A proibição de comportamento contraditório tutela da confiança e venire contra factum proprium [2.ed., rev. e atual.] 9788571476073, 8571476071

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Anderson Schreiber

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A PROIBIÇÃO

"O autor propõe a releítura do princípio de proibi ção do comportamento contraditório,apresentando-

DE COMPORTAMENTO

o como expressão da solidariedade social,que se tra

duz no dever de respeito à confiança suscitada pelo próprio comportamento. Na esteira deste entendi mento, o princípio adquire largo espectro de inci dência, para além,inclusive, das possibilidades ofe recidas pelo dever de boa-fé objetiva.

CONTRADITÓRIO Tutela da confiança e venire contrafactum proprium

A obra agora apresentada ao público é a primeira a tratar do tema na literatura jurídica nacional.O liwo mostra-se,ao mesmo tempo,atualíssimo e inovador,

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Gustavo Tepédino

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2® EDIÇÃO REVISTA E ATUAUZADA ISBN 97H857 N7-6()7-3

Atende pela tniernet wvwv.editorarenovar.com.br

[email protected]

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A PROIBIÇÃO DE COMPORTAMENTO

CONTRADITÓRIO Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium

Anderson Schreiber Professor de Direito Civil da PUC-Rio. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli studi dei Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Advogado.

A PROIBIÇÃO DE COMPORTAMENTO

CONTRADITÓRIO Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium

2" edição

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Nao Kaca CriPiA

2007

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© 2007 by Livraria Editora Renovar Ltda. Conselho Editorial:

Arnaldo Lopes Süssekind — Presidente Carlos Alberto Menezes Direito

Caio Tácito {in memoriam) Luiz Emygdio F. da Rosa Jr,

Celso de Albuquerque Mello(m memoriam) Ricardo Lobo Torres Ricardo Pereira Lira

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Revisão Tipográfica: do autor Capa: Sheila Neves

Editoração Eletrônica: TopTextos Edições Gráficas Ltda.

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ClP-Brasil. Catalogação-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. Schreiber, Anderson

S214p

A proibição de comportamento contraditório — Tutela da confiança e venire contra factum proprium — 2° ed. revista e atualizada / Anderson Schreiber. — Rio de Janeiro: Renovar, 2007. 330p. ; 21cm

Inclui bibliografia. ISBN 978857147-607-3

1. Direito civil. — Contrato. 1. Brasil. CDD —346.81015

Proibida a reprodução (Lei 9.610/98) Impresso no Brasil Printed in Brazil

A contradição não é sinal de engano, nem a ausência de contradição, sinal de verdade. Blaise Pascal

pçs:.,.;

Sumário

Prefácio

Nota à 2" edição

Agradecimentos

XVll

Introdução — O tempo da incoerência .

Capítulo I — Da Antigüidade à sociedade solidária Breve história da repressão ao comportamento contraditório

11

1. Coerência e incoerência na cultura universal 2. O direito romano e seu casuísmo 3. O direito medieval e o surgimento do íieviio potdst veuive

13 18

contra factum proprmm

4. O direito moderno e o jus-racionalismo

-

27

5. A Revolução Francesa e a consagração do liberalismo

32 6. As grandes codificações e o venire contra factum proprium ....37 7. O século XX e a perda da humanidade 43 8. Dignidade humana e solidariedade social 30 9. A nova autonomia privada 39 10. O venire contra factum proprium no direito contemporâneo

Capítulo 2 — A boa-fé objetiva e a tutela da confiança Fundamento e utilidade do princípio de proibição ao

comportamento contraditório no direito brasileiro

69

1 O direito positivo brasileiro e o venire contra factum proprium

69

^

2. A superação do impasse

30

Capítulo 4 — Análise de casos e hipóteses de incidência

3. A boa-fé objetiva e a sua tríplice função

82

O venire contra factum proprium na prática

4. A tutela da confiança . 5. De volta ao venire contra factum proprium

91 95

6. Fundamento do nemo potest venire contra factum proprium e seus reflexos

1Q]

1. Considerações preliminares à análise de casos

197

2. O venire contra factum proprium na definição do regime de bens

198

11. Utilidade do nemo potest venire contra factum proprium ....125

3. A impugnação de contrato por falta de outorga uxória 205 4. A anulação de transferência de bem inalienável 209 5. Venire contra factum proprium da Administração Pública ....212 6. Venire contra factum proprium e direito societário 218 7. Venire contra factum proprium e direito tributário 222 8. Impugnação de sentença homologatória de apuração de

