirisch orientierte Bestandsaufnahme, BFuP 2003, S 137; Thomas Heidel/Daniel Lochner Squeeze-out ohne hinreichenden Eigentumsschutz, DB 2001, S 2031;

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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Vorbemerkungen

Vor SS 3 2 7 a - f

Sven Helmis Der Ausschluss von Minderheitsaktionären, ZBB 2 0 0 3 , S 161; Hartwig Henze Erscheinungsformen des squeeze-out von Minderheitsaktionären, in: FS Herbert Wiedemann, 2 0 0 2 , S 935; Heribert Hirte Informationsmängel und Spruchverfahren, Z H R 167 (2003) S 8; Verena Huber Squeeze-out: Rechtslage, Praxis, Bewertung, 2 0 0 5 ; Harald Kallmeyer Ausschluß von Minderheitsaktionären, AG 2 0 0 0 , S 59; Harald Kallmeyer SLIM Schlankheitskur für das EU-Gesellschaftsrecht, AG 2001 S 406; Jürgen von Kann/Jörn Hirschmann Das neue Spruchverfahrensgesetz - Konzentration und Beschleunigung einer bewährten Institution, DStR 2003, S 1488; Götz G. Karrer Die Angemessenheit der Leistung im Konzern-, Übernahme- und Ausschlussrecht, 2003; Thomas Keul Anfechtungsklage und Überwindung der Registersperre im Rahmen des Squeeze-out, ZIP 2003, S 566; Roger Kiem Das neue Übernahmegesetz: „Squeeze-out", in: RWS-Forum 2 0 Gesellschaftsrecht 2001, 2001, S 329; Matthias Kiesewetter Befreiung vom Pflichtangebotsverfahren bei anschließendem Squeeze Out?, ZIP 2003, S 1638; Lars Klöhn Der Abfindungsanspruch des Aktionärs als Aufopferungsanspruch, AG 2 0 0 2 , S 443; Jochen König/Hans-Jürgen Römer Reichweite aktienund kapitalmarktrechtlicher Rechtsausübungshindernisse - Nach § 2 0 VII AktG und § 28 S. 1 WpHG ruhende Beteiligungsrechte, N Z G 2 0 0 4 , S 944; Thorsten Körber Bericht über die Diskussion, Z G R 2 0 0 2 , S 790; Hans-Georg Koppensteiner Abfindung bei Aktiengesellschaften und Verfassungsrecht, JB1 2003, S 707; Mathias Karsten Vermögensrechtliche Ansprüche der Minderheitsaktionäre beim Squeeze-out und bei der Übernahme, 2006; Michael Kort Hauptaktionär nach § 327a Abs 1 Satz 1 AktG mittels Wertpapierdarlehen, AG 2 0 0 6 , S 557; Michael Kort Kein Erfordernis der Aufstellung und Auslegung eines Konzernabschlusses beim Squeeze-out (§ 327c III Nr. 2 AktG), N Z G 2 0 0 6 , S 604; Michael Kort Squeeze-out-Beschlüsse: Kein Erfordernis sachlicher Rechtfertigung und bloß eingeschränkte Rechtsmißbrauchskontrolle, ZIP 2 0 0 6 , S 1519; Alfred Kossmann Ausschluss („Freeze-out") von Aktionären gegen Barabfindung, N Z G 1999, S 1198; Gerd Krieger Squeeze-Out nach neuem Recht: Überblick und Zweifelsfragen, BB 2 0 0 2 , S 53; Mads Krohn Minority Squeeze-Outs and the European Convention on Human Rights, EBLR 161 (2004), S 159; Tobias Kruse Das „kalte" Delisting börsennotierter Aktiengesellschaften, 2003; Karlheinz Küting Der Ausschluß von Minderheiten nach altem und neuem Recht - unter besonderer Berücksichtigung des Squeeze out, DStR 2003, S 838; Volker Land/Kai Hasselbach „Going Private" und „Squeeze-out" nach deutschem Aktien-, Börsen- und Übernahmerecht, DB 2000, S 557; Volker Land/Kai Hasselbach Das neue deutsche Übernahmegesetz - Einführung und kritische Anmerkungen zum Diskussionsentwurf des BMF - , DB 2 0 0 0 , S 1747; Christofer Lenz/Rolf Leinekugel Eigentumsschutz beim Squeeze out, 2004; Dieter Leuering Die parallele Angemessenheitsprüfung durch den gerichtlich bestellten Prüfer, N Z G 2 0 0 4 , S 606; Torsten G. Lörcher Aktienoptionen bei Strukturveränderungen der Arbeitgebergesellschaft Der Schutz der Arbeitnehmeraktienoption bei Eingliederung, Squeeze-out, Umwandlung, Delisting, Betriebsübergang und Insolvenz, 2004; Georg MaierReimer/Franz-Josef Kolb Abfindung und Börsenkurs - Verfassungsrecht vs. Aktienrecht?, in: FS Weif Müller, 2001, S 93; Karsten Markwardt Squeeze-out: Anfechtungsrisiken in „Missbrauchsfällen", BB 2 0 0 4 , S 277; Kai-Uwe Marten/Stefan Müller Squeeze-out-Prüfung, in: FS Volker Röhricht, 2005, S 963; Armin Maslo Zurechnungstatbestände und Gestaltungsmöglichkeiten zur Bildung eines Hauptaktionärs bei Ausschluss von Minderheitsaktionären (Squeeze-out), N Z G 2004, S 163; Sabine Mattes/Maximilian Graf von Maldeghem Unternehmensbewertung beim Squeeze Out, BKR 2003, S 531; Wienand Meilicke Insolvenzsicherung für die Abfindung außenstehender Aktionäre, DB 2001, S 2387; Hanno Merkt Zum Verhältnis von Kapitalmarktrecht und Gesellschaftsrecht in der Diskussion um die Corporate Governance, AG 2003, S 126; Kai Mertens Der Auskauf von Minderheitsaktionären in gemeinschaftlich beherrschten Unternehmen, AG 2 0 0 2 , S 377; Andreas Möller/Thorsten Pötzsch Das neue Übernahmerecht - Der Regierungsentwurf vom 11. Juli 2001, ZIP 2001, S 1256; Carl Christian von Morgen Das Squeeze-Out und seine Folgen für AG und GmbH, W M 2003, S 1553; Hans Moritz «Squeeze out»: Der Ausschluss von Minderheitsaktionären nach §§ 327a ff AktG, 2 0 0 4 ; Ulrich Moser/Markus Prüher Vorteilhaftigkeit von Squeeze-outs am deutschen Markt, FB 2 0 0 2 , S 361; Peter O. Mülbert Abschwächungen des mitgliedschaftlichen Bestandsschutzes im Aktienrecht, in: FS Peter Ulmer, 2003, S 433; Hans-Werner Neye Der Ausschluss von Minderheitsaktionären («Squeeze out»), in: Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG), Hirte (Hrsg.) 2 0 0 2 , S 25; Hans-Werner Neye Der Vorschlag 2 0 0 2 einer Takeover-Richtlinie, NZG 2 0 0 2 , S 1144; Kai-Peter Ott Reichweite der Angemessenheitsprüfung beim Squeeze-out, DB 2003, S 1615; Torsten Peters Übertragung von Gesellschaftsvermögen und „Freezeout" - Konfliktpotential

(3)

Holger Fleischer

Vor § § 327a—f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

im Minderheitenschutz, BB 1999, S 801; Markus Pfüller/Dietmar Anders Delisting-Motive vor dem Hintergrund neuerer Rechtsentwicklungen, N Z G 2003, S 459; Gerhard Picot Neuregelungen für Unternehmensübernahmen: Übernahmegesetz (WpÜG) und Squeeze-Out (AktG), BFuP 2 0 0 2 , S 433; Detlev Piltz Unternehmensbewertung und Börsenkurs im aktienrechtlichen Spruchstellenverfahren, Z G R 2001, S 185; Thorsten Pötzsch Das neue Übernahmerecht, 2002; Thorsten Pötzsch/ Andreas Möller Das künftige Übernahmerecht, W M 2 0 0 0 , Sonderbeilage Nr. 2; Matthias Popp Squeeze-out-Abfindung bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, WPg 2 0 0 6 , 436; Hans-Joachim Priester „Squeeze out" durch Herabsetzung des Stammkapitals auf Null?, DNotZ 2003, S 592; Gregor Püttmann Der Zwangsausschluss von Minderheiten nach deutschem Aktienrecht, 2006; Christopher Quandt Squeeze-out in Deutschland: eine Diskussion der §§ 327 a - f AktG unter besonderer Berücksichtigung der Barabfindung ausgeschlossener Minderheitsaktionäre, 2004; Armin Reinisch Der Ausschluss von Aktionären aus der Aktiengesellschaft, 1992; Bodo Riegger Das Schicksal eigener Aktien beim Squeeze-out, DB 2003, S 541; Petra Ritzer-Angerer Angemessenheit von Barabfindungen beim Squeeze-out, FB 2 0 0 4 , S 285; Markus Roth Die übertragende Auflösung nach Einführung des Squeeze-out, N Z G 2003, S 998; Philipp Rühland Die Zukunft der übertragenden Auflösung (S 179a AktG), W M 2 0 0 2 , S 1957; Philipp Rühland Die Abfindung von aus der Aktiengesellschaft ausgeschlossenen Minderheitsaktionären, W M 2 0 0 0 , S 1884; Philipp Rühland Der squeezeout nach dem RefE zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz vom 12.3.2001, N Z G 2001, S 448; Philipp Rühland Der Ausschluß von Minderheitsaktionären aus der Aktiengesellschaft (Squeeze-out), 2 0 0 4 ; Thomas Scharpf Chancen und Risiken beim Ausschluss von Minderheitsaktionären, 2 0 0 4 ; Dirk Christoph Schautes Freigabeverfahren und Anfechtungsklage, DB 2 0 0 4 , S 591; Maximilian Schiessl Ist das deutsche Aktienrecht kapitalmarkttauglich?, AG 1999, S 442; Jack Schiffer/Daniela Roßmeier Auswirkungen des Squeeze-out auf rechtshängige Spruchverfahren, DB 2 0 0 2 , S 1359; Dirk Schilling Der Ausschluß von Minderheitsaktionären unter besonderer Berücksichtigung des Squeeze-out: eine sozialökonomische und rechtswissenschaftliche Analyse, 2006; Michael Schlitt/Oliver Seiler/Bernd Singhof Aktuelle Rechtsfragen und Gestaltungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit Wandelschuldverschreibungen, AG 2 0 0 3 , S 254; Thomas Schmallowsky Squeeze out im normativen Umfeld, 2004; Harry Schmidt Ausschluss der Anfechtung des Squeeze-out-Beschlusses bei abfindungswertbezogenen Informationsmängeln, in: FS Peter Ulmer, 2003, S 543; Harry Schmidt Schadensersatz nach § 327e Abs 2 i.V.m. § 319 Abs 6 Satz 6 AktG im Wege der Naturalrestitution beim fehlerhaften Squeeze-out, AG 2 0 0 4 , S 299; Eberhard SchmidtAßmann Der Schutz des Aktieneigentums durch Art 14 GG, in: FS Peter Badura, 2 0 0 4 , S 1009; Caspar Freiherr v. Schnurbein Anfechtung von Squeeze-out-Beschlüssen und Registersperre, AG 2005, S 725; Wolfgang Schön Der Aktionär im Verfassungsrecht, in: FS Peter Ulmer, 2 0 0 3 , S 1359; Bastian Schoppe Aktieneigentum, Diss Bonn 2007; Matthias Schüppen Übernahmegesetz ante portas! - Zum Regierungsentwurf eines „Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen" - , WPg 2001, S 958; Carsten Schütz Neuerungen im Anfechtungsrecht durch den Referentenentwurf des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), DB 2 0 0 4 , S 419; Carsten Schütz/Tobias Bürgers/Michael Riotte Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 2004; Jörg Schwichtenberg Going Private und Freezeouts, 2003; Jörg Schwichtenberg Going Private und Squeezeouts in Deutschland, DStR 2001, S 2075; Ulrich Seibert/Carsten Schütz Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts - UMAG, ZIP 2 0 0 4 , S 252; Christian Sellmann Ausgleichs- und Verfahrensregelungen des Squeeze-out auf dem Prüfstand des Verfassungsrechts, W M 2003, S 1545; Johannes Semler/Rüdiger Volhard Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Band 2 Das neue Übernahmerecht, 2003; Jürgen J. Sieger/Kai Hasselbach Der Ausschluss von Minderheitsaktionären nach den neuen 327 a ff AktG, Z G R 2 0 0 2 , S 120; Bernd Singhof/Christian Weber Bestätigung der Finanzierungsmaßnahmen und Barabfindungsgewährleistung nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, W M 2 0 0 2 , S 1158; Roland Steinmeyer/Michael Häger/Matthias Santelmann/Florian Steinhardt WpÜG, 2002; Christian Strenger Das deutsche Übernahmegesetz, W M 2 0 0 0 , S 952; Christoph A. Stumpf Grundrechtsschutz im Aktienrecht, NJW 2003, S 9; Gerrit Hellmuth Stumpf Das deutsche Übernahmerecht - Eine differenzierte Analyse des WpÜG und des Minderheitsausschlusses nach §§ 327 a ff AktG, 2004; Joachim Tebben Ausgleichszahlungen bei Aktienübergang, AG 2003, S 600; Ralf Thaeter/Daniel Barth RefE eines Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes, N Z G 2001, S 545; Ralf Thaeter/Tim Oliver

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Vorbemerkungen

Vor §§ 327a-f

Brandt Öffentliche Übernahmen - Recht und Praxis der Übernahme börsennotierter Unternehmen, 2 0 0 3 ; Jürgen Than Zwangsweises Ausscheiden von Minderheitsaktionären nach Übernahmenangebot? in: FS Carsten Peter Claussen, 1997, S 405; Tobias Tröger Unternehmensübernahmen im deutschen Recht (II), DZWIR 2 0 0 2 , S 397; Klaus-Rüdiger Veit Die Prüfung von Squeeze outs, DB 2005, S 1697; Eberhard Vetter Squeeze-out in Deutschland, ZIP 2 0 0 0 , S 1817; Eberhard Vetter Squeezeout nur durch Hauptversammlungsbeschluss?, DB 2001, S 743; Eberhard Vetter Abfindungswertbezogene Informationsmängel und Rechtsschutz, in: FS Herbert Wiedemann, 2 0 0 2 , S 1323; Eberhard Vetter Squeeze-out - Der Ausschluss der Minderheitsaktionäre aus der Aktiengesellschaft nach den §§ 327a-327f AktG, AG 2 0 0 2 , S 176; Oliver Vossius Squeeze-out - Checklisten für Beschlussfassung und Durchführung, ZIP 2 0 0 2 , S 511; Erich Waclawik, Die Fortführung des aktienrechtlichen Anfechtungsprozesses durch den ausgeschlossenen Aktionär, ZIP 2007, 1; Konrad Wartenberg Die Auslage von Jahresabschlüssen für das letzte Geschäftsjahr beim Squeeze-out, AG 2 0 0 4 , S 539; Daniel Wehmann Die Barabfindung beim Squeeze-out, § 327 a - f AktG, 2006; Fred Wendt Die Auslegung des letzten Jahresabschlusses zur Vorbereitung der Hauptversammlung - Strukturmaßnahmen als „Saisongeschäft"?, DB 2003, S 191; Ekkehard Wenger/Christoph Kaserer/Renate Hecker Konzernbildung und Ausschluss von Minderheiten im neuen Übernahmerecht: Eine verpasste Chance für einen marktorientierten Minderheitenschutz, ZBB 2001, S 317; Michael Wiesbrock Erfordernis eines Pflichtangebots nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz bei gleichzeitigem Vorliegen der Voraussetzungen eines Squeeze-out?, DB 2003, S 2584; Peter M. Wiesner Die neue Übernahmerichtlinie und die Folgen, ZIP 2 0 0 4 , S 343; Jan Wilhelm/Nils Dreier Beseitigung von Minderheitsbeteiligungen auch durch übertragende Auflösung einer AG?, ZIP 2003, S 1369; Hans-Ulrich Wilsing/Tobias Kruse Zur Behandlung bedingter Aktienbezugsrechte beim Squeeze-out, ZIP 2 0 0 2 , S 1465; Hans-Ulrich Wilsing/Tobias Kruse Anfechtbarkeit von Squeeze-out- und Eingliederungsbeschlüssen wegen abfindungswertbezogener Informationsmängel?, DB 2 0 0 2 , S 1539; Rainer Wilts/ Klaus Schaidt/Andreas Nottmeier Unternehmensbewertung im Rahmen von Squeeze-outs, FB 2 0 0 2 , S 621; Gerhard Wirth/Michael Arnold Anfechtungsklagen gegen Squeeze-out-Hauptversammlungsbeschlüsse wegen angeblicher Verfassungswidrigkeit, AG 2 0 0 2 , S 503; Georg A. Wittuhn/ Heiko A. Giermann Herausdrängen von Minderheitsaktionären einer Aktiengesellschaft - Gestaltungsmöglichkeiten beim squeeze out, M D R 2003, S 372; Martin Wolf Oer Minderheitenausschluss qua „übertragender Auflösung" nach Einführung des Squeeze-Out gemäß §§ 327a-f AktG, ZIP 2 0 0 2 , S 153; Lutz Zimmer/Jon Marcus Meese Vergleiche im Spruchverfahren und bei Anfechtungsklagen, N Z G 2 0 0 4 , S 201; Wolf gang Zöllner Aktionär und Eigentum, GesRZ 2 0 0 4 , Sonderheft, S 5; Christian Zschocke/Stephan Schuster Bad Homburger Handbuch zum Übernahmerecht, 2003.

2. Schrifttum zu ökonomischen Fragen Lucian Bebchuk/Marcel Kahan Adverse Selection and Gains to Controllers in Corporate Freezeouts, in: Morck (ed), Concentrated Corporate Ownership, 2 0 0 0 , S 257; John C Coates IV "Fair Value" as an Avoidable Rule of Corporate Law: Minority Discounts in Conflict Transactions, 147 U Pa L Rev 1251 (1999); Harry DeAngelo/Linda DeAngelo/Edward Μ Rice Going Private Minority Freezeouts and Stockholder Wealth, 27 J L & Econ 367 (1984); Uwe Dindas Squeeze-out and Economic Value Added: An Overview of the Squeeze-out Procedure in Germany and a Thorough Introduction into the Foundations of Economic Value Added, 2002; Florian Eisele/Andreas Walter Kursreaktionen auf die Ankündigung von Going Private-Transaktionen am deutschen Kapitalmarkt, ZfbF 58 (2006) 337; Olaf Erhardt Viel Lärm um Nichts? - Zur (Ir)Relevanz der Risikoprämie für die Unternehmensbewertung im Rahmen von Squeeze-outs, AG 2005, Sonderheft Fair Valuations, S 3; Peter Gampenrieder Squeeze-out: Rechtsvergleich, empirischer Befund und ökonomische Analyse, 2004; Peter Gampenrieder Squeeze-out - Die Verbindung von Trennungseffekt und angemessener Abfindung, WPg 2003, S 481; Renate Hecker Regulierung von Unternehmensübernahmen und Konzenrecht, Teil I: Empirische Analyse des aktienrechtlichen Minderheitenschutzes im Vertragskonzern, Teil II: Modelltheoretische Analyse alternativer Übernahme- und Abfindungsregeln, 2000; Renate Hecker/Christoph Kaserer Going Private im Wege des Minderheitenausschlusses: Eine empirisch orientierte Bestandsaufnahme, BFuP 55 (2003) 137; Sven Helmis/Oliver Kemper Squeeze-out in Deutschland, DBW 62 (2002), S 512; Sven Oeverdieck Der Kapitalisierungszinssatz bei Unternehmensbewertungen in Squeeze-out-Verfahren, 2 0 0 6 ; Uwe Rathausky Empirische Untersuchung zur

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Holger Fleischer

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Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

Frage der ökonomischen Vorteilhaftigkeit des Squeeze-out in Deutschland, FB 2004, S 107; Guhan Subramanian Fixing Freezeouts, 115 Yale LJ 2 (2005). 3. Schrifttum zu steuerrechtlichen Fragen Anton Götzenberger Squeeze-Out: Steuerschädlicher Zwangsausschluss von Kleinaktionären, LSW Gruppe 18, S 173; Thomas Rödder Steuerliche Folgen des Going Private, BFuP 2003, S 163; Rudolf Schumacher Private Veräußerungsgeschäfte nach § 23 EStG für Minderheitsaktionäre als steuerliche Folgen beim sog. „Squeeze-out"?, DB 2002, S 1626; Günther Strunk/Sylvia Bös Steuerliche Aspekte beim Squeeze-Out für die Minderheits- wie Mehrheitsgesellschafter, FB 2003, S 601; Günther Strunk!Alexander Jehn Squeeze Out und ungelöste steuerliche Konsequenzen für Minderheitsgesellschafter, NWB Fach 3, S 12157; Erich Waclawik Ausgeschlossen und dennoch veräußert? - Die einkommensteuerlichen Folgen der „Steuerfalle Squeeze-out" bei Privatanlegern, DStR 2003, S 447. 4. Schrifttum zum ausländischen Recht Frank Diemer/Kai Hasselbach Öffentliche Übernahmeangebote in Italien, NZG 2000, S 824; Christoph Van der Elst/Lientje van den Steen Squeezing and Selling-out - a Patchwork of Rules in Five European Member States, ECL 2007, 19; Mario Gall/Matthias Potyka/Martin Winner Squeeze out. Der Gesellschafterausschluß bei AG und GmbH, 2006; Peter Hommelhoff Übernahmeangebote im italienischen Recht aus deutscher Sicht, in: Jahrbuch für Italienisches Recht Bd. 14, 2001, S 121; Claudia Kaindl/Bernhard Rieder Neuerungen für das Pflichtangebot und Gesellschafterausschluß GesRZ 2006, S 247; Susanne Kalss Das neue Recht des Gesellschafterausschlusses, GesRZ 2006, Sonderheft S 39; Susanne Kalss/Johannes Zollner Squeeze out, 2007; Susanne Kalss/Johannes Zollner Kapitalmarktrechtliche Überlegungen zum „Squeeze out" börsennotierter Unternehmen, ÖBA 2004, S 237; Martin Löffler Der Rechtsschutz bei Ausschluß eines Gesellschafters - bisherige Rechtslage - Rechtslage nach dem GesAusG - weitere rechtspolitische Desiderata, GesRZ 2006, Sonderheft S 61; Kimberly MacKinnon/Thomas Bachner Schutz der Minderheitsaktionäre in Großbritannien, GesRZ 2006, Sonderheft S 31; Thomas Ruhm Neuerungen zum Squeeze-out durch das Übernahmerechts-Änderungsgesetz 2006, ecolex 2006, 291; Jürgen ]. Sieger/Kai Hasselbach Ausschluss von Minderheitsaktionären (Squeeze-out) im ausländischen Recht, NZG 2001, S 926; Arkadiusz Wowerka Zwangsaufkauf von Aktien nach polnischem Recht, RIW 2004, S 89. 5. Schrifttum zum übernahmerechtlichen Ausschluss verfahren Thomas Bachner Europarechtliche Grundlagen des Squeeze out, GesRZ 2006, Sonderheft, S 3; Thomas Heidel/Daniel Lochner Der übernahmerechtliche Squeeze- und Sell-out gemäß §§ 39a ff WpÜG, Der Konzern 2006, 653; Thomas Heidel/Daniel Lochner Verfassungswidrigkeit der Squeezeout-Regelungen der umzusetzenden EU-Übernahmerichtlinie, DB 2005, S 2564; Klaus ]. Hopt/ Peter O. Mülbert/Christoph Kumpan Reformbedarf im Übernahmerecht, AG 2005, S 109; Tim Johannsen-Roth/Staffan liiert Paketerwerbe und öffentliche Übernahmeangebote im Lichte des neuen übernahmerechtlichen Squeeze out nach § 39a WpÜG, ZIP 2006, S 2157; Hartmut Krause BB-Europareport - Die EU-Übernahmerichtlinie - Anpassungsbedarf im Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, BB 2004, S 113; Hartmut Krause Der Kommissionsvorschlag für die Revitalisierung der EU-Übernahmerichtlinie, BB 2002, S 2341; Silja Maul Die EU-Übernahmerichtlinie - ausgewählte Fragen, NZG 2005, S 151; Silja Maul/Daniele Muffat-Jeandet Die EU-Übernahmerichtlinie - Inhalt und Umsetzung in nationales Recht (Teil II), AG 2004, S 306; Hanno Merkt/]ens-Hinrich Binder Änderungen im Übernahmerecht nach Umsetzung der EG-Übernahmerichtlinie: Das deutsche Umsetzungsgesetz und verbleibende Problemfelder, BB 2006, S 1285; Peter O. Mülbert Umsetzungsfragen der Übernahmerichtlinie - erheblicher Änderungsbedarf bei den heutigen Vorschriften des WpÜG, NZG 2004, S 633; Philipp Rühland Der übernahmerechtliche Squeeze-out im Regierungsentwurf des Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetzes, NZG 2006, S 401; Matthias Schuppen WpÜG-Reform: Alles Europa, oder was?, BB 2006, S 165; Christoph H. Seibt/Kristian J. Heiser Analyse des Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetzes (Regierungsentwurf), AG 2006, S 301; Christoph Seibt/Kristian Heiser Analyse der EU-Übernahmerichtlinie und Hinweise für eine Reform des

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Vorbemerkungen

Vor §§ 327a-f

deutschen Übernahmerechts, Z G R 2005, S 200; Christoph H. Seibt/Kristian ]. Heiser Der neue Vorschlag einer EU-Übernahmerichtlinie und das deutsche Übernahmerecht, ZIP 2 0 0 2 , S 2193; Stefan Simon Entwicklungen im WpÜG, Der Konzern, S 12; Peter M. Wiesner Die neue Übernahmerichtlinie und die Folgen, ZIP 2 0 0 4 , S 343; Alexander Zinser Ein neuer Anlauf - der jüngste Vorschlag einer Übernahmerichtlinie vom 2.10.2002, EuZW 2003, S 10. Rechtsprechung 1. BVerfG BVerfG (Beschl ν 20.9.2002 - 1 BvR 1691/02) N Z G 2003, 31 = NJW 2003, 58 = EWiR § 327a AktG 2/03, 141 (Dreier): Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde ausgeschlossener Minderheitsaktionäre BVerfG (Beschl ν 29.11.2006 - 1 BvR 704/03) ZIP 2007, 175 (Siemens/Nixdorf): Berücksichtigung der Börsenkurse nach Bekanntgabe der Eingliederungsmaßnahme für Abfindung ausscheidender Aktionäre 2. BGH BGH (Beschl ν 25.10.2005 - II Z R 327/03) ZIP 2005, 2107 = AG 2005, 921 = N Z G 2 0 0 6 , 117 = W M 2 0 0 6 , 286 = DB 2005, 2 5 6 7 (Gayk) = BB 2 0 0 5 , 2651 (Bungert) = Der Konzern 2006, 69 = M D R 2 0 0 6 , 524 = EWiR § 327a AktG 4/05, 845 (Linnerz) = WuB II A. § 327a AktG 2.06 (Hasselbach) (Invensys Metering Systems AG/Meinecke AG): Verfassungsmäßigkeit der §§ 327a ff AktG BGH (Beschl ν 13.3.2006 - II ZB 26/04) ZIP 2 0 0 6 , 826 = AG 2006, 414 = N Z G 2 0 0 6 , 426 = W M 2 0 0 6 , 9 0 9 = DB 2 0 0 6 , 1046 = BB 2 0 0 6 , 1069, 1242 (Mennicke) = DStR 2 0 0 6 , 958 = EWiR § 306 AktG a.F. 1/06, 355 (Hirte/Wittgens) (Badenia/AMB Generali): Wahrung der Antragsfrist für Spruchverfahren durch rechtzeitigen Antrag bei unzuständigem Gericht und Verweisung erst nach Fristablauf BGH (Beschl ν 29.5.2006 - Z Z Z B 5/06) ZIP 2 0 0 6 , 1151 = W M 2 0 0 6 , 1204 = DB 2006, 1362 = BB 2 0 0 6 , 1473 = DStR 2 0 0 6 , 1145 (T-Online/Deutsche Telekom): keine Rechtsbeschwerde im Freigabeverfahren zur Eintragung einer Verschmelzung BGH (Beschl ν 17.7.2006 - II Z R 163/03) AG 2 0 0 6 , 666: Zum Verständnis des § 327c Abs 3 (Philips/PKV) BGH (Urt ν 18.9.2006 - II Z R 225/04) ZIP 2 0 0 6 , 2 0 8 0 = DStR 2 0 0 6 , 2 0 9 0 = DB 2 0 0 6 , 2 5 0 6 = BB 2 0 0 6 , 2543: Zulässigkeit des Squeeze out auch im Liquidationsstadium der AG BGH (Urt ν 5.10.2006 - III Z R 283/05) ZIP 2 0 0 6 , 2312: Staatshaftung bei Eintragung einer Umwandlung vor Ablauf der Anfechtungsfrist BGH (Urt ν 9.10.2006 - II Z R 46/05) ZIP 2 0 0 6 , 2167 = W M 2 0 0 6 , 2216 = DB 2 0 0 6 , 2 5 6 6 = BB 2 0 0 6 , 2601: Fortsetzung einer Anfechtungsklage trotz Wegfalls der Aktionärsstellung durch Squeeze out (Massa) 3. OLG OLG Oldenburg (Beschl ν 30.9.2002 - 1 W 45/02) ZIP 2003, 1351 = AG 2 0 0 2 , 682 = N Z G 2003, 691 = Der Konzern 2003, 148 = DStZ 2003, 743 (KM Europa Metall AG): Verfassungsmäßigkeit des Squeeze out OLG Frankfurt (Beschl ν 10.2.2003 - 5 W 33/02) ZIP 2003, 1654 = AG 2003, 573 = DB 2003, 872 = Der Konzern 2003, 700 = DStZ 2003, 363 (DIC Beteiligungs- und Immobilien AG): Eintragung einer eine Sachkapitalerhöhung ersetzenden Verschmelzung trotz Anfechtungsklage OLG Hamburg (Urt ν 11.4.2003 - 11 U 215/03) ZIP 2003, 1344 = AG 2003, 441 = NZG 2003, 5 3 9 = W M 2003, 1271 = DB 2 0 0 3 , 1499 = Der Konzern 2003, 283 = EWiR § 327a AktG 4/03, 739 (Rottnauer) = WuB II A. § 327a AktG 1.03 (Gesmann-Nuissl) (Philips/PKV): Pflicht des AG-Vorstands beim Squeeze out, Jahresabschlüsse der drei letzten Geschäftsjahre auszulegen, für die ein festgestellter Jahresabschluss vorliegt bzw. nach Bilanzrecht vorliegen müsste

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V o r § § 327a—f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

OLG Saarbrücken (Beschl ν 7.8.2003 - 2 W 169/03-37) AG 2004, 217 = NZG 2003, 982 = Der Konzern 2004, 217 = NJW-RR 2003, 1684: Antragsteller sind im Spruchverfahren gem. § 327f AktG keine Kostenschuldner OLG Hamburg (Urt ν 8.8.2003 - 11 U 45/03) ZIP 2003, 2076 = AG 2003, 698 = NZG 2003, 978 = DStZ 2003, 820 = EWiR § 327a AktG 5/03, 1169 (Korsten) (Volksfürsorge Holding AG): Verfassungsmäßigkeit des Squeeze out OLG Hamburg (Beschl ν 11.8.2003 - 11 W 28/03) AG 2003, 696 = Der Konzern 2003, 615 (Volksfürsorge Holding AG): Verfassungsmäßigkeit der §§ 327a ff AktG OLG Hamburg (Beschl ν 1.9.2003 - 11 W 30/03) ZIP 2003, 2301 = AG 2003, 694 = NZG 2004, 45 (Lieder, NZG 2005, 159) = BB 2004, 1295 (Dißars, BB 2004, 1293) = Der Konzern 2004, 135 = DStR 2004, 51 = NJW-RR 2004, 125 = EWiR § 67 AktG 1/03, 1165 (Lettering): keine Antragsberechtigung für Spruchstellenverfahren nach Squeeze out bei fehlender Eintragung des Inhabers einer Namensaktie im Aktienregister OLG Celle (Urt ν 29.9.2003 - 9 U 55/03) AG 2004, 206 = DB 2004, 301 = Der Konzern 2004, 616 (Allied Signal Chemical Holding AG): Ausschluss von Minderheitsaktionären OLG Köln (Beschl ν 6.10.2003 - 18 W 35/03) ZIP 2004, 760 = AG 2004, 39 = DB 2003, 2592 = BB 2003, 2307 = Der Konzern 2004, 27 = DStZ 2004, 352 = IPRax 2004, 251: Geltendmachung von Informationsdefiziten zur Unternehmensbewertung beim Squeeze out nur im Spruchverfahren OLG Köln (Beschl ν 6.10.2003 - 18 W 36/03) BB 2003, 2311 = Der Konzern 2004, 30: Verfassungsmäßigkeit der §§ 327 a ff AktG OLG Stuttgart (Beschl ν 5.11.2003 - 20 W 5/03) ZIP 2003, 2199 = AG 2004, 109 = NZG 2004, 97 = DB 2003, 2693 = Der Konzern 2004, 209 = DStR 2004, 698 (Wagner): Mindestwert von 200.000 € als Geschäftswert auch bei Antragsrücknahme im Spruchverfahren OLG Stuttgart (Beschl ν 3.12.2003 - 20 W 6/03) ZIP 2003, 2363 = AG 2004, 105 = NZG 2004, 146 (Leuering, NZG 2004, 606) = DB 2004, 60 = Der Konzern 2004, 204 = DStR 2004, 429 = EWiR § 327c AktG 1/04, 833 (Hasselbach) (Alcatel SEL AG): Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung durch sachverständigen Prüfer beim Squeeze out zeitgleich mit Erstellung des Berichts durch Hauptaktionär OLG München (Beschl ν 4.12.2003 - 7 W 2518/03) ZIP 2004, 237 = AG 2004, 217 = DB 2004, 972 = Der Konzern 2004, 486 = EWiR § 327e AktG 2/04, 685 (Merkner) (Bayerische Immobilien AG): mündliche Verhandlung in Verfahren um Eintragbarkeit eines Squeeze out trotz Anfechtungsklage bei fehlender Dringlichkeit OLG Schleswig (Urt ν 18.12.2003 - 5 U 30/03) AG 2004, 155 = NZG 2004, 281 = DB 2004, 1416 = Der Konzern 2004, 487: Pflicht zum Hinweis auf die durch einen Bezugsrechtsausschluss geschaffene Möglichkeit eines Squeeze out im vorbereitenden Vorstandsbericht OLG Düsseldorf (Beschl ν 16.1.2004 - 1-16 W 63/03) ZIP 2004, 359 = AG 2004, 207 = NZG 2004, 328 = WM 2004, 728 = DB 2004, 590 (Schautes) = Der Konzern 2004, 278 = DStZ 2004, 352 = EWiR § 327e AktG 1/04, 467 (Sustmann) = WuB II A. § 327a AktG 1.04 (Gesmann-Nuissl) (Edscha AG): offensichtliche Unbegründetheit einer Klage gegen Squeeze out-Beschluss bei fehlender Aussicht auf Erfolg nach voller tatsächlicher und rechtlicher Prüfung OLG München (Beschl ν 11.5.2004 - 7 W 1056/04) AG 2004, 455 = NZG 2004, 781 = DB 2004, 1356 (Götz) = DStR 2004, 1359 = Der Konzern 2004, 611: Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung; keine Rechtsbeschwerde im Freigabeverfahren OLG Hamburg (Beschl ν 14.6.2004 - 11 W 94/03) AG 2004, 622 = Der Konzern 2005, 105 (VTG-Lehnkering AG): Antragsberechtigung im Spruchverfahren OLG Köln (Urt ν 26.8.2004 - 18 U 48/04) ZIP 2005, 1179 = NZG 2005, 931 = DStR 2005, 1953 = EWiR § 327a AktG 3/05, 527 (Linnerz): keine Rechtsmissbräuchlichkeit des Squeeze outVerfahrens bei in Abwicklung befindlicher Gesellschaft OLG Hamburg (Beschl ν 29.9.2004 - 11 W 78/04) ZIP 2004, 2288 = AG 2005, 253 = NZG 2005, 86 = DB 2004, 2805 (Hentzen, DB 2005, 1891) = Der Konzern 2005, 108 = EWiR § 327a AktG 1/05, 287 (Knoll) (RWE DEA AG): Unternehmensbewertung im Rahmen eines Squeeze out nach IAS/IFRS

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

(8)

Vorbemerkungen

Vor §§ 327a-f

OLG Karlsruhe (Beschi ν 28.10.2004 - 12 W 62/04) ZIP 2004, 2205 (Badenia AG/AMB Generali Holding AG): Fristwahrung durch Antrag auf Einleitung eines Spruchverfahrens beim unzuständigen Gericht OLG Karlsruhe (Beschi ν 28.10.2004 - 12 W 65/04) AG 2005, 254 = N Z G 2005, 84: gerichtliche Bestimmung der angemessenen Barabfindung KG (Urt ν 25.11.2004 - 2 U 44/03) AG 2005, 478 = N Z G 2005, 224 = DB 2005, 41 = BB 2004, 2774 (Schautes): Rechtsausübung aus vermeintlichem Beteiligungsbesitz über 25 % OLG Düsseldorf (Urt ν 14.1.2005 - 1-16 U 59/04) AG 2005, 293 = N Z G 2005, 347 = W M 2005, 650 = Der Konzern 2005, 380 = DStR 2005, 343 = EWiR § 327a AktG 2/05, 495 (Wilsing) = WuB II A. § 327a AktG 1.05 (Gesmann-Nuissl): Verfassungsmäßigkeit des Squeeze out-Verfahrens und Verfahrensanforderungen OLG Koblenz (Urt ν 27.1.2005 - 6 U 342/04) ZIP 2005, 714 = AG 2005, 365 = DB 2005, 878 = BB 2005, 1352 (Bungert, BB 2005, 1345) = Der Konzern 2005, 445 (Massa AG): Wegfall der Klagebefugnis der Aktionäre für Anfechtungsklage bei Verlust der Mitgliedschaft durch Squeeze out OLG Düsseldorf (Beschi ν 9.2.2005 - 1-19 W 12/04 AktE) ZIP 2005, 1369 = N Z G 2005, 895 = DStR 2005, 1784 (Stelcon/Readymix): nur Darlegung, kein Nachweis der Aktionärseigenschaft im Spruchverfahren innerhalb der Antragsfrist OLG Saarbrücken (Beschi ν 11.2.2005 - 1 W 293/04-47) AG 2005, 366 (Kaufhalle AG): keine Freigabeentscheidung bei Verstoß gegen das Auskunftsrecht OLG Hamm (Beschi ν 17.3.2005 - 27 W 3/05) ZIP 2005, 1457 = AG 2005, 773 = DB 2005, 1263 = Der Konzern 2005, 662 (GEA AG): zur Anfechtbarkeit eines Squeeze out-Beschlusses OLG Stuttgart (Beschi ν 13.5.2005 - 20 W 9/05) AG 2005, 662 = DB 2005, 2235: Ausschluss eines Minderheitsaktionärs: Mündlichkeitsgrundsatz im Freigabeverfahren OLG Frankfurt (Beschi ν 19.5.2005 - 20 W 267/04) AG 2005, 658 (Wayss & Freitag/Hollandsche Beton Groep): Bemessung der Vergütung und eines Vorschusses für den gemeinsamen Vertreter OLG Düsseldorf (Beschi ν 29.6.2005 - I-15W 38/05) ZIP 2005, 2128 = AG 2005, 654 = W M 2005, 1948 = Der Konzern 2005, 747 = EWiR § 327e AktG 1/05, 847 (Neumann) = WuB II A. § 327a AktG 1.06 (Gesmann-Nuissl)·. Unbedenklichkeitsverfahren OLG Frankfurt (Urt ν 19.7.2005 - 5 U 134/04) AG 2005, 657 = DB 2005, 2807 = DStZ 2006, 135: keine Nichtigkeit des Übertragungsbeschlusses wegen nicht ordnungsgemäßer Garantieerklärung hinsichtlich der Barabfindung OLG Frankfurt (Beschi ν 10.10.2005 - 20 W 244/05) N Z G 2006, 151: Nachweis der Aktionärsstellung im Spruchverfahren OLG Frankfurt (Beschi ν 11.10.2005 - 20 W 149/04) ZIP 2005, 2064 = AG 2006, 160 = N Z G 2005, 1016 = DStR 2005, 2049 = DStZ 2006, 56 = Der Konzern 2006, 220 (MAN): Anwendbarkeit des alten Spruchverfahrensrechts bei Antrag vor dem 1.9.2003 unabhängig von dessen Zulässigkeit OLG Frankfurt (Beschi ν 18.10.2005 - 20 W 118/04) ZIP 2006, 443 = AG 2006, 295 = N Z G 2006, 272: keine Wahrung der Antragsfrist zur Einleitung eines Spruchverfahrens durch Antrag bei unzuständigem Gericht OLG Stuttgart (Urt ν 16.11.2005 - 20 U 2/05) ZIP 2006, 27 = W M 2006, 292 = WuB II A. § 327a AktG 4.06 (Gesmann-Nuissl) (Landesbank Baden-Württemberg): zur Klagebefugnis für Anfechtungsklage nach Verlust der Aktionärsstellung durch Squeeze out OLG München (Beschi ν 11.7.2006 - 31 Wx 41, 66/05) ZIP 2006, 1722 = OLGR München 2006, 750 = Der Konzern 2006, 692: Bemessung der Barabfindung auch bei Marktenge anhand des Börsenkurses OLG Düsseldorf (Beschi ν 4.10.2006 - 1-26 W 7/06 AktE) W M 2006, 2219 = DB 2006, 2391: Maßgeblicher Unternehmenswert für Barabfindung beim Squeeze out OLG München (Urt ν 23.11.2006 - 23 U 2306/06) ZIP 2006, 2370 (Lindner): Rechtsmissbrauch des Squeeze out bei Erwerb der 95 %-Beteiligungsquote durch Wertpapierleihe

(9)

Holger Fleischer

Vor

§§

327a—f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

4. LG LG Osnabrück (Urt ν 5.7.2002 - 13 Ο 177/02) AG 2002, 527 (Wirth/Arnold, AG 2005, 503) = EWiR § 327a AktG 1/02, 981 (Leuering) (KM Europa Metall AG): Verfassungsmäßigkeit der §§ 327 a ff AktG: Art. 14 GG LG Hamburg (Urt ν 30.10.2002 - 411 Ο 34/02) ZIP 2003, 168 = AG 2003, 109 = NZG 2003, 186 = DB 2002, 2478 = BB 2002, 2625 (Beier/Bungert) = EWiR § 327a AktG 1/03, 1 (Mallmann): Auslegung der Jahresabschlüsse der letzten drei Geschäftsjahre vor Squeeze out-Beschluss unabhängig von der handelsrechtlichen Pflicht zur Aufstellung LG Hamburg (Urt ν 13.1.2003 - 415 Ο 140/02) ZIP 2003, 947 = NZG 2003, 787 = BB 2003, 1296 = Der Konzern 2003, 413 = EWiR § 327a AktG 3/03, 553 (Wilsing) (Volksfürsorge Holding AG): Verfassungsmäßigkeit des Squeeze out LG Berlin (Urt ν 17.2.2003 - 99 I 111/02) ZIP 2003, 1352 = DB 2003, 707: kein Verstoß des Squeeze out gegen die grundgesetzliche Eigentumsgarantie LG Berlin (Beschl ν 17.2.2003 - 99 Ο 142/02) Der Konzern 2003, 635 (Eternit): Freigabe verfahren beim Squeeze out LG Berlin (Beschl ν 25.3.2003 - 102 Ο 19/03 AktG) ZIP 2003, 1300 = AG 2003, 647 = NZG 2003, 930 = DB 2003, 1669 = BB 2003, 1299: Unzulässigkeit des Antrags auf Bestimmung der angemessenen Barabfindung beim Squeeze out, wenn Eintragung des Übertragungsbeschlusses ins Handelsregister nicht absehbar LG Frankfurt (Beschl ν 14.5.2003 - 3-13 Ο 22/03) NZG 2003, 731 (korrigiert in NZG 2004, 100) = DB 2003, 1726 = EWiR § 327e AktG 1/03, 1063 (Vetter) (SAI Automotive): „Vorläufige" Eintragung eines Squeeze out LG München I (Beschl ν 14.8.2003 - 5 HK Ο 13413/03) ZIP 2004, 167: Suspendierung vom übernahmerechtlichen Pflichtangebot mit rechtzeitiger Stellung des Befreiungsantrags LG Frankfurt/M (Urt ν 27.8.2003 - 3-13 Ο 205/02) NZG 2003, 1027 = BB 2003, 2590: Unwirksamkeit eines Squeeze out-Beschlusses LG Wuppertal (Beschl ν 6.11.2003 - 12 Ο 119/03) AG 2004, 161 (Edscha AG): Ausschluss von Minderheitsaktionären LG München I (Beschl ν 15.1.2004 - 5 HKO 22304/02) AG 2004, 393 = DB 2004, 476 = Der Konzern 2004, 361 = EWiR § 304 a.F. 1/04, 523 (Kietn/Riedel) (Ingram Macrotron GmbH): Anwendung des Spruchverfahrens auf das so genannte Delisting LG Regensburg (Beschl ν 16.1.2004 - 2 HK Ο 2124/03 (1)) Der Konzern 2004, 811 (Fuhrmann/Linnerz) (E.ON Bayern): Freigabebeschluss beim Squeeze out LG Heidelberg (Beschl ν 23.1.2004 - 11 AktE 2/02 KfH) EWiR § 327a AktG 1/04, 265 (Großfeld) (Scheidemandel): Ermittlung der Barabfindung außenstehender Aktionäre LG Mainz (Urt ν 17.2.2004 - 10 HK Ο 79/97) NZG 2004, 1118 = DB 2004, 807 (Dreier) = BB 2004, 1132 (Heise/Dreier, BB 2004, 1126) = Der Konzern 2004, 623: Wegfall der Anfechtungsbefugnis durch Squeeze out LG Düsseldorf (Beschl ν 4.3.2004 - 31 Ο 144/03) ZIP 2004, 1755 = NZG 2004, 1168 (Kamps): Rechtmäßigkeit eines Squeeze out trotz Zahlungen an ausscheidende Vorstandsmitglieder LG Bonn (Urt ν 9.3.2004 - 11 Ο 35/03) Der Konzern 2004, 491: Anfechtung eines Squeeze outBeschlusses LG Frankfurt/M (Urt ν 9.3.2004 - 3/5 Ο 107/03) ZIP 2004, 1419 = NZG 2004, 672 (Dißars/ Kocher, NZG 2004, 856) = EWiR § 124 AktG 1/04, 625 (Kort) (Radeberger): Anfechtung eines Squeeze out-Hauptversammlungsbeschlusses LG Frankfurt/M (Beschl ν 10.3.2004 - 3-5 Ο 74/03) ZIP 2004, 808 = AG 2004, 392 = NZG 2004, 425 = Der Konzern 2004, 620 = DStR 2004, 1842 (Geyrhalter) = DStZ 2004, 352 (MAN Roland Druckmaschinen AG): Antrag auf Einleitung eines Spruchverfahrens ab Eintragung des Squeeze out-Beschlusses LG Frankfurt/M (Urt ν 31.3.2004 - 3-02 Ο 97/03) EWiR § 327a AktG 2/04, 525 (Fleischer/ Fuchs) (Microlog Logistics AG): Squeeze out, Anfechtungsklage, Auskunftsrecht, abfindungswertbezogene Informationsmängel

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

(10)

Vorbemerkungen

Vor §§ 327a-f

LG Köln (Beschl ν 8.4.2004 - 82 Ο 23/04) Der Konzern 2 0 0 4 , 619: Freigabeverfahren beim Squeeze out LG Frankfurt/M (Urt ν 4.5.2004 - 3-5 Ο 22/04) DB 2 0 0 4 , 1550: Squeeze out: wirksame Garantieerklärung hinsichtlich der Barabfindung auch durch eine selbständige Niederlassung einer Bank in einem EU-Mitgliedstaat? LG Saarbrücken (Beschl ν 28.7.2004 - 7 I Ο 24/04) N Z G 2 0 0 4 , 1012: offensichtliche Unbegründetheit der Anfechtung eines Squeeze out-Beschlusses LG Stuttgart (Beschl ν 28.7.2004 - 34 AktE 21/02 KfH) EWiR § 3 2 7 f AktG 1/04, 1061 (Knoll) (ATB Antriebstechnik AG): Minderheitsaktionäre, Abfindung, Alternativinvestition, Basiszins LG Stuttgart (Urt ν 29.9.2004 - 39 Ο 49/03 KfH) DB 2 0 0 5 , 327: Squeeze out: zulässige Zurechnung des Aktienbestands eines abhängigen Unternehmens beim Hauptaktionär LG Frankfurt/M (Beschl ν 12.10.2004 - 3-5 Ο 71/04) ZIP 2005, 4 0 5 = AG 2005, 545 = DB 2 0 0 4 , 2742 (Zschocke/Rahlf) = EWiR § 136 AktG 1/05, 99 (Wilsing) (DEPFA Deutsche Pfandbriefbank AG): Leveraged Squeeze out: Unwirksamkeit des Übertragungsbeschlusses im Hinblick auf einen unwirksamen Gewinnverwendungsbeschluss LG Frankfurt/M (Beschl ν 12.10.2004 - 3-5 Ο 117/04) AG 2005, 490 (DEPFA Deutsche Pfandbriefbank AG): Anfechtbarkeit des Squeeze out-Beschlusses LG Bochum (Urt ν 07.12.2004 - 12 Ο 136/04) AG 2005, 738 (GEA AG Bochum): Ausschluss von Minderheitsaktionären LG Frankfurt/M (Beschl ν 17.12.2004 - 3-5 Ο 253/04) ZIP 2005, 215 = N Z G 2005, 190 = NJW-RR 2 0 0 5 , 4 7 3 = EWiR § 327b AktG 2/05, 193 (Luttermann) (Buderus AG): Spruchverfahren über die Angemessenheit der Abfindung nach Squeeze out: Nachweis der Aktionärsstellung innerhalb der Antragsfrist LG Dortmund (Urt ν 7.4.2005 - 18 Ο 136/04) DB 2005, 1449 = DStZ 2005, 540 = Der Konzern 2 0 0 5 , 603 (Harpen): Anfechtung eines Squeeze out-Beschlusses LG Mannheim (Urt ν 7.4.2005 - 23 Ο 102/04) AG 2 0 0 5 , 780 (Friatec AG): Bestätigung eines Beschlusses über den Ausschluss von Minderheitsaktionären LG Frankfurt/M (Beschl ν 10.5.2005 - 3-5 Ο 53/05) AG 2 0 0 5 , 740 (Hoechst AG/SdK): Freigabeverfahren für die Handelsregistereintragung eines Squeeze out-Beschlusses LG Frankfurt/M (Beschl ν 22.6.2005 - 3/8 Ο 171/02) AG 2005, 930 = DB 2 0 0 5 , 2 0 6 9 : Spruchverfahren nach Squeeze out: fehlende Aktivlegitimation der antragstellenden Aktionäre bei fehlender Eintragung in das Aktienregister LG Frankfurt (Beschl ν 17.1.2006 - 3-5 Ο 75/03) AG 2 0 0 6 , 757 = Der Konzern 2006, 223: Berücksichtigung des Börsenkurses bei Berechnung der Abfindung auch bei Marktenge (MAN/ MAN Roland) LG Frankfurt (Beschl ν 13.6.2006 - 3-5 Ο 110/04) N Z G 2 0 0 6 , 868: Funktion des Spruchverfahrens beim Squeeze out (SAI Automotive)

I. Entstehungsgeschichte 1.

Gesetzgebungsverfahren

Die §§ 3 2 7 a - 3 2 7 f sind durch Art 7 N r 2 des Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen v o m 2 0 . Dezember 2 0 0 1 1 in das AktG eingefügt worden und am 1. Januar 2 0 0 2 in Kraft getreten. 2 Ihr Entstehungsprozess verlief in vergleichsweise ruhigen B a h n e n 3 : Die in 1 2

3

BGBl I, S 3822. Vgl Art 12 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes. Allgemein zu den einzelnen Stationen des

(11)

Gesetzgebungsverfahrens Fleischer/Kalss S 9 ff; speziell zur Genese der Squeeze outVorschriften Greulich S 4 ff.

Holger Fleischer

1

Vor § § 3 2 7 a - f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

Art 6 des Diskussionsentwurfs vom Juni 2 0 0 0 enthaltene Ursprungsversion 4 entsprach bereits in allen wesentlichen Punkten der späteren Endfassung. Referentenentwurf 5 und Regierungsentwurf 6 haben nur zu kleineren Änderungen geführt. Während der parlamentarischen Beratungen, die sich in der Stellungnahme des Bundesrates, 7 der Gegenäußerung der Bundesregierung 8 und der Beschlussfassung des Finanzausschusses 9 widerspiegeln, ging es lediglich um Einzelfragen der Barabfindung (vgl § 327 b Rdn 12). 2. Rechtswissenschaftliche Vorarbeiten 2

Die Gesellschaftsrechtswissenschaft hat die Ausformung der neuen Rechtsfigur angeregt, 10 maßgeblich mitgeprägt 11 und mitunter kritisch begleitet. 12 Die Initialzündung gab ein Festschriftenbeitrag aus dem Jahre 1997, der in Anlehnung an die britische Regelung ein Ausschlussrecht nach einem erfolgreichen Übernahmeangebot vorschlug. 13 In dieselbe Richtung zielten eine Gesetzesinitiative des Bundesverbandes der Deutschen Industrie vom 6.1.1997 und eine Empfehlung der Börsensachverständigenkommission beim Bundesministerium der Finanzen vom 12.11.1997.

3

Für ein allgemeines, von Übernahmesachverhalten unabhängiges Ausschlussrecht trat erstmals das Forum Europaeum Konzernrecht im Jahre 1998 ein: Seinem Vorschlag zufolge sollte jeder Mehrheitsgesellschafter ab einem gewissen, zwischen 90 und 95 Prozent festzusetzenden Schwellenwert die Möglichkeit zum Ausschluss der Minderheitsaktionäre erhalten. 14 Die Börsensachverständigenkommission hat diesen Vorschlag in ihrem Standpunktepapier vom Februar 1999 aufgegriffen 15 und hiermit beim Handelsrechtsausschuss des DAV Unterstützung gefunden. 16 Nachdem auch die von der Bundesregierung eingesetzte Expertenkommission „Unternehmensübernahmen" in ihrem Eckpunktepapier vom 17. Mai 2 0 0 0 ein solches Ausschlussrecht befürwortet hatte, 17 war der Weg frei für eine gesetzliche Squeeze out-Regelung. 3. Terminologie

4

Der Gesetzgeber hat den §§ 3 2 7 a - 3 2 7 f die amtliche Überschrift „Ausschluss von Minderheitsaktionären" vorangestellt. In der Rechtspraxis hat sich für sie die griffigere Kurzbezeichnung „Squeeze out" eingebürgert. Soweit man damit an die US-amerikani4

5

6 7 8 9 10

11

Abgedruckt bei Fleischer/Kalss S 2 6 4 ff (Text) und S 3 6 6 ff (Begründung). Abgedruckt bei Fleischer/Kalss S 401 ff (Text) und S 511 ff (Begründung). BT-Drucks 1 4 / 7 0 3 4 , S 24 f, 31 f, 72 ff. BT-Drucks 1 4 / 7 0 3 4 , S 86 f. BT-Drucks 1 4 / 7 0 9 0 , S 2. BT-Drucks 14/7477, S 54. Vgl in zeitlicher Reihenfolge: Than FS Claussen, 1997, S 405, 421 f; Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 732 ff; DAVHandelsrechtsausschuß N Z G 1999, 850; Schiessl AG 1999, 4 4 2 , 451 f; Τ Baums Gutachten F zum 63. DJT 2 0 0 0 , F 116 f. Vgl aus dem reichhaltigen Schrifttum zum Diskussions-, Referenten- und Regierungsentwurf Ρ Baums W M 2001, 1843; Ehricke/ Roth DStR 2001, 1120; Halm N Z G 2 0 0 0 , 1162; Heidel/Lochner DB 2001, 2031; Kall-

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meyer AG 2 0 0 0 , 59; Kossmann N Z G 1999, 1198; Land/Hasselbach DB 2 0 0 0 , 5 5 7 ; RühlandWΜ 2 0 0 0 , 1884; ders N Z G 2001, 4 4 8 ; Schwicktenberg DStR 2001, 2 0 7 5 ; Wenger/ Kaserer/Hecker ZBB 2001, 317. Grundsatzkritik von Habersack ZIP 2001, 1230; sowie in Teilbereichen von Vetter ZIP 2 0 0 0 , 1817; ders DB 2001, 743. Vgl Than FS Claussen, 1997, S 405, 421 f. Vgl Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 738. Vgl Börsensachverständigenkommission beim Bundesministerium der Finanzen, Standpunkte zur künftigen Regelung von Unternehmensübernahmen vom Februar 1999, S 26 f. Vgl DAV Handelsrechtsausschuß N Z G 1999, 850. Abgedruckt in Fleischer/Kalss S 233, 236.

Stand: 1. 2. 2007

(12)

Vorbemerkungen

Vor S§ 327a-f

sehe Begrifflichkeit anknüpfen wollte, liegt dem ein Missverständnis zugrunde 1 8 : In den Vereinigten Staaten bezeichnet man den juristisch-technischen Ausschluss als „Freeze o u t " , um ihn sachlich und begrifflich vom faktischen Hinausdrängen, dem „Squeeze o u t " , zu unterscheiden. 1 9 Da sich sprachliche Gewohnheiten auch bei besserer Einsicht nur selten ändern, wird hier an dem eingeführten Begriff „Squeeze o u t " festgehalten.

Π. Weitere Gesetzesentwicklung 1. SpruchG und U M A G Eine erste Novellierung haben die Squeeze out-Regeln durch Art 2 Nr 2 des Gesetzes zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens vom 12. Juni 2 0 0 3 2 0 erfahren: § 3 2 7 f Abs 2 aF, der die Grundzüge des Spruchverfahrens enthielt, wurde gestrichen und durch eine entsprechende Regelung in §§ 3, 4 SpruchG ersetzt (vgl § 3 2 7 f Rdn 2).

5

Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 2 2 . September 2 0 0 5 2 1 hat - entgegen ursprünglichen Vorschlägen 2 2 - den N o r m text des § 3 2 7 f unberührt gelassen. Es wirkt aber durch die Neufassung des § 2 4 3 Abs 4 S 1 und 2 nachhaltig auf den Rechtsschutz beim Squeeze out ein (vgl § 3 2 7 f Rdn 18).

6

2.

Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz

Durch das Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 8. Juli 2 0 0 6 2 3 hat der Gesetzgeber in § 3 9 a W p Ü G einen übernahmerechtlichen Squeeze out eingeführt. Die Vorschrift dient der Umsetzung von Art 15 der gemeinschaftsrechtlichen Übernahmerichtlinie. 2 4 Danach kann der Bieter eines Übernahme- oder Pflichtangebots die in der Zielgesellschaft verbliebenen Aktionäre innerhalb einer Dreimonatsfrist ausschließen, wenn ihm nach einem solchen Angebot Aktien der Zielgesellschaft in Höhe von mindestens 95 Prozent des stimmberechtigten Grundkapitals gehören. Die §§ 3 2 7 a ff bleiben von dieser übernahmerechtlichen Neuregelung grundsätzlich unberührt. 2 5 Dem Bieter steht es frei, zwischen beiden Ausschlussverfahren zu wählen. 2 6 Ausgeschlossen ist jedoch die gleichzeitige Durchführung des aktien- und übernahmerechtlichen Verfahrens

18

Dazu bereits Fleischer

Z G R 2 0 0 2 , 757, 7 7 2 ;

U M A G , N Z G 2 0 0 4 , Beilage 4 , vorgesehene Streichung des § 3 2 7 f S 3 unter gleichzeitiger Erstreckung der S 1 und 2 auf die Fälle des fehlenden oder nicht ordnungsgemäßen Angebots; dazu Seibert/Schütz ZIP 2 0 0 4 ,

Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 1; Anv/K-AktG/Heidel/Lochner vor § 327 a Rdn 3; Hamann S 12 f; Schwichtenberg S 9. 19

Vgl zuletzt Subramanian 115 Yale LJ 2, 5 η 1 ( 2 0 0 5 ) : „A freezeout is a transaction in which a controlling shareholder buys out the minority shareholders in a publicly traded corporation, for cash or the controller's stock."; ferner Clark Corporate Law, 1 9 8 6 ,

252, 256; Diekmann/Leuering NZG 2004, 249, 254; Weißhaupt WM 2004, 705, 710 f. 23

BGBl I, S 1 4 2 6 .

24

Richtlinie 2 0 0 4 / 2 5 / E G des Europäischen Parlaments und des Rates vom 2 1 . 4 . 2 0 0 4 betreffend Übernahmeangebote, ABl E G N r L 1 4 2 / 1 2 vom 3 0 . 4 . 2 0 0 4 .

25

Vgl Begr RegE ÜbernahmeRL-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 1 6 / 1 0 0 3 , S 14. Vgl Begr RegE ÜbernahmeRL-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 1 6 / 1 0 0 3 , S 14.

S 500; rechtsvergleichend Ρ Baums S 175 ff; Merkt/Goetbel US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2 . Aufl 2 0 0 5 , Rdn 1 2 7 0 f. 21

BGBl I, S 8 3 8 . BGBl I, S 2 8 0 2 ; dazu Fleischer 3525.

22

Vgl die noch im Referentenentwurf des

20

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NJW 2005,

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Holger Fleischer

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Vor SS 3 2 7 a - f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

(vgl Rdn 31 ). 27 Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll der übernahmerechtliche Squeeze out einen zügigeren und kostengünstigeren Ausschluss ermöglichen 28 : Er erfordert im Gegensatz zu § 327 a keinen Hauptversammlungsbeschluss,29 sondern erfolgt gemäß § 39 b WpÜG durch Gerichtsbeschluss im Rahmen eines Antragsverfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am Main.

III. Regelungsziele 1. Gesetzgeberische Motive 8

Der Gesetzgeber hat für die Einführung des allgemeinen Ausschlussrechts in §§ 327a ff ein ganzes Motivbündel angeführt. 30 Er gibt zunächst Stimmen aus der Wirtschaft wieder, nach denen es ökonomisch keinen Sinn mache, sehr kleine Minderheiten in Aktiengesellschaften zu belassen. Die Beteiligung von Minderheitsaktionären stelle einen erheblichen - kostspieligen - Formalaufwand dar, der sich aus der Beachtung zwingender minderheitsschützender Normen ergebe. Dieser Aufwand bleibe im Wesentlichen derselbe, auch wenn neben dem Mehrheitsaktionär nur ein Rest an Splitterbesitz vorhanden sei.31

9

Darüber hinaus verweisen die Gesetzesmaterialien auf das Obstruktionspotential von Kleinstbeteiligungen: Die Praxis zeige, dass diese oftmals missbraucht würden, um den Mehrheitsaktionär bei der Unternehmensführung zu behindern und ihn zu finanziellen Zugeständnissen zu veranlassen. Eine Behinderung könne insbesondere durch Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen erfolgen. Daher ließen sich gegen den Willen einzelner Kleinaktionäre auch notwendige Umstrukturierungen oft nicht oder nur mit großer zeitlicher Verzögerung durchsetzen.32

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Weiterhin erläutert die Regierungsbegründung, dass es Fälle gebe, in denen einzelne Aktien nicht erworben werden könnten, weil deren Inhaber nicht ausfindig zu machen seien oder von ihrem vielleicht ererbten Aktienbesitz selbst nichts wüssten. 33 Außerdem erscheine die Einführung einer Squeeze out-Regelung auch aus rechtsvergleichender Sicht geboten, weil zahlreiche andere Mitgliedstaaten der Europäischen Union über solche Regelungen verfügten. 34

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Schließlich stellen die Gesetzesmaterialien einen Zusammenhang der §§ 327 a ff mit der Einführung des übernahmerechtlichen Pflichtangebots her: Wer verpflichtet sei, bei Überschreitung einer bestimmten Schwelle ein Angebot auf Übernahme aller Anteile an einer Gesellschaft abzugeben, solle auch die Möglichkeit haben, Kleinstbeteiligungen abzufinden, um damit tatsächlich die Position als alleiniger Anteilseigner zu erreichen. Die vorherige Abgabe eines Angebots nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahme-

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Vgl Begr RegE ÜbernahmeRL-ümsetzungsgesetz, BT-Drucks 16/1003, S 14. Vgl Begr RegE ÜbernahmeRL-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 16/1003, S 14; ebenso Rühland N Z G 2 0 0 6 , 401, 4 0 2 . Näher Heidel/Lochner Der Konzern 2 0 0 6 , 653, 654; Merkt/Binder BB 2 0 0 6 , 1285, 1291; Meyer W M 2 0 0 6 , 1135, 1143; Rühland N Z G 2 0 0 6 , 401, 4 0 2 . Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 1 4 / 7 0 3 4 , S 31 f; ausführlich dazu Fleischer ZGR 2 0 0 2 ,

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757, 7 6 0 ff; Greulich S 13 ff; Moritz S 23 ff; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327 a Rdn 1 f. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 1 4 / 7 0 3 4 , S 31. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 1 4 / 7 0 3 4 , S 31. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 1 4 / 7 0 3 4 , S 32. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 1 4 / 7 0 3 4 , S 32.

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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Vorbemerkungen

Vor §S 327a-f

gesetz solle allerdings nicht zur Voraussetzung des Squeeze out gemacht werden, auch wenn in der Mehrzahl der Fälle ein solches Angebot vorangehen dürfte. 35 2. Rechtspolitische Würdigung Die §§ 327 a ff sind von der Rechtspraxis von Anbeginn mit großer Zustimmung aufgenommen worden. 36 Diese hohe Akzeptanz, die sich vor allem in der großen Anzahl von Ausschlussverfahren zeigt (vgl Rdn 74), hat bis heute angehalten. Auch in der Rechtswissenschaft überwiegt ein positives Gesamturteil; 37 ihre vorherige Grundsatzkritik richtete sich insbesondere gegen den Formalaufwand minderheitsschützender Regelungen 3 8 und die Gefahr missbräuchlicher Beschlussmängelklagen.39

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In konzeptionellen Einzelfragen haben die §§ 327 a ff allerdings scharfe Kritik erfahren. 40 Als Kardinalfehler gilt vielen die Erstreckung des Squeeze out auf nicht börsennotierte Gesellschaften. 41 Sie sieht sich nicht nur rechtssystematischer Kritik ausgesetzt, sondern ist auch aus rechtsvergleichender und rechtsökonomischer Sicht angreifbar. 42 Überzeugender wäre es daher gewesen, den Squeeze out als ein Rechtsinstitut des „Börsengesellschaftsrechts" 43 auszugestalten und ihn auf kapitalmarktaktive Gesellschaften zu beschränken. 44 Kritikwürdig ist des weiteren die fehlende zeitliche Begrenzung des Ausschlussrechts, weil sie dem Hauptaktionär eine unbefristete Call-Option zubilligt 45 und die gesellschaftsinternen Kontrollkräfte schwächt: Eine sinnvolle Ausübung von Informations- und Mitverwaltungsrechten der Kleinanleger ist unter dem Damoklesschwert eines drohenden Ausschlusses auf Dauer kaum möglich. 46 Schließlich bedarf das Ausschlussrecht des Hauptaktionärs zur Ausbalancierung der gegensätzlichen Interessen

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Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 1 4 / 7 0 3 4 , S 32. Vgl DAV Handelsrechtsausschuß N Z G 2 0 0 0 , 1162, 1164 f; Halm N Z G 2 0 0 0 , 1162, 1164 f; KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 2; Kallmeyer AG 2 0 0 0 , 5 9 ff; Kiem in Henze/Hoffmann-Becking (Hrsg), Gesellschaftsrecht 2 0 0 1 , S 3 2 9 ff; Krieger BB 2 0 0 2 , 53, 5 5 ; Schwichtenberg DStR 2 0 0 1 , 2 0 7 5 , 2 0 8 1 ; Sieger/Hasselbach Z G R 2 0 0 2 , 132; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 1 § 3 2 7 a Rdn 1 f; Vetter ZIP 2 0 0 0 , 1817 f; Wolf ZIP 2 0 0 2 , 153. Vgl MK-Grunewald 2 vor § 3 2 7 a Rdn 2 ff; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 4 a; Mülbert FS Ulmer 2 0 0 3 , S 4 3 3 , 4 3 8 f, 4 4 9 f; KK-Koppensteiner3 vor § 3 2 7 a Rdn 8. Vgl Ρ Baums S 2 6 ; Forum Europaeum Konzernrecht Z G R 1998, 6 7 2 , 7 3 2 f; Campenrieder S 111 ff; MK-Grunewald1 § 327a Rdn 2; Moritz S 2 3 f; Kühland S 114 ff; Scharpf S 188; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter1 § 3 2 7 a Rdn 1. Vgl MK-Grunewald2 § 3 2 7 a Rdn 2 ; Moritz S 2 5 ff; Rühland S 118 ff; Scharpf S 188 f; ¥K-VJpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327a Rdn 2.

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Für eine Zusammenstellung der rechtspolitischen Ungereimtheiten Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 7 6 8 ff. Vgl Drygata AG 2 0 0 1 , 2 9 1 , 2 9 7 f; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 5; Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 7 7 0 f; Gampenrieder S 125 f; Greulich S 4 2 f; Habersack ZIP 2 0 0 2 , 1230, 1232 ff; Hanau N Z G 2 0 0 2 , 1 0 4 0 , 1 0 4 2 ff; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 4 a ; Merkt AG 2 0 0 3 , 126, 133; Zöllner GesRZ 2 0 0 4 , Sonderheft S 5, 12; unzutreffend daher Mülbert FS Ulmer, 2 0 0 3 , S 4 3 3 , 4 3 8 , wonach dieser Gedanke „nur wenige Befürworter" gefunden hat. Näher Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 7 7 0 ff. Begriff: Nobel FS Bär, 1998, S 3 0 1 ; aufgenommen von Fleischer Z H R 165 ( 2 0 0 1 ) 513, 514 f; Konzeption: Fleischer ZIP 2 0 0 6 , 451, 4 5 4 f. Vgl zuletzt Fleischer ZIP 2 0 0 6 , 451, 4 5 8 sowie die Belege in Fn 4 1 ; aA MK-Grunewald2 vor § 3 2 7 a Rdn 5; KK-WpÜG-Hasse/bach § 3 2 7 a Rdn 18; Krieger BB 2 0 0 2 , 5 3 , 5 5 ; Vetter AG 2 0 0 2 , 176, 184. Vgl Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 7 6 9 f. Vgl Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 7 6 9 ; in diese Richtung bereits B G H Z 81, 2 6 3 , 2 6 6 f (KG).

Holger Fleischer

Vor §§ 3 2 7 a - f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

einer Ergänzung durch ein Andienungsrecht der Restminderheit. 47 Einen ersten Schritt in diese Richtung hat der Reformgesetzgeber jüngst durch § 3 9 c WpÜG gemacht, der dem übernahmerechtlichen Squeeze out-Recht ein Seil out-Recht an die Seite stellt. 48 3. Rechtsökonomische Beurteilung 14

Rechtsökonomisch steht ein gesetzliches Ausschlussrecht im Einklang mit den Einsichten der modernen Verhandlungstheorie.49 Zwar könnte ein Hauptaktionär Restminderheiten zu einer freiwilligen Anteilsveräußerung veranlassen, doch scheitert eine solche Verhandlungslösung nicht selten am strategischen Verhalten der Gegenseite: Weil der Minderheitsaufwand auch bei schrumpfendem Splitterbesitz im Wesentlichen gleich bleibt, kann es sich für einen Kleinaktionär lohnen, seine Beteiligung als letzter zu veräußern, um eine höchstmögliche Verkäuferrente abzuschöpfen. Rechtsökonomen sprechen plastisch von einem HoWowf-Problem,50 zu dessen Überwindung ein Zwangsauskauf beitragen kann. 51 Derselben ökonomischen Logik gehorcht im Übrigen der staatliche Zwangseingriff durch Enteignung, 52 der es gestattet, marktförmige Verhandlungen durch eine gesetzliche Exit-Option abzubrechen. 53 Unter diesem Gesichtspunkt lassen sich die Squeeze out-Vorschriften auch als Haftungsregeln (liability rules) begreifen, die im Gegensatz zu Eigentumsregeln (property rules)54 einen Ressourcenzugriff gegen den Willen des Rechtsinhabers gestatten, sofern eine Entschädigung gezahlt wird. 55 Schließlich stärkt die Möglichkeit des Gesellschafterausschlusses auch den Markt für Unternehmenskontrolle: Der Anreiz für Unternehmensübernahmen steigt, wenn der Bieter nach einem erfolgreichen Angebot sämtliche Anteile erwerben kann. 56

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Eine rechtsökonomisch ausgewogene Lösung verlangt allerdings, dass der Gesetzgeber dem Minderheitenschutz bei der Ausgestaltung des Ausschlussrechts in angemessener Weise Rechnung trägt. Darin liegt nicht nur ein rechtsethisches Gebot, 5 7 sondern auch und vor allem eine kapitalmarktrechtliche Notwendigkeit: Empirische Untersuchungen aus neuerer Zeit legen nämlich den Schluss nahe, dass Breite und Tiefe nationaler Kapitalmärkte wesentlich von der Leistungsfähigkeit minderheitsschützender Vor-

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 5; Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 7 7 3 f; Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 6 7 2 , 736 f; Gampenrieder S 126 f; Hanau N Z G 2 0 0 2 , 1040, 1047; KK-Koppensteiner3 vor § 3 2 7 a Rdn 8. Dazu Meyer W M 2 0 0 6 , 1135, 1143; Seibt/ Heiser AG 2 0 0 6 , 301, 320. Vgl Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 762. Vgl Easterbrook/Fischel The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S 134; Posner Economic Analysis of Law, 5th ed 1998, S 458. Vgl Τ Baums in von Rosen/Seifert (Hrsg), Die Übernahme börsennotierter Unternehmen (1999), S 165, 182; Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 762; Rühland S 180; Winner GesRZ 2 0 0 6 , Sonderheft S 9, 13. Vgl Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 762; Winner GesRZ 2 0 0 6 , Sonderheft S 9, 13.

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Vgl Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 762. Allgemein zu diesem Gegensatzpaar Calabresi/Melamed 85 Harv L Rev 1089 (1972) unter dem Titel „Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral". Vgl mit Blick auf den Squeeze out bereits Fleischer Z H R 168 (2004) 673, 701; allgemein zu diesem Ansatz im Gesellschaftsrecht Whincop An Economic and Jurisprudential Genealogy of Corporate Law, 2001, S 19 ff unter Gegenüberstellung einer „contract solution" und einer „proprietary solution". Vgl Coates 147 U Pa L Rev 1328 (1999); Gall/Potyka/Winner Rdn 75. Grundlegend Wiedemann ZGR 1980, 147, 155 ff; im vorliegenden Zusammenhang ders ZGR 1999, 857 unter der programmatischen, auf Dworkin anspielenden Überschrift „Minderheitsrechte ernst genommen".

Stand: 1. 2. 2007

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Vorbemerkungen

Vor S§ 327a-f

Schriften a b h ä n g e n . 5 8 Im konkreten Zugriff k o m m t es vor allem auf die Angemessenheit der Barabfindung an (vgl § 3 2 7 b Rdn 11 ff). 5 9 Tiefer gehende finanzwirtschaftliche Analysen zeigen, dass die Gefahr einer Benachteiligung der Minderheitsaktionäre insoweit nicht auszuschließen ist. 6 0 Eine Übervorteilung droht den Minderheitsaktionären vor allem durch eine systematische Unterbewertung der Aktien durch den Kapitalmarkt, die auf Informationsasymmetrien zwischen Hauptaktionär und Minderheitsaktionären b e r u h t 6 1 : Weil der Hauptaktionär regelmäßig besser über den tatsächlichen Unternehmenswert unterrichtet ist als die Minderheitsaktionäre und er den Zeitpunkt des Ausschlussverlangens nach Belieben bestimmen kann, wird er davon in einer Phase Gebrauch machen, in der das Unternehmen am M a r k t unterbewertet i s t . 6 2 In der ökonomischen Modellierung führt dies zu sog lemon market-Effekten: Unterbewertete Unternehmen werden v o m M a r k t genommen, während überbewertete Unternehmen in aller Regel mit unverändertem Mitgliederbestand fortgeführt w e r d e n . 6 3 Neben dem Zeitfaktor sind auch opportunistische Verhaltensweisen des Hauptaktionärs im Vorfeld eines Gesellschafterausschlusses vorstellbar, die darauf ausgerichtet sind, den Unternehmenswert gezielt zu senken. 6 4 Gesicherte empirische Erkenntnisse über die Wahrscheinlichkeit solcher Ausbeutungsstrategien durch einen Squeeze out stehen freilich noch a u s . 6 5

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Vgl die inzwischen schon klassische, länderübergreifend angelegte Untersuchungsserie von LaPorta/Lopez-de-Silanas/Shleifer 54 J of Finance 471 (1999); LaPorta/Lopez-deSilanas/Shleifer/Visbny 58 J of Financial Economics 3 (2000); LaPorta/Lopez-de-Silanas/ Sbleifer 106 J of Political Economy 113 (1998); dies 52 J of Finance 1131 (1997). Wie hier aus ökonomischer Sicht Rudolph Unternehmensfinanzierung und Kapitalmarkt, 2 0 0 6 , S 518; aus juristischer Perspektive Rühland S 181. Vgl Gampenrieder S 51 ff; Hecker S 238 ff; Hecker/Kaserer BFuP 55 (2003) 137 ff; Helmis ZBB 2003, 161 ff. Dazu Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 779; Helmis DBW 52 (2002) 512, 523; für eine theoretische Analyse, nach der allein die Squeeze out-Option unter bestimmten Annahmen zu einer systematischen Unterbewertung führt, Bebchuk/Kahan S 2 4 7 ff. Vgl Fleischer Z G R 2002, 757, 779; zuletzt Subramanian 115 Yale LJ 2, 32 (2005): „First, the controller determines the timing of a freezeout. This means that a controller can freeze out the minority when it perceives that the market price of the target stock is lower than its intrinsic value. Although insider trading restrictions prevent the most

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egregious forms of this kind of opportunism, the controller may be able to take advantage of smaller pieces of non-public information, which individually do not meet the test for materiality, but collectively give the controller greater insight than the public minority shareholders about the intrinsic value of the company." Vgl Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 779; Wenger/ Kaserer/Hecker ZBB 2001, 317, 323. Grundlegend Coates 147 U Pa L Rev 1251, 1316 (1999); zusammenfassend Subramanian 115 Yale LJ 2, 33 (2005): „underinvestment in positive net present value (NPV) projects, investment in negative NPV projects; and shirking managerial responsibilities". Eine frühe Studie von DeAngelo/DeAngelo/ Rice 27 J L 8c Econ 367, 401 (1984) fand keine Nachweise für eine „systematic exploitation of minority shareholders; weitere Vorbehalte formulieren Easterbrook/Fischel The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S 138: „First, its likelihood has been exaggerated. Second, the possibility of insiders' profiting is a well-known risk for which investors can demand compensation. Third, tricking the market about current value is hard."

