Die Wissenszurechnung gegenüber juristischen Personen: Untersucht am Beispiel der kapitalmarktrechtlichen Emittentenhaftung nach §§ 97, 98 WpHG [1 ed.] 9783428582181, 9783428182183

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 530

Die Wissenszurechnung gegenüber juristischen Personen Untersucht am Beispiel der kapitalmarktrechtlichen Emittentenhaftung nach §§ 97, 98 WpHG

Von

Timo Fietz

Duncker & Humblot · Berlin

TIMO FIETZ

Die Wissenszurechnung gegenüber juristischen Personen

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 530

Die Wissenszurechnung gegenüber juristischen Personen Untersucht am Beispiel der kapitalmarktrechtlichen Emittentenhaftung nach §§ 97, 98 WpHG

Von

Timo Fietz

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Augsburg hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation anerkannt.

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© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-18218-3 (Print) ISBN 978-3-428-58218-1 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2020 von der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis Juni 2020 berücksichtigt. Mein Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Raphael Koch, LL.M (Cambridge), EMBA für die Betreuung dieser Arbeit und die mir dabei gewährten Freiräume sowie für die angenehme Zusammenarbeit während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl. Herrn Professor Dr. Thomas M.J. Möllers danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Außerdem möchte ich mich recht herzlich bei meinen ehemaligen Kollegen und Freunden Christine Biggen, Dr. Jonas Körner und Finn Mrugalla für die schöne gemeinsame Zeit am Lehrstuhl und die zahlreichen, wertvollen Gespräche bedanken. Nicolas Sander danke ich für das kritische Korrekturlesen dieser Arbeit. Besonderer Dank gilt meiner Freundin Lisa-Marie Friebel, die alle Höhen und Tiefen bei der Erstellung dieser Arbeit miterlebte und die mich trotz ihres eigenen Promotionsvorhabens stets unterstützte. Zu größtem Dank bin ich meinen Eltern, Britta Ammer-Fietz und Rudolf Fietz, verpflichtet. Sie haben mir meine Ausbildung ermöglicht, mich zu jeder Zeit gefördert und standen mir immer liebevoll zur Seite. Ihnen widme ich diese Arbeit. Augsburg, im November 2020

Timo Fietz

Inhaltsübersicht § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Teil 1 Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

25

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 A. Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 B. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 § 3 Die Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 52 54 58 73

Teil 2 Grundlagen und Grundbegriffe der Wissenszurechnung

74

§ 4 Die Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Eigenzurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Drittzurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75 76 76 82

§ 5 Die Wissensnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Wissensnormen als heterogene Normgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Schutzzweck der Wissensnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83 83 86 91

§ 6 Das Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Das Wissen als rechtlich relevante Tatsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Normabhängigkeit des Wissensbegriffes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Der personelle Bezug des Wissens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Die Gleichstellung des Wissens mit dem Wissenmüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Wertungsmäßige Korrektur/Öffnung des Kenntnisbegriffes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Das „Aktenwissen“ als Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91 92 93 95 96 100 103 108

10

Inhaltsübersicht Teil 3 Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

109

§ 7 Die handlungsabhängige Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Organmitglieder eines Leitungsorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Organmitglieder eines Nichtleitungsorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Mitarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Repräsentanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 8 Die handlungsunabhängige Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Gesetzlich geregelte Zurechnungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Theorie der absoluten Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Vorschriften zur Passivvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Wissensvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Treu und Glauben (§ 242 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128 129 131 133 135 137 138

§ 9 Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichtverletzungen . . . . . . . . . . A. Entwicklung der Wissensorganisationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Vorteile der pflichtenbasierten Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Dogmatische Grundlage der Wissensorganisationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Anwendung im deliktischen Haftungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Ergebnis und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138 139 145 147 162 173

Teil 4 Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

176

§ 10 Anwendbarkeit der nationalen Wissenszurechnungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . A. Keine unionsrechtlichen Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Anwendbarkeit der pflichtenbasierten Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176 176 179 181

§ 11 Zurechnung des Wissens von Leitungsorganen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Ad-hoc-Meldungen als reine Geschäftsführungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Strikte Wissenszurechnung nach § 31 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . D. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

181 181 183 183 186

§ 12 Zurechnung des Wissens von Nichtleitungsorganen (Aufsichtsrat) . . . . . . . . . . . A. Unzuständigkeit des Aufsichtsrats für Ad-hoc-Meldungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

186 187 188 192

§ 13 Zurechnung des Wissens von Mitarbeitern und Repräsentanten . . . . . . . . . . . . A. Vertikale Delegierbarkeit der Veröffentlichungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Wissenszurechnung bei zuständigen Mitarbeitern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Wissenszurechnung bei unzuständigen Mitarbeitern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

193 193 194 195 196

Inhaltsübersicht § 14 Grenzen der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Privates Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Aktienrechtliche Verschwiegenheitspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Offenbarung eigener Regelverstöße (Nemo-tenetur) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 196 196 203 210

Teil 5 Ergebnisse

215

§ 15 Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

Inhaltsverzeichnis § 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

Teil 1 Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

25

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 A. Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Schutz des Kapitalmarkts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Verhinderung des Insiderhandels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Steigerung der Kapitalmarkteffizienz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 II. Aktionärsschutz (Corporate Governance) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 III. Individueller Anlegerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 B. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 I. Emittent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Insiderinformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 III. Unmittelbare Betroffenheit des Emittenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 IV. Kenntnis des Emittenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Irrelevanz der Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Art. 17 Abs. 1 MAR als Suchpflicht des Emittenten . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Art. 17 Abs. 1 MAR als „verobjektivierte Verhaltensnorm“ . . . . . . . . . 39 2. Relevanz der Kenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 a) Pflicht zur „unverzüglichen“ Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 b) Wissen als implizites Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 b) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 c) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 d) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 e) Qualitative Anforderungen an die Emittentenkenntnis . . . . . . . . . . . . . 47 f) Positive Emittentenkenntnis als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal 50

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Inhaltsverzeichnis V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

§ 3 Die Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 A. Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 I. Gleichlauf mit Art. 17 MAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 II. Individuelle Schadenskompensation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 B. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 I. Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 II. Deliktshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Keine überzeugende Grundlage für eine Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . 56 2. Vergleich zur Produkthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 C. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I. §§ 97, 98 WpHG als Pendantvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 3. Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 4. Aktivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 5. Kausaler Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 6. Anspruchsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 II. Kenntnis des Emittenten bei § 97 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Informationsbeschaffungspflicht des Emittenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. Kenntnis als Bestandteil des Verschuldens nach § 97 Abs. 2 WpHG . . . . 65 3. Kenntnis als haftungsbegründendes Tatbestandsmerkmal des § 97 Abs. 1 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 a) Keine Informationsbeschaffungsplichten des Emittenten . . . . . . . . . . . 68 b) Schwächen der nationalen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 c) Tatbestandliche Identität von Art. 17 Abs. 1 MAR und § 97 Abs. 1 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 III. Kenntnis des Emittenten bei § 98 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 D. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Teil 2 Grundlagen und Grundbegriffe der Wissenszurechnung

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§ 4 Die Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 A. Die Eigenzurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

Inhaltsverzeichnis

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B. Die Drittzurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 I. Zurechnungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 II. Zurechnungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Abstrakte Zurechnungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 a) Vergleich von § 31 BGB und § 166 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) Vergleich von § 831 BGB und § 31 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 c) Vergleich von § 278 BGB und § 831 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 C. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 § 5 Die Wissensnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 A. Wissensnormen als heterogene Normgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 I. Differenzierung anhand der geforderten „Art“ der Kenntnis . . . . . . . . . . . . . 83 II. Verknüpfung von Wissen und wahrnehmbaren Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . 84 III. Rechtsfolgendifferenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 B. Schutzzweck der Wissensnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 I. Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 II. Widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) . . . . . . . . . . . 87 III. Selbstschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 IV. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) . . . . . . . . . 89 3. Selbstschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 C. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 § 6 Das Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 A. Das Wissen als rechtlich relevante Tatsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 B. Die Normabhängigkeit des Wissensbegriffes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 I. Tatsachenkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 II. Gewisse gedankliche Verarbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 III. Rechtskenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 C. Der personelle Bezug des Wissens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 I. Rechtswissenschaftliche Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 II. Interdisziplinäre Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 D. Die Gleichstellung des Wissens mit dem Wissenmüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 I. Objektiver Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 II. Motive des Gesetzgebers für die Gleichstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Verhinderung/Entstehung wissensbezogener Sorgfaltspflichten . . . . . . . . 98 2. Vereinfachte Beweiserbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

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Inhaltsverzeichnis E. Wertungsmäßige Korrektur/Öffnung des Kenntnisbegriffes . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 I. Materiell-rechtliche Korrektur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Rechtsfigur des „Sich-Verschließens“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Vergleichsmaßstab des „redlich Denkenden“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 II. Prozessuale Öffnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 F. Das „Aktenwissen“ als Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 I. Erweiterte Auslegung des Kenntnisbegriffes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Entgegenstehender Wortsinn der Begriffe „Wissen“ und „Kenntnis“ . . . . 104 2. Vermischung des Wissens und des Wissenmüssens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 II. Zurechnung des „Aktenwissens“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 III. Kein rechtspraktisches Bedürfnis für eine Gleichstellung . . . . . . . . . . . . . . . 107 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 G. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

Teil 3 Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

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§ 7 Die handlungsabhängige Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 A. Organmitglieder eines Leitungsorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 I. Der Streit zwischen § 166 BGB und § 31 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 II. Differenzierte Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 B. Organmitglieder eines Nichtleitungsorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 I. Anwendbarkeit des § 31 BGB auf Nichtleitungsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 II. Einschränkungen in der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 C. Mitarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 I. Grundlegende Wertungen des § 831 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Bestimmung des personellen Verantwortlichkeitsbereichs . . . . . . . . . . . . 117 2. Exkulpation des Geschäftsherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 II. Dogmatische Hindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. § 831 BGB als objektive Haftungsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. § 166 BGB als Zurechnungsnorm im Bereich von Willenserklärungen . . 121 III. Entsprechende Anwendung der §§ 166, 831 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Angemessene Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

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b) Übertragung auf die deliktsrechtliche Wissenszurechnung . . . . . . . . . . 124 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 D. Repräsentanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 I. Entwicklung des haftungsrechtlichen Organbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 II. Dogmatische Rechtfertigung der Repräsentantenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . 126 III. Übertragung auf die deliktsrechtliche Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . 127 E. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 § 8 Die handlungsunabhängige Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 A. Gesetzlich geregelte Zurechnungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 I. Untauglichkeit der §§ 31, 278, 831, 166 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 II. Untauglichkeit des § 166 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 B. Theorie der absoluten Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 I. Unzutreffende Ableitungen aus der Organtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 II. Beschränkter Anwendungsbereich und fehlende Differenzierungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 C. Vorschriften zur Passivvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 I. Fehlende Vergleichbarkeit von Passivvertretung und Wissenszurechnung . . 134 II. Gleichlauf mit der Theorie der absoluten Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . 135 D. Wissensvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Zusammenfallen von Zuständigkeit und Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 II. Beschränkung auf den rechtsgeschäftlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 E. Treu und Glauben (§ 242 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 F. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 § 9 Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . 138 A. Entwicklung der Wissensorganisationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 I. BGH-Entscheidung vom 08.12.1989 (sog. „Gemeindeentscheidung“) . . . . . 139 II. BGH-Entscheidung vom 24.01.1992 (sog. „Knollenmergelfall“) . . . . . . . . . 140 III. BGH-Entscheidung vom 02.02.1996 (sog. „Sägewerkfall“) . . . . . . . . . . . . . 142 IV. (Keine) Endgültige Etablierung der Wissensorganisationspflichten . . . . . . . 144 B. Vorteile der pflichtenbasierten Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 I. Differenzierte Lösung von Wissensaufspaltungsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 II. Umfassender Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 C. Dogmatische Grundlage der Wissensorganisationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Fehlende normative Verankerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Keine Anknüpfungsmöglichkeit an §§ 166 Abs. 1, 278, 31, 831 BGB . . . 148 2. Keine Anknüpfungsmöglichkeit an § 166 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Richterliche Rechtsfortbildung praeter legem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Keine Lösung durch Auslegung und gesetzesimmanente Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

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Inhaltsverzeichnis 2. Gesetzes- oder Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 3. Legitimation anhand allgemeiner Rechtsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Das Gleichstellungsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Der Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 c) Der Verkehrsschutz und die angemessene Risikoverteilung . . . . . . . . . 156 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 4. Vereinbarkeit mit dem Gesetz (Vermischung von Wissen und Wissenmüssen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 a) Partielle Gleichstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 b) Notwendigkeit des „normativen Wissens“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 c) Kein Verstoß gegen den gesetzgeberischen Willen . . . . . . . . . . . . . . . . 160 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 D. Anwendung im deliktischen Haftungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 I. Fortgeltung der allgemeinen Rechtsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1. Der Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2. Das Gleichstellungsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Der Verkehrsschutz und die angemessene Risikoverteilung . . . . . . . . . . . 165 4. Entgegenstehende Rechtsprechung des VI. Zivilsenats . . . . . . . . . . . . . . . 166 a) Rechtsprechung zur Regelverjährung nach den §§ 195, 199 BGB . . . . 166 b) Zu starke Fixierung auf den Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 II. Die Problematik des „konstruierten“ Vorsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Keine „mosaikartige“ Zusammensetzung kognitiver Elemente . . . . . . . . . 168 2. Die Widersprüchlichkeit der höchstrichterlichen Rechtsprechung . . . . . . 169 3. Unzulänglichkeit des individualistischen Haftungskonzepts . . . . . . . . . . . 170 4. Gleichstellung mit dem bewussten „Sich-Verschließen“ . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Nichtvorhandene oder eklatant mangelhafte Wissensorganisation . . . . 171 b) Einzelverstöße gegen eine ordnungsgemäß implementierte Wissensorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 E. Ergebnis und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

Teil 4 Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

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§ 10 Anwendbarkeit der nationalen Wissenszurechnungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 A. Keine unionsrechtlichen Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 I. Anwendbarkeit bei Art. 17 MAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 II. Anwendbarkeit bei §§ 97, 98 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Inhaltsverzeichnis

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B. Anwendbarkeit der pflichtenbasierten Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 I. Legitimation der pflichtenbasierten Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . 179 II. Umfassende Geltung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung bei § 97 und § 98 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 C. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 § 11 Zurechnung des Wissens von Leitungsorganen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 A. Ad-hoc-Meldungen als reine Geschäftsführungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . 181 B. Strikte Wissenszurechnung nach § 31 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 C. Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichtverletzungen . . . . . . . . . . 183 I. Zurechnung bei mangelhaft implementierter Wissensorganisation . . . . . . . . 184 II. Zurechnung bei Einzelverstößen gegen eine ordnungsgemäße Wissensorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 D. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 § 12 Zurechnung des Wissens von Nichtleitungsorganen (Aufsichtsrat) . . . . . . . . . . . . . . 186 A. Unzuständigkeit des Aufsichtsrats für Ad-hoc-Meldungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 B. Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichtverletzungen . . . . . . . . . . 188 I. Verhinderung des Insiderhandels und Steigerung der Kapitalmarkteffizienz 189 II. Gedanke der angemessenen Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Informationsweiterleitungspflicht wegen Beratungspflicht des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. Informationsweiterleitungspflicht wegen Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 3. Informationsweiterleitungspflicht wegen veränderter Rolle des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 § 13 Zurechnung des Wissens von Mitarbeitern und Repräsentanten . . . . . . . . . . . . . . . . 193 A. Vertikale Delegierbarkeit der Veröffentlichungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 B. Wissenszurechnung bei zuständigen Mitarbeitern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 C. Wissenszurechnung bei unzuständigen Mitarbeitern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 § 14 Grenzen der Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 A. Privates Wissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 I. Emittentenbezug der Veröffentlichungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 II. Grundsätze der nationalen Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Tätigkeitsbezug als Zurechnungserfordernis des § 31 BGB . . . . . . . . . . . 199 2. Keine Pflicht zur Organisation des privaten Organ- und Mitarbeiterwissens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Das Gleichstellungsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Der Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

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Inhaltsverzeichnis c) Der Gedanke der angemessenen Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 B. Aktienrechtliche Verschwiegenheitspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 I. Verschwiegenheitspflichten als (bloße) Geheimhaltungspflichten . . . . . . . . . 204 1. Pflichtenbasierte Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Strikte Wissenszurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3. Schlussfolgerungen für die §§ 97, 98 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 II. Reichweite der Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 1. Gesellschaftsinterne Auswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 2. Gesellschaftsexterne Auswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 C. Offenbarung eigener Regelverstöße (Nemo-tenetur) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 I. Unanwendbarkeit des Nemo-tenetur-Grundsatzes bei §§ 97, 98 WpHG . . . . 211 II. Kein grenzenloser Schutz vor Selbstbezichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 II. Keine Zurechnung rein privater Regelverstöße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

Teil 5 Ergebnisse

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§ 15 Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Teil 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Teil 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 Teil 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 Teil 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

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§ 1 Einführung Die Zurechnung von Wissen stellt ein grundsätzliches Problem des nationalen Zivilrechts dar und bestimmt in regelmäßigen Abständen den juristischen Diskurs mit.1 Besondere Relevanz besitzt die zivilrechtliche Wissenszurechnung im Zusammenhang mit Gesellschaften. Dies ergibt sich vor allem aus zwei Gesichtspunkten. Zum einen stellen zahlreiche Normen auf das Tatbestandsmerkmal „Wissen“ ab. Die Rechtsfolgen dieser Normen werden folglich nur beim Vorliegen bestimmter Kenntnisse ausgelöst. Zum anderen handelt es sich bei Gesellschaften um „fiktive“ Rechtsgebilde, die schon rein tatsächlich nicht fähig sind, eigenes Wissen zu bilden oder zu besitzen. Gesellschaften können deshalb nur dann als rechtlich wissend behandelt werden, wenn ihnen Wissen im Rahmen einer rechtlichen Wertung zugeordnet, also „zugerechnet“ wird. Eine allgemeine gesetzliche Regelung, welche die Voraussetzungen und Grenzen dieser Zurechnung bestimmt, existiert allerdings nicht. Lediglich die Zurechnung von Kenntnissen eines Stellvertreters ist in § 166 BGB kodifiziert. Der auf die rechtsgeschäftliche Stellvertretung beschränkte Anwendungsbereich des § 166 BGB ist allerdings zu eng, als dass mit dieser Norm alle Problemkonstellationen, die im Zusammenhang mit der Wissenszurechnung auftreten, gelöst werden könnten. So stellt sich beispielsweise die Frage, ob und in welcher Form die Kenntnisse von Hilfspersonen zugerechnet werden können, bei denen es sich nicht um einen „Vertreter“ i. S. d. § 166 BGB handelt. Auch die Wissenszurechnung im deliktischen Haftungsbereich ist vom Anwendungsbereich des § 166 BGB eigentlich nicht erfasst. In Rechtsprechung und Literatur haben sich im Laufe der letzten Jahrzehnte diverse Lösungsansätze herausgebildet. Insgesamt ist aber festzustellen, dass sich trotz intensiver wissenschaftlicher Auseinandersetzung mit dem Thema der Wissenszurechnung noch kein vollumfänglich zufriedenstellender Lösungsansatz etabliert hat. Ganz im Gegenteil wird mitunter sogar die Ansicht vertreten, die Problematik der zivilrechtlichen Wissenszurechnung sei „nicht einmal annähernd befriedigend gelöst“2 oder dass die Regeln über die Wissenszurechnung nicht gerade als „Vorzeigebeispiel für Errungenschaften des nationalen Rechtsdenkens“3 taugen würden. Besondere Aufmerksamkeit erlangte der Themenbereich der Wissenszurechnung in letzter Zeit vor allem in Verbindung mit der kapitalmarktrechtlichen Pflicht zur Veröffentlichung von Insiderinformationen nach Art. 17 Abs. 1 Marktmissbrauchsverordnung4 (Market Abuse Regulation; im Folgenden: MAR) und der 1

Vgl. Spindler, ZHR 2017, 311, 312. Grigoleit, ZHR 2017, 160, 162; ähnlicher Befund auch bei Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 11 ff.; Liebscher, ZIP 2019, 1837. 3 Klöhn, NZG 2017, 1285, 1289. 4 Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.04.2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/ 124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl. EU Nr. L 173 v. 12.06.2014, 1. 2

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§ 1 Einführung

hieran anknüpfenden zivilrechtlichen Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG. Angestoßen durch eine unveröffentlichte Entscheidung des OLG Celle im Zusammenhang mit dem Übernahmekampf zwischen der Porsche SE und der Volkswagen AG, entwickelte sich in der Literatur eine lebhafte Diskussion um die Grundsätze der gesellschaftsrechtlichen Wissenszurechnung, die bis heute anhält.5 Die rechtspraktische Brisanz von Wissenszurechnungsfragen im Bereich des Kapitalmarktrechts ergibt sich insbesondere bei einem Blick auf die Rechtsfolgen, die ein Verstoß gegen Art. 17 MAR nach sich ziehen kann. Einem Emittenten, der gegen seine Ad-hocPublizitätspflichten verstößt, drohen nicht nur empfindliche Bußgelder, sondern auch zivilrechtliche Schadensersatzansprüche nach den §§ 97, 98 WpHG. Diese Schadensersatzansprüche können mitunter enorme Höhen erreichen, wie etwa der sog. „Dieselabgas-Skandal“ verdeutlicht. So summieren sich die Schadensersatzforderungen diverser Anleger gegen die Volkswagen AG und die Porsche SE im Rahmen des Kapitalanleger-Musterverfahrens vor dem OLG Braunschweig auf einen Gesamtbetrag von ca. 9,5 Milliarden Euro.6 Die für sich genommen recht dogmatische Frage nach der Zurechnung des Wissens kann für einen Emittenten somit außerordentlich einschneidende finanzielle Auswirkungen haben.

A. Fragestellung Vornehmliches Ziel der Untersuchung ist es, festzustellen, wann ein Emittent im Rahmen der Haftungsnormen der §§ 97, 98 WpHG als rechtlich wissend zu behandeln ist. Die gesellschaftsrechtliche Wissenszurechnung soll am konkreten Beispiel der zivilrechtlichen Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Meldungen aufgezeigt werden. Die Untersuchung beschränkt sich hierbei auf juristische Personen und im Besonderen auf die Aktiengesellschaft.7 Auch wenn die Untersuchung der Wissenszurechnung gegenüber der juristischen Person vorliegend an einem konkreten Normbeispiel erfolgt, ist das tiefergehende Anliegen der Arbeit das Auffinden und Darstellen von allgemeinen Zurechnungsgrundätzen. Insbesondere soll veranschaulicht werden, dass die zivilrechtliche Wissenszurechnung maßgeblich durch die jeweilige Norm geprägt wird, bei der die Zurechnung des Wissens tatbestandlich vorgenommen werden soll. Wie sich zeigen wird, besteht bei der Wissenszurechnung daher kein Raum für eine „Einheitslösung“, die gleichermaßen auf sämtliche Vorschriften Anwendung findet. Die Wissenszurechnung wird vielmehr von den spezifischen Schutzzwecken der Wissensnorm und 5 Vgl. nur Schwintowski, ZIP 2015, 617 ff.; J. Koch, ZIP 2015, 1757 ff.; Verse, AG 2015, 413 ff.; Nietsch, ZIP 2018, 1421 ff.; Thomale, AG 2019, 189 ff. 6 Jung/Germis, Gericht will Investorenklagen aufteilen, Artikel der F.A.Z. v. 12.08.2019, abrufbar unter: https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/auto-verkehr/gericht-will-anlegerklagegegen-vw-und-porsche-aufteilen-16329426.html (Abrufdatum: 23.05.2020). 7 Gem. Art. 3 Abs. 1 Nr. 21 MAR gelten nur juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts als „Emittenten“ i. S. d. Marktmissbrauchsverordnung.

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dem jeweiligen Regelungsbereich bestimmt, aus dem die konkrete Wissensnorm stammt. Außerdem soll aufgezeigt werden, wie bereits bestehende Zurechnungskonzepte aus Rechtsprechung und Literatur in diese normabhängige Wissenszurechnung eingebettet werden können. Dies umfasst auch die Überprüfung der vorhandenen Zurechnungskonzepte auf ihre dogmatische Tragfähigkeit und deren gegenseitige systematische Verknüpfung. Ein besonderer Schwerpunkt wird hierbei auf der Untersuchung der sog. pflichtenbasierten Wissenszurechnung liegen, auf die einige Zivilsenate des BGH seit geraumer Zeit zurückgreifen. Dieses Zurechnungsmodell weist trotz seiner jahrelangen Verwendung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung einige ungeklärte Fragen auf. So ist bis heute umstritten, wie eine auf die Verletzung von Wissensorganisationspflichten gestützte Zurechnung dogmatisch legitimiert werden kann. Auch der exakte Anwendungsbereich der pflichtenbasierten Wissenszurechnung ist noch nicht hinreichend geklärt. Diese offenen Rechtsfragen sollen nachfolgend geklärt und bestehende Forschungslücken geschlossen werden. Die Untersuchung soll generelle Erkenntnisse liefern, die über den konkreten Beispielsfall der kapitalmarktrechtlichen Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG hinauswirken.

B. Gang der Untersuchung Im ersten Teil der Arbeit werden die Grundlagen der zivilrechtlichen Emittentenhaftung für eine fehlerhafte Erfüllung der Ad-hoc-Publizitätspflichten dargestellt. Insbesondere soll hierbei der Schutzzweck der §§ 97, 98 WpHG und deren Rechtsnatur aufgezeigt werden. Des Weiteren soll erläutert werden, wie sich das Merkmal „Wissen“ in die Tatbestände dieser beiden nationalen Haftungsnormen einfügt. Da bezüglich des Tatbestands und des Schutzzwecks ein enger Zusammenhang zwischen den §§ 97, 98 WpHG und dem Art. 17 MAR besteht, wird zunächst diese europarechtliche Vorschrift untersucht. Der zweite Teil widmet sich den Grundlagen der zivilrechtlichen Wissenszurechnung. Es sollen die Grundbegriffe der Wissenszurechnung beleuchtet werden, insbesondere die rechtlichen Begriffe „Zurechnung“, „Wissensnorm“ und „Wissen“. Durch diese Untersuchung soll die bereits angesprochene Normabhängigkeit der Wissenszurechnung nachgewiesen werden. Außerdem sollen wesentliche Grundsätze der Wissenszurechnung aufgezeigt werden, die stets berücksichtigt werden müssen. Der dritte Teil, der den Schwerpunkt der Untersuchung darstellt, behandelt die Wissenszurechnung gegenüber der juristischen Person. Ausgehend von den Ergebnissen der ersten beiden Teile, soll erörtert werden, wie die Kenntnisse von Organmitgliedern und Mitarbeitern gegenüber der juristischen Person im deliktischen Haftungsbereich zugerechnet werden können. Hierbei soll veranschaulicht werden, dass bei der gesellschaftsrechtlichen Wissenszurechnung grundsätzlich zwischen zwei verschiedenen Zurechnungskonstellationen unterschieden werden

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§ 1 Einführung

muss. So ist bei der Wissenszurechnung zwischen dem handlungsabhängigen und dem handlungsunabhängigen Wissen zu differenzieren. Im Rahmen der Untersuchung wird sich zeigen, dass die Fälle des handlungsabhängigen Wissens mithilfe von sog. positionalen/personellen Wissenszurechnungsmodellen gelöst werden können. Für die Zurechnung des handlungsunabhängigen Wissens wird sich diese Art der Zurechnung hingegen als untauglich erweisen. Insofern wird vertieft auf die pflichtenbasierte Wissenszurechnung eingegangen. Es soll dargestellt werden, dass es sich hierbei um ein tragfähiges Modell zur Zurechnung des handlungsunabhängigen Wissens handelt. Der Fokus der Untersuchung wird dabei vor allem auf der dogmatischen Begründung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung liegen. Außerdem muss geprüft werden, ob diese Art der Wissenszurechnung auch im deliktischen Haftungsbereich Anwendung findet. Im vierten Teil werden die erarbeiteten Grundsätze schließlich zusammengeführt und auf den konkreten Fall der §§ 97, 98 WpHG angewandt. Gleichzeitig sollen hierbei mögliche Grenzen der Wissenszurechnung aufgezeigt werden. Es wird zu klären sein, ob der juristischen Person auch rein privat erlangte Kenntnisse zugerechnet werden können, ob der Wissenszurechnung etwaige Informationsweiterleitungsverbote wie beispielsweise Verschwiegenheitspflichten entgegenstehen und wie es sich auf die Wissenszurechnung auswirkt, wenn die Wissenszurechnung zu einer Offenbarung einer Pflichtverletzung führen würde. Die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung werden abschließend im fünften Teil zusammengefasst.

Teil 1

Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität Die Pflicht zur anlassbezogenen (Ad-hoc-)Veröffentlichung von Insiderinformationen ergibt sich seit dem 03.07.2016 aus Art. 17 Abs. 1 MAR. Hiernach sind Emittenten verpflichtet, der Öffentlichkeit Insiderinformationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich bekannt zu geben. Die Marktmissbrauchsverordnung löste die Marktmissbrauchsrichtlinie8 (Market Abuse Directive; im Folgenden: MAD) und die auf dieser Richtlinie beruhende nationale Norm des § 15 WpHG a. F. ab. Die Ad-hoc-Publizitätspflicht ist somit nicht mehr national, sondern unionsweit einheitlich geregelt. Ein Verstoß gegen die sich aus Art. 17 MAR ergebenden Pflichten kann diverse Sanktionen und Maßnahmen nach sich ziehen.9 So kann ein vorsätzlicher oder leichtfertiger Verstoß des Emittenten gegen Handlungspflichten im Zusammenhang mit der Ad-hoc-Publizitätspflicht mit Bußgeldern geahndet werden (§ 120 Abs. 15 Nr. 6 – 11 WpHG). Daneben kommen auch verwaltungsrechtliche Sanktionen und Maßnahmen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in Betracht. Diese ist gem. § 6 Abs. 2 WpHG befugt, geeignete und erforderliche Anordnungen zur Durchsetzung der Ad-hoc-Publizitätspflicht zu erlassen.10 Außerdem müssen Organmitglieder des Emittenten strafrechtliche Konsequenzen befürchten, sofern ein Verstoß gegen Art. 17 Abs. 1 MAR gleichzeitig ein Verstoß gegen das Verbot der Marktmanipulation nach Art. 15 MAR i. V. m. § 119 Abs. 1 WpHG darstellt oder die Ad-hoc-Mitteilung dazu führt, dass die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand, in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergegeben oder verschleiert werden (§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG). Darüber hinaus kommen auch zivilrechtliche Schadensersatzansprüche einzelner Anleger in Betracht, welche sich sowohl gegen den Emittenten als auch gegen dessen Organe richten können.11 Die Einhaltung der 8 Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.01.2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl. EU Nr. L 96 v. 12.04.2003, 16. 9 Ausführlich zu den jeweiligen Sanktionen siehe Assmann, in: Assmann/Schneider/ Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 298 ff.; Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 579 ff. 10 Zu den jeweiligen Maßnahmen der BaFin siehe Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 588. 11 Zur zivilrechtlichen Haftung einzelner Organmitglieder siehe Hellgardt, in: Assmann/ Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 171 ff.

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR soll somit durch ein breites Spektrum verschiedener Sanktionen und Maßnahmen gewährleistet werden. Für die vorliegende Untersuchung ist lediglich die zivilrechtliche Haftung des Emittenten nach den §§ 97 und 98 WpHG von Interesse. Bevor auf diese nationalen Haftungsnormen eingegangen wird, soll zunächst Schutzzweck und Tatbestand der Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR erörtert werden. Denn zwischen den Haftungsnormen der §§ 97, 98 WpHG und der Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR besteht ein enger Gleichlauf. Dies zeigt sich bereits daran, dass die §§ 97, 98 WpHG in ihrem Tatbestand ausdrücklich auf die Veröffentlichungspflicht des Art. 17 MAR verweisen.

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR Durch die Neuregelung der Ad-hoc-Publizitätspflicht in Form einer unmittelbar anwendbaren Verordnung wollte der europäische Gesetzgeber immer noch bestehende Handelshemmnisse und erhebliche Wettbewerbsverzerrungen beseitigen, die sich aus den Unterschieden der jeweiligen nationalen Rechtsordnungen ergaben.12 Die Marktmissbrauchsverordnung soll zu einer einheitlichen Auslegung des europäischen Regelwerks im Bereich des Marktmissbrauchs führen.13 Dies wird mitunter durch eine noch umfangreichere Konkretisierung einzelner Tatbestände erreicht. Im Ergebnis fällt die Marktmissbrauchsverordnung deshalb im Vergleich zur Markmissbrauchsrichtlinie deutlich umfangreicher und detaillierter aus.14 Konkretes Anliegen der Marktmissbrauchsverordnung ist die – im Vergleich zu früheren Regelungen – noch effektivere Verhinderung des Marktmissbrauchs. Marktmissbrauch kann hierbei als Oberbegriff für unrechtmäßige Handlungen an Finanzmärkten verstanden werden.15 Im Speziellen handelt es sich beispielsweise um Insidergeschäfte, die unrechtmäßige Offenlegung von Insiderinformationen oder sonstige Manipulationen des Marktes.16 Durch die umfassende Verhinderung dieser unrechtmäßigen Handlungen soll die Integrität des Finanzdienstleistungsmarkts gewährleistet und das Vertrauen der Öffentlichkeit in diesen Markt gesteigert werden.17 Letztlich dienen diese Bemühungen einem grundlegenden Ziel der europäischen Union: Der Schaffung eines integrierten, effizienten und transparenten europäischen Binnenmarkts für Finanzdienstleistungen.18 12 13 14 15 16 17 18

Siehe Erwägungsgrund Nr. 5 S. 1 MAR. Siehe Erwägungsgrund Nr. 5 S. 1 MAR. Poelzig, NZG 2016, 528, 529; Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 4. Siehe Erwägungsgrund Nr. 7 S. 1 MAR. Siehe Erwägungsgrund Nr. 7 S. 1 MAR. Siehe Erwägungsgrund Nr. 2 MAR. Siehe Erwägungsgrund Nr. 1 u. 2 S. 1 MAR.

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

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A. Schutzzweck Nachdem die Marktintegrität als zentrales Ziel der Marktmissbrauchsverordnung ausgemacht wurde, soll nun aufgezeigt werden, wie sich die Pflicht zur Veröffentlichung von Insiderinformationen nach Art. 17 MAR in dieses Regelungsziel einfügt. Außerdem soll untersucht werden, ob der Ad-hoc-Publizitätspflicht auch „kapitalmarktunabhängige“ Schutzzwecke zugrunde liegen. I. Schutz des Kapitalmarkts Der primäre Schutzzweck der Ad-hoc-Publizitätspflicht ist der Schutz des Kapitalmarkts.19 Dieser Marktschutz wird durch zwei „Wirkungen“ der Ad-hoc-Meldungen erreicht. Zum einen reduziert die anlassbezogene Veröffentlichung von Insiderinformationen das Risiko des Insiderhandels. Zum anderen wird der Kapitalmarkt durch Ad-hoc-Meldungen effizienter gestaltet.20 1. Verhinderung des Insiderhandels Art. 14 MAR verbietet das Tätigen von Insidergeschäften, also den Handel mit Insiderinformationen. Die Verhinderung des Insiderhandels ist somit ein ausdrückliches Ziel der Marktmissbrauchsverordnung. Grund hierfür ist die Annahme, dass ein wesentliches Merkmal von Insidergeschäften die ungerechtfertigte Bevorteilung des von der Information Wissenden gegenüber nichtwissenden Dritten sei.21 Dies ist nicht unumstritten. Zum Teil wird vorgebracht, dass es zweifelhaft sei, ob Anleger durch getätigte Insidergeschäfte überhaupt einen Schaden im ökonomischen bzw. juristischen Sinn erleiden würden.22 Ungeachtet dessen kann jedenfalls festgestellt werden, dass Insidergeschäfte den gleichberechtigten Zugang (sog. equal access) aller Anleger zu kursrelevanten Informationen verhindern.23 Dieser gleichberechtigte Informationszugang ist aber erforderlich, um das Vertrauen von professionellen und privaten Anlegern in den Markt aufrechtzuerhalten und zu verhindern, dass diese den Markt verlassen.24 Die Sicherstellung des gleichberechtigten Zugangs zu kursrelevanten Informationen ist folglich notwendig, um einen Rückgang von Investitionen zu vermeiden.25 Insofern kann dem europäischen Gesetz-

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Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 5; Klöhn, in: KölnKomm-WpHG, § 15 Rn. 5. Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 1. 21 Siehe Erwägungsgrund Nr. 23 S. 1 MAR. 22 Vgl. Veil, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 7 Rn. 3. 23 Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 14 Rn. 6; Veil, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 7 Rn. 1. 24 Sangiovanni, Die Ad-hoc-Publizität, S. 43; Veil, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 7 Rn. 4; Hopt/ Kumpan, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 107 Rn. 3. 25 Siehe Erwägungsgrund Nr. 47 S. 5 MAR. 20

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

geber darin zugestimmt werden, dass Insidergeschäfte die Integrität der Finanzmärkte untergraben und einem funktionsfähigen Kapitalmarkt entgegenstehen.26 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht ist ein wirksames Mittel gegen diesen unerwünschten Insiderhandel.27 Im Gegensatz zu gesetzlichen Verboten des Insiderhandels entfaltet die Ad-hoc-Publizitätspflicht ihre Wirkungen aber nicht auf rechtlicher, sondern vielmehr auf tatsächlicher Ebene. Insiderhandel ist nur möglich, wenn einzelne Marktteilnehmer einen Informationsvorsprung gegenüber anderen Marktteilnehmern besitzen. An dieser Stelle setzt die Ad-hoc-Publizitätspflicht an. Sie „entzieht dem Insiderhandel den Boden“.28 Sofern Emittenten verpflichtet sind, kursrelevante Insiderinformationen schnellstmöglich zu veröffentlichen, wird das bestehende Informationsungleichgewicht zwischen Insidern und sonstigen Marktteilnehmern aufgehoben.29 Die anlassbezogene Veröffentlichung von Insiderinformationen verringert somit einerseits den Kreis potentieller Insider und verkürzt andererseits das Zeitfenster, in dem Insiderhandel betrieben werden kann.30 Die Adhoc-Publizitätspflicht wird daher nicht ohne Grund als „beste Präventivmaßnahme“31 gegen Insidergeschäfte oder als „zweite Seite einer Medaille“32 des Insiderrechts bezeichnet. Auch die Marktmissbrauchsverordnung verweist ausdrücklich auf „die wesentliche Bedeutung“ der anlassbezogenen Veröffentlichungspflicht zur Vorbeugung von Insidergeschäften.33 2. Steigerung der Kapitalmarkteffizienz Darüber hinaus erhöht die möglichst umfangreiche Offenlegung von kursrelevanten Informationen die Transparenz des Kapitalmarkts und damit auch dessen Effizienz.34 So gewährleistet die Ad-hoc-Publizitätspflicht unter anderem eine korrekte Preisbildung für Finanzinstrumente des Sekundärmarktes.35 Schließlich 26

Siehe Erwägungsgrund Nr. 23 S. 1 MAR. Kumpan, in: Baumbach/Hopt-HGB, Art. 17 MAR Rn. 1; Hopt/Kumpan, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, § 107 Rn. 133; Pfüller, in: Fuchs-WpHG, § 15 Rn. 55; Klöhn, in: KlöhnMAR, Art. 17 Rn. 6. 28 Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 8. 29 Hopt/Kumpan, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 107 Rn. 133; Pfüller, in: Fuchs-WpHG, § 15 Rn. 53 f. 30 Steinrück, Ad-hoc-Publizität, S. 20. 31 Hopt/Kumpan, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 107 Rn. 133. 32 Möllers, in: Möllers/Rotter, § 2 Rn. 33. 33 Siehe Erwägungsgrund Nr. 49 S. 1 MAR. 34 Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 1; Sangiovanni, Die Ad-hoc-Publizität, S. 40; zum Begriff der Kapitalmarkteffizienz und zum Zusammenhang zwischen Transparenz und Effizienz, siehe Steinrück, Ad-hoc-Publizität, S. 6 ff.; Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, S. 123 ff.; Altenhofen, Die Europäisierung der Normdurchsetzung, S. 38 ff. 35 Frowein, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, § 10 Rn. 3; Kumpan, in: Baumbach/Hopt-HGB, Art. 17 MAR Rn. 1; Hopt/Kumpan, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 107 Rn. 133; Sangiovanni, Die Ad-hoc-Publizität, S. 40 f.; Vaupel/Oppenauer, AG 2019, 502, 504. 27

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

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sollten Marktpreise möglichst sämtliche verfügbaren Informationen widerspiegeln (sog. informationelle Effizienz).36 Diese Eskomptierung von Informationen in die Marktpreise wird durch die Ad-hoc-Publizitätspflicht verbessert. Denn Emittenten können sie selbst betreffende Insiderinformationen regelmäßig kostengünstiger und damit effektiver veröffentlichen als andere Marktteilnehmer.37 Die relativ geringen Publizitätskosten für den Emittenten ergeben sich daraus, dass die zu veröffentlichenden Insiderinformationen meist aus seiner eigenen Unternehmenssphäre stammen.38 Aber auch bei externen Insiderinformationen eines Dritten, die einen Bezug zu den Finanzinstrumenten des Emittenten aufweisen, greift die Kostensenkung, da der Emittent diese Informationen unabhängig von der Ad-hoc-Veröffentlichungspflicht sowieso analysieren und bewerten müsste.39 Der Emittent ist somit regelmäßig der least cost information provider.40 Diese Kostensenkung in Bezug auf die Veröffentlichung der Insiderinformationen führt zu einer schnelleren Verbreitung der Informationen und damit auch zu einer schnelleren und im Ergebnis besseren Abbildung der Informationen in den Marktpreisen.41 Die verbesserte Eskomptierung wird neben der generellen Kostensenkung aber auch durch die Anlassbezogenheit der Ad-hoc-Meldungen erreicht.42 Anders als periodische Publizitätspflichten – wie beispielsweise die Pflicht zur Veröffentlichung eines Jahresabschlusses – knüpft die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 MAR nicht an einen bestimmten Stichtag, sondern an das Entstehen bestimmter Ereignisse an. Die Adhoc-Veröffentlichungspflicht entsteht somit aperiodisch und verpflichtet den Emittenten dazu, den Kapitalmarkt möglichst zeitnah über relevante Ereignisse zu unterrichten. Demzufolge erfolgt die Berichterstattung – bezogen auf das jeweilige Ereignis – schneller als im Rahmen der Regelpublizität. Die Preisbildung wird daher insgesamt verbessert. Die Steigerung der Kapitalmarkttransparenz und -effizienz wird neben der korrekten Preisbildung aber auch schlicht durch die verbesserte Information der Anleger erreicht.43 Diese verbesserte Informationslage der Anleger ist notwendig, da sie ihre Anlageentscheidungen nur auf Informationen stützen können, die ihnen vorab zur Verfügung stehen.44

36 37 38 39 40 41 42 43 44

Steinrück, Ad-hoc-Publizität, S. 6 f.; Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, S. 124. Klöhn, ZHR 2013, 349, 375. Seibt, ZHR 2013, 388, 393. Seibt, ZHR 2013, 388, 393. Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 9; Seibt, ZHR 2013, 388, 393. Steinrück, Ad-hoc-Publizität, S. 21; Sauer, Haftung für Falschinformation, S. 157. Sangiovanni, Die Ad-hoc-Publizität, S. 38 ff. Uller, Immaterielle Vermögenswerte, S. 42 f. Siehe Erwägungsgrund Nr. 14 S. 1 MAR.

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

II. Aktionärsschutz (Corporate Governance) Teilweise wird angeführt, die Ad-hoc-Publizitätspflicht würde neben dem Schutz des Kapitalmarkts auch gezielt dem Aktionärsschutz dienen.45 Die veröffentlichten gesellschaftsspezifischen Insiderinformationen könnten schließlich nicht nur von Teilnehmern des Kapitalmarkts, sondern auch von Anteilseignern der Gesellschaft wahrgenommen werden. Die Ad-hoc-Publizitätspflicht helfe somit das Informationsungleichgewicht zwischen Aktionären und Management zu verringern und erleichtere den Aktionären somit die Ausübung mitgliedschaftlicher Kontrollrechte gegenüber dem Vorstand.46 Außerdem mindere die Ad-hoc-Publizitätspflicht nicht nur die Gefahr von Insidergeschäften im Allgemeinen, sondern speziell die Gefahr, dass Insidergeschäfte durch Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft getätigt werden.47 Die Wahrnehmung von Geschäftschancen durch Führungspersonen der Gesellschaft zulasten der eigenen Aktionäre würde somit vermieden werden. Die Ad-hoc-Publizitätspflicht unterstütze damit insgesamt eine wirksame Corporate Governance und diene insofern auch dem Aktionärsschutz.48 In der Tat führt die Bekanntgabe von gesellschaftsspezifischen Informationen auch zu einer besseren Information der einzelnen Aktionäre und kann so zu einer verbesserten Corporate Governance führen. Dies stellt aber nur eine unbeabsichtigte positive Nebenwirkung der Ad-hoc-Publizitätspflicht dar. Eine gezielte Absicht des europäischen Gesetzgebers zur Verbesserung des Aktionärsschutzes lässt sich den Erwägungsgründen der Marktmissbrauchsverordnung nicht entnehmen. Gegen den Einbezug des Aktionärsschutzes als Regelungsziel der Ad-hoc-Publizität spricht außerdem, dass die Veröffentlichungspflicht auf kursrelevante Insiderinformationen beschränkt ist. Hätte der Gesetzgeber bei der Regelung der Ad-hoc-Publizitätspflicht auch die Interessen von Aktionären berücksichtigen wollen, hätte er die Emittenten zu einer generellen Veröffentlichung aller gesellschaftsspezifischen Informationen verpflichtet und die Veröffentlichung nicht auf kursrelevante – also nur für den Kapitalmarkt relevante – Insiderinformationen beschränkt.49 III. Individueller Anlegerschutz Ebenfalls umstritten ist, ob einzelne Regelungen der Marktmissbrauchsverordnung – wie auch die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR – neben dem allgemeinen Schutz des Kapitalmarkts auch dem individuellen Anlegerschutz dienen sollen. Für das nationale Recht ist dies von Bedeutung, da sich bei einer Bejahung des 45 Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 2; Klöhn, in: KölnKomm-WpHG, Vorbem. § 15 Rn. 56; Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 11; Seibt, ZHR 2013, 388, 393. 46 Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Art. 11. 47 Klöhn, in: KölnKomm-WpHG, Vorbem. § 15 Rn. 56. 48 Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 2. 49 So auch Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 12.

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

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Individualschutzcharakters die Folgefrage nach der Schutzgesetzeigenschaft der jeweiligen Regelung für eine nationale Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB stellt.50 Gegen den individuellen Anlegerschutz als allgemeines Regelungsziel der Marktmissbrauchsverordnung wird mitunter angeführt, dass – sofern in der Verordnung selbst oder in den Erwägungsgründen auf den Anlegerschutz Bezug genommen werde – hiermit lediglich das Anlegerpublikum als Gesamtheit aller potentiellen Anleger gemeint sei.51 Daher diene die Stärkung des Vertrauens der potentiellen Marktteilnehmer im Ergebnis nur der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts im Allgemeinen.52 Insofern schütze auch die spezielle Regelung der Ad-hoc-Publizitätspflicht nicht den einzelner Anleger. Zwar wird zugestanden, dass Ad-hoc-Meldungen grundsätzlich eine bessere Anlageentscheidung ermöglichen würden. Dies spreche aber trotzdem nicht für die Annahme eines individuellen Anlegerschutzes, da der Großteil der Anleger von den veröffentlichten Informationen aus rationalen Gründen bewusst keinen Gebrauch machen würde.53 Die Ad-hocPublizitätspflicht ziele deshalb nicht auf einzelne Anleger, sondern lediglich auf professionelle „Informationshändler“ ab, welche nach kursrelevanten Informationen suchen würden.54 Der individuelle Anlegerschutz sei insgesamt lediglich eine Nebenwirkung („Reflex“) des eigentlich bezweckten Marktschutzes.55 Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden. Die besseren Argumente sprechen dafür, dass es sich beim individuellen Anlegerschutz ebenfalls um ein Regelungsziel der Marktmissbrauchsverordnung und der Ad-hoc-Publizitätspflicht handelt.56 In Art. 1 MAR stellt der europäische Gesetzgeber ausdrücklich klar, dass durch die Marktmissbrauchsverordnung ein gemeinsamer Rechtsrahmen für den Bereich des Marktmissbrauchs geschaffen werden soll, um die Integrität der europäischen Finanzmärkte sicherzustellen und den Anlegerschutz sowie das Vertrauen der Anleger in diese Märkte zu stärken. Diese explizite Erwähnung des Anlegerschutzes neben der Integrität der Finanzmärkte und dem allgemeinen Vertrauen der Anleger in diese Märkte wäre überflüssig, wenn damit letztlich nur die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts gemeint wäre. Das erklärte Ziel, den Anlegerschutz zu stärken, kann vielmehr nur dahingehend verstanden werden, dass der europäische Gesetzgeber den Schutz einzelner Anleger im Blick hatte. Die These, dass das breite Anlegerpublikum aus rationalen Gründen keinen Gebrauch von veröffentlichten Ad-hoc-Meldungen 50 Vgl. Markworth, ZHR 2019, 46 ff. Schütt, Marktmissbrauchsverordnung und Individualschutz, passim; Altenhofen, Die Europäisierung der Normdurchsetzung, S. 188 ff. 51 Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 11. 52 Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 11. 53 Klöhn, in: Klöhn-MAR, Vorbem. Art. 17 Rn. 36. 54 Klöhn, in: Klöhn-MAR, Vorbem. Art. 17 Rn. 36. 55 Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 5. 56 Ebenso Poelzig, NZG 2016, 492, 501; Seibt/Wollenschläger, AG 2014, 593, 607; Schütt, Marktmissbrauchsverordnung und Individualschutz, S. 145; wohl auch Markworth, ZHR 2019, 46, 57; speziell für die Ad-hoc-Publizitätspflicht Seiler/Geier, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Vorbem. § 104 Rn. 79.

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

machen würde, kann ebenfalls nicht gegen den individuellen Anlegerschutz als Schutzzweck der Marktmissbrauchsverordnung angeführt werden. Zum einen ist nicht ausgeschlossen, dass einzelne Anleger ihre Anlageentscheidung nicht doch auf ad-hoc veröffentlichte Informationen stützen. Hiervon geht auch der europäische Gesetzgeber aus, wenn er in den Erwägungsgründen zur Marktmissbrauchsverordnung ausdrücklich festhält, dass „verständige Investoren ihre Anlageentscheidung auf Informationen stützen, die ihnen vorab zur Verfügung stehen“57 oder, dass „falsche bzw. unrichtige Informationen Anlegern in besonderer Weise schaden, weil sie sie dazu veranlassen, ihre Anlageentscheidung auf unrichtige oder verzerrte Informationen zu stützen“58. Zum anderen darf die Marktmissbrauchsverordnung selbst im Fall der Richtigkeit dieser These nicht gegen den in der Erwägungsgründen und der Verordnung zum Ausdruck kommenden Willen des europäischen Gesetzgebers ausgelegt werden. Dieser Wille des Gesetzgebers stellt nämlich stets den Ausgangspunkt bei der Auslegung unionsrechtlicher Vorschriften dar.59 Das heißt, selbst wenn die beabsichtigte Regelung rein praktisch gesehen keine große Wirksamkeit entfaltet würde, da der Großteil der Anleger die veröffentlichten Informationen aus rationalen Gründen tatsächlich nicht berücksichtigt, kann dies nicht als Argument gegen den Individualschutz angeführt werden. IV. Ergebnis Regelungsziel der Ad-hoc-Publizitätspflicht ist der Schutz des Kapitalmarkts. Konkret wird dies durch die Verhinderung des Insiderhandels und durch die generelle Steigerung der Kapitalmarkteffizienz erreicht. Daneben dient die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 MAR dem individuellen Anlegerschutz. Nicht vom Regelungsziel erfasst ist hingegen der Aktionärsschutz. Sofern sich die Ad-hocVeröffentlichung von Insiderinformationen positiv auf das Informationsgefälle zwischen Geschäftsleitung und Aktionären auswirkt, handelt es sich hierbei lediglich um einen unbeabsichtigten positiven Nebeneffekt.

B. Tatbestand Nachdem der Schutzzweck der Ad-hoc-Publizitätspflicht aufgezeigt wurde, soll an dieser Stelle der Tatbestand des Art. 17 Abs. 1 MAR untersucht werden. Der Schwerpunkt liegt hierbei auf der Frage, ob eine Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR nur besteht, wenn der Emittent Kenntnis von der zu veröffentlichenden Insiderinformation besitzt. Eine umfassende Behandlung aller rechtlichen Probleme, die sich im Zusammenhang mit einzelnen Tatbestandsmerkmalen 57 58 59

Siehe Erwägungsgrund Nr. 14 S. 1 MAR. Siehe Erwägungsgrund Nr. 47 S. 3 u. 4 MAR. Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 11.

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

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des Art. 17 Abs. 1 MAR ergeben, kann und soll hingegen nicht erfolgen. Auch die rechtliche Möglichkeit zum Aufschub von Ad-hoc-Meldungen (Selbstbefreiung) bleibt bei der nachfolgenden Untersuchung außen vor.60 Die deutsche Sprachfassung des Art. 17 Abs. 1 MAR wurde im Nachhinein geändert61 und besagt in seiner aktuellen Fassung, dass ein Emittent der Öffentlichkeit Insiderinformationen, die unmittelbar diesen Emittenten betreffen, unverzüglich bekanntzugeben hat. Die Tatbestandsmerkmale des Emittenten, der kursrelevanten Information und der unmittelbaren Betroffenheit sind zwar in einigen Details umstritten, jedoch in ihrer grundsätzlichen Bedeutung für die Ad-hoc-Veröffentlichungspflicht weitgehend geklärt. Insofern werden diese Tatbestandsmerkmale nur grob aufgezeigt. Eine intensivere Untersuchung ist hingegen beim Tatbestandsmerkmal der „Unverzüglichkeit“ angebracht, da diesem Tatbestandsmerkmal mitunter sehr unterschiedliche Bedeutungen beigemessen werden. I. Emittent Die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR gilt gem. Art. 17 Abs. 1 Unterabs. 3 MAR für Emittenten, die für ihre Finanzinstrumente62 eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt63 in einem Mitgliedstaat beantragt oder erhalten haben. Außerdem ad-hoc-pflichtig sind Emittenten, deren Finanzinstrumente in einem multiliteralen (MTF)64 oder einem organisierten Handelssystem (OTF)65 in einem Mitgliedstaat gehandelt werden, sofern sie für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung in einem dieser Systeme erhalten haben oder in einem multiliteralen Handelssystem eine Zulassung beantragt haben. Im Vergleich zur Rechtslage unter der Marktmissbrauchsrichtlinie wurde der Anwendungsbereich der Ad-hoc-Publizitätspflicht somit auf den Freiverkehr ausgedehnt. Dies soll den Anlegerschutz verbessern und die Integrität der nichtgeregelten Märkte gewährleisten.66 Ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts von Art. 3 Abs. 1 Nr. 21 MAR gelten nur juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts als Emittent i. S. d. Art. 17 Abs. 1 MAR. Personengesellschaften treffen insofern keine Veröffentlichungs-

60

Umfassend hierzu Steinrück, Ad-hoc-Publizität, passim. Berichtigung der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.04.2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl. EU Nr. L 348 v. 21.12.2016, S. 83 – 85. 62 Zum Begriff des Finanzinstruments, siehe Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 MAR. 63 Zum Begriff des geregelten Marktes, siehe Art. 3 Abs. 1 Nr. 6 MAR. 64 Zum Begriff des multiliteralen Handelssystems, siehe Art. 3 Abs. 1 Nr. 7 MAR. 65 Zum Begriff des organisierten Handelssystems, siehe Art. 3 Abs. 1 Nr. 8 MAR. 66 Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 31. 61

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

pflichten.67 Normadressat der Veröffentlichungspflicht ist der Emittent selbst und nicht dessen Geschäftsführungsorgan.68 II. Insiderinformation Der grundsätzliche Begriff der Insiderinformation i. S. v. Art. 17 Abs. 1 MAR ergibt sich aus der Legaldefinition des Art. 7 Abs. 1 lit. a) MAR.69 Hiernach sind Insiderinformationen nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betreffen und die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen.70 Wann es sich um eine präzise Insiderinformation handelt, ergibt sich aus Art. 7 Abs. 2 MAR. Da sich dessen Wortlaut weitestgehend mit dem Wortlaut von Art. 1 Nr. 1 MAD deckt, kann bezüglich der Auslegung des Begriffs der präzisen Informationen auf die bisherigen Auslegungsergebnisse zurückgegriffen werden.71 Wie sich aus Art. 7 Abs. 1 lit. a) MAR ergibt, ist eine präzise Information nur als Insiderinformation zu qualifizieren, solange sie nicht öffentlich bekannt ist. Sobald eine öffentliche Bekanntheit vorliegt, besteht bei der Verwendung oder Weitergabe der Insiderinformation kein „Informationsvorsprung“ mehr, welcher durch die Marktmissbrauchsverordnung verhindert werden müsste.72 Ab welchem Zeitpunkt hiervon ausgegangen werden kann, ist im Detail strittig. Jedenfalls kann eine öffentliche Bekanntheit wohl spätestens dann angenommen werden, wenn die Insiderinformation einem breiten Anlegerpublikum zugänglich gemacht worden ist und dieses Anlegerpublikum von der Information Kenntnis nehmen konnte.73 Ausdrücklich ist nunmehr in Art. 7 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 MAR geregelt, dass auch Zwischenschritte eines zeitlich gestreckten Vorgangs Insiderinformationen darstellen können. Der europäische Gesetzgeber hat 67

Ebenso Kumpan, DB 2016, 2039; Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 29; Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 19; a. A. Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 58. 68 Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 19. 69 Neben der Grunddefinition des Art. 7 Abs. 1 lit. a) MAR sind außerdem die Spezialdefinitionen der Art. 7 Abs. 1 lit. a) bis d) MAR zu beachten. 70 Umfassend zum Begriff der Insiderinformation nach Art. 7 MAR, siehe nur Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 7 Rn. 23 ff.; Steinrück, Ad-hoc-Publizität, 34 ff.; Kumpan, DB 2016, 2039, 2040 ff. 71 Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 7 MAR Rn. 9. 72 Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 7 MAR Rn. 63. 73 So Kumpan, DB 2016, 2039, 2042; Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 7 Rn. 126 ff.; Krause, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 6 Rn. 75 ff.; Hopt/Kumpan, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 107 Rn. 52; hingegen bereits die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch eine unbestimmte Anzahl an professionellen und institutionellen Anlegern (sog. Bereichsöffentlichkeit) als ausreichend erachtend Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 7 MAR Rn. 64 ff.; Steinrück, Adhoc-Publizität, S. 36 ff.

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

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somit eine der wichtigen Aussagen des sog. Geltl-Urteils74 in die Marktmissbrauchsverordnung mit aufgenommen. Die von Art. 7 Abs. 1 lit. a) MAR geforderte Kursrelevanz ergibt sich aus Art. 7 Abs. 4 MAR. Demnach besitzt eine Insiderinformation erhebliche Kursrelevanz, wenn ein verständiger Anleger die Information wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde (sog. „Kurserheblichkeitstest“)75. Die Regelung wurde ohne Wortlautänderung aus der Marktmissbrauchsrichtlinie übernommen,76 sodass weitestgehend auf die bisherigen Grundsätze zurückgegriffen werden kann. Ausweislich des eindeutigen Wortlauts des Art. 7 Abs. 1 lit. a) MAR müsste eine Insiderinformation direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betreffen. Nach zutreffender Ansicht kommt dem Tatbestandsmerkmal des Emittenten- bzw. Finanzinstrumentsbezugs aber keine eigene Bedeutung zu, da es vollkommen im Tatbestandsmerkmal der Kursrelevanz aufgeht.77 Es sind schlichtweg keine Konstellationen denkbar, in denen eine Insiderinformation zwar kursrelevant ist, diese aber keinen mittelbaren Bezug zu einem Emittenten oder Finanzinstrument aufweist.78 III. Unmittelbare Betroffenheit des Emittenten Nach Art. 17 Abs. 1 MAR greift die Veröffentlichungspflicht nur ein, wenn eine Insiderinformation den Emittenten unmittelbar betrifft. Das Tatbestandsmerkmal der unmittelbaren Betroffenheit soll den Kreis der zu veröffentlichenden Insiderinformationen einschränken und so eine Universalzuständigkeit des Emittenten für alle am Markt existenten Insiderinformationen verhindern.79 Diese Einschränkung der Veröffentlichungspflicht steht in engem Zusammenhang mit dem eigentlichen Zweck der Ad-hoc-Publizitätspflicht.80 Wie bereits aufgezeigt, sollen durch die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR – unter anderem – die Such- und Analysekosten für Insiderinformationen gesenkt werden, indem der Emittent als least cost information provider zur Veröffentlichung verpflichtet wird. Diese Kostensenkung tritt aber vor allem ein, wenn es sich um Insiderinformationen handelt, die im Tätigkeitsbereich eines Emittenten eingetreten sind. Nur in diesen Fällen wird 74

EuGH, Urteil v. 28.06.2012, Rs. C-19/11, ECLI:EU:C:2012:397 – Geltl, AG 2012, 555. Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 7 MAR Rn. 78. 76 Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 7 Rn. 156; Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 7 MAR Rn. 78. 77 Schäfer, in: Marsch-Barner/Schäfer Rz. 14.21; Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 7 Rn. 116; Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 7 MAR Rn. 72; Steinrück, Ad-hoc-Publizität, S. 54. 78 Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 7 Rn. 116. 79 Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 46; Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 30. 80 Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 69; Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 46. 75

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

er die Insiderinformation kostengünstiger erkennen und analysieren können als andere Marktteilnehmer.81 Als im Tätigkeitsbereich des Emittenten eingetretene Insiderinformationen zählen beispielsweise Maßnahmen der Geschäftsführung oder anderer Organe des Emittenten.82 Eine unmittelbare Betroffenheit des Emittenten i. S. d. Art. 17 Abs. 1 MAR wird hier stets vorliegen. Neben diesen unternehmensinternen Insiderinformationen können aber auch von außen kommende (unternehmensexterne) Insiderinformationen eine unmittelbare Betroffenheit des Emittenten auslösen. Dies gilt zum Beispiel für Behördenentscheidungen, die sich speziell auf einen Emittenten beziehen.83 IV. Kenntnis des Emittenten Eigentlich setzt die Veröffentlichung – also Bekanntgabe – einer Insiderinformation denklogisch die Kenntnis von der jeweiligen Insiderinformation voraus. Denn niemand kann einen Dritten über etwas informieren, von dem er selbst keine Kenntnis besitzt. Insofern müsste die Kenntnis des Emittenten von der zu veröffentlichenden Insiderinformation im Grunde genommen unstrittig zwingende Tatbestandsvoraussetzung des Art. 17 Abs. 1 MAR sein. Der Emittent würde ansonsten rechtlich zu etwas verpflichtet werden, was er rein tatsächlich nicht erfüllen kann.84 Der Streit um die tatbestandliche Relevanz der Emittentenkenntnis verwundert daher auf den ersten Blick, was aber nichts daran ändert, dass dieser Streit seit geraumer Zeit intensiv geführt wird.85 So war die Notwendigkeit der Emittentenkenntnis für die Entstehung der Ad-hoc-Publizitätspflicht bereits im Rahmen der nationalen Norm des § 15 WpHG a. F. umstritten. Auch durch die Neuregelung der Ad-hoc-Publizitätspflicht in Art. 17 Abs. 1 MAR nahmen die wissenschaftlichen Diskussionen nicht ab. Ganz im Gegenteil lässt sich vielmehr feststellen, dass der wissenschaftliche Diskurs seit Geltung der Marktmissbrauchsverordnung weiterhin lebhaft geführt wird.86 Nun aber unter anderen (europa-)rechtlichen Vorzeichen. In engem Zusammenhang mit diesem Meinungsstreit steht die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals der „unverzüglichen Bekanntgabe“. Dessen Regelungsgehalt wird zum Teil als Begründung für87 als auch gegen88 die tatbestandliche Relevanz der Emit81

Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 46. Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 36. 83 Ausführlich zur Bestimmung der unmittelbaren Betroffenheit bei unternehmensexternen Insiderinformationen, siehe Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 40 ff.; Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 89 ff.; Schäfer, in: Marsch-Barner/Schäfer Rz. 15.17; Steinrück, Ad-hoc-Publizität, S. 55 ff. 84 In diese Richtung Ihrig, ZHR 2017, 381, 385; Assmann, in: Assmann/Schneider/ Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 50. 85 Zur „Historie“ dieses Meinungsstreits, siehe J. Koch, AG 2019, 273 ff. 86 Vgl. nur Klöhn, NZG 2017, 1285 ff.; Nietsch, ZIP 2018, 1421 ff.; J. Koch, AG 2019, 273 ff. 87 Sajnovits, WM 2016, 765, 766; Pfüller, in: Fuchs-WpHG, § 15 Rn. 327; Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 17. 82

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

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tentenkenntnis angeführt. Bei der Behandlung der Frage, ob eine Veröffentlichungspflicht des Emittenten nur eingreift, wenn dieser Kenntnis von einer relevanten Insiderinformation besitzt, wird deshalb ebenfalls aufzuzeigen sein, welcher Zweck dem Tatbestandsmerkmal der Unverzüglichkeit innerhalb des Art. 17 Abs. 1 MAR zukommt. Bevor hierauf eingegangen wird, sollen allerdings zunächst beide Meinungslager der Literatur aufgezeigt werden. 1. Irrelevanz der Kenntnis Nach einigen Stimmen tritt die Veröffentlichungspflicht gem. Art. 17 Abs. 1 MAR unter Umständen bereits ein, wenn die Insiderinformationen objektiv entstanden ist. Die Kenntnis des Emittenten von der zu veröffentlichenden Insiderinformation ist demnach irrelevant. Hierfür werden mitunter verschiedene Begründungen angeführt. So wird die Ad-hoc-Publizitätspflicht zum Teil nicht nur als reine Veröffentlichungspflicht, sondern vielmehr als Pflicht des Emittenten zur Suche nach relevanten Insiderinformationen gesehen.89 Demgegenüber wird aber auch angeführt, dass es sich bei Art. 17 Abs. 1 MAR um eine „verobjektivierte Verhaltenspflicht“ handele, deren Entstehen keine Kenntnis voraussetze.90 a) Art. 17 Abs. 1 MAR als Suchpflicht des Emittenten Als prominentester Vertreter der Irrelevanz des Wissens und damit auch der Wissenszurechnung kann Klöhn angeführt werden.91 Die Unbeachtlichkeit der Emittentenkenntnis im Rahmen der europarechtlichen Veröffentlichungspflicht ergebe sich aus Wortlaut, Systematik, Zweck und Entstehungsgeschichte des Art. 17 Abs. 1 MAR. So lasse sich dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 1 MAR keinerlei Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass eine Veröffentlichungspflicht nur eingreife, sofern der Emittent Kenntnis von der zu veröffentlichenden Insiderinformation besitze.92 Außerdem spreche das ausdrücklich in Art. 17 Abs. 1 MAR geregelte Tatbestandsmerkmal der „unmittelbaren Betroffenheit“ gegen die Notwendigkeit der Kenntnis des Emittenten von der Insiderinformation. Eine doppelte Einschränkung des Tatbestands durch beide Tatbestandsmerkmale – Kenntnis des Emittenten und unmittelbare Betroffenheit – ergebe nämlich keinen Sinn.93 Nur wenn die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR von der Kenntnis des Emittenten 88

Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 109; Steinrück, Ad-hoc-Publizität, S. 60. So Klöhn, NZG 2017, 1285 ff.; Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 105 ff.; Klöhn, in: KölnKomm-WpHG, § 15 Rn. 98 ff.; Voß, in: Just/Voß/Ritz/Becker, § 15 Rn. 58 f.; Steinrück, Ad-hoc-Publizität, S. 60 ff.; Bartmann, Ad-hoc-Publizität, S. 305 ff. 90 So Nietsch, ZIP 2018, 1421 ff.; Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 76 ff. 91 Klöhn, NZG 2017, 1285 ff.; Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 105 ff.; Klöhn, in: KölnKomm-WpHG, § 15 Rn. 98 ff. 92 Klöhn, NZG 2017, 1285, 1286. 93 Klöhn, NZG 2017, 1285, 1286 f. 89

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

unabhängig sei, wäre eine Beschränkung der Veröffentlichungspflicht auf den Emittenten unmittelbar betreffende Insiderinformationen sinnvoll. Das Tatbestandsmerkmal der unmittelbaren Betroffenheit würde schließlich diejenigen Insiderinformationen eingrenzen, nach denen der Emittent am Markt suchen müsse.94 Darüber hinaus würde auch der Telos von Art. 17 Abs. 1 MAR gegen die tatbestandliche Relevanz der Kenntnis sprechen.95 Zweck der Ad-hoc-Publizitätspflicht sei demnach die schnelle und umfassende Versorgung des Kapitalmarkts mit Insiderinformationen. Diese werde dadurch verbessert, dass der Emittent als kostengünstigster Lieferant von Insiderinformationen zur Veröffentlichung verpflichtet werde.96 Diese Stellung komme dem Emittenten aber nicht nur bei der bloßen Veröffentlichung, sondern gerade bei der Suche nach Insiderinformationen zu (least cost information seeker).97 Eine Beschränkung der Veröffentlichung auf dem Emittenten bekannte Insiderinformationen wäre insofern abwegig.98 Diese Pflicht zur Suche nach Insiderinformation sei in einer Informationsorganisationspflicht des Emittenten begründet, welche sich unmittelbar aus Art. 17 Abs. 1 MAR ergebe (sog. „Compliance-Dimension“ des Art. 17 Abs. 1 MAR).99 Der Emittent müsse daher alle „erforderlichen und zumutbaren Vorkehrungen“ treffen, um Insiderinformationen zu erkennen, deren Sachverhalt aufzuklären, die Information weiterzuleiten, aufzubewahren, zu analysieren und schließlich zu veröffentlichen.100 Das Tatbestandsmerkmal der „Unverzüglichkeit“ diene hierbei dem Zweck, die Such- und Analysepflicht des Emittenten auf solche Insiderinformationen zu beschränken, bei deren Suche der Emittent auch tatsächlich einen komparativen Kostenvorteil gegenüber dem Markt besitze.101 Diesem Ansatz – der Pflicht des Emittenten zur Suche nach Insiderinformationen – folgt ebenso Steinrück.102 Dem Tatbestandsmerkmal der Unverzüglichkeit könnten demnach zwei verschiedene Pflichten entnommen werden. Neben der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung einer Insiderinformation (Veröffentlichungspflicht) treffe den Emittenten außerdem schon im Vorfeld der Veröffentlichung eine Pflicht zur Suche, Aufklärung, Weiterleitung und Analyse von Insiderinformationen (Organisationspflicht).103 Dies ergebe sich mitunter aus den technischen Durchführungsstandards der European Securities and Markets Authority (ESMA) zur Marktmissbrauchsverordnung.104 Die Unbeachtlichkeit der 94

Klöhn, NZG 2017, 1285, 1287; ebenso Voß, in: Just/Voß/Ritz/Becker, § 15 Rn. 59. Klöhn, NZG 2017, 1285, 1287. 96 Klöhn, NZG 2017, 1285, 1287. 97 Klöhn, NZG 2017, 1285, 1287. 98 Klöhn, NZG 2017, 1285, 1287. 99 Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 106 ff. 100 Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 116; ebenso Voß, in: Just/Voß/Ritz/Becker, § 15 Rn. 58 u. 93. 101 Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 109. 102 Steinrück, Ad-hoc-Publizität, S. 60 ff. 103 Steinrück, Ad-hoc-Publizität, S. 60. 104 Steinrück, Ad-hoc-Publizität, S. 60 (Fn. 182). 95

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

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Kenntnis des Emittenten von der Insiderinformation sei darüber hinaus im Ergebnis begrüßenswert, da sich der Emittent seiner Veröffentlichungspflicht dann nicht durch eine „Politik des Wegschauens“ entziehen könne.105 b) Art. 17 Abs. 1 MAR als „verobjektivierte Verhaltensnorm“ Zum Teil wird eine kenntnisunabhängige Veröffentlichungspflicht aber auch bei gleichzeitiger Ablehnung der oben beschriebenen Suchpflichten des Emittenten angenommen.106 So führt beispielsweise Nietsch an, dass sich aus dem Wortsinn des Tatbestandsmerkmals der Unverzüglichkeit (franz. „rapide“ und engl. „as soon as possible“) keine Pflicht des Emittenten zur Suche nach Insiderinformationen ableiten lasse.107 Darüber hinaus könne von einem Emittenten bereits aus rein tatsächlichen Gründen keine „frenetische“ Suche nach Insiderinformationen erwartet werden. Denn eine unverzügliche (schnelle) Suche nach Insiderinformationen sei beispielsweise in Fällen eines weit verzweigten Konzerns mit zahlreichen Mitarbeitern nicht möglich.108 Dem Tatbestandsmerkmal der Unverzüglichkeit könne somit lediglich entnommen werden, dass Emittenten ihnen bereits bekannte Insiderinformationen ohne „Zögern“ veröffentlichen müssten.109 Dies bedeute im Ergebnis, dass Emittenten ihnen bekannte Insiderinformationen entweder ohne Aufschub – unverzüglich – veröffentlichen oder von der Selbstbefreiung nach Art. 17 Abs. 4 MAR Gebrauch machen müssten.110 Nach Nietsch müsse diese Bedeutung des Tatbestandsmerkmals der Unverzüglichkeit aber dennoch von der Frage nach der Notwendigkeit der Emittentenkenntnis getrennt werden.111 Die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR entstehe trotz Ablehnung sog. Suchpflichten unabhängig vom Wissen der Leitungsorgane oder anderer Wissensvertreter des Emittenten über die Insiderinformation.112 Der Tatbestand des Art. 17 Abs. 1 MAR dürfe nämlich nicht um das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Kenntnis erweitert werden, da es sich bei der Ad-hoc-Publizitätspflicht um eine rein „verobjektivierte Verhaltensnorm“ handele, deren Entstehung allein vom objektiven Vorliegen einer Insiderinformation abhänge.113 Dass dies den Emittenten unter Umständen zu einer unmöglichen Leistung verpflichte, sei im Ergebnis hinzunehmen. Denn der alleinige Verstoß gegen die europarechtliche Norm des Art. 17 105

Steinrück, Ad-hoc-Publizität, S. 61. So Nietsch, ZIP 2018, 1421 ff.; Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 76 ff.; Thomale, NZG 2018, 1007, 1008 f. 107 Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1426. 108 Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1427. 109 Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1426 f. 110 Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1427. 111 Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1427. 112 Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1427. 113 Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1427. 106

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

Abs. 1 MAR führe noch nicht zu einer Haftung des Emittenten.114 Die Frage der Haftung ergebe sich erst auf Ebene der Sanktionsnormen und somit im Rahmen des nationalen Rechts der jeweiligen Mitgliedstaaten.115 Eine Haftung des Emittenten entstehe hier aber nur, wenn auch die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Haftungsnormen – so z. B. bei § 120 Abs. 15 Nr. 6 WpHG i. V. m. § 30 OWiG bzw. § 97 WpHG – erfüllt wären.116 Die einzelnen nationalen Sanktionsnormen würden als „maßgeblicher Filter“ zur Verhinderung einer unbilligen Haftung des Emittenten dienen.117 Diesem Ansatz der verobjektivierten Verhaltenspflicht folgt im Ergebnis ebenso Thomale.118 Die Pflicht zur Veröffentlichung von Insiderinformationen sei diesem zufolge objektiv zu bestimmen, weshalb eine Kenntnis oder fahrlässige Kenntnis des Emittenten nicht notwendig sei.119 Diese objektive Adhoc-Publizitätspflicht bilde einen Anknüpfungspunkt für sonderpolizeiliches Verwaltungshandeln, liefere einen objektiven Tatbestand für Ordnungswidrigkeiten sowie eine Grundlage für zivilrechtliche Haftungsnormen des nationalen Rechts.120 Zwar beziehen sich Thomales Ausführungen nicht auf Art. 17 Abs. 1 MAR, sondern auf die nationale Vorgängernorm des § 15 Abs. 1 WpHG a. F.121 Letztlich stellt er aber fest, dass mit der Geltung der Marktmissbrauchsverordnung und Art. 17 Abs. 1 MAR keine Änderung der Rechtslage stattgefunden habe und deshalb weiterhin eine objektive Deutung der Ad-hoc-Publizitätspflicht angezeigt sei.122 2. Relevanz der Kenntnis Ebenso wie die Irrelevanz der Kenntnis wird auch die Relevanz der Emittentenkenntnis auf verschiedene Weise begründet. So wird die Notwendigkeit der Emittentenkenntnis von der Insiderinformation teilweise aus dem Tatbestandsmerkmal der „unverzüglichen Bekanntgabe“ hergeleitet.123 Daneben finden sich Stimmen, die die Kenntnis des Emittenten von der zu veröffentlichenden Insiderinformation als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Art. 17 Abs. 1 MAR sehen.124

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Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1427. Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1427. 116 Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1427 f. 117 Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1427. 118 Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 46. 119 Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 46. 120 Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 46. 121 Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 41 ff. 122 Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 78. 123 Sajnovits, WM 2016, 765, 766; Winter, Schaden nach §§ 97 und 98 WpHG, S. 44; Veil/ Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 17. 124 J. Koch, AG 2019, 273, 276 f.; Ihrig, ZHR 2017, 381, 383; Assmann, in: Assmann/ Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 50. 115

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

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a) Pflicht zur „unverzüglichen“ Veröffentlichung Wie bereits aufgezeigt, war die Ad-hoc-Publizitätspflicht vor Geltung der Marktmissbrauchsverordnung in der nationalen Vorschrift des § 15 WpHG a. F. geregelt. Auch nach dieser Vorschrift waren Emittenten zur „unverzüglichen“ Veröffentlichung von Insiderinformationen verpflichtet. Zur näheren Bestimmung der Unverzüglichkeit wurde hierbei überwiegend auf § 121 BGB abgestellt.125 Eine unverzügliche Veröffentlichung war demnach nur gegeben, wenn die Veröffentlichung ohne schuldhaftes Zögern erfolgte. Ein schuldhaftes Zögern wurde wiederum angenommen, wenn die Veröffentlichung trotz Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Emittenten unterblieb.126 Die Kenntnis wurde somit unter Zuhilfenahme der nationalen Vorschrift des § 121 BGB mittelbar aus dem Tatbestandsmerkmal der Unverzüglichkeit abgeleitet. Vereinzelt wird vertreten, dass diese nationale Auslegung des Unverzüglichkeitsbegriffs auch nach Ablösung des § 15 WpHG a. F. durch Art. 17 Abs. 1 MAR weiterhin volle Geltung beanspruche.127 Zum Teil wird aber auch vertreten, dass selbst eine unionsautonome Auslegung des Begriffs der unverzüglichen Bekanntgabe für die tatbestandliche Notwendigkeit der Emittentenkenntnis spreche.128 Demnach würden, ebenso wie die deutsche Sprachfassung, auch andere Sprachfassungen des Art. 17 Abs. 1 MAR auf die Möglichkeit der Bekanntgabe abstellen (engl. „as soon as possible“ und franz. „dès que possible“).129 Eine solche Möglichkeit zur Bekanntgabe bestehe aber nur, wenn dem Emittenten die Insiderinformation bekannt sei.130 Die tatbestandliche Relevanz der fahrlässigen Unkenntnis neben der positiven Kenntnis sei geboten, da ansonsten ein fehlender Informationszugang beim Vorstand, bedingt durch eine mangelhafte ComplianceStruktur des Emittenten, das Entstehen der Veröffentlichungspflicht verhindern würde.131 Eine wirksame Durchsetzung des Art. 17 Abs. 1 MAR wäre daher ohne den Einbezug der fahrlässigen Unkenntnis nicht gewährleistet und würde letztlich dem europarechtlichen Grundsatz des effet-utile entgegenstehen.132

125 Zimmer/Kruse, in: Schwark/Zimmer-KMRK (4. Aufl.), § 15 WpHG Rn. 49; Pfüller, in: Fuchs-WpHG, § 15 Rn. 327; Sajnovits, WM 2016, 765 f.; BaFin, Emittentenleitfaden, 4. Aufl., S. 70. 126 Buck-Heeb, CCZ 2009, 18, 20; Sajnovits, WM 2016, 765, 766. 127 So Poelzig, Kapitalmarktrecht, § 17 Rn. 478, 486; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 2001, 2002; Sajnovits, WM 2016, 765, 766 (Fn. 9 a. E.); Winter, Schaden nach §§ 97 und 98 WpHG, S. 44. 128 Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 17; Biermann, BzTW 2019, 4, 10 ff. 129 Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 17. 130 Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 17. 131 Biermann, BzTW 2019, 4, 15; Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 17. 132 Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 17.