Capítulo 3

9. Venire contra factum proprium e inadimplemento

7. Fundamento constitucional do nemo potest venire contra factum proprium 8. O problema do abuso do direito

107 109

9. Boa-fé e abuso do direito: um cotejo necessário

114

10. A superutilização da boa-fé objetiva

120

haveres ..:

A dogmática do nemo potest venire contra

226

factum proprium

contratual

Pressupostos e conseqüências da aplicação do princípio de

10. Venire contra factum proprium e direito internacional público 231 11. Venire contra factum proprium e propriedade intelectual 235 12. Venire contra factum proprium e direito do trabalho 238 13. Falta de citação processual válida ....240 14. Venire contra factum proprium e correção monetária 242 15. Venire contra factum proprium e atividade jurisdicional 245 16. Ruptura injustificada das negociações preliminares 249 17. Venire contra factum proprium e arbitragem 251 18. Venire contra factum proprium e o problema das

proibição ao comportamento contraditório

129

1. Pressupostos de aplicação do princípio de proibição ao comportamento contraditório

1.1. O factum proprium 1.2. A legítima confiança 1.3. Contradição ao factum proprium 1.4. Dano efetivo ou potencial 1.5. A questão da identidade de sujeitos

131

132 141 144 152 154

2. Conseqüências da aplicação do nemo potest venire contra factum proprium 2.1. Impedimento da conduta contraditória 2.2. Reparação do dano derivado da conduta contraditória 2.3. E possível pleitear o desfazimento da conduta contraditória?

3. Distinção entre o venire contra factum proprium e figuras o.J. Renuncia tácita

228

nulidades

256

162 166

19. Venire contra factum proprium e situações existenciais

269

Conclusão

277

Igy

Bibliografia

291

1 g2

169

1 7q

3.2. Proibição de alegação da própria torpeza

174

3.3. Exceptio doli 3.4.Tuquoque 3.5. Verwirkung

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1

Prefácio

Expressão genuína do direito civil contemporâneo, a gra dual substituição da técnica legislativa regulamentar pela adoção de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indetermina dos provocou verdadeira crise nas teorias das fontés norma tivas. O princípio da segurança jurídica parecia ameaçado, sendo os juristas convocados a definir critérios hermenêuticos capazes de evitar o inquietante subjetivismo a que poderia estar sujeita a prestação jurisdicional. Desta problemática têm-se ocupado os civilistas incessantemente nos últimos anos, por matizes diversos, voltando a produção científica para os diversos campos do direito privado em que standards de conduta devem ser estabelecidos a partir de novas cate

gorias como a boa-fé objetiva, o controle de atos abusivos, a função social das situações jurídicas subjetivas, o equilíbrio

entre as prestações, o melhor interesse da criança e do adolescente e assim por diante. Aludida tendência legislativa, a despeito das resistências

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provocadas, afirma-se como inevitável, por dois motivos. Em primeiro lugar, pela singela constatação da insuficiência do poder público em regular o sem-número de situações jurídi cas que, germinadas e multiplicadas pela revolução tecnoló gica, assumem aspectos sempre mutantes e singulares, recla mando regulamentação. Em segundo lugar, pelo estabeleci mento de preceitos normativos amplos como veículos dos

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valoreis e princípios fundamentais que, fixados nos textos constitucionais, informam a atividade privada. A conexão axiológica entre os princípios fundantes do ordenamento e as situações jurídicas concretas impõe a ado

ção pelo intérprete de mecanismos de definição normativa que levem em conta, necessariamente, as recíprocas interfe rências entre o fato e a norma, extraindo-se da tensão dialé

tica assim estabelecida o direito a ser aplicado, em um mecanismo de contínua ponderação que torna obsoleta a técnica da subsunção, ainda e tradicionalmente invocada. Trata-se de reconstruir as diretrizes e os critérios até então

cristalizados na cultura jurídica dominante, de maneira a se permitir um controle axiológico-finalístico das relações pri vadas na legalidade constitucional.

A tal tarefa devota-se Anderson Schreiber, com A Proi bição de Comportamento Contraditório: Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium. O autor propõe a re-leitura do princípio, apresentando-o como expressão da solida

riedade social, que se traduz no dever de respeito à confiança suscitada pelo próprio comportamento. Na esteira deste entendimento, o princípio adquire largo espectro de incidên

cia, para além, inclusive, das possibilidades oferecidas pelo dever de boa-fé objetiva.