Holger Fleischer

Vor §§ 327a-f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

IV. Regelungskonzeption 1. Rechtskonzeptionelle Ausrichtung 17

Rechtskonzeptionell geht mit der Einführung des Squeeze out eine Neuorientierung des aktienrechtlichen Leitbildes einher. 6 6 Die §§ 3 2 7 a ff lösen sich von einem mitgliedschaftlichen Verständnis der (Klein-)Aktionärsstellung und betonen den Kapitalanlagecharakter des Investments. Sie können sich dabei in zweierlei Hinsicht auf Vorarbeiten in Rechtsprechung und Rechtslehre stützen: Zum einen hat das BVerfG in seiner jüngeren Judikatur zu Art 14 G G ausgesprochen, dass die mitgliedschaftlichen Elemente des korporativen Eigentums bei Kleinaktionären von vornherein nur von untergeordneter Bedeutung seien (vgl Rdn 51).67 Zum anderen hatten sich schon zuvor im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum Stimmen zu Wort gemeldet, die ein rein verbandsrechtliches Verständnis des Aktieneigentums als verfehlt ansehen und die Doppelrolle des Aktionärs als Verbandsmitglied und Kapitalanleger hervorheben. 6 8

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M i t der Einführung der §§ 3 2 7 a ff hat der Gesetzgeber diesen Paradigmenwechsel 6 9 vom Verbandsmitglied zum Kapitalanleger in Teilbereichen nachvollzogen und weiter vorangetrieben. Er sieht den Kleinaktionär nicht mehr als Miteigentümer des Vermögens seiner konkreten Gesellschaft a n , 7 0 sondern als „Inhaber eines kapitalmarktrechtlichen Anlagepartikels". 7 1 Dahinter stehen gewandelte Grundvorstellungen über das Aktieneigentum, welches zu einer geldwerten Position, 7 2 einem „capitalised dividend stream" 7 3

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Näher Fleischer ZGR 2002, 757, 766 ff; Mülfort FS Ulmer, 2003, S 433, 449 f; Zöllner GesRZ 2004, Sonderheft S 5, 11 ff. Vgl BVerfG NJW 2001, 279, 280. Grundlegend Mülfort Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl 1996, S 97 ff, 154 ff und passim; ders in Großkomm AktG 4 vor §§ 118-147 Rdn 201; knapper schon zuvor Mertens AG 1990, 49, 52. Aus neuerer Zeit Fleischer ZGR 2002, 757, 766 f („Doppelrolle"); Kalss Anlegerinteressen. Der Anleger im Handlungsdreieck von Vertrag, Verband und Markt (2002), S 63 („intuitus pecunia"); Mülfort FS Ulmer, 2003, S 433, 450 („hybrider Aktionär"). Vgl Fleischer ZGR 2002, 757, 766; dem folgend Greulich S 43, 50; abschwächend Zöllner GesRZ 2004, Sonderheft S 5; die dort erhobene Begriffskritik übersieht, dass Kuhn selbst Verbindungslinien zur Rechtswissenschaft zieht, vgl Kuhn Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen, 2. Aufl 1976, S 37: „In einer Wissenschaft hingegen ist ein Paradigma selten ein Objekt der Wiederholung. Es ist vielmehr, der Entscheidung eines Präzedenzfalles im Rechtswesen ähnlich, ein Objekt für weitere Artikulierung und Spezifizierung unter neuen oder strengeren Voraussetzungen."

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Sehr klar BVerfG NJW 2001, 279, 280: „Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Beeinträchtigung der Minderheitsaktionäre hinsichtlich ihrer Kapitalanlagen im Lichte dieses Grundrechts nicht als besonders schwer bewertet wird, sofern die Aktionäre eine dem Wert ihrer Aktien entsprechende Entschädigung erhalten. Dann ist es ihnen in aller Regel möglich, eine alternative Kapitalanlage in einem Unternehmen gleicher oder ähnlicher Ausrichtung zu finden, jedenfalls in Zeiten eines funktionierenden Kapitalmarkts." Zöllner GesRZ 2004, Sonderheft S 5, 9. Vgl Hopt in Hommelhoff/Hopt/Lutter, Konzernrecht und Kapitalmarktrecht, 2001, S 278, 291. Vielzitiert die dagegen ankämpfende Leitentscheidung des High Court of Australia Gambotto ν WC? Limited (1995) 182 CLR 432, 447: „A share is liable to modification or destruction in appropriate circumstances, but it is more than a capitalized dividend stream: it is a form of investment that confers proprietary rights on the investor."; eingehend dazu Fleischer ZGR 2002, 757, 767 f; Walton 12 Australian J Corp Law 20 (2000); Whincop 23 Australian Bus L Rev 276 (1995).

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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Vorbemerkungen

Vor §§ 3 2 7 a - f

herabgestuft wird. Anders gewendet genießt die verbandsrechtliche Mitgliedschaft beim Vorliegen der Squeeze out-Voraussetzungen keinen Bestandsschutz mehr, sondern nur n o c h Vermögensschutz. 7 4 D a m i t sind die § § 3 2 7 a ff zugleich sichtbares Sinnbild eines tiefer gehenden Veränderungsprozesses, der die Gewichte zwischen Aktien- und Kapitalm a r k t r e c h t verschiebt. 7 5 Es bleibt abzuwarten, o b diese Tendenz zur Verdünnung aktienrechtlicher Mitgliedschaftsrechte weiter anhält. Die Bestimmungen des U M A G 7 6 zur Belebung der Aktionärsklage und der Sonderprüfungsrechte k ö n n t e n in eine gegenteilige Richtung deuten.77

2. Rechtstechnische Ausformung Rechtstechnisch hat der Gesetzgeber vor allem bei der Mehrheitseingliederung nach § 3 2 0 M a ß g e n o m m e n . Dies zeigt sich nicht nur an der rechtssystematischen Stellung der § § 3 2 7 a ff, sondern auch bei der Wahl des Schwellenwertes von 9 5 Prozent und bei dem Erfordernis eines Hauptversammlungsbeschlusses. 7 8 Für den Rechtsanwender ist es daher bei Zweifelsfragen stets ratsam, einen Seitenblick a u f die Rechtslage bei der M e h r heitseingliederung zu werfen. An verschiedenen Stellen, zB bei der Z u r e c h n u n g nach § 16 Abs 4 , 7 9 hat der Gesetzgeber sich allerdings von dem eingliederungsrechtlichen Vorbild gelöst und eigene Wege beschritten. Auch dort vermittelt die Gegenüberstellung von Eingliederungs- und Squeeze o u t - R e c h t aber wertvolle Einblicke in die Grundstruktur beider Rechtsinstitute.

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D a r ü b e r hinaus hat sich der Gesetzgeber hinsichtlich der Informationspflichten des H a u p t a k t i o n ä r s gegenüber den Minderheitsaktionären an dem Vorbild des Unternehmensvertrags-, Eingliederungs- und Verschmelzungsrechts orientiert. 8 0 D a s zeigt sich zum einen an den Berichtsanforderungen des § 3 2 7 c Abs 2 S 1, die sich an jene der § § 2 9 3 a Abs 1, 3 1 9 Abs. 3 N r 3, 3 2 0 A b s 4 S 2 A k t G , 8 A b s 1 U m w G anlehnen, zum anderen an dem Auslegungserfordernis des § 3 2 7 d , das den § § 2 9 3 g Abs 1, 3 1 9 Abs 3 S 3 A k t G , 6 4 Abs 1 S 1 U m w G nachgebildet ist. Überdies schreibt § 3 2 7 c Abs 2 S 2 in Übereinstimmung mit dem Vertrags-, Eingliederungs- und Verschmelzungsrecht die Bestellung eines Ausschließungsprüfers vor, der die Angemessenheit der Barabfindung prüft. In einem Punkt hat § 3 2 7 c Abs 2 S 3 sogar eine Pionierrolle ü b e r n o m m e n , indem er die Prüferauswahl und -bestellung in die H ä n d e des zuständigen Gerichts legt, um dem Eindruck der N ä h e des Prüfers zum H a u p t a k t i o n ä r entgegenzuwirken (vgl § 3 2 7 c R d n 18). Die Überzeugungskraft dieses G e d a n k e n s hat den Gesetzgeber im R a h m e n des S p r u c h G (vgl R d n 5 ) veranlasst, den Bestellungsmodus im Unternehmensvertrags-, Eingliederungs- und Verschmelzungsrecht entsprechend zu ä n d e r n . 8 1

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 vor § 327 a Rdn 8; Mülbert FS Ulmer, 2003, S 433, 449; Vetter AG 2 0 0 2 , 176, 177; Schoppe § 7 II 2 c cc. Näher Fleischer ZIP 2006, 451, 453 ff. BGBl 2005,1, S 2802. Vgl Fleischer NJW 2005, 3525, 3526 f. Ausdrücklich in diesem Sinne Begr RegE

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WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S 72, die von dem „als Vorbild dienenden Fall der Mehrheitseingliederung" spricht. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S 72. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S 73. Vgl Büchel NZG 2003, 793, 800 f; Baßler AG 2006, 487.

Holger Fleischer

Vor § § 327a—f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

V. Rechtsdogmatik 1. Aktienrecht 21

Die §§ 327 a ff greifen tief in das hergebrachte aktienrechtliche Dogmengebäude ein. 82 Sie ermöglichen dem Hauptaktionär einen gezielten und grundlosen Ausschluss sämtlicher Minderheitsaktionäre 83 und gehen damit deutlich über die bisherigen Ausschlusstechniken hinaus, die durchweg enge Tatbestandsvoraussetzungen vorsehen (vgl Rdn 34ff). Dogmatisch bildet die Mitgliedschaft daher kein „absolut wohlerworbenes", 8 4 unentziehbares Aktionärsrecht mehr. Vielmehr erhält der Hauptaktionär ein allein in seinem Ermessen liegendes Zugriffsrecht, das man als einseitiges Gestaltungsrecht 8 5 oder unbefristetes Optionsrecht 8 6 einordnen kann. Dies spricht nicht gegen die rechtspolitische Sinnhaftigkeit des Squeeze out (vgl Rdn 12f), verdeutlicht aber die Tragweite der gesetzlichen Neuerung.

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Trotz der einschneidenden Auswirkungen für den ausgeschlossenen Aktionär stellt der Squeeze out keine Grundlagen- oder Strukturänderung dar. 87 Unter diesen Begriff subsumiert die h M Maßnahmen, welche die Identität (Verschmelzung, Spaltung), die Rechtsform (Formwechsel), die Kapitalstruktur (Kapitalerhöhung, Kapitalherabsetzung), den Gesellschaftszweck (Liquidation, Konzernierung) oder die Organzuständigkeiten (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, Eingliederung) ändern. 88 Der Squeeze out lässt Identität, Rechtsform und Kapitalstruktur der betroffenen Gesellschaft dagegen ebenso unberührt wie ihren Gesellschaftszweck und die Organzuständigkeiten, weil er keine konzernrechtlichen Auswirkungen hat (vgl Rdn 24). 8 9 Durch den gesetzlichen Übergang aller Aktien auf den Hauptaktionär kommt es nur zu einer Änderung des Aktionärskreises. Allenfalls kann man davon sprechen, dass die §§ 327 a ff aufgrund ihrer regelungstechnischen Anlehnung an die Mehrheitseingliederung (vgl Rdn 19) in das Gewand einer Strukturmaßnahme gekleidet sind. 90

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Vgl Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 758 f; ähnlich EmmenchJHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 5 („gesellschaftsrechtlich betrachtet ein Fremdkörper"); Habersack ZIP 2001, 1230, 1235 („Fremdkörper"); Hamann S 2 („umstürzende Neuerung"); Hanau N Z G 2 0 0 2 , 1040 („Systembruch"); Kiem in Henze/Hoffmann-Becking S 329, 332 („Fremdkörper im deutschen Gesellschaftsrecht"); Mülbert FS Ulmer, 2 0 0 3 , S 433, 4 4 9 („stärkster Bruch mit dem verbandsrechtlichen Ausgangspunkt des Aktienrechts"); Vetter AG 2 0 0 2 , 176, 177 („entscheidende Veränderung der verbandsrechtlichen Grundlagen des Aktienrechts"). Treffend Fuchs § 1 II; ähnlich Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 760: „breitflächiger und voraussetzungsloser Ausschlussgrund". Zur Kategorie „absolut wohlerworbener" Rechte Kunz Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 10 Rdn 190 mit Fn 530. So Gude Strukturänderungen und Unternehmensbewertung zum Börsenkurs, 2 0 0 4 ,

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S 107; Weber NJW 2 0 0 0 , 3461, 3 4 7 3 ; Vetter ZIP 2 0 0 0 , 1817, 1821; ders DB 2001, 743, 744. So Fuchs S 1 III 4. Wie hier Emmerich/Habersack KonzernR 8 § 10 a II 1, S 155; Fuchs § 1 III 2; Greulich S 50 f; Gude Strukturänderungen und Unternehmensbewertung zum Börsenkurs, 2 0 0 4 , S 107 f; Vetter ZIP 2 0 0 0 , 1817, 1821; ders DB 2001, 743, 745; aA OLG Hamburg N Z G 2 0 0 3 , 978, 979; KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 60; MK-Kubis 2 § 119 Rdn 14; Raiser/Veil KapGesR 4 § 16 Rdn 10; wohl auch BGH ZIP 2 0 0 5 , 2107, 2108, wo von „anderen Strukturmaßnahmen" die Rede ist. Zum Begriff Kort Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 1 ff; Wiedemann GesR, Bd I, § 6 III, S 323. Zutreffend Fuchs § 1 IV. In diesem Sinne Fuchs § 1 III 2; Gude Strukturänderungen und Unternehmensbewertung zum Börsenkurs, 2 0 0 4 , S 107 f.

Stand: 1. 2. 2007

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Vorbemerkungen

Vor §§ 3 2 7 a - f

Weil der Squeeze out nur die Zusammensetzung des Aktionärskreises verändert, spielt er sich gleichsam hinter dem Vorhang der juristischen Person ab. Er lässt sich als eine Art Zwangsverkauf zwischen Hauptaktionär und Minderheitsaktionären deuten. 9 1 Das kann in Ausnahmefällen für Begründung und Reichweite vorvertraglicher Informationspflichten des Hauptaktionärs gegenüber den Minderheitsaktionären von Bedeutung sein (vgl § 3 2 7 d Rdn 12).

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2 . Konzernrecht Die §§ 3 2 7 a ff gehören dogmatisch nicht zu den konzernrechtlichen Bestimmungen. 9 2 Dies zeigt sich in verschiedener Hinsicht: Zum einen muss der Hauptaktionär kein Unternehmen iSd § 15 ff sein; 9 3 privater Mehrheitsbesitz genügt. 9 4 Zum zweiten lässt der Übergang der Aktien auf den Hauptaktionär den konzernrechtlichen Status der Gesellschaft unberührt; 9 5 der nunmehrige Alleinaktionär erlangt kein Weisungsrecht und darf seinen Einfluss nur nach Maßgabe der §§ 311, 317 ausüben, solange kein Beherrschungsvertrag geschlossen wird und auch keine nachträgliche Eingliederung erfolgt. 9 6 Zum dritten besteht kein konzernrechtlicher Gläubigerschutz nach Art der §§ 321, 3 2 2 . 9 7 Diese Konzernrechtsneutralität des Ausschlussverfahrens weckt Zweifel an seiner Ansiedelung im Dritten Buch des AktG („Verbundene Unternehmen"). 9 8 Rechtfertigen lässt sich dieser rechtssystematische Standort allenfalls durch die zahlreichen Regelungsparallelen zur Eingliederung (vgl Rdn 1 9 ) . 9 9 Außerdem mag man vorbringen, dass Hauptaktionär und Aktiengesellschaft rechtstatsächlich idR verbundene Unternehmen sein werden, 1 0 0 doch bleibt dies ein statistischer und kein dogmatischer Befund.

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3. Übernahmerecht a) Allgemeines. Die §§ 3 2 7 a ff standen von Anbeginn (auch) in einem Übernahmerechtlichen Gesamtzusammenhang. Ausweislich der Regierungsbegründung wollte der Gesetzgeber dem Bieter im Anschluss an ein Übernahme- oder Pflichtangebot die Möglichkeit einräumen, Restminderheiten auszukaufen (vgl Rdn 11). Auch wenn der aktienrechtliche Squeeze out hierauf nicht begrenzt war, so konnte man doch mit Fug von einer übernahmerechtlichen Mitprägung sprechen, die sich auch für Auslegungsfragen fruchtbar machen ließ. Seit Einführung der §§ 3 9 a und b W p Ü G im Juli 2 0 0 6 (vgl Rdn 7) haben sich die Grundkoordinaten allerdings verschoben: Das Übernahmerecht verfügt nun über ein eigenständiges Ausschlussrecht.

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Ebenso Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 1. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327a Rdn 6; Fleischer ZGR 2002, 757, 760; Hüffer7 § 327a Rdn 3; KK-Koppensteiner3 vor § 327 a Rdn 3; Moritz S 92 ff; FK-WpÜG/Schüppen/ Tretter2 vor § 327 a Rdn 29. Vgl Fleischer ZGR 2002, 757, 760; MK-Grunewald 2 § 327a Rdn 5; Hüffer7 § 327 a Rdn 7; Kühler/Assmann GesR6 § 30 VIII 1 a, S 439; Maslo NZG 2004, 163, 166; Vetter AG 2002,175, 185. Vgl Fleischer ZGR 2002, 757, 60; Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 130.

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327a Rdn 6; FKWpÜG/Schüppen/Tretter 2 vor § 327a Rdn 29. Vgl ¥K-WpÜG/Schüppen/Tretter2 vor § 327 a Rdn 29. Vgl Hüffer7 § 327 a Rdn 3. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 6; Hüffer1 § 327 a Rdn 3; Moritz S 93 f. In diesem Sinne KK-Koppensteiner} vor § 327 a Rdn 4. So Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 6.

Holger Fleischer

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Vor § § 327a—f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

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b) Übernahmerechtlicher Squeeze out. aa) Eigenständige Regelung im WpÜG. Der übernahmerechtliche Squeeze out tritt in §§ 3 9 a und b WpÜG sachlich und räumlich neben das aktienrechtliche Ausschlussverfahren. 101 Er fußt allein auf kapitalmarktrechtlichen Erwägungen 102 und mildert manche Härten des Pflichtangebots. 103 Seine eigenständige Regelung im WpÜG hat im Schrifttum wegen der besonderen Interessenlage des Bieters vielfach Zuspruch gefunden 104 und ist angesichts unterschiedlicher Regelungstechniken in der Übernahmerichtlinie und den §§ 327 a ff auch legistisch gut begründet. 1 0 5 Auf längere Sicht sollten die beiden Ausschlussverfahren aber angeglichen werden. 106

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bb) Voraussetzungen und Verfahren. § 39 a Abs 1 S 1 WpÜG setzt voraus, dass ein Bieter nach einem Übernahme- oder Pflichtangebot mindestens 95 Prozent des stimmberechtigten Grundkapitals an der Zielgesellschaft hält. Auf welche Weise er die Ausschlussschwelle erreicht, ist ohne Belang, sofern nur ein enger zeitlicher Zusammenhang mit dem Angebot besteht. 107 Erfasst werden daher auch Paketerwerbe von Großaktionären außerhalb des Angebotsverfahrens 108 sowie Aktienerwerbe über die Börse 1 0 9 oder im Zeitraum der erweiterten Annahmefrist nach § 16 Abs 2 WpÜG. 1 1 0 Dagegen ist der Bieter bei einem Aktienerwerb aufgrund eines bloßen Aufstockungsangebots nicht zum Ausschluss nach §§ 39 a, b WpÜG berechtigt. 111

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Eingeleitet wird das übernahmerechtliche Squeeze out-Verfahren durch einen Antrag des Bieters, über den das Landgericht Frankfurt am Main als ausschließlich zuständiges Gericht im FGG-Verfahren entscheidet. 112

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cc) Abfindung. Wie attraktiv das übernahmerechtliche Ausschlussverfahren tatsächlich sein wird, dürfte sich vor allem bei den Streitfragen um die Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre entscheiden. Nach § 3 9 a Abs 3 Satz 3 ist die im Rahmen des Übernahme- oder Pflichtangebots gewährte Gegenleistung als angemessene Abfindung anzusehen, wenn der Bieter aufgrund des Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90 Prozent des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben hat. Eine verbreitete Schrifttumsmeinung sieht hierin in Übereinstimmung mit der Regierungsbegründung eine

Vgl Merkt/Binder BB 2 0 0 6 , 1285, 1289; Simon Der Konzern 2 0 0 6 , 12, 17. 1 0 2 Vgl Seibt/Heiser ZGR 2 0 0 5 , 2 0 0 , 2 3 9 f. 103 Yg[ Bericht der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über die Abwicklung von Übernahmeangeboten vom 10.1.2002, S 70 f; Seibt/Heiser AG 2 0 0 6 , 301, 317; vgl auch Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 760; Ehricke/Roth DStR 2001, 1120, 1123; Kossmann N Z G 1999, 1198, 1202. 1 0 4 Vgl Austmann/Mennicke N Z G 2 0 0 4 , 846, 847, 855; DAV-Handelsrechtsausschuss N Z G 2 0 0 6 , 177, 179; Hopt/Mülbert/Kumpan AG 2 0 0 5 , 1 0 9 , 115; Krause BB 2 0 0 4 , 113, 118; Seibt/Heiser ZGR 2 0 0 5 , 2 0 0 , 2 3 9 f; dies AG 2 0 0 6 , 301, 317; Wiesner ZIP 2 0 0 4 , 343, 349. 1 0 5 Zu diesem Gesichtspunkt Merkt/Binder BB 2 0 0 6 , 1285, 1289; Seibt/Heiser AG 2 0 0 6 , 301, 317. 101

Wie hier Merkt/Binder BB 2 0 0 6 , 1285, 1289; Meyer W M 2 0 0 6 , 1135, 1143. 107 Vgl B e g r R e g E ÜbernahmeRL-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 16/1003, S 21; Meyer W M 2 0 0 6 , 1135, 1142; Seibt/Heiser AG 2 0 0 6 , 301, 317. 108 Vgl B e g r RegE ÜbernahmeRL-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 16/1003, S 21. 1 0 9 Vgl Seibt/Heiser AG 2 0 0 6 , 301, 318. no vgl Meyer W M 2 0 0 6 , 1135, 1142; Seibt/Heiser AG 2 0 0 6 , 301, 318. 111 Vgl Begr RegE ÜbernahmeRL-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 16/1003, S 21; Meyer W M 2 0 0 6 , 1135, 1142; rechtspolitische Kritik daran bei Seibt/Heiser AG 2 0 0 6 , 301, 318. 1 1 2 Näher zu folgendem Heidel/Lochner Der Konzern 2 0 0 6 , 653, 657; Merkt/Binder BB 2 0 0 6 , 1285, 1289 f; Meyer W M 2 0 0 6 , 1135, 1143; Seibt/Heiser AG 2 0 0 6 , 301, 318 f. 106

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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Vorbemerkungen

Vor §§ 3 2 7 a - f

unwiderlegliche Vermutung; 113 zahlreiche Gegenstimmen halten dies im Lichte des Art 14 GG (vgl § 327 b Rdn 11) für verfassungswidrig. 114 Für die Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung steht - anders als nach § 327 f S 2 - kein Spruch verfahren zur Verfügung. 115 Es steht daher zu erwarten, dass ausgeschlossene Aktionäre mit dem ihnen einzig gewährten Rechtsbehelf der sofortigen Beschwerde nach § 39 b Abs 3 S 3 WpÜG auch die Unangemessenheit der Barabfindung rügen werden. 1 1 6 dd) Gemeinsamkeiten und Unterschiede zum aktienrechtlichen Squeeze out. Aus den vorstehenden Erläuterungen ergibt sich, dass zwischen dem aktienrechtlichen und dem übernahmerechtlichen Squeeze out gewisse Gemeinsamkeiten, aber auch beträchtliche Unterschiede bestehen. Zu den wichtigsten Gemeinsamkeiten gehört, dass der Schwellenwert des § 3 9 a Abs 1 S 1 WpÜG von 95 Prozent mit dem des § 327a Abs 1 S 1 übereinstimmt, 117 obwohl Art 15 der Übernahmerichtlinie auch eine Absenkung auf 90 Prozent zulässt. Die markantesten Unterschiede bestehen in dem Verzicht des übernahmerechtlichen Squeeze out auf einen Hauptversammlungsbeschluss, 118 in der gattungsspezifischen Ausgestaltung sowie in der abweichenden Ermittlung der Abfindungshöhe. 119

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ee) Konkurrenzverhältnis zum aktienrechtlichen Squeeze out. Ein Bieter, der nach 31 einem Übernahme- oder Pflichtangebot mindestens 95 Prozent des stimmberechtigten Grundkapitals an der Zielgesellschaft hält, kann zwischen dem aktien- und übernahmerechtlichen Ausschlussverfahren frei wählen. 1 2 0 Entscheidet er sich für den übernahmerechtlichen Squeeze out, finden die §§ 327a ff gemäß § 39a Abs 6 WpÜG nach Antragstellung bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens keine Anwendung. Läuft das aktienrechtliche Ausschlussverfahren bereits, wird es mit Stellung des Antrags nach § 39 a Abs 1 S 1 WpÜG von Gesetzes wegen beendet, gleichgültig in welchem Stadium es sich befindet. 121 Auf diese Weise wird die gleichzeitige Durchführung beider Ausschlussverfahren verhindert. 122 Ist das übernahmerechtliche Verfahren beendet, kann der Bieter wieder auf die §§ 327a ff zurückgreifen. 123 c) Squeeze out und Pflichtangebot. H a t ein Erwerber gemäß § 35 Abs 1 WpÜG die Kontrolle über eine börsennotierte Aktiengesellschaft erlangt und will er bei der Zielgesellschaft ein Squeeze out-Verfahren durchführen, stellt sich die Frage, ob er der Restminderheit zuvor gleichwohl ein Pflichtangebot unterbreiten muss. 124 In der Literatur hält man gelegentlich eine teleologische Reduktion der Pflichtangebotsvorschriften für

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Vgl Begr RegE ÜbernahmeRL-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 16/1003, S 22; Heidel/ Lochner Der Konzern 2006, 653, 656; Merkt/Binder BB 2006, 1285, 1290 f. Vgl Habersack ZIP 2001, 1230, 1238; Rühland N Z G 2001, 448, 453; ders N Z G 2006, 401; Schoppe § 7 II 2 c cc. Rechtspolitische Kritik daran bei Hopt/Mülbert/Kumpan AG 2005, 109, 117; Meyer W M 2 0 0 6 , 1135, 1143; Schuppen BB 2006, 165, 168; Simon Der Konzern 2006, 12, 17. Näher Meyer W M 2006, 1135, 1143; Simon Der Konzern 2006, 12,17. Vgl Begr RegE ÜbernahmeRL-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 16/1003, S 21 f; zustimmend DAV-Handelsrechtsausschuss N Z G 2006, 177, 179.

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Vgl Heidel/Lochner Der Konzern 2006, 653, 654; Rühland N Z G 2006, 401, 402. 119 Vgl Rühland N Z G 2006, 401, 402. 120 Vgl Begr RegE ÜbernahmeRL-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 16/1003, S 14; JohannsenRoth/Illert ZIP 2006, 2157, 2162. 121 Vgl DAV-Handelsrechtsausschuss N Z G 2006, 177, 181; Seibt/Heiser AG 2006, 301, 317. 122 vgl Begr RegE ÜbernahmeRL-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 16/1003, S 22; DAVHandelsrechtsausschuss N Z G 2006, 177, 181; Seibt/Heiser AG 2006, 301, 317. 123 Vgl Begr RegE ÜbernahmeRL-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 16/1003, S 22. 124 Vgl FK-WpÜGISchüppen/Tretter 2 vor § 327 a Rdn 30 f.

Holger Fleischer

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Vor §§ 3 2 7 a - f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

begründbar; 125 andere verweisen auf die Möglichkeit, gemäß § 37 WpÜG einen Befreiungsantrag zu stellen, der mit der verbindlichen Zusage verknüpft werden soll, innerhalb eines konkreten Zeitraums ein Squeeze out-Verfahren bei der Zielgesellschaft durchzuführen. 126 4. Börsenrecht 33

Die börsenrechtliche Dimension des Squeeze out zeigt sich darin, dass er die häufigste Erscheinungsform des sog kalten Delisting darstellt. 127 Mit dem Übergang der Aktien auf den Hauptaktionär gemäß § 327 e Abs 3 S 1 ist ein ordnungsgemäßer Börsenhandel auf Dauer nicht mehr gewährleistet, so dass sich die Börsenzulassung entweder ipso iure erledigt oder jedenfalls die Voraussetzungen eines Zulassungswiderrufs nach § 38 Abs 3 BörsG vorliegen (vgl § 327 e Rdn 60).

VI. Verhältnis zu anderen Ausschlusstatbeständen 1. Tableau der aktienrechtlichen Ausschlussmöglichkeiten 34

§ 327 a ergänzt das überkommene Tableau der Ausschlusstatbestände im Aktienrecht, das vor Erörterung der Konkurrenzfragen (Rdn 47) in gebotener Kürze vorzustellen ist. 128 Eingeschliffener Systematik zufolge pflegt man zwischen unmittelbarem und mittelbarem Gesellschafterausschluss zu unterscheiden. 129

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a) Unmittelbarer Ausschluss. Für einen unmittelbaren Ausschluss von Aktionären stehen neben dem Squeeze out drei Sondertatbestände zur Verfügung: das Kaduzierungsverfahren, die Einziehung von Aktien sowie der Ausschluss aus wichtigem Grund.

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aa) Kaduzierung. Die in § 64 geregelte Kaduzierung betrifft den Ausschluss von Aktionären, die trotz Aufforderung die vom Vorstand eingeforderten Geldeinlagen nicht rechtzeitig einzahlen. Sie dient der realen Kapitalaufbringung. 130 Die Entscheidung über den Ausschluss säumiger Aktionäre liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstands, 131 der an das Gleichbehandlungsgebot des § 53 a gebunden ist. 132 Die Kaduzierung bewirkt, dass der betroffene Aktionär seine Mitgliedschaft verliert, ohne dafür eine Entschädigung zu erhalten. 133 Nach heute hM geht die Mitgliedschaft nicht unter, sondern auf die Gesellschaft über. 134 In der aktienrechtlichen Praxis spielt das Kaduzierungsverfahren nur eine geringe Rolle. 135

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Vgl

Wiesbrock

DB 2 0 0 3 , 2 5 8 4 , 2 5 8 5 f.

Näher Bredow/Liebscher DB 2 0 0 3 , 1368, 1371; ferner FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 vor § 3 2 7 a Rdn 31. Vgl Habersack in Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2 0 0 5 , § 28 Rdn 27; ferner Funke Minderheitenschutz im Aktienrecht beim „kalten" Delisting, 2 0 0 5 , S 39 f; Krolop Der Rückzug vom organisierten Kapitalmarkt (Delisting), 2 0 0 5 , S 36 ff; Schäfer/Eckhold in Marsch-Barner/Schäfer (Hrsg), Die börsennotierte AG, 2 0 0 5 , § 63 Rdn 14.

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Eingehend zu folgendem Ρ Baums S 34 ff; Fuchs § 2 I; Rübland S 27 ff; Schilling S 18 ff. Grundlegend Wiedemann GesR, Bd I, § 7 III 2 a, S 383. Vgl Hüffer7 § 6 4 Rdn 1. Vgl RGZ 79, 174. Vgl RGZ 85, 366. Hüffer7 § 6 4 Rdn 7; KK-Lutter 1 § 64 Rdn 27 f. MK-Bayer1 § 64 Rdn 68, 70; Hüffer7 § 64 Rdn 8; KK-Lütter 1 § 64 Rdn 27, 35. Zu den Gründen Ρ Baums S 79 f.

Stand: 1. 2. 2007

(24)

Vorbemerkungen

Vor §§ 3 2 7 a - f

bb) Einziehung von Aktien. Die Zwangseinziehung nach § 237 bildet eine zweite Form des unmittelbaren Gesellschafterausschlusses in der Aktiengesellschaft. Sie bedarf nach § 237 Abs 1 S 2 einer satzungsmäßigen Ermächtigung, 136 kann aber zu ganz unterschiedlichen Zwecken, auch zur Beseitigung der betroffenen Mitgliedschaft, eingesetzt werden. 137 Rechtssystematisch bildet die Zwangseinziehung eine eigenständige Form der Kapitalherabsetzung. 138 Sie führt zu einer Vernichtung der eingezogenen Aktien 1 3 9 und ist nach hM nur zulässig, wenn die Gesellschaft den betroffenen Aktionär für den Verlust seiner Mitgliedschaft entschädigt. 140

37

cc) Ausschluss aus wichtigem Grund. Ob ein Aktionärsausschluss aus wichtigem Grund auch ohne satzungsmäßige Grundlage statthaft ist, harrt noch einer abschließenden Klärung. Der BGH hat dies für die GmbH schon früh angenommen, 141 aber zugleich angedeutet, dass hierfür bei der AG kein Bedürfnis bestehe, weil die gesellschaftliche Bindung kapitalbedingter sei als bei der GmbH, die Persönlichkeit der Gesellschafter einer geringere Rolle spiele und das gesellschaftliche Verhältnis kein solches Vertrauensverhältnis erfordere wie vielfach bei der GmbH. 1 4 2 Mit Anerkennung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht zwischen den Aktionären ist der BGH von diesem obiter dictum wieder abgerückt und hat die Zulässigkeit eines Aktionärsausschlusses aus wichtigem Grund ausdrücklich offen gelassen. 143 Die heute hL erkennt einen Ausschluss aus wichtigem Grund als ultima ratio an. 1 4 4 Er erfordert einen Hauptversammlungsbeschluss mit qualifizierter Mehrheit, ist im Klagewege durchzusetzen und nur unter der Voraussetzung einer vollen Abfindung zulässig. 145

38

b) Mittelbarer Ausschluss. Mittelbare Ausschlusstechniken haben den Verlust der Mitgliedschaft nicht - oder jedenfalls nicht offen - zum Ziel, sondern nur zur Folge. Als Musterfall galt bis zu ihrer Abschaffung im Jahre 1994 durch das Umwandlungsbereinigungsgesetz 146 die übertragende Umwandlung, 147 die Gegenstand der FeldmühleEntscheidung des BVerfG war (vgl Rdn 49). Heute spielen vor allem die übertragende Auflösung, die Harmonikasanierung, die Zusammenlegung von Aktien und die Mehrheitseingliederung eine Rolle.

39

aa) Ubertragende Auflösung. Die übertragende Auflösung, auch „sale of assets"Squeeze out oder Moto-Meter-Methode genannt, 148 begegnet in zwei Spielarten 149 : Bei der einen überträgt die Gesellschaft ihr gesamtes Vermögen nach Maßgabe des § 179 a auf den Mehrheitsaktionär oder eine vom ihm kontrollierte Tochtergesellschaft gegen Zahlung eines angemessenen Kaufpreises und wird sodann aufgelöst und abgewickelt; im Zuge der Vollbeendigung erhält jeder Aktionär gemäß § 271 einen seiner Beteiligung

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(25)

Vgl dazu Hüffer7 § 2 3 7 Rdn 6 ff; MK-Oecbsler 1 § 2 3 7 Rdn 16 ff. KK-Lutter2 $ 2 3 7 Rdn 13; MK-Oechsler2 § 2 3 7 Rdn 4. Hüffer7 § 2 3 7 Rdn 1; Krieger in MünchHdb GesR 2 , Bd 4, § 62 Rdn 1; MK-Oechsler2 § 2 3 7 Rdn 2. Hüffer7 § 2 3 7 Rdn 5; Krieger in MünchHdb GesR 2 , Bd 4, § 62 Rdn 1; MK-Oecbsler 2 § 2 3 7 Rdn 2. Hüffer7 § 2 3 7 Rdn 17; Krieger in MünchHdb GesR 2 , Bd 4, § 62 Rdn 12; MK-Oechsler2 § 2 3 7 Rdn 65. BGHZ 9, 157 ff.

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Vgl BGHZ 9, 157, 163; 18, 350, 365. Vgl BGHZ 103, 184, 192. Becker ZGR 1986, 383, 386 ff; Grunewald S 52 ff; KK-Lutter 2 § 2 3 7 Rdn 119 f; Reinisch S 35 ff; Κ Schmidt GesR 4 § 28 I 5, S 803. Becker ZGR 1986, 383, 4 0 5 ; Krieger in MünchHdb GesR 2 , Bd 4, § 62 Rdn 28. BGBl I, S 3210. Eingehend zu ihr Fuchs § 1 II 2 a. MK-Sfem 2 § 1 7 9 a Rdn 71. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 10.

Holger Fleischer

V o r § § 327a—f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

entsprechenden Anteil am Liquidationserlös. Bei der anderen wird die Gesellschaft zunächst durch einen Hauptversammlungsbeschluss nach § 2 6 2 Abs 1 Nr 2 aufgelöst, bevor das Gesellschaftsvermögen im Zuge der Liquidation auf den Mehrheitsaktionär oder eine von ihm kontrollierte Tochtergesellschaft übertragen wird. In beiden Fällen bedarf der Hauptversammlungsbeschluss nach hM keiner sachlichen Rechtfertigung und unterliegt demzufolge auch keiner materiellen Beschlusskontrolle durch die Gerichte auf seine Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit. 150 41

Das BVerfG hat die übertragende Auflösung in seinem Moto-Meter-Beschluss unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten gebilligt, solange gewährleistet ist, dass die Minderheitsaktionäre für den Verlust ihrer Beteiligung wirtschaftlich voll entschädigt werden und ihnen ein wirksamer Rechtsbehelf zum Schutz vor Übervorteilung zur Verfügung steht (vgl Rdn 51 ). 1 5 1 Welcher Rechtsbehelf dafür im einzelnen in Betracht kommt, hat das BVerfG offen gelassen. 152 Eine verbreitete Schrifttumsansicht will die Minderheitsaktionäre in Analogie zu §§ 305 AktG, 15, 34 UmwG auf das Spruchverfahren verweisen. 1 5 3 Die Gegenansicht lehnt dies a b 1 5 4 und befürwortet statt dessen eine Beschlussanfechtung nach § 2 4 3 Abs 2 wegen Verfolgung unzulässiger Sondervorteile, wenn der Kaufpreis unangemessen niedrig ist. 1 5 5

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Bis zur Einführung des Squeeze out bildete die übertragende Auflösung das praktisch wichtigste Instrument zum Ausschluss von Minderheitsaktionären. Sie hat allerdings den Nachteil, dass sie eine Einzelübertragung aller Vermögensgegenstände erfordert und damit vielfach zur steuerschädlichen Aufdeckung stiller Reserven führt. 1 5 6 Außerdem handelt es sich regelmäßig um einen langwierigen und umständlichen Vorgang. 1 5 7

43

bb) Harmonikasanierung. Von einer „Harmonika" 1 5 8 spricht man, wenn eine Kapitalherabsetzung auf Null mit einer Kapitalerhöhung verbunden wird, die zumindest den Mindestnennbetrag des Grundkapitals erreichen muss. 1 5 9 Sie kann gezielt zum Ausschluss von Minderheitsaktionären eingesetzt werden, indem der Nennbetrag der neuen Aktien so hoch festgesetzt wird, dass einzelne Aktionäre aufgrund ihrer beschränkten Finanzmittel oder der begrenzten Zahl erwerbbarer Aktien nicht an der Kapitalerhöhung teilnehmen können und deshalb aus der Gesellschaft ausscheiden. 160 Der BGH hat einem solchen Ausschluss in der sog Hilgers-Entscheidung jedoch enge Grenzen gezogen: Danach ist der die Hauptversammlung kontrollierende Mehrheitsaktionär aufgrund seiner mitgliedschaftlichen Treuepflicht gehalten, möglichst vielen der nach § 186 bezugsberechtigten Minderheitsaktionären den Verbleib in der Gesellschaft zu eröffnen. 161 Im konkreten Zugriff folgt daraus die Pflicht, das Entstehen unverhältnismäßig hoher Spit-

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Vgl BGHZ 103, 184, 189 ff; OLG Stuttgart AG 1994, 411, 413; Hüffer7 § 179 a Rdn 9; MK-Stein 1 § 179 a Rdn 76. Vgl BVerfG NJW 2001, 279. Vgl BVerfG NJW 2001, 279, 2 8 0 . Vgl Lutter/Leinekugel ZIP 1999, 261, 265 f; Rübland W M 2 0 0 2 , 1 9 5 7 , 1 9 6 4 ff; Schwichtenberg DStR 2001, 2075, 2 0 7 8 ; Wolf ZIP 2 0 0 2 , 153, 157 ff. Vgl BayObLG ZIP 1998, 2 0 0 2 , 2 0 0 3 ff; OLG Stuttgart ZIP 1997, 362 f; Mülbert FS Ulmer, 2 0 0 3 , S 433, 441 f; Hüffer7 § 179 a Rdn 12 a; Krieger BB 2 0 0 2 , 53, 54; Roth N Z G 2 0 0 3 , 998, 1001 ff.

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Vgl BayObLG ZIP 1998, 2 0 0 2 , 2 0 0 5 ; OLG Stuttgart ZIP 1997, 362, 364; Krieger BB 2 0 0 2 , 53, 54; Mülbert FS Ulmer, 2 0 0 3 , S 433, 441 f; Roth N Z G 2 0 0 3 , 998, 1001 ff. Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 9. Vgl Kallmeyer AG 2 0 0 0 , 59; FK-WpÜG/ Schüppen/Tretter2 vor § 327 a Rdn 13. Begriff: Böckli Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl 2 0 0 4 , § 2 Rdn 381 ff. BGHZ 119, 305, 306, 319 f; 142, 167, 169 f; Hüffer7 § 2 2 8 Rdn 2; KK-Lutter 2 § 2 2 8 Rdn 3. Näher Priester DNotZ 2 0 0 3 , 592, 5 9 7 f. Vgl BGHZ 142, 167, 170 f.

Stand: 1. 2 . 2 0 0 7

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Vorbemerkungen

Vor §§ 327a-f

zen zu vermeiden, indem der Nennbetrag der neuen Aktien auf den gesetzlichen Mindestbetrag gemäß § 8 AktG festgesetzt wird. 1 6 2 cc) Zusammenlegung von Aktien. Bei der Zusammenlegung von Aktien, auch Reverse Stock Split genannt, 1 6 3 werden alte Aktien gegen eine geringere Anzahl neuer Aktien umgetauscht. 164 Die Zusammenlegung setzt nach § 222 Abs 4 S 2 eine Kapitalherabsetzung voraus und ist subsidiär gegenüber einer Herabsetzung des Nennbetrags der Aktien. 165 Sie lässt den Aktionärskreis unberührt, solange sämtliche Aktionäre die für den Erwerb einer neuen Aktie erforderlichen Altaktien besitzen. Als Ausschlussinstrument kann die Aktienzusammenlegung eingesetzt werden, indem man das Umtauschverhältnis so hoch festsetzt, dass einzelne Aktionäre aufgrund ihrer beschränkten Finanzmittel oder der begrenzten Zahl erwerbbarer Aktien keine Möglichkeit haben, die für den Umtausch benötigten zusätzlichen Aktien zu erwerben und deswegen aus der Gesellschaft ausscheiden. 166 Enge Grenzen zieht insoweit aber die Hilgers-Entscheidung des BGH zur Harmonikasanierung (vgl Rdn 43), die auch für die Aktienzusammenlegung maßgeblich sein dürfte. 1 6 7 Danach verstößt der die Hauptversammlung kontrollierende Mehrheitsaktionär gegen seine mitgliedschaftliche Treuepflicht, wenn das Umtauschverhältnis nicht so gewählt wird, dass möglichst geringe Spitzen entstehen und möglichst viele Minderheitsaktionäre in der Gesellschaft verbleiben können.

44

dd) Mehrheitseingliederung. Die Mehrheitseingliederung nach § 320 AktG steht in ihren Wirkungen zwischen Beherrschungsvertrag und Verschmelzung. 168 Sie eröffnet der Hauptgesellschaft gemäß § 323 Abs 1 eine über das beherrschungsvertragliche Weisungsrecht hinausgehende, umfassende Leitungsmacht gegenüber dem Vorstand der eingegliederten Gesellschaft und hebt in § 323 Abs 2 die Grundsätze der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung teilweise auf. Den erweiterten Einwirkungsmöglichkeiten entspricht ein gegenüber dem Beherrschungsvertrag erweiterter Gläubigerschutz: Gemäß § 322 Abs 1 haftet die Hauptgesellschaft für sämtliche Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft als Gesamtschuldner. In ihrer wirtschaftlichen Wirkung kommt die Eingliederung der Verschmelzung nahe, 1 6 9 allerdings bleibt die eingegliederte Gesellschaft als rechtlich selbständige Gesellschaft erhalten. 1 7 0 Die Gesetzesmaterialien sprechen anschaulich von einer „rechtlich selbständigen Betriebsabteilung" 171 der Hauptgesellschaft.

45

Nach § 320 Abs 1 S 1 kann die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft die Eingliederung in eine andere Aktiengesellschaft (= Hauptgesellschaft) beschließen, wenn sich mindestens 95 Prozent der Aktien in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll die Eingliederung nicht daran scheitern, dass sich noch eine kleine Minderheit von Aktien in den Händen bekannter oder unbekannter anderer Aktionäre befindet. 172 Hauptgesellschaft kann - anders als beim

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162 163 164 165

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Vgl B G H Z 142, 167, 170 f. Vgl Land/Hasselbach DB 2 0 0 0 , 557, 560. Vgl Land/Hasselbach DB 2 0 0 0 , 557, 5 6 0 f. Krieger in M ü n c h H d b GesR 2 , Bd 4, ξ 6 0 Rdn 5; KK-Lutter 2 § 2 2 2 Rdn 25; MK-Oechsler 1 § 2 2 2 Rdn 43. Vgl Land/Hasselbach DB 2 0 0 0 , 557, 5 6 0 f; Moritz S 42; Rühland S 47. Vgl Fuchs § 2 I 2 c bb; Land/Hasselbach DB 2 0 0 0 , 557, 5 6 0 f; Moritz S 4 2 f; Rühland S 47; TK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 vor § 3 2 7 a Rdn 14.

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Krieger in M ü n c h H d b GesR 2 , Bd 4, § 73 Rdn 1. Begr RegE AktG 1965 bei Kropff S 421; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 4 § 319 Rdn 3. Emmetich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 4 § 319 Rdn 3; Krieger in MünchHdb GesR 2 , Bd 4, § 73 Rdn 2. Begr RegE AktG 1965 bei Kropff S 431. Begr RegE AktG 1965 bei Kropff S 4 2 4 .

H o l g e r Fleischer

Vor §§ 3 2 7 a - f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

Squeeze out (vgl § 327a Rdn 11) - nur eine Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland sein. Mit der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister gehen alle Aktien, die sich nicht in den Händen der Hauptgesellschaft befinden, auf diese über. Als Ausgleich haben die ausgeschiedenen Aktionäre gemäß § 320 b Abs 1 S 1 Anspruch auf angemessene Abfindung; als Regelabfindung sieht § 320 b Abs 1 S 2 eigene Aktien der Hauptgesellschaft vor. Im Gegensatz zum Squeeze out bleiben die Minderheitsaktionäre damit zumindest mittelbar an der Gesellschaft beteiligt; 173 der Minderheitskonflikt verlagert sich nur eine Konzernstufe nach oben. 1 7 4 2. Konkurrenzverhältnis zum aktienrechtlichen Squeeze out 47

Ob die Einführung des Squeeze out auf die hergebrachten Ausschlusstechniken zurückwirkt, wird unterschiedlich beurteilt. Die Diskussion kreist vor allem um Zulässigkeit und Grenzen der übertragenden Auflösung. Eine verbreitete Schrifttumsansicht überträgt die 95 Prozent-Schwelle des § 327 a Abs 1 auf die übertragende Auflösung 175 und begrenzt den mittelbaren Ausschluss nach der Moto-Meter-Methode - auch aus verfassungsrechtlichen Gründen - auf eine Aktionärsminderheit von höchstens 5 Prozent des Grundkapitals. 176 Nach der wohl herrschenden Gegenansicht steht die übertragende Auflösung dem Mehrheitsaktionär auch bei einer geringeren Beteiligung als 95 Prozent unverändert als mittelbares Ausschlussinstrument zur Verfügung. 177 Sie hat die besseren Gründe auf ihrer Seite: Für eine - wie auch immer begründete - Sperrwirkung der Squeeze out-Vorschriften geben weder die Gesetzesmaterialien noch die Gesetzessystematik einen Anhalt. 178 Jede Ausschlusstechnik folgt vielmehr ihren eigenen Regeln, 1 7 9 so dass dem Mehrheitsaktionär bei einem Anteilsbesitz zwischen 75 und 95 Prozent weiterhin die Möglichkeit einer übertragenden Auflösung zu Gebote steht. Dabei muss er freilich die Nachteile 1 8 0 in Kauf nehmen, die mit einem solchen Verfahren einhergehen. 181 Verfassungsrechtliche Bedenken dringen nicht durch, zumal das BVerfG in der Feld-

Vgl Fuchs § 2 I 2 d; FK-WpÜG/Scfcäppe»/ Tretter1 vor § 327 a Rdn 9. 174 Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 9. 1 7 5 Vgl ν Morgen W M 2 0 0 3 , 1553, 1556; Greulich S 4 7 ff mit Fn 2 9 5 ; noch strenger "Wilhelm/Dreier ZIP 2 0 0 3 , 1369, 1373 ff, die eine übertragende Auflösung von vornherein für unzulässig halten. 1 7 6 Vgl Rühland W M 2 0 0 2 , 1957, 1962 f; Schön FS Ulmer, 2 0 0 3 , S 1359, 1389 f; schon vor Einführung des Squeeze out Bauer N Z G 2 0 0 0 , 1214, 1215; Henze FS Peltzer, 2001, S 181, 189; Lutter/Drygala FS Kropff, 1997, S 191, 2 2 0 f; Lutter/Leinekugel ZIP 1999, 261, 2 6 3 ; mit anderer Akzentsetzung auch Mülbert FS Ulmer, 2 0 0 3 , S 433, 437, wonach eine übertragende Auflösung ausscheidet, wenn ein einzelner Minderheitsaktionär mit mehr als 5 Prozent am Grundkapital beteiligt ist. 1 7 7 Vgl Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 7 8 8 f; Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 9; 173

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AnwK-AktGIHeidel/Lochner vor § 327 a Rdn 10; Henze FS Wiedemann, 2 0 0 2 , S 935, 952 f; Roth N Z G 2 0 0 3 , 998, 9 9 9 f; Scharpf S 179 f; Schwichtenberg DStR 2001, 2075, 2 0 7 8 ; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 vor § 3 2 7 a Rdn 13; Wolf ZIP 2 0 0 2 , 153, 155 ff; einschränkend MK-Grunewald 2 vor § 3 2 7 a Rdn 12, die unterhalb der 95 ProzentSchwelle eine besondere Rechtfertigung verlangt; ebenso Schoppe $ 7 II 2 b cc; offen lassend Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 10; KK-Koppensteiner3 vor § 327 a Rdn 7. Vgl Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 7 8 9 ; Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 9; Scharpf S 179 f. Vgl Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 789. Zu ihnen Ehricke/Roth DStR 2001, 1120; Schwichtenberg DStR 2001, 2075, 2 0 7 7 f. Vgl Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 789; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 vor § 327 a Rdn 13.

Stand: 1. 2. 2007

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Vorbemerkungen

Vor § § 3 2 7 a - f

mühle-Entscheidung (vgl Rdn 49) den Ausschluss einer Minderheit gebilligt hat, die insgesamt 21 Prozent des Grundkapitals repräsentierte. 182

VII. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht 1. Verfassungsrecht Eine beständig wiederkehrende Frage in der reichhaltigen Spruchpraxis zum Squeeze out betrifft seine Vereinbarkeit mit Art 14 G G . 1 8 3 Sie ist inzwischen durch einen Richterspruch des BGH im positiven Sinne beantwortet worden, 1 8 4 so dass hier über die Rechtsentwicklung in größerer Ruhe berichtet werden kann.

48

a) BVerfG. Das BVerfG hatte schon im sog Feldmühle-Urteil aus dem Jahre 1962 zur Mehrheitsumwandlung nach § 15 UmwG aF ausgesprochen, dass darin keine Enteignung iSd Art 14 Abs 3 GG liege: Wenn der Gesetzgeber der Hauptversammlung generell die Befugnis gebe, eine Mehrheitsumwandlung zu beschließen, so verleihe er nicht eine Enteignungsbefugnis, sondern ermächtige die Hauptversammlung zu einer Umgestaltung der privatrechtlichen Beziehungen zwischen den Aktionären. 1 8 5 Auch im Hinblick auf Art 14 Abs 1 GG konnte das Gericht keinen Verfassungsverstoß feststellen, weil es dem Gesetzgeber aus gewichtigen Gründen des Gemeinwohls gestattet sei, den Schutz des Eigentums der Minderheitsaktionäre hinter den Interessen der Allgemeinheit an einer freien Entfaltung der unternehmerischen Initiative im Konzern zurücktreten zu lassen. 1 8 6 Voraussetzung für die Zulässigkeit dieser gesetzgeberischen Wertung sei allerdings, dass die berechtigten Interessen der zum Ausscheiden gezwungenen Minderheit gewahrt würden. Dazu gehöre einmal, dass ihr wirksame Rechtsbehelfe gegen einen Missbrauch wirtschaftlicher Macht zur Verfügung stünden; zum anderen müsse Vorsorge getroffen sein, dass sie für den Verlust ihrer Rechtsposition voll entschädigt werde. 1 8 7

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Der sog DAT/Altana-Beschluss des BVerfG aus dem Jahre 1999 hat diese Rechtsprechung für den Fall der Mehrheitseingliederung nach § 3 2 0 ausdrücklich bestätigt 1 8 8 und hinsichtlich der Entschädigung der ausscheidenden Aktionäre weiter präzisiert. Danach ist es mit Art 14 Abs 1 GG unvereinbar, bei der Bestimmung der Abfindung oder des Ausgleichs für außenstehende oder ausgeschiedene Aktionäre nach §§ 3 0 4 , 305, 320 b den Börsenkurs der Aktien außer Betracht zu lassen. 1 8 9 Einzelheiten sind im Zusammenhang mit der Squeeze out-Abfindung darzustellen (vgl § 3 2 7 b Rdn 11 ff).

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Ein Jahr später hat das BVerfG im sog Moto-Meter-Beschluss erkannt, dass gegen die Ausschlusstechnik der übertragenden Auflösung (vgl Rdn 4 0 ff) mit Blick auf das mit-

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182

Darauf verweisend auch Henze FS Wiedemann, 2 0 0 2 , S 935, 952 f; MK-Stein 1 § 179 a Rdn 75; Roth N Z G 2 0 0 3 , 998,

1000.

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Allgemein zum Schutz des Aktieneigentums durch Art 14 GG aus zivilrechtlicher Sicht Mülbert in Großkomm 4 AktG vor §§ 1 1 8 - 1 4 7 Rdn 186 ff; Schön FS Ulmer, 2003, S 1359; von öffentlichrechtlicher Seite Schmidt-Aßmann FS Badura, 2 0 0 4 , 1009; umfassend Schoppe Aktieneigentum, Diss Bonn 2007. Vgl BGH ZIP 2 0 0 5 , 2107; dazu Bungert BB

2005, 2651; Gayk DB 2 0 0 5 , 2 5 6 8 ; Linnerz EWiR 2 0 0 5 , 845; bestätigt durch BGH ZIP

2006, 2080, 2081.

iss vgl BVerfGE 14, 263, 277. 186 V g l BVerfGE 14, 263, 2 8 2 . 1 8 7 Vgl BVerfGE 1 4 , 2 6 3 , 283. 188 V g l BVerfGE 100, 289, 3 0 2 f; dazu Neye EWiR 1999, 751; Vetter AG 1999, 5 6 6 ; Großfeld BB 2 0 0 0 , 261; Busse von Cölbe FS Lutter, S 1053; Piltz ZGR 2001, 185; Hüttemann ZGR 2001, 454. 1 8 9 Vgl BVerfGE 100, 2 8 9 : Leitsatz.

Holger Fleischer

Vor §§ 327a-f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

gliedschaftliche Bestandsinteresse von Verfassungs wegen keine Bedenken bestünden. 190 Die zugunsten der Minderheitsaktionäre gebotenen Schutzvorkehrungen dürften sich auf die Vermögenskomponente der Beteiligung konzentrieren. Die herrschaftsrechtliche Seite des Aktieneigentums sei für Kleinaktionäre ohnehin begrenzt, da diese auf die Unternehmenspolitik regelmäßig keinen relevanten Einfluss nehmen könnten. 191 Auch sei es verfassungsrechtlich nicht veranlasst, dass die (Zivil-)Gerichte eine Prüfung der übertragenden Auflösung auf ihre sachliche Rechtfertigung hin (näher dazu § 3 2 7 a Rdn 75) vornähmen. 192 Aus der Eigentumsgarantie des Art 14 Abs 1 GG folge allein, dass Minderheitsaktionäre gegen den Missbrauch wirtschaftlicher Macht geschützt werden müssten. Ein solcher Missbrauch könne aber nicht allein darin gesehen werden, dass ein Mehrheitsaktionär mit seiner Stimmenmehrheit das Ziel verfolge, sich der wenigen verbliebenen Minderheitsaktionäre zu entledigen. 193 Grundrechtlich geboten sei allerdings, die Minderheitsaktionäre, die gegen ihren Willen aus der Gesellschaft gedrängt würden, wirtschaftlich voll zu entschädigen. Es müsse Sicherungen dafür geben, dass ein zum Ausscheiden gezwungener Aktionär erhalte, was seine gesellschaftliche Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert sei. 194 52

Im Schrifttum hat man den Moto-Meter-Beschluss schon früh als eine „verfassungsrechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung" 195 für den geplanten Squeeze out gewürdigt. Eine Sachentscheidung des BVerfG zur Verfassungskonformität der §§ 327 a ff steht freilich noch aus: Eine schon bald nach Inkrafttreten der neuen Regelung erhobene Verfassungsbeschwerde lehnte das Gericht unter Hinweis auf den Grundsatz der Subsidiarität ab: Zuvörderst stehe den Minderheitsaktionären die Möglichkeit zu Gebote, gegen den Übertragungsbeschluss im Wege der Anfechtungsklage vorzugehen und sich dabei auf eine Gesetzesverletzung iSd § 2 4 3 Abs 1 zu berufen (näher § 3 2 7 f Rdn 7). 1 9 6 Strebten sie hingegen die Sicherung einer angemessenen Barabfindung an, könnten sie die Verfassungswidrigkeit im Spruchverfahren gemäß § 327 f Abs 1 S 2 geltend machen. 197

53

b) BGH. Der BGH hat in einem Hinweisbeschluss aus dem Jahre 2 0 0 5 unter Berufung auf die Moto-Meter-Entscheidung des BVerfG (Rdn 51) ausgeführt, dass das Hinausdrängen von Minderheitsaktionären nach §§ 327 a ff unter dem Blickwinkel des Art 14 Abs 1 GG nicht zu beanstanden sei, wenn die Aktionäre „wirtschaftlich voll entschädigt" würden. 198 Dies sei durch die gesetzliche Regelung hinreichend gewährleistet. Zunächst sei es ohne Bedeutung, dass der Hauptaktionär die Barabfindung gemäß § 327 b Abs 1 S 1 selbst festlege, weil ihre Angemessenheit von sachverständigen und unabhängigen (Wirtschafts-)Prüfern geprüft werde und den Minderheitsaktionären mit dem Spruchverfahren eine weitere, gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit offen stehe. 199 Auch müsse die Zahlung der Abfindung nicht durch eine „absolut insolvenzfeste Sicherheit" gewährleistet werden, so dass die vom Hauptaktionär beizubringende Garantieerklärung nach § 327 b Abs 3 den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers genüge. 200 Ebensowenig sei es verfassungswidrig,

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191 192 193 194

195

Vgl BVerfG NJW 2001, 279; dazu Neye EWiR 2 0 0 0 , 913; Bauer NZG 2 0 0 0 , 1214; Drygala WuB II Α. ξ 179 a AktG 1.01. Vgl BVerfG NJW 2001, 279, 2 8 0 . Vgl BVerfG NJW 2001, 279, 281. Vgl BVerfG NJW 2001, 279, 281. Vgl BVerfG NJW 2001, 279, 2 8 0 unter Berufung auf BVerfGE 100, 289, 303. Fleischer DNotZ 2 0 0 0 , 876, 879; andere

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197 198

199 200

Stoßrichtung bei Hanau N Z G 2 0 0 2 , 1040, 1042 („Sündenfall"). Vgl BVerfG N Z G 2 0 0 3 , 31; dazu Dreier EWiR 2 0 0 3 , 141. Vgl BVerfG N Z G 2 0 0 3 , 31. Vgl BGH ZIP 2 0 0 5 , 2105; bestätigt durch BGH ZIP 2 0 0 6 , 2 0 8 0 , 2081. Vgl BGH ZIP 2 0 0 5 , 2105 f. Vgl BGH ZIP 2 0 0 5 , 2105, 2106.

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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Vorbemerkungen

Vor §§ 3 2 7 a - f

dass sich die Bankgarantie nicht auf einen etwaigen, im Spruchverfahren gerichtlich festgesetzten M e h r b e t r a g erstrecke: D a s R i s i k o des Vermögensverfalls des H a u p t a k t i o n ä r s w ä h r e n d des Spruchverfahrens sei ein allgemeines Gläubigerrisiko, vor dem ein A k t i o n ä r an anderer Stelle gar nicht geschützt werde: So habe das BVerfG die Regelungen der § § 2 9 1 ff, die ebenfalls in die Eigentumsgarantie der außenstehenden A k t i o n ä r e eingriffen, für verfassungsgemäß erklärt, o h n e die gänzlich fehlende Insolvenzsicherung für Ausgleichs- und Abfindungsansprüche nach § § 3 0 4 , 3 0 5 zu r ü g e n . 2 0 1 c) Oberlandesgerichte und Landgerichte. Die ober- und instanzgerichtliche Spruchp r a x i s hat die verfassungsrechtliche Statthaftigkeit des Squeeze out in langen Entscheidungsreihen ebenfalls b e j a h t . 2 0 2 Verschiedene Entscheidungen haben dabei auch zu verfassungsrechtlichen Einzeleinwänden Stellung g e n o m m e n , zu denen sich der B G H in seinem Hinweisbeschluss (Rdn 5 3 ) nicht geäußert hat: Unter dem Gesichtspunkt des Art 14 Abs 1 G G nicht zu beanstanden ist danach insbesondere, dass die Verzinsungspflicht der Barabfindung g e m ä ß § 3 2 7 b A b s 2 nicht schon mit der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister, sondern erst mit B e k a n n t m a c h u n g der Eintragung beginnt (näher § 3 2 7 b R d n 4 1 ) . 2 0 3 Erwähnung verdient schließlich, dass die Gerichte die Rüge der Verfassungswidrigkeit im Freigabeverfahren nach § 3 2 7 e Abs 2 i V m § 3 1 9 Abs 6 nahezu einhellig als offensichtlich unbegründet verworfen haben (näher

54

§ 3 2 7 e Rdn 2 6 ) . 2 0 4 d) Rechtslehre. Die A u f s a t z - 2 0 5 und K o m m e n t a r l i t e r a t u r 2 0 6 referiert die einschlägige Rechtsprechung der Fachgerichte und des BVerfG nahezu durchweg mit Z u s t i m m u n g , und auch im monographischen Schrifttum erheben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Vereinbarkeit der § § 3 2 7 a ff mit der Eigentumsgarantie des Art 14 Abs 1 G G . 2 0 7 Verfassungsrechtliche Fundamentalkritik ist selten g e b l i e b e n 2 0 8 und hat die h M nicht zu beeindrucken vermocht.

55

Dieser Befund ist auch nach den jüngsten Änderungen der normativen R a h m e n b e d i n gungen unverändert gültig; insbesondere sind die Squeeze out-Vorschriften nicht in die

56

Vgl BGH ZIP 2005, 2105, 2106 unter Hinweis auf BVerfG NJW 1999, 1699 - SEN/ KHS. 202 Yg[ ; n chronologischer Reihenfolge OLG Oldenburg AG 2002, 682; OLG Hamburg AG 2003, 441; AG 2003, 698; OLG Köln AG 2004, 39; OLG Stuttgart AG 2004, 105; OLG Düsseldorf AG 2004, 207; OLG Köln NZG 2005, 931; OLG Hamburg AG 2005, 253; KG AG 2005, 478; OLG Düsseldorf AG 2005, 293; OLG Hamm AG 2005, 773; OLG Stuttgart AG 2005, 662; OLG Düsseldorf AG 2005, 654. 2 0 3 Vgl OLG Stuttgart ZIP 2006, 27, 30; iE auch OLG Düsseldorf NZG 2004, 328, 330; OLG Hamburg NZG 2005, 86. 2 0 4 Vgl etwa OLG Hamburg AG 2003, 696; OLG Oldenburg ZIP 2003, 1351; OLG Hamm ZIP 2005, 1457, 1458. 2 0 5 Vgl Fleischer ZGR 2002, 757, 763 ff; Sieger/Hasselbach ZGR 2002, 120, 126 f; Seilmann WM 2003, 1545 ff; Schmidt-Aßmann FS Badura, 2004, S 1009, 1021 ff; Schön FS 201

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Ulmer, 2003, S 1359, 1383 ff; Stumpf NJW 2003, 9, 12; Vetter AG 2002, 180 ff; Wirth/Arnold AG 2002, 503, 504 ff. 206 Ygj Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 7; MK-Grunewald1 vor § 327a Rdn 8; Grzimek in Geibel/Süßmann § 327a Rdn 28 ff; KK-WpÜG-Hasselbach § 327a Rdn 11; AnwK-AktG/Heidel/Lochner vor § 327 a Rdn 7; Hüffer7 § 327 a Rdn 4; KK-Koppensteiner 1 vor § 327a Rdn 6 f; im Grundsatz auch FK-WpÜG/Schuppen/ Tretter2 vor § 327 a Rdn 5 ff. 2 0 7 Vgl Fuchs § 3 I; Hamann S 25 ff; Moritz S 236 ff; Rühland S 112 ff; Scharpf S 33 ff; im Grundsatz auch Lenz/Leinekugel S 81 f und passim; Schoppe § 7 II 2 c cc. 2 0 8 Vgl Hanau NZG 2002, 1040 ff; dem folgend Zöllner GesRZ 2004, Sonderheft S 5, 12: „Dabei ist das Unrecht, das mit einem grundlosen Ausschluss begangen wird, mit Händen zu greifen."

Holger Fleischer

V o r § § 327a—f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

Verfassungswidrigkeit „hineingewachsen".209 Zwar treffen die seinerzeit vom Gesetzgeber angeführten Begründungsgesichtspunkte (vgl Rdn 8 ff) heute nicht mehr sämtlich zu: So hat das UMAG (vgl Rdn 6) den Missbrauch des Anfechtungsrechts (vgl Rdn 9) durch Einführung eines allgemeinen Freigabeverfahrens in § 246 a und den Ausschluss der Anfechtungsklage bei abfindungswertbezogenen Informationsmängeln in § 243 Abs 4 S 2 wesentlich erschwert, und das Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz (vgl Rdn 7) hat durch Einführung der §§ 39a, b WpÜG dem Argument den Boden entzogen, dass die §§ 327 a ff einen Ausgleich für das übernahmerechtliche Pflichtangebot darstellen (vgl Rdn 11). Das Hauptanliegen des Gesetzgebers, den beträchtlichen Formalaufwand von Kleinstbeteiligungen zu beseitigen (vgl Rdn 8), ist aber nach wie vor stichhaltig und rechtfertigt mit Blick auf den Moto-Meter-Beschluss des BVerfG (vgl Rdn 51) schon für sich genommen die Einführung der §§ 327 a ff. 210 2. Europäische Menschenrechtskonvention 57

Die §§ 327a ff müssen sich nicht nur an Art 14 GG, sondern auch an der Eigentumsgarantie der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) in Art l 2 1 1 des am 20. März 1952 beschlossenen Zusatzprotokolls (ZP) Nr 1 2 1 2 messen lassen.213 Dass das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum unter den konventionsrechtlichen Eigentumsbegriff fällt, entspricht gesicherter Rechtsansicht.214 Nach einem richtungsweisenden Beschluss der EKMR aus dem Jahre 1982 greifen Squeeze out-Vorschriften auch in diese Eigentumsgarantie ein. 215 Der Eingriff erfolgt allerdings nicht in Form einer Eigentumsentziehung (Art 1 Abs 1 S 2 ZP 1 EMRK) oder Nutzungsregelung (Art 1 Abs 2 ZP 1 EMRK), sondern in Gestalt einer sonstigen Beeinträchtigung (Art 1 Abs 1 S 1 ZP 1 EMRK). 216 Eine derartige Beeinträchtigung ist nach der konventionsrechtlichen Spruch-

209

210 211

Eingehend Fuchs § 3 I 2; allgemein zum Verfassungswidrigwerden von Normen und der sich daraus ergebenden Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers BVerfGE 25, 1, 12 f; 50, 290, 335; Baumeister Rechtswidrigwerden von Normen, 1996, S 207 ff. Eingehend und überzeugend Fuchs § 3 I 2. Die (nichtoffizielle) deutsche Übersetzung lautet: „Art. 1 - Schutz des Eigentums (1) Jede natürliche oder juristische Person hat das Recht auf Achtung ihres Eigentums. Niemandem darf sein Eigentum entzogen werden, es sei denn, daß das öffentliche Interesse es verlangt, und nur unter den durch Gesetz und durch die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts vorgesehenen Bedingungen. (2) Absatz 1 beeinträchtigt jedoch nicht das Recht des Staates, diejenigen Gesetze anzuwenden, die er für die Regelung der Benutzung des Eigentums im Einklang mit dem Allgemeininteresse oder zur Sicherung der Zahlung der Steuern oder sonstigen Abgaben oder von Geldstrafen für erforderlich hält."

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Zusatzprotokoll zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, umgesetzt durch Gesetz vom 20.12.1956, BGBl II 1956, S 1879; ratifiziert am 13.2.1957. Eingehend dazu Fleischer/Schoppe Der Konzern 2006, 329; Krohn EBLR 2004, 159. Grundlegend EKMR DR 29, 64, 81 = EuGRZ 1983, 428 - Bramelid und Malmström; ferner EKMR DR 50, 121, 138 f - S und T; EGMR Serie Α Nr 102, 46, Ziff 107 = EuGRZ 1988, 350 - Lithgow; Serie A Nr 330-A, 23 f, Ziff 62 f - Agrotexim; Reports 2002-VII, 133, 166, Ziff 91 - Sovtransavto. Siehe auch von Danwitz Eigentumsschutz in Europa und im Wirtschaftsvölkerrecht, in von Danwitz/Depenheuer/ Engel (Hrsg), Bericht zur Lage des Eigentums (2002), S 229 f; Peukert in Frowein/ Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl (1996), Art 1 des 1. ZP Rdn 6. Vgl EKMR DR 29, 64, 81 = EuGRZ 1983, 428 - Bramelid und Malmström. Näher Fleischer/Schoppe Der Konzern 2006, 329, 333 f.

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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Vorbemerkungen

Vor §§ 3 2 7 a - f

praxis nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse erfolgt und einen gerechten Ausgleich zwischen den Anforderungen des individuellen Grundrechtsschutzes einerseits und denen des Allgemeininteresses andererseits herstellt. 217 Dabei kann die fair balance insbesondere durch einen finanziellen Ausgleich hergestellt werden. 2 1 8 Hinsichtlich der Entschädigungshöhe verfügen die Mitgliedstaaten über einen erheb- 5 8 liehen Gestaltungsspielraum. Für Squeeze out-Sachverhalte fallen die von den Konventionsorganen aufgestellten Maßstäbe vergleichsweise konturenlos aus: Im schwedischen Fall Bramelid und Malmström hielt es die EKMR für zureichend, dass der für die zwangsweise übertragenen Aktien bezahlte Preis von „sachverständigen Schiedsrichtern in einer sorgfältig begründeten Entscheidung und anhand von Kriterien festgestellt" worden war, die „nicht willkürlich und unangemessen" anmuteten. 2 1 9 In der deutschen Rechtssache Kind verlangte der EGMR sodann eine „vollständige wirtschaftliche Kompensation"; der konkrete Abfindungsbetrag sei von den deutschen Gerichten „in einer ausreichend fundierten Entscheidung unter Zugrundelegung von Kriterien getroffen worden, die weder willkürlich noch unzumutbar" erschienen. 220 Die Richter betonten in diesem Kontext nochmals ihre eingeschränkte Kontrolldichte in Bezug auf Fragen des nationalen Rechts und wiesen dessen vorrangige Auslegung und Anwendung ausdrücklich den staatlichen Stellen zu. 2 2 1 Im niederländischen Fall Offerhaus und Offerhaus begnügte sich der Gerichtshof schließlich mit einer Barabfindung, die in einem „vernünftigen Verhältnis zum Wert" der in Rede stehenden Anteilsrechte stand, so wie es „für die Zwecke des Artikels 1 des Protokolls N r 1 verlangt" werde. 2 2 2 Wendet man diese konventionsrechtlichen Leitlinien auf die §§ 327 a ff an, so sind 5 9 diese im Ergebnis mit der Eigentumsgarantie des Art 1 ZP 1 EMRK vereinbar 2 2 3 : Erstens genügen sie dem Gesetzesvorbehalt. Zweitens liegen sie im öffentlichen Interesse, weil sie gesamtwirtschaftliche Vorteile versprechen. Drittens gewähren sie den Minderheitsaktionären nicht nur eine volle wirtschaftliche Kompensation (§ 327 a Abs 1 S 1), sondern auch eine gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit im Spruchverfahren (§ 327 f).

217

218

(33)

Eingehend Fleischer/Schoppe Der Konzern 2006, 329, 3 3 4 ff. Zu den genannten Einzelmerkmalen vgl etwa EGMR Reports 2000XII, 119, 143 f, Ziff 79 ff = EuGRZ 2001, 397 - König von Griechenland; Serie A Nr 98, 32, Ziff 46 = EuGRZ 1988, 341 James; Serie Α Nr 52, 26 ff, Ziff 6 9 ff = EuGRZ 1983, 523 - Sporrong und Lönnroth. Vgl EGMR Serie Α Nr 52, 28, Ziff 73 = EuGRZ 1983, 523 - Sporrong und Lönnroth; Serie A Nr 301-A, 35, Ziff 71 = ÖJZ 1995, 428 - Heilige Klöster; Krobn EBLR 2 0 0 4 , 159, 163.

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Vgl EKMR DR 29, 64, 82 f - Bramelid und Malmström. Vgl EGMR Urt ν 30.3.2000 - Nr 44324/98, 6 - Kind, abrufbar unter http://www.echr. coe.int/. Vgl EGMR Urt ν 30.3.2000 - Nr 44324/98, 6 - Kind, abrufbar unter http://www.echr. coe.int/. Vgl EGMR Urt ν 16.1.2001 - Nr 35730/97, 6 - Offerhaus und Offerhaus, abrufbar unter http://www.echr.coe.int/. Näher Fleischer/Schoppe Der Konzern 2006, 329, 337 f.

Holger Fleischer

Vor § § 327a—f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

Vin. Rechtsvergleichung 1. Überblick 60

Die Squeeze out-Vorschriften sind rechtsvergleichend gut erschlossen.224 Dies gilt nicht nur für die Ausschlusstechniken des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts,225 sondern auch für den Minderheitenausschluss in Frankreich,226 Italien,227 und der Schweiz.228 Schließlich liegt neuerdings auch eine umfangreiche Studie zu den Squeeze out-Vorschriften in Skandinavien (Dänemark, Finnland, Norwegen, Schweden) vor, die teilweise bis zum Jahre 1944 zurückreichen.229 Das mag es rechtfertigen, hier nur in gedrängter Form über den Rechtsstand in zwei ausgewählten Nachbarländern zu berichten: Großbritannien, das vor allem bei der Ermittlung der Barabfindung eigene Wege geht (vgl Rdn 61 ff), und Österreich, das den Squeeze out durch das Gesellschafter-Ausschlussgesetz vom 20. Mai 2006 auf eine neue Grundlage gestellt hat (vgl Rdn 65 ff). 2. Großbritannien

61

a) Grundlagen. In Großbritannien hat das Ausschlussrecht eine lange Tradition. Es wurde bereits im Jahre 1929 auf Empfehlung des Greene Committee in das Gesetz aufgenommen, um der „oppression of the majority by the minority" abzuhelfen.230 Die heutige Regelung findet sich in sections 4 2 8 - 4 3 0 F Companies Act 1985. 231 Sie beschränkt sich auf ein Ausschlussrecht nach einem erfolgreichen Übernahmeangebot (.takeover bid) und ist damit - anders als ihr deutsches Gegenstück (vgl Rdn 13 und § 327 a Rdn 2) - streng kapitalmarktrechtlich konzipiert: Danach kann der Bieter (offeror) die verbliebenen Minderheitsaktionäre zwangsweise auskaufen, wenn sein Übernahmeangebot von mindestens 90 Prozent der betroffenen Aktien (gemessen an ihrem Wert) angenommen wurde. Nach sec 429 (2) CA 1985 ist das Erreichen der Kontrollschwelle für jede Aktiengattung gesondert zu ermitteln.

62

Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, hat der Bieter das Recht, die restlichen Aktien der Gesellschaft zu den Bedingungen des Übernahmeangebots zu erwerben. Er muss das Ausschlussrecht nach sec 429 (1) und (3) CA 1985 binnen zwei Monaten nach Überschreiten der Kon trollschwelle durch eine formgerechte Anzeige (notice) gegenüber den nicht abgabewilligen Aktionären ausüben.