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

b) Wissen als implizites Tatbestandsmerkmal Diese Auslegung des Unverzüglichkeitsbegriffs wird aber auch von Befürwortern einer kenntnisabhängigen Ad-hoc-Publizitätspflicht abgelehnt.133 Die Kenntnis des Emittenten von der zu veröffentlichenden Insiderinformation sei demnach nicht aus der „unverzüglichen Bekanntgabe“ abzuleiten, sondern vielmehr ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Art. 17 Abs. 1 MAR.134 Bei der Verpflichtung des Emittenten Insiderinformationen unverzüglich zu veröffentlichen, handele es sich lediglich um ein pflichtenkonkretisierendes Tatbestandsmerkmal.135 Hierdurch werde nur sichergestellt, dass eine bereits eingetretene Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR rechtzeitig erfüllt wird.136 Das tatbestandliche Erfordernis der Emittentenkenntnis ergebe sich hingegen aus der Tatsache, dass ein Emittent nur bekanntgeben könne, was ihm auch tatsächlich bekannt sei.137 Die Entstehung der Ad-hoc-Publizitätspflicht allein an das objektive Vorliegen der Insiderinformation zu knüpfen, würde den Emittenten rechtlich zu einer unmöglichen Handlung verpflichten und deshalb gegen den Grundsatz des ultra posse nemo obligatur verstoßen.138 3. Stellungnahme Die besseren Argumente sprechen dafür, dass die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR nur entsteht, wenn der Emittent Kenntnis von der zu veröffentlichenden Insiderinformation besitzt. Ansonsten wäre er – wie zu Recht kritisiert wird – zu einer unmöglichen Handlung verpflichtet. Dieser Widerspruch kann auch nicht durch die Annahme gerechtfertigt werden, dass Art. 17 Abs. 1 MAR den Emittenten zur Suche nach Insiderinformationen am Markt verpflichten würde. Eine solche Suchpflicht kann Art. 17 Abs. 1 MAR nicht entnommen werden. Vielmehr führt eine unionsautonome Auslegung des Art. 17 Abs. 1 MAR zu der Erkenntnis, dass der europäische Gesetzgeber die Veröffentlichungspflicht vom Wissen des Emittenten über die Insiderinformation abhängig machen wollte.

133 So Ihrig, ZHR 2017, 381, 383 ff.; Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 50. 134 Ihrig, ZHR 2017, 381, 383; Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 50; ebenso zu § 15 WpHG a. F. Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72, 76 f. 135 Ihrig, ZHR 2017, 381, 383; Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 64. 136 Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 50. 137 Ihrig, ZHR 2017, 381, 385; Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 50, ebenso zu § 15 WpHG a. F. Ekkenga, NZG 2013, 1081, 1085. 138 Ihrig, ZHR 2017, 381, 385.

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

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a) Wortlaut Der Wortlaut europäischer Regelungen kann zwar nicht als alleiniges Auslegungsargument herangezogen werden, bietet aber – im Falle des Gleichlaufs der verschiedenen Sprachfassungen – einen starken Anhaltspunkt zur Ermittlung des eigentlichen Willens des Gesetzgebers.139 Bei einem Blick auf den Wortlaut einiger Sprachfassungen des Art. 17 Abs. 1 MAR zeigt sich, dass diesen stets die tatbestandliche Notwendigkeit der Emittentenkenntnis entnommen werden kann.140 Beispielsweise verwenden die deutsche, englische, französische und italienische Sprachfassung jeweils Synonyme dafür, dass der Emittent eigene Kenntnisse oder Wissen mit der Öffentlichkeit teilen muss. So heißt es in der deutschen Sprachfassung „der Öffentlichkeit bekanntgeben“, in der englischen „inform the public“, in der französischen „rend publiques“ und in der italienischen „communica al pubblico“. Die Sprachfassungen verwenden somit die Begriffe „bekanntgeben“, „informieren“, „öffentlich machen“ oder „der Öffentlichkeit kommunizieren“. Mit diesen Verben wird nach allgemeinem Sprachgebrauch der Transfer eigenen vorhandenen Wissens umschrieben. Der Emittent soll das zunächst nur bei ihm vorhandene Wissen der Öffentlichkeit mitteilen. Aus dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 1 MAR lässt sich daher entnehmen, dass der Emittent der Öffentlichkeit nur solche Insiderinformationen mitteilen muss, die er auch kennt. Eine Pflicht zur Suche nach Insiderinformationen lässt sich aus dem Wortlaut des Art. 17 MAR hingegen nicht ableiten. Denn die Herleitung einer Suchpflicht aus den Begriffen „bekanntgeben“, „informieren“, „öffentlich machen“ oder „kommunizieren“ würde den eigentlichen Wortsinn dieser Begriffe stark überdehnen und stünde somit nicht mehr im Einklang mit dem eigentlichen Sprachgebrauch. b) Telos Auch Sinn und Zweck des Art. 17 Abs. 1 MAR stützen dieses Auslegungsergebnis. Hierbei ist auf die spezifischen Regelungsziele der Ad-hoc-Publizitätspflicht abzustellen und nicht auf generelle Schutzzwecke der Marktmissbrauchsverordnung.141 Neben dem Telos sprechen außerdem die Erwägungsgründe der Marktmissbrauchsverordnung und die technischen Durchführungsstandards der ESMA für eine tatbestandliche Relevanz der Emittentenkenntnis und gegen etwaige Suchpflichten des Emittenten. Wie bereits aufgezeigt, soll die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR einerseits dem Insiderhandel präventiv entgegenwirken und andererseits zu einer generellen Erhöhung der Kapitalmarkteffizienz – mittels Erhöhung der informationellen Effizienz – führen.142 Sowohl eine effektive Präventionswirkung als 139 140 141 142

Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 15. A. A. J. Koch, AG 2019, 273, 276 f. Vgl. Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 42. Siehe S. 27 ff.

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

auch eine generelle Steigerung der informationellen Effizienz des Kapitalmarkts wird aber nur erreicht, wenn der Emittent die relevanten Informationen kostengünstiger und deshalb effizienter mitteilen kann als andere Marktteilnehmer. Nur dann ist der Emittent der least cost information provider. Im Hinblick auf diese Kosteneffizienz ist eine Reduzierung der Veröffentlichungspflicht auf solche Insiderinformationen, die dem Emittenten bekannt sind, sinnvoll. Denn vor allem, wenn Organe oder Mitarbeiter Kenntnis von einer relevanten Insiderinformation besitzen, hat der Emittent einen entscheidenden Kostenvorteil gegenüber anderen Marktteilnehmern bei der Bekanntgabe dieser Information. Die Insiderinformation ist in diesen Fällen bereits innerhalb der Organisationsstruktur des Emittenten vorhanden. Der Emittent muss lediglich dafür Sorge tragen, dass die jeweilige Insiderinformation an die für die Veröffentlichung zuständige Stelle innerhalb des Unternehmens gelangt. Sobald die Insiderinformation an diese herangetragen wurde, kann die zuständige Stelle über die rechtliche Notwendigkeit einer Veröffentlichung entscheiden und diese gegebenenfalls durchführen. Noch deutlicher zeigt sich der Kostenvorteil des Emittenten, sofern die zuständige Stelle bereits von sich aus Kenntnis von der jeweiligen Insiderinformation besitzt. In diesem Fall muss die Insiderinformation lediglich auf ihre Veröffentlichungspflichtigkeit überprüft werden. Insgesamt beschränken sich die Kosten für den Emittenten damit auf die Implementierung und Aufrechterhaltung einer angemessenen Organisationsstruktur, welche eine Weiterleitung von Insiderinformationen sicherstellt sowie auf die rechtliche Überprüfung der jeweiligen Insiderinformation auf ihre Veröffentlichungspflichtigkeit. Selbstverständlich können diese beiden Kostenpositionen bei verschiedenen Emittenten unterschiedlich hoch ausfallen. So werden die Kosten für die Aufrechterhaltung einer angemessenen Organisationsstruktur bei einer höheren Anzahl an Mitarbeitern größer sein, da dementsprechend auch eine größere Menge an Wissen organisiert werden muss. Insgesamt werden die Kosten bei einer kenntnisabhängigen Veröffentlichungspflicht aber dennoch niedriger ausfallen als bei der Annahme einer externen Suchpflicht des Emittenten. Im Falle des Bestehens einer Pflicht des Emittenten zur Suche nach Insiderinformationen am Markt würde zu den oben beschriebenen Kosten ein weiterer Kostenpunkt hinzukommen. Der Emittent müsste schließlich weitere Unternehmensressourcen dafür aufwenden, um unternehmensexterne Insiderinformationen ausfindig zu machen. Dies würde aber nicht nur zu einer generellen Erhöhung der Veröffentlichungskosten führen, sondern vielmehr auch die Stellung des Emittenten als kostengünstigsten Informationslieferanten untergraben. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb dem Emittenten gegenüber anderen Marktteilnehmern ein entscheidender Kostenvorteil bei der Suche nach Insiderinformationen zukommen soll, die außerhalb seines Machtbereichs vorliegen. Die Suche nach unternehmensexternen Insiderinformationen ist für den Emittenten und andere Marktteilnehmer vielmehr gleichermaßen kostenintensiv. Auch Erwägungsgrund Nr. 55 der Marktmissbrauchsverordnung deckt sich mit diesem Auslegungsergebnis. Dieser besagt, dass die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR ebenso kleine und mittlere Unternehmen trifft, obwohl die

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

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Kosten für die Überwachung der „in ihrem Besitz befindlichen Informationen“143 und die notwendige Rechtsberatung bezüglich der Frage, ob es sich um eine veröffentlichungspflichtige Insiderinformation handelt, eine besondere Belastung für diese Unternehmen darstellen. Den in Erwägungsgrund Nr. 55 festgehaltenen Überlegungen des europäischen Gesetzgebers lassen sich zwei Schlussfolgerungen entnehmen. Zum einen wird deutlich, dass die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR nur entsteht, wenn der Emittent von der Insiderinformation weiß, da Erwägungsgrund Nr. 55 ausdrücklich von Informationen spricht, die im Besitz des Emittenten sind. Der Besitz von Informationen umschreibt hier die Kenntnis des Emittenten von einer Information.144 Zum anderen wird deutlich, dass sich Art. 17 Abs. 1 MAR keine Suchpflichten des Emittenten entnehmen lassen. Würde der europäische Gesetzgeber vom Bestehen einer solchen Pflicht zur Suche nach Insiderinformationen ausgehen, hätte er sich in Erwägungsgrund Nr. 55 ebenfalls zu den Belastungen geäußert, die für kleine und mittlere Unternehmen aus einer Suchpflicht resultieren würden. Das Schweigen zu diesen möglichen Belastungen spricht vielmehr dafür, dass Suchpflichten in den Überlegungen des europäischen Gesetzgebers keine Rolle spielten. Etwaige Suchpflichten lassen sich auch nicht – wie zum Teil angenommen – aus den technischen Durchführungsstandards der ESMA zur Marktmissbrauchsverordnung145 ableiten. Diese Durchführungsstandards sind zwar grundsätzlich bei der Auslegung des europäischen Kapitalmarktrechts zu berücksichtigen,146 können aber vorliegend nicht zur Begründung gewisser Suchpflichten als Ausfluss bestehender Organisationspflichten herangezogen werden. Die ESMA stellt in ihren Durchführungsstandards lediglich klar, dass Emittenten eigenverantwortlich entscheiden müssen, ob sie eine Insiderinformation veröffentlichen oder von einem Aufschub der Veröffentlichung Gebrauch machen möchten.147 Um diese Abwägungsentscheidung treffen zu können, wird erwartet, dass Emittenten geeignete Organisationstrukturen und Prozesse einrichten, welche es ermöglichen festzustellen, ob es sich bei einer Information überhaupt um eine veröffentlichungspflichtige Insiderinformation

143 So der ausdrückliche Wortlaut der englischen Sprachfassung, der von „monitoring information in their possession“ spricht. Die deutsche Sprachfassung spricht hingegen von der „Sichtung vorliegender Informationen“. 144 Ebenfalls für eine Gleichstellung dieser Begriffe in Bezug auf die Marktmissbrauchsverordnung Klöhn, NZG 2017, 1285, 1289. 145 ESMA, Final Report – Draft technical standards on the MAR, ESMA/2015/1455, v. 28.09.2015, abrufbar unter: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/2 015-esma-1455_-_final_report_mar_ts.pdf (Abrufdatum: 29.05.2020). 146 Kalss, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 20 Rn. 19 ff. 147 ESMA, Final Report – Draft technical standards on the MAR, ESMA/2015/1455, v. 28.09.2015, S. 52 Rn. 239: „MAR specifies that the disclosure is delayed under the issuer’s responsibility. Delays in disclosure of inside information are decided by the issuers themselves.“

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

handelt.148 Die von der ESMA geforderten Organisationsstrukturen beziehen sich somit nur auf den Umgang mit bereits bekannten Informationen. Emittenten müssen sicherstellen, dass sie bekannte Informationen auf ihre Qualität als Insiderinformation überprüfen und anschließend entscheiden, ob sie die Insiderinformation veröffentlichen oder aber von einem Aufschub der Veröffentlichungspflicht Gebrauch machen möchten. Etwaige Pflichten zur Suche nach externen Insiderinformationen lassen sich den Vorgaben der ESMA hingegen nicht entnehmen. c) Systematik Die tatbestandliche Relevanz der Kenntnis fügt sich außerdem in die Systematik des Tatbestands von Art. 17 Abs. 1 MAR und in die generelle Systematik des europäischen Kapitalmarktrechts ein. Der Annahme, dass das Tatbestandsmerkmal der Kenntnis neben dem Tatbestandsmerkmal der unmittelbaren Betroffenheit keinen Sinn ergeben würde, kann somit nicht gefolgt werden. Die doppelte tatbestandliche Beschränkung der Veröffentlichungspflicht auf Insiderinformationen, die den Emittenten unmittelbar betreffen und von denen er darüber hinaus Kenntnis besitzt, ist durchaus nachvollziehbar. So soll das Tatbestandsmerkmal der unmittelbaren Betroffenheit eine generelle Veröffentlichungspflicht des Emittenten für alle am Markt existierenden Insiderinformationen verhindern. Der Emittent soll nur diejenigen Insiderinformationen veröffentlichen müssen, die auch einen gewissen Bezug zu den von ihm emittierten Finanzprodukten aufweisen. Da ein solcher Bezug aber auch bei Insiderinformationen besteht, die außerhalb seines Tätigkeitsbereichs entstehen (so beispielsweise bei Behördenentscheidungen), ist eine weitere Einschränkung des Tatbestands sinnvoll. Ansonsten würde er zu etwas Unmöglichem verpflichtet werden. Dies ermöglicht das Tatbestandsmerkmal der Kenntnis. Sofern eine Insiderinformation vorliegt, die den Emittenten unmittelbar betrifft, aber außerhalb seines Tätigkeitbereichs eingetreten ist, kann eine Veröffentlichung nur erwartet werden, wenn er diese Insiderinformation kennt. Die Tatbestandsmerkmale der unmittelbaren Betroffenheit und der Kenntnis stehen somit nicht in einem sich gegenseitig ausschließenden Konkurrenzverhältnis, sondern ergänzen sich vielmehr und schaffen so erst eine sinnvolle Regelung.149 Auch die generelle Systematik des europäischen Kapitalmarktrechts spricht dafür, die Kenntnis des Emittenten bereits im Tatbestand des Art. 17 Abs. 1 MAR und nicht erst auf der Ebene der nationalen Sanktionsnormen zu berücksichtigen. Die These, es handele sich bei Art. 17 Abs. 1 MAR um eine rein „verobjektivierte 148 ESMA, Final Report – Draft technical standards on the MAR, ESMA/2015/1455, v. 28.09.2015, S. 52 Rn. 239: „The issuers are therefore expected to have in place a minimum level of organisation and a process to conduct a prior assessment whether an information is an inside information, whether its disclosure needs to be delayed and for how long.“ 149 Im Ergebnis ebenso J. Koch, AG 2019, 273, 277.

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

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Verhaltensnorm“, ist somit unzutreffend. Zwar führt der alleinige Verstoß gegen Art. 17 Abs. 1 MAR in der Tat noch nicht zu einer Haftung des Emittenten. Insofern wird auch zutreffend darauf hingewiesen, dass eine kenntnisunabhängige Veröffentlichungspflicht keine unbillige Haftung des Emittenten auslöst. Dennoch ist nicht anzunehmen, dass der europäische Gesetzgeber eine Regelung erlassen wollte, die den Emittenten bei isolierter Betrachtung zu einer unmöglichen Handlung verpflichtet und erst im Zusammenspiel mit dem nationalen Recht einzelner Mitgliedstaaten Sinn ergibt. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Marktmissbrauchsverordnung mit dem Ziel erlassen wurde, „unkomplizierte Vorschriften“150 zu bieten, die für einen unionsweit einheitlichen Rechtsrahmen sorgen. d) Entstehungsgeschichte Zuletzt spricht auch die Entstehungsgeschichte der Marktmissbrauchsverordnung für die Relevanz der Kenntnis im Tatbestand des Art. 17 Abs. 1 MAR. So war bereits in Erwägungsgrund Nr. 24 der Markmissbrauchsrichtlinie festgehalten, dass durch die unverzügliche und angemessene öffentliche Bekanntgabe von Insiderinformationen eine „selektive Weitergabe“ von Insiderinformationen durch Emittenten verhindert werden soll. Das ausdrücklich erklärte Ziel des europäischen Gesetzgebers, mit Hilfe der Ad-hoc-Publizitätspflicht die selektive Weitergabe von Insiderinformationen zu verhindern, ist ein weiteres Indiz für die tatbestandliche Notwendigkeit der Emittentenkenntnis. Denn eine selektive Weitergabe von Insiderinformationen ist nur denkbar, wenn der Emittent Kenntnis von der jeweiligen Insiderinformation besitzt. Nur im Falle der Kenntnis des Emittenten besteht die Gefahr, dass dieser die Information nicht allen Teilenehmern des Kapitalmarkts bereitstellt, sondern die Bekanntgabe auf einen selbst bestimmten Kreis an Dritten beschränkt. Somit begrenzte bereits die Marktmissbrauchsrichtlinie – als Vorgängerregelung der Marktmissbrauchsverordnung – die Veröffentlichungspflicht auf Insiderinformationen, die dem Emittenten bekannt waren. Eine Pflicht des Emittenten zur Suche nach Insiderinformationen lässt sich hingegen auch der Marktmissbrauchsrichtlinie nicht entnehmen. e) Qualitative Anforderungen an die Emittentenkenntnis Nachdem sich gezeigt hat, dass die Veröffentlichungspflicht des Art. 17 Abs. 1 MAR von der Kenntnis des Emittenten abhängig ist, ist in einem zweiten Schritt zu klären, welche qualitativen Anforderungen an die Kenntnis des Emittenten zu stellen sind. Es handelt sich hierbei um die Frage, ob die Veröffentlichungspflicht nur bei positiver Kenntnis151 oder bereits bei (grob) fahrlässiger Unkenntnis152 des Emit150

Siehe Erwägungsgrund Nr. 4 S. 1 MAR. So Ihrig, ZHR 2017, 381, 385 f.; wohl auch Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 50 ff. 151

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tenten entsteht.153 Dass die begriffliche Differenzierung zwischen der positiven Kenntnis und der fahrlässigen Unkenntnis auch auf europarechtlicher Ebene vorgenommen muss, zeigt sich beispielhaft an der Verordnung zur Einführung des europäischen Nachlasszeugnisses (EuErbVO)154. Nach Art. 69 Abs. 3 und Abs. 4 EuErbVO können einzelne Wirkungen eines europäischen Nachlasszeugnisses entfallen, sofern eine Person von der Unrichtigkeit des Zeugnisses „wusste“ oder ihr die Unrichtigkeit des Zeugnisses infolge „grober Fahrlässigkeit nicht bekannt war“. Der europäische Gesetzgeber unterscheidet somit – wie auch der deutsche Gesetzgeber – zwischen verschiedenen Kenntnisbegriffen. Eine genaue Bestimmung der qualitativen Kenntnisanforderungen ist folglich notwendig. Hier ist zunächst festzuhalten, dass die Bestimmung des Kenntnisbegriffs nach Art. 17 Abs. 1 MAR durch eine unionsautonome Auslegung zu erfolgen hat. Ein Rückgriff auf die nationalen Rechtsbegriffe der positiven Kenntnis und der grob fahrlässigen Unkenntnis ist daher nicht möglich. Zwar ist eine Auslegung des europäischen Sekundärrechts anhand nationaler Begriffsbestimmungen nicht per se ausgeschlossen. Allerdings ist dies nur möglich, wenn Anzeichen dafür ersichtlich sind, dass der europäische Gesetzgeber einer solchen nationalen Auslegung gegenüber offen ist.155 Das ist bei Art. 17 MAR gerade nicht der Fall. Der Marktmissbrauchsverordnung lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass einzelne Tatbestandsmerkmale des Art. 17 Abs. 1 MAR durch das Recht der Mitgliedstaaten bestimmt werden können bzw. sollen. Vielmehr spricht das in den Erwägungsgründen der Marktmissbrauchsverordnung zum Ausdruck kommende Bestreben des europäischen Gesetzgebers nach der Schaffung eines „einheitlichen Regelwerks“156 für eine unionsautonome Auslegung. Die Marktmissbrauchsverordnung besitzt bezüglich der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 MAR vollharmonisierenden Charakter.157 Die vorzunehmende unionsautonome Auslegung des Kenntnisbegriffs ist aber mit gewissen Unsicherheiten verbunden. Der Begriff der grob fahrlässigen Unkenntnis wurde auf europäischer Ebene erstmals durch die EuErbVO etabliert, weshalb dessen genaue Anforderungen noch weitestgehend unklar sind.158 Insofern ist auch eine 152

So Poelzig, Kapitalmarktrecht, § 17 Rn. 478, 486; Mülbert/Sajnovits, WM 2017, 2001, 2002; Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 17; Biermann, BzTW 2019, 4, 19 f.; Bertus, Emittentenhaftung, S. 56. 153 Ausführlich zur Unterscheidung zwischen der positiven Kenntnis und der (grob) fahrlässigen Unkenntnis im nationalen Recht siehe S. 96 ff. 154 Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.07.2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl. EU Nr. L 201 v. 27.07.2012, 107. 155 Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 10 Rn. 4 ff. 156 Siehe Erwägungsgrund Nr. 3 MAR. 157 Ebenso Klöhn, AG 2016, 423, 425; Poelzig, NZG 2016, 528, 529; Seibt/Wollenschläger, AG 2014, 593, 600. 158 Dutta, in: MüKo-BGB, Art. 69 EuErbVO Rn 22.

§ 2 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR

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trennscharfe Abgrenzung der positiven Kenntnis von der grob fahrlässigen Unkenntnis im Unionsrecht nicht ohne Weiteres möglich. Trotz der bestehenden Unsicherheiten kann aber dennoch eine Begriffseingrenzung anhand der Regelungsziele des Art. 17 MAR vorgenommen werden.159 Wie sich bereits gezeigt hat, soll durch die Veröffentlichungspflicht des Art. 17 MAR erreicht werden, dass das innerhalb des Emittenten vorhandene Wissen mit der Öffentlichkeit geteilt wird. Das Wissen einzelner Organmitglieder oder Mitarbeiter des Emittenten soll bekanntgegeben werden, um dem Insiderhandel präventiv entgegenzuwirken und die Kapitalmarkttransparenz zu erhöhen. Der Emittent soll aber gerade nicht dazu verpflichtet werden, außerhalb seines Machtbereichs nach Insiderinformationen zu suchen. Denn sofern einzelne Organmitgliedern oder Mitarbeitern keine tatsächliche Kenntnis von einer Insiderinformation besitzen, besteht keine Gefahr des Insiderhandels durch diese Personen. Außerdem ist der Emittent nicht mehr als least cost information provider anzusehen, wenn er unternehmensextern nach Insiderinformationen suchen muss. All dies spricht dafür, dass die Emittentenkenntnis i. S. d. Art. 17 Abs. 1 MAR als vorhandenes, sicheres Wissen zu verstehen ist. Die Veröffentlichungspflicht entsteht somit nur bei positiver Kenntnis des Emittenten. Darüber hinaus stößt die Konkretisierung der Emittentenkenntnis i. S. d. Art. 17 MAR als grob fahrlässige Unkenntnis auf weitere Bedenken. Zum einen muss berücksichtigt werden, dass es sich bei der grob fahrlässigen Unkenntnis um einen dem Unionsrecht bisher fremden Rechtsbegriff handelt.160 Zum anderen wird die Kenntnis des Emittenten von der Insiderinformation nicht ausdrücklich vom Tatbestand des Art. 17 Abs. 1 MAR gefordert. Der Tatbestand der Ad-hoc-Publizitätspflicht würde somit um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ergänzt werden, dessen exakte Anforderungen selbst dem europäischen Gesetzgeber nicht vollends klar sein dürften. Insofern scheint hier eine gewisse Zurückhaltung geboten. Des Weiteren würden durch den Einbezug der grob fahrlässigen Unkenntnis gewisse Nachforschungspflichten für den Emittenten entstehen.161 Der Emittent wäre verpflichtet auch außerhalb seines Machtbereichs nach Insiderinformationen zu suchen. Wie bereits aufgezeigt, steht aber gerade dies nicht im Einklang mit den Regelungszielen des Art. 17 Abs. 1 MAR. Auch die Befürchtung, der Emittent könne sich durch eine mangelhafte Compliance-Struktur seiner Veröffentlichungspflicht entziehen, wenn Art. 17 Abs. 1 MAR lediglich auf die positive Kenntnis abstellen würde, ist unbegründet.162 Die Problematik, dass nicht alle innerhalb des Emittenten bekannten Insiderinformationen auch gleichzeitig der für die Veröffentlichung zuständigen Stelle bekannt sind, ist nicht über einen weiten 159

Ihrig, ZHR 2017, 381, 386 f. Dutta, in: MüKo-BGB, Art. 69 EuErbVO Rn 22; Schmitz, RNotZ 2017, 269, 285. 161 Zur Existenz dieser Nachforschungsobliegenheiten auf europäischer Ebene im Falle der grob fahrlässigen Unkenntnis, siehe Fornasier, in: Dutta/Weber, Art. 69 EuErbVO Rn. 26; Dutta, in: MüKo-BGB, Art. 69 EuErb-VO Rn 22; Schmitz, RNotZ 2017, 269, 285. 162 So aber Biermann, BzTW 2019, 4, 15; Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 17. 160

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Kenntnisbegriff, sondern vielmehr über die Wissenszurechnung zu lösen.163 Dies würde im Ergebnis auch zu einem Gleichlauf mit anderen europäischen Rechtsordnungen führen, welche eher dazu tendieren, das Wissen von Mitarbeitern sämtlicher Hierarchiestufen strikt zuzurechnen.164 f) Positive Emittentenkenntnis als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal Insgesamt hat sich herausgestellt, dass die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 MAR nur entsteht, wenn der Emittent positive Kenntnis von der zu veröffentlichenden Insiderinformation besitzt. An dieser Stelle soll aufgezeigt werden, dass es sich hierbei um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Art. 17 Abs. 1 MAR handelt. Die Emittentenkenntnis ist somit nicht aus dem Tatbestandsmerkmal der unverzüglichen Bekanntgabe abzuleiten. Dies ergibt sich ebenfalls aus einer unionsautonomen Auslegung des Art. 17 Abs. 1 MAR. Das Tatbestandsmerkmal der unverzüglichen Bekanntgabe beschreibt lediglich, wie ein Emittent die bereits bestehende Veröffentlichungspflicht zu erfüllen hat. Es ist somit pflichtenkonkretisierender- und nicht pflichtenbegründender Natur.165 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des Art. 17 Abs. 1 MAR. Bereits der Wortsinn spricht dafür, dass die Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung dahingehend zu verstehen ist, dass Emittenten ihnen bekannte Insiderinformationen möglichst schnell veröffentlichen sollen. Der Sinngehalt des Begriffs „unverzüglich“ (bzw. „rapide“ oder „as soon as possible“) beschränkt sich auf die Aussage, dass Emittenten nicht beliebig lange mit der Veröffentlichung einer bekannten Insiderinformation warten dürfen. Dies deckt sich auch mit dem Sinn und Zweck des Art. 17 Abs. 1 MAR. Wie sich gezeigt hat, soll die Veröffentlichungspflicht zu einer möglichst schnellen Unterrichtung des Kapitalmarkts führen, damit die jeweiligen Informationen bei der Preisbildung am Markt umfassend berücksichtigt werden können. Eine effektive Preisbildung wird aber nur erreicht, wenn Emittenten angehalten sind, bekannte Informationen möglichst ohne Verzögerung weiterzugeben. Dem Emittenten muss allerdings die Möglichkeit eingeräumt werden, erfasste Informationen auf ihre Qualität als Insiderinformation zu überprüfen.166 Schließlich handelt es sich nicht bei jeder Information um eine veröffentlichungspflichtige Insiderinformation. Diese Prüf- und Entscheidungsfrist des Emittenten wird durch das Tatbestandsmerkmal der „Unverzüglichkeit“ konkretisiert. Es be-

163 Im Ergebnis wohl ebenso Ihrig, ZHR 2017, 381, 387 ff.; Assmann, in: Assmann/ Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 52 ff. 164 Zu diesem Befund für das französische und englische Recht, siehe Wagner, ZHR 2017, 203, 210 ff., 214 ff. 165 Ebenso Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 64; Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1426 f.; Bertus, Emittentenhaftung, S. 52. 166 Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 66; Hopt/Kumpan, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 107 Rn. 150.

§ 3 Die Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG

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schreibt somit lediglich, wie lange der Emittent zulässigerweise mit der Bekanntgabe der Insiderinformation warten darf. Die Abhängigkeit der Veröffentlichungspflicht von der Emittentenkenntnis ergibt sich insofern nicht unmittelbar aus dem Tatbestand des Art. 17 Abs. 1 MAR. Dies ist aber auch nicht zwingend notwendig. Das Erfordernis einer subjektiven Kenntnis muss nicht ausdrücklich im Tatbestand einer Norm festgehalten werden, um rechtliche Geltung zu erlangen. Die Kenntnis kann auch implizit im Tatbestand der Norm vorausgesetzt werden.167 So verhält es sich auch bei der Ad-hoc-Publizitätspflicht nach der Marktmissbrauchsverordnung. Die positive Kenntnis des Emittenten von der zu veröffentlichenden Insiderinformation ist daher als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Art. 17 Abs. 1 MAR zu werten. Diese tatbestandliche Nichterwähnung der Emittentenkenntnis könnte evtl. darauf zurückgeführt werden, dass der europäische Gesetzgeber das Erfordernis der Kenntnis als selbstverständlich vorausgesetzt hat. In diese Richtung deuten jedenfalls die angesprochenen Erwägungsgründe der Marktmissbrauchsverordnung und die der mittlerweile außer Kraft getretenen Marktmissbrauchsrichtlinie. V. Ergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR nur entsteht, wenn der Emittent Kenntnis von der zu veröffentlichenden Insiderinformation besitzt. Dies ergibt sich aus einer unionsautonomen Auslegung des Art. 17 Abs. 1 MAR. Dieser fordert die positive Kenntnis des Emittenten von der jeweiligen Insiderinformation. Hierbei handelt es sich um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Art. 17 Abs. 1 MAR. Die Emittentenkenntnis ist nicht aus dem Tatbestandsmerkmal der unverzüglichen Bekanntgabe abzuleiten, welches lediglich pflichtenkonkretisierender Natur ist.

§ 3 Die Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG Im Folgenden sollen die zivilrechtlichen Haftungsnormen der §§ 97 und 98 WpHG untersucht werden. Diese beiden nationalen Haftungsnormen gewähren Anlegern im Fall der unterlassenen oder verspäteten (§ 97 WpHG) bzw. der unwahren (§ 98 WpHG) Veröffentlichung von Insiderinformationen einen Schadensersatzanspruch gegen den pflichtwidrig handelnden Emittenten.168 Der Fokus der Untersuchung liegt hierbei auf den für die Wissenszurechnung relevanten Problemschwerpunkten. Dies sind der Schutzzweck und die Rechtsnatur der 167

J. Koch, AG 2019, 273, 276. Ferner kommen auch zivilrechtliche Ansprüche nach § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art 17 MAR in Betracht, siehe hierzu Hellgardt, in: Assmann/Schneider/ Mülbert, § 97 WpHG Rn. 149 ff. 168

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

§§ 97, 98 WpHG sowie die Frage nach der tatbestandlichen Notwendigkeit der Emittentenkenntnis bei diesen Haftungsnormen.

A. Schutzzweck Die spezialgesetzliche Emittentenhaftung für eine fehlerhafte Ad-hoc-Veröffentlichung von Insiderinformationen wurde erstmals durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz169 im Jahr 2002 eingeführt und war ursprünglich in den §§ 37b und 37c WpHG a. F. geregelt.170 Beweggrund für die erstmalige Kodifizierung dieser eigenständigen Anspruchsgrundlagen war die Feststellung des nationalen Gesetzgebers, dass Anleger bei unterbliebenen oder falschen Ad-hoc-Mitteilungen nur unzureichend geschützt waren und dass das Publizitätsverhalten einiger Emittenten starke Mängel aufwies.171 Im Jahr 2017 erfolgte eine wesentliche Neuregelung dieser Anspruchsgrundlagen durch das Zweite Finanzmarktnovellierungsgesetz172, welche auf die unionsweit einheitliche Neuregelung der Ad-hocPublizitätspflicht in Art. 17 Abs. 1 MAR und die dadurch bedingte Ablösung der nationalen Norm des § 15 WpHG a. F. zurückzuführen ist.173 Im Zuge dieser Gesetzesreform wurde das WpHG umfassend neu nummeriert und die Vorschriften der §§ 37b und 37c WpHG in die heutigen §§ 97 und 98 WpHG überführt.174 Eine tiefgreifende inhaltliche Änderung war hiermit allerdings nicht verbunden. Die §§ 97 und 98 WpHG wurden lediglich an den erweiterten Anwendungsbereich des Art. 17 Abs. 1 MAR angepasst.175 Somit hat sich der Schutzzweck der §§ 97 und 98 WpHG im Vergleich zu ihren Vorgängerregelungen nicht geändert. I. Gleichlauf mit Art. 17 MAR Nach dem ausdrücklichen Willen des deutschen Gesetzgebers kommt der zivilrechtlichen Schadensersatzhaftung im Rahmen der fehlerhaften Ad-hoc-Publizi169 Gesetz zur weiteren Förderung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21.06.2002, BGBl. I 2002, S. 2010 ff. 170 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte der §§ 97, 98 WpHG (§§ 37b, 37c WpHG a. F.) und den jeweiligen Normanpassungen, siehe Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, S. 28 ff.; Winter, Schaden nach §§ 97 und 98 WpHG, S. 27 ff. 171 Begr. RegE zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 14/8017, S. 64. 172 Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz – 2. FiMaNoG) vom 23.06.2017, BGBl. I, S. 1693 ff. 173 Begr. RegE zum Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetz, BT-Drucks. 18/10936, S. 251. 174 Begr. RegE zum Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetz, BT-Drucks. 18/10936, S. 3. 175 Begr. RegE zum Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetz, BT-Drucks. 18/10936, S. 251.

§ 3 Die Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG

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tätspflicht eine gewisse Doppelfunktion zu.176 Die drohende Haftung nach den §§ 97 und 98 WpHG entfaltet eine nicht unbedeutende generalpräventive Wirkung und führt letztlich dazu, dass Emittenten ihren Veröffentlichungspflichten aus Art. 17 Abs. 1 MAR nachkommen.177 Die nationalen Haftungsnormen sollen daher nicht nur entstandene Schäden bei bereits stattgefundenen Veröffentlichungsverstößen kompensieren, sondern vielmehr dazu beitragen, dass erst gar keine Veröffentlichungsverstöße begangen werden.178 Dieses Haftungsverständnis deckt sich mit neueren Entwicklungen in der Literatur, die den Aspekt der Präventionswirkung zunehmend als Aufgabe des privaten Schadensersatzrechts anerkennen.179 Für die Bestimmung der spezifischen Schutzzwecke der §§ 97 und 98 WpHG ist diese beabsichtigte Präventionswirkung von entscheidender Bedeutung. Denn letztlich soll mit der zivilrechtlichen Emittentenhaftung die Durchsetzung des Art. 17 Abs. 1 MAR sichergestellt werden.180 Dies hat zur Folge, dass zwischen den Schutzzwecken des Art. 17 Abs. 1 MAR und denen der §§ 97, 98 WpHG ein Gleichlauf besteht.181 Bei der Auslegung der nationalen Normen der §§ 97 und 98 WpHG sind deshalb die Regelungsziele des Art. 17 Abs. 1 MAR zu berücksichtigen. Wie schon aufgezeigt, handelt es sich hierbei vor allem um die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts, welcher durch die Verhinderung des Insiderhandels und die generelle Steigerung der Kapitalmarkteffizienz erreicht werden soll. Ebendiesen Schutzzwecken dienen auch die §§ 97 und 98 WpHG. II. Individuelle Schadenskompensation Im Gegensatz zur Prävention ist die Kompensation von Schäden die primäre und traditionelle Funktion des deutschen Haftungsrechts.182 Diesem Grundgedanken folgen selbstverständlich auch die §§ 97 und 98 WpHG.183 Dem einzelnen Anleger sollen Schäden ersetzt werden, die ihm durch eine fehlerhafte (unterlassene, verspätete oder falsche) Ad-hoc-Mitteilung eines Emittenten entstanden sind. Zwar standen Anlegern gegen einen pflichtwidrig handelnden Emittenten auch schon vor der Einführung der §§ 37b und 37c WpHG a. F. zivilrechtliche Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 263, 264a StGB zu. Die 176

Begr. RegE zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 14/8017, S. 64. Fuchs, in: Fuchs-WpHG, Vorbem. §§ 37b, c Rn. 6; Möllers/Leisch, in: KölnKommWpHG, §§ 37b, c Rn. 4; Bertus, Emittentenhaftung, S. 22. 178 A. A. Altenhofen, Die Europäisierung der Normdurchsetzung, S. 48 f., der den Präventionsgedanken als eigenständigen Schutzzweck des Zivilrechts ablehnt. 179 Vgl. Markworth, ZHR 2019, 46, 60 f.; Wagner, in: MüKo-BGB, Vorbem. § 823 Rn. 45 ff. 180 Möllers, in: Möllers/Rotter, § 13 Rn. 8. 181 Ebenso Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 4; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 31. 182 Wagner, in: MüKo-BGB, Vorbem. § 823 Rn. 43. 183 Fuchs, in: Fuchs-WpHG, Vorbem. §§ 37b, c Rn. 5. 177

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erfolgreiche Geltendmachung dieser Ansprüche scheiterte aber in vielen Fällen aufgrund von Beweisschwierigkeiten oder wegen der hohen Anforderungen, die an eine sittenwidrige Schädigung gestellt werden.184 Diese Lücke im Anlegerschutz sollte durch die Einführung der §§ 37b, c WpHG a. F. geschlossen werden. Ein weiterer Schutzzweck der §§ 97 und 98 WpHG ist demnach die Kompensation individueller Anlegerschäden und die Stärkung des individuellen Anlegerschutzes.

B. Rechtsnatur Die Rechtsnatur der Haftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation ist bereits seit Einführung der §§ 37b, c WpHG a. F. äußerst umstritten. Hieran hat auch die gesetzliche Neuregelung der Haftung in den §§ 97, 98 WpHG nichts geändert. Beide Anspruchsgrundlagen werden mitunter als Vertrauenshaftung185 oder aber als Deliktshaftung186 qualifiziert. Die praktischen Auswirkungen dieses Streits werden teilweise als „vergleichsweise gering“ eingeordnet, da hierdurch lediglich über die Anwendbarkeit der Teilnehmerhaftung nach § 830 BGB entschieden werde.187 Für die Frage der Wissenszurechnung kann dieser Einschätzung nicht zugestimmt werden. Denn die vom BGH vorgenommene Wissenszurechnung mittels sog. Wissensorganisationspflichten wurde im vertraglichen Haftungsbereich entwickelt und wird auch vornehmlich in diesem Bereich angewandt.188 Ob die pflichtenbasierte Wissenszurechnung hingegen auch im deliktischen Haftungsbereich Anwendung findet, ist nicht vollends geklärt.189 Der Frage nach der Rechtsnatur der §§ 97, 98 WpHG kommt daher für die vorliegende Untersuchung entscheidende Bedeutung zu.

184

Rn. 5.

Fleischer, NJW 2002, 2977, 2980; Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c

185 So Dog˘ an, Ad-hoc-Publizitätshaftung, S. 56; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/ Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 11 ff.; Mülbert/Steup, WM 2005, 1633, 1637 f.; Mülbert/ Sajnovits, ZfPW 2016, 1, 37 ff.; Veil, ZHR 2003, 365, 391 f.; Veil, BKR 2005, 91, 92. 186 So Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 13 ff.; Fuchs, in: FuchsWpHG, §§ 37b, c Rn. 5; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 51; Wolf/ Wink, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 31 Rn. 22; Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, S. 35 f.; Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 35 ff.; Winter, Schaden nach §§ 97 und 98 WpHG, S. 48; Dirigo, Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität, S. 31; J. Koch, AG 2019, 273, 278; Ihrig, ZHR 2017, 381, 393 f. 187 So ausdrücklich Fuchs, in: Fuchs-WpHG, §§ 37b, c Rn. 5; dem Streit ebenso keine praktische Bedeutung beimessend Maier-Reimer/Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, § 30 Rn. 62; Dirigo, Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität, S. 31. 188 Siehe S. 139 ff. 189 Siehe S. 162 ff.

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I. Vertrauenshaftung Für die Annahme einer Vertrauenshaftung wird mitunter darauf verwiesen, dass das Handeln der Anleger am Kapitalmarkt in großem Maße durch die publizierte Informationslage bestimmt werde. Anleger müssten darauf vertrauen können, dass die vom Emittenten veröffentlichen Insiderinformationen vollständig und inhaltlich richtig seien.190 Diese berechtigten Erwartungen der Anleger würden durch die §§ 97, 98 WpHG geschützt werden, was im Ergebnis für eine gesetzliche Vertrauenshaftung spreche.191 Die für eine Vertrauenshaftung notwendige Sonderverbindung zwischen Emittent und Anleger ergebe sich daraus, dass Ad-hoc-Meldungen für den Anleger regelmäßig eine wesentliche Vertragsgrundlage darstellen würden.192 Diese Interessenlage sei mit der der Prospekthaftung vergleichbar.193 Der Vergleich mit der Prospekthaftung sei außerdem geboten, da selbst die Gesetzesmaterialien hierauf Bezug nehmen würden.194 Auch der Wortlaut des § 98 WpHG sei ein starkes Indiz für die Einordnung als Vertrauenshaftung, da nur derjenige anspruchsberechtigt sei, der auf die Richtigkeit der veröffentlichten Insiderinformation „vertraut“ habe.195 Außerdem stütze der gesetzliche Ausschluss der Schadensersatzhaftung im Falle der Kenntnis des Anlegers von einer nicht veröffentlichten Insiderinformation (§ 97 Abs. 3 WpHG) oder der Kenntnis von der Unrichtigkeit einer unwahren veröffentlichten Insiderinformation (§ 98 Abs. 3 WpHG) diese Ansicht.196 Die von den Ausschlusstatbeständen geforderte „Gutgläubigkeit“ des Anspruchsberechtigten sei nämlich ein typisches Merkmal der Vertrauenshaftung.197 II. Deliktshaftung Gegen eine Qualifizierung der §§ 97 und 98 WpHG als Vertrauenshaftung wird vor allem angeführt, dass die hierfür erforderliche Sonderverbindung zwischen Emittent und Anleger nicht vorliege.198 Die Haftungskonstellation der §§ 97, 98 WpHG sei nicht mit der Haftungskonstellation der Prospekthaftung vergleichbar. Im Gegensatz zu den Fällen der Prospekthaftung würden sich Emittent und Anleger bei der Ad-hoc-Publizität nicht vergleichbar einem Verkäufer und Käufer gegen190

Veil, ZHR 2003, 365, 392; Veil, BKR 2005, 91, 92. Veil, ZHR 2003, 365, 392; Veil, BKR 2005, 91, 92. 192 Dog˘ an, Ad-hoc-Publizitätshaftung, S. 56. 193 Dog˘ an, Ad-hoc-Publizitätshaftung, S. 56. 194 Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 12. 195 Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 14; Mülbert/ Steup, WM 2005, 1633, 1638; Mülbert/Sajnovits, ZfPW 2016, 1, 37. 196 Mülbert/Steup, WM 2005, 1633, 1638; Mülbert/Sajnovits, ZfPW 2016, 1, 37 f. 197 Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 14. 198 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 14; Fuchs, in: Fuchs-WpHG, §§ 37b, c Rn. 5; Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 36; Winter, Schaden nach §§ 97 und 98 WpHG, S. 48. 191

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übertreten, da der Emittent gerade keine Platzierung von Wertpapieren vornehme.199 Ad-hoc-Meldungen könnten einem Prospekt nicht gleichgestellt werden, da diese nicht den Charakter einer „verkaufsfördernden Maßnahme“ aufweisen würden.200 Sofern der Emittent den Sekundärmarkt mit Insiderinformationen informiere, komme ihm lediglich die Position eines „außenstehenden Dritten“ zu. Schließlich würden die jeweiligen Transaktionen nur zwischen den einzelnen Anlegern stattfinden.201 Insgesamt fehle es somit an der für eine Vertrauenshaftung notwendigen Nähebeziehung zwischen Emittent und Anleger.202 Darüber hinaus sei die Haftung nach §§ 97 und 98 WpHG stark an die Struktur der deliktischen Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB angelehnt.203 Ähnlich wie § 823 Abs. 2 BGB sanktioniere die Haftung nach den §§ 97 und 98 WpHG die Verletzung eines von der Haftungsnorm unabhängigen Tatbestandes – hier den des Art. 17 Abs. 1 MAR.204 Des Weiteren zeige die systematische Stellung des ausschließlichen Gerichtsstandes für falsche, irreführende oder unterlassene öffentliche Kapitalmarktinformation nach § 32b ZPO in der Nähe des besonderen Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO, dass auch der Gesetzgeber von einer deliktischen Haftung ausgehe.205 III. Stellungnahme Die besseren Argumente sprechen für die Qualifizierung der §§ 97 und 98 WpHG als deliktische Haftung. 1. Keine überzeugende Grundlage für eine Vertrauenshaftung Die für eine Vertrauenshaftung vorgebrachten Begründungen können nicht überzeugen. So spricht zwar § 98 WpHG ausdrücklich davon, dass der Dritte auf die Richtigkeit der veröffentlichten Insiderinformation „vertrauen“ muss. Dieser Wortlaut findet sich aber nur in § 98 Abs. 1 WpHG und nicht in § 97 WpHG. Für beide Anspruchsgrundlagen kann dieses Wortlautargument somit nicht angeführt werden. Auch die gesetzlichen Ausschlusstatbestände der §§ 97 Abs. 3 und 98 Abs. 3 WpHG können nicht die Annahme einer Vertrauenshaftung rechtfertigen. Laut ausdrücklicher Begründung des Gesetzgebers handelt es sich bei §§ 97 Abs. 3 und 98 Abs. 3 WpHG um Sonderregelungen im Hinblick auf das Mitverschulden

199

Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 14. Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 14. 201 Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 36. 202 Winter, Schaden nach §§ 97 und 98 WpHG, S. 48; Bertus, Emittentenhaftung, S. 24. 203 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 51. 204 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 51. 205 Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 37; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 51. 200

§ 3 Die Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG

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des geschädigten Anlegers nach § 254 BGB.206 Regelungen des Mitverschuldens dienen als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) aber lediglich der angemessenen Risikoverteilung zwischen Schädiger und Geschädigtem.207 Das Mitverschulden nach § 254 BGB ist somit keine Form der „Gutgläubigkeit“ und demzufolge auch kein Ausfluss der Vertrauenshaftung. Bei den Ausschlusstatbeständen der §§ 97 Abs. 3 und 98 Abs. 3 WpHG handelt es sich daher nicht um eine Ausformung des guten Glaubens, sondern nur um ein Mittel des Gesetzgebers zur angemessenen Berücksichtigung der Risikosphären von Emittent und geschädigtem Anleger. Insofern kann eine Vertrauenshaftung dadurch nicht begründet werden. Auch die Verweise auf die Prospekthaftung in der Gesetzesbegründung sind kein eindeutiger Beleg dafür, dass der Gesetzgeber die Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Meldungen als eine Form der Vertrauenshaftung versteht. In der Gesetzesbegründung heißt es zwar, dass der Verschuldensmaßstab der §§ 97 Abs. 3, 98 Abs. 3 WpHG an einzelne Regelungen aus der Prospekthaftung angelehnt ist und dass die Verjährung der Ansprüche nach §§ 97, 98 WpHG der Verjährung von Haftungsvorschriften wegen fehlerhafter Prospekte entspricht.208 Hierdurch lässt sich aber allenfalls belegen, dass bezüglich des Haftungsniveaus ein Gleichlauf zwischen der Prospekthaftung und der Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen erreicht werden soll. Ein zwingender Rückschluss auf die Rechtsnatur der Haftung nach den §§ 97 und 98 WpHG ergibt sich daraus hingegen nicht. Am stärksten gegen eine Vertrauenshaftung spricht jedoch die Tatsache, dass zwischen Emittent und geschädigtem Anleger in der Regel keine Sonderverbindung besteht. Diese Sonderverbindung ist für die Annahme einer Vertrauenshaftung aber zwingend, da diese nur in Betracht kommt, wenn der geltend gemachte Schadensersatzanspruch einer rechtsgeschäftlichen Beziehung zwischen den Parteien entspringt.209 Eine solche rechtsgeschäftliche Beziehung zwischen Emittent und Anleger besteht aber in den Haftungskonstellationen der §§ 97, 98 WpHG gerade nicht. Der Erwerb und die Veräußerung der Finanzinstrumente finden allein zwischen den einzelnen Anlegern statt. Der Emittent ist bei diesen Transaktionen lediglich unbeteiligter Dritter.210 Er eröffnet zwar durch die Emission seiner Finanzinstrumente einen Markt, der den späteren Handel seiner Finanzinstrumente ermöglicht. Vertragliche Beziehungen beim Handel dieser Finanzinstrumente bestehen aber nur zwischen den einzelnen Anlegern.211 Demzufolge fehlt es an einer Sonderverbindung, die eine Vertrauenshaftung rechtfertigen könnte.

206 207

Rn. 1. 208 209 210 211

Begr. RegE zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 14/8017, S. 94. Schiemann, in: Staudinger-BGB, § 254 Rn. 4; Teichmann, in: Jauernig-BGB, § 254 Begr. RegE zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 14/8017, S. 94. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 516. Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, S. 110. Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 36; J. Koch, AG 2019, 273, 279.

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2. Vergleich zur Produkthaftung Insgesamt ist es konsequenter, die Pflicht des Emittenten zur Versorgung des Sekundärmarkts mit Insiderinformationen und die hierauf aufbauende Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG als eine deliktische Haftung einzuordnen. Dogmatischer Anknüpfungspunkt dieser Haftung ist nämlich vielmehr die Schaffung einer Gefahrenquelle durch den Emittenten als ein vermeintliches Vertrauensverhältnis zwischen Emittent und Anleger.212 Die Gefahrenquelle ergibt sich hier aus der Emittierung eigener Finanzinstrumente. Im Prinzip ist die Haftung wegen fehlender Kapitalmarktinformation daher mit der Produkthaftung vergleichbar. Bei dieser hat sich ebenfalls die deliktsrechtliche Lösung durchgesetzt.213 Der Gleichlauf beider Haftungskonstellationen ergibt sich dadurch, dass auch der Hersteller im Rahmen der Produkthaftung bestimmte Produkte in Verkehr bringt und hierdurch eine gewisse Gefahrenquelle für Dritte schafft. Den Hersteller der Produkte treffen ähnlich wie den Emittenten von Finanzprodukten gewisse Informationspflichten. So muss er die Nutzer seiner bereits im Verkehr befindlichen Produkte über mögliche Gefahren unterrichten.214 Sofern der Hersteller gegen diese Informationspflicht verstößt, haftet er den Produktnutzern für etwaige entstandene Schäden. Diese deliktische Haftung des Herstellers ist aber ebenfalls nicht auf etwaige Vertragserwartungen der Käufer zurückführen, sondern findet ihre Rechtfertigung vielmehr in dem Bestreben, den Schutz einzelner Rechtsgüter unabhängig vom Bestehen einer Sonderverbindung zu ermöglichen.215 So verhält es sich auch bei der Haftung wegen einer fehlerhaften Information des Kapitalmarkts mit Ad-hoc-Mitteilungen. Auch hier steht die Schaffung einer potenziellen Gefahrenquelle im Vordergrund. Im Ergebnis ist die Haftung nach den §§ 97, 98 daher ebenso wie die Produkthaftung deliktsrechtlicher Natur.

C. Tatbestand An dieser Stelle soll der Tatbestand der §§ 97 und 98 WpHG aufgezeigt werden. Wie schon bei Art. 17 MAR, liegt das Hauptaugenmerk der Untersuchung auf der Frage, ob und gegebenenfalls wie sich die Kenntnis des Emittenten auf den Tatbestand der §§ 97, 98 WpHG auswirkt. Bevor hierauf eingegangen wird, soll aber zunächst kurz der allgemeine Tatbestandsaufbau beider Haftungsnormen veranschaulicht werden.

212 213 214 215

So auch Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 36. Wagner; MüKo-BGB, § 823 Rn. 777; Hager, in: Staudinger-BGB, § 823 Rn. F 2. Wagner; MüKo-BGB, § 823 Rn. 846. Wagner; MüKo-BGB, § 823 Rn. 777.

§ 3 Die Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG

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I. §§ 97, 98 WpHG als Pendantvorschriften Bei den Haftungsnormen der §§ 97 und 98 WpHG handelt es sich um Pendantvorschriften.216 Abgesehen von den Tathandlungen entsprechen die Anspruchsvoraussetzungen des § 97 Abs. 1 WpHG somit denen des § 98 Abs. 1 WpHG.217 Grundsätzlich orientieren sich die Tatbestände beider Normen am allgemeinen Aufbau zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche,218 im speziellen an der deliktischen Haftungsnorm des § 823 Abs. 2 BGB.219 Notwendig ist somit eine schuldhafte rechtswidrige Pflichtverletzung des Emittenten, die zu einem kausalen Schaden eines anspruchsberechtigten Anlegers geführt hat. Außerdem darf kein Haftungsausschluss nach § 97 Abs. 3 bzw. § 98 Abs. 3 WpHG vorliegen. 1. Pflichtverletzung Die Pflichtverletzung des Emittenten liegt grundsätzlich in der Desinformation des Kapitalmarkts. Bei § 97 WpHG erfolgt die Desinformation des Kapitalmarkts dadurch, dass es der Emittent unterlässt, eine Insiderformation unverzüglich zu veröffentlichen und so gegen seine Pflicht aus Art. 17 Abs. 1 MAR verstößt. Bei § 98 WpHG erfolgt die Desinformation hingegen dadurch, dass der Emittent in einer Ad-hoc-Mitteilung nach Art. 17 Abs. 1 MAR eine unwahre Insiderinformation veröffentlicht. Dem Kapitalmarkt werden somit entweder Insiderinformationen vorenthalten oder er wird mit falschen (unwahren) Insiderinformation versorgt. Für die Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Emittenten, der Insiderinformation und der unmittelbaren Betroffenheit ergeben sich im Vergleich zu Art. 17 Abs. 1 MAR keine Unterschiede.220 Ein Unterlassen der Veröffentlichung nach § 97 WpHG kann durch verschiedene Verhaltensweisen des Emittenten erfüllt werden. So kommt ein Unterlassen i. S. d. § 97 Abs. 1 WpHG in Betracht, wenn der Emittent die Veröffentlichung einer Insiderinformation vollständig unterlässt, eine Veröffentlichung erst verspätet (nicht unverzüglich) durchführt, lediglich den Teil einer Insiderinformation veröffentlicht oder gegen die in Art. 17 Abs. 1 Unterabs. 2 MAR vorgeschriebene Art und Weise der Veröffentlichung verstößt.221 Auch eine verspätete oder vollends unterlassene Berichtigung einer veröffentlichten unwahren Insiderinformation kann unter Um-

216

Begr. RegE zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 14/8017, S. 94. Begr. RegE zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 14/8017, S. 94. 218 Winter, Schaden nach §§ 97 und 98 WpHG, S. 46. 219 Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, S. 35; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 84. 220 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 84; Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 112. 221 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 87 ff.; Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 117 ff. 217

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ständen ein Unterlassen i. S. d. § 97 Abs. 1 WpHG darstellen.222 Dies ist allerdings nur möglich, wenn die erstmalige Veröffentlichung der unwahren Insiderinformation keine Haftung aus § 98 WpHG zur Folge hatte. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn ein Emittent zwar eine unwahre Insiderinformation veröffentlicht hat, aber zum Zeitpunkt der Veröffentlichung keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Unwahrheit der Insiderinformation hatte.223 Die Tathandlung der Veröffentlichung einer unwahren Insiderinformation i. S. d. § 98 WpHG liegt vor, wenn der Inhalt der veröffentlichten Insiderinformation nicht der Wirklichkeit entspricht.224 Dies ist vor allem der Fall, wenn falsche Tatsachen veröffentlicht werden.225 Neben reinen Tatsachenbehauptungen können aber auch Prognosen oder Werturteile eine veröffentlichungspflichtige Insiderinformationen darstellen.226 Bei diesen, von einer Beurteilung geprägten Umständen, ist die Bestimmung der Unwahrheit nicht immer ohne Weiteres möglich. Prognosen und Werturteile sind aber jedenfalls dann unwahr i. S. d. § 98 WpHG, wenn sie nicht auf eine ausreichende Tatsachengrundlage gestützt worden sind oder die auf den jeweiligen Tatsachen fußende Schlussfolgerung kaufmännisch nicht vertretbar ist.227 Im Einzelfall können aber auch für sich genommen richtige Informationen unwahr sein. So zum Beispiel, wenn die an sich wahrheitsgemäße Information unvollständig ist und hierdurch für einen verständigen Anleger ein unzutreffendes Gesamtbild gezeichnet wird.228 Maßgeblich ist somit, ob die veröffentlichte Insiderinformation insgesamt dazu geeignet ist, einen durchschnittlichen bzw. verständigen Anleger in die Irre zu führen.229 2. Rechtswidrigkeit Das pflichtwidrige Handeln des Emittenten muss außerdem rechtswidrig sein.230 Die Rechtswidrigkeit wird bei § 98 WpHG durch die Vornahme der Tathandlung –

222

Fleischer, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, § 6 Rn. 43. Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 94. 224 Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 48; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 99. 225 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 139. 226 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 139. 227 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 144; Hellgardt, in: Assmann/ Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 99. 228 Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 49; Fuchs, in: Fuchs-WpHG, §§ 37b, c Rn. 24; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 99. 229 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 99; Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 139. 230 Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 63. 223

§ 3 Die Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG

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also das positive Tun – indiziert.231 Beim Unterlassenstatbestand des § 97 WpHG ergibt sich die Rechtswidrigkeit hingegen aus der Verletzung der Rechtspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR.232 Rechtfertigungsgründe kommen bei den §§ 97 und 98 WpHG zwar grundsätzlich in Betracht, werden in der Praxis aber wohl kaum tatsächlich vorliegen.233 Einzig eine verspätet erfolgte Veröffentlichung einer Insiderinformation kann unter Umständen gerechtfertigt sein. Etwa, wenn der Emittent von seinem Selbstbefreiungsrecht nach Art. 17 Abs. 4 oder Abs. 5 MAR Gebrauch macht.234 Hierfür muss neben den objektiven Voraussetzungen der Selbstbefreiungstatbestände nach Art. 17 Abs. 4, Abs. 5 MAR außerdem ein aktiver Selbstbefreiungsbeschluss des Emittenten vorliegen.235 3. Verschulden Sowohl § 97 Abs. 2 WpHG als auch § 98 Abs. 2 WpHG beschränken die Haftung des Emittenten auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Das Verschulden des Emittenten wird hierbei vermutet. Er trägt somit die Beweislast dafür, dass das Unterlassen der Veröffentlichung der Insiderinformation nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht (§ 97 Abs. 2 WpHG) bzw. dafür, dass er keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Unrichtigkeit der veröffentlichten Insiderinformation hatte (§ 98 Abs. 2 WpHG).236 Ausweislich der Gesetzesbegründung richtet sich diese Beweislastverteilung nach den beherrschten Verantwortlichkeitsbereichen von Emittent und geschädigtem Anleger.237 4. Aktivlegitimation Nicht alle Anleger des Emittenten sind zur Geltendmachung eines Anspruchs nach den §§ 97, 98 WpHG berechtigt. Die Gruppe der schadensersatzberechtigten Anleger wird ausdrücklich in § 97 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 WpHG sowie in § 98 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 WpHG geregelt. Hiernach besteht die Aktivlegitimation nur für Anleger, die im Zeitraum der Desinformation eine Transaktion getätigt und deshalb

231

Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 160; Hellgardt, in: Assmann/ Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 102. 232 Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 63. 233 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 160; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 63. 234 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 95. 235 Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 184; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 95; Vaupel/Oppenauer, AG 2019, 502, 510; einen aktiven Selbstbefreiungsbeschluss für Art. 17 Abs. 4 MAR hingegen nicht fordernd Steinrück, Ad-hoc-Publizität, S. 177. 236 Begr. RegE zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 14/8017, S. 93. 237 Begr. RegE zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 14/8017, S. 93.

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einen Schaden erlitten haben.238 Transaktion meint hierbei den Erwerb und die Veräußerung von Finanzinstrumenten des Emittenten. Die schadensersatzberechtigten Anleger können daher grundsätzlich in zwei Gruppen unterteilt werden: in die der erwerbenden Neuanleger, welche die Finanzinstrumente des Emittenten aufgrund der Desinformation zu teuer erworben haben und in die der veräußernden Altanleger, welche ihre Finanzinstrumente wegen der Desinformation zu billig veräußert haben.239 Nicht schadensersatzberechtigt sind hingegen die während der Desinformationsphase untätig gebliebenen Anleger.240 Zu dieser Anlegergruppe gehören Altanleger, die ihre Finanzinstrumente nicht veräußert haben und potentielle Anleger, die von einem Erwerb der Finanzinstrumente abgesehen haben.241 Grund für den Ausschluss der untätig gebliebenen Anleger ist, dass dieser Anlegergruppe kein von der Norm erfasster Schaden entstanden ist und der Gesetzgeber außerdem einer Vielzahl von missbräuchlichen Schadensersatzklagen vorbeugen wollte.242 Des Weiteren sollen hierdurch mögliche Beweisschwierigkeiten verhindert werden.243 Im Gegensatz zum leicht beweisbaren objektiven Erfordernis der Transaktion müsste nämlich andernfalls die eher schwer nachweisbare, rein hypothetische Transaktionsentscheidung des Anlegers erforscht werden.244 5. Kausaler Schaden Der Emittent ist nach § 97 Abs. 1 WpHG einem Dritten zum Ersatz des durch die Unterlassung der Veröffentlichung entstandenen Schadens verpflichtet. Im Fall des § 98 Abs. 1 WpHG muss er einem Dritten den Schaden ersetzen, der dadurch entstanden ist, dass der Dritte auf die Richtigkeit der veröffentlichten Insiderinformation vertraut hat. Die genaue Bestimmung des nach den §§ 97 und 98 WpHG zu ersetzenden Schadens ist bereits seit Einführung der §§ 37b, 37c WpHG a. F. äußerst umstritten.245 Auch die eng mit dem Schadensbegriff im Zusammenhang stehende Frage nach dem Erfordernis eines Ursachenzusammenhangs (Kausalität) zwischen 238

Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 70; Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 216. 239 Vgl. Begr. RegE zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 14/8017, S. 93 f.; ausführlich zu dieser Systematisierung Möllers/Leisch, in: Möllers/Rotter, § 14 Rn. 42 ff.; Dog˘ an, Ad-hoc-Publizitätshaftung, S. 57 ff.; Winter, Schaden nach §§ 97 und 98 WpHG, S. 51 ff. 240 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 252; Hellgardt, in: Assmann/ Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 70. 241 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 70; Dog˘ an, Ad-hoc-Publizitätshaftung, S. 58. 242 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 253; Hellgardt, in: Assmann/ Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 71; Dog˘ an, Ad-hoc-Publizitätshaftung, S. 58. 243 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 70 f. 244 Dog˘ an, Ad-hoc-Publizitätshaftung, S. 58. 245 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 121; Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 264; Winter, Schaden nach §§ 97 und 98 WpHG, S. 19.

§ 3 Die Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG

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dem Verhalten des Emittenten und dem eingetretenen Schaden ist gleichermaßen ungeklärt.246 Da diese Streifragen aber keinen Schwerpunkt der vorliegenden Untersuchung darstellen sollen, sei lediglich auf die folgenden Grundsätze zur Schadensbestimmung hingewiesen.247 Einigkeit besteht insoweit, dass der geschädigte Anleger im Rahmen der Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG nicht das positive Interesse ersetzt verlangen kann und deshalb nur der Ersatz des negativen Interesses oder der Ersatz des Alternativinteresses in Betracht kommt.248 Ersatz des negativen Interesses bedeutet hierbei, dass der geschädigte Anleger so gestellt werden muss, als hätte er die Transaktionsentscheidung nicht getroffen (sog. Vertragsabschlussschaden).249 Hat der Anleger somit aufgrund der Desinformation einen zu hohen Preis für ein Finanzinstrument gezahlt, kann er nach dieser Ansicht Zug um Zug gegen Herausgabe der erworbenen Finanzinstrumente die Erstattung des Kaufpreises vom Emittenten verlangen.250 Hat er hingegen seine Finanzinstrumente wegen der Desinformation zu billig veräußert, kann er vom Emittenten die Übertragung entsprechender Finanzinstrumente verlangen, ist aber im Gegenzug verpflichtet, den erhaltenen Kaufpreis an den Emittenten zu übertragen.251 Im Falle des Ersatzes des Alternativinteresses kann der Anleger hingegen den sog. Kursdifferenzschaden ersetzt verlangen.252 Der Kursdifferenzschaden umfasst hierbei den Differenzbetrag zwischen dem tatsächlich bezahlten bzw. erhaltenen Kaufpreis für die Finanzinstrumente und dem Kaufpreis, den der Anleger ohne die Desinformation hypothetisch hätte bezahlen bzw. erhalten müssen.253 Der geschädigte Anleger wird demnach so gestellt, als hätte er einen anderen – nicht durch die fehlerhafte Ad-hoc-Meldung beeinflussten – Vertrag abgeschlossen.254 Zuletzt ist festzuhalten, dass die Schadensermittlung nicht ausschließlich anhand des Vertragsabschlussschadens oder des Kursdifferenzschadens erfolgen muss. Beide Schadensberechnungsmethoden stehen nicht in einem sich gegenseitig ausschließenden Alternativverhältnis. Dies zeigt sich vor allem in der IKB-Entschei246 Dirigo, Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität, S. 97; Winter, Schaden nach §§ 97 und 98 WpHG, S. 107. 247 Ausführlich zur Bestimmung des Schadens im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG Winter, Schaden nach §§ 97 und 98 WpHG, S. 63 ff.; Dirigo, Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität, S. 97; Möllers/Leisch, in: Möllers/Rotter, § 14 Rn. 77 ff.; Möllers/Leisch, in: KölnKommWpHG, §§ 37b, c Rn. 263 ff.; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 120 ff. 248 Vgl. Winter, Schaden nach §§ 97 und 98 WpHG, S. 65 m. w. N. 249 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 267. 250 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 122. 251 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 122. 252 Möllers/Leisch, in: Möllers/Rotter, § 14 Rn. 81. 253 Schäfer, in: Marsch-Barner/Schäfer Rz. 17.23; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/ Mülbert, § 97 WpHG Rn. 125. 254 Möllers/Leisch, in: Möllers/Rotter, § 14 Rn. 81.

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dung255 des BGH aus dem Jahr 2011. Hier stellte der BGH fest, dass Anleger grundsätzlich den Vertragsabschlussschaden ersetzt verlangen können, als Mindestschaden aber außerdem der Kursdifferenzschaden in Betracht kommt.256 Der BGH räumt dem geschädigten Anleger somit ein Wahlrecht zwischen der Geltendmachung des negativen Interesses und des Alternativinteresses ein.257 6. Anspruchsausschluss Wie schon bei der Diskussion um die Rechtsnatur der Haftung wegen fehlerhafter Ad-hoc-Meldungen aufgezeigt,258 kann ein Schadensersatzanspruch aufgrund des gesetzlichen Ausschlusstatbestands nach § 97 Abs. 3 oder § 98 Abs. 3 WpHG ausgeschlossen sein. Demnach können geschädigte Anleger keinen Schadensersatz geltend machen, wenn sie im Fall des § 97 WpHG zum Zeitpunkt des Erwerbs bzw. der Veräußerung der Finanzinstrumente die nicht veröffentlichte Insiderinformation gekannt haben oder im Fall des § 98 WpHG zum Zeitpunkt des Erwerbs bzw. der Veräußerung der Finanzinstrumente Kenntnis von der Unrichtigkeit der vom Emittenten veröffentlichten Insiderformation besaßen. Der Haftungsausschluss ist sowohl bei § 97 Abs. 3 WpHG als auch bei § 98 Abs. 3 WpHG auf die positive Kenntnis des Anlegers beschränkt.259 Die (grob) fahrlässige Unkenntnis des Anlegers löst somit keinen Haftungsausschluss aus. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen des Haftungsausschlusses trifft hierbei den Emittenten.260 II. Kenntnis des Emittenten bei § 97 WpHG Ähnlich wie bei der Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR werden auch bei der nationalen Haftungsnorm des § 97 WpHG unterschiedliche Begründungen zur Ablehnung und zur Bejahung der tatbestandlichen Notwendigkeit der Emittentenkenntnis angeführt. Insgesamt ist aber festzustellen, dass die wissenschaftliche Diskussion um die Frage der Emittentenkenntnis bei der Norm des § 97 WpHG nicht so intensiv geführt wird wie bei Art. 17 Abs. 1 MAR (bzw. § 15 WpHG a. F.).261 Die Problematik der Emittentenkenntnis wird im nationalen Haftungsrecht – sofern sie überhaupt thematisiert wird – oftmals nur relativ kurz 255

BGH AG 2012, 209. BGH AG 2012, 209. 257 So auch Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 320; Möllers/Leisch, in: Möllers/Rotter, § 14 Rn. 126; Winter, Schaden nach §§ 97 und 98 WpHG, S. 105 f.; hingegen die Geltendmachung des Vertragsabschlussschadens ablehnend Hellgardt, in: Assmann/ Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 127 ff. 258 Siehe S. 55 ff. 259 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 259. 260 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 118. 261 Insoweit sogar von einer „Forschungslücke“ sprechend Thomale, AG 2019, 189, 190. 256

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erörtert262 oder bezüglich der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 97 WpHG lediglich auf die Anforderungen des Art. 17 Abs. 1 MAR und den dortigen Streitstand verwiesen.263 Ungeachtet dessen lassen sich dennoch drei verschiedene Meinungslager erkennen. 1. Informationsbeschaffungspflicht des Emittenten So wird zum Teil vertreten, dass die Haftung nach § 97 WpHG von der Kenntnis des Emittenten unabhängig sei. Den Emittenten würde schließlich eine generelle Informationsbeschaffungspflicht treffen.264 Die Veröffentlichungspflicht und die damit im Zusammenhang stehende Haftung entstehe, sofern dem Emittenten die Veröffentlichung der Insiderinformation möglich sei. Dies wäre wiederum der Fall, wenn die Insiderinformation entweder irgendeinem Unternehmensangehörigen bekannt sei oder die Insiderinformation vom Emittenten beschafft werden könne.265 Den Emittenten würden daher erweiterte Selbstinformationspflichten treffen.266 Er sei nicht nur verpflichtet, bekannte Insiderinformationen zu veröffentlichen, sondern müsse vielmehr sog. Informationsbeschaffungs- und Verarbeitungsroutinen einrichten.267 Sämtliche Insiderinformationen müssten beschafft und veröffentlicht werden. Etwa die Pläne eines anderen Unternehmens den Emittenten im Wege einer feindlichen Übernahme zu übernehmen.268 Dies ergebe sich mitunter aus der IKBEntscheidung des BGH.269 Außerdem würden die Regelungsziele des Art. 17 MAR für ein solches Normverständnis des § 97 WpHG sprechen, da allein durch die Annahme von Informationsbeschaffungspflichten eine effektive Prävention von Insiderhandel gewährleistet werden könne.270 Des Weiteren würde durch die Annahme von Informationsbeschaffungspflichten die „Corporate-Governance-Funktion“ der Kapitalmarktpublizität und der Kapitalmarkthaftung verstärkt werden.271 2. Kenntnis als Bestandteil des Verschuldens nach § 97 Abs. 2 WpHG Demgegenüber vertritt die wohl überwiegende Ansicht, dass die Kenntnis des Emittenten von der Insiderformation durchaus Relevanz im Rahmen des Verschul262 Vgl. Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1428; Ihrig, ZHR 2017, 381, 393 f.; Sajnovits, WM 2016, 765, 774. 263 Vgl. Wolf/Wink, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 31 Rn. 26. 264 So Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 89, 112. 265 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 89. 266 Hellgardt, DB 2012, 673, 675. 267 Hellgardt, DB 2012, 673, 676. 268 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 89. 269 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 89; Hellgardt, DB 2012, 673, 675 f. 270 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 89. 271 Hellgardt, DB 2012, 673, 676.

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

dens nach § 97 Abs. 2 WpHG entfalte.272 Denn nach § 97 Abs. 2 WpHG bestehe eine Haftung des Emittenten nur, wenn die Veröffentlichung der Insiderinformation vorsätzlich oder grob fahrlässig unterlassen wurde. Der Vorsatz bzw. die grobe Fahrlässigkeit des Emittenten müsse sich hierbei auf sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale des § 97 Abs. 1 WpHG beziehen.273 Zu diesen objektiven Tatbestandsmerkmalen zähle auch das Vorliegen einer den Emittenten unmittelbar betreffenden Insiderinformation. An dieser Stelle wird nach einigen Stimmen der Literatur die Kenntnis des Emittenten relevant. Denn sowohl dem Vorsatz als auch der groben Fahrlässigkeit liege ein kognitives Element zugrunde.274 Der Emittent könne demnach einer Haftung aus § 97 WpHG entgehen, wenn er nachweise, dass er keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der zu veröffentlichenden Insiderinformation besessen habe.275 Die nicht zu vertretende Unkenntnis des Emittenten sei somit einer von mehreren Entschuldigungsgründen des § 97 Abs. 2 WpHG.276 3. Kenntnis als haftungsbegründendes Tatbestandsmerkmal des § 97 Abs. 1 WpHG Vereinzelt wird aber auch vertreten, dass die Emittentenkenntnis außerhalb des Verschuldens nach § 97 Abs. 2 WpHG tatbestandlich berücksichtigt werden müsse. So sieht Thomale in der Kenntnis des Emittenten von der zu veröffentlichenden Insiderinformation ein ungeschriebenes, haftungsbegründendes Tatbestandsmerkmal des § 97 Abs. 1 WpHG.277 Dies ergebe sich aus einer grammatischen, systematischen, historischen und teleologischen Auslegung des § 97 WpHG.278 Bereits der Wortsinn des in § 97 Abs. 1 WpHG verwendeten Begriffs „veröffentlichen“ bedeute, dass eine private Information der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden müsse. Sie müsse der Öffentlichkeit „mitgeteilt“ werden.279 Eine Informationsbeschaffungspflicht des Emittenten könne dem Wortlaut des 272 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 172 ff.; Fuchs, in: Fuchs-WpHG, §§ 37b, c Rn. 44; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 66 ff.; Maier-Reimer/Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, § 30 Rn. 84; Buck-Heeb; CCZ 2009, 18, 22; Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72, 73; Sajnovits, WM 2016, 765, 773; Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1428; J. Koch, AG 2019, 273, 284. 273 Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 64; Möllers/ Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 172. 274 Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72, 73; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/ Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 66. 275 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 172; Leyendecker-Langner/ Kleinhenz, AG 2015, 72, 73. 276 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 172 ff.; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 68. 277 Thomale, Der gespaltene Emittent, S.46 ff.; Thomale, AG 2019, 189 ff.; Thomale, NZG 2018, 1007, 1009 f. 278 Thomale, AG 2019, 189, 191 ff. 279 Thomale, AG 2019, 189, 191.

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§ 97 WpHG hingegen nicht entnommen werden. Der Emittent sei vielmehr nur zur Veröffentlichung ihm bereits vorliegender/verfügbarer Informationen verpflichtet.280 Dies bestätige ein systematischer Vergleich von § 97 Abs. 2 WpHG und § 98 Abs. 2 WpHG. Die (fehlende) Emittentenkenntnis werde nämlich in § 97 Abs. 2 WpHG ausdrücklich zur rechtshindernden Einwendung erhoben. Bei § 97 Abs. 2 WpHG würde die Emittentenkenntnis hingegen nicht erwähnt, sondern lediglich auf den Vorsatz bzw. die grobe Fahrlässigkeit des Emittenten abgestellt werden.281 Da die Haftungsanforderungen bei einem bloßen Unterlassen aber strenger ausfallen müssten als bei einem aktivem Tun, könnten die unterschiedlichen Formulierungen nur dadurch erklärt werden, dass bereits § 97 Abs. 1 WpHG die Emittentenkenntnis als Haftungsbegründung voraussetze.282 Auch ein Vergleich der verschiedenen deliktischen Handlungsunrechte von § 97 WpHG und § 98 WpHG zeige, dass § 97 Abs. 1 WpHG zwingend die positive Kenntnis des Emittenten von der Insiderinformation voraussetze.283 Demnach handele es sich um einen allgemeinen Grundsatz des Privatrechts, dass ein Unterlassen weniger schwer wiege als ein aktives Tun und dass das Unterlassen grundsätzlich privilegiert sei.284 Eine Gleichstellung des Unterlassens mit dem Tun komme nur beim Vorliegen weiterer Voraussetzungen in Betracht.285 Im Fall des § 97 WpHG sei diese steigernde Unrechtsvoraussetzung die Kenntnis des Emittenten. Das Unterlassen der Veröffentlichung einer Insiderinformation (§ 97 Abs. 1 WpHG) könne der aktiven Veröffentlichung einer unwahren Insiderinformation (§ 98 Abs. 1 WpHG) deshalb nur gleichgestellt werden, wenn die Unterlassung der Veröffentlichung trotz positiver Kenntnis erfolge. Erst dann komme das Unterlassen in seinem Unrechtsgehalt dem aktiven Tun gleich.286 Auch der Ausschlusstatbestand nach § 97 Abs. 3 WpHG spreche für die Notwendigkeit einer haftungsbegründenden Emittentenkenntnis. Nach § 97 Abs. 3 WpHG sei ein Anspruch des Anlegers ausgeschlossen, wenn er die nicht veröffentlichte Insiderinformation kenne. Da es sich hierbei um eine Regelung des Mitverschuldens gem. § 254 BGB handele und dem Mitverschulden grundsätzlich eine „spiegelbildliche Funktion“ zur Haftungsbegründung zukomme, setze § 97 Abs. 1 WpHG ebenso wie § 97 Abs. 3 WpHG die positive Kenntnis (des Emittenten) zur Haftungsbegründung voraus.287 Auch die Tatsache, dass sich die Haftung nach §§ 37b, c WpHG a. F. historisch aus § 826 BGB entwickelt habe, spreche für die Notwendigkeit der Emittentenkenntnis.288 Im Ergebnis habe der Gesetzgeber durch die Einführung der §§ 37b, c WpHG a. F. das Haftungsniveau des 280 281 282 283 284 285 286 287 288

Thomale, AG 2019, 189, 191. Thomale, AG 2019, 189, 192. Thomale, AG 2019, 189, 192. Thomale, AG 2019, 189, 192 f. Thomale, AG 2019, 189, 192 f. Thomale, AG 2019, 189, 192. Thomale, AG 2019, 189, 193; so auch Liebscher, ZIP 2019, 1837, 1848. Thomale, AG 2019, 189, 193. Thomale, AG 2019, 189, 194.