Anderson Schreiber consolida-se, com a presente obra, como um dos mais brilhantes nomes da nova geração de civilistas brasileiros. Tive o privilégio de tê-lo como aluno nos cinco anos da Faculdade de Direito da UERJ, quando inte grou turma diletíssima e excepcionalmente talentosa, conso lidando-se, a partir de então, afetuosa amizade. Desde cedo

voltou-se para a atividade acadêmica, primeiro como bolsista de iniciação científica, cursando depois o Mestrado em Di reito Civil e tornando-se Professor Assistente nas turmas de

Graduação. Destacou-se sempre pela inteligência arguta, sen sibilidade e percepção humanistas na reelaboração dogmática do Direito.

Advogado militante, tendo atuado no escritório Pinheiro Guimarães Advogados, foi co-fundador e é o Vice-Presidente do Instituto de Direito Civil — IDC. Lecionou Direito Civil

na PUC-Rio até transferir-se para Itália onde, vencendo

concurso público, inscreveu-se no Doutorado em Direito Civil Comparado da Universidade do Molise. Tem participa do de inúmeros projetos de pesquisa e eventos científicos no Brasil e no exterior, incluindo atividades nas Universidades italianas de Camerino e La Sapienza, de Roma e a apresen tação de relatórios nacionais nos encontros anuais da Association Henri Capitant. Publicou diversos trabalhos em obras coletivas e em revistas especializadas nos últimos anos, sendo Membro do Conselho Assessor da Revista Trimestral de Direito Civil — RTDC.

A obra agora apresentada ao público é a primeira a tratar do tema na literatura jurídica nacional. O livro mostra-se, ao mesmo tempo, atualíssimo e inovador, preocupado com a realidade contemporânea. O resultado não poderia ser mais bem sucedido, pelo estilo elegante e tecnicamente impecável, instigante pela magnitude da reconstrução proposta e pelo

manancial de soluções oferecidas para os estudiosos e profis sionais do direito.

Petrópolis, agosto de 2004 Gustavo Tepedino

Nota à segunda edição

Nos quase dois anos que se passaram desde o lançamento da primeira edição deste livro, a proibição de comportamento contraditório difundiu-se de forma extraordinária. Embora

nem sempre com atenção à melhor técnica, multiplicou-se .

exponencialmente no Brasil o número de decisões que impe dem ou sancionam o venire contra factum proprium. Ilustres pareceristas têm sido consultados acerca do tema e, recen temente, o Conselho de Justiça Federal reconheceu a elevada importância da matéria ao inseri-la na pauta de sua IV Jornada de Direito Civil.

Ao mesmo tempo em que as cortes confirmam a incidên

cia da proibição de comportamento contraditório em inúme

ras hipóteses fáticas já suscitadas na versão original deste

livro, novas frentes vêm se abrindo por meio da atuação criativa dos intérpretes. Assim, na esteira de reflexões dos

Professores Nádia de Araújo e Pedro Paulo Cristófaro, esta nova edição contemplou expressamente a questão da impugnação de cláusulas compromissórias por empresas públicas que, após concordarem com a sujeição de futuros conflitos à

arbitragem, contrariam seu comportamento anterior, preten dendo transferir o litígio para a esfera judicial (ver capítulo 4, item 17 — venire contra factum proprium e arbitragem). Outras atualizações e acréscimos foram realizados com

base em decisões, dúvidas e questionamentos que me foram carinhosamente enviados de diversas regiões do país. A ge-

nerosidade de todos estes co-autores tem permitido que este livro transforme-se naquilo que um dia sonhou ser: uma obra aberta, fundada no diálogo franco e permanente em torno de uma idéia comum.

Devo, por fim, um agradecimento muito especial ao Lima, dono da Editora Renovar, que me cobrou a segunda

edição do livro com tamanha naturalidade que fez com que minha surpresa se tornasse quase contraditória. Sem a sua

iniciativa e apoio, estas páginas jamais sairiam do papel.

Agradecimentos

Rio de Janeiro, setembro de 2006 Anderson Schreiber

[email protected]

Este livro é fruto do esforço e do incentivo de muitas

pessoas. Dos amigos Ana Luiza Nevares, Bruno Lewicki, Caitlin Mullholand, Carlos Tolomei, Danilo Doneda, Luciana Cabral, Rose Vencelau e Marcelo Calixto, recebi notícias,

acórdãos, respostas, perguntas e a presença infalível nos momentos em que a troca de idéias se fez necessária. Eduardo Takemi, Gustavo Kloh e Leonardo Mattietto me deram indi cações bibliográficas preciosas. Teresa Negreiros franqueou-me, carinhosamente e de boa-fé, acesso à sua biblioteca pessoal. Fernanda Klein traduziu para mim textos e decisões do alemão. Maria Carolina Magalhães ajudou-me com a pesquisa jurisprudencial, em momento decisivo. Milena Donato Oliva interrom

peu estudos mais relevantes no Instituto de Direito Civil, para fazer comigo a revisão dos originais. A Professora Heloísa Helena Barboza presenteou-me com