63

b) Rechtsbehelfe der Minderheitsaktionäre. Minderheitsaktionäre, die mit dem Auskauf nicht einverstanden sind, können gemäß sec 430C (1) CA 1985 binnen sechs Monaten ab Zugang der Mitteilung des Bieters einen Antrag bei Gericht stellen, die BedingunFür eine bündige Zusammenstellung bereits Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 7 3 3 ff; zuletzt Van der Eist/ van den Steen ECL 2007, 19 ff. 2 2 5 Eingehend zuletzt Subramanian 115 Yale LJ 2, 8 ff (2005); rechtsvergleichend Ρ Baums S 175 ff; Moritz S 61 ff; Schwichtenberg S 53 ff. 226 Ygi Cozian/Viandier/Deboissy Droit des societes, 19° ed 2 0 0 6 , Rdn 954; rechtsvergleichend Sieger/Hasselbach N Z G 2001, 926, 927. 227 ygi Ferrara/Corsi Gli Imprenditori e le societä, 13° ed 2 0 0 6 , Rdn 29.19; rechtsver224

228

229

230 231

gleichend Sieger/Hasselbach N Z G 2001, 926, 928. Vgl Böckli Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl 2 0 0 4 , Rdn 7 - 2 3 6 ff. Vgl Zechner GesRZ 2 0 0 6 , Sonderheft S 2 0 ff. Vgl Hannigan Company Law, 2 0 0 3 , S 910. Eingehend Gower/Davies Principles of Modern Company Law, 7th ed 2003, S 742 ff; Hannigan Company Law, 2 0 0 3 , S 910 ff; Mayson/French /Ryan Company Law, 21 th ed 2 0 0 4 , S 2 5 3 ff; rechtsvergleichend Rühland S 133 ff; MacKinnon/Bachner GesRZ 2 0 0 6 , Sonderheft S 31 ff.

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Vorbemerkungen

Vor §§ 3 2 7 a - f

gen des Squeeze out zu überprüfen. Unter welchen Voraussetzungen ein solcher Antrag Erfolg hat, ist im Gesetz selbst nicht geregelt. Nach gefestigter Spruchpraxis gibt das Gericht dem Antrag nur statt, wenn es zu der Überzeugung gelangt, dass das Übernahmeangebot für die Aktionäre der Zielgesellschaft nicht „fair" ist. 232 Die Beweislast für fehlende Fairness trägt der Antragsteller: Er muss begründen, warum seine Ansicht über die Angemessenheit der Bewertung zutrifft, obwohl die überwältigende Mehrheit der Aktionäre das Angebot angenommen hat. 2 3 3 Dieser Nachweis ist in der Regel nur schwer zu erbringen. 234 Die Gerichte leiten aus der hohen Annahmequote eine Vermutung für die Fairness des Angebots ab. 2 3 5 In bestimmten Fällen haben die Gerichte allerdings ihre Zurückhaltung gegenüber einer Hinterfragung des Mehrheitsurteils aufgegeben und den Bieter am Ausschluss der verbliebenen Restminderheit gehindert: So lag es etwa, wenn den Aktionären wichtige Informationen für die Beurteilung des Angebots vorenthalten wurden 236 oder wenn die zustimmende Minderheit nicht aus unabhängigen Aktionären bestand. 237 Dann fehlen wesentliche Voraussetzungen für die Richtigkeitsvermutung von Markttest und Mehrheitsentscheidung.

64

3. Österreich a) Grundlagen. In Österreich ist der Squeeze out jüngst durch das Gesellschafterausschlussgesetz (GesAusG) vom 2 4 . 5 . 2 0 0 6 2 3 8 auf eine neue Grundlage gestellt worden. Zuvor sah das UmwG 1954 als Nachfolgegesetz des reichsdeutschen UmwG 1934 den Ausschluss einer Minderheit im Wege der verschmelzenden Übertragung vor. 239 Als zweite Ausschlusstechnik ist im Jahre 1996 die nicht verhältniswahrende Spaltung (sog Squeeze out-Spaltung) nach § § 8 Abs 3, 9 SpaltG aF hinzugetreten. 240 Dabei wird Bargeld oder sonstiges nicht betriebsnotwendiges Vermögen in eine neugegründete Gesellschaft (Cashbox) abgespalten; die auszuschließenden Aktionäre verlieren ihre Mitgliedschaft in der abspaltenden Gesellschaft und werden Gesellschafter der Cashbox, in der alsbald ein Liquidationsbeschluss gefasst wird. 241 In der neueren Praxis dominierte der Gesellschafterausschluss durch nicht verhältniswahrende Spaltung. 242

65

Die gesetzliche Neuregelung des Gesellschafterausschlusses beruht auf verschiedenen Impulsen: Erstens hatte der Verfassungsgerichtshof die Abfindungsvorschrift in § 9 SpaltG aF teilweise als verfassungswidrig verworfen; 243 zweitens verpflichtet Art 15 der Übernahmerichtlinie die Mitgliedstaaten zur Einführung eines Squeeze out-Rechts im Anschluss an ein erfolgreiches Übernahmeangebot (vgl Rdn 7); drittens weisen die herge-

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234

23s

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237

(35)

Grundlegend Re Hoare & Co Ltd (1933) Law Times 3 7 4 . Anschaulich Re Sussex Brick Co Ltd [1961] Ch 2 8 9 , 2 9 1 : „The only man in the regiment out of step is the only man whose views ought to prevail." Vgl Re Press Caps [1949] Ch 4 3 4 , 4 4 4 : „The onus on the applicant is a heavy one." Näher MacKinnon/Bachner GesRZ 2 0 0 6 , Sonderheft S 31, 32. Vgl In Re Chez Nico (Restaurants) Ltd [1991] B C C 7 3 6 . Vgl Re Bugle Press Ltd [1961] Ch 2 7 0 ; Re Diamix Pic [ 2 0 0 2 ] BCC 707.

öBGBl I, 2 0 0 6 , 75. Dazu Gall/Potyka/Winner Rdn 6 ff; Kalss GesRZ 2 0 0 6 , Sonderheft S 39. 2 4 0 Vgl Gall/Potyka/Winner Rdn 12 ff; Kalss/ Zollner Einl Rdn 2. 2 4 1 Näher Gall/Potyka/Winner Rdn 13; Kalss/ Zollner Einl Rdn 3; Ruhm ecolex 2 0 0 6 , 291. 2 4 2 Zu den Gründen Kalss/Zollner Einl Rdn 4. 243 V g i v f G H R d W 2 0 0 5 , 4 8 7 ; dazu Herbst 238

239

RdW 2005, 526.

Holger Fleischer

Vor § § 3 2 7 a - f

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

brachten Ausschlusstechniken je eigene Schwächen auf: Die verschmelzende Umwandlung führt zu nachteiligen steuerlichen Folgen und die nicht verhältniswahrende Spaltung kämpft mit Rechtsschutzdefiziten. 244 67

Zur rechtspolitischen Rechtfertigung des Ausschlussrechts verweist die Regierungsvorlage zum einen auf die hohe Kostenbelastung der Gesellschaft durch eine kleine Minderheit, die ggf noch durch die Kosten der Börsennotierung verschärft wird; zum anderen stützt sie sich auf ein „öffentliches Interesse" an der Schaffung wettbewerbsfähiger und reaktionsschneller Unternehmens- und Kontrollstrukturen, die ohne Minderheitsgesellschafter leichter zu verwirklichen sind. 245

68

In der Sache hat das GesAusG nach Anregungen aus der Rechtswissenschaft 246 vor allem am deutschen Aktienrecht M a ß genommen. Es beruht daher auf übereinstimmenden Grundwertungen, weicht aber in zahlreichen Einzelheiten von den §§ 327 a ff ab. 2 4 7 Gerade darum erweist es sich als idealer Prüfstein für die rechtspolitische Überzeugungskraft der hiesigen Regelung.

69

b) Regelungskonzeption. Die Regelungstechnik des österreichischen Squeeze out folgt im wesentlichen dem deutschen Vorbild: Gemäß § 1 Abs 1 GesAusG kann die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft auf Verlangen des Hauptgesellschafters die Übertragung der Anteile der übrigen Gesellschafter auf den Hauptgesellschafter gegen Gewährung einer angemessenen Abfindung beschließen. Für den Hauptgesellschafter sieht § 1 Abs 2 GesAusG eine vergleichsweise mehrheitsfreundliche Kontrollschwelle von 90 Prozent des Nennkapitals vor. 2 4 8 Als Anteile, die dem Hauptaktionär gehören, gelten nach § 1 Abs 3 GesAusG auch Anteile anderer mit dem Hauptgesellschafter verbundener Unternehmen; die Verbindung muss allerdings - anders als nach § 327 a Abs 2 - im letzten Jahr vor der Beschlussfassung durchgehend bestanden haben. 2 4 9

70

Große rechtskonzeptionelle Unterschiede zum deutschen Recht sind in Bezug auf den Anwendungsbereich des Squeeze out zu verzeichnen: Nach § 1 Abs 1 GesAusG steht die Ausschlussmöglichkeit unter den genannten Voraussetzungen auch dem Hauptgesellschafter einer GmbH zu (vgl demgegenüber § 3 2 7 a Rdn 8). 2 5 0 Anders als hierzulande (vgl § 327 a Rdn 1) ist die gesamte Regelung zudem nicht zwingend, sondern dispositiv ausgestaltet: Gemäß § 1 Abs 4 GesAusG können Satzung oder Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass der Ausschluss von Gesellschaftern nicht zulässig ist oder dass dem Hauptgesellschafter eine höhere Anteilsquote als 90 Prozent gehören muss. 251

71

c) Rechtstechnische Einzelheiten. In Übereinstimmung mit der deutschen Regelung muss der Hauptgesellschafter nach § 2 Abs 1 Satz 1 GesAusG eine angemessene Barabfindung gewähren. Diese ist nach § 2 Abs 2 GesAusG nicht erst ab Bekanntmachung

Vgl Gall/Potyka/Winner Rdn 15; Kalss/Zollner Einl Rdn 4 . 2 4 5 Vgl ErläutRV 1 3 3 4 BlgNR 2 2 . G P 2 6 . 246 V g i v o r a l l e m Diregger/Kalss/Winner Übernahmerecht, 2 0 0 3 , Rdn 2 2 3 . 2 4 7 Plastisch Kalss G e s R Z 2 0 0 6 , Sonderheft S 39, 4 0 : „Dennoch bildet das GesAusG keine Blaupause des deutschen Gesetzes, vielmehr weicht es nicht nur im Detail, sondern auch in grundlegenden Fragen davon ab." 244

248

Vgl Kaindl/Rieder

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2 6 3 ; Kalss G e s R Z 2 0 0 6 , Sonderheft S 39, 42. Vgl Gall/Potyka/Winner Rdn 3 5 ; Kalss G e s R Z 2 0 0 6 , Sonderheft S 39, 4 4 ; Kalss/ Zollner § 1 GesAusG Rdn 2 2 . Vgl Gall/Potyka/Winner Rdn 1 2 9 ff; Kalss G e s R Z 2 0 0 6 , Sonderheft S 39, 4 1 ; Ruhm ecolex 2 0 0 6 , 2 9 1 , 2 9 3 . Vgl Gall/Potyka/Winner Rdn 7 7 ; Kalss G e s R Z 2 0 0 6 , Sonderheft S 39, 4 9 ; Kalss/ Zollner § 1 GesAusG Rdn 2 9 ff.

GesRZ 2 0 0 6 , 247, 247,

S t a n d : 1. 2 . 2 0 0 7

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Vorbemerkungen

Vor §§ 327a-f

der Eintragung (vgl § 3 2 7 b Rdn 3 9 und 41), sondern ab dem der Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung folgenden Tag zu verzinsen. 2 5 2 Was die Vorbereitung der Beschlussfassung anbelangt, geht der österreichische Gesetzgeber im Detail andere Wege: Der Bericht an die Hauptversammlung ist nicht nur durch den Hauptaktionär (vgl § 327 c Rdn 6 ff), sondern durch Vorstand und Hauptaktionär gemeinsam aufzustellen. 253 Neben der Berichtsprüfung durch einen sachverständigen Prüfer verlangt § 3 Abs 3 GesAusG eine zusätzliche Prüfung und Berichterstattung durch den Aufsichtsrat der Gesellschaft. 2 5 4 Weiterhin gewährt § 3 Abs 8 GesAusG jedem Aktionär in der Hauptversammlung ein Auskunftsrecht über alle für den Ausschluss wesentlichen Angelegenheiten des Hauptaktionärs (vgl demgegenüber § 3 2 7 d Rdn 12). 2 5 5

72

§ 4 Abs 1 GesAusG stellt ausdrücklich klar, dass für den Squeeze out-Beschluss die Mehrheit der abgegebenen Stimmen ausreicht und dass keine Sonderbeschlüsse einzelner Aktiengattungen erforderlich sind. 2 5 6 Beides entspricht - auch ohne ausdrücklichen Anhalt im Gesetzestext - der hiesigen Rechtslage (vgl § 3 2 7 a Rdn 17 und 67). Gesonderte Vorsorge hat der österreichische Gesetzgeber (zum Rechtsstand in Deutschland § 3 2 7 b Rdn 2 7 ff) schließlich für die Behandlung von Bezugsrechten getroffen: Hat die Gesellschaft Rechte zum Bezug von Anteilen (Umtausch-, Bezugs-, Optionsrechte oder ähnliche Rechte) begeben, so haben die Berechtigten nach § 5 Abs 5 GesAusG ab der Eintragung des Beschlusses einen Anspruch gegenüber dem Hauptgesellschafter auf eine dem Inhalt der Rechte angemessene Barabfindung. 2 5 7

73

IX. Rechtstatsachen Die §§ 3 2 7 a ff haben schon unmittelbar nach ihrem Inkrafttreten große praktische Bedeutung erlangt. 2 5 8 Allein in dem Zeitraum von Januar bis Oktober 2 0 0 2 sind 5 7 Squeeze out-Fälle gezählt worden. 2 5 9 Einer weiteren Erhebung zufolge ist die Zahl bis Dezember 2 0 0 3 auf 157 Fälle angestiegen. 2 6 0 Die Ausschlussverfahren haben nach einer empirischen Studie aus dem Jahre 2 0 0 4 in 2 5 Prozent der Fälle zu einer Anfechtungsklage und in fast 7 0 Prozent der Fälle zu einem Spruchverfahren geführt. 2 6 1 Inzwischen liegen annähernd 100 veröffentlichte Gerichtsentscheidungen zu zahlreichen Einzelfragen der gesetzlichen Regelung vor. 2 6 2

252

253

254

Vgl Gall/Potyka/Winner

Rdn 245; Ruhm

ecolex 2 0 0 6 , 2 9 1 , 2 9 3 . Vgl Kalss GesRZ 2 0 0 6 , Sonderheft S 39, 4 6 ;

258 Y g ] EmmerichIHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 , § 3 2 7 a Rdn 5; 259

Greulich S 23 ff; Scharpf S 20. Vgl Einzelnachweise bei Helmis ZBB 2003, 161, 164, 165 f; Helmis/Kemper DBW 62

Kalss/Zollner § 3 GesAusG Rdn 16 ff. Vgl Gall/Potyka/Winner Rdn 333; Kalss

260

Vgl Greulich S 24 (aggregierte Zahlen),

GesRZ 2 0 0 6 , Sonderheft S 39, 4 8 ;

261

Vgl Rathausky AG 2004, AG-Report

Ruhm ecolex 2006, 291, 292. Vgl Gall/Potyka/Winner Rdn 316; Kalss GesRZ 2 0 0 6 , Sonderheft S 39, 4 7 ;

255

256

257

(37)

( 2 0 0 2 ) 512, 519.

Kalss/

Zollner § 3 GesAusG Rdn 34. Vgl Gall/Potyka/Winner Rdn 354; Kalss/ Zollner § 4 GesAusG Rdn 8 und 14. Vgl Gall/Potyka/Winner Rdn 190; Kalss/ Zollner § 5 GesAusG Rdn 20.

S 2 9 5 ff (Einzelnachweise). R 2 4 ff. 161 Vgl Einzelangaben vor Rdn 1.

Holger Fleischer

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§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

§ 327a Übertragung von Aktien gegen Barabfindung (1) Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien kann auf Verlangen eines Aktionärs, dem Aktien der Gesellschaft in Höhe von 95 vom Hundert des Grundkapitals gehören (Hauptaktionär), die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. § 2 8 5 Abs. 2 Satz 1 findet keine Anwendung. (2) Für die Feststellung, ob dem Hauptaktionär 95 vom Hundert der Aktien gehören, gilt § 16 Abs. 2 und 4 .

Übersicht Rdn I. Regelungsgegenstand Π. Betroffene Gesellschaften (Abs 1 S 1) 1. Aktiengesellschaft a) Allgemeines b) Vorgesellschaft c) Aufgelöste Gesellschaft d) Vertragsabhängige Gesellschaft . . 2. Kommanditgesellschaft auf Aktien . 3. Gesellschaft mit beschränkter Haftung? ΙΠ. Hauptaktionär (Abs 1 S 1) 1. Persönliche Anforderungen a) Allgemeines b) Ausländische Rechtssubjekte . . . c) Unternehmenseigenschaft? . . . . 2. Sachliche Anforderungen a) Kapitalmehrheit von 95 vom Hundert (Abs 1 S 1) aa) Allgemeines bb) Gattungsübergreifende Ausgestaltung cc) Stimmrechtsmehrheit von 95 vom Hundert? dd) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kapitalmehrheit ee) Mitteilungspflicht bei Erreichen der Kapitalmehrheit . b) Berechnung der Kapitalmehrheit (Abs 2 iVm § 16 Abs 2 , 4) . . . . aa) Berechnungsgrundlage (Abs 2 iVm § 16 Abs 2) . . . aaa) ßerechnungsmodus (Abs 2 iVm § 16 Abs 2 S1) bbb) Grundkapital als maßgebliche Bezugsgröße . . ccc) Abzug eigener und zurechenbarer Anteile (Abs 2 iVm § 16 Abs 2 S 2 und 3) ddd) Hinzurechnung von Bezugsrechten? bb) Beteiligungshöhe

Rdn

1 2 2 2 3 4 6 7

aaa) Unmittelbare Beteiligung (1) Eigentümerstellung des Hauptaktionärs (2) Konsortial- und Stimmrechtspoolverträge . . . (3) Vorübergehend erworbene Aktien (4) Anfechtungs befangene

8 9 9 9 11 13 14

(5) Dingliche Belastungen und schuldrechtliche Bindungen bbb) Mittelbare Beteiligung kraft Zurechnung (Abs 2 iVm § 16 Abs 4) . (1) Anteile abhängiger Unternehmen (Abs 2 iVm § 16 Abs 4 Var 1) . (a) Zurechnungstatbestand . (aa) Unternehmenseigenschaft? (bb) Abhängigkeit (cc) Eigene Anteile der betroffenen Gesellschaft? (b) Zurechnungsfolgen . . . (aa) Zurechnungsinhalt . . . (bb) Zurechnungsrichtung . . (cc) Absorption der zugerechneten Anteile? (2) Für Rechnung des Hauptaktionärs gehaltene Anteile (Abs 2 iVm § 16 Abs 4 Var 2) (3) Im Privatvermögen eines Einzelkaufmanns gehaltene Anteile (Abs 2 iVm § 16 Abs 4 Var 3) . . . . ccc) Ausschließlich mittelbare Beteiligung IV. Minderheitsaktionäre (Abs 1 S 1) V. Verlangen des Hauptaktionärs (Abs 1 S 1) 1. Tatbestandsseite

14 14 17 18 19 22 24 25

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28 31 32

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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41 42 42 43 44 45 45 46 47

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50 51 53 56 56

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Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

Rdn a) Allgemeines b) Modalitäten des Verlangens . . . c) Zeitliche Geltendmachung des Verlangens 2. Rechtsfolgenseite a) Einberufungspflicht b) Zeitpunkt der Hauptversammlung c) Rechtsdurchsetzung durch den Hauptaktionär VI. Hauptversammlungsbeschluss (Abs 1 S 1) 1. Beschlusserfordernis a) Allgemeines b) Rechtspolitische Würdigung . . . 2. Beschlussinhalt 3. Beschlussmehrheit 4. Sonderbeschlüsse? VII. Besonderheiten bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien (Abs 1 S 2) . . . 1. Ausschluss nur der Kommanditaktionäre 2. Bezugsgröße für die Beteiligungshöhe

56 57 59 60 60 61 62 63 63 63 64 66 67 69

Rdn 3. Hauptversammlungsbeschluss . . . . VIII. Missbrauchskontrolle 1. Keine allgemeine Inhaltskontrolle . . 2. Einzelfallbezogene Treuepflichtkontrolle a) Unredlicher Erwerb der eigenen Rechtsstellung aa) Formwechsel zum Zwecke des Squeeze out bb) Vorübergehende Zusammenschlüsse cc) Wertpapierleihe dd) Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss b) Verbot widersprüchlichen Verhaltens aa) Abredewidriger Ausschluss . . bb) Vorherige Veranlassung zum Gesellschaftsbeitritt cc) Nachträgliche (Wieder-)Aufnahme von Aktionären . . . c) Verwirkung

71 72 73

74 75 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86

Schrifttum Vgl Angaben vor §§ 3 2 7 a - 3 2 7 f .

I. Regelungsgegenstand § 3 2 7 a bildet die Spitzenvorschrift des neuen aktienrechtlichen Ausschlussverfahrens. E r benennt die Basisvoraussetzungen für den Ausschluss von Minderheitsaktionären: eine AG oder K G a A als betroffene Gesellschaft (Rdn 2 ff), die Existenz eines H a u p t aktionärs, dem definitionsgemäß mindestens 9 5 Prozent des Grundkapitals gehören müssen (Rdn 9 ff), dessen Verlangen, ihm die Anteile der Minderheitsaktionäre (Rdn 5 3 ff) gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung zu übertragen (Rdn 5 6 ff) sowie den zustimmenden Beschluss der Hauptversammlung (Rdn 6 3 ff). Breite Aufmerksamkeit hat schließlich die ungeregelte Frage gefunden, ob die Ausübung des Ausschlussrechts trotz Vorliegens der genannten Voraussetzungen im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein kann (Rdn 7 5 ff). Die gesamte Regelung ist in Tatbestand und Rechtsfolge zwingendes R e c h t . 1

1

Π. Betroffene Gesellschaften (Abs 1 S 1) 1. Aktiengesellschaft a) Allgemeines. G e m ä ß § 3 2 7 a Abs 1 S 1 ist der Squeeze out bei einer AG zulässig. Keine Rolle spielt, o b die Aktien der Gesellschaft zum Börsenhandel zugelassen sind oder w a r e n . 2 Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, die Ausschließung auch bei nicht

1

2

Vgl FK-WpÜGISchüppen/Tretter 2 § 327a Rdn 3. Vgl Begr RegE BT-Drucks 14/7034 S 32; LG

(39)

Osnabrück AG 2002, 527; LG Berlin Der Konzern 2003, 635, 638; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4

Holger Fleischer

2

§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

börsennotierten Gesellschaften (vgl vor § 3 2 7 a R d n 13) und völlig unabhängig von einem vorausgegangenen Ü b e r n a h m e a n g e b o t (zur neuen Sonderregelung in § 3 9 a W p Ü G vor § 3 2 7 a R d n 2 5 ff) zuzulassen. 3

b) Vorgesellschaft. Auf die Vor-AG findet § 3 2 7 a nach einhelliger M e i n u n g keine entsprechende Anwendung. 3 Eine genauere Begründung dafür wird selten gegeben; zumeist heißt es zirkelschlüssig, die betroffene Gesellschaft müsse als A G iSd § 4 1 A b s 1 entstanden s e i n 4 ; gelegentlich verneint m a n auch ein anerkennenswertes Bedürfnis für einen Ausschluss im G r ü n d u n g s s t a d i u m 5 oder verweist a u f das Übertragungsverbot des § 4 1 Abs 4 S 1 H s l . 6 D o g m a t i s c h tragfähiger ist der Hinweis auf die Einordnung der Vor-AG als Gesamthandsgemeinschaft, bei der ein Gesellschafterausschluss gemeinhin nur aus wichtigem G r u n d und als letztes M i t t e l auf Betreiben aller übrigen Gesellschafter zugelassen w i r d . 7 U n a b h ä n g i g davon liegt der V o r w u r f eines widersprüchlichen Verhaltens nahe, wenn der H a u p t a k t i o n ä r die M i n d e r h e i t s a k t i o n ä r e kurz zuvor für eine Gesellschaftsgründung gewonnen hat (näher R d n 8 4 ) . 8

4

c) Aufgelöste Gesellschaft. Die Auflösung der Gesellschaft steht nach h M einem Squeeze out nicht entgegen, weil sie nur eine Z w e c k ä n d e r u n g und keinen Wegfall der Gesellschaft b e w i r k t . 9 Gegenstimmen wenden ein, das Ziel der Vorschrift, Reibungsverluste zu vermeiden und die unternehmerische Freiheit des H a u p t a k t i o n ä r s zu fördern (vgl vor § 3 2 7 a R d n 8), sei im Liquidationsverfahren nicht mehr zu erreichen und § 3 2 7 a daher teleologisch zu reduzieren. 1 0 Sie übersehen, dass aussichtslose Anfechtungsklagen auch bei Abwicklungsgesellschaften anzutreffen s i n d 1 1 und dass der Ausschluss von M i n d e r h e i t s a k t i o n ä r e n die Liquidation beschleunigt. 1 2 Hinzu k o m m t , dass nach § 2 7 4 vor Beginn der Vermögensverteilung sogar die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen werden k a n n . Infolgedessen ist die Ausübung des aktienrechtlichen Ausschließungsrechts während des Liquidationsverfahrens o h n e Hinzutreten weiterer U m s t ä n d e auch nicht rechtsmissbräuchlich. 1 3

5

Ein Squeeze out bleibt selbst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft m ö g l i c h . 1 4 D i e Insolvenzeröffnung führt nach § 2 6 2 A b s 1 N r 3

3

4

5 6 7

§ 3 2 7 a Rdn 12; AnwK-AktG/Heidel/Lochner § 327a Rdn 22; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 5; Marsch-Barner in Zschocke/Schuster Bad Homburger Hdb G 19 und 21; Raiser/Veil KapGesR 4 § 12 Rdn 78; Rühland S 184; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327 a Rdn 4; Steinmeyer/Häger § 327 a Rdn 2; Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 128. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 12; Fuchs § 4 II 1 b; Hüffer7 § 327 a Rdn 6; MK-Grunewald.2 § 327 a Rdn 4; FK-WpÜG /Schuppen/ Tretter1 § 327 a Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 $ 327a Rdn 2. So Hüffer7 § 327 a Rdn 6; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327a Rdn 12. Vgl KK-Koppensteiner 3 § 327a Rdn 2. Vgl Moritz S 90. Näher Fuchs § 4 II 1 b mit weiteren Argumenten.

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Vgl Fleischer ZGR 2002, 757, 785 f; UK-Grunewald2 § 327a Rdn 4. Vgl BGH ZIP 2006, 2080, 2081; OLG Köln NZG 2005, 931, 932; Buchta/Ott DB 2005, 990, 992; Buchta/Sasse DStR 2004, 958, 961; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht4 § 327 a Rdn 12; Hüffer7 § 327 a Rdn 6; MK-Grunewald 2 § 327 a Rdn 4; Goette DStR 2006, 2132, 2135 f. Vgl FKWpVG/Schüppen/Tretter1 § 327 a Rdn 4; KK-Koppensteiner3 ξ 327a Rdn 2. Vgl BGH ZIP 2006, 2080, 2081; Buchta/Ott DB 2005, 990, 992. Vgl Buchta/Sasse DStR 2 0 0 4 , 958, 960. Vgl OLG Köln NZG 2005, 931, 932; Buchta/ Ott DB 2005, 990, 992; Buchta/Sasse DStR 2004, 958, 960. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 12; Fuchs § 4 II lc; aA KK-Koppensteiner 3 § 327a Rdn 2.

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

nur zur Auflösung der Gesellschaft, lässt aber deren Organstruktur einschließlich der Hauptversammlungskompetenzen unberührt. 1 5 Gesichtspunkte der Gläubigergleichbehandlung stehen einer Ausschließung nicht entgegen, da die Barabfindung nicht aus dem Gesellschaftsvermögen, sondern durch den Hauptaktionär erbracht wird (vgl § 327 b Rdn 38). Weil eine Gesellschaft ohne Minderheitsaktionäre wirtschaftlich wertvoller ist als eine solche mit Minderheitsaktionären, mag man in dem Squeeze out sogar ein wichtiges Sanierungsinstrument erblicken. 16 d) Vertragsabhängige Gesellschaft. Ein Squeeze out ist auch dann möglich, wenn zwi- 6 sehen Hauptaktionär und betroffener Gesellschaft bereits ein Unternehmensvertrag iSd § 291 besteht. 17 Dazu bedarf es keines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre nach § 295 Abs 2 S 1 (näher Rdn 70). Der Zustimmungsbeschluss über einen Beherrschungsvertrag mit dem Hauptaktionär kann sogar auf derselben Hauptversammlung gefasst werden wie der Übertragungsbeschluss: Weil der Hauptaktionär durch den Ausschluss der Minderheitsaktionäre kein Weisungsrecht gegenüber der betroffenen Gesellschaft erhält (vgl vor § 327a Rdn 24), kann es vielmehr sinnvoll sein, zugleich einen Beherrschungsvertrag abzuschließen und so ein konzernrechtliches Weisungsrecht zu begründen. 18 Welchen Einfluss die Squeeze out-Abfindung auf die Ausgleichs- und Abfindungsansprüche der außenstehenden (Minderheits-)Aktionäre nach §§ 304, 305 hat, ist im jeweiligen Sachzusammenhang zu erörtern (vgl § 327b Rdn 20 und § 327e Rdn 52 ff). 2. Kommanditgesellschaft auf Aktien Nach § 327 a Abs 1 S 1 erstreckt sich der Anwendungsbereich des Squeeze out auch auf die KGaA. Mit dieser auf den Referentenentwurf 1 9 zurückgehenden Erweiterung hat der Gesetzgeber eine Anregung aus der Praxis aufgegriffen 2 0 , nachdem der Diskussionsentwurf 2 1 die Ausschlussmöglichkeit noch auf die AG beschränkt hatte. Rechtssystematisch weicht § 327 a Abs 1 S 1 an dieser Stelle vom Regelungsvorbild der Mehrheitseingliederung a b 2 2 , weil die KGaA nach dem eindeutigen Wortlaut des § 320 Abs 1 S 1 nicht als einzugliedernder Rechtsträger in Betracht kommt. 2 3 In der Sache ist die unterschiedliche Behandlung gleichwohl gerechtfertigt: Während die einzugliedernde Gesellschaft bei der Mehrheitseingliederung gemäß § 323 unter die Leitungsmacht des Hauptaktionärs gerät, lässt der Squeeze out den konzernrechtlichen Status der Gesellschaft unberührt (vgl vor § 327a Rdn 24). 2 4 Der Hauptaktionär erlangt kein Weisungsrecht und an der Rechtsstellung des Komplementärs ändert sich nichts, so dass dem Squeeze

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Allgemein dazu OLG München AG 1995, 232; Hüffer7 § 2 6 4 Rdn 8. In diesem Sinne Fuchs § 4 II 1 c. Vgl OLG Hamburg AG 2 0 0 3 , 696, 697; Fuhrmann Der Konzern 2 0 0 4 , 1, 4; KK-Koppensteiner3 § 3 2 7 a Rdn 17; FK-WpÜG/ Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 38. Vgl OLG Düsseldorf W M 2 0 0 5 , 1948, 1953. Abgedruckt in Fleischer/Kalss S 374, 401 ff. Vgl Begr RegE BT-Drucks 14/7034 S 72; A n w K - A k t G / H e i d e l / L o c h n e r § 3 2 7 a Rdn 22. Abgedruckt in Fleischer/Kalss S 2 3 7 ff, 2 6 4 ff; ebenso DAV-Handelsrechtsausschuß N Z G 1999, 850, 852.

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Vgl Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 6; K K - K o p p e n stetner § 3 2 7 a Rdn 3; M K - G r u n e w a l d 2 § 327 a Rdn 3. Ganz h M , vgl Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 4 § 319 Rdn 5; Hüffer7 § 319 Rdn 3; KK-Koppensteiner3 vor § 319 Rdn 6. Vgl DAV-Handelsrechtsausschuß N Z G 2001, 4 3 0 , 431; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 13; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 6; K K - K o p p e n s t e i n e r 3 § 327 a Rdn 3.

Holger Fleischer

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§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

out bei der KGaA weder die bei der Eingliederung ausschlaggebende Inkompatibilität mit § 278 Abs 2 noch die persönliche Haftung der Komplementäre entgegenstehen. 25 Allerdings gibt es bei der Durchführung des Squeeze out gewisse rechtsformbedingte Unterschiede gegenüber der AG, auf die gesondert einzugehen ist (vgl unten Rdn 71 ff). 3. Gesellschaft mit beschränkter Haftung? 8

Einzelne Literaturstimmen wollen die §§ 3 2 7 a ff analog auf die GmbH anwenden. 26 Dem ist mit der h M zu widersprechen. 27 Der Squeeze out ist nach Herkommen und Zielrichtung ganz auf die Rechtsverhältnisse in der AG zugeschnitten: Bei der GmbH fehlt nicht nur der den Squeeze out mitprägende kapitalmarktrechtliche Zusammenhang (vgl vor § 3 2 7 a Rdn 11), sondern auch das Bedürfnis, unbekannte Splitterbeteiligungen einzusammeln. Vor allem aber lassen sich GmbH-Gesellschafter selbst bei kleineren Beteiligungen nicht auf die Rolle als Kapitalanleger (dazu vor § 327 a Rdn 17) reduzieren. Eine Regelungslücke liegt nach alledem nicht vor. 28 Ebenso wenig wird man unterhalb der Analogieebene eine Ausstrahlungswirkung 29 der Squeeze-out-Vorschriften auf das GmbH-Recht anerkennen können. 3 0 Insbesondere besteht kein Anlass, sog Hinauskündigungsklauseln in GmbH-Satzungen unter Berufung auf § 327 a zu akzeptieren. 31 Deren punktuelle Zulassung durch die neuere BGH-Rechtsprechung 32 folgt vielmehr eigenen Erwägungen. Betreibt der Mehrheitsgesellschafter einer GmbH deren Formwechsel in eine AG, um sich eines missliebigen Mitgesellschafters zu entledigen, kann im Einzelfall ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegen (näher Rdn 78). 3 3

ΙΠ. H a u p t a k t i o n ä r (Abs 1 S 1) 1. Persönliche Anforderungen 9

a) Allgemeines. Zentrale Figur des Ausschließungsverfahrens ist der Hauptaktionär. Ausweislich der Legaldefinition des § 3 2 7 a Abs 1 S 1 handelt es sich um einen Aktionär, dem Aktien der Gesellschaft in Höhe von 95 vom Hundert des Grundkapitals gehören. Zu ergänzen ist das Wort mindestens, weil ein Aktionär mit größerer Kapitalbeteiligung ebenfalls erfasst wird. 34 Weitere persönliche Anforderungen stellt das Gesetz nicht auf.

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Vgl KK-Koppensteiner3 § 327 a Rdn 3. Eingehend ν Morgen W M 2 0 0 3 , 1553, 1558 ff; knapper Angerer BKR 2 0 0 2 , 2 6 0 , 2 6 7 („Institutionenbildung im Gesellschaftsrecht"). Wie hier Emmerich^Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 5; Hamann S 170; AnwK-AktG/Heidel/Lochner vor § 3 2 7 a Rdn 6; FK-WpÜG/Schüppen/ Tretter2 § 327 a Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 § 3 2 7 a Rdn 2. Vgl Hamann S 170; Heckschen in Heckschen/Simon, Umwandlungsrecht, 2003, § 9 Rdn 54; AnwK-AktG/Heidel/Lochner vor § 3 2 7 a Rdn 6; Neye in Hirte (Hrsg), WpÜG, 2 0 0 2 , S 25, 28. Allgemein zu dieser Rechtsfigur Canaris

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Grundrechte und Privatrecht, 1999, S 30; Lerche FS Odersky, 1996, 216, 2 3 3 ff; Wiedemann ZGR 1999, 857, 865. Wie hier Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 5; aA Harrer FS Sonnenberger, 2 0 0 4 , S 235, 2 3 7 ff, 2 4 4 ff. So bereits Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 770; zustimmend Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 5; aA Harrer FS Sonnenberger, 2 0 0 4 , S 235, 2 3 7 ff, 2 4 4 ff. Vgl BGHZ 164, 98 (Manager-Modell) und BGHZ 164, 107 (Mitarbeiter-Modell). Vgl Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 787. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 1 4 / 7 0 3 4 , S 31; Rühland S 185.

Stand: 1. 2 . 2 0 0 7

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Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

Als Hauptaktionär kommt daher jeder in Betracht, der Mitglied einer Aktiengesellschaft sein kann. 3 5 Dazu gehören insbesondere natürliche Personen deutscher Staatsangehörigkeit 36 , inländische juristische Personen des Privatrechts (rechtsfähiger Verein, Stiftung, AG, KGaA, GmbH, Genossenschaft, W a G , SE) 3 7 und des öffentlichen Rechts (Körperschaften, Anstalten, Stiftungen). 38 Hinzu kommen rechts- und teilrechtsfähige Personengesellschaften (OHG, KG, EWIV, Partenreederei, Vorgesellschaft, BGB-Außengesellschaft). 39 Demgegenüber scheiden Innengesellschaften bürgerlichen Rechts als Hauptaktionär aus. 4 0 Sonderprobleme entstehen bei BGB-Gesellschaften, bei denen die einzelnen Gesellschafter selbst Inhaber der Aktien bleiben (näher unten Rdn 35). Unterschiedlich beurteilt wird, ob auch die bürgerlich-rechtlichen Gesamthandsgemeinschaften, also die Erbengemeinschaft (§ 2032 BGB) und die Gütergemeinschaft (§ 1419 BGB), hauptaktionärsfähig sind. Die h M neigt dazu, die Erbengemeinschaft als Hauptaktionär anzuerkennen 41 , auch wenn deren Teilrechtsfähigkeit nach wie vor umstritten ist. 42 Gegenstimmen verweisen darauf, dass die Erbengemeinschaft nach § 2 0 4 2 Abs 1 BGB auf Auseinandersetzung angelegt sei und deshalb nicht den Gesetzeszweck erfüllen könne, dass nach erfolgtem Ausschluss nur noch ein Aktionär verbleibe. 43 Für die hM spricht, dass die Erbengemeinschaft Unternehmensträgerin 44 und nach inzwischen ganz überwiegender Auffassung auch taugliche Gründerin einer A G 4 5 sein kann. 4 6 Ähnlich wird man für die Gütergemeinschaft entscheiden. 47

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b) Ausländische Rechtssubjekte. Anders als bei der Mehrheitseingliederung nach § 320 Abs 1 S 1, bei der die Hauptgesellschaft ihren Sitz im Inland haben muss, können im Rahmen des § 3 2 7 a Abs 1 S 1 auch ausländische Rechtssubjekte Hauptaktionär sein. 48 Das gilt sowohl für natürliche Personen ausländischer Staatsangehörigkeit 49 als

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 14; MK-Grunewald 2 § 3 2 7 a Rdn 5; Hüffer7 § 327 a Rdn 7; KK-Koppensteiner 3 § 327 a Rdn 4; ΈΚ-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 5. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 14; AnwK-AktGIHeidel/Locbner § 3 2 7 a Rdn 3; KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 24; Hüffer7 § 327 a Rdn 7; Rühland S 186. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 14; Grzimek in Geibel/Süßmann § 3 2 7 a Rdn 35; KK-WpÜG-Hasselbach $ 327 a Rdn 24; Hüffer7 § 327a Rdn 7; Rühland S 187; Steinmeyer/Häger § 3 2 7 a Rdn 16. Vgl Fuchs § 4 III 1 a; KK-Wp ÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 24; Sieger/Hasselbach ZGR 2 0 0 2 , 120, 133. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 14; MK-Grunewald 2 § 3 2 7 a Rdn 5; AnwKAktG/ Heidel/Lochner § 327 a Rdn 3; Hüffer7 % 3 2 7 a Rdn 7; KK-Koppensteiner3 § 327 a Rdn 4; ΐΚ-WpÜGISchüppen/Tretter1 § 327 a Rdn 5. Vgl KK-V/pÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 24.

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Vgl Hüffer7 § 327 a Rdn 7; KK-Koppensteiner3 § 327 a Rdn 4; FK-WpÜGISchüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 5. Die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft ablehnend BGH NJW 2 0 0 2 , 3389, 3 3 9 0 ; Κ Schmidt GesR 4 § 8 III 3 a, S 201; Ulmer AcP 198 (1998) 113, 124 ff; bejahend Grunewald AcP 197 (1997) 305; Wagner ZZP 117 (2004) 305, 354 f. Vgl Anv/K-AktG/Heidel/Lochner § 327 a Rdn 3; Moritz S 92. Vgl RGZ 16, 339, 3 4 0 f; BGHZ 92, 259, 262; Dauner-Lieb Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S 3 3 0 ff. Die Gründerfähigkeit der Erbengemeinschaft bejahend AnwK-AktG/Ammon § 2 Rdn 21; Brändel in Großkomm AktG 4 § 2 Rdn 29; Hüffer7 § 2 Rdn 11; MK-Heider2 § 2 Rdn 8; aA früher Baumbach/Hueck § 2 Rdn 4; ν Godin/mlhelrni4 § 2 Rdn 5; KK-Kraft § 2 Rdn 27. Wie hier Fuchs § 4 III 1 a. IE ebenso Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 7; KK-Koppensteiner3 § 327 a Rdn 4; FK-WpÜGASc/?«ppen/Tretter2 § 327 a Rdn 5. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 14; KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 25;

Holger Fleischer

§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

auch für sonstige ausländische Rechtsträger, deren Rechtsfähigkeit im Inland anerkannt wird. 5 0 Die Eröffnung des Ausschließungsrechts für ausländische Rechtssubjekte beruht auf einer wohlerwogenen Entscheidung des Reformgesetzgebers. 51 Sie erleichtert Umstrukturierungen bei grenzüberschreitenden Unternehmensverflechtungen 5 2 , stärkt den Wirtschaftsstandort Deutschland 5 3 und trägt, soweit EU-Rechtsträger betroffen sind, den Anforderungen der Artikel 43 und 48 EG Rechnung. 54 Zudem weist sie Parallelen zum Bieterbegriff des WpÜG a u f 5 5 , der auch ausländische Rechtsträger einschließt. 56 12

Die bewusste Abweichung vom Recht der Mehrheitseingliederung beeinträchtigt die Interessen der Minderheitsaktionäre nicht über Gebühr: Auch gegen einen ausländischen Hauptaktionär können sie die ihnen gemäß § 327 b Abs 1 S 1 zustehende Barabfindung im Spruch verfahren nach § 327 f - und damit vor deutschen Gerichten - nachprüfen lassen. 57 Darüber hinaus muss der Barabfindungsanspruch gemäß § 327 b Abs 3 durch eine Gewährleistung eines im Inland zugelassenen Kreditinstituts gesichert sein (vgl § 327 b Rdn 45), so dass sich das Ausfallrisiko der Minderheitsaktionäre weiter verringert. 58 Dass sie den im Spruchverfahren ggf zugesprochenen Mehrbetrag, der von der Bankgewährleistung nicht gedeckt wird (vgl § 327b Rdn 50), bei einem ausländischen Hauptaktionär im Ausland einklagen müssen, ist ihnen zuzumuten. 5 9

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c) Unternehmenseigenschaft? Obwohl die Bestimmungen über den Ausschluss von Minderheitsaktionären im Dritten Buch des AktG angesiedelt sind, handelt es sich in systematischer Hinsicht nicht um konzernrechtliche Bestimmungen (vgl vor § 327a Rdn 24). 6 0 Insbesondere muss der Hauptaktionär kein Unternehmen iSd §§ 15 ff sein. 61 Privater Mehrheitsbesitz genügt. 62 Das unterscheidet den Squeeze out vom Recht der Mehrheitseingliederung 63 , bei der die Hauptgesellschaft nach h M ein Unternehmen im

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AnwK-AktG/Heidel/Loctmer § 327a AktG Rdn 3; Hüffer7 § 327 a Rdn 7; KK-Koppensteiner3 § 327a Rdn 4; Rühland S 186; ΐΚ-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 5. Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann $ 327 a Rdn 35; KK-VlpOG-Hasselbach % 327 a Rdn 24; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2627; Steinmeyer/Häger § 327 a Rdn 16; Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 130. Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 35; KK-WpÜG-Hasselbach § 327a Rdn 24; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2627; Steinmeyer/Häger § 327 a Rdn 16; Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 130. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S 32. Vgl KK-WpÜG-Hasselbach § 327a Rdn 25; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle H d b AG Teil I Rdn 2627; Sieger/Hasselbach Z G R 2002, 120, 133. Vgl Nirk in Nirk/Reuter/Bächle H d b AG Teil I Rdn 2627. Dazu Fuchs § 4 III 1 a. Vgl KK-Koppensteiner 3 § 327 a Rdn 4. Vgl Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider § 2 WpÜG Rdn 104 und 105.

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Vgl KK-WpÜG-Hasselbach § 327a Rdn 25; Sieger/Hasselbach ZGR 2002, 120, 133. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 14; KK-WpÜG-Hasselback § 327a Rdn 25; YX-Koppensteiner3 § 327 a Rdn 4; Rühland S 186 f. Vgl KK-WpÜG-Hasselbach § 327a Rdn 25; KK-Koppensteiner 3 § 327 a Rdn 4; Sieger/ Hasselbach Z G R 2002, 120, 133 f mit engen Ausnahmen für „eindeutige Missbrauchsfälle". Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 6; KK-Koppensteiner 3 vor § 327 a Rdn 3; Kübler/Assmann GesR 6 § 30 VIII 1 a, S 439; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 vor § 327 a WpÜG Rdn 29. Vgl Fleischer Z G R 2002, 757, 760; MK-Grunewald2 § 327a Rdn 5; Hüffer7 $ 327 a Rdn 7; Kübler/Assmann GesR 6 § 30 VIII1 a, S 439; Maslo N Z G 2004, 163, 166; Moritz S 92 ff; Vetter AG 2002, 175, 185. Vgl Fleischer Z G R 2002, 757, 760; Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 130. Vgl Fuchs § 4 III 1 b.

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Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

konzernrechtlichen Sinne sein muss. 6 4 Eine Parallele besteht freilich zum Bieterbegriff des § 2 Abs 4 W p Ü G 6 5 , der ebenfalls keine Unternehmenseigenschaft voraussetzt. 6 6 2. Sachliche Anforderungen a) Kapitalmehrheit von 95 vom Hundert (Abs 1 S 1). aa) Allgemeines. Sachlich verlangt § 3 2 7 a Abs 1 S 1 für ein Ausschlussbegehren eine Kapitalmehrheit in Höhe von mindestens 95 vom Hundert des Grundkapitals. Zur Begründung dieser Schwelle verweist der Gesetzgeber zum ersten auf das Vorbild der Mehrheitseingliederung nach § 3 2 0 Abs 1 S 1; zum zweiten macht er geltend, dass fünf Prozent des Grundkapitals im deutschen Aktienrecht eine anerkannte Größenordnung für die Festlegung einer Minderheit seien (vgl zB §§ 122 Abs 2, 2 6 0 Abs 1, 2 6 5 Abs 3); zum dritten führt er an, dass die Regelung den Ausschluss einer Restminderheit ermöglichen solle und dass sich dies in dem Schwellenwert widerspiegeln müsse. 6 7

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Ausländische Aktienrechte kennen teilweise eine Schwelle von 9 0 Prozent (zB Österreich, Großbritannien), teilweise verlangen sie aber auch eine Beteiligung des Hauptaktionärs von mindestens 98 Prozent (zB Schweiz, Italien). 6 8 Eine verständige Auswahl des Gesetzgebers darf hier schwanken (näher vor § 3 2 7 a Rdn 60ff). Für das übernahmerechtliche Ausschlussverfahren gibt Art 15 Abs 2 der Übernahmerichtlinie 6 9 den Mitgliedstaaten eine Bandbreite von mindestens 9 0 bis höchstens 95 Prozent vor.

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Auf welche Weise der Hauptaktionär die erforderliche Kapitalmehrheit erlangt hat, ist für die Anwendbarkeit der §§ 3 2 7 a ff ohne Belang. 7 0 Er kann sie etwa durch Zukäufe an der Börse 7 1 , einen außerbörslichen Paketkauf 7 2 oder im Wege einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss 73 erworben haben. Ebenso wenig ist erforderlich, dass der Hauptaktionär seine Beteiligung von mindestens 95 Prozent vor Beginn des Ausschlussverfahrens schon für eine bestimmte Zeit gehalten hat. 7 4

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bb) Gattungsübergreifende Ausgestaltung. Berechnungsgrundlage für die Ermittlung der prozentualen Kapitalbeteiligung des Hauptaktionärs ist das gesamte nominelle Grundkapital der Gesellschaft. 75 Das Ausschlussrecht des § 327 a Abs 1 S 1 ist damit nicht gattungsspezifisch76, sondern gattungsübergreifend. angelegt. 7 7 Ausländische Ak-

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 319 Rdn 5. Dazu bereits Fleischer ZGR 2002, 757, 760. Vgl MK-Wackerbarth 2 § 2 WpÜG Rdn 49; Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider § 2 WpÜG Rdn 103; s auch Hopt ZHR 166 (2002) 383, 396. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S72. Näher Marsch-Barner in Zschocke/Schuster Bad Homburger Hdb G 22; Rühland S 163 und 199. Richtlinie 2004/25 EG ν 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl EU ν 30.4. 2004 L 142/12. Vgl OLG Düsseldorf ZIP 2004, 359, 362; OLG Hamburg NZG 2003, 539, 544; KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 27; Hüffer7 § 327 a Rdn 7; K.K-Koppensteiner3

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§ 327a Rdn 5; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327 a Rdn 7. Vgl Hüffer7 § 327 a Rdn 7; Rühland S 190. Vgl Hüffer7 § 327a Rdn 7; Rühland S 190; Steinmeyer/Häger § 327a Rdn 21. Vgl OLG Schleswig AG 2004, 155, 158; Ρ Baums WM 2001, 1843, 1844 f; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2632; Steinmeyer/Häger § 327a Rdn 21. Vgl Fuhrmann/Simon WM 2002, 1211, 1212; s auch OLG Düsseldorf ZIP 2004, 359, 362. Vgl KK-WpÜG-Hasselbach § 327a Rdn 33. Allgemein zur Entstehung, Ausgestaltung und Verbreitung einzelner Aktiengattungen Polte Aktiengattungen, 2005, S 33 ff, 52 ff und 83 ff. Vgl Fuchs § 4 III 2 a aa; Steinmeyer/Häger § 327 a Rdn 23.

Holger Fleischer

§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

tienrechte sehen dagegen zum Teil vor, dass der maßgebliche Schwellenwert für jede Aktiengattung gesondert erreicht werden muss 7 8 , und Art 15 Abs 2 S 3 der Übernahmerichtlinie 7 9 räumt den Mitgliedstaaten die Möglichkeit ein, das übernahmerechtliche Ausschlussverfahren gattungsspezifisch auszugestalten. 80 Die deutsche Lösung ist vorzugswürdig 81 , weil ein gattungsspezifischer Squeeze out die Hold-out-Frobleme verschärfen würde, die § 3 2 7 a gerade abmildern soll (vgl vor § 3 2 7 a Rdn 14). 18

cc) Stimmrechtsmehrheit von 9 5 vom Hundert? § 3 2 7 a Abs 1 S 1 verlangt nach ganz h M nur eine Kapitalmehrheit und nicht zugleich eine Stimmrechtsmehrheit von 95 vom Hundert. 8 2 Stimmrechtslose Vorzugsaktien sind danach in vollem Umfang in die Berechnung einzubeziehen. 83 Einer vereinzelten Stimme zufolge kann Hauptaktionär dagegen nur sein, wer zusätzlich 95 Prozent der ausübbaren Stimmen auf sich vereinigt. 84 Dem ist zu widersprechen. Zunächst bieten weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesmaterialien Anhaltspunkte für ein solches Zusatzerfordernis. Darüber hinaus stellt die ganz h M auch im Rahmen der Mehrheitseingliederung ausschließlich auf eine qualifizierte Kapitalmehrheit ab. 8 5 Schließlich bildet das Erfordernis einer qualifizierten Stimmrechtsmehrheit im Aktienrecht nicht die Regel, sondern die begründungsbedürftige Ausnahme. 8 6

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dd) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kapitalmehrheit. Welcher Zeitpunkt für das Erreichen der Schwelle von 95 Prozent maßgeblich ist, wird unterschiedlich beurteilt: Manche stellen allein auf den Zeitpunkt des Hauptversammlungsbesehlusses ab („einfache Stichtagsbetrachtung" 8 7 ) 8 8 ; andere verlangen die erforderliche Kapitalmehrheit sowohl zum Zeitpunkt des Einberufungsverlangens als auch zu dem der Beschlussfassung („doppelte Stichtagsbetrachtung" 8 9 ) 9 0 ; wieder andere fordern, dass die Kapitalmehrheit über 78

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Vgl etwa für England sec 4 2 8 - 4 3 0 F Companies Act 1985; dazu Gower/Davies Principles of Modern Company Law, 7th ed 2003, S 741 ff; rechtsvergleichend Rühland S 138. Richtlinie 2 0 0 4 / 2 5 EG ν 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl EU ν 30.4. 2 0 0 4 L 142/12. Nach Art 14 Abs 2 S 2 des Kommissionsvorschlags ν 2.10.2002, KOM (2002) 534 endg, ABl EU ν 25.2.2003 C 45 E / l war die gattungsspezifische Ausgestaltung sogar noch verbindlich vorgeschrieben. Ebenso Fuchs § 4 III 2 a aa. Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 327a Rdn 41; KK-WpOG-Hasselbach % 327 a Rdn 30; Marsch-Barner in Zschocke/Schuster Bad Homburger Hdb G 23; Nirk in Nirk/ Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2627; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 6; Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 133. Vgl Fuhrmann/Simon WM 2002, 1211, 1212; KK-WpÜG-Hasselbach § 327a Rdn 33; Marsch-Barner in Zschocke/Schuster Bad Homburger Hdb G 23; Nirk in Nirk/Reuter/ Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2627; FK-WpÜG/ Schüppen/Tretter2 § 327a Rdn 6; Steinmeyer/Häger § 327 a Rdn 23.

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Vgl KK-Koppensteiner 3 $ 3 2 7 a Rdn 12. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 320 Rdn 11; MK-Grunewald 2 § 320 Rdn 7; Hüffer7 § 320 Rdn 4; OLG Hamm AG 1994, 376, 377; aA ν Godin/Wilhelmi4 § 320 Rdn 3; KK-Koppensteiner 1 § 320 Rdn 7. Vgl Fuchs § 4 III 2 a bb. Begriff: Fuchs § 4 III 2 a cc. Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 327a Rdn 52; MK-Grunewald 2 § 327 a Rdn 10; König/Römer NZG 2004, 944, 947; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2 6 3 3 ; Scharpf S 43; wohl auch, allerdings beiläufig, OLG Hamburg NZG 2003, 978, 979. Begriff: Fuchs § 4 III 2 a cc. Vgl OLG Düsseldorf ZIP 2004, 359, 362; LG Bonn Der Konzern 2004, 491, 4 9 4 ; Greulich S 75 f; KK-WpVG-Hasselbach § 327 a Rdn 38; KK-Koppensteiner 3 § 327a Rdn 11; Rühland S 198; Sieger/Hasselbach ZGR 2002, 120, 138 f; FK-WpÜG/Sc£«ppe«/ Tretter2 § 327 a Rdn 19; Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 131.

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

den Beschlusszeitpunkt hinaus bis zur Anmeldung bzw Eintragung des Squeeze outBeschlusses in das Handelsregister vorliegt („Intervallbetrachtung" 9 1 ). 9 2 Bedeutung gewinnt der Meinungsstreit vor allem bei der Ausübung von Bezugsrechten zwischen Einberufungsverlangen und Beschlussfassung 9 3 sowie beim Absinken der Kapitalbeteiligung unter die 95-Prozent-Schwelle nach Beschlussfassung. Für die doppelte Stichtagslösung sprechen der Wortlaut des § 3 2 7 a Abs 1 S 1 9 4 und das Interesse der betroffenen Gesellschaft, keine unnötige Hauptversammlung anzuberaumen. 9 5 Dagegen können die Vertreter der einfachen Stichtagslösung geltend machen, dass es nach der gesetzlichen Grundkonzeption allein auf die sorgfältig vorbereitete (§ 3 2 7 c ) und ordnungsgemäß durchgeführte (§ 3 2 7 d ) Hauptversammlung a n k o m m t . 9 6 Z u ihren Gunsten spricht außerdem, dass nach h M auch bei der Mehrheitseingliederung nur der Zeitpunkt der Beschlussfassung entscheidet. 9 7 Schließlich können sie dem berechtigten Schutzbedürfnis der Gesellschaft, keine nutzlose Hauptversammlung einzuberufen, dadurch genügen, dass sie von dem Hauptaktionär eine vorherige Kostenübernahme für den Fall des Verfehlens der erforderlichen Mehrheit verlangen. 9 8 Insgesamt sprechen daher die besseren Argumente für die einfache Stichtagslösung, sofern der Hauptaktionär substantiiert darlegt, dass er die erforderliche Kapitalmehrheit zum Zeitpunkt der Hauptversammlung erreichen w i r d 9 9 , und sofern er sich für den gegenteiligen Fall zur Kostenübernahme verpflichtet. 1 0 0

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Nach der Beschlussfassung ist ein Absinken der Kapitalmehrheit unter den gesetzliehen Schwellenwert unschädlich. 1 0 1 Die weitergehende Intervallösung ist zum einen wenig praktikabel, weil der Registerrichter aus der Anmeldung nur ersehen kann, dass die Kapitalmehrheit zum Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses (wahrscheinlich) v o r l a g 1 0 2 ; zum anderen vermag sie nicht zu erklären, warum ein Absinken der Beteiligungsquote zwischen Beschlussfassung und Eintragung schädlich, nach Eintragung aber unbeachtlich sein soll.

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Begriff: Fuchs § 4 III 2 a cc. Für den Anmeldungszeitpunkt Fuhrmann/ Simon W M 2 0 0 2 , 1211, 1212; für den Eintragungszeitpunkt Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 18. Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 3 2 7 a Rdn 5 2 ; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2 6 3 3 ; ferner F K - W p Ü G / S c h ü p p e n / Tretter2 § 3 2 7 a Rdn 2 0 für den Fall der Ausgabe von Aktien aus bedingtem Kapital in diesem Zeitraum. Vgl O L G Düsseldorf ZIP 2 0 0 4 , 3 5 9 , 3 6 2 ; KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 3 8 ; KK-Koppensteiner 3 § 3 2 7 a Rdn 11; FK-WpÜGISchüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 19; in abgeschwächter Form auch Moritz S 9 9 ; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2 6 3 3 ; Rühland S 198. Vgl O L G Köln Der Konzern 2 0 0 4 , 3 0 , 3 3 ; FK-WpOG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 19; tendenziell auch KK-Koppensteiner3 § 3 2 7 a Rdn 11.

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Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 3 2 7 a Rdn 5 2 ; UK-Grunewald2 § 3 2 7 a Rdn 10; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle H d b AG Teil I Rdn 2 6 3 3 ; ScharpfS 4 3 . Vgl AnwK-AktG/K«ö/7er § 319 Rdn 3; MK-Grunewald2 § 3 1 9 Rdn 5; KK-Koppensteiner3 vor § 3 1 9 Rdn 17; abw Bungert N Z G 2 0 0 0 , 167, 1 6 8 ; E m m e r i c h / H a b e r s a c k Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 319 Rdn 8 und § 3 2 0 Rdn 9. Vgl König/Römer N Z G 2 0 0 4 , 9 4 4 , 9 4 7 mit Fn 17. Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 3 2 7 a Rdn 5 2 ; M K - G r u n e w a l d 2 § 3 2 7 a Rdn 11; Fuchs § 4 III 2 a cc aaa. Vgl König/Römer N Z G 2 0 0 4 , 9 4 4 , 9 4 7 mit Fn 17; Fuchs § 4 III 2 a cc aaa. Vgl Fuchs § 4 III 2 a cc bbb; FK-WpÜG/ Schüppen/Tretter2 § 3 2 7 a Rdn 2 0 . Vgl KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 38; KK-Koppensteiner3 § 3 2 7 a Rdn 11; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2 6 3 3 .

Holger Fleischer

§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

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ee) Mitteilungspflicht bei Erreichen der Kapitalmehrheit. Die §§ 327 a ff enthalten keine Pflicht des Hauptaktionärs, das Erreichen der 95-Prozent-Schwelle bekanntzugeben. 103 In Übernahmesachverhalten half bislang § 23 Abs 1 Nr 2 und 3 WpÜG, der den Bieter verpflichtet, nach Ablauf der Annahmefrist die Anzahl sämtlicher ihm zustehender oder zuzurechnender Anteile zu veröffentlichen 104 , doch verliert diese Meldepflicht mit Inkrafttreten des Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetzes105 ihre Bedeutung für den aktienrechtlichen Squeeze out (vgl vor § 327a Rdn 25ff). Die Ad-hoc-Publizitätspflicht der betroffenen - börsennotierten - Gesellschaft nach § 15 Abs 1 WpHG führt ebenfalls nicht weiter: Ausweislich des Emittentenleitfadens der BaFin ist nur der Beschluss des Hauptaktionärs, einen Squeeze out durchzuführen, eine Insiderinformation iSd § 13 WpHG, welche die Gesellschaft veröffentlichen muss, sobald sie davon Kenntnis erlangt. 106 Eine Ad-hoc-Publizitätspflicht des - börsennotierten - Hauptaktionärs wird häufig an der fehlenden Eignung des Anteilserwerbs zur erheblichen Kursbeeinflussung scheitern. 107 Es bleiben damit etwaige Mitteilungspflichten des Hauptaktionärs nach § 20 AktG und § 21 WpHG, die jedoch nicht speziell auf die für den Squeeze out maßgebliche Beteiligungsschwelle von 95 Prozent zugeschnitten sind. 108 Daran wird auch das Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz109 nichts ändern, das in § 21 Abs 1 S 1 WpHG nF nur 3, 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 und 75 Prozent als Schwellenwerte nennt.

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Die solchermaßen bestehende „Publizitätslücke" 110 ist entgegen der hM nicht hinzunehmen l u , sondern durch Rückgriff auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht des Mehrheitsaktionärs zu schließen.112 Als pflichtenbegründendes Moment lässt sich die besondere Gefährdungslage der Minderheitsaktionäre anführen, die sich auf einen jederzeitigen Zwangsausschluss einrichten müssen. 113 De lege ferenda ist daher an der Forderung nach einer entsprechenden Ergänzung der § § 2 0 AktG, 21 WpHG festzuhalten. 114

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b) Berechnung der Kapitalmehrheit (Abs 2 iVm § 16 Abs 2, 4). Für die Feststellung, ob dem Hauptaktionär 95 vom Hundert der Aktien gehören, gilt gemäß § 327 a Abs 2 die allgemeine Regelung in § 16 Abs 2 und 4. Hierbei handelt es sich allerdings nur um eine partielle Rechtsgrundverweisung, da es im Rahmen des Squeeze out nicht auf die

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Vgl Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 7 7 8 f; KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 4 2 ; Rühland S 100. Dazu Fleischer Z G R 2 0 0 2 757, 7 7 8 ; KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 4 2 . Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2 0 0 4 / 2 5 / E G des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2 0 0 4 betreffend Übernahmeangebote, BGBl I, S 1 4 2 6 . Vgl BaFin, Emittentenleitfaden ν 15.7.2005, S 5 3 ; ähnlich Assmann in Assmann/Schneider 4 § 15 W p H G Rdn 8 4 ; zur Rechtslage nach § 15 Abs 1 W p H G aF Zimmer in Schwark K M R K 3 § 15 W p H G Rdn 174. Vgl Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 7 7 8 ; ähnlich Assmann in Assmann/Schneider 4 § 15 W p H G Rdn 8 4 („Frage des Einzelfalls"); s auch BAWe, Rundschreiben vom 2 6 . 4 . 2 0 0 2 , abgedruckt in N Z G 2 0 0 2 , 5 6 3 , 5 6 4 (Kursrelevanz „nur in Ausnahmefällen"). Vgl Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 7 7 8 .

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BGBl 2 0 0 7 , 1 , S. 10. Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 7 7 8 f. AA KK-WpÜG-Hasselbach $ 3 2 7 a Rdn 4 3 ; Rühland S 199. Vgl Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 7 7 9 ; Fuchs § 4 III 2 a dd; AnwK-AktG/Heidel/Lochner § 3 2 7 c Rdn 3; allgemein zur Begründung von Mitteilungspflichten aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht Emmerich /Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 2 0 AktG Rdn 10; Schneider in Schneider/ Assmann vor § 21 W p H G Rdn 4 6 . Vgl Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 779. Vgl Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 7 7 9 ; Vetter ZIP 2 0 0 0 , 1817, 1819; so schon im Hinblick auf § 3 2 0 AktG Burgard AG 1 9 9 2 , 41, 51; für engmaschigere Mitteilungspflichten im Rahmen der § § 2 1 ff W p H G bezüglich aller Schritte, die ein Vielfaches von 5 Prozent betragen, Schneider/Burgard DB 1 9 9 6 , 1761, 1763.

Stand: 1. 2. 2007

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Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

von § 16 vorausgesetzte Unternehmenseigenschaft ankommt (vgl Rdn 13). Im Einzelnen ist zwischen der Ermittlung der Berechnungsgrundlage (§ 16 Abs 2) und der Ermittlung der Beteiligungshöhe (§ 16 Abs 4) zu unterschieden. Von beidem ist nacheinander zu handeln. aa) Berechnungsgrundlage (Abs 2 iVm § 16 Abs 2). Die Berechnungsgrundlage bildet die Bezugsgröße für die Beteiligungshöhe des Hauptaktionärs. Sie gibt an, welche Grundgesamtheit bei der Berechnung der Beteiligungshöhe zu berücksichtigen ist.

25

aaa) Berechnungsmodus (Abs 2 iVm § 16 Abs 2 S 1). Der Berechnungsmodus hängt von der Form der ausgegebenen Aktien ab. Bei Gesellschaften mit Nennbetragsaktien (§ 8 Abs 2) bestimmt sich die Beteiligungsquote des Hauptaktionärs nach dem Verhältnis des Gesamtnennbetrags der ihm gehörenden Aktien zum Gesamtnennbetrag des Grundkapitals (§ 16 Abs 2 S 1 Alt 1), bei Gesellschaften mit Stückaktien (§ 8 Abs 3) nach dem Verhältnis der Zahl der Aktien des Hauptaktionärs zur Gesamtzahl der Stückaktien (§ 16 Abs 2 S 1 Alt 2 ) . 1 1 5 Die folgende Erläuterung beschränkt sich aus Vereinfachungsgründen auf Gesellschaften mit Nennbetragsaktien.

26

bbb) Grundkapital als maßgebliche Bezugsgröße. Maßgebliche Bezugsgröße für die Berechnung der Beteiligungshöhe des Hauptaktionärs ist das satzungsmäßige Grundkapital iSd § 2 3 Abs 3 Nr 3 . 1 1 6 Dazu gehören auch Vorzugsaktien ohne Stimmrecht. 1 1 7 Ohne Belang ist, ob noch Einzahlungen auf das gezeichnete Kapital ausstehen. 1 1 8 Kapitalerhöhungen und -herabsetzungen sind erst zu berücksichtigen, wenn sie wirksam geworden sind. 1 1 9 Genehmigtes Kapital ist daher erst mit Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister in Ansatz zu bringen (§§ 2 0 3 Abs 1, 1 8 9 ) 1 2 0 , bedingtes Kapital bereits mit Ausgabe der Bezugsaktien (§ 2 0 0 ) 1 2 1 . Rücklagen jedweder Art bleiben bei der Berechnung außer Betracht. 1 2 2

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lls

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Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 42; Rübland S 194; FK-WpÜG/SchüppenfTretter2 § 327 a Rdn 16; Steinmeyer/ Häger § 327 a Rdn 29; allgemein MK-Bayer2 § 16 Rdn 29 f; Hüffer7 § 16 Rdn 8; KK-Koppensteiner3 § 16 Rdn 22; Windbichler in Großkomm AktG4 § 16 Rdn 12. Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 42; Rühland S 195; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327a Rdn 17. Vgl KK-WpÜG-Hasselbach § 327a Rdn 33; Marsch-Barner in Zschocke/Schuster Bad Homburger Hdb G 23; Steinmeyer/Häger § 327a Rdn 29; allgemein KK-Koppensteiner3 § 16 Rdn 22; Windbichler in Großkomm AktG 4 § 16 Rdn 12. Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 42; Rühland S 195; allgemein KK-Koppensteiner3 § 16 Rdn 22; Windbichler in Großkomm AktG4 § 16 Rdn 12. Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 327a Rdn 42; KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 34; Rühland S 195; Wasmann in

Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 135; allgemein MK-Bayer 2 § 16 Rdn 30; Hüffer7 § 16 Rdn 8; Windbichler in Großkomm AktG4 § 16 Rdn 11. 120 Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 42; KK-WpÜG-Hasselbach § 327a Rdn 34; Rühland S 195; FK-WpÜG/SchüppenfTretter2 § 327 a Rdn 17; allgemein MK-Bayer 1 § 203 Rdn 35; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 16 Rdn 10; Hüffer7 § 16 Rdn 8. 121 Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 42; KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 34; Rühland S 195; FK-WpVG/Schüppen/Tretter1 § 327a Rdn 17; aA Hüffer7 § 16 Rdn 8; MK-Bayer 2 § 16 Rdn 30, die entgegen dem eindeutigen Wortlaut des § 200 auf die Handelsregistereintragung abstellen. 1 2 2 Vgl allgemein MK-Bayer 2 § 16 Rdn 30; Emmericfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht4 § 16 Rdn 10; Hüffer7 § 16 Rdn 8.

Holger Fleischer

ξ

327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

28

ccc) Abzug eigener und zurechenbarer Anteile (Abs 2 iVm § 16 Abs 2 S 2 und 3). Vom Grundkapitalbetrag sind gemäß § 327 a Abs 2 eigene Aktien der Gesellschaft abzusetzen (§ 16 Abs 2 S 2). Gleiches gilt für Anteile, die einem anderen für Rechnung der Gesellschaft gehören (§ 16 Abs 2 S 3). Durch den Abzug eigener Anteile wird ein Squeeze out für den Hauptaktionär erleichtert: Bei Ausschöpfung der lO-Prozent-Obergrenze des § 71 Abs 2 S 1 genügt ihm bereits eine Beteiligung von 85, 5 Prozent 1 2 3 am satzungsmäßigen Grundkapital, die einer Beteiligung von 95 Prozent 1 2 4 am reduzierten Grundkapital entspricht. 125

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Der Anteilsabzug ist sachlich gerechtfertigt: Zum einen gehört die Gesellschaft ungeachtet ihrer formellen Aktionärsstellung nicht zum schutzbedürftigen Kreis der Restminderheit 1 2 6 ; zum anderen stehen ihr (§ 71 b) - ebenso wie dem Treuhänder der Gesellschaft (§ 71 d S 4 iVm § 71b) - aus eigenen Aktien keine Rechte zu, so dass eigene Aktien keinen zusätzlichen Kostenaufwand (zu diesem Gesichtspunkt vor § 327a Rdn 8) verursachen. 127

30

Unterschiedlich beurteilt wird, ob darüber hinaus auch die Anteile abzuziehen sind, die durch ein von der Gesellschaft abhängiges oder in deren Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen gehalten werden (§ 71 d S 2, sog Konzernanteile). Manche Literaturstimmen nehmen dies an, weil eine unterschiedliche Behandlung von Treuhänderanteilen und Konzernanteilen nicht gerechtfertigt sei. 128 Die wohl h M spricht sich gegen einen Anteilsabzug aus. 1 2 9 Ihr ist beizutreten: Gegen eine Abzugsfähigkeit spricht zum einen der Gesetzeswortlaut, der bei einer formalen Vorschrift wie § 16 Abs 2 besonderes Gewicht hat 1 3 0 , zum anderen das Regelungsvorbild der Mehrheitseingliederung 131 , bei der Konzernanteile nach h M ebenfalls nicht in Abzug zu bringen sind. 132

31

ddd) Hinzurechnung von Bezugsrechten? Nach ganz h M sind noch nicht ausgeübte Bezugsrechte bei der Berechnung des Gesamtnennbetrags nicht zu berücksichtigen. 133 Einzelne Stimmen wollen dagegen den Nennbetrag sämtlicher Bezugsrechte 134 oder den der Bezugsrechte von Minderheitsaktionären 1 3 S hinzurechnen. Dem ist nicht zu folgen: Die Berücksichtigung sämtlicher Bezugsrechte liefe nicht nur dem Vorbild der Mehrheitseingliederung zuwider, 136 bei der noch nicht ausgeübte Bezugsrechte nach einhelliger Meinung unberücksichtigt bleiben, 137 sondern wäre auch mit dem allgemeinen Grund-

123

( 1 0 0 - 10) * 95/100 = 85, 5. 8 5 , 5 / ( 1 0 0 - 10) * 100 = 95. 125 Beispiel nach Fuchs § 4 III 2 b aa ccc. 126 Vgl KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 35. 127 Vgl Moritz S 96 f. 128 Vgl KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 35; KK-Koppensteiner 3 § 327 a Rdn 6; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327 a Rdn 12. 129 V g l pucj,s ξ 4 III 2 b aa ccc; Grzimek in Geibel/Süßmann § 327a Rdn 44; Moritz S 97; Rühland S 196; Steinmeyer/Häger $ 327 a Rdn 30. 130 Vgl Rühland S 196; allgemein Windbichler in Großkomm AktG 4 § 16 Rdn 13. 131 Vgl Fuchs § 4 III 2 b aa ccc. 132 v g i Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 320 Rdn 9; MK-Grunewald2 § 320 Rdn 3; Hüffer7 124

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§ 320 Rdn 4; AnwK-AktG/Knö/7er § 320 Rdn 3; aA KK-Koppensteiner3 § 320 Rdn 4. Vgl Fuchs § 4 III 2 b aa bbb (1) (b); ] Geßler % 327a Rdn 13; MK-Grunewald 1 § 327a Rdn 9; AnwK-AktG/Heidel/Lochner § 327a Rdn 8; KK-Koppensteiner3 § 327a Rdn 6; Krieger BB 2002, 53, 61; Kruse S 152; Moritz S 96; VK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327a Rdn 18; Wilsing/Kruse ZIP 2002, 1465, 1467. So LG Düsseldorf ZIP 2004, 1755, 1757. So KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 34; Sieger/Hasselbach § 327a Rdn 120, 138, 158. Vgl Krieger BB 2002, 53, 61; Wilsing/Kruse ZIP 2002, 1465, 1466 mit Fn 7. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 320 Rdn 9;

Stand: 1. 2. 2007

(SO)

Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

satz unvereinbar, dass Kapitalveränderungen erst mit ihrer Wirksamkeit zu berücksichtigen sind (vgl Rdn 2 7 ) . Die einseitige Berücksichtigung der Bezugsrechte von Minderheitsaktionären geriete zudem mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 G G in Konflikt. 1 3 8 Für bereits ausgeübte, aber im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Ausschluss von Minderheitsaktionären noch nicht bediente Bezugsrechte gilt entgegen anderslautender Einzelstimmen dasselbe: 1 3 9 Zentraler Begründungsgesichtspunkt ist auch hier das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, 1 4 0 das durch den formalen Charakter des § 16 Abs 2 noch unterstrichen wird. bb) Beteiligungshöhe. Die Beteiligungshöhe des Hauptaktionärs errechnet sich aus der Summe der Anteile, die ihm unmittelbar gehören (Rdn 3 3 ff), und jenen Anteilen, die ihm gemäß § 3 2 7 a Abs 2 iVm § 16 Abs 4 zugerechnet werden (Rdn 3 9 f f ) . Im Übrigen gelten dieselben Grundsätze wie bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage: Stimmrechtslose Vorzugsaktien des Hauptaktionärs sind mitzuzählen, Bezugsrechte bleiben außer Betracht. Aktien, deren Einlage noch nicht vollständig eingezahlt wurde (§ 134 Abs 2 S 1), sind ebenso zu berücksichtigen wie Aktien, deren Rechte wegen Verletzung einer Mitteilungspflicht ruhen (§§ 2 0 Abs 4 , 21 Abs 4 A k t G , 2 8 W p H G , 5 9 W p Ü G ) . Das Ruhen der Rechte gewinnt erst für das Einberufungsverlangen (Rdn 5 6 ) und die Stimmrechtsausübung (Rdn 6 8 ) Bedeutung.

32

aaa) Unmittelbare Beteiligung. N a c h der Grundregel des § 3 2 7 a Abs 1 S 1 sind bei der Ermittlung der Beteiligungshöhe sämtliche Aktien mitzuzählen, die dem Hauptaktionär „ g e h ö r e n " .

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(1) Eigentümerstellung des Hauptaktionärs. Der Begriff des Gehörens ist so zu verstehen wie in ξ 16. 1 4 1 D a n a c h gehören Aktien dem Hauptaktionär, wenn er deren Eigentümer oder Vollrechtsinhaber ist. 1 4 2 Es k o m m t also allein auf die dingliche Berechtigung a n . 1 4 3 Ein bloßes schuldrechtliches Bezugs- oder Erwerbsrecht genügt n i c h t . 1 4 4 Die Legitimation des Hauptaktionärs gegenüber der Gesellschaft gemäß § 6 7 Abs 2 durch Eintragung in das Aktienbuch ist allerdings ohne Belang. 1 4 5

34

(2) Konsortial- und Stimmrechtspoolverträge. Bei Konsortial- und StimmrechtspoolVerträgen ist im Hinblick auf die dingliche Zuordnung zu unterscheiden: Bleibt das Eigentum an den betreffenden Aktien in den Händen der Konsorten oder Poolmitglieder, können Konsortium oder Pool mangels Eigentümerstellung kein Hauptaktionär sein. 1 4 6

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(51)

MK-Grunewald2 § 320 Rdn 3; AnwKAktG/Knöfler § 320 Rdn 3. Vgl Fuchs § 4 III 2 b aa bbb (1) (b). AA Kruse S 152; Wilsing/Kruse ZIP 2002, 1465, 1467. Ebenso Fuchs § 4 III 2 b aa bbb (2). Vgl KKWpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 36; KK-Koppensteiner3 § 327a Rdn 6. Vgl OLG Düsseldorf ZIP 2004, 359, 362; OLG München ZIP 2006, 2370, 2372; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht4 § 327a Rdn 13; MK-Grunewald1 § 327a Rdn 6; AnwK-AktG/HeiVie// Lochner § 327 a Rdn 6; Hüffer7 § 327 a Rdn 12; Steinmeyer/Häger § 327 a Rdn 24; allgemein MK-Bayer 2 § 16 Rdn 24; KK-Koppensteiner 3 § 16 Rdn 37; Windbichler in Großkomm AktG4 § 16 Rdn 21.