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

§ 826 BGB erhöhen wollen. Dies sei aber bereits dadurch erreicht worden, dass die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit und die des Vorsatzes bei den §§ 37b, c WpHG a. F. nicht mehr verlangt würden. Eine noch weitere Reduzierung der Tatbestandsvoraussetzungen durch den Wegfall der positiven Kenntnis könne hingegen nicht angenommen werden.289 Zuletzt müsse § 97 WpHG aus teleologischen Gründen restriktiv ausgelegt werden und auf Fälle beschränkt werden, in denen der Emittent eine Veröffentlichung trotz positiver Kenntnis unterlasse.290 Die Schadensersatzhaftung nach § 97 WpHG würde nämlich langfristige Anleger gegenüber kurzfristigen Spekulanten benachteiligen und so zu unbilligen Vermögensumverteilungen führen.291 4. Stellungnahme Im Ergebnis ist der Ansicht Thomales zuzustimmen, dass es sich bei der positiven Kenntnis des Emittenten um eine ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung des § 97 Abs. 1 WpHG handelt. Dies ergibt sich aber nicht nur aus einer isolierten Auslegung des § 97 WpHG, sondern auch aus der tatbestandlichen Identität von § 97 Abs. 1 WpHG und Art. 17 Abs. 1 MAR. a) Keine Informationsbeschaffungsplichten des Emittenten Zunächst ist aber festzuhalten, dass sich aus § 97 WpHG keine sog. Informationsbeschaffungspflichten ergeben. In der Tat spricht bereits der Wortlaut des § 97 Abs. 1 WpHG gegen die Annahme etwaiger Selbstinformationspflichten des Emittenten. Dem Wortsinn des Begriffs „veröffentlichen“ lässt sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht entnehmen, dass hiervon auch die Suche und anschließende Bekanntgabe bestimmter Information gemeint ist. Der Begriff der „Veröffentlichung“ in § 97 Abs. 1 WpHG entspricht in seiner Bedeutung dem Begriff der „öffentlichen Bekanntgabe“ in der deutschen Sprachfassung des Art. 17 Abs. 1 MAR. Beide Begriffe umschreiben lediglich den Transfer eigenen, vorhandenen Wissens.292 Auch die IKB-Entscheidung des BGH stützt nicht die Annahme gewisser Informationsbeschaffungspflichten des Emittenten. Der BGH stellte in der IKB-Entscheidung lediglich fest, dass eine Haftung des Emittenten nach § 37b WpHG a. F. (§ 97 WpHG) besteht, sofern der Emittent die objektiven Voraussetzungen des § 37b Abs. 1 WpHG (§ 97 Abs. 1 WpHG), insbesondere das Kursbeeinflussungspotential einer Insiderinformation, kannte oder aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht kannte.293 Diese Feststellungen belegen ausschließlich, dass ein 289 290 291 292 293

Thomale, AG 2019, 189, 194. Thomale, AG 2019, 189, 195. Thomale, AG 2019, 189, 195 Siehe hierzu bereits S. 43 f. BGH AG 2012, 209, 212.

§ 3 Die Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG

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Emittent nach § 97 WpHG haftet, wenn er das Kursbeeinflussungspotential einer Insiderinformation grob fahrlässig falsch einschätzt und die Information aufgrund seiner Fehleinschätzung nicht veröffentlicht. Die Erläuterungen des BGH beziehen sich daher nur auf die vom Emittenten einzuhaltenden Sorgfaltspflichten bei der rechtlichen Bewertung bereits bekannter Insiderformationen und nicht auf die Frage, ob ein Emittent verpflichtet ist, nach potentiellen Insiderinformationen am Markt zu suchen.294 Des Weiteren können Informationsbeschaffungspflichten des Emittenten nicht mit den Regelungszielen der effektiven Prävention des Insiderhandels und der Stärkung der Corporate-Governance-Funktion des § 97 WpHG begründet werden. Die Stärkung der Corporate-Governance kann schon deshalb nicht angeführt werden, weil es sich hierbei nicht um ein Regelungsziel des Art. 17 MAR handelt und die Regelungsziele des Art. 17 MAR denen des § 97 WpHG weitestgehend entsprechen.295 Die Begründung von Informationsbeschaffungspflichten anhand des Regelungsziels der effektiven Prävention des Insiderhandelns ist hingegen nicht überzeugend, weil hierdurch der Grundsatz des least cost information providers außer Acht gelassen werden würde. Wie schon erörtert, ist die Inanspruchnahme des Emittenten zur Veröffentlichung der Insiderinformationen nur effektiv, wenn er die Veröffentlichung kostengünstiger als andere Marktteilnehmer vornehmen kann. Dies ist aber nur der Fall, wenn der Emittent Kenntnis von der Insiderinformation besitzt und nicht am Markt nach Informationen suchen muss.296 b) Schwächen der nationalen Auslegung Der von Thomale vorgenommenen Auslegung des § 97 WpHG ist überwiegend zuzustimmen. Insbesondere der Wortlaut des § 97 Abs. 1 WpHG und der Vergleich der deliktischen Handlungsunrechte von § 97 WpHG und § 98 WpHG sprechen für eine Beachtung der Emittentenkenntnis als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 97 Abs. 1 WpHG. Dennoch kann nicht allen angeführten Begründungen gefolgt werden. So ist beispielsweise die Ableitung der positiven Emittentenkenntnis anhand der historischen Entwicklung der Haftung aus § 826 BGB und der Notwendigkeit einer restriktiven Haftungsauslegung nicht vollends überzeugend. Demnach ermöglicht der historische Blick auf § 826 BGB keinen zwingenden Rückschluss auf die tatbestandliche Ausgestaltung des heutigen § 97 WpHG. Der Gesetzgeber wollte zwar mit der Einführung der §§ 37b, c WpHG a. F. den individuellen Anlegerschutz im Bereich der fehlerhaften Information des Sekundärmarkts mit Insiderinformationen verbessern.297 Wie Thomale aber selbst feststellt, lässt sich der Gesetzesbegründung zur Einführung der §§ 37b, c WpHG a. F. lediglich entnehmen, dass eine Haftungsverschärfung für Emittenten im Fall der fehlerhaften 294 295 296 297

Ebenso Thomale, AG 2019, 189, 190; Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1423 (Fn. 29). Siehe S. 30 f. u. S. 52 f. Siehe S. 43 ff. Begr. RegE zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 14/8017, S. 64.

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

Kapitalmarktinformation angestrebt wurde.298 Ob die neu eingeführten Anspruchsgrundlagen der §§ 37b, c WpHG a. F. aber tatsächlich an die bisher von den Gerichten praktizierte Haftung aus § 826 BGB anknüpfen sollten, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Insofern ist eine Konkretisierung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 97 Abs. 1 WpHG anhand vermeintlich aufgegebener Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB nicht möglich. Ebenso spricht das Bedürfnis nach einer restriktiven Auslegung der Emittentenhaftung aus § 97 WpHG nicht notwendigerweise für das Erfordernis der positiven Kenntnis des Emittenten. Zwar wird eine ausufernde Emittentenhaftung wegen unterlassener Veröffentlichungen von Insiderinformationen in der Tat kritisch gesehen, da es hierdurch unter anderem zu unbilligen Vermögensumverteilungen innerhalb der verschiedenen Anlegergruppen kommen kann.299 Dem Wunsch nach einem angemessenen Haftungsniveau kann aber auch mit anderen Mitteln als der Implementierung der positiven Kenntnis im Tatbestand des § 97 Abs. 1 WpHG abgeholfen werden. So findet sich unter anderem die Überlegung, die Schadensersatzhaftung des § 97 WpHG auf Fälle zu beschränken, in denen der Emittent von seinen Gesellschaftsorganen oder von den durch die Desinformation begünstigten Aktionären Regress verlangen kann.300 Dieser Regress der Gesellschaft soll die unbillige Benachteiligung langfristiger Anleger verhindern. Eine restriktive Handhabung des § 97 WpHG kann insofern auch mit anderen rechtlichen Mitteln erreicht werden. c) Tatbestandliche Identität von Art. 17 Abs. 1 MAR und § 97 Abs. 1 WpHG Dass es sich bei der positiven Kenntnis des Emittenten von der zu veröffentlichenden Insiderinformation um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 97 Abs. 1 WpHG handelt, kann auch auf anderem Weg begründet werden. Nämlich einerseits durch die tatbestandliche Identität von § 97 Abs. 1 WpHG und Art. 17 Abs. 1 MAR und andererseits durch die Tatsache, dass Art. 17 Abs. 1 MAR die positive Emittentenkenntnis als implizites Tatbestandsmerkmal voraussetzt. Da bereits an früherer Stelle erläutert wurde, dass es sich bei der Emittentenkenntnis um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Art. 17 Abs. 1 MAR handelt,301 soll im Folgenden lediglich der tatbestandliche Gleichlauf beider Normen aufgezeigt werden. Die nationale Haftung für unterlassene Veröffentlichungen von Insiderinformationen knüpft systematisch eng an die unionsrechtliche Pflicht zur Veröffentlichung von Insiderinformation an.302 So ergibt sich die eigentliche Rechtspflicht zur Ver298

Thomale, AG 2019, 189, 194. Vgl. Altenhofen, Die Europäisierung der Normdurchsetzung, S. 104 ff.; Reuter, NZG 2019, 321 ff.; J. Koch, AG 2019, 273, 282 ff.; Wagner, ZHR 2017, 203, 268. 300 Reuter, NZG 2019, 321, 329 ff. 301 Siehe S. 42 ff. 302 Möllers/Sauer, WuB 2019, 276, 278. 299

§ 3 Die Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG

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öffentlichung von Insiderinformationen ausschließlich aus Art. 17 Abs. 1 MAR. § 97 Abs. 1 WpHG nimmt lediglich auf diese Rechtspflicht Bezug und sanktioniert einen Verstoß hiergegen.303 Eine eigenständige Rechtspflicht statuiert § 97 Abs. 1 WpHG allerdings nicht.304 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 97 Abs. 1 WpHG, welcher eine Haftung anordnet, sofern es ein Emittent unterlässt, unverzüglich eine ihn unmittelbare betreffende Insiderinformation nach Art. 17 MAR zu veröffentlichen. Die Haftungsnorm des § 97 Abs. 1 WpHG „transformiert“ lediglich die öffentlich-rechtliche Veröffentlichungspflicht in eine zivilrechtliche Pflicht.305 Der haftungsbegründende Tatbestand des § 97 Abs. 1 WpHG ist daher ebenso auszulegen wie der Tatbestand des Art. 17 Abs. 1 MAR.306 Dies lässt sich auch den jeweiligen Gesetzesbegründungen zur Einführung und Änderung der §§ 37b, c WpHG a. F. entnehmen. In den Gesetzesmaterialien zur Einführung des § 37b WpHG a. F. ist ausdrücklich festgehalten, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 37b Abs. 1 WpHG a. F. denen der Veröffentlichungspflicht nach § 15 WpHG a. F. entsprechen. Eine Schadensersatzpflicht kommt demnach nur bei der verspäteten oder unterlassenen Veröffentlichung von Tatsachen in Betracht, die nach § 15 WpHG a. F. zu publizieren sind.307 Ebenso stellen die Gesetzesmaterialien zur Neuregelung der Haftung in den heutigen §§ 97 und 98 WpHG klar, dass diese Schadensersatzregelungen an den erweiterten Anwendungsbereich der Ad-hocPublizitätspflicht nach Art. 17 MAR angepasst wurden.308 Der Gesetzgeber brachte somit stets die tatbestandliche Identität der öffentlich-rechtlichen Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 MAR (bzw. § 15 WpHG a. F.) und der hierauf aufbauenden zivilrechtlichen Haftung nach § 97 WpHG (bzw. § 37b WpHG a. F.) zum Ausdruck. Dieser tatbestandliche Gleichlauf beider Normen spricht dafür, dass auch § 97 Abs. 1 WpHG die positive Kenntnis des Emittenten von der zu veröffentlichenden Insiderinformation fordert. III. Kenntnis des Emittenten bei § 98 WpHG Anders als bei § 97 WpHG bereitet die Bestimmung der tatbestandlichen Relevanz der Emittentenkenntnis bei § 98 WpHG weitaus weniger Schwierigkeiten. In § 98 Abs. 2 WpHG ist ausdrücklich geregelt, dass ein Emittent nicht nach § 98 303

Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 25; Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 113; Dirigo, Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität, S. 34; Maier-Reimer/Webering, WM 2002, 1857, 1858; a. A. Thomale, AG 2019, 189, 191. 304 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 113; Sauer, Haftung für Falschinformation, S. 78; wohl auch Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 45. 305 Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 113. 306 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 84. 307 Begr. RegE zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 14/8017, S. 93. 308 Begr. RegE zum Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetz, BT-Drucks. 18/10936, S. 251.

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Teil 1: Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für fehlerhafte Ad-hoc-Publizität

Abs. 1 WpHG in Anspruch genommen werden kann, wenn er nachweist, dass er die Unrichtigkeit der Insiderinformation nicht gekannt hat und die Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. Die Emittentenkenntnis ist bei § 98 WpHG unstrittig auf Ebene des Verschuldens zu verorten.309 Demzufolge handelt es sich bei der Emittentenkenntnis um einen Entschuldigungsgrund, dessen Bezugspunkt allein die Unrichtigkeit der veröffentlichten Insiderinformation ist.310 IV. Fazit Die Emittentenkenntnis entfaltet sowohl bei § 97 WpHG als auch bei § 98 WpHG tatbestandliche Relevanz. Im Rahmen der Haftungsnorm des § 97 WpHG ist die Kenntnis des Emittenten ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal. Bei § 98 WpHG wird die Kenntnis des Emittenten hingegen erst auf der Ebene des Verschuldens relevant. Diese unterschiedliche Verortung der Kenntnis führt zu zwei rechtspraktischen Konsequenzen. Der Emittent haftet für eine unterlassene Veröffentlichung von Insiderinformationen nach § 97 WpHG nur, wenn er positive Kenntnis von der zu veröffentlichenden Insiderinformation besitzt. Darüber hinaus ist die positive Kenntnis des Emittenten im Prozess vom Anleger zu beweisen, da dieser grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen aller, die Pflichtverletzung begründenden, Umstände trägt.311 Für eine Haftung des Emittenten wegen der Veröffentlichung einer unwahren Insiderinformation nach § 98 WpHG reicht hingegen die grob fahrlässige Unkenntnis des Emittenten von der Unrichtigkeit der veröffentlichten Insiderinformation aus. Diese wird im Prozess zulasten des Emittenten vermutet. Dem Emittenten steht hier lediglich die Möglichkeit des Entlastungsbeweises zu, wofür er aber die Darlegungs- und Beweislast trägt. Sowohl die materiellen Anforderungen als auch die Beweislastverteilung sind bei § 98 WpHG anlegerfreundlicher ausgestaltet als bei § 97 WpHG. Auch wenn der Gesetzgeber die §§ 97 und 98 WpHG grundsätzlich als sog. Pendantvorschriften gestaltet hat, ist dieses Ergebnis in sich stimmig. Denn die aktive Irreführung des Kapitalmarkts durch die Verbreitung unwahrer Insiderinformationen wiegt insgesamt schwerer als die bloße Desinformation durch Unterlassen. Insofern erscheint eine striktere Haftung des Emittenten in den Fällen des § 98 WpHG insgesamt gerechtfertigt. Außerdem bezieht sich der vom Gesetzgeber vorgeschriebene Gleichlauf der Anspruchsvoraussetzungen von § 97 Abs. 1 WpHG und § 98 Abs. 1 WpHG ausdrücklich nicht auf die jeweiligen Tathandlungen.312 Die unterschiedliche tatbe-

309 Vgl. Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 117; Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 205; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/ZimmerKMRK, § 98 WpHG Rn. 73; Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 63 ff.; Thomale, AG 2019, 189, 192. 310 Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 73. 311 Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer-KMRK, § 98 WpHG Rn. 96. 312 Begr. RegE zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 14/8017, S. 94.

§ 3 Die Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG

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standliche Verortung der Emittentenkenntnis widerspricht somit nicht dem gesetzgeberischen Willen.

D. Ergebnisse Insgesamt ist festzuhalten, dass es sich bei den §§ 97 und 98 WpHG um deliktische Haftungsnormen handelt, deren Schutzzwecke aufgrund der beabsichtigten Präventionswirkung im Wesentlichen mit den Schutzzwecken des Art. 17 Abs. 1 MAR übereinstimmen. Die §§ 97 und 98 WpHG dienen neben dem individuellen Anlegerschutz auch dem allgemeinen Schutz des Kapitalmarkts. Die drohende zivilrechtliche Haftung soll dem Insiderhandel vorbeugen und zu einer gesteigerten Kapitalmarkteffizienz führen. Des Weiteren hat sich gezeigt, dass es sich bei beiden Haftungsnormen um sog. Wissensnormen handelt. Sowohl § 97 WpHG als auch § 98 WpHG setzen die Emittentenkenntnis für die Erfüllung ihres Tatbestands voraus. Unterschiede ergeben sich jedoch bei der exakten tatbestandlichen Verortung und bei den qualitativen Anforderungen an die Emittentenkenntnis.

Teil 2

Grundlagen und Grundbegriffe der Wissenszurechnung Die bisherige Untersuchung hat aufgezeigt, dass die zivilrechtlichen Haftungsnormen der §§ 97 und 98 WpHG – wenn auch in unterschiedlicher Form – auf das Tatbestandsmerkmal der Kenntnis, also „Wissen“ abstellen. Bei beiden Normen handelt es sich um sog. Wissensnormen. Dies hat zur Folge, dass die generelle Problematik der Wissenszurechnung auch bei den §§ 97, 98 WpHG relevant wird. Bevor allerdings dargelegt wird, wie die Zurechnung im Zusammenhang mit diesen Normen zu erfolgen hat, sollen in diesem Teil der Untersuchung zunächst die Grundbegriffe der Wissenszurechnung beleuchtet werden. Im Einzelnen handelt es sich hierbei um den rechtlichen Begriff der Zurechnung, den der Wissensnorm und den des Wissens. Durch die Untersuchung dieser Grundbegriffe sollen dogmatische Grundlagen aufgezeigt werden, die bei der Vornahme der Wissenszurechnung beachtet werden müssen. Insbesondere soll nachgewiesen werden, dass der überwiegenden Meinung in der Literatur zuzustimmen ist und bei der Wissenszurechnung kein Raum für eine sog. „Einheitslösung“ besteht.313 Die Bildung eines allgemeingültigen Zurechnungsmodells, das für sämtliche Wissensnormen des Privatrechts gleichermaßen Geltung beansprucht, ist nicht möglich. Die Wissenszurechnung ist vielmehr „relativ“314 bzw. „kontextabhängig“315. Das heißt, die Wissenszurechnung ist für jeden Regelungsbereich des Zivilrechts gesondert vorzunehmen. So ergeben sich beispielsweise im Bereich der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung andere Grundsätze der Wissenszurechnung als im deliktischen Haftungsbereich.316 Wie sich zeigen wird, ergibt sich dies aus den verschiedenen gesetzlich geregelten Zurechnungsnormen der jeweiligen Regelungsbereiche. Denn selbst, wenn diese Zurechnungsnormen nicht den konkreten Fall der Wissenszurechnung betreffen, müssen deren spezifische Wertungen auch bei der Zurechnung des Wissens beachtet werden. Außerdem soll dargelegt werden, dass bei der Wissenszurechnung die konkreten Regelungsziele der jeweiligen Wissensnorm zu berücksichtigen sind. Die zivilrechtliche Wissenszurechnung weist somit gewissermaßen eine doppelte Abhängigkeit auf. 313 Siehe nur Reuter, ZIP 2017, 310, 313; Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 74 ff.; Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 84 ff.; Koller, JZ 1998, 75, 81; Baumann, ZGR 1973, 284, 295. 314 Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 6 ff. 315 Seidel, AG 2019, 492 ff. 316 Ebenso Grigoleit, ZHR 2017, 160, 181 ff.; Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 55 ff. u. 87 ff.

§ 4 Die Zurechnung

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§ 4 Die Zurechnung Die Zurechnung als Rechtstechnik ist gesetzlich nicht geregelt. Dennoch ist sie in nahezu allen deutschen Rechtsgebieten vorzufinden.317 Im Strafrecht zeigt sich dies unter anderem am Beispiel der Mittäterschaft gem. § 25 Abs. 2 StGB. Nach dieser Vorschrift können den Beteiligten unter gewissen Voraussetzungen bestimmte Tatbeiträge wechselseitig zugerechnet werden, um so eine Strafbarkeit zu begründen.318 Auch die objektive Zurechnung im Rahmen von Fahrlässigkeitsdelikten kann hier angeführt werden. So kann dem Täter der tatbestandliche Erfolgseintritt nur zugerechnet werden, wenn sein Verhalten für den Erfolgseintritt kausal war, sich die durch die mangelnde Sorgfalt des Täters gesetzte Gefahr im eingetretenen Erfolg verwirklicht hat und der Erfolg unter den Schutzbereich der Norm fällt.319 Im Staatshaftungsrecht fungiert Art. 34 S. 1 GG als klassische Zurechnungsnorm. Denn nach § 839 Abs. 1 S. 1 BGB wäre eigentlich der Beamte selbst schadensersatzpflichtig, sofern er die ihm gegenüber einem Dritten obliegende Amtspflicht verletzt. Allerdings verlagert Art. 34 S. 1 GG die Passivlegitimation vom pflichtwidrig handelnden Beamten auf den öffentlich-rechtlichen Dienstherren.320 Das schadensstiftende Handeln des Amtsträgers wird dem Staat zugerechnet. Auch im Zivilrecht existieren zahlreiche Zurechnungsnormen. So beispielsweise die Haftung des Vereins für Organe gem. § 31 BGB, die Haftung des Schuldners für Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB oder die Zurechnung von Willenserklärungen eines Stellvertreters gem. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB. Auch Fragen der Kausalität, des Verschuldens oder der Einstandspflicht für einen gesetzten Rechtsschein können als Problematiken der Zurechnung gesehen werden.321 Diese angeführten Beispiele zeigen, dass die Zurechnung einen weiten Anwendungsbereich besitzt und dass sie sich auf äußerst unterschiedliche Merkmale beziehen kann. So werden teilweise objektiv wahrnehmbare Umstände oder aber rein subjektive Merkmale zugerechnet.322 Diese Vielfältigkeit der Zurechnung ist mitunter ein Grund dafür, dass deren exakte rechtliche Konkretisierung relativ schwerfällt.323 Insofern verwundert es nicht, dass die Dogmatik der zivilrechtlichen Zurechnungslehre – trotz ihrer rechtlichen Allgegenwärtigkeit – teilweise als entwicklungsbedürftig und deren Inhalt als umstritten betrachtet wird.324 Im Folgenden soll dennoch eine gewisse Systematisierung vor-

317

Vgl. Liebscher, ZIP 2019, 1837, 1841 ff. Kühl, in: Lackner/Kühl-StGB, § 25 Rn. 11. 319 Sternberg-Lieben/ Schuster, in: Schönke/Schröder-StGB, § 15 Rn. 156. 320 Papier, in: Maunz/Dürig-GG, Art. 34 Rn. 11. 321 Vgl. Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 4. 322 Bohrer, Haftung des Dispositionsgaranten, S. 191. 323 Bork, BGB-AT, Rn. 1323. 324 Vgl. Liebscher, ZIP 2019, 1837, 1849; Buck, Wissen und juristische Person, S. 106; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 467 f. 318

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genommen werden. So kann etwa zwischen der Eigen- und der Drittzurechnung differenziert werden.325

A. Die Eigenzurechnung Als Eigenzurechnung können die Fälle bezeichnet werden, in denen durch eine rechtliche Wertung bestimmt wird, ob ein Rechtssubjekt für einen eigens verursachten tatbestandlichen Erfolg einzustehen hat.326 Dies zeigt sich besonders deutlich am Beispiel der Kausalität.327 Durch die Kausalität wird festgestellt, ob die Handlung eines Rechtssubjekts für den Eintritt eines Zustandes bzw. Erfolges ursächlich war. Die Zurechnung ermöglicht somit unter anderem die Abgrenzung zwischen einer „eigenen Tat“ und dem bloßen Zufall.328 Ähnliche Auswirkungen entfaltet die Zurechnung im Rahmen der Rechtsscheinhaftung. Ein Rechtssubjekt unterliegt der Rechtsscheinhaftung nämlich grundsätzlich nur, sofern ihm der gesetzte Rechtsschein zurechenbar ist.329 Das Rechtssubjekt muss den Rechtsschein zu verantworten haben. Die Eigenzurechnung wird somit immer relevant, wenn ein Rechtsubjekt die tatbestandliche Handlung zwar selbst vorgenommen oder verursacht hat, die Anknüpfung der Rechtsfolgen an diese tatbestandliche Handlung aber einer rechtlichen Wertung bedarf.

B. Die Drittzurechnung Demgegenüber bestimmt die Drittzurechnung, ob ein Rechtsubjekt für das Verhalten eines anderen (Dritten) einzustehen hat. Klassisches Beispiel der Drittzurechnung im Zivilrecht ist § 278 BGB. Hiernach haftet der Schuldner gegenüber dem Gläubiger für schuldhafte Pflichtverletzungen seiner Erfüllungsgehilfen. Dem Schuldner wird die schuldhafte Pflichtverletzung seiner Erfüllungsgehilfen aufgrund einer rechtlichen Wertung zugerechnet. Die Drittzurechnung ermöglicht es, einem Rechtssubjekt die Rechtsfolgen einer Norm aufzuerlegen, obwohl es den Tatbestand nicht selbst verwirklicht hat.330 Die Notwendigkeit der Drittzurechnung ergibt sich aus der Tatsache, dass die deutsche Rechtsordnung einem Rechtssubjekt grundsätzlich nur dann Rechtsfolgen auferlegt, wenn es den tatbestandlichen Erfolg durch 325

S. 27 f. 326

S. 51.

Ebenso Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 214; Schüler, Die Wissenszurechnung, Ausführlich zu dieser Art der Zurechnung, siehe Larenz, Hegels Zurechnungslehre,

327 So bezeichnet Bork, ZGR 1994, 237 die Kausalität als den „traditionellen Standort“ der Zurechnung. 328 Larenz, Hegels Zurechnungslehre, S. 61; Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 28. 329 Schubert, in: MüKo-BGB, § 242 Rn. 347. 330 Bork, BGB-AT, Rn. 1323.

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eine eigene Handlung verwirklicht hat.331 In einigen Fällen ist dieses Ergebnis allerdings unbillig und bedarf einer rechtlichen Korrektur. Dies kann durch die Rechtstechnik der Drittzurechnung ermöglicht werden. Auch bei der Wissenszurechnung gegenüber der juristischen Person handelt es sich um einen Fall der Drittzurechnung.332 Denn mit der Wissenszurechnung soll geklärt werden, wann der juristischen Person das Wissen ihrer Organe oder Mitarbeiter zugerechnet werden kann. Die weitere Untersuchung beschränkt sich deshalb auf die Fallgruppe der Drittzurechnung. Wie bereits angedeutet, fußt die zivilrechtliche Zurechnungslehre auf keinem festen dogmatischen Fundament. Bezüglich der Drittzurechnung lassen sich aber einige Grundprinzipien erkennen. So ist beispielsweise die Unterscheidung zwischen dem Zurechnungszweck und dem Zurechnungsgrund überwiegend anerkannt.333 I. Zurechnungszweck Mit dem Zurechnungsweck wird der hinter der Zurechnung stehende Gedanke – also das eigentliche Motiv der Zurechnung – umschrieben. Im Fall der Drittzurechnung ist dieses Motiv die Sicherstellung der umfassenden Anwendung einer Norm (sog. Bezugsnorm334).335 Die Rechtsfolgen der Bezugsnorm sollen eintreten, obwohl das Rechtssubjekt den Tatbestand der Bezugsnorm nicht selbst verwirklicht hat. Die ratio legis der Bezugsnorm soll gewahrt werden, indem eine Nichtanwendung bzw. Umgehung der Norm verhindert wird.336 Ermöglicht wird dies durch die Anwendung von Zurechnungsnormen. Durch Zurechnungsnormen wird der Anwendungsbereich einer Bezugsnorm auf Konstellationen ausgedehnt, die zwar vom ausdrücklichen Anwendungsbereich der Bezugsnorm nicht erfasst sind, im Ergebnis aber eigentlich erfasst sein sollten. Zur Verdeutlichung kann der Fall angeführt werden, dass ein Vorstandsmitglied einer juristischen Person eine andere natürliche Person im Zusammenhang mit seiner organschaftlichen Tätigkeit deliktisch schädigt. Anspruchsgrundlage der geschädigten Person gegen die juristische Person wäre hier § 823 Abs. 1 BGB. Es ist somit fraglich, ob die juristische Person den Tatbestand des § 823 Abs. 1 BGB verwirklicht hat. Da die juristische Person als fiktives Rechtssubjekt nicht selbst handeln kann, ist für sie die Verwirklichung des Tatbestands des § 823 Abs. 1 BGB nicht möglich. Insofern würde § 823 Abs. 1 BGB als Bezugsnorm eigentlich nicht zur Anwendung gelangen. Nach § 31 BGB ist aber ein 331

Oldenbourg, Die Wissenszurechnung, S. 3; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 468. Ebenso Walter, Die Wissenszurechnung, S. 34. 333 Vgl. Bork, ZGR 1994, 237, 238 ff.; Faßbender, Innerbetriebliches Wissen, S. 25; Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 28 ff. 334 Teilweise wird anstatt von Bezugsnormen auch von Grundnormen gesprochen, so etwa Oldenbourg, Die Wissenszurechnung, S. 3. 335 Bork, ZGR 1994, 237, 240. 336 Bork, ZGR 1994, 237, 240. 332

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Verein für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Mit Hilfe des § 31 BGB, welcher analog auch auf die juristische Person Anwendung findet,337 ist es folglich möglich, die Handlung des Vorstandsmitglieds der juristischen Person zuzurechnen. Die juristische Person wird hierdurch deliktsfähig und es wird auf Ebene des Deliktsrecht eine gewisse Gleichstellung von natürlicher und juristischer Person herbeigeführt. Der Anwendungsbereich des § 823 Abs. 1 BGB wird durch die Zurechnungsnorm des § 31 BGB gesichert. Dieser Zurechnungszweck hat bedeutenden Einfluss auf die vorzunehmende Zurechnung. Denn sofern die Zurechnung nur der umfassenden Anwendung einer Bezugsnorm dient, darf bei der Vornahme der Zurechnung die eigentliche ratio legis der Bezugsnorm nicht aus dem Auge verloren werden. Die Zurechnung ist vielmehr vom Sinn und Zweck der Bezugsnorm abhängig.338 Reichweite und inhaltliche Grenzen der Zurechnung werden maßgeblich durch die Bezugsnorm (mit-)bestimmt. Denn der „defizitäre Tatbestand“ der Bezugsnorm soll durch die Zurechnung gewissermaßen geheilt werden.339 II. Zurechnungsgrund Bei der Zurechnung fremden Verhaltens handelt es sich um eine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit.340 Die Zurechnung bewirkt, dass ein Rechtssubjekt ausnahmsweise auch für fremdes Verhalten einzustehen hat. Insofern liegt es auf der Hand, dass die Drittzurechnung einer materiellen Rechtfertigung, also eines Zurechnungsgrunds bedarf.341 Ein Zurechnungsgrund kann sich aus speziellen gesetzlichen Zurechnungsnormen – wie beispielweise den §§ 31, 166 Abs. 1, 278 BGB – ergeben. Die materielle Legitimation der Zurechnung liegt hier in der jeweiligen Zurechnungsnorm und damit in einer konkreten Entscheidung des Gesetzgebers. Mitunter wird aber auch diskutiert, ob neben den speziellen Zurechnungsnormen abstrakte Zurechnungsgründe existieren, die über den jeweiligen Regelungsbereich der einschlägigen Zurechnungsnorm hinausreichen.

337

Leuschner, MüKo-BGB, § 31 Rn. 3. Für den speziellen Fall der Wissenszurechnung Taupitz, in: FS Lorenz 1994, 673, 680. 339 Bork, ZGR 1994, 237, 240 f.; Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 29 f. 340 Oldenbourg, Die Wissenszurechnung, S. 3. 341 Bork, ZGR 1994, 237, 239; Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 30; Buck, Wissen und juristische Person, S. 106. 338

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1. Abstrakte Zurechnungsgründe Im Zivilrecht finden sich zahlreiche Überlegungen für abstrakte, allgemeingültige Zurechnungsgründe. So stellt beispielsweise Canaris im Zusammenhang mit der Vertrauenshaftung auf allgemeine Zurechnungskriterien ab (sog. „Zurechnungsprinzipien“).342 Ein taugliches allgemeines Zurechnungsprinzip sei demnach das „Risikoprinzip“.343 Hiernach müsse die Zurechnung anhand der Beherrschbarkeit von Risikosphären erfolgen.344 Auch im Zusammenhang mit der Wissenszurechnung wird teilweise auf abstrakte Zurechnungsgründe abgestellt. So ist beispielsweise Schüler der Auffassung, den kodifizierten Zurechnungsnormen des BGB – insbesondere den §§ 31, 164 ff., 278 BGB – lasse sich ein allgemeiner, abstraktionsfähiger Zurechnungsgrund entnehmen.345 Den jeweiligen Zurechnungsnormen sei gleich, dass sie eine Zurechnung für Fälle der Arbeitsteilung vorsehen würden. Dies hätte zur Folge, dass derjenige, der die Vorteile des arbeitsteiligen Handelns genieße, auch deren Nachteile tragen müsse.346 Ein die Zurechnung rechtfertigender Legitimationsgrund liege immer vor, wenn derjenige, der den Tatbestand einer Norm erfülle, zum „Geschäftskreis“ des Bezugssubjekts gehöre.347 Dieser Gedanke findet sich ähnlich bereits bei Oldenbourg, welcher § 278 BGB einen allgemeinen Zurechnungsgrund entnehmen möchte.348 Eine Zurechnung sei demnach grundsätzlich vorzunehmen, sofern Dritte durch die arbeitsteilige Persönlichkeitserweiterung des Geschäftsherrn gefährdet seien.349 2. Stellungnahme Es kann nicht in Abrede gestellt werden, dass den gesetzlichen Zurechnungsnormen ein allgemeiner, wertender Gedanke zugrunde liegt. So versucht der Gesetzgeber beispielsweise mit den Regelungen der §§ 164 ff., 278, 831 BGB in der Tat eine Umgehung einzelner Bezugsnormen im Falle der Arbeitsteilung zu verhindern. Bei der konkreten Anwendung abstrakter Wertungsgedanken ist aber dennoch Zurückhaltung geboten. Denn im Falle einer zu starken Abstrahierung besteht die Gefahr, dass spezielle rechtliche Wertungen des Gesetzgebers vernachlässigt werden. Zurechnungsnormen stellen schließlich nicht nur eine bloße Legitimation der Zurechnung dar, sondern sind – wie auch Bezugsnormen – Ausdruck einer wertenden Entscheidung des Gesetzgebers. Zurechnungsnormen liefern somit nicht nur die materielle Legitimation der Zurechnung, sondern bestimmen ebenfalls die Reich342 343 344 345 346 347 348 349

Canaris, Vertrauenshaftung, S. 473 ff. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 479 ff. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 480. Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 31 ff. Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 32. Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 31 f. Oldenbourg, Die Wissenszurechnung, S. 44. Oldenbourg, Die Wissenszurechnung, S. 44.

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weite der Zurechnung und legen fest, in welcher Art und Weise die Zurechnung in bestimmten Regelungsbereichen vorzunehmen ist. a) Vergleich von § 31 BGB und § 166 Abs. 1 BGB So ordnet beispielsweise die Zurechnungsnorm des § 31 BGB eine Haftung des Vereins nur an, wenn der Vorstand oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter eine Handlung „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung“ begangen hat. Die Zurechnung beschränkt sich folglich auf Handlungen der organschaftlichen Sphäre und fordert einen inneren Zusammenhang zwischen der schadensstiftenden Handlung und der dem Organ übertragenen Obliegenheiten.350 Dieser notwendige innere Zusammenhang verhindert, dass dem Verein Handlungen zugerechnet werden, die lediglich dem privaten Bereich des Vorstandsmitgliedes oder des verfassungsmäßig berufenen Vertreters entstammen. Anders verhält es sich hingegen bei der Zurechnungsnorm des § 166 Abs. 1 BGB. Im Fall der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung werden dem Vertretenen sämtliche Kenntnisse und Willensmängel des Vertreters zugerechnet, unabhängig davon, welcher Sphäre diese Kenntnisse des Vertreters entstammen.351 Hierdurch zeigt sich, dass zwar sowohl § 166 BGB als auch § 31 BGB im Ergebnis die Anwendung einer Bezugsnorm mittels Zurechnung sicherstellen sollen. Beide Normen knüpfen aber an die jeweilige Zurechnung unterschiedliche Voraussetzungen und bestimmen dadurch deren Reichweite. b) Vergleich von § 831 BGB und § 31 BGB Ähnlich verhält es sich bei § 831 BGB und § 31 BGB. Zwar handelt es sich bei § 831 BGB nicht um eine Zurechnungsnorm, sondern um eine Haftungsnorm für vermutetes Eigenverschulden des Geschäftsherrn.352 Ein Vergleich dieser beiden Normen ist aber trotzdem aufschlussreich. Sowohl § 831 BGB als auch § 31 BGB liegt der Gedanke zugrunde, eine deliktische Haftung im Falle der Einschaltung Dritter gesetzlich zu regeln.353 Werden nun beide Normen gegenübergestellt, zeigt sich, dass § 831 BGB eine Exkulpation für das deliktische Handeln des Dritten ermöglicht, § 31 BGB hingegen nicht.354 Der juristischen Person wird deliktisches Organhandeln und Verschulden strikt zugerechnet. Demgegenüber steht ihr bei der Haftung für deliktisches Handeln eines Verrichtungsgehilfen die Möglichkeit der Exkulpation zu, sofern gewisse Sorgfaltspflichten bei der Auswahl, Überwachung 350

Leuschner, in: MüKo-BGB, § 31 Rn. 22. Baum, Die Wissenszurechnung, S. 41; Buck-Heeb, WM 2008, 281; Grigoleit, ZHR 2017, 169, 182. 352 Siehe nur Teichmann, in: Jauernig-BGB, § 831 Rn. 1. 353 Wagner, in: MüKo-BGB, § 831 Rn. 1 ff.; Bernau, in: Staudinger-BGB, § 831 Rn. 1; Leuschner, in: MüKo-BGB § 31 Rn. 1; Schwennicke, in: Staudinger-BGB, § 31 Rn. 1. 354 Mansel, in: Jauernig-BGB, § 31 Rn. 1. 351

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und Anleitung des Gehilfen eingehalten wurden.355 Eine Haftung für Verrichtungsgehilfen besteht nur, wenn der juristischen Person – bzw. ihren Organen – ein eigenes Verschulden zur Last gelegt werden kann. Dass es sich hierbei um eine bewusste Wertungsentscheidung des Gesetzgebers handelt, ergibt sich aus den Gesetzgebungsmaterialien zur Entstehung des BGB. So wurde eine generelle Ausweitung des § 31 BGB (damals § 46 BGB) auf einfache „Angestellte“ diskutiert, von der zweiten BGB-Kommission aber mit dem Verweis auf das „besondere Verhältnis“ der Körperschaft zu ihren Organen abgelehnt.356 Grund für die strikte Zurechnung des Organhandelns war das Bestreben, einen Gleichlauf bei der deliktischen Haftung von natürlicher und juristischer Person herzustellen.357 Natürliche Personen haften für das deliktische Handeln eines Gehilfen grundsätzlich nur, wenn ihnen ein eigenes Verschulden bei der Auswahl oder Beaufsichtigung zur Last gelegt werden kann.358 Diese generelle Wertung sollte auf die juristische Person übertragen werden. Neben der bezweckten Gleichstellung von juristischer und natürlicher Person lässt sich hieraus aber auch ableiten, dass die Verfasser des BGB dem deliktischen Organhandeln eine andere Qualität zusprachen als dem einfachen Handeln eines Gehilfen. Für das Handeln und Verschulden ihrer Organe sollte die juristische Person bedingungslos einstehen müssen. Das Verschulden des Organmitglieds sollte der juristischen Person gewissermaßen als „Eigenverschulden“359 zugerechnet werden. An § 31 BGB zeigt sich insofern besonders deutlich, wie sich gesetzgeberische Wertungsentscheidungen auf Zurechnungsnormen auswirken können. c) Vergleich von § 278 BGB und § 831 BGB Die Abhängigkeit der Zurechnung vom jeweiligen Regelungsbereich wird aber ebenso bei einem Vergleich von § 278 BGB und § 831 BGB deutlich. Bei bestehenden Sonderrechtsverhältnissen wird dem Schuldner das Fehlverhalten seiner Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB strikt – also ohne Exkulpationsmöglichkeit – zugerechnet. Der Schuldner trägt eine Garantie für das ordnungsgemäße Verhalten der von ihm eingeschalteten Hilfspersonen.360 Die Einstandspflicht für Dritte ist im Bereich von bestehenden Sonderrechtsverhältnissen somit deutlich strenger als die im Bereich der deliktischen Haftung. Die Verfasser des BGB führen als Grund für diese strenge Einstandspflicht die Vertrauenserwartungen des Rechtsverkehrs an. Demnach erwarte der Rechtsverkehr, dass der Schuldner eine Garantie für das ordnungsgemäße Verhalten seiner Hilfspersonen übernehme, sofern er die Erfüllung einer Leistung versprochen habe.361 Im deliktischen Haftungsbereich lehnten die 355 356 357 358 359 360 361

Wagner, in: MüKo-BGB § 831 Rn. 35 ff. Protokolle, in: Mugdan I, S. 618 f. Protokolle, in: Mugdan I, S. 619. Kleindiek, Deliktshaftung, S. 217 f. Kleindiek, Deliktshaftung, S. 218; Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 35. Caspers, in: Staudinger-BGB, § 278 Rn. 1. Motive BGB Band 2, S. 30.

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Verfasser des BGB eine solche verschuldensunabhängige Garantiehaftung hingegen ausdrücklich ab.362 Berechtigte Vertrauenserwartungen des Rechtsverkehrs liegen hier gerade nicht vor, da es an einem Leistungsversprechen des Schuldners und somit auch an berechtigten Vertrauenserwartungen des Rechtsverkehrs fehlt. Allein die Erteilung eines Verrichtungsauftrags lassen nämlich noch keine Beziehungen zwischen dem Auftraggeber und den vom Beauftragten beschädigten Dritten entstehen.363 Eine Haftung des Auftraggebers besteht daher nur, „wenn ihm in der Art und Weise der Erteilung oder Ausführung des Auftrages ein schuldhaftes Verhalten nachgewiesen werden könne“.364 Sowohl § 831 BGB als auch § 278 BGB liegen damit grundsätzliche Wertungsentscheidungen des Gesetzgebers zugrunde, welche sich bei § 278 BGB in einer strikten Zurechnung der Gehilfenbeiträge äußern.

C. Ergebnisse Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die zivilrechtliche (Dritt-)Zurechnung eine doppelte Abhängigkeit aufweist. Zum einen ist die Zurechnung abhängig von den jeweiligen Bezugsnormen, da sie deren umfassende Anwendung sicherstellen soll. Die Zurechnung muss sich stets an deren Regelungszielen orientieren. Zum anderen müssen im Rahmen der Zurechnung aber auch die speziellen Wertungsgedanken der gesetzlich geregelten Zurechnungsnormen berücksichtigt werden. Insofern ist beim Rückgriff auf abstrakte Zurechnungsgründe Zurückhaltung geboten. Die Wissenszurechnung hat sich zuvörderst an einschlägigen Zurechnungsnormen eines bestimmten Regelungsbereichs zu orientieren.365 Auch, wenn die jeweiligen Zurechnungsnormen nicht den speziellen Fall der Wissenszurechnung behandeln, enthalten sie grundlegende Wertungen, die auch bei der Zurechnung von Wissen beachtet müssen. Denn letztlich kommt in den einzelnen Zurechnungsnormen zum Ausdruck, in welcher Art und Weise ein Rechtsubjekt in einem bestimmten Regelungsbereich für ein anderes Rechtssubjekt rechtlich einzustehen hat. Ob sich diese Einstandspflicht auf das rechtliche Handeln oder auf das Wissen eines Dritten bezieht, ist hierbei unbeachtlich. Ein Rückgriff auf abstrakte Zurechnungsgründe ist erst angezeigt, wenn die konkrete Zurechnungskonstellation derart außerhalb des Anwendungsbereichs einer gesetzlichen Zurechnungsnormen liegt, dass selbst eine entsprechende Anwendung der gesetzlichen Zurechnungsnorm nicht mehr in Betracht kommt.366 362

Motive BGB Band 2, S. 736; Protokolle, in: Mugdan II, S. 1090 ff. Protokolle, in: Mugdan II, S. 1094. 364 Protokolle, in: Mugdan II, S. 1094. 365 So auch Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 9 für den speziellen Fall der Wissenszurechnung im Deliktsrecht und dem Wertungskonflikt zwischen § 166 BGB und §§ 31, 831 BGB. 366 Wie sich noch zeigen wird, ist dies bei der Zurechnung des handlungsunabhängigen Wissens (sog. Wissensaufspaltung) der Fall, siehe S. 128 ff. 363

§ 5 Die Wissensnorm

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§ 5 Die Wissensnorm Wissensnormen können in nahezu allen Rechtsgebieten aufgefunden werden. Auch im Zivilrecht und dessen Nebengebieten knüpfen zahlreiche Vorschriften an das Tatbestandsmerkmal Wissen bzw. Kenntnis an.367 Im Folgenden wird ein Überblick über verschiedene „Arten“ von Wissensnormen gegeben. Hierdurch soll aufgezeigt werden, dass das Tatbestandsmerkmal der Kenntnis auf äußerst unterschiedliche Weise rechtliche Relevanz entfalten kann. Wissensnormen stellen demnach eine heterogene Normgruppe dar. Des Weiteren soll untersucht werden, ob den Wissensnormen des Zivilrechts trotz ihrer Unterschiedlichkeit ein gemeinsamer Schutzzweck zugrunde gelegt werden kann.

A. Wissensnormen als heterogene Normgruppe Die Vielfalt der zivilrechtlichen Wissensnormen zeigt sich am deutlichsten bei einem Blick auf bestehende Differenzierungsmodelle. In der Literatur wurden und werden wiederholt Versuche zur Systematisierung der vorhandenen Wissensnormen unternommen. Nachfolgend werden drei der gängigsten Differenzierungsmodelle überblicksartig aufgezeigt. I. Differenzierung anhand der geforderten „Art“ der Kenntnis Ein mögliches Differenzierungskriterium ist die Anknüpfung an die von der Norm geforderte Art der Kenntnis bzw. an den von der Norm geforderten Grad der Gewissheit.368 Insofern können Wissensnormen danach unterschieden werden, ob für den Eintritt der Rechtsfolge nur die positive Kenntnis oder auch die (grob) fahrlässige Unkenntnis ausreicht. Diese vereinzelt sogar als „systemprägend“369 bezeichnete Differenzierung kann bereits § 166 Abs. 1 BGB entnommen werden. Dieser bestimmt, dass nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht kommt, soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder die „Kenntnis“ oder das „Kennenmüssen“ gewisser Umstände beeinflusst werden. Trotz der unterschiedlichen Anforderungen an die Kenntnis ist beiden Normgruppen gemein, dass sie die Kenntnis des Normbetroffenen ausdrücklich im Tatbestand fordern. Die Kenntnis kann aber auch ohne ausdrückliche tatbestandliche Erwähnung rechtliche Relevanz entfalten. So können in einer dritten Gruppe Wissensnormen zusammengefasst werden, bei denen sich die Kenntnis mittelbar aus anderen Tatbestandsmerkmalen – wie z. B. der Arglist oder dem Vorsatz – ableiten

367 368 369

Vgl. Buck, Wissen und juristische Person, S. 20 ff. So Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 7; Grigoleit, ZHR 2017, 160, 168 f. Grigoleit, ZHR 2017, 160, 169 f.

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lässt.370 Zuletzt existieren Wissensnormen, die tatbestandlich auf die Kenntnis abstellen, obwohl sich die Kenntnis weder direkt noch indirekt aus dem Tatbestand der Wissensnorm ergibt.371 Das Wissen wird bei diesen Normen lediglich implizit im Tatbestand vorausgesetzt. II. Verknüpfung von Wissen und wahrnehmbaren Verhalten Eine weitere Systematisierung erfolgt zum Teil danach, ob die Rechtsfolgen der jeweiligen Wissensnormen allein durch das Tatbestandsmerkmal Kenntnis oder erst im Zusammenspiel mit einem wahrnehmbaren Verhalten ausgelöst werden.372 Unter wahrnehmbaren Verhalten ist ein Tun oder Unterlassen zu verstehen, welches rechtsgeschäftlicher, tatsächlicher oder geschäftsähnlicher Natur sein kann.373 Hiernach sind grundsätzlich drei verschiedene Gruppen von Wissensnormen zu unterscheiden.374 In die erste Gruppe sind Wissensnormen zu zählen, deren Rechtsfolgen nur ausgelöst werden, wenn das Tatbestandsmerkmal „Kenntnis“ zusammen mit einem rechtsgeschäftlichen Verhalten vorliegt.375 Beispielhaft können hier die Vorschriften zum gutgläubigen Erwerb (z. B.: §§ 932 Abs. 1 S. 1, 936 Abs. 2, 892 Abs. 1 S. 1 BGB) oder die Vorschiften über den Ausschluss der Mängelgewährleistung (z. B.: §§ 442 Abs. 1 S. 1, 640 Abs. 3 BGB) genannt werden. Bei den Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb ist die Kenntnis des Betroffenen nur zum Zeitpunkt der dinglichen Einigung maßgeblich, bei den Vorschriften über den Gewährleistungsausschluss ist das maßgebliche Verhalten hingegen der Vertragsschluss. Die zweite Gruppe besteht aus Wissensnormen, welche die Kenntnis im Zusammenhang mit einem tatsächlichen oder geschäftsähnlichen Verhalten für rechtserheblich erklären.376 Hierzu zählt beispielsweise die Kenntnis der Nichtberechtigung zum Besitz im Rahmen des § 990 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Kenntnis wird hier an das tatsächliche Verhalten des Besitzerwerbes geknüpft. Die Verknüpfung zwischen Kenntnis und geschäftsähnlichem Verhalten zeigt sich wiederum bei der Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen.377 Hier ist auf den Horizont des Erklärungsempfängers, also dessen Kenntnismöglichkeiten, zum Zeitpunkt des Empfangs der Willenserklärung abzustellen.378 Der dritten Gruppe können Wissensnormen zugeordnet werden, deren Rechtsfolgen bereits durch Kenntnis an sich 370

Grigoleit, ZHR 2017, 160, 169. Grigoleit, ZHR 2017, 160, 169. 372 So Oldenbourg, Die Wissenszurechnung, S. 1 f.; Sieger, Wissen der juristischen Person, S. 12 f.; Baum, Die Wissenszurechnung, S. 33 ff. 373 Baum, Die Wissenszurechnung, S. 33. 374 Ausführlich zu diesem Systematisierungsmodell Baum, Die Wissenszurechnung, S. 33 ff. 375 Oldenbourg, Die Wissenszurechnung, S. 1. 376 Baum, Die Wissenszurechnung, S. 34. 377 Buck, Wissen und juristische Person, S. 21. 378 Busche, in: MüKo-BGB, § 133 Rn. 12. 371

§ 5 Die Wissensnorm

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ausgelöst werden.379 Die Kenntnis wird folglich ohne Hinzutreten einer damit im Zusammenhang stehenden Handlung rechtserheblich (z. B.: §§ 407 Abs. 1, Abs. 2, 626 Abs. 2 BGB). III. Rechtsfolgendifferenzierung Die sich aus den Wissensnormen ergebenden Rechtsfolgen sind für den Betroffenen meist rechtlich nachteilig, da sie dessen Handlungsspielraum einschränken.380 Diese rechtlich nachteilige Wirkung kann allerdings auf verschiedene Weise zur Geltung kommen. So können den Wissenden bzw. fahrlässig nicht Wissenden beispielsweise Schadensersatzansprüche, eine generelle Verschlechterung der Rechtsstellung oder bloße Handlungspflichten treffen. Mitunter wird deshalb eine Systematisierung anhand der unterschiedlichen Rechtsfolgen vorgenommen.381 In eine erste Gruppe werden Wissensnormen gezählt, die über den Beginn von Ausschlussoder Verjährungsfristen entscheiden (z. B. §§ 121 Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 S. 1, 626 Abs. 2 S. 2 BGB).382 Die Kenntnis führt in diesen Fällen zu einem „Untergang“ eigentlich bestehender Rechte. In einer zweiten Gruppe können Normen zusammengefasst werden, die den Erwerb eines Rechts vereiteln (z. B.: §§ 932 Abs. 1, 892 Abs. 1, 2366 BGB).383 Die Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis kann aber auch schlicht die Rechtsstellung des Betroffenen verschlechtern.384 In diese dritte Gruppe werden insbesondere die verschärfte Haftung nach § 819 Abs. 1 BGB und § 990 BGB gezählt.385 Eine vierte Gruppe wird wiederum durch Normen geprägt, die an die Kenntnis als Bestandteil der Arglist anknüpfen. Arglistiges Verhalten kann einschlägige Verjährungsregelungen bestimmen (§ 438 Abs. 3 S. 1 BGB), Mängelrechte des Käufers aufrechterhalten (442 Abs. 1 S. 2 BGB) oder eine Berufung des Verkäufers auf einen vereinbarten Haftungsausschluss verhindern (§ 444 BGB). Auch der zivilrechtliche Vorsatz setzt mit seinem kognitiven Element Wissen voraus. In einer fünften Gruppe werden folglich Wissensnormen zusammengefasst, die an den zivilrechtlichen Vorsatz anknüpfen (z. B. § 826 BGB).386 IV. Fazit Auch wenn die einzelnen Differenzierungssysteme für sich genommen keine endgültige Antwort auf die Frage der Wissenszurechnung ergeben, verdeutlichen sie 379 380 381 382 383 384 385 386

Sieger, Wissen der juristischen Person, S. 13. Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 86. So Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4 f.; Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 37 f. Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 37. Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 5. Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 5. Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 5. Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 5.

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Teil 2: Grundlagen und Grundbegriffe der Wissenszurechnung

dennoch eine grundlegende Problematik. Dem Tatbestandsmerkmal der Kenntnis kommt in der deutschen Rechtsordnung auf äußerst unterschiedliche Weise Bedeutung zu. Im Einzelfall können sich diese Unterschiede auf die Wissenszurechnung bzw. auf den an die Wissenszurechnung zu stellenden Begründungsaufwand auswirken. Dies wird sich an späterer Stelle insbesondere im Zusammenhang mit der pflichtenbasierten Wissenszurechnung zeigen. Durch diese Art der Zurechnung können nämlich gewisse dogmatische Verwerfungen mit der gesetzlichen Unterscheidung zwischen der positiven und der fahrlässigen Unkenntnis sowie mit der Kenntnis als Teil des Vorsatzes entstehen.387

B. Schutzzweck der Wissensnormen Wie bereits aufgezeigt, steht die Zurechnung in einem engen Abhängigkeitsverhältnis zum jeweiligen Schutzzweck der Bezugsnorm.388 Im Fall der Wissenszurechnung sind Bezugsnormen stets Wissensnormen. Zum Teil wird diskutiert, ob den Wissensnormen trotz ihrer Vielfalt ein gemeinsamer Schutzzweck attestiert werden kann. Sollte dies der Fall sein, wäre doch Raum für eine einheitliche – von der konkreten Wissensnorm unabhängigen – Wissenszurechnung. Als normübergreifende Regelungszwecke der Wissensnormen werden insbesondere drei Ansätze diskutiert. Der Vertrauensschutz, der Grundsatz des venire contra factum proprium und der Selbstschutz.389 I. Vertrauensschutz Das Prinzip des Vertrauensschutzes stellt einen allgemein gültigen Grundsatz der deutschen Rechtsordnung dar und ist im Privatrecht gewissermaßen „omnipräsent“.390 Auch einigen der privatrechtlichen Wissensnormen liegt der Gedanke des Vertrauensschutzes zugrunde.391 Der Vertrauensschutz zeigt sich im Zusammenhang mit Wissensnormen aber auf sehr unterschiedliche Weise. So kann die Kenntnis eines Rechtssubjekts Vertrauen bei der Gegenseite hervorrufen oder dazu führen, dass ein bereits entstandener Vertrauenstatbestand entkräftet wird. Allgemein formuliert, kann die Kenntnis rechtserhebliches Vertrauen entstehen lassen oder dieses zerstören. Als Beispiel für die Bildung eines Vertrauenstatbestandes kann der Kondiktionsausschluss nach § 814 Alt. 1 BGB angeführt werden. Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn 387

Siehe S. 158 ff. Siehe S. 77 f. 389 Vgl. hierzu Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 51 ff.; Buck, Wissen und juristische Person, S. 16 f.; Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 221 f. m. w. N. 390 Wolf/Neuner, BGB-AT, § 10 Rn. 82. 391 Riedhammer, Kenntnis, S. 53 ff.; Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 52 f. 388

§ 5 Die Wissensnorm

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der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Maßgeblicher Gedanke der Norm ist somit eigentlich der Grundsatz des Verbots des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium).392 Widersprüchliches Verhalten liegt aber insbesondere dann vor, wenn es missbräuchlich ist. Ein missbräuchliches Verhalten ist wiederum gegeben, wenn beim Empfänger durch den Leistenden ein Vertrauen entstanden ist, der Leistende seine Leistung aber dennoch zurückfordert.393 Der Kondiktionsausschluss des § 814 Alt. 1 BGB findet folglich Anwendung, wenn beim Leistungsempfänger schutzwürdiges Vertrauen entstanden ist. Für die „Zerstörung“ eines bereits entstandenen Vertrauenstatbestandes durch Kenntnis lassen sich zahlreiche Regelungen des BGB anführen. So sind beispielsweise die Rechtsscheintatbestände der §§ 170, 171 Abs. 2 und 172 Abs. 2 BGB gemäß § 173 BGB nicht anwendbar, wenn der Dritte das Erlöschen der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts kannte. Auch die Regelungen des gutgläubigen Erwerbs (vgl. §§ 932, 892, 2366 BGB) können hier angeführt werden. Der objektiv gesetzte Rechtsschein durch einen Rechtsscheinträger (Besitz, Grundbuch oder Erbschein) lässt beim Erwerber ein schutzwürdiges Vertrauen bezüglich der vermeintlich richtigen Rechtslage entstehen. Dieser objektive Rechtsschein stellt die Rechtfertigung für den gutgläubigen Erwerb und letztlich auch die Rechtfertigung für den Eingriff in das Recht eines Dritten dar. Hat der Erwerber hingegen Kenntnis von der Unrichtigkeit des Rechtscheinträgers, besitzt er kein schutzwürdiges Vertrauen. Ein gutgläubiger Erwerb ist mithin ausgeschlossen. Der objektive Rechtsschein wird somit durch die subjektive Kenntnis des Erwerbers zerstört. II. Widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) Ebenso wie der Vertrauensschutz stellt auch das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) einen allgemeinen Grundsatz der deutschen Rechtsordnung dar. Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz kann zu einer Missachtung des Gebots von Treu und Glauben gem. § 242 BGB führen.394 Widersprüchliches Handeln liegt vor, wenn die Geltendmachung eines Rechts einen Widerspruch zum bisherigen Verhalten darstellt.395 Wie bereits oben geschildert, zeigt sich dieser Grundsatz beispielsweise bei der Wissensnorm des § 814 BGB. III. Selbstschutz Neben dem Vertrauensgrundsatz und dem Verbot des widersprüchlichen Verhaltens wird vor allem der sog. Selbstschutz als allgemeiner Schutzzweck der pri392 393 394 395

Schwab, in: MüKo-BGB, § 814 Rn. 2. Schrader, Wissen im Recht, S. 193 f. Wolf/Neuner, BGB AT, § 20 Rn. 88; Bork, BGB-AT, Rn. 348, 352. Wolf/Neuner, BGB AT, § 20 Rn. 88.

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Teil 2: Grundlagen und Grundbegriffe der Wissenszurechnung

vatrechtlichen Wissensnormen angeführt.396 Begründet wird dies anhand der Feststellung, dass die rechtserhebliche Kenntnis stets zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung des Betroffenen führe.397 Hieraus lasse sich im Umkehrschluss ableiten, dass dem von der Wissensnorm Betroffenen im Fall der Nichtkenntnis ein gesetzlicher Schutz zukomme.398 Sofern der Betroffene aber positive Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis von den normrelevanten Umständen habe, sei ein gesetzlicher Schutz nicht gerechtfertigt, da er die drohenden nachteiligen Rechtsfolgen der Wissensnorm selbst hätte abwenden können.399 Der gesetzliche Schutz greife nur ein, wenn dem Betroffenen ein Selbstschutz – mangels vorhandener Kenntnisse – unmöglich sei.400 Dieser Grundgedanke des Selbstschutzes zeige sich beispielweise bei den Vorschriften zum Beginn einiger Fristen (§§ 121 Abs. 1 S. 1, 626 Abs. 2 S. 2 BGB), den Vorschriften zum gutgläubigen Erwerb, den Vorschriften zum Ausschluss von Gewährleistungsrechten (§§ 439 Abs. 1, 460, 539, 640 Abs. 2 BGB) und den Vorschriften der §§ 990, 819 Abs. 1 BGB.401 Demnach würde der Fristenlauf einiger Normen erst mit der Kenntnis des Betroffen beginnen, da der Betroffene ab diesem Zeitpunkt die relevante Handlung – z. B. die Anfechtungserklärung, den Ausspruch der Kündigung oder die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches – vornehmen könne und deshalb keines gesetzlichen Schutzes mehr bedürfe.402 Auch beim gutgläubigen Erwerb bestehe der Schutz durch das Gesetzes hinsichtlich der Erwerbsmöglichkeit nur, solange der Betroffene keine Kenntnis von der fehlenden Eigentümerstellung des Nichtberechtigten habe. Sobald der Betroffene Kenntnis hiervon besitze, könne er sich selbst schützen, indem er vom Erwerb Abstand nehme oder die Einwilligung des tatsächlichen Eigentümers einhole.403 Auch der Verlust von Gewährleistungsrechten trete abhängig von der Kenntnis des Betroffenen ein, da er sich im Fall der Kenntnis selbst hätte schützen können.404 Bei den Vorschriften der §§ 819 Abs. 1, 990 BGB werde dem Betroffenen hingegen eine erhöhte Sorgfaltspflicht bzw. ein erhöhtes Risiko auferlegt, da er von seiner „fehlerhaften“ Rechtsstellung Kenntnis besitze.405

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So Schilken, Die Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 53 ff.; Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 41 ff.; Walter, Die Wissenszurechnung, S. 59 ff.; kritisch hingegen: Faßbender, Innerbetriebliches Wissen, S. 37 ff.; Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 74 f. 397 Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 41. 398 Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 41. 399 Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 56; Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 41. 400 Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 56. 401 Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 42. 402 Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 42. 403 Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 42. 404 Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 42. 405 Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 42.

§ 5 Die Wissensnorm

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IV. Stellungnahme Der Vertrauensschutz, der Grundsatz des venire contra factum proprium und der Grundsatz des Selbstschutzes lassen sich nicht als einheitlicher Schutzzweck aller privatrechtlicher Wissensnormen heranziehen.406 Der Schutzzweck einer Wissensnorm ist vielmehr stets gesondert zu bestimmen. 1. Vertrauensschutz Der Grundsatz des Vertrauensschutzes liegt zwar einigen privatrechtlichen Wissensnormen zugrunde, kann aber nicht auf alle Wissensnormen des BGB angewandt werden. So lässt sich beispielsweise die kenntnisabhängige Vorschrift der Regelverjährung (§ 199 Abs. 1 BGB) nur schwer mit dem Gedanken des Vertrauensschutzes begründen.407 Vorrangiger Schutzzweck dieser Vorschrift ist die Herstellung von Rechtssicherheit und der Schutz des Schuldners.408 Darüber hinaus kommt der Grundsatz des Vertrauensschutzes – wie oben aufgezeigt – auf sehr unterschiedliche Weise zur Geltung. Insgesamt erscheinen die einzelnen Ausprägungen des Vertrauensgrundsatzes somit zu unterschiedlich, als dass auf dessen Grundlage eine einheitliche Zurechnung gerechtfertigt werden könnte.409 2. Widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) Ebenso wie der Grundsatz des Vertrauensschutzes eignet sich auch der Grundsatz des venire contra factum proprium nicht als allgemeiner Regelungszweck aller Wissensnormen.410 Es ist bereits fraglich, inwieweit dem Grundsatz des Verbots des widersprüchlichen Verhaltens neben dem Vertrauensschutzgedanken überhaupt eine eigene rechtliche Bedeutung zukommt.411 Für sich genommen ist widersprüchliches Verhalten von der Rechtsordnung gestattet und nicht per se unzulässig.412 Unzulässig wird dieses Verhalten erst, wenn durch das bisherige Verhalten ein Vertrauenstatbestand für ein anderes Rechtssubjekt entstanden ist.413 Dies zeigt sich insbesondere am Beispiel der Verwirkung. Die alleinige Nichtgeltendmachung eines Anspruchs für eine längere Zeit lässt noch nicht den Einwand der Verwirkung entstehen. Vielmehr muss zum Zeitmoment auch ein Umstandsmoment hinzutreten.414 Die 406

Ebenso Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 221 ff. Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 53. 408 Schrader, Wissen im Recht, S. 115 f. 409 Im Ergebnis ebenso Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 43. 410 So auch Buck, Wissen und juristische Person, S. 17; Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, S. 57. 411 Vgl. Wolf/Neuner, BGB AT, § 20 Rn. 88. 412 Grüneberg, in: Palandt-BGB, § 242 Rn. 55; Wolf/Neuner, BGB AT, § 20 Rn. 88. 413 Grüneberg, in: Palandt-BGB, § 242 Rn. 55. 414 Wolf/Neuner, BGB AT, § 20 Rn. 90. 407

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Rechtsausübung muss „inkonsequent und unzulässig“415 bzw. „illoyal“416 erscheinen. Es müssen Umstände entstanden sein, aufgrund derer der Verpflichtete auf die Nichtgeltendmachung des Anspruches vertrauen durfte. Der Grundsatz des venire contra factum proprium kann daher eher als eine Ausformung des Vertrauensgrundsatzes gesehen werden. Inwieweit diesem daneben noch ein eigener, ausschließlicher Anwendungsbereich verbleibt, ist dagegen fraglich. 3. Selbstschutz Auch der Selbstschutz kann nicht als einheitlicher Schutzzweck aller Wissensnormen herangezogen werden. Denn dies würde dazu führen, dass der Schutzzweck einer Norm allein anhand eines Tatbestandsmerkmals bestimmt würde. Mithin würden zwei voneinander zu trennende Fragen vermengt. Die Frage nach dem Schutzzweck einer Wissensnorm ist nämlich unabhängig von der Frage zu beantworten, welche Rolle die Kenntnis im Tatbestand einer Wissensnorm erfüllt. Dies zeigt sich besonders deutlich am Beispiel der Verjährungsvorschriften des § 199 Abs. 1 BGB. Schutzzweck von Verjährungsvorschriften ist die Herstellung von Rechtssicherheit und der Schutz des Schuldners.417 Die Ungewissheit über eine unklare Rechtslage soll beseitigt wird. Der Schuldner muss sich nach gewisser Zeit auf die Geltendmachung oder Nichtgeltendmachung eines Anspruchs verlassen können.418 Insbesondere soll der Schuldner vor einer möglichen Beweisnot im Fall der Geltendmachung des Anspruchs geschützt werden.419 Dieser Schutz ist notwendig, da der Schuldner die Last des Gegenbeweises für anspruchsbegründende und die Last des Vollbeweises für anspruchsvernichtende oder -hemmende Tatsachen trägt.420 Unter Umständen wird ihm dieser Beweis aber nach langem Zeitablauf nicht mehr gelingen, da Zeugen nicht mehr auffindbar oder andere Beweismittel bereits untergegangen sind.421 Durch die Verjährung soll dem Gläubiger demnach nicht sein „gutes Recht entzogen“, sondern dem Schuldner ein „Schutzmittel gegeben werden“.422 Von diesem Schutzzweck der Verjährungsvorschrift – also der Wissensnorm – muss der Schutzzweck des einzelnen Tatbestandsmerkmals der Kenntnis innerhalb dieser Norm unterschieden werden. So wurde das subjektive Tatbestandsmerkmal der Kenntnis in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB aufgenommen, um die In415

Wolf/Neuner, BGB AT, § 20 Rn. 90. Flume, BGB-AT, Band 2, S. 124. 417 Peters/Jacoby, in: Staudinger-BGB, Vorbem. §§ 194 – 225 Rn. 5 ff.; Grothe, in: MüKoBGB, Vorbem. § 194 Rn. 6 f. 418 So bereits der historische Gesetzgeber des BGB, der feststellte, dass „der Behelligung mit veralteten Ansprüchen ein Ziel [Ende] gesetzt werden“ soll, Motive BGB Band 1, S. 291. 419 Schrader, Wissen im Recht, S. 116. 420 Peters/Jacoby, in: Staudinger-BGB, Vorbem. §§ 194 – 225 Rn. 5. 421 Motive BGB Band 1, S. 291. 422 Motive BGB Band 1, S. 291. 416

§ 6 Das Wissen

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teressen des Anspruchsgläubigers ausreichend zu wahren.423 Denn bei der Neuregelung der Verjährungsvorschriften im Rahmen der Schuldrechtsreform wurde die Regelverjährung sehr knapp auf drei Jahre bemessen. Im Gegenzug wurde aber der Beginn der Verjährung von den Kenntnissen des Gläubigers über die anspruchsbegründenden Umstände abhängig gemacht, um ihm eine tatsächliche Möglichkeit zur Geltendmachung seiner Ansprüche zu gewähren.424 Die Kenntnis dient folglich in der Tat einem gewissen (Selbst-)Schutz des Gläubigers. Dieser Selbstschutz bezieht sich aber allein auf das Tatbestandsmerkmal der Kenntnis und nicht auf den allgemeinen Schutzzweck der Wissensnorm des § 199 Abs. 1 BGB.

C. Ergebnisse Insgesamt ist festzuhalten, dass es sich bei den Wissensnormen um eine heterogene Normgruppe handelt. Das Tatbestandsmerkmal Wissen erlangt auf sehr unterschiedliche Weise rechtliche Relevanz. Des Weiteren hat sich gezeigt, dass den verschiedenen Wissensnormen des Privatrechts kein einheitlicher Schutzzweck zugrunde gelegt werden kann. Die einzelnen Wissensnormen verfolgen unterschiedliche Regelungsziele, die sich nur schwer verallgemeinern lassen.

§ 6 Das Wissen Der Frage, was unter rechtlich relevantem Wissen zu verstehen ist, kommt für die Behandlung der Wissenszurechnung entscheidende Bedeutung zu. Nur, wenn in einem ersten Schritt das Tatbestandsmerkmal „Wissen“ (zumindest im Wesentlichen) umschrieben wurde, kann in einem zweiten Schritt überlegt werden, unter welchen Voraussetzungen dieses Tatbestandsmerkmal zuzurechnen ist.425 Das Zusammenspiel des Wissensbegriffs und der Zurechnung ergibt sich mitunter daraus, dass ein weites Verständnis des rechtlichen Wissens unter Umständen die Rechtstechnik der Wissenszurechnung entbehrlich macht. Sofern nämlich ein rechtlicher „Umstand“ bereits Wissen im Sinne einer Rechtsnorm darstellt, bedarf es keiner Zurechnung mehr. Wird hingegen der Begriff des Wissens eng verstanden, stellt sich vermehrt die Frage, ob der Tatbestand einer Wissensnorm aufgrund einer vorzunehmenden Zurechnung erfüllt werden kann bzw. muss.426 Der enge rechtliche Zusammenhang zwischen der Wissens- und der Zurechnungsebene zeigt sich auch daran, dass wesentliche „Eigenschaften“ des Wissensbegriffs nicht durch die 423

Schrader, Wissen im Recht, S. 122. Grothe, in: MüKo-BGB, Vorbem. § 194 Rn. 6 f.; Schrader, Wissen im Recht, S. 122. 425 Reinhardt, Wissen und Wissenszurechnung, S. 23 f.; Jung, Wissenszurechnung, S. 28. 426 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 29; Buck, Wissen und juristische Person, S. 25 u. 38; Jung, Wissenszurechnung, S. 28 ff. 424

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Teil 2: Grundlagen und Grundbegriffe der Wissenszurechnung

Rechtstechnik der Zurechnung umgangen werden dürfen. Die Wissenszurechnung steht somit in einem engen Abhängigkeitsverhältnis zum rechtlichen Begriff des Wissens. Eine gesetzliche Definition des Wissensbegriffs ist allerdings nicht existent. Sofern das Gesetz tatbestandlich auf das Wissen oder die Kenntnis abstellt, setzt es eine Definition dieser Begriffe bereits voraus, ohne sie selbst zu konkretisieren.427 Diese fehlende gesetzliche Konkretisierung des Wissensbegriffs ist weniger auf eine Säumnis des Gesetzgebers zurückführen, als vielmehr der Tatsache geschuldet, dass eine allgemeingültige, normübergreifende Definition wohl nicht möglich ist.428 Wie sich bereits gezeigt hat, weist das Tatbestandsmerkmal Wissen einen sehr starken Normbezug auf und erfüllt somit je nach Norm unterschiedliche Funktionen. Insoweit wird treffend von der „Relativität“ des Kenntnisbegriffes gesprochen.429 Zum Teil wird der Inhalt des Wissensbegriff als rechtlich ungesichert bezeichnet.430 Auch in der nachfolgenden Untersuchung wird nicht der Versuch zur Formulierung einer allgemeingültigen Definition unternommen. Es sollen vielmehr einige Grundsätze des Wissensbegriffs aufgezeigt werden, die bei der Frage der Wissenszurechnung zu beachten sind.

A. Das Wissen als rechtlich relevante Tatsache Wissen stellt eigentlich einen Umstand dar, der für sich genommen keine unmittelbare Wirkung auf die Außenwelt entfaltet. Insofern läge der Schluss nahe, das Wissen als rechtlich unerheblich einzuordnen, da es lediglich das „innere Seelenleben“ des Menschen betrifft.431 Rechtliche Bedeutung erlangt das Wissen aber dadurch, dass (rechtlich relevanten) menschlichen Handlungen stets ein Willensentschluss zugrunde liegt. Die an sich nur im Inneren des Menschen existierende Kenntnis entfaltet somit durch Handlungen eine Außenwirkung.432 So stellte schon v. Tuhr fest, dass der „geistige Charakter und die sittliche Färbung“ einer Handlung durch die „vorausgegangen Tatsachen des Seelenlebens“ – also das Wissen – bestimmt werden.433 Die rechtliche Bewertung einer Handlung kann oder muss unterschiedlich ausfallen, je nachdem, ob ein Rechtssubjekt bestimmte Umstände kannte oder nicht kannte. Dies zeigt sich zum Beispiel beim gutgläubigen Erwerb beweglicher Gegenstände (§ 932 BGB). Dieser ist gem. § 932 Abs. 1 S. 1 BGB nur möglich, wenn der Erwerber zum Zeitpunkt des Erwerbs in gutem Glauben war, er 427

Buck, Wissen und juristische Person, S. 47. Bohrer, DNotZ 1991, 122, 125; Schrader, Wissen im Recht, S. 387 ff. 429 Schrader, Wissen im Recht, S. 387. 430 Vgl. nur Grigoleit, ZHR 2017, 160, 173; Schilken, in: Staudinger-BGB, § 166 Rn. 6; Dauner-Lieb, in: FS Kraft 1998, 43, 48. 431 Sieger, Wissen der juristischen Person, S. 11. 432 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253, 1259; Faßbender, Innerbetriebliches Wissen, S. 39 f. 433 v. Tuhr, BGB-AT, Band II, erste Hälfte, S. 124. 428

§ 6 Das Wissen

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also keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der fehlenden Eigentümerstellung des Veräußerers hatte. Die rechtliche Bewertung der relevanten Handlung – hier der Eigentumserwerb – wird maßgeblich durch die Kenntnisse, also das Wissen des Erwerbers, bestimmt. Die Verknüpfung von Wissen und Handlung zeigt sich aber auch, wenn das Wissen für sich genommen die Rechtsfolgen einer Norm auslöst. So kann das bloße Vorliegen rechtlicher relevanter Kenntnisse zur Vornahme einer Handlung zwingen. Dies wurde bei der Ad-hoc-Publizitätspflicht deutlich. Denn wie sich herausgestellt hat, greift die Veröffentlichungspflicht nur ein, wenn der Emittent die zu veröffentlichende Insiderinformation kennt.

B. Die Normabhängigkeit des Wissensbegriffes Wie schon angedeutet, ist der Begriff des Wissens abhängig von der jeweiligen Wissensnorm und unterliegt verschiedenen Ausformungen.434 Diese Normabhängigkeit ergibt sich daraus, dass Rechtsbegriffe grundsätzlich durch die Rechtsfolgen einer Norm und somit vom eigentlichen Gesetzeszweck der Norm bestimmt werden.435 Wie sich durch die bisherige Untersuchung bereits herausgestellt hat, unterscheiden sich die einzelnen Normzwecke der Wissensnormen. Folglich ergeben sich auch unterschiedliche „qualitative“ Anforderungen an den Rechtsbegriff des Wissens. So variieren die Anforderungen von der bloßen Tatsachenkenntnis bis hin zur Rechtskenntnis. Dies soll exemplarisch an den drei Wissensnormen der §§ 626, 199 und 814 BGB aufgezeigt werden. I. Tatsachenkenntnis Gem. § 626 Abs. 2 S. 1 BGB kann die fristlose Kündigung eines Dienstverhältnisses nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Diese Ausschlussfrist beginnt gem. § 626 Abs. 2 S. 2 BGB, sobald der Kündigungsberechtigte vom Kündigungssachverhalt – also den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen – Kenntnis erlangt.436 Ausreichend für den Fristbeginn ist die Kenntnis von tatsächlichen Umständen. Eine rechtliche Würdigung dieser tatsächlichen Umstände muss vom Kündigenden hingegen nicht vorgenommen werden.437

434 Schilken, Wissenszurechnung, S. 6 f.; Reinhardt, Wissen und Wissenszurechnung, S. 24; Fatemi, NJOZ 2010, 2637, 2639; Bohrer, DNotZ 1991, 122, 125. 435 Schrader, Wissen im Recht, S. 390. 436 Niemann, in: ErfK-ArbR, § 626 Rn. 209; Henssler, in: MüKo-BGB, § 626 Rn. 328. 437 Schrader, Wissen im Recht, S. 170.