Konrad Hesse e sugestões imprescindíveis. O Professor Luiz Edson Fachin, da Universidade Federal do Paraná, honroume com minuciosa leitura crítica do texto, além de conselhos

e provocações, que me convidaram a refletir também sobre o não-dito — eu que achava o dito já tão repleto de proble mas. A Professora Maria Celina Bodin de Moraes ensinou-me

a preferir estes problemas às certezas, e, coerentemente com

isto, questionou-me, até o último momento, sobre a validade

de um princípio de proibição ao comportamento contraditó rio. O Professor Ricardo Lira brindou-me com lições de direito e de vida. Os Professores Antonio Maia e Luis Roberto Barroso deram-me, mais que a lição, o exemplo de que a

devo um muito obrigado especial a Rosângela Gomes, Patrícia Costa e a todos que se empenham diariamente em fazer do

gente precisa amar o que faz — exemplo que procurei aplicar

todo o país.

programa de pós-graduação em direito um paradigma para

a este livro.

A todos estes professores devo um agradecimento muito especial. Ao Professor Gustavo Tepedino, devo mais. É dele

a maior parte das idéias que hoje julgo minhas. Sua orientação

esta em cada pagina deste livro, e muito além. Perdi a conta

de quantas vezes ele deixou de me contar o que via, prefe rindo esforçar-se para que eu visse também. Ensinou-me os valores e a técnica do direito civil. E quando achei que havia infinita ° voltou aos valores. Minha gratidão a ele é ,hçoes de estilo Francisco Pinheiro Guimarães, devo incontáveis e uma cumplicidade quase paternal com todas

as minhas irreverências. A Plinio Pinheiro Guimarães Neto u grato pela nobreza de um incentivo que, independente mente das suas convicções, foi sempre constante. Gom ele aprendi, entre tantas outras coisas, que tem razão Levi

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»■« - '"/'rsnças „ue se

Aos amigos Gristiano Aquino, Tomás Taulois, André

Ribeiro, Mano Sérgio Magalhães e Rafael Garcia, sou grato

por terem me desviado do livro sempre que a vida chamava

Rnb r" ^Pimentel, Eábio Couto e Pedro Vasconcellos, débitos com Roberta por

terem se revezado na tarefa de me substituir na advocada

enquanto eu me dedicava ao venire contra factum proprium'

troTmf conquistar vida parte, acadêmica. Responsáveis por tal conquista sao empela grande os meus alunos da UG-Rio, alegre confirmação de que as escolhas difíceis

podem ser as mais gratificantes. A turma da UERJ cujos

primeiros passos acompanhei, devo um convívio fraternal e

ma despedida emocionante. Ainda na UERJ, alma mater

Este livro é, enfim, dedicado à Luisa, por quem decidi não me apaixonar, e me apaixonei, sendo esta a mais feliz contradição de que posso dar notícia. Rio de Janeiro, agosto de 2004 Anderson Schreiber

Introdução

O tempo da incoerência

Acredito que a coerência seja a qualidade mais difícil de se encontrar no homem. Michel de Montaigne

A era contemporânea caracteriza-se pelo dinamismo,

pela constante alteração da realidade e da sua compreen são. O ritmo das transformações tem inegavelmente se ace lerado nas últimas décadas.' Internet e globalização vêm rompendo,com velocidade cada vez maior, os limites espa ciais da nossa percepção e nos confrontando, em tempo real, com uma variedade incomensurável de acontecimen

tos e informações.^ Todos os dias nos chegam novos dados, novas descobertas e novos paradigmas. Com agilidade iné dita, nosso cotidiano se transforma, nosso conhecimento se

amplia e nossas convicções se alteram. Tais alterações vêm

1

Neste sentido, ver, entre outros, Giovanni Sabbatucci e Vittorio

Vidotto, Storia contemporânea — II Novecento, Bari: Laterza, 2002, p. 354, os quais indicam como principal característica dos últimos decê nios do século XX o surgimento de novas tecnologias com aceleradas

transformações nas estruturas econômicas e na própria vida cotidiana. 2 Por todos, Umberto Eco: "Costumo dizer que certamente o New York Times de domingo é o tipo de jornal onde você pode encontrar tudo o que dá para imprimir. Suas quinhentas páginas lhe dizem tudo o que você precisa saber sobre a semana que passou e as idéias para a próxima. No entanto, uma única semana não é suficiente para ler o New York Times''de domingo. Há uma diferença entre um jornal que