Vgl Hüffer7 § 327 a Rdn 12; FK-WpÜG/ Schüppen/Tretter2 § 327a Rdn 36. 144 Yg| £mmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 16; MK-Grunewald2 § 327a Rdn 6; MarschBarner in Zschocke/Schuster Bad Homburger Hdb G 24. 145 Vgl EmmerichJHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 12; allgemein Windbichler in Großkomm AktG4 § 16 Rdn 21. 146 Yg| Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327a Rdn 15; Hüffer7 § 327 a Rdn 12; FK-WpÜG/ Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 8. 143

Holger Fleischer

§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

Anders liegt es nur dann, wenn die Aktien ausnahmsweise in das Gesamthandseigentum des Konsortiums oder Pools eingebracht werden. 147 Die dann entstehende Beteiligungsgesellschaft 148 oder Holding 1 4 9 kommt als Hauptaktionär in Betracht. 150 Wurde sie ausschließlich zum Zwecke der Durchführung eines Squeeze out gegründet, ist allerdings an einen Rechtsmissbrauch zu denken (vgl Rdn 79). 36

(3) Vorübergehend erworbene Aktien. Weil die dingliche Zuordnung maßgeblich ist, werden auch nur vorübergehend erworbene Aktien mitgezählt. 151 Dazu gehören etwa Aktien, die der Hauptaktionär im Wege einer Sicherungsübereignung erworben hat, 1 5 2 treuhänderisch hält 1 5 3 oder über die er bereits aufschiebend bedingt verfügt hat. 1 5 4 Gleiches gilt für Aktien, die sich der Hauptaktionär im Wege der Wertpapierleihe (Sachdarlehen) verschafft hat: Inhaber des Vollrechts ist der Entleiher (Darlehensnehmer) 155 ; die Pflicht zur Rückgewähr gleichartiger Aktien nach § 607 Abs 1 S 2 BGB ist unbeachtlich. 156 Allerdings kann die Ausübung des Squeeze-out-Rechts in diesem Fall rechtsmissbräuchlich sein und eine Anfechtung des Übertragungsbeschlusses begründen (vgl Rdn 80). 1 5 7 Entgegen einer Literaturmeinung ändert dies jedoch nichts an der Einrechnung der betreffenden Aktien zugunsten des Hauptaktionärs, weil für die Berechnung der Beteiligungsquote aus Gründen der Rechtssicherheit allein formale Kriterien ausschlaggebend sind. 158

37

(4) Anfechtungsbefangene Aktien. Aktien, deren Erwerb mit dem Risiko einer bürgerlich-rechtlichen Anfechtung, zB wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs 1, 1. Alt. BGB, behaftet sind, gehören dem Hauptaktionär jedenfalls solange, bis noch keine Anfechtungserklärung des Anfechtungsberechtigten vorliegt. 159 Wird sie abgegeben, kommt es darauf an, ob die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen gegeben sind und ob die Anfechtung auf die dingliche Rechtslage durchschlägt (was bei einer Anfechtung nach § 123 I, 1. Alt. BGB aufgrund Fehleridentität regelmäßig der Fall sein dürfte). 160 147 Ygi fjjr Konsortien Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 15; KK-V/pVG-Hasselbach § 327 a Rdn 24; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 13; Maslo N Z G 2 0 0 4 , 163, 165; Mertens AG 2 0 0 2 , 377, 378; für Stimmrechtspools AnwKAktG/Heidel/Lochner § 327 a Rdn 6; YLK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 24; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 13; FK-WpÜGISchüppen/Tretter2 § 3 2 7 a Rdn 8; Steinmeyer/ Häger § 3 2 7 a Rdn 17. 1 4 8 Zum Begriff Κ Schmidt GesR 4 § 58 III 7 d, S 1710. 1 4 9 Zum (schillernden) Begriff Lutter in ders (Hrsg) Holding-Handbuch 4 § 1 Rdn 11. 150 Vgl £mmeiichJHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 ξ 327 a Rdn 15; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 12; FK-WpÜG/Schüppen/ Tretter2 § 327 a Rdn 8. 151 Vgl Fuchs § 4 III 2 b bb aaa (2); Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 132; aA Steinmeyer/Häger § 327 a Rdn 2 4 . 1 5 2 Vgl FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327 a Rdn 9. 153 v g i Emmerich/Habersack Aktien- und

GmbH-Konzernrecht 4 ξ 3 2 7 a Rdn 13; AnwK-AktG/Heidel/Lochner § 327 a Rdn 6; Moritz S 96; MK-Bayer2 § 16 Rdn 25; Windbichler in Großkomm AktG 4 § 16 Rdn 23. 154 Vgi Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 16; fK-WpVG/Schüppen/Tretter2 § 3 2 7 a Rdn 9. 1 5 5 Vgl OLG München W M 2 0 0 6 , 291, 2 9 2 ; OLG München ZIP 2 0 0 6 , 2 3 7 0 , 2 3 7 2 ; Hüffer7 S 327 a Rdn 12; Markwardt BB 2 0 0 4 , 277, 280; ΈΚ-WpÜG/SchüppenZ Tretter2 § 3 2 7 a Rdn 8. 1 5 6 Vgl Hüffer7 § 327 a Rdn 12; Kort AG 2 0 0 6 , 557, 559; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327 a Rdn 8. 1 5 7 Vgl OLG München W M 2 0 0 6 , 291, 2 9 2 . 1 5 8 Wie hier Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 16; aA Hüffer7 § 327 a Rdn 12. 1 5 9 Vgl OLG Düsseldorf ZIP 2 0 0 4 , 359, 362 f; Dißars BKR 2 0 0 4 , 389, 3 9 0 f; FK-WpÜG/ Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 10. 160 V gi fK-Wp\JG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 10.

Stand: 1. 2 . 2 0 0 7

(52)

Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

(5) Dingliche Belastungen und schuldrechtliche Bindungen. Dem Hauptaktionär gehören auch Aktien, die mit einem beschränkten dinglichen Recht, zB einem Pfandrecht oder einem Nießbrauch, belastet sind. 161 Derartige Beteiligungen lassen seine Inhaberschaft unberührt. 1 6 2 Gleiches gilt für etwaige schuldrechtliche Bindungen, denen er im Hinblick auf die Ausübung seiner Aktionärsrechte unterliegt. 163

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bbb) Mittelbare Beteiligung kraft Zurechnung (Abs 2 iVm § 16 Abs 4). Nach § 327a Abs 2 werden dem Hauptaktionär Anteile unter den weiteren Voraussetzungen des § 16 Abs 4 zugerechnet. Die Anteilszurechnung geht auf einen Vorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV zurück 1 6 4 und findet im Recht der Mehrheitseingliederung keine Entsprechung. 165 Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll die Zurechnungsmöglichkeit ein aufwendiges und wirtschaftlich unsinniges „Umhängen" von Beteiligungen zur Schaffung der formalen Ausschlussvoraussetzungen verhindern. 166 Außerdem hat der Gesetzgeber bei Einführung der Vorschrift einen Gleichlauf mit der Schwellenberechnung in § 30 WpÜG angestrebt, die gleichsinnige Zurechnungsregeln kennt. 1 6 7

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Die punktuelle Abweichung der Ausschlussregeln vom Vorbild der Mehrheitseingliede- 4 0 rung trifft rechtspolitisch das Richtige: Dort hatte sich der Gesetzgeber bewusst gegen eine Zurechnung entschieden, 168 um im Hinblick auf den Beendigungstatbestand des § 327 Abs 1 N r 3 unerwünschte Unklarheiten durch Anteilsveräußerungen zu vermeiden. 169 Vergleichbare Unsicherheiten sind im Rahmen des ξ 327 a nicht zu besorgen: Erstens endet der Squeeze out nicht automatisch, wenn sich nach seiner Durchführung nicht mehr alle Anteile der betroffenen Gesellschaft in der Hand des Hauptaktionärs befinden. 170 Zweitens ist der Squeeze out konzernrechtsneutral ausgestaltet (vgl vor § 327 a Rdn 24), so dass im Gegensatz zur Eingliederung keine konzernspezifischen Gefahren für die Minderheitsaktionäre bestehen. 171 Drittens verlöre der Squeeze out ohne eigene Zurechnungsvorschriften ein Gutteil seiner Attraktivität, weil Beteiligungen in Höhe von 95 Prozent im Hinblick auf § 1 Abs 3 GrEStG 1 7 2 eher die Ausnahme bilden. 173 (1) Anteile abhängiger Unternehmen (Abs 2 iVm § 16 Abs 4 Var 1). Gemäß § 327 a 41 Abs 2 iVm § 16 Abs 4 Var 1 werden dem Hauptaktionär die Anteile zugerechnet, die einem von ihm abhängigen Unternehmen gehören. 174

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 14; Moritz S 96; allgemein K K - K o p p e n s t e i n e r 3 § 16 Rdn 27; Windbichler in Großkomm AktG 4 § 16 Rdn 21. Vgl Fuchs § 4 III 2 b bb aaa (3); Moritz S 96; allgemein MK-Bayer 1 § 16 Rdn 27; Windbichler in Großkomm AktG 4 § 16 Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 16; Fuchs § 4 III 2 b bb aaa (3). Vgl DAV-Handelsrechtsausschuß N Z G 1999, 850, 851. Vgl EmmerichJHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 17; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 15. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S 72.

167

Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S72. 168 Vgl Begr RegE AktG 1965 bei Kropff S 4 2 2 . 169 Vgl Ausschussbericht AktG 1965 bei Kropff S 423. 170 vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 17; Hüffer7 § 327 a Rdn 15. 171 Vgl Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 15. 172 Vgl hierzu Fischer in Boruttau GrEStG, 15. Aufl 2 0 0 2 , § 1 Rdn 851 ff; Pahlkeff ranz GrEStG, 3. Aufl 2 0 0 5 , § 1 Rdn 317 ff. 173 Vgl Maslo N Z G 2 0 0 4 , 163; s auch LG Dortmund Der Konzern 2005, 603, 605. 174 Vgl LG Regensburg Der Konzern 2 0 0 4 , 811, 814.

H o l g e r Fleischer

§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

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(a) Zurechnungstatbestand, (aa) Unternehmenseigenschaft? Die Zurechnung nach § 16 Abs 4 Var 1 setzt nicht voraus, dass der Hauptaktionär herrschendes Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne ist. 175 Vielmehr handelt es sich bei § 327 a Abs 2 um eine partielle Rechtsgrundverweisung (vgl Rdn 24), die redaktionelle Schwächen aufweist. Der Gesetzgeber hätte besser von einer „entsprechenden" Anwendung des § 16 Abs 2 und 4 gesprochen. Der Begriff des abhängigen Unternehmens wird, wie allgemein im Konzernrecht, rechtsformneutral verstanden. 176 Er schließt Personengesellschaften 177 und GmbHs 1 7 8 ein und erstreckt sich darüber hinaus auch auf ausländische Rechtsträger. 179

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(bb) Abhängigkeit. Abhängigkeit liegt vor, wenn der Hauptaktionär auf den anderen Rechtsträger unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. 180 Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird die Abhängigkeit gemäß § 17 Abs 2 vermutet. 181 Zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung muss nachgewiesen werden, dass die mit der Mehrheitsbeteiligung typischerweise verbundene Einflussmöglichkeit im konkreten Einzelfall aus Rechtsgründen nicht besteht. 182 Die Darlegungsund Beweislast für die Unabhängigkeit des anderen Rechtsträgers trifft im Rahmen des § 17 Abs 2 denjenigen, der sich darauf als ihm günstig beruft. 183 Die wohl hM will dies auf den Squeeze out übertragen 184 , so dass die Minderheitsaktionäre für die Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung darlegungs- und beweispflichtig wären. Dagegen sind jüngst beachtliche Bedenken vorgetragen worden. 185

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(cc) Eigene Aktien der betroffenen Gesellschaft? Bei folgerichtiger Anwendung der §§ 327 a Abs 2, 16 Abs 4 wären dem Hauptaktionär an sich auch eigene Aktien der betroffenen Gesellschaft zuzurechnen. Das verträgt sich freilich nicht mit der Herabsetzung des Grundkapitals um die eigenen Aktien nach Maßgabe der §§ 327 a Abs 2, 16 Abs 2 S 2 (vgl Rdn 28 ff) und ist daher abzulehnen. 186

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(b) Zurechnungsfolgen, (aa) Zurechnungsinhalt. Die Anteilszurechnung erfolgt stets vollständig, dh dem Hauptaktionär werden sämtliche Anteile zugerechnet, die das abhängige Unternehmen hält. 187 Das gilt nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut auch Vgl Fuchs § 4 III 2 b bb bbb (1) (a) (aa); Maslo N Z G 2 0 0 4 , 163, 166; aA Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 4 7 ; Greulich S 82 f. 1 7 6 Vgl OLG Hamburg ZIP 2 0 0 3 , 2 0 7 6 , 2 0 7 8 ; allgemein MK-Bayer2 § 15 Rdn 48; Hüffer7 § 15 Rdn 14; KK-Koppensteiner 3 § 15 Rdn 86. 1 7 7 Vgl OLG Hamburg ZIP 2003, 2 0 7 6 , 2 0 7 8 ; Hüffer7 § 327 a Rdn 15; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 3 2 7 a Rdn 11 mit Fn 2 4 . 1 7 8 Vgl OLG Hamburg ZIP 2 0 0 3 , 2 0 7 6 , 2 0 7 8 ; Hüffer1 S 327 a Rdn 15. 1 7 9 Vgl KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 37; Windbichler in Großkomm AktG 4 vor § 15 Rdn 72; ausführlich MK-BGB/Kindler 4 IntGesR Rdn 731 ff. 180 V g i FK-V/pÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 11 mit Fn 24. 181 Vgl FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327 a Rdn 11 mit Fn 24. 175

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Vgl MK-Bayer § 17 Rdn 90; Hüffer7 § 17 Rdn 19; KK-Koppensteiner 3 § 17 Rdn 100; Windbichler in Großkomm AktG 4 § 17 Rdn 71. Vgl MK-Bayer 2 § 17 Rdn 90; Hüffer7 % 17 Rdn 18; KK-Koppensteiner2· § 17 Rdn 100. Vgl OLG München N Z G 2 0 0 4 , 781, 782; Maslo N Z G 2 0 0 4 , 163, 166; Riegger DB 2 0 0 3 , 541, 543; FK-WpÜG/Schüppen/ Tretter2 § 3 2 7 a Rdn 11 mit Fn 24. Vgl Fuchs § 4 III 2 b bb bbb (1) (a) (bb). Vgl Riegger DB 2 0 0 3 , 541, 543; Fuchs § 4 III 2 bbb bbb (1) (a) (cc) (ccc). Vgl OLG Hamburg ZIP 2 0 0 3 , 2 0 7 6 , 2 0 7 8 ; LG Stuttgart DB 2 0 0 5 , 327; LG Hamburg ZIP 2 0 0 3 , 947, 949; LG Regensburg Der Konzern 2 0 0 4 , 811, 814; KK-WpÜG-Hasse/bach $ 327 a Rdn 37.

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

dann, wenn der Hauptaktionär, zB im Fall einer Kettenzurechnung über mehrere Beteiligungsstufen, mit deutlich weniger als 95 Prozent am Grundkapital der betroffenen Gesellschaft beteiligt ist. 1 8 8 ' 1 8 9 Gleichsinnig entscheidet die ganz hM im originären Anwendungsbereich des § 16 Abs 4 1 9 0 und bei der übernahmerechtlichen Zurechnung nach § 30 WpÜG 1 9 1 . Für eine sog durchgerechnete Quotierung entsprechend der Beteiligung des Hauptaktionärs an dem abhängigen Unternehmen hätte es daher einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung im Rahmen des § 327a Abs 2 bedurft. 192 In der Sache fügt sich der Grundsatz vollständiger Zurechnung gut in die Gesetzesteleologie ein, weil er ein wirtschaftlich unsinniges Umhängen von Beteiligungen (vgl Rdn 39) vermeiden hilft. 193 (bb) Zurechnungsrichtung. Die Anteilszurechnung erfolgt nur von unten nach oben, also vom abhängigen Unternehmen zum Hauptaktionär, nicht auch von oben nach unten. 194 Ebenso wenig erfolgt eine Querzurechnung zwischen zwei gleichgeordneten abhängigen Unternehmen. 195 Beides nimmt dem Squeeze out aber nur wenig von seiner Flexibilität, weil jedenfalls der hierarchisch am höchsten stehende Rechtsträger einen Minderheitenausschluss betreiben kann. 1 9 6

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(cc) Absorption der zugerechneten Anteile? Die Anteilszurechnung bewirkt nach ganz hM keine Absorption der zugerechneten Anteile. 197 Die Anteile werden vielmehr beiden Beteiligten zugeordnet: dem Hauptaktionär nach § 16 Abs 4 und dem abhängigen Rechtsträger als Eigentümer. In mehrstufigen Unternehmensverbindungen kann eine solche Mehrfachzuordnung dazu führen, dass verschiedenen Rechtsträgern 95 Prozent der Anteile an der betroffenen Gesellschaft gehören. 198 Es liegt auf der Linie der vom Gesetzgeber betonten Geschmeidigkeit der Zurechnungslösung, in derartigen Fällen sämtlichen

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Vgl KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 37. Beispiel nach Fuchs § 4 III 2 b bb bbb (1) (b) (bb): Α hält an der B-GmbH 51 Prozent der Geschäftsanteile. Der B-GmbH gehören 51 Prozent der Anteile an der C-GmbH, der C-GmbH 51 Prozent der Anteile an der Ε-GmbH und der E-GmbH 51 Prozent an der F-GmbH, die ihrerseits mit 95 Prozent an der betroffenen Gesellschaft beteiligt ist. Dem Α werden nicht lediglich Anteile in Höhe von 3,28 Prozent (51 * 5 1 / 1 0 0 * 5 1 / 1 0 0 * 5 1 / 1 0 0 * 5 1 / 1 0 0 * 9 5 / 1 0 0 ) des Grundkapitals der betroffenen Gesellschaft, sondern in Höhe von 95 Prozent zugerechnet, so dass er Hauptaktionär iSd § 327 a Abs 1 ist. Vgl KK-Koppensteiner1· § 16 Rdn 6; Windbichler in Großkomm AktG 4 § 16 Rdn 30. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 1 4 / 7 0 3 4 , S 53; Diekmann in Baums/Thoma § 30 WpÜG Rdn 15; Süßmann in Geibel/Süßmann § 3 0 WpÜG Rdn 3. Vgl KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 37. Wie hier Fuchs § 4 III 2 b bb bbb (1) (b) (bb). Vgl Giebeler in Semler/Volhard ArbHdb Unternehmensübernahmen § 59 Rdn 17.

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Vgl Giebeler in Semler/Volhard ArbHdb Unternehmensübernahmen § 5 9 Rdn 17. Ebenso Fuchs § 4 III 2 b bb bbb (1) (b) (aa). Vgl Grzitnek in Geibel/Süßmann § 3 2 7 a Rdn 51; Maslo N Z G 2 0 0 4 , 163, 167; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2 6 2 7 ; allgemein BGHZ 114, 203, 213 (zu S 20); MK-Bayer1 § 16 Rdn 45; Hüffer7 s 16 Rdn 13; KK-Koppensteiner3 § 16 Rdn 36; aA womöglich Giebeler in Semler/ Volhard ArbHdb Unternehmensübernahmen § 59 Rdn 17. Beispiel nach Fuchs § 4 III 2 b bb bbb (1) (b) (cc): Α hält 100 Prozent der Anteile an der B-AG. Die B-AG hält 100 Prozent der Anteile an der C-AG. Die C-AG hält 70 Prozent der Anteile an der betroffenen Gesellschaft, die B-AG 2 5 Prozent und A 1 Prozent. Dann „gehören" der B-AG insgesamt 95 Prozent (70 Prozent mittelbar und 2 5 Prozent unmittelbar) und A 96 Prozent (95 Prozent mittelbar und 1 Prozent unmittelbar) der Anteile an der betroffenen Gesellschaft.

Holger Fleischer

§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

Hauptaktionären ein eigenes Ausschlussrecht zuzubilligen 199 , zumal sie ihrerseits bei einer Kettenzurechnung im Rahmen des § 30 Abs 1 Nr 1 WpÜG zur Abgabe eines Pflichtangebots verpflichtet sein können. 2 0 0 Wer das Ausschlussrecht tatsächlich ausübt, sollte den Hauptaktionären überlassen bleiben. 201 Schützenswerte Belange der Minderheitsaktionäre an einem solventen Abfindungsschuldner werden bereits durch die nach § 327 b Abs 3 beizubringende Bankgarantie gewahrt. 2 0 2 Die mehr theoretische Frage konkurrierender Ausschlussverlangen zweier Hauptaktionäre ist entgegen der wohl hM nicht nach zeitlicher Priorität zu beantworten. 203 Vielmehr können in einer Hauptversammlung auch verschiedene Ausschlussverlangen beraten und zur Abstimmung gestellt werden. 204 48

(2) Für Rechnung des Hauptaktionärs gehaltene Anteile (Abs 2 iVm § 16 Abs 4 Var 2). Gemäß § 3 2 7 a Abs 2 iVm § 16 Abs 4 Var 2 werden dem Hauptaktionär auch solche Anteile zugerechnet, die einem Dritten für seine Rechnung oder für Rechnung eines von ihm abhängigen Unternehmens gehören. Wiederum gilt, dass der Hauptaktionär kein herrschendes Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne sein muss 2 0 5 und dass als abhängiges Unternehmen jeder andere Rechtsträger in Betracht kommt.

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Für Rechnung des Hauptaktionärs heißt, dass der Dritte zwar formal Rechtsinhaber der Anteile ist, der Hauptaktionär aber Kosten und Risiko trägt. 2 0 6 Unterschiedlich beurteilt wird, ob im Rahmen des Squeeze out eine engere Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals geboten ist als im angestammten Anwendungsbereich des § 16 Abs 4. Eine verbreitete Ansicht nimmt dies an, weil die Zurechnung für den Hauptaktionär vorteilhaft sei und es daher - anders als im allgemeinen Konzernrecht - nicht darauf ankomme, Umgehungsversuche zu verhindern. 207 Die Gegenansicht sieht keinen Anlass für eine abweichende Auslegung, für die sie einen Anhalt im Gesetzeswortlaut oder in den Gesetzesmaterialien vermisst. 208 Für sie mag man anführen, dass § 327 a Abs 2 gerade nicht von einer „entsprechenden" Anwendung des § 16 Abs 2 und 4 spricht, doch zögert die hL nicht, den Wortlaut des § 16 auch an anderer Stelle zu korrigieren, indem sie zB von der Unternehmenseigenschaft absieht (vgl Rdn 42). Methodische Skrupel gegen ein unterschiedliches Verständnis der Zurechnungsregeln entsprechend ihrem jeweiligen Regelungszweck sind daher nicht veranlasst. Bedenkt man, dass die §§ 327 a ff durch den übernahmerechtlichen Zusammenhang mitgeprägt sind (vgl vor § 3 2 7 a Rdn 11), bietet sich eine Orientierung an § 30 Abs 1 Nr 2 WpÜG an. 2 0 9

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(3) Im Privatvermögen eines Einzelkaufmanns gehaltene Anteile (Abs 2 iVm § 16 Abs 4 Var 3). Gemäß § 327 a Abs 2 iVm § 16 Abs 4 Var 3 werden einem Hauptaktionär,

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 17; MK-Grunewald2 § 3 2 7 a Rdn 7; Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 51; KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 29; Maslo N Z G 2 0 0 4 , 163, 167. So die hM, vgl Baums/Hecker in Baums/ Thoma § 35 WpÜG Rdn 2 9 3 ; Ekkenga/ Schulz in Ehricke/Ekkenga/Oechsler § 35 WpÜG Rdn 49. Für ein Wahlrecht auch KK-WpÜG-Hasse/bach § 327 a Rdn 2 9 ; Maslo N Z G 2 0 0 4 , 163, 167. Vgl Fuchs § 4 III 2 b bb bbb (1) (b) (cc).

AA KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 29; Maslo N Z G 2 0 0 4 , 163, 167; Nirk in Nirk/ Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2627. 2 0 4 Ebenso Fuchs § 4 III 2 b bb bbb (1) (b) (cc). 2 0 5 Vgl FK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 $ 327 a Rdn 11 mit Fn 25. 206 V g I ψΚ-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 11 mit Fn 2 6 . 207 V g l M a s [ 0 N Z G 2 0 0 4 , 163, 167; Steinmeyer/Häger § 3 2 7 a Rdn 28. 2 0 8 Vgl FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327 a Rdn 11. 209 V g l M a s t o N Z G 2 0 0 4 , 163, 167; Fuchs § 4 III 2 b bb bbb (2). 203

Stand: 1. 2. 2007

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Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

der Einzelkaufmann ist, auch solche Anteile zugerechnet, die sich in seinem sonstigen Vermögen befinden. Diese Zurechnungsvorschrift soll in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich verhindern, dass der Einzelkaufmann seine U n t e m e h m e n s e i g e n s c h a f t auf den Gewerbebetrieb beschränkt und sich im Übrigen als Privataktionär geriert. 2 1 0 Im R a h m e n des Squeeze out hätte es ihrer freilich nicht bedurft: Ein Einzelkaufmann ist s o w o h l Eigentümer der Anteile, die sich in seinem Betriebsvermögen befinden, als auch jener Anteile, die er in seinem Privatvermögen hält. D a m i t liegen die Voraussetzungen einer Vollrechtsinhaberschaft (vgl R d n 3 4 ) vor, ohne dass m a n einen Zurechnungstatbestand bemühen m u s s . 2 1 1 c c c ) Ausschließlich mittelbare Beteiligung. Z u m Verhältnis von unmittelbarer und mittelbarer Beteiligung heißt es in den Gesetzesmaterialien, dass eine Z u r e c h n u n g g e m ä ß § 3 2 7 a A b s 2 i V m § 16 A b s 4 auch dann erfolgt, wenn der H a u p t a k t i o n ä r nur den kleineren Teil der Anteile unmittelbar h ä l t . 2 1 2 Offen geblieben ist damit, o b dem H a u p t a k t i o n ä r mindestens eine Aktie selbst gehören muss oder o b eine ausschließlich mittelbare Beteiligung an der betroffenen Gesellschaft ausreicht. Eine Literaturansicht hält an dem Erfordernis der Aktionärseigenschaft fest. 2 1 3 Sie stützt sich auf den W o r t l a u t des § 3 2 7 a Abs 1 S 1 ( „ a u f Verlangen des A k t i o n ä r s " ) 2 1 4 sowie auf Gesichtspunkte der Rechtssicherheit, weil unzweideutig feststehen müsse, a u f wen die Anteile der M i n d e r heitsaktionäre übergehen. 2 1 5 Die herrschende G e g e n a n s i c h t , 2 1 6 die inzwischen auch R ü c k h a l t in der obergerichtlichen Spruchpraxis findet, 2 1 7 lässt eine ausschließlich mittelbare Beteiligung ausreichen: Z u fordern, dass der H a u p t a k t i o n ä r mindestens eine Aktie halte, sei eine bloße F ö r m e l e i 2 1 8 und laufe dem erklärten Gesetzeszweck zuwider, das aufwendige „ U m h ä n g e n " von Beteiligungen zu vermeiden (vgl R d n 3 9 ) . 2 1 9

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Die h M verdient den Vorzug. D e r Verzicht auf die Aktionärseigenschaft ist folgerichtige Konsequenz der gesetzlichen Verweisung auf § 16 A b s 4 2 2 0 und teleologisch überzeugend fundiert. D o g m a t i s c h e Unzuträglichkeiten halten sich in G r e n z e n ; 2 2 1 der D e n k -

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Vgl

Windbichler in Großkomm AktG 4 § 16

Rdn 33. 211 Wie hier Fuchs § 4 III 2 b bb bbb (3). 2 1 2 Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S 72; LG Hamburg ZIP 2003, 947, 949. 2 1 3 Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 17; MK-Grunewald 2 § 327 a Rdn 7; Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 34 und 50; Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 136 mit Fn 198. 214 Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 17; MK-Grunewald2 § 327a Rdn 7; Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 34; Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 136 mit Fn 198. 2 1 5 Vgl MK-Grunewald 2 § 327 a Rdn 7. 2 1 6 Vgl Fleischer ZGR 2002, 757, 774 f; Greulich S 76 ff; KK-WpÜG-Hasselbach $ 327 a Rdn 28; Hüffer7 § 327a Rdn 15; Maslo NZG 2004, 163, 168; Nirk in Nirk/Reu-

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ter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2627; Scharpf S 46; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327a Rdn 14; Sieger/Hasselbach ZGR 2002, 120, 134; wohl auch Steinmeyer/Häger § 327a Rdn 26. Vgl OLG Köln ZIP 2004, 760, 763; ebenso LG Bonn Der Konzern 2 0 0 4 , 491, 496. Vgl OLG Köln ZIP 2004, 760, 763; Greulich S 76 ff; Scharpf S 46; FK-WpÜGISchüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 14. Vgl Greulich S 78; KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 28; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2627; FK-WpÜG /Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 14. Vgl OLG Köln Der Konzern 2004, 30, 34; Fleischer ZGR 2002, 757, 774 f. AA Fuchs § 4 III 2 b cc ccc (2), der einen Aktionär ohne Aktien in Anlehnung an eine Formulierung von ν Büren/Brütsch FS Druey, 2002, S 637, 642 für eine „aktienrechtliche Monstrosität" hält.

Holger Fleischer

§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

figur einer verbandsübergreifenden oder konzerndimensionalen Mitgliedschaft bedarf es nicht. Methodisch handelt es sich um eine teleologische Extension, 2 2 2 die den zu engen Wortlaut des § 327 a Abs 1 S 1 behutsam um mittelbar Beteiligte erweitert.

IV. Minderheitsaktionäre (Abs 1 S 1) 53

Nach der Legaldefinition des § 327a Abs 1 S 1 sind Minderheitsaktionäre die „übrigen Aktionäre". Entgegen dem zu weit gefassten Gesetzeswortlaut gehören dazu aber nicht die Aktionäre, deren Anteile dem Hauptaktionär nach § 16 Abs 2 und 4 zugerechnet werden. 2 2 3

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Unterschiedlich beurteilt wird, ob die AG in Bezug auf ihre eigenen Aktien Minderheitsaktionär iSd § 327 a Abs 1 ist. 2 2 4 Von Belang ist das insbesondere bei der Abfindungsberechtigung (vgl § 327 b Rdn 25 f) und bei dem gesetzlichen Übergang der Aktien auf den Hauptaktionär (vgl § 327e Rdn 44). Richtigerweise ist die Frage aus systematischen und teleologischen Erwägungen zu verneinen (näher § 3 2 7 b Rdn 25).

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Obwohl das Gesetz die Mehrzahl verwendet, ist auch der Ausschluss eines einzigen Minderheitsaktionärs zulässig, der höchstens fünf Prozent der Aktien hält. 2 2 5 § 327 a Abs 1 S 1 gilt daher grundsätzlich auch in der zweigliedrigen AG. 2 2 6

V. Verlangen des Hauptaktionärs (Abs 1 S 1) 1. Tatbestandsseite 56

a) Allgemeines. Der Beginn des Ausschlussverfahrens setzt gemäß § 327 a Abs 1 S 1 ein Verlangen des Hauptaktionärs voraus. Hierin liegt nicht nur ein Initiativrecht, sondern eine „formale Voraussetzung" 2 2 7 für die nachfolgende Beschlussfassung. Das Verlangen selbst ist als Willenserklärung einzuordnen, 228 hat aber zugleich korporationsrechtlichen Charakter. 2 2 9 Seine Unwirksamkeit macht den Übertragungsbeschluss der Hauptversammlung anfechtbar. 2 3 0 Ruhen die Rechte des Hauptaktionärs wegen Verlet-

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Ebenso Greulich S 7 7 ; aA KK-WpÜGHasselbach § 327 a Rdn 28, der irrig eine teleologische Reduktion des § 327 a Abs 1 annimmt. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S 72, wonach es sich schon „begrifflich" nicht um Minderheitsaktionäre handelt; DAV-Handelsrechtsausschuß N Z G 2001, 4 2 0 , 432; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 23; KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 31 f; Hüffer7 § 327 a Rdn 10; Krieger BB 2 0 0 2 , 53, 55; Steinmeyer/Häger § 3 2 7 a Rdn 26. Eingehend ¥K-Wp\JGISchüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 2 4 . Vgl VK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 $ 327 a Rdn 23; Steinmeyer/Häger ξ 327 a Rdn 15. Vgl Steinmeyer/Häger § 327 a Rdn 15

(„bedenklich", aber hinzunehmen); ferner EmmerichIHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 26. 2 2 7 Vgl OLG Köln Der Konzern 2 0 0 4 , 30, 32; LG Bonn Der Konzern 2 0 0 4 , 491, 4 9 4 ; Fuchs $ 4 IV 1. 2 2 8 Vgl Fuchs § 4 IV 1; MK-Grunewald 2 § 327 a Rdn 12; KK-Koppensteiner3 § 327 a Rdn 14. 2 2 9 Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 19; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 8; s auch OLG Köln Der Konzern 2 0 0 4 , 30, 32; LG Bonn Der Konzern 2 0 0 4 , 491, 4 9 4 . 230 Ygi fcmmerichJHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 ξ 3 2 7 a Rdn 19; MK-Grunewald 2 $ 327 a Rdn 12; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327 a Rdn 28; aA KK-Koppensteiner3 § 327a

Stand: 1. 2. 2007

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Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

zung von Mitteilungspflichten nach § § 2 0 Abs 7 A k t G , 2 8 W p H G , so ruht auch sein R e c h t , ein Einberufungsverlangen zu stellen. 2 3 1 In Ausnahmefällen soll es an der Relevanz des Beschlussmangels fehlen, wenn das Verlangen bis zum Tag der H a u p t v e r s a m m lung wiederholt wurde und schutzwürdige Interessen der Minderheitsaktionäre gewahrt s i n d . 2 3 2 Ein nicht v o m H a u p t a k t i o n ä r unterstütztes Einberufungsverlangen der M i n d e r heitsaktionäre iSd § 1 2 2 A b s 1 S 1 dürfte wegen Rechtsmissbrauchs regelmäßig unbeachtlich s e i n . 2 3 3 b) M o d a l i t ä t e n des Verlangens. Adressat des Verlangens ist die betroffene Gesells c h a f t 2 3 4 , vertreten durch ihren V o r s t a n d . 2 3 5 G e m ä ß § 7 8 A b s 2 S 2 genügt es, wenn das Verlangen nur einem von mehreren Vorstandsmitgliedern z u g e h t . 2 3 6 Eine besondere F o r m ist - anders als bei § 1 2 2 Abs 1 S 1 - von Gesetzes wegen nicht v o r g e s c h r i e b e n . 2 3 7 D a s Verlangen k a n n daher auch mündlich oder konkludent e r f o l g e n . 2 3 8 In diesem Fall wird m a n den Vorstand aber für berechtigt halten, zu seiner eigenen Absicherung eine beweiskräftige Bestätigung des Verlangens e i n z u f o r d e r n . 2 3 9

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Inhaltlich muss aus dem Verlangen hervorgehen, dass der H a u p t a k t i o n ä r die Einberufung einer Hauptversammlung zur Beschlussfassung über einen Squeeze out b e g e h r t . 2 4 0 Z u d e m muss die Erklärung, wie sich aus § 3 2 7 c Abs 1 schließen lässt, die H ö h e der vom H a u p t a k t i o n ä r festgesetzten Barabfindung e n t h a l t e n . 2 4 1 Weitere Angaben sind nicht erforderlich. Insbesondere bedarf das Verlangen keiner besonderen B e g r ü n d u n g . 2 4 2

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c) Zeitliche G e l t e n d m a c h u n g des Verlangens. D a s Verlangen des H a u p t a k t i o n ä r s braucht nicht in zeitlichem Z u s a m m e n h a n g mit dem E r w e r b der erforderlichen Kapital-

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Rdn 14: Übertragungsbeschluss entfaltet keine Wirkung. 2 3 1 Vgl OLG Köln Der Konzern 2004, 30, 32; LG Mannheim AG 2005, 780, 781; LG Bonn Der Konzern 2004, 491, 494; Römer NZG 2 0 0 4 , 944, 946; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 21. 2 3 2 Vgl OLG Köln Der Konzern 2 0 0 4 , 30, 32; EK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 21. 2 3 3 Vgl Fuchs § 4 IV 1 unter Hinweis darauf, dass das Einberufungsbegehren dann jeder vernünftigen Grundlage für eine Behandlung in der Hauptversammlung entbehre. 2 3 4 Wie hier Emmench/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 19; MK-Grunewald2 § 327a Rdn 13; KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 44; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327 a Rdn 26; aA Hüffer7 $ 327 a Rdn 8; KK-Koppensteiner 3 § 327 a Rdn 14; Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 138, die den Vorstand als Adressaten ansehen. 235 Vgl Emmenoh! Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 19; Grzimek in Geibel/Süßmann § 327a Rdn 33; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 1 § 327a Rdn 26.

(59)

Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327a Rdn 19; Hüffer7 § 327a Rdn 8; KK-Koppensteiner3 § 327 a Rdn 14; EK-WpÜG/Schüppen/ Tretter2 § 327a Rdn 26. 2 3 7 Vgl OLG Köln Der Konzern 2004, 30, 32; MK-Grunewald 2 § 327a Rdn 12; KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 44; AnwK-AktG/Heidel/Lochner § 327 a Rdn 9; Hüffer7 § 327a Rdn 8; Marsch-Barner in Zschocke/Schuster Bad Homburger Hdb G 26. 2 3 8 Vgl Hüffer7 § 327a Rdn 8; FK-WpÜG/ Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 25. 2 3 9 Vgl KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 44; KK-Koppensteiner3 § 327 a Rdn 14 mit Fn 48; ähnlich Marsch-Barner in Zschocke/ Schuster Bad Homburger Hdb G 26 („zweckmäßig"); Wasmann in Thaeter/ Brandl Teil 7 Rdn 138. 240 Yg[ Q r z i m e k i n Geibel/Süßmann § 327a Rdn 33; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2634. 2 4 1 Vgl KK-Koppensteiner3 § 327 a Rdn 14; ΐΚ-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 25. 242 Vgl Marsch-Barner in Zschocke/Schuster Bad Homburger Hdb G 26. 236

Holger Fleischer

§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

mehrheit erklärt zu werden.243 Das ist rechtspolitisch misslich,244 de lege lata aber hinzunehmen. Folgerichtig bildet auch ein längeres Zuwarten des Hauptaktionärs noch keine Treuepflichtverletzung.245 Beim Vorliegen besonderer Umstände ist aber an eine Verwirkung des Ausschlussrechts zu denken (vgl unten Rdn 86). 2. Rechtsfolgenseite 60

a) Einberufungspflicht. Ein wirksames Verlangen des Hauptaktionärs verpflichtet die Gesellschaft246, eine Hauptversammlung zur Beschlussfassung (§ 124 Abs 1) über den Squeeze out einzuberufen.247 Die innergesellschaftliche Pflicht zur Vorbereitung dieser Hauptversammlung trifft entsprechend § 83 Abs 1 S 1 den Vorstand. Zur Beschlussfassung haben Vorstand und Aufsichtsrat nach § 124 Abs 3 S 1 einen Beschlussvorschlag zu unterbreiten.248 Dabei sind sie nicht gehalten, das Ausschlussbegehren des Hauptaktionärs zu unterstützen.249 Vielmehr müssen sie sich allein am Gesellschaftsinteresse ausrichten250 und ihren Beschlussvorschlag in eigener Verantwortung erarbeiten.251

61

b) Zeitpunkt der Hauptversammlung. Der Vorstand legt den Zeitpunkt der Hauptversammlung nach pflichtgemäßem Ermessen fest. Er muss entscheiden, ob die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung im Gesellschaftsinteresse liegt 252 oder ob er aus Kostengründen bis zur nächsten ordentlichen Hauptversammlung wartet.253 Die verbreitete Redeweise von einer Pflicht zur unverzüglichen Einberufung iSd § 121 Abs 1 S 1 BGB 2 5 4 ist daher zumindest missverständlich. Dem Hauptaktionär steht es

243 Ygj Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 19; KK-Koppensteiner3 § 3 2 7 a Rdn 14. Näher Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 768 f; zustimmend Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 19 mit Fn 77 und Rdn 30. 245 Yg] Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 19; KK-Koppensteiner3 § 3 2 7 a Rdn 14. 246 v g i fcmmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 20; Fuchs § 5 I; MK-Grunewald2 § 327a Rdn 13; aA Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 8; KK-'WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 45; KK-Koppensteiner3 § 327 a Rdn 15; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327 a Rdn 26. 247 yg] Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 20; MK-Grunewald2 § 3 2 7 a Rdn 13; KKKoppensteiner3 ξ 327 a Rdn 15. 244

248

Vgl LG Frankfurt N Z G 2 0 0 4 , 672, 673 f; Dißars BKR 2 0 0 4 , 389, 391; Fuchs § 5 II 1 c; Greulich S 127 f; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 20; AnwK-AktG/Heidel/Lochner § 3 2 7 a Rdn 10; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 8; Marsch-Barner in Zschocke/Schuster Bad

Homburger Hdb G 27; aA Angerer BKR 2 0 0 2 , 261, 265; Krieger BB 2 0 0 2 , 53, 59, die den Ausnahmetatbestand des ξ 124 Abs 3 S 2 Alt 2 bemühen. 2 4 9 Vgl LG Regensburg Der Konzern 2 0 0 4 , 811, 815; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 20; MK-Grunewald 2 § 3 2 7 a Rdn 13; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 8; KK-Koppensteiner3 § 327a Rdn 16; VK-WpOGISchüppen/Tretter2 $ 327 a Rdn 27. 250 Yg] Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 20; Hüffer7 § 327 a Rdn 8; FK-WpVG/Schüppen/ Tretter2 § 327 a Rdn 27. 2 5 1 Vgl AnwK-AktG/Heidel/Lochner % 327 a Rdn 10. 2 5 2 AA KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 45; Fuchs § 5 I. 253 Yg] Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 20; Fuchs § 5 I; MK-Grunewald2 § 327a Rdn 13; KK-Koppensteiner3 § 3 2 7 a Rdn 16. 2 5 4 So Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 8; AnwK-AktG/ Heidel/Lochner § 327 a Rdn 9; ferner FK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 2 6 , die aber klarstellen, dass hinsichtlich des schuldhaften Zögerns auch Kostengesichtspunkte zu berücksichtigen sind.

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

frei, die Kosten einer außerordentlichen Hauptversammlung zu ü b e r n e h m e n 2 5 5 und damit die Beschlussfassung zu beschleunigen. Im Übrigen ist er nicht verpflichtet, die Kosten einer ordentlichen Hauptversammlung zu tragen, auch wenn der Ausschluss von Minderheitsaktionären in seinem Interesse l i e g t . 2 5 6 c) Rechtsdurchsetzung durch den Hauptaktionär. Weigert sich der Vorstand, die

62

Hauptversammlung einzuberufen, so k a n n der H a u p t a k t i o n ä r nach § 1 2 2 v o r g e h e n . 2 5 7 Entgegen einer verbreiteten Ansicht wird m a n den H a u p t a k t i o n ä r aber nicht auf § 1 2 2 A b s 1 v e r w e i s e n , 2 5 8 sondern ihm sogleich gestatten, das gerichtliche Verfahren nach § 1 2 2 Abs 3 zu b e t r e i b e n . 2 5 9

VI. Hauptversammlungsbeschluss (Abs 1 S 1) 1. Beschlusserfordernis a) Allgemeines. G e m ä ß § 3 2 7 a Abs 1 S 1 muss die Hauptversammlung die Übertragung der Aktien der M i n d e r h e i t s a k t i o n ä r e auf den H a u p t a k t i o n ä r beschließen.260 Mit der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister gehen dann g e m ä ß § 3 2 7 e A b s 3 S 1 alle Aktien auf den H a u p t a k t i o n ä r über. D a s Beschlusserfordernis entspricht dem Vorbild der Mehrheitseingliederung nach § 3 2 0 Abs 1 S 1 und geht auf den Gesetzesvorschlag des Handelsrechtsausschusses des DAV z u r ü c k . 2 6 1 Es hat sich im Gesetzgebungsverfahren trotz scharfer Kritik (vgl sogleich R d n 6 4 ) gegen das Alternativkonzept eines gerichtlichen Antragsverfahrens durchgesetzt. Für den jüngst eingeführten Ausschluss von Aktionären im Anschluss an ein Ü b e r n a h m e - oder Pflichtangebot nach § 3 9 a Abs 1 S 1 W p Ü G genügt dagegen ein Gerichtsbeschluss (vgl vor § 3 2 7 a R d n 3 0 ) , der innerhalb von drei M o n a t e n nach A b l a u f der Annahmefrist gestellt werden muss.

63

b) Rechtspolitische Würdigung. D a s aktienrechtliche Beschlusserfordernis hat schon w ä h r e n d des Gesetzgebungsverfahrens ein gespaltenes rechtspolitisches E c h o gefund e n 2 6 2 ; seine G e g n e r 2 6 3 und B e f ü r w o r t e r 2 6 4 halten sich bis heute die W a a g e . Erstere

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Vgl EmmerichJHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 20; MK-Grunewald 2 § 327a Rdn 13; KK-Koppensteiner 2 § 327a Rdn 16 mit Fn 53. Vgl MK-Grunewald2 § 327a Rdn 13; KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 45. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 20; MK-Grunewald2 § 327a Rdn 13; Hüffer7 § 327a Rdn 8; KK-Koppensteiner3 § 327a Rdn 15. AA wohl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 20; MK-Grunewald2 § 327a Rdn 13; Hüffer7 § 327a Rdn 8; KK-Koppensteiner3 § 327a Rdn 15, die allesamt global auf § 122 verweisen. Wie hier AnwK-AktG/Heidel/Lochner § 327 a Rdn 9; FK-WpÜG/Schüppen/ Tretter2 § 327a Rdn 26; Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 139.

260 v g | Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327a Rdn 21; MK-Grunewald2 § 327 a Rdn 14; AnwKAktG/Heidel/Lochner § 327 a Rdn 17; Hüffer7 § 327 a Rdn 9; FK-WpÜG/ Schüppen/ Tretter2 § 327 a Rdn 29. 2 6 1 Vgl DAV-Handelsrechtsausschuß NZG 1999, 850, 851. 2 6 2 Als profilierteste Kritiker hervorgetreten sind Habersack ZIP 2001, 1230, 1237; Vetter ZIP 2000, 1817, 1819 ff; ders DB 2001, 743 f. 2 6 3 Vgl außer den in Fn 2 6 2 Genannten Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327a Rdn 21; Nirk in Nirk/ Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2636; Rühland S 2 0 5 ff; zuvor bereits Kallmeyer AG 2 0 0 0 , 59 ff; Schiessl AG 1999, 442, 452; kritisch auch Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 31. 2 6 4 Vgl DAV-Handelsrechtsausschuß NZG 2001, 420, 421 f; Fuchs § 4 V 1 c;

Holger Fleischer

§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

sehen eine Beschlussfassung als sinnlose F o r m a l i t ä t an, weil ihr Ergebnis angesichts der überragenden S t i m m r e c h t s m a c h t des H a u p t a k t i o n ä r s von vornherein f e s t s t e h e . 2 6 5 Sie bemängeln weiter, dass den M i n d e r h e i t s a k t i o n ä r e n auf diese Weise eine letzte Gelegenheit eingeräumt werde, O b s t r u k t i o n zu betreiben und ihr Anfechtungsrecht zu missbrauchen, was dem Z w e c k des Squeeze out z u w i d e r l a u f e . 2 6 6 Schließlich verweisen sie auf die Regelungen des englischen, französischen, italienischen und niederländischen Rechts, die allesamt auf einen Hauptversammlungsbeschluss v e r z i c h t e n . 2 6 7 Die Befürworter halten eine Befassung der Hauptversammlung mit dem Squeeze out für sach- und systemgerecht, weil sie dem Informationsbedürfnis der M i n d e r h e i t s a k t i o n ä r e R e c h n u n g t r a g e 2 6 8 und den Ausschluss der M i n d e r h e i t s a k t i o n ä r e in geordnete gesellschaftsrechtliche B a h n e n l e n k e . 2 6 9 65

Rechtskonstruktiv ist der Weg über einen Hauptversammlungsbeschluss (§ 3 2 7 a Abs 1) ebenso gangbar wie derjenige über ein gerichtliches Antragsverfahren (§ 3 9 a Abs 1 W p Ü G ) . Für ein Festhalten am Beschlusserfordernis im R a h m e n des aktienrechtlichen Squeeze out spricht, dass es auf der Grundlage eines schriftlichen Berichts des H a u p t a k t i o n ä r s (§ 3 2 7 c Abs 2 S 1) eine umfassende Aussprache über den beabsichtigten Ausschluss in der Hauptversammlung e r m ö g l i c h t 2 7 0 und den Minderheitsaktionären mit der Anfechtungsklage gegen den Übertragungsbeschluss einen erprobten Rechtsbehelf zur Verfügung stellt. 2 7 1 Z u d e m liegt das Beschlusserfordernis auf der Linie der M a c r o t r o n Entscheidung des B G H , nach der sich die Zuständigkeit der Hauptversammlung für eine M a ß n a h m e daraus ergeben kann, dass sie den Bestand des Mitgliedschaftsrechts b e r ü h r t . 2 7 2 Demgegenüber sollte die Gefahr missbräuchlicher Anfechtungsklagen nicht überwertet werden, zumal für bewertungsbezogene Informationsmängel das Spruchverfahren vorgesehen ist (vgl § 3 2 7 f R d n 18). Außerdem verliert das gerichtliche Antragsverfahren vieles von seiner vermeintlichen Schneidigkeit, wenn m a n bedenkt, dass daran auch die Minderheitsaktionäre zu beteiligen sind (vgl § 3 9 b Abs 2 und 4 W p Ü G ) . 2 7 3 2.

66

Beschlussinhalt

Die Hauptversammlung beschließt g e m ä ß § 3 2 7 a Abs 1 S 1 die Übertragung sämtlicher Aktien der Minderheitsaktionäre auf den H a u p t a k t i o n ä r gegen Gewährung einer angemessenen B a r a b f i n d u n g . 2 7 4 D e r notwendige Beschlussinhalt ergibt sich aus § 3 2 7 c MK-Grunewald2 $ 327 a Rdn 14; KK-WpÜG-Hasselbach § 327a Rdn 19; Hüffer7 § 327a Rdn 9; KK-Koppensteiner 3 § 327a Rdn 18; Marsch-Barner in Zschocke/ Schuster Bad Homburger Hdb G 32. 265 Yg] QYzitnek ; n Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 31; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2636; Schiessl AG 1999, 442, 452; Vetter ZIP 2 0 0 0 , 1817, 1820 f; ders DB 2001, 743, 744. 266 V g i V e t t e r Zip 2000, 1817, 1820 f. 2 6 7 Vgl Habersack ZIP 2000, 1230, 1237; Nirk in Nirk/Reuter/Bächle Hdb AG Teil I Rdn 2636. 268 V g l MK-Grunewald2 $ 327a Rdn 14; AnwK-AktG/Heidel/Lochner § 327 a Rdn 17; KK-Koppensteiner3 § 327a Rdn 18; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327 a Rdn 32.

Vgl Hüffer7 § 327 a Rdn 9; AnwK-AktG/ Heidel/Lochner § 327 a Rdn 17. 2 7 0 Vgl KK-WpÜG-Hasselbach $ 327a Rdn 19; KK-Koppensteiner 3 § 327a Rdn 18; Marsch-Barner in Zschocke/Schuster Bad Homburger Hdb G 32. 2 7 1 Vgl MK-Grunewald 2 $ 327a Rdn 14; KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 19; Hüffer7 § 327 a Rdn 9; KK-Koppensteiner3 § 327a Rdn 18; Marsch-Barner in Zschocke/ Schuster Bad Homburger Hdb G 32. 2 7 2 Vgl BGHZ 153, 47, 55; darauf verweisend Fuchs 4 V 1 c. 2 7 3 Ähnlich bereits zuvor der Hinweis bei Marsch-Barner in Zschocke/Schuster Bad Homburger Hdb G 32. 274 yg) Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 Rdn 22; MK-Grunewald2 § 327a Rdn 15; Grzintek 269

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

Abs 1: Danach muss der Beschluss zum einen den Hauptaktionär bezeichnen (Nr 1), und zwar durch Firma und Sitz, bei natürlichen Personen durch Name und Adresse; 275 zum anderen hat er die vom Hauptaktionär betragsmäßig festgelegte Barabfindung zu enthalten (Nr 2). 2 7 6 Weitere Angaben sind nicht vorgesehen. Insbesondere brauchen (und können mitunter, vgl vor § 327 a Rdn 10) die Minderheitsaktionäre im Beschluss nicht namentlich genannt zu werden. 277 Auch die Modalitäten der Abwicklung sowie die vom Hauptaktionär beizubringende Garantie nach § 327 b Abs 3 sind kein Pflichtbestandteil des Hauptversammlungsbeschlusses.278 Die Praxis greift gerne auf Beschlussmuster zurück. 279 Für die Niederschrift des Beschlusses gilt bei börsennotierten Gesellschaften § 130 Abs 1 S 1, bei nichtbörsennotierten Gesellschaften die weniger strenge Form des § 130 Abs 1 S 3. 2 8 0 3. Beschlussmehrheit Nach ganz hM genügt für den Hauptversammlungsbeschluss gemäß § 133 Abs 1 die einfache Mehrheit. 281 Das entspricht dem Vorbild der Mehrheitseingliederung nach § 320 Abs l . 2 8 2 Die Kapitalmehrheit von 95 Prozent bezieht sich nur auf die Antragsberechtigung 283 und stellt entgegen einer vereinzelten Schrifttumsstimme kein weiteres gesetzliches Erfordernis iSd § 133 Abs 1 dar. 284 Allerdings kann die Satzung das Erfordernis einfacher Stimmenmehrheit nach der allgemeinen Regel des § 133 Abs 1 verschärfen. 285 Sie kann sogar ein Einstimmigkeitserfordernis vorsehen. 286

67

Bedeutung gewinnt der Verzicht auf eine größere Stimmenmehrheit, wenn die Stimmkraft des Hauptaktionärs hinter seiner Kapitalbeteiligung zurückbleibt. 287 Denkbar ist dies insbesondere, wenn der Hauptaktionär stimmrechtslose Vorzugsaktien hält, 2 8 8 wenn bei einer nichtbörsennotierten Gesellschaft gemäß § 134 Abs 1 S 2 Höchststimm-

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275

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in Geibel/Süßmann § 3 2 7 a Rdn 3 7 ; KK-V/pÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 4 7 ; AnwK-AktG/Heidel/Lochner § 327 a Rdn 19; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 10; KKKoppensteiner3 § 3 2 7 a Rdn 2 2 ; FKWpÜG/Schüppen/Tretter1 § 3 2 7 a Rdn 39. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 2 2 ; KKWpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 47. Vgl KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 4 7 ; KK-Koppensteiner 2 · § 3 2 7 a Rdn 2 2 ; FKWpÜG/Schüppen/Tretter2 § 3 2 7 a Rdn 3 3 .

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 2 3 .

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 2 3 . Dazu die Vorschläge bei Fuhrmann/Simon W M 2 0 0 2 , 1211, 1212; Steinmeyer/Häger % 3 2 7 a Rdn 19; Vossius ZIP 2 0 0 2 , 511, 515. Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 3 2 7 a Rdn 3 9 ; KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 4 7 ; F K - W p Ü G / S c h ü p p e n / T r e t t e r 2 § 3 2 7 a Rdn 3 5 ; Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 140. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 2 4 ;

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M K - G r u n e w a l d 2 § 3 2 7 a Rdn 16; Grzimek in Geibel/Süßmann § 3 2 7 a Rdn 38; AnwK-AktG/Heidel/Lochner § 327 a Rdn 18; KK-Koppensteiner 3 $ 3 2 7 a Rdn 2 3 ; FK-WpÜG/ Schüppen/Tretter2 § 3 2 7 a Rdn 3 4 ; Wasmann in Thaeter/ Brandl Teil 7 Rdn 140. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 0 Rdn 11. Vgl Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 11; FK-WpÜG/ Schüppen/Tretter2 § 3 2 7 a Rdn 3 4 .

Vgl Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 11; a A / Geßler § 3 2 7 a Rdn 7. 2 8 5 Vgl F K - W p Ü G / S c h ü p p e n / T r e t t e r 2 § 3 2 7 a Rdn 3 4 . 286 V g i ΐΚ-V/pÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 3 4 . 2 8 7 Vgl E m m e r i c h / H a b e r s a c k Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 2 4 . 288 Yg| Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 2 4 ; Giebeler in Semler/Volhard ArbHdb Unternehmensübernahmen § 5 9 Rdn 3 2 ; KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 4 6 ; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 11. 284

H o l g e r Fleischer

§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

rechte kraft Satzungsbestimmung bestehen 289 oder wenn Minderheitsaktionäre nach § 5 Abs 1 S 1 EGAktG noch über Mehrstimmrechte verfügen. 290 Weiterhin entspricht die Stimmkraft des Hauptaktionärs in den Zurechnungsfällen des § 16 Abs 2 und 4 nicht seiner Kapitalquote, weil ihm nur die Anteile, nicht aber die Stimmrechte zugerechnet werden. 291 In die gleiche Reihe gehören schließlich die Fälle der nicht vollständigen Einlageleistung nach § 134 Abs 2 und des Ruhens von Stimmrechten nach § § 2 0 Abs 7 AktG, 28 WpHG. 2 9 2 Beim Ruhen der Stimmrechte ruht freilich auch das Recht des Hauptaktionärs, ein Einberufungsverlangen zu stellen (vgl Rdn 56). 4. Sonderbeschlüsse? 69

Ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre nach § 141 Abs 1 und 3 ist nicht erforderlich. 293 Gemäß § 141 Abs 1 bedürfen nur solche Beschlüsse ihrer Zustimmung, durch die der Vorzug unmittelbar beeinträchtigt wird. 2 9 4 Maßnahmen mit mittelbarer Beeinträchtigung sind dagegen, vom Ausnahmefall des § 141 Abs 2 S 1 abgesehen, nicht zustimmungspflichtig. 295 Durch den Übertragungsbeschluss wird der in der Satzung festgelegte Vorzug nicht unmittelbar beeinträchtigt, weil die Übertragung nur einen Inhaberwechsel zur Folge hat, aber - ebenso wie Liquidations- und Verschmelzungsbeschlüsse - die rechtliche Ausgestaltung der Aktiengattung unberührt lässt. 296

70

Aus den gleichen Gründen ist bei mehreren Gattungen von Aktien auch ein Sonderbeschluss nach § 179 Abs 3 entbehrlich. 297 Ebenso wenig bedarf es eines Sonderbeschlusses außenstehender Aktionäre nach § 295 Abs 2 S 1, weil der Squeeze out den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag unberührt lässt. 298

VII. Besonderheiten bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien (Abs 1 S 2 ) 71

Gemäß § 327 a Abs 1 S 1 kann ein Squeeze out auch in der KGaA durchgeführt werden (vgl Rdn 7). Hinsichtlich der Ausschlussvoraussetzungen gelten gewisse rechtsformbedingte Unterschiede gegenüber der AG: 289 Yg] Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 2 4 ; Giebeler in Semler/Volhard ArbHdb Unternehmensübernahmen § 59 Rdn 32. 290

291

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Vgl Giebeler in Semler/Volhard ArbHdb Unternehmensübernahmen § 59 Rdn 32; KK-WpÜG-Hasselbach § 327 a Rdn 4 6 . Vgl Giebeler in Semler/Volhard ArbHdb Unternehmensübernahmen § 59 Rdn 32; KK-WpOG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 46. Vgl Fuchs % 4 V 4. Vgl OLG Düsseldorf W M 2 0 0 5 , 650, 655; OLG Hamm ZIP 2 0 0 5 , 1457, 1463; LG Frankfurt N Z G 2 0 0 4 , 672, 675; LG Bochum AG 2 0 0 5 , 738, 740; Fuhrmann/ Simon W M 2 0 0 2 , 1211, 1213; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 24; KK-WpÜG-Hasse/bach § 327 c Rdn 9; AnwK-AktG/Heidel/ Lochner § 327 a Rdn 20; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 37; Wasmann in

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Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 140; Wilsing EWiR 2 0 0 5 , 495 f. Vgl OLG Hamm ZIP 2 0 0 5 , 1457, 1463; Hüffer7 § 141 Rdn 4; MK-Volhard 2 § 141 Rdn 3 ff; Bezzenberger Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, 1991, S 121 ff. Vgl OLG Düsseldorf W M 2 0 0 5 , 650, 655; Hüffer7 § 141 Rdn 4; MK -Volhard2 § 141 Rdn 7; KK-Zöllner § 141 Rdn 4. Vgl OLG Düsseldorf W M 2 0 0 5 , 650, 655; OLG Hamm ZIP 2 0 0 5 , 1457, 1463; Fuhrmann/Simon W M 2 0 0 2 , 1211, 1213; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 37; Wilsing EWiR 2 0 0 5 , 4 9 5 f. Vgl Fuhrmann/Simon W M 2 0 0 2 , 1211, 1213; KK-WpÜG-Hasselbach § 327 d Rdn 9; Wasmann in Thaeter/Brandi Teil 7 Rdn 141; Fuchs § 4 V 5. Vgl Fuhrmann Der Konzern 2 0 0 4 , 1, 4; Fuchs § 4 V 5; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 $ 3 2 7 a Rdn 39 mit Fn 79.

Stand: 1. 2. 2007

(64)

Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

1. Ausschluss nur der Kommanditaktionäre Ausgeschlossen werden können nur Kommanditaktionäre, nicht auch persönlich 7 2 haftende Gesellschafter (Komplementäre). 299 Daher wird die Ausschlussmöglichkeit bei der KGaA in der Rechtspraxis - anders als bei der AG (vgl vor § 327 a Rdn 74) - keine größere Bedeutung erlangen. 300 2. Bezugsgröße für die Beteiligungshöhe Maßgebliche Bezugsgröße für die Berechnung der Beteiligungshöhe des Haupt- 7 3 aktionärs ist auch bei der KGaA das um die eigenen Aktien reduzierte Grundkapital der Gesellschaft (§ 278 Abs l). 3 0 1 Die satzungsmäßigen (Sonder-)Einlagen der Komplementäre, die nicht auf das Grundkapital geleistet werden (§ 281 Abs 2), bleiben außer Betracht. Das ist folgerichtig, weil der Ausschluss nur die Kommanditaktionäre betrifft (vgl Rdn 7). 302 3. Hauptversammlungsbeschluss Wie bei der AG genügt für den Hauptversammlungsbeschluss in der KGaA die ein- 7 4 fache Stimmenmehrheit. Abstimmungsberechtigt sind nur die Kommanditaktionäre. 303 Den Komplementären steht als solchen kein Stimmrecht in der Hauptversammlung zu; gemäß § 285 Abs 1 S 1 sind sie aber für die von ihnen gehaltenen Aktien stimmberechtigt. 304 § 285 Abs 2 S 1 findet nach § 327a Abs 1 S 2 keine Anwendung, so dass der Ausschluss von Kommanditaktionären nicht der Zustimmung der Komplementäre bedarf. Die Regelung hat nur deklaratorische Bedeutung, 305 weil der Ausschluss die Rechtsstellung der Komplementäre nicht berührt 3 0 6 und auch sonst nicht den Charakter eines Grundlagengeschäfts oder einer außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahme hat. 3 0 7 Das gilt entgegen einer vereinzelten Literaturstimme auch für die börsennotierte KGaA: 3 0 8 Bei ihr hat der Squeeze out zwar ein sog unechtes Delisting zur Folge, doch löst der Wegfall der Börsennotierung keinen Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Komplementäre aus, weil nur die Kommanditanteile börsengehandelt werden. 309

VIE. Missbrauchskontrolle 1. Keine allgemeine Inhaltskontrolle Eine allgemeine Inhaltskontrolle des Übertragungsbeschlusses unter Treuepflichtgesichtspunkten scheidet nach ganz überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Rechtslehre aus. 310 Der Übertragungsbeschluss bedarf keiner sachlichen Rechtferti299

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Vgl Fett in H d b KGaA § 12 Rdn 39; Fuchs § 4 VI 1; KK-Koppensteiner3 § 3 2 7 a Rdn 3. Ebenso die Einschätzung von Fett in Hdb KGaA § 12 Rdn 39; für einen praktischen Beispielsfall aber LG Landshut AG 2 0 0 6 , 513: Lindner Holding KGaA. Vgl Fett in H d b KGaA § 12 Rdn 39; Fuchs § 4 VII. Ebenso Fuchs § 4 VI 1. Vgl Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 6; FK-WpÜG/ Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 30. Vgl UK-Grunewald2 § 3 2 7 a Rdn 29; Markwardt BB 2 0 0 4 , 277.

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Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S 72; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 13; MK-Grunewald2 § 3 2 7 a Rdn 29; Grzimek in Geibel/Süßmann § 3 2 7 a Rdn 54. 306 Yg| "EmmerichJHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 13; KK-Koppensteiner3 § 3 2 7 a Rdn 2 und 24. 307 Vgl Fuchs § 4 VI 2. 308 AA KK-WpÜG-Hasselbach § 3 2 7 a Rdn 60. 309 Vgl Fuchs § 4 VI 2. 310 Vgl OLG Köln ZIP 2 0 0 4 , 760, 762; N Z G 2005, 931, 932; OLG Düsseldorf ZIP 2 0 0 4 ,

Holger Fleischer

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§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

gung, 3 1 1 sondern trägt seine Legitimation in sich, 3 1 2 weil der Gesetzgeber die normative Abwägung der widerstreitenden Interessen der Minderheitsaktionäre an ihrem Verbleib in der Gesellschaft und des Hauptaktionärs an ihrem Ausschluss selbst vorgenommen hat. 3 1 3 Dies entspricht der Rechtslage zur Eingliederung und zur übertragenden Auflösung (vgl vor § 3 2 7 a Rdn 4 0 ) , bei denen eine breitflächige Beschlusskontrolle ebenfalls abgelehnt wird. 3 1 4 Für eine materielle Kontrolle des Übertragungsbeschlusses durch die Zivilgerichte am Maßstab der Erforderlichkeit und Angemessenheit ist demnach im Rahmen des § 3 2 7 a kein R a u m . 3 1 5 Insbesondere ist der Hauptaktionär nicht zur positiven Rechtfertigung des Minderheitenausschlusses oder zur Offenlegung seiner Motive verpflichtet. 3 1 6 Die gerichtliche Inhaltskontrolle schrumpft damit auf Restbereiche einer Treuepflichtkontrolle im Einzelfall zusammen (näher sogleich Rdn 7 6 ff). 3 1 7 Das gilt nach dem Willen des Gesetzgebers auch für nicht börsennotierte Gesellschaften (zur rechtspolitischen Beurteilung vor § 3 2 7 a Rdn 13) bis hin zum Sonderfall der zweigliedrigen Aktiengesellschaft (vgl Rdn 5 5 ) . 3 1 8 2 . Einzelfallbezogene Treuepflichtkontrolle 76

Wie jedes andere Rechtsinstitut steht auch der Ausschluss von Minderheitsaktionären unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. 3 1 9 Der Hauptaktionär darf sein Aus-

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359, 361; LG Düsseldorf ZIP 2004, 1755, 1758; LG Regensburg Der Konzern 2004, 811, 813; aA Zöllner GesRZ 2004, Sonderheft S 5, 12: „Die deutsche Aktienrechtsliteratur vertritt nahezu einhellig die Auffassung, dass für die Durchführung des squeeze-out keine besonderen sachlichen Voraussetzungen, insbesondere kein sog Sachgrund vorzuliegen brauche, ein wahrhaft trauriger Befund, der kein gutes Licht auf den Gerechtigkeitssinn der Zunft wirft." Vgl OLG Köln ZIP 2004, 760, 762; NZG 2005, 931, 932; OLG Düsseldorf ZIP 2004, 359, 361; LG Düsseldorf ZIP 2004, 1755, 1758; LG Regensburg Der Konzern 2004, 811, 813; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 26; Fleischer ZGR 2002, 757, 784 f; MK-Grunewald2 § 327a Rdn 18; Hamann S 161 ff; AnwK-AktG/Heidel/Lochner § 327 a Rdn 11; Hüffer7 § 327a Rdn 11; ν Schnurbein AG 2005, 725, 732; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327a Rdn 40. Vgl OLG Köln ZIP 2004, 760, 762; NZG 2005, 931, 932; OLG Düsseldorf ZIP 2004, 359, 361; Hüffer7 § 327a Rdn 11. Vgl BGH ZIP 2006, 2080, 2081; OLG Köln ZIP 2004, 760, 762; NZG 2005, 931, 932; OLG Düsseldorf ZIP 2004, 359, 361; LG Düsseldorf ZIP 2004, 1755, 1758; LG Regensburg Der Konzern 2004, 811, 813; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht4 § 327a Rdn 26; Halasz/

Kloster DB 2002, 1253, 1256; KK-WpÜG/ Hasselbach $ 327 a Rdn 49. 314 Ygj Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 320 Rdn 6. 3 1 5 Vgl OLG Köln ZIP 2004, 760, 762; NZG 2005, 931, 932; OLG Düsseldorf ZIP 2004, 359, 361; LG Düsseldorf ZIP 2004, 1755, 1758; LG Regensburg Der Konzern 2004, 811, 813; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 26; Hüffer7 $ 327 a Rdn 11; ν Schnurbein AG 2005, 725, 732. 3 1 6 Vgl OLG Düsseldorf ZIP 2004, 359, 361; AnwYL-AktG/Heidel/Lochner § 327 a Rdn 11. 3 1 7 Vgl LG Düsseldorf ZIP 2004, 1755, 1758; Fleischer ZGR 2002, 757, 785; Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 a Rdn 11; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 f Rdn 4; Halasz/Kloster DB 2002, 1253, 1256; AnwK-AktG/He/ife// Lochner § 327 f Rdn 4; Kort ZIP 2006, 1519, 1520; ν Schnurbein AG 2005, 725, 726 f; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter 2 § 327 a Rdn 40. 3 1 8 Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 26. 3 1 9 Vgl OLG München ZIP 2006, 2370, 2372; Bolte DB 2001, 2587, 2589; Greulich S 249; MK-Grunewald2 § 327 a Rdn 19; AnwKAktG/Heidel/Lochner § 327a Rdn 11; Moritz S 260.

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

schließungsrecht nicht treuwidrig oder missbräuchlich ausüben. 3 2 0 Wann dies der Fall ist, wird im Fachschrifttum ausgiebig erörtert. 321 Wegweisende Gerichtsentscheidungen sind demgegenüber rar geblieben. 322 Dogmatische Stabilität lässt sich auf diesem unsicheren Boden noch am ehesten erreichen, wenn man den in seiner Besonderheit voll gewürdigten Einzelfall mit allgemeinen Rechtsgedanken verknüpft, die Rechtsprechung und Rechtslehre zur Konkretisierung des § 242 BGB ausgearbeitet haben. 3 2 3 Als allgemeine Leitlinie kann man festhalten, dass die gesetzgeberische Entscheidung gegen eine breitflächige Inhaltskontrolle (vgl Rdn 75) Zurückhaltung bei der Annahme eines Treuepflichtverstoßes gebietet. Allgemein gehaltene Vorwürfe reichen keinesfalls aus; vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, welche die Ausübung des Squeeze out-Rechts im konkreten Fall als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. a) Unredlicher Erwerb der eigenen Rechtsstellung. Gegen Treu und Glauben verstößt, wer ein Recht geltend macht, das er sich durch eigenes treuwidriges Verhalten auf unredliche Weise verschafft hat. 3 2 4

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aa) Formwechsel zum Zwecke des Squeeze out. Als treuwidrig anzusehen ist danach, 7 8 wenn der Hauptaktionär einen Formwechsel von der GmbH in eine AG oder KGaA ausschließlich zu dem Zweck betreibt, sich eines missliebigen Minderheitsgesellschafters zu entledigen. 325 Der Vorwurf der Treuwidrigkeit gründet sich auf die „Erschleichung" einer Ausschlussmöglichkeit, die ihm das GmbH-Recht gerade verwehrt (vgl Rdn 8). Da die Minderheitsaktionäre die wahren Gründe für den Formwechsel oft erst im nachhinein erfahren, führt eine Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses im Hinblick auf § 202 Abs 3 UmwG nicht weiter. 326 Hier hilft die Vorstellung einer unzulässigen Rechtsausübung infolge unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsposition, die zugleich die Anfechtbarkeit des Squeeze out-Beschlusses zu begründen vermag. 327 Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Formwechsel und Squeeze o u t 3 2 8 oder eine bereits geplante

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Vgl LG Stuttgart DB 2005, 327 f; Fleischer ZGR 2002, 757, 784 f; Fuchs § 11 II 2 b cc; Grzimek in Geibel/Süßmann § 327a Rdn 11; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 26; noch stärker einschränkend Kort ZIP 2006, 1519, 1521 („nur in extrem gelagerten Ausnahmefällen"); aA KK-Koppensteiner 3 § 327f Rdn 11; offenlassend OLG Düsseldorf ZIP 2004, 359, 361 f. Ausführliche Analysen bei Ρ Baums S 133 ff; Fleischer ZGR 2002, 757, 785 ff; Fuchs § 11 II 2 b cc; Greulich S 250 ff; Hamann S 163 ff, 169 ff; Kort ZIP 2006, 1519 ff; Markwardt BB 2004, 277, 280 ff; Moritz S 261 ff. Für eine Auflistung möglicher Missbrauchsfälle, aber ohne eigene Stellungnahme OLG Düsseldorf ZIP 2004, 359, 361 f; tendenziell zurückhaltend, aber ebenfalls dahinstehen lassend OLG Köln ZIP 2004, 760, 762; einem Rechtsmissbrauch zuneigend im Fall eines Wertpapierdarlehens OLG München AG 2006, 296, 297; LG Landshut AG 2006,

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513, 514; s auch BGH ZIP 2006, 2080, 2082. Zu dieser Vorgehensweise bereits Fleischer ZGR 2002, 757, 785 ff. Vgl BGHZ 13, 346, 350. Vgl Fleischer ZGR 2002, 757, 787; Gesmann-Nuissl WM 2002, 1205, 1210; MK-Grunewald2 § 327a Rdn 25; Emmeήάϋ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht4 § 327 a Rdn 28; Hamann S 174; AnwK-AktG/Heidel/Lochner § 327 a Rdn 14; Krieger BB 2002, 53, 61; Rühland S 249; FK-WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 44; Witthuhn/Giermann MDR 2002, 372, 373; aA KK-Koppensteiner3 § 327 f Rdn 11; Markwardt BB 2004, 277, 283; von Morgen WM 2003, 1553, 1560. Vgl Fleischer ZGR 2002, 757, 787. Vgl Fleischer ZGR 2002, 757, 787; Grunewald ZIP 2002, 18, 20; Krieger BB 2002, 176, 190. Vgl EmmerichIHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327a Rdn 28; Fleischer ZGR 2002, 757, 787; Fuchs § 11 II 2

Holger Fleischer

§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

Rückumwandlung 3 2 9 bilden beweiskräftige Anzeichen für eine treuwidrige Verknüpfung beider Maßnahmen. 79

bb) Vorübergehende Zusammenschlüsse. Der Vorwurf des unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsstellung ist weiterhin begründet, wenn die Mehrheitsbeteiligung von 95 Prozent nur vorübergehend zu Squeeze out-Zwecken erworben wird. 3 3 0 Hierher gehört etwa die Bündelung der Aktien in der Hand eines einzelnen Aktionärs im Wege treuhänderischer Übertragung 3 3 1 oder die vorübergehende Einbringung der Aktien in eine eigens zu diesem Zweck gegründete Gesellschaft 3 3 2 . Eine tatsächliche Vermutung für eine Treuwidrigkeit ist gegeben, wenn die Rückübertragung der Aktien unmittelbar nach Durchführung des Squeeze out erfolgt oder schon vorher verabredet wird. 3 3 3 Allerdings wird es den Minderheitsaktionären idR schwer fallen, den Nachweis einer Treuepflichtverletzung innerhalb der kurzen Anfechtungsfrist des § 246 Abs 1 zu führen. Daher wird man ihnen Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast zubilligen müssen, wenn die erforderliche Kapitalmehrheit kurz vor dem Übertragungsbeschluss durch Übertragungsvorgänge zwischen (Groß-)Aktionären geschaffen wurde. 3 3 4 Tragen die Minderheitsaktionäre konkrete 3 3 5 Tatsachen vor, die eine treuwidrige Ausübung des Ausschlussrechts möglich erscheinen lassen, so obliegt es dem Hauptaktionär darzulegen, dass die Aktienbündelung nicht ausschließlich zu Squeeze out-Zwecken erfolgte. 336 Ein Missbrauch scheidet aus, wenn die Anteilsbündelung einer unternehmerischen Initiative diente 3 3 7 oder die Veräußerung an einen Dritten mit dem üblichen Zuschlag für 100 %-Beteiligungen vorbereitete. 338 Davon zu unterscheiden ist die Folgefrage, ob die Minderheitsaktionäre an einem solchen Zuschlag zu beteiligen sind.

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cc) Wertpapierleihe. Nach den vorstehenden Grundsätzen (Rdn 79) ist auch der neuerdings vieldiskutierte Fall der Wertpapierleihe zu entscheiden. Dient die Wertpapierleihe ausschließlich dem Erwerb der 95-Prozent-Schwelle (zu ihrer diesbezüglichen Eignung Rdn 36), so liegt ein treuwidriger Erwerb der eigenen Rechtsposition vor. 3 3 9

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b cc bbb (1) (a); M K - G r u n e w a l d 1 § 3 2 7 a Rdn 25. Vgl Fuchs § 11 II 2 b cc bbb (1) (a); M K - G r u n e w a l d 1 § 327 a Rdn 25; Haarmann S 174; FK-WpÜG/Schuppen/ Tretter2 § 3 2 7 a Rdn 44. Vgl Ρ Baums W M 2001, 1843, 1845 f; Bolte DB 2001, 2587, 2 5 8 9 ; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 29; Fuchs § 11 II 2 b cc bbb (1) (b); UK-Grunewald2 § 3 2 7 a Rdn 21; Halasz/ Kloster DB 2 0 0 2 , 1253, 1255 f; Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 12; Moritz S 271 ff; FK-WpÜG/ Schüppen/Tretter2 § 3 2 7 a Rdn 45; Steinmeyer/Häger § 3 2 7 a Rdn 16; aA Dißars BKR 2 0 0 4 , 389, 393; KK-WpÜG/Hasselbach $ 3 2 7 a Rdn 56 f; Krieger BB 2 0 0 2 , 53, 62; Markwardt BB 2 0 0 4 , 277, 285; Witthun/Giermann M D R 2 0 0 3 , 372, 373. Vgl Emmetich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 29; Fuchs $ 11 II 2 b cc bbb (1) (b); Moritz S 271; FK-WpÜG /Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 45.