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Teil 2: Grundlagen und Grundbegriffe der Wissenszurechnung

II. Gewisse gedankliche Verarbeitung Anders verhält es sich hingegen beim Fristbeginn der Regelverjährung nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Hiernach beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die bloße Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von bestimmten tatsächlichen Umständen ist hierfür nicht ausreichend.438 Vielmehr muss eine gewisse gedankliche Verarbeitung dieser Umstände auf Seiten des Gläubigers stattgefunden haben. Der Gläubiger muss zwar keine treffende rechtliche Würdigung der gesamten Umstände vornehmen,439 er muss aber zumindest von den ihm bekannten Umständen auf seine Gläubigerstellung schließen können.440 Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis liegt nach Ansicht des BGH regelmäßig vor, wenn dem Gläubiger aufgrund seines Kenntnisstandes die Erhebung einer Klage gegen eine bestimmte Person zumutbar ist.441 Im Ergebnis sind die an den Kenntnisbegriff des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gestellten qualitativen Anforderungen folglich höher als bei der fristlosen Kündigung eines Dienstverhältnisses nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB, da hier nicht nur die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von tatsächlichen Umständen ausreicht. III. Rechtskenntnis Noch höhere Anforderungen werden an das Tatbestandsmerkmal Wissen bei § 814 BGB gestellt. Gem. § 814 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Auch hier ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH die bloße Kenntnis von bestimmten tatsächlichen Umständen nicht ausreichend.442 Der Leistende muss vielmehr positive Kenntnis von den tatsächlichen Umständen haben und aus diesen Umständen außerdem seine fehlende rechtliche Leistungspflicht ableiten.443 Er muss eine rechtliche Würdigung der tatsächlichen Umstände vornehmen. Insofern verlangt § 814 BGB nicht nur Tatsachenkenntnis, sondern Rechtkenntnis. Für das Vorliegen dieser Rechtskenntnis reicht jedoch eine „Parallelwertung in der Laiensphäre“ aus.444

438

Schrader, Wissen im Recht, S. 153. BGH NJW-RR 2012, 1240, 1241 f.; BGH NJW 1996, 117, 118. 440 Grothe, in: MüKo-BGB, § 199 Rn. 29. 441 BGH NJW 2017, 949, 950 f.; 442 BGH NJW-RR 2018, 1483, 1484; BGH NJW-RR 2014, 1133, 1135; BGH NJW 2002, 3772, 3773. 443 BGH NJW-RR 2018, 1483, 1484; BGH NJW-RR 2014, 1133, 1135; BGH NJW 2002, 3772, 3773. 444 Schwab, in: MüKo-BGB, § 814 Rn. 16. 439

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C. Der personelle Bezug des Wissens Neben der Normabhängigkeit kennzeichnet den rechtlichen Wissensbegriff eine weitere grundlegende „Eigenschaft“. Wissen ist auf die subjektiven Erkenntnisse einer natürlichen Person beschränkt und weißt daher einen personellen Bezug auf.445 I. Rechtswissenschaftliche Begriffsbestimmung Dieser personelle Bezug des Wissens zeigte sich bereits in älteren rechtswissenschaftlichen Begriffsbestimmungen. So beschrieb schon v. Tuhr Wissen als „eine durch äußere Ereignisse (Sinneseindrücke) oder durch geistige Vorgänge (Schlussfolgerungen) hergestellte, der Wirklichkeit entsprechende Vorstellung einer Tatsache“.446 Rechtliches Wissen stellt einen psychischen Zustand dar.447 Es liegt nur vor, wenn ein äußeres Ereignis durch einen Menschen geistig registriert bzw. verarbeitet wurde.448 Zwar wurden an die Qualität dieser geistigen Verarbeitung durch den Menschen mit der Zeit geringere Anforderungen gestellt. So wurde früher noch verlangt, dass der Betroffene die normrelevanten Tatsachen für „sicher“ gegeben halten müsse,449 während hingegen heute ein „für erheblich wahrscheinlich halten“ der Informationen ausreichen soll.450 Unabhängig davon, welche Maßstäbe an die geistige Verarbeitung gestellt werden, zeigt sich letztlich, dass Wissen im Rechtssinne von der „biologisch zerebralen Verfügbarkeit“451 einer Information abhängt. II. Interdisziplinäre Begriffsbestimmung Die Begründung dieses personellen Bezugs erfolgt in den Rechtswissenschaften heute mitunter auch anhand eines interdisziplinären Ansatzes. Angelehnt an Vorarbeiten aus den Wirtschaftswissenschaften wird der Wissensbegriff mittels einer Abgrenzung von den Begriffen der Daten und der Informationen konkretisiert.452 Daten sind demnach eine nicht zufällige Kombination von Symbolen oder Zeichen, 445 Ebenso Grigoleit, ZHR 2017, 160, 173 f.; Buck, Wissen und juristische Person, S. 55 ff.; Jung, Wissenszurechnung, S. 53 f.; Schilken, in: Staudinger-BGB, § 166 Rn. 6; Warto, Wissenszurechnung im Unternehmen, S. 15; Walter, Die Wissenszurechnung, S. 37; Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 212. 446 v. Tuhr, BGB-AT, Band II, erste Hälfte, S. 127. 447 Warto, Wissenszurechnung im Unternehmen, S. 15. 448 Sieger, Wissen der juristischen Person, S. 12. 449 So v. Tuhr, BGB-AT, Band II, erste Hälfte, S. 130. 450 Grigoleit, ZHR 2017, 160, 174; Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 5 f. Ausführlich zum erforderlichen Grad der Gewissheit Jung, Wissenszurechnung, S. 26 ff.; Sallawitz, Gleichstellung, S. 50 ff.; Medicus, Karlsruher Forum 1994, 6 f. 451 So Grigoleit, ZHR 2017, 160, 173 f. 452 So beispielsweise Schrader, Wissen im Recht, S. 6 ff.; Reinhardt, Wissen und Wissenszurechnung, S. 28 f.

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Teil 2: Grundlagen und Grundbegriffe der Wissenszurechnung

die bestimmte Vorgänge oder Zustände beschreiben.453 Sie sind abstrakt und weisen für sich genommen keine Bedeutung auf.454 Erst wenn Daten einen gewissen Kontextbezug aufweisen – also beispielsweise eine Relevanzordnung vornehmen – stellen sie Informationen dar.455 Um Wissen handelt es sich schließlich, wenn Informationen aufgenommen und verarbeitet wurden.456 Wissen ist eine reflektierte und analysierte Information,457 also das Ergebnis eines Erkenntnisprozesses.458 Nach wohl überwiegender Ansicht ist dieser Erkenntnisprozess an natürliche Personen gebunden, sodass Wissen auch nur bei einem menschlichen Individuum vorliegen kann.459 Im Gegensatz zu Daten und Informationen kann Wissen nicht objektiv – vom Menschen losgelöst – existieren.

D. Die Gleichstellung des Wissens mit dem Wissenmüssen Die aus dem personellen Bezug folgende Subjektivität des Wissensbegriffes wird teilweise durch die gesetzliche Gleichstellung des Wissens (positive Kenntnis) mit dem Wissenmüssen (fahrlässiger Unkenntnis) aufgehoben. Im Ergebnis wird so eine gewisse Objektivierung des rechtlichen Wissensbegriffes herbeigeführt. Diese Objektivierung tritt aber nur partiell ein, da nicht alle Wissensnormen das Wissenmüssen der positiven Kenntnis gleichstellen. Eine gesetzliche Gleichstellung des Wissens mit dem Wissensmüssen findet sich beispielsweise in den §§ 173, 122 Abs. 2, 932 Abs. 2 BGB. Die Rechtsfolgen dieser Normen treten nicht nur bei positiver Kenntnis, sondern auch bei fahrlässiger bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis ein. I. Objektiver Sorgfaltsmaßstab Nach der Legaldefinition des § 122 Abs. 2 BGB liegt eine fahrlässige Unkenntnis vor, sofern die normrelevanten Umstände infolge von Fahrlässigkeit nicht erkannt

453

Weber, Datenverarbeitung, S. 3; Krcmar, Informationsmanagement, S. 11. Wissel, Konzeption eines Managementsystems, S. 87. 455 Krcmar, Informationsmanagement, S. 11; Wissel, Konzeption eines Managementsystems, S. 88. 456 Wissel, Konzeption eines Managementsystems, S. 88. 457 Welter, Informations-, Wissens- und Meinungsmanagement, S. 50. 458 Amelingmeyer, Wissensmanagement, S. 43. 459 So Welter, Informations-, Wissens- und Meinungsmanagement, S. 50 ff.; Willke, Wissensmanagement, S. 11 f.; Krcmar, Informationsmanagement, S. 19; Probst/Raub/Romhardt, Wissen managen, S. 23; Wissel, Konzeption eines Managementsystems, S. 86; anders hingegen Bode, zfbF 1997, 449, 458 ff.; Amelingmeyer, Wissensmanagement, S. 43, welche diesen menschlichen (personalen) Bezug gerade nicht fordern. 454

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werden.460 Im Gegensatz zur positiven Kenntnis beschreibt die fahrlässige Unkenntnis keinen tatsächlich bestehenden kognitiven Zustand, sondern einen vom Gesetz geforderten fiktiven Sollzustand.461 Dem Betroffenen wird die Pflicht auferlegt, einen von der Wissensnorm geforderten Wissensstand durch die Beschaffung und Verarbeitung von Informationen zu erreichen.462 Kommt der Betroffene dieser Pflicht nicht nach, handelt er fahrlässig und wird als rechtlich wissend behandelt. So ist beispielsweise eine grob fahrlässige Unkenntnis i. S. d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gegeben, wenn dem Gläubiger die normrelevanten Umstände nicht bekannt sind, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt hat.463 Der Normbetroffene ist verpflichtet, einen gewissen Sorgfaltsmaßstab einzuhalten. Dieser orientiert sich am Verkehrskreis des Betroffenen, ist an die allgemeinen Bedürfnisse des Verkehrs ausgerichtet und wird anhand objektiver Kriterien bestimmt.464 Der einzuhaltende Sorgfaltsmaßstab ist abhängig vom Normadressaten. So werden an eine Bank mit eigener Rechtsabteilung höhere Sorgfaltspflichten gestellt als an einen „juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittbürger“.465 Eine mangelhafte Sorgfalt ergibt sich zum Beispiel aus der Nichtbeachtung von Hinweisen.466 Auch die Nichtbeachtung gewisser anlassbezogener Nachforschungsoder Aufklärungspflichten kann zu einer fahrlässigen Unkenntnis führen.467 Sowohl der genaue Umfang dieser Nachforschungspflichten als auch deren rechtliche Einordnung sind allerdings umstritten.468 So können die im Rahmen der fahrlässigen Unkenntnis bestehenden Nachforschungspflichten als echte Rechtspflichten oder aber als reine Obliegenheiten angesehen werden.469 Eine genaue rechtliche Einordnung der Nachforschungspflichten kann vorliegend dahinstehen. Entscheidend ist vielmehr, dass Nachforschungspflichten nicht generell, sondern nur bei be-

460

Zur Geltung des § 122 Abs. 2 BGB als allgemeine Legaldefinition des Kennenmüssens im gesamten Privatrecht, siehe Singer, in: Staudinger-BGB, § 122 Rn. 18; Ellenberger, in: Palandt-BGB, § 122 Rn. 5. 461 Schrader, Wissen im Recht, S. 14. 462 Sallawitz, Gleichstellung, S. 109; Schrader, Wissen im Recht, S. 14. 463 Grothe, in: MüKo-BGB, § 199 Rn. 31. 464 Buck, Wissen und juristische Person, S. 32; Sallawitz, Gleichstellung, S. 108; Riedhammer, Kenntnis, S. 96; Jung, Wissenszurechnung, S. 31. 465 BGH NJW 1985, 730 f. 466 Buck, Wissen und juristische Person, S. 32. 467 Oechsler, in: MüKo-BGB, § 932 Rn. 41 ff.; Wiegand, in: Staudinger-BGB, § 932 Rn. 68 ff.; Buck, Wissen und juristische Person, S. 38 ff.; Jung, Wissenszurechnung, S. 32 ff.; Riedhammer, Kenntnis, S. 75; a. A. Faßbender, Innerbetriebliches Wissen, S. 184 f., der das Bestehen von Nachforschungspflichten ablehnt und das Wissensmüssen lediglich als abgeschwächte Form des Wissens betrachtet. 468 Vgl. Buck, Wissen und juristische Person, S. 38. 469 Vgl. Buck, Wissen und juristische Person, S. 38 ff.; Rabe, Bösgläubigkeit des Besitzdieners, S. 122 ff.; Oechsler, in: MüKo-BGB, § 932 Rn. 42.

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Teil 2: Grundlagen und Grundbegriffe der Wissenszurechnung

stimmten Verdachtsmomenten, also anlassbezogen entstehen.470 So trifft beispielsweise den redlichen Erwerber einer beweglichen Sache gem. § 932 Abs. 2 BGB keine grundsätzliche Pflicht, die Eigentumslage an der erworbenen Sache aufzuklären. Nur wenn bestimmte Verdachtsmomente auftreten, welche Zweifel an der Besitzverschaffungsmacht des Veräußerers entstehen lassen, sind Nachforschungen des Erwerbers notwendig.471 Eine grundsätzliche Nachforschungspflicht ist hingegen abzulehnen, da keine generelle Pflicht zur Erforschung der Wahrheit besteht.472 Die konkreten Anforderungen an die erforderlichen Nachforschungen sind abhängig vom jeweiligen Einzelfall und können nicht allgemein bestimmt werden.473 II. Motive des Gesetzgebers für die Gleichstellung Wie bereits aufgezeigt, führt die Gleichstellung des Wissens mit dem Wissenmüssen zu einer gewissen Objektivierung des Wissensbegriffes. Dem Gesetzgeber stünde grundsätzlich die Möglichkeit offen, diese Gleichstellung bei allen Wissensnormen gleichermaßen vorzunehmen. Sofern sich der Gesetzgeber bei einer Wissensnorm für die alleinige Relevanz der positiven Kenntnis entscheidet, bringt er daher gleichzeitig zum Ausdruck, dass ein bloßes Wissenmüssen gerade nicht zur Erfüllung des Tatbestands der jeweiligen Wissensnorm ausreichen soll.474 Jeder Wissensnorm liegt eine gesetzgeberische Entscheidung für oder gegen eine Gleichstellung der positiven Kenntnis mit der (grob) fahrlässigen Unkenntnis zugrunde. Im Wesentlichen kann diese Wertungsentscheidung des Gesetzgebers auf zwei Motive zurückgeführt werden. 1. Verhinderung/Entstehung wissensbezogener Sorgfaltspflichten Ein Motiv des Gesetzgebers zur Entscheidung für bzw. gegen eine Gleichstellung des Wissenmüssens mit dem Wissen ist die Abwägung, ob wissensbezogene Sorgfaltspflichten entstehen sollen oder nicht.475 Eine Gleichstellung wird bei manchen Wissensnormen nicht vorgenommen, da der Gesetzgeber den von der Norm Betroffenen keine Pflichten bezüglich der Gewinnung, Verarbeitung oder Speicherung von Informationen auferlegen will.476 Wie oben aufgezeigt, entstehen diese Pflichten ausschließlich beim Tatbestandsmerkmal der (grob) fahrlässigen Unkenntnis und 470

Buck, Wissen und juristische Person, S. 42 ff.; Schrader, Wissen im Recht, S. 221; Jung, Wissenszurechnung, S. 32 ff.; a. A. Riedhammer, Kenntnis, S. 77. 471 Oechsler, in: MüKo-BGB, § 932 Rn. 43 ff.; Wiegand, in: Staudinger-BGB, § 932 Rn. 71 ff.; Bayer, in: Erman-BGB, § 932 Rn. 12 ff. 472 Buck, Wissen und juristische Person, S. 43. 473 BGH NJW-RR 2010, 681, 683 f. m. w. N. 474 Grigoleit, ZHR 2017, 160, 170. 475 Buck, Wissen und juristische Person, S. 67, 97; Sallawitz, Gleichstellung, S. 49; Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 116; Grigoleit, ZHR 2017, 160, 170. 476 Grigoleit, ZHR 2017, 160, 170; Bork, DB 2012, 33, 38.

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nicht beim Tatbestandsmerkmal der positiven Kenntnis.477 Die ausschließliche Relevanz der positiven Kenntnis in einigen Wissensnormen bringt daher zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber dem Betroffenen die Rechtsfolgen der Norm nur auferlegen will, wenn dieser die Interessen der anderen Partei „aufwandsfrei“ – also ohne weitere Anstrengungen – hätte berücksichtigen können.478 So verhindert beispielsweise beim gutgläubigen Erwerb von Grundstücksrechten lediglich die positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs den redlichen Erwerb des Rechts (§ 892 Abs. 1 S. 1 BGB), da der Gesetzgeber niemanden über den Inhalt des Grundbuchs hinaus zu Nachforschungen verpflichten wollte.479 Dass es sich hierbei um ein besonders prägendes Motiv des Gesetzgebers handelt, verdeutlicht eine Untersuchung von Sallawitz. Dieser zeigte auf, dass bei 60 der 66 analysierten Wissensnormen eine Gleichstellung der grob fahrlässigen Unkenntnis mit der Kenntnis gerade nicht vorgenommen wurde, um das Entstehen gewisser Nachforschungspflichten für den Betroffenen zu verhindern.480 2. Vereinfachte Beweiserbringung Ein weiteres Motiv für die Vornahme einer tatbestandlichen Gleichstellung der positiven Kenntnis mit der (grob) fahrlässigen Unkenntnis ist das Bestreben des Gesetzgebers, den Verfahrensparteien eine vereinfachte Beweiserbringung im Prozess zu ermöglichen.481 Die positive Kenntnis als rein innere Tatsache ist für den Prozessgegner naturgemäß schwer zu beweisen. In den meisten Fällen kann sie nur durch das Vorliegen bestimmter Indizien nachgewiesen werden.482 Bei der (grob) fahrlässigen Unkenntnis müssen hingegen lediglich die maßgeblichen Begleitumstände bewiesen werden, welche die Verletzung von Sorgfaltspflichten begründen und somit den Schluss auf das Vorliegen der fahrlässigen Unkenntnis der anderen Partei zulassen.483 Selbst wenn für die Annahme der (grob) fahrlässigen Unkenntnis ein persönlicher, nicht entschuldbarer Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt gefordert wird und hierdurch ebenfalls ein subjektives Element einfließt,484 schmälert dies nicht die eintretende Beweiserleichterung. Denn das Vorliegen des persönlichen Obliegenheitsverstoßes ist anhand einer umfassenden Wertung des Einzelfalls, bei der unter anderem der Bildungs- und Erfahrungsstand der betroffenen Partei zu berücksichtigen sind, zu ermitteln.485 Hierbei handelt es sich um nach477

Siehe S. 96 ff. Grigoleit, ZHR 2017, 160, 170 f. 479 Motive BGB Band 3, S. 221. 480 Sallawitz, Gleichstellung, S. 18 ff. u. 49. 481 Faßbender, Innerbetriebliches Wissen, S. 185 ff.; Schrader, Wissen im Recht, S. 142. 482 Riedhammer, Kenntnis, S. 101; Buck, Wissen und juristische Person, S. 66 f.; Peters/ Jacoby, in: Staudinger-BGB, § 199 Rn. 74. 483 Faßbender, Innerbetriebliches Wissen, S. 190 f. 484 So BGH NJW 2017, 2187, 2188; BGH NJW-RR 2010, 681, 683. 485 BGH NJW 2017, 3367, 3369. 478

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weisbare objektive Umstände.486 Die grob fahrlässige Unkenntnis kann somit regelmäßig leichter bewiesen werden als die positive Kenntnis.

E. Wertungsmäßige Korrektur/Öffnung des Kenntnisbegriffes Neben den bereits beschriebenen „Eigenschaften“ des rechtlichen Wissens zeigt sich außerdem, dass der Kenntnisbegriff vonseiten der Rechtsprechung und der Literatur zunehmend einer wertungsmäßigen Korrektur bzw. Öffnung unterzogen wird.487 Diese vollzieht sich sowohl auf materiell-rechtlicher als auch auf prozessualer Ebene und kann als Folge der schwierigen prozessualen Beweisbarkeit der Kenntnis als innere Tatsache gesehen werden. I. Materiell-rechtliche Korrektur Die wertende Korrektur lässt sich auf materieller Ebene anhand zweier Beispiele verdeutlichen. 1. Rechtsfigur des „Sich-Verschließens“ Nach der Rechtsfigur des „Sich-Verschließens“ steht es der tatsächlich vorhandenen positiven Kenntnis gleich, wenn der Normbetroffene die relevanten Tatsachen „in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe“ hätte beschaffen können, da ihm entsprechende „Erkenntnismöglichkeiten auf der Hand lagen“. Das Berufen auf die Unkenntnis erscheint dann als bloße „Förmelei“.488 Es handelt sich hierbei um eine Fiktion der Tatsachenkenntnis wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. Begründet wird diese Fiktion mit dem Rechtsgedanken des § 162 BGB als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben.489 Aus dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 162 BGB ergibt sich, dass niemand Vorteile aus einer durch ihn selbst treuwidrig herbeigeführten Lage ziehen können soll.490 Verstößt der Normadressat gegen diesen Grundsatz, kann er sich nicht mehr auf den Eintritt oder Nichteintritt eines Ereignisses berufen.491 Im Fall des „Sich-Verschließens“ vor der Kenntnis wird dem Betroffenen ein Berufen auf seine eigene Unkenntnis verweigert. Konkret bedeutet

486

Sallawitz, Gleichstellung, S. 108. Vgl. hierzu Fatemi, NJOZ 2010, 2637, 2642; Grigoleit, ZHR 2017, 160, 174 ff.; Riedhammer, Kenntnis, S. 137 f.; Buck, Wissen und juristische Person, S. 99 ff. 488 BGH NJW 2003, 288, 289; BGH NJW 2001, 1721, 1722. 489 Schrader, Wissen im Recht, S. 155; Jung, Wissenszurechnung, S. 45; Buck, Wissen und juristische Person, S. 75. 490 Armbrüster, in: Erman-BGB, § 162 Rn. 7; Bork, in: Staudinger-BGB, § 162 Rn. 15. 491 Armbrüster, in: Erman-BGB, § 162 Rn. 7. 487

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dies, dass das tatsächliche Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals durch eine rechtliche Würdigung ersetzt wird. 2. Vergleichsmaßstab des „redlich Denkenden“ Auch bei Wissensnormen, die für die Erfüllung ihres Tatbestandes Rechtskenntnis voraussetzen, findet zum Teil eine normative Öffnung des Kenntnisbegriffes statt. Denn das Vorliegen der erforderlichen Rechtskenntnis wird mitunter durch einen wertenden Vergleich am Maßstab eines „redlich Denkenden“ bestimmt.492 Wie oben aufgezeigt, erfordert die Rechtskenntnis neben der Kenntnis von Tatsachen auch eine rechtliche Bewertung dieser Tatsachen. So fordert beispielsweise § 990 Abs. 1 S. 2 BGB die Kenntnis des Besitzers nicht zum Besitz berechtigt zu sein oder § 819 Abs. 1 BGB die Kenntnis des Leistungsempfängers etwas rechtsgrundlos erhalten zu haben. Der Normadressat muss aus den ihm bekannten Tatsachen eine rechtliche Folge ableiten. Ob dieser Schluss von den bekannten Tatsachen auf die Rechtslage beim Betroffenen stattfand, wird in der Rechtsprechung jedoch teilweise nicht tatsächlich festgestellt, sondern ebenfalls durch eine „wertende Betrachtung“ ermittelt. Es wird ein Vergleich zu einem „redlich Denkenden“ gezogen.493 Sofern sich ein redlich Wissender und „vom Gedanken an den eigenen Vorteil nicht beeinflusst Denkender“ der zutreffenden rechtlichen Bewertung nicht verschließen würde, darf auch im jeweiligen Fall angenommen werden, dass der Betroffene die Rechtsfolge kennt.494 Ähnlich wie beim „Sich-Verschließen“ wird das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals durch eine rechtliche Würdigung ersetzt. II. Prozessuale Öffnung Auf prozessualer Ebene lässt sich die Korrektur des Wissensbegriffs am sog. „Indizienbeweis“ darlegen. Wie schon angedeutet, kann die grundsätzlich erforderliche volle richterliche Überzeugung i. S. d. § 286 Abs. 1 ZPO bei inneren Tatsachen nur schwer erlangt werden.495 Um dieser Beweisschwierigkeit Rechnung zu tragen, leitet der BGH die Kenntnis deshalb zum Teil auch mittelbar aus objektiven Tatsachen (Indizien) ab, die für das Vorliegen der Kenntnis sprechen.496 Dass ein solcher Rückschluss von äußeren auf innere Tatsachen zulässig ist, bestätigte auch das BVerfG. Demnach ist der Beweis einer inneren Tatsache möglich, sofern Umstände festgestellt werden, die nach der Lebenserfahrung auf das Vorhandensein der

492

Vgl. Buck, Wissen und juristische Person, S. 90 ff. BGH NJW-RR 2003, 989, 990; BGH NJW 1958, 668; BGH NJW 2016, 3235 f. 494 BGH NJW-RR 2003, 989, 990; BGH NJW 1958, 668. 495 Zur Geltung der „vollen Überzeugung“ als Regelbeweismaß der ZPO, siehe Prütting, in: MüKo-ZPO, § 286 Rn. 35 ff. 496 Vgl. BGH NZI 2009, 768 f., BGH NZI 2016, 454, 455; BGH NJW-RR 2015, 612, 614 f. 493

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festzustellenden Tatsache (sog. Indiztatsache) schließen lassen.497 Auch wenn es sich hierbei lediglich um eine prozessuale Beweiserleichterung handelt, wirkt sich dies auf den materiell-rechtlichen Kenntnisbegriff aus. Denn der Rückschluss von objektiven Umständen auf das Vorliegen der Kenntnis führt letztlich dazu, dass der Betroffene als rechtlich wissend behandelt wird, obwohl die tatsächliche Kenntnis evtl. nicht vorliegt. Dem von der Rechtsprechung ermöglichten Indizienbeweis kommt eine ähnliche Wirkung zu wie dem Rechtsinstitut des „Sich-Verschließens“ und führt in gewisser Weise zu einer Wertungskorrektur des Kenntnisbegriffes. Zwar stellte der BGH klar, dass Indizien „nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen“.498 Eine Korrektur des Kenntnisbegriffes ergibt sich aber trotzdem. Denn die richterliche Feststellung der Kenntnis erfolgt anhand einer wertenden Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände. Das tatsächliche Vorliegen eines Tatbestandsmerkmal wird nicht festgestellt, sondern aufgrund normativer Rückschlüsse angenommen. III. Fazit All dies zeigt, dass der Kenntnisbegriff sowohl auf materiell-rechtlicher als auch prozessualer Ebene einer gewissen normativen Korrektur unterliegt. Auf diese Erkenntnis wird an späterer Stelle zurückzukommen sein, da sie als Argument für die Zulässigkeit der von der Rechtsprechung vorgenommenen pflichtenbasierten Wissenszurechnung angeführt werden kann.499 Die rechtspraktische Notwendigkeit dieser normativen Wertungskorrektur ergibt sich vor allem daraus, dass eine zu starke Fixierung auf das tatsächliche Vorliegen der Kenntnis mitunter zu unbilligen Ergebnissen führen würde. Besonders deutlich zeigt sich dies in den Fällen, in denen sich der Normbetroffene bewusst vor der Kenntnis verschließt. Denn ohne die Bestimmung der Kenntnis anhand der Rechtsfigur des „Sich-Verschließens“ stünde der Eintritt der Rechtsfolgen der Wissensnorm allein im Belieben des Normbetroffen. Mithilfe der wertungsmäßigen Öffnung des Kenntnisbegriffs können unbillige Einzelfallkonstellationen einer zufriedenstellenden Lösung zugeführt werden. Ein weiterer Effekt der normativen Korrektur ist aber auch eine gewisse Objektivierung des Wissensbegriffs.500 Denn die rechtlichen Würdigungen, welche die Feststellung der tatsächlichen Kenntnis ersetzen, stützen sich meist auf objektive Erwägungen wie zum Beispiel den Grundsatz von Treu und Glauben, den Maßstab eines redlich denkenden Dritten oder allgemeine Erfahrungssätze. 497 498 499 500

174 f.

BVerfG NJW 1993, 2165. BGH NZI 2009, 768, 769. Siehe S. 160 f. Ebenso Warto, Wissenszurechnung im Unternehmen, S. 26; Grigoleit, ZHR 2017, 160,

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F. Das „Aktenwissen“ als Wissen Den eben beschriebenen materiell-rechtlichen und prozessualen Wertungskorrekturen liegt eine wesentliche Gemeinsamkeit zugrunde. Sie knüpfen an den bereits bestehenden Kenntnisbegriff an und unterziehen diesen einer normativen Ausformung. Im Gegensatz hierzu bestehen aber noch weitreichendere Überlegungen zur „Modifizierung“ des Kenntnisbegriffs. So wird diskutiert, ob dem biologischen Wissen des Menschen das sog. „Aktenwissen“ gleichgestellt werden kann bzw. muss.501 Unter „Aktenwissen“502 sind Informationen und Daten zu verstehen, die in Akten oder Computern außerhalb des menschlichen Gehirns abgespeichert wurden.503 Es geht also um die Frage, ob die positive Kenntnis einer natürlichen Person auch anzunehmen ist, wenn diese die normrelevanten Umstände zwar nicht kennt, aber dafür Zugriff auf Speichermedien jedweder Art besitzt, welche Informationen über die normrelevanten Umstände enthalten. Im Ergebnis würde eine grundlegende Gleichstellung des „Aktenwissens“ mit dem Wissen zu einer Neudefinition des Wissensbegriffes führen, da lediglich auf einem externen Speichermedium existierende Daten und Informationen mit der positiven Kenntnis gleichgesetzt würden. Dieser bereits in den 1990er Jahren geführten Diskussion kommt heute eine noch größere Bedeutung zu, da sich die technischen Möglichkeiten zur elektronischen Verarbeitung und Speicherung von Daten und Informationen erheblich weiterentwickelt haben. So können heute durch den Einsatz intelligenter Algorithmen Daten in nahezu unbegrenzter Menge erfasst, gespeichert und strukturiert werden.504 Eine Gleichstellung des „Aktenwissens“ mit dem Wissen (positive Kenntnis) könnte dogmatisch über zwei Wege erreicht werden. Einerseits könnte der rechtliche Wissensbegriff im Wege der Auslegung in der Weise erweitert werden, dass hierunter auch das „Aktenwissen“ zu subsumieren wäre.505 Der bloße Besitz oder die Verfügbarkeit von Speichermedien mit normrelevanten Informationen würde zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals Kenntnis ausreichen. Andererseits könnte die Erfüllung des Tatbestands der Wissensnormen auch im Wege der Zurechnung des Speicherwissens erfolgen.506 Das Aktenwissen wäre dann dem Wissen nicht gleichgestellt, könnte aber aufgrund der vorgenommenen Zurechnung ebenfalls die Rechtsfolgen der Wissensnorm auslösen.

501 Vgl. Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 7 f.; Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 65 ff.; Jung, Wissenszurechnung, S. 48 ff.; Grigoleit, ZHR 2017, 160, 173 f.; Fatemi, NJOZ 2010, 2637, 2640 f.; Schultz, NJW 1996, 1392 ff. 502 Zum Teil wird auch von „Computerwissen“ oder „Speicherwissen“ gesprochen. 503 Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 14; Buck, Wissen und juristische Person, S. 55. 504 Vgl. Spindler, ZGR 2018, 17, 43; Spindler/Seidel, NJW 2018, 2153 f.; Spindler/Seidel, in: FS Marsch-Barner 2018, 549, 551 f. 505 So Bohrer, DNotZ 1991, 122, 129 f.; Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 7; Fatemi, NJOZ 2010, 2637, 2640 ff.; Fatemi, NJW 2011, 29 f. 506 So Schultz, NJW 1996, 1392 ff.; wohl auch Ellenberger, in: Palandt-BGB, § 166 Rn. 8.

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I. Erweiterte Auslegung des Kenntnisbegriffes Die verschiedenen Ansätze in der Literatur zur Gleichstellung des „Aktenwissens“ mit dem Wissen stimmen insoweit überein, als dass sie eine Gleichstellung nicht uneingeschränkt vornehmen. So beschränkt beispielsweise Bohrer eine gesetzliche Gleichstellung auf Informationen die „typischerweise aktenmäßig festgehalten“ werden.507 Demnach müsse sich jeder, der „relevante Informationen nicht verfügbar hält und nutzt, materiellrechtlich behandeln lassen, als hätte er von ihnen Kenntnis“.508 Grund hierfür sei das Prinzip der sog. Wissensverantwortung, das, entsprechend einer Verkehrssicherungspflicht, auf dem Gedanken beruhe, dass „Teilnehmer des Rechtsgeschäftsverkehrs zu dessen Schutz nicht nur für ihre tatsächliche Kenntnis einzustehen haben, sondern schon bei der Informationsentgegennahme, -dokumentation und -nutzung Drittbelange zu berücksichtigen“ hätten.509 Eine Gleichstellung des „Aktenwissens“ käme nur in Betracht, wenn dies der Schutz des Rechtsverkehrs gebiete. Demgegenüber wird aber auch auf die Vergleichbarkeit der jeweiligen Fallkonstellationen abgestellt. Demnach könnten Daten eines Wissensspeichers mit dem Wissen rechtlich gleichgestellt werden, sofern die Suche und Abfrage der Daten in den jeweiligen Wissensspeichern mit der „bloßen Anstrengung des Gedächtnisses“ vergleichbar sei.510 Dies käme allerdings nur in Betracht, sofern für den Normbetroffenen ein „Anlass“ bestehe, die Daten seiner Wissensspeicher abzurufen.511 Ein solcher Anlass sei beispielsweise gegeben, wenn der Normbetroffene einen „deutlichen Hinweis auf Gegenstand und Ort der zu unternehmenden Suche hat“, er also weiß, wo die entsprechenden Daten zu finden seien.512 Zum Teil wird die Einbeziehung des „Aktenwissens“ unter den Wissensbegriff aber auch auf Fälle der „bewussten Auslagerung“ begrenzt.513 Die auf physischen Datenträgern gespeicherten Informationen würden der positiven Kenntnis nur gleichstehen, wenn eine Person zunächst Kenntnis von einer Information gehabt habe und diese anschließend bewusst auf einen Datenträger abspeichere.514 1. Entgegenstehender Wortsinn der Begriffe „Wissen“ und „Kenntnis“ Diese – wenn auch eingeschränkte – Gleichstellung des „Aktenwissens“ mit dem Wissen ist insgesamt abzulehnen. Gegen den Einbezug des „Aktenwissens“ im Wege der erweiterten Auslegung bzw. der „wertenden Öffnung“515 des Kenntnisbegriffs 507 508 509 510 511 512 513 514 515

Bohrer, DNotZ 1991, 122, 129. Bohrer, DNotZ 1991, 122, 130. Bohrer, DNotZ 1991, 122, 129 Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 7. Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 7. Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 7. Fatemi, NJOZ 2010, 2637, 2640 ff.; Fatemi, NJW 2011, 29 f. Fatemi, NJW 2011, 29. So ausdrücklich Bohrer, DNotZ 1991, 122, 129.

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spricht bereits der Wortsinn der Begriffe „Wissen“ bzw. „Kenntnis“. Sowohl das Verb „wissen“ als auch das Substantiv „Kenntnis“ ist auf Erfahrungen und Bewusstseinszustände natürlicher Personen zugeschnitten.516 Der Wortsinn dieser Begriffe kann nicht auf außerhalb des menschlichen Gehirns existierende Daten oder Informationen ausgedehnt werden. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet wissen „durch eigene Erfahrung oder Mitteilung von außen Kenntnis von etwas, jemandem haben“ bzw. „sich einer Sache in ihrer Bedeutung, Tragweite, Auswirkung bewusst sein“.517 Unter Kenntnis ist „das Kennen einer [Tat]sache, das Wissen von etwas“ zu verstehen.518 Dieser allgemeine Wortsinn ist erster Orientierungspunkt der Auslegung und stellt auch gleichzeitig deren grundsätzliche Grenze dar.519 Das „Aktenwissen“ kann daher schon begrifflich nicht dem Wissen oder der Kenntnis gleichgestellt werden. Ein anderes Ergebnis kann auch nicht dadurch begründet werden, dass sich der Wortsinn des Wissensbegriffs im Laufe der Zeit so stark gewandelt habe, dass unter dem rechtlichen Wissen bzw. der Kenntnis heute auch „Aktenwissen“ verstanden werden müsste. Dies wäre nämlich nur möglich, wenn ein Wandel der Normsituation vorliegen würde, der den ursprünglichen Gesetzeszweck „unerreichbar oder gegenstandlos“ gemacht hätte, weil die tatsächlichen Verhältnisse nicht mehr mit den ursprünglichen Überlegungen des Gesetzgebers übereinstimmen.520 Dies ist in Bezug auf Wissensnormen, die auf das Tatbestandsmerkmal der positiven Kenntnis abstellen, aber gerade nicht der Fall. Der historische Gesetzgeber des BGB kannte zwar nicht die heutigen Möglichkeiten zur elektronischen Speicherung von Informationen und wird diese bei der Begriffsverwendung naturgemäß nicht berücksichtigt haben können. Es besteht aber schon seit „Erfindung“ der Schrift die Möglichkeit, Informationen durch das Niederschreiben in Büchern oder Akten außerhalb des menschlichen Gehirns zu dokumentieren und dadurch gewissermaßen „abzuspeichern“. Die begriffliche Trennung zwischen „biologischem“ Wissen des Menschen und extern „abgespeicherten“ Informationen war dem historischen Gesetzgeber insofern bekannt. Auch die Tatsache, dass das Abspeichern und der Zugriff auf diese „nichtbiologischen“ Informationen heute in einem weitaus größeren Umfang möglich ist, reicht für die Annahme eines Wandels der Normsituation nicht aus, da die verbesserten Zugriffs- und Organisationsmöglichkeiten einzelner Daten nicht dazu führen, dass der Schutzzweck einzelner Wissensnormen grundsätzlich nicht mehr erreicht werden kann.

516

Ebenso Grigoleit, ZHR 2017, 160, 173; Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 212. Duden, Onlinewörterbuch, abrufbar unter: https://www.duden.de/rechtschreibung/ wissen (Abrufdatum: 05.05.2020). 518 Duden, Onlinewörterbuch, abrufbar unter: https://www.duden.de/rechtschreibung/ Kenntnis (Abrufdatum: 05.05.2020). 519 Larenz, Methodenlehre, S. 324. 520 Larenz, Methodenlehre, S. 350 f. 517

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Teil 2: Grundlagen und Grundbegriffe der Wissenszurechnung

2. Vermischung des Wissens und des Wissenmüssens Darüber hinaus würde die erweiterte Auslegung des Kenntnisbegriffes die generelle gesetzgeberische Trennung zwischen der positiven Kenntnis und der fahrlässigen Unkenntnis in unzulässiger Weise aufheben.521 Im Falle des reinen „Aktenwissens“ liegt gerade keine positive Kenntnis des Betroffenen vor, da dieser lediglich die Möglichkeit besitzt, von den abgespeicherten Informationen Kenntnis zu erlangen. Das nur in Speichermedien existierende „Wissen“ kann vom Adressaten der Wissensnorm nicht ohne Weiteres – also aufwandsfrei – berücksichtigt werden. Vielmehr muss er dieses Wissen erst von den jeweiligen Speichermedien abrufen. Speicherwissen kann lediglich eine (grob) fahrlässige Unkenntnis begründen. Denn nur hier bestehen informationelle Sorgfaltspflichten, aus denen gewisse Nachforschungspflichten für den Normadressaten folgen können. Auch die zum Teil vorgenommene Einschränkung der Gleichstellung auf Konstellationen, in denen der Normadressat einen „deutlichen Hinweis“ auf den exakten Aufenthaltsort der Information bekommen hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar wird dem Normbetroffenen in diesen Konstellationen die Suche nach der relevanten Information erheblich vereinfacht. Er muss aber dennoch einen gewissen Aufwand betreiben, um die Information tatsächlich zu berücksichtigen. Ähnlich verhält es sich mit den heutigen Möglichkeiten der intelligenten Datenverarbeitung. Mithilfe dieser Systeme kann zwar der Aufwand zur Suche und Verarbeitung von Informationen noch weiter gesenkt werden als bei einem bloßen Hinweis auf den Aufenthaltsort einer Information. Die durch die Programme verarbeiteten Daten müssen aber auch hier erst in einem weiteren Schritt von einem Menschen wahrgenommen werden. Ein gewisser „Aufwand“ verbleibt hier somit ebenfalls.522 Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wenn die Gleichstellung des „Aktenwissen“ mit der positiven Kenntnis, wie teilweise gefordert, auf die Fälle der „bewussten Auslagerung“ des Wissens auf Datenspeicher beschränkt wird. Zwar hatte in diesen Fällen der Normadressat zumindest zum Zeitpunkt der Auslagerung positive Kenntnis. Dieser Zeitpunkt ist allerdings unerheblich. Der Normadressat muss vielmehr zum Zeitpunkt des Anwendungsfalles der Wissensnorm positive Kenntnis besitzen. Sofern das „Wissen“ zu diesem Zeitpunkt nur auf Datenträgern gespeichert ist, kann dies aber allenfalls eine (grob) fahrlässige Unkenntnis begründen. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt kann der Normadressat das Wissen gerade nicht aufwandsfrei berücksichtigen. Auch hier würde die positive Kenntnis in unzulässiger Weise um informationelle Sorgfaltspflichten ergänzt werden. Eine grundsätzliche Gleichstellung des Aktenwissens mit biologischem Wissen im Wege der Auslegung ist daher abzulehnen.

521 Ebenso Walter, Die Wissenszurechnung, S. 264 ff.; Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 69 f.; Jung, Wissenszurechnung, S. 51 f.; Grigoleit, ZHR 2017, 160, 173. 522 A. A. wohl Spindler/Seidel, in: FS Marsch-Barner 2018, 549, 554.

§ 6 Das Wissen

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II. Zurechnung des „Aktenwissens“ Eine generelle Gleichbehandlung des „Aktenwissens“ mit dem Wissen kann auch nicht im Wege der Zurechnung erreicht werden. Denn die Rechtstechnik der Wissenszurechnung dient nur dem Zweck, einem Rechtsubjekt das Wissen eines anderen Rechtssubjekts zuzurechnen. Wie sich aber bereits gezeigt hat, stellen bloße Daten und Informationen aufgrund des entgegenstehenden Wortsinns des Wissensbegriffs und der gesetzlichen Trennung zwischen dem Wissen und dem Wissenmüssen kein rechtliches Wissen dar. Insofern liegt in den Fällen des reinen „Aktenwissens“ kein rechtliches Wissen vor, das zugerechnet werden könnte. Die Zurechnung von „Speicherwissen“ würde im Ergebnis zu einer indirekten Korrektur des Wissensbegriffs führen. Denn der Anwendungsbereich einer Wissensnorm würde auf offensichtlich von der Norm nicht erfasste Fälle ausgedehnt und damit unzulässig erweitert werden. Die eigentliche Funktion der Zurechnung als „Hilfstechnik“523 wäre hierdurch nicht mehr gewahrt.524 III. Kein rechtspraktisches Bedürfnis für eine Gleichstellung Im Übrigen besteht aber auch kein zwingendes rechtspraktisches Bedürfnis für eine Gleichstellung des „Aktenwissens“ mit der positiven Kenntnis. Sofern der Gesetzgeber die Rechtsfolgen einer Wissensnorm bereits durch die bloße Verfügbarkeit von „Aktenwissen“ eintreten lassen möchte, steht ihm grundsätzlich die Möglichkeit offen, die jeweilige Wissensnorm um das Tatbestandsmerkmal des Wissenmüssens zu erweitern.525 Hierdurch würden für den Normadressaten informationelle Sorgfaltspflichten entstehen. Sollte der Normadressat normrelevante Informationen auf externen Speichermedien besitzen, wäre er angehalten, die jeweiligen Informationen abzurufen, da er anderenfalls sorgfaltswidrig handelt und somit (grob) fahrlässige Unkenntnis besitzt. Aber auch de lege lata können bereits jetzt besonders unbillige Ergebnisse in Einzelfällen durch die Rechtsfigur des bewussten „Sich-Verschließens“ vermieden werden.526 Sofern die Nichtberücksichtigung der abgespeicherten Daten als reine „Förmelei“ erscheint, könnte ein Berufen auf die Unkenntnis versagt werden. IV. Fazit Lediglich auf einem externen Speichermedium abgespeicherte Informationen stellen bei einer natürlichen Person keine positive Kenntnis im Rechtsinn dar. Ein 523

Bork, ZGR 1994, 237, 239. Ebenfalls kritisch gegenüber einer grundsätzlichen Normkorrektur durch die Wissenszurechnung Grigoleit, ZHR 2017, 160, 178 f. 525 In diese Richtung auch Grigoleit, ZHR 2017, 160, 180 f. 526 So auch Spindler/Seidel, in: FS Marsch-Barner 2018, 549, 554; Jung, Wissenszurechnung, S. 54. 524

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Teil 2: Grundlagen und Grundbegriffe der Wissenszurechnung

Einbezug des „Aktenwissen“ unter Begriff der positiven Kenntnis kann weder über eine erweiterte Auslegung des Wissensbegriffs noch über die Rechtstechnik der Zurechnung erreicht werden. „Aktenwissen“ führt unter Umständen lediglich zur (grob) fahrlässigen Unkenntnis des Normbetroffenen. Diese Grundsätze gelten allerdings nur für natürliche Personen. Wie sich noch zeigen wird, kann bei der juristischen Person auch das „typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen“ zum Vorliegen der positiven Kenntnis führen.527

G. Ergebnisse Für den rechtlichen Wissensbegriffs lassen sich folgende Grundsätze festhalten. Das rechtliche Wissen weist einen starken Normbezug auf. Die qualitativen Anforderungen an den Wissensbegriff müssen für jede Wissensnorm gesondert bestimmt werden. Eine generelle, normübergreifende Definition des Wissensbegriffes ist nicht möglich. Allen Wissensnormen gleich ist jedoch die grundsätzliche Subjektivität des Wissensbegriffes. Kenntnis im Sinne einer Rechtsnorm liegt nur vor, wenn rechtlich relevante Informationen durch eine natürliche Person geistig verarbeitet wurden. Zum Teil findet aber eine gewisse Objektivierung des Wissensbegriffs statt. Dies hat sich beispielweise an der gesetzlichen Gleichstellung der positiven Kenntnis mit der (grob) fahrlässigen Unkenntnis gezeigt. Denn bei der Bestimmung der (grob) fahrlässigen Unkenntnis ist auf einen objektiven Sorgfaltsmaßstab abzustellen. Die Objektivierung des Wissensbegriffs hat sich außerdem an einigen materiell-rechtlichen und prozessualen Rechtsinstituten gezeigt, die zur Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit in Rechtsprechung und Literatur anerkannt sind. Als zu weitreichend haben sich jedoch die Überlegungen zur Gleichstellung der (positiven) Kenntnis mit dem sog. „Aktenwissen“ erwiesen.

527

Siehe S. 158 ff.

Teil 3

Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen Durch die Analyse der Wissenszurechnungsgrundlagen hat sich gezeigt, dass die Wissenszurechnung für jeden zivilrechtlichen Regelungsbereich gesondert zu bestimmen ist. Außerdem hat sich im ersten Teil der Untersuchung herausgestellt, dass es sich bei den §§ 97, 98 WpHG um Haftungsnormen deliktsrechtlicher Natur handelt. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich deshalb vornehmlich auf die Wissenszurechnung gegenüber der juristischen Person im deliktischen Haftungsbereich. Hierbei ist eine Besonderheit zu berücksichtigen, die sich aus der Untersuchung des rechtlichen Wissensbegriffs ergeben hat. Wissen entfaltet seine rechtliche Relevanz stets durch die Verknüpfung mit einer rechtlichen Handlung.528 In der Literatur hat sich im Zusammenhang mit der Wissenszurechnung gegenüber der juristischen Person deshalb eine Differenzierung zwischen zwei Zurechnungskonstellationen herausgebildet, die auch hier beachtet werden soll. Demnach ist zwischen den Fällen des handlungsabhängigen und denen des handlungsunabhängigen Wissens zu unterscheiden.529 Die handlungsabhängige Wissenszurechnung betrifft diejenigen Konstellationen, in denen das rechtserhebliche Wissen und die rechtlich relevante Handlung bei einer natürlichen Person gebündelt sind. Rechtliches Wissen und rechtliche Handlung sind gewissermaßen miteinander verknüpft. In den Fällen des handlungsunabhängigen Wissens ist hingegen das rechtlich relevante Wissen nicht bei der handelnden Person, sondern bei einer anderen Person innerhalb der juristischen Person vorhanden. Rechtliches Wissen und rechtliche Handlung liegen getrennt vor. Als rechtlich relevante Handlung kommt neben dem aktiven Tun auch ein Unterlassen in Betracht. Um die Handlungsabhängigkeit bzw. die Handlungsunabhängigkeit des Wissens in diesem Fall festzustellen, ist darauf abzustellen, wer innerhalb der juristischen Person für die Vornahme der rechtlich gebotenen Handlung zuständig ist.530

528

Siehe S. 92. Vgl. nur Baum, Die Wissenszurechnung, S. 35 ff.; Verse, AG 2015, 413, 415; Gasteyer/ Goldschmidt, AG 2016, 116, 119 ff.; Koller, JZ 1998, 75, 78; Grunewald, in: FS Beusch 1993, 301, 302 f. 530 Verse, AG 2015, 413, 415 f. 529

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Teil 3: Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

§ 7 Die handlungsabhängige Wissenszurechnung Die Konstellationen des handlungsabhängigen Wissens können weitestgehend zufriedenstellend mithilfe von positionalen/personellen Wissenszurechnungsmodellen gelöst werden. Hierbei handelt es sich um eines von zwei „Grundmustern“ der Wissenszurechnung in betrieblichen Organisationen.531 Unter personellen Wissenszurechnungsmodellen sind Zurechnungsmodelle zu verstehen, die an die Kenntnisse einer natürlichen Person anknüpfen und deren Wissen der juristischen Person zuordnen, also „zurechnen“.532 Die juristische Person wird als rechtlich wissend behandelt, sofern eine natürliche Person innerhalb der Gesellschaft rechtlich relevantes Wissen besitzt und die wissende Person eine die Wissenszurechnung rechtfertigende Funktion bzw. Position in der Gesellschaft innehat. Demgegenüber ist es auch möglich, bei der Frage der Wissenszurechnung nicht den jeweiligen Wissensträger in den Fokus zu nehmen, sondern vielmehr darauf abzustellen, ob die juristische Person einen ordnungsgemäßen Informationsfluss innerhalb der Gesellschaft gewährleistet hat. Nach diesem „Prinzip der Wissensverantwortung“533 müssen rechtlich bedeutende Informationen gespeichert, abgefragt und gegebenenfalls an die entscheidenden Stellen weitergeleitet werden.534 Bei dieser Art der Wissenszurechnung ist entscheidend, ob die juristische Person gegen sog. „Wissensorganisationspflichten“ verstoßen hat. Auf dieses Modell der Wissenszurechnung soll erst an späterer Stelle im Zusammenhang mit der Problematik des handlungsunabhängigen Wissens ausführlich eingegangen werden.535 Grundlegender Vorteil der personellen Wissenszurechnung gegenüber der pflichtenbasierten Wissenszurechnung ist die Tatsache, dass sie auf entsprechende Zurechnungsnormen des Gesetzes und damit auf eine fundierte dogmatische Grundlage gestützt werden kann. So ermöglichen die §§ 31, 831, 278 BGB einerseits die Zurechnung eines Verhaltensbeitrags (z. B. deliktische Handlung oder Pflichtverletzung) und andererseits die Zurechnung des mit dem Verhaltensbeitrag zusammenhängenden subjektiven Elements (z. B. Verschulden).536 Im deliktischen und vertraglichen Haftungsbereich kann deshalb auf bereits gesetzlich geregelte Zurechnungsnormen zurückgegriffen werden, sofern Handlung und Wissen in einer natürlichen Person zusammenfallen. Da hierbei stets Handlung und Wissen gemeinsam zugerechnet werden, handelt es sich streng genommen nicht um klassische Fälle der (isolierten) Wissenszurechnung, sondern vielmehr um die Zurechnung der gesamten „Handlungsverantwortung“.537 Die Zurechnung des handlungsabhängigen Wissens im deliktischen Haftungsbereich 531

Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253, 1254. Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 215 f. 533 Bohrer, DNotZ 1991, 122, 129. 534 Buck-Heeb, WM 2016, 1469. 535 Siehe Kapitel 9 S. 138 ff. 536 Grigoleit, ZHR 2017, 160, 167 f.; bezogen auf § 31 BGB Leuschner, in: MüKo-BGB, § 31 Rn. 24; Roth, in: Staudinger-BGB, § 31 Rn. 42 ff.; Schürnbrand, Organschaft, S. 23. 537 Grigoleit, ZHR 2017, 160, 188. 532

§ 7 Die handlungsabhängige Wissenszurechnung

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kann mit personellen Zurechnungsmodellen gelöst werden. Hierbei ist die jeweilige Position des Wissenden innerhalb der Gesellschaft zu berücksichtigen, da sich hieraus die konkret einschlägige Zurechnungsnorm und letztlich die dogmatische Legitimation der Wissenszurechnung ergibt.

A. Organmitglieder eines Leitungsorgans Sofern ein handelndes Organmitglied eines Leitungsorgans (Vorstandsmitglied oder Geschäftsführer) die rechtlich relevanten Tatsachen kennt, ist dieses Wissen nach einhelliger Ansicht der juristischen Person zuzurechnen.538 Seit jeher umstritten ist allerdings die Frage, welche Zurechnungsnorm für dieses Ergebnis heranzuziehen ist. I. Der Streit zwischen § 166 BGB und § 31 BGB Im Wesentlichen stehen sich bei der Zurechnung des Wissens von Leitungsorganen zwei Meinungslager gegenüber. So wird für die Zurechnung überwiegend entweder auf § 166 BGB539 oder aber auf eine (entsprechende) Anwendung des § 31 BGB540 abgestellt. Als Hauptargument gegen die Anwendung des § 166 BGB wird vorgebracht, dass diese Zurechnungsnorm nicht mit den Besonderheiten des organschaftlichen Handelns/Wissens vereinbar sei und deshalb auf die sachnähere Vorschrift des § 31 BGB zurückgegriffen werden müsse.541 Denn § 166 BGB unterscheide grundsätzlich zwischen dem Wissen des Vertretenen als „Eigenwissen“ und dem Wissen des Stellvertreters als „Fremdwissen“. Hierdurch komme zum Ausdruck, dass der Vertretene im Fall des § 166 BGB selbst wissensfähig sein müsse, was auf die juristische Person gerade nicht zutreffe.542 Außerdem betreffe § 166 BGB lediglich Konstellationen, in denen der Vertretene versuche, seinen eigenen Akti538 Vgl. nur Buck, Wissen und juristische Person, S. 203 f.; Baum, Die Wissenszurechnung, S. 350 u. 364; Grunewald, in: FS Beusch 1993, 301, 302; Waltermann, AcP 1992, 181, 218 f.; Baumann, ZGR 1973, 284, 289 f. 539 So Schubert, in: Müko-BGB, § 166 Rn. 8; Schilken, in: Staudinger-BGB, § 166 Rn. 3; Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, § 35 Rn. 212; Baumann, ZGR 1973, 284, 290 ff.; RömmerCollmann, Wissenszurechnung, S. 93 ff. 540 So Habersack/Foerster, in: Großkomm-AktG, § 78 Rn. 38; J. Koch, in: Hüffer/KochAktG, § 78 Rn. 24; Fleischer, in: Spindler/Stilz-AktG, § 78 Rn. 53; Mertens/Cahn, in: KölnKomm-AktG, § 76 Rn. 83; Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 237 ff.; Jung, Wissenszurechnung, S. 168; Verse, AG 2015, 413, 415; Bork, DB 2012, 33, 34; auf den „allgemeinen Rechtsgedanken“ des § 31 BGB abstellend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 287 f. 541 Vgl. nur Kort, in: Großkomm-AktG, § 76 Rn. 203; Habersack/Foerster, in: GroßkommAktG, § 78 Rn. 38; Spindler, in: MüKo-AktG, § 78 Rn. 94; Mertens/Cahn, in: KölnKommAktG, § 76 Rn. 83. 542 Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 229 ff.; Jung, Wissenszurechnung, S. 165 ff.; Spindler, in: MüKo-AktG, § 78 Rn. 94.

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Teil 3: Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

onsradius im Wege der Arbeitsteilung zu erweitern. Dies liege im Fall der organschaftlichen Vertretung aber nicht vor, da Organmitglieder für die Handlungsfähigkeit der juristischen Person notwendig seien und die organschaftliche Vertretung somit nicht der Erweiterung des Aktionsradius der juristischen Person dienen würde.543 Insofern passe § 166 BGB schon wegen seiner Grundkonzeption nicht zur organschaftlichen Stellvertretung. Hiergegen wird wiederum eingewendet, dass die juristische Person eigentlich nur eines einzigen vertretungsberechtigen Organmitglieds bedürfe, um handlungs- und willensfähig zu sein. Sofern sich die juristische Person mehrerer Organmitglieder bediene, liege letztlich auch hier eine Erweiterung des eigenen Aktionsradius vor.544 Darüber hinaus würde sich aus den Gesetzgebungsmaterialien ergeben, dass auch die Verfasser des BGB von der Anwendbarkeit der Regelungen zur rechtsgeschäftlichen Stellvertretung bei Organmitgliedern ausgingen.545 II. Differenzierte Betrachtung Beiden Meinungslagern ist gleich, dass oftmals nur die Anwendung des § 166 BGB oder aber die isolierte Anwendung des § 31 BGB in Betracht gezogen wird. So wird beispielweise von Vertretern der Anwendbarkeit der Stellvertretungsregelungen auch im nichtrechtsgeschäftlichen Bereich auf § 166 BGB abgestellt.546 Demgegenüber wird von anderer Seite für eine (entsprechende) Anwendung des § 31 BGB im rechtsgeschäftlichen Bereich plädiert.547 Ursprung dieser Gegensätzlichkeit ist der generelle Streit um die rechtliche Qualität des organschaftlichen Handelns. Sofern in der organschaftlichen Vertretung der juristischen Person eine besondere – über die „normale“ rechtgeschäftliche Stellvertretung hinausgehende – Art der Vertretung gesehen wird, liegt der generelle Rückgriff auf § 31 BGB als sachnächste Vorschrift zum Organhandeln nahe. Wird diese besondere Qualität der organschaftlichen Vertretung hingegen abgelehnt, ist eher Raum für eine Anwendung der generellen Stellvertretungsregelungen. Letztlich geht diese Diskussion auf den rechtsdogmatischen Streit zwischen der Organtheorie und Vertretertheorie zurück, welcher an dieser Stelle nicht ausgeführt werden soll.548 Denn wie sich bereits herausgestellt hat, muss sich die Wissenszurechnung an der jeweiligen Wissensnorm und dem jeweiligen Regelungsbereich der Wissensnorm orientieren. Dies gilt auch für die Zurechnung des Wissens eines handelnden Leitungsorgans. Somit ist jedenfalls im deliktischen Haftungsbereich auf § 31 BGB abzustellen, da es sich 543

Waltermann, AcP 1992, 181, 221; Schilken, Wissenszurechnung, S. 134 f. Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 26; Baumann, ZGR 1973, 284, 289 f. 545 Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 93 ff.; Baumann, ZGR 1973, 284, 291. 546 Vgl. nur Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 97 ff. 547 Vgl. nur Mertens/Cahn, in: KölnKomm-AktG, § 76 Rn. 83; Habersack/Foerster, in: Großkomm-AktG, § 78 Rn. 38. 548 Ausführlich hierzu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 250 ff.; Flume, BGB-AT, Band 1, Teil 2, S. 404 f. 544

§ 7 Die handlungsabhängige Wissenszurechnung

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hierbei um die sachnächste Regelung zur Zurechnung von deliktischen Organhandeln bzw. -wissen handelt.549 Im Bereich der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung erscheint hingegen ein Rückgriff auf § 166 BGB möglich. Diese differenzierte Betrachtung entspricht zudem dem Willen des historischen Gesetzgebers. Wie sich aus den Gesetzgebungsmaterialien zur Entstehung des BGB ergibt, waren die Verfasser des BGB zwar stark darum bemüht, keine endgültige Antwort auf die Frage nach der „Konstruktion“ der juristischen Person zu gegeben. Der Streit um die Handlungsfähigkeit der juristischen Person und die damit eng verbundene Frage nach der Qualität organschaftlichen Handelns sollte vielmehr der Wissenschaft vorbehalten bleiben.550 Insofern ist eine generelle Qualifizierung des organschaftlichen Handelns anhand der Gesetzesmaterialien zum BGB nicht möglich. Den Gesetzgebungsmaterialien lassen sich für den Bereich der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung und den Bereich des Deliktsrechts dennoch gewisse Wertungen entnehmen. In § 26 Abs. 1 S. 2 BGB (damals § 44) heißt es, dass der Vorstand „die Stellung eines gesetzlichen Vertreters“ besitzt. Des Weiteren wird in den Motiven klargestellt, dass die Körperschaft durch die Vertretung ihres Vorstands unmittelbar verpflichtet und berechtigt wird. Hierbei wird auf die Regelung des § 116 (heute § 164 BGB) und in Bezug auf die Wissenszurechnung auf § 117 (heute § 166 BGB) verwiesen.551 Die Anwendung des § 166 BGB auf organschaftliches Handeln und Wissen kann daher nicht generell ausgeschlossen werden. Den Gesetzgebungsmaterialien lässt sich nicht entnehmen, dass Organe generell anders zu behandeln sind als „normale“ Stellvertreter. Hierbei muss allerdings beachtet werden, dass sich der Verweis auf § 117 (heute § 166 BGB) in den Motiven lediglich auf Rechtsgeschäfte bezieht.552 Die Gleichstellung des Organhandelns mit dem Handeln eines „gewöhnlichen“ Stellvertreters gilt insofern nur für den rechtsgeschäftlichen Bereich. Bei der Regelung des heutigen § 31 BGB orientierten sich die Verfasser des BGB hingegen ausdrücklich am „besonderen Verhältnis“ der juristischen Person zu ihren Organen.553 Im Bereich des § 31 BGB, welcher ausschließlich die Haftungsverpflichtung der juristischen Person außerhalb bestehender Schuldverhältnisse und damit den deliktischen Haftungsbereich regeln soll,554 gingen die Verfasser des BGB durchaus von einer besonderen Qualität der organschaftlichen Vertretung aus. Demzufolge erscheint es konsequent, jedenfalls im Regelungsbereich des Deliktsrechts auf § 31 BGB abzustellen.

549 550 551 552 553 554

Ebenso Grigoleit, ZHR 2017, 160, 188. Protokolle, in: Mugdan I, S. 609. Motive BGB Band 1, S. 102. Motive BGB Band 1, S. 102. Protokolle, in Mugdan I, S. 619. Siehe hierzu Kleindiek, Deliktshaftung, S. 211.

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Teil 3: Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

III. Ergebnis Sofern ein deliktsrechtlicher Haftungstatbestand auf subjektive Kenntnisse abstellt, ist auf § 31 BGB abzustellen. Hiernach können der juristischen Person sowohl das Handeln als auch das Wissen eines handelnden Organmitglieds eines Leitungsorgans der juristischen Person zugerechnet werden. Insbesondere kann § 31 BGB hier direkt angewendet werden, da das wissentliche Handeln bzw. Nichthandeln (Unterlassen) trotz Wissen eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung darstellt und deshalb dem direkten Anwendungsbereich des § 31 BGB unterfällt.555 An diesem Ergebnis würde sich zwar regelmäßig auch bei einem Abstellen auf § 166 BGB nichts ändern, da auch diese Zurechnungsnorm zu einer strikten Zurechnung des Organwissens führen würde. Im bestimmten Fällen können sich aber aufgrund der verschiedenen Zurechnungsvoraussetzungen des § 31 BGB und des § 166 BGB durchaus Unterschiede in der Wissenszurechnung ergeben. Dies wird sich an späterer Stelle bei der speziellen Frage nach der Zurechnung von rein privat erlangtem Wissen zeigen.556

B. Organmitglieder eines Nichtleitungsorgans Sofern es um Fragen der Wissenszurechnung geht, steht meist die Zurechnung des Wissens von Leitungsorganen im Vordergrund. In bestimmten Fällen kann es aber auch von Interesse sein, ob und in welcher Form der juristischen Person das Wissen von Nichtleitungsorganen wie dem Aufsichtsrat, dem Beirat oder der Gesellschafterversammlung zugerechnet werden kann. Klassisches Beispiel hierfür ist die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages von Vorstandsmitgliedern nach § 626 Abs. 2 BGB. Hier stellt sich die Frage, ab wann die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB zu laufen beginnt, weil der zur Kündigung berechtigte Aufsichtsrat von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat.557 I. Anwendbarkeit des § 31 BGB auf Nichtleitungsorgane Für die Zurechnungskonstellation des handlungsabhängigen Wissens ergibt sich jedenfalls im deliktischen Haftungsbereich bezüglich der dogmatischen Anknüpfung kein Unterschied zur Zurechnung des Wissens von Mitgliedern eines Leitungsorgans. Auch beim Wissen von Mitgliedern eines Nichtleitungsorgans bietet sich ein Rückgriff auf § 31 BGB an. Zwar beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 31 BGB ausweislich seines Wortlauts auf „Vorstände“, ein „Mitglied des Vorstands“ oder andere „verfassungsmäßig berufene Vertreter“. Nach zutreffender 555 556 557

Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 237. Siehe S. 199 f. Ausführlich hierzu Buck, Wissen und juristische Person, S. 283 ff.

§ 7 Die handlungsabhängige Wissenszurechnung

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Ansicht ist § 31 BGB aber auf Nichtleitungsorgane anwendbar.558 Schließlich stellt § 31 BGB eine generelle Zurechnungsnorm für Organhandeln dar. Demzufolge sind vom Anwendungsbereich des § 31 BGB auch Innenorgane erfasst.559 Der Begriff des „Vertreters“ i. S. d. § 31 BGB ist untechnisch zu verstehen und nicht nur auf Leitungsorgane beschränkt, die grundsätzlich mit Vertretungsmacht ausgestattet sind.560 II. Einschränkungen in der Wissenszurechnung Auch wenn das handlungsabhängige Wissen von Nichtleitungsorganen der Gesellschaft grundsätzlich nach § 31 BGB zugerechnet werden kann, ergeben sich im Vergleich zu Leitungsorganen wegen des Erfordernisses des Zusammenfallens von Handlungsverantwortung und Wissen allerdings doch erhebliche Einschränkungen in der Zurechnung. Dies zeigt sich besonders deutlich am Beispiel des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft. Hierbei handelt es sich grundsätzlich um ein Kontrollorgan, das den Vorstand zu überwachen hat (§ 111 Abs. 1 AktG). Die Leitungsverantwortung liegt beim Vorstand (§ 76 Abs. 1 AktG).561 Insofern wird es regelmäßig der Vorstand sein, der rechtlich relevante Handlungen für die Gesellschaft vornimmt oder im Falle des Unterlassens zuständig wäre, die rechtlich geforderte Handlung für die Gesellschaft vorzunehmen. Sofern normrelevantes Wissen bei Mitgliedern des Aufsichtsrats besteht, handelt es sich deshalb meist nicht um handlungsabhängiges, sondern um handlungsunabhängiges Wissen, welches nicht über § 31 BGB zugerechnet werden kann. Und selbst wenn der Aufsichtsrat ausnahmsweise zur Vornahme bestimmter Handlungen zuständig ist (vgl. §§ 112, 111 Abs. 2 S. 2, 3 AktG), muss beachtet werden, dass es sich beim Aufsichtsrat um ein Kollegialorgan handelt. Zuständig ist das gesamte Organ und nicht das einzelne Aufsichtsratsmitglied.562 Das heißt, auch bei Angelegenheiten, die in den originären Zuständigkeitsbereich des Aufsichtsrats fallen, wird es sich regelmäßig um handlungsunabhängiges Wissen handeln. Dies ist der Grund, weshalb das Wissen einzelner Aufsichtsratsmitglieder nach überwiegender Ansicht der juristischen Person nicht zugerechnet wird, sondern allenfalls auf das Wissen des gesamten Aufsichtsrats abgestellt wird.563 Etwas an558 Für eine Anwendbarkeit beim Aufsichtsrat der AG Mertens/Cahn, in: KölnKommAktG, § 116 Rn. 83; Habersack, in: MüKo-AktG, § 116 Rn. 86; wohl auch Hopt/Roth, in: GroßKomm-AktG, § 116 Rn. 331; für eine generelle Anwendbarkeit bei Nichtleitungsorganen Leuschner, in: MüKo-BGB, § 31 Rn. 19; Schürnbrand, Organschaft, S. 105 f.; Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 146. 559 Schürnbrand, Organschaft, S. 106. 560 Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 146. 561 Vgl. nur R. Koch, WM 2016, 2105; Fleischer, in: Spindler/Stilz-AktG, § 76 Rn. 4; Spindler, in: MüKo-AktG, § 76 Rn. 14. 562 Hopt/Roth, in: GroßKomm-AktG, § 112 Rn. 88; Buck-Heeb, AG 2015, 801, 804. 563 So Habersack, in: MüKo-AktG, § 112 Rn. 27; Spindler, in: Spindler/Stilz-AktG, § 112 Rn. 42; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters-AktG, § 112 Rn. 17; J. Koch, in: Hüffer/KochAktG, § 112 Rn. 7.

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Teil 3: Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

deres ergibt sich auch nicht für das Wissen des Aufsichtsratsvorsitzenden.564 Dieser ist zwar berechtigt, den Aufsichtsrat einzuberufen, er ist aber nicht befugt, anstelle des Gesamtgremiums zu entscheiden.565 Insofern handelt es sich auch bei rechtlich relevanten Kenntnissen des Aufsichtsratsvorsitzenden grundsätzlich um handlungsunabhängiges Wissen. III. Ergebnis Das Wissen von Nichtleitungsorganen kann der Gesellschaft nach § 31 BGB zugerechnet werden. Die Anwendungsfälle sind aber äußerst beschränkt, da es sich hierbei oftmals um handlungsunabhängiges Wissen handelt.

C. Mitarbeiter Neben der Zurechnung des Wissens von Organmitgliedern ist ebenfalls von Interesse, ob und inwiefern das Wissen von Mitarbeitern unterhalb der Organebene zugerechnet werden kann. In vielen Fällen wird rechtlich relevantes Wissen lediglich auf Ebene der Mitarbeiter vorhanden sein und nicht bis zu den Organen der juristischen Person vordringen. Insofern ist zu bestimmen, wie die juristische Person für dieses Wissen rechtlich einzustehen hat. Literatur und Rechtsprechung greifen für die Zurechnung von Mitarbeiterwissen oftmals auf eine entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zurück und wenden diese – eigentlich aus dem Stellvertretungsrecht stammende – Vorschrift auch in nichtrechtsgeschäftlichen Bereichen wie dem Deliktsrecht an.566 Aufgrund der Abhängigkeit der Wissenszurechnung zum jeweiligen Regelungsbereich sollte aber auch in Fällen des Mitarbeiterwissen auf die sachnächste Vorschrift abgestellt werden. Im Bereich der deliktischen Haftung ist dies § 831 BGB. Demzufolge bietet sich für die Zurechnung des handlungsabhängigen Mitarbeiterwissens ein Rückgriff auf § 831 BGB an.567 Hierbei ist allerdings problematisch, dass es sich bei § 831 BGB um eine Anspruchsgrundlage des geschädigten Dritten gegen den Geschäftsherrn und nicht um eine Zurechnungsnorm handelt. Eine auf § 831 BGB gestützte Wissenszurechnung ist daher mit grundle564 So aber Mertens/Cahn, in: KölnKomm-AktG, § 112 Rn. 34; Hopt/Roth, in: GroßKommAktG, § 112 Rn. 88, die das Wissen des Aufsichtsratsvorsitzenden wegen seiner besonderen Stellung zurechnen. 565 Buck-Heeb, AG 2015, 801, 804; Werner, WM 2016, 1474, 1476. 566 Vgl. nur Jung, Wissenszurechnung, S. 118 f.; Buck, Wissen und juristische Person, S. 183 ff.; Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 104 ff.; Schilken, Wissenszurechnung, S. 278 ff.; für den speziellen Fall des § 990 BGB BGH NJW 1960, 860 ff.; für den speziellen Fall des § 912 BGB BGH NJW 1977, 375. 567 Ebenso Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 9; Grigoleit, ZHR 2017, 160, 186 f.; Wagner, ZHR 2017, 203, 207; für den speziellen Fall des § 990 BGB ebenso Baur/Stürner, Sachenrecht, § 5 Rn. 5; Ebbing, in: Erman-BGB, § 990 Rn. 24; H. Westermann, JuS 1961, 79, 82.

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genden dogmatischen Schwierigkeiten verbunden. Insofern verwundert es auch nicht, dass eine Wissenszurechnung mithilfe dieser Norm zum Teil strikt abgelehnt wird.568 Im Folgenden soll aufgezeigt werden, weshalb § 831 BGB bei der Wissenszurechnung im deliktischen Haftungsbereich berücksichtigt werden muss und wie eine solche Wissenszurechnung dogmatisch abgesichert werden kann. I. Grundlegende Wertungen des § 831 BGB Die bereits beschriebene Normabhängigkeit der Wissenszurechnung zeigt sich im deliktischen Haftungsbereich besonders deutlich. § 831 BGB enthält grundlegende Wertungen, in welchem Umfang ein Geschäftsherr für das deliktische Handeln seiner Gehilfen einzustehen hat. Diese spezifischen Verantwortlichkeitserwägungen des Gesetzgebers müssen bei der Wissenszurechnung berücksichtigt werden, sofern das tatbestandlich relevante Wissen auf Rechtsfolgenseite eine deliktische Haftung des Geschäftsherrn auslöst.569 1. Bestimmung des personellen Verantwortlichkeitsbereichs Die erste grundlegende Wertung des § 831 BGB betrifft den Personenkreis, für den der Geschäftsherr deliktisch einzustehen hat. So bestimmt § 831 Abs. 1 S. 1 BGB, dass derjenige, der einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Der Geschäftsherr ist für das Handeln seiner Verrichtungsgehilfen verantwortlich. Charakteristisches Merkmal des Verrichtungsgehilfen ist dessen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit gegenüber dem Geschäftsherrn.570 Insofern ergeben sich maßgebliche Unterschiede zum Begriff des Erfüllungsgehilfen i. S. d. § 278 BGB oder dem des Vertreters i. S. d. § 166 Abs. 1 BGB. Im Vergleich zum Begriff des Vertreters i. S. d. § 166 Abs. 1 BGB ist der Begriff des Verrichtungsgehilfen weiter gefasst, da Verrichtungsgehilfen auch Personen sein können, die keine Vertretungsmacht besitzen. Des Weiteren ist nicht erforderlich, dass der Verrichtungsgehilfe nach außen im Namen des Geschäftsherrn auftritt.571 Im Verhältnis zum Begriff des Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB zeigt sich hingegen eine Einschränkung des Verantwortlichkeitsbereichs, da der von § 831 BGB geforderte Mangel an Selbstständigkeit bzw. Eigenverantwortlichkeit von § 278 BGB gerade nicht gefordert wird.572 Die Einstandspflicht des Geschäftsherrn ist im Bereich von Sonderrechtsverhältnissen weiter gefasst. Insgesamt 568

Vgl. nur Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 236; Jung, Wissenszurechnung, S. 118. Ebenso Grigoleit, ZHR 2017, 160, 186 f. 570 Wagner, in: MüKo-BGB, § 831 Rn. 14. 571 Wagner, in: MüKo-BGB, § 831 Rn. 14. 572 Westermann, in: Erman-BGB, § 278 Rn. 24; Caspers, in: Staudinger-BGB, § 278 Rn. 26. 569

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zeigt sich hierdurch, dass den §§ 278, 166 Abs. 1 und 831 BGB zwar ein gemeinsamer Regelungsgedanke zugrunde liegt. So sollen diese Normen die Verantwortlichkeit des Geschäftsherrn für eingesetzte Hilfspersonen regeln. Die Ausgestaltung des konkreten Personenkreises, für den der Geschäftsherr einzustehen hat (Verantwortlichkeitssphären), erfolgt allerdings für jeden Regelungsbereich unterschiedlich. Ein allgemeines System, das die Verantwortlichkeit für das Handeln von Dritten generell bestimmt, ist dem BGB fremd.573 Für die Fälle der Wissenszurechnung sollten diese grundsätzlichen Verantwortlichkeitssphären berücksichtigt und übernommen werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber die verschiedenen Verantwortlichkeitssphären nicht willkürlich gesetzt hat. Die Differenzierung beruht vielmehr auf grundlegenden, bewussten Wertungsentscheidungen. Dies zeigt sich besonders deutlich bei einem Vergleich der Verantwortlichkeitssphären im Bereich der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung und dem Bereich der deliktischen Haftung für Dritte. Die deliktische Einstandspflicht für die von Gehilfen verursachten Schäden soll nach ausdrücklichem Willen des Gesetzgebers auf Fälle des Eigenverschuldens des Geschäftsherrn begrenzt werden.574 Eine Ersatzpflicht gegenüber dem Dritten soll den Geschäftsherrn nur treffen, sofern er schuldhaft gegen Verkehrssicherungspflichten verstoßen hat, weil er ungeeignete Gehilfen eingesetzt hat, deren Handeln er grundsätzlich hätte steuern oder beherrschen können.575 Im Hinblick hierauf ist das Erfordernis der Weisungsgebundenheit bzw. der Unselbstständigkeit des Verrichtungsgehilfen notwendig. Denn die Verpflichtung des Geschäftsherrn zur Einhaltung gewisser Sorgfaltspflichten bei der Auswahl und Überwachung des Gehilfen ist rechtspraktisch nur sinnvoll, wenn der Geschäftsherr auch die Möglichkeit besitzt, auf den Gehilfen einzuwirken und hierdurch das Handeln des Gehilfen steuern kann. Nur durch diese Einwirkungsmöglichkeit kann der Geschäftsherr die an ihn gestellten Verkehrssicherungspflichten durchsetzen und so einer möglichen Haftung aus § 831 BGB entgehen. Anders verhält es sich hingegen beim Vertreterbegriff des § 166 BGB. Die Zurechnung von Willensmängeln und Kenntnissen des Vertreters zum Vertretenen hängt eng mit der dem Stellvertretungsrecht zugrunde liegenden Repräsentationstheorie zusammen.576 Demzufolge handelt es sich bei dem in Vertretung abgeschlossenen Geschäft um ein Geschäft des Vertreters und nicht um eines des Vertretenen. Lediglich die Wirkungen dieses abgeschlossenen Geschäfts werden dem Vertretenen zugerechnet.577 Insofern ist es auch konsequent, bezüglich des Wissens und einzelner Willensmängel grundsätzlich auf den Vertreter abzustellen. Denn der Vertreter schließt das Geschäft in eigener Verantwortung ab, weshalb etwaiges Wissen bzw. etwaige Willensmängel auch nur in seiner Person 573 574 575 576 577

So bereits H. Westermann, JuS 1961, 79, 80. Motive BGB Band 2, S. 736; Protokolle, in: Mugdan II, S. 1094. Bernau, in: Staudinger-BGB, § 831 Rn. 2. Schilken, in: Staudinger-BGB, § 166 Rn. 1. Motive BGB Band 1, S. 226.