diz tudo e que você não pode ler, e um jornal que nada diz? (...) Apesar disso, o leitor do New York Times poderá distinguir entre a crítica literária, as páginas de programas de TY, o suplemento imobiliário, e assim por diante. O usuário de intemet não tem a mesma habilidade. . Hoje somos incapazes de discriminar, pelo menos a princípio, entre uma fonte confiável e uma não confiável. Precisamos de uma nova

forma de competência crítica, uma arte por enquanto desconhecida de seleção e dizimação de informação, em suma, um novo bom senso." (Umberto Eco, From Internet to Gutenberg, palestra proferida na Italian Academy for Advanced Studies in América, da Universidade de Columbia, em 12 de novembro de 1996. Tradução para o português, por João Bosco da Mota Alves, disponível no site do Departamento de Informática e de Estatística da Universidade Federal de Santa Catari

na: www.inf.ufsc.br).

exigir de nós mudanças rápidas de posicionamento, que, por conta da própria celeridade da vida contemporânea, não são, em geral, refletidas, digeridas, estudadas. Vêm,

exigir coerência nos posicionamentos de quem quer que seja. Ao contrário, a incerteza geral estimula uma nova éti

antes, acompanhadas de certa superficialidade e de uma

ca, em que as opiniões são volúveis, os compromissos são

inevitável inconstância, produzindo uma sensação generali zada de insegurança e de incerteza nas relações sociais.^ Ao contrário do que se esperava, os avanços da ciência não tornaram este estado de coisas mais estável ou mais

seguro. Em seu Runaway world, Anthony Giddens indica como característica do mundo globalizado o reconheci mento do cuTutef movei da ciência. Antes tida como um

fator de certeza face às incertezas da irracionalidade, a ciência teria, hoje, passado a ser causa de mais insegurança,

Neste cenário de inconstâncias, não parece razoável

vagos, e as mudanças de orientação não são mais vistas com tanta surpresa, como comprova de forma emblemática a

história política recente.^ Se não chegou ainda ao ponto de manter simultaneamente dois pensamentos contraditórios, como previu George Orwell,® o homem contemporâneo também está longe de empreender uma cruzada pela coe rência. Na verdade, gostamos mesmo é da mudança. A mu dança é o tema dos nossos livros, músicas e filmes. A coe

por seu extremo dinamismo. Consider red wine — diz Gid

rência nos soa até monótona, sinal de deselegância, como

dens Como outras bebidas alcoólicas, o vinho tinto era tido como prejudicial à saúde. Pesquisas, então, indicaram que beber vinho tinto em quantidade moderada diminuía o

outros ser sempre o mesmo à vista deles; é maçá-los, apo-

risco de doenças cardíacas. Em seguida, descobriu-se que qualquer forma de álcool serve, mas que o efeito apenas se verifica em pessoas de idade superior a 40 anos. Quem sabe

denuncia Fernando Pessoa:"E uma falta de cortesia com os

quentá-los com a nossa falta de variedade. Uma criatura de nervos modernos, de inteligência, sem cortinas, de sensibi lidade acordada,tem a obrigação cerebral de mudar de opi-

o que as próximas pesquisas irão revelar?'"* protective only for people above age 40. Who knows what the next set of findings will show?"(Anthony Giddens, Runaway world — How globa-

.i;

/ í, da civilização: sernelhante, a passagem Heller, Uma crise global os desafios futuros, indeAAgnes crise dos paradigmas em

'í

ciências socmis e os desafios para o século XXI, Rio de Janeiro; Contra

lization is reshaping our lives, New York: Routledge, 2000, pp. 49-50). Além deste caráter móvel da ciência, não se deve desconsiderar que o

próprio desenvolvimento científico e tecnológico é fonte de riscos in

ponto, 1999, p. 21:"(...) em função da rapidez do processo de transfor-

teiramente novos, como o superaquecimento global e a manipulação de

maçao, homens e mulheres têm pouca clareza dos resultados de suas

energia nuclear.

ações. Talvez estejam conscientes das suas responsabilidades diante das

praçoes futuras, mas apenas em termos abstratos. Dificilmente podem imaginar como seus netos viveriam e o que fariam. Hoje, nenhum de nos sa e grande coisa sobre os netos. Viver na incerteza é traumático. iver na incerteza de significados e valores é ainda mais traumático."