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Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 29; Fuchs § 11 II 2 b cc bbb (1) (b); MK-Grunewald1 § 3 2 7 a Rdn 22; Moritz S 271; FK-'WpÜG/Schüppen/Tretter2 § 327 a Rdn 45. 333 Vgl Fuchs § 11 II 2 b cc bbb (1) (b); MK-Grunewald2 § 3 2 7 a Rdn 22; Moritz S 273. 334 Ygj E m m e r i c h / H < 2 A k t i e n - und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 29; Fuchs § 11 II 2 b cc bbb (1) (b); aA Kort AG 2 0 0 6 , 557, 562. 335 Vgl OLG Düsseldorf ZIP 2 0 0 4 , 359, 361 f, wonach ein pauschaler, nicht mit Tatsachen unterlegter Vortrag nicht ausreicht. 336 Vgl Fuchs § 11 II 2 b cc bbb (1) (b); Moritz S 273. 337 Vgl Hüffer7 § 3 2 7 a Rdn 12. 338 Vgl Fuchs $ 11 II 2 b cc bbb (1) (b); MKGrunewald2 § 3 2 7 a Rdn 22; aA Mertens AG 2 0 0 2 , 377, 381. 339 Vgl LG Landshut AG 2 0 0 6 , 513, 514; tendenziell auch OLG München AG 2 0 0 6 , 2 9 6 ,

Stand: 1. 2 . 2 0 0 7

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Übertragung von Aktien gegen Barabfindung

§ 327a

dd) Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss. Rechtlich anders zu würdigen sind Fälle, in denen der Hauptaktionär die erforderliche Kapitalmehrheit durch eine Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts erwirbt. Hierin liegt nach zutreffender h M kein Rechtsmissbrauch. 3 4 0 Allerdings kann der Bezugsrechtsausschluss selbst rechtswidrig sein, wenn er allein dem Erwerb der 95-Prozent-Beteiligung dient, 3 4 1 so dass sich die betroffenen Aktionäre durch Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zur Wehr setzen k ö n n e n . 3 4 2

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b) Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Gegen Treu und Glauben verstößt, wer sich durch die Ausübung seines Rechts zu seinem eigenen Vorverhalten in Widerspruch setzt. 3 4 3

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aa) Abredewidriger Ausschluss. Ein solches widersprüchliches Verhalten kann vorliegen, wenn der Hauptaktionär durch sein Ausschlussverlangen gegen vorherige vertragliche Absprachen mit den Minderheitsaktionären verstößt. 3 4 4 Die Verletzung schuldrechtlicher Nebenabreden begründet nach - freilich umstrittener - Rechtsprechung des B G H ausnahmsweise die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses, wenn sich sämtliche Gesellschafter derart gebunden haben (vgl § 3 2 7 f Rdn 12). Auf diese Weise können die Minderheitsaktionäre privatautonom Vorsorge gegen einen Squeeze out treff e n , 3 4 5 auch wenn die gesetzliche Ausschlussregelung an sich zwingendes Recht darstellt (vgl Rdn 1). Als Alternative steht es ihnen offen, das Erfordernis einfacher Mehrheit für den Ubertragungsbeschluss durch ein Einstimmigkeitserfordernis zu ersetzen (vgl Rdn 6 7 ) .

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bb) Vorherige Veranlassung zum Gesellschaftsbeitritt. Widersprüchlich handelt der Hauptaktionär außerdem, wenn er den Squeeze out betreibt, nachdem er die Minderheitsaktionäre kurz zuvor für eine Gesellschaftsgründung gewonnen oder zur Teilnahme an einer Kapitalerhöhung veranlasst h a t . 3 4 6 Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gründet sich hier vor allem darauf, dass der Hauptaktionär den Eindruck einer dauerhaften

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2 9 7 ; ferner O L G München ZIP 2 0 0 6 , 2 3 7 0 , wenn nach der konkreten Ausgestaltung des Wertpapierdarlehens der Darlehensgeber die wesentlichen wirtschaftlichen Rechte aus den Aktien behält; Ρ Baums S 145; ders W M 2 0 0 1 1 8 4 3 , 1 8 4 5 f; Fuchs § 11 II 2 b cc bbb (1) (b); Moritz S 2 7 1 ; aA Kort AG 2 0 0 6 , 5 1 3 ff; Markwardt BB 2 0 0 4 , 2 7 7 , 2 8 5 f. 340 vgl EmmenchJHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 2 7 ; Fuchs § 11 II 2 b cc bbb (1) (c); M K - G r u n e wald2 § 3 2 7 a Rdn 2 3 . 341

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Vgl O L G Schleswig AG 2 0 0 4 , 155, 1 5 8 f; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 2 7 ; M K - G r u n e wald2 § 3 2 7 a Rdn 2 3 ; Moritz S 2 6 5 . Vgl Ρ Baums S 134 ff; ders W M 2 0 0 1 , 1 8 4 2 , 1 8 4 5 ; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 2 7 ; Hamann S 2 0 0 ff; Rühland W M 2 0 0 2 , 1957, 1 9 6 0 .

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Vgl B G H Z 47, 184, 1 8 9 ; MK-BGB/Roffc 4 § 2 4 2 BGB Rdn 3 2 2 . Vgl O L G Celle AG 2 0 0 4 , 2 0 6 f; Buchta/Ott DB 2 0 0 5 , 9 9 0 , 9 9 3 ; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 31; Fuchs § 11 II 2 b cc bbb (2) (a); Greulich S 2 7 5 ff; MK-Grunewald2 § 327a Rdn 2 6 ; EK-WpVG/Schüppen/Tretter1 § 3 2 7 a Rdn 4 7 ; aA KK-Koppensteiner3 § 3 2 7 f Rdn 6 und 11.

345

346

Wie hier Grunewald ZIP 2 0 0 2 , 18, 2 2 ; Greulich S 2 7 5 . Vgl Fleischer Z G R 2 0 0 2 , 757, 7 8 5 f; Emmerieh/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 3 0 ; MK-Grunewald2 § 3 2 7 a Rdn 2 8 ; A n w K - A k t G / i M e / / Lochner § 3 2 7 a Rdn 13; Rühland S 2 4 8 ; Witthun/Giermann M D R 2003, 372, 373; EK-WpÜG/Scbüppen/Tretter2 § 327a Rdn 4 6 ; s auch Greulich S 2 7 4 ff; aA KK-Koppensteiner3 § 3 2 7 f Rdn 11; Markwardt BB 2 0 0 4 , 2 7 7 , 2 8 6 .

Holger Fleischer

§ 327a

Vierter Teil. Ausschluss von Minderheitsaktionären

Kapitalanlage erweckt, diesen „Investitionsvertrag" aber alsbald wieder aufkündigt. 347 Das führt bei den ausgeschlossenen Minderheitsaktionären nicht nur - wie bisweilen etwas leichtfertig dahingesagt - zur Enttäuschung emotionaler Erwartungen, 348 sondern auch zu Reinvestitionskosten und möglichen Steuernachteilen. 349 Die Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses kommt in derartigen Fällen aber nur in Betracht, wenn sich der Hauptaktionär gegenüber sämtlichen Minderheitsaktionären treuwidrig verhalten hat. 3 5 0 Ansonsten bleibt es bei Schadensersatzansprüchen nach § 280 Abs 1 BGB oder § 311 Abs 2 BGB. 85

cc) Nachträgliche (Wieder-)Aufnahme von Aktionären. Nach einer Literaturmeinung soll ein venire contra factum proprium ferner vorliegen, wenn der Hauptaktionär im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Squeeze out wieder Aktionäre in die betroffene Gesellschaft aufnimmt. 351 Dem wird man in dieser Allgemeinheit nicht folgen können, 352 weil die Rechtmäßigkeit des Squeeze out nicht voraussetzt, dass der Hauptaktionär wirtschaftlicher Alleineigentümer der Gesellschaft bleibt (vgl Rdn 21). Bedenken erweckt ein solches Vorgehen aber dann, wenn nach Durchführung des Ausschlussverfahrens nur einzelne Minderheitsaktionäre wieder aufgenommen werden und eine unterschiedliche Behandlung der anderen Minderheitsaktionäre sachlich nicht gerechtfertigt ist. 353 Dogmatisch liegt hierin ein Verstoß des Hauptaktionärs gegen seine - nachwirkende - Treuepflicht. 354 Scheitert die treuepflichtgestützte Beschlussanfechtung (vgl § 327 f Rdn 10) an der Anfechtungsfrist des § 246 Abs l , 3 5 5 steht den benachteiligten Minderheitsaktionären ein Schadensersatzanspruch zu. 356

86

c) Verwirkung. Dem widersprüchlichen Verhalten steht die Verwirkung nahe. 357 Ihre Voraussetzungen pflegt man dahin zu umschreiben, dass (1.) der Berechtigte sein Recht längere Zeit nicht geltend macht, (2.) dadurch beim anderen Teil berechtigterweise das Vertrauen entsteht, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr ausüben, und (3.) der andere Teil sich darauf eingerichtet hat. 358 Bedeutung erlangen kann dies im Rahmen des § 327 a, wenn der Hauptaktionär nach Erreichen der 95-Prozent-Schwelle ungebührlich lange Zeit verstreichen lässt, ehe er mit seinem Ausschlussverlangen hervortritt. Im Einzelfall wird es hier allerdings wesentlich auf die Intensität des Vertrauenstatbestandes und die Schutzbedürftigkeit der Minderheitsaktionäre ankommen, die bei geschlossenen Gesellschaften am ehesten gegeben sein dürfte. 359 Dass der Gesetzgeber keine festen Zeit-

347 348

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Vgl Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 785 f. So DAV-Handelsrechtsausschuß N Z G 1999, 850. Näher Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 7 8 6 mit Fn 186. Zutreffend Fuchs § 11 II 2 b cc bbb (2) (b) unter Hinweis auf andernfalls drohende Wertungswidersprüche zur eingeschränkten Anfechtbarkeit schuldrechtlicher Nebenabreden. Vgl Grzimek in Geibel/Süßmann § 327 f Rdn 11; AnwK-AktG/Heidel/Lochner § 327 a Rdn 13. Ablehnend auch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 327 a Rdn 30; Fuchs § 11 II 2 b cc bbb (2) (c); MK-Grunewald2 § 327 a Rdn 28; Hamann S 180 ff.

Vgl Fuchs § 11 II 2 b cc bbb (2) (c); MK-Grunewald2 § 327 a Rdn 28. 3 5 4 Vgl Fuchs $ 11 II 2 b cc bbb (2) (c); auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes abstellend MK-Grunewald2 § 327a Rdn 28; § 53 richtet sich freilich nur gegen die Gesellschaft. 3 5 5 Zu dieser regelmäßigen Gefahr Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4 § 3 2 7 a Rdn 30. 3 5 6 Vgl Fuchs § 11 II 2 b cc bbb (2) (c). 357 V g l MK-BGB/Roifc 4 § 2 4 2 BGB Rdn 323, der die Verwirkung als Unterfall des widersprüchlichen Verhaltens bezeichnet. 3 5 8 Vgl etwa BGHZ 105, 2 9 0 , 298; BGH NJW 1984, 1684. 3 5 9 Vgl Fleischer ZGR 2 0 0 2 , 757, 786; dem im Grundsatz folgend Fuchs § 11 II 2 b cc bbb 353

Stand: 1. 2. 2007

(70)

Barabfindung

« 327b

grenzen für das Ausschlussbegehren eingeführt hat (vgl vor § 3 2 7 a Rdn 13), schließt die Annahme einer Verwirkung nicht von vornherein aus. Die Gegenansicht, die darin eine ungerechtfertigte Beschränkung des unternehmerischen Ermessens zu erkennen glaubt, 3 6 0 verkennt, dass die Verwirkung gerade bei den keiner Verjährung unterliegenden Gestaltungsrechten eine große Rolle spielt, 361 sofern ihre - strengen - Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen.

§ 327b Barabfindung (1) Der Hauptaktionär legt die Höhe der Barabfindung fest; sie muss die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung berücksichtigen. Der Vorstand hat dem Hauptaktionär alle dafür notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und Auskünfte zu erteilen. (2) Die Barabfindung ist von der Bekanntmachung der Eintragung des Ubertragungsbeschlusses in das Handelsregister an mit jährlich 2 vom Hundert über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 2 4 7 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen; die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. (3) Vor Einberufung der Hauptversammlung hat der Hauptaktionär dem Vorstand die Erklärung eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts zu übermitteln, durch die das Kreditinstitut die Gewährleistung für die Erfüllung der Verpflichtung des Hauptaktionärs übernimmt, den Minderheitsaktionären nach Eintragung des Übertragungsbeschlusses unverzüglich die festgelegte Barabfindung für die übergegangenen Aktien zu zahlen.

Übersicht I. Regelungsgegenstand Π. Barabfindung (Abs 1) 1. Festlegung durch den Hauptaktionär (Abs 1 S 1 Hs 1) a) Befugnis des Hauptaktionärs . . . . b) Art der Abfindung c) Zeitpunkt der Festlegung d) Nachträgliche Änderungen 2. Informationserteilung durch den Vorstand (Abs 1 S 2) 3. Angemessene Höhe {Abs 1 S 1 Hs 2 iVm § 3 2 7 a Abs 1 S 1)

360

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Rdn 1

Rdn a) Allgemeines b) Keine unwiderlegliche Angemessenheitsvermutung c) Bewertungsmethoden d) Berücksichtigung des Börsenkurses aa) Börsenkurs als Wertuntergrenze bb) Unterschreiten des Börsenkurses bei Marktenge cc) Referenzzeitraum e) Berücksichtigung von Vorerwerbspreisen?

2 2 2 3 4 5 7 11

(3); Greulich S 278 ff; AnwK-AktG/Hei/Habersack4 Rdn 17. Vgl Emmerich/Habetsack4 Rdn 4; Beispielsfälle aus der Rechtsprechung BGHZ 114, 203; 167, 204 (beide zu § 20 Abs 7). Vgl Emmerich /Habersack4 Rdn 11; Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 9. Begr RegE Kropff S 433. Vgl Begr RegE Kropff S 433; Emmerich/ Habersack4 Rdn 21; Hüffer7 Rdn 4; Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 13; MünchKommBGü/Grunewald1 Rdn 9; zu § 20 Abs 7 auch BGHZ 167, 204, 209 Tz 14. Vgl Begr RegE Kropff S 433; Baumbach/ Hueck13 Rdn 10; Emmerich/Habersack4

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S6

Rdn 21; Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 13; MünchKommAktG/Gr««ewaW2 Rdn 9; Raiser/Veil KapGesR4 § 51 Rdn 47; zu § 20 Abs 7 auch BGHZ 114, 203. Vgl BGHZ 167, 204, 209 f Tz 14 (zu § 20 Abs 7). Vgl Emmerich fHabevsack4 Rdn 21; MünchKommAktG/Grunewald 1 Rdn 11. Vgl Emmerich/Habersack4 Rdn 21. Vgl MünchKommAktG/Gr««eti/jU2 Rdn 11. Vgl Emmerich!Habersack4 Rdn 21; Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 13; MünchKommAktG/Grunewald 1 Rdn 12; für Anfechtbarkeit und gegen Nichtigkeit auch BGHZ 167, 204, 213 Tz 26 (zu § 20 Abs 7). Vgl Emmerich/Habersack4 Rdn 21; ν Godin/ Wilhelmi4 Rdn 3; Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 13; MünchKommAktG/Gr«newald1 Rdn 12.

Holger Fleischer

§ 328

Fünfter Teil. Wechselseitig beteiligte Unternehmen

Unrecht ausgeübte Bezugsrechte. 5 7 Das führt zu der Folgefrage, welche Aktien mit der Ausübungssperre belegt werden. Nach richtiger Ansicht sind zu Ihrer Beantwortung zuvörderst Vereinbarungen zwischen den betroffenen Unternehmen oder verbindliche Weisungen heranzuziehen. 5 8 Fehlt es daran, so ist der Rechtsverlust auf das herrschende und das abhängige Unternehmen im Verhältnis ihrer Beteiligungen aufzuteilen. 5 9 20

bb) Erweiterung (Abs 1 Satz 3). Die Ausübungssperre trifft nicht nur die im Eigentum der wechselseitig beteiligten Unternehmen selbst stehenden Anteile, sondern nach § 328 Abs 1 Satz 3 auch Anteile, die ihnen nach der Zurechnungsvorschrift des § 16 Abs 4 gehören. 6 0

21

cc) Ausnahme (Abs 1 Satz 2). Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Ausübungssperre sieht § 3 2 8 Abs 1 Satz 2 für das Recht auf neue Aktien bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln vor. Die Gesetzesmaterialien begründen dies damit, dass eine solche Kapitalerhöhung „der Sache nach die Beteiligung nicht verändert, sondern nur ihren Nennbetrag erhöht". 6 1 Besser stellt man darauf ab, dass sich eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in einem Passivtausch (Umwandlung von Rücklagen in Grundkapital) erschöpft. 6 2 Im Anschluss an diesen geschriebenen Ausnahmefall wird neuerdings eine ungeschriebene weitere Ausnahme für den Anspruch auf den Liquidationserlös befürwortet. 6 3

22

b) Keine Stimmrechtsausübung bei Aufsichtsratswahlen (Abs 3). Nach § 3 2 8 Abs 3 kann ein Unternehmen, dem die wechselseitige Beteiligung gemäß § 3 2 8 Abs 1 bekannt ist, in der Hauptversammlung einer börsennotierten Gesellschaft sein Stimmrecht zur Wahl von Mitgliedern in den Aufsichtsrat nicht ausüben. Die Regelung ist durch das KonTraG von 1998 (Rdn 5) neu eingefügt worden. Sie soll den mittelbaren Einfluss der Verwaltung auf die Besetzung des eigenen Aufsichtsorgans unterbinden und damit die sog Eigentümerkontrolle ungeschmälert durchsetzen. 6 4

23

§ 3 2 8 Abs 3 bezieht sich auf Beteiligungen an börsennotierten Unternehmen iSd § 3 Abs 2 und gehört damit zur Regelungsschicht des Börsengesellschaftsrechts. 6 5 Ohne Belang ist dagegen, ob die wechselseitig beteiligte Gesellschaft ihrerseits börsennotiert ist, 6 6 so dass es sich auch um eine GmbH mit Sitz im Inland handeln k a n n . 6 7 Unterschiedlich beurteilt wird, ob die Zurechnungsvorschrift des § 16 Abs 4 Anwendung findet. Dies ist nach richtiger Ansicht zu bejahen, 6 8 weil § 328 Abs 3 sonst außerordentlich umgehungsanfällig wäre. Die von der Gegenansicht 6 9 im Hinblick auf den Gesetzeswort-

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Vgl MünchKommAktG/Grunewald 2 Rdn 12; ν Godin/Wilhelmi4 Rdn 3. Wie hier MünchKommAktG/Grunewald2 Rdn 13; EmmerichfHabersack Rdn 20; Hüffer7 Rdn 5. So generell Klix S 33; Kropff DB 1959, 15, 19; Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 15. Vgl Begr RegE Kropff S 433. Begr RegE Kropff S 433. Vgl Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 14; MünchKommAktG/Grunewald2 Rdn 9. Vgl Krieger in MünchHdb AG2 § 68 Rdn 100; MünchKommAktG/Grunewald 2 Rdn 9; offen Emmerich/Habersack4 Rdn 21; aA Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 13.

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Vgl Begr RegE KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S 25; JSmmmcWHabersack4 Rdn 22; Hüffer7 Rdn 7; Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 16; MünchKommAktG/ Grunewald2 Rdn 10. Begriff: Fleischer ZHR 165 (2001) 513, 514 f; Theorie: Fleischer ZIP 2006, 451 ff. Vgl fmwencfc/Habersack4 Rdn 23; Hüffer7 Rdn 7. Vgl Begr RegE KonTraG, BT-Drucks 13/9712, S 25. Wie hier Emmerich/Habersack4 Rdn 23; Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 17; MünchKommAktG/Gr««eu/eW2 Rdn 10; AnwK-AktG/Wagner2 § 19 Rdn 15. Vgl Hüffer7 Rdn 7.

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

(168)

Beschränkung der Rechte

§328

laut vorgebrachten Bedenken dringen nicht durch, zumal § 328 Abs 3 auf den gesamten Abs 1 verweist. Nach zutreffender h M findet im Rahmen des § 3 2 8 Abs 3 auch die Ausnahmevorschrift des Abs 2 Anwendung, weil der gesetzliche Grundgedanke des Gutglaubensschutzes (vgl Rdn 13) hier ebenso Beachtung verdient. 7 0 Die Ausübungssperre des § 3 2 8 Abs 3 erfasst sämtliche Stimmrechte 7 1 und geht insoweit über § 3 2 8 Abs 1 hinaus, der lediglich die Stimmrechte aus dem 2 5 % übersteigenden Anteilsbesitz sperrt (vgl Rdn 17). Die Beschränkung gilt allerdings nur für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern; sie kann auf andere Beschlussgegenstände nicht entsprechend angewandt werden. 7 2

24

IV. B e s o n d e r e Mitteilungspflichten (Abs 4 ) Nach § 3 2 8 Abs 4 haben wechselseitig beteiligte Unternehmen einander unverzüglich die Höhe ihrer Beteiligung und jede Änderung schriftlich mitzuteilen. Diese besondere Mitteilungspflicht geht über die allgemeinen Mitteilungspflichten der §§ 2 0 , 21 hinaus. 7 3 Ausweislich der Gesetzesmaterialien sollen wechselseitig beteiligte Unternehmen dadurch stets über den Stand und die Entwicklung der wechselseitigen Beteiligung unterrichtet sein, um den mit ihr verbundenen Gefahren begegnen und auf den Abbau der Beteiligung hinwirken zu können. 7 4

25

Eine Unterlassung der Mitteilung kann eine Schadensersatzpflicht begründen, weil § 3 2 8 Abs 4 ein Schutzgesetz zugunsten des betroffenen Unternehmens bildet. 75 Allerdings dürfte die Schadensfeststellung beträchtliche Schwierigkeiten bereiten, 7 6 so dass die Vorschrift mangels sonstiger Sanktionen wenig bewirken dürfte. 7 7

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Vgl EmmeriehlHabersack4 Rdn 23 a; Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 17; MünchKommAktG/Grunewald2 Rdn 10; aA Hüffer7 Rdn 7. Vgl Emmerich!Habersack4 Rdn 22; Hüffer7 Rdn 7; MünchKommAktG/GrwttetfaW2 Rdn 10. Vgl MünchKommAktG/Gr«Me«Wii2 Rdn 10; Hüffer7 Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack4 Rdn 24; Hüffer7 Rdn 8; Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 18; MünchKommAktG/Gr««eifaW2 Rdn 14.

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Vgl Begr RegE Kropff S 435. Vgl MünchKommAktG/Grwneii/dM2 Rdn 14; iE auch Würdinger in Voraufl Rdn 7; Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 18. Vgl Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 18; MünchKommAktG/GruneifiiM2 Rdn 14. Vgl Emmericfc/Habersack4 Rdn 25; Hüffer7 Rdn 8; Koppensteiner in Kölner Komm3 Rdn 18.

Holger Fleischer

SECHSTER TEIL Rechnungslegung im Konzern

SS 329 bis 336 (aufgehoben 1 ) S337 (aufgehoben 2 ) S 338 (aufgehoben 3 ) 55 339 bis 393 (aufgehoben 4 )

1

2

Durch BiRiLiG vom 19. Dezember 1985 (BGBl I S 2355). Durch Art 1 TrPublG vom 19. Juli 2 0 0 2 (BGBl I S 2681).

3

4

Durch BiRiLiG vom 19. Dezember 1985 (BGBl I S 2355). Durch Art 6 UmwBerG vom 28. Oktober 1994 (BGBl I S 3210).

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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VIERTES BUCH Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

ERSTER TEIL Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften Vorbemerkungen zu den §§ 394, 395 Übersicht Rn I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Das öffentliche Unternehmen als rechtsformneutraler Leitbegriff . . . . . . . . 4 2. Umfang unternehmerischer Betätigung in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . 6 3. Unternehmerische Verselbständigung privater Gesellschaften . . . . . . . . . 9 II. Öffentliche Unternehmenstätigkeit zwischen Vorrang des Gesellschaftsrechts und demokratischem Steuerungsvorbehalt 1. Verfolgung öffentlicher Interessen als Betätigungsvoraussetzung . . . . . . . . 12

Rn

III. IV. V. VI.

2. Vorrang des Gesellschaftsrechts . . . . . 3. Vorrang der Verfassung und demokratischer Steuerungsvorbehalt . . . . . 4. Verwaltungsgesellschaftsrecht . . . . . . Mangelnde Grundrechtsberechtigung öffentlicher Unternehmenstätigkeit . . . . Das aktienrechtliche Steuerungsinstrumentarium . . . . . . . . . . . . . . . . „Vorrang“ der GmbH . . . . . . . . . . . Unionsrechtliche Zulässigkeit gesellschaftsrechtlicher Sonderbefugnisse der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . .

15 20 23 24 27 33

35

Schrifttum Altmeppen Die Einflussrechte der Gemeindeorgane in einer kommunalen GmbH, NJW 2003, 2561; ders. Zur Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen GmbH, in: FS für Uwe H. Schneider, 2011, 1; Brenner Gesellschaftsrechtliche Ingerenzmöglichkeiten von Kommunen auf privatrechtlich ausgestaltete Unternehmen, AöR 127 (2002), 222; Burgi Verwalten durch öffentliche Unternehmen im europäischen Institutionenwettbewerb, VerwArch 2002, 255; ders. Öffentlichkeit von Ratssitzungen bei Angelegenheiten kommunaler Unternehmen? NVwZ 2014, 609; von Danwitz Vom Verwaltungsprivat- zum Verwaltungsgesellschaftsrecht, AöR 120 (1995), 595; Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, 1984; Fischer Das Entsendungs- und Weisungsrecht öffentlich-rechtlicher Körperschaften beim Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, AG 1982, 85; Gersdorf Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, 2000; Gundlach/Frenzel/Schmidt Das kommunale Aufsichtsratsmitglied im Spannungsfeld zwischen öffentlichem Recht und Gesellschaftsrecht, LKV 2001, 246; Heidel Zur Weisungsgebundenheit von Aufsichtsratsmitgliedern bei Beteiligung von Gebietskörperschaften und Alleinaktionären, NZG 2012, 48; Huber Die entfesselte Verwaltung, StWiss 8 (1997), 423; ders. Die unternehmerische Betätigung der öffentlichen Hand, in: Brenner/Huber/Möstl (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes, FS für Peter Badura, 2004, 897; ders. Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Schoch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2013, 3. Kapitel, 309; H. P. Ipsen Kollision und Kombination von Prüfungsvorschriften des Haushalts- und des Aktienrechts, JZ 1955, 593; Karehnke Zur Kontrolle staatlicher Beteiligungsunternehmen, DVBl 1981, 173; Kiefner/Schürnbrand Beherrschungsverträge unter Beteiligung der öffentlichen Hand, AG 2013, 789; Koch Kommunale Unternehmen im Konzern, DVBl 1994, 667; Löwer Der Staat als Wirtschaftssubjekt und Auftraggeber, VVDStRL 60 (2001), 416; Lutter/Grunewald Öffentliches Haushaltsrecht und privates Gesellschaftsrecht, WM 1984, 385; Mann Kritik am Konzept des Verwaltungsgesellschaftsrechts, Die Verwaltung 35 (2002), 463; ders. Steuernde Einflüsse der Kommunen in ihren Gesellschaften, VBlBW 2010, 7; Möstl Grund-

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Peter M. Huber/Daniel Fröhlich

Vor §§ 394, 395

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

rechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, 1999; Oetker Aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder öffentlicher Unternehmen und freier Zugang zu Informationen, in: Martinek/Arnold (Hrsg.), FS für Dieter Reuter, 2010, 1091; Ossenbühl Mitbestimmung in Eigengesellschaften der öffentlichen Hand, ZGR 1996, 504; Passarge/Kölln Das Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG bei der kommunalen GmbH, NVwZ 2014, 982; Pauly/Schüler Der Aufsichtsrat kommunaler GmbHs zwischen Gemeindewirtschafts- und Gesellschaftsrecht, DÖV 2012, 339; Raiser Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder?, ZGR 1978, 391; Säcker Behördenvertreter im Aufsichtsrat, in: Eyrich u.a. (Hrsg.), Festschrift für Kurt Rebmann, 1989, 781; Schmidt Der Übergang öffentlicher Aufgabenerfüllung in private Rechtsformen, ZGR 1996, 345; Schön Der Einfluß öffentlich-rechtlicher Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften der öffentlichen Hand: Gesellschaftsrechtliche Analyse, ZGR 1996, 429; Schwintowski Verschwiegenheitspflicht für politisch legitimierte Mitglieder des Aufsichtsrats, NJW 1990, 1009; Strobel Weisungsfreiheit oder Weisungsgebundenheit kommunaler Vertreter in Eigen- und Beteiligungsgesellschaften?, DVBl 2005, 77; Wollenschläger Wettbewerbliche Vorgaben für öffentliche Unternehmen, in: Kirchhof/Magen/Korte (Hrsg.), Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6, 153; Ziche/Herrmann Weisungsrechte gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern in Satzungen kommunaler Eigengesellschaften in der Rechtsform der GmbH, DÖV 2014, 111.

I. Überblick Zu den hergebrachten Grundsätzen des deutschen Verwaltungsrechts gehört die Formenwahlfreiheit der Verwaltung.1 Vorbehaltlich entgegenstehender Rechtsvorschriften kann die öffentliche Hand danach grundsätzlich frei darüber entscheiden, ob sie Verwaltungsaufgaben durch Behörden erfüllen lässt oder sich dabei privatrechtlich organisierter Eigengesellschaften oder öffentlich beherrschter Unternehmen bedient. Ein solches Unternehmen kann auch eine Aktiengesellschaft sein. An diesen Grundsatz anknüpfend statuieren die §§ 394, 395 Sonderregelungen für Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft, dh von Bund, Ländern, Gemeinden oder Gemeindeverbänden, in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft entsandt wurden. Seit jeher betätigen sich der moderne Staat und seine Untergliederungen zur Verwirk2 lichung des ihnen eingeschriebenen Gemeinwohlauftrags auch als Unternehmer. Das Spektrum staatlicher unternehmerischer Betätigung ist denkbar weit gefächert. Es erstreckt sich von der Verwaltung von Industriebeteiligungen über den gesamten Bereich der (kommunalen) Versorgungs- und Verkehrsbetriebe2 sowie öffentlich-rechtliche Unternehmen der Kredit- und Versicherungswirtschaft (Sparkassen, Landesbanken, KfW) bis zu den sog. Annexnutzungen öffentlichen Vermögens (Ratskeller uä).3 Bei einer funktionalen Betrachtung stellt sich die unternehmerische Betätigung der 3 öffentlichen Hand als ein Modus der staatlichen Aufgabenverwirklichung dar,4 der als das Anbieten von Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsverkehr beschrieben werden kann, ohne Rücksicht darauf, ob diese Tätigkeit in privatrechtlichen oder öffentlich-

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BVerwGE 129, 9 Rdn 8; BGHZ 91, 84, 95 f; Masing EuGRZ 2004, 395, 396 f; Schmidt ZGR 1996, 345, 349, 356 f; HoffmannRiem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle/SchulzeFielitz GVwR I2 § 12 Rdn 130; kritisch v. Danwitz AöR 120 (1995), 595, 600; Kempen Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, 1989; Pestalozza Formenmißbrauch des Staates, 1973.

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Nesselmüller Einwirkungsmöglichkeiten, S 8 ff. Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 258; Kirchhof/Korte/Magen/ Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 6. Burgi VerwArch 2002, 255, 260; Kirchhof/ Korte/Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 7.

Stand: 15.10.2014

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Vorbemerkungen zu den §§ 394, 395

Vor §§ 394, 395

rechtlichen Organisations- oder Handlungsformen ausgeübt wird und ob sich die öffentliche Hand dabei eines rechtlich verselbständigten Wirtschaftssubjekts bedient.5 Damit wird die alte Unterscheidung zwischen einer der Leistungsverwaltung zuzuordnenden Daseinsvorsorge und einer bloß fiskalischen Unternehmenstätigkeit überwunden, die sich aus mehreren Gründen als nicht mehr tragfähig erweist: weil die öffentliche Hand ohnehin nur tätig werden darf, um öffentliche Aufgaben zu erfüllen (s Rdn 12 ff), weil eine aussagekräftige Abgrenzung zwischen einer unmittelbaren und einer nur mittelbaren Aufgabenerfüllung beim Angebot von Waren und Dienstleistungen mit Blick auf Art 106 Abs 1 AEUV, aber auch angesichts der fließenden Übergänge vom Realbefund her nicht möglich ist, weil die Landesgesetzgeber von ihr Abstand genommen haben und insbesondere in den Kommunalordnungen nur noch Regelungen über gemeindliche oder öffentliche Unternehmen vorsehen, die beide Bereiche erfassen (s etwa Art 86 ff BayGO, §§ 71 ff ThürKO), nicht zuletzt aber auch deshalb, weil die Handlungsform unter dem Blickwinkel einer rechtsverhältnisdogmatischen Betrachtungsweise6 keine entscheidende Rolle spielt.7 1. Das öffentliche Unternehmen als rechtsformneutraler Leitbegriff Angesichts der Vielfalt wirtschaftlicher Betätigungen der öffentlichen Hand ist viel- 4 mehr der Begriff des „öffentlichen Unternehmens“ zu einem Leitbegriff des öffentlichen Wirtschaftsrechts avanciert.8 Nach der verallgemeinerungsfähigen Abgrenzung der Transparenz-Richtlinie (Art 2 lit b RiL 2006/111/EG9) ist ein öffentliches Unternehmen „jedes Unternehmen, auf das die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstigen Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann“. Zu den öffentlichen Unternehmen in diesem Sinne gehören Unternehmen in alleiniger Trägerschaft der öffentlichen Hand sowie öffentlich beherrschte Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform. Bloß untergeordnete Kapitalanteile, die keinen maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung eröffnen, gehören hingegen zum Finanzvermögen.10 Der Begriff des öffentlichen Unternehmens ist insoweit auch eine Sammelkategorie 5 für die vielfältigsten Organisationsformen.11 Traditionell gehören als spezifisch öffentlich-rechtliche Organisationsformen unternehmerischer Betätigung hierzu insbesondere die Anstalt des öffentlichen Rechts sowie die im Gemeindewirtschaftsrecht anzutreffenden Regie- und Eigenbetriebe. Neben sie ist in jüngerer Zeit das gegenüber der Gemeindeverwaltung stärker verselbständigte Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts getreten.12 Daneben agiert die öffentliche Hand seit jeher aber auch in den Formen des privaten Gesellschaftsrechts, wobei aufgrund der vom Haushalts- wie Kommunalrecht 5

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Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 257; Kirchhof/Korte/Magen/ Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 5. Bauer AöR 113 (1988), 582; ders DV 25 (1992), 301; Gröschner Das Überwachungsrechtsverhältnis, 1992; kritisch Pietzcker DV 30 (1997), 281. Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 257. Kirchhof/Korte/Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 3. Richtlinie 2006/111/EG der Kommission vom 16. November 2006 über die Transparenz der

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finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. EU Nr L 318/17. Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 260. S Burgi VerwArch 2002, 255, 256 f. S Art 89 ff BayGO, §§ 94 f BbgKVerf, § 126a HGO, §§ 70 ff KV M-V, §§ 142 ff NdsKomVG, § 114a GO NRW, §§ 86a f GemO RhPf, §§ 116 ff GO LSA, § 106a GO SH, §§ 76a ff ThürKO.

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geforderten Beschränkung der Einzahlungsverpflichtung bzw Haftung13 GmbH und Aktiengesellschaft dominieren.14 2. Umfang unternehmerischer Betätigung in Privatrechtsform

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Obgleich die Privatisierungseuphorie der letzten Jahrzehnte verflogen scheint und Unternehmensbeteiligungen des Bundes fortschreitend abgebaut worden sind,15 besitzt die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durch privatrechtlich organisierte Gesellschaften nach wie vor erhebliche praktische Relevanz. Insbesondere auf kommunaler Ebene lassen sich in jüngerer Zeit Ansätze zu einer Rekommunalisierung ausmachen, also zur (Rück-) Verstaatlichung vormals privatisierter Versorgungsunternehmen.16 7 Ganz überwiegend werden diese Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH betrieben.17 So weist der vom BMF jährlich herausgegebene Bericht über die Beteiligungen des Bundes für das Jahr 2013 (Beteiligungsbericht 2013) 111 unmittelbare Beteiligungen des Bundes und seiner Sondervermögen aus, darunter 66 Unternehmen mit eigener Geschäftstätigkeit, von denen 57 in der Rechtsform der GmbH und vier als Aktiengesellschaft (Deutsche Telekom AG, Duisburger Hafen AG, ÖPP Deutschland AG, Deutsche Bahn AG) geführt werden. Über den Finanzmarktstabilisierungsfonds ist der Bund zudem mit 25 % + 1 Aktie an der Commerzbank AG und mit 100 % an der HypoReal Estate Holding AG beteiligt. Daneben weist der Bericht 591 mittelbare Beteiligungen mit einem Nennkapital von mindestens 50.000 € aus, bei denen der Bund mindestens 25 Prozent der Anteile hält. Auch bei diesen handelt es sich überwiegend um GmbHs, vereinzelt aber auch um Aktiengesellschaften, wie die im Alleinbesitz der Deutschen Bahn AG stehende DB Mobility Logistics AG. 8 In den Ländern und auf kommunaler Ebene stellt sich die Situation strukturell ähnlich dar. So war etwa der Freistaat Bayern zum 31.12.2012 unmittelbar an 52 Unternehmen in privater Rechtsform beteiligt, von denen die Mehrzahl als GmbH, nur drei als Aktiengesellschaft bzw SE (Luitpoldhütte AG, Bayern LB Holding AG, E.On SE) geführt wurden.18 Der Freistaat Thüringen hielt im Jahr 2011 Beteiligungen an 21 Unternehmen des privaten Rechts, von denen 19 in der Rechtsform der GmbH und zwei als GmbH & Co. KG organisiert waren.19 Von den zum 31.12.2012 im Verband kommunaler Unternehmen e.V., einer Interessenvertretung der kommunalen Energie- und Versorgungswirtschaft, organisierten 1.422 Unternehmen wurden immerhin 703 in der Rechtsform der GmbH, 64 als Aktiengesellschaften und 55 als sonstige Gesellschaften geführt.20 13 14

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Vgl § 65 Abs 1 Nr 2 BHO, Art 92 Abs 1 Satz 1 Nr 3 Hs 1 BayGO. Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 696; Kirchhof/Korte/Magen/ Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 20. S Bericht des Bundesministeriums der Finanzen zur „Verringerung von Beteiligungen des Bundes – Fortschreibung 2012“. Überblick Bauer DÖV 2012, 329 ff; Burgi NVwZ 2014, 609, 610; Leisner-Egensperger NVwZ 2013, 1110 ff. Ein markantes Beispiel hierfür bietet die Rekommunalisierung der E.ON Thüringer Energie, die nunmehr als Thüringer Energie AG firmiert.

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Vgl Statistisches Bundesamt/WZB (Hrsg.), Datenreport 2013, S 108: „Die meisten öffentlichen Unternehmen wurden in der Rechtsform der GmbH (58 %) und des Eigenbetriebs (26 %) geführt. Rund 7 % der öffentlichen Unternehmen waren Zweckverbände“. Bayerisches Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat, Beteiligungsbericht des Freistaats Bayern 2013. Finanzministerium des Freistaats Thüringen, Beteiligungsbericht 2011. Verband kommunaler Unternehmen e.V., Zahlen, Daten, Fakten, 2013 (abrufbar unter: http://www.vku.de/ueber-uns.html, letzter Aufruf am 14.4.2014).

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3. Unternehmerische Verselbständigung privater Gesellschaften Bei einer typisierenden Gegenüberstellung von Regie-, Eigenbetrieb, GmbH und AG 9 lässt sich eine Tendenz zur Verselbständigung des öffentlichen Unternehmens von seinem Träger beobachten.21 Während der Regiebetrieb als unselbständiger Teil der Verwaltung des jeweiligen Verwaltungsträgers geführt wird, ist der Eigenbetrieb organisatorisch und haushaltstechnisch zwar bereits verselbständigt, anders als GmbH und Aktiengesellschaft in seinen unternehmerischen Entscheidungen aber noch weitgehend an den Willen der politischen Leitungsorgane rückgebunden.22 Weitergehend verselbständigt sind demgegenüber die in der Form der GmbH bzw der AG geführten öffentlichen Unternehmen; ihre unternehmerische Autonomie ist unterschiedlich stark gegenüber der öffentlichen Trägerkörperschaft abgeschirmt. Hinter der Verselbständigung des Unternehmens vom Träger steht ein Bündel an Moti- 10 ven, die bei der Entscheidung für die privatrechtliche Organisation der öffentlichen Unternehmenstätigkeit eine Rolle spielen. Im Einzelnen sind dies: die Hoffnung auf Effizienzsteigerungen und den Abbau von Vollzugsdefiziten, das Streben nach höherer Flexibilität in personalwirtschaftlichen Angelegenheiten sowie im Rechnungswesen, die Aktivierung privaten Sachverstands, Fragen der Haftung uam.23 Nicht immer sind diese Motive stichhaltig.24 Einen nicht zu unterschätzenden Aspekt im Rahmen der Entscheidung zugunsten 11 der privatrechtlichen Organisationsform stellt die Möglichkeit dar, Private und andere Verwaltungsträger zu beteiligen.25 Je nachdem, ob der öffentliche Träger alleiniger Gesellschafter ist oder ob neben diesem noch weitere Verwaltungsträger oder Privatrechtssubjekte an der Gesellschaft beteiligt sind, unterscheidet das öffentliche Wirtschaftsrecht zwischen Eigengesellschaften, gemischt-öffentlichen und gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen. In dem zuletzt genannten Bereich stellt sich vor allem aus der Perspektive des privaten Mitgesellschafters die Rechtsform der AG als attraktive Gestaltung dar, da ihre erhebliche Verselbständigung gegenüber den Aktionären und die besondere Formenstrenge des Aktienrechts zu einer weitgehenden Abschirmung der Gesellschaft auch gegenüber dem (politisch motivierten) Zugriff des öffentlichen Anteilseigners führen.26 Aus der Perspektive des Demokratieprinzips (Art 20 Abs 1 und 2 GG) und der von diesem geforderten demokratischen Kontrolle ist diese strukturelle Entkoppelung freilich problematisch.27

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Vgl Löwer VVDStRL 60 (2001), 416, 443. Schroeder ZögU 2 (1979), 149, 152, der den Entscheidungsstrukturen des Eigenbetriebes einen Mangel an unternehmerischer Flexibilität attestiert. Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S 293 ff; Eichhorn PVS Sonderheft 8/1977, 65, 72; Leisner WiVerw 1983, 212, 215 f; Schmidt ZGR 1996, 345, 348; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1009 f. Zutreffend Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S 350.

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Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S 334 ff; Schmidt ZGR 1996, 345, 348; Kirchhof/Korte/Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 21; Zuleeg VerwArch 73 (1982), 384, 399. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 2; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 6. Ehlers Die Verwaltung 46 (2013) 467, 469; Schmidt ZGR 1996, 345, 350; Spindler ZIP 2011, 689, 689.

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II. Öffentliche Unternehmenstätigkeit zwischen Vorrang des Gesellschaftsrechts und demokratischem Steuerungsvorbehalt 1. Verfolgung öffentlicher Interessen als Betätigungsvoraussetzung Insbesondere das Haushaltsrecht des Bundes und der Länder setzt der unternehmerischen Betätigung in den Rechtsformen des privaten Rechts Grenzen. So soll etwa der Bund ausweislich § 65 Abs 1 BHO ein Unternehmen in der Rechtsform des privaten Rechts nur gründen oder sich an einem solchen Unternehmen beteiligen, wenn ein wichtiges Interesse des Bundes vorliegt und sich der angestrebte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erreichen lässt (Nr 1), die Einzahlungsverpflichtung des Bundes auf einen bestimmten Betrag begrenzt ist (Nr 2), der Bund einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder einem anderen Überwachungsorgan erhält (Nr 3), und gewährleistet ist, dass – vorbehaltlich weitergehender oder entgegenstehender Vorschriften – der Jahresabschluss und der Lagebericht entsprechend den Vorschriften des dritten Buches des HGB aufgestellt und geprüft werden (Nr 4). Für die unternehmerische Betätigung der Kommunen in Privatrechtsform statuiert das Gemeindewirtschaftsrecht vergleichbare Vorgaben. So sind nach Art 92 Abs 1 Satz 1 BayGO gemeindliche Unternehmen in Privatrechtsform oder Beteiligungen an solchen nur zulässig, wenn ein öffentlicher Zweck das Unternehmen erfordert und die Erfüllung dieses Zwecks im Gesellschaftsvertrag oder in der Satzung des Unternehmens sichergestellt ist (Nr 1), die Gemeinde angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Gremium erhält (Nr 2) und die Haftung der Gemeinde auf einen bestimmten, ihrer Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag begrenzt wird (Nr 3). Zentrale Voraussetzung unternehmerischer Betätigung des Staates ist mithin die Ver13 folgung eines spezifischen öffentlichen Interesses, das über die Verfolgung fiskalischer Belange, also über eine bloße Gewinnerzielungsabsicht hinausgeht.28 Jenseits dieser allgemeinen Vorgabe besitzt die Gebietskörperschaft bei der Konkretisierung des öffentlichen Interesses einen weiten Gestaltungsspielraum.29 Durch die Sicherung eines „angemessenen Einflusses“ auf die Gesellschaft (§ 65 Abs 1 Nr 3 BHO, Art 92 Abs 1 Satz 1 Nr 2 BayGO) soll sichergestellt werden, dass der mit der unternehmerischen Tätigkeit verfolgte Gemeinwohlbelang effektiv verfolgt wird.30 Entsprechend soll das zuständige Bundesministerium darauf hinwirken, dass die auf Veranlassung des Bundes gewählten oder entsandten Mitglieder der Aufsichtsorgane der Unternehmen bei ihrer Tätigkeit auch die besonderen Interessen des Bundes berücksichtigen (§ 65 Abs 6 BHO). Für die Länder ergibt sich Entsprechendes aus der jeweils anwendbaren LHO. Angesichts der vorrangigen Verpflichtung der Unternehmensleitung zur Förderung 14 des Unternehmensinteresses scheinen Konflikte vorprogrammiert, jedenfalls wenn man dieses Interesse mit der Maximierung wirtschaftlicher Gewinne gleichsetzt.31 Die Dichotomie von Gemeinwohlverpflichtung und Gewinnmaximierung erscheint jedoch zu holzschnittartig.32 So kennt das Gesellschaftsrecht durchaus Erscheinungsformen von Cor-

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BVerfGE 61, 82, 107 f; BVerwGE 39, 329, 334; Löwer VVDStRL 60 (2001), 416, 418 ff; Schmidt ZGR 1996, 345, 349. BVerwGE 39, 329, 333 f; Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle/Schulze-Fielitz GVwR I2 § 12 Rdn 133. v. Lewinski/Burbat BHO, § 65 Rdn 9; Schön ZGR 1996, 429, 446 ff.

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Statt vieler Bormann NZG 2011, 926, 928; Leisner WiVerw 1983, 212, 213 f; Schwintowski NJW 1995, 1316, 1317. Zutreffend BGHZ 69, 334, 339; Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 255.

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porate Social Responsibility. Auch kann dem Unternehmen die Erfüllung des öffentlichen Zwecks auf satzungsrechtlicher Grundlage aufgegeben werden (s Rdn 28).33 Vor allem bei Eigengesellschaften dürfte das Interesse der Gesellschaft daher regelmäßig dem Interesse des Gesellschafters entsprechen.34 Ein latenter Zielkonflikt besteht dagegen bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen, bei denen sich die Interessen der privaten Anteilseigner nicht immer mit denen der öffentlichen Anteilseigner decken dürften.35 2. Vorrang des Gesellschaftsrechts Agiert die öffentliche Hand in den Formen des Gesellschaftsrechts, ist sie an dessen 15 Vorgaben gebunden.36 Bedient sie sich der Handlungsform einer Aktiengesellschaft, so unterliegt sie folgerichtig auch den Vorschriften des Aktienrechts.37 Dieses bestimmt Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane, regelt die Befugnisse der Anteilseigner und normiert insoweit den Rahmen für etwaige Ingerenzrechte der öffentlichen Hand. Es verpflichtet die Mitglieder des Aufsichtsrats und des Vorstands auf das Unternehmensinteresse, das mit den Interessen des Anteilseigners nicht notwendig identisch ist.38 Zugleich reduziert es den öffentlichen Träger gewissermaßen auf seine Rolle als Kapitaleigner, der sich von privaten Aktionären bzw Mitgesellschaftern in der Sache nicht unterscheidet und der – wie jene – darauf beschränkt ist, seinen Einfluss nach Maßgabe der (aktien-)gesetzlichen Regelungen, der Satzung bzw des Gesellschaftsvertrags geltend zu machen, hoheitlicher Sonderbefugnisse dagegen weitgehend (vgl aber §§ 394, 395 AktG, §§ 53, 54 HGrG) entkleidet ist.39 Das setzt der Durchsetzung öffentlicher (Sonder-)Interessen zwangsläufig Grenzen. So ist für das Entsendungs- und Weisungsrecht öffentlichrechtlicher Körperschaften in den Aufsichtsrat einer AG allein das Aktienrecht maßgebend (§§ 15 ff, 101 Abs 2, Abs 3 Satz 1, 103 Abs 2, 108 Abs 3, 111 Abs 5, 311, 394, 395 AktG). Zudem kann der Staat bzw die entsendende Gebietskörperschaft herrschendes Unternehmen in einer Unternehmensverbindung (§ 17 AktG) sein.40 Nach überwiegender Auffassung des Schrifttums folgt daraus eine uneingeschränkte 16 Beachtlichkeit des Aktienrechts auch für Eigengesellschaften und öffentlich beherrschte Unternehmen.41 Diese in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH42 entwickelte These vom Vorrang des Gesellschaftsrechts 43 beruht – sofern sie sich nicht in einem pauschalen Verweis auf Art 31 GG erschöpft – auf der Annahme, dass das Aktienrecht die Rechtsstellung der Aktionäre abschließend regele 44 und – vorbehaltlich abweichen-

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Schön ZGR 1996, 429, 435 ff; Leisner WiVerw 1983, 212, 221; KK/Zöllner3 Vorb § 394 Rdn 4. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 1; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1014. BGHZ 69, 334, 338; 135, 107, 113 f; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 1; Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463, 484; KK/Zöllner3 Vorb § 394 Rdn 6 f. v. Kann/Keiluweit DB 2009, 2251, 2253; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1015. Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 270. BGHZ 69, 334, 338 f; Leisner WiV 1983, 212, 216 f. Eichhorn PVS Sonderheft 8/1977, 65, 72. BGHZ 69, 334 ff; 135, 107, 113 ff; 175, 365

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Rdn 10; 190, 7 Rdn 30; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 11. Heidel/Stehlin4 Vor §§ 394, 395 Rdn 1; Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 247. BGHZ 36, 296, 306 f; 69, 334, 340. Zustimmend VGH Kassel NVwZ-RR 2012, 566, 569. Hölters/Müller-Michaels 2 § 394 Rdn 1; Püttner DVBl. 1986, 748, 751; Schmidt ZGR 1996, 345, 350; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1013; Würdinger DB 1976, 613, 615. Kritisch v. Danwitz AöR 120 (1995), 595, 610 ff; Ossenbühl ZGR 1996, 504, 511 ff. VGH Kassel NVwZ-RR 2012, 566, 569 f; Fischer AG 1982, 85, 90; Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 260 f; v. Kann/

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der Sonderbestimmungen – einer Sonderstellung des öffentlichen Anteilseigners 45 bzw einem Vorrang des öffentlichen Interesses vor dem Gesellschaftsinteresse grundsätzlich eine Absage erteile.46 Als Beleg dienen namentlich die §§ 394, 395, insbesondere deren durch die Kennzeichnung als „Sondervorschriften“ zum Ausdruck gebrachter Ausnahmecharakter.47 Ein darüber hinausgehendes Bedürfnis zur Modifikation gesellschaftsrechtlicher Bindungen bestehe nicht; sofern das Aktienrecht die verfassungsrechtlich gebotene Kontrolle und Steuerung der Gesellschaft nicht zulasse, sei der Gebietskörperschaft der Zugriff auf diese Gesellschaftsform verwehrt.48 Der Vorrang des Aktienrechts entfaltet seine Wirkung vor allem gegenüber dem Kom17 munalrecht. Da es sich insoweit um Landesrecht handelt, treten dessen Bestimmungen über notwendige Sonderrechte bei Beteiligungen von Kommunen an Eigengesellschaften oder gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen in der Tat hinter den abschließenden Regelungen des Aktienrechts zurück (vgl Art 31 GG).49 Können die kommunalrechtlichen Anforderungen mit Blick auf eine Aktiengesellschaft nicht erfüllt werden, so darf sich die Kommune dieses Instruments nicht bedienen. Für ein Verwaltungsgesellschaftsrecht (s Rdn 23) bleibt deshalb nur wenig Raum. Das Gemeindewirtschaftsrecht hat auf diese Rechtslage reagiert, teilweise durch Einführung spezifisch öffentlich-rechtlicher Kommunalunternehmen,50 teilweise durch die Statuierung einer Subsidiarität der Aktiengesellschaft gegenüber anderen Rechtsformen des Gesellschaftsrechts, namentlich der GmbH.51 Freilich legt bereits die Existenz der §§ 394, 395 eine differenziertere Sichtweise nahe. 18 Sie belegen nicht nur, dass der Gesetzgeber die Aktiengesellschaft offenkundig zu einem Instrument des Verwaltungshandelns bestimmt hat52 und nach Maßgabe dieser Bestimmungen auch Sonderrechte des öffentlichen Anteilseigners anerkennt;53 sie zeigen auch, dass das in spezifischen – außerhalb des Aktiengesetzes geregelten – Berichtspflichten zum Ausdruck gebrachte öffentliche Interesse an einer effektiven Beteiligungsverwaltung Lockerungen des aktienrechtlichen Verschwiegenheitsregimes zu rechtfertigen vermag. Das überwiegende Schrifttum begegnet den angesichts dieser Öffnung aufkommenden Zweifeln an der abschließenden Natur des Aktienrechts durch eine „aktienrechtsautonome“ einschränkende Auslegung beider Regelungen, etwa durch eine Bestimmung der Berichtszwecke (§ 394 Rdn 50) und der Berichtsadressaten (§ 394 Rdn 39 ff) nach Maßgabe des § 395. Vollständig zu überzeugen vermag dies jedoch nicht.54

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Keiluweit DB 2009, 2251, 2253; Hölters/ Müller-Michaels 2 § 394 Rdn 1; Bürgers/ Körber/Pelz 3 Vor §§ 394 ff Rdn 3; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 4; Schmidt ZGR 1996, 345, 350 f; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 15; Spindler ZIP 2011, 689, 696. Anders – freilich mit anderer Stoßrichtung – BGHZ 91, 84, 96 f; 135, 107, 113. Vgl Fischer AG 1982, 85, 90, 92; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 9; Schön ZGR 1996, 429, 435. Püttner DVBl 1986, 748, 751. So iE auch Dreier/Dreier 2 GG II Art 20 (Demokratie) Rdn 137 f. VGH Kassel NVwZ-RR 2012, 566, 569; Fischer AG 1982, 85, 89 f; Huber FS Badura, 2004, S 897, 906; Säcker FS Rebmann, 1989,

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S 781, 792; Schmidt ZGR 1996, 345, 350 ff; Strobel DVBl 2005, 77, 80; Will, VerwArch 94 (2003), 248, 248. S Art 89 ff BayGO, §§ 94 f BbgKVerf, § 126a HGO, §§ 70 ff KV M-V, §§ 141 ff NdsKomVG, § 114a GO NRW, §§ 86a f GemO RhPf, §§ 116 ff GO LSA, § 106a GO SH, §§ 76a ff ThürKO. S Wolff/Bachof/ Stober/Kluth Verwaltungsrecht I12 § 6 Rdn 4 f. S § 103 Abs 2 GemO BW, § 122 Abs 3 HGO, § 108 Abs 4 GO NRW, § 87 Abs 2 GemO RhPf, § 96 Abs 2 SächsGemO. Huber in: FS Badura, 2004, S 897, 906. KK/Zöllner3 Vorb § 394 Rdn 3. Kritisch bereits KK/Zöllner3 Vorb § 394 Rdn 3.

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Die Annahme eines Vorrangs des Gesellschaftsrechts besitzt gleichwohl einen zu- 19 treffenden Kern. Ihr berechtigtes Anliegen ist nicht der Schutz vor einer „Überwindung privatrechtlicher Organisationsformen durch das Öffentliche Recht“55 oder eine bereichsspezifische Freistellung des (Gesellschafts-)Rechts von sämtlichen öffentlich-rechtlichen Bindungen,56 als vielmehr die Absage an ein situatives „Rosinenpicken“, welches dem öffentlichen Anteilseigner gestattete, seine gesellschaftsrechtlichen Bindungen je nach Lage der Dinge unter Verweis auf die Verfassung zu überspielen.57 Mittelbar dient dies – namentlich bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen – der Sicherung der Gleichbehandlung der Gesellschafter, einem zentralen Grundsatz des privaten Korporationsrechts,58 und damit dem Schutz der privaten Anteilseigner.59 Geschützt wird schließlich auch das Vertrauen des Rechtsverkehrs. Die Geltung des Aktienrechts sichert die unternehmerische Selbständigkeit der Kapitalgesellschaft (s Rdn 11),60 die gleichsam die Basis jener Vorteile darstellt, die der öffentliche Träger mit der Organisationsprivatisierung erstrebt (s Rdn 10).61 Die damit einhergehende „Flucht ins Privatrecht“62 findet ihre Grenzen freilich im Vorrang der Verfassung, namentlich im demokratischen Steuerungsvorbehalt. 3. Vorrang der Verfassung und demokratischer Steuerungsvorbehalt Es bedarf keiner näheren Begründung, dass der Vorrang des Gesellschaftsrechts 20 jedenfalls nicht gegenüber der Verfassung gilt. Wie jedes einfache Recht, so unterliegt auch das Aktienrecht dem Vorrang der Verfassung (Art 20 Abs 3 GG),63 wobei sich Spannungen zwischen den Vorgaben des Grundgesetzes und den Regelungen des Aktienrechts insbesondere mit Blick auf das Demokratieprinzip (Art 20 Abs 1 und 2 GG) und den Funktionsvorbehalt (Art 33 Abs 4 GG)64 ergeben können. Die unternehmerische Betätigung der öffentlichen Hand bedarf der demokratischen 21 Legitimation, unabhängig davon, in welcher rechtlichen Einkleidung sie erfolgt. Das gilt nicht nur, aber vor allem dann, wenn sie unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient. Staatliches, dh dem Staat oder einer anderen Gebietskörperschaft zurechenbares Verhalten – das Bundesverfassungsgericht fordert dies für „alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter“,65 Entscheidungen, die „behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben schaffen“,66 die Wahrnehmung von Mitentscheidungsbefugnissen und die Ausübung von Vorschlagsrechten67 – muss parlamentarisch verantwortbar und deshalb auch wirkungsvoll steuerbar sein. Aus dem Zusammenwirken von institutionellen, organisatorisch-personellen und sachlich-inhaltlichen Legitimationsbeiträgen muss sich ein hinreichendes Legitimationsniveau ergeben, das es

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Schwintowski NJW 1990, 1009, 1015. So aber etwa Altmeppen NJW 2011, 3737 f. Vgl BGHZ 69, 334, 339 ff. Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 385. BGHZ 69, 334, 339 ff; Fischer AG 1982, 85, 90 ff. Nesselmüller Rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten, 1977, S 1. Eichhorn PVS Sonderheft 8/1977, 65, 73; Knemeyer KommJur 2007, 241, 242; Schmidt ZGR 1996, 345, 350. Huber FS Badura, 2004, S 897, 900 unter Hinweis auf Fleiner Institutionen des deutschen Verwaltungshandelns, 81928, S 326. Kritisch zum Bild der „Flucht“ ins Privat-

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recht Masing EuGRZ 2004, 395, 397, wonach die Verwaltung nicht flüchte, sondern selbstbewusst durch das Portal der Formenwahlfreiheit schreite. v. Danwitz AöR 120 (1995), 595, 616 f; Maunz/Dürig/Grzeszick GG, Art 20 II Rdn 226; Huber FS Badura, 2004, S 897, 906. Hierzu BVerfGE 130, 76, 111 ff; Huber FS Badura, 2004, S 897, 904 f. BVerfGE 47, 253, 272 f; 77, 1, 40; 83, 60, 73; 93, 37, 68; 107, 59, 87; 130, 76, 123. BVerfGE 93, 37, 68; 107, 59, 87. BVerfGE 83, 60, 73; 107, 59, 87.

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ermöglicht, die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben und die Ausübung staatlicher Befugnisse auf das Volk zurückzuführen und ihm gegenüber zu verantworten. Vor diesem Hintergrund müssen auch die zu den „Trabanten“ des Staates bzw der Gebietskörperschaften zählenden Aktiengesellschaften, soweit sie als Eigengesellschaften oder öffentlich beherrschte gemischt-wirtschaftliche Unternehmen betrieben werden,68 letztlich durch das zuständige Parlament steuerbar sein.69 Das schließt eine entsprechende Beobachtungspflicht des Parlaments ein. Nur wenn dem Parlament die Erfüllung dieser Beobachtungspflicht möglich ist, bleibt der demokratische Legitimationszusammenhang gewahrt.70 Jede Absenkung des Legitimationsniveaus bedarf, da es sich beim Demokratieprinzip um ein optimierungsbedürftiges Rechtsprinzip handelt,71 der sachlichen Rechtfertigung (s Rdn 10).72 Nur vereinzelt ergibt sich diese unmittelbar aus der Verfassung selbst.73 Den Anforderungen des Demokratieprinzips sucht das AktG durch eine Reihe von 22 Vorkehrungen Rechnung zu tragen, damit sich die öffentliche Hand der Aktiengesellschaft als Handlungsform auch bedienen kann. Das gilt für die Regelung von Entsendungsrechten (§ 101 Abs 2)74 ebenso wie für die in § 103 Abs 2 vorgesehene Möglichkeit, entsandte Aufsichtsratsmitglieder jederzeit wieder abzuberufen, und es gilt für die in § 394 geregelten Ausnahmen von der Verschwiegenheitspflicht und die in § 395 vorgesehene Eingrenzung. Ungeachtet der genannten Bestimmungen kommt es gleichwohl zu „Einflussknicks“,75 die sich infolge unternehmerischer Diversifizierung durch mittelbare Beteiligungen weiter verstärken76. Problematisch bleibt aus der Perspektive des Demokratieprinzips insbesondere die Weisungsungebundenheit von Vorstand (§ 76 Abs 1) und Aufsichtsrat (§§ 101 Abs 3 Satz 1, 108 Abs 3, 111 Abs 5), denn nach überkommener Dogmatik sichert unter anderem das Weisungsrecht der übergeordneten Stelle den demokratisch gebotenen Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und staatlicher Herrschaft.77 Konflikte ergeben sich zudem zwischen dem aktienrechtlichen „Geheimhaltungsprinzip“ und dem Grundsatz der (Parlaments-)Öffentlichkeit 78 (s § 394 Rn 41 ff). 68

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Brenner AöR 127 (2002), 222, 226 f; Kirchhof/Korte/Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 34 mwN; s ferner BGH NJW 2005, 1720 f (zum presserechtlichen Auskunftsanspruch gegenüber einer öffentlich beherrschten GmbH); VGH München NVwZ-RR 2007, 622, 624 (öffentlich beherrschte GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat). AA BGHZ 69, 334, 339 f (für industrielle Beteiligungen); VGH Kassel NVwZ-RR 2012, 566, 569. Zu diesem Gedanken vgl BVerfGE 129, 124, 180 f mit Blick auf die EFSF (Société Anonyme Luxemburgischen Rechts). BVerfGE 130, 76, 123 f (für die Beleihung Privater); BVerfG NVwZ 2014, 646 Rdn 158. BVerfGE 5, 85, 204 f; 107, 59, 91 f; Huber in: Bauer/ders./Sommermann (Hrsg), Demokratie in Europa, 2005, S 491, 500 f; Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle/ Trute GVwR I2 § 6 Rdn 16; Unger Das Verfassungsprinzip der Demokratie, 2008,

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S 249 ff; aA Hillgruber AöR 127 (2002), 460, 469. Huber FS Badura, 2004, S 897, 902; s ferner Maunz/Dürig/Grzeszick GG, Art 20 II Rdn 198 f, Kirchhof/Korte/Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 37. S Art 87e Abs 3 Satz 1 GG (Bahn), 87f Abs 2 GG (Post). BGHZ 36, 296, 307. Huber FS Badura, 2004, S 897, 902; s ferner etwa Dreier Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, 1991, S 294 f; Ehlers Die Verwaltung 46 (2013), 467, 469; Ress LA Aubin, 1979, 129, 137; Kirchhof/Korte/ Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 37. Mann VBlBW 2010, 7, 10. BVerfGE 83, 60, 72; 93, 37, 67; 107, 59, 89; 130, 76, 123, 125 f; BVerfG NVwZ 2014, 646 Rdn 157. Jüngst Burgi NVwZ 2014, 609.

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Vorbemerkungen zu den §§ 394, 395

Vor §§ 394, 395

4. Verwaltungsgesellschaftsrecht An diesen Befund knüpft die – vor allem im öffentlich-rechtlichen Schrifttum geführte – 23 Diskussion über die Notwendigkeit eines Verwaltungsgesellschaftsrechts79 an, wobei der Begriff ganz unterschiedlich verwandt wird. Teils geschieht dies nur zur deskriptiven Kennzeichnung der durch §§ 394, 395 zum Ausdruck gebrachten Rechtslage, teils ist damit aber auch die rechtspolitische Forderung nach der Schaffung eines stärker an den Interessen der öffentlichen Hand ausgerichteten gesellschaftsrechtlichen Sonderstatus verbunden.80 Seinen spezifischen Kern81 bildet freilich die Frage nach dem Verhältnis von Gesellschaftsrecht und Verfassungsrecht, namentlich nach der Sicherstellung des Vorrangs der Verfassung im Wege der (punktuellen) verfassungskonformen Auslegung des einfachen Gesellschaftsrechts.82 Vorrangiges Steuerungsinstrument für die unternehmerische Betätigung der öffentlichen Hand in Kapitalgesellschaften bleibt insoweit das Gesellschaftsrecht. Dieses ist aber – wie jedes einfache Recht – der verfassungskonformen Auslegung zugänglich. Da der Gesetzgeber die Aktiengesellschaft offenkundig auch zum Instrument des Verwaltungshandelns bestimmt hat (s §§ 394, 395), ist nicht nur eine die gesellschaftsrechtlichen Steuerungsinstrumente der öffentlichen Hand optimierende Auslegung möglich bzw geboten;83 es kann im Einzelfall auch notwendig werden, die gesellschaftsrechtliche Pflichtenbindung der Aufsichtsratsmitglieder im Interesse des Demokratieprinzips zu modifizieren.84 Im Übrigen aber kann die Konsequenz aus einer Kollision zwischen aktienrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Steuerungsvorgaben nur sein, dass die Aktiengesellschaft als zulässige Handlungsform auszuscheiden hat.

III. Mangelnde Grundrechtsberechtigung öffentlicher Unternehmenstätigkeit Auch im Kontext von Grundrechtsbindung und Grundrechtsberechtigung öffentlicher 24 Unternehmenstätigkeit kommt es zu einer Publifizierung des Gesellschaftsstatuts, denn die öffentliche Hand ist ausweislich Art 1 Abs 3 GG stets unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Der Verfassung liegt insoweit die Vorstellung zugrunde, dass das Handeln Privater und privatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand kategorial zu unterschei79

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S hierzu v. Danwitz AöR 120 (1995), 595; Haverkate VVDStRL 46 (1988), 217, 226 ff; Kraft Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, 1982; Ossenbühl ZGR 1996, 504, 514 sowie in der Sache H. P. Ipsen JZ 1955, 593, 598 f. Dagegen Brenner AöR 127 (2002), 222, 234 f; Dreier/Dreier 2 GG II Art 20 (Demokratie) Rdn 137; Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 259 ff; Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463 ff; Schmidt ZGR 1996, 345, 351. Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463, 488 f; Schachtschneider VVDStRL 46 (1988), 304 f; Schmidt ZGR 1996, 345, 357 f; KK/Zöllner 3 Vorb § 394 Rdn 3. Ablehnend Bayer AG 2012, 141, 153; Spindler ZIP 2011, 689, 696. Zutreffend Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463 (469, 483). Zur kompetenzrechtlichen Situation Schön ZGR 1996, 429, 431. v. Danwitz AöR 120 (1995) 595, 617; Huber StWiss 8 (1997), 423, 433; ders. FS Badura,

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2004, S 897, 906, offen BGHZ 36, 296, 396. Ablehnend Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 2a; Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463, 482; Müko-BGB/Säcker 6 Einl Rdn 2; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 10; Püttner DVBl 1986, 748, 751; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 4; Spindler/Stilz/ Schall 2 § 394 Rdn 3; Schmidt ZGR 1996, 345, 351, 354. Unklar Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 262; VGH Kassel NVwZ-RR 2012, 566, 569. In diese Richtung Dreier Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, 1991, S 295 f; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 388. Zur Frage der Weisungsungebundenheit s v. Danwitz AöR 120 (1995) 595, 617; Huber StWiss 8 (1997), 423, 433; ders FS Badura, 2004, S 897, 906, offen BGHZ 36, 296, 396.

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Vor §§ 394, 395

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

den sind:85 „Während der Bürger prinzipiell frei ist, ist der Staat prinzipiell gebunden.“86 Dies gilt auch, wenn der Staat und seine Untergliederungen unternehmerisch tätig werden und sich dabei der Gestaltungsformen des Zivilrechts bedienen.87 Die aus Art 1 Abs 3 GG folgende unmittelbare Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen trifft nicht nur Eigengesellschaften, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, sondern auch gemischt-wirtschaftliche Unternehmen, wenn diese von der öffentlichen Hand beherrscht werden.88 Auch das staatlich beherrschte gemischt-wirtschaftliche Unternehmen rechnet zur Sphäre des Staates. Es handelt sich „grundsätzlich nicht um private Aktivitäten unter Beteiligung des Staates, sondern um staatliche Aktivitäten unter Beteiligung von Privaten“, für die „unabhängig von ihrem Zweck oder Inhalt die allgemeinen Bindungen staatlicher Aufgabenwahrnehmung“ gelten.89 Der Grundrechtsbindung der unternehmerisch tätigen öffentlichen Hand entspricht 25 ihre mangelnde Grundrechtsberechtigung.90 Insoweit fehlt es an der für Art 19 Abs 3 GG notwendigen „grundrechtstypischen Gefährdungslage“. Dies gilt nicht nur für Eigengesellschaften, hinter denen ein Verwaltungsträger steht, sondern auch für staatlich beherrschte gemischt-wirtschaftliche Unternehmen.91 Dass es insoweit auf die Rechte der privaten Anteilseigner nicht ankommt,92 trägt den grundrechtlichen Rahmenbedingungen des Verwaltungshandelns angemessen Rechnung. So geht es namentlich bei der Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge (Elektrizitäts-, Wasserversorgung, öPNV etc) im Kern vor allem um die Frage, ob sich das zunächst bipolare Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen der öffentlichen Hand und den Leistungsadressaten bzw ihren Konkurrenten durch die Aufgabenerledigung im Rahmen einer Public Private Partnership in ein multipolares Verwaltungsrechtsverhältnis wandelt und ob dadurch die Rechte der Nutzer und Konkurrenten modifiziert werden.93 Hiergegen spricht nicht nur die Verhinderung einer Flucht des Staates aus seinen öffentlich-rechtlichen Bindungen, sondern auch die Überlegung, dass sich die privaten Mitgesellschafter öffentlich beherrschter Unternehmen aus freien Stücken und in der Hoffnung auf eine entsprechende Rendite an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben beteiligen, während die Dritten keinerlei Einfluss darauf haben, in welcher Gestalt ihnen die mit der Formenwahlfreiheit ausgestattete öffentliche Hand entgegentritt.94 Auch stellt sich die Frage, ob die privilegierende Verbindung der privaten Anteilseigner mit dem Staat überhaupt jene Distanz zulässt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Zuerkennung von Grundrechtsschutz ist, oder ob die eigentliche Schutzgutverwirklichung nicht vielmehr darin gesehen werden muss, dass die Gesellschafter eines öffentlich beherrschten Unternehmens sich auf Grund einer autonomen Entscheidung an der Ausübung öffentlicher Gewalt beteiligen und insofern von ihren Grundrechten nach Art 12 Abs 1 und Art 14 Abs 1 GG Gebrauch machen. Wertungsmäßig 85 86 87

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Huber FS Badura, 2004, S 897, 910. BVerfGE 128, 226, 244. BVerfGE 128, 226, 245; Huber FS Badura, 2004, S 897, 910; Möstl Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, 1999, S 73 ff, 89 ff. In der Sache auch BGHZ 91, 84, 96 f. BVerfGE 128, 226, 245 ff; Huber FS Badura, 2004, S 897, 910 f. BVerfGE 128, 226, 247. Anders dagegen BGHZ 69, 334, 339 f. BVerfGE 128, 226, 247 ff; Huber FS Badura, 2004, S 897, 911; Möstl Grundrechtsbindung

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öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, 1999, S 92 ff; Kirchhof/Korte/Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 60 ff. BVerfG NJW 1990, 1783; BVerfG NVwZ 2009, 1282, 1283; BVerfGE 128, 226, 247 ff; v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 276 ff, insbes Rdn 284. BVerfGE 128, 226, 247. Huber FS Badura, 2004, S 897, 912. Huber FS Badura, 2004, S 897, 912; v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 289 ff.

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Vorbemerkungen zu den §§ 394, 395

Vor §§ 394, 395

spricht manches dafür, dass sie den Verzicht auf eine überschießende grundrechtliche Absicherung ihres Engagements dabei in Kauf nehmen.95 Hieraus folgt zugleich, dass die Auferlegung besonderer Bindungen, wie in § 394 AktG 26 oder in §§ 53, 54 HGrG, ebenso wie ihre verfassungsrechtlich gebotene Optimierung, bei Eigengesellschaften und staatlich beherrschten öffentlichen Unternehmen nicht als Grundrechtseingriff qualifiziert werden kann.96 Eine grundrechtliche Schrankenziehung stellen diese Vorschriften nur für Unternehmen dar, die nicht von der öffentlichen Hand beherrscht werden. Im Übrigen fehlt es an der grundrechtstypischen Gefährdungslage.97

IV. Das aktienrechtliche Steuerungsinstrumentarium Zur Verwirklichung des ihr eingeschriebenen Gemeinwohlauftrags ist die gesellschafts- 27 rechtlich agierende öffentliche Hand grundsätzlich auf das gesellschaftsrechtliche Steuerungsinstrumentarium verwiesen. Kontroll- und Einflussmöglichkeiten auf die Tätigkeit des Unternehmens bestehen insoweit nach Maßgabe des Gesellschaftsrechts.98 Im Rahmen des Aktienrechts stehen der öffentlichen Hand danach grundsätzlich die allgemeinen Aktionärsrechte zur Verfügung, um ihren Einfluss auf das Unternehmen geltend zu machen.99 Angesichts der Verpflichtung der Gesellschaftsorgane auf das Unternehmensinteresse 28 und der hieraus folgenden Bindung an die satzungsmäßigen Zwecke der Aktiengesellschaft erweist sich die Möglichkeit zur Gestaltung der Satzung des Unternehmens als stärkster Hebel zur Sicherung der öffentlichen Zwecksetzung.100 Die Satzung gestattet die ausdrückliche Festschreibung spezifischer Gemeinwohlbelange, die neben oder an die Stelle der Gewinnerzielung als Gesellschaftszweck treten können.101 Überdies ermöglicht § 23 Abs 3 Nr 2 die Konkretisierung des Gesellschaftsgegenstandes.102 Zudem kann die Satzung das Recht der Gebietskörperschaft zur Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 101 Abs 2) begründen sowie für bestimmte Maßnahmen der Geschäftsführung einen Vorbehalt der Zustimmung des Aufsichtsrats verankern (§ 111 Abs 4 Satz 2)103. Zulässig ist ferner die über die gesetzliche Mindestregelung in § 90 Abs 1 hinausgehende Erweiterung der Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat.104 Auch kann die Satzung Regelungen über die Weisungsgebundenheit der Vertreter der öffentlichen Hand in der Hauptversammlung105 enthalten sowie zur Sicherung der öffentlichen Stimmrechtsmacht die Ausgabe von stimmrechtslosen Vorzugsaktien (§ 12 Abs 1 Satz 2) vorsehen.106 Voraussetzung jeglicher Form demokratischer Kontrolle und Steuerung ist eine hin- 29 reichende Information der hierzu berufenen Organe.107 Ihrer Gewährleistung dient – ange95

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v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 289 ff; unklar BVerfGE 128, 226, 247. So aber wohl Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463, 482; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 9. v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 293. VGH Kassel NVwZ-RR 2012, 566, 569. BGHZ 69, 334, 340; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 7. Bürgers/Körber/Pelz 3 Vor §§ 394 ff Rdn 5; Schön ZGR 1996, 429, 436 ff; Schuppert ZGR 1992, 454, 465.

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Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 9; Müko/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 22. Hierzu Schön ZGR 1996, 429, 441 f. Schuppert ZGR 1992, 454, 466. Spindler/Stilz/Fleischer2 § 90 Rdn 12; Schuppert ZGR 1992, 454, 467. Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 298 f. Mann VBlBW 2010, 7, 11. Brenner AöR 127 (2002), 222, 248; v. Danwitz AöR 120 (1995), 595, 608, 623 f; Knemeyer KommJur 2007, 241, 242; Spannowsky ZGR 1996, 400, 426; Will VerwArch 94 (2003), 248, 249.