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auftreten können.578 Im Gegensatz zum Verrichtungsgehilfen weist der Vertreter i. S. d. § 166 Abs. 1 BGB einen gewissen Grad an Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit auf. Dieser Gedanke der Eigenverantwortlichkeit des Vertreters verstärkt sich bei einem Blick auf die Regelung des § 166 Abs. 2 S. 1 BGB. Hiernach kann sich der Vollmachtgeber nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen, sofern er die rechtlich relevanten Umstände selbst kannte und der Vertreter nach seinen Weisungen gehandelt hat. Das bedeutet, dass der Wissensstand des Vertreters nicht mehr relevant ist, wenn er seine Eigenverantwortlichkeit aufgrund bestimmter Weisungen des Vollmachtgebers verloren hat. Die Einstandspflicht des Geschäftsherrn für das Handeln und Wissen seiner Mitarbeiter beruht im Stellvertretungsrecht und dem Deliktsrechtsrecht somit auf unterschiedlichen Wertungsentscheidungen, die sich unmittelbar auf den Begriff des Vertreters i. S. d. § 166 BGB und den des Verrichtungsgehilfen i. S. d. § 831 BGB auswirken. 2. Exkulpation des Geschäftsherrn Eine weitere Besonderheit des § 831 BGB ist die Möglichkeit der Exkulpation des Geschäftsherrn. Diesem soll die Möglichkeit offenstehen, eine deliktische Haftung für die Handlungen seiner Gehilfen zu vermeiden, sofern er die von § 831 Abs. 1 S. 2 BGB geforderten Verkehrssicherungssicherungspflichten beachtet hat. Wie schon beschrieben, geht diese Exkulpationsmöglichkeit auf den Gedanken zurück, dass der Geschäftsherr nur haften soll, wenn ihm ein eigenes Verschulden zur Last gelegt werden kann.579 Diese deliktsrechtsspezifische Wertung würde umgangen werden, wenn die Zurechnung von Mitarbeiterwissen im deliktischen Haftungsbereich allein auf eine entsprechende Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB gestützt werden würde. Schließlich wird dem Vertretenen gem. § 166 Abs. 1 BGB das Wissen des Stellvertreters modifikationslos – ohne Exkulpationsmöglichkeit – zugerechnet. Insgesamt ist aber nicht ersichtlich, weshalb bezüglich der Exkulpationsmöglichkeit des Geschäftsherrn zwischen dem Handeln und dem Wissen des Verrichtungsgehilfen differenziert werden sollte.580 Sofern das Wissen eines Verrichtungsgehilfen zu einer deliktischen Haftung des Geschäftsherrn führt, sollte diesem ebenfalls die Möglichkeit der Exkulpation ermöglicht werden. Nur so können die Wertungsentscheidungen des Gesetzgebers berücksichtigt werden. Auch das zum Teil vorgebrachte Argument, es handele sich bei § 831 BGB um eine „verfehlte Bestimmung“, welche nicht zur Lösung der Wissenszurechnung herangezogen werden sollte, greift nicht durch.581 Denn selbst wenn der in § 831 Abs. 1 S. 2 BGB enthaltene Entlastungsbeweis bei arbeitsteilig organisierten Großunternehmen unbillige Ergebnisse hervorrufen kann, stellt die Regelung des § 831 BGB den ge578 579 580 581

Motive BGB Band 1, S. 227. Siehe S. 80 f. Grigoleit, ZHR 2017, 160, 186. So aber Buck, Wissen und juristische Person, S. 187.

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setzlichen Ist-Zustand dar, welchen es zu respektieren gilt.582 Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass angestoßene Reformen zur Neuregelung des § 831 BGB vom Gesetzgeber wiederholt nicht weiterverfolgt wurden.583 Letztlich kommt hierdurch zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber an der Möglichkeit der Exkulpation des Geschäftsherrn festhalten will. 3. Zwischenergebnis Die speziellen Wertungen des § 831 BGB müssen im Rahmen der Wissenszurechnung berücksichtigt werden. Dies bedeutet zum einen, dass sich das zurechenbare Wissen auf den Personenkreis der Verrichtungsgehilfen konzentriert und zum anderen, dass dem Geschäftsherrn (der juristischen Person) die Möglichkeit der Exkulpation zugestanden werden muss. II. Dogmatische Hindernisse Auch wenn sich die Zurechnung des handlungsabhängigen Mitarbeiterwissen grundsätzlich an den Wertungen des § 831 BGB zu orientieren hat, kann nicht abgestritten werden, dass eine Wissenszurechnung anhand dieser Norm mit dogmatischen Schwierigkeiten verbunden ist. 1. § 831 BGB als objektive Haftungsnorm Bei § 831 BGB handelt es sich um eine eigenständige Anspruchsgrundlage des geschädigten Dritten gegen den Geschäftsherrn. § 831 BGB ist eine Haftungs- und keine Zurechnungsnorm.584 Rechtsfolge des § 831 BGB ist eine Schadensersatzhaftung und nicht die Zurechnung einer Bewusstseinslage. Insofern wird zu Recht darauf verwiesen, dass § 831 BGB nicht zur Lösung von Wissenszurechnungsproblemen herangezogen werden kann, da die allgemeinen Voraussetzungen für eine Analogie nicht gegeben sind.585 Durch eine Analogie wird lediglich der Tatbestand einer Norm um ein weiteres Tatbestandsmerkmal ergänzt, damit der gesetzlich nicht geregelte Fall unter die bereits geregelte Norm subsumiert werden kann.586 Letztlich können durch die analoge Anwendung einer Vorschrift nur die Rechtsfolgen der Vorschrift auf einen bisher nicht gesetzlich geregelten Sachverhalt übertragen werden. § 831 BGB ermöglicht somit weder in direkter noch in analoger Anwendung die Zurechnung von Wissen, da § 831 BGB auf Rechtsfolgenseite eine Schadens582

Ebenso Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 196 f. Ausführlich hierzu Bernau, in: Staudinger-BGB, § 831 Rn. 187 ff. 584 Vgl. nur Buck, Wissen und juristische Person, S. 186; Oldenbourg, Die Wissenszurechnung, S. 4 ff. 585 So bereits Waltermann, AcP 1992, 181, 203. 586 Möllers, Methodenlehre, § 6 Rn. 102. 583

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ersatzhaftung des Geschäftsherrn und keine Zurechnung auslöst. Eine allein auf eine entsprechende Anwendung des § 831 BGB gestützte Wissenszurechnung kann daher dogmatisch nicht begründet werden.587 2. § 166 BGB als Zurechnungsnorm im Bereich von Willenserklärungen Anders als § 831 BGB ermöglicht § 166 Abs. 1 BGB zwar auf Rechtsfolgenseite grundsätzlich die Zurechnung von Bewusstseinszuständen und erscheint insofern eher geeignet zu sein, die Zurechnung von Mitarbeiterwissen zu rechtfertigen. Bei genauerer Betrachtung passt aber auch die Rechtsfolge des § 166 Abs. 1 BGB nicht vollends auf Wissensnormen des deliktischen Haftungsbereichs. Denn § 166 Abs. 1 BGB ordnet die Zurechnung des Vertreterwissens nur an, sofern die Kenntnis oder das Kennenmüssen bestimmter Umstände die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung betreffen.588 Somit ist der deliktische Haftungsbereich auch von der Rechtsfolge des § 166 Abs. 1 BGB nicht erfasst. III. Entsprechende Anwendung der §§ 166, 831 BGB Um die grundlegenden Wertungen des § 831 BGB im Bereich der deliktsrechtlichen Wissenszurechnung aufrecht zu erhalten und zugleich generelle dogmatische Anforderungen zu erfüllen, bietet sich für die Zurechnung des handlungsabhängigen Mitarbeiterwissens eine entsprechende Anwendung der §§ 166, 831 BGB an. Bereits der BGH stellte in der Vergangenheit im außervertraglichen Bereich zeitweise auf eine entsprechende Anwendung dieser beiden Vorschriften ab. So rechnete er in einer Entscheidung aus dem Jahr 1955 dem Geschäftsherrn die Kenntnisse seines Besitzdieners in „entsprechender Anwendung der in den §§ 166 und 831 BGB enthaltenen Rechtsgedanken“ zu, um die Bösgläubigkeit des Geschäftsherrn im Rahmen des § 990 BGB zu begründen.589 Im Folgenden soll aufgezeigt werden, dass die Voraussetzungen zur analogen Anwendung dieser beiden Vorschriften auf die Zurechnung des Mitarbeiterwissens im deliktischen Haftungsbereich gegeben sind. Hierfür bedarf es einer planwidrigen Gesetzeslücke und einer vergleichbaren Interessenlage von geregeltem und ungeregeltem Sachverhalt.590

587 Auch die Befürworter der auf § 831 BGB gestützten Wissenszurechnung schweigen zur Frage, wie diese dogmatischen Hindernisse überwunden werden können, vgl. Grigoleit, ZHR 2017, 160, 186 f.; Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 9; Wagner, ZHR 2017, 203, 207. 588 Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 9. 589 BGH NJW 1955, 866, 867. Später gab er diese Lösung allerdings wieder auf und stellte nur noch auf eine entsprechende Anwendung des § 166 BGB ab, vgl. BGH NJW 1960, 860, 861 f. 590 Larenz, Methodenlehre, S. 381 ff.; Möllers, Methodenlehre, § 6 Rn. 102 ff.

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1. Planwidrige Regelungslücke Im BGB finden sich keine Vorschriften, welche die Zurechnung des Wissens von Mitarbeitern im deliktischen Haftungsbereich regeln. Lediglich die Zurechnung der Kenntnisse und des Kennenmüssens eines Vertreters ist in § 166 Abs. 1 BGB normiert. Darüber hinaus lassen sich den Materialien zur Entstehung des BGB keine Hinweise dahingehend entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst auf eine Regelung zur Zurechnung des Wissens sonstiger Hilfspersonen verzichten wollte, sofern diese kein Vertreter i. S. d. § 166 BGB sind.591 Insbesondere sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die darauf hinweisen, dass § 831 BGB eine abschließende Regelung für das Wissen von Verrichtungsgehilfen darstellt. § 831 BGB regelt ausschließlich die Verantwortlichkeit des Geschäftsherrn für deliktische Handlungen seiner Gehilfen. Für die Wissenszurechnung im deliktischen Haftungsbereich besteht insgesamt eine planwidrige Gesetzeslücke.592 2. Vergleichbare Interessenlage Neben einer planwidrigen Regelungslücke liegt außerdem eine Vergleichbarkeit von geregeltem und ungeregelten Fall vor. Auch wenn sich in der vorigen Untersuchung gezeigt hat, dass sich die §§ 166, 831 BGB bezüglich des von beiden Normen erfassten Personenkreises und der Art und Weise der Verantwortlichkeit (Exkulpationsmöglichkeit) unterscheiden, liegen beiden Vorschriften gemeinsame Wertungen zugrunde, die auf die Zurechnung des Wissens von Gehilfen übertragen werden können. Sowohl § 166 BGB als auch § 831 BGB liegt – wenn auch in unterschiedlicher Intensität und Ausprägung – der Gedanke der angemessenen Risikoverteilung zugrunde. a) Angemessene Risikoverteilung Wie schon beschrieben, stellt die Zurechnung des Vertreterwissens nach § 166 BGB eine logische Folge der im Stellvertretungsrecht geltenden Repräsentationstheorie dar.593 Daneben kann die Zurechnung von Bewusstseinszuständen des Vertreters zum Vertretenen nach überwiegender Meinung aber auch auf den Gedanken der Risikoverteilung gestützt werden.594 Demnach kann die Verantwortlichkeit des Vertretenen für das Wissen seines Vertreters damit begründet werden, dass der Vertreter durch die Einschaltung einer Hilfsperson die Gefahr bzw. das Risiko geschaffen hat, dass rechtlich relevante Tatsachen nicht mehr von ihm, 591

Buck, Wissen und juristische Person, S. 158 f. So bereits Waltermann, AcP 1992, 181, 204; Schilken, Wissenszurechnung, S. 278 f. 593 Siehe S. 118 f. 594 Waltermann, AcP 1992, 181, 197 f.; Taupitz, in: FS Lorenz 1994, 673, 684; Bork, ZGR 1994, 237, 256; Buck, Wissen und juristische Person, S. 127 ff.; Schilken, in: Staudinger-BGB, § 166 Rn. 2. 592

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sondern nur noch von seiner Hilfsperson wahrgenommen werden.595 Insofern ist es die Aufgabe des Vertretenen, einen zuverlässigen Vertreter auszuwählen, ihn einzuweisen und zu kontrollieren.596 Sofern er diesen „Pflichten“ nicht nachkommt und auf seiner Seite rechtserhebliche Wissensdefizite entstehen, ist es sachgerecht, dem Vertretenen das Wissen des Vertreters zuzurechnen und ihm so die Risiken zuzuweisen, die aus der von ihm veranlassten Arbeitsteilung entstanden sind. Die Billigkeit der Risikozuweisung zulasten des Vertretenen bestätigt sich auch darin, dass die gegenüberstehende Vertragspartei regelmäßig keinen Einfluss auf die Auswahl und Kontrolle der eingesetzten Hilfsperson haben wird. Das Risiko von eintretenden Wissensdefiziten beim Vertretenen ist für die gegenüberstehende Vertragspartei kaum beherrschbar. Auch § 831 BGB kann auf den Gedanken der angemessenen Risikoverteilung zwischen den Parteien gestützt werden.597 Wie der Vertretene im Rahmen des § 166 BGB bedient sich auch der Geschäftsherr einer Hilfsperson, um Verrichtungen zu erfüllen und schafft so ein gewisses Gefährdungspotenzial für Dritte. Sofern sich dieses Gefährdungspotenzial in einem Schaden verwirklicht, weil die eingeschaltete Hilfsperson im Rahmen ihrer Verrichtungen eine deliktische Schädigung von Dritten herbeiführt, bestimmt § 831 BGB, dass der Geschäftsherr für diese entstandenen Schäden einzustehen hat. Demnach weist auch § 831 BGB die Risiken der Arbeitsteilung grundsätzlich demjenigen zu, der die Gefährdungslage herbeigeführt hat. § 831 BGB enthält ebenfalls den Gedanken der angemessenen Risikoverteilung, da der Geschäftsherr für die spezifischen Risiken seines Betriebs einzustehen hat.598 Anders als § 166 Abs. 1 BGB bestimmt § 831 BGB aber keine uneingeschränkte Einstandspflicht des Geschäftsherrn für das herbeigeführte Risiko, sondern verlangt, dass der Geschäftsherr seine Hilfspersonen sorgfaltswidrig ausgewählt, angeleitet oder ausgerüstet hat. Insofern verwirklicht sich der Gedanke des Einstehens für ein herbeigeführtes Risiko bei § 831 BGB nur in abgeschwächter Form.599 Im Unterschied zu § 166 BGB äußert sich der Gedanke der Risikoverteilung bei § 831 BGB auch nicht in der Rechtsfolge der Regelung, sondern in der tatbestandlichen Ausgestaltung der Norm. Bei § 166 Abs. 1 BGB verwirklicht sich die Risikoverteilung dadurch, dass das Wissen der Hilfsperson dem Vertretenen strikt zugerechnet wird. Eine solche Zurechnung findet sich in der Rechtsfolge des § 831 BGB hingegen nicht. Der Gedanke der Risikoverteilung kommt jedoch in der Verschuldensvermutung des § 831 Abs. 1 S. 2 BGB zum Ausdruck. Sofern eine deliktische Schädigung Dritter durch den Verrichtungsgehilfen stattgefunden hat, wird ein Verstoß des Geschäftsherrn gegen die von § 831 BGB aufgestellten Auswahl-, Beschaffungs-, und Leitungspflichten stets vermutet.600 Auch § 831 BGB 595

Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 34. Schilken, in: Staudinger-BGB, § 166 Rn. 2. 597 Ebenso Bernau, in: Staudinger-BGB, § 831 Rn. 5; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 690; Kleindiek, Deliktshaftung, S. 291. 598 Bernau, in: Staudinger-BGB, § 831 Rn. 5. 599 Bernau, in: Staudinger-BGB, § 831 Rn. 5. 600 Kleindiek, Deliktshaftung, S. 286. 596

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weist die Risiken der Arbeitsteilung somit grundsätzlich dem Geschäftsherrn zu. Dies zeigt sich außerdem darin, dass zwischen der Verletzung der Verkehrspflichten seitens des Geschäftsherrn und der Schädigung durch den Verrichtungsgehilfen kein vollständiger Pflichtwidrigkeitszusammenhang gefordert wird. Sofern der Geschäftsherr durch eine mangelhafte Auswahl, Überwachung oder Leitung die abstrakte Gefahr von Fehlhandlungen seiner Gehilfen erhöht hat, wird ihm das Risiko der andersartigen Auswirkungen seiner Sorgfaltspflichtverletzung zugewiesen.601 Sowohl § 166 BGB als auch § 831 BGB beruhen auf dem Gedanken, die Risiken, die sich aus dem Einsatz einer Hilfsperson ergeben, angemessen zwischen Geschäftsherrn und Dritten aufzuteilen. Im Verhältnis zu § 166 BGB äußert sich dieser Wertungsgedanke bei § 831 BGB allerdings in abgeschwächter Intensität. b) Übertragung auf die deliktsrechtliche Wissenszurechnung Der Gedanke der angemessenen Risikoverteilung lässt sich auch bei der Wissenszurechnung im deliktischen Haftungsbereich heranziehen. Wie im Bereich der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung ist es sachgerecht, den Geschäftsherrn grundsätzlich für das Wissen seiner Verrichtungsgehilfen einstehen zu lassen, um ihm die Risiken der durch ihn herbeigeführten Arbeitsteilung aufzuerlegen. Hierbei muss jedoch berücksichtigt werden, dass dieser Wertungsgedanke im deliktischen Haftungsbereich weniger stark ausgeprägt ist als im Bereich der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung. Die Zurechnung des Mitarbeiterwissens hat sich insoweit an den strengeren Voraussetzungen des § 831 BGB zu orientieren. Die eigentliche Rechtsfolge, die Zurechnung des Wissens, wird hingegen durch die entsprechende Anwendung § 166 BGB ermöglicht. IV. Ergebnis Das handlungsabhängige Wissen von Mitarbeitern unterhalb der Organebene kann der juristischen Person im deliktischen Haftungsbereich in entsprechender Anwendung der §§ 166, 831 BGB zugerechnet werden. Im Rahmen dieser Zurechnung müssen die Wertungen des § 831 BGB beachtet werden. Die Wissenszurechnung beschränkt sich auf weisungsabhängige Verrichtungsgehilfen. Darüber hinaus muss der juristischen Person die Möglichkeit der Exkulpation zugestanden werden. Das heißt, sofern die juristische Person den aus § 831 BGB folgenden Auswahl-, Überwachungs- und Leitungspflichten nachgekommen ist, scheidet eine Zurechnung des Gehilfenwissens aus. Zur konkreten Bestimmung und inhaltlichen Ausgestaltung dieser Pflichten kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die sich im Rahmen des § 831 BGB entwickelt haben.602

601 602

Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 690. Ausführlich hierzu Wagner, in: MüKo-BGB, § 831 Rn. 35 ff.

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D. Repräsentanten Neben einfachen Mitarbeitern, die weisungsgebunden und unselbstständig für die juristische Person tätig sind, existiert noch ein weiterer Personenkreis unterhalb der Organebene, der für die Wissenszurechnung relevant ist. Dies sind Personen, die zwar nicht die satzungsmäßige Stellung eines Organs innehaben, die aber trotzdem eigenverantwortlich und selbstständig bedeutende Tätigkeiten für die juristische Person ausführen (z. B. Filial- oder Abteilungsleiter). Im Haftungsrecht wird dieser Personenkreis unter dem Begriff der Repräsentanten zusammengefasst. Sofern ein solcher Repräsentant eine schadensstiftende Handlung begeht, rechnen Rechtsprechung und der überwiegende Teil der Literatur diese Handlung der juristischen Person nach § 31 BGB strikt zu.603 Die juristische Person kann sich für deliktische Handlungen von Repräsentanten nicht nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB exkulpieren. Im Folgenden soll aufgezeigt werden, dass diese strikte Zurechnung ebenfalls beim Wissen von Repräsentanten anzuwenden ist. I. Entwicklung des haftungsrechtlichen Organbegriffs Nach § 31 BGB haftet der Verein für seinen Vorstand, die Mitglieder seines Vorstandes sowie für andere verfassungsmäßig berufene Vertreter. Der Begriff des verfassungsmäßig berufenen Vertreters ist hierbei mit dem Begriff des besonderen Vertreters i. S. d. § 30 BGB gleichzusetzen.604 Besondere Vertreter sind wiederum Personen, die durch die Satzung des Vereins zur Vornahme gewisser Geschäfte neben dem Vorstand bestimmt worden sind (§ 30 S. 1 BGB). Nach § 31 BGB haftet der Verein eigentlich nur für Personen, die satzungsmäßig zur Vertretung der Gesellschaft berufen sind. Die Rechtsprechung hat das Kriterium der „satzungsmäßigen Verankerung“ aber im Laufe der Zeit fallen lassen und den Anwendungsbereich des § 31 BGB auf solche Personen ausgeweitet, die eine dem Vorstand entsprechende Selbstständigkeit und Verantwortlichkeit aufweisen.605 Im Prinzip hat sich dadurch ein eigener haftungsrechtlicher Organbegriff gebildet, der sich vom ursprünglichen verbandsrechtlichen Organbegriff unterscheidet.606 Um einen verfassungsmäßigen Vertreter im haftungsrechtlichen Sinn handelt es sich demnach, wenn einer Person „durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, dass er also die juristische Person auf diese Weise re-

603

Vgl. nur BGH NJW 2013, 3366, 3367; BGH NJW 1998, 1854, 1856; BGH NJW 1968, 391 f.; Schwenicke, in: Staudinger-BGB, § 31 Rn. 21 ff.; Westermann, in: Erman-BGB, § 31 Rn. 3 f.; Leuschner, in: MüKo-BGB, § 31 Rn. 14 ff. 604 Leuschner, in: MüKo-BGB, § 31 Rn. 13; Westermann, in: Erman-BGB, § 31 Rn. 3. 605 Vgl. Schürnbrand, Organschaft, S. 109 m. w. N. 606 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 278 f.

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Teil 3: Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

präsentiert“.607 Die strikte haftungsrechtliche Zurechnung umfasst somit alle Repräsentanten der juristischen Person. II. Dogmatische Rechtfertigung der Repräsentantenhaftung Diese Ausdehnung der strikten Einstandspflicht der juristischen Person auf nichtorganschaftliche Repräsentanten kann durch eine analoge Anwendung des § 31 BGB gerechtfertigt werden.608 Die für eine Analogie notwendige planwidrige Regelungslücke ergibt sich daraus, dass die unter den Kreis der Repräsentanten fallenden Personen aufgrund ihrer Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit nicht dem Leitbild des Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB entsprechen.609 Mangels satzungsmäßiger Verankerung können sie aber grundsätzlich ebenso wenig als verfassungsmäßiger Vertreter der juristischen Person gesehen werden. Insofern ergibt sich für die Personengruppe der Repräsentanten eine gewisse Haftungslücke.610 Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Verfasser des BGB diese Lücke bewusst in Kauf nehmen wollten. Denn § 31 BGB dient unter anderem den umfassenden Ausgleichsinteressen von Dritten, die durch die Vermögensverwaltung der Körperschaft geschädigt wurden. Etwaige Haftungslücken widersprechen dem Willen des Gesetzgebers.611 Darüber hinaus steht die Ausweitung der strikten Einstandspflicht der juristischen Person für das Handeln ihrer Repräsentanten im Einklang mit den eigentlichen Regelungszielen der §§ 30, 31 BGB. So wurde der Begriff des besonderen Vertreters in § 30 BGB kodifiziert, um klarzustellen, dass die strikte Einstandspflicht des § 31 BGB auch auf diese „besonderen Organe“ Anwendung finden soll.612 Hierdurch sollte eine Haftungserweiterung erreicht werden, die sämtliche Personen erfasst, die an der Vermögensverwaltung der Körperschaft beteiligt sind.613 Um diesem Regelungszweck umfassend gerecht zu werden, ist es notwendig, nicht am Erfordernis der satzungsmäßigen Verankerung festzuhalten, sondern vielmehr danach zu fragen, ob die handelnde Person eine dem Vorstand vergleichbare Tätigkeit für die Körperschaft ausübt. Denn anderenfalls stünde der Eintritt der strikten Haftung nach § 31 BGB im Belieben der juristischen Person.614

607

BGH NJW 1968, 391, 392; BGH NJW 1998, 1854, 1856. Ebenso Leuschner, in: MüKo-BGB, § 31 Rn. 15; ausführlich hierzu Kleindiek, Deliktshaftung, S. 348 ff.; Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 196 ff.; kritisch hingegen Schürnbrand, Organschaft, S. 112 ff.; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 607 ff. 609 Kleindiek, Deliktshaftung, S. 348 f. 610 Schirmer, Körperschaftsdelikt, S. 7. 611 Kleindiek, Deliktshaftung, S. 349 u. 343 f. 612 Protokolle, in: Mugdan I, S. 618. 613 Kleindiek, Deliktshaftung, S. 349 f. 614 BGH NJW 2013, 3366, 3367; BGH NJW 1998, 1854, 1856; BGH NJW 1968, 391, 392. 608

§ 7 Die handlungsabhängige Wissenszurechnung

127

III. Übertragung auf die deliktsrechtliche Wissenszurechnung Diese Wertungsgedanken lassen sich auf das Wissen von Repräsentanten übertragen, sofern dieses Wissen eine deliktsrechtliche Haftung der juristischen Person auslöst. Wie sich bereits herausgestellt hat, steht der juristischen Person im deliktischen Haftungsbereich auch für das Wissen ihrer Verrichtungsgehilfen die Exkulpationsmöglichkeit des § 831 Abs. 1 S. 2 BGB zu. Für das Wissen von Organmitgliedern hat sie hingegen nach § 31 BGB strikt einzustehen. Insofern besteht auch hier das grundsätzliche Spannungsverhältnis zwischen den Regelungen der §§ 831 und 31 BGB. Im Ergebnis ist aber kein Grund ersichtlich, weshalb der juristischen Person für das Wissen von eigenverantwortlichen Repräsentanten, die eine dem Vorstand vergleichbare Stellung innehaben, eine Exkulpation ermöglicht werden soll. Vielmehr muss sie für dieses Wissen uneingeschränkt einstehen, um auch hier Haftungslücken zu vermeiden. Das Wissen von Repräsentanten ist der juristischen Person daher in entsprechender Anwendung des § 31 BGB strikt zuzurechnen.615

E. Ergebnisse Insgesamt hat sich gezeigt, dass die Zurechnung des handlungsabhängigen Wissens unter Rückgriff auf bereits gesetzliche geregelte Zurechnungsnormen zufriedenstellend gelöst werden kann. Für die Wissenszurechnung im deliktischen Haftungsbereich lässt sich Folgendes festhalten: Das Wissen von Leitungs- und Nichtleitungsorganen ist der juristischen Person gem. § 31 BGB strikt zuzurechnen. Gleiches gilt im Ergebnis für das handlungsabhängige Wissen von Repräsentanten der juristischen Person. In entsprechender Anwendung des § 31 BGB ergibt sich auch hier eine strikte Zurechnung des Repräsentantenwissens. Die Zurechnung des Wissens „einfacher“ Mitarbeiter konzentriert sich auf den Personenkreis der Verrichtungsgehilfen i. S. d. § 831 BGB. Das Wissen dieser Personengruppe ist der juristischen Person in entsprechender Anwendung der §§ 166 Abs. 1, 831 BGB zuzurechnen. Anders als beim Wissen von Organmitgliedern und Repräsentanten steht der juristischen Person hier allerdings die Möglichkeit zur Exkulpation zu. Die Wissenszurechnung scheidet folglich aus, sofern der wissende Mitarbeiter sorgfältig ausgewählt, angeleitet und überwacht wurde.

615 Anders Grunewald, in: FS Beusch 1993, 301, 309 f., die eine strikte Wissenszurechnung bei verfassungsmäßig berufenen Vertretern ablehnt. Dies ist aber darauf zurückzuführen, dass sie – anders als hier vertreten – annimmt, die Wissenszurechnung kenne keinen Entlastungsbeweis.

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Teil 3: Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

§ 8 Die handlungsunabhängige Wissenszurechnung Wie bereits beschrieben, existieren neben den Konstellationen des handlungsabhängigen Wissens die Konstellationen des handlungsunabhängigen Wissens.616 Das rechtserhebliche Wissen liegt in diesen Fällen nicht bei der handelnden bzw. handlungspflichtigen Person, sondern bei einer anderen Person innerhalb der Gesellschaft vor. Das Wissen ist gewissermaßen aufgespalten.617 Aufgrund der in Unternehmen stattfindenden Arbeitsteilung kommt der Problematik der Wissensaufspaltung große praktische Bedeutung zu. Die Aufteilung bestimmter Prozesse und Vorgänge auf verschiedene Abteilungen des Unternehmens ist nicht nur betriebswirtschaftlich sinnvoll, sondern zum Teil sogar notwendig. Denn komplexe (Dienst-)Leistungen können meist nur im Wege der Arbeitsteilung erbracht werden.618 Hierdurch kommt es zwangsläufig zu der Situation, dass rechtserhebliches Wissen zwar grundsätzlich im Unternehmen vorhanden ist, dieses Wissen aber nicht bei denjenigen Personen vorliegt, die eine rechtliche Handlung für die Gesellschaft vornehmen bzw. vornehmen müssten. Dieses Auseinanderfallen von rechtlicher Handlung und rechtlich relevantem Wissen kann im Verhältnis von einzelnen Mitarbeitern zueinander, im Verhältnis von Mitarbeitern zu Organmitgliedern und im Verhältnis von einzelnen Organmitgliedern zueinander vorliegen. Die durch die Arbeitsteilung bedingte Wissensaufspaltung betrifft alle personellen Ebenen eines Unternehmens. Neben der Arbeitsteilung führt aber auch die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person zur Wissensaufspaltung. Für das Fortbestehen der juristischen Person ist es grundsätzlich unerheblich, ob einzelne natürliche Person aus der Gesellschaft ausscheiden. Dies hat allerdings zur Folge, dass mit der natürlichen Person auch das bei dieser Person vorhandene Wissen aus der Gesellschaft ausscheidet. Wie in den Fällen der Arbeitsteilung kommt es hierdurch zur Wissensaufspaltung, da eigentlich vorhandenes Wissen nicht (mehr) bei den entscheidenden Stellen vorliegt. Diese Wissensaufspaltung darf allerdings nicht zu einer generellen rechtlichen Unwissenheit der juristischen Person führen. Dies ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass es sonst möglich wäre, unerwünschte Rechtsfolgen einzelner Wissensnormen mithilfe der Arbeitsteilung abzuwenden. Dasselbe könnte durch den Austausch einzelner Wissensträger erreicht werden. Im Vergleich zu natürlichen Personen würden arbeitsteilig handelnde Organisationen eine unbillige rechtliche Besserstellung erfahren.619 Gleichzeitig erscheint eine modifikationslose Zurechnung sämtlicher Kenntnisse aller Organmitglieder oder Angestellten jedoch ebenso 616

Siehe S. 109 f. Demzufolge werden die Konstellationen des handlungsunabhängigen Wissens teilweise auch unter dem Schlagwort „Wissensaufspaltung“ behandelt, vgl. Buck, Wissen und juristische Person, S. 312 ff. 618 Koller, JZ 1998, 75, 77; zur „praktischen Notwendigkeit“ der Arbeitsteilung auf Vorstandsebene Fleischer, NZG 2003, 449, 451. 619 Waltermann, AcP 1992, 181, 207. 617

§ 8 Die handlungsunabhängige Wissenszurechnung

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unbillig. Würde der Gesellschaft beispielsweise das Wissen bereits ausgeschiedener Organmitglieder ohne jede Einschränkung zugerechnet, wäre ihr ein Vergessen von Tatsachen nicht möglich. Dieses Vergessen wird natürlichen Personen zugestanden.620 Die juristische Person würde eine generelle Schlechterstellung erfahren. Für die Konstellationen der Wissensaufspaltung muss demnach ein Mittelweg gefunden werden, der weder zu einer rechtlichen Bevorzugung noch zu einer rechtlichen Benachteiligung der juristischen Person führt. Es bedarf einer differenzierten Lösung von Wissensaufspaltungsfällen. Im Folgenden soll zunächst aufgezeigt werden, dass dies nicht mithilfe von personellen/positionalen Wissenszurechnungsmodellen erbracht werden kann.

A. Gesetzlich geregelte Zurechnungsnormen Die Untauglichkeit der gesetzlich geregelten Zurechnungsnormen für die Fälle des handlungsunabhängigen Wissens ergibt sich daraus, dass diese Vorschriften stets das Zusammenfallen von Handlung und Wissen in einer Person fordern. Insofern erfassen sie gerade nicht den speziellen Fall der Wissensaufspaltung. I. Untauglichkeit der §§ 31, 278, 831, 166 Abs. 1 BGB Mithilfe der §§ 31, 278 BGB kann lediglich das gesamte zum Schadensersatz führende Verhalten, also der objektive Verhaltensbeitrag und das hierauf bezogene subjektive Element, zugerechnet werden.621 Insoweit spricht Grigoleit treffend vom „Vollständigkeitsprinzip der Haftungszurechnung“.622 Ähnlich verhält es sich bei § 831 BGB. Auch hier fordern Rechtsprechung und Literatur das Zusammenfallen von Handlung und Wissen in einer natürlichen Person. So nimmt der BGH eine Haftung des Geschäftsherrn für eine sittenwidrige Schädigung eines Verrichtungsgehilfen nach §§ 831, 826 BGB nur an, wenn die – über das allgemeine Verschulden hinausgehenden – subjektiven Elemente bei dem Verrichtungsgehilfen vorliegen, der den objektiven Tatbestand der unerlaubten Handlung erfüllt hat.623 Das Erfordernis des Zusammenfallens von Handlung und Wissen zeigt sich ebenfalls bei § 166 Abs. 1 BGB. So können dem Vertretenen nur die Kenntnisse eines Vertreters in Bezug auf das vom Vertreter konkret abgeschlossene Rechtsgeschäft zugerechnet 620

Vgl. nur OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 1185, 1186: „Umstände, die der Versicherungsnehmer einmal gekannt hat, die seinem Gedächtnis inzwischen aber wieder entfallen sind, kennt er nicht mehr.“; das Recht auf Vergessen ebenfalls betonend Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 5 f.; Baum, Die Wissenszurechnung, S. 201 f.; Jung, Wissenszurechnung, S. 54 ff. 621 Liebscher, ZIP 2019, 1837, 1840; Grigoleit, ZHR 2017, 160, 167 f.; in Bezug auf § 278 BGB Koller, JZ 1998, 75, 76. 622 Grigoleit, ZHR 2017, 160, 167 f. 623 BGH NJW 2014, 1380, 1381; BGH NJW 1956, 1715; zustimmend Oechsler, in: Staudinger-BGB, § 826 Rn. 117; Wilhelmi, in: Erman-BGB, § 826 Rn. 17.

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Teil 3: Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

werden.624 Für andere abgeschlossene Rechtsgeschäfte des Geschäftsherrn ist das Wissen eines untätigen Vertreters hingegen nicht relevant.625 Im Hinblick auf die dem Stellvertretungsrecht zugrundeliegende Repräsentationstheorie ist dies konsequent. Denn die Zurechnung der Kenntnisse des Vertreters zum Vertretenen erfolgt insbesondere, weil Willensbildung und Willensäußerung allein durch die Person des Vertreters erfolgen.626 Nur der Vertreter hat Einfluss auf Abschluss und Ausgestaltung des jeweiligen Rechtsgeschäfts. Da sich diese Einflussmöglichkeit des Vertreters allerdings nur auf das konkret abgeschlossene Rechtsgeschäft bezieht, ist die Wissenszurechnung auf das konkret abgeschlossene Rechtsgeschäft beschränkt. § 166 Abs. 1 BGB greift demzufolge nur in Konstellationen des handlungsabhängigen Wissens ein. II. Untauglichkeit des § 166 Abs. 2 BGB Lediglich § 166 Abs. 2 BGB erfasst Konstellationen des Auseinanderfallens von Wissen und Handlung. Denn sofern der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt hat, ordnet § 166 Abs. 2 S. 1 BGB an, dass auf die Kenntnisse des Vollmachtgebers abgestellt werden muss. Die rechtserhebliche Kenntnis (Vollmachtgeber) und die rechtliche Handlung (Vertreter) liegen bei unterschiedlichen Personen vor. Teilweise wird versucht, § 166 Abs. 2 BGB für die Fälle der Wissensaufspaltung innerhalb von juristischen Personen fruchtbar zu machen.627 So müsse sich die juristische Person aufgrund der Wertungen des § 166 Abs. 2 BGB beispielsweise die Kenntnisse eines wissenden, aber nicht handelnden, Vorstandsmitglieds zurechnen lassen, sofern das wissende Vorstandsmitglied ein anderes Vorstandsmitglied zur Vornahme einer Handlung veranlasst habe.628 Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass § 166 Abs. 2 BGB zwischen dem Wissen des Vertreters und dem Wissen des Vertretenen differenziert. Insofern ist § 166 Abs. 2 BGB nur anwendbar, wenn ein wissensfähiges Zurechnungssubjekt für ein anderes wissensfähiges Zurechnungssubjekt handelt.629 Diese Konstellation liegt bei den hier in Frage stehenden Wissensaufspaltungsfällen gerade nicht vor, da die juristische Person selbst nicht willens- und wissensfähig ist.630 Die von § 166 Abs. 2 BGB geforderte Bewusstseinsebene auf Seiten des Vertretenen ist bei der juristischen Person nicht existent. Dies lässt sich nicht dadurch umgehen, dass anstatt auf die juristische Person und das wissende Organmitglied auf das handelnde und das 624

Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 47 f. Waltermann, AcP 1992, 181, 208 ff. 626 Motive BGB Band 1, S. 227. 627 So Baumann, ZGR 1973, 284, 290 ff.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen-GmbHG, § 35 Rn. 115 f.; Beurskens, in: Baumbach/Hueck-GmbHG, § 35 Rn. 64. 628 Baumann, ZGR 1973, 284, 292. 629 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 287. 630 Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 230; ähnlich bereits Richardi, AcP 1969, 385, 388 f. 625

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wissende Organmitglied abgestellt wird. Zwar würde es sich dann um zwei verschiedene wissensfähige Zurechnungssubjekte handeln. Im Ergebnis würde aber hierdurch die gleichberechtigte Stellung der einzelnen Organmitglieder zueinander missachtet werden. § 166 Abs. 2 BGB verlangt nämlich ein abgestuftes Verhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und dem für ihn handelnden Vertreter.631 Die Regelungskonstellation des § 166 Abs. 2 BGB ist nicht auf die Organebene der juristischen Person übertragbar.

B. Theorie der absoluten Wissenszurechnung Dieses „Defizit“ der gesetzlichen Zurechnungsnormen in Wissensaufspaltungsfällen kann auch nicht durch die lange Zeit in Rechtsprechung und Literatur vertretene Theorie der absoluten Wissenszurechnung überwunden werden.632 Nach diesem Wissenszurechnungsmodell wird das Wissen der juristischen Person strikt mit dem Wissen seiner Organmitglieder gleichgesetzt. So stellte bereits das Reichsgericht in einer Entscheidung fest, dass das Wissen eines Organs das Wissen der Gesellschaft sei.633Auch der BGH stützte sich bis Anfang der 1990er Jahre auf diese vom Reichsgericht aufgestellte These und setzte das Wissen einzelner Organmitglieder vorbehaltslos mit dem Wissen der Gesellschaft gleich.634 Die juristische Person galt als rechtlich wissend, sobald ein Organmitglied Kenntnis von rechtserheblichen Umständen besaß. Für die Zurechnung der Organkenntnisse war hierbei unerheblich, ob das wissende Organmitglied an der jeweiligen rechtlichen Handlung mitgewirkt hatte635 oder bereits aus der Gesellschaft ausgeschieden war.636 Nach Ansicht der Reichsgerichts ergab sich diese strikte Gleichsetzung des Organwissens mit dem Wissen der juristischen Person aus „der Natur der Sache“.637 Die Theorie der absoluten Wissenszurechnung wird daher zutreffend als „Ausfluss“ der Organtheorie bezeichnet.638 Auch wenn die Theorie der absoluten Wissenszurechnung ihr Alleinstellungsmerkmal mittlerweile verloren hat und in ihrer Reinform heute nicht mehr vertreten wird, finden sich in Rechtsprechung und Literatur weiterhin Ausformungen dieser Art der Wissenszurechnung.639 Im Folgenden soll kurz 631

Schilken, Wissenszurechnung, S. 137; Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 231. Ausführlich zu Ursprung und Entwicklung der Theorie zur absoluten Wissenszurechnung Buck, Wissen und juristische Person, S. 208 ff. 633 RG JW 1935, 2044; zustimmend Oldenbourg, Die Wissenszurechnung, S. 9; Richardi, AcP 1969, 385, 388. 634 Vgl. nur BGH WM 1955, 830, 832; BGH WM 1959, 81, 84; BGH NJW 1964, 1367. 635 RG JW 1935, 2044. 636 BGH WM 1959, 81, 84. 637 RG JW 1935, 2044. 638 Flume, BGB-AT, Band 1, Teil 2, S. 399. 639 Vgl. BGH NJW-RR 2002, 978, 982; BGH WM 2006, 194, 195; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 284 ff.; Schürnbrand, Organschaft, S. 27 f. 632

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aufgezeigt werden, weshalb dieses Wissenszurechnungsmodell keine tragfähige Begründung für die Zurechnung von handlungsunabhängigem Wissen darstellt.

I. Unzutreffende Ableitungen aus der Organtheorie Der Theorie der absoluten Wissenszurechnung können zwei gewichtige dogmatische Argumente entgegengehalten werden. Zunächst ist festzuhalten, dass die Organtheorie, auf die sich die Theorie der absoluten Wissenszurechnung stützt, nicht Gesetz geworden ist. Wie schon an früherer Stelle betont, wollten die Verfasser des BGB den Streit um die „Konstruktion“ der juristischen Person nicht entscheiden.640 Die Frage, ob die juristische Person durch ihre Organe selbst weiß und handelt, oder ob ihr die Handlungen und das Wissen ihrer Organe zugerechnet werden müssen, sollte der Wissenschaft überlassen bleiben. Die Theorie der absoluten Wissenszurechnung entbehrt demzufolge einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage.641 Aber selbst wenn die Organtheorie volle Gültigkeit für sich beanspruchen könnte, würde sich hieraus keine vorbehaltlose Gleichsetzung von Organwissen und Wissen der juristischen Person ergeben. Denn die Theorie der absoluten Wissenszurechnung beruht auf einem falschen Verständnis der Organtheorie.642 Hervorgerufen wurde dieses Missverständnis wohl durch die bildhafte Sprache v. Gierkes als maßgeblichem Begründer der Organtheorie.643 So nutzte v. Gierke unter anderem den menschlichen Körper als Vergleichsobjekt, um die Besonderheit der organschaftlichen Vertretung zu verdeutlichen. Die Organvertretung sei „wie, wenn das Auge sieht oder der Mund spricht oder die Hand greift“.644 Diese sehr bildhaften Vergleiche verleiten zu dem Schluss, dass das Handeln und Wissen von Organen nach der Organtheorie mit dem Handeln und Wissen der juristischen Person vorbehaltslos gleichgesetzt werden könne. Insgesamt dienen die Vergleiche der juristischen Person mit dem menschlichen Körper aber lediglich der Veranschaulichung. Auch v. Gierke setzte das Organhandeln und -wissen nicht modifikationslos mit dem der juristischen Person gleich, sondern verlangte vielmehr einen Akt der rechtlichen Zurechnung.645 So stellte er fest, dass sich die Wissensfähigkeit der Körperschaft daraus ergebe, dass die Rechtsordnung der Körperschaft das Wissen oder Nichtwissen bestimmter Bewusstseinsorgane „zuschreibe“.646 Insofern lässt sich aus der Organtheorie allenfalls ableiten, dass das Organwissen eine andere 640

Protokolle, in: Mugdan I, S. 609. Taupitz, JZ 1996, 731, 734; Baumann, ZGR 1973, 284, 290 f. 642 Buck, Wissen und juristische Person, S. 233; Fleischer, NJW 2006, 3239, 3243; Baumann, ZGR 1973, 284, 289. 643 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 252; ausführlich hierzu Buck, Wissen und juristische Person, S. 216 ff. 644 v. Gierke, Das Wesen, S. 30. 645 Kleindiek, Deliktshaftung, S. 170; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 252; Buck, Wissen und juristische Person, S. 217 f.; J. Flume, ZGR 2018, 928, 937. 646 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 627. 641

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Qualität aufweist als das Wissen eines Stellvertreters.647 Die Annahme, dass das Wissen eines Organmitglieds zwangsläufig und umstandslos auch das Wissen der juristischen Person darstellt, lässt sich mit der Organtheorie hingegen nicht begründen. II. Beschränkter Anwendungsbereich und fehlende Differenzierungsmöglichkeit Neben den dogmatischen Bedenken können gegen die Theorie der absoluten Wissenszurechnung auch rechtspraktische Erwägungen angeführt werden. Dieses auf der Organtheorie fußende Wissenszurechnungsmodell betrifft lediglich die Organebene. Die Kenntnisse einfacher Mitarbeiter werden nicht erfasst. Insofern kann mit diesem Zurechnungsmodell nur ein Teilbereich des Wissens innerhalb der juristischen Person zugerechnet werden. Noch schwerer wiegt allerdings die Tatsache, dass sich mit der Theorie der absoluten Wissenszurechnung keine differenzierten Ergebnisse erzielen lassen. Das Wissen einzelner Organmitglieder wird modifikationslos zugerechnet. Dies würde aber zu einer Schlechterstellung der juristischen Person gegenüber natürlichen Personen führen, die es gerade zu vermeiden gilt.

C. Vorschriften zur Passivvertretung Um die Konstellationen der Wissensaufspaltung auf Organebene zu erfassen, werden neben der Organtheorie in Rechtsprechung und Literatur mitunter auch die Vorschriften zur Passivvertretung herangezogen.648 Die §§ 26 Abs. 2 S. 2 BGB, 78 Abs. 2 S. 2 AktG und 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG bestimmen, dass es für die Abgabe einer Willenserklärung gegenüber der Gesellschaft genügt, wenn die Abgabe gegenüber einem Vertreter der Gesellschaft erfolgt. Bei der Passivvertretung besteht somit zwingend Einzelvertretungsbefugnis.649 Zum Teil wird versucht, diese Wertungen auf die Wissenszurechnung zu übertragen.650 Demnach besitze die Gesellschaft bereits Kenntnis, wenn ein Mitglied eines Vertretungsorganes von den rechtserheblichen Umständen wisse.651 Wie bei der Passivvertretung sei es dem wissenden Organmitglied aus Gründen des Verkehrsschutzes zumutbar, die übrigen (unwissenden) Organmitglieder zu informieren.652 Eine vergleichbare Interessens647

Buck, Wissen und juristische Person, S. 220. BAG WM 1985, 305, 307; Flume, BGB-AT, Band 1, Teil 2, S. 402 ff.; Wiesner, BB 1981, 1533, 1536; Lüders, BB 1990, 790, 793 f. 649 Fleischer, in: Spindler/Stilz-AktG, § 78 Rn. 27. 650 Wiesner, BB 1981, 1533, 1536; Lüders, BB 1990, 790, 793 f. 651 Wiesner, BB 1981, 1533, 1536. 652 Lüders, BB 1990, 790, 793 f. 648

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Teil 3: Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

lage ergebe sich daraus, dass es sowohl bei der Wissenszurechnung als auch bei der Passivvertretung nicht auf eine Rechtshandlung ankomme. Vielmehr sei in beiden Fällen lediglich erforderlich, dass eine natürliche Person tatsächliche Kenntnis von Umständen erlange.653 I. Fehlende Vergleichbarkeit von Passivvertretung und Wissenszurechnung Gegen die analoge Anwendung der Vorschriften zur Passivvertretung kann angeführt werden, dass es sich hierbei um Ausnahmevorschriften zum Grundsatz des Gleichlaufs von Aktiv- und Passivvertretung handelt (vgl. § 164 Abs. 3 BGB). Aufgrund dieses Ausnahmecharakters sind die Vorschriften zur Passivvertretung nur in eingeschränktem Umfang analogiefähig.654 Ungeachtet dessen ist eine Vergleichbarkeit der Interessenslagen von Wissenszurechnung und Passivvertretung nicht gegeben. So liegt den Vorschriften zur Passivvertretung der Gedanke zugrunde, dass es Dritten erspart bleiben soll, eine Willenserklärung gegenüber allen Vorstandsmitgliedern abgeben zu müssen.655 Aus Gründen des Verkehrsschutzes soll der Erklärungszugang gegenüber einem Mitglied des Vertretungsorgans bereits zum Zugang der Erklärung gegenüber der Gesellschaft führen. Dieser spezifische Regelungszweck ist nicht auf die Wissenszurechnung übertragbar. Denn nur in den Fällen der Passivvertretung ist es dem Organmitglied zumutbar, die anderen Organmitglieder über die zugegangene Willenserklärung zu informieren. Sofern einem Organmitglied eine Willenserklärung zugeht, kann er die Erklärung einem bestimmten Rechtsgeschäft zuordnen, deren rechtliche Bedeutung einschätzen und deshalb dafür Sorge tragen, dass sie an die entscheidenden Stellen gelangt.656 Anders verhält es sich bei generellen Kenntnissen über rechtliche Umstände. Hier ist es für das wissende Organmitglied nicht von vornherein ersichtlich, ob und in welchem Ausmaß die jeweilige Kenntnis rechtserheblich werden kann.657 Eine grundsätzliche Pflicht zur Information der anderen Organmitglieder besteht nicht. Eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen von Passivvertretung und Wissenszurechnung ist außerdem abzulehnen, weil der Zugang einer Willenserklärung gem. § 130 BGB nicht zwingend die tatsächliche Kenntnisnahme von der jeweiligen Erklärung voraussetzt.658 Diese tatsächliche Kenntnisnahme wäre für die Vornahme einer Wissenszurechnung notwendig. Des Weiteren betreffen die Vorschriften zur Passivvertretung lediglich den Zugang von Willenserklärungen und damit den rechtsgeschäftlichen Bereich. Insofern käme allenfalls eine analoge Anwendung dieser

653 654 655 656 657 658

Wiesner, BB 1981, 1533, 1536. Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 220 f. Motive BGB Band 1, S. 99. Buck, Wissen und juristische Person, S. 260. Buck, Wissen und juristische Person, S. 260. Thomale, AG 2015, 641, 647; Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 235.

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Vorschriften auf Wissenserklärungen in Betracht.659 Für die hier interessierenden Fälle des deliktischen Haftungsbereichs können die Vorschriften zur Passivvertretung hingegen nicht herangezogen werden. II. Gleichlauf mit der Theorie der absoluten Wissenszurechnung Neben diesen dogmatischen Hindernissen kommt hinzu, dass ein Rückgriff auf die Vorschriften zur Passivvertretung dieselben unbilligen Ergebnisse herbeiführen würde wie die Theorie der absoluten Wissenszurechnung.660 Auch hier käme es zu undifferenzierten Ergebnissen, da das Wissen einzelner Organmitglieder der Gesellschaft modifikationslos zugerechnet werden würde.661 Des Weiteren wären von diesem Wissenszurechnungsmodell die Kenntnisse von Mitarbeitern unterhalb der Organebene nicht erfasst.662

D. Wissensvertreter Auch auf Mitarbeiterebene wird versucht, eine Zurechnung von Kenntnissen zu erreichen, die über das gesetzlich geregelte Maß hinausgeht. So wurde durch die ursprünglich aus dem Versicherungsvertragsrecht stammende Lehre vom Wissensvertreter die Wissenszurechnung vom Begriff des Stellvertreters losgelöst und der Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB erheblich erweitert.663 Nach diesem von der Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Literatur getragenen Zurechnungsprinzip muss sich ein Geschäftsherr nicht nur die Kenntnisse seiner Stellvertreter, sondern auch die Kenntnisse seiner sog. Wissensvertreter zurechnen lassen.664 Wissensvertreter ist hierbei jede Person, die „nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten“.665 Eine ausdrückliche Bestellung zum Wissensvertreter ist nicht notwendig.666 659

Waltermann, AcP 1992, 222 f., der dies im Ergebnis aber ablehnt. Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 69; Buck-Heeb, AG 2015, 801, 803 spricht insoweit von einem „Rückschritt in die absolute Wissenszurechnung“. 661 Westermann, in: Erman-BGB, § 26 Rn. 5. 662 Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 223. 663 Vgl. hierzu Buck, Wissen und juristische Person, S. 155 ff.; Oldenbourg, Die Wissenszurechnung, S. 55 ff.; Richardi, AcP 1969, 385, 395 ff. 664 Vgl. nur BGH NJW 2016, 3445, 3450; BGH NJW 2012, 1789, 1790; BGH NJW 1992, 1099, 1100; Schubert, in: MüKo-BGB, § 166 Rn. 28 f.; Schilken, in: Staudinger-BGB, § 166 Rn. 4; Maier-Reimer, in: Erman-BGB, § 166 Rn. 3; Grigoleit, ZHR 2017, 160, 183 ff.; Buck, Wissen und juristische Person, S. 158 ff.; Richardi, AcP 1969, 385, 398. 665 BGH NJW 1992, 1099, 1100. 666 Richardi, AcP 1969, 385, 398. 660

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Teil 3: Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

Ausreichend für die Zurechnung der Kenntnisse ist, dass sich der Geschäftsherr der Hilfsperson im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters bedient.667 Der persönliche Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB wird deutlich erweitert, was dazu führt, dass ein größerer Kreis an Hilfspersonen in die Wissenszurechnung miteinbezogen werden kann. Für die Konstellationen der Wissensaufspaltung im deliktischen Haftungsbereich bietet aber auch die Lehre vom Wissensvertreter keine passende Lösung. I. Zusammenfallen von Zuständigkeit und Wissen Denn die Zurechnung der Kenntnisse eines Wissensvertreters zum Geschäftsherrn findet nicht grenzenlos statt, sondern ist auf den Zuständigkeitsbereich des jeweiligen Wissensvertreters beschränkt.668 Die Kenntnisse eines Wissensvertreters werden nicht für alle denkbaren Rechtshandlungen des Geschäftsherrn relevant. Sind bei einer Körperschaft beispielsweise mehrere Abteilungen mit unterschiedlichen Zuständigkeitsbereichen eingerichtet, können die Kenntnisse von Mitarbeitern aus einer bestimmten Abteilung nur zugerechnet werden, wenn diese Abteilung auch für die jeweilige Rechtshandlung, bei der das Wissen rechtlich relevant wird, zuständig ist.669 Kenntnisse eines Wissensvertreters werden nur zugerechnet, wenn der Wissensvertreter bei der Vorbereitung oder Abwicklung des jeweiligen Rechtsgeschäfts eingebunden war.670 Zwar gibt es in der Literatur auch Tendenzen zur Lockerung dieser Verknüpfung von Handlungszuständigkeit und Wissen.671 Letztlich wird aber auch von diesen Stimmen ein „Mindestmaß an funktionsspezifischem Einfluss“ gefordert, der es ermöglicht, dass der Wissensvertreter grundsätzlich „die aus der Wissensnorm resultierenden Rechtsnachteile“ abwenden kann.672 Das Erfordernis der Einbindung des Wissensvertreters bei der in Rede stehenden Rechtshandlung ist im Ergebnis notwendig und kann nicht gänzlich aufgegeben werden. Dies ergibt sich daraus, dass die Rechtsfigur des Wissensvertreters – nach heutigem Verständnis – auf einer analogen Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB beruht.673 Demzufolge müssen die grundsätzlichen Wertungen des § 166 BGB aufrecht erhalten werden, um nicht die Grenzen einer zulässigen Analogie zu verlassen. Wie sich aber bereits gezeigt hat, 667

BGH NJW 1992, 1099, 1100. Vgl. BGH NJW 2012, 1789, 1790; BGH NJW 2011, 1799, 1800; BGH NJW 2008, 2245, 2246; BGH WM 2007, 1651, 1652; BGH WM 2005, 375, 377; Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 37 f.; Schilken, Wissenszurechnung, S. 257; Schilken, in: Staudinger-BGB, § 166 Rn. 4; Schubert, in: MüKo-BGB, § 166 Rn. 28; Buck, Wissen und juristische Person, S. 161; Waltermann, AcP 1992, 181, 198 f.; Grigoleit, ZHR 2017, 160, 183 f. 669 BGH NJW 2012, 1789, 1790. 670 Buck, Wissen und juristische Person, S. 161; Schilken, in: Staudinger-BGB, § 166 Rn. 4. 671 So beispielsweise Grigoleit, ZHR 2017, 160, 184. 672 Grigoleit, ZHR 2017, 160, 184. 673 Vgl. nur BGH NJW 2012, 1789, 1790; Richardi, AcP 1969, 385, 403; Grigoleit, ZHR 2017, 160, 183. 668

§ 8 Die handlungsunabhängige Wissenszurechnung

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werden dem Vertretenen im Rahmen des § 166 Abs. 1 BGB auch nur die Kenntnisse eines aktiv handelnden Vertreters im Zusammenhang mit dem vom Vertreter konkret abgeschlossenen Rechtsgeschäft zugerechnet. Das Wissen von passiven – am konkreten Rechtsgeschäft nicht beteiligten – Stellvertretern wird hingegen nicht zugerechnet.674 Die speziellen Fälle der Wissensaufspaltung, bei denen das rechtlich relevante Wissen gerade nicht bei der für die Rechtshandlung zuständigen Person vorliegt, können demzufolge nicht über die Rechtsfigur des Wissensvertreters gelöst werden. II. Beschränkung auf den rechtsgeschäftlichen Bereich Des Weiteren ist der Anwendungsbereich der Rechtsfigur des Wissensvertreters auf den Bereich der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung beschränkt. Für den hier relevanten Bereich des Deliktsrechts kann die Lehre vom Wissensvertreter hingegen nicht fruchtbar gemacht werden. Anderenfalls würden die grundlegenden Wertungen des § 831 BGB unterlaufen.675

E. Treu und Glauben (§ 242 BGB) Teilweise wird auch versucht, die Problematik der organisationsbedingten Wissensaufspaltung mithilfe des Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB zu lösen. Anders als bei den bisher aufgezeigten Zurechnungsmodellen werden hierbei nicht die tatsächlichen Kenntnisse einzelner Organmitglieder oder Mitarbeiter zugerechnet, sondern der juristischen Person wird ein Berufen auf die Unkenntnis ihrer handelnden bzw. zuständigen Stellen in bestimmten Konstellationen verweigert.676 Dies soll vor allem dann der Fall sein, wenn sich das Berufen auf die Unkenntnis seitens der juristischen Person als rechtsmissbräuchliches Verhalten darstelle, das im Ergebnis zu einer unzulässigen Rechtsausübung führen würde.677 Dies könne angenommen werden, wenn die juristische Person „organisations-betriebswirtschaftlich“ so gegliedert sei, dass die betriebene Organisation einem „Sich-Verschließen“ vor Kenntnis gleichkomme.678 Entscheidender Nachteil dieses Lösungsweges ist die Tatsache, dass an das Vorliegen eines rechtsmissbräuchlichen „Sich-Verschließens“ hohe Anforderungen zu stellen sind. Dementsprechend wird der Punkt, an dem von einer missbräuchlichen – gegen Treu und Glauben verstoßenden – organisatorischen Aufspaltung des Wissens gesprochen werden kann, nur in wenigen Konstellationen erreicht sein. Für 674 675 676 677 678

Siehe S. 129 f. Siehe S. 117 f. Buck, Wissen und juristische Person, S. 454. Buck, Wissen und juristische Person, S. 448 ff. Buck, Wissen und juristische Person, S. 458.

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Teil 3: Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

die Vielzahl der Fälle, in denen die Wissensaufspaltung zwar insgesamt unbillig, im Ergebnis aber noch nicht missbräuchlich erscheint, liefert der Weg über § 242 BGB keine Lösung.679 Des Weiteren handelt es sich bei der unzulässigen Rechtsausübung um eine Rechtsfigur für spezielle Ausnahmesituationen, die maßgeblich von den Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls und dem Rechtsgefühl des jeweiligen Rechtsanwenders abhängig ist.680 Allgemeine Wertungen lassen sich hierbei nur schwer herausbilden, was nicht zur Förderung der Rechtssicherheit beiträgt. Ein Rückgriff auf § 242 BGB sollte in Wissenszurechnungsfällen demnach nur in Ausnahmefällen stattfinden.681 Ein solcher Ausnahmefall ist beispielsweise die Bestimmung des zivilrechtlichen Vorsatzes in Wissensaufspaltungsfällen. Wie sich später zeigen wird, kann hier auf den Gedanken des rechtsmissbräuchlichen „SichVerschließens“ zurückgegriffen werden.682

F. Ergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die durch die juristische Person hervorgerufenen Wissensaufspaltungsfälle nicht mithilfe von personellen Wissenszurechnungsmodellen gelöst werden können. Handlungsunabhängiges Wissen lässt sich weder in direkter noch in entsprechender Anwendung der im BGB geregelten Vorschriften zufriedenstellend zurechnen.

§ 9 Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichtverletzungen Wie schon beschrieben, hat sich in der Rechtsprechung – gestützt auf Vorarbeiten aus der Literatur – neben den personellen Wissenszurechnungsmodellen ein weiteres Zurechnungsprinzip herausgebildet: die Wissenszurechnung aufgrund der Verletzung sog. Wissensorganisationspflichten. Anders als bei personellen Wissenszurechnungsmodellen wird die Wissenszurechnung bei diesem Zurechnungsprinzip nicht von der Stellung des jeweiligen Wissensträgers abhängig gemacht, sondern vielmehr danach gefragt, ob die juristische Person ihre gesellschaftsinterne Kommunikation ordnungsgemäß organisiert hat. Nachfolgend sollen Vor- und Nachteile dieser Art der Wissenszurechnung erörtert werden. Hierdurch wird sich zeigen, dass die Problematik der Wissensaufspaltung im deliktischen Haftungsbereich mit diesem Zurechnungsprinzip zufriedenstellend gelöst werden kann. Zunächst soll aber 679 680 681 682

Reinhardt, Wissen und Wissenszurechnung, S. 83. Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 54. So auch Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 237. Siehe S. 171 ff.

§ 9 Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichtverletzungen

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die Rechtsprechungsentwicklung des BGH im Zusammenhang mit der pflichtenbasierten Wissenszurechnung nachvollzogen werden.

A. Entwicklung der Wissensorganisationspflichten Federführend bei der Etablierung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung war der V. Zivilsenat des BGH. Dieser löste sich Ende der 1980er Jahre von der bis dato vorherrschenden Theorie der absoluten Wissenszurechnung und bezog bei der Frage der Zurechnung des Wissens von Organmitgliedern und Mitarbeitern erstmals Organisationsgesichtspunkte in seine Entscheidungen mit ein. Im Wesentlichen erfolgte diese Rechtsprechungsänderung durch drei (Grundsatz-)Entscheidungen des V. Senats im Bereich der vertraglichen Arglisthaftung.683 I. BGH-Entscheidung vom 08.12.1989 (sog. „Gemeindeentscheidung“) Die Abkehr von der auf der Organtheorie basierenden strikten Wissenszurechnung begann mit der sog. „Gemeindeentscheidung“684 aus dem Jahr 1989. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die beklagte Gemeinde verkaufte der Klägerin im Jahr 1982 ein Schlachthofgrundstück nebst Aufbauten unter Ausschluss der Gewährleistung. Hierbei teilte sie der Klägerin nicht mit, dass das auf dem Grundstück stehende Kühlhaus einsturzgefährdet war und gegen die Beklagte aus diesem Grund bereits im Jahr 1965 eine Ordnungsverfügung des Landratsamtes erlassen wurde. Des Weiteren hatte im Jahr 1981 eine erneute Ortsbesichtigung unter Beteiligung verschiedener Behörden und eines Bediensteten der Beklagten stattgefunden. Da sich der amtierende Bürgermeister der Gemeinde zu dieser Zeit im Urlaub befand, wurde dessen Stellvertreter lediglich eine Mitteilung über die Ortsbesichtigung vorgelegt, welche dieser abzeichnete und zu den Akten nahm. Kenntnis von der Einsturzgefahr hatte somit ausschließlich der im Jahr 1965 amtierende Bürgermeister und der Bedienstete, der an der Ortsbesichtigung im Jahr 1981 teilgenommen hatte. Keine Kenntnis hatte hingegen der amtierende Bürgermeister aus dem Jahr 1982, der im Namen der Gemeinde den Kaufvertrag mit der Klägerin schloss. Dennoch begehrte die Klägerin die Feststellung, dass die beklagte Gemeinde verpflichtet sei, ihr etwaige Kosten zu ersetzen, die sich aus der Sanierung des Kühlhauses ergeben würden. Mögliche Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin war ein Schadensersatzanspruch gem. § 463 S. 2 BGB a. F. wegen arglistigen Verschweigens eines Sachmangels. Dies konnte aber nur angenommen werden, wenn die Gemeinde Kenntnis von der Einsturzgefahr und damit Kenntnis vom Sachmangel hatte. Das 683 Zu dieser Rechtsprechungsentwicklung siehe auch Buck, Wissen und juristische Person, S. 400 ff.; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 610 ff. 684 BGH NJW 1990, 975 f.

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Berufungsgericht lehnte eine solche Kenntnis der Gemeinde ab. Zur Begründung führte es an, dass der amtierende Bürgermeister, der den Vertrag mit der Klägerin schloss, keine Kenntnis von der Einsturzgefahr hatte. Des Weiteren seien die wissenden Personen – der bereits ausgeschiedene (Alt-)Bürgermeister und dessen Stellvertreter – nicht am Vertragsschluss mit der Klägerin beteiligt gewesen. Dieser Rechtsauffassung widersprach der V. Senat des BGH.685 Nach dessen Ansicht müssten der juristischen Person nämlich die Kenntnisse aller vertretungsberechtigten Organe zugerechnet werden. Dies gelte unabhängig davon, ob das wissende Organmitglied an dem jeweiligen Rechtsgeschäft mitgewirkt habe, von dem Rechtsgeschäft wisse oder bereits aus seinem Amt ausgeschieden sei.686 Insoweit unterschied sich die Begründung des V. Senats in Bezug auf die Wissenszurechnung nicht von Urteilen des Reichsgerichts und früheren BGH-Entscheidungen, die sich noch auf die Theorie der absoluten Wissenszurechnung stützen. Ein Novum stellte jedoch die Aussage des V. Senats dar, dass die Wissenszurechnung von Organwaltern nicht mit „logisch-begrifflicher Stringenz“, sondern nur in „wertender Beurteilung“ entschieden werden könne.687 Auch wenn der V. Senat in der „Gemeindeentscheidung“ letztlich zu dem gleichen Ergebnis wie frühere Entscheidungen gelangte, mithin der Zurechnung von Kenntnissen eines bereits ausgeschiedenen Organwalters, löste er sich von der bisher praktizierten modifikationslosen Wissenszurechnung und nahm erstmals eine differenzierte Wertung vor. Der Gemeinde müsse nämlich das durch ihre Organvertreter „einmal vermittelte, typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen“ zugerechnet werden.688 Ein maßgeblicher Grund für die Zurechnung der Kenntnisse des bereits ausgeschiedenen Bürgermeisters war für den V. Senat die Tatsache, dass es sich hierbei um wichtige Kenntnisse handelte, die in den Akten der Gemeinde festgehalten und hierdurch „schriftlich vermittelt“ wurden.689 In der Gemeindeentscheidung wurden demzufolge erstmals gewisse Organisationsgesichtspunkte bei der Frage der Zurechnung von Kenntnissen eines Organwalters berücksichtigt. II. BGH-Entscheidung vom 24.01.1992 (sog. „Knollenmergelfall“) Ein weiterer wichtiger Zwischenschritt auf dem Weg zu einem pflichtenbasierten Zurechnungsmodell war der sog. „Knollenmergelfall“690 aus dem Jahr 1992. Auch in diesem Fall verkaufte eine Gemeinde unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung ein Grundstück, das mit einem Sachmangel behaftet war. Der Baugrund des verkauften Grundstücks bestand zum Teil aus Knollenmergel. Für die Bebauung des Grund685 686 687 688 689 690

BGH NJW 1990, 975, 976. BGH NJW 1990, 975, 976. BGH NJW 1990, 975, 976. BGH NJW 1990, 975, 976. Hagen, DRiZ 1997, 157, 159. BGH NJW 1992, 1099 ff.

§ 9 Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichtverletzungen

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stücks mussten deshalb zusätzliche Maßnahmen ergriffen werden, die zu Mehrkosten auf Seiten der Kläger führten. Diese Mehrkosten wollten die Kläger von der beklagten Gemeinde ersetzt haben. Kenntnis von der ungünstigen Bodenbeschaffenheit des Grundstücks hatte allerdings lediglich ein Sachbearbeiter des Baurechtsamts. Das mit dem Verkauf des Grundstücks befasste Liegenschaftsamt hatte hingegen keine Kenntnis von der Bodenbeschaffenheit des Grundstücks. Wie bei der „Gemeindeentscheidung“ musste auch im „Knollenmergelfall“ entschieden werden, ob die Gemeinde Kenntnis vom Sachmangel besaß und somit arglistig i. S. d. § 463 S. 2 BGB a. F. gehandelt hatte. Im Gegensatz zur „Gemeindeentscheidung“ ging es aber nicht um die Zurechnung von Kenntnissen eines Organwalters, sondern um die Wissenszurechnung von Mitarbeitern unterhalb der Organebene. Es musste geklärt werden, ob der Gemeinde das Wissen des Sachbearbeiters des Baurechtsamtes zugerechnet werden konnte, obwohl dieser am Verkauf nicht beteiligt war. Der V. Senat lehnte dies ab.691 Als Grund hierfür wurde insbesondere angeführt, dass es sich bei dem wissenden Sachbearbeiter nicht um einen Wissensvertreter der Gemeinde gehandelt habe. Die Gemeinde hatte diesen nach Ansicht des V. Senats nicht mit der „eigenverantwortlichen Wahrnehmung von Aufgaben im privatrechtlichen Geschäftsverkehr betraut“.692 Eine analoge Anwendung des § 166 BGB schied demnach aus. Bedeutend für die Entwicklung eines pflichtenbasierten Wissenszurechnungsmodells war aber eine andere rechtliche Feststellung des V. Senats. Dieser setzte sich im „Knollenmergelfall“ mit dem von Bohrer im Anschluss an die „Gemeindeentscheidung“ entwickelten Prinzip der „Wissensverantwortung“693 auseinander.694 Nach diesem Zurechnungsprinzip muss sich die Wissenszurechnung bei der juristischen Person an der „Verfügbarkeit“ von Informationen orientieren.695 Alle Teilnehmer des Rechtsverkehrs seien demnach bereits bei der Informationsentgegennahme, -dokumentation und -nutzung verpflichtet, Drittbelange zu berücksichtigen.696 Das Prinzip der Wissensverantwortung begründet eine Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der Entgegennahme und der Verfügbarhaltung relevanter Informationen.697 Wird gegen eine dieser wissensbezogenen Organisationspflichten verstoßen, muss sich der pflichtwidrig Handelnde rechtlich so behandeln lassen, als habe er Kenntnis.698 Die Frage der Wissenszurechnung wird maßgeblich durch Organisationsgesichtspunkte bestimmt. Zwar ließ der V. Senat im „Knollenmergelfall“ noch ausdrücklich offen, ob und inwieweit er

691 692 693 694 695 696 697 698

BGH NJW 1992, 1099, 1100. BGH NJW 1992, 1099, 1100. Bohrer, DNotZ 1991, 122, 124 ff. BGH NJW 1992, 1099, 1100. Bohrer, DNotZ 1991, 122, 129. Bohrer, DNotZ 1991, 122, 129. Bohrer, DNotZ 1991, 122, 130. Bohrer, DNotZ 1991, 122, 130.

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diesem Prinzip der Wissensverantwortung folgen wolle.699 Letztlich berücksichtigte er das pflichtenbasierte Zurechnungsprinzip aber dennoch. So stellte der V. Senat fest, dass die Kenntnis der Gemeinde von der Bodenbeschaffenheit des Grundstücks im vorliegenden Fall nicht aufgrund der Verletzung von Wissensorganisationspflichten angenommen werden könne. Die beklagte Gemeinde sei nämlich grundsätzlich nicht verpflichtet gewesen, einen Informationsaustausch zwischen dem Liegenschafts- und dem Baurechtsamt zu organisieren.700 Ein solcher ämterübergreifender Informationsaustausch müsse nur organisiert werden, wenn beiden Ämtern der Gemeinde der sachliche Zusammenhang ihrer jeweils angefallenen Vorgänge bekannt gewesen wäre und ein Informationsaustausch deshalb möglich und naheliegend gewesen wäre.701 Der V. Senat lehnte eine Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichtverletzungen allein wegen der Besonderheiten des ihm vorliegenden Einzelfalles ab. Im Ergebnis hielt er sich die Anwendung dieses Zurechnungsmodells aber grundsätzlich offen. III. BGH-Entscheidung vom 02.02.1996 (sog. „Sägewerkfall“) Eine ausdrückliche Anerkennung des pflichtenbasierten Zurechnungskonzepts erfolgte schließlich im sog. „Sägewerkfall“702 von 1996. Der V. Senat knüpfte in dieser Entscheidung an seine bisher entwickelte Rechtsauffassung an und entwickelte diese fort. Erstmals wurden Wissensorganisationspflichten als Zurechnungsgrund anerkannt und die sich hieraus ergebenden Rechtspflichten näher konkretisiert.703 Der Entscheidung lag ein Kaufvertrag über ein Grundstück zugrunde, auf dem die Verkäuferin (eine GmbH & Co. KG) ein Säge- und Imprägnierwerk betrieben hatte. Das Grundstück war (vermutlich durch die Nutzung der Verkäuferin) mit erheblichen Kontaminationen im Erdreich und Grundwasser belastet. Die Beklagte kaufte im Jahr 1985 einen Teil dieses Grundstücks und pachtete einen weiteren Grundstücksteil an. Die Gewährleistung für „Bodenbeschaffenheit“ und „Sachmängel aller Art“ wurden von der Klägerin ausgeschlossen. Im Jahr 1990 übte die Beklagte dann ein Optionsrecht aus und kaufte zusätzlich das zunächst nur gepachtete Grundstücksteil von der Klägerin. Gegenüber der Klage auf Kaufpreiszahlung aus dem im Jahr 1990 geschlossenen Kaufvertrag rechnete die Beklagte mit vermeintlichen Schadensersatzansprüchen wegen der Kontaminierung des im Jahr 1985 erworbenen Grundstücksteils auf. Die Beklagte behauptete, dass die Klägerin ihr die Verunreinigungen des Grundstücks arglistig verschwiegen hatte. Da die entscheidungserheblichen Tatsachen nach Ansicht des V. Senats noch nicht abschließend festgestellt waren, verwies er die Sache zur weiteren Tatsachenauf699 700 701 702 703

BGH NJW 1992, 1099, 1100. BGH NJW 1992, 1099, 1100. BGH NJW 1992, 1099, 1100. BGH NJW 1996, 1339 ff. BGH NJW 1996, 1339, 1340 f.

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klärung an das Berufungsgericht zurück.704 Dennoch ließ er es sich nicht nehmen, grundlegende Aussagen zur Wissenszurechnung bei arbeitsteiligen Organisationen zu treffen. In seinen obiter dicta erfolgten Ausführungen befasste sich der V. Senat ausführlich mit den Thesen von Medicus705 und Taupitz706. Diese hatten die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der Kommunikation als maßgebliches Zurechnungskriterium für arbeitsteilige Organisationen ausgemacht.707 Insbesondere Taupitz vertrat die Ansicht, dass für die Wissenszurechnung das spezifische Betriebsund Organisationsrisiko fruchtbar gemacht werden müsse.708 Der juristischen Person müsse dasjenige Wissen zugerechnet werden, das im Falle einer ordnungsgemäßen (optimalen) Organisation bei der handelnden Person vorhanden bzw. verfügbar sein würde.709 Im Konkreten bedeute dies, dass eine Person mit rechtserheblichem Wissen dafür Sorge tragen müsse, dass ihr Wissen innerhalb der Organisation abgespeichert und ggfs. an die handelnden Personen weitergeleitet werde.710 Sofern ein konkreter Anlass bestehe, müssten die handelnden Personen außerdem nach relevantem Wissen innerhalb der Organisation suchen und dieses Wissen abfragen.711 Diesem pflichtenbasierten Zurechnungsmodel schloss sich der V. Senat „sowohl in der Begründung als auch in seinen praktischen Ergebnissen“ an.712 Jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation müsse so organisiert sein, dass rechtlich relevante Informationen einerseits an die entscheidenden Stellen der Organisation weitergeleitet (Informationsweiterleitungspflicht) und andererseits von den entscheidenden Stellen abfragt (Informationsabfragepflicht) werden würden.713 Um dies zu ermöglichen, müssten rechtserhebliche Informationen zudem abgespeichert werden (Informationsspeicherpflicht).714 Der V. Senat bestätigte ausdrücklich das Bestehen von sog. Wissensorganisationspflichten. Er schloss sich im „Sägewerksfall“ aber nicht nur dem pflichtenbasierten Zurechnungsprinzip an, sondern zeigte zusätzlich die Grenzen der Wissensorganisationspflichten auf. Die Wissenszurechnung dürfe nämlich nicht zu einer „Fiktion entarten“, die die juristische Person „weit über jede menschliche Fähigkeit hinaus“ belaste.715 So bestehe beispielsweise 704 Für den V. Senat war insbesondere nicht hinreichend geklärt, ob die Klägerin ihre Aufklärungspflicht gegenüber der Beklagten überhaupt verletzt hatte und ob die Kontamination des Grundstücks bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorlag, vgl. BGH NJW 1996, 1339, 1340. 705 Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4 ff. 706 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16 ff. 707 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 26 f.; Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 10. 708 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 26 f. 709 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 27. 710 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 28. 711 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 29; ebenso Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 12. 712 BGH NJW 1996, 1339, 1341. 713 BGH NJW 1996, 1339, 1341. 714 BGH NJW 1996, 1339, 1341. 715 BGH NJW 1996, 1339, 1341.