4 No original: "Consider red wine. As with other alcoholic drinks, red winewas once thought harmful to health. Research then indicated that

arinking red wine in reasonable quantities protects against heart disea-

se. bubsequently it wasfound that anyform of alcohol will do, but it is

5 No que tange à história política brasileira em particular, confira-se, entre tantas passagens, a declaração do ex-presidente Fernando Collor de Mello, às vésperas do Plano Collor 2: "Não precisaremos de um Plano Collor 2" (in Ruy Castro, O poder de mau humor, São Paulo: Companhia das Letras, 1993, p. 148). 6 O que denominou duplipensar: "Duplipensar quer dizer a capaci dade de guardar simultaneamente na cabeça duas crenças contraditó rias e aceitá-las ambas,"(Ceorge Orwell, 1984, São Paulo: Companhia Editora Nacional, 2003, p. 206).

nião e de certeza várias vezes no mesmo dia."^ A contemELOraneidade é o tempo da incoerênria

O tema deste livro não está em dissonância com tudo isto. Ao contrário: é exatamente por causa deste dinamis

mo atual, e desta conseqüente propensão às mudanças sú bitas de opinião e de conduta, que se deve cogitar de um princípio jurídico de proibição ao comportamento contra

ditório. Não por aiTK)r à coerência em si mesma — que o direito de ser mcoerente é também merecedor dFTiítela , mas por necessidade de tutelar as^gítimas expectati vas e as fundadas esp^eranças daqueles sobre quem o com_portamento repercute. Em outras pãlãvfãsAa prõíBIçIcTao comportamento contraditório não quer limitar, em absolu

to, a liberdade de mudar de opinião e de conduta, mas apenas frear o exercício desta liberdade quando daí possa derivar prejuízo a quem tenha legitimamente confiado no sentido objetivo de um comportamento inicial. É fruto.

assim, de uma evolu£ão na perspectiva do direito, que vem'. transcender a ótic7NHmHuàIIitg^^I^^.P gnp conduta, par^,_enp uma posfuj^mais^solidária, prntp^pr^ aqueles sobre quem a conduta se reflete, diminuindo a insegurança e a incerteza^ue tendem_a_acar£ipanhã?as rela-

ções_sociais em^umaTealTdãdèAomplexa, massificadã~è

despersonalizante.^ Com istp,_abandona-sp a cõjõZepçIè^o direitpxrraqjrrmsi^ passiva, para se recuperar

seu papel na transformação da realidade social e na cons trução de uma nova ética, que não seja.reflexo, mas proje ção do mundo contemporâneo.

"'É sob este prisma que se deve compreender o crescente esforço doutrinário e jurisprudencial em recuperar, a partir de escritos medievais, esse brocardo pouco amistoso, se gundo o qual nemo potest venire contra factum proprium (a ninguém é dado vir contra os próprios atos), aplicando-o na solução dos mais variados problemas da atualidade. Nem mesmo as relações supranacionais têm escapado à sua in fluência, como revelam decisões recentes da Corte Intera-

mericana de Direitos Humanos e de organismos decisórios

da União Européia.® No Brasil, contudo, por fatores que surgem assistematicamente ao longo deste trabalho, o nemo potest venire contra factum proprium não teve ainda uma récepção ampla. São poucas as decisões que lhe fazem referência expressa, e não se tem, entre nós, notícia de qualquer monografia exclusivamente dedicada ao tema, sendo raros os textos que lhe reservam mais de página e meia. Nem este estudo pretende preencher o vácuo. Con tém uma série de imperfeições irreparáveis, pensamentos inacabados e, ironicamente, algumas contradições. E fruto menos da convicção que da perplexidade, mas fiel ao ensi namento do poeta Kahlil Gibran, para quem "a perplexida de é o começo do conhecimento", vem a público, com esse único e exclusivo objetivo: dar início ao diálogo.

7 E prossegue:^ "Deve ter, não crenças religiosas, opiniões políticas,

pre 1 eçoes iterárias, mas sensações religiosas, impressões políticas impulsos de admiração literária." (Fernando Pessoa, Do contraditório

como terapêutica de libertação, in Obras em prosa, Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 1986, p. 581).

9

Exemplos destas decisões serão analisados no Capítulo 4, especial

mente nos itens 10 — Venire contra factum proprium e direito interna

cional público, e 11 — Venire contra factum proprium e propriedade

8 Sobre tais características da realidade contemporânea, seja permi-

intelectual.

nSade"'^^^'^ Capítulo 1, item 7 — O século XX e a perda da huma-

10 No original: "Perplexity is the beginning of knowledge" (Kahlil Gi bran, The voice of the master, New York: Citadel Press, 1958).