Peter M. Huber/Daniel Fröhlich

Vor §§ 394, 395

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

sichts der offenkundigen Grenzen des Auskunftsrechts nach § 131 – die Lockerung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht durch §§ 394, 395. Der Sache nach erkennt das AktG insoweit eine Sonderstellung der der öffentlichen Hand zuzurechnenden Aufsichtsratsmitglieder an und ermöglicht hierdurch den Gebietskörperschaften eine hinreichende Information ihrer zuständigen Organe, eine effektive öffentliche Kontrolle sowie die Übernahme von politischer Verantwortung für die Tätigkeit der Aktiengesellschaft durch die entsandten oder für die Entsendung verantwortlichen Vertreter. Daneben begründen die §§ 53, 54 HGrG weitreichende Sonderinformationsrechte der öffentlichen Hand und modifizieren – im Interesse einer effektiven staatlichen Beteiligungsverwaltung und der parlamentarischen Haushaltskontrolle – die allgemeinen Grundsätze des Gesellschaftsrechts. Seit jeher umstritten108 ist die Frage des Bestehens hoheitlicher Weisungsrechte 30 gegenüber den Vertretern der öffentlichen Hand in den Gesellschaftsorganen.109 Nach allgemeiner Auffassung ist der Vorstand der AG an Weisungen grundsätzlich nicht gebunden (§ 76 Abs 1, §§ 308, 323 e contrario). Nach herrschender Auffassung agieren auch die Mitglieder des Aufsichtsrats weisungsunabhängig, was namentlich aus ihrer Verpflichtung zur höchstpersönlichen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats (§§ 101 Abs 3 Satz 1, 108 Abs 3, 111 Abs 5) abgeleitet wird.110 Die Weisungsunabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder gewährleistet die funktionsgerechte Aufgabenerfüllung des als Kollegialorgan verfassten Aufsichtsrats.111 Dies gilt auch für jene Mitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft gewählt oder entsandt worden sind,112 wobei es unerheblich sein soll, ob es sich bei dem Unternehmen um eine Beteiligungs- oder eine Eigengesellschaft der öffentlichen Hand handelt.113 Zulässig seien insoweit lediglich (unverbindliche) Anregungen, Empfehlung bzw Aufforderung zur Verdeutlichung der Anliegen der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat.114 Eine bindende Einwirkung der Gebietskörperschaft komme folglich allein im Hinblick auf ihre Vertreter in der Hauptversammlung in Betracht,115 deren Möglichkeiten zur Einflussnahme auf die Unternehmensleitung freilich überaus beschränkt sind.116

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Schuppert ZGR 1992, 454, 463 spricht von der „klassischen Schlachtordnung ‚Öffentlichrechtler gegen Gesellschaftsrechtler‘“. Fischer AG 1982, 85, 90 f; Raiser ZGR 1978, 391, 399; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1013; Werner Der Konzern 2012, 153, 155 f. – Soweit eine entsprechende Weisungsbefugnis in der Vergangenheit auf § 70 Abs 2 DGO (Deutsche Gemeindeordnung vom 30.1.1935, RGBl I 49) gestützt wurde (Ipsen JZ 1955, 597, 599; offen gelassen BGHZ 36, 296, 304 f), ist dieser Auffassung die rechtliche Grundlage zwischenzeitlich entzogen. BGHZ 36, 296, 306; 169, 98 Rdn 18; BVerwGE 140, 300 Rdn 21; Altmeppen NJW 2003, 2561, 2564; ders FS Schneider, 2011, S 1, 4 ff; Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 249; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 396; Schmidt-Aßmann/ Ulmer, BB 1988, Beil. 13, 4; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 9; Raiser ZGR 1978, 391, 394; Säcker FS Rebmann, 1989, S 781, 784 f; Schmidt ZGR

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1996, 345, 353; Spindler ZIP 2011, 689, 694; Strobel DVBl 2005, 77, 79; aA Bürgers/Körber/Pelz3 Vor §§ 394 ff Rdn 8; Heidel NZG 2012, 48, 52. Raiser ZGR 1978, 391, 394 f; Säcker FS Rebmann, 1989, S 781, 786. Vgl BGHZ 36, 296, 306 f; Säcker FS Rebmann, 1989, S 781, 791. Brenner AöR 127 (2002), 222, 241 f; Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 309 f; Mann VBlBW 2010, 7, 14; Schön ZGR 1996, 429, 449; aA v. Danwitz AöR 120 (1995) 595, 617; Heidel NZG 2012, 48, 53 f; Huber StWiss 8 (1997), 423, 433; ders FS Badura, 2004, S 897, 906. Raiser ZGR 1978, 391, 397; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 16; Schön ZGR 1996, 429, 450. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 9, 15. Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 300 f; Schmidt ZGR 1996, 345, 353; Strobel DVBl 2005, 77, 79.

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Vorbemerkungen zu den §§ 394, 395

Vor §§ 394, 395

Die uneingeschränkte Absage an ein Weisungsrecht der Gebietskörperschaft gegenüber 31 ihrem Aufsichtsratsmitglied greift in der Sache zu kurz. Sie verkennt – ohne dass insoweit erneut in die Diskussion um die Berechtigung eines spezifischen Verwaltungsgesellschaftsrechts einzutreten wäre – sowohl die „Trabantenstellung“ des öffentlich beherrschten Unternehmens als auch die Tatsache, dass das Gesellschaftsrecht die Aktiengesellschaft ausweislich der §§ 394, 395 ausdrücklich zum Instrument des Verwaltungshandelns bestimmt und namentlich in Gestalt des § 394 die aktienrechtliche Pflichtenbindung des Aufsichtsratsmitglieds gelockert hat. Einer – gegenständlich beschränkten – Weisungsbindung unterliegt das Aufsichtsratsmitglied danach jedenfalls im Hinblick auf die Erfüllung der ihm obliegenden Berichtspflicht.117 Soweit diese nach zutreffender Auffassung ihre Grundlage auch in der allgemeinen Berichtspflicht des Beamten findet (s § 394 Rdn 36 ff), geht damit notwendig eine Relativierung der Weisungsungebundenheit des Aufsichtsratsmitglieds einher.118 Nichts anderes gilt, soweit es um die Beurteilung der Erforderlichkeit der Weitergabe der Information iSv § 394 Satz 2 geht (§ 394 Rdn 52). Weitergehende Möglichkeiten zur Einflussnahme auf das öffentliche Unternehmen 32 eröffnet das Konzernrecht (§§ 15 ff). Nach inzwischen herrschender Auffassung kann eine Gebietskörperschaft bereits bei Beherrschung einer einzigen Gesellschaft herrschendes Unternehmen einer Unternehmensverbindung sein.119 Zumindest theoretisch kommt damit der Abschluss eines Beherrschungsvertrags (§ 291 Abs 1 S 1) in Betracht, mit dem die Leitungsmacht auf das herrschende Unternehmen übergeht und ein weitreichendes Weisungsrecht gegenüber dem beherrschten Unternehmen begründet wird (§ 308). Da die mit Abschluss des Beherrschungsvertrags einhergehende Verpflichtung zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen (§ 302 Abs 1) mit haushalts- und gemeinderechtlichen Vorgaben zur Begrenzung der Einzahlungsverpflichtung bzw der Haftung der öffentlichen Hand120 kollidiert, wird die Zulässigkeit der Inanspruchnahme dieses gesellschaftsrechtlichen Steuerungsinstruments durch die öffentliche Hand bezweifelt.121 Bei genauerer Betrachtung offenbart sich insoweit ein Zielkonflikt zwischen dem Ziel der Haftungsbegrenzung einerseits und der gleichrangig erhobenen Forderung nach der Sicherung eines angemessenen Einflusses auf die Unternehmensführung andererseits. Erkennt man zudem, dass angesichts des weitreichenden Weisungsrechts der Gebietskörperschaft „unbeherrschbare“ Haftungsrisiken – deren Übernahme namentlich die kommunalrechtlichen Bindungen verhindern sollen – weitgehend ausgeschlossen werden, spricht einiges für die Zulässigkeit des Abschlusses von Beherrschungsverträgen, wenn diese Vorkehrungen enthalten, die die Entstehung unbegrenzter Haftungsrisiken vermeiden sollen.122 Der Versuch der 117 118 119

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AA Brenner AöR 127 (2002), 222, 243; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 23. Zutreffend Heidel NZG 2012, 48, 53 f. BGHZ 69, 334 ff; 135, 107, 113 ff; 175, 365 Rdn 10; 190, 7 Rdn 30; Kiefner/Schürnbrand AG 2013, 789; Schmidt/Lutter/ Oetker2 Vor §§ 394, 395 Rdn 11. Kritisch wegen des Verzichts auf das Erfordernis multiplen Beteiligungsbesitzes Grigoleit/ Grigoleit § 15 Rdn 26. Vgl § 65 Abs 1 Nr 2 BHO/LHO, § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 4 GemO BW, Art 92 Abs 1 Satz 1 Nr 3 BayGO, § 122 Abs 1 Satz 1 Nr 2 HGO, § 69 Abs 1 Nr 5 und 6 KV M-V, § 137 Abs 1 Nr 3 und 4 NdsKomVG, § 108 Abs 1 Satz 1 Nr 3, 4 und 5 GO NRW,

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§ 87 Abs 1 Satz 1 Nr 4, 5 und 6 GemO RhPf, § 110 Abs 1 Nr 2 Saarl KSVG, § 96 Abs 1 Nr 3 SächsGemO, § 117 Abs 1 Nr 4, 5 und 6 GO LSA, § 102 Abs 1 Satz Nr 2 GO SH, § 73 Abs 1 Nr 3, 4 und 5 ThürKO. Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 248 f; Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 2c; Pauly/ Schüler DÖV 2012, 339, 346; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 11; Paschke ZHR 152 (1988), 263, 277; Säcker FS Lieberknecht, 1997, S 107, 116; Kirchhof/Korte/ Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 38. Offengelassen bei Brenner AöR 127 (2002), 222, 245. Koch DVBl 1994, 667, 671; Löwer VVDStRL 60 (2001), 416, 442; Schmidt ZGR

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Vor §§ 394, 395

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

Praxis, diesen Konflikt durch Zwischenschaltung einer Holding-GmbH zu lösen, zieht hingegen eine Reihe weiterer Probleme nach sich und vermag daher nicht zu überzeugen.123 Fehlt es an einem Beherrschungsvertrag, finden auf eine abhängige Gesellschaft die §§ 311 ff Anwendung, die ein besonderes Weisungsrecht jedoch nicht begründen.124

V. „Vorrang“ der GmbH 33

Neben der Aktiengesellschaft kommt als privatrechtliche Gestaltungsform insbesondere die GmbH in Betracht, deren Gesellschaftsstatut im Hinblick auf die Sicherung der demokratisch gebotenen Steuerungsmechanismen eine größere Flexibilität verspricht. So kennt das GmbH-Recht ein umfassendes Auskunfts- und Einsichtsrecht (§ 51a GmbHG), das den Gesellschaftern unabhängig von der Höhe ihrer Beteiligung zusteht und sich grundsätzlich auf alle die Unternehmensführung betreffenden Tatsachen erstreckt, einschließlich der Protokolle eines ggf gebildeten Aufsichtsrats (s § 394 Rdn 13 f).125 Aufgrund der übergeordneten Geschäftsführungskompetenz der Gesellschafter sind die Geschäftsführer der GmbH grundsätzlich weisungsgebunden (§ 37 GmbHG).126 Zulässig ist überdies die gesellschaftsvertragliche Verankerung eines Weisungsrechts der Gebietskörperschaft gegenüber den von ihr entsandten Mitgliedern eines fakultativen Aufsichtsrats (§ 52 GmbHG).127 Ordnet der Gesellschaftsvertrag die Weisungsbindung nicht ausdrücklich an, kann ihm ein entsprechendes Weisungsrecht ggf im Wege der Auslegung entnommen werden.128 Schließt der Gesellschaftsvertrag die Anwendung des Aktiengesetzes generell aus (§ 52 Abs 1 GmbHG), spricht nach Auffassung des BVerwG eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Gebietskörperschaft hierdurch ihren verfassungswie einfachrechtlichen Bindungen entsprechen wollte129 und eine entsprechende Weisungsbefugnis zu bejahen ist. Vor diesem Hintergrund geht das Schrifttum – „aus demokratie-rechtlichen Grün34 den“130 – zu Recht von einem Vorrang des GmbH-Rechts aus.131 Entsprechend statuiert

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127

1996, 345, 361; nach der Ausgestaltung der Haftungsbegrenzung differenzierend Kiefner/ Schürnbrand AG 2013, 789, 790 f; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 11. AA Paschke ZHR 152 (1988), 263, 277 mwN. Hierzu Kiefner/Schürnbrand AG 2013, 789, 791 f; zweifelnd auch Löwer VVDStRL 60 (2001), 416, 444. Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 11. BGHZ 135, 48, 51 ff sowie vertiefend Passarge/Kölln NVwZ 2014, 982. Roth/Altmeppen/Altmeppen 7 § 37 GmbHG Rdn 3 ff, dort auch zu der Frage, ob ein Bereich eigenverantwortlicher Geschäftsführung verbleiben müsse. BVerwGE 140, 300 Rdn 21; OVG Münster AG 2009, 840; Altmeppen NJW 2003, 2561, 2564 ff; ders. FS Schneider, 2011, S 1, 8 ff (bezogen auf kommunale Eigengesellschaften); Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 12; Pauly/Schüler DÖV 2012, 339,

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341 ff; Schmidt ZGR 1996, 345, 354; Ziche/Herrmann DÖV 2014, 111, 113; Zieglmeier LKV 2005, 338, 440; aA MüKoGmbHG/Spindler § 52 Rdn 200; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack20 § 52 Rdn 130 mit Einschränkung für Eigengesellschaften. BVerwGE 140, 300 Rdn 25 ff; Altmeppen NJW 2011, 3737. BVerwGE 140, 300 Rdn 25 ff unter Hinweis auf § 108 Abs 5 Nr 2 GO NRW. Kritisch Heidel NZG 2012, 48, 50 f; Altmeppen NJW 2011, 3737 f, der hierin eine petitio principii erblickt, den Vorrang der Verfassung aber zu pauschal abweist. Löwer VVDStRL 60 (2001), 416, 444 mit Fn 129. Bayer AG 2012, 141, 153; Löwer VVDStRL 60 (2001), 416, 444; Püttner DVBl. 1986, 748, 751 f; Schoch/Röhl Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 1 Rdn 129; Schmidt ZGR 1996, 345, 358.

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Vorbemerkungen zu den §§ 394, 395

Vor §§ 394, 395

eine Reihe von Kommunalordnungen eine Subsidiarität der Aktiengesellschaft gegenüber anderen privatrechtlichen Gestaltungsformen.132 Soweit diese die Errichtung, Übernahme, wesentliche Erweiterung einer Aktiengesellschaft bzw die Beteiligung an einer solchen davon abhängig machen, dass der öffentliche Zweck des Unternehmens nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt werden kann, statuieren sie ein – letztlich bereits aus dem Demokratieprinzip folgendes (oben Rdn 21) – rechtformspezifisches Rechtfertigungserfordernis.

VI. Unionsrechtliche Zulässigkeit gesellschaftsrechtlicher Sonderbefugnisse der öffentlichen Hand Auch im Rahmen unternehmerischer Betätigung unterliegen die Mitgliedstaaten der 35 Bindung an das Unionsrecht, das der unternehmerischen Betätigung des Staates ausweislich des Art 106 AEUV jedoch nicht grundsätzlich entgegensteht.133 Im Vordergrund steht insoweit vielmehr die Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs134 durch Anwendung der Wettbewerbsregeln (Art 101 ff AEUV), des Beihilfenverbots (Art 107 AEUV) sowie des Vergaberechts.135 Auch erkennt das Unionsrecht die besondere Bedeutung der öffentlichen Zwecksetzung an. Die Pflichten der Mitgliedstaaten in Bezug auf ihre öffentlichen Unternehmen und die unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln werden insoweit durch die besondere Vorschrift des Art 106 Abs 2 AEUV modifiziert. Danach gelten für Unternehmen, die mit sog Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, die Wettbewerbsregeln des AEUV nur, soweit ihre Anwendung nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert.136 Im Zentrum der Debatte um die unionsrechtliche Zulässigkeit gesellschaftsrechtlicher 36 Sonderbefugnisse der öffentlichen Hand stehen die genannten Materien freilich nicht, sondern vielmehr die Frage ihrer Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten, namentlich der Niederlassungsfreiheit (Art 49 AEUV) sowie der Kapitalverkehrsfreiheit (Art 63 AEUV), der auf ihrer Grundlage entfalteten Golden Shares-Rechtsprechung137 sowie der Entscheidung des EuGH zum VW-Gesetz138. Jedenfalls mit Blick auf die §§ 394, 395 sowie die §§ 53, 54 HGrG wird die Unionsrechtskonformität im Ergebnis durchweg bejaht.139 Vereinzelt wird dieses Ergebnis mit dem Hinweis versehen, dass anderes freilich dann

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S § 103 Abs 2 GemO BW, § 122 Abs 3 HGO, § 108 Abs 4 GO NRW, § 87 Abs 2 GemO RhPf, § 96 Abs 2 SächsGemO. Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 275; Kirchhof/Korte/Magen/ Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 40. Huber FS Badura, 2004, S 897, 907. Zusammenfassend hierzu Kirchhof/Korte/ Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 43 ff. Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 275 sowie Kirchhof/Korte/ Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 41 f mwN. EuGH, Rs C-367/98, Slg 2002, I-4731

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(Kommission/Portugal); Rs C-483/99, Slg 2002, I-4781 (Kommission/Frankreich); Rs C-503/99, Slg 2002, I-4809 (Kommission/Belgien); Rs C-463/00, Slg 2003, I-4581 (Kommission/Spanien); Rs C-98/01, Slg 2003, I-4641 (Kommission/Vereinigtes Königreich). EuGH, Rs C-112/05, Slg 2007, I-8995 (Kommission/Deutschland); vgl ferner EuGH, Rs C-95/12, EuZW 2013, 946 (Kommission/Deutschland). Hierzu Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 1; Hölters/Müller-Michaels 2 § 394 Rdn 7 ff; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 5; Spindler/Stilz/Schall 2 § 394 Rdn 16; MüKo/ Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 10 f, 52.

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Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

gelten könne, wenn der potentielle Investor davon ausgehen müsste, dass die Verschwiegenheitspflicht des § 395 nicht beachtet werde.140 Im Ergebnis wird man von der Vereinbarkeit der §§ 394, 395 sowie der §§ 53, 54 37 HGrG mit dem AEUV ausgehen können. Die genannten Bestimmungen vermitteln der öffentlichen Hand keinen bestimmenden Einfluss auf das Unternehmen, sondern dienen der öffentlichen Kontrolle staatlichen Handelns. Die mit der Inanspruchnahme der Sonderinformationsrechte einhergehenden „Beeinträchtigungen“ sind von geringer Intensität, so dass man bereits daran zweifeln kann, ob diese überhaupt als Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit zu qualifizieren sind.141 Selbst wenn man dies – unter Rückgriff auf einen weiten Beschränkungsbegriff – anders sähe, kommt eine Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls in Betracht. Dabei ist nicht nur der geringen Eingriffsintensität Rechnung zu tragen, sondern vielmehr auch der Tatsache, dass die bezeichneten Sonderrechte der Sicherstellung der verfassungsrechtlich gebotenen demokratischen Kontrolle hoheitlichen Handelns dienen (Art 4 Abs 2 Satz 1, Art 10 EUV). Auch die satzungsrechtliche Verankerung weiterer Sonderrechte der öffentlichen Hand 38 steht im Gefolge der Entscheidung des EuGH zum VW-Gesetz142 unter unionsrechtlichem Rechtfertigungsdruck. Hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Fraglich ist insoweit bereits, ob die gesellschaftsvertragliche bzw satzungsrechtliche Regelung als staatliche Maßnahme zu qualifizieren ist.143 Beruht diese auf allgemeinem Gesellschaftsrecht und autonomer Entscheidung der Gesellschafter, erscheint dies zweifelhaft.144 Entspricht die satzungsrechtlich begründete Einflussmöglichkeit der Kapitalbeteiligung der öffentlichen Hand, fehlt es bereits an einem Sonderrecht.145

§ 394 Berichte der Aufsichtsratsmitglieder Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind, unterliegen hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht. Für vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, gilt dies nicht, wenn ihre Kenntnis für die Zwecke der Berichte nicht von Bedeutung ist.

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Hölters/Müller-Michaels 2 § 394 Rdn 10. Hölters/Müller-Michaels 2 § 394 Rdn 10. EuGH, Rs C-112/05, Slg 2007, I-8995 (Kommission/Deutschland). Ablehnend Kalss EuZW 2013, 948, 949. Differenzierend EuGH, Rs C-171/08, Slg 2010, I-6817 Rdn 52 ff (Kommission/Portugal); Stöber NZG 2010, 977, 979 (Zurechnung bei Inanspruchnahme gesetzlich einge-

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räumter Sonderbefugnisse). Bejahend Lieder ZHR 2008, 306, 313. Offen gelassen dagegen in EuGH, Rs C-95/12, EuZW 2013, 946 Rdn 25 (Kommission/ Deutschland). Bayer/Schmidt BB 2010, 387, 394. Lieder ZHR 2008, 306, 313 f; MüKo/ Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 87.

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Berichte der Aufsichtsratsmitglieder

§ 394

Übersicht Rn I. Überblick 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . 2. Jüngere Reformansätze . . . . . . . . . 3. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . II. Grundsätzliche Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht (Satz 1) 1. Beteiligung einer Gebietskörperschaft . . 2. Veranlassung der Wahl bzw Entsendung 3. Berichtspflicht des Aufsichtsratsmitglieds a) Auf gesetzlicher Anordnung beruhende Berichtspflichten . . . . . .

1 5 8 12

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Rn b) Auf Vereinbarung beruhende Berichtspflichten . . . . . . . . . . . c) Allgemeine Berichtspflicht des Beamten . . . . . . . . . . . . . . . 4. Adressaten des Berichts . . . . . . . . III. Gegenstand der Berichte (Satz 2) 1. Vertrauliche Angaben und Geheimnisse 2. Für Berichtszwecke unerhebliche Informationen . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitergabe vertraulicher Dokumente . IV. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung . . .

. 33 . 36 . 39 . 47 . 49 . 53 . 55

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Schrifttum Bormann Mehr „Transparenz“ bei Unternehmen mit Beteiligung von Gebietskörperschaften? NZG 2011, 926; Eibelshäuser Anteilseignerinformation und Verschwiegenheitspflicht – ein Beitrag zur Anwendung der §§ 394, 395 AktG, in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, 693; Koch Die Bestimmung des Gemeindevertreters in Gesellschaften mit kommunaler Beteiligung am Beispiel der Gemeindeordnung NRW, VerwArch 102 (2011), 1; Kropff Aktienrechtlicher Geheimnisschutz bei Beteiligung von Gebietskörperschaften, in: Fischer (Hrsg.), Strukturen und Entwicklungen im Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Wolfgang Hefermehl, 1976, 327; Land/Hallermayer Weitergabe von vertraulichen Informationen durch auf Veranlassung von Gebietskörperschaften gewählte Mitglieder des Aufsichtsrats gem. §§ 394, 395 AktG, AG 2011, 114; Martens Privilegiertes Informationsverhalten von Aufsichtsratsmitgliedern einer Gebietskörperschaft nach § 394 AktG, AG 1984, 29; ders. Berichtspflicht beamteter Aufsichtsratsmitglieder aufgrund von § 55 BBG? AG 1984, 212; Oetker Aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder öffentlicher Unternehmen und freier Zugang zu Informationen, in: Martinek/Arnold (Hrsg.), FS für Dieter Reuter, 2010, 1091; Schäfer Zum Schutz Dritter bei der Rechnungsprüfung und der Berichterstattung der Rechnungshöfe, in: Leibholz/Faller/Mikat (Hrsg.), Menschenwürde und freiheitliche Rechtsordnung – Festschrift für Willi Geiger, 1974, 623; Schmidt-Aßmann/Ulmer Die Berichterstattung von Aufsichtsratsmitgliedern einer Gebietskörperschaft nach § 394 AktG, BB 1988, Beilage 13; Spindler Kommunale Mandatsträger in Aufsichtsräten, ZIP 2011, 689; Thode Parlamentskontrolle und Geheimnisschutz bei öffentlichen Unternehmen, AG 1997, 547; Vogt Zur Informationstätigkeit des Bundesrechnungshofes, 2013; Will Informationszugriff auf AG-Aufsichtsratsmitglieder durch Gemeinden, VerwArch 94 (2003), 248; Wilting Weitergabe vertraulicher Informationen im Rahmen der §§ 394, 395 AktG, AG 2012, 529; Zavelberg Die Prüfung der Betätigung des Bundes bei Unternehmen durch den Bundesrechnungshof, in: Moxter u.a. (Hrsg.), Rechnungslegung, FS für Karl-Heinz Forster, 1992, 723; Zöllner Berichtspflicht beamteter Aufsichtsratsmitglieder aufgrund von § 55 BBG? AG 1984, 147.

I. Überblick 1. Entstehungsgeschichte Der erstmaligen1 Aufnahme der §§ 394, 395 in das Aktiengesetz 1965 war eine 1 größere Diskussion vorausgegangen, die sich vordergründig an der Frage entzündete, ob das bei Beteiligungen des Bundes an gewerblichen Unternehmen vorgesehene haushalts1

Das AktG 1937 kannte keine entsprechenden Bestimmungen.

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§ 394

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

rechtliche Prüfungsregime der §§ 48, 110 ff RHO2 einer aktienrechtlichen Regelung zugeführt oder ob dies der für einen späteren Zeitpunkt geplanten Reform des Haushaltsrechts vorbehalten werden sollte.3 Problematisch erschien dabei insbesondere das Verhältnis der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht zu § 111 Abs 1 Nr 2 RHO bzw entsprechenden Bestimmungen der Länder, nach denen der zuständige Minister die Betätigung des Bundes bzw Landes als Aktionär oder Gesellschafter aufgrund der Berichte prüfte, die die „auf seinen Vorschlag gewählten oder bestellten Aufsichtsratsmitglieder unter Beifügung aller ihnen über die Gesellschaft zur Verfügung stehenden Unterlagen“ zu erstatten hatten. In seiner Stellungnahme vom 12.4.1965 sprach sich der federführend mit der Beratung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 3.2.19624 betraute Rechtsausschuss auf Anregung des Rechnungsprüfungs- wie des Haushaltsausschusses und nach Zustimmung des Wirtschaftsausschusses für die Aufnahme entsprechender Sondervorschriften aus (§§ 381a, 381b AktG-E).5 Diese fanden als §§ 394, 395 schließlich Eingang in das Aktiengesetz 1965. Dagegen fand der auf die Verankerung haushaltsrechtlicher Prüfungsrechte nach dem Vorbild der §§ 111 Abs 1 Nr 3 iVm 48 Abs 2, 113 Abs 3 RHO im Aktiengesetz zielende Vorstoß des Haushaltsausschusses keine Mehrheit.6 Die Umsetzung dieses spezifisch auf die haushaltsrechtliche Kontrolle der hoheitlichen Beteiligungsverwaltung zielenden Anliegens wurde stattdessen der zeitlich nachfolgenden Reform des Haushaltsrechts vorbehalten und führte schließlich zur Aufnahme der §§ 53, 54 in das Haushaltsgrundsätzegesetz vom 19.8.19697 (s Anhang, §§ 53, 54 HGrG). Dieses entstehungsgeschichtliche Nebeneinander aktien- und haushaltsrechtlicher Rege2 lungen prägt die Auseinandersetzung um das richtige Verständnis der §§ 394, 395 bis zum heutigen Tage.8 Im Kontext des § 394 AktG zeigt sich dies etwa in der Diskussion um die Konkretisierung des Beteiligungserfordernisses (s Rdn 19 f) sowie bei der Bestimmung zulässiger Berichtszwecke (Rdn 50), bei § 395 in dem Bestreben, seine Regelungen auf die in §§ 53, 54 HGrG vorgesehenen Sonderinformationsrechte zu erstrecken (s § 395 Rdn 12). Im Rahmen der §§ 53, 54 HGrG nährt die historische Verquickung beider Materien schließlich die Neigung, die dort normierten haushaltsrechtlichen Befugnisse primär aus der Perspektive aktienrechtlicher Vorzugsrechte zu deuten (s Anhang, §§ 53, 54 HGrG Rdn 5). Ungeachtet der allgemein geteilten Auffassung, dass die §§ 394, 395 weitgehend missglückte Regelungen seien,9 scheint das Schrifttum durch die entstehungsgeschichtlich unterfütterte Vorstellung imprägniert, bei den §§ 394, 395 AktG sowie den §§ 53, 54 HGrG handele es sich um ein systematisch abschließendes Sonderregime.10 Inhaltliche Unterschiede werden auf diese Weise weitgehend ausgeblendet.

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Reichshaushaltsordnung vom 31.12.1922, RGBl 1923 II 17, in der Fassung der Neubekanntmachung vom 14.4.1930, RGBl II 693, geändert durch das Gesetz über die fünfte Änderung der Reichhaushaltsordnung vom 30.4.1938, RGBl II 145. Deutscher Bundestag, Protokoll der 187. Sitzung vom 25.5.1965, 9397 ff; Bundesarchiv, Die Kabinettsprotokolle der Bundesregierung, Protokoll der 163. Kabinettsitzung vom 10.5.1965, abrufbar unter: http://www. bundesarchiv.de/cocoon/barch/1000/k/k1965k/ kap1_2/kap2_19/para3_13.html#d8e51 (letzter Abruf am 15.9.2014). BTDrucks IV/171.

5 6

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BTDrucks IV/3296, 212 sowie Schriftlicher Bericht zu BTDrucks IV/3296, 53 f. Änderungsantrag der Fraktion der SPD im Bundestag, vgl Deutscher Bundestag, Protokoll der 187. Sitzung vom 25.5.1965, 9397 ff, insbes 9449; Schriftlicher Bericht zu BTDrucks IV/3296, 54. BGBl I 1273. Zutreffend MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 4. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 5; Thode AG 1997, 547, 548; Zöllner AG 1984, 147, 149. Hüffer10 Rdn 16, 25; MüKo/Schürnbrand 3 § 395 Rdn 10.

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Berichte der Aufsichtsratsmitglieder

§ 394

Tatsächlich zeigt die angeblich missglückte Entstehungsgeschichte freilich, dass der 3 Gesetzgeber sehr wohl zwischen aktien- und haushaltsrechtlichen Befugnissen zu unterscheiden versucht hat. Entgegen einer wirkmächtigen Auffassung im Schrifttum11 ging es bei der Verankerung der §§ 394, 395 nicht um die Verwirklichung eines haushaltsrechtlichen Sonderregimes im Gewand des Gesellschaftsrechts. Vielmehr sollten sich die §§ 394, 395 darauf beschränken, „die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht den besonderen Verhältnissen der auf Vorschlag von Gebietsköperschaften in den Aufsichtsrat gewählten oder entsandten Mitglieder anzupassen“.12 Ihre Einfügung in das AktG 1965 zielte mit anderen Worten auf die Auflösung von Pflichtenkollisionen infolge eines Nebeneinanders von aktien- und öffentlich-rechtlichen Bindungen und eines hierdurch in der Person des auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieds entstehenden Interessenkonflikts.13 Dass im Zeitpunkt der Verabschiedung des AktG 1965 eine Kollisionslage mit Blick auf § 111 RHO tatsächlich nicht bestand,14 ist vor diesem Hintergrund nicht entscheidend; bedeutsam ist vielmehr der Umstand, dass der Gesetzgeber die abstrakte Möglichkeit kollidierender Regelungsregime grundsätzlich anerkannt und jedenfalls mit Blick auf etwaige Berichtspflichten zugunsten der öffentlichen Hand eine Lockerung des aktienrechtlichen Regelungsregimes zugelassen hat. Bereits der Blick auf die Entstehungsgeschichte der §§ 394, 395 verweist damit auf 4 das zentrale Problem der unternehmerischen Betätigung der öffentlichen Hand unter Rückgriff auf die Institute des Gesellschaftsrechts. Im Kern geht es dabei um die Frage, ob und in welchem Umfang das Gesellschaftsrecht Raum für die Berücksichtigung öffentlich-rechtlicher Bindungen lässt und welches Rechtsregime sich im Konfliktfall durchsetzt. Für einen eng umgrenzten Teilaspekt gibt § 394 AktG hierauf eine Antwort. Diese fällt jedoch, wie bei allen Kollisionsregeln, notwendig fragmentarisch aus. 2. Jüngere Reformansätze Seit Inkrafttreten des AktG 1965 sind die §§ 394, 395 unverändert geblieben. Den 5 Versuch einer Reform unternahm der Referentenentwurf für ein Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes vom 2.11.2010 (Aktienrechtsnovelle 2011). Neben der „Klarstellung“, dass Berichtspflichten im Sinne des § 394 Satz 1 aus dem „Innenverhältnis der Aufsichtsratsmitglieder zu der Gebietskörperschaft“ folgen (s Rdn 28), sah dieser Entwurf die Einfügung eines Satzes 4 vor, der es bei nicht börsennotierten Gesellschaften gestatten sollte, durch Satzung (§ 23 Abs 5 Satz 1) die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder und die Öffentlichkeit der Aufsichtsratssitzungen zu regeln. Auf diese Weise sollte insbesondere bei Eigengesellschaften ermöglicht werden, die Aufsichtsratsmitglieder weitgehend („vollständig“) von der Verschwiegenheitspflicht (§§ 93 Abs 1 Satz 3, 116 Satz 2) freizustellen.15 Infolge massiver Kritik aus dem aktienrechtlichen Schrifttum,16 das einen Einbruch in zentrale Strukturprinzipien der aktienrechtlichen Organverfassung befürchtete, nahm der Gesetzgeber von diesem Vorhaben jedoch wieder Abstand.17

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So etwa Martens AG 1984, 29, 31. Ähnlich auch Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988, Beil. 13, 6. Schriftlicher Bericht zu BTDrucks IV/3296, 3. GK/Klug 3 S 681; Deutscher Bundestag, Protokoll der 187. Sitzung vom 25.5.1965, 9400 f.

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Martens AG 1984, 29, 30 f. RefE AktG vom 2.11.2010, S 22 f. Bayer AG 2012, 141, 153; Bormann NZG 2011, 926, 927; Bungert/Wettich ZIP 2011, 160, 164; DAV NZG 2011, 217, 221; Spindler ZIP 2011, 689, 693. Seibert/Böttcher ZIP 2012, 12, 17.

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Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

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Der Regierungsentwurf zur Aktienrechtsnovelle 2012 wollte daher nur noch klarstellen, dass die von § 394 Satz 1 vorausgesetzte Berichtspflicht des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber der Gebietskörperschaft nicht nur auf Gesetz, sondern auch auf einer grundsätzlich formfreien, rechtsgeschäftlichen Vereinbarung beruhen kann.18 Durch diese Klarstellung sollte die im Rahmen des § 394 geführte Kontroverse zur Rechtsnatur der Berichtspflicht – entgegen der bisher herrschenden Meinung (Rdn 29) – einer gesetzgeberischen Entscheidung zugeführt und gleichzeitig die bisherige Praxis auf eine gesicherte rechtliche Grundlage gestellt werden.19 Zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit hatte der Rechtsausschuss des Bundestages diesen Vorschlag dahingehend ergänzt, dass die rechtsgeschäftliche Vereinbarung dem Aufsichtsrat in Textform mitzuteilen sei.20 Wegen des Ablaufs der 17. Wahlperiode verfiel dieses Gesetzgebungsvorhaben jedoch der Diskontinuität. In der 18. Wahlperiode hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz das Vorhaben jedoch wieder aufgegriffen (Aktienrechtsnovelle 2014).21 Der weitergehende Vorschlag des Bundesrates zur Einfügung eines Satzes 4, der die 7 Anwendbarkeit des § 394 auch für jene Aufsichtsratsmitglieder sicherstellen sollte, die auf Veranlassung einer der Rechtsaufsicht einer Gebietskörperschaft unterstehenden Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts (Nr 1) oder auf Veranlassung eines Unternehmens, an dem eine oder mehrere Gebietskörperschaften mit insgesamt mehr als 50 vom Hundert beteiligt sind (Nr 2), in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind,22 wurde im Regierungsentwurf dagegen nicht erneut aufgegriffen. Zwar erfasst das Informationsprivileg des öffentlichen Anteilseigners auch bislang schon Fälle mittelbarer Beteiligung (Rdn 22).23 Im Einzelnen ist hier aber umstritten, welche Anforderungen an den Umfang der Beteiligung der öffentlichen Hand an der Obergesellschaft zu stellen sind, um von einer von der Gebietskörperschaft „veranlassten“ Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds ausgehen zu können (Rdn 25). Der Vorschlag des Bundesrates orientiert sich insoweit an einer einschränkenden Auslegung, nach der § 394 eine staatliche Beherrschung des (Beteiligungs-)Unternehmens kraft Mehrheitsbeteiligung voraussetzt.24 3. Normzweck

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Mitglieder des Aufsichtsrats unterliegen mit Blick auf vertrauliche Berichte und Beratungen, die ihnen im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit zur Kenntnis gelangen, grundsätzlich einer Verpflichtung zur Verschwiegenheit (§ 116 Satz 1 iVm § 93 Abs 1 Satz 3, § 116 Satz 2). Diese Verschwiegenheitspflicht bildet gewissermaßen das Gegenstück zur umfassenden Berichtspflicht des Vorstandes (§ 90) sowie zu den Einsichts- und Prüfungsrechten des Aufsichtsrats (§ 111 Abs 2 Satz 1) und wird daher als Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes der Organtreue bzw der allgemeinen Treuepflicht der Mitglieder des Aufsichtsrats gegenüber der Gesellschaft begriffen.25 Die Verschwiegenheitsverpflich18 19

20 21 22

BRDrucks 852/11, 24 f; BTDrucks 17/8989, 21; Seibert/Böttcher ZIP 2012, 12, 17. Bayer AG 2012, 141, 153. Kritisch Bungert/ Wettich ZIP 2012, 297, 302; Sünner CCZ 2012, 107, 112. BTDrucks 17/14214, 9, 18 f. RefE AktG vom 11.4.2014, S 30. BRDrucks 852/11 (Beschluss), 2 f. Kritisch hierzu Sünner CCZ 2012, 107, 113.

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Insofern geht die Kritik von Sünner CCZ 2012, 107, 113 fehl. Hierzu etwa Koch VerwArch 102 (2011), 1, 15, 17. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 2; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1011.

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Berichte der Aufsichtsratsmitglieder

§ 394

tung gilt grundsätzlich auch gegenüber den Aktionären.26 Da das Aktienrecht vom Grundsatz des gleichberechtigten Zugangs aller Aktionäre zu Informationen geprägt ist (vgl §§ 53a, 131 Abs 4)27 und überdies von der Statusgleichheit der Mitglieder des Aufsichtsrats ausgeht (vgl §§ 108, 111 Abs 5), trifft sie grundsätzlich auch jene Mitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat der Gesellschaft gewählt oder entsandt worden sind. § 394 zielt vor diesem Hintergrund auf die Auflösung von Pflichtenkollisionen, die 9 durch das Nebeneinander von aktienrechtlicher Verschwiegenheitspflicht und öffentlichrechtlicher Berichtspflicht entstehen.28 So gesehen enthält die Vorschrift in mehrfacher Hinsicht eine Sonderregelung: In Satz 1 bestimmt sie, dass Aufsichtsratsmitglieder, die von einer Gebietskörperschaft gewählt oder entsandt worden sind, hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht unterliegen, und lockert damit den aktienrechtlichen Grundsatz der Vertraulichkeit (s aber § 395);29 der Sache nach erkennt sie insoweit eine Sonderstellung der der öffentlichen Hand zuzurechnenden Aufsichtsratsmitglieder an und gestattet für Gesellschaften mit Beteiligung der öffentlichen Hand zugleich eine Relativierung der Gleichheit der Gesellschafter. Hierdurch ermöglicht § 394 den Gebietskörperschaften letztlich eine hinreichende Information ihrer zuständigen Organe und eine effektive öffentliche Kontrolle sowie die Übernahme von politischer Verantwortung für die Tätigkeit der Aktiengesellschaft durch die entsandten oder für die Entsendung verantwortlichen Vertreter. Die Freistellung von der Verschwiegenheitspflicht gilt nach Satz 2 allerdings nicht für 10 vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, wenn ihre Kenntnis für die Zwecke der Berichte nicht von Bedeutung ist. Damit will das Gesetz Risiken für den Erfolg des Unternehmens, die sich aus dem Bekanntwerden vertraulicher Angaben oder Geschäftsgeheimnisse ergeben können, jedenfalls so weit vermeiden, wie dies in Ansehung der demokratischen Steuerung und Kontrolle möglich ist. § 394 will die „Rationalitäten“ einer Aktiengesellschaft somit auch gegenüber der 11 öffentlichen Hand zumindest insoweit aufrecht erhalten, als dies verfassungsrechtlich möglich ist, und dient damit in gewisser Weise der Optimierung der privatrechtlichen Handlungsoptionen der öffentlichen Hand. Verfassungsrechtlich geboten ist dies nicht. Da § 394 typischerweise auf öffentlich-beherrschte oder im Alleineigentum der öffentlichen Hand stehende Aktiengesellschaften Anwendung findet, dh auf öffentliche Unternehmen, die in aller Regel nicht grundrechtsberechtigt sind,30 beruht ihre Abschottung nach außen auf politischen Zweckmäßigkeitserwägungen. Diese dürfte mit der im Ausbau begriffenen Informationsfreiheit freilich zunehmend in Konflikt geraten.31

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Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 250; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 4; Will VerwArch 94 (2003), 248, 251. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 4. Martens AG 1984, 212, 213; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 21; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 1; KK/Zöllner Rdn 2. Hüffer/Koch11 Rdn 1; Bürgers/Körber/Pelz3 Rdn 1; Will VerwArch 94 (2003), 248, 251.

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BVerfGE 21, 362, 368 ff; 45, 63, 78 f; 115, 205, 227 f; 128, 226, 244 ff; BVerfG NJW 1990, 1783; BVerfG NVwZ 2009, 1282, 1283; v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 276 ff. Vgl Oetker FS für Reuter, 2010, S 1091 ff; Schmidt/Lutter/ders.2 Rdn 19.

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§ 394

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

4. Anwendungsbereich

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Die §§ 394, 395 gelten unmittelbar für die AG und für die KGaA. Umstritten ist dagegen, ob sie auch auf den bei einer GmbH gebildeten Aufsichtsrat entsprechend angewandt werden müssen. Weder die Bestimmungen zur obligatorischen (vgl § 6 Abs 1 MitbestG, § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 DrittelbG) noch jene zur fakultativen Bildung eines Aufsichtsrats bei der GmbH (§ 52 Abs 1 GmbHG) verweisen ausdrücklich auf die §§ 394, 395. Aus diesem Schweigen des Gesetzes, aus dem Ausnahmecharakter der §§ 394, 395 sowie aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber im GmbHG eine korrespondierende Regelung nicht getroffen hat,32 schließen Teile des Schrifttums auf die Unanwendbarkeit der §§ 394, 395 auf den GmbH-Aufsichtsrat.33 Indes kann die Verschwiegenheitspflicht der Mitglieder eines GmbH-Aufsichtsrats nicht weiter reichen als in der AG.34 Vorzugswürdig erscheint es daher, in §§ 394, 395 eine bereichsspezifische Konkretisierung der in § 116 Satz 1 iVm § 93 Abs 1 Satz 3, § 116 Satz 2 normierten Verschwiegenheitspflicht zu sehen und sie insoweit als Ausprägung eines verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedankens zu begreifen.35 Soweit das Gesetz daher die Bildung eines Aufsichtsrats bei der GmbH zwingend vorgibt und dessen Mitglieder durch Verweis auf § 116 zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 25 Abs 1 Satz 1 Nr 2 MitbestG, § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 DrittelbG), sind auch die §§ 394, 395 anwendbar.36 Entsprechendes muss für die Mitglieder eines fakultativ bei einer GmbH gebildeten Aufsichtsrats gelten, die ausweislich § 52 Abs 1 GmbHG nach § 116 iVm § 93 Abs 1 zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.37 Soweit § 52 Abs 1 GmbHG die Geltung des Aktiengesetzes unter den Vorbehalt abweichender Regelung des Gesellschaftsvertrags stellt, unterwirft er freilich auch die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder der gesellschaftsvertraglichen Disposition. Das GmbHG gestattet insoweit auch eine über die §§ 394, 395 hinausgehende Befreiung der Aufsichtsratsmitglieder von der Verschwiegenheitsverpflichtung, deren Umfang im Einzelnen freilich umstritten ist.38 Diese im Wortlaut des § 52 Abs 1 GmbHG klar zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Entscheidung kann nicht unter Hinweis auf die typisierte Funktion des Aufsichtsorgans „Aufsichtsrat“, seine Kontrollaufgabe oder Argumente des Verkehrsschutzes39 relativiert werden.40 Einer gesellschaftsvertraglichen Verschärfung der Verschwiegenheitspflicht, insbesondere einem Ausschluss der §§ 394, 395 bei öffentlich beherrschten Unternehmen, steht hingegen der Vorrang der Verfassung entgegen, namentlich das Demokratieprinzip des Art 20 Abs 1 und 2 GG.41

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Vgl BTDrucks 8/1347, 54 f. v. Kann/Keiluweit DB 2009, 2251, 2254; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 5. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 8. MüKo/Kropff 2 §§ 394, 395 Rdn 10; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 8; MüKoGmbHG/Spindler § 52 Rdn 592. Hölters/Müller-Michaels2 Rdn 13; Spindler/ Stilz/Schall2 Rdn 4; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 8. MüKo-GmbHG/Spindler § 52 Rdn 592; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack20 § 52 GmbHG Rdn 67. Anders wohl VGH München NVwZ-RR 2007, 622, 624. Vollständige Befreiung: Hölters/MüllerMichaels2 Rdn 15; Zieglmeier ZGR 2007,

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144, 164. Weitgehende, aber nicht vollständige Befreiung: Michalski/Giedinghagen2 § 52 GmbHG Rdn 183a; v. Kann/Keiluweit DB 2009, 2251, 2255; MüKo-GmbHG/ Spindler § 52 Rdn 592; ders. ZIP 2011, 689, 691 f; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack 20 § 52 GmbHG Rdn 67. Michalski/Giedinghagen2 § 52 GmbHG Rdn 18; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack20 § 52 GmbHG Rdn 27. BVerwGE 140, 300 Rdn 21 f; VGH München NVwZ-RR 2007, 622, 623 f; Bork/ Schäfer/Rieble2 § 52 GmbHG Rdn 124. AA MüKo/Kropff 2 §§ 394, 395 Rdn 11; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 8.

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Berichte der Aufsichtsratsmitglieder

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Die praktische Relevanz des Streites um die entsprechende Anwendung der §§ 394, 14 395 auf den GmbH-Aufsichtsrat ist im Ergebnis freilich gering.42 Anders als den Aktionären einer AG steht den Gesellschaftern einer GmbH prinzipiell ohnehin ein umfassender Anspruch auf Auskunft (§ 51a Abs 1 GmbHG) gegen die Gesellschaft zu.43 Dieser jedem Gesellschafter unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung zustehende Auskunftsanspruch umfasst grundsätzlich alle die Unternehmensführung betreffenden Tatsachen, auch vertrauliche Angaben und Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft. Das gilt auch für die Protokolle des Aufsichtsrats,44 was in der Sache mit einer teleologischen Reduktion des § 116 im Lichte des § 51a GmbHG begründet wird.45 Diesem weitgehenden Informationsrecht korrespondiert eine „verstärkte Verschwiegenheitspflicht“ des Gesellschafters, dem die Weitergabe von Informationen zu gesellschaftsfremden Zwecken oder an gesellschaftsfremde Dritte grundsätzlich untersagt ist, ohne Rücksicht darauf, welche Zwecke mit der Verbreitung der Kenntnisse verfolgt werden.46 Strukturell entspricht diese Verlängerung der Verschwiegenheitspflicht der Regelung von § 395. Ob vor diesem Hintergrund das Bedürfnis nach einer analogen Anwendung der §§ 394, 395 entfällt,47 hängt letztlich davon ab, ob die Weitergabe der nach § 51a GmbH erlangten Informationen im dienstlichen Verkehr, etwa an die Rechnungsprüfungsbehörden, vom Gesellschaftszweck gedeckt ist. Ausweislich von Art 49 VO(EG) Nr 2157/2001 über das Statut der Europäischen 15 Gesellschaft (SE)48 sind die Mitglieder der Organe einer Europäischen Aktiengesellschaft zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die Weitergabe von Informationen über die SE, die im Falle ihrer Verbreitung der Gesellschaft schaden könnten, ist ihnen grundsätzlich untersagt. Diese – insbesondere die Verbreitung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Gesellschaft betreffende – Verschwiegenheitspflicht gilt nach dem Wortlaut der Bestimmung jedoch nicht in Fällen, in denen eine Informationsweitergabe nach den Bestimmungen des für die SE geltenden mitgliedstaatlichen Rechts vorgeschrieben oder zulässig ist oder im öffentlichen Interesse liegt. Insoweit sind für die dem dualistischen System49 folgende deutsche SE auch die §§ 394, 395 zu beachten, die ausweislich Art 9 Abs 1 lit c ii VO(EG) Nr 2157/2001 Anwendung finden. Trifft die Satzung dagegen eine Entscheidung zugunsten des monistischen Systems 50 gelten die §§ 394, 395 bei einer an Sinn und Zweck des aktienrechtlichen Informationsprivilegs der öffentlichen Hand orientierten Auslegung auch für die Vertreter der Gebietskörperschaft im Verwaltungsrat der SE entsprechend (§ 22 Abs 6 SEAG).51 Für die im Schrifttum geforderte Begrenzung der hieraus folgenden Berechtigung der Verwaltungsratsmitglieder zur Informationsweitergabe auf solche Informationen, die typischerweise auch einem Aufsichtsrat zur Verfügung stünden,52 lässt sich – auch in Ansehung von § 395 – ein praktisches Bedürfnis nicht erkennen. 42

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Zutreffend MüKo/Kropff 2 §§ 394, 395 Rdn 10; Hölters/Müller-Michaels2 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 5. BGHZ 135, 48, 54; 152, 229, 344; 197, 181 Rdn 12. BGHZ 135, 48, 51 ff. Kritisch MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 7. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 14; aA MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 7; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack20 § 52 GmbHG Rdn 67. BGHZ 135, 48, 54 f; 152, 339, 344; 197, 181 Rdn 12.

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So etwa Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 5; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 12; Will VerwArch 94 (2003), 248, 265; aA Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack20 § 52 GmbHG Rdn 67. ABl 2001 Nr L 294/1. Art 38 lit b Alt 1, 39 ff VO(EG) Nr 2157/ 2001. Art 38 lit b Alt 2, 43 ff VO(EG) Nr 2157/ 2001. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 6. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 6.

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§ 394

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

II. Grundsätzliche Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht (Satz 1) 1. Beteiligung einer Gebietskörperschaft

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Nach der Abschnittsüberschrift – Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften – setzen die §§ 394, 395 die Beteiligung einer Gebietskörperschaft an einer Aktiengesellschaft voraus, dh die Beteiligung von Bund, Ländern, Bezirken, Kreisen und Gemeinden. Nur sie üben Hoheitsgewalt in einem umfassenden Sinne aus, nur für sie statuiert das Grundgesetz in Art 38 Abs 1 GG bzw über das Homogenitätsgebot des Art 28 Abs 1 Satz 2 GG in Konkretisierung des demokratischen Prinzips (Art 20 Abs 1 und 2 GG) das Erfordernis einer Vertretung, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist, und in der Regel können nur sie sich – ggf nach Maßgabe näherer rechtlicher Bestimmungen – auch der Aktiengesellschaft als Handlungsinstrument bedienen.53 Auf andere Träger mittelbarer Staatsverwaltung, dh auf Personalkörperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, findet § 394 hingegen keine Anwendung.54 Sie sind selbst typischerweise von Gebietskörperschaften durch oder aufgrund Gesetzes errichtete Einrichtungen des Öffentlichen Rechts zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben und insoweit eine Alternative zu öffentlichen Unternehmen.55 17 Obwohl nicht Gebietskörperschaft, fällt auch die Europäische Union in den Anwendungsbereich von § 394. Art 335 Satz 1 AEUV verleiht ihr in jedem Mitgliedstaat die weitestgehende Rechts- und Geschäftsfähigkeit, die juristischen Personen nach dessen Rechtsvorschriften zuerkannt ist, einschließlich der Befugnis bewegliches und unbewegliches Vermögen zu erwerben und zu veräußern. Als juristische Person des öffentlichen Rechts56 ist sie den Gebietskörperschaften des deutschen Rechts, namentlich dem Bund oder den Ländern,57 durchaus vergleichbar.58 Gründet die Europäische Union daher eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland oder beteiligt sie sich an einer deutschen Aktiengesellschaft, finden auf ihre Vertreter im Aufsichtsrat die §§ 394, 395 entsprechende Anwendung. 18 § 394 erfasst gemischt-wirtschaftliche Unternehmen bzw Beteiligungsgesellschaften, an denen eine Gebietskörperschaft unmittelbar oder mittelbar Anteile hält. Entgegen einer vereinzelt gebliebenen Auffassung59 liegt eine „Beteiligung“ im vorgenannten Sinne auch dann vor, wenn sich sämtliche Gesellschaftsanteile in der Hand eines Trägers öffentlicher Gewalt befinden.60 Zwar stellt sich bei Eigengesellschaften das Problem der Ungleichbehandlung der Aktionäre nicht; gleichwohl besteht auch bei diesen ein latenter Konflikt zwischen den Interessen der Gesellschaft und jenen ihres Trägers, der zur Verwirklichung des öffentlichen Auftrags und zur Wahrnehmung demokratisch gebotener

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Etwa §§ 53 f HGrG, §§ 7 Abs 1 Satz 2, 65 BHO, Art 7 Abs 1 Satz 2, 65 BayHO, § 7 Abs 2, 65 ThürLHO, Art 86 Nr 3, 92 ff BayGO, Art 74 Nr 3, 80 ff BayLKrO. S aber BRDrucks 852/11 (Beschluss), 2 f sowie oben Rdn 7. Dem trägt der Regelungsvorschlag des Bundesrates (oben Rdn 7) Rechnung. EuGH, verb Rs 43, 45 u 48/59, Slg 1960, 971, 986; Rs 44/59, Slg 1960, 1121, 1133; Rs C-137/10, Slg 2011, I-3515 Rdn 18. von der Groeben/Schwarze/Hatje 6 Art 282

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EG Rdn 31; Streinz/Kokott 2 EUV/AEUV, Art 335 Rdn 6; aA Grabitz/Hilf/Nettesheim/ Athen/Dörr Art 335 AEUV Rdn 28. Die herrschende Auffassung charakterisiert die Union als „öffentlich-rechtliche Körperschaft mit anstaltlichen Zügen“; von der Groeben/Schwarze/Hatje 6 Art 282 EG Rdn 2; Streinz/Kokott 2 EUV/AEUV, Art 335 Rdn 4. Kritisch Calliess/Ruffert/Ruffert 4 AUV/AEUV, Art 335 Rdn 4 mit Fn 15. von Danwitz AöR 120 (1995), 595, 618 f. Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463, 476.

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Berichte der Aufsichtsratsmitglieder

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Kontrollrechte auf den Zugang zu Unternehmensinformationen angewiesen ist. Das ergibt sich schon aus der rechtlichen Verselbständigung, der Einrichtung besonderer Organe und ihrem eigenständigen Auftreten im Rechtsverkehr. Andererseits wäre kaum zu begründen, warum das aktienrechtliche Vertraulichkeitsregime gerade für den Fall einer lediglich formalen Verselbständigung keine Lockerung vorsehen sollte, bei einer partiellen materiellen Verselbständigung in einem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen hingegen schon. Hinsichtlich der Beteiligungshöhe macht § 394 keine Vorgaben. Gleichwohl ver- 19 langen Teile des Schrifttums eine Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand61 oder jedenfalls eine qualifizierte Beteiligung dergestalt, dass der Kapitalanteil der Gebietskörperschaft „spürbar“ sein oder „ins Gewicht fallen“62 müsse, weil nur dann ein die Durchbrechung des aktienrechtlichen Verschwiegenheitsgrundsatzes legitimierendes Einwirkungs- und Kontrollbedürfnis der Gebietskörperschaft bestehe. Nach dieser Auffassung, die auf eine – an den Vorgaben des Haushaltsrechts (vgl § 65 Abs 1 Nr 3 BHO) orientierte – teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der §§ 394, 395 abzielt,63 setzt die Anwendung der §§ 394, 395 grundsätzlich eine „Beherrschung“ des Unternehmens durch die öffentlich Hand64 voraus.65 Eine solche ist nach der jüngeren Rechtsprechung des BVerfG „in der Regel“ anzunehmen, wenn mehr als die Hälfte der Kapitalanteile im Eigentum öffentlicher Anteilseigner liegen,66 kann sich im Einzelfall aber auch aus anderen Umständen ergeben.67 Folgt man dieser einschränkenden Interpretation, so sichern die §§ 394, 395 lediglich das verfassungsrechtlich unabdingbare Minimum demokratischer Steuerungsfähigkeit öffentlicher Aufgabenerfüllung.68 Wortlaut, Systematik (§ 394 Satz 2) und Entstehungsgeschichte der §§ 394, 395 spre- 20 chen freilich dafür, dass der Gesetzgeber über den vom Demokratieprinzip verfassungsrechtlich gebotenen Minimalstandard hinausgegangen ist. Anders als in §§ 53 f HGrG wird eine Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand in § 394 weder gefordert noch vorausgesetzt.69 Vielmehr genügt auch die Minderheitsbeteiligung einer Gebietskörperschaft den Vorgaben der §§ 394, 395.70 Zwar wird die Satzung entsprechende Entsendungsrechte in der Regel nur dann vorsehen, wenn die Aktiengesellschaft auch als Instrument zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben eingesetzt wird, zumal das Haushaltsrecht Gebietskörperschaften die Beteiligung der öffentlichen Hand an Unternehmen in Privatrechtsform nur gestattet, wenn ein entsprechender Gemeinwohlbelang dies erfordert und ein angemessener Einfluss der Gebietskörperschaft sichergestellt

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Martens AG 1984, 29, 36; Schmidt ZGR 1996, 345, 352; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 5; differenzierend Koch VerwArch 102 (2011), 1, 15, 17. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 7. Martens AG 1984, 29, 31 mit Fn 11; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 7. BVerfGE 115, 205, 227 f; 128, 226, 244 ff. Zum Zusammenhang zwischen „angemessenem Einfluss“ und „Beherrschung“ v. Lewinski/Burbat BHO, § 65 Rdn 10. BVerfGE 128, 226, 246 f. Vgl ferner BVerfG NVwZ 2009, 1282, 1283; NJW 1990, 1783. Vgl v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber 6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 284.

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BVerfGE 128, 226, 247; 130, 76, 123; BVerfG, Beschl. v. 6.5.2014, 2 BvR 1139 bis 1141/12, Rdn 177. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 6; Spindler/ Stilz/Schall 2 Rdn 5. Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 706; Engels/Eibelshäuser/ ders./Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), Vorbem zu §§ 53, 54 HGrG Rdn 5; Hüffer/Koch11 Rdn 33; Hölters/Müller-Michaels2 Rdn 17; Bürgers/ Körber/Pelz3 Rdn 2; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 13; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 9; Heidel/Stehlin4 Rdn 2.

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Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

ist;71 zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 394 Satz 1 gehört dies jedoch nicht. Der Gesetzgeber ist insoweit über das von Art 20 Abs 1 und 2 GG Geforderte hinausgegangen und hat die Lockerung der Verschwiegenheitspflicht auch auf bloße Finanzbeteiligungen erstreckt. Dass nicht jede nachrangige Bagatellbeteiligung der öffentlichen Hand das Sonder21 regime der §§ 394, 395 auslöst, wird dabei durch das Tatbestandserfordernis der „Veranlassung“ der Wahl bzw Entsendung des Aufsichtsratsmitglieds sichergestellt.72 Insoweit gilt: Veranlasst eine Gebietskörperschaft die Wahl oder Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds, soll sie auch in der Lage sein, etwaige Berichtspflichten ihres Repräsentanten geltend zu machen, ohne dass es auf die konkrete Beteiligungshöhe ankommt. Der Sicherstellung legitimer Geheimhaltungsbelange der Gesellschaft dient insoweit § 394 Satz 2, was vor allem bei Minderheitsbeteiligungen praktisch bedeutsam wird (Rdn 51). 2. Veranlassung der Wahl bzw Entsendung

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Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht gilt ausweislich Satz 1 nur für Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind. Die Vorschrift verweist damit auf § 101, wonach die Mitglieder des Aufsichtsrats auf der Grundlage eines Wahlvorschlags oder durch Entsendung bestellt werden, wobei das Entsendungsrecht ausweislich des § 101 Abs 2 in der Satzung niedergelegt sein muss. Nach herrschender Auffassung erfasst der Verweis auch die Fälle der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 104, wenn die Gebietskörperschaft diese beantragt hat oder das Gericht einem Vorschlag der Gebietskörperschaft gefolgt ist.73 Durch das Tatbestandserfordernis der „Veranlassung“ macht das Gesetz zugleich deutlich, dass die Fälle einer unmittelbaren und einer nur mittelbaren Beteiligung der Gebietskörperschaft gleichermaßen erfasst sein sollen.74 Aus der Sicht der Gebietskörperschaft ist das auf ihre Veranlassung gewählte oder 23 entsandte Mitglied ein Instrument zur (politischen) Steuerung der Gesellschaft. Mit dem Erfordernis der „Veranlassung“ statuiert § 394 Satz 1 einen spezifischen Zurechnungszusammenhang, der es ermöglichen soll, das konkret von der Verschwiegenheitspflicht befreite Aufsichtsratsmitglied als „Repräsentanten der Gebietskörperschaft“75 zu identifizieren. Veranlassung meint insoweit eine gezielte und im Hinblick auf das konkrete Aufsichtsratsmitglied ursächliche Einflussnahme der Gebietskörperschaft auf die Besetzung des Aufsichtsrates.76 Nicht jeder für die Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds kausale Beitrag genügt daher dem Erfordernis der „Veranlassung“. Vielmehr muss die Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds gerade auf die Initiative der Gebietskörperschaft zurückzuführen sein.77 Auf Behördenvertreter, die von dritter Seite vorgeschlagen oder entsandt worden sind, findet § 394 folglich keine Anwendung. Unproblematisch ist die

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Siehe etwa § 65 Abs 1 Nr 1 und 3 BHO, Art 87 Abs 1 Nr 1, Art 92 Abs 1 Nr 2 BayGO. Hüffer/Koch11 Rdn 33; Hölters/MüllerMichaels2 Rdn 17; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 13; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 9; Heidel/Stehlin 4 Rdn 2. Hölters/Müller-Michaels2 Rdn 19; Spindler/ Stilz/Schall 2 Rdn 4; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 10. Vgl Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 7.

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Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 7. Hüffer/Koch11 Rdn 34; Martens AG 1984, 29, 32; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 7; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 10; Heidel/Stehlin 4 Rdn 3; Will VerwArch 94 (2003), 248, 252. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 330: „Entscheidend ist, daß ein nach außen zum Ausdruck gebrachtes Interesse der Gebietskörperschaft für die Bestellung ursächlich war“.

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Berichte der Aufsichtsratsmitglieder

§ 394

Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds von der Gebietskörperschaft veranlasst, wenn diese von einem satzungsmäßigen Entsendungsrecht nach § 101 Abs 2 Satz 1 Gebrauch macht.78 Gleiches gilt, wenn die Gebietskörperschaft die Wahl des von ihr vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieds mit ihrer Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung durchsetzt. Jenseits dieser Konstellationen entscheidungsspezifischer „(Allein-)Ursächlichkeit“79 bleibt der Begriff der „Veranlassung“ jedoch diffus.80 Ist die Gebietskörperschaft unmittelbar an der Aktiengesellschaft beteiligt, ohne über 24 die zur Wahl ihres Repräsentanten erforderliche Stimmenmehrheit zu verfügen, so gilt die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds nach herrschender Ansicht als durch sie veranlasst, wenn sie diese durch ausdrückliche Wahlabsprachen mit anderen Aktionären sicherstellt.81 Dagegen soll der geforderte Ursächlichkeitszusammenhang nicht schon dann gegeben sein, wenn die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds lediglich auf einen entsprechenden Wahlvorschlag der Gebietskörperschaft zurückgeht, mangels Stimmenmehrheit und ausdrücklicher Absprache mit anderen Aktionären vom Wahlorgan aber eine „autonome“ Personalentscheidung getroffen wurde.82 Zwingend erscheint dieses Auslegungsergebnis nicht.83 Entstehungsgeschichtlich wollte § 394 Satz 1 an die überkommene Formulierung des § 111 RHO anknüpfen, der die Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds an den „Vorschlag“ des zuständigen Ministers koppelte. Dass an dessen Stelle die „Veranlassung“ trat, war dem Umstand geschuldet, dass der Gesetzgeber sich begrifflich vom „Vorschlag“ im Sinne des § 124 Abs 3 absetzen wollte. Eine Verschärfung der Zurechnungsvoraussetzungen war damit jedoch nicht intendiert.84 Die durch das Erfordernis der Veranlassung iSd § 394 Satz 1 bezweckte Zurechnung des Aufsichtsratsmitglieds zum „Lager“ der Gebietskörperschaft gestattet in der Sache auch der auf diese zurückgehende und mit ihren Stimmen unterstützte Wahlvorschlag. Die ausdrückliche Wahlabsprache erleichtert aus der Perspektive der Mitaktionäre zwar die Eindeutigkeit der Zurechnung;85 die Zurechnung kann sich aber auch aus anderen Umständen ergeben, etwa daraus, dass der von der Gebietskörperschaft präferierte Kandidat „erkennbar Beamter, Angestellter oder Organ(-mitglied)“86 derselben ist. Das in einer Wahlabsprache dokumentierte Einverständnis der Mitaktionäre mit der Sonderstellung eines Aufsichtsratsmitglieds kann insoweit auch konkludent erteilt werden.87 Die weitergehende Forderung, dass die Wahl des Repräsentanten der Gebietskörperschaft ausdrücklich „aus Gründen der Beteiligungsverwaltung“ stattgefunden haben müsse,88 findet vor diesem Hintergrund in Wortlaut und Systematik der §§ 394, 395 keine Stütze.89

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Koch VerwArch 102 (2011), 1, 14 mwN. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 7. Vgl Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 329 f; Martens AG 1984, 29, 30. Koch VerwArch 102 (2011), 1, 14; Hölters/ Müller-Michaels2 Rdn 20; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 8; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 12; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 14; Will VerwArch 94 (2003), 248, 252. Martens AG 1984, 29, 32; KK/Zöllner Rdn 3; aA Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 3. Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), Vorbem zu §§ 53, 54 HGrG Rdn 5; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 329 f. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 329;

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zustimmend Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 706 f. Vor diesem Hintergrund empfiehlt Koch VerwArch 102 (2011), 1, 15 die Dokumentation entsprechender Wahlabsprachen. Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 14 „tatsächliche Vermutung“ der Veranlassung. Für das Ausreichen „konkludenter Wahlabsprachen“ Koch VerwArch 102 (2011), 1, 14; Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Oetker2 Rdn 8; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 12. So aber Martens AG 1984, 29, 31. Hüffer/Koch11 Rdn 34; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 8.

Peter M. Huber/Daniel Fröhlich

§ 394 25

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

Erhebliche Schwierigkeiten bereitet das Merkmal der „Veranlassung“ bei mittelbarer Beteiligung einer Gebietskörperschaft an einer Aktiengesellschaft.90 Die Ausübung des Stimmrechts bei der Wahl des Aufsichtsrates der Untergesellschaft obliegt insoweit dem Vorstand der Obergesellschaft, der – sofern kein Sonderfall nach § 32 MitbestG bzw § 15 MontanMitbestErgG gegeben ist – insoweit an Weisungen nicht gebunden ist (§ 76 Abs 1).91 Die „Veranlassung“ der Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds durch die Gebietskörperschaft kann sich folglich allenfalls auf eine tatsächliche Einflussnahme auf den Vorstand der Ober- oder Beteiligungsgesellschaft beschränken,92 die darauf abzielt, das von ihr präferierte Aufsichtsratsmitglied zu wählen oder von einem satzungsmäßigen Entsendungsrecht in ihrem Sinne Gebrauch zu machen. Da die „Veranlassung“ durch die Gebietskörperschaft somit durch eine autonome Entscheidung des Vorstands der Obergesellschaft „gebrochen“ wird, besteht in Fällen mittelbarer Beteiligung eine erhebliche Unsicherheit hinsichtlich der Zurechnung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Lager der Gebietskörperschaft. Die Literatur arbeitet insoweit mit einer Reihe von Vermutungsregeln: So soll eine Vermutung für die von der Gebietskörperschaft ausgehende Veranlassung sprechen, wenn es sich bei dem gewählten Aufsichtsratsmitglied um einen Repräsentanten der Gebietskörperschaft handelt93 oder zwischen beiden eine rechtliche Sonderverbindung etwa kraft öffentlichen Dienstrechts besteht.94 Indizielle Wirkung kann auch dem der Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds vorangegangenen Willensbildungsprozess der Gebietskörperschaft zukommen, etwa einer auf die Herbeiführung einer bestimmten Personalentscheidung gerichteten Mitteilung des zuständigen Ministeriums gegenüber dem Kabinett95 oder einer entsprechenden Beschlussfassung im Gemeinderat.96 Soweit im Schrifttum auf das Erfordernis einer Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand an der Obergesellschaft abgestellt wird,97 handelt es sich ebenfalls um eine Vermutungsregel, die von der Annahme getragen ist, dass sich die Geschäftsleitung der Obergesellschaft der rechtlich nicht bindenden Anregung des Mehrheitsgesellschafters de facto nur schwer entziehen kann.98 Letztlich handelt es sich aber nur um ein „Hilfskriterium“, dem indizielle Bedeutung insoweit zukommt, als mit zunehmender Beteiligungshöhe auch die faktische Bindungswirkung des Kausalbeitrags der Gebietskörperschaft steigt. Angesichts der vielfältigen Möglichkeiten der Einflussnahme99 verbietet sich jedoch eine schematische Handhabung des Veranlassungskriteriums. 3. Berichtspflicht des Aufsichtsratsmitglieds

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§ 394 Satz 1 ist eine aktienrechtliche Kollisionsnorm, die eine generelle Wertentscheidung zugunsten eines Informationsprivilegs der öffentlichen Hand100 enthält. Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht dient vor diesem Hintergrund der Auflösung 90 91 92

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Koch VerwArch 102 (2011), 1, 16 f; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 9; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 13. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 21; Bürgers/ Körber/Pelz 3 Rdn 3; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 8; Heidel/Stehlin 4 Rdn 4. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 9; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 14. Hüffer 10 Rdn 35; Koch VerwArch 102 (2011), 1, 16; wohl auch Martens AG 1984, 29, 33.

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Vgl Ziffer IV.2. der Berufungsrichtlinien des Bundes, Teil C, GMBl 2011, 410, 448. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8; Will VerwArch 94 (2003), 248, 252. Koch VerwArch 102 (2011), 1, 16 f. So deutlich Koch VerwArch 102 (2011), 1, 17; Hüffer/ders.11 Rdn 35. Vgl BVerfG, Beschl. v. 6.5.2014, 2 BvR 1139 bis 1141/12, Rdn 175 ff. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 19.

Stand: 15.10.2014

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Berichte der Aufsichtsratsmitglieder

§ 394

einer Pflichtenkollision, die sich aus einem Nebeneinander von öffentlich-rechtlichen Berichts- und aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflichten ergibt.101 Sofern eine entsprechende Berichtspflicht besteht, soll § 394 Satz 1 sicherstellen, dass das betroffene Aufsichtsratsmitglied dieser nachkommen kann, ohne gegen seine Verpflichtung zur Verschwiegenheit zu verstoßen. Die Vorschrift begründet daher keine Berichtspflicht gegenüber der Gebietskörperschaft, sondern setzt eine auf anderer Rechtsgrundlage beruhende besondere Pflichtenstellung des auf Veranlassung der Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieds voraus.102 Infolge dieser Verweisungstechnik entscheidet der Tatbestand der jeweiligen Berichtspflicht darüber, ob die Voraussetzungen für eine Befreiung von der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht tatsächlich vorliegen.103 Die Befreiung von der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht gilt für die auf Ver- 27 anlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder nicht generell, sondern nur hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben. § 394 Satz 1 setzt mithin eine spezifische Berichtspflicht des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber der Gebietskörperschaft voraus, als deren Repräsentant es das Mandat ausübt. Ob und ggf welche weitergehende Aussagen den §§ 394, 395 hinsichtlich der kon- 28 kreten Ausgestaltung der Berichtspflicht entnommen werden können, ist unklar. Mittelbar folgt aus § 394 Satz 1 wohl, dass die Berichtspflicht das Aufsichtsratsmitglied treffen muss, denn nur in diesem Fall entsteht gerade in seiner Person die Pflichtenkollision. Überdies indiziert seine spezifische Anbindung an die Gebietskörperschaft, dass die Berichtspflicht ihre Grundlage in dem Verhältnis zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der ihn entsendenden Gebietskörperschaft finden muss. Was das im Einzelnen bedeutet, ist Gegenstand erheblicher Kontroversen. Umstritten ist insbesondere, ob die Verpflichtung zur Berichterstattung durch Gesetz begründet sein muss oder ob sie auch auf einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gebietskörperschaft beruhen kann. An der Schnittstelle der gegenläufigen Belange stellt sich auch die Frage, ob die allgemeinen beamtenrechtlichen Berichtspflichten den Vorgaben des § 394 Satz 1 genügen. a) Auf gesetzlicher Anordnung beruhende Berichtspflichten. Die herrschende Auffas- 29 sung des aktienrechtlichen Schrifttums will die Sondervorschrift des § 394 Satz 1 allein auf solche Berichtspflichten anwenden, die ihre Grundlage in einer gesetzlichen Regelung finden.104 Hinter dieser an Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit ausgerichteten Engführung steht das Motiv, die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht nicht der Disposition der Gebietskörperschaft anheimzugeben, die es anderenfalls in der Hand hätte, die Verschwiegenheitspflicht beliebig auszuhöhlen.105 An die inhaltliche Bestimmtheit des die Berichtspflicht anordnenden Gesetzes werden differenzierte Anforderungen

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GK/Klug 3 Anm 1. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 22; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Rdn 10; Bürgers/Körber/ Pelz 3 Rdn 4; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 9; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 15; Heidel/ Stehlin4 Rdn 5. Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 11. Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 251; Hüffer/Koch11 Rdn 38; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 397; Martens AG

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1984, 29, 33; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 12; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 9; Schmidt ZGR 1996, 345, 352; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8; Thode AG 1997, 547, 549; Will VerwArch 94 (2003), 248, 252; Zöllner AG 1984, 147, 148. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 12. Stärker auf den Aspekt der Rechtssicherheit abhebend Hüffer/Koch11 Rdn 38.

Peter M. Huber/Daniel Fröhlich

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Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

gestellt: Nach überwiegender Auffassung muss es nicht ausdrücklich auf § 394 verweisen; entscheidend ist vielmehr, dass sich der Regelung – jedenfalls im Wege der Auslegung – die Normierung einer Berichtspflicht entnehmen lässt.106 Zudem soll die Berichtspflicht spezifisch an den Aufsichtsrat gerichtet sein. Unerheblich soll es dagegen sein, ob es sich um eine Norm des Bundes- oder des Lan30 desrechts handelt.107 Wenn diesbezüglich darauf verwiesen wird, dass es an einer die Anwendung des Art 31 GG auslösenden Kollisionslage schon deshalb fehle, weil § 394 Satz 1 den Konflikt von Verschwiegenheits- und Berichtspflicht selbst auflöse,108 dann beruht dies auf der zutreffenden Annahme, dass bereits § 394 Satz 1 die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht relativiert109 und es insoweit gerade nicht auf eine weitere gesetzliche Anordnung ankommen kann. Damit ist der Forderung nach einer zwingenden gesetzlichen Berichtspflicht, iSe (zusätzlichen) gesetzgeberischen Legitimation für die Durchbrechung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht, freilich der Boden entzogen. Keine Berichtspflicht im Sinne des § 394 Satz 1 begründet die Regelung in § 69 Satz 1 31 Nr 2 BHO, wonach das zuständige Bundesministerium dem Bundesrechnungshof die Berichte übersendet, welche die auf seine Veranlassung gewählten oder entsandten Mitglieder des Überwachungsorgans unter Beifügung aller ihnen über das Unternehmen zur Verfügung stehenden Unterlagen zu erstatten haben. Diese Regelung betrifft ausschließlich das Rechtsverhältnis zwischen der Bundesregierung und ihren Ministerien auf der einen und dem Bundesrechnungshof auf der anderen Seite. Sie dient der Finanzkontrolle, nicht der Steuerung der in Rede stehenden Gesellschaft,110 und setzt eine an anderer Stelle normierte Berichtspflicht voraus.111 Nicht zu überzeugen vermag jedoch, dass auch die in den §§ 53, 54 HGrG geregelten Sonderinformationsrechte der öffentlichen Hand nach herrschender Auffassung keine Berichtspflichten im Sinne des § 394 Satz 1 begründen sollen.112 Zwar trifft es zu, dass die Vorschriften keine spezifisch an den Aufsichtsrat adressierten Berichtspflichten statuieren. Im Hinblick auf das im vorliegenden Zusammenhang interessierende Verlangen der Gebietskörperschaft auf Übersendung des (qualifizierten) Abschlussprüferberichts lässt sich der Regelung des § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG jedoch zB durchaus die Wertung entnehmen, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 53 Abs 1 HGrG das über den Abschlussprüferbericht verfügende Aufsichtsratsmitglied zur Herausgabe verpflichtet ist. Landesgesetzlich normierte Berichtspflichten finden sich insbesondere im Kommunal32 wirtschaftsrecht.113 Ob daneben auch die allgemeinen Informations- und Berichtspflich106

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Zöllner AG 1984, 147, 148. Unklar Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8 einerseits und 12 andererseits. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 16; Bürgers/ Körber/Pelz 3 Rdn 5; Heidel/Stehlin 4 Rdn 5; Will VerwArch 94 (2003), 248, 253; KK/Zöllner Rdn 4; ders. AG 1984, 147, 149. Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 5 sowie in anderem Zusammenhang Will VerwArch 94 (2003), 248, 254; Zieglmeier ZGR 2007, 145, 160. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8. Zur Unterscheidung von Kontrolle und Aufsicht, vgl BVerfG, 2 BvR 1641/11, Urt. v. 7.10.2014, Rdn 96 ff; Hoffmann-Riem/

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Schmidt-Aßmann/Voßkuhle/Huber GVwR III2 § 45 Rdn 38; Kahl Die Staatsaufsicht, 2000, S 402 ff, insbes 415 ff. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 328; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 397; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 14; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 12. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 15; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 12; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 15. Vgl Art 93 Abs 2 Satz 2 BayGO, §§ 125 Abs 2 Satz 1 iVm Abs 1 Satz 5 HGO, 71 Abs 4 Satz 1 KV M-V sowie hierzu Will VerwArch 94 (2003), 248, 253 ff.