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eine Informationsspeicherpflicht nur für wesentliche Informationen, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu späteren Zeitpunkten rechtserheblich werden könnten.716 Auch die Informationsabfragepflicht ist nach Ansicht des V. Senats nicht grenzenlos, sondern an gewisse einschränkende Wertungen gebunden. Die Pflicht zur Abfrage von Informationen innerhalb der Organisation bestehe nur, wenn es eine reale Möglichkeit und einen Anlass zur Abfrage der Informationen gebe und die Informationsabfrage darüber hinaus zumutbar erscheine. Bei der rechtlichen Bewertung der Zumutbarkeit der Wissensabfrage müsse insbesondere die Bedeutung des Anlasses und die Schwierigkeit der Suche berücksichtigt werden.717 IV. (Keine) Endgültige Etablierung der Wissensorganisationspflichten Nachdem sich der V. Senat in seiner „Grundsatzentscheidung“ von 1996 endgültig zur Anerkennung des pflichtenbasierten Zurechnungsmodells entschieden hatte, bestätigte er seine Ansicht in nachfolgenden Entscheidungen und griff in Wissensaufspaltungsfällen bei arbeitsteiligen Organisationen wiederholt auf Wissensorganisationspflichten zur Feststellung der Kenntnis zurück.718 Auch andere Zivilsenate des BGH übernahmen die vom V. Senat erarbeiteten Grundsätze und übertrugen diese auf andere Regelungsbereiche. Insbesondere der IX. und der XI. Zivilsenat stellten bei der Frage der Wissenszurechnung regelmäßig auf die Verletzung von Wissensorganisationspflichten ab.719 Durch die wiederholte Anwendung des „neuen“ Zurechnungsmodells durch die jeweiligen Senate des BGH erfolgte nicht nur eine grundsätzliche Anerkennung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung, sondern gleichzeitig eine weitergehende Konkretisierung der Wissensorganisationspflichten. So stellte beispielsweise der IX. Senat klar, dass der zu organisierende Informationsfluss innerhalb der juristischen Person über alle Ebenen hinweg stattzufinden habe. Bedeutsame Informationen müssten sowohl von der Führungsebene an einzelne Angestellte (von oben nach unten) als auch von einzelnen Angestellten an die Führungsebene (von unten nach oben) weitergeleitet werden.720 Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Kommunikation bezieht sich grundsätzlich auf alle natürlichen Personen innerhalb der Gesellschaft. Eine weitergehende Eingrenzung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung nahm hingegen der V. Senat vor. Dieser stellte fest, dass die Wissenszurechnung ausschließlich zulasten der juristischen Person, nicht aber zulasten ihrer Organe oder vertretungsberechtigten Vertreter 716

Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 12. BGH NJW 1996, 1339, 1341. 718 Vgl. nur BGH NJW 1999, 3777, 3778; BGH NJW 2001, 359, 360; BGH BeckRS 2011, 1685 Rn. 16 ff. 719 Zur Rechtsprechung des IX. Senats, vgl. BGH NJW 1999, 284, 286; BGH NJW 2004, 2232, 2234; BGH NJW-RR 2006, 771, 772; BGH NZI 2009, 680, 681; BGH NJW 2010, 1806 f.; zur Rechtsprechung des XI. Senats, vgl. BGH NJW 1997, 1917 f.; BGH NJW 2004, 1868, 1869; BGH NJW 2007, 2989, 2991. 720 BGH NJW-RR 2006, 771, 772. 717

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erfolge.721 Hierdurch wird vermieden, dass Wissen, das allein wegen eines Verstoßes gegen Wissensorganisationspflichten zunächst innerhalb der einen Gesellschaft zugerechnet wird, auch auf eine andere Gesellschaft übertragen werden kann, nur weil eine natürliche Person eine Organstellung in beiden Gesellschaften innehat. Eine „virenartige“ – die jeweilige Organisationseinheit (Gesellschaft) übergreifende – Ausbreitung des Wissens findet daher auch durch die Anwendung von Wissensorganisationspflichten nicht statt. Letztlich ist festzustellen, dass sich das pflichtenbasierte Wissenszurechnungsprinzip im Laufe der letzten Jahrzehnte in der Rechtsprechungspraxis einiger Zivilsenate des BGH etabliert hat. Bezogen auf diese Senate ist es demnach auch zutreffend, von einer „in den Grundsätzen gefestigten Spruchpraxis“722 zu sprechen, die „unter rechtsrealistischen Gesichtspunkten“723 als geltendes Recht anzuerkennen ist. Von einer endgültigen Etablierung kann aber wohl noch nicht gesprochen werden. Denn wie an späterer Stelle noch aufgezeigt wird, haben nicht alle Zivilsenate des BGH die pflichtenbasierte Wissenszurechnung restlos anerkannt.724

B. Vorteile der pflichtenbasierten Wissenszurechnung Die Vorzüge der pflichtenbasierten Wissenszurechnung zeigen sich vor allem darin, dass dieses Zurechnungsmodell eine differenzierte Wissenszurechnung im Einzelfall ermöglicht. Des Weiteren können mit der pflichtenbasierten Wissenszurechnung die Kenntnisse sämtlicher potenzieller Wissensträger einer Gesellschaft erfasst werden. I. Differenzierte Lösung von Wissensaufspaltungsfällen Wie sich bereits herausgestellt hat, ist es grundsätzlich notwendig, die juristische Person auch in Fällen der Wissensaufspaltung als rechtlich wissend zu behandeln, um eine ungerechtfertigte Besserstellung gegenüber natürlichen Personen zu vermeiden. Gleichzeitig darf die vorgenommene Wissenszurechnung aber nicht dazu führen, dass die juristische Person eine nicht mehr gerechtfertigte Benachteiligung erfährt.725 Ebendieses Spannungsverhältnis kann durch die auf die Verletzung von Wissensorganisationspflichten726 abstellende pflichtenbasierte Wissenszurech721

BGH NJW 2001, 359, 360. Ihrig, ZHR 2017, 381, 388. 723 So ausdrücklich Thomale, AG 2015, 641, 648; Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 14; wohl zustimmend Seidel, AG 2019, 492; Schürnbrand, ZHR 2017, 357, 359 f. 724 Siehe S. 162 ff. 725 Siehe S. 128 f. 726 Passender wäre eigentlich der Begriff der Wissensobliegenheit, da ein Verstoß gegen Wissensorganisationspflichten auf Rechtsfolgenseite nicht zu einer Schadensersatzpflicht der 722

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nungslehre des BGH aufgelöst werden. Ob eine Verletzung von Informationsspeicher-, Abfrage- oder Weiterleitungspflichten vorliegt, bestimmt sich nach interpretationsfähigen Rechtsbegriffen. Die Wissenszurechnung wird hierdurch einer differenzierten rechtlichen Wertung zugänglich gemacht, die eine pauschale Zurechnung vermeidet. So besteht die Pflicht zur Wissensspeicherung nur, wenn es sich um eine wesentliche (wichtige) Information handelt, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu einem späteren Zeitpunkt rechtserheblich werden kann.727 Auch die Pflicht zur Wissensabfrage greift nur ein, wenn ein „besonderer Anlass“ besteht, sich der jeweiligen Information in der konkreten Situation zu vergewissern.728 Das Vorliegen dieser stark wertungsgeprägten Begriffe hängt maßgeblich von der rechtlichen Bewertung des jeweiligen Einzelfalls ab. Dass es der Rechtsprechung überwiegend gelingt, diese rechtliche Bewertung im Einzelfall überzeugend vorzunehmen, zeigt sich an der breiten Zustimmung, die die pflichtenbasierte Wissenszurechnung in der Literatur erfährt.729 Insbesondere die durch die Wissensorganisationspflichten erzielten rechtlichen Resultate werden zu großen Teilen positiv bewertet. So wird mitunter sogar von einer „bemerkenswerten Stabilität im Ergebnis“730 gesprochen. Kehrseite der Flexibilität des pflichtenbasierten Zurechnungsmodells ist freilich ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit, da die konkreten Anforderungen an die Wissensorganisationspflichten derzeit (noch) nicht vollkommen lückenlos bestimmt werden können.731 Dies ist aber hinzunehmen. Durch künftige Entscheidungen wird eine immer weitreichendere Konkretisierung des pflichtenbasierten Zurechnungsmodells eintreten. Darüber hinaus greift auch der Gesetzgeber vielfach auf unbestimmte Rechtsbegriffe zurück, um gerechte Ergebnisse im Einzelfall zu ermöglichen.732 Die Verwendung von interpretationsbedürftigen Rechtsbegriffen ist der deutschen Rechtsordnung nicht fremd.

juristischen Person führt, sondern die juristische Person lediglich als rechtlich wissend behandelt wird. Ausführlich hierzu Jung, Wissenszurechnung, S. 242 ff.; Engelhardt, Wissensverschulden, S. 60 ff. 727 BGH NJW 1996, 1339, 1341. 728 BGH NJW 1996, 1339, 1341. 729 Vgl. nur Reuter, ZIP 2017, 310, 312 f.; Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 119; Verse, AG 2015, 413, 416; Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 267 ff.; Jung, Wissenszurechnung, S. 236; Schüler, Die Wissenszurechnung, S. 77 ff.; Spindler, in: MüKo-AktG, § 78 Rn. 97; J. Koch, in: Hüffer/Koch-AktG, § 78 Rn. 24 ff.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm-AktG, § 76 Rn. 85. 730 Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 17. 731 Buck-Heeb, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, § 2 Rn. 63. 732 Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von unbestimmten Rechtsbegriffen, siehe Geiger, SVR 2009, 41 ff. Zum erhöhten Begründungsaufwand des Richters beim Vorliegen unbestimmter Rechtsbegriffe im Einzelfall und etwaigen Methoden zur Wahrung der Rechtssicherheit, siehe Möllers, ZfPW 2019, 94, 106 ff.

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II. Umfassender Anwendungsbereich Neben der Einzelfallgerechtigkeit spricht für das pflichtenbasierte Wissenszurechnungsmodell außerdem sein umfassender Anwendungsbereich. Da die vom BGH postulierten Wissensorganisationspflichten alle Ebenen der juristischen Person betreffen, können mithilfe dieses Zurechnungsmodells die Kenntnisse aller natürlichen Personen innerhalb der juristischen Person zugerechnet werden. Die pflichtenbasierte Wissenszurechnung erfasst sowohl das Wissen einzelner Organmitglieder als auch das Wissen einzelner Angestellter unterhalb der Organebene.733 Demzufolge liefert das pflichtenbasierte Wissenszurechnungsmodell eine vollumfängliche Lösung für die Wissenszurechnung innerhalb der juristischen Person. Die Wissenszurechnung aufgrund der Verletzung von Wissensorganisationspflichten ist darüber hinaus nicht nur auf die Gesellschaftsform der juristischen Person beschränkt. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Wissensorganisation kann für sämtliche arbeitsteiligen Organisationen fruchtbar gemacht werden.734 Insofern ermöglicht diese Art der Zurechnung eine einheitliche – von der jeweiligen Gesellschaftsform unabhängige – Wissenszurechnung.

C. Dogmatische Grundlage der Wissensorganisationspflichten Auch wenn Wissensaufspaltungsfälle durch die Anwendung von Wissensorganisationspflichten im Ergebnis zufriedenstellend gelöst werden können, kann nicht verschwiegen werden, dass dieses Wissenszurechnungsmodell mit einigen rechtlichen Unsicherheiten verbunden ist. So ist selbst nach jahrzehntelanger Anwendung dieses Zurechnungsprinzips durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bis heute nicht vollends geklärt, auf welche dogmatische Grundlage die pflichtenbasierte Wissenszurechnung gestützt werden kann. Dieses Fehlen einer gesicherten dogmatischen Grundlage wurde und wird von einigen Literaturstimmen äußerst kritisch gesehen.735 Mitunter wird sogar an der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit dieses Zurechnungsprinzips gezweifelt.736 Zwar weist die pflichtenbasierte Wissenszurechnung in der Tat keine positivrechtliche Anknüpfung auf. Wie sich nachfolgend zeigen wird, handelt es sich hierbei allerdings um eine zulässige richterliche Rechtsfortbildung praeter legem.737

733

Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283. BGH NJW 1996, 1339, 1341. 735 Vgl. nur Grigoleit, ZHR 2017, 160, 178 u. 189 ff.; Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 117; Buck-Heeb, AG 2015, 801, 803; Buck-Heeb, WM 2008, 281; Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253, 1256 u. 1258; Altmeppen, BB 1999, 749, 750; Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 49 f.; Dauner-Lieb, in: FS Kraft 1998, 43, 44 ff. 736 Spindler, ZHR 2017, 311, 315 m. w. N. 737 So auch Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 237 ff. 734

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I. Fehlende normative Verankerung 1. Keine Anknüpfungsmöglichkeit an §§ 166 Abs. 1, 278, 31, 831 BGB Dass der juristischen Person handlungsunabhängiges Wissen nicht mithilfe von positionalen/personellen Wissenszurechnungsmodellen und insbesondere nicht durch die direkte oder entsprechende Anwendung der im Gesetz geregelten Zurechnungsvorschriften zugerechnet werden kann, wurde bereits erörtert. Maßgeblicher Grund für die Nichtanwendbarkeit der §§ 166 Abs. 1, 278, 31, 831 BGB in Wissensaufspaltungsfällen ist die Tatsache, dass diese Normen stets das Zusammenfallen von Handlung und Wissen fordern.738 Ebendieses Vollständigkeitsprinzip ist auch der Grund, weshalb Wissensorganisationspflichten nicht auf die Zurechnungsnormen des BGB gestützt werden können. Die §§ 166 Abs. 1, 278, 31, 831 BGB sind auf Konstellationen zugeschnitten, in denen eine einzige natürliche Person zur Erfüllung bestimmter Aufgaben eingesetzt wird. Nicht von diesen Normen erfasst sind hingegen die Konstellationen, in denen die rechtlich relevante Handlung und das Wissen auf verschiedene Hilfspersonen aufgespalten sind. Eine dogmatische Anknüpfung an die §§ 166 Abs. 1, 278, 31, 831 BGB ist deshalb ausgeschlossen. Gegen einen Rückgriff auf die §§ 166 Abs. 1, 278 und 31 BGB spricht außerdem, dass diese Normen schlichtweg kein Pflichtenkonzept enthalten. Sie ermöglichen vielmehr nur die strikte Zurechnung von Kenntnissen oder Verhaltensbeiträgen.739 Die §§ 166 Abs. 1, 278, 31, 831 BGB sind daher bereits aufgrund ihres generellen Konzepts nicht als Anknüpfungspunkt für die pflichtenbasierte Wissenszurechnung geeignet. 2. Keine Anknüpfungsmöglichkeit an § 166 Abs. 2 BGB Entgegen einiger Stimmen kann auch § 166 Abs. 2 BGB nicht zur dogmatischen Rechtfertigung herangezogen werden.740 Wie schon erörtert, ordnet § 166 Abs. 2 S. 1 BGB an, dass sich der Vertretene nicht auf die Unkenntnis seines Vertreters berufen kann, sofern der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vertretenen gehandelt hat. Teilweise wird dafür plädiert, den in § 166 Abs. 2 S. 1 BGB verwendeten Begriff der „Weisung“ weit auszulegen.741 Die Rechtsfolge des § 166 Abs. 2 S. 1 BGB sei nicht nur anzuwenden, wenn der Vertretene eine bestimmte Weisung erteile, sondern auch, wenn eine gewisse „Steuerung“ des Vertreters durch den Vertretenen erfolge bzw. der Vertretene den Vertreter zu einem Geschäft „ver738

Siehe S. 129 f. Spindler, ZHR 2017, 311, 314. 740 So aber Bork, DB 2012, 33, 35; Schultz, NJW 1996, 1392, 1393 f.; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 26; Waltermann, AcP 1992, 181, 210; Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 165 ff. 741 Waltermann, AcP 1992, 181, 210; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 26; ähnlich Schultz, NJW 1996, 1392, 1393 f. 739

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anlasst“ habe.742 Nach Taupitz sei es dann nur ein unbedeutender Schritt von der Maßgeblichkeit der tatsächlich erfolgten Steuerung zur Maßgeblichkeit der möglichen und von der Rechtsordnung erwarteten Steuerung.743 Die pflichtenbasierte Wissenszurechnung sei insgesamt eine sachgerechte Fortführung der gesetzgeberischen Prinzipien.744 Ähnlich argumentiert Schultz. Demnach müsse der in § 166 Abs. 2 BGB geregelten Konstellation, dass der Vertretene den Vertreter zu einem Geschäft veranlasse, die Konstellation gleichgestellt werden, dass der Vertreter Unkenntnis besitze, weil der Vertretene es unterlassen habe, ihn einzuweisen und über einschlägige Tatsachen zu informieren.745 Hieraus ergebe sich, dass der Vertretene grundsätzlich für eine Organisation sorgen müsse, die einen ausreichenden Informationsfluss gewährleiste.746 Diesem Rückgriff auf § 166 Abs. 2 BGB kann nicht gefolgt werden. Unabhängig von der Frage, ob und in welchem Maß der Begriff der „Weisung“ einer erweiterten Auslegung zugänglich ist, lassen sich die vom BGH entwickelten Wissensorganisationspflichten nicht aus § 166 Abs. 2 BGB ableiten. Denn bei § 166 Abs. 2 S. 1 BGB handelt es sich um eine reine Missbrauchsregelung. Es soll verhindert werden, dass sich der Vertretene auf die Unkenntnis seines Vertreters berufen kann, obwohl er sich eigentlich auf die nachteiligen Rechtsfolgen einer Wissensnorm einstellen konnte, weil er die normrelevanten Umstände selbst kennt.747 Der Vertretene soll sich durch den Einsatz eines Vertreters keine rechtsmissbräuchliche Rechtsstellung verschaffen können.748 Die Regelungsanordnung des § 166 Abs. 2 BGB beschränkt sich darauf, in bestimmten Fällen die vorhandenen Kenntnisse des Vertretenen für rechtserheblich zu erklären. Hieraus lassen sich keine umfassenden Organisationspflichten herleiten, die sämtliche natürlichen Personen innerhalb einer Organisation dazu verpflichten, vorhandenes Wissen abzuspeichern, weiterzuleiten oder nicht vorhandenes Wissen abzufragen.749 II. Richterliche Rechtsfortbildung praeter legem Dem geschriebenen Recht lässt sich keine Rechtsgrundlage für die vom BGH postulierten Wissensorganisationspflichten entnehmen. Auch eine entsprechende Anwendung der im BGB geregelten Vorschriften ermöglicht keine dogmatische Absicherung der vom BGH vorgenommenen Wissenszurechnung. Insgesamt handelt es sich bei der pflichtenbasierten Wissenszurechnung somit um eine gesetzesüber742 743 744 745 746 747 748 749

Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 26; Schultz, NJW 1996, 1392, 1393 f. Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 26; Taupitz, JZ 1996, 731, 734. Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 26. Schultz, NJW 1996, 1392, 1393 f. Schultz, NJW 1996, 1392, 1393 f. Buck, Wissen und juristische Person, S. 435. Schubert, in: MüKo-BGB, § 166 Rn. 101. Ebenso Buck, Wissen und juristische Person, S. 435.

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steigende richterliche Rechtsfortbildung praeter legem,750 die Wortlaut und Teleologie des geschriebenen Rechts verlässt und stattdessen auf eigenen Wertungen beruht.751 Dass es sich bei dieser Art der richterlichen Rechtsfortbildung grundsätzlich um eine taugliche Methode der Rechtsfindung handelt, ist in Rechtsprechung752 und Literatur753 weitestgehend anerkannt. Wie das BVerfG treffend feststellt, sind Gerichte nicht nur darauf beschränkt, „gesetzgeberische Weisungen in den Grenzen des möglichen Wortsinns auf den Einzelfall anzuwenden“.754 Zur Aufgabe des Richters zählt es auch, „Wertvorstellungen, die der verfassungsmäßigen Rechtsordnung immanent, aber in den Texten der geschriebenen Gesetze nicht oder nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt sind, in einem Akt des bewertenden Erkennens, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen, ans Licht zu bringen und in Entscheidungen zu realisieren“.755 Im Sinne einer „schöpferischen Rechtsfindung“756 ist es der Rechtsprechung möglich, neue Rechtsgedanken zu entwickeln und zu etablieren.757 Diese Rechtsgedanken können ebenso als Rechtsquelle dienen wie das geschriebene Recht.758 Um den verfassungsrechtlichen Grundsätzen der Gewaltenteilung und der Gesetzesbindung des Richters aus Art. 20 Abs. 3 GG gerecht zu werden, sind an eine solche Rechtsfortbildung praeter legem allerdings hohe Anforderungen zu stellen.759 Zulässig ist die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung nur, sofern die im Raum stehende Rechtsfrage nicht durch Gesetzesauslegung oder gesetzesimmanente Rechtsfortbildung zufriedenstellend gelöst werden kann, eine Lücke im Plan des Gesetzes besteht, die Rechtsfortbildung durch spezifische rechtliche Kriterien (beispielsweise Rechtsprinzipien oder -werte) legitimiert ist und die erarbeiteten Grundsätze der Rechtsprechung mit dem Gesetz vereinbar sind.760

750 Maier-Reimer, in: Erman-BGB, § 166 Rn. 22; Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 237 f. 751 Zur Unterscheidung von gesetzesimmanenter und gesetzübersteigender Rechtsfortbildung, siehe Möllers, Methodenlehre, § 13 Rn. 14 f. 752 Vgl. nur BVerfGE 34, 269, 286 ff.; BVerfGE 49, 304, 318; BVerfGE 88, 145, 166 f. 753 Vgl. nur Larenz, Methodenlehre, S. 426 ff.; Canaris, Methodenlehre, S. 245 ff.; Neuner, Rechtsfindung contra legem, S. 67 ff.; Wiedemann, NJW 2014, 2407, 2409; kritisch allerdings Hillgruber, in: Maunz/Dürig-GG, Art. 97 Rn. 63 ff. 754 BVerfGE 34, 269, 287. 755 BVerfGE 34, 269, 287. 756 BVerfGE 34, 269, 287. 757 Larenz, Methodenlehre, S. 366. 758 Kramer, Methodenlehre, S. 253 ff. 759 Das BVerfG fordert insoweit eine „sorgfältige Begründung“; vgl. BVerfGE 88, 145, 167. 760 Vgl. Canaris, Methodenlehre, S. 245 f. Im Detail sind die Voraussetzungen für eine zulässige gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung in der Literatur umstritten. Vorliegend stützt sich die Untersuchung auf die von Canaris erarbeiteten Kriterien, da diese vergleichsweise streng ausfallen.

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1. Keine Lösung durch Auslegung und gesetzesimmanente Rechtsfortbildung Der Vorrang von Gesetzesauslegung und gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung ergibt sich aus der Tatsache, dass die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung den Wortlaut der Kodifikation verlässt und auf eigenständigen Wertungen beruht.761 Auslegung und gesetzesimmanente Rechtfortbildung stellen vergleichsweise „mildere“ Mittel der Rechtsfindung dar und sollten primär herangezogen werden. Die bisherige Untersuchung hat aber gezeigt, dass die Problematik der Wissensaufspaltung (Zurechnung von handlungsunabhängigem Wissen) bei juristischen Personen weder durch Auslegung noch durch analoge Anwendung bzw. teleologische Reduktion des geschriebenen Rechts zufriedenstellend gelöst werden kann.762 Daher greift die grundsätzliche Subsidiarität der Rechtsfortbildung praeter legem im Fall der Wissensaufspaltung innerhalb juristischer Personen nicht. 2. Gesetzes- oder Regelungslücke Das Vorliegen einer Gesetzes- bzw. Regelungslücke ist erforderlich, um nicht gegen die bereits angesprochene Bindung der Rechtsprechung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) zu verstoßen.763 Nur wenn es an einer gesetzlichen Regelung fehlt und dies unter Berücksichtigung der Erfordernisse der Gesamtrechtsordnung zu einer „behebungsbedingten Unvollständigkeit“ des Rechts führt, darf die Rechtsprechung anstelle des Gesetzgebers handeln.764 Dass bezüglich der Wissenszurechnung im deliktischen Haftungsbereich eine Gesetzeslücke besteht, wurde bereits bei der Frage nach der Zurechnung des handlungsabhängigen Wissens von Mitarbeitern aufgezeigt.765 Lediglich die Zurechnung von Kenntnissen eines Stellvertreters im rechtsgeschäftlichen Bereich wird von der gesetzlichen Regelung des § 166 BGB erfasst. Die Lückenhaftigkeit des Gesetzes zeigt sich vor allem in Wissensaufspaltungsfällen, da die vorhandenen gesetzlichen Regelungen hier weder in direkter noch in entsprechender Anwendung eine zufriedenstellende rechtliche Lösung ermöglichen. Diese Regelungslücke führt zu einer „behebungsbedürftigen Unvollständigkeit“ des Gesetzes. Denn ohne eine generelle Möglichkeit zur Zurechnung des handlungsunabhängigen Wissens würde die juristische Person eine unbillige rechtliche Besserstellung gegenüber der natürlichen Person erfahren.766

761 762 763 764 765 766

Möllers, Methodenlehre, § 13 Rn. 15. Siehe S. 128 ff. BVerfGE 34, 269, 286 f.; Canaris, Methodenlehre, S. 246 f. Canaris, Methodenlehre, S. 246 f. Siehe S. 122. Siehe S. 129

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3. Legitimation anhand allgemeiner Rechtsprinzipien Diese Lücke des Gesetzes kann durch das pflichtenbasierte Wissenszurechnungsmodell des V. Zivilsenats differenziert gelöst und somit geschlossen werden. Der Lückenschluss der Rechtsprechung muss allerdings durch „spezifisch juristische Argumente“ gerechtfertigt sein.767 Die Legitimation der Rechtsfortbildung darf sich nicht nur auf rein rechtspolitische Zweckmäßigkeitserwägungen stützen. Anderenfalls würde sich der Richter zum Gesetzgeber aufschwingen und hierdurch gegen die Gewaltenteilung verstoßen.768 Tragfähige Argumente oder Wertvorstellungen zur Begründung der Rechtsfortbildung müssen zwar nicht vollkommen im geschriebenen Gesetz zum Ausdruck gekommen sein, sie müssen aber zumindest in ihren Grundzügen in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung verankert sein.769 Als Rechtfertigung kommen vor allem rechtsethische Prinzipien oder Werte in Betracht, die im Rahmen der jeweiligen Rechtsfortbildung erstmals erkannt und formuliert werden. Es ist aber auch möglich, auf bereits bekannte Rechtsprinzipien zurückzugreifen und diese auf einen neuen Bereich anzuwenden.770 Auf ebensolche allgemeine Rechtsprinzipien stützte sich auch der V. Zivilsenat in seinen drei Grundsatzentscheidungen. Im Einzelnen handelt es sich hierbei um das Gleichstellungsargument, den Vertrauensschutz, den Verkehrsschutz und den Gedanken der angemessenen Risikoverteilung. Nachfolgend soll die Tragfähigkeit dieser Rechtsprinzipien untersucht werden. a) Das Gleichstellungsargument Bereits in seiner „Gemeindeentscheidung“ aus dem Jahr 1989 stellte der V. Senat zur Begründung der Wissenszurechnung auf das sog. „Gleichstellungsargument“ ab. So dürfe ein Bürger, der mit einer Gemeinde (juristischen Person) einen Vertrag schließe, nicht schlechter gestellt werden, als derjenige, der mit einer natürlichen Person einen Vertrag schließe.771 Die Zurechnung des handlungsunabhängigen Wissens ergebe sich aus der Tatsache, dass der mit der Gemeinde kontrahierende Bürger keine Nachteile aus „der Eigenart der gemeindlichen Organisation“ erfahren solle.772 In seinen nachfolgenden Entscheidungen stellte der V. Senat aber auch klar, dass das Gleichstellungsargument ebenso zu einer Beschränkung der Wissenszurechnung führen kann. Der Vertragspartner einer juristischen Person dürfe nicht bessergestellt werden, nur weil er einen Vertrag mit einer juristischen Person geschlossen habe.773 Der Wissenszurechnung gegenüber der juristischen Person 767 768 769 770 771 772 773

Canaris, Methodenlehre, S. 247. Canaris, Methodenlehre, S. 247. BVerfGE, 34, 269, 287. Larenz, Methodenlehre, S. 421. BGH NJW 1990, 975, 976. BGH NJW 1990, 975, 976. BGH NJW 1992, 1339, 1340; BGH NJW 1996, 1339, 1340.

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müssten vielmehr zeitliche und persönliche Grenzen gesetzt werden.774 Im Prinzip besagt das Gleichstellungsargument, dass juristische und natürliche Person in Bezug auf die rechtliche Wissensfähigkeit gleichbehandelt werden müssen. Dieser generelle Gedanke, der an verschiedenen Stellen der Untersuchung bereits angeklungen ist, wird von einigen Teilen der Literatur kritisch gesehen. So wird vorgebracht, dass es an einer ausreichenden Vergleichbarkeit von juristischer und natürlicher Person fehle und deshalb eine strikte Gleichbehandlung von arbeitsteiliger Organisation und natürlicher Einzelperson nicht angebracht sei.775 Die für Organisationen charakteristische Arbeitsteilung – die die Ursache der Wissensaufspaltung sei – ermögliche die Erbringung komplexer und kostengünstiger Leistungen, die eine natürliche Einzelperson in dieser Form nicht erbringen könne.776 Eine Gleichstellung sei nicht möglich und vor allem nicht angebracht. Denn schließlich würde auch der Vertragspartner von den Besonderheiten der arbeitsteiligen Organisation profitieren.777 Außerdem wird angeführt, dass das Gleichstellungsargument bei Wissenszurechnungsproblemen schlichtweg wenig aussagekräftig sei. Die bloße Feststellung, dass der arbeitsteilige Einsatz von Hilfspersonen nicht zu einer Besser- oder Schlechterstellung der Organisation führen dürfe, liefere keine Antwort auf die Frage, ob und wann der juristischen Person bestimmte Kenntnisse zugerechnet werden müssten.778 Den Kritikern des Gleichstellungsarguments muss zugestanden werden, dass eine vollkommene Vergleichbarkeit von juristischer und natürlicher Person aufgrund der jeweiligen Besonderheiten nicht gegeben ist. Letztlich kommt es hierauf aber nicht an. Das Gleichstellungsargument fußt nicht auf der Annahme, dass eine arbeitsteilige Organisation und eine natürliche Person „bis ins kleinste Detail“ miteinander verglichen werden können.779 Mit dem Gebot der Gleichbehandlung versucht die Rechtsprechung lediglich auszudrücken, dass bei der Frage der Wissenszurechnung kein eklatantes Missverhältnis bei der rechtlichen Behandlung von juristischer und natürlicher Person erfolgen darf. Die Wissenszurechnung muss so vorgenommen werden, dass die juristische Person keine ungerechtfertigte Besser- oder Schlechterstellung erfährt. Thomale beschreibt das Gleichstellungsargument insoweit treffend als ein Prinzip zur Verwirklichung einer „commutativen Gerechtigkeitsidee“.780 Die Rechtfertigung dieses Gerechtigkeitsprinzips ergibt sich insbesondere im Hinblick darauf, dass es sich sowohl bei der juristischen als auch bei der natürlichen Person um anerkannte Rechtssubjekte handelt, auf die die Rechtsfolgen zivilrechtlicher Wissensnormen gleichermaßen angewendet werden müssen. Sofern der V. Senat feststellt, dass eine natürliche Person keine Nachteile aus der „Eigenart der 774

BGH NJW 1996, 1339, 1341. So Baum, Wissenszurechnung, S. 178 ff.; Grigoleit, ZHR 2017, 160, 192; Spindler, ZHR 2017, 311, 316; Sajnovits, WM 2016, 765, 768; Seidel, AG 2019, 492, 495. 776 Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 43 f. 777 Koller, JZ 1998, 75, 77. 778 Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 44 f.; Spindler, ZHR 2017, 311, 316 f. 779 So aber Spindler, ZHR 2017, 311, 316. 780 Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 11 ff. 775

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Organisation“ erfahren soll, besagt dies lediglich, dass der bei einer juristischen Person typischerweise stattfindende Austausch von Wissensträgern nicht zu einer grundsätzlichen Unwissenheit führen darf. Anderenfalls würden die Rechtsfolgen zivilrechtlicher Wissensnormen in Wissensaufspaltungsfällen nie eingreifen. Dass dieser grundlegende Gedanke der Gleichbehandlung von natürlicher und juristischer Person bereits vom historischen Gesetzgeber berücksichtigt wurde und damit eine gewisse Verankerung in der Rechtsordnung aufweist, zeigen die Beratungen zur Haftung der juristischen Person für unerlaubte Handlungen ihrer Hilfspersonen.781 So wurde eine verschuldensunabhängige Haftung der Körperschaft für ihre Hilfspersonen abgelehnt, da kein Grund dafür ersichtlich sei, „die Körperschaften in dieser Richtung ungünstiger zu stellen als die physischen Personen“782. Das Gleichstellungsargument soll auch nicht zur exakten Bestimmung der vorzunehmenden Wissenszurechnung dienen. Es soll lediglich die wertungsmäßige Begründung für die vorzunehmende Zurechnung liefern und den groben Rahmen der Wissenszurechnung abstecken.783 Das Gleichstellungsargument erweist sich somit als tragfähiges Rechtsprinzip zur Legitimation der pflichtenbasierten Wissenszurechnung in Wissensaufspaltungsfällen.784 b) Der Vertrauensschutz Bereits an früherer Stelle wurde aufgezeigt, dass es sich beim Vertrauensschutz um ein allgemein anerkanntes Rechtsprinzip des Privatrechts handelt.785 Zwar konnte dieses Rechtsprinzip aufgrund seiner verschiedenen Ausprägungen nicht als allgemeiner Schutzzweck sämtlicher privatrechtlichen Wissensnormen herangezogen werden. Für die dogmatische Rechtfertigung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung ist der Vertrauensschutz aber durchaus geeignet. Auch der V. Senat ließ bei seinen drei Leitentscheidungen Vertrauensgesichtspunkte miteinfließen.786 So stellte er fest, dass ein Bürger, der mit einer Gemeinde einen bedeutenden Vertrag abschließe, keinen Nachteil aus der Eigenart der gemeindliche Organisation erfahren dürfe, weil er der Gemeinde ein „erhöhtes Vertrauen“ entgegenbringe.787 Im Speziellen beziehe sich das Vertrauen des Bürgers darauf, dass die Gemeinde grundsätzlich einen internen Informationsaustausch organisiere.788

781

So auch Thomale, AG 2015, 641, 648. Motive BGB Band 1, S. 104. 783 Ebenfalls von einer „Begrenzungsfunktion“ des Gleichstellungsarguments ausgehend Goldschmidt, Die Wissenszurechnung S. 33 f. 784 Ebenso Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 11 f.; Waltermann, NJW 1993, 889, 894; Grunewald, in: FS Beusch 1993, 301, 305. 785 Siehe S. 86. 786 BGH NJW 1990, 975, 976; BGH NJW 1992, 1099, 1100; BGH NJW 1996, 1339, 1340. 787 BGH NJW 1990, 975, 976. 788 BGH NJW 1992, 1099, 1100. 782

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Diese Vertrauenserwartungen bestehen aber nicht nur im besonderen Verhältnis von Bürger und Gemeinde, sondern auch im allgemeinen Rechtsverkehr. Sobald eine natürliche Person einen Vertrag mit einer juristischen Person abschließt, wird sie gewisse Erwartungen an die interne Kommunikation der arbeitsteilig handelnden Organisation stellen. Das heißt, selbst wenn der Vertragspartner einer juristischen Person nur mit einem einzigen Vertreter in Kontakt tritt und mit diesem Vertreter den Vertrag abschließt, wird er dennoch erwarten, dass der Vertreter alle verfügbaren und in Bezug auf den Vertragsschluss relevanten Informationen kennt.789 Er erwartet demnach eine angemessene Organisation des Informationsflusses bei seinem Vertragspartner.790 Selbstverständlich kann er nicht darauf vertrauen, dass sämtliche Informationen, die grundsätzlich in der juristischen Person vorhanden sind, bei seinem persönlichen Gegenüber vorliegen. Er wird aber erwarten können, dass die juristische Person zumindest über eine sachgerechte Organisation verfügt.791 Auch die Rechtsprechung verlangt richtigerweise keinen vollumfänglichen Informationsfluss innerhalb der Gesellschaft, der sämtliches Wissen erfasst. Sie fordert lediglich eine angemessene Wissensorganisation. So entsteht beispielweise eine Informationsspeicherungspflicht nur bei rechtserheblichen, also wichtigen Informationen. Des Weiteren besteht eine Pflicht zur Informationsabfrage nur, wenn es einen konkreten Anlass zur Suche gibt.792 Die Wissensorganisationspflichten stehen somit in Korrelation zu den Vertrauenserwartungen des Vertragspartners. Zum Teil wird vorgebracht, dass das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Organisation nicht konkret genug sei, um einen tragfähigen Vertrauenstatbestand zu begründen.793 Dies sei insbesondere der Fall, weil eine ordnungsgemäße Organisation auf verschiedene Art und Weise erreicht werden könne und der mit der arbeitsteiligen Struktur Kontrahierende nicht auf eine bestimmte Organisation vertrauen könne.794 Insofern seien die Erwartungen des Vertragspartners „reichlich diffus“ und der Vertrauenstatbestand in der Folge allenfalls sehr schwach.795 Diese Bedenken greifen allerdings nicht durch. Zwar wird sich der Vertragspartner einer juristischen Person in der Tat regelmäßig keine exakten Vorstellungen über die konkrete Ausgestaltung der Wissensorganisation seines Vertragspartners machen. Er wird aber sehr wohl die Vorstellung besitzen, dass die mit ihm verhandelnde natürliche Person – sei es ein Organmitglied oder ein einfacher Angestellter – alle relevanten Umstände für das konkrete Rechtsgeschäft kennt.796 Dieses konkrete Vertrauen auf das Vorhandensein relevanter Informationen impliziert ein unbe789 Grunewald, in: FS Beusch 1993, 301, 304, 311; Taupitz, JZ 1996, 731, 735; Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 229. 790 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 26. 791 Koller, JZ 1998, 75, 80. 792 BGH NJW 1996, 1339, 1341. 793 Baum, Wissenszurechnung, S. 213 ff.; Seidel, AG 2019, 492, 494. 794 Seidel, AG 2019, 492, 494. 795 Baum, Wissenszurechnung, S. 218. 796 So auch Warto, Wissenszurechnung im Unternehmen, S. 152.

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wusstes Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Wissensorganisation. Ein tragfähiger Vertrauenstatbestand ist somit gegeben. Denn selbst „unbewusste“ oder „unreflektierte“ Erwartungen stellen eine taugliche Vertrauensgrundlage dar.797 Insbesondere handelt es sich hierbei um berechtigte Vertrauenserwartungen des Vertragspartners. Die Rechtsordnung verlangt nämlich auch unabhängig von der Frage der Wissenszurechnung, dass Gesellschaften ihren internen Informationsfluss ordnungsgemäß organisieren.798 So ist beispielweise der Vorstand einer Aktiengesellschaft bereits aufgrund der Pflicht zur organinternen Selbstkontrolle gezwungen, ein vorstandsinternes Informationssystem einzurichten. Denn ohne ausreichende Informationsbasis könnte ein Vorstandsmitglied die gesetzlich geforderte Selbstkontrolle schon aus rein faktischen Gründen nicht ordnungsgemäß vornehmen.799 Die generelle Pflicht zur Schaffung einer angemessenen Wissensorganisation innerhalb der Gesellschaft folgt wiederum aus der allgemeinen Organisationspflicht der Leitungsorgane.800 Des Weiteren zwingen spezialgesetzliche und allgemeine Compliancepflichten zur Sicherstellung eines angemessenen unternehmensinternen Informationsflusses.801 Die wissensbezogenen Vertrauenserwartungen des Vertragspartners einer juristischen Person decken sich somit mit den Vorgaben, die das Gesetz ohnehin an juristische Personen stellt. Der Vertrauensschutz ist ein taugliches Rechtsprinzip zur dogmatischen Begründung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung. Insbesondere, weil sich die einzelnen Wissensorganisationspflichten anhand der Vertrauenserwartungen des Rechtsverkehrs weitergehend konkretisieren lassen. c) Der Verkehrsschutz und die angemessene Risikoverteilung Neben dem Gleichstellungsargument und dem Vertrauensschutz führt die Rechtsprechung zur Begründung der Wissensorganisationspflichten außerdem den Verkehrsschutz und das Prinzip der angemessenen Risikoverteilung ins Feld. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation ergibt sich demnach aus dem Gedanken des Verkehrsschutzes.802 Im Wesentlichen beruht diese Verknüpfung von Wissensorganisation und Verkehrsschutz auf der Annahme, dass der Rechtsverkehr durch die von der Gesellschaft ausgehende „Gefahr“ der Wissensaufspaltung geschützt werden muss.803 Das konkrete Risiko für den Rechtsverkehr besteht in Wissensaufspaltungsfällen darin, dass die juristische Person ohne die Verpflichtung zur Wissensorganisation rechtlich unwissend wäre 797 798 799 800 801 802 803

Mülbert/Sajnovits, ZfPW 2016, 1, 9. Vgl. Sajnovits, WM 2016, 765, 768 f. Fleischer, NZG 2003, 449, 454 f. Spindler/Seidel, in: FS Marsch-Barner 2018, 549, 552. Ausführlich hierzu Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 239 ff. BGH NJW 1996, 1339, 1341; ähnlich bereits BGH NJW 1990, 975. So im Ansatz bereits Bohrer, DNotZ 1991, 122, 129.

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und einzelne Wissensnormen folglich nicht zur Anwendung gelangen würden. Hierdurch würden Dritte tatsächliche oder rechtliche Nachteile erleiden, obwohl das rechtserhebliche Wissen eigentlich innerhalb der juristischen Person vorhanden ist.804 Dieses Risiko lässt sich am Beispiel des gutgläubigen Erwerbs eines Grundstücks verdeutlichen. So könnte die juristische Person gutgläubig das Eigentum an einem Grundstück erwerben, obwohl ein Mitarbeiter oder ein Organmitglied positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs nach § 892 Abs. S. 1 BGB besitzt. Denn solange die rechtserhebliche Kenntnis nicht bei derjenigen Person vorliegt, die für den Grundstückserwerb zuständig ist, wäre das innerhalb der Organisation vorhandene Wissen irrelevant. Der wahre Eigentümer würde somit sein Recht am Grundstück verlieren. Diese „Gefahr“ für Dritte lässt sich durch wissensbezogene Organisationspflichten verhindern. Die Pflicht zur Wissensorganisation ergibt sich daher – vergleichbar einer Verkehrspflicht – aus der Beherrschung eines selbsteröffneten Verkehrsbereichs.805 Wer sich autonom für die Gründung einer Gesellschaft und die damit einhergehende Möglichkeit der Wissensaufspaltung entscheidet, hat auch die Pflicht, etwaige „Gefahren“ für Dritte zu vermeiden.806 Dies deckt sich mit dem Gedanken der angemessenen Risikoverteilung. Wie der V. Senat zutreffend feststellt, ist es die juristische Person, die das generelle Risiko der Wissensaufspaltung veranlasst hat. Darüber hinaus ist es die juristische Person, die dieses Risiko durch eine zweckmäßige Organisation beherrschen kann.807 Insofern ist es konsequent, das Risiko der Wissensaufspaltung grundsätzlich der juristischen Person aufzuerlegen. Gleichzeitig ergeben sich aus dem Gedanken der ausgeglichenen Risikoverteilung aber auch sinnvolle Grenzen für die zu betreibende Wissensorganisation innerhalb der Gesellschaft. So muss berücksichtigt werden, dass eine Abspeicherung, Abfrage oder Weiterleitung aller erdenklicher Informationen schon rein tatsächlich nicht möglich ist. Daneben können auch rechtliche Verbote zu einer Einschränkung des Informationsflusses führen.808 Gerade diesem Umstand wird Rechnung getragen, wenn von der juristischen Person lediglich eine „ordnungsgemäße“ Wissensorganisation verlangt wird.809 Die Wissensorganisation und die damit einhergehende Wissenszurechnung wird auf das tatsächlich und rechtlich Mögliche beschränkt. Die pflichtenbasierte Wissenszurechnung lässt sich daher auch auf den Gedanken des Verkehrsschutzes und der Gedanken der angemessenen Risikoverteilung zurückführen. 804 Vgl. Baum, Die Wissenszurechnung, S. 226; anders hingegen Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253, 1259, die davon ausgehen, dass die Risiken der Wissensaufspaltung unklar sind. 805 BGH NJW 1996, 1339, 1341. 806 Schwintowski, ZIP 2015, 617, 622; Schubert, in: MüKo-BGB, § 166 Rn. 49. 807 BGH NJW 1996, 1339, 1341; ebenso Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 230 f.; Sajnovits, WM 2016, 765, 768; Seidel, AG 2019, 492, 495. 808 Siehe S. 203 ff. 809 Taupitz, JZ 1996, 731, 736.

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d) Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die pflichtenbasierte Wissenszurechnung auf verschiedene Rechtsprinzipien gestützt werden kann. Die vom V. Zivilsenat vorgenommene Rechtsfortbildung im Bereich der Wissensaufspaltung kann mithilfe des Gleichstellungsarguments, des Vertrauensschutzes sowie der Gedanken des Verkehrsschutzes und der angemessenen Risikoverteilung dogmatisch legitimiert werden. Wie sich gezeigt hat, handelt es sich hierbei um Wertungsprinzipien, die der Rechtsordnung bereits bekannt sind oder die zumindest eine gewisse Verankerung in der Rechtsordnung aufweisen. Die dogmatische Legitimation der pflichtenbasierten Wissenszurechnung fußt daher nicht nur auf reinen rechtspolitischen Erwägungen.810 Die Tragfähigkeit dieser Rechtsprinzipien ergibt sich insbesondere im Hinblick darauf, dass sie neben der dogmatischen Begründung der Wissenszurechnung eine sinnvolle Eingrenzung der Wissenszurechnung in Fällen der Wissensaufspaltung ermöglichen. 4. Vereinbarkeit mit dem Gesetz (Vermischung von Wissen und Wissenmüssen) Auch wenn die Lückenschließung im Wege der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung nicht vom Plan des Gesetzes vorgegeben sein muss und sich die Notwendigkeit der Lückenschließung vielmehr aus der Rechtsordnung selbst ergeben kann, muss dennoch beachtet werden, dass die vorgenommene Rechtsfortbildung nicht gegen den Plan des Gesetzes verstößt. Anderenfalls würde es sich um ein unzulässiges Judizieren contra legem handeln.811 Eine solche Missachtung des gesetzgeberischen Plans, wird vielfach darin gesehen, dass durch die pflichtenbasierte Wissenszurechnung die gesetzliche Trennung von positiver Kenntnis und fahrlässiger Unkenntnis in unzulässiger Weise aufgehoben werden würde.812 Eine positive Kenntnis der juristischen Person könne nicht allein deshalb angenommen werden, weil das rechtlich relevante Wissen aufgrund einer mangelnden Wissensorganisation nicht an die entscheidenden Stellen gelangt sei. Dies sei mit den Wertungsgedanken der positiven Kenntnis nicht vereinbar. Sofern eine Wissensnorm nachteilige Rechtsfolgen nur im Fall des Vorliegens positiver Kenntnis eintreten lasse, seien nur die präsenten Kenntnisse des Entscheidungsträgers relevant. Das Tatbestandsmerkmal der positiven Kenntnis würde nämlich gerade nicht die Einhaltung etwaiger Sorgfaltspflichten in Bezug auf die Speicherung, Weiterleitung oder Abfrage von Informationen vom Normbetroffenen fordern.813 Diese Sorg810

So aber Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253, 1258. Canaris, Methodenlehre, S. 246. 812 Vgl. nur Buck, Wissen und juristische Person, S. 439 ff.; Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 50 f.; J. Koch, in: Hüffer/Koch-AktG, § 78 Rn. 27; Habersack/Foerster, in: Großkomm-AktG, § 78 Rn. 40; Grigoleit, ZHR 2017, 160, 196; Spindler, ZHR 2017, 311, 355; Spindler/Seidel, in: FS Marsch-Barner 2018, 549, 550; Liebscher, ZIP 2019, 1837, 1845; Koller, JZ 1998, 75, 78; Flume, AcP 1997, 441, 445. 813 Koller, JZ 1998, 75, 78; 811

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faltspflichten bezüglich der Informationsbeschaffung und -verarbeitung würden ausschließlich beim Tatbestandsmerkmal der fahrlässigen Unkenntnis bestehen.814 Der zulässige Anwendungsbereich der pflichtenbasierten Wissenszurechnung beschränke sich demnach auf Wissensnormen, die tatbestandlich neben der positiven Kenntnis auch auf die fahrlässige Unkenntnis abstellen würden.815 Anderenfalls würde durch einen „Akt methodischer Alchemie aus Wissenmüssen Wissen und aus Fahrlässigkeit Vorsatz gezaubert“816 werden. a) Partielle Gleichstellung Dem ist entgegenzuhalten, dass durch die pflichtenbasierte Wissenszurechnung keine völlige Gleichstellung von positiver Kenntnis und fahrlässiger Unkenntnis eintritt. Wie an früherer Stelle erläutert, führt das Tatbestandsmerkmal der fahrlässigen Unkenntnis dazu, dass der Normbetroffene verpflichtet ist, den von der Wissensnorm geforderten Wissensstand durch die Beschaffung und Verarbeitung von Informationen erreichen. So muss der von der Wissensnorm Betroffene im Fall eines konkreten Anlasses sogar Nachforschungen anstellen, um einen rechtlichen Sachverhalt aufzuklären.817 Von einer natürlichen Person wird verlangt, dass sie nach Informationen sucht, die sich außerhalb ihres Gehirns befinden. Überträgt man diese Wertung auf die juristische Person, würde eine vollkommene Gleichstellung von positiver Kenntnis und fahrlässiger Unkenntnis nur vorliegen, wenn die juristische Person verpflichtet wäre, außerhalb ihrer Organisationstruktur nach rechtsrelevanten Informationen zu suchen. Gerade dies soll durch die pflichtenbasierte Wissenszurechnung aber nicht bezweckt werden. Die juristische Person wird lediglich verpflichtet, bereits „erlangtes Wissen“ zu organisieren.818 Wissensorganisationpflichten greifen somit erst ein, wenn eine Information tatsächlich durch einen Mitarbeiter oder ein Organmitglied wahrgenommen wurde, also bereits einmal positive Kenntnis vorlag.819 In diesem Zusammenhang zeigt sich, weshalb es eigentlich vermieden werden sollte, von der Zurechnung des „typischerweise aktenmäßig festgehaltenen Wissens“ zu sprechen. Hierdurch wird der Eindruck erweckt, dass die in Akten oder anderen Speichermedien enthaltenen Informationen zugerechnet würden und dass diese Informationen mit der positiven Kenntnis gleichgestellt werden könnten. Wie sich aber bereits gezeigt hat, ist eine solche Gleichstellung von „Akten- bzw. Speicherwissen“ mit dem rechtlichen Wissen nicht möglich.820 Eine solche Gleichstellung strebt aber die Rechtsprechung nicht an. In der „Gemeindeentscheidung“ stellte der V. Zivilsenat lediglich fest, dass das „einmal 814 815 816 817 818 819 820

Grigoleit, ZHR 2017, 160, 194. Buck, Wissen und juristische Person, S. 400 f. Grigoleit, ZHR 2017, 160, 196. Siehe S. 96 ff. BGH NJW 1996, 1339, 1340. Bork, DB 2012, 33, 38; ähnlich bereits Dauner-Lieb, in: FS Kraft 1998, 43, 49. Siehe S. 103 ff.

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vermittelte, typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen“ weiterhin zugerechnet werden muss.821 Zugerechnet wird somit die positive Kenntnis des Organvertreters und nicht die aktenmäßig festgehaltene Information. Das Kriterium des „aktenmäßigen Festhaltens einer Information“ gibt lediglich vor, dass nicht alle positiven Kenntnisse zugerechnet werden. Die Zurechnung betrifft nur Informationen, die aufgrund ihrer Wichtigkeit üblicherweise abgespeichert werden. Im Ergebnis führen Wissensorganisationspflichten lediglich dazu, dass die bereits einmal erlangte positive Kenntnis eines Organs oder Mitarbeiters weiterhin für rechtserheblich erklärt wird. Dies ist im Ergebnis konsequent. Schließlich wird auch von der natürlichen Person im Rahmen der positiven Kenntnis erwartet, dass sie gewisse Anstrengungen auf sich nimmt, um sich an rechtlich relevante Informationen zu erinnern.822 b) Notwendigkeit des „normativen Wissens“ Die bisherige Untersuchung hat außerdem gezeigt, dass die Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal der positiven Kenntnis auch in anderen Konstellationen durch normative Wertungen abgeschwächt werden.823 Die an früherer Stelle aufgezeigten prozessualen und materiell-rechtlichen Rechtsfiguren führen zur rechtlichen Annahme der positiven Kenntnis, obwohl sie tatsächlich nicht vorliegt bzw. das Vorliegen nicht nachgewiesen wurde. Hierdurch zeigt sich, dass der objektive Plan des Gesetzes gewissermaßen fehlerhaft ist. Auch bei natürlichen Personen besteht in zahlreichen Konstellationen ein Bedürfnis nach einer normativen Bestimmung der positiven Kenntnis. Ein möglicher Gleichlauf von positiver Kenntnis und fahrlässiger Unkenntnis ist auch im Rahmen der Wissenszurechnung hinzunehmen. Insbesondere bei der juristischen Person besteht ein rechtspraktisches Bedürfnis für eine normative Bestimmung der positiven Kenntnis, da die juristische Person als fiktives Rechtssubjekt schon rein tatsächlich nicht über eigenes Wissen verfügen kann.824 c) Kein Verstoß gegen den gesetzgeberischen Willen Des Weiteren ist festzustellen, dass eine Vermischung von positiver Kenntnis und fahrlässiger Unkenntnis auf Ebene der juristischen Person nicht gegen den Willen des historischen Gesetzgebers verstößt. Der Rechtsbegriff der Kenntnis bzw. des Wissens ist auf natürliche Personen, also den Menschen, zugeschnitten und weist daher einen starken personellen Bezug auf.825 Auch wenn für die juristische Person 821 822

S. 23. 823

BGH NJW 1990, 975, 976. Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 13; Warto, Wissenszurechnung im Unternehmen,

Siehe S. 100 ff. Sajnovits, WM 2016, 765, 767; ähnlich Schubert, in: MüKo-BGB, § 166 Rn. 50; Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 9 f. 825 Siehe S. 95 f. 824

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grundsätzlich die gleichen Kenntnisbegriffe wie für die natürliche Person gelten,826 ist eine strikte Übertragung dieser Rechtsbegriffe nicht mit den Eigenheiten der juristischen Person vereinbar. Dies zeigt sich vor allem bei einem Blick auf das maßgebliche Motiv, das der Gesetzgeber heranzieht, wenn er über die tatbestandliche Gleichstellung der positiven Kenntnis mit der fahrlässigen Unkenntnis entscheidet. Wie sich gezeigt hat, nimmt der Gesetzgeber diese Gleichstellung nur vor, wenn er für den Normbetroffenen gewisse wissensbezogene Sorgfaltspflichten entstehen lassen möchte. Konzentriert sich der Tatbestand einer Wissensnorm hingegen auf die positive Kenntnis, sind rechtlich lediglich die präsenten Kenntnisse des Normbetroffenen relevant, die dieser ohne Aufwand zugunsten der anderen Partei berücksichtigen kann.827 Ob den Normbetroffenen ein solcher Aufwand bezüglich der Wissenserlangung treffen soll, bestimmt sich an seiner Schutzwürdigkeit, die von den Besonderheiten der jeweiligen Wissensnorm abhängen.828 Der Gesetzgeber nimmt daher bei jeder Wissensnorm eine Abwägungsentscheidung vor. Diese Abwägungsentscheidung ist aber nur bei einer natürlichen Person sinnvoll. Nur diese verfügt über ein Gehirn und damit über präsentes Wissen, das aufwandsfrei berücksichtigt werden kann. Bei einer juristischen Person existiert zwar ebenfalls präsentes Wissen, dieses ist aber regelmäßig auf verschiedene natürliche Personen innerhalb der juristischen Person aufgeteilt. Das heißt, selbst wenn präsentes Wissen innerhalb der Organisation vorhanden ist, wird es von der juristischen Person nicht aufwandsfrei berücksichtigt werden können. Es muss stets ein gewisser Aufwand in Form eines Wissensaustausches vorgenommen werden, um das gesamte präsente Wissen zu berücksichtigen. Die generelle Unterscheidung zwischen aufwandsfreiem und nicht aufwandsfreiem Wissen wird dem Charakter der juristischen Person nicht gerecht. Insbesondere muss hierbei auf die juristische Person selbst und nicht etwa auf die einzelnen Personen innerhalb der juristischen Person abgestellt werden. Die Rechtsfolgen der jeweiligen Wissensnorm treffen schließlich die juristische Person und nicht die einzelnen Wissensträger innerhalb der Gesellschaft. Normadressat und Bezugsobjekt für die vorzunehmende Abwägungsentscheidung ist daher die juristische Person. Insgesamt zeigt sich, dass das maßgebliche Motiv des Gesetzgebers zur Gleichstellung bzw. Nichtgleichstellung von positiver Kenntnis und fahrlässiger Unkenntnis nicht auf die juristische Person angewendet werden kann. Folglich ist auch eine strenge Differenzierung zwischen der positiven Kenntnis und der fahrlässigen Unkenntnis bei der juristischen Person nicht angebracht. Die durch die pflichtenbasierte Wissenszurechnung hervorgerufene (partielle) Gleichstellung von positiver Kenntnis und fahrlässiger Unkenntnis verstößt nicht gegen den gesetzgeberischen Willen.

826 827 828

Römmer-Collmann, Wissenszurechnung, S. 56 f. Siehe S. 98 f. Grigoleit, ZHR 2017, 160, 170 f.

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d) Zwischenergebnis Die durch die pflichtenbasierte Wissenszurechnung partiell eintretende Gleichstellung von Wissen und Wissenmüssen ist insgesamt mit dem Plan des Gesetzes vereinbar. Zum einen besteht ein objektives Bedürfnis für eine normative Bestimmung der positiven Kenntnis und zum anderen verstößt die normative Bestimmung nicht gegen den Willen des Gesetzgebers. III. Ergebnis Die von einigen Zivilsenaten des BGH praktizierte Wissenszurechnung wegen der Verletzung von Wissensorganisationspflichten erweist sich als zulässige Rechtsfortbildung praeter legem. Mithilfe dieses Zurechnungsmodells können die in der juristischen Person auftretenden Wissensaufspaltungsfälle zufriedenstellend gelöst werden. Die bestehende Regelungslücke im Bereich des handlungsunabhängigen Wissens kann sinnvoll geschlossen werden. Die pflichtenbasierte Wissenszurechnung kann auf tragfähige Rechtsprinzipien zurückgeführt werden und es entstehen hierdurch keine (unüberwindbaren) Brüche mit dem Gesetz. Die von der Rechtsprechung entwickelte, pflichtenbasierte Wissenszurechnung fügt sich insgesamt konfliktfrei in die bestehende Rechtsordnung ein. Insbesondere kann auch das Verhältnis von pflichtenbasierter und personeller Wissenszurechnung klar bestimmt werden.829 Der Anwendungsbereich der pflichtenbasierten Wissenszurechnung beschränkt sich auf die Fälle des handlungsunabhängigen Wissens und damit auf die Konstellationen der Wissensaufspaltung. Hierfür bieten personelle Wissenszurechnungsmodelle keine zufriedenstellende Lösung. In den Fällen des handlungsabhängigen Wissens verbleibt es hingegen bei der Anwendung von personellen Wissenszurechnungsmodellen. Die pflichtenbasierte Wissenszurechnung ist somit als Erweiterung der „klassischen“ personellen Wissenszurechnung zu sehen.830

D. Anwendung im deliktischen Haftungsbereich Wie sich gezeigt hat, stellt die pflichtenbasierte Wissenszurechnung ein geeignetes Zurechnungsprinzip in Wissensaufspaltungsfällen dar, das maßgeblich durch die Rechtsprechung des V. Zivilsenats im Bereich der vertraglichen Arglisthaftung entwickelt wurde. Zwar wird dieses Zurechnungsprinzip mittlerweile auch von anderen Zivilsenaten angewandt, sodass sich die pflichtenbasierte Wissenszurechnung in gewissem Maße auch außerhalb des vertraglichen Haftungsbereichs etabliert hat. Allerdings ist nicht endgültig geklärt, ob die pflichtenbasierte Wissenszurechnung auch im deliktischen Haftungsbereich Anwendung findet. Für die vorliegende 829 Anders Grigoleit, ZHR 2017, 160, 163, der das „unklare Verhältnis“ von pflichtenbasierter und personeller Wissenszurechnung als „gravierendes Problem“ ausmacht. 830 So wohl auch Wagner, ZHR 2017, 203, 208 f.

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Untersuchung ist diese Frage entscheidend, da vor allem die Wissenszurechnung im Rahmen der deliktischen Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG aufgezeigt werden soll. In der Literatur plädieren zahlreiche Stimmen für eine Anwendung im Deliktsrecht bzw. stehen einer Anwendung offen gegenüber.831 Die höchstrichterliche Rechtsprechung – konkret der VI. Zivilsenat des BGH – äußerte sich demgegenüber wiederholt zurückhaltender. So sprach sich der VI. Senat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2012 im Zusammenhang mit der kenntnisabhängigen Verjährung deliktischer Ansprüche nach §§ 195, 199 BGB gegen eine Anwendung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung aus.832 Im Jahr 2016 wiederum ließ er die generelle Frage, ob die für den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit juristischen Personen entwickelten Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung auch im Rahmen der deliktsrechtlichen Haftung Anwendung finden können, ausdrücklich offen, lehnte eine Anwendung für den speziellen Fall der sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB aber ebenfalls ab.833 Die Rechtsprechung liefert für die grundsätzliche Frage nach dem Anwendungsbereich der pflichtenbasierten Wissenszurechnung keine eindeutige Antwort. Insofern wird von Stimmen der Literatur zu Recht konstatiert, dass die Rechtsprechungsentwicklung bezüglich des Anwendungsbereichs der Wissensorganisationspflichten ein „eher verwirrendes, denn einheitliches Bild“834 bietet. Nachfolgend soll aufgezeigt werden, dass die besseren Argumente für eine Geltung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung im deliktischen Haftungsbereich sprechen. I. Fortgeltung der allgemeinen Rechtsprinzipien Die grundsätzliche Anwendbarkeit von Wissensorganisationspflichten im deliktischen Haftungsbereich ergibt sich daraus, dass die allgemeinen Rechtsprinzipien, die zur Rechtfertigung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung im rechtsgeschäftlichen Bereich herangezogen werden, größtenteils auch im Deliktsrecht Geltung beanspruchen.

831

Für eine Anwendung im deliktischen Bereich Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 87 ff.; Wagner, JZ 2017, 519, 523 ff.; Seidel, AG 2019, 492, 498 ff.; Sajnovits, WM 2016, 765, 770; Hacker, RW 2018, 243, 285 ff.; Riehm, DAR 2016, 12, 15; Bertus, Emittentenhaftung, S. 138 f.; einer Anwendung grds. offen gegenüberstehend Reuter, ZIP 2017, 310, 314; Möllers/Höck, WuB 2018, 303, 306; Möllers/Leisch, in: KölnKomm-WpHG, §§ 37b, c Rn. 177; ablehnend hingegen Liebscher, ZIP 2019, 1837; 1846; Frisch, EWiR 2016, 761, 762. 832 BGH NJW 2012, 1789, 1790. 833 BGH NJW 2017, 250, 251 ff. 834 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 625.

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Teil 3: Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

1. Der Vertrauensschutz Lediglich der vom V. Senat angeführte Gedanke des Vertrauensschutzes kann im Deliktsrecht nicht herangezogen werden,835 da es hier regelmäßig an einer rechtsgeschäftlichen Sonderverbindung zwischen juristischer Person und Drittem fehlen wird. Diese Sonderverbindung ist für die Annahme eines schützenswerten Vertrauens aber notwendig. Nur im Falle eines rechtsgeschäftlichen Kontakts kann davon ausgegangen werden, dass der Dritte auch konkrete Erwartungen an die interne Wissensorganisation der juristischen Person stellen wird. Derjenige, der lediglich von einer juristischen Person deliktisch geschädigt wird, wird sich hingegen keine konkreten Vorstellungen über den internen Informationsfluss seines Schädigers machen. Zum Teil wird zwar vorgebracht, dass auch im Unrechtsverkehr ein sog. „Systemvertrauen“ des Geschädigten vorliege und dass das Prinzip des Vertrauensschutzes auch hier Beachtung finden müsse.836 Insgesamt ist aber zweifelhaft, ob ein solches „Systemvertrauen“ derart ausgeprägt ist, dass sich hieraus konkrete Anforderungen an die Wissensorganisation einer juristischen Person ableiten lassen könnten. Letztlich kann diese Frage aber dahinstehen, da im deliktischen Bereich jedenfalls das Gleichstellungsargument, der Gedanke des Verkehrsschutzes und der Gedanke der ausgeglichenen Risikoverteilung Anwendung finden. 2. Das Gleichstellungsargument So stellt die Erwägung, dass eine juristische Person bezüglich ihrer Wissensfähigkeit nicht besser, aber auch nicht schlechter behandelt werden darf als eine natürliche Person, eine grundsätzliche Gerechtigkeitserwägung dar, die alle Regelungsbereiche des Zivilrechts umfasst. Sie greift gleichermaßen im rechtsgeschäftlichen wie im deliktischen Haftungsbereich ein.837 Sofern deliktische Haftungsnormen tatbestandlich auf das Merkmal der Kenntnis abstellen, muss deshalb auch hier versucht werden, eine Gleichbehandlung zwischen juristischer Person und natürlicher Person herzustellen. Der Schutzumfang für einen deliktisch Geschädigten darf nicht geringer ausfallen, nur weil es sich bei dem Schädiger um eine juristische Person und nicht um eine natürliche Person handelt.838 Die dogmatische Tragfähigkeit des Gleichstellungsarguments lässt sich im deliktischen Haftungsbereich im Prinzip sogar besser begründen als im rechtsgeschäftlichen Bereich. Denn ein maßgebliches Motiv des historischen Gesetzgebers bei der Ausgestaltung des heutigen § 31 BGB war das Bestreben, für einen haftungsrechtlichen Gleichlauf zwischen juristischer Person und natürlicher Einzelperson zu sorgen.839 Dies zeigt,

835 836 837 838 839

Ebenso Seidel, AG 2019, 492, 498. So Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 230. Ebenso Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 Rn. 110; Harke, VuR 2017, 83, 89. Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 89. Kleindiek, Deliktshaftung, S. 240; Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 32 ff.

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dass sich der Gesetzgeber gerade im Bereich der deliktischen Haftung der juristischen Person vom Gleichstellungsargument leiten ließ. 3. Der Verkehrsschutz und die angemessene Risikoverteilung Auch die zur Begründung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung angeführten Gedanken des Verkehrsschutzes und der angemessenen Risikoverteilung sind anerkannte Grundprinzipien des Deliktsrechts und wirken sich dort in vielfältiger Weise aus. Demnach sprechen diese Rechtsprinzipien ebenfalls für eine Anwendung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung im deliktischen Haftungsbereich.840 Das Prinzip der ausgeglichenen Risikoverteilung zeigt sich beispielweise im Rahmen der deliktsrechtlichen Gefährdungshaftung. Die Gefährdungshaftung als verschuldensunabhängige Einstandspflicht soll vor allem dem Gedanken der Gefahrveranlassung und -beherrschung Rechnung tragen.841 Auch zur dogmatischen Begründung und Konkretisierung der im Deliktsrecht omnipräsenten Verkehrspflichten wird auf Risikoverteilungsgesichtspunkte abgestellt.842 So muss derjenige, der eine Gefährdungsquelle für fremde Rechtsgüter schafft, grundsätzlich dafür Sorge tragen, dass aus der Gefährdungsquelle resultierende Risiken vermieden oder zumindest gemindert werden.843 Zur konkreten Bestimmung wird hierbei auf die Zumutbarkeit und insbesondere die generelle Möglichkeit zur Gefahrbeherrschung abgestellt.844 Der Verkehrssicherungspflichtige muss unter Umständen spezielle Organisationspflichten einhalten.845 Die Parallelen zur pflichtenbasierten Wissenszurechnung liegen auf der Hand. Aufgrund der starken Ähnlichkeit ist es nicht verwunderlich, dass die Pflicht zur Wissensorganisation teilweise sogar als Verkehrspflicht oder zumindest als eine den Verkehrspflichten wesensgleiche Pflicht eingeordnet wird.846 Unabhängig von der Frage der exakten dogmatischen Verortung der Wissensorganisationspflichten lässt sich jedenfalls festhalten, dass die vom V. Senat angeführten, allgemeinen Rechtsprinzipien des Verkehrsschutzes und der ausgeglichenen Risikoverteilung auch im deliktischen Haftungsbereich Anwendung finden.

840 841 842 843 844 845 846

S. 89 f.

Ebenso Hacker, RW 2018, 243, 286; Seidel, AG 2019, 492, 495. Hager, in: Staudinger-BGB, Vorbem. § 823 Rn. 28. Habersack/Zickgraf, ZHR 2018, 252, 267. Wilhelmi, in: Erman-BGB, § 823 Rn. 77. Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 Rn. 399 u. 421 f. Wilhelmi, in: Erman-BGB, § 823 Rn. 83. So Engelhardt, Wissensverschulden, S. 55 f.; Harke, Wissen und Wissensnormen,

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4. Entgegenstehende Rechtsprechung des VI. Zivilsenats a) Rechtsprechung zur Regelverjährung nach den §§ 195, 199 BGB Im Widerspruch zu diesem Ergebnis steht die Rechtsprechung des VI. Senats im Bereich der Verjährung deliktischer Schadensersatzansprüche nach den §§ 195, 199 BGB. Der VI. Senat stellte wiederholt fest, dass bei der Frage nach dem kenntnisabhängigen Beginn der Regelverjährung in arbeitsteiligen Organisationen ausschließlich auf die Mitarbeiter abgestellt werden dürfe, die zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruches zuständig seien.847 Für die Bestimmung der von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderten positiven Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis sind die Kenntnisse unzuständiger Mitarbeiter nach Ansicht des VI. Senats irrelevant. Eine Zurechnung des handlungsunabhängigen Wissens nach dem Vorbild des V. Senats lehnte er stets ab. Den maßgeblichen Grund für die Nichtanwendbarkeit der pflichtenbasierten Wissenszurechnung führte der VI. Senat in einer Entscheidung vom 28.02.2012 an.848 Eine auf Wissensorganisationspflichten abstellende Zurechnung komme bei der Verjährung deliktischer Ansprüche nicht in Betracht, weil bei diesen Ansprüchen der Schutz des rechtsgeschäftlichen Verkehrs nicht im Vordergrund stehe.849 Eine Zurechnung von handlungsunabhängigem Wissen sei vielmehr nur gerechtfertigt, wenn es um das Interesse und den Schutz eines Vertragspartners im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Rechtsgeschäfts gehe.850 Somit sind nach Ansicht des VI. Senats etwaige Organisationsmängel der arbeitsteiligen Organisation für die Bestimmung des Fristbeginns unbeachtlich. In Bezug auf die Wissenszurechnung vertritt er eine weitaus restriktivere Rechtsprechungslinie als andere Zivilsenate des BGH. b) Zu starke Fixierung auf den Vertrauensschutz Diese Ablehnung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung seitens des VI. Senats ist wohl darauf zurückzuführen, dass er als dogmatische Begründung der Wissensorganisationspflichten allein auf die Schutzbedürfnisse des Rechtsverkehrs und damit auf den Vertrauensschutz abstellt.851 Eine solch einseitige Begründung greift allerdings zu kurz. Im außerrechtsgeschäftlichen Bereich beanspruchen zumindest das Gleichstellungsargument, der Verkehrsschutz und der Gedanke der ausgeglichenen Risikoverteilung volle Geltung. Darüber hinaus spricht auch der Sinn und Zweck der Verjährungsregelungen für eine Anwendung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung. Wie an früherer Stelle aufgezeigt, dient das Rechtsinstitut der Verjährung dem Rechtsfrieden und insbesondere dem Schutz des 847 848 849 850 851

Vgl. BGH NJW 2012, 447; BGH NJW 2012, 1789; BGH NJW 2012, 2644. BGH NJW 2012, 1789 ff. BGH NJW 2012, 1789, 1790. BGH NJW 2012, 1789, 1790 f. So auch Seidel, AG 2019, 492, 496.

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Schuldners. Es soll verhindert werden, dass sich der Schuldner gegen die geltend gemachten Ansprüche unter Umständen nicht mehr ordnungsgemäß verteidigen kann, weil potenzielle Beweismittel in der Zwischenzeit untergegangen sind.852 Gerade diesem Schutzzweck wird durch eine restriktive Wissenszurechnung nicht mehr entsprochen. Sofern bei der Frage nach der fristauslösenden Kenntnis lediglich auf die zuständige Abteilung einer juristischen Person abgestellt wird, ist das Verjährungsrisiko für die Körperschaft äußerst gering. Insofern besteht auch kein rechtlicher Anreiz für eine zeitnahe Geltendmachung von Ansprüchen. In der Praxis kam es deshalb teilweise zu gravierenden Beweisschwierigkeiten. So etwa im Fall der Geltendmachung von Regressansprüchen einzelner Sozialversicherungsträger.853 Selbstverständlich sind an die Wissensorganisation keine übertriebenen Anforderungen zu stellen, die im Ergebnis dazu führen würden, dass juristische Personen frenetisch nach möglicherweise in der Organisation vorhandenen Informationen suchen müssten, um eine Verjährung zugunsten des Schädigers herbeizuführen. Es kann aber erwartet werden, dass vorhandene Kenntnisse anlassbezogen abteilungsübergreifend weitergeleitet und abgefragt werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass juristische Personen bereits aus dem rechtsgeschäftlichen Kontext zur Wissensorganisation verpflichtet sind. Sie können demnach auf vorhandene Wissensorganisationsstrukturen zurückgreifen und müssen diese nicht erst speziell für Verjährungsangelegenheiten implementieren.854 5. Zwischenergebnis Die besseren Argumente sprechen für die Anwendbarkeit der pflichtenbasierten Wissenszurechnung im deliktischen Haftungsbereich. Dies ergibt sich aus Fortgeltung des Gleichstellungsarguments, des Gedankens des Verkehrsschutzes und des Prinzips der angemessenen Risikoverteilung. Auch die bestehenden Bedenken des VI. Zivilsenats erweisen sich bei genauerer Betrachtung als unbegründet, da sie sich zu sehr auf die Frage nach der Anwendbarkeit des Vertrauensschutzes beschränken. II. Die Problematik des „konstruierten“ Vorsatzes Nach den bisher getroffenen Feststellungen kann die juristische Person auch im Rahmen deliktischer Wissensnormen als rechtlich wissend behandelt werden, sofern sie gegen Wissensorganisationspflichten verstoßen hat. Der Tatbestand einer Wissensnorm kann durch die Zurechnung des handlungsunabhängigen Wissens erfüllt werden. Verlangt der Tatbestand einer Wissensnorm lediglich das isolierte Vorliegen der rechtserheblichen Kenntnis, ist diese Art der Wissenszurechnung unproblematisch. Teilweise wird rechtliches Wissen aber erst im Zusammenspiel mit anderen 852 853 854

Siehe S. 90 f. Vgl. Lemcke, Recht und Schaden 2012, 304, 307. Seidel, AG 2019, 492, 497.

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Tatbestandsmerkmalen relevant. So stellt es sich auch beim zivilrechtlichen Vorsatz dar. Vorsätzliches Handeln bedeutet Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung.855 Der zivilrechtliche Vorsatz verlangt ein kognitives und ein voluntatives Element. Liegen beide Elemente in einer natürlichen Person vor, können sie der juristischen Person ohne Weiteres nach § 31 BGB oder § 278 BGB zugerechnet werden. Liegt hingegen ein Fall der Wissensaufspaltung vor, weil eine natürliche Person „handelt“ und eine andere natürliche Person „weiß“, stellt sich die Frage, ob allein die Zurechnung des kognitiven Elements ausreicht, um ein vorsätzliches Handeln der juristischen Person zu begründen. Der Vorsatz würde gewissermaßen nur „konstruiert“ vorliegen, da Handlung und Wissen auseinanderfallen. Ebendies lehnte der VI. Senat im sog. „Fondsprospekturteil“856 aus dem Jahr 2016 ab. 1. Keine „mosaikartige“ Zusammensetzung kognitiver Elemente Dem Urteil des VI. Senats lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die beklagte Aktiengesellschaft initiierte einen Immobilienfonds zur Errichtung und Vermietung einer Mehrfamilienhausanlage auf einem Fondsgrundstück, das seit mehreren Jahren in ihrem Eigentum stand. Das Fondsgrundstück war Teil eines ehemaligen Gaswerkgeländes, das wegen festgestellter Bodenkontaminationen im örtlichen Altlastenverdachtsflächenkatastar geführt wurde. Aufgrund des konkreten Verdachts von Altlasten wurde der Beklagten eine Baugenehmigung nur unter der Auflage erteilt, dass sie während der Abbrucharbeiten sog. Haufwerksbeprobungen vornehmen ließ. Hierdurch sollten mögliche Altlasten festgestellt werden. Kurze Zeit nach Erhalt der mit der Auflage versehenen Baugenehmigung emittierte die Beklagte einen Fondsprospekt zum initiierten Immobilienfonds. In diesem fand das Thema des Altlastenverdachts allerdings keine Erwähnung. Die Kläger, die dem Immobilienfonds in der Folgezeit beigetreten waren, sahen sich durch den unrichtigen Prospekt sittenwidrig getäuscht und machten gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche nach § 826 BGB geltend. Anders als die Vorinstanz857 lehnte der VI. Senat etwaige Ansprüche der Kläger aufgrund einer sittenwidrigen Schädigung ab. Nach Ansicht des Senats war nicht erwiesen, dass der für den Prospekt verantwortliche Vorstand der Beklagten zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts Kenntnis vom konkreten Altlastenverdacht hatte.858 Insofern fehle es an einer sittenwidrigen, vorsätzlichen Schädigung durch einen verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten.859 Die bloße Nichtaufnahme der Altlastenthematik im Fondsprospekt reiche für die Annahme einer Sittenwidrigkeit nicht aus. Eine Sittenwidrigkeit ergebe sich vielmehr nur, wenn der Vorstand 855 856 857 858 859

Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 Rn. 47. BGH NJW 2017, 250 ff. KG Berlin WM 2015, 2365 ff. BGH NJW 2017, 250, 252. BGH NJW 2017, 250, 251.