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Tal propósito limitou o livro a quatro capítulos. No pri meiro, analisa-se a evolução histórica da repugnância à in coerência e da (tentativa de) formulação de um princípio jurídico de proibição ao comportamento contraditório. Como em toda análise histórica, há aí inevitável conteúdo

também, duas conseqüências para a aplicação do princípio de proibição ao comportamento contraditório; uma,impe ditiva, voltada à paralisação do venire contra factum pro

ideológico. Assim,o primeiro capítulo dirige-se deliberada-

prium; outra, reparatória, dirigida ao ressarcimento do

mente para a identificação da solidariedade humana e so

dano causado. Ainda neste capítulo, procede-se à distinção entre o nemo potest venire contra factum proprium e outras

cial como valor central da nova ética contemporânea. A consolidação de úm sentimento e, mais que isto, de um

figuras similares, como a renúncia tácita, o tu quoque, a

dever Jurídico, constitucional, de solidariedade tem íntima

exceptio doli, a Verwirkung, e assim por diante.

conexão com os outros fenômenos contemporâneos referi

O quarto capítulo pretende analisar certos aspectos

dos, e consiste mesmo no mais elevado fundamento nor

que se revelam com maior evidência na aplicação prática do princípio de proibição ao comportamento contraditório. Propõe-se, assim, ao exame das principais decisões relati vas ao venire contrafactum proprium na jurisprudência bra sileira, seguindo daí para uma excursão ilustrativa por deci

mativo do nemo potest venire contra factum proprium. Fundamento é, aliás, o tema do segundo capítulo, em que a narrativa histórica cede passagem a uma análise que se pretende científica. Põe-se em cheque a existência de um princípio de proibição ao comportamento contraditó rio, para, então, buscar-lhe um fundamento adequado à luz do pensamento jurídico atual. Neste âmbito, examina-se o tema da boa-fé objetiva, de forma crítica, denunciando-se inclusive a sua utilização exagerada e meramente decorati va por alguns tribunais. No que tange ao conteúdo da boa-

fé, propõe-se, na esteira da doutrina mais recente, uma valorização da noção de confiança, que pode mesmo ir além do campo de incidência daquela cláusula geral. Como não poderia deixar de ser, a análise, aqui, centra-se no direito

brasileiro, embora os subsídios doutrinários tenham sido, í

gência de dano potencial ou efetivo, a questão da identida de de sujeitos, e outros assuntos correlatos. Indicam-se,

vez por outra, buscados em outros países.

O terceiro capítulo constitui o núcleo dogmático do estudo. Busca-se ali delinear os aspectos técnicos do prin cípio de proibição ao comportamento contraditório, deten-

sões originárias de tribunais estrangeiros e organismos in

ternacionais. Cogita-se, no caminho, de outras hipóteses de incidência do princípio de proibição do comportamento contraditório, com maior ou menor apoio na experiência

jurisprudencial. A finalidade deste capítulo é verificar a validade das proposições formuladas ao longo do livro, e abordar, cientificamente, algumas questões problemáticas que se extraem das decisões examinadas. A estes quatro capítulos, acrescentou-se uma introdu ção, que vai chegando ao fim, e uma conclusão, em que se tentou evitar a tentação registrada por Malcolm Forbes,

para quem "é mais divertido chegar a uma conclusão que justificá-la"." Por isto, e pelo próprio tema,tudo quanto ali se inseriu procurou ser, com os capítulos anteriores, mini mamente coerente.

do-se sobre os pressupostos e as conseqüências da sua apli cação. Analisam-se as particularidades dofactum proprium, a configuração do comportamento que o contradiz, a exi

11 No original: "it's morefun to arrive a conclusion than to justify it". Cf. Arthur Jones, Malcolm Forbes, New York: Harper & Row, 1977.

W' ' • M -íj

Capítulo 1

Da Antigüidade à Sociedade Solidária Breve história da repressão ao comportamento contraditório

O charme da história e a sua enigmática lição consistem no fato de que, de tempos em tempos, nada muda e, ainda assim, tudo é completamente diferente. Aldous Huxley

11

1. Coerência e incoerência na cultura universal

A repugnância à incoerência é um sentimento tão inato ao ser humano quanto à própria incoerência. O comporta mento incoerente, entendido como aquele que se põe em desarmonia, em desconexão, e, especialmente, em contra

dição com um comportamento anterior, é condenado em inúmeros registros da cultura universal. Já no século IX a.C., Homero'^ decidira inaugurar sua Odisséia, com as

palavras de um Zeus surpreso com a incoerência dos mor tais;

"Caso curioso que os homens nos culpem dos males que sofrem! Pois, dizem eles, de nós lhes vão todos os danos, conquanto contra o Destino, por próprias loucu ras, as dores provoquem."'^