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ten des Kommunalverfassungsrechts114 als gesetzliche Grundlage in Betracht kommen, ist – da hier der Vertreter der Gemeinde im Aufsichtsrat nicht spezifisch adressiert wird – umstritten. Bejaht man dies, kommt ein Rückgriff auf diese jedoch nur dann in Betracht, wenn das jeweils zur Auskunft verpflichtete Gemeindeorgan (etwa der Bürgermeister) zugleich auch Mitglied des Aufsichtsrats ist.115 b) Auf Vereinbarung beruhende Berichtspflichten. Von jeher umstritten war, ob die 33 von § 394 Satz 1 vorausgesetzte Berichtspflicht ihre Grundlage auch in einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen der Gebietskörperschaft und dem Aufsichtsratsmitglied finden kann, etwa in einem Auftragsverhältnis (vgl § 666 BGB) oder einer sonstigen vertraglichen Nebenabrede.116 Von Bedeutung ist dies vor allem deshalb, weil das auf Veranlassung der öffentlichen Hand bestellte Aufsichtsratsmitglied nicht notwendigerweise in einem Beamtenverhältnis stehen muss. Vor diesem Hintergrund entspricht es gängiger Verwaltungspraxis, mit solchen „externen“ Aufsichtsratsmitgliedern eine vertragliche Vereinbarung über die Berichterstattung abzuschließen.117 Der Wortlaut des § 394 steht dieser Praxis jedenfalls nicht entgegen. Aber auch im 34 Übrigen können die gegen die Beachtlichkeit vertraglich begründeter Berichtspflichten vorgebrachten Argumente nicht überzeugen. Bereits die Prämisse der herrschenden Auffassung, die zwingende Geltung der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht dürfe nicht in das Belieben der vertraglich agierenden Gebietskörperschaft gestellt werden,118 geht bei genauerer Betrachtung fehl,119 weil der Gesetzgeber die insoweit maßgebliche Entscheidung zur Lockerung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht in § 394 Satz 1 bereits selbst getroffen hat. Hiervon gehen – offen oder unausgesprochen – zwar auch die Vertreter der herrschenden Auffassung aus; sie versuchen jedoch, die als irregulär empfundene Durchbrechung dadurch zu begrenzen, dass sie nur gesetzliche Regelungen als ausreichende Grundlage einer Berichtspflicht begreifen wollen (s Rdn 29). Erkennt man hingegen, dass § 394 AktG eine Wertentscheidung des Gesetzgebers zugunsten eines Informationsprivilegs der öffentlichen Hand 120 beinhaltet und für öffentlich beherrschte Unternehmen aus Gründen des Demokratieprinzips auch enthalten muss, verliert das Argument der unzulässigen Privilegierung der Gebietskörperschaft gegenüber anderen Gesellschaftern an Gewicht. Auch eine erhebliche Rechtsunsicherheit ist wohl nicht zu befürchten, wenn man auch vertraglich begründete Berichtspflichten anerkennt, denn sowohl die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder als auch die Gebietskörperschaft werden bestrebt sein, die ihr Informationshandeln legitimierenden Abreden offenzulegen. Eine Aushöhlung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht oder gar ihr Leerlaufen ist 114 115 116

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S etwa § 24 Abs 3 Satz 1 GemO BW. Will VerwArch 94 (2003), 248 (261); aA v. Kann/Keiluweit, DB 2009, 2251, 2253. Bejaht wird dies von Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 703 f; Engels/Eibelshäuser/ders./Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), Vorbem zu §§ 53, 54 HGrG Rdn 14 ff; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 328; v. Lewinski/Burbat BHO, § 69 Rdn 3; Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 24; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 19; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 19; Wilting AG 2012, 529, 532.

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Land/Hallermayer AG 2011, 114, 115; Seibert/Böttcher ZIP 2012, 12, 17; Wilting AG 2012, 529, 530; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 731. Vgl ferner die „Grundsätze guter Unternehmens- und Beteiligungsführung im Bereich des Bundes“ sowie die „Hinweise für gute Beteiligungsführung bei Bundesunternehmen“ des BMF, GMBl 2011, 410 ff. Hüffer 10 Rdn 38; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 12. Land/Hallermayer AG 2011, 114, 117; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 19; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 19. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 19.

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Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

schon wegen § 395 AktG nicht zu befürchten.121 Ins Leere geht schließlich die Berufung auf die („missglückte“!, s Rdn 2) Entstehungsgeschichte,122 die keinen überzeugenden Hinweis darauf enthält, dass der Gesetzgeber – entgegen einer bereits im Jahr 1965 gängigen Praxis – allein gesetzlich normierte Berichtspflichten berücksichtigt wissen wollte.123 Nach alldem kommen als Grundlage einer Berichtspflicht auch vertragliche Abreden 35 zwischen Gebietskörperschaft und Aufsichtsratsmitglied in Betracht. Die klarstellende Anerkennung rechtsgeschäftlicher Berichtspflichten, die der Gesetzgeber im Zuge einer Aktienrechtsnovelle 2014 (Rdn 6) beabsichtigt, mag sich vor diesem Hintergrund als Korrektur der bisher herrschenden Auffassung darstellen; den von zahlreichen Kritikern befürchteten Systembruch bedeutet sie nicht.124

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c) Allgemeine Berichtspflicht des Beamten. An der Schnittstelle zwischen gesetzlichen125 und rechtsgeschäftlichen126 Berichtspflichten steht die allgemeine Berichtspflicht des Beamten gegenüber seinem Dienstvorgesetzten.127 Ob diese als taugliche Grundlage einer Berichtspflicht iSd § 394 Satz 1 anzusehen ist, wird dementsprechend kontrovers beurteilt.128 Bereits die Verortung einer aus dem Beamtenstatus resultierenden Informationsverpflichtung bereitet Schwierigkeiten. Während vereinzelt auf die beamtenrechtliche Folgepflicht (§ 35 Satz 2 BeamtStG, § 62 Abs 1 Satz 2 BBG) abgestellt wird,129 rekurrieren andere auf die allgemeine Beratungs- und Unterstützungspflicht (§ 35 Satz 1 BeamtStG, § 62 Abs 1 Satz 1 BBG),130 die ihrerseits aus der allgemeinen Amtswahrungspflicht (§ 33 Abs 1 BeamtStG, § 60 Abs 1 BBG) folgt und einen Unterfall der Pflicht des Beamten zur vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 34 Satz 3 BeamtStG, § 61 Abs 1 Satz 3 BBG) darstellt.131 Beide Begründungsstränge stehen in der Kritik. Während sich die argumentative Be37 zugnahme auf die allgemeine Beratungs- und Unterstützungspflicht dem Einwand mangelnder Bestimmtheit ausgesetzt sieht,132 wird der Rekurs auf die beamtenrechtliche Folgepflicht und die hieraus resultierende Bindung an Weisungen des Dienstvorgesetzten im Hinblick auf seine Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Weisungsungebundenheit des Aufsichtsrates (s Vor §§ 394, 395 Rdn 30 f) bezweifelt.133 Schließlich wird der Einwand erhoben, beamtenrechtliche Berichtspflichten bestünden ohnehin nur im (Innen-)Verhält121

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Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 703 f. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 12. Zutreffend MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 18. Bayer AG 2012, 141, 153 (zur Aktienrechtsnovelle 2012); Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 20. Martens AG 1984, 29, 33. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 13. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 24. Bejahend: v. Danwitz, AöR 120 (1995), 595, 623; Hüffer/Koch 11 Rdn 40; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 328; Lutter/ Grunewald WM 1984, 385, 397; Martens AG 1984, 29, 33; Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 6; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 18; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 10; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 20; Heidel/

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Stehlin4 Rdn 5; Thode AG 1997, 547, 549. Ablehnend: Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 251; Hüffer 10 Rdn 36; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 § 394 Rdn 13; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 20 f; Zöllner AG 1984, 147, 148 f. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 24; v. Lewinski/Burbat BHO, § 69 Rdn 3; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 10. Will VerwArch 94 (2003), 248, 262. Battis BBG4 § 62 Rdn 1. Zöllner AG 1984, 147, 148. Kritisch auch Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 20 f. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 13 ff; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 20; Will VerwArch 94 (2003), 248, 262.

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nis zur jeweiligen Gebietskörperschaft und könnten die durch das Aktiengesetz konturierten Rechtspflichten des konkreten Aufsichtsratsmitglieds daher von vorneherein nicht modifizieren.134 Ähnlich argumentieren jene, die die Berichtspflichten des Beamten als Ausfluss des konkreten Dienstverhältnisses, also als Nebenpflicht eines öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnisses qualifizieren.135 Erkennt man jedoch, dass bereits § 394 Satz 1 die gesetzgeberische Grundentschei- 38 dung für eine Lockerung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht sowie für eine Privilegierung der Informationsinteressen der öffentlichen Hand getroffen hat, verlieren auch diese Einwände an Überzeugungskraft.136 Mit Blick auf ein Informationsverlangen des Dienstvorgesetzten ist daher nicht auf die allgemeine Weisungsungebundenheit abzustellen, die mit der Stellung jedes Aufsichtsratsmitglieds einhergeht, sondern auf die – verfassungsrechtlich induzierte – gesetzliche Wertung des § 394 Satz 1 und die darin zum Ausdruck kommende Sonderstellung des auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieds. Dass das Beamtenrecht die allgemeine Folgepflicht begrenzt, soweit die Beamtinnen und Beamten nach besonderen gesetzlichen Vorschriften an Weisungen nicht gebunden sind (§ 62 Abs 1 Satz 3 BBG), ist insoweit ohne Belang, weil das AktG wiederum auf das Beamtenrecht verweist, und damit auch auf die Folgepflicht. Der Hinweis, das Beamtenrecht könne, da in einem anderen Rechtskreis angesiedelt, die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied von vornherein nicht betreffen, verkennt insofern Regelungsintention und -struktur des § 394, der der Doppelstellung des Aufsichtsratsmitglieds gerade Rechnung zu tragen sucht (s Rdn 3). 4. Adressaten des Berichts § 394 Satz 1 benennt die Berichtsadressaten nicht und verweist damit grundsätzlich 39 auf die Regelung, aus der die konkrete Berichtspflicht folgt,137 dh auf das für die jeweilige Gebietskörperschaft maßgebliche Organisationsrecht.138 Dieser Grundsatz erfährt im Schrifttum jedoch mittels einer systematischen Zusammenschau mit § 395 Abs 1 eine Einschränkung, weil in der Erweiterung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht für bestimmte Adressaten und Empfänger von Berichten nach § 394 die gesetzgeberische Erwartung zum Ausdruck komme, den aktienrechtlichen Geheimnisschutz in den §§ 394, 395 einer lückenlosen Regelung zuzuführen. Nach herrschender Auffassung befreit das Aktiengesetz ein Aufsichtsratsmitglied daher nur dann von der Verschwiegenheitspflicht, wenn der unmittelbare Adressat sowie (ggf) der mittelbare Empfänger des Berichts ihrerseits nach § 395 zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.139 Entsprechend sollen als Berichtsadressaten nur jene Personen in Betracht kommen, die damit betraut sind, die Beteiligungen einer Gebietskörperschaft zu verwalten oder die Gesellschaft, die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionär oder die Tätigkeit der auf ihre Veranlassung gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder zu prüfen.140

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Hüffer 10 Rdn 36. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 13. Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 18. Land/Hallermayer AG 2011, 114, 118; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 29. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8 f. Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), Vorbem zu §§ 53, 54 HGrG Rdn 18;

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v. Kann/Keiluweit DB 2009, 2251, 2253; Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 26; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Rdn 21 f; Schmidt-Aßmann/ Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 29; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1014; Zieglmeier ZGR 2007, 144, 161; aA Wilting AG 2012, 529, 532 f. Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), Vorbem zu §§ 53, 54 HGrG Rdn 18

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Als Berichtsadressaten kommen danach – ohne Rücksicht auf ihre dienstrechtliche Stellung – allein die Bediensteten der Beteiligungsverwaltung sowie die mit ihrer Kontrolle betrauten Amtswalter, die Angehörigen der Rechnungsprüfungsbehörden (Rechnungshöfe des Bundes und der Länder, kommunale Prüfungsämter) sowie die Bediensteten der mit ihrer Unterrichtung betrauten Stellen in Betracht.141 Nach zutreffender Auffassung sind „Prüfpersonen“ im Sinne des § 395 Abs 1 aber auch Abgeordnete und Mitglieder der Gemeindevertretungen, sofern sie in parlamentarischen Gremien an der Kontrolle der staatlichen Beteiligungsverwaltung mitwirken (s § 395 Rdn 4).142 Gleichwohl verneint die herrschende Auffassung die Zulässigkeit von Berichtspflich41 ten, die ein Parlament oder eine Gemeindevertretung adressieren.143 Zur Begründung verweist sie auf ein „ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal“144 des § 394 Satz 1, wonach der Berichtsadressat bzw -empfänger nach seiner „Organisationsverfassung“ auch tatsächlich die Gewähr dafür bieten müsse, die gemäß § 395 Abs 1 erstreckte aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht einzuhalten.145 Beim Plenum des Bundestages, eines Landtages oder bei einem Gemeinderat sei dies nicht der Fall, weil für deren Beratungen grundsätzlich der Öffentlichkeitsgrundsatz gelte146 und diese Organe bereits aufgrund ihrer Größe faktisch nicht in der Lage seien, die tatsächliche Einhaltung der aktienrechtlichen Geheimhaltungspflicht sicherzustellen.147 Praktisch wirkt sich dieses ungeschriebene Erfordernis der tatsächlichen Gewähr42 leistung der Vertraulichkeit insbesondere für kommunalrechtliche Regelungen aus, die eine Berichtspflicht an den Gemeinderat vorsehen.148 Aufgrund des Vorrangs der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht laufen derartige Bestimmungen dann leer, sofern sie unter dem Vorbehalt entgegenstehender gesetzlicher Regelung stehen;149 andernfalls wären sie nach Art 31 GG nichtig.150 Anderes soll freilich gelten, sofern durch entsprechende organisatorische Vorkehrun43 gen dem gesellschaftsrechtlichen Geheimhaltungsbedürfnis hinreichend Rechnung ge-

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(abschließende Aufzählung); Land/Hallermayer AG 2011, 114, 118; differenzierend Wilting AG 2012, 529, 534. Hüffer/Koch11 § 395 Rdn 2; Hölters/MüllerMichaels2 § 395 Rdn 2; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 § 395 Rdn 3. Hüffer/Koch11§ 395 Rdn 2, 6; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 340; Hölters/ Müller-Michaels 2 § 395 Rdn 3 f; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 § 395 Rdn 3; Bürgers/ Körber/Pelz 3 § 395 Rdn 2; Spindler/ Stilz/Schall 2 § 395 Rdn 2; MüKo/Schürnbrand 3 § 395 Rdn 4; aA Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 708; v. Kann/Keiluweit DB 2009, 2251, 2253; Wilting AG 2012, 529, 535 f: ausschließlich Mitglieder der Exekutive. Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 251; Hüffer/Koch11 Rdn 42 f; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Rdn 22; Hölters/MüllerMichaels2 § 395 Rdn 5; Schmidt-Aßmann/ Ulmer BB 1988, Beil. 13, 9; Schwintowski

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NJW 1990, 1009, 1014; Heidel/Stehlin 4 Rdn 8; Will VerwArch 94 (2003), 248, 263; aA Bürgers/Körber/Pelz3 Rdn 8; Spindler/ Stilz/Schall 2 Rdn 14. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 9. Hüffer/Koch11 Rdn 42; Land/Hallermayer AG 2011, 114, 118; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 9; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 30; Heidel/Stehlin 4 Rdn 7; Will VerwArch 94 (2003), 248, 263. S hierzu Art 42 Abs 1 GG, dort auch zu den Voraussetzungen für den Ausschluss der Öffentlichkeit. Land/Hallermayer AG 2011, 114, 120 f; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 22; Will VerwArch 94 (2003), 248, 263. Vgl § 113 Abs 5 Satz 1 GO NRW. Vgl § 113 Abs 5 Satz 2 GO NRW; Will VerwArch 94 (2003), 248, 263. Hüffer/Koch11 Rdn 43; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 22; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 35.

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tragen wird,151 etwa durch einen Ausschluss der Öffentlichkeit. Zulässig ist danach die Information von Ausschüssen, sofern diese – wie im Regelfall (s § 69 Abs 1 GO-BT) – nicht öffentlich beraten. Im Übrigen kann das Zutrittsrecht – auch hinsichtlich einzelner Verhandlungsgegenstände – auf ordentliche Mitglieder und deren namentlich benannte Stellvertreter beschränkt werden (§ 69 Abs 2 GO-BT). Auch soweit die Unterrichtung des Bundestages durch den Bundesrechnungshof (§ 97 BHO iVm § 69 Satz 1 Nr 2 BHO) bzw durch die Bundesregierung (§ 69a BHO) in Rede steht, trägt das Bundesrecht den Interessen des aktienrechtlichen Geheimnisschutzes Rechnung (§§ 69a Abs 2, 97 Abs 4 BHO, s § 395 Rdn 19). Obgleich eine parlamentarische Befassung auch unter Zugrundelegung der herrschen- 44 den Meinung idR sichergestellt werden kann, begegnet das „ungeschriebene Tatbestandsmerkmal“ Bedenken. Zweifelhaft erscheint schon der Ausgangspunkt eines allein nach Maßgabe der §§ 394, 395 zu gewährleistenden Geheimnisschutzes, der dem Zusammenspiel aktienrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verschwiegenheitspflichten152 in dem hier interessierenden Kontext nicht ausreichend Rechnung trägt und insoweit – vorschnell – zur Annahme von „Schutzlücken“ im aktienrechtlichen Vertraulichkeitsregime neigt (s § 395 Rdn 14). Auch der unbedingte Vorrang des aktienrechtlichen Geheimnisschutzes vor dem Grundsatz der Öffentlichkeit parlamentarischer Kontrolle überzeugt nicht, weil er verkennt, dass die §§ 394, 395 gerade dazu bestimmt sind, eine demokratische Kontrolle der unternehmerischen Beteiligung der öffentlichen Hand sicherzustellen.153 Stattdessen erscheint eine differenzierte, die tatsächliche Bedeutung des aktienrecht- 45 lichen Geheimnisschutzes sowie das Gewicht der demokratischen Kontrollerfordernisse im konkreten Fall in einen angemessenen Ausgleich bringende Handhabung geboten. Dabei kommt es maßgeblich auf die konkreten Beteiligungsverhältnisse an, genauer gesagt darauf, ob die Gesellschaft durch die öffentliche Hand beherrscht wird. Eigengesellschaften oder staatlich beherrschte Unternehmen sind der Sache nach „Verwaltungstrabanten“ einer Gebietskörperschaft, deren sich diese zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben bedient. Bei ihrer Betätigung handelt es sich „grundsätzlich nicht um private Aktivitäten unter Beteiligung des Staates, sondern um staatliche Aktivitäten unter Beteiligung von Privaten“, weshalb etwa das BVerfG davon ausgeht, dass für diese „unabhängig von ihrem Zweck oder ihrem Inhalt die allgemeinen Bindungen staatlicher Aufgabenwahrnehmung [gelten]“.154 Wie jede Form hoheitlicher Aufgabenwahrnehmung unterfällt damit auch die Betätigung solcher öffentlichen Unternehmen den Anforderungen des Demokratieprinzips, der Notwendigkeit einer effektiven parlamentarischen Kontrolle und der Verantwortbarkeit hoheitlicher Aufgabenerfüllung gegenüber dem Volk. Der Sicherung dieses demokratisch gebotenen Verantwortungszusammenhangs dient nicht zuletzt der Grundsatz der Parlamentsöffentlichkeit.155 Dem steht auf Seiten der staatlich beherrschten Unternehmen „lediglich“ ein begrenzt schutzwürdiges Interesse der Gesellschaft an Vertraulichkeit gegenüber, das sich weitgehend darin erschöpft, die organisationsrechtlichen Rationalitäten des Aktienrechts im Interesse einer sachge-

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Hüffer/Koch11 Rdn 42; Hölters/MüllerMichaels2 § 395 Rdn 5a; Will VerwArch 94 (2003), 248, 263. Vgl § 6 BMinG, § 44d AbgG, § 67 BBG, § 37 BeamtStG, § 9 BAT, § 3 Abs 2 TV-L, Art 20 Abs 2 BayGO. Zutreffend Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 14;

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Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 24; Zieglmeier ZGR 2007, 144, 163. BVerfGE 128, 226, 247. Sachs/Magiera 6 GG, Art 42 Rdn 1 sowie zum Grundsatz der Budgetöffentlichkeit BVerfGE 130, 318, 343 f.

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rechten und effektiven Aufgabenerfüllung zu verteidigen. Dass sich bei einer Kollision der in Rede stehenden Belange hier im Einzelfall das Interesse an einer effektiven öffentlichen Kontrolle durchsetzen wird, liegt auf der Hand und wird auch durch einen Blick auf das parlamentarische Untersuchungsrecht des Bundestages nahegelegt (Art 44 Abs 1 GG), das den aktienrechtlichen Geheimnisschutz nachhaltig begrenzen kann.156 Schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des betroffenen Unternehmens ist in diesem Rahmen durch eine entsprechende Verfahrensgestaltung (vgl Art 44 Abs 1 Satz 2 GG, §§ 14 ff PUAG) Rechnung zu tragen, was die parlamentarische Kontrolle nicht ausschließt. Zudem gelten diese Anforderungen nur für die Interessen grundrechtsberechtigter Privater; bei einer Eigengesellschaft und öffentlich beherrschten Unternehmen ist dies regelmäßig nicht der Fall.157 Hier werden auch die (grund-)rechtlichen Interessen der privaten Mitgesellschafter nach Maßgabe der öffentlich-rechtlichen Pflichtenbindung grundsätzlich überlagert.158 Wenig überzeugend erscheint schließlich die kaum zu verwirklichende Forderung 46 nach einer generellen Begrenzung des an den parlamentarischen Beratungen teilnehmenden Personenkreises.159 Auch wenn einiges für die lebenspraktische Annahme spricht, dass mit zunehmender Größe des zu informierenden Vertretungsorgans die Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen Relativierung der Verschwiegenheitspflicht steigt, verfehlt das Argument doch die Regelungsintention der §§ 394, 395, deren „realtypischer Hintergrund“160 auch die Möglichkeit der Befassung von Parlamenten und Gemeinderäten umschließt.161 Soweit die Befassung dieser Organe faktisch zu einer Erhöhung des Risikos der unzulässigen Weitergabe vertraulicher Informationen führt, ist dies im Interesse einer effektiven parlamentarischen Kontrolle hinzunehmen.162 Im Übrigen bietet das gesetzlich vorgesehene Sanktionsinstrumentarium (vgl §§ 203 Abs 2, 353b StGB) eine hinreichende Gewähr für die Sicherung der Verschwiegenheitspflicht.163

III. Gegenstand der Berichte (Satz 2) 1. Vertrauliche Angaben und Geheimnisse

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Wie Satz 2 verdeutlicht, gestattet § 394 Satz 1 die Weitergabe vertraulicher Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Das Begriffspaar der vertraulichen Angaben und Geheimnisse entspricht jenem in § 93 Abs 1 Satz 3. Beide Begriffe sind nicht trennscharf voneinander abzugrenzen, sondern weisen Überschneidungen auf. Das entscheidende Merkmal für die Beurteilung der Verschwiegenheitspflicht ist in beiden Fällen das objektive Interesse des Unternehmens an der Geheimhaltung.164 Vertrauliche Angabe ist dabei jede Information, die der Mitteilende als geheimhaltungsbedürftig ansieht und deren Weitergabe bei verständiger Beurteilung

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Land/Hallermayer AG 2011, 114, 119; Thode AG 1997, 547, 551 ff. Vgl ferner BVerfGE 67, 100, 144; 124, 78, 118 ff, insbes 125. BVerfGE 128, 226, 247. v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber 6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 288 ff; vgl ferner BVerfGE 128, 226, 247 f. Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 14 verweist insoweit auf mitgliedsstarke Aufsichtsräte, für

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die eine entsprechende Forderung nicht aufgestellt werde. Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 24. Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 8; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 24. S insoweit etwa BVerfGE 131, 152, 208; 130, 318, 362; 77, 1, 48; 67, 100, 135. Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 14. BGHZ 64, 325, 329.

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dem Gesellschaftsinteresse widerspricht.165 Als Geheimnis gilt dagegen jede in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit der Gesellschaft stehende Tatsache, die lediglich einem begrenzten Personenkreis bekannt ist, und von der bei verständiger Würdigung angenommen werden muss, dass ihre Offenbarung nicht im Interesse der Gesellschaft liegt.166 Das kann in der Sache jeder Belang sein, an dessen Geheimhaltung die Gesellschaft ein objektives Interesse hat. Lediglich beispielhaft benennt § 394 Satz 2 Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Sowohl nach § 116 Satz 2, der die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsratsmitglieds 48 auf vertrauliche Berichte und Beratungen erstreckt, als auch nach dem weiten Geheimnisbegriff des § 93 Abs 1 Satz 3 unterliegt das Beratungsgeheimnis einem besonderen Vertraulichkeitsschutz.167 Die Verschwiegenheitspflicht steht danach grundsätzlich der Preisgabe von Informationen entgegen, die Rückschlüsse auf Beratung, Abstimmungsverhalten und Entscheidungsfindung in den Sitzungen von Vorstand und Aufsichtsrat zulassen.168 Ob dies auch für das eigene Stimmverhalten des jeweiligen Mitglieds gilt, ist umstritten,169 kann im Anwendungsbereich des § 394 Satz 1 aber dahinstehen. Die Kenntnis des Abstimmungsverhaltens ihres Repräsentanten im Aufsichtsrat ist für die Sicherstellung eines angemessenen Einflusses der Gebietskörperschaft auf das Unternehmen derart wichtig, dass die Weitergabe dieser Tatsache stets geboten ist.170 2. Für Berichtszwecke unerhebliche Informationen Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht greift nicht, wenn die Kenntnis der 49 geheimhaltungsbedürftigen Information für die Zwecke des zu erstattenden Berichts nicht von Bedeutung ist. § 394 Satz 2 versucht insoweit einen Ausgleich zwischen dem Informationsinteresse der Gebietskörperschaft und dem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft. Nur soweit der Zweck der Berichtspflicht es tatsächlich erfordert, lässt das Aktiengesetz die Berichterstattung zu. Von den §§ 394, 395 werden die Zwecke möglicher Berichtspflichten nur mittelbar 50 und allenfalls grob umrissen.171 Die vereinzelt vertretene Auffassung, die §§ 394, 395 lockerten die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht einzig zu dem Zweck, im Haushaltsrecht nachweisbare Informationsinteressen der öffentlichen Hand zu privilegieren,172 wird, sofern sie allein auf Zwecke der Rechnungsprüfung abstellt, mittelbar durch § 395 Abs 1 widerlegt.173 Soweit dieser nicht nur auf die – weit zu verstehende – haushaltsrechtliche Betätigungsprüfung (§ 44 HGrG, § 92 BHO), sondern auch auf die allgemeineren Erfordernisse der Beteiligungsverwaltung Bezug nimmt, bringt er die Offenheit des Aktienrechts für die Einspeisung aller im öffentlichen Interesse liegender Belange zum Ausdruck.174

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Hölters/Hölters 2 § 93 Rdn 137. Hölters/Hölters 2 § 93 Rdn 135. Schwintowski NJW 1990, 1009, 1012. BGHZ 64, 325, 332; Hölters/Hölters 2 § 93 Rdn 136; Säcker NJW 1986, 803, 807. Hölters/Hölters2 § 93 Rdn 136; aA Säcker NJW 1986, 803, 808. Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 11; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 25. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 334 f; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 24. Martens AG 1984, 29, 34.

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Land/Hallermayer AG 2011, 114, 117; Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 9; Schmidt-Aßmann/ Ulmer BB 1988, Beil. 13, 6, 9 mit einem weiten Verständnis haushaltsrechtlicher Zwecke, das die zentralen Zwecke der Beteiligungsverwaltung („Fragen des Beteiligungserwerbs, der Wirtschaftsplanung und der Einwirkung auf die Unternehmensleitung“) umschließt. So wohl auch Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 22.

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Das Merkmal der Erforderlichkeit verweist insoweit zunächst auf die in der jeweiligen Berichtspflicht zum Ausdruck kommenden Zwecke.175 Einschränkungen lassen sich den §§ 394, 395 allenfalls insoweit entnehmen, als die Berichte die Behörde in die Lage versetzen sollen, die Beteiligungsrechte sachgemäß auszuüben und ihre Kontrollfunktion effektiv zu erfüllen. Sofern es hierfür der Kenntnis vertraulicher Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft nicht bedarf, befreit § 394 nicht von der Verschwiegenheitspflicht. Die Beurteilung der Erforderlichkeit verlangt darüber hinaus eine Abwägung des Geheimhaltungsinteresses der Aktiengesellschaft mit dem Informations- und Kontrollinteresse der Gebietskörperschaft im Einzelfall. Handelt es sich bei der Aktiengesellschaft um ein staatlich beherrschtes Unternehmen, kommt dem aktienrechtlichen Geheimnisschutz regelmäßig nur eine nachrangige Bedeutung zu. Bei Tatsachen, die die persönliche Verantwortlichkeit des Aufsichtsratsmitglieds betreffen, ist stets anzunehmen, dass der Berichtszweck die Offenbarung erfordert (s Rdn 48). Nach herrschender Auffassung soll die Beurteilung der Erforderlichkeit der eigenver52 antwortlichen Entscheidung des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds obliegen,176 wobei umstritten ist, ob ihm insoweit ein der richterlichen Nachprüfung entzogener eigener Ermessens- bzw Beurteilungsspielraum zusteht.177 Auch wenn dies aufgrund augenscheinlicher Parallelen zum Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs 3, das der unbeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt,178 im Ergebnis zu verneinen ist,179 erscheint eine zeitnahe Information der Gebietskörperschaft im Konfliktfall nicht gewährleistet, mit der erheblichen Folge, dass ihr die effektive Steuerung und Kontrolle des Unternehmens nicht möglich ist. Die Beurteilung der Erforderlichkeit der Informationsweitergabe iSv § 394 Satz 2 muss daher – entgegen der herrschenden Auffassung – grundsätzlich der Stelle obliegen, der das Informationsrecht eingeräumt ist.180 Soweit eine konkrete Berichtspflicht besteht, erfährt das aktienrechtliche Prinzip der Eigenverantwortlichkeit und Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds in § 394 eine punktuelle Durchbrechung.181 Nur auf diese Weise erscheint eine zeitnahe und vollständige Information des öffentlichen Anteilseigners gesichert, die ihm eine wirksame Beteiligungskontrolle ermöglicht.182 3. Weitergabe vertraulicher Dokumente

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Das Aufsichtsratsmitglied ist ferner zur Weitergabe vertraulicher Unterlagen befugt, die ihm im Rahmen seiner Kontrolltätigkeit zur Verfügung gestellt werden.183 Anders als § 69 Satz 1 Nr 2 BHO erwähnt § 394 die Verpflichtung zur „Beifügung aller […] über 175 176

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MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 23. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 344; Hölters/Müller-Michaels2 Rdn 32; Land/ Hallermayer AG 2011, 114, 117; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 23; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 25; Heidel/Stehlin 4 Rdn 9. So etwa Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 18; Heidel/Stehlin 4 Rdn 9. MüKo/Kubis 3 § 131 Rdn 104 mwN. Hüffer/Koch11 Rdn 44; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 23; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 13; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 25. So wohl auch Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 13. So auch Heidel NZG 2012, 48, 53. AA Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 23,

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der aber aus § 394 eine „Argumentationsund Entscheidungslastverteilung zugunsten der Informationsweitergabe an die öffentliche Hand“ ableitet. Ähnlich MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 25. Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 13, wonach die Gebietskörperschaft im Schadensfall nach § 839 BGB iVm Art 34 GG hafte. Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 710 f; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 335; Hölters/MüllerMichaels 2 Rdn 28; Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 10; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 15; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 26; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 732.

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das Unternehmen zur Verfügung stehenden Unterlagen“ zwar nicht ausdrücklich; daraus lässt sich aber nicht der Umkehrschluss ziehen, dass § 394 deren Weitergabe generell missbilligt.184 Tatsächlich knüpft § 69 Satz 1 Nr 2 BHO an § 394 an, so dass Inhalt und Existenz dieser Regelung darauf hindeuten, dass jedenfalls die BHO von der Zulässigkeit der Weitergabe von Dokumenten im Rahmen der Berichte nach § 394 ausgeht. Die Gegenauffassung führte überdies zu dem eigentümlichen Ergebnis, dass das betroffene Aufsichtsratsmitglied in mündlicher oder schriftlicher Form über den Inhalt der ihm anvertrauten Unterlagen berichten dürfte,185 ihre Herausgabe aber verweigern müsste. Dies kann schwerlich der gesetzgeberischen Zielsetzung einer effektiven Informationsversorgung entsprechen.186 Die Befugnis zur Beifügung vertraulicher Unterlagen umfasst auch die Übermittlung 54 des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers, sofern dieser dem Aufsichtsratsmitglied tatsächlich zur Verfügung steht (§ 170 Abs 3).187 Insbesondere sprechen die §§ 53 Abs 1 Nr 3 HGrG, 69 Satz 1 Nr 3 BHO/LHO nicht gegen eine entsprechende Lesart. Soweit die Gegenauffassung geltend macht, die begrenzenden Tatbestandsvoraussetzungen des § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG (Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand) würden umgangen, wenn man bereits § 394 Satz 1 die Zulässigkeit der Weitergabe des Abschlussprüferberichts entnähme,188 verkennt dies zentrale Unterschiede und das Verhältnis beider Bestimmungen. Zutreffend erscheint insoweit ein Verständnis, das die Informationsregime des HGrG und des AktG als sich wechselseitig ergänzend begreift. § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG bezweckt insoweit nicht die Begrenzung des § 394, sondern soll „sicherstellen, dass der öffentliche Eigentümer mit einem [qualifizierten] Anteilsbesitz […] auf jeden Fall in den Besitz des Abschlussprüferberichts gelangt“.189 Er erweitert die Zugriffsrechte des öffentlichen Anteilseigners gegenüber § 394 dahingehend, dass seinem Verlangen weder die beschränkte Verfügungsmöglichkeit des Aufsichtsratsmitglieds190 noch die mangelnde Erforderlichkeit der Weitergabe iSd § 394 Satz 2191 entgegengehalten werden kann.

IV. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung Liegen die Voraussetzungen des § 394 nicht vor, begeht das Aufsichtsratsmitglied im 55 Fall der Weitergabe vertraulicher Informationen eine Pflichtverletzung (§ 116 Satz 2 bzw § 116 Satz 1 iVm § 93 Abs 1 Satz 3). Die Verletzung der Geheimhaltungspflicht ist nach § 404 strafbar. Überdies kann sich das Mitglied des Aufsichtsrates schadensersatzpflich-

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So aber Martens AG 1984, 29, 37. Martens AG 1984, 29, 37. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 26. Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 711; Hüffer/Koch11 Rdn 45; Lohl AG 1970, 159, 163; Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 10; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 22; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 28; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 733; aA Hüffer 10 Rdn 45; Martens AG 1984, 29, 37 f; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Rdn 20; Schmidt-Aßmann/

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Ulmer BB 1988, Beil. 13, 12; Heidel/Stehlin 4 Rdn 10. Martens AG 1984, 29, 37; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 20; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 12. Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 711; ebenso Lohl AG 1970, 159, 163; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 733. Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 733. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 27.

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§ 395

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

tig machen (§ 116 Satz 1 iVm § 93 Abs 2).192 Beurteilt die Gebietskörperschaft die Erforderlichkeit der Information iSv § 394 Satz 2 unzutreffend, haftet das Aufsichtsratsmitglied nach der hier vertretenen Auffassung mangels Eigenverantwortlichkeit der Entscheidung nicht. In Betracht kommt aber eine Haftung der Gebietskörperschaft nach § 839 BGB iVm Art 34 GG,193 sofern der Aktiengesellschaft durch die Weitergabe der Information ein Schaden entstanden ist. Dies dürfte im Hinblick auf § 395 jedoch nur selten der Fall sein.

§ 395 Verschwiegenheitspflicht (1) Personen, die damit betraut sind, die Beteiligungen einer Gebietskörperschaft zu verwalten oder für eine Gebietskörperschaft die Gesellschaft, die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionär oder die Tätigkeit der auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder zu prüfen, haben über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen aus Berichten nach § 394 bekanntgeworden sind, Stillschweigen zu bewahren; dies gilt nicht für Mitteilungen im dienstlichen Verkehr. (2) Bei der Veröffentlichung von Prüfungsergebnissen dürfen vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, nicht veröffentlicht werden.

Übersicht I. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verschwiegenheitspflicht (Abs 1) 1. Adressaten der Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mitteilung im dienstlichen Verkehr (Hs 2)

Rn

Rn

1

3. Gegenstand der Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 III. Veröffentlichungsverbot (Abs 2) . . . . . . 15 IV. Rechtsfolgen bei Verletzung der Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . 20

3 5

Schrifttum Siehe hierzu das Schrifttum zu § 394 AktG.

I. Normzweck 1

§ 395 Abs 1 erstreckt die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht auf Personen, die nicht selbst Organmitglieder und aus der Perspektive der Aktiengesellschaft folglich als Dritte anzusehen sind, aus Berichten nach § 394 jedoch Kenntnis von vertraulichen Tatsachen erlangt haben.1 Die Vorschrift ist damit in gewisser Weise das Gegenstück zur

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Ausführlich GK/Hopt/Roth 4 § 116 Rdn 281 ff. Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 13.

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Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 1; Spindler/ Stilz/Schall 2 Rdn 1; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 1.

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Verschwiegenheitspflicht

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Regelung des § 394 Satz 1.2 Während es dort darum geht, die notwendige Information der öffentlichen Hand sicherzustellen, soll die Statuierung einer Verschwiegenheitspflicht der mit der Verwaltung und Kontrolle betrauten Amtswalter, wie schon die Begrenzung der Informationspflicht nach § 394 Satz 2, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Unternehmens sicherstellen. Die Vorschrift dient insoweit auch dem Schutz der Gesellschaft, namentlich deren Interesse an der Geheimhaltung vertraulicher Informationen.3 Diese aktienrechtliche Verpflichtung zur Verschwiegenheit wird in § 395 Abs 2 durch 2 ein Verbot der Veröffentlichung vertraulicher Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft bei der Publikation von Prüfungsergebnissen flankiert. Soweit dieses Veröffentlichungsverbot in der Sache schon aus der Verschwiegenheitspflicht folgt, besitzt die Regelung des § 395 Abs 2 eine klarstellende Funktion. Das schließt es nicht aus, dass ihr in anderem Regelungszusammenhang eine eigenständige Bedeutung zukommen kann, etwa im Kontext gegen den Staat gerichteter Ansprüche auf Informationszugang.

II. Verschwiegenheitspflicht (Abs 1) 1. Adressaten der Verschwiegenheitspflicht Adressaten der Verschwiegenheitspflicht sind nach § 395 Abs 1 diejenigen Amts- 3 walter, denen vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft aus Berichten nach § 394 bekanntgeworden sind, weil sie damit betraut sind, die Beteiligungen einer Gebietskörperschaft zu verwalten oder für eine Gebietskörperschaft die Gesellschaft, die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionär oder die Tätigkeit der auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder zu prüfen. Diese Erstreckung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitsplicht erfasst die Bediensteten der Beteiligungsverwaltung, ohne Rücksicht auf ihre dienstrechtliche Stellung oder die Rechtsform ihrer Betrauung.4 Darüber hinaus erfasst § 395 Abs 1 auch die mit der Kontrolle der Beteiligungsverwaltung betrauten Amtswalter, die Angehörigen der Rechnungsprüfungsbehörden (Rechnungshöfe des Bundes und der Länder, kommunale Prüfungsämter) sowie die Bediensteten der mit der Unterrichtung der Rechnungsprüfungsbehörden betrauten Stellen.5 Daran zeigt sich zugleich, dass § 395 Abs 1 unmittelbare Adressaten und mittelbare Empfänger von Berichten nach § 394 gleichermaßen erfasst. Hinter der Aufzählung des § 395 Abs 1 steht erkennbar die Regelungsabsicht, die 4 aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht auf sämtliche Personen zu erstrecken, die mit Berichten nach § 394 im Rahmen einer ordnungsgemäßen Beteiligungsverwaltung bestimmungsgemäß in Berührung kommen. Dem entspricht die entstehungsgeschichtlich unterfütterte Annahme eines prinzipiellen Gleichlaufs zwischen der Öffnung der Verschwiegenheitspflicht nach § 394 einerseits und ihrer Erstreckung nach § 395 andererseits, die auf eine weitgehende Parallelisierung beider Bestimmungen zielt.6 Unter der Prämisse, dass § 395 Abs 1 ausschließlich Angehörige der Exekutive erfasse, ist hieraus

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Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 1; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 1. Hüffer/Koch11 Rdn 1; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 342. Hüffer/Koch11 Rdn 2; Hölters/MüllerMichaels 2 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 3.

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Hüffer/Koch11 Rdn 2; Hölters/MüllerMichaels 2 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 3. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 1; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 2.

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vereinzelt der Schluss gezogen worden, § 394 Satz 1 lasse Berichtspflichten gegenüber parlamentarischen Gremien bzw. Gemeindevertretungen nicht zu (s § 394 Rdn 41). Überzeugend ist dies letztlich schon deshalb nicht, weil die Öffnung der Verschwiegenheitspflicht idealtypisch auf eine Ermöglichung der parlamentarischen Legitimation und Kontrolle öffentlicher und öffentlich beherrschter Unternehmen zielt; schlösse man die Information des Parlaments durch Geheimhaltungsvorschriften aus, verfehlten die §§ 394, 395 AktG ihren Sinn.7 Der geschilderten Wechselwirkung von § 394 Satz 1 und § 395 Abs 1 kann freilich nicht nur durch eine Engführung des Kreises zulässiger Berichtsadressaten nach § 394 Satz 1 Rechnung getragen werden, sondern auch durch eine erweiternde, verfassungskonforme Auslegung des Begriffes der „Prüfpersonen“ iSd § 395 Abs 1. Das Schrifttum geht ganz überwiegend diesen zweiten Weg. Von § 395 Abs 1 erfasst sind daher auch Abgeordnete und Mitglieder der Gemeindevertretungen, sofern sie in parlamentarischen Gremien an der Kontrolle der staatlichen Beteiligungsverwaltung mitwirken.8 2. Mitteilung im dienstlichen Verkehr (Hs 2)

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Die Verpflichtung zum Stillschweigen gilt ausweislich § 395 Abs 1 Hs 2 nicht für „Mitteilungen im dienstlichen Verkehr“. Die Reichweite dieser Durchbrechung ist umstritten. Im Kern geht es dabei um die Frage, ob die Ausnahme für „Mitteilungen im dienst6 lichen Verkehr“ auch die Übermittlung von Informationen an parlamentarische (Kontroll-)Gremien trägt. Relevant wird diese Fragestellung freilich nur, wenn man den Kreis möglicher Berichtsadressaten nach § 394 Satz 1 auf Angehörige der Beteiligungsverwaltung und die Gruppe der „Prüfpersonen“ nach § 395 Abs 1 auf Mitarbeiter der Rechnungsprüfungsbehörden begrenzt.9 Nur unter dieser Voraussetzung öffnet allein die Möglichkeit der „Mitteilungen im dienstlichen Verkehr“ nach § 395 Abs 1 Hs 2 ein „Tor zum Parlament“.10 Das Schrifttum, das § 395 Abs 1 auch auf Mitglieder der Repräsentativkörperschaf7 ten anwenden will, geht ganz überwiegend von einem engen Verständnis der Regelung in § 395 Abs 1 Hs 2 aus. Die Ausnahme von der Verschwiegenheitspflicht für „Mitteilung im dienstlichen Verkehr“ gestatte – wie die gleichlautende Regelung des § 67 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BBG – lediglich „Angaben, Auskünfte und Vorlagen innerhalb des zuständigen Ressorts sowie auf Anforderung auch gegenüber anderen Behörden, sofern sie mit der Verwaltungsangelegenheit unmittelbar befasst sind“.11 Als „Mitteilung im dienstlichen Verkehr“ soll § 395 Abs 1 Hs 2 daher lediglich verwaltungsinterne Kommunikationsvorgänge zwischen Personen erfassen, die im konkreten Fall mit Verwaltungs- oder Prüfaufgaben im Sinne des § 395 Abs 1 Hs 1 betraut und ihrerseits zur Verschwiegenheit ver-

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Zutreffend Bürgers/Körber/Pelz3 § 394 Rdn 8; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 24. Hüffer/Koch11 Rdn 2, 6; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 340; Hölters/MüllerMichaels 2 Rdn 3 ff; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 3; Bürgers/Körber/Pelz3 Rdn 2; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 42; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 2; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 4; aA Eibelshäuser in: Budäus/ Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches

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Rechnungswesen, 2000, S 693, 708; v. Kann/Keiluweit DB 2009, 2251, 2253; Wilting AG 2012, 529, 535 f. Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 708; Wilting AG 2012, 529, 535 f. Thode AG 1997, 547, 549. Hüffer/Koch11 Rdn 7; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 7.

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Verschwiegenheitspflicht

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pflichtet sind.12 Diese an den Vorgaben des Beamtenrechts orientierte Auslegung zielt erkennbar auf die Vermeidung von Lücken im aktienrechtlichen Vertraulichkeitsregime.13 Dahinter steht die Auffassung, dass öffentlich-rechtliche Verschwiegenheitspflichten dem Schutz des unternehmerischen Geheimhaltungsinteresses nicht in gleicher Weise dienen wie die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht. Für die parlamentarische Kontrolle der staatlichen Beteiligungsverwaltung, etwa die Beratung des Berichts des Rechnungshofes nach §§ 46 HGrG, 97 BHO/LHO durch den Rechnungsprüfungsausschuss, bleibt dies freilich folgenlos, da dessen Mitglieder jedenfalls nach herrschender Meinung als „Prüfungspersonen“ iSd § 395 Abs 1 Hs 1 (s Rdn 4) und ihre Information durch die Rechnungsprüfungsbehörde folglich als „Mitteilung im dienstlichen Verkehr“ verstanden werden.14 Die Gegenauffassung will dagegen alle Mitteilungen gegenüber dem Parlament und 8 seinen Untergliederungen als „Mitteilungen im dienstlichen Verkehr“ einordnen. Nach dieser, auf einer „verfassungskonformen Auslegung“15 des § 395 Abs 1 beruhenden Auffassung soll es für die Einstufung als „Mitteilung im dienstlichen Verkehr“ allerdings entscheidend darauf ankommen, ob die Mitteilung innerhalb der staatlichen Sphäre durch eine korrespondierende Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht flankiert wird.16 Diese könne sich aus § 395 Abs 1 Hs 1 ergeben, ebenso aber auch aus öffentlich-rechtlichen Bestimmungen17. Besteht ein entsprechender Geheimnisschutz, sollen auch Mitteilungen an die gesetzgebenden Körperschaften als „Mitteilungen im dienstlichen Verkehr“ einzustufen sein.18 Der in beamtenrechtlicher Terminologie gehaltene Wortlaut sowie die Regelungssystematik des § 395 Abs 1 sprechen freilich gegen dieses Verständnis. Auch die systematische Zusammenschau mit § 395 Abs 2 gibt für eine weite Aus- 9 legung nichts her. Dort wird nicht auf die Berichterstattung abgestellt, sondern die Publikation vertraulicher Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft im Rahmen der Veröffentlichung von Prüfungsergebnissen (insbesondere nach §§ 46 HGrG, 97 BHO/LHO) untersagt, so dass das Gesetz unausgesprochen von der Zulässigkeit der Erstattung entsprechender Berichte an die gesetzgebenden Körperschaften ausgeht (s Rdn 17 f). Ob diese aber auf § 395 Abs 1 Hs 1 oder Hs 2 beruht, ist letztlich nicht entscheidend. 3. Gegenstand der Verschwiegenheitspflicht Die Verpflichtung, Stillschweigen zu bewahren, betrifft vertrauliche Angaben und 10 Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den genannten Personen aus Berichten iSd § 394 bekanntgeworden sind. Auch § 395 knüpft insoweit an die §§ 93 Abs 1 Satz 3, 116 Satz 2 an und an das im Kontext dieser Bestimmungen entfaltete objektivierte Verständnis des Begriffs der geheimhaltungsbedürftigen Tatsache. Ob eine geheimhaltungsbedürftige Information in diesem Sinne vorliegt, hat der Berichtsempfänger nach pflichtgemäßem Ermessen durch Betrachtung und Bewertung des für ihn erkennbaren Gesellschaftsinteresses zu ermitteln. Entsprechende Wertungen 12

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Hüffer/Koch11 Rdn 7; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 336 f; Bürgers/Körber/Pelz3 Rdn 4; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 4; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 8; aA KK/Zöllner Rdn 8. Zur abweichenden Praxis Wilting AG 2012, 529, 535. Hüffer/Koch 11 Rdn 7; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 7; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 4. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 340.

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Thode AG 1997, 547, 551; aA Wilting AG 2012, 529, 536 f. KK/Zöllner Rdn 8; GK/Klug 3 Anm 2 spricht insoweit von einem begriffskonstituierenden Merkmal. Vgl § 6 BMinG, § 44d AbgG, § 67 BBG, § 37 BeamtStG, § 9 BAT, § 3 Abs 2 TV-L, Art 20 Abs 2 BayGO. GK/Klug 3 Anm 2.

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der Gesellschaftsorgane oder des von der Gebietskörperschaft entsandten Aufsichtsratsmitglieds binden ihn nicht, sind aber als Entscheidungshilfen in seine Beurteilung einzubeziehen.19 Die Verschwiegenheitspflicht umfasst auch diejenigen Informationen, die aus den ggf 11 dem Bericht beigefügten schriftlichen Unterlagen hervorgehen, da anderenfalls die Reichweite der Verschwiegenheitspflicht von der jeweiligen Platzierung der geheimhaltungsbedürftigen Tatsache – im Bericht oder in der beigefügten Unterlage – abhinge.20 Unklar ist, ob die Verschwiegenheitspflicht nach § 395 Abs 1 über den Wortlaut der 12 Norm hinaus auch vertrauliche Angaben und Gesellschaftsgeheimnisse erfasst, deren Kenntnis für den benannten Personenkreis nicht aus einem Bericht des Aufsichtsratsmitglieds nach § 394 herrührt, sondern aus einem gegenüber der Gebietskörperschaft zu erstattenden Prüfbericht nach § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG bzw aus der Wahrnehmung eines Unterrichtungsrechts durch die Rechnungsprüfungsbehörde auf der Grundlage von § 54 Abs 1 HGrG. Die ganz überwiegende Auffassung im Schrifttum bejaht eine dermaßen erweiternde Auslegung und fordert unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des AktG 1965,21 § 395 Abs 1 im Wege einer teleologischen Erweiterung auch auf nach §§ 53 f HGrG gewonnene Informationen zu erstrecken.22 Aus der Perspektive der betroffenen Gesellschaft dürfe es nämlich keinen Unterschied machen, ob die Gebietskörperschaft die geheimhaltungsbedürftigen Kenntnisse unmittelbar erlangt habe oder nur mittelbar über die Berichte ihres Aufsichtsratsmitglieds.23 Das zäumt das Pferd freilich vom Schwanze auf und übersieht die dienende Natur der 13 Aktiengesellschaft für die Gebietskörperschaft, ihre „Trabantenstellung“. Schon dem entstehungsgeschichtlichen Argument, dass aus der – zugegebenermaßen unglücklichen – zeitlichen Abfolge von Aktienrechtsreform 1965 und Haushaltsrechtsreform 1969 das Vorliegen eines Redaktionsversehens konstruieren möchte, ist angesichts des seit ca. 50 Jahren unverändert gebliebenen Wortlauts von § 395 Abs 1 nur geringe Überzeugungskraft zuzusprechen.24 Auch die Systematik der §§ 394, 395 gebietet die Erstreckung nicht, sobald man erkennt, dass § 395 Abs 1 das aktienrechtliche Korrelat für die durch § 394 bewirkte Lockerung der Verschwiegenheitspflicht auf Seiten des auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieds darstellt.25 Nur weil das einzelne Aufsichtsratsmitglied von der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht nach §§ 93 Abs 1 Satz 3, 116 Satz 2 befreit wird, ordnet § 395 Abs 1 deren Erstreckung auf die unmittelbaren oder mittelbaren Empfänger seines Berichtes an. Dass die Frage der Erstreckung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht im Rahmen der Haushaltsrechtsreform offenbar keine Rolle gespielt hat, mag im Übrigen auch daran liegen, dass der Gesetzgeber dem aktienrechtlichen Vertraulichkeitsinteresse in öffentlich beherrschten Gesellschaften eine nur nachrangige Bedeutung beigemessen und den

19 20 21 22

Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 4; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 5. Hüffer/Koch11 Rdn 4; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 7. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 336. Hüffer/Koch11 Rdn 4; Hölters/MüllerMichaels 2 Rdn 8; v. Lewinski/Burbat HGrG, § 54 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 5; Bürgers/Körber/Pelz3 Rdn 3; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 41; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 7; Gröpl/Wernsmann BHO/

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LHO, Vorb zu §§ 66 ff Rdn 34; aA Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 3; KK/Zöllner Rdn 9, der dieses Ergebnis aber für „unbefriedigend“ hält. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 336; Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 7. Das erkennt auch MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 7. Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 1; KK/Zöllner Rdn 6.

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Verschwiegenheitspflicht

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Schutz der öffentlich-rechtlichen Verschwiegenheitspflichten insoweit für ausreichend erachtet hat.26 Verbleibende „Schutzlücken“ im aktienrechtlichen Vertraulichkeitsregime werden durch 14 verschiedene öffentlich-rechtliche Verschwiegenheitspflichten kompensiert.27 Zwar mag die Schutzrichtung dieser Verschwiegenheitspflichten nicht immer mit der vorrangig auf das Gesellschaftsinteresse bezogenen aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht kongruent sein; praktisch dürften sich allerdings kaum relevante Differenzen ergeben.28 Das Schrifttum neigt insoweit zu einer Überhöhung des aktienrechtlichen Vertraulichkeitsregimes, die leicht aus den Augen verliert, dass das öffentlich beherrschte Unternehmen nur ein Instrument zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist. Auch korrespondiert dem aktienrechtlichen Geheimnisschutz in diesen Fällen kein grundrechtlich geschütztes Interesse der Gesellschaft (s Vor §§ 394, 395 Rdn 24 ff).

III. Veröffentlichungsverbot (Abs 2) Das in § 395 Abs 2 verankerte Verbot der Publikation von vertraulichen Angaben und 15 Geheimnissen der Gesellschaft in Prüfungsergebnissen ist eine Ausprägung der Verschwiegenheitspflicht nach § 395 Abs 1 und dient insoweit der Klarstellung.29 Diese verallgemeinerungsfähige Regelung30 bezieht sich insbesondere auf die Verpflichtung der Rechnungsprüfungsbehörden zur jährlichen Berichterstattung gegenüber Regierung und gesetzgebenden Körperschaften (Art 114 Abs 2 Satz 2 GG, §§ 46 HGrG, 97 BHO/LHO), in deren Rahmen unter anderem mitzuteilen ist, welche wesentlichen Beanstandungen sich aus der Prüfung der Betätigung bei Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit ergeben haben (§ 97 Abs 2 Nr 3 BHO/LHO). Diese Betätigungsprüfung iSd § 44 HGrG, § 92 BHO/ LHO, die auf der Grundlage der in § 69 BHO/LHO normierten Informationsrechte des Rechnungshofes gegenüber der die Unternehmensbeteiligung verwaltenden Stelle sowie etwaiger Selbstunterrichtungsrechte nach § 54 HGrG erfolgt, und die folglich auch jene Berichte einbezieht, welche die auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Mitglieder des Überwachungsorgans unter Beifügung aller ihnen über das Unternehmen zur Verfügung stehenden Unterlagen zu erstatten haben (§ 69 Satz 1 Nr 2 BHO/LHO), berührt zwangsläufig auch solche Informationen, deren Bekanntwerden nicht im Interesse der Gesellschaft liegt, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. § 395 Abs 2 trägt vor diesem Hintergrund der Tatsache Rechnung, dass die Prüfungs- 16 berichte der Rechnungsprüfungsbehörden der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, traditionell durch Veröffentlichung des Berichts als Parlamentsdrucksache sowie im Rahmen einer Pressekonferenz.31 Der durch Gesetz v. 15.7.2013 eingefügte § 97 Abs 5 BHO verpflichtet den Bundesrechnungshof zudem seine Berichte unverzüglich nach Zuleitung an Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung im Internet zu veröffentlichen. 26 27

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Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 3. Im Ergebnis wohl auch Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 9. GK/Klug 3 Anm 2; Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 9, 10; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 3; KK/Zöllner Rdn 8. Zum Konflikt zwischen Geheimschutzbelangen und parlamentarischen Informationsansprüchen, vgl BVerfGE 131, 152, 208; 130, 318, 362; 124, 78, 123 f. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 6; Wilting AG 2012, 529, 535.

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Hüffer/Koch11 Rdn 8; Hölters/MüllerMichaels 2 Rdn 11; Vogt Informationstätigkeit, 2013, S 199. GK/Klug 3 Anm 3; KK/Zöllner Rdn 7. Schäfer FS Geiger, 1974, S 623, 636; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 12; Sachs/Siekmann 6 GG, Art 114 Rdn 16; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 732.

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Die Praxis entspricht dem Veröffentlichungsverbot durch eine Anonymisierung der Unternehmensdaten.32 Schließt diese Vorgehensweise nicht aus, dass Rückschlüsse auf ein konkretes Unternehmen gezogen werden können, wird von einer Veröffentlichung abgesehen.33 Auch mit Blick auf § 395 Abs 2 stellt sich freilich die Frage, ob der aktienrechtliche Vertraulichkeitsschutz diese Durchbrechung des Grundsatzes der (Budget-) Öffentlichkeit34 in jedem Einzelfall rechtfertigen kann (s § 394 Rdn 45). Nur vereinzelt ist im Schrifttum die Frage nach dem Verhältnis des § 395 zu Art 114 17 Abs 2 Satz 2 GG aufgeworfen worden,35 der eine umfassende Berichtspflicht des Bundesrechnungshofs gegenüber Bundestag und Bundesrat anordnet.36 Wie es der Wortlaut beider Bestimmungen bereits nahelegt, muss insoweit zwischen der Berichtspflicht des Rechnungshofes einerseits und der Befugnis zur Veröffentlichung des Berichts andererseits unterschieden werden. Soweit aus § 395 ein Verbot der Unterrichtung der gesetzgebenden Körperschaften abgeleitet wird,37 beruht dies entweder auf einer vom Aktiengesetz nicht gebotenen Verengung des Kreises möglicher Berichtsadressaten (s § 394 Rdn 41 ff) oder einer verfassungsrechtlich unzulässigen Überhöhung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht, die – soweit es um die Unterrichtung von Bundestag und Bundesrat nach Art 114 Abs 2 Satz 2 GG geht38 – mit dem Vorrang der Verfassung (Art 20 Abs 3 GG) nicht in Einklang zu bringen ist. Zwar unterwirft Art 114 Abs 2 Satz 3 GG die Befugnisse des Bundesrechnungshofes einem Regelungsvorbehalt. Eine Ermächtigung zur gesetzgeberischen Beschränkung derselben liegt hierin jedoch nicht, sondern lediglich zur gesetzlichen Ausgestaltung der Art und Weise ihrer Ausübung, der Organisation und des Verfahrens.39 § 395 Abs 2 trägt diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung, indem er nicht 18 die Berichterstattung über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft untersagt, sondern lediglich ihre Veröffentlichung.40 Unausgesprochen setzt die Bestimmung damit eine entsprechende Befugnis des Rechnungshofes zur Berichterstattung an Bundestag und Bundesrat voraus. Wie in anderen Konstellationen, in denen ein verfassungsrechtlich verankerter Informationsanspruch des Parlaments bzw seiner Abgeordneten mit legitimen Geheimhaltungsbedürfnissen kollidiert, steht auch die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht der Weiterleitung einer Information an den Bundestag nicht grundsätzlich entgegen.41 Vielmehr kann die Unterrichtung der gesetzgebenden Körperschaften in diesen Fällen vertraulich erfolgen. Dass der Bundesgesetzgeber in den von § 395 erfassten Fällen nicht von einer Durch19 brechung der verfassungsrechtlichen Berichtspflicht ausgeht, bestätigt überdies § 97 Abs 4 BHO. Danach werden Bemerkungen in geheim zu haltenden Angelegenheiten – wie nunmehr auch von § 97 Abs 5 BHO klargestellt wird – nicht veröffentlicht,42 son32

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Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 12; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 12; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 732. Hüffer/Koch 11 Rdn 8; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 8; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 43; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 12. Vgl BVerfGE 130, 318, 344. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 338; Schäfer FS Geiger, 1974, S 623, 638 sowie hierauf Bezug nehmend Hüffer/Koch11 Rdn 8; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 13. Dreier/Heun 2 GG III, Art 114 Rdn 24; Sachs/Siekmann 6 GG, Art 114 Rdn 16. So wohl Schäfer FS Geiger, 1974, S 623, 638.

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Zum Stellenwert des Art 114 GG für das parlamentarische Budgetrecht, vgl BVerfGE 130, 318, 342 f; 129, 124, 177 f; 45, 1, 31 f. Maunz/Dürig/Kube GG (Stand 2014), Art 114 Rdn 132 ff; v. Mangold/Klein/Starck/ Schwarz 6 GG III, Art 114 Rdn 125 f; Sachs/Siekmann 6 GG, Art 114 Rdn 41. Ähnlich Wilting AG 2012, 529, 541. Vgl aus jüngerer Zeit etwa BVerfGE 131, 152, 208; 130, 318, 362; 124, 78, 123 f. Engels/Eibelshäuser/Sievers Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 97 BHO Rdn 12.

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Verschwiegenheitspflicht

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dern im Rahmen eines gesonderten, öffentlichen und privaten Geheimhaltungsinteressen Rechnung tragenden Verfahrens behandelt.43 Soweit der Zweck eines Berichts die Mitteilung vertraulicher Angaben und Geheimnisse einer Gesellschaft erfordert, erfolgt die Mitteilung dieser Bemerkungen in einem besonderen (§ 50 Abs 2 PO-BRH) und als vertraulich bzw geheim eingestuften (§ 8 Abs 3 PO-BRH) Bericht ausschließlich an den Präsidenten des Bundestages, des Bundesrates, den Bundeskanzler sowie an das Bundesministerium der Finanzen.44 Die Einstufung der entsprechenden Berichtsteile als VS-Vertraulich oder geheim gewährleistet die vertrauliche Behandlung im Bundestag,45 namentlich im Rechnungsprüfungsausschuss als Unterausschuss des Haushaltsausschusses. Insoweit löst § 97 Abs 4 BHO den Konflikt zwischen den Kontrollrechten des Parlaments und den legitimen Geheimhaltungsinteressen privater Unternehmen, so sie denn verfassungsrechtlichen Schutz genießen,46 im Wege praktischer Konkordanz auf.47

IV. Rechtsfolgen bei Verletzung der Verschwiegenheitspflicht Eine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht durch die mit der Beteiligungsverwal- 20 tung bzw Prüfung betraute Person kann eine Strafbarkeit nach §§ 203 Abs 2, 353b StGB nach sich ziehen.48 Nicht einschlägig ist demgegenüber § 404, der als echtes Sonderdelikt den nach § 395 Abs 1 zur Verschwiegenheit verpflichteten Personenkreis nicht erfasst. Die Pflichtverletzung kann schließlich dienst- und arbeitsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Verletzt ein Beamter die ihm obliegende aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht schuldhaft, liegt hierin ein Dienstvergehen (§ 77 Abs 1 BBG, § 47 BeamtStG), das mit Disziplinarmaßnahmen (§ 5 BDG) geahndet werden kann.49 Bei der Verpflichtung zur Verschwiegenheit nach § 395 handelt es sich zudem um eine 21 Amtspflicht, die gerade auch den Schutz des Interesses der betroffenen Gesellschaft an der Geheimhaltung vertraulicher Informationen, namentlich ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, bezweckt. Angesichts dieses drittschützenden Charakters kann die schuldhafte Verletzung des § 395 durch die in Abs 1 benannten Personen – die aufgrund ihrer Betrauung mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes stets als Beamte im haftungsrechtlichen Sinne zu qualifizieren sind – einen Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB iVm Art 34 Satz 1 GG gegen die Körperschaft begründen, die dem Amtsträger das Amt anvertraut hat.50 Dies ist in der Regel die Anstellungskörperschaft.51 Handelt der Amtswalter vorsätzlich oder grob fahrlässig, kommt ein Rückgriff der Körperschaft in Betracht (Art 34 Satz 2 GG, s ferner § 75 BBG, § 48 BeamtStG, § 14 BAT, § 3 Abs 7 TVöD, § 3 Abs 7 TV-L).

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MüKo/Schürnbrand 3 § 394 Rdn 33; Engels/ Eibelshäuser/Sievers Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 97 BHO Rdn 49. Vgl hierzu Wilting AG 2012, 529, 540 f. Vgl § 44d AbgG iVm Geheimschutzordnung des Deutschen Bundestages. Zur Gewährleistung eines angemessenen Vertraulichkeitsschutzes, vgl BVerfGE 131, 152, 208; 130, 318, 362; 77, 1, 48; 67, 100, 135. BVerfGE 128, 226, 244 ff; v. Mangoldt/ Klein/Starck/Huber 6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 276 ff, insbes Rdn 293.

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BK/Engels GG, Art 114 Rdn 286 (Drittbearbeitung). Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 9; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 14. Zur Zulässigkeit von Disziplinarmaßnahmen nach rechtskräftigem Abschluss eines Strafbzw Bußgeldverfahrens vgl § 14 BDG. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 13; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Rdn 9; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 14. Ossenbühl/Cornils Staatshaftungsrecht, 62013, S 113.

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Anhang § 53 HGrG Rechte gegenüber privatrechtlichen Unternehmen (1) Gehört einer Gebietskörperschaft die Mehrheit der Anteile eines Unternehmens in einer Rechtsform des privaten Rechts oder gehört ihr mindestens der vierte Teil der Anteile und steht ihr zusammen mit anderen Gebietskörperschaften die Mehrheit der Anteile zu, so kann sie verlangen, daß das Unternehmen 1. im Rahmen der Abschlußprüfung auch die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung prüfen läßt; 2. die Abschlußprüfer beauftragt, in ihrem Bericht auch darzustellen a) die Entwicklung der Vermögens- und Ertragslage sowie die Liquidität und Rentabilität der Gesellschaft, b) verlustbringende Geschäfte und die Ursachen der Verluste, wenn diese Geschäfte und die Ursachen für die Vermögens- und Ertragslage von Bedeutung waren, c) die Ursachen eines in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Jahresfehlbetrages; 3. ihr den Prüfungsbericht der Abschlußprüfer und, wenn das Unternehmen einen Konzernabschluß aufzustellen hat, auch den Prüfungsbericht der Konzernabschlußprüfer unverzüglich nach Eingang übersendet. (2) 1Für die Anwendung des Absatzes 1 rechnen als Anteile der Gebietskörperschaft auch Anteile, die einem Sondervermögen der Gebietskörperschaft gehören. 2Als Anteile der Gebietskörperschaft gelten ferner Anteile, die Unternehmen gehören, bei denen die Rechte aus Absatz 1 der Gebietskörperschaft zustehen.

§ 54 HGrG Unterrichtung der Rechnungsprüfungsbehörde (1) In den Fällen des § 53 kann in der Satzung (im Gesellschaftsvertrag) mit Dreiviertelmehrheit des vertretenen Kapitals bestimmt werden, daß sich die Rechnungsprüfungsbehörde der Gebietskörperschaft zur Klärung von Fragen, die bei der Prüfung nach § 44 auftreten, unmittelbar unterrichten und zu diesem Zweck den Betrieb, die Bücher und die Schriften des Unternehmens einsehen kann. (2) Ein vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begründetes Recht der Rechnungsprüfungsbehörde auf unmittelbare Unterrichtung bleibt unberührt. Übersicht Rn I. Überblick 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . 2. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . 3. Allgemeine Anwendungsvoraussetzungen II. Erweiterte Abschlussprüfung und Berichterstattung (§ 53 HGrG) . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . 2. Gegenstände der erweiterten Abschlussprüfung (§ 53 Abs 1 Nr 1, 2 HGrG) . . 3. Übersendung des Prüfungsberichts (§ 53 Abs 1 Nr 3 HGrG) . . . . . . . . . . . 4. Sicherung der Vertraulichkeit . . . . . .

1 3 8 11 14 19

Rn III. Unterrichtungsbefugnis der Rechnungsprüfungsbehörde (§ 54 HGrG) . . . . 1. Voraussetzungen der Verankerung des Selbstunterrichtungsrechts . . . . . 2. Gegenstand der Selbstunterrichtungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . 3. Befugnisse der Rechnungsprüfungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vor dem 1.1.1970 begründete Rechte (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . .

. . 26 . . 29 . . 33 . . 35 . . 38

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Schrifttum Eibelshäuser/Breidert Öffentliche Unternehmen und externe Finanzkontrolle, in: Eibelshäuser (Hrsg.), Finanzpolitik und Finanzkontrolle, Gedächtnisschrift für Udo Müller, 2002, 223; Forster Die durch § 53 des Haushaltsgrundsätzegesetzes erweiterte Abschlußprüfung von privatrechtlichen Unternehmen, in: Schiffer/Karehnke (Hrsg.), Verfassung, Verwaltung, Finanzkontrolle, Festschrift für Hans Schäfer, 1975, 289; Hartmann/Zwirner Abschlussprüfung und Corporate Governance bei Beteiligungsgesellschaften des Bundes, WPg 2013, 474; Huppertz Prüfung der „Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung“ von Gesellschaften oder Betrieben der öffentlichen Hand im Rahmen der Abschlussprüfung, DB 1981, 150; Karehnke Die Prüfung der Geschäftsführung nach § 53 des Haushaltsgrundgesetzes, AG 1970, 259; ders. Die Kontrolle der staatlichen Betätigung bei Unternehmen, DÖV 1971, 190; Keßler/Herzberg Zur Anwendung der Prüfungs- und Unterrichtungsrechte der Kommunen gegenüber ihren Beteiligungen aus den §§ 53, 54 HGrG auf genossenschaftlich verfasste Unternehmen, NZG 2007, 531; Kropff Aktienrechtlicher Geheimnisschutz bei Beteiligung von Gebietskörperschaften, in: Fischer (Hrsg.), Strukturen und Entwicklungen im Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Wolfgang Hefermehl, 1976, 327; Lohl Die staatliche Betätigung bei privatrechtlichen Unternehmen nach der Haushaltsrechtsreform, AG 1970, 159; Loitz Die Prüfung der Geschäftsführung auf dem Prüfstand, BB 1997, 1835; Lutter/Grunewald Öffentliches Haushaltsrecht und privates Gesellschaftsrecht, WM 1984, 385; Schmidt Die Betätigungsprüfung nach § 54 HGrG im gemeindlichen Betrieb als Kontrolle öffentlicher Verwaltung, ZögU 4 (1981), 456; Storr Beteiligungsverwaltung – Rechtsgrundlagen und Prüfung durch die Rechnungshöfe, in: Eibelshäuser (Hrsg.), Finanzpolitik und Finanzkontrolle, Gedächtnisschrift für Udo Müller, 2002, 237; Will Die besonderen Prüfungs- und Unterrichtungsrechte der Gemeinde gegenüber ihren Kapitalgesellschaften, DÖV 2002, 319; Wilting Die Neufassung der Hinweise für die Verwaltung von Bundesbeteiligungen und der Berufungsrichtlinien, DÖV 2002, 1013; Zavelberg Die Prüfung der Betätigung des Bundes bei Unternehmen durch den Bundesrechnungshof, in: Moxter u.a. (Hrsg.), Rechnungslegung, Festschrift für Karl-Heinz Forster, 1992, 723.

I. Überblick 1. Entstehungsgeschichte Mit dem Inkrafttreten des HGrG am 1.1.1970 sind die §§ 53, 54 HGrG an die Stelle 1 der §§ 111 Abs 1 Nr 3 iVm 48 Abs 2, 113 Abs 3 RHO getreten. In ihrer gegenwärtigen Fassung gehen sie auf einen Vorschlag des Haushaltsausschusses zurück.1 Inhaltlich beruhen sie auf einem Kompromiss2 zwischen dem ursprünglichen Gesetzentwurf der Bundesregierung (§ 50 HGrG-E), der weitergehende Sonderrechte der an einem privaten Unternehmen beteiligten Gebietskörperschaft, wie die Bindung der Abschlussprüfung an Richtlinien der Gebietskörperschaft oder die gesetzliche Verankerung unmittelbarer Unterrichtungsrechte,3 vorsah, und der Forderung des Wirtschaftsausschusses des Bundestages, der eine ersatzlose Streichung dieser Sonderrechte gefordert hatte.4 Insbesondere die Regelung des § 54 Abs 1 HGrG muss allerdings als gesetzestechnisch misslungen gelten.5 Nicht zuletzt infolge ihres Kompromisscharakters oszillieren die §§ 53, 54 HGrG 2 zwischen Haushalts- und Gesellschaftsrecht,6 bereiten die Bestimmung ihrer Kompetenz1 2 3 4

BTDrucks V/4379, 22 ff. Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 290, 293 f; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 331 f, 333 f. BTDrucks V/3040, 10. Schriftlicher Bericht zu BTDrucks V/4378, V/4379, 8.

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Ähnlich bereits Lohl AG 1970, 159, 165. Vgl BTDrucks V/3040, 58; Schriftlicher Bericht zu BTDrucks V/4378, V/4379, 8; Karehnke DÖV 1971, 190, 191.

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grundlage7 und die nähere Konturierung der Sonderrechte Schwierigkeiten. Das zeigt auch die bereits 1965 im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zu den §§ 394, 395 AktG zum Ausdruck gekommene Unsicherheit bzgl des richtigen Regelungsortes für diese Sonderrechte der öffentlichen Hand (s § 394 Rdn 1). Die enge entstehungsgeschichtliche Verzahnung beider Normenkomplexe dürfte auch der maßgebliche Grund dafür sein, dass die §§ 53, 54 HGrG im aktienrechtlichen Schrifttum überwiegend als „Ergänzungen“8 zu den §§ 394, 395 AktG, vereinzelt beide auch als aufeinander bezogenes „Gesamtkonzept“9 charakterisiert werden. Tatsächlich beruht die Einführung beider Normkomplexe auf „ähnlichen Überlegungen“;10 für die Annahme eines geschlossenen normativen Gesamtkonzepts bieten jedoch weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte nähere Anhaltspunkte. 2. Normzweck

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§§ 53, 54 HGrG bezwecken die Kontrolle der Verwendung öffentlicher Mittel durch die Verwaltung.11 Zu diesem Zweck formulieren sie unterschiedliche Kontrollaufgaben.12 Während § 53 HGrG der beteiligten Gebietskörperschaft einen Anspruch auf Durchführung einer erweiterten Abschlussprüfung sowie auf Übermittlung des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers einräumt und insofern ein der Kontrolle des Beteiligungsunternehmens dienendes Sonderinformationsrecht des öffentlichen Anteilseigners normiert, steht das Selbstunterrichtungsrecht der Rechnungsprüfungsbehörde gemäß § 54 HGrG im Dienst der Betätigungsprüfung nach § 44 HGrG und bezweckt insoweit die Kontrolle der Beteiligungsverwaltung.13 Dessen ungeachtet lässt sich die Effektivierung der staatlichen Steuerung des Unter4 nehmens im Allgemeinen und der Beteiligungsverwaltung im Besonderen als gemeinsamer Zweck beider Bestimmungen ausmachen.14 Mittelbar dienen beide Regelungen zugleich der parlamentarischen Haushaltskontrolle,15 ja sie finden darin ihren eigentlichen Sinn. Sowohl die nach § 53 Abs 1 HGrG gewonnenen Erkenntnisse (§ 69 Satz 1 Nr 3 BHO/LHO) als auch die Ergebnisse der Betätigungsprüfung (§ 44 HGrG, § 92 BHO/LHO) fließen in den gegenüber den gesetzgebenden Körperschaften zu erstattenden Bericht der Rechnungshöfe des Bundes bzw der Länder ein (Art 114 Abs 2 Satz 2 GG, 7

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Nach überwiegender Auffassung folge die Gesetzgebungskompetenz der Bundes aus seiner Zuständigkeit zur Regelung des Gesellschaftsrechts (Art 74 Abs 1 Nr 11, 72 Abs 2 GG), s Keßler/Herzberg NZG 2007, 531, 531; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 50; Gröpl/Wernsmann BHO/LHO, Vorb zu §§ 66 ff Rdn 2. Nur vereinzelt wird dagegen auf Art 109 Abs 4 GG rekurriert, s Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 17; Schmidt ZögU 4 (1981), 456, 457. Heidel/Breuer/Fraune4 Anh §§ 394 f AktG Rdn 1, 2; Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 5; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 17; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 50; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 736. Hüffer10 § 394 Rdn 16 u 25 „abschließende Ergänzung“.

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Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 386; Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), Vorbem zu §§ 53, 54 HGrG Rdn 1 „inhaltlicher Zusammenhang“. Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 291. Vgl ferner Karehnke AG 1970, 259, 260; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 341. Karehnke AG 1970, 259, 260 f. Keßler/Herzberg NZG 2007, 531, 532; Will DÖV 2002, 319, 319. Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle/Korioth GVwR III2 § 44 Rdn 106; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 392; Storr GS Müller, 2002, S 237, 241. Schriftlicher Bericht zu BTDrucks V/4378, V/4379, 8.