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Kenntnis gehabt hätte und es sich deshalb um eine bewusste Täuschung gehandelt hätte.860 Auch die Tatsache, dass Mitarbeiter der Beklagten vom konkreten Altlastenverdacht wussten, könne hieran nichts ändern. Denn das für das Merkmal der Sittenwidrigkeit erforderliche „moralische Unwerturteil“ könne nicht dadurch begründet werden, dass die im Hause der Beklagten vorhandenen Kenntnisse „mosaikartig“ zusammengesetzt werden würden.861 Ebenso verhalte es sich mit dem von § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz. Dieser könne nicht dadurch begründet werden, dass dem handelnden Vorstand die Kenntnisse sonstiger Mitarbeiter zugerechnet würden. Eine solche Wissenszusammenrechnung könne allenfalls zur Annahme des kognitiven Elements des Vorsatzes, nicht aber zur Begründung des voluntativen Elements führen.862 Insbesondere könne bei einer bloß zugerechneten Kenntnis nicht vom Wissen auf das Wollen einer natürlichen Person geschlossen werden. Anderenfalls würde die Feststellung des Vorsatzes einer Fiktion gleichkommen.863 Eine Wissenszusammenrechnung nach den für den rechtsgeschäftlichen Verkehr entwickelten Grundsätzen sei insgesamt nicht mit dem „personalen Charakter“ der Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB vereinbar.864 2. Die Widersprüchlichkeit der höchstrichterlichen Rechtsprechung Dieses Urteil des VI. Senats steht in eindeutigem Widerspruch zur bereits früher dargestellten Rechtsprechung des V. Zivilsenats. Wie gesehen, erfolgte die Rechtsprechungsentwicklung des V. Senats, die zur Anerkennung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung führte, im Bereich der vertraglichen Arglisthaftung eines Verkäufers (§ 463 S. 2 BGB a. F.). Letztlich handelt es sich bei einem arglistigen Verschweigen aber auch nur um eine vorsätzliche Täuschung durch Unterlassen.865 Auf diesem Verständnis der arglistigen Täuschung basiert auch die Rechtsprechung des V. Senats. Dieser stellte in seiner „Gemeindeentscheidung“ fest, dass eine Gemeinde auch hinsichtlich der weiteren Elemente des bedingten Vorsatzes nicht besser gestellt werden dürfe als eine natürliche Person.866 Anders als der VI. Senat ging der V. Senat davon aus, dass der Vorsatz einer juristischen Person auch „konstruiert“ durch die alleinige Zurechnung des Wissenselements vorliegen kann. Die Rechtsprechung beider Senate steht somit in einem Spannungsverhältnis.867 Dieses Spannungsverhältnis kann auch nicht wegen der Besonderheiten des § 826 BGB relativiert werden. Schließlich lehnte der VI. Senat eine „mosaikartige“ Wissenszusammenrechnung 860

BGH NJW 2017, 250, 252. BGH NJW 2017, 250, 252 f. 862 BGH NJW 2017, 250, 253. 863 BGH NJW 2017, 250, 253. 864 BGH NJW 2017, 250, 252 f. 865 Armbrüster, in: MüKo-BGB, § 123 Rn. 18; Westermann, in: MüKo-BGB, § 438 Rn. 29; Matusche-Beckmann, in: Staudinger-BGB, § 438 Rn. 89. 866 BGH NJW 1990, 975, 976. 867 Grigoleit, ZHR 2017, 160, 165 f. 861

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nicht nur für das – ausschließlich bei § 826 BGB vorkommende – Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit, sondern generell für das allgemeine Tatbestandsmerkmal des Vorsatzes ab. Die Zivilsenate des BGH kommen daher in derselben Rechtsfrage zu unterschiedlichen Ergebnissen. 3. Unzulänglichkeit des individualistischen Haftungskonzepts Im Ergebnis ist dem V. Senats zuzustimmen. Die Ablehnung der pflichtenbasierten Wissenszusammenrechnung im Vorsatzbereich durch den VI. Senat beruht maßgeblich auf der Befürwortung eines streng individualistischen Haftungskonzepts.868 Dies zeigt sich im „Fondsprospekturteil“ recht deutlich an der Feststellung, dass eine pflichtenbasierte Wissenszusammenrechnung nicht mit dem „personalen Charakter“ der Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB vereinbar sei.869 Dieses eng an das persönliche Fehlverhalten eines einzelnen Individuums anknüpfende Verständnis der Gesellschaftshaftung ist allerdings abzulehnen. Bereits im „Fondsprospektfall“ zeigt sich die Unbilligkeit dieses Grundverständnisses. Obwohl der Altlastenverdacht innerhalb der Gesellschaft bekannt war, schied eine Haftung der Gesellschaft aus. Dies geschah allein aufgrund der Tatsache, dass die entsprechenden Kenntnisse nicht an die entscheidende Stelle innerhalb der Organisation weitergeleitet bzw. von dieser abgefragt wurden. Diese Rechtsauffassung führt letztlich dazu, dass das Risiko der betrieblichen Wissensaufspaltung vollständig auf die geschädigten Anleger übertragen wird. Des Weiteren wird eine Vorsatzhaftung der juristischen Person nahezu ausgeschlossen.870 Im Ergebnis werden hierdurch unbillige Verhaltensanreize gesetzt. Durch das isolierte Abstellen auf die Kenntnisse des handelnden Organmitglieds wird verhindert, dass sich die arbeitsteilige Organisation darum bemüht, auch rechtlich nachteilige Informationen an die entscheidenden Stellen weiterzuleiten. Vielmehr wird eine Firmenpolitik des „Wegschauens“ gefördert.871 Die Bestimmung des Vorsatzes sollte sich daher entsprechend der generellen deliktsrechtlichen Haftungszurechnung am Unternehmensträger und nicht am einzelnen Individuum orientieren.872 Im Konkreten bedeutet dies, dass die Vorsatzhaftung durch Wissensorganisationspflichten ergänzt werden sollte.873

868

Wagner, JZ 2017, 519, 523. BGH NJW 2017, 250, 252 f. 870 Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 93. 871 Wagner, ZHR 2017, 203, 266; Wagner, JZ 2017, 519, 525. 872 Vgl. hierzu K. Schmidt, Karlsruher Forum 1993, 4, 8. 873 Ebenso Wagner, JZ 2017, 519, 525; Harke, Wissen und Wissensnormen, S. 92 ff.; Seidel, AG 2019, 492, 498 f.; Hacker, RW 2018, 243, 287, Engelhardt, Wissensverschulden, S. 116 f.; ablehnend hingegen Grigoleit, ZHR 2017, 160, 178; Oechsler, in: Staudinger-BGB, § 826 Rn. 81b. 869

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4. Gleichstellung mit dem bewussten „Sich-Verschließen“ Die dogmatische Begründung für die Einbeziehung von Wissensorganisationspflichten in den Vorsatzbereich hat die Literatur prinzipiell bereits im Zusammenhang mit der Arglisthaftung der juristischen Person erbracht.874 Gedanklicher Ausgangspunkt ist hierbei die Überlegung, dass eine natürliche Person arglistig handelt, wenn sie die Augen vorsätzlich vor rechtlich relevanten Kenntnissen verschließt und die Erlangung der Rechtskenntnis hierdurch bewusst vermieden wird.875 Diese rechtliche Konstruktion findet nicht nur im Bereich der Arglisthaftung Anwendung. So wird beispielsweise auch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung angenommen, wenn sich der Schädiger vor der Erkenntnis des sittenwidrigen Handelns bewusst verschließt und seine Unkenntnis deshalb auf einem gewissenlosen oder leichtfertigem Handeln beruht.876 Die Gleichstellung des „Sich-Verschließens“ vor Kenntnis mit dem bedingt vorsätzlichen Verhalten weist allgemeine Gültigkeit auf.877 Hierdurch wird gewissermaßen der Bezugspunkt des Vorsatzes verlagert. Der Schädiger besitzt zwar keinen Vorsatz bezüglich der konkreten Schädigung des Dritten. Indem er seine Augen bewusst vor der Rechtskenntnis verschließt, schafft er aber vorsätzlich eine Gefahrenquelle, die mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Schädigung Dritter führen kann.878 Dieser bei natürlichen Personen allgemein anerkannte Rechtsgedanke lässt sich auf die juristische Person übertragen und kann durch die Anwendung von Wissensorganisationpflichten weitergehend konkretisiert werden. a) Nichtvorhandene oder eklatant mangelhafte Wissensorganisation Ein Vorsatz der juristischen Person ist anzunehmen, wenn der Informationsfluss innerhalb der Gesellschaft durch die hierfür zuständigen Organe bewusst nicht organisiert wird.879 Hierdurch wird wissentlich in Kauf genommen, dass rechtlich relevantes Wissen nicht an die zuständigen Stellen gelangt, wodurch Dritte geschädigt werden können. Das bewusste Unterlassen der Wissensorganisation stellt die bewusste Herbeiführung einer Gefahrenquelle dar. Ähnlich wie bei der natürlichen Person werden die Augen vor der rechtlich relevanten Kenntnis verschlossen. Der bedingte Vorsatz des für die Wissensorganisation zuständigen Organs ist der 874

So vor allem Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 136 ff.; Baum, Die Wissenszurechnung, S. 295 ff. 875 Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 138. 876 Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 Rn. 47; Oechsler, in: Staudinger-BGB, § 826 Rn. 82; Wilhelmi, in: Erman-BGB, § 826 Rn. 12; BGH WM 2012, 2377, 2380; BGH WM 2014, 17, 18 u. 21. 877 Insoweit sogar von einem „rechtsvergleichend gesichertem Allgemeingut“ ausgehend Wagner, ZHR 2017, 203, 267. 878 Oechsler, in: Staudinger-BGB, § 826 Rn. 86. 879 Goldschmidt, Die Wissenszurechnung, S. 250; Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 121.

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Teil 3: Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

juristischen Person gem. § 31 BGB zuzurechnen. Der nichtvorhandenen Wissensorganisation muss aber ebenso eine eklatant mangelhafte Wissensorganisation gleichgestellt werden.880 Sofern das zuständige Organ bewusst eine derart mangelhafte Wissensorganisation implementiert, die offensichtlich nicht geeignet ist, für einen ausreichenden Informationsfluss innerhalb der Gesellschaft zu sorgen, steht dies einer Nichtorganisation gleich. Ab wann von einer derart eklatant mangelhaften Wissensorganisation ausgegangen werden kann, hängt maßgeblich von der jeweiligen Wissensnorm, der Art der Gesellschaft und damit vom jeweiligen Einzelfall ab. Entscheidend ist hierbei jedenfalls, dass die mangelhafte Organisation – wie auch die Nichtorganisation – bewusst herbeigeführt worden sein muss.881 Ist das zuständige Organ hingegen von der Ordnungsgemäßheit seiner Wissensorganisation überzeugt, scheidet ein Vorsatz aus, da kein „Sich-Verschließen“ vor der Kenntnis vorliegt.882 b) Einzelverstöße gegen eine ordnungsgemäß implementierte Wissensorganisation Neben dem bewussten Verstoß gegen die generelle Pflicht zur Wissensorganisation kann es aber auch vorkommen, dass einzelne Organmitglieder oder Mitarbeiter gegen eine grundsätzlich ordnungsgemäß implementierte Wissensorganisation verstoßen. Zur Bestimmung des Vorsatzes ist auch hier ein Vergleich zum „SichVerschließen“ zu ziehen. Sofern einzelne Organmitglieder oder Mitarbeiter vorsätzlich rechtlich relevantes Wissen nicht speichern, weiterleiten oder abfragen, nehmen sie bewusst in Kauf, dass das relevante Wissen nicht bei der zuständigen Stelle innerhalb der Gesellschaft vorliegt. Auch der vorsätzlich gegen eine bestehende Wissensorganisation Verstoßende schafft wissentlich eine Gefahrenquelle für Dritte. Für die Bestimmung des Vorsatzes der juristischen Person ist darauf abzustellen, ob die Gesellschaft für das schuldhafte Verhalten der Einzelperson einzustehen hat.883 Erfolgt beispielweise ein bedingt vorsätzlicher Verstoß gegen eine Informationsweiterleitungspflicht durch ein Organmitglied oder einen Repräsentanten i. S. d. § 31 BGB, wird der Verstoß der Gesellschaft in entsprechender Anwendung des § 31 BGB zugerechnet.884 Auf Ebene der Mitarbeiter unterhalb der Repräsentantenebene muss hingegen nach den jeweiligen Haftungsbereichen differenziert. Im vertraglichen Haftungsbereich ergibt sich eine strikte Einstandspflicht für vorsätzliche Verstöße einzelner Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB).885 Auch im deliktischen Haftungsbereich kann sich eine Einstandspflicht für das vorsätzliche 880

Engelhardt, Wissensverschulden, S. 116 f., 98 ff. Anders Engelhardt, Wissensverschulden, S. 99, die lediglich einen kausalen Zusammenhang zwischen der mangelhaften Organisation und der fehlenden Kenntnis ausreichen lassen will. 882 Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 118. 883 Sajnovits, WM 2016, 765, 773; Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 118 f. 884 Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 272; Sajnovits, WM 2016, 765, 773. 885 Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 118 f.; Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 272 f.; Sajnovits, WM 2016, 765, 773. 881

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Handeln von Gehilfen ergeben.886 Allerdings müssen hier die Wertungen des § 831 BGB berücksichtigt werden. Eine Einstandspflicht für den Einzelverstoß eines Mitarbeiters ergibt sich hier nur, wenn der juristischen Person ein eigenes Verschulden bei der Auswahl der Hilfsperson oder der Überwachung der Hilfsperson vorgeworfen werden kann.887 Bezugspunkt ist nicht der vorsätzlich verstoßende Mitarbeiter, sondern die juristische Person als Geschäftsherr. Im Ergebnis ist dies konsequent. Ein „Sich-Verschließen“ liegt nämlich nicht nur vor, wenn bewusst keine bzw. eine eklatant mangelhafte Wissensorganisation implementiert wird, sondern auch, wenn die Auswahl und Überwachung der Hilfspersonen bewusst sorgfaltswidrig vorgenommen wird. III. Zwischenergebnis Die generelle Zurückhaltung des VI. Senats bezüglich der Anwendung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung im außervertraglichen Bereich ist insgesamt nicht nachvollziehbar. Die Allgemeingültigkeit des Gleichstellungsarguments und der Gedanken des Verkehrsschutzes sowie der ausgeglichenen Risikoverteilung sprechen für eine Anwendung von Wissensorganisationspflichten im deliktischen Haftungsbereich. Im Ergebnis würde eine Übertragung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung auf den außervertraglichen Bereich außerdem zur Einheitlichkeit der höchstrichterlichen Rechtsprechung beitragen. Im Hinblick auf die Stärkung der Rechtssicherheit wäre dies zu begrüßen. Selbst für die Bestimmung des zivilrechtlichen Vorsatzes können Wissensorganisationspflichten fruchtbar gemacht werden. Vorsätzliches Handeln ist stets zu bejahen, wenn der Informationsfluss der Gesellschaft derart organisiert ist, dass die Wissensorganisation einem „Sich-Verschließen“ gleichkommt. Sofern einzelne Personen bewusst gegen eine an sich ordnungsgemäße Wissensorganisation verstoßen, ist darauf abzustellen, ob die juristische Person für den Einzelverstoß rechtlich einzustehen hat.

E. Ergebnis und Bewertung Insgesamt lässt sich festhalten, dass die in juristischen Personen auftretenden Wissensaufspaltungsfälle mithilfe der pflichtenbasierten Wissenszurechnung differenziert und zufriedenstellend gelöst werden können. Mit der Rechtsfigur der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung praeter legem lässt sich diese Art der Wissenszurechnung auf eine tragfähige dogmatische Grundlage stützen. Die pflichtenbasierte Wissenszurechnung stellt eine Ergänzung zur personellen Wissenszurechnung dar. Schließlich können die Fälle des handlungsabhängigen Wissens zufriedenstellend mithilfe von personellen Zurechnungsmodellen gelöst werden. 886 887

A. A. Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 273; Sajnovits, WM 2016, 765, 773. Baum, Die Wissenszurechnung, S. 304.

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Teil 3: Deliktsrechtliche Wissenszurechnung bei juristischen Personen

Nur wenn das rechtlich relevante Wissen und die Handlungsverantwortung auseinanderfallen, ist ein Rückgriff auf die pflichtenbasierte Wissenszurechnung notwendig. Der Anwendungsbereich der pflichtenbasierten Wissenszurechnung beschränkt sich hierbei nicht auf den rechtsgeschäftlichen Bereich. Auch im deliktischen Haftungsbereich lässt sich handlungsunabhängiges Wissen mithilfe von Wissensorganisationspflichten zurechnen. Es hat sich aber ebenso herausgestellt, dass die pflichtenbasierte Wissenszurechnung zu einigen dogmatischen Hindernissen führt. Insbesondere das Zusammenspiel von Wissensorganisationspflichten und positiver Kenntnis sowie das Zusammenspiel von Wissensorganisationspflichten und zivilrechtlichem Vorsatz führt zu gewissen dogmatischen Verwerfungen. Die grundlegende Problematik besteht darin, dass die auf natürliche Personen zugeschnittenen Rechtsbegriffe der positiven Kenntnis und des zivilrechtlichen Vorsatzes nur schwer mit den in der juristischen Person auftretenden Wissensaufspaltungsfällen in Einklang gebracht werden können.888 Im Ergebnis konnten die dogmatischen Bedenken zwar de lege lata überwunden werden. Eine Regelung des Gesetzgebers wäre aber dennoch wünschenswert. Im Wesentlichen kämen hier drei verschiedene Lösungsmöglichkeiten in Betracht. Zunächst könnten sämtliche Wissensnormen, die auf die positive Kenntnis oder den Vorsatz abstellen, tatbestandsmäßig in Richtung der (grob) fahrlässigen Unkenntnis bzw. der Fahrlässigkeit geöffnet werden.889 Diese tatbestandliche Öffnung hätte zur Folge, dass die jeweilige Wissensnorm bereits von Gesetzes wegen wissensbezogene Sorgfaltspflichten beinhalten würde. Das dogmatische Spannungsverhältnis zwischen der auf Organisationsgesichtspunkte abstellenden pflichtenbasierten Wissenszurechnung und dem diese Organisationspflichten eigentlich ausschließenden Tatbestand der Wissensnorm könnte so aufgelöst werden. Problematisch ist hierbei allerdings, dass der gesetzgeberischen Trennung zwischen Wissen und Wissenmüssen auf Ebene der natürlichen Person durchaus Berechtigung zukommt. Die Unterscheidung zwischen einem subjektiv tatsächlich vorhandenen Wissensstand und einem objektiv erreichbarem Wissenstand kann hier, abhängig von der jeweiligen Wissensnorm, Sinn ergeben. Um diesem Umstand Rechnung zu tragen, müsste sich eine gesetzliche Regelung daher speziell auf die juristische Person beziehen. Insofern käme in Betracht, die tatbestandsmäßige Öffnung der Wissensnormen im Wege einer Generalklausel lediglich für die juristische Person vorzunehmen. Hierdurch würde sich die tatbestandsmäßige Einbeziehung von wissensbezogenen Sorgfalts- und Organisationspflichten ausschließlich auf die juristische Person beschränken. Letztlich würde aber auch eine solche Regelung zu unerwünschten Nebeneffekten führen. Die tatbestandsmäßige Öffnung in Richtung der (grob) fahrlässigen Unkenntnis bzw. der Fahrlässigkeit würde neben der gewünschten Pflicht zur Organisation der gesellschaftsinternen Organisation auch zu anlassbezogenen gesellschaftsexternen Nachforschungspflichten führen. Das an888 889

So bereits Waltermann, NJW 1993, 889 f. Siehe hierzu auch Grigoleit, ZHR 2017, 160, 180 f.

§ 9 Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichtverletzungen

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gestrebte Regelungsziel würde hierdurch überschritten werden. Vorzugswürdig erscheint daher eine gesetzliche Regelung nach dem Vorbild der Rechtsprechung des V. Senats. Die juristische Person sollte gesetzlich zur Organisation des gesellschaftsinternen Informationsflusses verpflichtet werden und Zuwiderhandlungen sollten mit der Annahme der positiven Kenntnis bzw. des Vorsatzes „sanktioniert“ werden. Dies würde eine gesetzliche Grundlage für die pflichtenbasierte Wissenszurechnung liefern, die etwaige Bedenken bezüglich der Vereinbarkeit der Wissensorganisationpflichten mit dem Gesetz ausräumen würde. Die pflichtenbasierte Wissenszurechnung, die in Bezug auf ihre erzielten rechtlichen Ergebnisse ohnehin überwiegend anerkannt ist, könnte gegenüber dogmatischen Einwänden restlos abgesichert werden.

Teil 4

Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG Nachdem bereits festgestellt wurde, dass es sich bei den §§ 97, 98 WpHG um Wissensnormen handelt und zudem die Grundsätze der gesellschaftsrechtlichen Wissenszurechnung allgemein dargestellt wurden, sollen die bisherigen Untersuchungsergebnisse nun zusammengeführt werden. Es soll aufgezeigt werden, wie die Wissenszurechnung bei den Haftungsnormen der §§ 97, 98 WpHG konkret vorzunehmen ist. Des Weiteren sollen mögliche Grenzen der Wissenszurechnung beleuchtet werden. Aufbauend auf den bisherigen Untersuchungsergebnissen hat sich die Wissenszurechnung hierbei an zwei wesentlichen Grundsätzen zu orientieren. So muss zum einen die Unterscheidung zwischen dem handlungsabhängigen und dem handlungsunabhängigen Wissen berücksichtigt werden. Zum anderen ist bei der Wissenszurechnung der spezifische Schutzzweck der §§ 97, 98 WpHG miteinzubeziehen.

§ 10 Anwendbarkeit der nationalen Wissenszurechnungsgrundsätze Bevor auf die konkrete Wissenszurechnung eingegangen wird, soll aber zunächst die Frage geklärt werden, ob die bisher erarbeiteten Grundsätze der Wissenszurechnung – die maßgeblich dem nationalen Recht entspringen – überhaupt bei der Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG Anwendung finden.

A. Keine unionsrechtlichen Einschränkungen Ein Rückgriff auf nationale Wissenszurechnungsgrundsätze wird im Zusammenhang mit der Ad-hoc-Publizitätspflicht zum Teil mit dem Hinweis auf die vollharmonisierende Wirkung des Art. 17 MAR abgelehnt.890 Es wird befürchtet, dass die Anwendung nationaler Zurechnungsgrundsätze zu einer Über- bzw. Unterschreitung der von Art. 17 Abs. 1 MAR tatbestandlich geforderten Vorrausetzungen führen würde.891 In der Folge würde dem Willen des europäischen Gesetz890 J. Koch, AG 2019, 273, 278; Klöhn, NZG 2017, 1285, 1287; Kumpan/Grütze, in: Schwark/Zimmer-KMRK, Art. 17 MAR Rn. 79. 891 Klöhn, NZG 2017, 1285, 1288.

§ 10 Anwendbarkeit der nationalen Wissenszurechnungsgrundsätze

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gebers auf Schaffung eines unionsweit einheitlichen Rechtsrahmens im Bereich der Ad-hoc-Publizität nicht mehr entsprochen werden.892 Diese Bedenken sind unbegründet. Die nationalen Wissenszurechnungsgrundsätze können auch zur Bestimmung der Emittentenkenntnis im Zusammenhang mit der Ad-hoc-Publizitätspflicht herangezogen werden.893 I. Anwendbarkeit bei Art. 17 MAR Zwar besitzen die tatbestandlichen Vorrausetzungen des Art. 17 Abs. 1 MAR in Bezug auf den Eintritt der Ad-hoc-Publizitätspflicht in der Tat vollharmonisierende Wirkung. Dies hat sich vor allem bei der Bestimmung der qualitativen Anforderungen an die Emittentenkenntnis gezeigt, die im Wege einer unionsautonomen Auslegung getroffen werden musste.894 Es ist allerdings zu beachten, dass Art. 17 Abs. 1 MAR keine Regelungen zur Frage der Wissensfähigkeit bzw. der Wissenszurechnung gegenüber einer juristischen Person enthält. Insofern lassen sich Art. 17 Abs. 1 MAR diesbezüglich keine europarechtlichen Vorgaben entnehmen, die das nationale Recht verdrängen könnten.895 Darüber hinaus muss berücksichtigt werden, dass es sich bei der Frage nach der Wissensfähigkeit einer juristischen Person nicht um eine spezielle Materie des unionsrechtlichen Kapitalmarktrechts, sondern vielmehr um eine generelle Materie des nationalen Gesellschaftsrechts handelt.896 Solange für diese allgemeine Rechtsfrage keine verbindlichen europäischen Vorgaben existieren, muss ein Rückgriff auf das nationale Recht möglich sein.897 Außerdem kann dem Streben nach einer möglichst einheitlichen Auslegung des Art. 17 Abs. 1 MAR dadurch Rechnung getragen werden, dass die Wissenszurechnung normorientiert und damit unter Beachtung der Regelungsziele der jeweiligen Wissensnorm vorgenommen wird. Die vollharmonisierende Wirkung des Art. 17 Abs. 1 MAR kann somit auch unter Anwendung der deutschen Wissenszurechnungsregeln gewahrt werden.898 Dass europäische Rechtsakte unter Rückgriff auf das nationale Recht konkretisiert werden können, entspricht zudem der Rechtsauffassung des EuGHs. Dies zeigt sich insbesondere in der Entscheidung zur Rechtssache Grøngaard & Bang899. In diesem Fall hatte der EuGH darüber zu entscheiden, ob die Weitergabe einer Insiderinformation ausnahmsweise nicht gegen das Verbot des 892

Kumpan/Grütze, in: Schwark/Zimmer-KMRK, Art. 17 MAR Rn. 79. Ebenso Ihrig, ZHR 2017, 381, 389 f.; Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1425; Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 17. 894 Siehe S. 47 ff. 895 Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1425; Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 17. 896 Ekkenga, NZG 2013, 1081, 1085; Habersack, Diskussionsbericht ZHR 2017, 416, 421. 897 Ihrig, ZHR 2017, 381, 390. 898 Ihrig, ZHR 2017, 381, 390; Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1425. 899 EuGH, Urteil v. 22.11.2005, Rs. C-384/02, ECLI:EU:C:2005:708 – Grøngaard & Bang, NJW 2006, 133 ff. 893

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Teil 4: Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

damaligen Art. 3 Insiderrichtlinie900 verstieß, weil die Weitergabe der Insiderinformation gem. Art. 3 lit. a) Insiderrichtlinie im Rahmen der normalen Ausübung der Arbeit, des Berufs oder der normalen Erfüllung von Aufgaben erfolgte. Zur konkreten Bestimmung des in Art. 3 lit. a) Insiderrichtlinie geregelten Tatbestandsmerkmals „Weitergabe der Insiderinformation zur normalen Erfüllung von Aufgaben“ verwies der EuGH auf die nationalen Vorschriften des Mitgliedstaats, aus dem das Vorlageersuchen stammte.901 Nach Ansicht der EuGH war dies notwendig, weil die Frage nach dem Zusammenhang zwischen der Weitergabe der Insiderinformation und einer möglichen Aufgabenerfüllung des Insiders in Ermangelung europarechtlicher Vorgaben nur durch einen Rückgriff auf die Vorschriften der nationalen Rechtsordnung des Mitgliedstaats beantwortet werden konnte.902 Der EuGH stellte zwar auch klar, dass die Regelungsziele der Insiderrichtlinie zu beachten sind. Letztlich bestätigte er aber, dass die konkrete Ausfüllung von Tatbestandsmerkmalen eines europäischen Rechtsaktes durch das nationale Recht der Mitgliedstaaten erfolgen kann, sofern eine unionsweite Harmonisierung im jeweiligen Regelungsbereich nicht vorliegt.903 Die nationalen Grundsätze der Wissenszurechnung können somit im Zusammenhang mit Art. 17 Abs. 1 MAR angewandt werden, da keine europarechtlichen Vorgaben zur Wissenszurechnung gegenüber juristischen Personen existieren. II. Anwendbarkeit bei §§ 97, 98 WpHG Im Zusammenhang mit den §§ 97, 98 WpHG muss vor allem beachtet werden, dass sich die vollharmonisierende Wirkung der Marktmissbrauchsverordnung allein auf die Veröffentlichungspflicht des Art. 17 Abs. 1 MAR und nicht auf eine hieran anknüpfende zivilrechtliche Haftung bezieht.904 Im Bereich der zivilrechtlichen Haftung wegen fehlerhafter Ad-hoc-Mitteilungen ist ein möglicher Konflikt mit der angestrebten Vollharmonisierung daher von vornherein nicht zu befürchten. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass sich das Sanktionsregime des europäischen Markmissbrauchsrechts lediglich auf den strafrechtlichen und den verwaltungsrechtlichen Bereich beschränkt. Unionsrechtliche Vorgaben für die Kodifizierung zivilrechtlicher Haftungsnormen bestehen hingegen nicht.905 Deren Erlass und exakte Ausgestaltung stehen im alleinigen Ermessen der jeweiligen Mitgliedstaaten. Demzufolge ergibt sich vor allem für die rein nationalen Vorschriften der §§ 97, 98 WpHG eine Anwendbarkeit der deutschen Wissenszurechnungsgrund900 Richtlinie 89/592/EWG des Rates vom 13.11.1989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insider- Geschäfte, ABl. EU Nr. L 334 v. 18.11.1989, S. 30. 901 EuGH NJW 2006, 133, 134 f. 902 EuGH NJW 2006, 133, 134. 903 So auch Ihrig, Diskussionsbericht ZHR 2017, 416, 423. 904 Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 78; Nietsch, ZIP 2018, 1421, 1425. 905 Poelzig, NZG 2016, 492, 501.

§ 10 Anwendbarkeit der nationalen Wissenszurechnungsgrundsätze

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sätze, selbst wenn deren tatbestandliche Ausgestaltung eng an Art. 17 Abs. 1 MAR angelehnt ist.906

B. Anwendbarkeit der pflichtenbasierten Wissenszurechnung Neben den generellen Bedenken bezüglich der Anwendbarkeit der nationalen Wissenszurechnungsgrundsätze bestehen teilweise auch Vorbehalte in Bezug auf die Anwendung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung im Speziellen. I. Legitimation der pflichtenbasierten Wissenszurechnung So wird insbesondere die Tragfähigkeit des Gleichstellungsarguments als dogmatische Stütze der pflichtenbasierten Wissenszurechnung im Zusammenhang mit der Ad-hoc-Publizitätspflicht angezweifelt.907 Demnach sei das Gleichstellungsargument im Rahmen der Ad-hoc-Publizitätspflicht „offensichtlich deplatziert“, da veröffentlichungspflichtige Emittenten nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 21 MAR ausschließlich juristische Personen sein können.908 Für die vom Gleichstellungsargument bezweckte Gleichbehandlung von juristischer und natürlicher Person sei von vornherein kein Raum.909 Auch diese Bedenken sind unbegründet, da sie auf einem unzutreffenden Verständnis des Gleichstellungsarguments beruhen.910 Wie bereits an früherer Stelle aufgezeigt, soll durch das Gleichstellungsargument keine penible Gleichbehandlung von juristischer und natürlicher Person im Einzelfall herbeigeführt werden. Es soll vielmehr nur erreicht werden, dass die juristische Person in Bezug auf ihre Wissensfähigkeit keine generelle Besser- oder Schlechterstellung erfährt.911 Dieses grundlegende Gerechtigkeitsprinzip muss ebenso beachtet werden, wenn eine bestimmte Norm ausschließlich an juristische Personen adressiert ist. Denn auch in diesem Fall muss die aus der Wissenszurechnung folgende Wissensfähigkeit der juristischen Person in ihrem Umfang ähnlich ausgestaltet sein wie bei einer natürlichen Person. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass sich die Legitimation der pflichtenbasierten Wissenszurechnung nicht monokausal aus dem Gleichstellungsargument ergibt. Das heißt, selbst wenn das Gleichstellungargument im speziellen Fall der Ad-hoc-Publizität nicht eingreifen würde, könnte die pflich-

906 In Bezug auf § 97 WpHG ebenso Bertus, Emittentenhaftung, S. 113; a. A. wohl BuckHeeb, WM 2020, 157, 159. 907 J. Koch, AG 2019, 273, 278; Klöhn, NZG 2017, 1285, 1289. 908 Klöhn, NZG 2017, 1285, 1289. 909 J. Koch, AG 2019, 273, 278. 910 Thomale, NZG 2018, 1007, 1011. 911 Siehe S. 152 ff.

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Teil 4: Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

tenbasierte Wissenszurechnung zumindest auf den Gedanken des Verkehrsschutzes und den Gedanken der angemessenen Risikoverteilung gestützt werden.912 II. Umfassende Geltung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung bei § 97 und § 98 WpHG Die Anwendbarkeit der pflichtenbasierten Wissenszurechnung beschränkt sich hierbei auch nicht – wie vereinzelt angenommen – auf § 98 WpHG.913 Das hierfür angeführte ordnungssystematische Argument, die pflichtenbasierte Wissenszurechnung würde im deliktischen Bereich grundsätzlich keine Anwendung finden,914 wurde bereits widerlegt. Es hat sich herausgestellt, dass die allgemeinen Rechtsprinzipien, die zur Legitimation der pflichtenbasierten Wissenszurechnung im vertraglichen Bereich herangezogen werden, auch im deliktischen Haftungsbereich Geltung beanspruchen.915 Insofern bedarf es bei § 97 WpHG keiner ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung von Wissensorganisationspflichten, um hier eine pflichtenbasierte Wissenszurechnung vornehmen zu können.916 Auch die „subjektiv-objektive Sinneinheit“, die das Merkmal der Emittentenkenntnis im Tatbestand des § 97 WpHG erfüllt, spricht nicht gegen die Anwendbarkeit der pflichtenbasierten Wissenszurechnung bei dieser Haftungsnorm.917 Das von § 97 WpHG geforderte Handlungsunrecht liegt nicht nur vor, wenn eine natürliche Person, die für die Veröffentlichung der Insiderinformation zuständig ist, die zu veröffentlichende Insiderinformation kennt. Adressat der zivilrechtlichen Haftung aus § 97 WpHG ist der Emittent.918 Daher ist es konsequent, bezüglich des geforderten Handlungsunrechts allein auf den Emittenten abzustellen und nicht auf etwaige natürliche Personen innerhalb des Emittenten. Das für eine deliktische Haftung erforderliche Handlungsunrecht ist somit erfüllt, wenn ein Emittent seine Veröffentlichungspflicht unterlässt, obwohl die Kenntnis von der spezifischen Insiderinformation in seinem Machtbereich vorhanden war. Insbesondere wird die „subjektiv-objektive Sinneinheit“ dadurch gewahrt, dass dem Emittenten nicht sämtliche Insiderinformationen modifikationslos zugerechnet werden. Die Zurechnung erfolgt nur, sofern ein Verstoß gegen die dem Emittenten obliegende Pflicht zur Wissensorganisation stattgefunden hat. Sowohl bei § 97 WpHG als auch bei § 98 WpHG kann das handlungsunabhängige Wissen nach den Grundsätzen der pflichtenbasierten Wissenszurechnung zugerechnet werden. Unterschiede in der Wissenszurechnung ergeben sich bei §§ 97, 98 WpHG allerdings in Bezug auf den Gegenstand der Zurechnung. 912 913 914 915 916 917 918

Ähnlich Ihrig, ZHR 2017, 381, 390. So aber Thomale, NZG 2018, 1007, 1011; Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 56 ff. Thomale, NZG 2018, 1007, 1011. Siehe S. 163 ff. So aber Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 66 f. So aber Thomale, NZG 2018, 1007, 1011; Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 59 f. Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, § 97 WpHG Rn. 61.

§ 11 Zurechnung des Wissens von Leitungsorganen

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So verlangt § 97 WpHG als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal Kenntnis von der den Emittenten unmittelbar betreffenden Insiderinformation. Bei § 98 WpHG muss sich die Kenntnis hingegen auf die Unrichtigkeit der bereits veröffentlichten Insiderinformation beziehen. Darüber hinaus beschränkt sich das rechtlich relevante Wissen bei § 97 Abs. 1 WpHG auf die positive Kenntnis, wohingegen § 98 Abs. 2 WpHG auch die grob fahrlässige Unkenntnis ausreichen lässt.919

C. Ergebnisse Die Grundsätze der nationalen Wissenszurechnung können sowohl zur Bestimmung der Emittentenkenntnis im Rahmen der unionsrechtlichen Vorschrift des Art. 17 Abs. 1 MAR als auch zur Bestimmung der Emittentenkenntnis im Rahmen der nationalen Haftungsnormen der §§ 97, 98 WpHG herangezogen werden. Insbesondere beschränkt sich die Anwendbarkeit der pflichtenbasierten Wissenszurechnung nicht auf § 98 WpHG. Demnach kann auch bei § 97 WpHG auf Wissensorganisationspflichten zurückgegriffen werden, um die Kenntnis des Emittenten zu begründen.

§ 11 Zurechnung des Wissens von Leitungsorganen Um die konkrete Zurechnung des Wissens von Leitungsorganen im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG festzulegen, muss die für die Wissenszurechnung maßgebliche Unterscheidung zwischen dem handlungsabhängigen und dem handlungsunabhängigen Wissen berücksichtigt werden. Hiernach bestimmt sich, ob das Wissen über das Bestehen einer zu veröffentlichenden Insiderinformation (§ 97 WpHG) bzw. das Wissen über die Unrichtigkeit einer bereits veröffentlichten Insiderinformation (§ 98 WpHG) strikt oder unter Rückgriff auf Wissensorganisationspflichten zugerechnet werden kann. Die Wissenszurechnung hängt maßgeblich von der Zuständigkeit für die Veröffentlichung von Insiderinformationen ab.

A. Ad-hoc-Meldungen als reine Geschäftsführungsmaßnahmen Art. 17 Abs. 1 MAR schreibt vor, dass Emittenten der Öffentlichkeit Insiderinformationen bekanntzugeben haben. Die interne Zuständigkeit für die Erfüllung der Ad-hoc-Publizitätspflicht ergibt sich hingegen weder aus Art. 17 MAR noch aus den §§ 97, 98 WpHG. Insofern ist auf die generellen Kompetenzverteilungen des nationalen Gesellschaftsrechts abzustellen.920 Sofern es sich beim Emittenten um eine 919 920

Siehe S. 72 f. Mülbert, in: FS Stilz 2014, 411, 421; Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72, 74.

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Teil 4: Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

Aktiengesellschaft handelt, ist grundsätzlich der Vorstand als Leitungs- und Geschäftsführungsorgan für die Veröffentlichung einer Insiderinformation zuständig (vgl. §§ 76 Abs. 1, 77 Abs. 1 AktG).921 Hierbei liegt die Zuständigkeit jedoch nicht notwendigerweise beim Gesamtvorstand. Dies wäre nur der Fall, wenn es sich bei der Veröffentlichung einer Insiderinformation um eine Leitungsaufgabe i. S. d. § 76 Abs. 1 AktG handeln würde, die einen herausgehobenen Teilbereich der Geschäftsführung darstellt und deshalb zwingend vom Gesamtvorstand vorgenommen werden muss.922 Maßnahmen sind aber nur dann als Leitungsaufgaben zu qualifizieren, wenn dies ausdrücklich vom Gesetz vorgegeben ist oder die Maßnahme in den Kernbereich der Unternehmensführung fällt.923 Beides ist bei der Ad-hoc-Veröffentlichung von Insiderinformationen nicht der Fall. Insbesondere handelt es sich hierbei nicht um eine ungeschriebene Leitungsaufgabe, die den Kernbereich der Unternehmensführung berührt. Hierunter sind nur Aufgaben zu verstehen, die für die Gesellschaft von besonderer Bedeutung sind. Dazu zählen zum Beispiel die generelle Festlegung der Unternehmensstruktur und der Unternehmenspolitik sowie Geschäfte mit einem außergewöhnlich hohen Risiko.924 Zwar kann eine unzulässigerweise nicht veröffentlichte bzw. eine veröffentlichte falsche Insiderinformation im Einzelfall hohe zivilrechtliche oder verwaltungsrechtliche Sanktionen für Emittenten nach sich ziehen. Eine generelle Qualifizierung als Leitungsaufgabe i. S. d. § 76 Abs. 1 AktG ergibt sich hieraus allerdings nicht, da die Veröffentlichung einer Adhoc-Mitteilung im Normalfall keine rechtlichen Konsequenzen für die Gesellschaft mit sich bringt. Kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten sind nicht generell mit einem außergewöhnlich hohen Risiko behaftet.925 Die Veröffentlichung von Ad-hocMitteilungen ist daher als reine Maßnahme der Geschäftsführung i. S. d. § 77 Abs. 1 AktG einzuordnen.926 Dies hat zur Folge, dass die Zuständigkeit für kapitalmarktrechtliche Ad-hoc-Meldungen per Satzungsbeschluss oder durch die Geschäftsordnung auf einzelne oder mehrere Vorstandsmitglieder delegiert werden kann (vgl. § 77 Abs. 1 S. 2 AktG).927 Wird eine solche interne Kompetenzverteilung vorgenommen, verbleibt bei den unzuständigen Vorstandsmitgliedern lediglich eine Restverantwortung in Form einer Pflicht zur Beobachtung und abgeschwächten Überwachung des unzuständigen Ressorts.928 Aus dieser Möglichkeit zur horizon-

921

Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 25; Klöhn, in: KlöhnMAR, Art. 17 Rn. 60. 922 Kort, in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, § 1 Rn. 5 f.; Fleischer, ZIP 2003, 1 f. 923 Spindler, in: MüKo-AktG, § 76 Rn. 15 f.; Kort, in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, § 1 Rn. 6. 924 Schiessl, ZGR 1992, 64, 67 f.; Kort, in: Fleischer, Hdb. Vorstandsrecht, § 1 Rn. 15. 925 Ebenso Mülbert, in: FS Stilz 2014, 411, 418. 926 Ebenso Ihrig/Kranz, BB 2013, 451, 455; Pattberg/Bredol, NZG 2013, 87, 88; Schneider/ Gilfrich, BB 2007, 53, 55. 927 Zur Delegationsmöglichkeit auf dem Vorstand untergeordnete Stellen, siehe S. 193 f. 928 J. Koch, in: Hüffer/Koch-AktG, § 77 Rn. 15; Spindler, in: MüKo-AktG, § 76 Rn. 49.

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talen Delegation auf Vorstandsebene ergeben sich für die Wissenszurechnung im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG folgende Grundsätze.

B. Strikte Wissenszurechnung nach § 31 BGB Eine strikte Wissenszurechnung gem. § 31 BGB findet nur statt, wenn das wissende Vorstandsmitglied auch für die Erfüllung der Ad-hoc-Publizitätspflicht zuständig ist und es sich deshalb um handlungsabhängiges Wissen handelt. Eine generelle modifikationslose Zurechnung des Wissens des Gesamtvorstands929 oder einzelner Vorstandsmitglieder930 ist hingegen nicht möglich. Sofern der Gesamtvorstand das für die §§ 97, 98 WpHG relevante Wissen besitzt, wird zwar zwangsläufig auch das für die Veröffentlichung zuständige Vorstandsmitglied das rechtlich relevante Wissen besitzen. Deshalb wird es im Ergebnis auch hier immer zu einer strikten Wissenszurechnung kommen. Maßgeblich ist dann aber das Wissen des zuständigen Vorstandsmitglieds und nicht das Wissen des Gesamtorgans. Liegt das für die §§ 97, 98 WpHG relevante Wissen hingegen ausschließlich bei einem unzuständigen Vorstandsmitglied vor, kann dieses Wissen nicht über § 31 BGB zugerechnet werden. Die internen Zuständigkeitsverteilungen des Vorstands wirken sich somit direkt auf die Wissenszurechnung aus.931

C. Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichtverletzungen Die Zurechnung der Kenntnisse unzuständiger Vorstandsmitglieder kann sich aber aus den Grundsätzen der pflichtenbasierten Wissenszurechnung ergeben. Hiernach wird das handlungsunabhängige Wissen über das Vorliegen einer noch zu veröffentlichenden Insiderinformation (§ 97 WpHG) bzw. das handlungsunabhängige Wissen über die Unrichtigkeit einer bereits veröffentlichten Insiderinformation (§ 98 WpHG) zugerechnet, sofern ein Verstoß gegen die Pflicht zur Wissensorganisation stattgefunden hat. Ein solcher Verstoß liegt wiederum vor, wenn die gesellschaftsinterne Wissensorganisation nicht ordnungsgemäß eingerichtet wurde oder wenn einzelne Vorstandsmitglieder pflichtwidrig nicht an der gesellschaftsinternen Wissensorganisation teilnehmen.

929

So aber Thomale, Der gespaltene Emittent, S. 29 ff. So aber Ihrig, ZHR 2017, 381, 395 f. 931 Ebenso Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 19; Kumpan/Grütze, in: Schwark/Zimmer-KMRK, Art. 17 MAR Rn. 88; a. A. wohl Spindler, ZHR 2017, 311, 323 f. 930

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I. Zurechnung bei mangelhaft implementierter Wissensorganisation Die Gesellschaft hat dafür Sorge zu tragen, dass rechtlich relevante Kenntnisse innerhalb ihres Machtbereichs ausgetauscht werden und so an die zur Veröffentlichung zuständige Stelle gelangen. Dieser gesellschaftsinterne Informationsaustausch erfasst freilich auch die Führungsebene. Zuständig für die Organisation des Informationsaustausches ist der Vorstand. Hierbei handelt es sich um eine Aufgabe von grundlegender Bedeutung für die Führung der Gesellschaft, sodass sie in den Kernbereich der Unternehmensleitung fällt.932 Die Pflicht zur Errichtung und Erhaltung einer ordnungsgemäßen Wissensorganisation stellt folglich – anders als die Pflicht zur Veröffentlichung von Insiderinformationen – eine Leitungsaufgabe i. S. d. § 76 Abs. 1 AktG dar. Die letztverantwortliche Entscheidungsgewalt muss beim Gesamtvorstand verbleiben.933 Was die konkreten Anforderungen an die Ordnungsgemäßheit der vom Vorstand einzurichtenden Wissensorganisation angeht, ist festzuhalten, dass diese nicht pauschal für alle Emittenten gleichermaßen festgestellt werden können.934 Denn die Ordnungsgemäßheit der Wissensorganisation ist abhängig von den speziellen Eigenheiten des jeweiligen Emittenten. So müssen bei der Bestimmung der Anforderungen an die Wissensorganisation beispielsweise die Größe, die Struktur oder der Tätigkeitsbereich des Emittenten berücksichtigt werden.935 Es lassen sich aber dennoch gewisse abstrakte Anforderungen zur Begriffskonkretisierung aufstellen. Bei der Frage nach der Ordnungsgemäßheit der Wissensorganisation ist auch der Schutzzweck der §§ 97, 98 WpHG zu beachten, der sich weitestgehend mit dem des Art. 17 MAR deckt.936 Und wie bereits festgestellt, dient die Ad-hoc-Veröffentlichung von Insiderinformation insbesondere der Verhinderung des Insiderhandels und der Steigerung der Kapitalmarkteffizienz.937 Diesen Zielen wird allerdings nur entsprochen, wenn die Veröffentlichung der jeweiligen Insiderinformation möglichst zeitnah, also „unverzüglich“ erfolgt. Nur so wird der Zeitraum für Insidergeschäfte möglichst klein gehalten und die jeweiligen Insiderinformationen können schnell in die Marktpreise übernommen werden. Diese Erwägungen lassen sich für die Bestimmung der Ordnungsgemäßheit der Wissensorganisation fruchtbar machen. So ist eine Wissensorganisation nur ordnungsgemäß, wenn sie grundsätzlich gewährleistet, dass Insiderinformationen möglichst schnell an die zuständige Stelle weitergeleitet 932

Engelhardt, Wissensverschulden, S. 64 f. Vgl. Fleischer, ZIP 2003, 1, 6 f.; J. Koch, in: Hüffer/Koch-AktG, § 76 Rn. 8; Fleischer, in: Spindler/Stilz- AktG, § 76 Rn. 20. 934 Auch wenn der Begriff der „Ordnungsgemäßheit“ nicht pauschal festgestellt werden kann, handelt es sich hierbei dennoch um einen anerkannten Rechtsbegriff der nationalen Rechtsordnung. So spricht etwa § 337 Abs. 1 HGB vom „ordnungsmäßigem Geschäftsgang“, § 377 HGB von der „ordnungsmäßigen Geschäftsführung“ oder § 21 Abs. 5 WEG von der „ordnungsmäßigen Verwaltung“. Vgl. Buck, Wissen und juristische Person, S. 397. 935 Klöhn, NZG 2017, 1285, 1288. 936 Siehe S. 52 f. 937 Siehe S. 27 ff. 933

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bzw. von dieser abgefragt und auf ihre Veröffentlichungspflichtigkeit überprüft werden können. Darüber hinaus muss gewährleistet sein, dass keine falschen Informationen übermittelt werden, die letztlich zur Veröffentlichung einer unrichtigen Insiderinformation führen würden. Genügt die Wissensorganisation des Emittenten diesen generellen Anforderungen nicht, ist der unternehmensinterne Informationsfluss nicht ordnungsgemäß ausgestaltet und eine Zurechnung des handlungsunabhängigen Wissens findet statt. Insoweit zeigt sich erneut, dass die Wissenszurechnung maßgeblich von den Besonderheiten der jeweiligen Wissensnorm abhängt. II. Zurechnung bei Einzelverstößen gegen eine ordnungsgemäße Wissensorganisation Eine Wissenszurechnung kann sich auch ergeben, wenn die vom Vorstand implementierte Wissensorganisation zwar an sich ordnungsgemäß ist, einzelne Vorstandsmitglieder allerdings pflichtwidrig nicht an der vorhandenen Wissensorganisation teilnehmen (sog. Einzelverstoß).938 Eine Wissenszurechnung findet demnach statt, sofern das für die Veröffentlichung zuständige Vorstandsmitglied schuldhaft vorhandenes Wissen nicht abfragt (Informationsabfragepflicht) oder ein unzuständiges Vorstandsmitglied schuldhaft das bei ihm vorhandene Wissen nicht zur Verfügung stellt (Informationsspeicher- und Informationsweiterleitungspflicht). Nur so wird eine umfassende Offenlegung von Insiderinformationen gewährleistet und dem Regelungsziel der §§ 97, 98 WpHG entsprochen. Anderenfalls könnte sich ein Emittent hinter einer vermeintlich ordnungsgemäßen Wissensorganisation „verstecken“. Die Zurechnung des Wissens bei Einzelverstößen deckt sich darüber hinaus mit dem der pflichtenbasierten Wissenszurechnung zugrundeliegenden Gedanken der angemessenen Risikoverteilung.939 Die Gesellschaft hat gem. § 31 BGB strikt für das schuldhafte Handeln ihrer Organe einzustehen und damit grundsätzlich das Risiko etwaigen Fehlverhaltens zu tragen. Diese gesetzliche Wertungsentscheidung muss bei Einzelverstößen gegen eine vorhandene Wissensorganisation beachtet werden.940 Demzufolge muss auch hier eine strikte Zurechnung des Organfehlverhaltens vorgenommen werden, was in der Konsequenz zur Zurechnung des handlungsunabhängigen Wissens führt. Eine Zurechnung ist allerdings nicht angezeigt, wenn der Verstoß gegen die Teilnahme an der Wissensorganisation nicht schuldhaft erfolgt und dem Einzelnen kein Fehlverhalten vorgeworfen werden kann. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Wissensträger in der konkreten Situation berechtigterweise davon ausgehen durfte, dass es sich bei seinem Wissen um unwichtiges (unbedeutendes) Wissen handelt, das für die zuständige Stelle keine rechtliche Relevanz entfaltet. Bezogen auf §§ 97, 98 WpHG bedeutet dies, dass ein unzuständiges Vorstandsmitglied sein Wissen nicht abspeichern oder weiterleiten 938 Vgl. nur Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 120; Sajnovits, WM 2016, 765, 769 f., Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 242 ff.; Baum, Die Wissenszurechnung, S. 366 ff. 939 Sajnovits, WM 2016, 765, 770. 940 Baum, Die Wissenszurechnung, S. 368.

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muss, wenn es bei vernünftiger Betrachtung sicher davon ausgehen darf, dass es sich bei seinem Wissen nicht um eine Insiderinformation handelt bzw. dass sein Wissen für die Richtigkeit einer zu veröffentlichenden Insiderinformation keinerlei Relevanz entfaltet. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung dieser rechtlichen Relevanz ist grundsätzlich der Moment der Kenntniserlangung durch den einzelnen Wissensträger.941 Unter Umständen kann sich aber auch nachträglich eine Informationsspeicher- bzw. Informationsweiterleitungspflicht für einen Wissensträger ergeben. So würde es sich etwa darstellen, wenn sich die rechtliche Relevanz des Wissens erst im Lauf der Zeit ergibt.942 Erkennt der Wissensträger die mittlerweile eingetretene Relevanz seines Wissens, speichert er sein Wissen aber nicht ab oder leitet es nicht weiter, handelt er wiederum schuldhaft in Bezug auf seine Pflicht zur Teilnahme an der Wissensorganisation. Dies verdeutlicht, dass die Schuldhaftigkeit eines Einzelverstoßes – ähnlich wie die Ordnungsgemäßheit der Wissensorganisation – nicht pauschal festgestellt werden kann, sondern vielmehr vom konkreten Einzelfall abhängt.

D. Ergebnisse Die Zurechnung der Kenntnisse von Leitungsorganen hat sich bei den §§ 97, 98 WpHG an den internen Kompetenzverteilungen des Emittenten zu orientieren. Eine strikte Wissenszurechnung besteht nur für das Wissen von Vorstandsmitgliedern, die für die Erfüllung der Ad-hoc-Publizitätspflicht zuständig sind. Das Wissen unzuständiger Vorstandsmitglieder ist zuzurechnen, wenn die gesellschaftsinterne Wissensorganisation des Emittenten nicht ordnungsgemäß ist oder ein schuldhafter Einzelverstoß in Bezug auf die Teilnahme an der Wissensorganisation vorliegt.

§ 12 Zurechnung des Wissens von Nichtleitungsorganen (Aufsichtsrat) Die Zurechnung der Kenntnisse von Organmitgliedern eines Nichtleitungsorgans wie dem Aufsichtsrat stand in letzter Zeit im verstärkten Fokus der juristischen Literatur. Insbesondere im Zusammenhang mit der Ad-hoc-Publizitätspflicht wurde die Möglichkeit der Wissenszurechnung aus dem Aufsichtsrat ausführlich diskutiert.943 Die besondere kapitalmarktrechtliche Relevanz dieser Frage ergibt sich mitunter aus der Tatsache, dass veröffentlichungspflichtige Insiderinformationen genuin im Aufsichtsrat entstehen können. Der Vorstand besitzt dann regelmäßig 941

Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 122. Engelhardt, Wissensverschulden, S. 137. 943 Vgl. nur Schwintowski, ZIP 2015, 617 ff.; J. Koch, ZIP 2015, 1757 ff.; Verse, AG 2015, 413 ff.; Buck-Heeb, AG 2015, 801 ff. 942

§ 12 Zurechnung des Wissens von Nichtleitungsorganen (Aufsichtsrat)

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keine Kenntnis von der jeweiligen Insiderinformation.944 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich der Aufsichtsrat konkret damit befasst, ein Vorstandsmitglied zu bestellen oder abzuberufen.945 Sofern in diesen Fällen nicht ausnahmsweise eine Selbstbefreiung nach Art. 17 Abs. 4 MAR in Betracht kommt, stellt sich die Frage nach der Zurechnung der Aufsichtsratskenntnis und der daraus folgenden Veröffentlichungspflicht für den Emittenten. Dass das handlungsabhängige Wissen einzelner Aufsichtsratsmitglieder gem. § 31 BGB zugerechnet werden kann, wurde zwar bereits erörtert.946 Wie sich im Folgenden zeigen wird, handelt es sich bei den Kenntnissen einzelner Aufsichtsratsmitglieder im Zusammenhang mit den §§ 97, 98 WpHG allerdings um handlungsunabhängiges Wissen. Insofern ist zu klären, ob dieses Wissen nach den Grundsätzen der pflichtenbasierten Wissenszurechnung zugerechnet werden kann.

A. Unzuständigkeit des Aufsichtsrats für Ad-hoc-Meldungen Die Handlungsunabhängigkeit des Aufsichtsratswissens ergibt sich aus der Tatsache, dass die Erfüllung der Ad-hoc-Publizitätspflicht allein in der Verantwortung des Vorstands liegt. Der Aufsichtsrat ist nicht zur Veröffentlichung von Insiderinformationen befugt.947 Die Zuständigkeit des Aufsichtsrats für die Veröffentlichung von Ad-hoc-Meldungen wäre nur gegeben, wenn dies ausdrücklich im Gesetz geregelt wäre oder der Vorstand diese Aufgabe an den Aufsichtsrat delegieren könnte. Beides trifft jedoch nicht zu. Im Aktiengesetz finden sich keine Regelungen, die die Zuständigkeit des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von Ad-hoc-Meldungen begründen könnten.948 Eine Delegationsmöglichkeit seitens des Vorstands scheitert wiederum daran, dass es sich bei der Veröffentlichung einer Insiderinformation um eine Maßnahme der Geschäftsführung handelt und diese bis auf einige wenige gesetzlich geregelte Ausnahmen nicht auf den Aufsichtsrat übertragen werden können (vgl. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG). An der ausschließlichen Veröffentlichungsverantwortung des Vorstands ändert auch die zum Teil geforderte Kompetenz des Aufsichtsrats zur Fassung eines Selbstbefreiungsbeschlusses nach Art. 17 Abs. 4 MAR nichts.949 Denn selbst wenn dem Aufsichtsrat eine Annexkompetenz zur Selbstbefreiungsentscheidung bezüglich solcher Insiderinformationen eingeräumt wird, die in seinen originären Zuständigkeitsbereich fallen, muss beachtet werden, dass es sich bei der Selbstbefreiungsentscheidung um eine unter944

Ihrig, ZHR 2017, 381, 404. Krause, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 6 Rn. 154. 946 Siehe S. 114 ff. 947 Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 25; Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 38. 948 Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72, 74. 949 Ebenso Mülbert, in: FS Stilz 2014, 411, 420 f.; Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72, 75; Retsch, NZG 2016, 1201, 1206. 945

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nehmensinterne Maßnahme handelt. Die Entscheidung über die Selbstbefreiung entfaltet im Gegensatz zur Veröffentlichung einer Insiderinformation keine Außenwirkung.950 Eine Kompetenz des Aufsichtsrats zur Veröffentlichung von Insiderinformationen ergibt sich auch nicht für den Fall, dass die Vorrausetzungen für eine vom ihm vorgenommene Selbstbefreiung entfallen sind. Denn die unverzügliche Veröffentlichung einer zunächst geheim gehaltenen Insiderinformation kann dadurch gewährleistet werden, dass der Aufsichtsrat den Vorstand von der Insiderinformation und dem Wegfall der Selbstbefreiungsvoraussetzungen in Kenntnis setzt und der Vorstand anschließend die Veröffentlichung vornimmt.951 Insgesamt ist somit festzustellen, dass allein der Vorstand für die Veröffentlichung von Insiderinformationen zuständig ist.

B. Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichtverletzungen Wegen der generellen Unzuständigkeit des Aufsichtsrats in Bezug auf die Veröffentlichung von Insiderinformationen, handelt es sich bei Kenntnissen einzelner Aufsichtsratsmitglieder im Zusammenhang mit §§ 97, 98 WpHG stets um handlungsunabhängiges Wissen. Dieses Wissen kann ausschließlich nach den Grundsätzen der pflichtenbasierten Wissenszurechnung zugerechnet werden. Ob einzelne Aufsichtsratsmitglieder allerdings in die Wissensorganisation der Gesellschaft miteinbezogen werden müssen, ist umstritten. Die höchstrichterliche Rechtsprechung liefert für die Beantwortung dieser Frage keine eindeutigen Anhaltspunkte. Der überwiegende Teil der Literatur lehnt einen Einbezug des Aufsichtsrats in die Wissensorganisation der Gesellschaft ab.952 Nur vereinzelt wird die pflichtenbasierte Wissenszurechnung auch auf das Wissen einzelner Aufsichtsratsmitglieder angewandt.953 Wie sich zeigen wird, ist dieser Ansicht zuzustimmen. Besinnt man sich auf den eigentlichen Zweck der Drittzurechnung – die umfassende Anwendung der jeweiligen Wissensnorm –954 sprechen die besseren Argumente für eine Berücksichtigung des Aufsichtsratswissens.955 Daneben lässt sich auch aus den allgemeinen Rechtsprinzipien, die zur Legitimation der pflichtenbasierten Wissenszurechnung angeführt werden, ableiten, dass der Aufsichtsrat in die Wissensorganisation der Gesellschaft einzubeziehen ist. 950

Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72, 75. Retsch, NZG 2016, 1201, 1206; Mülbert, in: FS Stilz 2014, 411, 421; Lutter/Krieger/ Verse, in: Lutter/Krieger/Verse, § 8 Rn. 534. 952 Vgl. nur Spindler, ZHR 2017, 311, 328 f.; Buck-Heeb, AG 2015, 801, 807 ff.; Verse, AG 2015, 413, 417; J. Koch, ZIP 2015, 1757, 1761 f.; Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72, 74; Werner, WM 2016, 1474, 1476 f.; Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 123, Habersack, in: MüKo-AktG, § 112 Rn. 27. 953 Schwintowski, ZIP 2015, 617, 623; Ihrig, ZHR 2017, 381, 406 ff.; Engelhardt, Wissensverschulden, S. 126 ff. 954 Siehe S. 77 f. 955 In Bezug auf Art. 17 MAR ebenso Ihrig, ZHR 2017, 381, 406. 951

§ 12 Zurechnung des Wissens von Nichtleitungsorganen (Aufsichtsrat)

189

I. Verhinderung des Insiderhandels und Steigerung der Kapitalmarkteffizienz Wie sich herausgestellt hat, deckt sich der Schutzzweck der §§ 97, 98 WpHG weitestgehend mit dem des Art. 17 MAR.956 Regelungsziel des Art. 17 Abs. 1 MAR ist wiederum die Verhinderung des Insiderhandels und die generelle Stärkung der Kapitalmarkteffizienz.957 Insbesondere soll durch die Veröffentlichungspflicht verhindert werden, dass Insiderinformationen vom Emittenten selektiv weitergegeben werden. Eine selektive Weitergabe von Insiderinformationen droht nicht nur seitens einzelner Vorstandsmitglieder oder einzelner Mitarbeiter des Emittenten. Vor allem Aufsichtsratsmitglieder können im Rahmen ihrer organschaftlichen Tätigkeit in den Besitz von Insiderinformationen gelangen, die den Emittenten unmittelbar betreffen. Um dem Ziel der umfassenden Offenlegung von Insiderinformationen gerecht zu werden, erscheint es daher konsequent, einzelne Aufsichtsratsmitglieder ebenfalls in die Wissensorganisation des Emittenten miteinzubeziehen und so eine Veröffentlichung der jeweiligen Insiderinformationen zu erreichen.958 Außerdem deckt sich dies mit dem der Ad-hoc-Publizitätspflicht zugrunde liegenden Gedanken, den Emittenten als least cost information provider bei der Veröffentlichung von Insiderinformationen in Anspruch zu nehmen und so die Kapitalmarkteffizienz zu steigern.959 Denn die Abfrage bzw. Weiterleitung des Wissens einzelner Aufsichtsratsmitglieder wird für den Emittenten keine großen Kosten hervorrufen. Die Mitglieder des Aufsichtsrats müssen lediglich in die – ohnehin zu errichtende – Wissensorganisation des Emittenten miteinbezogen werden. Der Emittent wird das Wissen seiner Aufsichtsratsmitglieder somit regelmäßig wesentlich kostengünstiger und schneller veröffentlichen können als andere Marktteilnehmer. Die Regelungsziele der §§ 97, 98 WpHG sprechen insgesamt für eine Beachtung des Aufsichtsratswissens. II. Gedanke der angemessenen Risikoverteilung Die generelle Pflicht einzelner Aufsichtsratsmitglieder zur Mitwirkung am gesellschaftsinternen Wissensorganisationssystem steht darüber hinaus im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien, auf denen die pflichtenbasierte Wissenszurechnung beruht. So spricht vor allem der Gedanke der angemessenen Risikoverteilung für den Einbezug des Aufsichtsratswissens in die pflichtenbasierte Wissenszurechnung. Dogmatischer Anknüpfungspunkt des Risikoprinzips ist der Grundgedanke, dass die Gesellschaft die Gefahr der Wissensaufspaltung am ehesten beherrschen kann und deshalb auch für das Auseinanderfallen von Wissen und Handlungsverantwortung einzustehen hat. Entgegen der überwiegenden Ansicht in der Literatur ist diese Beherrschbarkeit der Wissensaufspaltung auch bei Kenntnissen einzelner Aufsichtsratsmitglieder gegeben. Das vielfach angeführte Argu956 957 958 959

Siehe S. 52 f. Siehe S. 27 ff. Ebenso Bertus, Emittentenhaftung, S. 132 ff. Siehe S. 28 ff.

190

Teil 4: Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

ment, der Vorstand besitze gegenüber dem Aufsichtsrat grundsätzlich keine Organisationsmacht, könne die Einhaltung der geforderten Wissensorganisationssorgfalt nicht durchsetzen und in der Folge die Risiken der Wissensaufspaltung nicht steuern, greift nicht durch.960 Zwar stehen dem Vorstand gegenüber dem Aufsichtsrat in der Tat keine Kontroll- oder Sanktionsbefugnisse zu, sodass die Beherrschbarkeit der Wissensaufspaltung für den Vorstand zutreffend abgelehnt wird. Insgesamt muss aber beachtet werden, dass bei der Frage der Beherrschbarkeit der Wissensaufspaltung nicht auf den Vorstand, sondern vielmehr auf die Gesellschaft abzustellen ist. Schließlich ist es die Gesellschaft, die die Gefahr der Wissensaufspaltung veranlasst hat und es ist die Gesellschaft, die die Quasisanktionierung in Form der Wissenszurechnung trifft. Hierbei ist insbesondere unbeachtlich, dass die Wissensaufspaltung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat auf gesetzlichen Vorgaben beruht, welche die Errichtung eines Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft zwingend vorschreiben.961 Denn selbst wenn die Wissensaufspaltung letztlich durch zwingende gesetzliche Vorschriften hervorgerufen wird, ändert dies nichts an der Tatsache, dass das Risiko der Wissensaufspaltung von der Gesellschaft ausgeht. Die Beherrschbarkeit des Wissensaufspaltungsrisikos ergibt sich für die Gesellschaft wiederum aus dem Umstand, dass einzelne Aufsichtsratsmitglieder aufgrund ihrer Organstellung verpflichtet sind, an einer bereits implementierten Wissensorganisation mitzuwirken.962 Freilich trifft den Aufsichtsrat keine Verantwortlichkeit in Bezug auf die Errichtung und den Erhalt der gesellschaftsinternen Wissensorganisation. Denn hierbei handelt es um eine Leitungsaufgabe des Vorstands. Von einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern kann aber verlangt werden, dass sie wichtige Kenntnisse in das Wissensorganisationsystem der Gesellschaft einspeisen bzw. ihr Wissen an die zuständigen Stellen weiterleiten, sofern hierfür ein Anlass besteht.963

960

So aber Spindler, ZHR 2017, 311, 328 f.; Buck-Heeb, AG 2015, 801, 808; Verse, AG 2015, 413, 417; J. Koch, ZIP 2015, 1757, 1761 f.; Leyendecker-Langner/Kleinhenz, AG 2015, 72, 74; Werner, WM 2016, 1474, 1476 f.; Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 123. 961 So aber Buck-Heeb, AG 2015, 801, 807; Werner, WM 2016, 1474, 1476. 962 Ebenso Engelhardt, Wissensverschulden, S. 128 f.; in Bezug auf Art. 17 MAR ähnlich Ihrig, ZHR 2017, 381, 406. 963 Neben dem Gedanken der angemessen Risikoverteilung könnte für den Einbezug des Aufsichtsratswissens grundsätzlich auch der Gedanke des Vertrauensschutzes angeführt werden. Denn ein Dritter, der mit der Gesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt tritt, wird regelmäßig auch darauf vertrauen, dass bedeutendes Wissen einzelner Aufsichtsratsmitglieder beim Handelnden vorliegt, sofern dieses Wissen für das konkrete Rechtsgeschäft relevant ist. Allerdings findet der Gedanke des Vertrauensschutzes im deliktischen Haftungsbereich – nach hiesiger Auffassung – keine Anwendung, sodass im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG nicht hierauf abgestellt werden kann.

§ 12 Zurechnung des Wissens von Nichtleitungsorganen (Aufsichtsrat)

191

1. Informationsweiterleitungspflicht wegen Beratungspflicht des Aufsichtsrats Diese Informationsweiterleitungspflicht ergibt sich für den Aufsichtsrat mitunter aus seiner Pflicht, den Vorstand zu beraten.964 Die Beratungspflicht des Aufsichtsrats folgt aus seiner Pflicht zur zukunftsbezogenen präventiven Kontrolle des Vorstands gem. § 111 AktG.965 Im Einzelfall kann sich diese Beratungspflicht auch auf die laufende Geschäftsführung des Vorstands beziehen.966 Aus dieser unstrittig bestehenden Beratungspflicht lässt sich im Wege eines Erst-Recht-Schlusses ableiten, dass der Aufsichtsrat grundsätzlich verpflichtet ist, den Vorstand anlassbezogen zu informieren. Schließlich umfasst eine Beratung neben dem Aufzeigen verschiedener Handlungsmöglichkeiten zwangsläufig auch das Mitteilen eigener Kenntnisse. Die Beratungspflicht des Aufsichtsrats beinhaltet daher eine gewisse Pflicht zur Informationsweiterleitung. 2. Informationsweiterleitungspflicht wegen Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit Vorstand und Aufsichtsrat sind zu einer vertrauensvollen Zusammenarbeit verpflichtet.967 Dieses Gebot des kollegialen Zusammenwirkens bezieht sich insbesondere auf die Pflicht zur gegenseitigen Information. Zwischen Vorstand und Aufsichtsrat soll eine „konstruktive und offene Kommunikation“ stattfinden.968 Dieses Gebot zielt zwar vornehmlich auf eine ordnungsgemäße Kommunikation seitens des Vorstands ab, der den Aufsichtsrat umfänglich informieren muss, damit dieser seiner Überwachungsaufgabe nachkommen kann.969 Im Wesentlichen lässt sich die Informationspflicht des Vorstands aber auf den generellen Gedanken zurückführen, dass Informationsasymmetrien zwischen beiden Organen abgebaut werden sollen. Insofern ist es konsequent, die Informationspflicht nicht ausschließlich auf den Vorstand zu beziehen. Vielmehr trifft auch den Aufsichtsrat eine Pflicht zum Abbau von Wissensvorsprüngen gegenüber dem Vorstand, was letztlich die kollegiale Zusammenarbeit fördert. Demzufolge sollten einzelne Aufsichtsratsmitglieder ihre Kenntnisse an den Vorstand weiterleiten, sofern es sich hierbei um wichtige Informationen handelt, die für die Führung der Gesellschaft von Bedeutung sind.970 964

A. A. Buck-Heeb, AG 2015, 801, 808 f.; Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 123. Spindler, in: Spindler/Stilz-AktG, § 111 Rn. 10; Habersack, in: MüKo-AktG, § 111 Rn. 50. 966 Pentz, in: Fleischer, HdB. Vorstandsrecht, § 16 Rn. 39. 967 Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1402; so auch die ausdrückliche Empfehlung in Ziff. 3.1. DCGK. 968 Lieder, ZGR 2018, 523, 560. 969 Lutter/Krieger/Verse, in: Lutter/Krieger/Verse, § 6 Rn. 191. 970 Ebenso Leyendecker-Langner, NZG 2015, 44, 47; offen insoweit auch Buck-Heeb, AG 2015, 801, 809. 965

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Teil 4: Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

3. Informationsweiterleitungspflicht wegen veränderter Rolle des Aufsichtsrats Eine generelle Informationsweiterleitungspflicht des Aufsichtsrats würde darüber hinaus neueren Entwicklungen Rechnung tragen, die zu einer veränderten Rolle des Aufsichtsrats im aktienrechtlichen Gesamtgefüge geführt haben. Der Aufsichtsrat hat sich im Laufe der Zeit vom reinen Kontroll- und Überwachungsorgan immer mehr in Richtung eines „Beratungs- und Mitgeschäftsführungsorgans“971 bzw. eines „unternehmerischen Organs“972 entwickelt, das für „die Führung der Gesellschaft mitverantwortlich“973 ist. Die rechtlichen Kompetenzen des Aufsichtsrats haben sich im Verhältnis zum Vorstand deutlich erweitert. So empfiehlt beispielsweise auch der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) in Ziff. 5.2., dass der Aufsichtsratsvorsitzende „im angemessenen Rahmen“ bereit sein sollte, mit Investoren Gespräche zu führen. Dies ist nur eines von mehreren Beispielen, die verdeutlichen, dass sich die Tätigkeit des Aufsichtsrats nicht mehr auf die reine Überwachung der Geschäftsleitung beschränkt.974 Der Aufsichtsrat wird vielmehr in die aktive Führung der Gesellschaft miteinbezogen, was auch zu einer „Professionalisierung“975 der Aufsichtsratstätigkeit geführt hat. Ungeachtet der Frage, ob diese Entwicklung rechtspolitisch erstrebenswert ist, muss sie bei der Bestimmung der Pflichtenprogramms des Aufsichtsrats berücksichtigt werden. Um möglichen Informationsasymmetrien zwischen Vorstand und Aufsichtsrat entgegen zu wirken, die sich unweigerlich aus den neuen Aufgabenfeldern des Aufsichtsrats ergeben, sollte ein intensiver Informationsaustausch zwischen beiden Organen stattfinden.

C. Ergebnis Der Aufsichtsrat ist in die Wissensorganisation der Gesellschaft miteinzubeziehen. Rechtlich relevantes Wissen einzelner Aufsichtsratsmitglieder kann dem Emittenten im Wege der pflichtenbasierten Wissenszurechnung zugerechnet werden. Vor allem im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von Insiderinformationen ergibt sich eine Pflicht des Aufsichtsrats zur Mitwirkung an der gesellschaftsinternen Wissensorganisation. Dies folgt aus dem Schutzzweck der §§ 97, 98 WpHG und den allgemeinen Grundsätzen der pflichtenbasierten Wissenszurechnung. Einzelne Aufsichtsratsmitglieder sind verpflichtet, ihr vorhandenes Wissen über Insiderinformationen, die den Emittenten unmittelbar betreffen, an die für die Veröffentlichung zuständige Stelle weiterzuleiten. Wird diese Pflicht schuldhaft verletzt, ist der Einzelverstoß des Organmitglieds der Gesellschaft gem. § 31 BGB zuzurechnen und

971 972 973 974 975

Freund, NZG 2018, 1361, 1362. Hopt, ZGR 2019, 507, 543. Lutter/Krieger/Verse, in: Lutter/Krieger/Verse, § 2 Rn. 58. Ausführlich hierzu Hopt, ZGR 2019, 507, 523 ff. Lieder, ZGR 2018, 523, 580.

§ 13 Zurechnung des Wissens von Mitarbeitern und Repräsentanten

193

die Gesellschaft ist als wissend zu behandeln.976 Darüber hinaus findet eine Zurechnung der Kenntnisse einzelner Aufsichtsratsmitglieder auch statt, wenn die vom Vorstand etablierte Wissensorganisation nicht ordnungsgemäß erfolgt ist.

§ 13 Zurechnung des Wissens von Mitarbeitern und Repräsentanten Wissen, das im Zusammenhang mit den Haftungsnormen der §§ 97, 98 WpHG rechtliche Relevanz entfaltet, wird regelmäßig nicht ausschließlich beim Vorstand oder dem Aufsichtsrat vorliegen. Mitarbeiter unterhalb der Organebene können ebenfalls relevante Kenntnisse über den Emittenten unmittelbar betreffende Insiderinformationen besitzen, sodass sich auch hier die Frage nach der Wissenszurechnung stellt. Grundsätzlich muss bei der Wissenszurechnung auf Mitarbeiterebene, ebenso wie auf der Organebene, die Trennung zwischen dem handlungsabhängigen und dem handlungsunabhängigen Wissen beachtet werden. Insofern ist entscheidend, ob Mitarbeiter unterhalb der Organebene grundsätzlich für die Veröffentlichung von Insiderinformationen zuständig sein können (vertikale Delegation).

A. Vertikale Delegierbarkeit der Veröffentlichungskompetenz Wie bereits aufgezeigt, handelt es sich bei der Veröffentlichung von Insiderinformationen um eine reine Geschäftsführungsmaßnahme, die im Verantwortungsbereich des Vorstands liegt.977 Maßnahmen der Geschäftsführung (§ 77 Abs. 1 AktG) können – anders als Leitungsaufgaben (§ 76 Abs. 1 AktG) – grundsätzlich zur eigenverantwortlichen Erledigung auf dem Vorstand nachgeordnete Stellen delegiert werden.978 Ein Delegationsverbot des Vorstands ergibt sich im Hinblick auf Geschäftsführungsmaßnahmen nur, soweit dies ausdrücklich gesetzlich angeordnet ist.979 Da weder das europäische noch das nationale Recht eine ausdrückliche Zuständigkeit des Vorstands vorschreibt, ist eine Delegation der Veröffentlichungsentscheidung auf untergeordnete Stellen möglich.980 In diese Richtung deuten auch die Ausführungen der ESMA, die in Bezug auf Selbstbefreiungsentscheidungen 976

Zur Anwendbarkeit des § 31 BGB auf Nichtleitungsorgane, siehe S. 114 f. Siehe S. 181 ff. 978 Vgl. nur J. Koch, in: Hüffer/Koch-AktG, § 76 Rn. 8; Spindler, in: MüKo-AktG, § 77 Rn. 63. 979 Spindler, in: MüKo-AktG, § 77 Rn. 64. 980 Ebenso Seibt/Danwerth, NZG 2019, 121, 125; Ihrig/Kranz, BB 2013, 451, 456; Pattberg/Bredol, NZG 2013, 87, 88; Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 92; Kumpan/Grütze, in: Schwark/Zimmer-KMRK, Art. 17 MAR Rn. 154; a. A. wohl Veil/ Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 26. 977

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Teil 4: Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

empfiehlt, dass die Zuständigkeit bei einer Person liegen sollte, die über die „erforderliche Entscheidungsbefugnis“ verfügt.981 Eine entsprechende Entscheidungsbefugnis kann aber auch Mitarbeitern unterhalb der Führungsebene eingeräumt werden. Die Entscheidungskompetenz zur Veröffentlichung von Insiderinformationen muss somit nicht zwingend beim Vorstand liegen. Hierfür spricht neben den allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen auch die Tatsache, dass durch eine vertikale Delegation dem Regelungsziel der Ad-hoc-Publizitätspflicht eher entsprochen werden kann. Denn Insiderinformationen sollen möglichst schnell („unverzüglich“) und umfassend offengelegt werden. Dies kann durch eine gebündelte Zuständigkeitsübertragung auf ein Ad-hoc-Komitee, das vornehmlich mit der Veröffentlichung von Insiderinformationen befasst ist, gefördert werden.982 Ein speziell zuständiges Komitee wird Insiderinformationen regelmäßig schneller erkennen, zügiger auf deren Veröffentlichungspflichtigkeit überprüfen und die Veröffentlichung damit effizienter gestalten können. Die Zeitspanne zwischen dem Entstehen der Insiderinformation und der Veröffentlichung wird vor allem gesteigert, wenn das Ad-hoc-Komitee auch eigenverantwortlich über eine Veröffentlichung entscheiden kann und nicht nur vorbereitend tätig ist. Eine vertikale Delegation der Veröffentlichungskompetenz ist nicht nur sinnvoll, sondern auch rechtlich zulässig.

B. Wissenszurechnung bei zuständigen Mitarbeitern Bei der handlungsabhängigen Zurechnung von Kenntnissen einzelner Mitarbeiter unterhalb der Organebene müsste eigentlich zwischen zwei Personengruppen differenziert werden: den einfachen Verrichtungsgehilfen und sog. Repräsentanten.983 Sofern der Vorstand die Kompetenz zur Veröffentlichung von Insiderinformationen auf einzelne Mitarbeiter delegiert, wird es sich hierbei allerdings regelmäßig um Repräsentanten des Emittenten handeln. Bei Repräsentanten handelt es sich um Personen, denen bedeutsame (wesensmäßige) Funktionen der juristischen Person zur selbständigen und eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind.984 Die Befugnis zur eigenverantwortlichen Veröffentlichung von Insiderinformationen stellt eine solche bedeutsame, wesensmäßige Funktion dar. Denn die Ad-hoc-Veröffentlichung von Insiderinformationen ist eine der zentralen Pflichten des Kapitalmarktrechts, deren Nichterfüllung im Einzelfall hohe Sanktionen nach sich ziehen kann. Insofern führt die Delegation der Veröffentlichungsverantwortung auf einzelne Mitarbeiter zwangsläufig dazu, dass diese Personen rechtlich als Repräsentanten zu qualifizieren sind. Das Wissen dieser Personengruppe ist der Gesellschaft in ent981

ESMA, Final Report – Draft technical standards on the MAR, ESMA/2015/1455, v. 28.09.2015, S. 52 Rn. 239. 982 So auch Veil/Brüggemeier, in: Meyer/Veil/Rönnau, § 10 Rn. 26, die aber lediglich eine vorbereitende Tätigkeit des Ad-hoc-Komitees für zulässig erachten. 983 Siehe S. 116 ff. u. S. 125 ff. 984 Siehe S. 125 f.