A repugnância à incoerência também abateu, em co nhecida passagem histórica, o Imperador Romano Júlio Cé sar, ao reconhecer entre os seus assassinos aquele que sem

pre o tratara como pai. Sua exclamação final — até tu, Brutus? — tornou-se, como se sabe, sinônimo de traição e

repúdio à contradição do próprio comportamento.''* A tra12 A autoria da Odisséia é atribuída a Homero, embora já se tenha

verificado que os primeiros manuscritos da obra datam de 1.700 anos antes do seu tempo, e a própria existência do autor seja, vez por outra,

questionada. Ver Martin Seymour-Smith, Os 100 livros que mais in fluenciaram a humanidade, Rio de Janeiro: Difel, 2002, pp. 37-45. 13 Homero, Odisséia, Rio de Janeiro: Ediouro, 2000, canto I, p. 28. A afirmação de Zeus refere-se especificamente ao caso de Egisto, que

se apaixonou pela mulher de Átrida e o assassinou, mesmo após a ad vertência dos Deuses acerca dos terríveis males que sobre ele recairiam se assim se comportasse.

14 A história de Júlio César foi eternizada na peça homônima de Wil-

gcdia dc César somou-se na dramaturgia de Shakespeare a uma série de outras situações em que a incoerência vem

Era a canção da Natureza exausta.

refutada. Em conhecida cena de O Mercador de Veneza, o

Chorando e rindo na ironia infausta

agiota Shylock pede o pagamento do seu crédito em di

Da incoerência infernal daquelas frases.""'

nheiro, mas o pedido e rejeitado sob o fundamento de que o próprio Shylock o havia expressamente recusado mo mentos antes da decisão, que o impediu de recolher uma

A repressão à incoerência se verifica não apenas nas suas referências críticas, mas também por toda parte em

libra de carne do corpo do seu devedor inadimplente.'^ ^ A incoerência aparece também criticada, de forma ex plícita, na literatura moderna e contemporânea. E aí se as

que a coerência e a superação das contradições são tratadas como virtudes. E o que se vê, por exemplo, na Autobiogra fia de Carlos Drummond de Andrade:

socia, não raro, a outros "vícios do espírito", como na nar rativa de Machado de Assis:

Conhecia a vida de Elisiário, os dias perdidos, as noita das, a incoerência e o desarranjo de uma existência que ameaçava acabar na inutilidade".'®

"Penso ter resolvido as contradições elementares da minha poesia num terceiro volume. Sentimento do

Mundo (1940). Só as elementares: meu progresso é lentíssimo, componho muito pouco, não me julgo subs tancialmente e permanentemente poeta."'®

Ou nos versos ácidos de Augusto dos Anjos:

Sem embargo de tudo isto, e muito embora seja a coe rência geralmente apontada entre as mais altas qualidades

Era a elegia panteísta do Universo, Na podridão do sangue humano imerso,

humanas, não se pode dizer que a incoerência, a contradi ção, a mudança de comportamento estejam afastadas deste

Prostituído talvez, em suas bases...

campo. De fato, a incoerência, no sentido de rompimento com estado ou conduta anterior, aparece como passo ne cessário à própria evolução do homem. Como antítese à

Ham Shakespeare. Para uma releitura mais recente, ver Allan Massie Ceíor, in Os senhores de Roma, vol. I, São Paulo: Ediouro, 2001, pas'sim. Para outros tantos exemplos de comportamentos contraditórios na historia antiga, ver Michel de Montaigne, Da incoerência de nossas ações, in Ensaios, São Paulo: Abril Cultural, 1980, pp. 159-162. 15 "Shylock: Give me my principal, and let me go. Bassanio: I have it

readyfor thee. Here it is. Portia: He hath refused it in the open court He shalí have mereíy justice and his bond."(William Shakespeare, The merchant ofVenice, ato 4, cena 1, in The complete works of William Shakes peare, New York: Oxford University Press, 1998, p. 446). erradio, in Páginas recolhidas, Rio de Ja neiro: W. M. Jackson Inc., 1938, p. 64.

estabilidade, à estagnação e ao marasmo, a incoerência ga-

17 Augusto dos Anjos, Monólogo de uma sombra, in Obra completa. Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 1996, p.200.

18 Carlos Drummond de Andrade, Autobiografia para uma revista, in Obra completa, Rio de Janeiro: Cia. José Aguilar, 1967, p. 547. texto autobiográfico, como esclarece o autor, foi escrito a pedido da Revista Acadêmica: "Convidado pela Revista Acadêmica a escrever mii-

nha autobiografia, relutei a princípio, por me parecer que esse trabalho seria antes de tudo manifestação de impudor. Refleti logo, porém, que, sendo inevitável a biografia, era preferível que eu próprio a fizesse, e não outro." {Autobiografiapara uma revista, cit., p. 546).

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