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§ 97 BHO/LHO), der seinerseits Grundlage für die parlamentarische Rechnungsprüfung und Entlastung der Regierung (vgl Art 114 Abs 1 GG) ist. Die §§ 53, 54 HGrG modifizieren die allgemeinen Grundsätze des Gesellschafts- 5 rechts,16 namentlich das gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (vgl § 53a AktG).17 Das gesellschaftsrechtliche Schrifttum begreift sie deshalb nahezu einhellig als im Kern gesellschaftsrechtliche Regelungen,18 die dort geregelten Befugnisse der öffentlichen Hand als mitgliedschaftliche Vorzugsrechte der mit entsprechender Mehrheit beteiligten Gebietskörperschaft. Von Bedeutung ist dies insbesondere für das Selbstunterrichtungsrecht der Rechnungsprüfungsbehörde nach § 54 Abs 1 HGrG, die bei der Wahrnehmung dieses Rechts nach hM keine eigene (hoheitliche) Befugnis geltend machen soll, sondern lediglich eine der Gebietskörperschaft als Mitglied der Gesellschaft eingeräumte Sonderbefugnis für diese wahrnehme.19 Diese Auslegung ist kaum vertretbar. Abgesehen davon, dass sie schon unter histo- 6 risch-genetischen Gesichtspunkten nicht überzeugt – die zunächst erwogene und in § 50 Abs 1 Nr 4 HGrG-E niedergelegte Fassung20 ist vom Gesetzgeber gerade nicht gebilligt worden –, wird sie auch Wortlaut und Systematik des Gesetzes nicht gerecht. Ausweislich seines Wortlauts dient das Selbstunterrichtungsrecht der Rechnungsprüfungsbehörde „zur Klärung von Fragen, die bei der Prüfung nach § 44 [HGrG] auftreten“. § 44 Abs 1 HGrG weist den Rechnungsprüfungsbehörden des Bundes und der Länder – für den Bund in Übereinstimmung mit Art 114 Abs 2 Satz 1 GG – die Rechnungsprüfung als eigenständige und spezifische Aufgabe zu. Konsequenterweise handeln die Rechnungsprüfungsbehörden bei der Erledigung dieser Aufgabe in eigener Verantwortung und in Wahrnehmung eigener Befugnisse.21 Das bringt nicht nur der gegenüber § 50 Abs 1 Nr 4 HGrG-E geänderte Wortlaut des § 54 Abs 1 HGrG deutlich zu Ausdruck; auch aus der Einordnung des Haushaltsrechts, seiner Funktion und seinen Adressaten, den Trägern öffentlicher Gewalt, folgt, dass die Rechnungsprüfungsbehörde das Selbstunterrichtungsrecht im Rahmen der Betätigungsprüfung nach § 44 HGrG ausübt, dh im Rahmen der ihr zur hoheitlichen Erledigung übertragenen Finanzkontrolle. Nur der Vollständigkeit halber erwähnt sei, dass die Einordnung der Sonderinformationsrechte des § 54 Abs 1 HGrG als mitgliedschaftliche Vorzugsrechte der Gebietskörperschaft bei mittelbaren Beteiligungen einer Gebietskörperschaft auch konstruktiv nicht plausibel ist22 und Züge einer petitio principii trägt. Wie jeder Form hoheitlicher „Aufsicht“23 eignet auch der Betätigungsprüfung durch 7 die Rechnungsprüfungsbehörde nicht nur eine Beobachtungs- sondern auch eine Berichti-

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Vgl BTDrucks V/3040, 58. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 5; Lutter/Grundewald WM 1984, 385 ff; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 50. Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 290; Keßler/ Herzberg NZG 2007, 531, 531; MüKo/ Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 50. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 16; Gröpl/Wernsmann BHO/LHO, Vorb zu §§ 66 ff Rdn 33; aA Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 341 f. § 50 Abs 1 Nr 4 HGrG-E, an dessen Stelle ausweislich der schriftlichen Begründung der spätere § 54 Abs 1 HGrG getreten ist, enthielt tatsächlich noch ein Recht der Gebietskörperschaft, dessen Ausübung durch die Rechnungsprüfungsbehörde erfolgen sollte.

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22 23

Dieses Selbstunterrichtungsrecht diente aber nicht der externen Betätigungskontrolle der Gebietskörperschaft, sondern der Kontrolle des Beteiligungsunternehmens durch die Gebietskörperschaft. So wohl auch Eibelshäuser/Breidert GS Müller, 2002, S 223, 234; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 739 f. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 341; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 392. Zum Verhältnis von Rechnungshofkontrolle und Aufsicht BVerfG, 2 BvR 1614/11, Urt. v. 7.10.2014, Rdn 96 ff; Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle/Huber GVwR III2 § 45 Rdn 38.

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gungsfunktion.24 Zur Verwirklichung dieser Zielsetzungen sehen die §§ 53, 54 HGrG insoweit eine Privilegierung der öffentlichen Mehrheitsgesellschafter vor oder schaffen zumindest die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür. Sie knüpfen – nicht ganz konsequent – andererseits spezifisch an das gesellschaftsrechtliche Instrumentarium an, überlassen es bis zu einem gewissen Grade also dem öffentlichen Unternehmen bzw der Beteiligungsgesellschaft, ob die Aufsichtsbefugnisse auch tatsächlich greifen: So setzen etwa die Rechte aus § 53 Abs 1 HGrG eine Abschlussprüfung voraus, ohne das Unternehmen selbst zur Durchführung einer solchen zu verpflichten, und auch die Möglichkeit zur unmittelbaren Unterrichtung durch die Rechnungsprüfungsbehörde setzt nach § 54 Abs 1 HGrG die Einräumung eines entsprechenden Rechts in der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag des öffentlichen Unternehmens bzw der Beteiligungsgesellschaft voraus. 3. Allgemeine Anwendungsvoraussetzungen

8

§§ 53, 54 HGrG, die ausweislich des Art 109 Abs 4 GG gleichermaßen für Bund und Länder gelten (vgl auch § 49 HGrG), setzen zunächst die Beteiligung einer Gebietskörperschaft an einem privatrechtlichen Unternehmen voraus. Auf Unternehmen in der Rechtsform einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die nicht von der Rechnungsprüfung freigestellt sind, findet § 53 HGrG unabhängig von der Höhe der Beteiligung des Bundes oder des Landes entsprechende Anwendung (§ 55 Abs 2 HGrG). Der insoweit zugrunde gelegte Unternehmensbegriff ist – vergleichbar jenem der §§ 15 ff AktG – rechtsformneutral25 und erfasst insbesondere AG, GmbH und KGaA. Umstritten ist, ob auch Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft erfasst sind,26 wovon der Bundesgesetzgeber aber ausweislich § 67 BHO auszugehen scheint. Aufgrund des Territorialitätsprinzips betreffen die §§ 53, 54 HGrG allerdings nur inländische Unternehmen.27 Der Begriff der Gebietskörperschaft erfasst neben Bund und Ländern auch die kom9 munalen Gebietskörperschaften, dh Gemeinden und Gemeindeverbände.28 Aus diesem Grund spricht § 54 HGrG auch nicht von den Rechnungshöfen des Bundes und der Länder, sondern, allgemeiner, von Rechnungsprüfungsbehörden, was auch die kommunalen Rechnungsprüfungsämter erfassen soll.29 Gemäß § 48 Abs 3 HGrG gelten die §§ 53, 54 HGrG entsprechend, wenn Unternehmen in der Rechtsform einer juristischen Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar mehrheitlich an einem privatrechtlichen Unternehmen beteiligt sind. Die Rechte aus den §§ 53, 54 HGrG setzen eine Mehrheitsbeteiligung der Gebiets10 körperschaft an dem privatrechtlichen Unternehmen voraus, dh ein öffentlich beherrschtes Unternehmen. § 53 Abs 1 HGrG fordert insoweit, dass die Gebietskörperschaft die Mehrheit der Anteile des Unternehmens besitzt, entweder allein oder – sofern sie zumin-

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Schmidt ZögU 4 (1981), 456, 457; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 726. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 21. Unter Hinweis auf die rechtsformspezifischen Besonderheiten der eG verneinend Keßler/ Herzberg NZG 2007, 531 ff; Gröpl/Wernsmann BHO/LHO, Vorb zu §§ 66 ff Rdn 12, 22. AA wohl Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 393.

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Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 9; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 21; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 58. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 23; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 17; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 26; Schmidt ZögU 4 (1981), 456, 457 f; Will DÖV 2002, 319, 319. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 53.

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dest ein Viertel der Anteile hält – zusammen mit anderen Gebietskörperschaften. Abzustellen ist insoweit auf die Mehrheit der Kapitalanteile (§ 16 Abs 2 AktG),30 eine Stimmenmehrheit ist weder erforderlich noch ausreichend.31 Als Anteile der Gebietskörperschaft rechnen nach § 53 Abs 2 Satz 1 HGrG auch solche, die einem Sondervermögen der Gebietskörperschaft gehören. Mittebare Beteiligungen über Unternehmen, bei denen der Gebietskörperschaft die Rechte aus § 53 Abs 1 HGrG zustehen, gelten als Anteile der Gebietskörperschaft (§ 53 Abs 2 Satz 2 HGrG). Aus dieser „Fiktion der unmittelbaren Beteiligung“32 folgt, dass Tochtergesellschaften im Mehrheitsbesitz von Unternehmen, bei denen die Regelung des § 53 Abs 1 HGrG eingreift, ebenfalls dem Regelungsregime der §§ 53, 54 HGrG unterfallen.33 Das gilt auch für mehrstufige Beteiligungsverhältnisse; entscheidend ist, dass der Gebietskörperschaft gegenüber der Gesellschaft, welche die zuzurechnenden Anteile an der Untergesellschaft hält, die Rechte nach § 53 Abs 1 HGrG zustehen.34

II. Erweiterte Abschlussprüfung und Berichterstattung (§ 53 HGrG) § 53 Abs 1 HGrG begründet einen Anspruch des Verwaltungsträgers, von dem 11 öffentlichen Unternehmen die Durchführung einer erweiterten Abschlussprüfung sowie die unverzügliche Übersendung des Prüfungsberichts zu verlangen. Beide Ansprüche richten sich gegen das Unternehmen selbst. In der Sache verankert § 53 Abs 1 HGrG damit ein haushaltsrechtliches Sonderinformationsrecht der öffentlichen Hand, das der Gebietskörperschaft eine verbesserte Kontrolle des öffentlichen Unternehmens ermöglichen soll.35 Obwohl Befugnisnorm, modifiziert § 53 Abs 1 HGrG zugleich die gesellschaftsrecht- 12 liche Rechts- und Pflichtenstellung, weil sich die Gewährung von Sonderinformationsrechten auch als Durchbrechung des aktienrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a AktG) darstellen lässt, so wie er namentlich durch § 131 Abs 4 Satz 1 AktG konkretisiert wird.36 Da der (erweitere) Abschlussprüfungsbericht überdies regelmäßig auch Informationen 13 enthält, die unter die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht (§ 93 Abs 1 Satz 3 AktG) fallen, begrenzt § 53 Abs 1 HGrG auch diese. Der Grundsatz der Vertraulichkeit sowie der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen können dem Verlangen des öffentlichen Anteilseigners auf Übermittlung des Prüfungsberichts nicht entgegengehalten werden. Einen Spielraum für eine eigenverantwortliche Einschätzung, etwa dahin, ob die Kenntnis der vertraulichen Informationen für die Gebietskörperschaft erforderlich ist, wie bei § 394 Satz 2 AktG für das berichtspflichtige Aufsichtsratsmitglied teilweise (zu Unrecht) angenommen wird (s § 394 Rdn 52), billigt § 53 Abs 1 HGrG dem zur Übermittlung verpflichteten Vorstand nicht zu.

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Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 20. Schriftlicher Bericht zu BTDrucks V/4378, V/4379, 8; Heidel/Breuer/Fraune 4 Anh §§ 394 f AktG Rdn 3; Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 7. Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 388. Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 388;

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Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 20. Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 388; Will DÖV 2002, 319, 320. Will DÖV 2002, 319, 322. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 5; Bürgers/Körber/ Pelz 3 Vor §§ 394 ff Rdn 13.

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1. Voraussetzungen Die in § 53 Abs 1 Nr 1 bis 3 HGrG normierten Ansprüche setzten eine Mehrheitsbeteiligung der Gebietskörperschaft an dem privatrechtlichen Unternehmen voraus. Besitzt sie die Mehrheit der Kapitalanteile nicht allein, sondern nur mit anderen Gebietskörperschaften gemeinsam, so stehen ihr die Rechte aus § 53 Abs 1 HGrG zu, wenn sie selbst mindestens 25 % der Anteile des Unternehmens hält. Mittelbare Beteiligungen über öffentliche Unternehmen werden der Gebietskörperschaft zugerechnet. Da diese Anteile nach dem Gesetz wie eigene Anteile der Gebietskörperschaft behandelt werden (sog. Fiktion der unmittelbaren Beteiligung), stehen dieser auch gegenüber der Untergesellschaft die Rechte aus § 53 Abs 1 HGrG zu.37 Sowohl das Erweiterungsverlangen nach § 53 Abs 1 Nr 1 und 2 als auch das Über15 sendungsverlangen nach § 53 Abs 1 Nr 3 setzen die tatsächliche Durchführung einer Abschlussprüfung durch einen unabhängigen, öffentlich bestellten Prüfer (vgl § 2 Abs 1 iVm § 1 WPO) voraus,38 begründen selbst jedoch keine entsprechende Verpflichtung des öffentlichen Unternehmens.39 Die Anbindung des haushaltsrechtlichen Sonderinformationsrechts an die gesellschaftsrechtliche Jahresabschlussprüfung war im Gesetzgebungsverfahren nicht unumstritten. Dass der Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer letztlich der Vorzug vor einer Prüfung durch die Rechnungsprüfungsbehörden gegeben wurde, beruhte vor allem auf Zweckmäßigkeitserwägungen40 und diente wohl auch dazu, den gesellschaftsrechtlichen Sachverstand der externen Wirtschaftsprüfung für das hoheitliche Beteiligungsmanagement fruchtbar zu machen.41 Eine entsprechende Prüfungsverpflichtung des Unternehmens kann sich aus dem Gesetz ergeben, etwa aus den §§ 316 ff HGB, wonach Kapitalgesellschaften, die nicht „klein“ im Sinne des § 267 Abs 1 HGB sind, zur Durchführung einer Jahresabschlussprüfung verpflichtet sind. Daneben besteht eine Reihe weiterer spezialgesetzlicher Prüfungspflichten (zB § 6b Abs 1 EnWG, § 6 Abs 1 PublG, § 9 Abs 1 WahrnG).42 Auch ohne gesetzlich dazu angehalten zu sein, kann eine Verpflichtung des Unternehmens zur Durchführung einer Abschlussprüfung in der Satzung des öffentlichen Unternehmens festgeschrieben werden.43 Auf die Verankerung einer entsprechenden statutarischen Prüfungspflicht haben Bund und Länder hinzuwirken (vgl § 65 Abs 1 Nr 4 BHO/LHO). In entsprechender Weise verpflichtet die Mehrzahl der Gemeindeordnungen Gemeinden mit alleiniger oder gemeinschaftlicher Mehrheitsbeteiligung dazu, durch satzungs- oder gesellschaftsvertragliche Regelung sicherzustellen, dass der Jahresabschluss und der Lagebericht entsprechend den Vorgaben der §§ 316 ff HGB durch einen Abschlussprüfer geprüft werden.44 Schließlich setzt § 53 Abs 1 HGrG voraus, dass die Gebietskörperschaft ihren Anspruch 16 auf Erweiterung der Abschlussprüfung sowie auf Übersendung des Abschlussprüferberichts gegenüber dem öffentlichen Unternehmen, bei mehrstufiger Beteiligung gegenüber der je-

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MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 54. Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 296. Heidel/Breuer/Fraune 4 Anh §§ 394 f AktG Rdn 5; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 29. Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 293 f; Karehnke AG 1970, 259, 259, 261. Karehnke AG 1970, 259, 260; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 387. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 59. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 9; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 59.

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Vgl § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 5 lit b GemO BW, Art 94 Abs 1 Satz 1 Nr 2 BayGO, § 122 Abs 1 Satz 1 Nr 4 HGO, § 73 Abs 1 Satz 1 Nr 2 KV M-V, § 158 Abs 1 Satz 1 NdsKomVG, § 108 Abs 1 Satz 1 Nr 8 GO NRW, § 89 Abs 6 Nr 1, Abs 7 Nr 1 GemO RhPf, § 110 Abs 1 Nr 4 Saarl KSVG, § 96a Abs 1 Nr 8 SächsGemO, § 121 Abs 1 Nr 2, Abs 2 GO LSA, § 102 Abs 1 Nr 4 GO SH, § 75 Abs 4 Nr 1 ThürKO sowie hierzu Will DÖV 2002, 319, 321.

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weiligen Untergesellschaft, auch geltend macht. Dieses „Verlangen“ ist über die Geschäftsleitung an dasjenige Gesellschaftsorgan zu richten, bei dem die Zuständigkeit zur Beauftragung des Abschlussprüfers liegt.45 Nach § 318 Abs 1 Satz 4 HGB sind dies die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens bzw der Aufsichtsrat, sofern das Gesetz – wie in § 111 Abs 2 Satz 3 AktG – seine Zuständigkeit begründet. Den eigentlichen Prüfungsauftrag erteilt das Unternehmen, so dass durch die Ausübung der Sonderinformationsrechte ein Rechtsverhältnis zwischen Gebietskörperschaft und Abschlussprüfer nicht entsteht.46 Zuständig für die Ausübung der Befugnisse des § 53 Abs 1 HGrG ist nach § 68 Abs 1 17 BHO/LHO das für die Beteiligung zuständige Ministerium. Da die Sonderinformationsrechte der Effektivierung der staatlichen Beteiligungsverwaltung sowie der Ermöglichung der parlamentarischen Haushaltskontrolle dienen, sind Bund und Länder aus verfassungsrechtlichen Gründen zur Geltendmachung der Rechte aus § 53 Abs 1 HGrG grundsätzlich verpflichtet. Soweit man dem Wortlaut der Vorschrift – danach „kann“ die Gebietskörperschaft die Erfüllung der haushaltsrechtlichen Informationsansprüche gegenüber dem Unternehmen verlangen – mit Teilen des Schrifttums die Einräumung eines Ausübungsermessens entnimmt,47 vermag dies den aus dem Demokratieprinzip des Art 20 Abs 1 und 2 GG entnommenen Anforderungen an eine effektive Steuerung des öffentlichen Unternehmens nicht zu genügen. Man wird vielmehr davon ausgehen müssen, dass das in § 53 Abs 1 HGrG formal eingeräumte Ermessen regelmäßig „auf Null“ reduziert ist.48 Für den Bund verlangt VV-BHO Nr 1 zu § 68 BHO49 daher folgerichtig, dass das zuständige Bundesministerium von den Befugnissen nach § 53 HGrG grundsätzlich Gebrauch machen soll. Ein Verzicht auf die Geltendmachung der Sonderinformationsrechte aus § 53 HGrG 18 kommt daher nur im Ausnahmefall und nur zur Wahrung kollidierender verfassungsrechtlicher Belange in Betracht. Dieser ist nach § 68 Abs 2 BHO/LHO durch das zuständige Ministerium im Einvernehmen mit dem Finanzministerium und dem Präsidenten des Rechnungshofes gegenüber dem öffentlichen Unternehmen ausdrücklich zu erklären. Soweit die Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts auf § 53 HGrG Bezug nehmen, normieren auch sie regelmäßig eine Verpflichtung der Gemeinde zur Geltendmachung der Sonderinformationsrechte.50 2. Gegenstände der erweiterten Abschlussprüfung (§ 53 Abs 1 Nr 1, 2 HGrG) Gegenstand der erweiterten Abschlussprüfung ist gemäß § 53 Abs 1 Nr 1 HGrG die 19 Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung. Das geht über den Prüfungsumfang nach § 317 HGB deutlich hinaus. Obgleich die Formulierung des Gesetzes § 53 Abs 1 Satz 1 GenG nachempfunden ist und der Gesetzgeber insoweit von einem „klar bestimmt[en]“

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v. Lewinski/Burbat HGrG, § 53 Rdn 6. Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 391. v. Lewinski/Burbat HGrG, § 53 Rdn 7. AA Gröpl/Wernsmann BHO/LHO, Vorb zu §§ 66 ff Rdn 15: lediglich Verweis auf die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit. Unklar Lohl AG 1970, 159, 162. Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 53 HGrG Rdn 13. Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung (VV-BHO) vom

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14. März 2001 (GMBl 2001 S 309), zuletzt geändert durch ÄndVwV vom 20.12.2013 (GMBl 2014 S 33.). Vgl § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 5 lit c GemO BW, Art 94 Abs 1 Satz 1 Nr 3 BayGO, § 96 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BbgKVerf, § 123 Abs 1 Satz 1 Nr 1 HGO, § 73 Abs 1 Satz 1 Nr 5 KV M-V, § 112 Abs 1 Nr 1 GO NRW, § 89 Abs 6 Nr 3 GemO RhPf, § 111 Abs 1 Nr 4 lit a Saarl KSVG, § 96a Abs 1 Nr 7 SächsGemO, § 121 Abs 3 GO LSA, § 75 Abs 4 Nr 3 ThürKO.

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Prüfungsmaßstab ausgegangen war,51 bereitet die Reichweite dieses Prüfungsauftrags bis heute Schwierigkeiten.52 Im Kern geht es dabei um eine auf die Vergangenheit bezogene Kontrolle der Geschäftsführertätigkeit, in deren Zentrum die Frage steht, ob die Geschäfte nach kaufmännischen Gesichtspunkten mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters geführt wurden (§ 93 Abs 1 Satz 1 AktG, § 43 Abs 1 GmbHG).53 „Ordnungsgemäß“ war die Geschäftsführung danach, wenn sie zweckmäßig organisiert war, die einschlägigen Vorgaben des Gesetzes, der Satzung bzw des Gesellschaftsvertrags sowie die Beschlüsse des Überwachungsorgans beachtet und die Geschäfte mit der gebotenen Sorgfalt und Wirtschaftlichkeit geführt wurden. Die Kontrolle, ob insbesondere die Vorgaben der Satzung oder des Gesellschaftsvertrages eingehalten wurden, erlaubt auch die Rückkoppelung der Geschäftsführungsprüfung an die Zwecksetzungen des öffentlichen Unternehmens. Denn letztlich dienen auch die Geschäftsführungsprüfung nach § 53 Abs 1 Nr 1 HGrG sowie die gesamte hoheitliche Beteiligungsverwaltung der Gewährleistung der öffentlichen Zwecke, zu deren Verwirklichung das Unternehmen gegründet bzw übernommen wurde.54 Nach § 53 Abs 1 Nr 2 HGrG, dessen Prüfprogramm sich nicht strikt von jenem des 20 § 53 Abs 1 Nr 1 HGrG abgrenzen lässt,55 ist in dem Bericht des Abschlussprüfers überdies die wirtschaftliche Lage des Unternehmens darzustellen. Dies umfasst die Darstellung der Entwicklung der Vermögens- und Ertragslage sowie der Liquidität und Rentabilität der Gesellschaft (lit a), verlustbringender Geschäfte und der Ursachen der Verluste, sofern diese für die Vermögens- und Ertragslage von Bedeutung waren (lit b), sowie schließlich der Ursachen eines in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Jahresfehlbetrages (lit c). Die praktische Bedeutung dieser Erweiterung hat sich mit Einführung des § 321 Abs 2 Satz 3 HGB, mit dessen Prüfungsprogramm sie sich überschneidet, erheblich verringert.56 Nicht gefordert wird von § 53 Abs 1 HGrG die Abgabe eines sog. Bezügeberichts, 21 also eine Berichterstattung über die Bezüge des Vorstands, von Aufsichtsratsmitgliedern und leitenden Angestellten des Unternehmens.57 In der Praxis wird dieser Bericht aber regelmäßig auch ohne rechtliche Verpflichtung in Auftrag gegeben.58 So wurden etwa die Unternehmen, an denen der Bund mehrheitlich beteiligt ist, vom Bundesministerium der Finanzen gebeten, ihren Bericht auch auf diese Frage zu erstrecken. Nähere Vorgaben hinsichtlich der Gegenstände der erweiterten Abschlussprüfung fin22 den sich in der Anlage VV Nr 2 zu § 68 BHO („Grundsätze für die Prüfung von Unternehmen nach § 53 Haushaltsgrundsätzegesetz“). Die Grundsätze stellen klar, dass es nicht Aufgabe der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung sei, den Entscheidungsprozess in allen seinen Einzelheiten nachzuzeichnen. Vielmehr sollen wesent-

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Schriftlicher Bericht zu BTDrucks V/4378, V/4379, 8. Eibelshäuser/Breidert GS Müller, 2002, S 223, 228 f; Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 300 f; Huppertz DB 1981, 150 ff; Loitz BB 1997, 1835, 1836 f; Will DÖV 2002, 319, 322. GMBl 2001, 949, 966 f; Heidel/Breuer/ Fraune 4 Anh §§ 394 f AktG Rdn 7; Hüffer/ Koch11 § 394 Rdn 10; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 391; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 24; MüKo/Schürn-

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brand 3 Vor § 394 Rdn 64. Kritisch Huppertz DB 1981, 150, 150 f. Vgl Karehnke AG 1970, 259, 260; Loitz BB 1997, 1835, 1835. Heidel/Breuer/Fraune 4 Anh §§ 394 f AktG Rdn 8; v. Lewinski/Burbat HGrG, § 53 Rdn 12. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 54. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 70. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 11; Bürgers/ Körber/Pelz3 Vor §§ 394 ff Rdn 12.

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liche, grob fehlsame oder missbräuchliche kaufmännische Entscheidungen oder vergleichbare Unterlassungen ermittelt werden. In diesem Zusammenhang sollen insbesondere ungewöhnliche, risikoreiche oder nicht ordnungsgemäß abgewickelte Geschäftsvorfälle geprüft werden.59 Eine weitergehende Konkretisierung der Prüfungsgegenstände des § 53 Abs 1 HGrG findet sich in dem in Abstimmung mit Vertretern des Bundesministeriums der Finanzen, des Bundesrechnungshofs und der Landesrechnungshöfe durch das Institut der Wirtschaftsprüfer verabschiedeten Prüfungsstandard IDW PS 720 („Berichterstattung über die Erweiterung der Abschlussprüfung nach § 53 HGrG“),60 der einen Fragenkatalog zur Strukturierung der erweiterten Abschlussprüfung enthält. 3. Übersendung des Prüfungsberichts (§ 53 Abs 1 Nr 3 HGrG) Von dem Ergebnis der Abschlussprüfung erlangt die Gebietskörperschaft durch den 23 Prüfungsbericht Kenntnis. Der in § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG geregelte Anspruch auf Übersendung des Abschlussprüferberichts bzw – sofern ein solcher zu erstellen ist – des Konzernabschlussprüferberichts stellt vor diesem Hintergrund den Schwerpunkt der mit § 53 Abs 1 HGrG verbürgten Sonderinformationsrechte dar.61 Die Verpflichtung zur unverzüglichen Übersendung des Berichts trifft bei der Aktiengesellschaft den Vorstand, der ihn zeitgleich mit der Vorlage an den Aufsichtsrat (§ 170 Abs 1 AktG) auch der Gebietskörperschaft zuzuleiten hat. Hierbei handelt es sich um ein Vorzugsrecht, dessen Erfüllung nicht die erweiterte Auskunftspflicht nach § 131 Abs 4 Satz 1 AktG nach sich zieht.62 Insoweit begründet § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG ein weitreichendes Sonderinformationsrecht der Gebietskörperschaft. 4. Sicherung der Vertraulichkeit Problematisch erweist sich vor diesem Hintergrund die Sicherung der aktienrecht- 24 lichen Verschwiegenheitspflicht. Die überwiegende Auffassung im Schrifttum bejaht insoweit eine teleologische Erweiterung des § 395 Abs 1 AktG (s § 395 Rdn 12), mit der Konsequenz, dass Personen, die aus auf der Grundlage von § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG übermittelten Berichten Kenntnis über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, erlangen, aktienrechtlich zum Stillschwiegen verpflichtet sein sollen. Dem liegt einerseits das Bestreben zugrunde, unangemessene Schutzlücken im aktienrechtlichen Verschwiegenheitsregime zu vermeiden, andererseits die Annahme, dass es aus der Perspektive der Gesellschaft keinen Unterschied machen könne, auf welchem Weg die Bediensteten der Beteiligungsverwaltung von vertraulichen Angaben und betrieblichen Geheimnissen der Gesellschaft Kenntnis erlangen.63 Dies gelte insbesondere mit Blick auf den Abschlussprüferbericht, der nach zutreffender Auffassung auch im Rahmen einer Berichtspflicht nach § 394 AktG übermittelt werden darf (s § 394 Rdn 54). Das ist freilich wenig überzeugend. Schon der methodische Ansatz, die „Sondervor- 25 schrift“ des § 395 AktG im Wege eines Analogieschlusses verallgemeinern zu wollen,

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GMBl 2001, 965, 966. WPg 2006, 1452 ff. Ausführlich hierzu Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 53 HGrG Rdn 25 ff. Dieser Anspruch steht selbständig neben dem Anspruch auf Durchführung einer

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erweiterten Abschlussprüfung gemäß § 53 Abs 1 Nr 1 u 2 HGrG und setzt diese folglich nicht voraus; Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 292. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 12; Bürgers/ Körber/Pelz3 Vor §§ 394 ff Rdn 13. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 71.

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begegnet erheblichen Bedenken. Im Übrigen fehlt es sowohl an einer Gesetzeslücke als auch an einem vergleichbaren Sachverhalt.64 So erstreckt § 395 Abs 1 AktG die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht ausdrücklich (nur) auf jene Personen, die als Empfänger eines Berichts nach § 394 AktG durch das der jeweiligen Gebietskörperschaft zuzurechnende Aufsichtsratsmitglied Kenntnis von vertraulichen Informationen der Gesellschaft erlangt haben. Diese Ausweitung der Verschwiegenheitspflicht auf außerhalb des Unternehmens stehende Personen bildet das Gegenstück zur Lockerung der Verschwiegenheitspflicht in § 394 AktG. Die in § 53 HGrG geregelte Verpflichtung zur Information der Gebietskörperschaft trifft demgegenüber nicht das der öffentlichen Hand zuzurechnende Mitglied des Aufsichtsrates, sondern das Unternehmen als solches. Der zeitlich später erlassene § 53 HGrG knüpft auch nicht an die Lockerung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht an, sondern durchbricht diese vielmehr. Tatsächlich „ändert“ § 53 HGrG das Gesellschaftsrecht, wie der historische Gesetzgeber zutreffend erkannt hatte.65 Das HGrG bringt insoweit einen generellen Vorrang des demokratischen Kontrollinteresses gegenüber dem – auch grundrechtlich nicht gebotenen66 – Geheimhaltungsinteresse des staatlich beherrschten Unternehmens zum Ausdruck. Dass hierdurch ein spürbares Schutzdefizit zu Lasten des öffentlich beherrschten Unternehmens entstünde, ist nicht zu erwarten. Den gebotenen Geheimnisschutz dürften bereits die öffentlich-rechtlichen Verschwiegenheitspflichten sicherstellen (s § 395 Rdn 8, 14).

III. Unterrichtungsbefugnis der Rechnungsprüfungsbehörde (§ 54 HGrG) 26

Nach §§ 44 Abs 1 HGrG, 92 Abs 1 BHO/LHO prüft der Rechnungshof die Betätigung des Bundes oder des Landes bei Unternehmen, an denen der Bund oder das jeweilige Land unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, unter Beachtung kaufmännischer Grundsätze. Abweichend von dem allgemeinen Grundsatz, wonach die Betätigungsprüfung bei der die staatliche Beteiligung verwaltenden Stelle und also nicht unmittelbar bei dem privatrechtlichen Unternehmen stattfindet, eröffnet § 54 Abs 1 HGrG die Möglichkeit der Einräumung unmittelbarer Unterrichtungsrechte der Rechnungsprüfungsbehörde bei dem jeweiligen öffentlichen Unternehmen durch statutarische oder gesellschaftsvertragliche Regelung. § 54 Abs 1 verweist insoweit auf die Satzung bzw den Gesellschaftsvertrag des Unter27 nehmens. Als gesetzliche Grundlage für entsprechende satzungsrechtliche Regelungen ergänzt er das gesellschaftsrechtliche Regelungsregime.67 Damit ist nicht zuletzt eine Aktualisierung des aktienrechtlichen Grundsatzes der Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5 AktG) verbunden.68 Die in der Satzung eingeräumte Befugnis der Rechnungsprüfungsbehörde zur unmit28 telbaren Unterrichtung bei dem Unternehmen soll nach überwiegender Auffassung in der gesellschaftsrechtlichen Literatur, wie auch § 53 HGrG, ein mitgliedschaftliches Vorzugsrecht der Gebietskörperschaft darstellen.69 Insofern wird behauptet, dass die statutari64 65 66 67 68 69

KK/Zöllner § 395 Rdn 9, der dieses Ergebnis aber für „unbefriedigend“ hält. BTDrucks V/3040, 58. S BVerfGE 128, 226, 244 ff. v. Lewinski/Burbat HGrG, § 54 Rdn 1. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 73. Heidel/Breuer/Fraune4 Anh §§ 394 f AktG

Rdn 12a; Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 16; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 37; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 33; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 74; Gröpl/Wernsmann BHO/LHO, Vorb zu §§ 66 ff Rdn 33.

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sche Einräumung des Selbstunterrichtungsrechts keine eigenständige Befugnis der Behörde begründe, sondern dieser lediglich die Wahrnehmung eines der Gebietskörperschaft in ihrer Eigenschaft als Aktionärin zukommenden Rechts übertragen sei. Bei der Ausübung dieses Rechts seien daher insbesondere die aktienrechtlichen Treuepflichten der Gebietskörperschaft gegenüber der Beteiligungsgesellschaft zu beachten, weswegen die Wahrnehmung des Rechts auf ein verhältnismäßiges Maß zu beschränken sei.70 Mit Wortlaut, Sinn und Zweck einer hoheitlich strukturierten Betätigungsprüfung nach § 44 Abs 1 HGrG, der die Selbstunterrichtung durch die Rechnungsprüfungsbehörde dienen soll, ist dies jedoch nur schwer in Einklang zu bringen (oben Rdn 6). Mag man die Einräumung des Unterrichtungsrechts als solche noch als mitgliedschaftliche Vorzugsbehandlung des öffentlichen Anteilseigners verstehen – die Befugnis zur unmittelbaren Unterrichtung selbst ist eine solche der Rechnungsprüfungsbehörde, die über die Ausübung nach Maßgabe ihres Amtsrechts entscheidet. Dass sie dabei an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden sein sollte, vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil es im vorliegenden Zusammenhang ausschließlich um öffentlich beherrschte Unternehmen geht, die ausweislich des Art 19 Abs 3 GG keinen Grundrechtsschutz genießen;71 ohne die Berührung grundrechtlicher Schutzbereiche fehlt es jedoch schon an einem geeigneten Anknüpfungspunkt für Verhältnismäßigkeitserwägungen.72 1. Voraussetzungen der Verankerung des Selbstunterrichtungsrechts Die Befugnis zur satzungs- bzw gesellschaftsvertraglichen Verankerung des Selbst- 29 unterrichtungsrechts besteht in den Fällen des § 53. Entgegen einer vereinzelt gebliebenen Auffassung in der Literatur bezieht sich die Anknüpfung an § 53 nicht darauf, dass der Gebietskörperschaft die dort genannten Rechte eingeräumt sind,73 was ausweislich § 67 BHO/LHO auch auf freiwilliger Gestaltung beruhen kann, sondern auf das Erfordernis der Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand.74 Auch § 54 Abs 1 setzt insoweit voraus, dass die Gebietskörperschaft die Mehrheit der Anteile des Unternehmens entweder allein oder bei einer Mindestbeteiligung von einem Viertel der Anteile zusammen mit anderen Gebietskörperschaften hält. Auch mittelbare Mehrheitsbeteiligungen werden insoweit erfasst (§ 53 Abs 2). Anders als der ursprüngliche Entwurf der Bundesregierung (§ 50 Abs 1 Nr 4 HGrG-E) 30 begründet § 54 Abs 1 HGrG bei Vorliegen einer Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand nicht selbst die Befugnis zur unmittelbaren Unterrichtung bei dem Beteiligungsunternehmen; er normiert vielmehr eine Ermächtigung, dieses Recht durch statutarische Regelung zu begründen. Das Selbstunterrichtungsrecht der Rechnungsprüfungsbehörde muss also durch Satzung oder gesellschaftsvertragliche Regelung eingeräumt werden, entweder durch die Gründungssatzung oder im Wege der Satzungsänderung. Einen Anspruch der Gebietskörperschaft auf eine entsprechende Satzungsänderung begründet § 54 Abs 1 HGrG hingegen nicht.75 Bei einer § 53 HGrG entsprechenden Mehrheitsbeteiligung der Gebietskörperschaft hat das zuständige Ministerium gemäß § 66 BHO/

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Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 20. BVerfGE 128, 226, 244 ff; v. Mangoldt/ Klein/Starck/Huber 6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 276 ff. Huber Recht der Europäischen Integration, 22002, § 8 Rdn 71. Vgl Will DÖV 2002, 319, 323 unter Hinweis

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auf Heuer/Soldner Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 1999), § 54 HGrG Rdn 2. Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 54 HGrG Rdn 4; Will DÖV 2002, 319, 323 f. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 73.

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LHO jedoch darauf hinzuwirken, dass der Rechnungsprüfungsbehörde – für den Bund dem Bundesrechnungshof – die in § 54 Abs 1 HGrG vorgesehenen Befugnisse auch tatsächlich eingeräumt werden. Entsprechende Vorgaben finden sich auch im kommunalen Wirtschaftsrecht.76 Fehlt es an einer Mehrheitsbeteiligung, soll, soweit das Interesse des Bundes bzw Landes dies erfordert, das zuständige Ministerium bei Unternehmen, die nicht Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien oder Genossenschaften sind, gleichwohl darauf hinwirken, dass die Befugnisse nach § 54 HGrG eingeräumt werden (§ 67 BHO/LHO). Die Verankerung der Selbstunterrichtungsbefugnis der Rechnungsprüfungsbehörde in 31 der Satzung bzw im Gesellschaftsvertrag des Unternehmens bedarf nicht nur der einfachen Stimmenmehrheit (§ 133 Abs 1 AktG), sondern muss ausweislich § 54 Abs 1 HGrG mit mindestens drei Vierteln des vertretenen Kapitals erfolgen. Abzustellen ist insoweit auf das in der Hauptversammlung vertretene Grundkapital. Nicht erforderlich ist, dass die Gebietskörperschaft selbst eine Drei-Viertel-Mehrheit hält, solange diese nur erreicht wird.77 Diese Vorgabe des HGrG entspricht den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen (vgl §§ 179 Abs 2 Satz 1 AktG, 53 Abs 2 Satz 1 GmbHG), wonach Änderungen der Satzung bzw des Gesellschaftsvertrags grundsätzlich einer Drei-Viertel-Mehrheit bedürfen. Anders als bei § 179 Abs 2 Satz 1 AktG oder § 53 Abs 2 Satz 1 GmbHG kann das Quorum in § 54 Abs 1 HGrG nicht durch Satzung abbedungen werden. Hier greift der Vorrang des Gesetzes (Art 20 Abs 3 GG). § 54 Abs 1 enthält insoweit eine Sonderregelung zu den §§ 179 Abs 2 Satz 2 AktG, 53 Abs 2 Satz 2 GmbHG. Die Änderung der Satzung bedarf zu ihrer Wirksamkeit nach § 181 Abs 3 AktG der Eintragung ins Handelsregister.78 Eine einmal wirksam begründete Selbstunterrichtungsbefugnis der Rechnungsprüfungs32 behörde kann durch Änderung der Satzung bzw des Gesellschaftsvertrages wieder aufgehoben werden. Für die Aufhebung gilt das Quorum des § 54 Abs 1 HGrG.79 Mit dem Fortfall der Voraussetzungen des § 53 HGrG – also mit dem Verlust der Anteilsmehrheit der Gebietskörperschaft – tritt eine entsprechende Satzungsbestimmung auch ohne Aufhebungsbeschluss außer Kraft.80 2. Gegenstand der Selbstunterrichtungsbefugnis

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Die durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag begründete Befugnis der Rechnungsprüfungsbehörde, sich unmittelbar bei dem öffentlichen Unternehmen zu unterrichten, ist gegenständlich auf die „Klärung von Fragen, die bei der Prüfung nach § 44 HGrG auftreten“ bezogen. Die Selbstunterrichtungsbefugnis stellt sich insoweit als ein zusätzliches Instrument der Haushalts- und Wirtschaftlichkeitsprüfung nach § 42 Abs 1 HGrG dar. Durch den Verweis auf § 44 HGrG wird diese inhaltlich konditioniert. Mit der Formulierung des Gegenstandes der haushaltsrechtlichen Betätigungsprüfung (Betätigung „bei“ statt „in“ Unternehmen) macht das Gesetz deutlich, dass diese nicht auf die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionärin beschränkt ist,81 sondern die gesamte Tätigkeit 76

Vgl § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 5 lit d GemO BW, Art 94 Abs 1 Satz 1 Nr 4 BayGO, § 96 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BbgKVerf, § 123 Abs 1 Satz 1 Nr 2 HGO, § 73 Abs 1 Satz 1 Nr 4 KV M-V, § 112 Abs 1 Nr 2 GO NRW, § 89 Abs 6 Nr 2, Abs 7 Nr 3 GemO RhPf, § 111 Abs 1 Nr 4 lit b Saarl KSVG, § 96a Abs 1 Nr 12 SächsGemO, § 75 Abs 4 Nr 4 ThürKO sowie hierzu Will DÖV 2002, 319, 325.

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v. Lewinski/Burbat HGrG, § 54 Rdn 4. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 14. v. Lewinski/Burbat HGrG, § 54 Rdn 5. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 14; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 35; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 77. AA Hüffer10 § 394 Rdn 17.

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Anh §§ 53, 54 HGrG

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des öffentlichen Unternehmens von seiner Gründung bzw dem Erwerb der Beteiligung bis zur Veräußerung erfasst sein soll.82 Die Betätigungsprüfung durch die Rechnungsprüfungsbehörde umfasst daher neben der Frage, ob die Gebietskörperschaft ihre Rechte und Pflichten als Anteilseignerin ordnungsgemäß wahrnimmt, auch die Prüfung, ob die auf ihre Veranlassung in den Aufsichtsrat gewählten oder entsandten Repräsentanten die Geschäftsführung ausreichend überwachen.83 Die Prüfung erfolgt ausweislich § 44 Abs 1 HGrG (§ 92 BHO/LHO) unter Beachtung kaufmännischer Grundsätze.84 Grundlage der Betätigungsprüfung nach § 44 HGrG sind in erster Linie die Unter- 34 lagen und Berichte, die der Rechnungsprüfungsbehörde gemäß § 69 BHO/LHO durch die Beteiligungsverwaltung vorgelegt werden. Ausgangspunkt der Prüfung sind danach zunächst die bei der Gebietskörperschaft vorhandenen Unterlagen, die Satzung des Unternehmens, die der Gebietskörperschaft in ihrer Eigenschaft als Anteilseignerin überlassenen Unterlagen, aber auch diejenigen Informationen, die ihr auf der Grundlage spezifischer Sonderinformationsrechte zur Verfügung gestellt worden sind (§ 53 HGrG, § 394 AktG iVm Berichtspflicht). Sofern die Prüfung dieser Unterlagen Fragen offen lässt, kommt eine Selbstunterrichtung nach § 54 Abs 1 HGrG in Betracht.85 Durch das Erfordernis der „Klärung von Fragen“ bringt das Gesetz mithin die Subsidiarität der Selbstunterrichtung gegenüber der unmittelbaren Prüfung der Beteiligungsverwaltung zum Ausdruck.86 Ungeachtet der Nachrangigkeit der unmittelbaren Prüfung bei dem öffentlichen Unternehmen obliegt die Beurteilung ihrer Erforderlichkeit der Rechnungsprüfungsbehörde, die insoweit über einen Einschätzungsspielraum verfügt.87 Grenzen ergeben sich nach der hier vertretenen Auffassung, nach der es sich bei dem Selbstunterrichtungsrecht der Rechnungsprüfungsbehörde nicht um ein mitgliedschaftliches Vorzugsrechts der Gebietskörperschaft, sondern um eine Befugnis der Rechnungsprüfungsbehörde handelt, nicht aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Gebietskörperschaft gegenüber dem Unternehmen,88 sondern aus den allgemeinen verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein rechtsstaatliches Behördenhandeln. 3. Befugnisse der Rechnungsprüfungsbehörde Die Befugnis der Rechnungsprüfungsbehörde, sich unmittelbar bei dem Unternehmen 35 zu unterrichten, umfasst den Betrieb, die Bücher und die Schriften des Unternehmens. Die Befugnis, „Bücher und Schriften“ der Gesellschaft einzusehen, entspricht jener in § 111 Abs 2 Satz 1 AktG und ist wie diese grundsätzlich weit zu verstehen.89 Sie umfasst die Handelsbücher („Bücher“) und sämtliche Unterlagen des Unternehmens einschließ82

83

84

So wohl BTDrucks V/3040, 57; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 338. Enger Engels/ Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 54 HGrG Rdn 12; Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 17; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 38; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 82. Heidel/Breuer/Fraune 4 Anh §§ 394 f AktG Rdn 13; Eibelshäuser/Breidert GS Müller, 2002, S 223, 226, 234; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 32; Will DÖV 2002, 319, 325. Vgl Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 54 HGrG Rdn 15 f.

(63)

85

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89

Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 28. Zur praktischen Handhabung Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 54 HGrG Rdn 10. Schmidt ZögU 4 (1981), 456, 458; MüKo/ Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 72, 81; Will DÖV 2002, 319, 325. Zutreffend Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 740. Unklar MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 84. AA die hM, s Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 20; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 37; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 85. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 83.

Peter M. Huber/Daniel Fröhlich

Anh §§ 53, 54 HGrG

Anhang

lich Datenverarbeitung („Schriften“),90 sofern diese einen Bezug zur Prüfungsaufgabe nach § 44 HGrG aufweisen. Auch insoweit wird man von einer Einschätzungsprärogative der Rechnungsprüfungsbehörde ausgehen müssen.91 Die Ermächtigung erstreckt sich auch auf die Einholung von Auskünften. Das betroffene Unternehmen ist insoweit verpflichtet, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, angeforderte Unterlagen zur Verfügung zu stellen und örtliche Erhebungen zu dulden.92 Zu diesem Zweck dürfen Vertreter der Rechnungsprüfungsbehörde die Betriebsstätten des Unternehmens auch betreten. Die Verpflichtung zur unmittelbaren Unterrichtung der Rechnungsprüfungsbehörde 36 trifft als Maßnahme der Geschäftsführung bei der Aktiengesellschaft den Vorstand. Nachgeordnete Mitarbeiter sind zur Kooperation befugt, sofern sie vom Vorstand hierzu ermächtigt wurden.93 Das Unternehmen kann die Einsichtnahme durch die Rechnungsprüfungsbehörde nicht unter Hinweis auf entgegenstehende Geheimhaltungsinteressen verweigern.94 Soweit die Organe der Gesellschaft zur Erteilung von Auskünften verpflichtet sind, ist die gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitspflicht durchbrochen. Die Beurteilung der Erforderlichkeit der Information im Rahmen der unmittelbaren Unterrichtung obliegt ausschließlich der Rechnungsprüfungsbehörde.95 Einen § 395 AktG vergleichbaren Kompensationsmechanismus kennt § 54 HGrG 37 dagegen nicht. Das gesellschaftsrechtliche Schrifttum versucht dem überwiegend durch eine teleologische Extension des § 395 AktG auf die Fälle des § 54 Abs 1 HGrG Rechnung zu tragen. Überzeugend oder gar zur Vermeidung von Schutzlücken im aktienrechtlichen Verschwiegenheitsregime geboten erscheint dies nicht (s oben Rdn 25, § 395 Rdn 8). Wie bereits dargelegt, reagiert § 395 Abs 1 AktG auf die Lockerung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht nach § 394 AktG; die Ausweitung der Verschwiegenheitspflicht auf außerhalb der Gesellschaft stehende Personen ist Kehrseite der durch § 394 AktG begründeten Sonderstellung des informierenden Aufsichtsratsmitglieds. Im Fall des § 54 Abs 1 HGrG steht der Schutz von Geschäftsgeheimnissen – soweit er bei einem öffentlichen Unternehmen überhaupt erforderlich ist – dagegen von vornherein unter dem Vorbehalt der Wahrnehmung der Unterrichtungsbefugnis durch die Rechnungsprüfungsbehörde. Im Übrigen unterliegen die Bediensteten der Rechnungsprüfungsbehörde den allgemeinen beamten- und dienstrechtlichen Verschwiegenheitspflichten (s § 395 Rn 8). 4. Vor dem 1.1.1970 begründete Rechte (Abs 2)

38

Unterrichtungsrechte der Rechnungsprüfungsbehörden, die vor dem Inkrafttreten des HGrG – also vor dem 1.1.1970 (§ 60 HGrG) – begründet wurden, bleiben ausweislich § 54 Abs 2 HGrG unberührt. Dies betrifft insbesondere Rechte nach § 113 Abs 3 RHO. Bedeutung hat diese Regelung vor allem in den Fällen, in denen die Gebietskörperschaft zwar die Mehrheitsbeteiligung nach § 53 Abs 1 HGrG besitzt, nicht jedoch die erforderliche Mehrheit zur Vornahme einer Satzungsänderung.96

90

91 92

Eibelshäuser/Breidert GS Müller, 2002, S 223, 234; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 83; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 740. Zutreffend Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 740. BTDrucks V/3040, 58; v. Lewinski/Burbat HGrG, § 54 Rdn 8.

93 94 95

96

MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 83. v. Lewinski/Burbat HGrG, § 54 Rdn 7. Eibelshäuser/Nowak in: Engels/Eibelshäuser (Hrsg.), Kommentar zum Haushaltsrecht, (Stand 2013), § 54 HGrG Rdn 20. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 80.

Stand: 15.10.2014

(64)

ZWEITER TEIL Gerichtliche Auflösung §396

Voraussetzungen (1) Gefährdet eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien durch gesetzwidriges Verhalten ihrer Verwaltungsträger das Gemeinwohl und sorgen der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung nicht für eine Abberufung der Verwaltungsträger, so kann die Gesellschaft auf Antrag der zuständigen obersten Landesbehörde des Landes, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, durch Urteil aufgelöst werden. Ausschließlich zuständig für die Klage ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. (2) Nach der Auflösung findet die Abwicklung nach den §§ 2 6 4 bis 2 7 3 statt. Den Antrag auf Abberufung oder Bestellung der Abwickler aus einem wichtigen Grund kann auch die in Absatz 1 Satz 1 bestimmte Behörde stellen.

§397

Anordnungen bei der Auflösung Ist die Auflösungsklage erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der in § 3 9 6 Abs 1 Satz 1 bestimmten Behörde durch einstweilige Verfügung die nötigen Anordnungen treffen.

§398

Eintragung Die Entscheidungen des Gerichts sind dem Registergericht mitzuteilen. Dieses trägt sie, soweit sie eintragungspflichtige Rechtsverhältnisse betreffen, in das Handelsregister ein. Übersiebt Rdn I. Normzweck, Bedeutung und Kritik 1. Normgeschichte und Normzweck a) Normgeschichte b) Normzweck c) Bedeutung d) Kritik 2. Rechtsfortbildungs- und Gesetzgebungsvorschläge a) Rechtsfortbildung aa) Herrschende Auffassung . . . . bb) Stellungnahme b) Rechtspolitische Änderungsmöglichkeiten

(1)

1 1 1

2 3 4 5 5 5 6 7

Rdn 3. Verfassungsrechtliche Beurteilung . . . a) Herrschende Auffassung b) Stellungnahme Π. Eingriffsvoraussetzungen und Rechtsfolgen 1. Tatbestandliche Voraussetzungen (§ 3 9 6 Abs 1) a) Gesetzwidriges Verhalten der Verwaltungsträger aa) Verwaltungsträger bb) Gesetzwidrigkeit b) Gefährdungstatbestand aa) Gefährdung des Gemeinwohls .

Karsten Schmidt

8 8 9 10 10 10 10 11 12 12

§§

Z w e i t e r Teil. G e r i c h t l i c h e A u f l ö s u n g

3 9 6 - 3 9 8

Rdn

Rdn

2.

3.

4.

5.

bb) Beschränkung auf Gefahrenabwehr c) Nichtbeseitigung der Gefahr . . . . aa) Zurechnungsgrund: Nichtbeseitigung der Gefahr bb) Konsequenz d) Verhältnismäßigkeit Verfahren a) Herrschende Auffassung b) Rechtsfortbildung Rechtsfolgen (§ 3 9 6 Abs 2) a) Auflösung und Abwicklung b) Fortsetzung der Gesellschaft? . . . . aa) Herrschende Auffassung . . . . bb) Stellungnahme Einstweilige Anordnungen (§ 3 9 7 ) . . . a) Herrschende Auffassung b) Rechtsfortbildung Eintragung in das Handelsregister (§ 398)

a) Herrschende Auffassung b) Rechtsfortbildung III. Verhältnis zu Spezialtatbeständen der Wirtschaftsaufsicht 1. Verbot nach $ 17 VereinsG a) Anwendbarkeit des Vereinsgesetzes . b) Zuständigkeit 2. Abwicklung nach § 38 K W G a) Voraussetzungen b) Durchführung 3. Kartellrecht a) Keine Auflösungsbefugnis nach GWB b) Keine Auflösungsbefugnis nach EGFusionskontrollVO c) Anwendung des § 3 9 6 Abs 1 auf Kartellverbotsverstöße 4 . Untersagung des Geschäftsbetriebs . .

13 14 14 15 16 17 17 18 19 19 20 20 21 22 22 23 24

24 25 26 26 26 27 28 28 29 30 30 31 32 33

Schrifttum Becker

Z u r A u f l ö s u n g juristischer P e r s o n e n w e g e n w i d e r r e c h t l i c h e r o d e r g e m e i n w o h l g e f ä h r d e n -

der Z w e c k v e r f o l g u n g n a c h s c h w e i z e r i s c h e m u n d d e u t s c h e m R e c h t Z f S R 1 8 8 I ( 1 9 8 8 ) , 6 1 4 ff.

I. Normzweck, Bedeutung und Kritik 1. Normgeschichte und Normzweck 1

a) Normgeschichte. Die §§ 396-398 beruhen auf §§ 288-290 AktG 1937. Zuvor hatte es nur landesrechtliche Vorschriften dieses Inhalts gegeben. Nach Art 4 PrAusfG HGB konnte eine AG oder KGaA, wenn sie sich rechtswidriger Handlungen oder Unterlassungen schuldig macht, durch welche das Gemeinwohl beeinträchtigt wird, aufgelöst werden (Abs 1). Über die Auflösung wurde durch Klage des Regierungspräsidenten (Abs 2 Satz 2) vom Bezirksausschuss erster Instanz im Verwaltungsstreitverfahren entschieden (Abs 2 Satz 1). Reichsrechtlich wurde eine Entziehung der Rechtsfähigkeit nach § 43 Abs 1 BGB für möglich gehalten.1 Die §§ 288-290 sorgten „im Sinne nationalsozialistischer Auffassung"2 für eine Erweiterung dieser Auflösungsmöglichkeit. § 288 AktG ließ für ein Einschreiten einen Verstoß gegen die Grundsätze verantwortungsbewusster Wirtschaftsführung genügen. Im Übrigen entsprach § 288 AktG im Wesentlichen bereits dem heutigen § 396. Es entschied das Reichswirtschaftsgericht auf Antrag des Reichswirtschaftsministers. § 289 AktG entsprach, wiederum mit dieser zuständigkeitsrechtlichen Abweichung, dem gegenwärtigen § 397. Der gegenwärtige § 398 war wörtlich, wenn auch nur durch Halbsätze getrennt, im § 290 AktG enthalten. Das geltende Aktiengesetz hat diese Regelungen modifiziert:3 Es hat das Antragsrecht der obersten Landesbehörde übertragen. Es hat ferner klargestellt, dass es sich um ein Zivilverfah-

1

N ä h e r Brodmann

AktR, 1928, § 2 9 2 HGB,

6 b. 2

Klausing

3

Vgl z u m f o l g e n d e n B e g r R e g E in

Kropff

S 497. AktG 1937, S 2 3 9 .

S t a n d : 1. 2 . 2 0 0 7

(2)

Voraussetzungen - Anordnungen - Eintragung

§§

396—398

ren handelt, das durch Klage begonnen und über das durch Urteil entschieden werden müsse. Schließlich hat der Gesetzgeber von 1965 klärend hinzugefügt, dass die Auflösung nach § 396 nur in Betracht kommt, wenn nicht Aufsichtsrat und Hauptversammlung für eine Abberufung der gesetzwidrig handelnden Verwaltungsträger sorgen. b) Normzweck ist die Abwehr von Gemeinwohlgefährdungen. Inhaltlich sind die 2 §§ 3 9 6 - 3 9 8 Bestandteil des Verbands-Ordnungsrechts.4 Es geht um die Sanktionierung verbotenen Verbandsverhaltens, allerdings unter der Schwelle des Vereinsverbots nach Art 2 Abs 2 GG, § § 1 ff VereinsG. Ziel der Bestimmungen ist nicht die Beseitigung des Verbandes, sondern Aufsichtsrat und Aktionäre sollen angehalten werden, für gesetzmäßiges Verhalten der Verwaltungsträger bzw deren Entfernung aus der Gesellschaft zu sorgen. In diesem Sinne sind die Vorschriften nicht mit dem Vereinsgesetz auf eine Linie zu bringen, sondern sie setzen die Behörde instand, nachhaltig rechtswidrigem Handeln entgegenzuwirken. Das wird sich auf der Rechtsfolgenseite auswirken: Die §§ 396ff sind nicht Sanktionen begangenen Unrechts, sondern Mittel der Verwaltungsbehörde, um präventiv auf die Beseitigung rechtswidrig handelnder Verwaltungsträger hinzuwirken. c) Bedeutung. Die Bestimmungen sind ohne nennenswerte praktische Bedeutung.5 Anwendungsfälle sind nicht bekannt geworden. Diskutiert wird allerdings eine Anwendung auf das Umweltrecht. 6 Auch andere gemeinwohlbezogene Belange des öffentlichen Rechts - zB Geldwäscheverbote, Waffenrecht, Lebensmittelrecht - wären als Anwendungsbereich in Betracht zu ziehen. Auch dann wird allerdings die als Aufsichtsmittel ganz ungeeignete Rechtsfolge der Auflösung gegen ein Vorgehen nach § 396 sprechen.

3

d) Kritik. Die §§ 396 ff sind rechtstechnisch in mehrfacher Hinsicht missglückt. Das gilt zunächst für Zuständigkeit und Verfahren. Ausweislich der Regierungsbegründung wollte der Gesetzgeber mit der Verweisung in ein Verfahren der zivilprozessualen Gestaltungsklage „den heutigen staatsrechtlichen Verhältnissen" entsprechen.7 Der Sache nach handelt es sich aber um Eingriffsverwaltung, so dass eine Behördenzuständigkeit am Platze wäre.

4

Schon in der Vorauflage wurde die Auflösung, ohne dass freilich Konsequenzen gezogen worden wären, als „gestaltender öffentlicher Rechtsakt" bezeichnet.8 Die in § 396 Abs 1 vorgesehene Eingriffsverwaltung durch zivilprozessuale Gestaltungsklage ist sowohl verwaltungsrechtlich als auch zivilprozessrechtlich eine Absonderlichkeit. Sie ist durch Rechtsfortbildung (Rdn 5) oder Gesetzesänderung (Rdn 7) zu überwinden. Missglückt ist aber auch die Rechtsfolgenseite des § 396. Ebenso wenig wie die Entziehung der Rechtsfähigkeit (§ 43 BGB) 9 eignet sich die Auflösung der Gesellschaft (§ 396) als Sanktion verbotenen Verhaltens. Erreichen will man allerdings nicht die Beseitigung der rechtswidrig handelnden Gesellschaft, sondern einen auf rechtmäßiges Verhalten hinwirkenden Zwang.

5

So bereits für das GmbH-Recht Konow G m b H R 1 9 7 3 , 2 1 7 ff. HeidelJWermeckes § 3 9 6 , 1; Hüffer7 § 3 9 6 , 1; M ü n c h K o m m A k t G I K r o p f f 2 § 3 9 6 , 7; KK/ Zöllner1 § 3 9 6 , 2 .

6

Schall/Schreibauer

4

(3)

NuR 1996, 447.

7

BegrRegE in Kropff S 4 9 7 .

8

3. Aufl Rdn 3. Dazu kritisch Karsten Schmidt Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, 1 9 8 4 , S 2 3 6 ff; ders N J W 1 9 9 3 , 1 2 2 6 f; jetzt auch Staudinger/We/cfc BGB 1 3 § 4 3 , 1.

9

K a r s t e n Schmidt

§§ 3 9 6 - 3 9 8

Zweiter Teil. Gerichtliche Auflösung

2 . Rechtsfortbildungs- und Gesetzgebungsvorschläge 5

a) Rechtsfortbildung, aa) In Anpassung an das gegenwärtige Recht der Gewaltenteilung sollte § 3 9 6 iS einer Verwaltungsermächtigung fortentwickelt werden. Dies hat der Verfasser im Jahr 1983 erstmals für die Parallelvorschrift des § 6 2 G m b H G vorgeschlagen. 1 0 Diese Auffassung hat sich im Recht der G m b H durchgesetzt, 11 ist allerdings noch nicht gerichtlich bestätigt und im Recht der AG noch wenig akzeptiert (Rdn 17). Entgegen dem klaren Wortlaut des - aus heutiger Sicht obsolet gewordenen - § 6 2 Abs 2 Satz 3 G m b H G ist nicht das Landgericht für die Auflösung der G m b H nach § 6 2 zuständig, auch nicht das Verwaltungsgericht, 12 sondern die Verwaltungsbehörde. Grundlage der Rechtsfortbildung ist ein Wandel der Normsituation. Im Fall des § 3 9 6 verhält es sich komplizierter, weil der Gesetzgeber die Zuständigkeit des Landgerichts im Jahr 1965, also nach Einführung der V w G O , bekräftigt und das Landgericht an die Stelle des nach § 2 8 9 AktG zuständigen Reichswirtschaftsgerichts gesetzt hat. Eine Fortbildung des § 3 9 6 im selben Sinne wie bei § 6 2 G m b H G wird demgemäß bisher nicht erwogen (vgl auch Rdn 6, 1 7 , 1 8 ) .

6

bb) Entgegen der h M wird hier auch § 3 9 6 , ganz wie § 6 2 G m b H G , als Verwaltungsermächtigung eingeordnet. Der Wandel der Normsituation ist allerdings weniger leicht belegbar als bei § 6 2 (vgl Rdn 5). Die Gründe sind folgende: Wie § 6 2 G m b H G enthält § 3 9 6 keine privatrechtliche Norm, sondern eine Bestimmung des öffentlichen Rechts (Verbands-Ordnungsrechts). 1 3 Das spricht sachlich für eine Anpassung der Zuständigkeiten. Indem nun der Gesetzgeber, vermeintlich „den heutigen staatsrechtlichen Verhältnissen" folgend, die Zuständigkeit des Reichswirtschaftsgerichts durch diejenige des Landgerichts und den Antrag beim Landgericht durch „eine nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung zu erhebende Klage" ersetzte, 1 4 passte er § 3 9 6 , ohne dies in der Gesetzesbegründung ausdrücklich zu artikulieren, dem § 6 2 G m b H G an, also jener Norm, die ihrerseits heute als Verwaltungsermächtigung gelesen wird. Der im Jahr 1965 noch von keiner Seite erwogene radikale Sinnwandel des § 6 2 G m b H G begründet für § 3 9 6 Abs 1 seinerseits einen ebenso radikalen Wandel der Normsituation. Daraus folgt: Die Bestimmung ist wie § 6 2 G m b H G aufzufassen und ggf zu handhaben.

7

b) Rechtspolitisch, also de lege ferenda, sind drei Möglichkeiten der Änderung zu erwägen. Die geringste besteht in einer klarstellenden Änderung des Textes iS der bei Rdn 5 vorgeschlagenen Rechtsfortbildung. Der bei Rdn 4 kritisierte Mangel auf der Rechtsfolgenseite wäre damit allerdings nicht behoben. Sachliche Änderungsvorschläge können in verschiedene Richtungen gehen. Gegen eine konsequente Einbeziehung in das Verbands-Ordnungsrecht mit weit über § 3 9 6 Abs 2 hinausgehenden Sanktionen (etwa in Anlehnung an §§ 10 ff VereinsG) spricht aber die Begrenzung von Vereinigungsverboten durch Art 9 Abs 2 G G , § 1 Abs 2 , § 3 VereinsG. Das kann für eine Beseitigung

10

11

Scholz/Karsten Schmidt GmbHG6, 1983, § 62, 8; krit dagegen Konow GmbHR 1973, 218 (nur de lege ferenda und nur für Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte). Vgl statt vieler Baumbach/Hueck/Scfc«/zeOsterloh GmbHG17, § 62, 11; Hachenburg/ Ulmer GmbHG8 § 62, 24 ff; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG16 § 62, 2; Michalski/Neriich GmbHG, 2002, § 62, 20 ff; Roth/Altmeppen GmbHG5 § 62, 4;

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14

Rowedder/Schmidt-Leithoff/RasKer GmbHG4 § 62, 6, 7; Scholz /Karsten Schmidt GmbHG9 § 62, 8; aM noch Lutter/Hommelhoff GmbHG15 § 6 2 , 2 . So vereinzelt noch Lutter/Hommelhoff GmbHG15 § 62, 2; de lege ferenda Konow GmbHR 1973, 218. So der Sache nach wohl auch 3. Aufl, 3 (Klug). BegrRegE in Kropff S 497.

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

(4)

Voraussetzungen - Anordnungen - Eintragung

§§ 396—398

der von den Behörden offenkundig nicht genutzten B e s t i m m u n g e n sprechen. Welchen Weg der Gesetzgeber beschreiten soll, wird zuverlässig erst zu ermitteln sein, wenn sich herausstellen sollte, dass die § § 3 9 6 A k t G , 6 2 G m b H G bedeutungslos bleiben, o b w o h l sich die Verwaltungsbehörden den hier vertretenen Standpunkt (Verständnis als Verwaltungsermächtigung) zu eigen gemacht h a b e n . D a s wiederum ist schwer zu ermitteln. D e n k b a r wäre deshalb die vorläufige Änderung des § 3 9 6 A b s 1 iS der hier vorgeschlagenen Zuständigkeitsordnung unter dem Vorbehalt eventueller späterer Streichung. 3 . Verfassungsrechtliche Beurteilung a) Die Verfassungsmäßigkeit des § 3 9 6 wird von der h M b e j a h t . 1 5 Diskutiert wird

8

allerdings der Einwand der U n b e s t i m m t h e i t . 1 6 b) Eine Stellungnahme muss auf mehreren Ebenen erfolgen. Z u n ä c h s t ist ein Verstoß gegen Art 9 G G nach dem bei R d n 2 dargestellten Verständnis der N o r m zu verneinen. Art 14 G G ist gleichfalls nicht verletzt. Z w a r knüpft § 3 9 6 Abs 1, anders als § 6 2 G m b H G , nicht an das Verhalten der A k t i o n ä r e an, w o h l aber an deren mittelbare Vera n t w o r t u n g für die Organisation der Gesellschaft. Auch der Grundsatz der Bestimmtheit ist weder wegen der Intransparenz der hier a n g e n o m m e n e n Verwaltungsermächtigung (Rdn 15) n o c h wegen materieller Unbestimmtheit verletzt. Im Gegensatz zu § 2 8 8 A k t G , der schon den Verstoß gegen „Grundsätze verantwortungsbewusster Wirtschaftsf ü h r u n g " ausreichen ließ, verlangt § 3 9 6 A b s 1 kumulativ ein gesetzwidriges Verhalten und die Gefährdung des Gemeinwohls. Auch gegen das G e b o t der Verhältnismäßigkeit verstößt § 3 9 6 A b s 1 nach dem hier vertretenen Verständnis (Rdn 2 ) nicht. N i c h t Auflösung wegen in der Vergangenheit liegender Gesetzwidrigkeiten ist das K o n z e p t der

9

§ § 3 9 6 ff, sondern ein auf rechtmäßiges Verhalten bzw Beseitigung rechtswidrig handelnder O r g a n e hinwirkender Verwaltungszwang. Diese Einsicht wird auch auf der R e c h t s folgenseite zu beachten sein.

Π. Eingriffsvoraussetzungen und Rechtsfolgen 1. Tatbestandliche Voraussetzungen (§ 3 9 6 Abs 1) a) Gesetzwidriges Verhalten der Verwaltungsträger, a a ) Als Verwaltungsträger der A G sind die Vorstandsmitglieder sowie Mitglieder des Aufsichtsrats anzusehen. 1 7 Aktionäre, auch M e h r h e i t s a k t i o n ä r e , sind nicht gleichgestellt. 1 8 N i c h t gleichgestellt ist auch die Hauptversammlung als kollektives O r g a n . 1 9

10

bb) Gesetzwidrigkeit setzt keinen Verstoß gegen Strafgesetze oder N o r m e n des öffentlichen R e c h t s v o r a u s . 2 0 Es muss sich allerdings um G e - oder Verbotsnormen handeln. 2 1 Geschriebenes R e c h t wird nicht vorausgesetzt. Gewohnheitsrechtliche Bestimmungen g e n ü g e n . 2 2 Schuldhaft braucht der Verstoß nicht zu sein, und zwar auch dann nicht, wenn die verletzte N o r m an einen Schadensersatz Verschuldensanforderungen

11

15

16 17 18

(5)

Vgl nur HeideVWermeckes § 396, 1; Hüffer7 § 396, 1; MünchKomm A k t G I K r o p f f 1 § 396, 6 KKJZöllner'1 § 396, 3; aM Kohlmann AG 1961, 312 f (zu § 2 8 8 AktG 1937). KK/Zöller 1 § 396, 3. MünchKomm A k t G 2 / K r o p f f § 396, 9; allgM. HeideVWermeckes § 396, 2; Hüffer7 § 396,

19 20

21 22

3; MünchKomm AktGIKropff § 396, 9; aM für Großaktionäre Becker ZfSR 1988, 628. Hüffer7 § 396, 3. Vgl KK/Zöllner1 § 396, 15; Scholz/Karsten Schmidt GmbHG 9 § 62, 2 mwN. Scholz/Karsten Schmidt GmbHG 9 § 62, 2. Ebd.

Karsten Schmidt

§§ 3 9 6 - 3 9 8

Zweiter Teil. Gerichtliche Auflösung

stellt. 2 3 Nicht ausreichend sind Satzungsverstöße. 2 4 Gleichfalls nicht ausreichend ist im Gegensatz zu § 2 8 8 AktG 1 9 3 7 ein Verstoß gegen die Grundsätze verantwortungsbewusster Wirtschaftsführung (vgl Rdn 1). Auch ein Verstoß gegen den Corporate Governance Kodex sollte deshalb als solcher nicht ausreichen (zw). Auch Gewohnheitsgrundsätze oder die guten Sitten scheinen entgegen der bei § 6 2 G m b H G h M 2 5 unter dem Gesichtspunkt der Tatbestandsbestimmtheit unzureichend. 12

b) Gefährdungstatbestand, aa) Gefährdung des Gemeinwohls. Das Gemeinwohl ist betroffen, wenn die Interessen der Öffentlichkeit oder jedenfalls allgemeiner Verkehrskreise bedroht sind. 2 6 Eine Gefährdung der Aktionäre genügt nicht, 2 7 wohl aber eine Gefährdung des Kapitalmarkts und dann auch potentieller Aktionäre. Nach h M genügen auch nicht die Interessen der Gesellschaftsgläubiger, 28 so dass § 3 9 6 keine Zwangsliquidation wie im Fall des § 9 2 erlaubt. Um gesamtwirtschaftlich relevante Interessen muss es sich nicht handeln. 2 9 Eine Gemeinwohlgefährdung liegt vor, wenn durch nachhaltige Schädigung einzelner oder durch eine erhebliche Beeinträchtigung oder Gefährdung eines unübersehbaren Kreises der Öffentlichkeit Schäden drohen, die durch individuelle Aufsichtsmaßnahmen wie Registerzwang, Wirtschaftsaufsicht, Gewerbeaufsicht, Steuerstrafrecht oder private Klagen nicht wirksam bekämpft werden können. 3 0

13

bb) Auf Gefahrenabwehr ist § 3 9 6 Abs 1 beschränkt. 3 1 Deshalb genügt ein in der Vergangenheit liegender Gesetzesverstoß als solcher nicht für ein Eingreifen nach § 3 9 6 Abs 1. Notwendig ist vielmehr, dass (auch) künftige Verstöße drohen. 3 2

14

c) Nichtbeseitigung der Gefahr, aa) Zurechnungsgrund gegenüber den Aktionären ist die Nichtbeseitigung der Gefahr. Der Gesetzeswortlaut sieht als einzige Möglichkeit, der Auflösung zu entgehen, nur die Abberufung der Verwaltungsträger vor (vgl zum Vorstand § 84 Abs 3, zum Aufsichtsrat § 103). Diese Regelung wird mit Recht kritisiert. 33 Ihr Grund dürfte darin zu sehen sein, dass es keine allgemeine Aktionärsklage gegen rechtswidriges Verwaltungshandeln von Vorstand und Aufsichtsrat gibt (§§ 147, 148). Der Gesetzgeber hat nur die formellen Mittel zum innergesellschaftlichen Einschreiten gegen Vorstand und Aufsichtsrat erfasst. 3 4 Aber der Normzweck des § 3 9 6 Abs 1 (Rdn 2) lässt jede Beseitigung der tatbestandsbegründenden Gefährdungslage ausreichen, um den Auflösungstatbestand entfallen zu lassen.

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bb) Konsequenz ist, dass jede Beseitigung der in Rdn 1 genannten Gefahr den Eingriffstatbestand ausräumt. Dies kann auch noch nach dem Erlass des Verbots geschehen, insbesondere durch Fortsetzung der Gesellschaft (str; vgl Rdn 22).

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d) Verhältnismäßigkeit. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Rdn 9) ist zu beachten. 3 5 Nach dem bei Rdn 2 entwickelten Normzweck bedeutet dies: Die Gefährdung des 23

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AM HeidtUWermeckes § 396, 2; Hüffer7 § 396, 3; MünchKomm AktG/Kropff § 396, 9; KKJZöllner1 § 396, 16. Vgl Scholz!Karsten Schmidt GmbHG9 § 62, 2. Vgl ebd. Heidel/Wermeckes § 396, 2; Hüffer7 § 396, 2; MünchKomm AktG/Kropff § 396, 8. HtM/Wermeckes § 396, 2; Hüffer7 § 396, 2; MünchKomm AktG/Kropff % 396, 8. Heidel/Wermeckes § 396, 2; Hüffer7 § 396,2. AM noch 3. Aufl, 8 (Klug).

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So wörtlich Scholz/Karsten Schmidt GmbHG9 § 62, 3. Hüffer7 § 396, 2. Scholz/Karsten Schmidt GmbHG9 § 62, 5. KKJZöllner1 § 396, 18; MünchKomm AktG/ Kropff2 § 396, 10. Enger die hM (bis zum Erlass der Entscheidung); vgl Geßler/Hefermehl/Krop/f § 396, 10. AllgM; Hüffer7 $ 396, 5; MünchKomm AktG/Kropff 2 § 396, 8.

Stand: 1. 2. 2 0 0 7

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Voraussetzungen - Anordnungen - Eintragung

§§

396—398

G e m e i n w o h l s ( R d n 11) muss so nachhaltig sein, dass die Auflösung der Gesellschaft kein unverhältnismäßiges Mittel ist, um ihre Abstellung durchzusetzen. Aus diesem Grunde muss vor dem Einschreiten der Behörde eine Aufforderung an die Gesellschaft ergehen, das gesetzwidrige Verhalten abzustellen. 3 6 2 . Verfahren a) Herrschende Auffassung. N a c h der dem Gesetzeswortlaut folgenden h M ist ein Zivilprozess zu f ü h r e n , 3 7 und zwar ein Gestaltungsverfahren. 3 8 Sachlich und örtlich ausschließlich zuständig ist in erster Instanz das L G , in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (§ 3 9 6 Abs 1 Satz 2 ) . Die Klage ist mit dem Antrag zu erheben, die Gesellschaft a u f z u l ö s e n . 3 9 Klagebefugt ist die zuständige oberste Landesbehörde (§ 3 9 6 A b s 1 Satz 1), zB: das Wirtschaftsministerium. Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten, nicht gegen die O r g a n e oder gegen die Aktionäre. D i e Aktionäre k ö n n e n dem R e c h t s streit als streitgenössische Nebenintervenienten beitreten. Für Rechtsmittel (Berufung und Revision) gelten die allgemeinen Grundsätze. Aufgelöst ist die Gesellschaft erst, wenn ein g e m ä ß § 3 9 6 A b s 1 Satz 1 ergangenes Urteil rechtskräftig geworden i s t . 4 0

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b) Rechtsfortbildung. N a c h der hier vertretenen Auffassung (Rdn 6 ) entscheidet die Behörde durch Verwaltungsakt. Gegen diesen ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben

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( § § 4 0 f f V w G O ) . Die Klage hat aufschiebende W i r k u n g , jedoch k a n n Sofortvollzug angeordnet werden (§ 8 0 V w G O ) . Die in § 3 9 6 Abs 1 Satz 2 enthaltenen Regeln über den R e c h t s w e g und die sachliche und örtliche Zuständigkeit sind obsolet. 3 . Rechtsfolgen (§ 3 9 6 Abs 2 ) a) Auflösung und A b w i c k l u n g . Die Entscheidung nach § 3 9 6 A b s 1 Satz 1 ist ein Auflösungsgrund iS von § 2 6 2 Abs 2 . Die Auflösung der Gesellschaft folgt den Regeln der §§ 2 6 4 - 2 7 3 . N a c h § 2 6 5 A b s 2 k a n n die oberste Landesbehörde einen Antrag auf Bestellung oder Abberufung von Liquidatoren stellen (§ 3 9 6 Abs 2 Satz 2 ) . Wichtiger G r u n d ist in diesem Fall namentlich die Fortsetzung des die Auflösung begründenden gesetzwidrigen Verhaltens. D a n n k ö n n e n die Abwickler (im Zweifel sind dies die Vorstandsmitglieder) nach § 2 6 5 Abs 2 durch neue ersetzt werden. 4 1

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b ) Fortsetzung der Gesellschaft? a a ) Eine Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft ist im Fall des § 3 9 6 nach h M nicht m ö g l i c h . 4 2 N i c h t einmal der Wegfall des gesetzwidrigen Verhaltens und der Gefährdung nach § 3 9 6 Abs 1 Satz 1 soll für die Zulassung eines Fortsetzungsbeschlusses a u s r e i c h e n , 4 3 und zwar auch dann nicht, wenn die Verwaltungsbehörde z u s t i m m t . 4 4 Die Begründung ist teils formeller, teils materieller Art. Formell wird darauf abgestellt, dass § 3 9 6 Abs 2 nicht auf § 2 7 4 verweist. 4 5 Materiell wird gel-

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