§ 13 Zurechnung des Wissens von Mitarbeitern und Repräsentanten

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sprechender Anwendung des § 31 BGB strikt zuzurechnen.985 Das heißt, sofern einzelne Mitarbeiter aufgrund der gesellschaftsinternen Kompetenzverteilung für die Veröffentlichung von Insiderinformationen zuständig sind, handelt es sich bei deren Kenntnis über eine noch nicht veröffentlichte Insiderinformationen (§ 97 WpHG) bzw. deren Kenntnis von der Unrichtigkeit einer bereits veröffentlichten Insiderinformation (§ 98 WpHG) um Wissen des Emittenten.

C. Wissenszurechnung bei unzuständigen Mitarbeitern Neben dem Wissen der zuständigen Mitarbeiter kann aber auch das Wissen unzuständiger Mitarbeiter zur Kenntnis des Emittenten führen. Dies ergibt aus den Grundsätzen der pflichtenbasierten Wissenszurechnung. Dass dem Vorstand nachgeordnete Mitarbeiter in die Wissensorganisation miteinbezogen werden müssen, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass sie der Organisationshoheit des Vorstands unterstehen und zur Mitwirkung an der Wissensorganisation verpflichtet werden können.986 Das Wissen unzuständiger Mitarbeiter wird zugerechnet, sofern die Gesellschaft keine ordnungsgemäße Wissensorganisation aufweist. Aber auch ein Einzelverstoß eines Mitarbeiters gegen eine an sich ordnungsgemäße Wissensorganisation kann zur Wissenszurechnung führen.987 Wie bei Einzelverstößen von Organmitgliedern ist hierbei maßgeblich, ob der Emittent für das jeweilige Fehlverhalten des Mitarbeiters einzustehen hat. Dies ist wiederum nach den gesetzgeberischen Wertungsgesichtspunkten des deliktischen Haftungsbereichs zu bestimmen, was zu einer Differenzierung zwischen Verrichtungsgehilfen und Repräsentanten führt. Eine Einstandspflicht des Emittenten besteht bei Verrichtungsgehilfen nur nach Maßgabe des § 831 BGB. Der Verstoß gegen die Wissensorganisationpflicht ist dem Emittenten nur zurechenbar, sofern sich der Emittent für das Fehlverhalten des Verrichtungsgehilfen nicht gem. § 831 Abs. 1 S. 2 BGB exkulpieren kann. Eine Exkulpation scheidet beispielsweise aus, wenn der Verrichtungsgehilfe nicht sorgfältig ausgewählt, überwacht oder angeleitet wurde.988 Der Emittent muss insofern dafür Sorge tragen, dass seine Mitarbeiter in das gesellschaftsinterne Informationssystem eingewiesen werden und dass diese das Informationssystem auch tatsächlich nutzen. Für das Fehlverhalten seiner Repräsentanten hat der Emittent hingegen in entsprechender Anwendung des § 31 BGB strikt einzustehen.

985 986 987 988

Siehe S. 127 f. Ihrig, ZHR 2017, 381, 409. Ebenso Sajnovits, WM 2016, 765, 770; Ihrig, ZHR 2017, 381, 409 f. Vgl. Wagner, in: MüKo-BGB, § 831 Rn. 35 ff.

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Teil 4: Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

D. Ergebnis Dem Emittenten kann grundsätzlich das Wissen sämtlicher Mitarbeiter zugerechnet werden. Sofern es sich um Mitarbeiter handelt, die für Veröffentlichung von Ad-hoc-Meldungen zuständig sind, sind diese als Repräsentanten zu qualifizieren, deren Wissen strikt zugerechnet wird (§ 31 BGB analog). Das Wissen unzuständiger Mitarbeiter kann wiederum nur nach Maßgabe der pflichtenbasierten Wissenszurechnung zugerechnet werden. Demnach ist das Wissen unzuständiger Mitarbeiter dem Emittenten zuzurechnen, sofern die Wissensorganisation der Gesellschaft nicht ordnungsgemäß ist. Ist die Wissensorganisation des Emittenten hingegen an sich ordnungsgemäß, liegt aber ein Einzelverstoß des Mitarbeiters vor, ist danach zu differenzieren, ob es sich beim jeweiligen Mitarbeiter um einen Verrichtungsgehilfen oder um einen Repräsentanten handelt. Im ersten Fall steht dem Emittenten grundsätzlich die Möglichkeit der Exkulpation zu, die eine Wissenszurechnung verhindert. Im zweiten Fall wird das Fehlverhalten hingegen strikt zugerechnet, sodass der Einzelverstoß stets zur Wissenszurechnung führt.

§ 14 Grenzen der Wissenszurechnung Wie sich gezeigt hat, können dem Emittenten im Zusammenhang mit den §§ 97, 98 WpHG die Kenntnisse sämtlicher Wissensträger zugerechnet werden. Die Wissenszurechnung unterliegt aber auch gewissen Grenzen. Hieraus können sich Zurechnungsbeschränkungen oder -verbote für die bisher festgestellte Wissenszurechnung ergeben. Nachfolgend soll auf einige potenzielle Wissenszurechnungsgrenzen eingegangen werden. Die Untersuchung beschränkt sich hierbei auf diejenigen Zurechnungsgrenzen, die vor allem in Bezug auf die Ad-hoc-Publizitätspflicht diskutiert werden. Neben den hier angesprochenen Grenzen der Wissenszurechnung sind aber noch weitere Beschränkungen denkbar.

A. Privates Wissen Eine in Betracht kommende Grenze der Wissenszurechnung ist das sog. „private Wissen“. Hierunter ist Wissen zu verstehen, das vom jeweiligen Wissensträger nicht in Ausübung seiner organschaftlichen bzw. beruflichen Tätigkeit bei der Gesellschaft erlangt wurde. Der Akt der Kenntniserlangung findet vielmehr „außer Dienst“, also im privaten Bereich statt. Im Zusammenhang mit den §§ 97, 98 WpHG handelt es sich beispielweise um privates Wissen, wenn ein Organmitglied oder ein Mitarbeiter auf einer rein privaten Feier eines Bekannten Insiderinformationen erhält, die seine Gesellschaft unmittelbar betreffen. Privates Wissen kann aber ebenso vorliegen, wenn der Akt der Kenntniserlangung zwar im Rahmen einer dienstlichen Tätigkeit des Wissensträgers stattfindet, diese Tätigkeit allerdings keine sachliche Verbindung

§ 14 Grenzen der Wissenszurechnung

197

zu der Gesellschaft aufweist, der das Wissen zugerechnet werden soll. So verhält es sich zum Beispiel bei mehrfachen Organmandaten eines Wissensträgers. Erfährt ein Organmitglied der Gesellschaft A im Zusammenhang mit seiner organschaftlichen Tätigkeit bei der Gesellschaft B Umstände über Gesellschaft A, ist dieses Wissen für die Gesellschaft A grundsätzlich als privates Wissen des Organmitglieds einzuordnen.989 Freilich sind hier Ausnahmen denkbar. So kann sich unter Umständen aus einer Konzernierung der Gesellschaften etwas anderes ergeben.990 Neben der exakten Bestimmung des privaten Wissens ist vor allem dessen rechtliche Behandlung in Rechtsprechung und Literatur äußerst umstritten. Eine gefestigte Rechtsprechungslinie des BGH lässt sich nicht erkennen. Teilweise rechnet er privat erlangte Kenntnisse zu, teilweise wiederum nicht.991 Die unterschiedlichen Rechtsprechungsergebnisse lassen sich auch nicht mit den Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls erklären, da die Urteile in ihren grundlegenden Aussagen voneinander abweichen. So stellte der BGH in einer Entscheidung fest, dass die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation des innerbetrieblichen Informationsflusses ausschließlich das dienstlich erlangte Mitarbeiterwissen erfasse.992 In einer späteren Entscheidung betonte er hingegen – unter Bezugnahme auf das eben genannte Urteil –, dass sich die Pflicht zur gesellschaftsinternen Organisation des Informationsaustausches in Ausnahmefällen durchaus auf das private Wissen einzelner Mitarbeiter beziehen könne.993 In der Literatur ist die Behandlung des privates Wissens im Rahmen der pflichtenbasierten Wissenszurechnung ebenfalls nicht vollends geklärt. Zwar wird überwiegend für einen Einbezug des privaten Wissens plädiert, sofern den Wissensträger eine Pflicht treffe, das jeweilige Wissen für die Gesellschaft nutzbar zu machen.994 Es finden sich aber auch einige Stimmen, die die Einbeziehung des privaten Wissens in Fällen der Wissensaufspaltung generell ablehnen.995 Lediglich im Bereich des handlungsabhängigen Wissens ist das Meinungsbild eindeutiger. So rechnet der absolut überwiegende Teil des Schrifttums

989

Ebenso Thomale, AG 2015, 641, 649; Schürnbrand, ZHR 2017, 357, 376. Ausführlich zur Wissenszurechnung im Konzern Schüler, Die Wissenszurechnung, passim; Schürnbrand, ZHR 2017, 358 ff.; Spindler, ZHR 2017, 311, 332 ff. 991 Für eine Zurechnung BGH WM 1955, 830, 832; BGH BeckRS 2013, 14004 Rn. 31; gegen eine Zurechnung BGH NJW 1990, 2544, 2545; BGH NJW 2007, 2989, 2991; BGH NJW 2016, 3445, 3450. 992 BGH NJW 2007, 2989, 2991. 993 BGH NJW 2016, 3445, 3450. 994 Kort, in: Großkomm-AktG, § 76 Rn. 205; Mertens/Cahn, in: KölnKomm-AktG, § 76 Rn. 88. Spindler, in: MüKo-AktG, § 78 Rn. 102; Spindler, ZHR 2017, 311, 326; Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 250 ff.; Sajnovits, WM 2016, 765, 770; für einen vorbehaltslosen Einbezug des privaten Wissens Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 119; Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253, 1256. 995 Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 27; Fleischer, NJW 2006, 3239, 3243; Thomale, AG 2015, 641, 649; Weller, ZGR 2016, 384, 407; Habersack/Foerster, in: Großkomm-AktG, § 78 Rn. 42. 990

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Teil 4: Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

privates Wissen zu, sofern der Wissensträger an der rechtlichen Handlung beteiligt ist.996 Im Folgenden soll aufgezeigt werden, dass (zumindest) bei den Haftungsnormen der §§ 97, 98 WpHG eine Zurechnung des rein privaten Wissens nicht angezeigt ist. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich hierbei um handlungsabhängiges oder um handlungsunabhängiges Wissen handelt. I. Emittentenbezug der Veröffentlichungspflicht Wie bereits mehrfach betont, muss sich die Wissenszurechnung an der jeweiligen Wissensnorm und hierbei insbesondere an deren speziellen Regelungszielen orientieren. Auf den ersten Blick könnten die Regelungsziele der §§ 97, 98 WpHG durchaus für eine Berücksichtigung des privaten Wissens angeführt werden. Der Einbezug des privaten Wissens im Rahmen der Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 MAR und der hierauf aufbauenden Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG würde nämlich zu einer umfassenderen Veröffentlichung von Insiderinformationen führen. Würde dem Emittenten das private Wissen einzelner Organmitglieder oder Mitarbeiter zugerechnet werden, ergäbe sich in der Folge eine Pflicht zur Veröffentlichung der privat erlangten Insiderinformation und das private Wissen müsste darüber hinaus generell bei der Veröffentlichung von Insiderinformationen berücksichtigt werden. Demzufolge würde der Öffentlichkeit eine größere Anzahl an Insiderinformationen bekannt gegeben werden und der Wahrheitsgehalt der veröffentlichten Insiderinformationen würde erhöht werden. Dies würde wiederum zu einer verbesserten Preisbildung am Markt und zu einer effektiveren Prävention des Insiderhandels führen. Gegen eine Zurechnung des privaten Wissens spricht allerdings der Emittentenbezug der Veröffentlichungspflicht und der hierauf aufbauenden Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG. Die kapitalmarktrechtliche Mitteilungspflicht des Art. 17 MAR ist ausschließlich an den Emittenten adressiert. Auch wenn diese Pflicht durch die Organmitglieder oder Mitarbeiter des jeweiligen Emittenten erfüllt wird, trifft diese keine eigenständige Veröffentlichungspflicht.997 Dies kann dahingehend gedeutet werden, dass eine Veröffentlichungspflicht nur eingreift, wenn der Wissensträger die Kenntnis von der Insiderinformation im Zusammenhang mit seiner dienstlichen Tätigkeit beim Emittenten erlangt hat. Wäre eine umfassende Offenlegung aller (privaten) Kenntnisse beabsichtigt, wäre es konsequenter gewesen, die Veröffentlichungs- bzw. Mitteilungspflicht ausdrücklich an den jeweiligen Wissensträger und nicht an den Emittenten zu adressieren. Dass eine solche Regelungstechnik für die Marktmissbrauchsverordnung nicht unüblich ist, zeigt sich an 996

Grigoleit, ZHR 2017, 160, 185 f., 188; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283; Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 27 (Fn. 122); Grunewald, in: FS Beusch 1993, 301, 306 f.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm-AktG, § 76 Rn. 88. 997 Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 19.

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Art. 19 Abs. 1 MAR. Hiernach sind natürliche Personen998, die Führungsaufgaben wahrnehmen, zur Meldung bestimmter Eigengeschäfte verpflichtet (sog. Managers’ Transactions999). Diese Meldepflicht besteht gem. Art. 19 Abs. 1 Unterabs. 1 MAR sowohl gegenüber dem Emittenten als auch gegenüber der zuständigen Behörde des jeweiligen Mitgliedstaats. Die Marktmissbrauchsordnung belegt natürliche Personen in bestimmten Fällen durchaus mit offiziellen Mitteilungspflichten, die sie mitunter zu einer gesellschaftsexternen Informationsweiterleitung verpflichten. Sofern nun eine Berücksichtigung des privaten Wissens bei Art. 17 MAR nicht angezeigt ist, kann für die Haftungsnormen der §§ 97, 98 WpHG nichts anderes gelten, da sie tatbestandlich eng an Art. 17 MAR anknüpfen. II. Grundsätze der nationalen Wissenszurechnung Dass rein privat erlangtes Wissen im deliktischen Haftungsbereich und damit auch bei den §§ 97, 98 WpHG nicht zu berücksichtigen ist, lässt sich zudem aus der Zurechnungsnorm des § 31 BGB ableiten. Des Weiteren sprechen die Grundsätze der pflichtenbasierten Wissenszurechnung gegen die Zurechnung rein privat erlangter Kenntnisse. 1. Tätigkeitsbezug als Zurechnungserfordernis des § 31 BGB Die Zurechnung des handlungsabhängigen Wissens beruht bei §§ 97, 98 WpHG ausschließlich auf § 31 BGB (analog), da zuständiger Wissensträger allein ein Organmitglied oder ein Repräsentant sein kann.1000 Für den Eintritt der Ersatzpflicht der juristischen Person verlangt § 31 BGB wiederum eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung, die „in Ausführung der zustehenden Verrichtung“ begangen wurde. Rein privates Handeln des Organmitglieds oder Repräsentanten löst daher keine Haftung der juristischen Person aus. Es muss vielmehr ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem schädigenden Verhalten und dem Aufgabenkreis der schädigenden Person bestehen.1001 Dieser sachliche Zusammenhang ist notwendig, um die aus § 31 BGB folgende strikte Einstandspflicht der juristischen Person sinnvoll einzugrenzen. Eine deliktische Haftung der juristischen Person ohne Exkulpationsmöglichkeit ist nämlich nur angezeigt, wenn die juristische Person zwingend auf das Handeln ihres rechtlichen Vertreters angewiesen ist und sich im Handeln des Vertreters das „besondere Verhältnis“1002 von Körperschaft und Organ verwirklicht. Das ist bei rein privatem Handeln gerade nicht der Fall. Die Körper998 Dass der in Art. 19 MAR verwendete Begriff der „Person“ auch natürliche Personen umfasst, ergibt sich aus der Legaldefinition des Art. 3 Abs. 1 Nr. 13 MAR. 999 Vgl. hierzu Kumpan/Misterek, in: Schwark/Zimmer-KMRK, Art. 19 MAR Rn. 1 ff. 1000 Siehe S. 181 ff. u. S. 194. 1001 Leuschner, in: MüKo-BGB, § 31 Rn. 22. 1002 Protokolle, in: Mugdan I, S. 618 f.

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schaft ist zur Teilhabe am Rechtsverkehr allein auf das „dienstliche“ Handeln ihrer Vertreter angewiesen. Hierbei handelt es sich um einen allgemeinen Wertungsgedanken des § 31 BGB, der sich auf das Wissen von Organmitgliedern und Repräsentanten übertragen lässt.1003 Um eine generelle Wissensfähigkeit der Körperschaft und damit eine Teilhabe am Rechtsverkehr zu gewährleisten, ist sie ausschließlich auf das „dienstliche“ Wissen ihrer Organe angewiesen. Demzufolge kommt eine Zurechnung von handlungsabhängigem Wissen nach § 31 BGB auch nur für dienstlich erlangtes Wissen in Betracht.1004 Dieser rechtlichen Trennung von dienstlichem und privatem Wissen kann auch nicht entgegengehalten werden, sie würde auf eine nicht hinnehmbare „Schizophrenie“ hinauslaufen.1005 Schließlich stellt der Akt der Kenntniserlangung einen rein objektiven Vorgang dar, der ebenso differenziert bewertet werden kann wie die ausdrücklich in § 31 BGB geregelte „zum Schadensersatz verpflichtende Handlung“. 2. Keine Pflicht zur Organisation des privaten Organ- und Mitarbeiterwissens Die Frage nach der Zurechnung des privat erlangten Wissens stellt sich selbstverständlich auch im Zusammenhang mit dem handlungsunabhängigen Wissen. Wie bereits angedeutet, wird zur Beantwortung dieser Frage vielfach darauf abgestellt, ob der jeweilige Wissensträger verpflichtet ist, sein privates Wissen an die Gesellschaft weiterzuleiten.1006 Nur, wenn eine Pflicht zur Weiterleitung bestehe, sei die Gesellschaft überhaupt dazu in der Lage, das jeweilige Wissen zu organisieren.1007 Um das Vorliegen der Wissensweiterleitungspflicht zu bestimmen, wird bei Organmitgliedern vielfach auf die Geschäftschancenlehre zurückgegriffen.1008 Hiernach ergebe sich, dass ein Organmitglied aufgrund seiner Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft stets zur Weiterleitung des privaten Wissens verpflichtet sei, sofern der Wissensweiterleitung nicht eigene Interessen oder kollidierende Pflichten entgegenstünden.1009 Auch auf Ebene der Mitarbeiter könne sich aufgrund arbeitsrechtlicher Treuepflichten eine abgeschwächte Pflicht zur Wissensweiterleitung ergeben.1010 1003

Ebenso Thomale, AG 2015, 641, 649; Reuter, in: MüKo-BGB (4. Aufl.), § 28 Rn. 9. Anders verhält es sich hingegen bei der Wissenszurechnung im rechtsgeschäftlichen Bereich, da die hier einschlägige Zurechnungsnorm des § 166 Abs. 1 BGB nicht zwischen privatem und dienstlichem Wissen differenziert. 1005 So aber Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242. 1006 Kort, in: Großkomm-AktG, § 76 Rn. 205; Mertens/Cahn, in: KölnKomm-AktG, § 76 Rn. 88; Spindler, in: MüKo-AktG, § 78 Rn. 102; Spindler, ZHR 2017, 311, 326; Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 250 ff.; Sajnovits, WM 2016, 765, 770. 1007 Spindler, ZHR 2017, 311, 326. 1008 Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 250; Spindler, ZHR 2017, 311, 326. 1009 Spindler, in: MüKo-AktG, § 78 Rn. 102; Spindler, ZHR 2017, 311, 326; Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 250. 1010 Spindler, ZHR 2017, 311, 326; dies hingegen ablehnend Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 253; Ihrig, ZHR 2017, 381, 410. 1004

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Anstatt etwaige Wissensweiterleitungspflichten der Wissensträger in den Fokus zu nehmen und hieraus bestehende Zugriffsmöglichkeit der Gesellschaft zu bestimmen, sollte sich die Frage nach der Zurechnung des privaten Wissen allerdings vorrangig an der eigentlichen Wissensorganisationspflicht der Gesellschaft orientieren. Sofern die Gesellschaft aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht auf das Wissen ihrer Organmitglieder oder Mitarbeiter zugreifen kann, stellt dies lediglich einen möglichen Ausschlussgrund für die pflichtenbasierte Wissenszurechnung dar. Im Gegenzug kann die Wissenszurechnung allerdings nicht mit dem alleinigen Verweis auf das Bestehen einer Zugriffsmöglichkeit angenommen werden. Anderenfalls würde sich die Legitimation der Wissenszurechnung ausschließlich an der Beherrschbarkeit des gesellschaftsinternen Informationsflusses orientieren. Die Beherrschbarkeit des Wissensaufspaltungsrisikos ist aber nur ein Abwägungskriterium innerhalb der vorzunehmenden angemessenen Risikoverteilung. Maßgeblich ist somit, ob sich aus den allgemeinen Rechtsprinzipien, die zur Legitimation der pflichtenbasierten Wissenszurechnung herangezogen werden, eine Pflicht zur Organisation des privaten Wissens ergibt.1011 a) Das Gleichstellungsargument Wenig aussagekräftig ist hierbei das Gleichstellungsargument. Dieses kann sowohl für als auch gegen eine Zurechnung des privat erlangten Wissens angeführt werden. Demnach könnte eine Zurechnung angenommen werden, da auch bei der natürlichen Person nicht zwischen dem privaten und dem dienstlichen Wissen differenziert wird.1012 Demgegenüber erscheint eine Ablehnung der Zurechnung ebenso konsequent. Die umfassende Zurechnung sämtlicher Kenntnisse aller Wissensträger kann nämlich als eine nicht mehr gerechtfertigte Schlechterstellung der juristischen Person gewertet werden.1013 b) Der Vertrauensschutz Für die Berücksichtigung des privaten Wissens könnte der Gedanke des Vertrauensschutzes sprechen. Zwar wird ein Dritter keine berechtigten Erwartungen dahingehend besitzen können, dass sämtliche privaten Kenntnisse aller Wissensträger vorbehaltslos in den Informationsfluss der Gesellschaft miteinbezogen werden. Je höher allerdings die Stellung des Wissensträgers in der Gesellschaft ist und je mehr Bedeutung das jeweilige Wissen besitzt, umso eher wird der Dritte auf die Abspeicherung oder Weiterleitung des privaten Wissens vertrauen dürfen.1014 Insbesondere wird es sich in diesen Konstellationen regelmäßig um Wissen handeln, 1011 1012 1013 1014

So auch Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242 f.; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283 ff. Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 119; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283 f. Thomale, AG 2015, 641, 649. Buck-Heeb, WM 2008, 281, 284 f.; Engelhardt, Wissensverschulden, S. 143 ff.

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Teil 4: Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

dass aufgrund bestehender Treuepflichten des Wissensträgers an die Gesellschaft weitergeleitet werden muss. Die Erwartungen des Dritten sind demnach von der Rechtsordnung vorgegeben und damit durchaus berechtigt. Da es sich bei den §§ 97, 98 WpHG allerdings um deliktische Haftungsnormen handelt und der Vertrauensschutz hier keine Anwendung findet, kann der Gedanke des Vertrauensschutzes bei diesen Haftungsnormen nicht herangezogen werden. c) Der Gedanke der angemessenen Risikoverteilung Gegen den Einbezug des privaten Wissens bei den §§ 97, 98 WpHG spricht der Gedanke der angemessenen Risikoverteilung. Bei außerdienstlich erlangtem Wissen handelt es sich nicht um ein charakteristisches Risiko der unternehmensinternen Wissensaufspaltung.1015 Maßgeblicher Legitimationsgrund der pflichtenbasierten Wissenszurechnung ist der Gedanke, dass die wissensbezogenen Risiken, die sich typischerweise aus einer arbeitsteiligen Organisation ergeben, angemessen zugewiesen werden. Bei der juristischen Person sind dies die klassischen Wissensaufspaltungsfälle, die sich aus dem Wechsel einzelner Wissensträger oder der arbeitsteilig bedingten Zuständigkeitsverteilung ergeben. Wie sich gezeigt hat, waren es ebendiese Wissensaufspaltungsfälle, die den BGH zur Etablierung der Wissensorganisationspflichten bewogen haben.1016 Beide Konstellationen betreffen aber ausschließlich die ordnungsgemäße Organisation des innerbetrieblichen Wissens, das einzelne Organmitglieder oder Mitarbeiter im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit für die juristische Person erlangt haben. Dies zeigt sich besonders deutlich am Beispiel der Arbeitsteilung. Diese zielt darauf ab, einzelne Aufgaben bzw. Aufgabenbereiche des Unternehmens auf verschiedene Personen zu verteilen, um hierdurch effizienter zu handeln oder bestimmte Leistungen überhaupt erst erbringen zu können. Die Arbeitsteilung betrifft ausschließlich die dienstliche und nicht die private Sphäre der jeweiligen Organmitglieder oder Mitarbeiter. Insofern beschränkt sich das mit der Arbeitsteilung zwingend einhergehende Risiko der Wissensaufspaltung ebenfalls auf den dienstlichen Bereich der jeweiligen Wissensträger.1017 Es erscheint daher konsequent, die Gesellschaft auch nur für dieses spezifische Wissensaufspaltungsrisiko einstehen zu lassen. Das heißt, selbst wenn die juristische Person das Wissensaufspaltungsrisiko in Bezug auf privates Wissen grundsätzlich beherrschen könnte, ist eine Wissenszurechnung trotzdem nicht angezeigt. Es handelt sich hierbei nicht um ein Risiko, das durch die besondere Tätigkeitsform der juristischen Person veranlasst wurde.

1015 1016 1017

Ebenso Fleischer, NJW 2006, 3239, 3243. Siehe S. 139 ff. Ähnlich Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 27.

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III. Ergebnis Privat erlangtes Wissen ist bei den deliktischen Haftungsnormen der §§ 97, 98 WpHG nicht zu berücksichtigen. Dies ergibt sich aus dem Emittentenbezug der Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 MAR und der hierauf aufbauenden Haftung nach §§ 97, 98 WpHG. Daneben sprechen zurechnungsspezifische Aspekte gegen die Berücksichtigung von außerdienstlich erlangtem Wissen. So verhindert § 31 BGB die Zurechnung von handlungsabhängigem privatem Wissen, da diese Vorschrift einen sachlichen Zusammenhang zwischen dem Wissen und der dienstlichen Tätigkeit des Wissensträgers fordert. Die Zurechnung des handlungsunabhängigen Wissens ist hingegen nicht angezeigt, da sich die Wissensorganisationspflicht der Gesellschaft nicht auf privat erlangte Kenntnisse ihrer Organmitglieder oder Mitarbeiter bezieht. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich um ein spezielles Ergebnis für die §§ 97, 98 WpHG handelt. So käme die Zurechnung von privatem Wissen bei anderen Wissensnormen durchaus in Betracht. Dies wäre insbesondere denkbar, wenn es sich um eine Wissensnorm des rechtsgeschäftlichen Bereichs handelt, bei der § 166 BGB einschlägig ist oder bei der im Rahmen der pflichtenbasierten Wissenszurechnung auf den Gedanken des Vertrauensschutzes zurückgegriffen werden kann.

B. Aktienrechtliche Verschwiegenheitspflichten Eine weitere Grenze der Wissenszurechnung könnte sich aus Informationsweiterleitungsverboten ergeben. So ist fraglich, wie es sich auf die Wissenszurechnung auswirkt, wenn das rechtlich relevante Wissen zwar tatsächlich bei einem Wissensträger vorhanden ist, der Wissensträger dieses Wissen aber aus rechtlichen Gründen nicht nutzen bzw. weitergeben darf. Ergeben können sich solche Informationsweitergabeverbote beispielsweise aus datenschutzrechtlichen Bestimmungen1018 oder dem Bankgeheimnis1019. Im besonderen Fokus standen in letzter Zeit aktienrechtliche Verschwiegenheitspflichten (§§ 93 Abs. 1 S. 3, 166 Abs. 1 S. 2 AktG). Intensiv diskutiert wurde hierbei vor allem die Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 116 Abs. 1 S. 2 AktG und deren Auswirkung auf die Wissenszurechnung. Nach absolut überwiegender Ansicht in der Literatur stellen Verschwiegenheitspflichten eine natürliche Grenze der (pflichtenbasierten) Wissenszurechnung dar.1020 1018 Siehe hierzu Spindler/Seidel, NJW 2018, 2153 ff.; Spindler/Seidel, in: FS MarschBarner 2018, 549, 555 ff. 1019 Siehe hierzu Faßbender, Innerbetriebliches Wissen, S. 283 ff. 1020 So Verse, AG 2015, 413, 417 f.; J. Koch, ZIP 2015, 1757, 1762 f.; Thomale, AG 2015, 641, 650; Buck-Heeb, AG 2015, 801, 810 f.; Buck-Heeb, WM 2016, 1469, 1470; Werner, WM 2016, 1474, 1477; Schürnbrand, ZHR 2017, 357, 372; Ihrig, ZHR 2017, 381, 399; Spindler, ZHR 2017, 311, 321 f.; a. A. wohl nur Schwintowski, ZIP 2015, 617, 618 f.; differenzierend Schirmer, AG 2015, 666, 667 f.

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Teil 4: Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

Dieser Ansicht ist grundsätzlich zuzustimmen. Demzufolge scheidet auch im Zusammenhang mit den §§ 97, 98 WpHG eine Wissenszurechnung überwiegend aus, wenn die Kenntnisse des Wissensträgers unter den Anwendungsbereich einer Verschwiegenheitspflicht fallen. Wie sich zeigen wird, kann sich in bestimmten Konstellationen allerdings trotz des Vorliegens einer Verschwiegenheitspflicht eine Zurechnung von Kenntnissen ergeben. I. Verschwiegenheitspflichten als (bloße) Geheimhaltungspflichten Durch Verschwiegenheitspflichten soll verhindert werden, dass ein Wissensträger seine Kenntnisse, die er durch eine bestimmte Tätigkeit erlangt hat, an unbefugte Dritte weitergibt. Die Erlangung und der „Besitz“ des Wissens ist von der Verschwiegenheitspflicht hingegen nicht erfasst.1021 Besonders deutlich zeigt sich dies an der Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern. Die Pflicht zur Geheimhaltung aus § 116 Abs. 1 S. 2 AktG zielt darauf ab, dass Aufsichtsratsmitglieder das Wissen, das sie durch ihre Aufsichtsratstätigkeit erlangt haben, nicht an Unbefugte weitergeben. Nur so kann eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat gewährleistet werden.1022 Des Weiteren wird die Gesellschaft vor möglichen Schäden geschützt, die durch die Offenbarung geheimer oder vertraulicher Informationen entstehen können.1023 Um die gewünschte vertrauensvolle Zusammenarbeit beider Organe und den Schutz der Gesellschaft zu gewährleisten, ist es aber lediglich notwendig, dass die unbefugte Weitergabe des Wissens unterbunden wird. Dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied ist es nicht untersagt, das jeweilige Wissen zu besitzen und sein eigenes Handeln nach diesem Wissen auszurichten. Dies steht freilich unter dem Vorbehalt, dass sein Handeln nicht zur Schädigung der Gesellschaft führt. Für die Wissenszurechnung hat dies folgende Konsequenzen. 1. Pflichtenbasierte Wissenszurechnung Die Wissenszurechnung scheidet stets aus, wenn sie im Ergebnis dazu führen würde, dass der Wissensträger das von der Verschwiegenheitspflicht erfasste Wissen unrechtmäßigerweise weitergeben müsste. Demzufolge ist die Zurechnung von handlungsunabhängigem Wissen nach dem pflichtenbasierten Zurechnungsansatz nie möglich.1024 Denn anderenfalls würde die Wissenszurechnung unabhängig davon 1021 1022

Rn. 99. 1023

Faßbender, Innerbetriebliches Wissen, S. 274. J. Koch, in: Hüffer/Koch-AktG, § 116 Rn. 9; Spindler, in: Spindler/Stilz-AktG, § 116

Habersack, in: MüKo-AktG, § 116 Rn. 52. Ebenso Verse, AG 2015, 413, 417 f.; J. Koch, ZIP 2015, 1757, 1762 f.; Thomale, AG 2015, 641, 650; Buck-Heeb, AG 2015, 801, 810 f.; Buck-Heeb, WM 2016, 1469, 1470; Werner, WM 2016, 1474, 1477; Schürnbrand, ZHR 2017, 357, 372; Ihrig, ZHR 2017, 381, 399; Spindler, ZHR 2017, 311, 321 f. 1024

§ 14 Grenzen der Wissenszurechnung

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erfolgen, ob der Gesellschaft eine ordnungsgemäße Wissensorganisation möglich und das Risiko der Wissensaufspaltung für sie überhaupt beherrschbar ist. Die Gesellschaft würde in Bezug auf das Wissen in eine Art „Gefährdungshaftung“ gedrängt werden, die nicht mehr mit dem Gedanken der angemessen Risikoverteilung vereinbar wäre.1025 Darüber hinaus kann auch dem einzelnen Wissensträger im Fall der Nichtweiterleitung seines Wissens kein Schuldvorwurf gemacht werden, da er sich durch die Nichtweiterleitung gerade rechtmäßig verhält.1026 Die Rechtsordnung würde in einen unauflösbaren Selbstwiderspruch geraten, wenn sie vom Wissensträger Geheimhaltung und Weitergabe des Wissens gleichermaßen verlangen würde.1027 Insofern ist die Annahme unzutreffend, dass eine pflichtenbasierte Wissenszurechnung auch bei Vorliegen einer Verschwiegenheitspflicht vorgenommen werden könne, weil es auf eine tatsächlich erfolgte Informationsweitergabe nicht ankomme und ein Bruch der Vertraulichkeit deshalb nicht stattfinden würde.1028 Zwar kommt es bei der pflichtenbasierten Wissenszurechnung in der Tat nicht darauf an, ob das jeweilige Wissen tatsächlich weitergeleitet wurde. Die Wissenszurechnung muss aber jedenfalls dann ausscheiden, wenn die Wissensweitergabe bzw. die ordnungsgemäße Wissensorganisation von vornherein nicht möglich waren. Diese Ansicht hat mittlerweile auch Bestätigung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung erfahren. So stellte der BGH in einem Urteil aus dem Jahr 2016 fest, dass einer Bank das Wissen ihres Prokuristen nicht zugerechnet werden kann, sofern es sich hierbei um Wissen handelt, das der Prokurist durch seine Aufsichtsratstätigkeit in einer anderen Aktiengesellschaft erlangt hat. Denn dieses Wissen unterliegt der aktienrechtlichen Geheimhaltungspflicht.1029 Verschwiegenheitspflichten sind daher sowohl in Rechtsprechung als auch in der Literatur als generelle Grenze der pflichtenbasierten Wissenszurechnung anerkannt. Wichtig ist hierbei, dass diese Einschränkung der pflichtenbasierten Wissenszurechnung bei allen Wissensnormen gleichermaßen Anwendung findet. Eine Differenzierung anhand der verschiedenen Rechtsfolgen einzelner Wissensnormen ist nicht möglich.1030 Die fehlende Möglichkeit zur Risikobeherrschung und der fehlende Pflichtenverstoß des nichtweiterleitenden Wissensträgers liegen unabhängig davon, welche konkreten Rechtsfolgen die Wissensnorm auslöst, immer vor. Die Zurechnung von Kenntnissen nach den Grundsätzen der pflichtenbasierten Wissenszurechnung ist immer ausgeschlossen, sofern das jeweilige Wissen unter den Anwendungsbereich einer Verschwiegenheitspflicht fällt.

1025 1026 1027 1028 1029 1030

Spindler, ZHR 2017, 311, 322; ähnlich Verse, AG 2015, 413, 418. Gasteyer/Goldschmidt, AG 2016, 116, 122. Medicus, Karlsruher Forum 1994, 4, 13; Mülbert/Sajnovits, NJW 2016, 2540, 2541. So aber Schwintowski, ZIP 2015, 617, 619. BGH NJW 2016, 2569, 2570. So aber Schirmer; AG 2015, 666, 667 f.

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Teil 4: Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

2. Strikte Wissenszurechnung Anders verhält es sich hingegen beim handlungsabhängigen Wissen. Die Wissenszurechnung ist hier strikt vorzunehmen, sodass es nicht auf die Wissensorganisation und die damit zusammenhängende Frage nach der Möglichkeit der Wissensweitergabe innerhalb der Gesellschaft ankommt. Das Wissen der Gesellschaft ist gewissermaßen mit dem Wissen des einzelnen Wissensträgers gleichzusetzen. Entscheidend ist somit, ob die Wissenszurechnung im konkreten Fall zu einer Preisgabe des geheim zuhaltenden Wissens führen würde. Dies hängt wiederum von den Rechtsfolgen der jeweiligen Wissensnorm ab. Im Gegensatz zur pflichtenbasierten Wissenszurechnung muss bei der strikten Wissenszurechnung zwischen verschiedenen Wissensnormen differenziert werden.1031 Sofern die Wissensnorm auf Rechtsfolgenseite nicht zu einem Bruch der Verschwiegenheit führt, ist eine Wissenszurechnung generell möglich. Würde die Wissenszurechnung den Wissensträger allerdings zu einem Verstoß gegen seine Verschwiegenheitspflicht zwingen, muss die Zurechnung des Wissens hingegen ausscheiden. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Wissensnorm auf Rechtsfolgenseite eine Bekanntgabe- oder Veröffentlichungspflicht auslöst. Im Einzelfall kann aber eine Interessenabwägung ergeben, dass der Normbefehl der Wissensnorm ausnahmsweise die Verschwiegenheitspflicht überlagert und die Zurechnung des Wissens deshalb möglich ist.1032 Anderenfalls würden etwaige Bekanntgabepflichten der Gesellschaft stets an bestehenden Verschwiegenheitspflichten der einzelnen Organmitglieder scheitern.1033 3. Schlussfolgerungen für die §§ 97, 98 WpHG Aufgrund der bisherigen Feststellungen scheidet die Zurechnung des handlungsunabhängigen Wissens im Wege der pflichtenbasierten Wissenszurechnung sowohl bei § 97 als auch bei § 98 WpHG stets aus, wenn das relevante Wissen des Wissensträgers unter eine Verschwiegenheitspflicht fällt. Die Zurechnung des Wissens kann in diesen Fällen nicht dogmatisch legitimiert werden. Ebenso ist die Zurechnung des handlungsabhängigen Wissens bei § 97 WpHG nicht möglich. Die Haftung des Emittenten resultiert hier aus der Verletzung der Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR. Die Vornahme der Wissenszurechnung würde dazu führen, dass ein Emittent verpflichtet wäre, die unter eine Verschwiegenheitspflicht fallenden Kenntnisse eines Wissensträgers der Öffentlichkeit preiszugeben oder anderenfalls eine zivilrechtliche Haftung in Kauf zu 1031 Ebenso Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253, 1256; anders hingegen Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 262; Sajnovits, WM 2016, 765, 772; Taupitz, Karlsruher Forum 1994, 16, 25, die eine Zurechnung des handlungsabhängigen Wissen beim Vorliegen einer Verschwiegenheitspflicht (ohne nähere Begründung) generell ablehnen. 1032 Faßbender/Neuhaus, WM 2002, 1253, 1256. 1033 Vgl. Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 159; Fleischer, Spindler/Stilz-AktG, § 93 Rn. 167.

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nehmen. Die Wissenszurechnung wäre zwingend mit einem Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht des Wissensträgers verknüpft. Auch eine Interessenabwägung kann an diesem Ergebnis nichts ändern. Denn das Interesse des Kapitalmarkts an der Offenlegung einer Insiderinformation überwiegt nicht das Interesse des Wissensträgers an der Einhaltung seiner Verschwiegenheitspflicht. Die Geheimhaltungspflichten nach § 93 Abs. 1 S. 3 bzw. § 166 Abs. 1 S. 2 AktG sind für die vertrauensvolle Zusammenarbeit innerhalb des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie für die vertrauensvolle Zusammenarbeit beider Organe miteinander von entscheidender Bedeutung. Es handelt sich um grundlegende Regelungen des Aktienrechts mit entscheidender Bedeutung für die Handlungsfähigkeit der Gesellschaftsorgane. Darüber hinaus werden die Interessen des Kapitalmarkts auch ohne eine Offenlegung der jeweiligen Insiderinformation hinreichend gewahrt. So ist der Wissensträger bereits durch die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht dazu verpflichtet, seine Kenntnisse geheim zu halten. Daneben ist dem Wissensträger ein Tätigen von Insidergeschäften (Art. 14 lit. a) MAR) sowie eine unrechtmäßige Offenlegung von Insiderinformationen (Art. 14 lit. c) MAR) untersagt. Es kann daher auch auf anderem Wege sichergestellt werden, dass weder der Wissensträger noch Dritte zulasten des Kapitalmarkts einen Nutzen aus dem geheim zu haltendem Wissen ziehen. Die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht genießt Vorrang vor den Erwartungen des Kapitalmarkts. Die Zurechnung des handlungsabhängigen Wissens muss unterbleiben. Demgegenüber kommt eine Wissenszurechnung im Rahmen des § 98 WpHG grundsätzlich auch bei Vorliegen einer Verschwiegenheitspflicht in Betracht. Der Normbefehl des § 98 WpHG besagt lediglich, dass es dem Emittenten untersagt ist, unrichtige Insiderinformationen zu veröffentlichen. Diese Verpflichtung kann von dem für die Veröffentlichung zuständigen Wissensträger eingehalten werden, selbst wenn das hierfür notwendige Wissen der Geheimhaltung unterliegt. Eine entsprechende Konstellation könnte etwa bestehen, wenn innerhalb der Gesellschaft ein Vorstandsmitglied allein für die Veröffentlichung von Insiderinformationen zuständig ist und diesem Vorstandsmitglied von Mitarbeitern des eigenen Unternehmens Umstände mitgeteilt werden, die für sich genommen eine Veröffentlichungspflicht nach sich ziehen würden. Weiß das Vorstandsmitglied allerdings, dass die an ihn herangetragenen Informationen falsch sind, weil er beispielsweise anderweitige Kenntnisse aus seiner Aufsichtsratstätigkeit in einer anderen Gesellschaft besitzt, kann er die Veröffentlichung der unwahren Insiderinformation vermeiden, ohne gegen seine Pflicht zur Verschwiegenheit zu verstoßen. Er muss lediglich die Veröffentlichung der objektiv unrichtigen Insiderinformation unterlassen. Schwieriger gestaltet es sich hingegen, wenn für die Veröffentlichung mehrere Personen zuständig sind und der Wissensträger die Bekanntgabe der unwahren Insiderinformation nicht durch das bloße Unterlassen der Veröffentlichung verhindern kann. Eine Kollision von Verschwiegenheitspflicht und dem Wahrheitsgebot des § 98 WpHG wird hier allenfalls nur dann nicht bestehen, wenn die Bemühungen des Wissensträgers zur Verhinderung der unrichtigen Veröffentlichung nicht zwangs-

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läufig mit der Preisgabe der geheim zu haltenden Information einhergehen. Dies ist der Fall, wenn der Wissensträger die anderen zuständigen Personen auch ohne Offenbarung der eigenen Kenntnisse davon überzeugen kann, dass deren Kenntnisse unzutreffend sind. Das ist wiederum möglich, wenn sich die Unwahrheit der Insiderinformation aus verschiedenen Ursachen ergeben kann. Dann kann der Wissensträger auf die Unrichtigkeit der Information hinweisen, ohne gleichzeitig den unter die Verschwiegenheitspflicht fallenden Umstand zu offenbaren. Selbst wenn es sich hierbei eher um hypothetische Fälle handelt, verdeutlichen sie, dass die Vermeidung der Haftung aus § 98 WpHG nicht zwangsläufig mit einer Wissensweitergabe und einer damit zusammenhängenden Verletzung etwaiger Verschwiegenheitspflichten verbunden ist. Demnach kann die Zurechnung des handlungsabhängigen Wissens bei § 98 WpHG grundsätzlich auch bei Vorliegen einer Pflicht zur Verschwiegenheit erfolgen. Maßgeblich ist hierbei, ob der Wissensträger in der konkreten Situation tatsächlich zu einem Bruch der Verschwiegenheit gezwungen wäre. II. Reichweite der Verschwiegenheitspflicht Nachdem sich herausgestellt hat, dass Verschwiegenheitspflichten in vielen Fällen zu einem Ausschluss der Wissenszurechnung führen, muss in einem zweiten Schritt die Reichweite der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflichten festgestellt werden. Nur so lassen sich die Grenzen der Wissenszurechnung bestimmen. 1. Gesellschaftsinterne Auswirkung Im Wesentlichen beschränkt sich die Geheimhaltungspflicht des Vorstands und des Aufsichtsrats auf Personen, die nicht einem der beiden Organe angehören.1034 So besteht die Verschwiegenheitspflicht von Vorstandsmitgliedern nicht gegenüber anderen Mitgliedern des Vorstands oder Mitgliedern des Aufsichtsrats.1035 Ebenso ist der Aufsichtsrat innerhalb des eigenen Organs und grundsätzlich auch gegenüber dem Vorstand nicht zur Geheimhaltung verpflichtet.1036 Eine Pflicht zur Verschwiegenheit des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand kann sich allenfalls ergeben, wenn im Einzelfall ein besonderes Interesse an Vertraulichkeit besteht. Dies ist beispielsweise bei gewissen Vorstandsangelegenheiten, wie den Anstellungsbedingungen eines Vorstandsmitglieds oder bei der Geltendmachung von Ersatzan-

1034

So auch BGH NJW 2016, 2569, 2570. Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 146; Fleischer, in: Spindler/Stilz-AktG, § 93 Rn. 167; J. Koch, in: Hüffer/Koch-AktG, § 93 Rn. 31. 1036 So Habersack, in: MüKo-AktG, § 116 Rn. 59; Spindler, in: Spindler/Stilz-AktG, § 116 Rn. 106; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters-AktG, § 116 Rn. 68; Buck-Heeb, WM 2016, 1469; 1473; a. A. wohl Bank, NZG 2013, 801, 802. 1035

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sprüchen der Gesellschaft gegenüber dem Vorstand, der Fall.1037 In aller Regel ist der Wissensaustausch zwischen Vorstand und Aufsichtsrat allerdings rechtlich zulässig, sodass die Wissenszurechnung auch in den überwiegenden Fällen möglich ist. Im Hinblick darauf, dass zwischen Vorstand und Aufsichtsrat gerade eine konstruktive und offene Kommunikation stattfinden soll,1038 wäre ein anderes Ergebnis auch widersprüchlich. Die aktienrechtliche Pflicht zur Verschwiegenheit beschränkt sich daher vornehmlich auf organfremde Personen. Eine Ausnahme muss hier allerdings bestehen, sofern der Vorstand einzelne Maßnahmen der Geschäftsführung in zulässiger Weise auf nachgeordnete Stellen delegiert. Denn sobald einzelne Mitarbeiter bestimmte Aufgaben eigenverantwortlich anstelle des Vorstands wahrnehmen, sollten diese in Bezug auf informationsrechtliche Stellung wie Vorstandsmitglieder behandelt werden. 2. Gesellschaftsexterne Auswirkung Wie gesehen, greifen aktienrechtliche Verschwiegenheitspflichten im innergesellschaftlichen Bereich vielfach nicht ein, sodass ein Wissensaustausch – insbesondere zwischen Vorstand und Aufsichtsrat – hier meist zulässig ist. Anders verhält es sich im gesellschaftsexternen Bereich. Da Verschwiegenheitspflichten insbesondere dem Schutz der Gesellschaft dienen, ist eine Offenbarung von Gesellschaftsgeheimnissen gegenüber außenstehenden Dritten nur in wenigen Ausnahmefällen zulässig. Personen, die eine Organstellung in mehreren Gesellschaften innehaben (Doppelmandat), dürfen die Kenntnisse, die sie in der einen Gesellschaft erlangt haben, grundsätzlich nicht an Personen der anderen Gesellschaft weitergeben. Eine Lockerung dieser Verschwiegenheitspflicht kann sich allerdings unter Umständen in Konzernsachverhalten ergeben.1039 Unabhängig von der Frage, inwieweit der Informationsfluss im Konzern tatsächlich privilegiert ist und inwieweit sich hieraus Einschränkungen für die aktienrechtliche Pflicht zur Verschwiegenheit ergeben können, muss jedenfalls berücksichtigt werden, dass allein der Vorstand „Herr der Geschäftsgeheimnisse“ ist.1040 Das bedeutet, dass nur der Vorstand darüber entscheiden kann, ob und in welchem Ausmaß Informationen an andere Konzerngesellschaften weitergeben werden. Dies hat zur Folge, dass konzernbedingte Lockerungen in Bezug auf die Verschwiegenheitspflicht allenfalls für Vorstandsmitglieder und nicht für einzelne Aufsichtsratsmitglieder in Betracht kommen.1041 In1037

Habersack, in: MüKo-AktG, § 116 Rn. 59; Spindler, in: Spindler/Stilz-AktG, § 116 Rn. 106. 1038 Siehe S. 191 f. 1039 Vgl. Schürnbrand, ZHR 2017, 357, 372 f.; Verse, AG 2015, 413, 414; Bank, NZG 2013, 801 ff. 1040 BGH NJW 2016, 2569, 2571. 1041 Ebenso Habersack, in: MüKo-AktG, § 116 Rn. 60; Spindler, in: Spindler/Stilz-AktG, § 116 Rn. 121; J. Koch, in: Hüffer/Koch-AktG, § 116 Rn. 12; Habersack, DB 2016, 1551, 1554; a. A. Lutter/Krieger/Verse, in: Lutter/Krieger/Verse, § 6 Rn. 282; Hambloch-Gesinn/ Gesinn, in: Hölters-AktG, § 116 Rn. 66; Dittmar, AG 2013, 498, 501 f.

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sofern sind der Zurechnung von gesellschaftsexternen Kenntnissen selbst bei Konzernsachverhalten enge Grenzen gesetzt. III. Ergebnis Die aktenrechtliche Verschwiegenheitspflicht ist eine generelle Grenze der pflichtenbasierten Wissenszurechnung. Demzufolge scheidet bei den Haftungsnormen der §§ 97, 98 WpHG eine Zurechnung des handlungsunabhängigen Wissens stets aus, sofern der Wissensträger zur Geheimhaltung verpflichtet ist. Auch das handlungsabhängige Wissen kann bei § 97 WpHG nicht zugerechnet werden, sofern dieses Wissen unter den Anwendungsbereich einer Verschwiegenheitspflicht fällt. Bei § 98 WpHG ist hingegen danach zu differenzieren, ob der jeweilige Wissensträger dazu gezwungen wäre, die unter die Geheimhaltungspflicht fallenden Umstände zu offenbaren. Dies hängt zum einen von den Zuständigkeitsregelungen des Emittenten und zum anderen von der konkreten Insiderinformation ab. Die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht findet hauptsächlich bei Kenntnissen Anwendung, die ein Wissensträger durch eine Organtätigkeit in einer anderen Gesellschaft erlangt hat. Gesellschaftsintern erlangte Kenntnisse fallen hingegen nur ausnahmsweise unter den Anwendungsbereich der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht, sodass sich hier überwiegend keine Einschränkungen in der Wissenszurechnung ergeben.

C. Offenbarung eigener Regelverstöße (Nemo-tenetur) Kursrelevante Insiderinformationen können mitunter auch durch das Fehlverhalten einzelner Organmitglieder oder Mitarbeiter entstehen. Das Spektrum dieses Fehlverhaltens reicht von „einfachen“ Pflichtverletzungen bis hin zu strafrechtlich relevanten Handlungen.1042 Eine kursrelevante Insiderinformation kann sich hierbei aus dem bloßen Umstand ergeben, dass beim Emittenten ein Regelverstoß stattgefunden hat.1043 Veröffentlichungspflicht wäre somit bereits der Regelverstoß an sich und nicht erst die Folgeumstände, die sich aus dem Regelverstoß für den Emittenten ergeben können (beispielsweise Strafzahlungen, Bußgelder oder zivilrechtliche Ersatzansprüche).1044 Auch wenn allgemein anerkannt ist, dass es sich bei Pflichtverletzungen und Straftaten einzelner Personen grundsätzlich um Insiderinformationen handelt, ist nicht unumstritten, ob diese an sich kursrelevanten Umstände vom Emittenten veröffentlicht werden müssen. So wird eine Veröffentlichungspflicht des Emittenten zum Teil abgelehnt, wenn sich das für die Veröffentlichung zuständige Organmitglied durch die Bekanntgabe des Regelverstoßes selbst bezichtigen müsste. 1042 1043 1044

Vgl. Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 423 ff. Wilken/Hagemann, BB 2016, 67, 68 f. Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 424.

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Nach dem Grundsatz des Nemo-tenetur sei niemand verpflichtet, sich selbst zu belasten.1045 In der Tat besteht bei der Veröffentlichung persönlicher Regelverstöße ein Interessenkonflikt zwischen dem Interesse des Kapitalmarkts auf Offenlegung der kursrelevanten Insiderinformation und dem Interesse des Einzelnen auf Geheimhaltung seines Fehlverhaltens. Dieser generelle Interessenskonflikt besteht auch bei den nationalen Haftungsnormen der §§ 97, 98 WpHG und der dort tatbestandlich vorzunehmenden Wissenszurechnung. So ist fraglich, ob die Kenntnisse der für die Ad-hoc-Meldung zuständigen Person dem Emittenten bei § 97 WpHG zugerechnet werden können, sofern sich die Kenntnisse des Wissensträgers auf sein eigenes Fehlverhalten beziehen. Im Fall der Zurechnung wäre die betreffende Person verpflichtet, sich im Wege der Ad-hoc-Meldung selbst zu belasten oder eine Haftung des Emittenten zu riskieren. Daneben stellt sich die Frage, ob unzuständige Organmitglieder oder Mitarbeiter verpflichtet sind, von ihnen selbst begangene Regelverstöße an die für die Veröffentlichung zuständige Stelle innerhalb der Gesellschaft weiterleizuleiten. Sofern eine solche Offenbarungspflicht nicht besteht, käme eine Zurechnung auf Grundlage der pflichtenbasierten Wissenszurechnung nicht in Betracht. Ähnlich wie bei Verschwiegenheitspflichten wäre die pflichtenbasierte Wissenszurechnung wegen der fehlenden Möglichkeit zur Risikobeherrschung für die Gesellschaft und wegen der fehlenden Pflichtwidrigkeit der Nichtweiterleitung des Wissens durch den Wissensträger ausgeschlossen.1046 Die Wissenszurechnung hängt somit maßgeblich davon ab, ob dem Wissensträger aufgrund des Rechtsgedankens des Nemo-tenetur ein Recht auf Geheimhaltung seiner Kenntnisse zusteht. Dies ist im Ergebnis abzulehnen. Denn es bestehen bereits starke Zweifel daran, dass der Grundsatz des Nemo-tenetur bei der privatrechtlichen Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG überhaupt Anwendung findet. Darüber hinaus würde das Interesse des Wissensträgers auf Geheimhaltung seiner Kenntnisse selbst bei Geltung der Selbstbelastungsfreiheit hinter den berechtigten Interessen des Kapitalmarkts auf Offenlegung seiner Kenntnisse zurücktreten. I. Unanwendbarkeit des Nemo-tenetur-Grundsatzes bei §§ 97, 98 WpHG Das Verbot der Selbstinkriminierung (nemo tenetur se ipsum accusare) ist ein anerkannter Grundsatz des Strafprozesses und äußert sich dort beispielsweise im Schweigerecht des Beschuldigten nach § 136 Abs. 1 S. 2 StPO. Laut dem BVerfG handelt es sich hierbei aber nicht um eine strafprozessuale Besonderheit, sondern vielmehr um einen „allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz“1047, der sich aus der Handlungsfreiheit und dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen ergibt.1048 Insofern verwundert es nicht, wenn das BVerfG den Nemo-tenetur-Grundsatz auch in Ver1045 Assmann, in: Assmann/Schneider/Mülbert, Art. 17 MAR Rn. 235; Seibt/Cziupka, AG 2015, 93, 103 f. 1046 Spindler, ZHR 2017, 311, 322. 1047 BVerfGE 38, 105, 113. 1048 BVerfGE 56, 37, 41 f.

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fahren anwendet, die für den Betroffenen ähnliche Sanktionen nach ziehen können wie ein staatlicher Strafprozess.1049 Diese Rechtsprechung des BVerfG darf aber nicht dahingehend verallgemeinert werden, dass der Nemo-tenetur-Grundsatz auch generelle Anwendung im Zivil- und Aufsichtsrecht finden würde.1050 Vielmehr ist hier Zurückhaltung geboten. Denn das Verbot der Selbstbezichtigung stellt ein Abwehrrecht gegenüber staatlichen Eingriffen dar. Eine vorbehaltslose Geltung dieses Grundsatzes zwischen einzelnen Privatrechtsubjekten liegt nicht auf der Hand.1051 Allenfalls käme eine stark eingeschränkte Anwendung aufgrund der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte in Betracht.1052 Und selbst wenn man davon ausgeht, dass der Nemo-tenetur-Grundsatz einen allgemeinen Rechtsgedanken verkörpert, der auch im Zivilrecht berücksichtigt werden muss,1053 wäre dieser Rechtsgedanke im speziellen Fall der §§ 97, 98 WpHG nicht anwendbar. Hier muss nämlich beachtet werden, dass die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 MAR und die hieran anknüpfende Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG ausschließlich an den Emittenten und nicht an den jeweiligen Wissensträger adressiert ist. Die Offenbarung des eigenen Regelverstoßes führt im Zusammenhang mit den §§ 97, 98 WpHG nicht zu einer Sanktionierung des Wissensträgers. Etwaige Einschränkungen in der Wissenszurechnung sind somit (zumindest) bei den Haftungsnormen der §§ 97, 98 WpHG nicht angezeigt. Sollten sich aus der Bekanntgabe des eigenen Fehlverhaltens für den Wissensträger in der Folge dennoch individuelle Sanktionen ergeben, sind dessen Interessen erst an dieser zu Stelle zu wahren. Wird beispielsweise gegen den Wissensträger ein Strafverfahren eingeleitet, weil durch eine Ad-hoc-Meldung strafbares Verhalten des Wissensträgers bekanntgeworden ist, kann der Nemo-tenetur-Grundsatz in diesem Verfahren durch die Anwendung von Beweisverwertungsverboten gewahrt werden.1054 II. Kein grenzenloser Schutz vor Selbstbezichtigung Darüber hinaus würde sich selbst im Fall der privatrechtlichen Geltung des Nemotenetur-Grundsatzes kein uneingeschränktes Schweigerecht des Betroffen ergeben. Denn wie das BVerfG zutreffend feststellt, bietet das Grundgesetz keinen lückenlosen Schutz vor Selbstbezichtigungen ohne jedwede Rücksicht auf schutzwürdige Belange Dritter.1055 Stehen dem Schweigerecht des Betroffenen berechtigte Informationsbedürfnisse von Dritten gegenüber, sind die Belange der Beteiligten ge1049

BVerfGE 56, 37, 43 ff. Ebenso Hopt, ZGR 2004, 1, 28; Sajnovits, Financial-Benchmarks, S. 249; Sajnovits, WM 2016, 765, 772; Schmolke, RIW 2008, 365, 371. 1051 Ähnlich Sajnovits, WM 2016, 765, 772. 1052 Engelhardt, Wissensverschulden, S. 156. 1053 In diese Richtung Ihrig, ZHR 2017, 381, 403; Seibt/Cziupka, AG 2015, 93, 104; wohl auch Grunewald, NZG 2013, 841, 845. 1054 Sajnovits, WM 2016, 765, 772 f.; Klöhn, in: Klöhn-MAR, Art. 17 Rn. 429. 1055 BVerfGE 56, 37, 49. 1050

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geneinander abzuwägen.1056 Dies bekräftigte auch der BGH, als er entschied, dass der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft verpflichtet sei, Ansprüche im Interesse der Gesellschaft gegen den Vorstand geltend zu machen, selbst wenn er sich hierdurch selbst bezichtigen muss.1057 Stellt man die Interessen der Beteiligten im Fall der Haftung nach den §§ 97, 98 WpHG gegenüber, ergibt sich stets ein Vorrang der Interessen des Kapitalmarkts und der einzelnen Kapitalmarktteilnehmer auf Offenbarung des Fehlverhaltens gegenüber den Interessen des Einzelnen auf Geheimhaltung seines Regelverstoßes. Denn die umfassende und korrekte Bekanntgabe sämtlicher kursrelevanter Insiderinformation ist für die korrekte Preisbildung am Kapitalmarkt und die Verhinderung des Insiderhandels von erheblicher Bedeutung. Dies kann aber nur gewährleistet werden, wenn alle kursrelevanten Insiderinformationen offengelegt werden. Dazu zählen auch solche Insiderinformationen, die im Zusammenhang mit individuellen Regelverstößen stehen. Der Kapitalmarkt besitzt ein berechtigtes Interesse daran, dass der Wissensträger sein eigenes Fehlverhalten bekannt gibt. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Haftung aus den §§ 97, 98 WpHG auch der individuellen Schadenskompensation dient.1058 Einzelne Kapitalmarktteilnehmer haben ein berechtigtes Interesse daran, dass ihnen die Schäden, die durch den Erwerb bzw. den Verkauf einzelner Finanzprodukte während der Desinformationsphase entstanden sind, ersetzt werden. Der Vorrang dieser Belange ergibt sich insbesondere aus der Tatsache, dass dem Wissensträger durch die Bejahung der Wissenszurechnung und der hierdurch eintretenden Haftung des Emittenten aus §§ 97, 98 WpHG (noch) keine individuellen Sanktionen oder Nachteile drohen. Die Interessen des einzelnen Organmitglieds oder des einzelnen Mitarbeiters auf Geheimhaltung seines Regelverstoßes müssen hinter den Interessen des Kapitalmarkts und den Interessen seiner Teilnehmer zurückstehen. Sowohl das handlungsabhängige als auch das handlungsunabhängige Wissen kann dem Emittenten im Zusammenhang mit den §§ 97, 98 WpHG zugerechnet werden. II. Keine Zurechnung rein privater Regelverstöße Eine Wissenszurechnung muss aber jedenfalls ausscheiden, wenn der Regelverstoß des Wissensträgers im Rahmen seiner privaten Tätigkeit erfolgte und die Kenntnis von diesem Regelverstoß deshalb ebenfalls privat erlangt wurde.1059 Diese Zurechnungsschranke ergibt sich allerdings nicht aus dem Nemo-tenetur-Grundsatz, sondern vielmehr aus dem bereits erörterten Grundsatz, dass privat erlangtes Wissen der Gesellschaft nicht zuzurechnen ist.1060

1056 1057 1058 1059 1060

BVerfGE 56, 37, 49. BGH NZG 2018, 1301, 1304 f. Siehe S. 53. Ihrig, ZHR 2017, 381, 403 f. Siehe hierzu S. 196 ff.

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Teil 4: Wissenszurechnung bei §§ 97, 98 WpHG

III. Ergebnis Dem Emittenten sind im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG auch diejenigen Kenntnisse zuzurechnen, die im Zusammenhang mit Regelverstößen des jeweiligen Wissensträgers stehen. Etwaige Einschränkungen in der Wissenszurechnung aufgrund des Verbots der Selbstbezichtigung sind nicht angezeigt. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass der Grundsatz des Nemo-tenetur bei den zivilrechtlichen Haftungsnormen der §§ 97, 98 WpHG keine Geltung beansprucht. Aber auch im Fall der Anwendbarkeit des Nemo-tenetur-Grundsatzes würden die Interessen des Kapitalmarkts und die der einzelnen Kapitalmarktteilnehmer auf Offenlegung des Regelverstoßes immer das Interesse des Wissensträgers auf Geheimhaltung seines Fehlverhaltens überwiegen.

Teil 5

Ergebnisse § 15 Zusammenfassung in Thesen Teil 1 1. Die Ad-hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 MAR dient dem Schutz des Kapitalmarkts und dem individuellen Anlegerschutz. Die anlassbezogene Veröffentlichung von Insiderinformationen soll dem Insiderhandel präventiv entgegenwirken und zu einer generellen Steigerung der Kapitalmarkteffizienz führen. 2. Die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MAR tritt nur ein, wenn der Emittent positive Kenntnis von der ihn betreffenden Insiderinformation besitzt. Dies ergibt sich aus einer unionsautonomen Auslegung von Wortlaut, Telos, Systematik und Entstehungsgeschichte des Art. 17 MAR. Bei der Emittentenkenntnis handelt es sich um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Art. 17 Abs. 1 MAR. Das Erfordernis der positiven Kenntnis ist nicht aus dem – lediglich pflichtenkonkretisierenden – Tatbestandsmerkmal der „unverzüglichen Bekanntgabe“ abzuleiten. 3. Die zivilrechtliche Emittentenhaftung für unterbliebene oder unrichtige Adhoc-Mitteilungen nach den §§ 97, 98 WpHG stellt eine deliktsrechtliche Haftung dar. Die Schutzzwecke dieser Haftungsnormen decken sich im Wesentlichen mit den Schutzzwecken des Art. 17 MAR. Anders als die Veröffentlichungspflicht aus Art. 17 MAR dienen die §§ 97, 98 WpHG außerdem der Kompensation von individuellen Anlegerschäden. Die §§ 97, 98 WpHG setzen für die Erfüllung ihres Tatbestands die Kenntnis des Emittenten voraus, weshalb es sich bei beiden Haftungsnormen um sog. Wissensnormen handelt. Im Detail ergeben sich allerdings Unterschiede bei der konkreten tatbestandlichen Verortung der Emittentenkenntnis und in Bezug auf die „Qualität“ der geforderten Kenntnis. So fordert § 97 WpHG die positive Kenntnis des Emittenten von der zu veröffentlichenden Insiderinformation als ungeschriebenes, haftungsbegründendes Tatbestandsmerkmal. Dies ergibt sich mitunter aus dem tatbestandlichen Gleichlauf zwischen § 97 WpHG und Art. 17 Abs. 1 MAR. Bei § 98 WpHG wird die Emittentenkenntnis hingegen erst auf Ebene des Verschuldens relevant. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 98 Abs. 2 WpHG kann der Emittent nicht in Anspruch genommen werden, wenn er nachweist, dass er die Unrichtigkeit der Insiderinformation nicht gekannt hat und die Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht.

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Teil 5: Ergebnisse

Teil 2 4. Die zivilrechtliche (Dritt-)Zurechnung weist eine starke Abhängigkeit von der jeweiligen Bezugsnorm auf, da sie deren vollumfängliche Anwendung sicherstellen soll. Bei der Vornahme der Zurechnung müssen die konkreten Regelungsziele der Bezugsnorm berücksichtigt werden. Des Weiteren ist beim Rückgriff auf abstrakte Zurechnungsgründe zur Legitimation der Zurechnung Zurückhaltung geboten. Die gesetzlich geregelten Zurechnungsnormen enthalten spezielle Wertungsentscheidungen des Gesetzgebers, die vorgeben, in welcher Art und Weise die Zurechnung in einem bestimmten Regelungsbereich vorgenommen werden muss. Ein Rückgriff auf abstrakte Zurechnungsgründe ist erst angezeigt, wenn eine entsprechende Anwendung der jeweiligen Zurechnungsnorm aufgrund der Besonderheit der Zurechnungskonstellation nicht mehr in Betracht kommt. Dies ist auch im Rahmen der Wissenszurechnung zu berücksichtigen. 5. Die Normgruppe der Wissensnormen ist heterogen. Den Wissensnormen des Privatrechts lässt sich kein einheitlicher Schutzzweck zugrunde legen. Eine einheitliche, von der konkreten Wissensnorm unabhängige, Wissenszurechnung ist nicht möglich. 6. Der rechtliche Begriff des „Wissens“ weist einen starken Normbezug auf. Eine generelle Definition des Wissensbegriffs ist nicht möglich. Allerdings hat sich gezeigt, dass rechtliches Wissen grundsätzlich subjektiv ist. Wissen im Rechtssinne liegt nur vor, wenn eine rechtliche relevante Information von einer natürlichen Person geistig verarbeitet wurde. Teilweise lässt sich allerdings eine gewisse Objektivierung des Wissensbegriffs feststellen, so etwa bei der gesetzlichen Gleichstellung der positiven Kenntnis mit der (grob) fahrlässigen Unkenntnis. Eine Objektivierung wird außerdem durch verschiedene materiell-rechtliche und prozessuale Rechtsinstitute erreicht. Als zu weitreichend haben sich jedoch die Tendenzen zur generellen Gleichstellung der positiven Kenntnis mit dem sog. „Aktenwissen“ erwiesen. Teil 3 7. Bei der Wissenszurechnung gegenüber der juristischen Person muss zwischen der Zurechnung des handlungsabhängigen und der Zurechnung des handlungsunabhängigen Wissens differenziert werden. 8. Für die Zurechnung des handlungsabhängigen Wissens im deliktischen Haftungsbereich gelten folgende Grundsätze: Das Wissen von Leitungs- und Nichtleitungsorganen ist der juristischen Person nach § 31 BGB strikt zuzurechnen. Auch das Wissen von sog. Repräsentanten ist der juristischen Personen in entsprechender Anwendung des § 31 BGB strikt zuzurechnen. Die Zurechnung der Kenntnisse von „einfachen“ Mitarbeitern beschränkt sich auf den Personenkreis der Verrichtungsgehilfen. Das handlungsabhängige Wissen dieser Personengruppe ist der juristischen Person in entsprechender Anwendung der §§ 166 Abs. 1, 831 BGB zuzurechnen. Die

§ 15 Zusammenfassung in Thesen

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juristische Person kann sich für das Wissen seiner Verrichtungsgehilfen exkulpieren, sofern der wissende Mitarbeiter sorgfältig ausgewählt, angeleitet und überwacht wurde. 9. Das handlungsunabhängige Wissen (Wissensaufspaltung) kann nicht mithilfe von positionalen/personellen Wissenszurechnungsmodellen zugerechnet werden. Eine rechtlich zufriedenstellende Behandlung von Wissensaufspaltungsfällen lässt sich jedoch über die pflichtenbasierte Wissenszurechnung erreichen. Diese ist als Erweiterung der personellen Wissenszurechnung zu sehen. Die maßgeblich durch den V. Zivilsenat geprägte Zurechnung wegen der Verletzung von Wissensorganisationspflichten ermöglicht eine differenzierte Lösung von Wissensaufspaltungsfällen. Bei diesem Zurechnungsprinzip handelt es sich um eine zulässige Rechtsfortbildung praeter legem, die auf allgemeine Rechtsprinzipien zurückgeführt werden kann. Die pflichtenbasierte Wissenszurechnung kann anhand des Gleichstellungsarguments, des Vertrauensschutzes, des Gedankens des Verkehrsschutzes und des Gedankens der angemessen Risikoverteilung dogmatisch legitimiert werden. Insbesondere ist diese Art der Zurechnung mit dem Gesetz vereinbar. Zwar wird hierdurch eine partielle Gleichstellung von positiver Kenntnis und fahrlässiger Unkenntnis herbeigeführt. Insgesamt ist diese Gleichstellung allerdings gerechtfertigt. Zum einen besteht ein rechtspraktischer Bedarf an einer normativen Kenntnisbestimmung. Zum anderen sind die Motive des Gesetzgebers, die er bei der Frage nach der Gleichstellung der positiven Kenntnis mit der (grob) fahrlässigen Unkenntnis in Bezug auf natürliche Personen heranzieht, nicht auf die juristische Person übertragbar. 10. Die pflichtenbasierte Wissenszurechnung kann zur Lösung von Wissensaufspaltungsfällen im deliktischen Haftungsbereich verwendet werden. Ihr Anwendungsbereich ist nicht auf den rechtsgeschäftlichen Regelungsbereich beschränkt. Dies ergibt sich aus der überwiegenden Fortgeltung der Rechtsprinzipien, die zur Legitimation der Wissensorganisationspflichten herangezogen werden. Selbst für die Bestimmung des zivilrechtlichen Vorsatzes kann die pflichtenbasierte Wissenszurechnung fruchtbar gemacht werden. Hierfür ist ein Vergleich zum bewussten „Sich-Verschließen“ vor Kenntnis bei einer natürlichen Person zu ziehen. Teil 4 11. Im Bereich der Ad-hoc-Publizitätspflicht bestehen keine Einschränkungen bezüglich der Anwendung nationaler Wissenszurechnungsregeln. Die allgemeinen Grundsätze der Wissenszurechnung können sowohl zur Bestimmung der Emittentenkenntnis im Rahmen des Art. 17 MAR als auch zur Bestimmung der Emittentenkenntnis im Zusammenhang mit den §§ 97, 98 WpHG herangezogen werden. Insbesondere ist die pflichtenbasierte Wissenszurechnung bei den Haftungsnormen der §§ 97, 98 WpHG gleichermaßen anwendbar.

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Teil 5: Ergebnisse

12. Die Wissenszurechnung hat sich bei den §§ 97, 98 WpHG maßgeblich an den internen Kompetenzverteilungen des Emittenten zu orientieren. Insoweit gelten folgende Grundsätze: Das Wissen eines Vorstandsmitglieds ist dem Emittenten strikt zuzurechnen, sofern das Vorstandsmitglied für die Veröffentlichung von Insiderinformationen zuständig ist. Die Zurechnung von Kenntnissen unzuständiger Vorstandsmitglieder richtet sich hingegen nach den Grundsätzen der pflichtenbasierten Wissenszurechnung. Das Wissen ist zuzurechnen, wenn die Wissensorganisation des Emittenten nicht ordnungsgemäß ist oder dem unzuständigen Vorstandsmitglied ein schuldhafter Einzelverstoß bezüglich der Teilnahme an der gesellschaftsinternen Wissensorganisation zur Last gelegt werden kann. Gleiches gilt für das Wissen einzelner Aufsichtsratsmitglieder. Hierbei handelt es sich stets um handlungsunabhängiges Wissen, das dem Emittenten ausschließlich im Wege der pflichtenbasierten Wissenszurechnung zugerechnet werden kann. Bei der Zurechnung von Mitarbeiterkenntnissen ist hingegen zu differenzieren. Eine strikte Wissenszurechnung findet statt, wenn der Mitarbeiter für die Veröffentlichung von Insiderinformationen zuständig ist. Der Mitarbeiter ist dann als Repräsentant des Emittenten zu qualifizieren. Die Zurechnung der Kenntnisse von unzuständigen Mitarbeitern richtet sich wiederum nach der pflichtenbasierten Wissenszurechnung. Im Gegensatz zur Organebene muss hier bei schuldhaften Einzelverstößen gegen die Teilnahme an der gesellschaftsinternen Wissensorganisation zwischen Repräsentanten und Verrichtungsgehilfen differenziert werden. In Bezug auf den schuldhaften Einzelverstoß eines Verrichtungsgehilfen steht dem Emittenten die Möglichkeit zur Exkulpation zu. 13. Grenzen in der Wissenszurechnung ergeben sich bei den §§ 97, 98 WpHG für rein privat erlangte Kenntnisse eines Wissensträgers. Diese Kenntnisse können dem Emittenten weder im Rahmen der strikten noch im Rahmen der pflichtenbasierten Wissenszurechnung zugerechnet werden. Auch aktienrechtliche Verschwiegenheitspflichten können eine Grenze der Wissenszurechnung darstellen. So scheidet eine pflichtenbasierte Wissenszurechnung stets aus, wenn das Wissen des unzuständigen Wissensträgers unter den Anwendungsbereich einer Verschwiegenheitspflicht fällt. Im Rahmen der strikten Wissenszurechnung muss hingegen danach differenziert werden, ob die Wissenszurechnung im Einzelfall zu einem Bruch der Verschwiegenheit führen würde. Der Grundsatz des Nemo-tenetur führt nicht zu Einschränkungen der Wissenszurechnung. Zum einen ist das Verbot der Selbstbelastung im Rahmen der zivilrechtlichen Emittentenhaftung nach den §§ 97, 98 WpHG nicht anwendbar. Zum anderen überwiegen die Interessen des Kapitalmarkts und seiner Teilnehmer stets die Interessen des Wissensträgers auf Geheimhaltung seines Regelverstoßes.

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Sachwortverzeichnis Ad-hoc-Publizitätspflicht – Delegationsmöglichkeit 193 – Kenntnisabhängigkeit 42 – unmittelbare Betroffenheit 35 – Unverzüglichkeit 41 – Zuständigkeit 181, 187 Aktivlegitimation 61 Anlegerschutz 30 Aufsichtsrat 114, 187 Corporate Governance Deliktshaftung

30

55

Emittent 33 Emittentenhaftung – Rechtsnatur 54 – Tatbestand 58 Emittentenkenntnis 47 Erfüllungsgehilfe 81, 117 Exkulpation 80, 119 Fondsprospekturteil

168

Gemeindeentscheidung 139 Geschäftsführungsaufgabe 181 Gleichlauf – Art. 17 MAR und §§ 97, 98 WpHG 53 – Wissen und Wissenmüssen 96, 158 Gleichstellungsargument 152, 164, 201 IKB-Entscheidung 68 Indizienbeweis 101 Informationsbeschaffungspflicht 37, 65, 68 Informationsweiterleitungspflicht 191 Insiderhandel 27, 189 Insiderinformation 34 Kapitalmarkteffizienz 28, 189 Kenntnis – Beweiserbringung 99

– Emittentenkenntnis 36, 50, 64, 71 – fahrlässige Unkenntnis 96 – positive Kenntnis 96 – Rechtskenntnis 94 – Tatsachenkenntnis 93 – Wertungskorrektur 100, 160 Knollenmergelfall 140 Least cost information provider 29, 44, 49, 189 Leitungsaufgabe 181 Nachforschungspflichten Nemo-Tenetur 210

97

Obliegenheiten 98 Organtheorie 132 Passivvertretung 133 Pflichtenbasierte Wissenszurechnung – Anwendungsbereich 179 – dogmatische Grundlage 147 – Einzelverstoß 172, 185 – Entwicklung 139 – Regelverjährung 166 Pflichtverletzung 59 Produkthaftung 58 Rechtsfortbildung 149 Rechtsprinzipien 152 Risikoverteilung 122, 156, 165, 190, 202 Sägewerkfall 142 Schaden 62 Schadenskompensation 53 Schutzzweck – §§ 97, 98 WpHG 52 – Art. 17 MAR 27 – Wissensnorm 86 Selbstschutz 88, 90 Sich-Verschließen 100, 171

Sachwortverzeichnis Sittenwidrige Schädigung Sorgfaltspflichten 98 Stellvertreter 117 Treu und Glauben

168

137

Unionsautonome Auslegung

42, 48

Venire contra factum proprium 87, 89 Verantwortungssphäre 118 Verfassungsmäßig berufener Vertreter 80 Verkehrspflicht 165 Verkehrsschutz 156, 165 Verrichtungsgehilfe 80, 117 Verschulden 61 Verschwiegenheitspflichten 203 Vertrauenshaftung 55 f. Vertrauensschutz 86, 89, 154, 164, 202 Vollständigkeitsprinzip 129 Vorsatz 167 Vorstand 182 Wissen – Aktenwissen 103 – handlungsabhängig 110 – handlungsunabhängig 128

– Normabhängigkeit 93 – personeller Bezug 95 – privates Wissen 197 Wissensaufspaltung 128, 145 Wissensnorm – Heterogenität 83 – Schutzzweck 86 Wissensorganisation 146, 171, 184 Wissensverantwortung 104, 141 Wissensvertreter 135 Wissenszurechnung – absolute Wissenszurechnung 131 – Anwendungsbereich 176 – Grenzen 196 – Leitungsorgan 111, 181 – Mitarbeiter 116, 193 – Nichtleitungsorgan 114, 186 – Repräsentanten 125, 193 Zurechnung – Drittzurechnung 76 – Eigenzurechnung 76 – Normabhängigkeit 79 – Zurechnungsgrund 78 – Zurechnungszweck 77 Zurechnungsnorm 79, 129

233